4D8.

segundo parcial cap.

12;13;14;15 y 16

Fabin Bilcarce

12.31" La Ilorma jllrdico-penZll

--~

Norma,
Secundaria

- - ---+ Norma de

valoracin

lECCION 12
}

NOIma

---:-1-+--+ ~e~~i~~cin

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Causas de justificacin

Primaria

Ana Mara Corts de Arabia

l. CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN GENERAt. 1.1. Nociones

generales. 1.2. Concepto, 1.3. El sistema reglaexcepcin, lA. Naturaleza. 1.5. Fundamento. 1.6.
Efectos. 1.7. Diferencias con olras, causas de exclusin
de la pena. 1.8. Algunas r~f1exiones sobre las
justificant'es. 1:9. Los elementos de las causas de
justificacin. 1.10. La justificacin legri" y sllpralegal.
~.ll. Sistemtica de las cau::;as de justificacin. 1.12.
Causas de justificacin por el riesgo permitido.

2. CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN PARTfCULAR. 2.1. La iegtima

defensa. 2.2. El estado de necesidad. 2.3. Colisin de
deberes. 2.4. El ejercicio de un derec'ho. Autoridad.
Cargo. 2.5. Obediencia debida'. 2.6. EI.conse~timienlo
del orendido. 2.7. Otras causas de justificacin. 2.8. El
exceso en las causas de justificacin.

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1. Causas, de justificacIn en general

1.1. Nocio/les geilerales

Verificada la existencia de un hecho adecuado aun,dispositivo penal, es preciso- analizar si esa conducta se 'contrapone al derecho . Para
ello, se debe considerar si existe un pennso legal que autorice dicho comportamiento, cancejando ab i/litio eLdelito ya que los actos Justificados

son lcitos, Pensemos en la situacin del autor de un homicidio que 10

consuma en legtima d,efensa. (hecho lpico pero no antijurdico ante la
existencia de una causa de justificacin).
'
,
Estas exc~pciones legales autorizan conductas qllegeneralmente seran punibles al "fectar bienes jurdicos protegidos, fiexibilizando as el rigor
de la ley, como expresin de la humanizacin del derecho, Sea 'que el
origen del aCtuar del sujeto consista, por ejemplo. en el ejercicio de un"
derecho -defender su:vida- o e~ el cumplimiento de
obligacin, come
en el deber de testific3caunque desacredite a otro.

una

',~,

Al entender al der~cho" como una unidad, no se 'pued,?n admitir de.n~ro

del sistcma dos normas, contradictorias que a la vez exijan o prohib:-:'" ~<!
.miSma accin l.
Histricamentc, las causas de justificacin aparecen formando plrte .
de IOfigura delictiva como as lo muestr~n los textos reli'giosos', el derecho
rom.l.lo, el dere.cho geunnico,.el derecho penal cannico, elderecho his-

'.,

Denominado "principio de vigencia" en;la interpretacin de la ley.

VIDAL, Humberto S.,' Derec1lo pellal argentino, p.. In, nota 14, mendanr al c.P.,
arts. 34. ine. 6, 86, 152 .

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412

Ana Mara Corts de Arabia

Causas dejustific!lcin

pnico; todos de gran importancia por ser dircta indirectamente -a travs de la recepcin de sus disposiciones- fuente ~e ~llestro derecho <vigente. A.un en estos das pueden observarse casos en los cuales la descripcin

tpica se encuentra en una disposicin justificante 1: .

.
El "ti~o permisivo", seg(n ZAFFARONI, "presup<;:lOe para su aplicaci'n una
tipicjdad prohibitiva, porque na puede pensarse en tratar de averiouar si. una
conducta est justificada cuando no se ha comprobado an su ti~icidad" '.
Utiliza estaexpresin con el objeto de' resaltda estructura mia de laj~sti
frcanle (objetiva y subjetiva) y para diferenciarlo de la justificacin putativa '.
Autores como MI,R PUla consideran que la excJu~in'dc la antijlll:idicidad
puede tener lugar por dos causas: una, las causas de justificaCin en sentido
estricto y ot!'a, la suposicin errnea objetivamente invencible de que concurren los presupuestos tpicos de alguna de ella 6,

1.2. ,Conceplo
Las causas de justificacin Son "situaciones de hecho y de derecho
,cuyo cfecto es excluir la antijuridicidad" de un hecho tpico "
. Tambin se I~ ha considerado como "permisos concedidos" por la ley
"para cometer en detellllinadas circuns.ta~cias un hecho penal mente tpico" 8,
: Para JAKOBS, "Las causas de jl1stificacin son fos motivos Jurdicos
bien fundados para ejecutar un comportamiento en s prohibido" y que deben ~xlraerse de una sociec.lad concreta 9.

ZAFFARONr: 'Eugenio Rmil, MfIIlllal de.derecJw penal, p. 4J4,'y Tratado de derecho

pell(~, ,lo
p. 573: "Frenle n llllU conduela que" se adecua n' un'a estructura Ifpie:\ de
pro.I~lh.lc.J6.n. esto e~. que c~nll'aviene una norma prohibitiva., la averiguacin de la.
a~HIJun~lcldad se opera mediante la comprobacin de que esa conducla /lO se adecua :t
n,lngn tipO permisivo (ca~sa de jw;tific:cin)", Completa diciendo: "No, hay tipos permisivo~
s.1n q:.H! ~e presllponga la existencia de un lipa prohibitivo, pues carece de sentido "permitir" lo Gl!C ,10 est:, prohibido".
4 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tralado de derecho pellal, t r'rl, p. 574.
j MfR PUJO, Santiago, Derecho penal, p. 412.
: Con!. FON!AN BALESTRA, Carlos, Tralado de derecho pellal, 1. n. p, 87,
. NUNEZ, Ricardo C., Mallual de derecho pella/. Parle general, p. 157.
'JAKOBS, GUnther, Derecho penal, p. 419 Y ss ..
J

y,r . .

'J El ine. 4 del art. 34 del c.P. argentino constituye un tipo nbieno, ya que' es el juez
qUien debe completar una norma con otra que no pertenece al cuerpo penal.
.

413

Al realizar el anlisis de las causas de justificacin en particular sl1rge

que sus fuentes son dos: la ley y la necesidad. La primera porque slo elJa
puede declarar lcitas ciertas acciones tpicas y la segunda porque es una
determinada situa'cin episodica -reconocida por el derecho- la que hace
obrar al agente.
.
,
La necesidad eil s misma, es el fundamento de la justificacin peto
sta debe nacer, reitramos, de la ley -derecho de necesidad-, se~ que
resulte de una disposicin expresa o de la valoracin extrada de la totalidad '.
del on.lcnumien.lO vigente.

1.3. El "islema regla - excepcin

Si recordamos los conceptos de dos elementos del delito: tipicidad (descripcin fom,,1 del eve"IiIal hecho punible) y antijuridicidad (contradiccin
del hecho Con el derecho mientras no canelina una causa de justificacin)
llegamos a entender el funcionamiento de esta ret?la.
. Las reglas estn contenidas en las figuras delictivas y tambin S~IS
excepciones, pero no slo en leyes penales sino y,en virtud de la unidad del
derecho y de la unidad de lo ilcito, en todo el ordenamiento positivo -es
indiferente que la rama sea: civil, adriistrativa o comercial- ya que lo justo
y lo injusto resultan de la integridad del sistema 10
. '
.
. La tipicidaci de un hecho no implica, en todos lo casos, su ~ntijuridicidad,'
ya que si estj~stificado, desde el punto de vista del positivismojur~i~o,
objetivamente no ser delito borrndose su valor indiciario. En esta pOSICIn
tradicional, se habla de "conclucta tpica justificada". Pero, deSde otro punto
de vista, en la teora' de los elementos .l1egativo.~' 'del tipo. se considera
que las causas de justificacin eliminan la tipicdad 11.

llJ

JAKSS, OUnther, Derecho pella/, p. 194. Los critica al igual que Annin Kaufmann

quien dice que ~u~bin 'debido a lus limitaciones de las interven~iones "j~I~tificadas a lo
necesario, ha de :t~conocerse un escaln vnlorativo previo al injusto, pero es dudoso que.
este escaln lo fo'rme el tipo o una ponderacin (le intereses indepc~dientes.del ~i~o .
jJ ZAFFARONJ, Eugenio Ral, Tratado de derecho-!lat, ,1. IlI, p. 207, lo Crll1~a pues
considera que es "retrotraer 1:.1, teora del delito n los tiempos apteriores ~ In introduccln.del
concepto de tipo penal".

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AIl~ Marfu Corts de tnbiu

414

Causas de justificaci6n

.. L,a .s~gullda tesis parle de la identificacin ,entre ~ipicjdad y

antIJlInd~cldad; resultando la teora del delito compues-t por: injusto (con-

ducla tpicamente antijurdica) y culpabilidad

lO.

1.4. Naturaleza
Determinar la naturaleia de la justificacin depende, en cierta ma.
I~~ra, de la posic,i6n tomada respecto a la naturaleza de la'antijuridicidacl.

,sI se parte de la Idea que la antijuridicidad consiste en el clesvalor objetivo

que el ordeilamiento jurdico,proyeCta sobre una conducta que lesiona o
pone en peligro el bien jurdicamente protegido; la justificacin -al ser el
rverso de la antijuridicidad- d~ber concebirse tambi,n o~jeti.yamente
pero de naturaleza positiva:
. "
.
Segn algunos autores, esta forma de ver "la cas~. de justific'a~in"
~sta.r,a en,pugna con la admisin'de los lI~m~d~~ elerrien~os subjetivoi'de
JlIstlflcacl~l en la que se apreciara no 5'? el criterio ex post (por el
resullado) SinO que en lajustificacin se admitira la potencialidad posidva
del cnteno ex alife (el momento de la conducta) donde se encuentra la
vl\lIltad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no
admitan los.puros
elementos subjetivos IJ.
Consecuent'emente, el anlisis no debe realizarse s'oIamente con un
Cl'i.terio ex post, atendiendo a la efectiva produccin. del resultado valioso,
coherente en materia de justificacin con una concepcin objetiva de la
antijuridicidad sino, con un criterio ex ante y eIJo no implica el abandono de
'.
.
un c~iterio objetiv? en la pondera~in de intereses 14,.

se

1.5. Fundamento'
Parecera que la tesis m.s acept..lble es la que sostiene q'ue:
"

J2 Confr. DE FRANCESCO, G.V., La, proporolie nello ,\'1010 d necess;r, N~oles,

1978, p. 177 Y SS., citado por COBa DEL ROS~L - VIVES "ANTON, Derecho jJeiwl.:
~arte general, nota pp. 430 Y 431.
. ;.
.
J.l coap DEL ROSAL - VIVES ANTON: Derecho /JelUlI. Parte g"eneral, p. 430
J~ ROXIN, Claus, Derecho pella/. Parte gel/eral, p. 574.
.

415

.. En caso de conflicto entre dos bienes jurdico~: debe 's~l~arse el

preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerrquico de las
leyes establecido en nuestra Constitucjn Nacional en su arl. 31 y la especial composicin de los tipos en cuanto a su valor relalivo. Esto se deduce,
en forma prctica, a partir de las s;;.tnciones que el Cdigo conm.ina en la
Parte Especial, en una relacj6n directa entre el bien protegido y la pena.
Si una accin es til para la conservacin del bienjudico, ro puede, al
mismo tiempo, contrariar la norma que tiene la misin d~ tutelarlo, pero esa
conducta tiene un lmite: que sea el medio adecuado para ello.
Es complicado tratar de dar un fundamento comn a todas l~s causas
de justificacin que son situaciones de excepci~. n prinCipio
"omnicomprensivo" residira en que "todas las causas de justificacin pretenden la regulacin socialmente' correcta de Intereses que colinden" 15.
Para Mm PUlO, la rain material de la justificacin es diferente si nos.
referimos a las causas de justificacin en sentido estricto (legtima defensa,
estado de necesidad, cumplimiento de un deber,ejercicio de un derecho,
autori]ad o cargo)que si hablamos de la otra forma <;le exclusin del injusto
por suposin.errneainvcncible de que c6ncurr~n los presupu.cstos tpicos
de algunas de ellas lb.
En las primeras, puede v'eIse una situacin de conflicto; que se produce
en el momento de la conducta y que debe confirmarse luego considera"ndo el
bien jurdico en peligio y los otros intereses que el derecho considera predominantes. Excluyendo tanto el disvalor del acto como el disvalor "global" del
resultado, haciendo nacer un "deber de tolerar" la conducta tpica j~slificadc.
y en las segundas, cuando este autor cons.idera la exclusin del
injusto por suposicin errnea invencible 11, dand9 origen a las caus.:1S
de justificacin putativas, el coritlicto s610 es aparente "ex ante" des:'pareciendo el disvalor de la conducta pero noe( del resultado. Pero
. como sin aqul no puede existir un resu1t1do.lpico, y sintipicictd no
puede haber antijuridicidad:."basta la desaparicin del desvalor de h conducta para que resulte excluda la antijuridicidad. El des valor del resu!V,c'o

J' MIR PUlO, Santiago, Derecho penal, p. 414.

Esta justificante putativa, considerada desde otro punto de vista, sera un caso de
error que excluira la culpabilidad\no la antijuridicidad.
J7 MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal, p. 415 .
16

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416

Ana Mara C:;orts de Arabia

Causas dc justitic:cin

,sl,lbsistente puede, no Obstante, tomarse en consideracin en orden de una

posible responsabilidad por dao" 1' .

1.7. Diferencias C?JJ olras causas de exclusin de la pella

. , Es as que la; causas de exclusin del injusto,: no hacen desaparecer la

agresin al bien jurdico, aunque la ley deje de "desvalorar globalmente"
dicha agresin.
'

- n imputabilidad e illClrlpabilidad. Son causales estrictamente personales e intransitivas, excluyendo la imputabilidad o la culpabilidad slo del
,sujeto cubierto por ellas.
- Ausencia de tipo, Si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es
ilcito penal pero puede ser un ilCito civil; en cambio, si la accin estjustificada, no constituye ilcito ni penal ni civil ya que es conform~ a derecho.'

La suposicin errnea de que concurren los supuestos de una causa

de justificacin constituye un errar sobre el tipo negativo (es decir: sobre el
supuesto de hecho t.pico ele una causa de justificacin, como cuando algui.en cree errneamente que es objeto de l!Oa agresin ilegtima) y debe
tratar~e, por tanto como una especie de error de tipo (en este caso de tipo
negallvo). Si la suposicin es objetivamente invencible, determinar la impunidad, y si es objetivamente vencible, la aplicacin de la imprudencia 1'.
Considerarlo vencible o invencible depender del anlisis de la conducta del sujelO colocndose en Su situacin y no en unjuicio a pos/eriori
conociendo todas las circunstancias y detalles que se puedan' poseer luego del hecho.

1.8. Algunas reflexiones sobre las justificantes

De lo dicho puede deducirse que:
,
a) Quien obra conforme a una 'norma jurdica acta legtimamente en
virtud de la no contradiccin del orden jurdico.
b) No pueden existir legitimidades contrapuestas.
,
c) El aCIOjustificado no irroga responsabilidad penal ni civil.
d) La justificacin debe compartir la naturaleza del delito que exCluye.
e) Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por
la licitud.
'
f) La creacin intencional de la situacin que da lugar a la permisin,
excluye el efecto justificante.
g) La justificacin se limita a la accin necesaria para salvar el bien
jurdico.
h) El autor debe haber obrado con cO,nocimiento de las circunstancias
de 'que se trata.
i) Los hechos imprudentes tambin pueden justificarse 21. '
j) El medio utilizado ,debe ser el nico posible para ,evitar la lesin,
aunque fracase en su accin protectora 22.

Ahora bien, "cuando la suposicin errnea de los presupuestos tpicos'

de una C-tUS,a de ju.stificacin no es objetivalriente invencible, pero s personal.mente invenCible, subsistir la antijuridicidad, pero faltar la infraccin
personal de la norma primaria" 20.

1'.6. Efectos

Las causas de justificacin tienen como efecto:

,
- En el mbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad
de ste y,
,
. - En io civil:,excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento
sin causa y el resarcimiento por razones de equidad (art. 907 C.C.).
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417

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2J WELZE~~:;~ans, 'Derecho penal alemn, pp. 132, 13~: ':Ejemplo:',u:n bombe~~

puede salvar a un hilO de la muerte segura en las llamas, slo .arrOjndolo desde la casa haCia
una lona salvavidas, a pesar de que tambin puede caer en'forma tan desgraciada que se
quiebre el cucllo. Si ese lanzamiento constituye la nica posibilidad para salvar al nio, est
justificado aUIl cuando fracase:'.,:,
'.
,~
,

y ob. cit., p. 418,

Au[or y ob. cit.,' p. 420,
Autur

'" E,ste u'l"limo, segun J.AKOBS, GIInther, Derecho penal, p. 438, por ejemplo: Ir
condUCCin en estado de ebnedad si el autor pretende auxi.liar en el punto de destino.

11

BACIGALUPO, Enriqt',"Malwal de derecho

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pell~l, p. 121.

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Ana Mari:,. Corts de A'~ubjn

. Causas de j~slificacin

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1.9. Lo.s elementos de' las causas de justljicacil/

':,1',;,
Se ha disclItido si la existencia de una 'causa de jus:tificaci6n depende
de:' a) elemeptO,s objetivos solamente, b) concurrencia de los elementos
objetivos y del conocimiento de eiJos por parle del autor O, e) slo de la
creencia del. autor en la existe,:!cia de las circunstancias objetivas de una
causa de" justificacin.
Actualmente es mayoritarhI la poswra que exige la concurrenci,a de

elemenlos ohjetivos Creed situacin episdica en la que el Illal slo puede ser
evitado por el sacrificio de un biendemenor valor) con elementos subjeti"Vos (conocimiento por parte del autor de esa situacin de necesidad) 23,
,
Este punto de vista que combina el aspecto objetivo CO/l el subjetivo
adem<~ de capta.!" que en un acto casual 24 no se justifica el hecho, se
reconoce, para BACIGALUPO, "un disvalor del resultado jll~to a un disval.or de
accin,y que en la teora de la justificacin debe requerir paralelamente la
exclusin tanto del disvalor del re.:mltado cC?1l10 del disvalQr de accin" :!5,
Lo desvalorado es la conducta humana y el "resultado jurdico (lesin
o puesta en peligro) estar d.adO siempre que una conducta 'no opere encuadrada en un tipo permisivo, y ste tiene, al igual qu~ el tipo prohibitivo, un
aspe~to objetivo y otro subjetivo" " .
Adems, aceptar el punto de vista"puramele subjelivo nos llevara a
hacer depender el permiso solamente de la representacill que de aqul
tiene qllien acta 27~

e.

1~ NUEZ, Ricardo
Mallual de d~,.echo JelTal, Parte gel/eral, p. 162. Surge del
prrafo que analiza las cUr<1cterfsticas del'cstado de necesidad.
1~ Op. cit., p, 121.
.

n ZAFFARONI; Eugenio Ral~ Tratado ~le derecho pellal, 1. lIJ, p. 576.

En contra TERAN LOMAS, Rober~o, Derecll(} pellal. Partr! general, 1. 1, p. 353.
"Aunque el nimo de defensa resu].ra de la expresin para vinculada con impedir la

1,10" La justificacin legal y supralegal

. Analizar la procede~cia del prec:epto permisivo nos conduce a tratar'si
su fuente es la ley o puede surgir de criterios ajenos a ella, sean contenidos
sociolgicos, prejurdicos o metajurdicos.
Lajustificacin supra legal, propugnada por los normativistas que trataron de establecer el concepto material de la antijuridicidad, tuvo su razn
de ser en el exiguo catlogo de justificantes del Cdigo Pen'al alemn de
1871 que slo reconoca la legtima defensa y el estado de necesidad,
Nuestro derecho nQ necesita recurrir a ella, ya que contiene. un repertorio lo s~fiCientemente amplio que permite establecer la fuente de lajustlficacin en la ley. Sea especficamente en la parte general del Cdigo Penal, en su parle especial,o 'en la conexin del inc,.4, del art 34 con otras
ramas jurdicas y, como si esto fuera poco, su inc, 3 provee al intrprete de
una justificante genric que cubrira, dentro del ordenamiento legal, otras
situaciones que nO se adecuen exacta'mente a las descriptas.
El mencionado alcance del inc. 4 del art, 34 c.P.,. integrado al sistema,
al establecer el lmite entre lo conforme y lo contrario a derecho, se origina
en efprincipio de libertad contenido en el art, 19 de la Constitucin Nacional
" ... Ningn habitante de la Nacin ser obligado' a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohbe",
'
Para SOLER" ... es forzoso reconocer que obra jure el sujeto ql\e en
una determinada situacin de ap~emio, es decir, ante un e~tado 'de ryecesidad, toma la' opcin que la ley misma tomara frente al mismo. conflicto" 2~.
y esa necesidad no la co~sidera una fuente extrajurdica sin0 "f.~sjr~. en l?
naturale.za misIlla del derecho y derivada de ste" ?9,
,
A la no exigibilidad de otra conducta, MEZGER,FRANK y GOLDSCHMIDT
la tratan como una causa general de exclusin de la culpabilidad, pero .Mro:ZGER
le reconoce, tambin, el carcter de justificante (ya que 100 se le pueJe
exigir al autorun comportamiento diferente ijl realizado), La doctrin~, qle-

1(0

agresin, (arlo 34 inc. 6) la repulsa de una agresin no dejar de ser lal porque la defensa a la
vez salisfagn lln nimo de venganzil, o porque quien hllbiere'proyeclado un homicidio, al.
llegar ante su vctima, deba actuar can pre~teza cOl~lrn ella en defensa de'!HI madre agredida,
El error o ignornncin en la ejecucin de un llelo lcito no puede excluir su licitud, Subjetiva!"
In justificacin implica confun~irla can la inculpabilidad".
.
n SOLER, Sebastin, Derec.:ho penal argemillo. p. 316.

la No considera este ltimo pn'aro FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de ~ere.

cho pelJOl, 11, p. 97, cuando concluye: "La fuerza incontenible de la equidad termina siempre imponindose al formalismo jurdico". Aunque s610 admite el criterio exl.cnsi\'o para l~
justificacin y no para la anlijuridicidad,
.
29 FONTAN BALESTRA. Carl,?s, Tratado de derecho pellal, l. n. p. 98 Y. ss.

".

420

Ana Marfa Corts de AI;abia

Ca'usas de justificacin

mana, ante la ambigUedad del TribunaLSupremo de Alemania, que no se ha

pronunciado sobre si su resolucin se basa en la falta de antijuridicidad o de
culpabilidad, lo ha interpretado como causa de justificacin,
Las nOrmas de cullllTO y el fi/1 reconocido por el Es/ado, son para
algunos autores, causas supralegales de justificacin, posicin no comprtida por FONTN BALESTRA que no las considera fuera del orden jurdico sino
" ... elementos de juicio para i'esolver casos excepcionales de conflicto de
bienes ... ". sin darles valor independiente JO,

cipio que termina constituyendo una regla sin contenido. Otras se apoyan
en' el principio de la p~llderdcill de bienes, pero l sta se le critica
que no I;esuel ve la concurrencia del ~onsentimiento' en el cual no puede
decirse que existe un conflicto de intereses.
En las dualistas o pluralistas, la exClusiIl"del injusto se. debe'a una
diversidad d~ pensamientos jurdicos, ba'sndose -especialmente- en la idea.
del inters preponderante, considerado el nico elemento sobre el cual se
debe apoyar la justi ficacin, llevanoo \111 hecho tpico'a tIllO justificado, A firman que las justificantes se determinan automticamente a travs de cada
una de las fuentes unitarias propues'tas por los criterios anteriores, sin que
las unas absoroan a las otras ]].
Paen CREUS ", el recordar quela antijuridici(lad es un juicio de valor
que' se formula sobre la acci~. termina c.on este'debate que ~evisti s610
inters acadmico y no tuvo objeto prctico.
Lo antijurdico es lo jurdicamente ptohibido y lo que el derecho prohibe
es siempre el ataque a los bienes jurdicos; en principio, pues, antijurdica es la
conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una. conducta
antijurdica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un
ataque al bien j'urdico, sea p~rque el ataqu~ que cons~ituye est permitido.

J. Jl. Sistemtica de las causas de justificacin

En la sistematizacin de las en usas qe justificaci6n la doctrina ha
seguido distintos caminos: algllllbs au'to"res 'renuncian a todo' piincipio
sistematizante, otros, adbpta"n una sistemtica monista y otros, una
sistemtica dualista ]1.
, Entre las sistemticas monistas -de las llamadas "fuentes de justificacin"- la justificacin proviene de una nica fueI.'lte (la ley, la necesidad) y se trata de formul~r un concepto general de justificacin -construidas sobre Un principio totalmente abstracto ]2_. que comprenda a todas las
causas. Se pueden mencionar la llamada "teora del fin" en "la cual la
realizacin de una accin tpica no es antijurdica si representa el medio
justo para alcalizar el fin justo. Se le reprocha la generalidad del prin-

1.12. Causas de justificacin por el riesgo pen~litido

.~.\

COBO DEL ROSAL VIVES ANTON,- Derecho pellal, p: 432,

Hans, Tratado de derho penal, p, 291, .
II JAKOBS, GUHher, Derecho pellal, p, 420. Las estructura de la siguiente forma: I.
Teoras monistas (que en,realidad es In frmula del "motivo bien fundado") son: medio
adecuado para el finjlisto, ponderacin de valo'res en el conflicto, pretensin prevalente y
regulacin socialmente conveniente: JI, Teoras pluralistas: combinan principio de 'ausencia
del inters)' el principio del inters preponderante, principio de derecho preponderante.
eOIl la ausencia del injusto. De acuerdo a estas (eoras plurnlislas se pueden encontrur tres
grupos de caUSns dejustificacin: l. La justificacill es cq'nsecuencia del cbmportamie:nco
de la vctima (ejempld: legtima defensa), 2. Definicin d~ inrere'ses por
de la propia
vfctima de In intervencin que le result:'beneficioso (ejemplo: consentimiento justificante o
presunto), 3. Principio de solidard<ld. Se recun;c a la vfctima de la intervencin en imers de
otras personas (ejemplo: ejercicio de un cnrgo),
JO

JI .JESCHECK,

421

Si bien suelen mencionarse como. actividad~s que, ponen e~ riesgo

permitido los bienes jurdicos': el trfico areo,la fabrit~ci6n de explosivos,
la explotacin de canteras, etc. se puede ,concluir .qu~ la generalidad de
conductas desenvueltas por los hompres, otasionan un riesgo, sea creando
o aumentando el peligro de vivir en sociedad, Es~a teora naci en el mbito
de la culpabilidad; sin embargo, como causa de exclusin del delito ha sido
considerada para descartar alguno de los diferentes elementos que lo Componen, Ha sido discutido el contenido y la ubicacin dogmtica de esta
categora llamada: dell"iesgo permitido, En algunos' casos excluye el tipo
delictivo y con 0110 la imputacin al tipo objetivo; ya queacciones con riesgo

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CREUS,. Cnrlos, Derec"//(j-pel1C11, Parte gel/eral, p. 308.

ROXIN, Cluus, Derecho pellal, pp, 763, '764.

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dejustificlcin

423

Ana Mara Corts de A"rabia

422

como el trfico automotor o la insta.lacin de industrias.:~i.'cumplen con los'

dispositivos legales, estn autorizadas de una forma general. En otros, hay
causas de justificacin en las que se autoriza la concreci?" de un tipo penal
corriendo un riesgo.
Bajo este ttulo de causas de justificacin derivadas d~l riesgo permitido, se agrupan el consentimientO' presunto y la salvaguarda de intereses legtimos 35, tambin se reconocen los casos de, actuacin oficial.
cuando el funcionario tuvo por acreditadas las condiciones objetivas de la
intervencin, pero stas, en realidad, faltaron JO. Respecto del consenli-.
miento presunto, pueden afect~rse "bienes jurdicos de otro en la crc~ncia
presunta de su consentimiento, aunque ello npsie~lpre sea la volul'ltad del
".' que sufre el menoscabo. Y para la salvaguardia de intereses legtimos, como.
, en la difamaciin, por ejemplo, se pueden difundir hechos deshonrosos pese
a que no est excluida la posibilidad de que sean ciertos. Pero tambin
existen el~mentos de riesgo en otras causas de justificacin 37.
Pa.ra JESCHECK 38. "el riesgo permitido no es ninguna causa de justifica~
cin alltnoma~'; sino que se trata. de "un pri.ncipio estructural comn" para
diversas causas de justificacin. En estos casos el autor consigue un permi~
so para la actuacin arriesgada.

Si bjen tanto en la esfei'a penal como en la civil, estos casos se traducen en una falta de responsabilidad; en el mbito civil puede surgir una
responsabilidad reparatoria de carcter objetivo; la teora del riesgo obliga
a reparar a pesar de que la actividad peligrosa fuere realiz.ada dentro de sus
lmites (art. 1113 c.c.) JO.

2. Causas de justificacin en particular

El Cdigo Penal contiene las causas de justificacin en la Parte general: art. 34 incs. 3, 4, 5, 6, 7 Y en la Parte especial en el art. 86 incs. 1 y.2,
art. 152, art. 111 ine. 1 yar1.l56.
El consentimiento del ofendido ha sido considerado o una causa de
justificacin o una causa de falta de adecuacin cuando el lipa as lo exige
o un requisito de otra.causa de j.lIstificacin ..

2.1. La legtima defensa

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JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 363.

GUnther. Derecho penal r p. 253. Habla del principio de confiailZa (exclusin de la imputacin objetiva) si.gnifica que a pesar de que otros sujetos e~meten errores,
se autoti:za a confiar en su comportamiento coneeto. El principio de confianza es un
supuesto particular del ricsgo permitido y tambin de la prohibic~6" de regreso. Mientras
que en d riesgo permitido la falla es del autor o de la vctima o de una de~gracia; en la
prohibicin de regreso se aade la posibilidad de un tercero interviniente (tema tratado
tambin en la posici~n de garante); A veces ha puede realizarse Una eficaz divisin del
trapajo (ejemplo: equipos quirrgicos, mantenimiento del ferrocarril, d~ a~roplanos. etctera): si cada uno debe controlar tI)do lo controlable, no podrfa.dedicarse plenamente a lo
suyo. Tambin hace referencia alieber de comprobacin (p'. 4~5): En ocasi9nes se requiere
que la SilLlaci6n de necesidad se (:ompruebe "conforme al deber" o "concienzudamente". Sin
esta comprobacin cabrra ca~tigar al autor aUTlque existiese la circ.unslancia objetiva.
.H JESCHECK, Hans, Tratado de derecho penal. p. 360 Y ss .. Dentro de los ejemplos
que presenta, menciona la difusin por medio d. la prensa de hechos atentatorios al honor
para CUlllplir el deber de informacin al pblico.
JI CREUS. Carlos, Derecho penal, p. 314.
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Es un caso especial del es\ado de necesidad 40 que implica la accin y
efecto de'derender o.defenderse, significando: amparar, librar o proteger.
Jurdicnmente, esa accin de amparo o proteccin debe sp.r 1<\ CQ'1secuencia de una agresin ilegitima previa.
Se puede enunciar un concepto provisorio diciendo: "Es la defensa que
resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresin actual y
antijurdica" 41 o "Llmase legtima defensa a la reacCi6n necesaria contra
una agresin injusta, actual y no provocada" 42. Si, quiere decir que en !t:'10S

)V Es una caus.l de justificacin que se vil~cllla u otra causa de justificacin: 1.".1 estado de
necesidad; sin embargo, tambin se la consider6una mera causa de inimputabilid<ld o con e!
solo efecto de excluir la punibilidud. Probablemente, en d primer caso, cuando todavfa I' se
haba diferenciado la antijmidicidad de la culpabilidad (D~ acuerdo VJDAL, DerechQ ,!..:l1al,
p. 159, mencionando a Bindirtg).
~o JAKOBS, GUnlher. Derecho pelTal, p. 457. De modo semejante, JESCHECK, HlllS,
Trafado de derecho pel/al, p. 303: " ... legtima defensa es la defensa [equerk"b para ,\O;lrtllr
de s o de, otro tina agresin lctllal antijurdicn" .
J~ SOLER, Sebastin, Derecho penal argenrillo, t. 1, p. 344.
1 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tra/ado dedc/:echo pellal, [. IV, p. 27, coment?ndo:l G~ib.

Ana Mara Corts de Arabia

424

Causas de justificacin

los tiempos fue admitida no slo como hecho impune sino como hecho lcito.
Es la ms antigua causa de impunidad conocida. Su cuestiona miento sllrge
del cristianismo con su poltic de no resistencia al mal con la violencia (presentar la otra mejilla) y con el imperativo "no matars".
En la India se encnentra regulado en el Manava Dharma Sastra 4]
para defender derechos sagrados, proteger a una mujer o a un brahaman O
para.evitar ser asesinado pudiendo matar a su jefe, lIn nio, un viejo'o un
andano versadsimo en la Santa Escritura, tambin en Egipto, entre "los
hehreos -COn la defensa "del ladrn nocturno- y en Atenas 'lue inc'orpora a
la propia defensa y a la de otros, la defensa al pudor.
. Se manifiesta en el derecho romano con la Ley de las XII Tablas y el
Corpus Iuris. El derecho germnico nO ~uvo una exacta nocin de este
instituto pero aparece en una especie de composicin simblica. El derecho
cannico no fue favorable a esta defensa aunque la hace surgir del derecho
- 'natural, no la admite para la defensa de los bienes patrimoniales pero s
ensalza "la defensa de terceros.
Prcticos como JULIO CLARO Y FARtNACtO elaboran los requisitos y la
admiten para prot~ger la persona, la integridad s,xualy los bienes, siempre
que se acte con moderacin.
:.
Esta forma de ver la eximente se extiende al resto de ~uropa. primero:
legislada en la parte especial del Cdigo y lueg~ en la Parte General como
lo hace. la ciencia alemana y nuestra dogmtica.

2. / .1. Fundamento
Su fundamento reside en la injusticia de la agresin del titular del bien
.sacrificado 44.
.
El doble fundamento de la legtima defensa es esgrimido por algunos
autores de forma diferente, ya que no slo se acuerda un derecho de defensa individual sino de ratificacin del orden jurdico como tal ": "el derecho
no necesita ceder ante lo ilcito".
.
MtR PUto 46 lo expone histricamente al recordar que en Roma se lo
"concibi Como un derecho individual originario"limitado enel derecho roma-

~.l Ver JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derecho I'cnal, t. IV, p. 28 Y ss.

~I /)lUNEZ, Ricardo c., Mallual do derecho penal, Parte ge1leral, p. 163.

., BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 123.
46 Derecho penal, p. 425.

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425

no tardo, a la defensa de la vida y la integridad fsica. EII el der~cho gennnico,

se lo fundamenta "desde una perspectiva colectiva de defensa del ordenjurfdica". El individuo que se defenda represerltaba a la cornunidad 47 .
Par;.,. CaBO DEL ROSAL - VIVES ANTN 48 surge ..... de una parte, en la
.necesidad de proteger bienes jlwdicos individuales y de otra, en la de posi- .
bilitar, en todo caso y derltro de unos lmites razonables, la primaca del
derecho frente al injusto".
Desde un enfoque estrictamente individual, podra considerarse tan
importante c,l punto ele visla del agresor" como del defensor, .10 que 1I0S
llevara a solucionar el conflicto considerando el bien ms valioso,. pero
los sujetos de la relacin defensiva no se ellcu~ntran de la misma forma
ante al derecho, mientras uno lo niega, el otro lo afirma y por ello, la ley se
inclinaa favo.r del defensor.
.
.
Tanto el aspecto individual -de origen contractualista- como el ca
lectivo, no se contraponen, mientras que la dC!fensa.y afinnac}pn del rden
jurdico constituye el fundamento especfico, distinguindose as del estado
de necesidad; el elemento individual es el que otorga legitimacin al particula1r para desenipear en nombre del Estado esa funcin afi~madora 49.. .

~7 De Ju misma mnneraJESCHECK. Hans, Tratado de derecJlOpe,~al, p. 302, aclarando;

"La facel~jurfdico-indivjdual se evidencia en queda legtima defensa s?lo puede ej~rc.etse en
defensa de bienes jurdicos individuales y no, en cambio, pura proteger el orden p.ubhco o (fl
propiO ordenamiento Jurchco. As d Inter~ generar en la salvaguarda del ordenamiento jurdico se manifiesta nicamente a travs de lalProteccin de un derech mdlvldual" .
4S Derecho pellal, p. 463.
.
~9 FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho penal, 11, p. 138 Y ss .. Dislingue en la fundame.ntacin de la impunidad de la legtima defensa (siguiendo a ~Ii~ena) ..
dos grupos de doctrinas: a) las que sostienen que el hecho ~s iI11rflls~Cal/le:lte ~'~JJt.rlO ~ ,
debiendo buscarse en aIro lugar las causas que eximen de pen,a- (Kant con la inutilidad de
la amenaza penal, Puffendorf que lo asimila a una causa de in imputabilidad, Van Sud con
la leora de Ia-colisin de los derechos, Ferri que exime\l autor porque sus motivos no son
antisociales) y b) las que Ju~gall el acto intdl/secamente justa y p"nr lo tanto lcit~ siendo
una verdadera cnlls.a de"juslificacin (Hegelque lo considera el derecho que Import~
sacrificar un bien.Jyrdico ajeno y que se basa en la necesidad "mienlras e.' d.elito es. la
negacin del dereclio.la defensa es la negacin de la negaci~n", Carrara que SI bien lo trata
dentro de la coaccin no se basa en el la sino en el hecho ~. que el Estado debe defender al
hombre y"cuando es ineficaz; la humanidad recupera su derecho: "Es jm~osjble que I~ ley'
de la naturaleza que manda al tlqrnbre no dejnrse matar, mande a In autondad que castigue
a aquel hombre porque no se d~J malar").

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Ana Mara Corts de Artlb'ja

426

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. ,Causas deju~ti(jcacin

427

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ZAFFARONI es parti'd~rio de la "naturaleza subsidiari~'.',.50 de la legtima

defensa, es decir,'quela defensa slo puede ser legtima cli~hdo no es posible'

apelar al auxilio de los rganos o medips establecidosjurdicameJite 51,

2,1,2, Bielles defendibles

Cualquier bien jurdico puede ser objeto de na agresin y, por lo tanto,
defendible,
En la actualidad, adems de fa vida y la integridad fsica, todos los
intere.ses que el derecllo positivo reconoce al inJiviJuo, sean personalsimos.
patrimoniales o de familia, pueden ser defendidoslegtimamente,
.
Las palabras del Cdigo, en 'el arL 34 incs. 6 y 7: "", defensa de la .
persona o de sus derechos", son claras y na distinguen, perdiendo actualidad la opini~ de Herrera que motivara la interpretacin de ms de un
lribunal, c~ando entenda la frmula legal relativa nicamente a los dere" eh os inherentes a las personas respecto a su vida o integridad personaL
.
En general se sostiene que: .\
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..
Todos los bienes jurdicos que s,on objeto de derechos subjetivos,
incluso los intereses inmateriales. pueden ser defendidos' cuando 50'n
ilegtimamente atacados, y la repulsa volenta aparece riec:esaria y proporcionada " y todo bien jurdico puede ser legtimamente defendido, si
esa defensa se ejerce con la moderacin que haga razonable el medio
empleado, con relacin al ataque y a Ia calid~d del bi.en defendido 53, se
ampla as la tesis restrictiva fran.ct::-sa siguiendo las te<?~as alemana, italiana
5\ e~paola y latinoamericana. .
.
Adems se concilian las posiciones -alemana- en las que lo que da la
medida de la reaccin es la gravedad del ataque; cualquier bien jurdico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para

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j() CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimillal. t. l. 291. p. 201, se refiere

a que la defensa pblica tiene un carcter "subsidiario".
3! Z/\FFARONI, Eugenio Ral, Tratado de. derecho penal, t. Ili, p. 588.
.n JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derechopcnal, 1. IV, N" 1305.
'3 SOLER, Sebastin. Tratado de derecho pellal. J, p. 347.
34 CARRARA, Francesco, Programa de de"rec11O criminal, 299, p. 207. Sigue una
. tesis relatvamente restrictiva al hnblor de 13 gravedad del mal: "Se considera como grave el
mal que amenuza la vida los mi~mbros. I~ pudicia; no el que ataca los bienes, ni el que
agravia la reputacin, excepto en el caso de una reaccin correll~iva" (lase necesaria) ..

salvarlo y -latina- en. la 'qt;e el efecto moderador lo da la necesida'd ~acional.

refiriI'idose no slo a In gravedad del ataque sino tambin a la naturaleza e
jm.portancia del bi~n que se tutela tltiliz~ndo el medio menos lesivo posible.
, Lajurisprudenciaes amplia, admitiendo tanto la defensa de la vida o
integridad personal como el honor o dignidad, el pudor u honestidall, la libertad, la propieda'd: etctera,
.
Desde el punto de vista del tillllar del biell agredido se h considerado que la defensa de los bienes del Estado est exclida de la defensa"
necesarin prevista por los cdigs pennles, salvo que se trate d.~ b.i.epes
individuales (p, ej,: cuando aten le contca la propiedad del Estado,
as si
se ataca el orden pblico en generala a la ':esencia de la patria" O al "ordenamiento constitucional") .55; pero SOLER afirma que: "Constituyenqo el .bien
.. agredido el objeto de un derecho subjetivo, nada importa la clidad dei titu'lar de ese derecho; una propiedad del Estado puede ser defendida" ",
De la misma manera, VIDAL 5?, que legitima la defensa de bienes comunitarios y del Estado fundado en los arts, 184, 18,6 bis, '187, )88, etctera,
del C.P., ~stirnando qe la agresin ~s erga on1nes y por-lo tant~ cualquier
miembro de la sociedad puede rechazar esos ac;:tos en la medida de lo "razonablemente necesario"~ As tambin, la defensa de la Patria y de I~CQns
titucin (arL 21 eN,),
En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad ;Ie legtima
defensa e;l los casos en que sta conducira a la lesin de bit:nes riel agresor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de
extrema desproporcin, y cuando el ataque procede d~ sujetos q~liene~ 110
puede atribuirse personalmente el hecho por ser nimputables. Er. estos
casos debera el agredido limitarse a rehuir la agresi6n 58.
.

"O

2, ,3, Clases de legtima defellsa

La legtima defe;,sa puede se;' de la propia persona o de ,<tis dereellOS (arL34 inc, 6, C.p,) pudiendo ser esta presumida en sus prrs, 2 1" ~. e
de un tercero o. de sus derechos (art 34 inc,,7,
v ep,),

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BACIGALUPO,'Enrique, Mai;ual de dere/:ho pellal, p. 124 .

SOLER. Sebastifn, Trouldo de derech(' pellal. f. r: p. 348.
J7 VIDAL; HmnberlO S., Derecho pella l .. .p. 203.
~J .De ncuerdo MIR PUlG, Derecho pella/, p. 426; JESCHECK.
ROXIN, Derecho pellal, p. 209.
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Tral~dQ,

p. 305;

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428

Ana Mara Corts de Arabia

Causa$ uejustificacin

En el derecho comparado" el legislador ha equiparado la legtima

defensa pl~opia con la de terceros al decir " ... contra uno mismo o contra
otro" o"el que obre en defensa de la persona.Q derechos propios;o ajenos ... ,; de esta manera ambos institutos tienen caractersticas semejantes.

Igualmente respeCto de aquel que encontrare a un extrao dentro de

sU'hogar, siempre que haya resistencia".
: Respecto de los bienes defendibles, nos remitimos a lo ya expuesto,
reafirman00 que todos los bienes quedan protegidos legalmente de una agresin ilegtima.
La agresin es un ataque o acometimiento c~ntra per$onas o cosas;
pudieildo consistir'en hechos, 'palabras, o advertencias de repetir un dao'
ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano, caso comrario nos'
encontraramos en un estado de necesidad '62. La conducta del agresor
debe crear un peligro de" dao o menoscabo del bien que se trata de proteger. No es necesario que llegue la consumacin de 'una I.esin, si as fuere
impedira la d~fensa. Puede ser tanto una comisin ci:mio una omisin ",
siempre que de ella derive una situacin de necesidad y provenir de un
inimputable o ,un inculpabJe pues tiene naturaleza objetiva M.
MIR PUlG, siguiendo a la: doctrina dominante, considera que la agresin
concebida solamente desde el enfoque materialista (acometi"miento fsico)
resulta 'inadmisible ya que "la condicionara a la regulacin especial de la
agresin a la propiedad y ~ I~ morada", adems del ataque a ~'Ja vida e.
integridad fsica"; debe entenderse, por lo tanto, como "acto. contrario a
derecho" admitiendo tambinl"ataques a bienes inmateriales como la ho.
nestidad y el honor, antes excluidos" "."
Slo una agresin antijurdica de una persona a.los bienes,de ~tra,
posibi}itan la legtima'defensa, la cual est excluida cuando I~ agresin se
mantiene dentro del riesgo permitido 66,

2.1.4. Defellsa propia

Existe legtima defensa cuando, "el que eri defe~sa de su persona o de
sus derechos, empleando lIn' medio racionalmente ne"cesaro para impedir o
. repeler. una agresin ilegtima y sin que meQie provocacin suficiente de su
part, le ocasiona un perjuicio a lapersna o derechos del agresor" 60
Es tratada en nuestros precedentes legislativos: en el Proyecto Tejedor (mezclando defensa propia, .de terce.ros y exce~o); en el Proyecto de
1881 (que simplifica su regulacin, la extiende a terceros y exig"e la concurrencia de requisitos, lambin prev formas de defensa privilegiada) y con
Jocas variantes. puede decirse que es la que se mantiene hast~ nuestro~
das. El Cdigo de 1886 (de fuente espaola) regula en su art. 81, inc .. 8,la
. defensa propia separada de la de terceros y formas .privilegiadas. Los proyectos de 1891, 1906 Y 1917 mantienen la misma frmula ".
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.

2.1.5. Requisitos
Segn nuestro Cdigo Penal en su art. 34:
"No San punibles:
6) El que .obrare en defensa propia o de sus derechos,. siempre que
concurriesen las siguientes circunstancias:
a) agresin ilegtima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
e) falta de provocacin suficiente por parte del que s defiende.
Se 'entr:nder que concurre~ estas circ'unstancias respecto de aquel
que durante noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.

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61

Alemn y espaol, por ejemplo.

NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho pellal, p. J 63.
~E LA RUA, Jorge, Cdigo Penalargenli,!-o,' p. 573 Y ss ..

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61 No hubra legitima defensa contra UI~ hipnotizado, un sonmbulo ni contra el que

sufre una fuerza fsica irresistible ya que no hay accin; s seria un estado de necesidad. '
M NUEZ, Ricardo' e, A!mH/a/ de derecho pejal, p .. 163. "No es compatible con una
conducta' puramente omisiva "uuque sea delctiYa:.~ Exigirfa una omisin comisivn no la
pura omisin.
6~ Pinsese en <tI ltaqu~'de ~n ebrio, de un demen'te o de un bromista mal tirador'(este
ltimo mencjonaQ~ 'por NUEZ en su Mallllal, p. 163).
M MIR PUf(l;.'$antiago, Derecho pell(/l,
427: "La agresin se' ha entendido tradicio.
nalmente por el T.S'). como (ll.'o/l/e/imienro jico contra una' persona, aunque otras senten~
. cins han prescindido de eSla exigencia material". BACIGALUPO, Enrique, Ma/llla; de'
derecho penal, p. J n, hace el mi,s!no comentario de lajurisprud,encia espaola respecto n la
exigencia de que el acto sen l'io1hlo, <!lingue la r"endencia es mliiglr este requerimiento.
60'> JAKOBS, Gilnther, Derecho pellal, p. 463.

p.

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429

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Causas de justificacin

Esto eq~ivf;l.le a una agresin sin derecho que ~l.agr~~ido 'no est obligado a soportar, llevndolo a una defensa. necesnria. Se menciona como
excepein cU\lJ1do ataque est justificado, sea ,que el 'autor se encuentre
en ejercicio de la palria polestad, le un cargo pblico o de su derecho.'No
existe justificticin de Justificacin. Sin embargo, el abuso del derecho pue'de det~rminar ia ilegitimidad de la agresin.
. Tambin falta la agresin antijurdica cuando el que amenaza producir
. una'lesi6n realiza un comportamie~lto sin.peligro en s y es la vctima quien
s~ sita en esa situacin 67.
La calificacin' de ilegtima dada a una agre.sin cOI.1Vierte en legtima
la reaccin del agredido.
La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de u~ pe.:.
Ji'gro concreto para las personas o sus. dere~ho~'y la ley',la autoriza siempre
que sea racional. :
.
..
. El medio defensivo hace referencia a la conduc.ta despleg~da no slo
'al concreto instrurilento utilizado. E~ este aspecto la ley estab.lece un crite: rio amplio, debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la con"textura fsica,
y dems caractersticas de las que se pueda inferir la 'racio~alidad 'de la
condu.:ta defensiva dependiendo de los recursos que el agredIdo tenia a la
mano en ese momento (co::1sideracin ex Gllte). Debe guard,ar proporcin
con la agresin, caso contrario la defensa se vuelve irraCional 68.

. htede hablarse de la necesidad abstracta de la defensa y de la necesl.. dad concreta de sta; la pr.:.mera, es la necesidad de defende~se de a)gna .
forma y, la segunda es la necesidad del medio defensivo.concretamen.te empleado. "Si falla toda necesidad de c;lefenderse (necesidad abstrcta), no cabe
apreciar ni la legitimadefe:.1sa completa ni la eximente incompleta, puesto
que falta un elemento fundamental de la eximente; SI, en cambIO, habIendo

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necesidad de defenderse, la defensa concretamente emplea.da es-excesiva

(e;ceso intensivo), podr apreciarse la eximente incompleta" 69. .
Faltar la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda
utiliza; un medio I~enos lesi va, aunque no deba decidirse la cuestin con
la simple comparacin entre los medi.osde ataque y los de defensa. La
huida para alejarse del peligro 70 como m,edio menos gravoso no es exigi-:do por el derecho .
Ahora, sobre qu bienes puede concretarse la defensa? Para .dar
respuesta a este interroganle se han proi)l.~esto distintas soluciones: s9bre
los bienes del atacante, sobre los bienes' del alacante y los de terceros,
produciendo perturbaciones a la seguridad pblica O del orden pblico (p.
ej.: po;tacin de armas para defensa), co.ntra todos los bienes del agresor o
slo contra los que utiliza para el ataque, etctera ". En general, el tema
debe vincularse con la racionalidad del n;edio mpleado.
Ese medio defensivo debe utilizarse para impedir o.repeler la greSill, por lo tanto debe ser oportuno, esto quiere decir que se! usa para
evitar una agresin inminente o para repeler la agresin actual. Las caractersticas negativas expresadas por LAJE ANAYA. 72 son: "no precipi~aci6n, no.
retardo"~ La defensa que se anticipa es a~resin y la tarda es venganza,
pudiendo concretar un exce.so.
. El asp'eclo subjetivo lo enconJramos en la palabra p'ara. Se debe
saber que es objeto de un alaque y que se defiende de lIna agresin ilegtima 73. Debe existir ese conocimiento de las ciJ'cunstan~ias objetiyas que
fundamentan la accin y
intencin de defenderse (anil1ll1s defendelldi)
aunque qbre por motivos distintos ~omo lavenganza o ~l odio. EIsujeto se.
encuentra en una situacin anmica anormal y reacciona con ',.lOa carga.
emotiva que en situaciones ordinarias no tendra.

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MIR PUIG,.Santiago, Derecho penal, p:434.

El huir ya implica la lesin de un bien juddico: la libertad de estar donde uno desee.
n JAKOBS, GUnther, ob: cit., p. 49.1, slo justifica la defensa median~e 1,0 intervp.nci"
de los bienes del agresor. Nuestro Cdigo no distingue.
n l.A. (se) Doctrina, 1973, p. 318 Y ss .. LAJE ANAYA, Justo, Agresill i1egrima el1
la fegrima defensa y No/mi (I[ C;digo Penal argentino, J, p. 225.
n M1R PUIG, Santiago, <;lb. cit., p. 436. "El descqnocimien!o de la ~ituacil1 de
defensa harfa aplicable la eximt:nle incompleta, mientras que segn la doctrina imperante el'
Alemania se nplicara la penn de la tentativa" .
69

"r61 JAKOBS, GUnther, ob. cit., p. 463. ~jemplifica: "Quien se arroja a un v~hfculo en
marcha noes atacado por su conductor, quien se esconqe e~ la'biblioteca a la hora de cerrar
no es atacado por el conserje que lo deja ~ncermdo, etctera.'.'.
,. , . .
.
,
6! Los medios defensivos a' disfancia u ()ffelldcl/l~ (tambin considerado dentro del
ejercici de un decho), Son los casos en I?s que.~e colocan aparat~s automa~zados o
dispositivos especiales para proteger la propiedad en caso~ de .ausencla del dueno. E.stas
defensas, mientras no estn prohibidas por In ley, ~enn nolonas (Inertes) y razona~le.s, estn
permidus, tlO as, los medios mecnicos o elctricos que gen~ralm~~te derivan en un exceso.
.

lO

Cailsas de justificacin

La falla de provocacin suficiente consiste .en que el agredido no

c.alls con~cientell1ente la agresin. "Provoca nb slo .el que inelta maliciosmente para disimular, so pretexta de defensa, la criminalidad de su
c~ndllcta, sino tambin el,que Se coloca en situaciqn de agredido como el
ladrn y el amante de la adltera" ". No basta haber provocado al agresor
de cualquier mod para perder el derecho de defensa, actitud que puede
ser reprochable: si no es lcita, sino que esta provocacin debe ser ~lIficiell
te. Para dctenninr cundo lo es, algunos autores la han considerado equivalente a la provocacin adecuada, otros consideran slo la provocncin
illlenc~onal. Tambin se ha visto el fundamento de este requisito en el qui
versan' in re l/iei,a que hara responsable al sujeto objetivamente de la
consecuencia de su conducta ilcita origin<ria p~ro, desde este pLInto de
visla slo se permitira castigar lesiones imprevisibles para el. defensor.
Segf1la opinin dominante, el requisito de falta de provocacin no tiene
carcter fundamental 15, sea que. nos Ileve.a un exceso en la causa o a una
eximente incompleta. En este C;lSO deber ser sufi~iente. Los llutares Sostienen que la provocacin dolos.a -a lo menos eventual- lleva a la responsabiliJadplena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada:

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43J

. Estos casos especiale~ de defensa tienen su fUl1danlento en la situacin de hecho que muestra la gravedad de la agresin y por ello es racional
la neces'idad del agredido de emplear todos los medios p su' alcance para
repeler el ataque.
.
El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto
habitado en horas nocturnas y si se encentra a un extrao en el hogar y
ste opusiera resistencia.
Esca(ar muros ajcnos' en horas' nocturnas (falta de luz natural) o la
fractura de lugares 'cerrados de lIn~ casa, departamento o sus dependencias (en el que vive gente, aun de forma momentnea)constituye una agresin ilegtima au'nque no se haya concretado e.n un acoinetimiento. L.a fractura comprende la perforacin y la entrada puede no ser la del acceso
habituul"de la vivienda, pudiendo llcgarse al interior por: d techo.
Respecto al supuesto de encontrar a un extrao en su hogar (recinto
cerrado donde se desenvuelve la vida ntima), requiere sorprender a Un
sujeto en la propia casa (no necesariamente desconocido.. sino que no viva
en el hogar, aunque est vinculado al que se defiende) ",I'puede ser de dia
o de noche, pero ia p'renogativa' existe siempre que hay.a resistencia por'
parte del i n t r u s o . .
.
El requisito que demanda la defensa comn de la "racionalidad" si
bien parece no ser requerido en la frmula analizada -cualquier dao que se
cause- est supeditado ya sea por el escalamiento o fractura o por la re.s~s~
tencia, respectivamente, adems, LAJE ANAYA - GAVIER considera~ que "esta
defensa es in susceptible de ser regulada por el excesO" ".

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2.1.7. Defensa de terceros

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Segn el art. 34 inc. 7 de nuestr Cdigo Penal, hay legitima defensa

de (a persona o derechos de otro (sean parientes o extraos), si ste es
objeto de una agresin ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente.
necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya

.:.,

.!,

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11 L.L 64, 405, S.e. Tucumn, 11/6/51, caso del enemistado que entra a In casa 'armado;
insultando y amenazando.
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"
M Nota.\" al Cdigo Pella! argentino, 1, p. 230.

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14 NUNEZ, HiFardo c., Mmllltll de derecho p'clla/ p. 164. BACIGALUPO, Enrique.

Mal/fla/ de derec/uJ pella/, p. 126, recomienda I;J eliminacin de este requisito. Ver SOLER,
Sebastin.l!ereclw pellal argemillO, 1, p. 352 Y ss. Y DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal
\
.
argemil/o, 589 y S5.
H El ProyecfO de 1979, arl. 13. 10 suprime."
76 Algunos 'precedentes legislativos la eonsidera~anbsoluta, ns tambin Herrera y
Peco. Pero, segn LAJE ANAY~. GAVIER, No/{l,\"{f Cdigo Pellalllrgofltillo, p. 226, el.
Proyecto de 189 J establece: "Esta clusula consagra una presuncin de derecho q"uc, cqnlo
tal. cederil'3 la prueb contrilrin". Y Ip~ autores ugregan: "En consecuencia, In regla no
iln[lQrta interpretarla en el sentido de que el invnsor estar comprendido siempre, en lodo
caso, e inexorablemente dentro de la ilegitimidad .. ,",

.
'

An\ Mara Cons de Arabia

2./.6. Legitima defensa privilegiada

La ley prev Casos ~n los cuales por razones de tiempo o lugar existe
una ngresin ilegtima y la reccin' de quien se defiende es considerada
necesaria y racional., cualquiera sea el dao o.casionado al agresor.
Constituye urya presuncin iuris tanlum 16 ya que si el escalamiento,'
fractura o la resistencia 110 presentaron la situacin de peligro personal para
el morador no concurre. la justificante.

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person~ (q.uien

no ha "sido

como coautor, cmplice o instigador.

.
Este derecho de defensa de un tercero es aplicable en la medida de
que el agredido ~lIiera ser defe~ldjdo. Para enjuiciar el auxilio no solicitado
hny q~lc rCCllizlr el anlisis en concreto, ello puede slIccder. lIl : 1) cuando el
agredido ha.consenlido el aclo (por ej" si una mujer no presta seria resistenCia a los ataques sexuales de un hombre), 2) c",mdo el agredido no
acepta la form,a de repulsa del defensor, es decir se reserva decidir hasta
dnde puede llegar el medio defensivo (por ej, si no quiere que se utilicen
armas de fuego), sin embarg,o, cuando un tercero asume y controla la defensa se c~ltlca hasta dnde puede influir 'el agredido en su actuar, 3) se
c?nsldera l~re~eva.llt: I? vol.untad del agredido en los casos en que no pueda
disponer del blenJundlco amenazado, .
..
. Resunliendo, si no hay datos para suponer una voluntad contraria se
supone qlie el "agredido cjuiere ser defendido dentro de los lmites de lo
necesario" M2
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unaju.stificacin para el actuar de una

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2,2, El estado de lIecesidad

:La doctrina en general ha considerado al ~stado de necesidad: "un
estado de peligro actual para intereses legti,mos.tue slo puede ser conju
rado mediante la lesin de los intereses leg'timos de ot'ro~' 86.
Es uniforme la idea de situacin de peligro para un bien, las diferencias
surgen, entre otras, e la comparacin de bienes y de la idea de mal causado,
Por 10 que acta de iure, el que lesiona .bienes jurdicos ajenos para
salvar un bien propio o ajeno que seencuentra amenazado. Este bien debe
sel' de mayor valor que el sacrificado,
.
Si bien la situacin de necesidad es la base de todos eslos pellllisos
legales en los cuales se prod\lce una colisin de bienes, el estado de necesidad propiamenle dicho es una causa de justificacin ",

2,1,8: Legtima d~fellsa putativa

Exisle legtima defensa putativ'a cuando el sujeto cree errneamente
que concUrren los presupuestos de la legtima defensa:

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~'1 JAKOBS, GUnther, Derecho pellal, p_ 489 Y ss .. Cqnsidera e("auxi!io necesario"

reJac1onildo a In defe~sa de terceros en los casos en que est excluida lajustifieaei6n contra
la v~luntad del agred._do. Caso~ c0m,0: cuando el agredido no quiere'ln muerte del ngresoren
un simple ataque a ble~es patn~l~nl<lles, cuando quien~ realizar la deren~.a de propi mano,
CU.ll1~)O el ~stado prolube la neclon de derensa ya que l va en auxilio .. : e'tctera
NUNEZ, Ricard.o: Mallll,~l de derecho penal, p. 165: La derensa de la ~ersona o
.
deleehos de un tercc,o r que Plwde ser de ulla persona fsica o ideol". LAJE ANAYA _
G~VIEI~, ~o~(Js al C(!ig(J Pellal (/~'8e,,(i/lo, 1, p. 231: "Que puede ser una persona de
e~lstenCl:l flslca, l;Ina persona que aun no ha nacido, de existencia jurdica. y aun de los
bJen~~ que integranel patrimonio pblico, como de los bienes del Estado ......
RQXIN, Claus, Derecho pellal, 1, p. 661 Y ss. .
8~ RQXIN, Claus, ob. cit., p. 663:'
.

435

Al ser un ep-or se lo t~'ata, generalmente, al estudiar la responsabilidad 8].

Cuando el error versa, en modo inculpable de la falsa apreciacin de una agresin injusk" tambin excluira la purbilidad pero por una causa de inculpabilidad,
Se distingue enlre "defensa pUlativa" y "exceso putativo en la legflima
~efensa". En la primer~ el error recae sobre todps los elementos de la
defensa, en el s~gundo slo sobre la ne~esidad de I~ defensa. Aunqe en
,estos casos, dice MIR PUlO 84, esincon'ecto hablar"de exceso putativo, porque en ellos el exceso es real.
...
El tratamiento de e~ta,eximente es el mismo de todo error sobre los
presupues.tos tpicos de una caus? de justificacin, Debiendo distinguirse el
eff,?r so,bre los presupueslos 'objetivos de la defen'sa del error sobre sus
lmites jurdicos ss,

agr~~ldo) que:lI1terviene en defensa de otra 80, aunque sta haya provocado

s~I(lclentemel1te.la exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella

i~,

Causas de justificaci6n

Ana Mara Corts de Ambin

pro~o~ado sufi,cienternente la agresin o, en caso c,?Jltrnrio, que no haya

partlcl pado en ella el tercero defensor 79.
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e',,

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1,
[

'(';'.

434

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SOLER, Sebustin, Derecho pel/al orgentino. J, p_ 359.

MIR. PUIG, Santiago, Derecho penal, p. 439.

., A pesar'de haber desarmado ni ugresor, Juan lo sigue golpeando. Una situacin de
este tipo le lleva o decir a M'ir Puig que "se truta de un error de prohibici6n que sigue I~yes
distintas al error de tipo".
86 JESCHECK, Hans, Trafado de deredlO pellal. p. '316 Y ss. De la misma manera
SOLER, Sebastin, Derecho penal arsenrirw, t. 1. p. 359: ..... una situacin de peligro !Jar~
un bienjuddico, que s610 p1,lede salvarse medial1te la violaci6n de otrb bien jurdico'.
IJ MIR PUIG. Santiago. ob. cit.. p. 443, considera muy ampliD la definicin corriente
del estado de neeesidad'en la doctrina. en el que coUrun la legtima dere.,sa y r:ie"tos.
8.4

436

Ana Mara Corts de Arabia

2.2.1. Fundan/elllo y clases

Para JESCHECK 118, el estado de necesidad dista de ser un fenmeno
unitario
que comprende supuestos ,de "diversa naturaleza y configuracin'''1 debiendo ser diferente su tratamiento; problema que ha ocupado
a la ciencia del derecho desde antiguo.
La {eorra de la equidad que se remonta a KANT, quien' pese a no '
considerar a la accin cOmo inculpabilis, ya que se opone al imperativo
categrico, la ,estim implInibilis porque el autor en. caso de coaccin irresistible na puede ser delerminado legalmente a actuar conforme a derecho.
As. el hecho realizado en estado de necesidad no deba ~er c'astigado por
raZOnes de equidad. FEUERBACH lo consideraba un caso deJal1a de capacidad. FJCHTE sostuvo que el ordenamiento jurdico retira en cierto modo sus'
mandalos y prohibiciones y deja la decisin a la conciencia de cada lino (teora de la exencin). En la teora de la colisiiz, elaborada sobre las ideas
. de HEGEL, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurdicos.
Pese ~. la diversidad de supuestos, ,han aparecido las teoras unitarias que pretenden contemplar la totalidad de los casos de estado de necesidnd, sea como causa de exculpacin (siguiendo el pensamiento de la equidad) o como causa de justificacLn (segn las ideas de colisin).
GOLDSCUMIDT 8\1 desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con
, base a la conlr~posici6n existente entre: el ~staclo de necesidad justificante
y el estado de necesidad exculpan te 'u
Cuando se afecta un inters objetivamente menar al que se salva, nos
enCOntramos en un estado de necesidad justificante, es una callsa de justificad6n con todos sus efectos. Pero si el valor relativo de los bienes es igualo, el
vien que se afecta es de mayor valor, la conducta no se considera Justificada

ya

'

~llpllestos ue cumplimiem de un deber, razn por la cual se debera agregar para-restringirhl " .. , y que no da lug:lr a legtima defcnsu ni ni ejercicio de un deber" y In idea de inrerese,f
debe entenderse en ~entido amplio IJ:lf<l poder captar la "celisinde deberes".
u JESCHECK, Hans, Trlltado de dereclto penal, p. 3I7 Y ss.
19 Mencionado por JESCHECK, ob. y lug. cit,s,
'111 MfE PUJG, Santiago, ob, cit.. p, 448 Y ss .. Estructura las teoras ~obre el fundamen_
to y clases del es lado de necesidad en: a) leora de .La adecllidad.eqllidad -que proviene de
Kant, ti) leora de la colisin -procede de Hegel- y c) leeJ.."a de la diferenciacin -COn el
estndo de necesidad justificante y el est~dO de necesidad exculpunte-.

Causas de justificacin

-.

:.

437

"".
.-.

con arreglo al criterio de la colisin, sino que ser disculpada (escado de Ilece~
sic/oc! exclllp~llfe) si no le es exigible al agente que soporte esa lesin 91.
Para que funcione la justificacin, en Alemania se exige no s610 que el
bien salvado sea superior, sino que el inters protegido sea esencialmente
ms importanteque el afectado: Adems debe tenerse en cuenta el grado
de peligro que les amenaza y que el hecho lesivo constituya un medio adcuado. La doctrina agrega que Son relevantes otras circunstancias (p. ej.:
si el peligro proviene o no eJe la parte sobre la que recae la lesin, la meta
final perseguida por el agente, etctera), de esa manera, se admite la lesin
de.un bien jurdico de mayor rango que el que se salva. Es as que el estado
de 'necesidad exculpante nace, para esta tesitura, de la idea de la anormal
motivacilI subjetiva del age/lte, y esto aparece cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien personalsimo suyo o de un alleg;ado, can
prescindencia de la ponderacin cuantitativa de los bienes en conflicto 92,
La doctrina espaola es ms amplia comprendiendo mayor cantidad
de supuestos y en el auxilio necesario'(estado de necesidad exculpante de
terceros) no tiene lmites 9).

91 Esta tcorn de la diferenciucin ha sido receptada en el Cdigo .Penal alemn de 1975,

en la doctrina espnola y en lIna parte de la doctrina argentinn.
~2 "Sin embargp", dice FONTAN BALESTRA (Tratado. t. II, p. 175)~ "los autores
nlemanes limiran el carctel' de justificante al est~do de necesidad del derecho civil y al .
estado de necesidad suprnlegal, sen en base a la valuacin 'de lo~ bienes jurdicos (Mezger,
Dohna) o sea eSlimnnclo el medio udecuado pnra el obje~ivo reconocido (Welzel)". Para
mayor abundamiento, "el Cdigo alemn no requera un valor relalivo entre el bi~n que se
sacrificaba y el que se tralaba 0e salvar, es ,ms, ni siquiera 'hablaba de bienes o de mal
causado; define como no punible la accin que ha sido ejecLlta~a.sn un estado de necesidac;t .
no culpable no removible de otra manera para In 'salvacin de un peligro actual pura el
cuerpo o la vida del autor o de un pariente". En la ley argentina no se puede aplicar esta
teorfa, originnd~ en el precepto del antiguo Cdigo nlemn, ya que es un requisito del art. 34
inc, 3, la ponderac!n no slo de los bienes lesionados y a salvar sino, del mal cnusado en
relacin al evitadQ:-,.Pero, en el cnso de una situacin de peligro de sufrir un mal grave e
inminente, si se dah las citcunstancias de exclusin de culpnbilidnd, .nos encontmramos en
",/,
.
el inc. 2; ahora bieh; FONTAN BALESTRA (Tratado, t. lJ, p. 178) no admite que se trute
el caso como coaccin ya que faltada el sujeto coaccionnnte, '''sino como Illla call,ra distillla
de exclusin de la culpabilidad consistente en el peligro d sufrir un mnl grave e inminente, ..
que vence la voluntad y pertur9~.eJ nimo",
~.l MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, pp, 450 Y 451.
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438

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Ana Muria Corts de Aihibia

COlusas de jus~ificcin

439

radic~ en 'que el derecho no castiga, en un caso, porque el auto~ acta para

s~lvar el bien prevaleciente y. en el otro, slo mira el temor que 'constrie. ~a
libredelen\nacin de la volllnlad.del aulor ".
.
FONTAN BALES'r lambin participa de. la lesis de la diferenciacin y,
en consecuencia, tlistingue el eslado de necesidadjuslificante del eSlado de
necesidad cX:culpante, al primero lo encuadra en el art. ~4 ine. 3 y' al segu~l
do en el inc .. 2 del mism'o artCulo de nueslro Cdigo Penal "'.. allnqu.e cdo
modalidad~s propia~.
.
'
... . '. . .
Comparte la posicin diferenciadora el Proyecto de 1960 en sus arls ..
15 Y 23 yel Proyeclo de 1979, arls. 12 y 24.
. . ...
.
:
\
Resumiendo': para fundamenlar esta exjmen~e se han formulado ~eq.
rfas unitarias que han sido calificadas de: naturalistas (vuelta al estado
dc naturaleza que se:: encuentral':1era del derecho penal ~es la inutilid.a~(lb
la amenaza penal d KANT-); subjetivas (Ieora de la propiac.onservacu5(,
teora de la violencia mor~l, t~brfa,de la.debilidad:hu~ana,. do~trin'a ~o~~'j'~';'.
visla fundada en la ausenc," de pelIgroSIdad y de mvIl antls,?cI3l) y, ~bJ~ 1- ,
vas que planlean el problema como confliclo de leyes o deberes, colisiJ de
intereses, colisin de derechos o bienes. Las teoras diferenciado ras.. di~'.:
tinguen el eslado de necesidad como causa de justificacin, del eSlado de
necesidad excluyenle de la.culpabilidad (en virlud de la aplicacin delprincipio general nrmalivisla de la no exigibilidad de aIra conducla) 100 .
Asf las 'coSas, el estado de. necesidad, algunas veces exchllr'~B la
antijuridicidad y Olras, Ia'culpabilidad.

MrR PUlO propone una soiucin al problema presentado en la interpretacin de la' dogmtica ele su pas, ante esta duandad del estado de
necesidad ". El art. 20, illc. 5, cobija el cstado de necesidad justifjcante y
ei estado de necesidad cxculpanle debe entenderse GOniprendido por la
eximente miedo insuperable' -para nosotros conccin- del 3rt. 20, jnc. 6
del c.P. espaol.
.
ZAFFAI<ONI, a partir del articulado de nueslro Cdigo Penal, fija Sil posicin: a) la fuerza fsica irresis.tible del ar!o 34 inc. 2 slo puede ser vis
avso{ula y no puede estar 1111 la "is cOIIIIJ//fsiv; b) 1" 2 parte del inc. 2 elel
'arl. 34 no se limita a la amenaza hU~l1ana, de modo que puede haber all vis
c011ljJulsiva, coaccin, estado de necesidad e~culpanle; e) no observa ningn obstculo para que la coaccin constituya un supuesto de necesidad
justificntc cuan.do el mal amenazado sea inferior al causado; d) Rechaza
la inculpabilidad supralegal (as visto,por JJM~NEZ OE ASA ':15) en nuestro
lexlo, porque esa "supralegalidad" !no es lal, dado que la necesidad
exculpante est reconocida en el j~c. 2 del aft. 34 \I,
SOLER, por su parte, nnte' el ejemplo c!{sico del conflicto entre dos
vidas (el nufrago que en su desesperncin an:eb~ta al otro la tabula IIl1ius
cllpax) y, siendo que en el estad~ de neccsidnd la ley se refiere al mal
causado para evitar otro mayor, subjelivizn la soluci6n considerando que
'este es el pt1il'~o que permitir resolver si nos hallamos o no ante unajl.lslificanle, adoptando el crilerio del hombre medio (ni hroe ni perseguido) adems, e?!Ublece que la vida propia es un bien mayor que la ajenay slo
desde el enfoque de un lercero ellas pueden ser iguales n.
NEZ sostiene que l1l,lestra ley encuentra el
. criteri rector de
. la impu nidad del hecho comelido en es lado de necesidad, en,el mayor inlers que
el derecho tiene en que se evite el mal mayor, representando una causa
objetiva de justificacin'y, al diferenciar la conduclu del coaccionado'con
el que obra necesitado, considera la imposibilidad de que la diferencia fun damental entre ambas situaciones tenga carcter subjetivo. La 'distincin
8

2.2.2. Requisitos
El Cdigo Penal en;su ar.!. 34 dispone: "No son.p~nibles:. .... .
1) El que causare un mal por evitar otro qmyor inminetj"tc .. ql1e h-q.

sido extrao".
.
.
De all surgen los rquisitos de este instituto: rJ)..:inminencia del mal
para el que obra o para .un lercero; 2) imposibilidad de evilar el mal por
Olros medios: 3) que el mal que se causa sea menor que el que se Ira la ne

9~ MIR rUfO, Sanliago, ob. cil., p. 4.52.

O~ JIMENEZ DE ASUA~ Llls, Trt;,adQ de daecllr' pelTal. 1. VI, p. 986.
w. ZAFFARONI, Eugenio R:II, Tra,wdo de:tfereclJO pellal. p. 625.
n SOLER. SebOlstin, Derecho penal argeminu, 1. 1., 'p. 361 Y ss.

NUEZ, Ricardo c., De~echo penal argemillo, 1. J. pp. 318 Y 319,

FONTAN BALESTRA, COlrlOS, Tratado de dere.cho penal,!. lI,y.I77.
UfO Conf. TERAN LOMAS, Roberto. Derecho penal, 1.. J, p. 317 ..

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440

,Ami Mara Corts de Arnhin

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M(// es el dao O lesin a un inters individual o social de otro (tambin

puede considerarse: bienes o deberes) y ese males el hecho descri pto en
una figura delictiva,
Los bienes jurdicos .~lIllparudos no estn limitadOs en nuestra ley ya
que el estado de necesidad se encuentra en In Parle general del Cdigo y

no se'realiza una especificacin de stos. La ley considera el mal evitado

y el.causado.
.
El mal que se cause debe ser para alejar el peligro, Sea para el sujeto
que lo produce o para un tercero, pero siempre debe lesionarse un bien
ajeno} si fuere propio constituira un acto de disposicin.
El mal evitado debe ser mayor. Paradeterminar el valor relativo de los
bienes, debe partirse de las escalas penales de la Parte especial .del Cdigo,
en un anlisis in. COl/creto: bien con bie'n y deber con deber...... si el criterio
no fuere Concluyente debe acudirse a la interpretacin sistemtica, conforme
" los p,incipios generales de la justificacin y de la interp,:etacin de la ley,
rech"ndose criterios supralegales de cultura o ideal del derecho" IIJ'. Es
decir, la valoracin debe provenir del derecho y no de criterios individuales.
La jurisprudencia ha resuelto este tema de forma contradictoria, en
algunos casos ha encuadrado la comparacin de bienes en conflicto en el
inc: 3 del arto 34, otras en el art. 41 103 y en otras, excluye lajustlficante por
el exceso (art. 35) todos del c.P.
Si el mal es menor al que se quiere evitar, ~I hecho perjudicial o daoso
es lcitO;.y no se puede oponer a l Una legtima defensa.
El mal causado debe ser mellor que el evitado, ello consid~rado objetivamente y apreciado en la totalidad del ordenjurdico que permite distinguir adems del valor relativo de los bienes, la licitud o ilicitud del obrar.

CARRARA. fmgral/w, t. 1.

'"

Tambin se requiere que mal sea 'inminente, es decir actual, que est
prximo a suceder, que aparezca como de realizacin inmediata y que se
tema que si se espera,la ayuda llegar demasiado tarde, el autor debe encontrarse en la disyuntiva de cometer un delito o provocar un m.al mayor 10-1.
\ Debe existir la imposibilidad. de evitar el mal por otros medios, esto
quiere d~cir que el utilizado es la nica 'forma para evitar el peligro. La ley,
argentina no .contiene este requisito en su articulado pero surge del mismo
sentido de la necesidad. El sujeto dehe haher tenido la posibilidad de elegir
entre 'dos o ms 111.edios para alejar c1.peligro y su decisin debe recaer sob~e
el menos gravo,so, caso contrario su conducta encuadrara en un ex.ceso.
El sujeto que obra necesitado debe haber sido exlro a la amenaza'
de dao, es decir, no lo debe haber provocado. Al respecto encontramos
dos posturas en doctrina: una que excluye el estado de necesidad en los
casos en' que el sujeto provoc dolosamente lOS y otra, que agrega,la situacin originada en un actuar culposo lO6,
Tampoco se encuentra en la ley la exigencia de que el que obra IlO
debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurdicamente (en sentido lato) por ej.:
integrantes del cuerpo de. bomberos, polica, fuerzas armadas, etctera o.
,
nacer de un contrato, por ej.: baeros, tripulantes de buques.o de aeronave~1
etctera. Estas obligaciones jurdicas no son absolutas, los lmites surgen
ante una gran desproporcin de los bienes en peligro, "prevalece el deber,
pero en la medida, y de comn ... que no exija hechos extraordinarios en
servicio de alguien (v . gr. el propio sacrificio para la salvacin de un terce~
ro)" 107, o que el bombero arriesgue su vida para ~alvar bienes patrimo-

r
p.

NUEZ, Ricardo c., MalIllal de derecho penal, 162; WELZEL, Hans, Derecho,
pellal alemn, p. 132. Jurisprudencia.
IO~ NUEZ, Mallllal (le derecho penal, p. 162 Y Tratado.!. p. 332; FONTAN
BALESTRA, Tr.i,,'i/o, 11, p. t89: JtMENEZ DE ASUA, Trotado, IV, p. 409.
106 En los c~-s~s.de daos culposos en ellrfico (un co~ductor de turismo, que conduca
imprudenrmelltehl;lvo que ulropellIC a un ciclista para evitar una colisin frontal con un
comin que hubier producido la. muerle de los ocupafltes,dl automvil), el T.S. de Espa~a
niega el estado de nece'sidad y c;:nMiga por imprudencia. MIR PUlG (ob. cit., pp. 469/4/0)
critica la fundamentacin dei Fallo aunque lo considera razori1.ble.
.
I07lAJE ANAYA _ OAVIR, NO/Cl.r ,ti Cdigo Penal, pp. 200 Y 201.
IQ.I

285, 286 Y 287, p. 197.

lU~ DE LA RUA, Jorge, Cddigo Pellal argentil/u, p. 53~,

ID}

44 t

el

evitar; 4) que el autor sea extrao al mal mayor inminente y 5) que el autor
no est obligado a soportarlo.
.
.
El sujeto Cfivo es el que.se encuentra en esa situ'ncin de necesidad
ya deGa CARRARA que, se trata de una accin, en cambio la legtima dcfen~
sa consilSte en una reacci6n 101.

LIIJ

Causas de j~stificacin

Por ejemplo: en sos de hurto famlico.

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Causas de justificacin

Ana Marra Coqs de Arabia

niales. Si el mal. no est or.denad9 jurdicamente.,eJ ag;Hte no est obliga-.::.:,

do a obrar, su conducta sera ilegtima.
El aspect(J subjetivo de la justifici.inte aparece ~n 'que el mal menor
d~ber haber sido causado para evitar otro Illal mayor o inminente. Debe: .
existir"ese fin o nimo de salvacin, si el beneficio resultare sin este componente subjetivo sera casual.y ajeno a este instituto 108,

2.2.3. E[ cOlljzictode bielles iS/la[es

Cuando oc la pondcrad\l de los intereses en conl1icL, s~ uQserva la
igualdad del valor relativo de los 'bienes. especialmente la vida. se hace
imposible d~termjnar cul es el'de mayor valor HJ9.
Es interesante ~I respecto, la opinin de ROXI.N: ..... cuando est en
juego .el bien jurdico qe la vida humana, son inadmisiQles las
clI;lntificaciolles. Ante el derecho toda vida humana .... tiene el mismo
rango; y 110 ex~ste un diferente "valor vida" "110. Tampco considera
admisible la ponderacin de aCl!erdo al n~mero de vidas. Analiza los
supuestos' de la comunidad de ieligro. como 9-1 c~so de los
'.'montaeros" que unidos por una cuerda un.o c'ne al vaco, y el' otro, que
110 es capaz de sostenerlo, corta la cuerda, para 110 precipitarse tambin
o el ~aso de la eulanasia: en la poca de Hitler hubo mdicos 'que co . .
operaron para que se matCira a algunos enfermos ment . .des de sus clnicas, caso contrario ellos 1: ubieren sido reemplazados por cmplices del
rgimen que habran matado a todos los pacientes, .
A pesar de lo dicho, ante cie:tas puestas en peligro de bienes jurdj"..
cos tan valiosos 'como la vidn, plJede justificarse hasta el cnSQ de matar
dolosamente l lIna per'sona, comoen el estado de neces'idad defensivo y,

lo que se trata.es de f~ctores adicionales que nos llevan a la justificacin,

ls cuales noson referidosa'la valoracin de la vida humana en s misma.

2,2.4, Estado de lIecesidad justifica/He y' diSCII[pallte

(Ver Fw,damentos y E[ conflicto de bienes igu;es)

2.3, Colisin de deberes

La colisin de debesjuslificante "es un caso particular del es lado de
necesidad. Se da cuando alguien slo puede cumplir un deber jurdico de su
incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo as que
la vul~eracin del deber que infringe co~stituye.una accin y omisi6n con.minada con pena" 111.

El conflicto de intereses p~tede aparecer entre (I.eberes. ~ICERN mencionnb~ casos de conflicll? entre deberes contrapuestos y se refera nI antagonismo entre un deber de familia y un deber cvico en el caso de la denuncia del hijo al padre por un crimen contra el Estado, y termina diciendo que
el hijo puede callarse a no ser que la patria est en juego '''.
JESCHECK distingue tres grupos'de colis:in de deberes: 1) cuando un
deber de accin puede entrar en colisin c.on un deber de o.misiri, 2) cuando existen dos deberes de accin de modo que s6lo se puede cumplir lino y,
3) cuando varios deberes de omisin colisionan, no permitiendo al sujeto
ninguna posibilidad de actuar 113.
.
.
Adems deben distinguirse los casos en que cabe realizar'confoqTle a
derecho una graduacin del rallgo de [os deberes ell puglla y .aquello,

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443

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Requieren el elemenlo subjelivo, FONTAN BALESTRA. Tratado de derecho

"elloJ, p. 334; NUEZ, M{lllol de derecho pellal, p. 162, entre otros. Mencionan ej'
ejemplo de Dohna del sujeto que rompe una vidriennilo para causar un ao y salva al
habitante que se estaba asfixillndo.
. . '
ItI~ En el presellte tem" no:s remitirnos ti lo expuesto en Fundamel1to,," V clases de"
elt(ldo de necesidad.
.
.'
IJu ROXIN, CJuus, Derecho pellal. p. 686. Entre otros menciono como ejemplOS: que
no se puede sacrificar al dbil menlal para salvar:ll premio Nobel, ni n un anciano achacoso
para Illantener la vida del joven vigoroso, etctera.

JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 32M.

LI! Mencionado por JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derec/o pellal, IV, p. 428.
.~I) El autor.ejemp'ifica: para et'primer grupo: ..... el mdico que rompe el secreto

profesional que le concierne frente a un paci~nte (deh!f d.e omisin), para prev.enir a otros
del peligro de contagio (deber de accin). Pura el !'iegundo grupo: ..... si el mdico, en
relacin con dos heridos graves ingresados simultneamente en la clnica, s.lo puede coneclar a uno de ellos u la nica m:quinu de pulmn y corazn existente. y tiene que dejar que
el otro muera". Y para el ltimo grup: ..... un condu(:tor que circula por la autopista el)
sentido opuesto al que corre:Sl?onde al carril, el cual no puede ni parar, ni seguir adelnnte, pi
dar marcha atrs, ni girar, se permite.en e~te caso da!' la vuelta con cu.dado".

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444

Ana Mara Corts de Ar<bia

Causas .de justi licadJl.

445

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. otros e.n los que wl diferenciacin 110 resulta posible. Si es posible la diferenciacin, nos encontramos ante el eSlad de necesidad justificante dando
preferencia al debh que supere lnnimamente al otro. Sin embargo, puede
cambiar la relacin si las dems circunstancias que deben tenerse en cuenta tambin cambian (son los casOS enuncia.dos en el prrafo anterior).
Pero cuando los deberes en colisin son d igual entidad de acuerdo
al valor de Jos bienes en juego y a las otras circul1staf.1ci'as mencionada~. si
cOllcurre un deber de accin con lino de onli'sin, el autor considera que
goza de preferencia el de omisin y justifica al autor que por inactividad
'infringe.el deber de accin 114. Sin embargo, "lo correcto en estos 'supues'lOS parece ser no apreciar tampoco ningunajustificaci6n en cuanto al deber
infringido, sino considerar ambos deberes como equivalentes. ,. Tanto el
acluar como el omitir contradicen por igual el ordenamiento jurdico".
En los casos en los cuales chocan da~. d.eberes equivalentes de accin,
existen distirttas opiniones: a) el autor acta antijuraicamente respecto al
deber incumplido, b) en esas sitaciones el ordenam"iento jurdico deja libre
la decisi6n al autor y justifica su co~ductay c) el hecho se colocara en un
espacio eXlrajIlri(/ico II~.
Lo mismo esaplicable a la colisin de deberes equivalentes de omisin.
F.n estos casos de exclusin de la justificacin, la colisin de debercs cquivafentes constituye una causa de exclusin de la culpabilidad
p . ~rn un sector de la doctrina y para otro, "el cumplimiento de uno de los
dt~eres (iene efecto justificante aunque al mismo tiempo se lesione el
otrCJ deber: en todo caso se ha cumplido con un :deb~r y el comportamiento no deb~ra ser antij~lrdico" 116.
.

LL~ JESCHECK, Hi.lnS, ab.cit., p. 329. Uno de los ~jemplos es: "El guardagujas que ve
cmo un (rell.e"Xpre~o se pl'ccipitu, por 1:1 errnea posicin de las seales, sobre un automo
tOL" que viene en sentido contrario, lleno con os :"Ilumnos de una clase, y tiene en el ltimo
momento 1:1 p.osibilid:Ld de desviar nqul h~cia una va secundaria, puede no aprovechar esa
oportunidad de salvacin:-i tres trabajadores, ocupados en esa va secundaria, I'esultarf:"ln
muy probnbleme.nte ;'llcanzados. En esa circunstancia, la no salvacin de los alumnos en su
..viaje mor(alse hallara justifictlda".
LL.\ Idel1l. Uno de los ejemplos: "En llll incendio, dos nios de la misma edad se encuen
Ir:"ln en peligro de muerte, pero el padre slo puede salvlr n uno, mientras q~le fullece el olro",
IL6 BACIGALUPO, Enrique, Ma/lual de derecho pellal, p.. 130.

..... .1-

Nuestrp art. 34 inc. 3, no contiene especfiC(amente la referencia a los

deberes de actuar. de omitir. o a la colisin de unos y otros, pero ello puede:,
deducirse de la interpretacin entre el mal que se causa y el mal que se
evita y si el sujelo estaba o no oblig<ldo a actuar en el caso concreto para
proteger ese bien 117.
BACIGALUPO lit: lo refiere a la cuestin del ejercicio de un cargo, ct1lllpl- .
miento de un deber, ejercicio ~Ie UIl derecho, etctera, estableciendo que:
ulasmismas pautas que rigen la s'olucin de loscasosde estado de necesidad por colisin de intere,es son aplicables al caso de la colisin de dos
deberes que imponen al obligado al mismo tiempo comportamientos contradictarios y excJuyeilles de forma tal que el cumplimiento de un deber deter-'
mina la lesin elel otro".
De esta nianera el encuadramiento jurdico sef~ en el ne. 4 del art. 34 .
del C.P. cuando dice: "El qu~ obra're en cumplimiento de un deber ... " y no
en el nc. 3 del mismo artculo 119.
Deca PACt-lECO, "quien cumple con su deber, si algo merece por ello,
es elogio, que no pena, y,agregllbll: es tan claro este punto, que muchas
legislaciones no han hecho ninglU mencin de l, por no conceptuarla
necesaria" I~Ll.
Q~ien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal est
cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que ..... el
cumplimientQ de una obligacin legal no puede constituir comO ilcito ninglm
acto". Esto ratifica el principio dela no contrariedad del orden jurdico.
Se considera legal, si las facullades son otorgadas por el derecho, comprensivo de decretos, ordenanzas, reglamentos, siempre que sea una "norma
sancionada por un rgano competente, si ha sido dictada t"egalmente y media
una ejecucin correcta del deber, sin excesos, en ~I caso concreto". Los
deberes derivados de una convencin particular o de un cargo pblico no

LL1 De la misl~/a:.I.naLleL'a: DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal arge~lljlO, p. 532; NUEZ.

Ricardo c., lJeredl(;'j}(:lInlllrgellfino, p. 31.1.
.
LI~ BACIGACUPO, E~rique, ob. y lug. cit.'
IL" No existe uniformidad sistem:[ica enlre los rLlllores sobre Ins causas de justi ficacin
~...
contenidas en el arlo 34 itlc. 4 .Oel c.P.
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t t t_'
L20 MenciomHJo por FONTAN BALESTRA, Cmlos, Traradode.derec:l/Opena ,tU. p.

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Ana-Mara Corts de'~rabia

446

estn incluidos 121, al igual que los debe.res morales, reIigi?sPs, consuetudinarios o sociales.'Pueden ser obligaciones de hacer o de.'~~ hacer 122.
Ahora bien, no basta que una ley imponga el deber para que el hecho
quede justific'~do sino que debe ~ener "fllerl~ revocatoria respe~to de la'
qu~ castiga dacto. Esta fuerza no depende ~quf, slo de la simple superioridad dela ley en. sentido estricto sobre el reglamento, ni de la utilidad
jurisdiccional. legislativa de los dos preceptos en juego. Laeficacia del
debe,; justificante est subordinada a circunstancias ,va~iable.s, en cuya
vi rtud, por ejemplo, la crim ina lid;1d de una ley nacional-pcrle ser exCluida
por un reglamento local ... " 123,
El conflicto existe entre dos obligaciones legales: una ley prohibitiva
general (tipo delictivo) y una ley imperativa especial (que es la que prevalece) de igualo superior jerarqua constitucional (art. 31 c.n).
'S'e menconan como casos de cumpnmiento de un deber jurdico: la

obligacin del testigo de decir a verdad aunque desacredite a otro; la obli- .

gacin de d~nunciar ciertas cn.fermcdades.. a los que ejercen el arte de curar, aunque violen el secreto profesional; la obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la abstencin de prestar dcclarci6n, etctera.
El cumplimiento de la ley cubre todos los actos necesarios para su
concrecin siempre que no devengan en un excesO.

2.4. El ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo

El art. 34 de nuestro c.P. establece: "No son puribles: '"
4) El queobrare ... en el leg'timo'ejercicio de su derecho, autoridad
o cargo".

2.4.1. El ejercicio legtimo de un derecho

El ejercicio lcgtinio d~ un derecho consiste en realizar las acciones
autorizadas por la ley. Ello surge del principio general de no contradiccin

NUEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal, p. 166.

m DE LA RUA, Jorge. Cf!digo Penal argelltio, p. 544. '
IU NUEZ, Ricardo c.. Derecho penal argt:~lrillo. I: p. 401.
111

Caus.as de justificacin.

447

del derecho. Nuestra.Constitucin Nacional en su art. 19 dice: ..... Ningn

habitante de la Nacin, sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo qe ella no prohibe". Entre la obligacin'y la prohibicin
existe un espacio, dentro del cual el individuo pueoe desarrollar sus actos.
no exclusivamente en ~sta regla, sino en otros derechos constilllcionales (exp~esos o.implcitos) co~\o: profesar libremente ~~ culto, no declarar
contra s mismo y los derivados de .Ios tralados incorporados en la ~eforma constitucional de 1994.
..
El que un hecho considerado lcito por olra rama del derecho no pueela
castigarse. en principio, por el derecho penlll, "es POi. algo ms que la nidad del ordenamiento jurdico: es por la funcin de ultima ratio del derecho'
penal dentro del conjunto unitario' del ortlenamiento jurdico" 124.
.
Pero puede suceder que lo lcito llegue a constituirse en delite) por el
legislador 125, al querer castigar conductas permitidas por otras, normas.
Cuando existen determinados intereses que llevaron a obligar o permitir el
hecho de que se trate y stos colisionan con lo dispuesto por la ley penal,
MIR Puro, considera que debe resolverse por la norma no penal en,favor oel
deber o derecho '" y,cl;ando se desee "derogqr algn deber o derecho
'. previamente establecido por otra norma, habr que manifestarlo expresamente entre las disposiciones derogatorias".
. .
En esta justificante "se acta en el mbito de libertad, dentro de lo
autorizado por el orden jurdico" 127.
.
Su antecedente se remonta al derecho romano, a las Pirrtidas de Al
fonso el Sabio.y al Cdigo Civil de Prusia que dice: "El que ejerce un oe.recho conforme a las leyes no responde del perjuicio que resulte de este
ejercicio" ''', de aJl el art. 1071 c.e.: '.'EI ejercicio.regular deun derecJ,o

,~~ MIR PUlO. Snntiago. Deredw pell(/I, p. 478.

.
..
1U Recordar "!n polmica sobre si el derecho penal es sancioll%ro (secundari(\~ o~; e~
cOllSt;lllfi"o
ilicitudes (primilrio),
.
m MlR PUIG, S:l~tiJgo . ~b. cit.,. [J. 479. Y, 1\1 referirse especfic<ll1lente 01 ejercicio de
un derecho hnce refer~ncia (siguiendo el Cdigo Penal espnloJ nrL 20,r) a: 1. Dered!os
~acidos de un oficio o curgo (nclividud de mdicos, abogudos, ma estros) y, 2. A los ':1t1C no

de

~e

derivan de los mismos (ls v[\S de hecho. el derecho de correccin de padres y tutores
respecto dI! sus hijos o pupilos. las actuaciones deporlivas); p. 487.y ss. .
1~7 FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho pella/. ft,rrodllccl' X Pane ge lte r 6!, ~ ..~Ol.
128 Cdigo Civil, Ilota al url. 1071.

448

Ana Marra Corts de Arabia

CrlllSaS dejus~ificncin

449

propio ... nopuede constituir como ilcito ningn acto". Nuestro dispositivo
legal reconoce como precedente la legislaci6n espaola.
. El Proyecto Tejedor lo prev cuando dice: "No son respons~bles del
dao que pueda resultar ni por las leyes penales, ni por las Civiles: 10) El que
ejerce de una manera legal un derecho que le pertenece, 'si el acto ilcito se
eje,cuta con la debida diligencia, y el, mal se causa por rllero accidente" 129.
El Cdigo Penal de 1887 lo recepta y subsiste en la :Iegislacin posterior.
Otros auto~es simplement~ se refieren a la regla de: quien ejerce su derecho no delinque y alguhos clitican la extensin que emana del anlisis anterior.
. . Para BACIGALUPO importa un acto no prC?hibido,.desapareciendo la
lipicidad misma del hecho y pone como ejemplos: el que toma una cosa
mueble propia no realiza hurto justificado, el que penetra en su pr~pia casa
no realiza violacin de dom'icilio, etctera, y considera que el ejercicio de un

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derecho opera cuando recae sobre bienes o derechos ajenos. "En estos
caso~ se tra'tad invariablemente de una autorizacin particular y especfica
la-realizaci6n de un tipo penal, con lo que no se diferenciar'para nada
de cualquier causa de justificacin", Consider~ superfluas las disposiciones
que regulan el tema 1:\0.
En esta tesitura, ZAFFARONI 1)1 no piensa qu es propiamente una'cau.;.
so de justificacin, sino el carcter genrico de ella. Si bien, todos los que
realizan actividades lcitas, ejercen derechos, el Cdigo Penal se refiere a .
los CasOS en que ese ejercicio surge de.un precepto permisivo, relacionado
con la totalidad del ordenamiento jurdico. Manifiesta la imposibilidad de
[imitarlo, debiendo considerarse el derecho que se ejerza y, genricamente
"SOS lmites estaran dados por el abuso del derecho complementado, en .
algullos casos, por el consentimiento del ofendido.
La ley civil, en la primera parte del artcul mencionado nos habla del
ejercicio'r-egular de un derecho y tambin se refiere a su ejercicio abusivo.
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al
que contrare los fines que aquella tuvo en miraal reconocerlos o al que
exceda los lmites impuestos por la buena fe; la moral y las blienas costum-

,PllH\

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bres", pero esa generalidad no basta para pensar en un hecho antijurdico

sino que la conducta, adein.s, deber concretar un tipo legal.
El Cdigo Penal argentino no eon~idera punible, segn su art. 34 ne, '
. 4: u.o> El que obiare ... en elleglimo ejercicio de su derecho ... ".
De la legitimidad dei'ejercicio -ejercicio regula.r- resulta una doble
linlacin: de contenido y de forma. Superando esos lmites nos encontramos ~n un e~ceso o en'un abuso del ;lerecho, ambas acciones' antijurdicas,
"131 exceso por Cazn del Gonlenido surge cuando se lesiona un derecho
de otro como consecuencia de realizar actos que van ms all de lo autorizado de acuerdo al caso concreto (p. ej.: si el que ejerce el derecho de
retencin exige'~,"a suma mayor de la adeudada) 132.
Se abusa elel derecho en raz6n del objeto, cllando se lo ejerce con un
fin distinto del a'utorizado por el derecho (p. ej.:. los actos realizados en
cualqui'era de las l":Jmas del arte, de curar) o cuando se lo eJerce usando
rnedios'o vas distintas a las autorizadas por la ley (p. ej:: utilizar las vas de
hecho en cambiode las de derecho -justicia por propia mano). La consecuencia en los casos d~1 abuso sera la responsabilidad dolosa,
El derecho a que hace referen'cia el art. 34 nc. ,4 es un dcrech('} subjetivo reconocido a una persona para cometer .un hecho tpico, sea que. surja
de la ley en sentido amplio o de un contrato,
La doctrin~l argentina ha sealado como ejercicio legtimo de lln derecho al ejercicio del derecho de retencin (arts. 2218 y 3939 c.t. ''').que
excluye el presupuesto tpico de la retencin indebidn, a la circuncisin que
tiene su fundamento en la libertad de cullOs y excluira el delito de lesiones,
a la acci6n de un condmino que se apodera de la cosa entregada en posesin a ot'O cond6mino excluyendo el hurto, etctera.'
Suelen mencionarse Ins defensas mecnicas c~mo ejercicio legtimo
de un derecho para la defensa del dOli,icilio o como l~gtima d~fensa privileg~ada o presumida, Consisten en la colocacin de dispositivos mecnicos

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FONTAN '"ALESTRA, Carlos, Derecho pella l. lnu:oduccin y P'(lrte gel/eral, pp.

302 Y 303.
IJ<) Mencionado por NUEZ. Ricurdo C.,Derecho pellal argelltil!O, 1, p. 402 Y DE LA
KUA, Jorge, Cdigo Pellal argelJlillO, 542.
Un BACfOALUrO, Enrique, MmU/al de derec'o pellal, p. 131.
1.11 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal, pp, 632 Y 633.

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1.1.1 Se mencior;a'cll los textos tambin el <11'1. 3886 deLC.C.: EI,derecho del.posadero con .
las cosas del alojado por CllllOlllO de 10 debido. pero el arl. 1 de 111 ley 12.296 suprimi el'
derecho de retclIcil'n del hOle.le'rQ,,'.;obre el equipaje .lel pensionista 1l1oroso. L.L. t. 72, p_ JO.
Error de derecho extl:.apcnaJ (civil),

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tutores o curadQres. respect,O de sus hijos menores no emancipados -sean

matrimoniales, exlramalrimoniales o arloptados- de sus pupilos o incapaces.
Constituye una facultad legal, no slo un deber y es el imperio o supremaca sobre otro, por ello algunos autores lo Ilman derecho disciplinario 136. El educar e ins'truir a los hijos va mucho m~s all del mnimo que
sera exigible por ley. concretndose segn los padres estimen oportuno,
siempre que se encuentre dentro de'los lmites: -objetiva- de la moderndll
y -subjctivo- del ({Ilimus corrigendi. Es un derecho-deber de formacin y
proteccin integral en lo fsjc"o y en lo moral.
El ejerc,i~io de es.te derecho subjetivo debe interpretarse
restrictivamente por las posibles violencias que conlleva. Las 'normas"
.utoriz.ntes estn conteni'das en el Cdigo Civil (arts. 264 yss.; 399 Yss. Y
468 Y ss.). No existe un derecho de correccin del marido respecto de la
mujer ya que coJisionara con el arliculndo de la Constitucin Nacional que
prohbe cualquier tipo de discriminacin por razn del Sexo m,,: adems de
las pautas culturales existentes en nuestro pas ..
Las conduelaS justificadp.s dependen en general,'de lo permitido por la
ley y aceptado por la jllrispru~encia OH, y en. particular, de 'las regfa.s de
convivencia de cada ncleo familiar, en el cual ciertos trmin~s que SOI1
considerados injuriosos en unos casos no 10 sern en otro" de la misma
manera que la apertura de la correspondencia y naturaleza de las cOI'recciones surgen del marco de respeto mu.tuo que se deriva de las especiales
relaciones poterna filioles.
.
'
Los lmites o este ejercicio se encuentmn en el arL 278 CC Ms all
delo moderndoaparece el exceso (arL 35 C.P.) o el abuso (arL 1071 CC.),
no oceptndose que las conecciones dependan de la necesidad deriv.da de las
circuIlst311cias, por graves que fueren las desobediencias oindisciplinas m, ni
de que el fin que impulse al podre no sea el correctivo sino de' diferente
ndole, como por ej. la intolerancio o la hostilidod.

1.16 FONTAN BALESTRA, Cnrlos, De,.echo pellal, Jllfrodllcci,; y Pone general, p.

299; JJMENEZ DE ASA, T,.arado de derechu pellal, 1. lV, p. 579.
.

Hoy l<ll11bin denomillauo "discriminacin en razn del gnero".

ll~ Por' ejemplo: tos l.rminos injuriosos, I':ls pcnilenci<ls limiladorns de 'Ia liberlad
personal realizndos con sen~alez, los cnsligos'corpornles Sl1aVeS, la upertura de la corres1.11

.'

.,e '"
~.

so al excluir la reguladdad exigida por el arL 107 I

Sin embargo, cier- .
tos resultado.s daosos pueden considerarse lcitos, es decir justificados, si
las defensas cumplen los requisito~ de ser IIOlorias e i/lerles, p. ej.: trozos
de vidrios, rejas terminadas en formas de lanzas, alambres de pas, etctera, incrustados en las paredes o cercados.
Han sido considerado como ejercicio de un derecho por la jurispru~
d~ncia: los poderes de correccin paterna y las lesiones o ,muerte en'materia de deportes y en tralamie,nlo mdico - quirrgic;:o.
Como regla general, cstajustificante u'slo aJcanza al acto formalmente
punible cuya eJecucin va nsita en ese ejercicio. Esta justificacin no es
incompatible con la pUliibilidad de o.tros hechos resultantes del acto de.ejercicio d':1 derecho" 134. DE LA RA lJj men~iona'ejemplos de jurisprudencia
como: "l~ defensa extrajudicial de la posesin, confiere derecho para recuperarla pero las lesiones o muerte resultantes de'la defensa se rige~ en su caso,
por la legtima defensa. La violacina'la esposa separada de hecho ha sido
excluida. Tambin se ha excluido C0l110 derecho de huelga los co~tes de servicios pblicos. Se la admiti, en cambio, con exceso, en privacin de libertad
de un ciruja por parte de Un vec~no para que Umpje 10 que ensuci". Tambin
menciona casOS en los que concurre esta causa de justificacin con hechos
punibles: "no comete usurpacin qu~en turba a un tercero en el.uso de agua de
un dique mediante las obras que realiza en ejercicio' de una concesin pero, si
por descuido produce una inundacin, de ello r~sponde"_
UilQ autoridad
Es la potestad gue posee una perso.na sobre otra en virtud de una disposicin legal. Se desenvuelve dentro del mbito privado de las relaciones familiares, implicando la facultad de educacin y correccin de .ambos padres,

'.,

..

o elctricos,po.r ej_: alambres electrificados, armas de f4"1lo. o. ballestas que

disparan al accionar del desprevenido que penetra en prp-iedad ajena, prodUGindble la muerte o una :,esin: Esta conducta no puede incluirse de~1tro
de la-justificante ya que se llegara a una defensa mayor en ausencia del

451

2.4.2. El ejercicio legtimo de

l-

'~:

Cllusas ejllslificacin

ce

.
.':.'.t.
'

r.,""
Ana Mara Corts de Arabiil

450

titular que ellcontrndose ~.te presente, constituyendo por lo tanto un abu-

-.

'.".'"

rJ4

pondencia, etctera.
IJ~ De igual manera VIDAL, Dera:"o pellal, pp. 208 Y 209; en r.;onlrn NUJ\lEZ,
Derecho pel/al Clrgel/lillO, 1.1. p. 407; MlR PUlG, Derecho pennl,,P. 489. considem requi, sitos de esta fncul!d n: "1(/ lIec:e.tidl/lf y proporc.;ionolidac{en orden 3 la finalidad educa!;\'"

NUEZ, Ricardo c., Derecho pellal argentino, 1, p. 405 .

~E LA RUA, Cdigo Pellal argentino, pp. 549 Y 550 .

,1'

1J.

.'.
-'.
~

.Ann Mara Corts de Arabia

452

Causas dejustific:ucin .

Es de observar que pueden suscitarse situaciones de errOl; tanto en los

presupues'tos del tipo negativo como acerca de los lmites del permiso, La solucin se encuentra en la aplicaci6n de las reglas generales: respons'abilidad por

2.4.3. El ejercicio legtimo de

w,

453

cargo

Esta justificante se elicuentra en el art. 34 inc. 4 c.P. significando el

ejercicio'!el propio poderde decisin o ejecucin con'espondiente a un cargo,
. El ",[clllado del Cdigo Penal no distingue su naturaleza, deducindose que se habla de cualquier lipa de cargo, pblico o no, con tal que la
actuacin se encuentre dentro del marco de ~u competencia, sin embargo
es opinin dominante
doctrina qll~ el cargo cuyo ejercicio legtimo es
justificante, debe ser pblico 1>12, desempeado en-virtud de un ttulo le-

culpa si el CITar es ve~ciblet e irresponsabilidad si el error es invencible.

Los maestros o profesores no poseen esta facultad correctiva, pero
dentro del derecho disciplinario propio de su instituci6n podrn restringir,.
en cierta medida la libertaddel alumno, aunque para NEZ, l'MNEZ DE
ASA, y DE LA RA: "Corregir implica hacerlos corregir" ya que no gozan
de 1111 poder autnomo sino clerivndo de la delegacin. MIR PUJO, distingue

en

gal, sea por eleccin popular o nombramiento de aUloridad competente:

entre "correcciones mnimas socialmente adecuadas y castigos de mayor

entidad", Las primeras las considera ms un "bien" que un mal y "deben
admitirse COn independencia de si concurre no,delegacin o cons~nti

Ese nombramiento puede ser permanente o accidental. Se encuentra den-

miento expresos o presuntos de los padres o tutores. Funda la impunidad

o, en la "adecuacin social" o, en "un estado de necesidad". Los castigos
lOs graves (as por ejemplo, el encierro del nio en una habitaci6n duran"
te larg ato) solo podrn inferirse, si son necesarios y proporcionados,
,por delegacin O Can consentimiento de los padres o tutores" existiendo
"la posibilidad de legtima defensa o estado de necesidad cuando exista
peligro para alguien o para el nio mismo" 140,
Algunos autores consideran comprendida-en esta justificante la detencin'por particulares en que sin conferirse el cargo (pro magistratu) una
persona puede arrestnr a otra. Esta controvertida situacin puede
solucionarse: cuando es facultativo del particular -cumplimiento'de la ley-,
-cuando es re:querido por I~ aULOridad -cumplimiento de un deber- 141 p. ej.:
en casos de comisin de un delito, una cattrofe. etctera. El deber pro
.magistra/u debe darse estrictamente definido,

los arts. 77 y 246 C.P.

, Su desempeo puede llevar a la realizacin de lesiones de derechos
ajenos, quedando justificada la concrecin de un tipo pena.! en el cumpli-

tro de esta juslificante, tambin, el que como empleado. participa, accidental o permanentemente de la funcin pblica, segn est contenido en

p:

ejercicio de autoridad y en el segundo generarfa un deber.

..... ,> .

miento de su ejercicio legtimo.

Es legtimo cuando el agente obra dentro y segn las formalidades,
prescriptas por la ley. Cuando es pblico, ser legtimo si se realiza conforme al deber, as lo expone MAURACH: "Lo 'que interesa no es que el flmcio-.
nario se decida en favor de aquella medida- que
presenta COmo justa en
una consideracin ex post, sino que, er... virtud de un examen ex ante. ade- .
cuado al deber, aparezc'a como justa la medida adoptada': J43. Es legft~mo
en el modo de ejercer el permiso si no es contrario a la ley ni por exceso ni
por abuso. Se menciona, adems, la situacin cuando el funcionario pblico
simula, aparenta obrar dentro de la ley, cuando en real~dad .Ia burla 141.

se

Obran legtimamente: eljuez qu ordena un desalojo con uso de la fuer,za pblica; el guardiacrcel que hiere a un preso para evitar su huda; los
actos, dentro de las facultades disciplinarias, por parte del 'director de u'n
establecimiento carcelario u hospitalario, de un instituto educacional o de otra,
reparticin pblica; tambin se ha considerado justificado el uso de armas por

y bien del menor" y el Hmile miximo "no ha de buscarse tanto en la gravedad material del
resultado lesivo, que puede ser alerilorio, como en ra moderacin de la conduda correctiva .
... Los excesos relativos pu~den motivar la aprecilci6n de la eximente incompleta",
I~ NUEZ, Derecho penal argentino, L 1, p. 408; JIMENEZ DE. ASUA, Tratado de
derecho pellal, l. IV, p. 578; DE LA RUA, Cdigo Pellal argentino, p. 551; MJR PUIG~
Derecho penal, p. 490.
IJI J{MENEZ DE ASUA, Tratado. de derecho pellal, IV,
541 y ss .. A su vez",
NUEZ (Derecho pelllll argelltino, t I. p. 409) lo con.sidera ejercicio legtimo de una
autoridad. DE LA RUA, Cdigo Penal argelllj,lo, p. 552, oelara que en el primer caso sera

;'oo..

-.

"

'.

., ..

I~~ NUEZ, Q~;'~cI/O iumnl argelltillo, t. 1, p. 4 JO, MaJJllal, p. 202; TERAN LOMAS, ,,{;;;:.;.~;:
Derecho pellal, t. r1,l;:;. 359; DE LA RUA, Cdigo Pellal (/rgentino, p. 552: LAlE ANAYA,
ApUJJtes ... , p. 130;.Nofa.f, p. 213.
W MAURACH,. Rcinhort, Derecho pellal. Parte ge;;:al.. t. l, p. 416.
IU LAJE ANAYA - GAVJ.l~(~, No!as al Cdigo P~J/al, [."r, p. 213; LAJE ANAYA,
Justo, l.A., Doctrina, 1973: "Ejei"cicio de un carg.o como c<ILJs.a de justi fcnei6n".
.

-.

L.

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454

Ana Mara Corts

d~Xrabja

Causas de jusI.ificacin

la autoridad, siempreque haya habido razonabilidad del)j),edio empleado. Son

numerosos los' derechos de intervencin est~tal encont:rndose dispersos en
diferentes ley.es y haciendo difcil su tratamiento unitario, por ej.:'.Ia intervencin de un fun~ionario que en cumplimiento de 10 que estable~e la ley,policial,
hacer cesar un escndalo en la va pblica deteniendo a los autores 14",
Esta causal est vinculada con el cumplimiento de un deber, ya que
"todo cargo pblico genera deberes jurdicos" 146, al desempear un cargo
pblico "subsidiariamente cumple un deber. Los magistrados, lo~ funcionarios, Jos policas, ejercen un cargo y los hechos tpicos que realiz3111,'csultan
justificados por el ejercicio legtimo de aqul".
Dichas intervenciones coactivas de la autoridad, deben darse dentro de
su competencia y sin abuso de autoridad (3rts. 248 y 251 C.P'), quien resiste
"
de f ensa '47 . :
con medios racionales, en estos casos, opone una 1egltlma
Si se cree errneamente que la conducta es lcita, es decir permitida por la ley, pero objeti vamente no lo es, se deber pasar al anlisis
subjetivo y, en general, el error de derecho no excusa. La jurisprudencia
.alemana considera que no en todos los casos de ejecucin de decisiones
. basadas
concepciones jurdicas errneas, salvo culpa grave, da lugar
a la antijuridicidad 148,

policial, ferrC?yiario y, militar 149;, tambin surgen estos deberes de relac!~nes

. de otro!ipo com? el domstico o el laboral.
.
Consiste en la "funcin de posibilitar que, en el mbito de la administracin pblica, el superior jerrquico pueda deleg~r en su irifetior jerrquicO,la ejecucin de las rdenes que emita, sin involucrarlo eJi la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha puesto
a su cargo" IS0.
.

en

25. Obediencia debida

La'obediencia debida, llamada tambin obediencia jerrquica, es el
cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una relacin de sujecin pblica, aunquese han examinado rdenes en los mbitos

I~, LAJE ANAYA, Justo; Apuntes de dec:J1O penal, p. 131.

1~6 VIDAL, Humberto S., Derecho pellal. p. 209.
.
J~7 Confr. LNEANAYA y VIDAL, obras y lugares citados. ROXJN, Derecho pellal, p_ 736.
I~K ROXIN. Claus. Derecho pellal, p. 740: "Quedan sin resolver casos como el del
ejeculorjudicinl que entra en ulla VIvienda equivocada; el de encomendar equivocadamente
a una persona que no es mdico que reulice la loma de una muestra de sangre; el de detener,
pOf tlllU conf~lsi6n de personas, u una pers.ona distinlj] a la m~nci~nnda en la o~den de
arresto. Si se demuestrn Iu.diligencia propw del cnso, el fllnclonuno estan cubierto de
responsabilidad penal por la fnlta de dolo o imprudencia y el afectado tampoco podr tener
derecho ala legtima defensa".

455

...

Nuestro Cdigo Penal la contempla en el art. 34: ..... 5) El que obrare

en virtud ,de obediencia debida". Este inciso tiene su antecedente en el
derecho romano y en el Proyecto Tejedor, cuyas disposiciones recepta el
Cdigo de 1887 en'su art. 81 inc. l5 -con algunas modificaciones- precedente del cdigo v i g e n t e . ,
.
Es una causa de no punibilidad ya que excluye el delito, el problema es
dilucidar qu elemento de s~e suprime.
.
Su tratamiento difiere si se trata de una orden legftima o de ,un'a orden
ilegtima por ser de carcter delictuoso; en et primer caso, la consumacin
de un hecho tpico ser 'Icito, es decir, estar justificado; en el segundo
caso, su,rgen la~ distintas teoras que tratan el tema.
Los requisitosd esta eximente que enuncian los autores son: a) debe
existir una relacin jerr.quica de naturaleza pblica, b) la obediencia debe
provenir de una orden 'formalmente legtima, c) esa orden debe ser
substancialmente ilegtima, d) el agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y sub~tancialmente ilegtima y e) n.o debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido 15'. Se descrta asfla impu-
nidad por error.
NEz considera que: "La obligacin jurdica de obedecer del
jerrquicamente subordinado, debe tener su fllent.e en una orden fonnalmente legtima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden
satisfaga las sigllientescondiiones: ~lque entre el que emite la orden y su
destinatario medie una vinculacin jurdica de naturaleza pblica que ilutorice alprimeroa expedirla; b) que la orden llene las formalidades legall"""-

1~9 DE LA RUA, Jorge,

t)ll

.JI

Cdigo Penal argen/ilto, p.'568.

NUEZ, Ricardo c., Las disposiciones ge/lera/~.\ al Cdigo Penal, !,. 39
VIDAL, Humbeno S., Derec110 pellal, p, 340.


456

Anl Mara Corts de Arabia

te exigidas para el caso de que se trata. A diferencia de 10 que sucede

respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la
forma de la orden y a nO convertirse en su ejecutor si falta alguna de las
exigencias formales ... Es posible, sin embargo, que si por error el inferior
ha credo en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente
por ~uscncia de culpabilidad" "'.
Si.el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal
pero formalmente legal, y .no tiene derecho de examinar su contenido
intrnseco -ya que I~ orden se prescIlla como lo dispone la ley-, solamente
el mandante ser el sujeto de la imputacin, diferente es el caso de la
orden formalmente legal pero intrnsecamente ilegal cuya delictuosidad
es grosenlmente manIfiesta, tanto el superior como el subordinado son
sujetos de la imputacin 1.53,
La doctrina alemana ha elaborado una distincin entre competencia
cUllcrela y compete licia abstracta. En concreto, el derecho n le concede a nadie la competencia para dictar una orden antijurdica, en la com.llet~ncin en abstracto, es suficien.te que el acto ordenado pertenez.c.aa los
que comnmente puede dictar el supriol' y sta es la (mica que genera el
deber de obediencia U4,
'
Respecto del contenido que debe tener una orden ilegtima, aparecen
dos leoras fundamentales: a) la teora de la apariencia, que considera
4,10 la orden no sea manifiestamente antijurdica y b) la teora de la lIulidad, que considera que la orden no debe ser n~la de pleno derecho y funda
el deber de obediencia en las nOrmas administrativas. La presuncin de
legalidad que surge de los actos administrativos exige su cumplimiento con
independencia de si SOIl materialmente vlidos.o no, salvo que aparezca una
ltlanifiesta antijuridicidad.

J'~ NUEZ, Ricardo C., Mallllal de derecho pellal: p. 171, Yen la nota NI> 37, en la 4cd, actu:llizad~: "Sin emoargo, hay que advertir que, conforme u la Convencin Interamencana
sobre Ddaparicin Forzada de Personas (ley 24.556), de SUltflS constitucional (art. 75 inc.
22 ltima parte C.N., y art. l ley 24.820) no se admite la obediencia debida a rdenes o
instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparici6n forzada de
per:ionas, en cuyo caso "cl subordinado 6enc el deber de no obedecer". En esa misma lnea.,
el art. 2 inc, 3 de la Convencin sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas
o degradantes: "No podr invocarse l,lna orden de Un funcionatio sllperi9r O de una autoriuad pblica como justificacin de la tortura".
.
..
t3J LAJE ANAYA, Justo, Apuntes de derecho penal, p. 175,
tH Segn lo trata MIR PUfO, Santiago, Derec~1O penal, p. 497.

Causas de justificacin

457

Ahora bien, el carcter de lnanijiesta debe aparecer para el subordinado u objetivamente? MIR PUlO, establece que debe decidir el punto de
vista del hombre medio ex a~lte, esdecir en el momento de la aCCIn, y con
los conocimientos especiales que pueda tener en el caso. Ese conocimiento; que no es una pura opinin, pondra .en evidencia el carcter delictivo d.e
la orden. Tambin podra alegarse el :'error sobre un presupuesto tpico de
una causa de justificacin" t55.
.
El Cdigo espaol derog la disposicin elel antcrior Cdigo Penal que
exceptuaba de responsabilidad : "el que obrare en virtud de obediencia
debida" (arr. 8,12).

2.5.1. Na/l/raleza jurdica

Sobre la naluraleza de esta eximente, se han formulado div:rsas posturas doctrinarias. Para unos, consisle en una causa de justificacin; para
otros, una causa de inculpabilidad, o se produce un desplazamiento de la
accin 156 o es una eximente autnoma.
Mencion~dolas sucintamente tenemos: a) si la orden es legtima, se
consideni una especie de justificacin por ejercicio legtimo de un cargo .. Si
es de cometer un hecho dolictuoso -que el subordinado no est obligado a
ejecutar- no se justifica el hecho pero se puede excluir la culpabilidad por.
error 151 ; b) si la orden es ilegtima y el subordinado no tiene facultad de

m MIR PUIG, Sa.ntiago, ob. ~it., pp. 498 Y499. quien elabora su exposicin alrededor
del arto 4 lO, l, del Cdigo Penal espaol que dice: "Las autorid;tdes O funcionarios pblicos
que se negaren abierlalllente i\ d:lr el debido cumplimiento a resolutionesjl1diciales, decisiones u rdenes de la ulHoridad superior, dictadas dentro del mbito de su respectiva campe.,.
tencia y revestida de las formalidades legales, incurrir en la pena de ... 2. No obstante lo
dispuesto en el apal'lado anterior, no incurrirn en responsabilidad criminal las autoridades
o funciollarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infraccin mani- '
fiesta, cl~ra y terminante de ~n precepto de ley o de cualquier otra disposicin general".
H6 Lajurispruqencia t.rat;! el.tema dentro de la (u/ora me1iata y del dominio del hecho, .
en los Fallos de la~~orte Suprema de Justicia de la Nacin: Oditos Milita.res - Parlicipacin
criminal ~ Actos de servicio - Autora. Magistrados: Caballero, BellusclO, Bacqu, Fayt y
Petraccbi, 1986.
m NUEZ, Ricardo C., De;echo pellal argelltino, t. l. p. 413; Mal1ual de derecho
pellal, p. 197, vara en Las di.\p~iiciolJt:s gellerales al Cdigo'Pt'nal, p. 139. asignndole
autonoma a esta eximente.

-.

~.
~.

-.

"'!E1.'
,., "

458

,. J. . . ,'

459

Ana Mara Corls dtrnbia

Causas dejustificnci6n

inspeccin, justifica su hecho por cumplimi,ento de la, ley. Si tiene derecho

de examinarla, y cree que es legtima, es)nclllpabl~':pbr error 158; e) si lo
.or?enado es legtiml? se considera una -causa de justificacin, sea cumpliJl~Jen.to de. un deber ~ legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y,
SI eS,11egtlma en sr misma, es un en'or,invencibldel subordinado excluyendo la culpabilidad "'; d) es Una coaccin especial -coaccin es el gnero y
la obediencia debida la especie- que representa la orden del superior cuando ha'sido impartida en una situacin excepciGnal y el subordinado est
obligado a cumplirla 16U; e) CUJllUO el subordiuado debe curnplir la orden sill
examen, queda fuera de toda relacin impulativa y la accin se d~splaza
hacia el superior. que imparti la orden 161 y f) si la obediencia es debida,
quien cumple la orden, cumple con un debcr dedvado de su cargo 102.
El cumplimi~nto de una orden no,manifiestalll~nte antijurdica no exclUYe la responsabilidad penal del superior jerrquico. "Este es un autor
mediato de la lesin .que produce la orden, el cual utiliza al subordinado
como in~lrumento que actlia" 163.

los elementos que la componen y ello nada dice de la posible exclusin de la

punibilidad por otra causal.
'
Rechaza la naturaleza de ca,usa de justificacin LAlE ANA YA, ya que
tanto lo ilcito y lajustificacin se determinan objetivamente, y si es ilcita no
puede convertirse en lcita para el subordinado 164,_
En mbitos como el militar, se admite el cumplimiento obligatorio de
una orden siempre que sea en razn del servicio, aunque no puede haber
rdenes antijurdicas obligatorias en un Estado de derecho.

Los efectos de las diferent~s posiciones se traducen en, que 'si se considera una causa de justificacin, ai exclUir la antijuridicidad Y debido al
, anlisis objetivo de sta, no hay delito ni para el superior que ordena ni para
el subordinado que ejecuta; pero, si se excluye la culpabilidad, Sea por error
o por coaccin, el anlisis de la responsabilidad debe realizarse a cada sujeto de la relacin en particular. No pensamos que el desplazamiento de la
accin sea posible ya que el sujeto en obediencia debiq acciona con' todos

138 SOU!R, Sebastin. Derecho pelTol argelltillO,l. J, p. 255, la considera Como "aspec.
toS negali vos de la accin" y realiza una crtica a la leo ra del error.
. '
15~ JIMENEZ DE ASUA, Lui~, Trawdo de derecho pellal, t. VI, p. 764 YSS., lo trata
entre "Otras causas de inculpabilidad".
160 FIERRO, Guillermo, "Naturalezajurdico-penoJ de la obediencia debida", IV Joma.
das Nacionales de Dereclu:~ Penal, Crdoba, 1976. Adems, en el punto a) de Sus Conclusiones, la <;onsidern una causa de inculpabilidad plenam~nte autnoma.
.
161 SOLER. Sebastifin, "La natUraleza jurdica de la eximente obediencia debida", IV
Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Crdoba, 1976.
.
161 MIR PUlO, Santiago. Derecho penal, p. 496 Y ss.
I~J MIR puro, Santiago, ob. cit., p. 504. Semejante a algunos Fallos de la Corte
Suprema a r g e n t i n a . '
.

2.6. El consentimiento del ofendido

"

lOS

Histricamente, ya ULPIANO deca que lo que se realiza con la voluntad

del lesionado, no co'nstituye injusto 166. D'entro de nuestros precedentes
legislativos, slo en el Proyecto Tejedor (sig~iendo al Cdigo Bvaro) aparece el consentimiento de la parte perjudicada, no sujetando a pena las
.
acciones del autor del hecho 161.
,Los tipos penales redactan conductas' que 'se llevan a cabo contra la
voluntad de quien las padece, pero, si ste admitelosefectos que sobre sus
derechos se producen, no se configurada el tipo. Desde'el punto de vista de
la antijuridicidad, si no hay inters por parte ddsujeto pasivo, nO,haiconnieto de intereses, motiv!J principal qe las causas de justifi~aci6n: Es as
que el consentimiento del ofendido _puede verse en doctrina O, como una
causa de atipicidad o, como una causa de juslificacin.
.
Se dice que aparece" ... como causa de exclusin de la tipicidad, all
donde supresenc,ia e,nervao hace irrelevante la lesin opuesta.en peligro
del bien jurdico, y como causa de justificacin allf, donde subsistiendo dicha
'lesin recae, sin 'embargo, sobre un bien del qHe el titular puede disponer y
dispon~ ef~ctivamenle en favor del autor" 168.

"

Ob. Y lug: cils.

FONTAN BALESTRA, Carlos, Derec:fto penal. Introduccin y Parle gelJ~nd,
actualizado por Ledesma, p. 271. Lo Iluma el '~consentimiento del interesado" como tilular
de un bien jurdico, ya que considera inapropiudo hablar de ~rctima lesionado 3ues no
,
existe delito.
.
ltofo D. 47.10.2.5. "Nulla i1ljuria est, quae jll'l;'olentemfiat ".
167 D.E LA R{,IA, Jorge, Cdigo Penal argt!Jltino. p. 620 Y sS.
I~ COBO DEL ROSAL - VIVES ANTON, Derecho pellal. p. 452, Considera el
~onsentimiento justifica~te dentro del ejercicio !egtintd de un derecho.
11'>4

1M

',.~"~

_______ i

460

Ana Marra Corts de Arabia

Causas de justificrlcin

Pero hay delitos -como la usura- que nicamente se pueden conSumar

con el consentimiento de la vctima, esa exig~ncia constituye un elemento

del tipo, no formando parte de este tema. En otro aspecto, su existencia
hara desaparecer el delito, p. ej. la voluntad de la mujer de mantener trato
carnal en la violacin (hoy abuso sexual). Tanbin hay tipos en los que al
requerir fuerza, l;ltiinidacin o fraude, no existe la aceptacin del afectado.
El consentimiento de la vctima se presenta cuando, en determinadas
circlln~[anciasj el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que
ele otrn manera c()nstituiran delitos. La docrrin; alemana distingue dos grupos de casos: en unos, desaparece loda lesividad pe la conducta, por ej.
no hay ,allanamiento de morada si el morador acepta. al ~xtrao
su hogar;
en otros, la lesividad /la desaparece, por ej. en bienes jurdicos no disponibles, como en las lesiones producidas en cirugas estticas
necesarias,
el consentimiento no hace desaparecer la lesin de la integridad fsica, sin
embargo se admite que en ciertos casos el consentimiento exluya el delito.
Al prmer grupo se lo llama "acu~rdo" y al segundo consentimiento" 169.
En el acuerdo se excluira la tipicid3d, y en el consentimiento se discute si se ex.cluye el tipo o si se trata de"una causa'de justificacin, estos
conceptos Son considerados hoy polmicos l7o.
Se desenvuelve dentro del mbito de los delitos contra los particulares,
no en los delitos contra la comunidad ya que no puede imaginarse un consentimiento colectivo respecto de una accin que viole la ley.

en

no

:69 MfR PUJG, Santiago, Derecho pellal, p. 510 Yss .. Tanto la, doctrina espanola como
la.:ugentina no di:;tinguen e:Hric[amente y slo se refieren al "comentimiellto ".
1111 JESCHECK,l:Iuns', Tratado de derecho penal, p. 335.:Considera que en el acuerdo
"No se nec.esitn la funcin de apelacin del tipo, ya que el hecho no alcanza un nivel de
valor<1cinjurdicopentllmente relevante". "Si el afectado est de acuerdo,la acci6n punible
se transforma en un Suceso normal entre conciudadanos en el orden social establecido".
Respecto al cOl/selltimiento, "la actuacin con el consentimienl~ del afectado no constituye
aqu ningn SUceso normal en la vidlJ social, sino que produce un da10 quiz doloroso en
extremo, pero que el titul?r del bien jurdico est dbpuesto a aceptar, por unas razones y
airas, dentro de su liberrad de disposicin". En estos easbs la doctrina trala la conformidad
como causa de justificacin y, entre los ejemplos que menciona te~emos al C<.lSO, del que.
acepta ser encerrado para un experimento cientfico que le impedir, durante un tiempo,
gozar de:Su libeaad de movimientos. Adems, para fundamentar el consentimiento cmo
justificante, enuncia las teodas: "del negocio jurdico, del abandono del inters dellituJar del
bien y, de que al consentir desaparecera el objeto de proteccin".

46t

Adems, el bien jurdico lesionado debe ser disponible. La vida, por ej.,
es un bien jurdico inenuficiable, no subsanndose por el co~sentimento la
conducta que la afecte. Otros bienes pueden ser renunciables en fo~ma
relativa, es decir dentro de ciertos'lmites y de acuerdo a situaciones eSpe..:.
cficas, como sera en las lesiones a cons~cuencia de un tratamiento mdico-quirrgico ajustado a la [ex artis.
.,
. Li vida humana posee un valorsocial que va ms all del propio imers particular de su titular. Casos de especial consideracin seran: el homicidio a ruego y el ahorto consentido por la embarazada. Diferente cs el
consentimienlo en IriS lesiones (pinsese en los trasplantesde rganos entre
vivos, en las esterilizaciones, en las cirugas de cambio de sexo, en las cirugas de rejuvenecimiento, en las transfusiones de sangre, etctera).
Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, sin
vicios de la voluntad (engao, error, amenaza, violencia); pudiendo ser expreso o presunto, segn la forma de concederlo. Basta para consentir el
tener la capacidad natural de discernimiento que le permita percibir el signi-.
ficado y consecuencias de su acto (rio se exige una capacidad especial, ni
civil ni penal). Sin embargo, en ciertos delitos se mencionan lmites de edad
como por ej. en los delitos contra la integridad sexual, art. 119 C.P., "abuso
sexual mediante aprovechamiento de la cndicion de edad de la vctima",
sea que sta hubiere prestado su consentimiento o no y qllC por su edad .menor de trece aos - la ley presume juris el de iure que la persona carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del
autor, aqu no es relevante su consentimiento 171.
El consentimiento debe ser reconocible externamente, por cualquier
forma de manifestacin y el autor debe haber actuado con con'ocimiento
del consentimiento y apoyado en ste m, pero para otro sector, no es preciso que el autor tenga conocimiento efectivo de ste si el acuerdo es reconocible externamente 173.

NUEZ,' R(~ard() c., Manllal de derecho penal. Parte ~sfecial, actualizado por
Vctor Reinaldi, ~ld5.
In JESCHE~~;. Hans, Tratado de derecho penal, p. 345.
In tvlIR PUfO, Snntingo, Derecho pellal, p. 520, -5l)stie.ne que, respecto al consentimiento justificante, su desconocimiento plantea una "falta del elemento subjetivo de
justificacin", aplicando, por"Jb:'t'anto, na exilll.e/lte incompleta. FONTAN B.ALESTRA,
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462

Ana Mara Corts de:"1\I'abia

174.

Segn la doctrina, el consentimiento vlido, exime de responsabjlidad

tanto en los delitos dolosos cama en los culposos, alcanzando no slo a la
accin sino tambin ai resultado m.
Existen situaciones de conselllimiel1la presullto, cuando, por ej.,
un mdico debe practicar una operacin a un paciente que se encuentra
inconsciente, no pudiendo ste prestar su aceptacin. S, la necin del
facultativo fuere precisa para salvar. el bien, consideramos que concurre un estado de necesidad, siempre que se den los requisitos legales de
lajustificante. Se supone que el titular del derecho, de no estar incons-

ciente, hubiere consentido.

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2.6. J. El tratamiento .mdico quinirgico. La muerte y. las lesiones en

.las prcticas deporlivas
El ejercicio, conforme a la [ex artis, de Ciertas profesiones u oficios
reconocidos por el Estado, pueden considerarse posibles fuentes de justificacin respecto de determinados hechos tpicos. Tales seran la profesin de
abogadQ, cuando imputaciones a terceros podran constituir illjuri,as o calumnias si se realizaran ajenas el ese ejercicio; el tratamiento mdico quirlrgico,
. que cause daos a la integridad corporal o a la salud o en la prctica profesional de deportes, por lesiones ocasionadas en la justa deportiva.

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463

Causas dejustificaci6n

Suelen agregarse 'C0I110 requisitos: que el cOl1sell/~l1liento. sea anterior o coincida en el. tiempo COII la accin y que quit,i consiente sea el
ttl1ico (;tular del biel!

~.

Carlos, Tratado de derec!o pellal. t. JI. p. 66. Tambin sostiene qlle ~'para que el
consentimiento sea efica'z no eS preciso que sea conocido por el sujeto activo, puesto
que ha de apreciarse objetivumente".
114 FONTAN BALESTRA, Derecho pellal. acto por Lcdesma, p. 274. De igual manera,
DE LA RUA, Cdigo Pellal argentino, p. 630.
.
.
m ROXIN, Claus, Derecho pellal, p: 535. Considera que el consentimiento uebe
referirse tunlo a la accin como al resultado, especialmente en los delitos dolosos. MIR.
PUlG, Suntiago, Derecho penal, p. 518, menciona como ejemplo el caso del acompaante
que consiente que el conuuclor maneje a allO velocidad, imprudelllemente, pero no por ello
consiente en tener un accidente)' sufrir lesiones. Se inclinu a pensar que basta con que et
consentimiento se refiera a la conducta descuidada .

,.,'

." Al ejercicio de una profesin la doctrina lo encuadra, generaIlnente,

en ~l ejercicio de un derecho y en la nota al art. 14 el Proye,cto de.l9.60 se
refiere a Hactividad autorizada". En estos casos cobra especial import~ncia
el consentimiento del ofendido.
Las actividades desarrolladas por los age~tes del arle de curar en el
tratamiento mdico quinl~gico, se han ubicado dentro de las causas de
justificadn, no siempre formando parte de la misma exifl?ente;~nas veces
ser el ejercicio de un derecho, otras un. estado de t:lecesida~, otras el CUIllpi"imienlo de UH deber 176.
.
.
El fin'de es lOs actos debe ser el mejoramiento de la salud del que
consiente o de un tercero (por. ej. donacin de un rgano) sea que este
propsito se logre o no. Se entiende que "la salud del paci~nte impide afirmar que se le ha menoscabado (lesionado) porque, al contrano, ha re~ulla
do mejorada" "', el bienjufdicoha sido beneficiado. En los casos de Intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finali. dad dei mdico excluir el dolo directo, pero en las intervencionesde alto
riesgo, no siempre podr descartarse el dolo eventual o la culpa.
.
.' Para CARRARA s'e excluye el dolo si el fin del sangrador, el dentIsta
a del cirujano es inocente al tener un fin legtimo ~e librar a una criatura
humana de lIna afeccin morbosa, de una deforinidad o de un peligro
para la salud "'En la doctrina alemana, BELlNG y WELZEL 179 estiman que no c.onstituye
lesin la operacin mdica exitosa, no siendo as, el fin curativo no excluir
la antijuridicidad, ser preciso recurrir al consentimiento del afectado o al
derecho de necesidad. LISZT alude al reconocimiento por el Esadodel fin
perseguido, M EZGER cita el principio. de la valuacin de' los bienes, ~AURACH
la necesidad y el consentimi~nto 180

116 NUEZ, Ricardo C:, 'Derttcho JeI/a1 argentino, t. I. p.

"Actividad curativa" y el) el Manual de derecho pellal. Parte
"Autorizaciones legales" .. ;
In MIR PUlO, Sa,ntiago, Derecho penal, p. 492 Y ss.
171 CARRARA, Francesco, Programa, t. IV, 1404, p. 54.
m WELZEL .. Hans. Derecha penal alemn, p. 139.
110 Segn r~lata TERAN LOMAS, Rober~o, Derech penal,

393,' lo trala dentro de

~elleral, p.

171, como:

'.

t. 1, P . 360 Y ss.

,1(i4

Ana tvlara Corts de Arabia

Causfls dejustificaciu

En nuestro pas, a partirde la ley 1597 de 1885, llamada ley A~ellaneda,

se regula el otorgamiento de diplomas profesiorales que 'permite el ejercicio de Su actividad a quienes lo han dbtenido, entre ellos, los mdicos,
estableciendo que slo la Universidad expedir los diplomas de las respectivas profesiones cientficas_ El ejercicio de la profesin mdica ha
sido reglamentada tanto en el orden nacional como provinCial y la ley
17.132 dispone que estarn autorizados los mdicos que obtengan la matricula c"orrespondienle. Como consecuencia de esto, el lego no puede
realizar esta tarca 1111, s podr actuar en un "caso de! Irecesidad, p. ej.: los
:cesos Comunes de partos en vehculos de tr~nsporte en los cuales el
conductor colahbra con la madre a dar a luz. '
El mdico diplomado y matriculado, ejerce legtimamente su d~recho,
~j{;'lllpre que acte conforme n la lex artis, borrando eLcarcter delictuoso
del hecho. Esta actividad debe completarse con el consentimiento, expreso
-escriw:en la may'or parle de los casos- o presunto, del interesado o de sus
(!..;,'echo habienles. Este derecho tiene sus Irnites (mencionados anteriotmemo) Con respecto a los bienes no dispo~ibles y a la experirrientacin.
El 'profesional de la salud tiene el ~eber de 'intervenir en casos de,
epidemias, desastres y otras emergencias, a requerimiento de las autoridades sanitarias. as como cuando el estado de gravedad de los enfermos
:rnponga su asistencia no pueda deriv~.rselo a otro facultativo o institu- .
ci6n. No necesita el consentimiento del enfermo y puede imponer su actuacin en casos de tratamientos obligatorios.
Hay situaciones en las cuales, por su urgencia, no puede dilatarse la
:ntervP'llcin del mdico, obrando as el estado de necesidad, como tambin
C!~ }os casos en que la voluntad contrp.ria del 'afectado. o sus parientes, impidan la actividad delterapeuta, comq en ciertas sectas religiosas respecto a
la transfusin de sangre o las i;Hervendones quirrgicas 182, esta posiciSSn

',,'

.. .

},
~':I Delitos contra la salud pblica, ar!. 208 C,P:

'I(lndo el caso de la negativa de un Testigo de Jehov:3 a dar su c,?nsentimiento pura u'na

considera que "el bien resguardado de mayor valor e"S ,la ,salud' y ia vida
misma del paciente" '1l1J~ ,
Si las intervenciones no son necesarias, como en las cO'smticas; es
indispensable el consentimiento del afectado y justifican elhecho aunque
sus resultados no sean los pretendidos.
. Cobra vilal importancia en este teina: el problema de [" ablacin
y trasplante de rganos (actividad .expresamente legislada en la ley'
24.(93) 184, con la determinacin del momento ~e la muerte en los trasplantes de restos cadavricos.y del consentimiento en los 'de se~es vivos, y las intervenciones de" cmrlbi'o de sexo, que en algunos casos
han sido consideradas como lesiones dolosas (Fllo del 17 de mayo de
196&, revocado el 23 de diciembre de 1969) y en otros como que poseen
un fin teraputico (l.A., 20 noviembre, (970).
.
La muerte y las lesiolles en las prcticas deportivas, puede.n ser
impunes si se realizan en la prtica de un deporte autorizado, dentro de los
reglamentos respecti vos, con el consentimiento del interesado y en OPOftU. nidad de lajusta deportiva.
. .
En las reglamentaciones correspondientes se observa el ~econocimie~to
por parte del Estado de la actividad deportiva en cuestin, motivadas en la
disminucin de los riesgos para los participantes y terceros.
Los resultados luctuosos a consecuencia de deportes que llevan en' s
mismos un riesgo considerable como:' boxeo, rugby, ftbol, canas de autos;
autorizados por la autoridad, quitan el carcter delictuoso del hecho, aun por
los daos que, dentro del mismo contextd, puedan producirse a terceros.
En los casos de muerte o lesiones ocsionados durante estos encuentros en violacin de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge
nicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia.,
Quedan fuera de la justificante los aotos dolosos y los culposos en los
cuales no se observaron los reglamentos respectivos.
El fUlIdamcnto bsico de esta justificante se ha radicado por la doc
trina en el ejersicio de.un derecho completado por el consentimiento del

I~~ VIDAL. Humberto S., Derecho pelllll org'!IIfiIlO, pp. 206 Y 207, en contra, mencio1I:ln.~flls;n san!!unea, Causa "Bahamondez", Corle Suprema. 6 de abril de 1993 (Ban'u y
fl.lyt: Imi mdic~s deben respetar la voluntad de los pacientes; Cavagna Ma~tnez y Boggiano,
liberlild religiosa y de conciencia y Petracci y 'Belluscio invocaron el art. 19 de la Cons!. Peia!),

465:

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,

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~:

TERAN LDMAS, Robeito, Derecho penal, t: 1; p, 367.

DE LA RUA, Cdigo:e.el1111 argentillo. p. 555. Adems de la ley, ccnsidera el
consentimienlo, el control administrativo y la lex arfis.
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. Causas de justificacin

Ana Mura Corts de Arabia

...,

."

457

interesado. en el, simple ejercicio de un derecho, en una aq~orizaci6n legal, en

una causa.~e justificacin supralegal. en la falta de lipid~(ld congloban te m o
en la cos-trnbre.
Suele na:marse, delito deportivo a un grupo de infracciones especfficas que tutelan el deporte mismo como: la ley 20.655/74 de Fomento y
desarrollo del deporte (que considera delito especfico al soborno, al suministro de estupefacientes- o estimulantes al deportista y al suministro de
sus"tancias similares a los animales que intervengan en pruebas deportivas);
la ley 23.184/85 y su nuevo texto en ley 24.192/93 sobre la violencia en
esp~ctculos'deporlivos y la ley 24.819/97 sobre antidoping,

Suele mencionarse el art. 156 C.P., como una situacin especial de

justificacin HI7. Ello ocurre cuando el autor revelare el secreto "con justa
causa". Constituye justa Cial/sa para revelar el secreto: "el consentimiento
del interesado, la defensa del propio inters o de un [ercero, el ejercicio.del
propio derecho o. el deber legal de comunicar O denunciar el hecho a la
autoridad, por ej., el deber de denunciar enfermedad~s infectO'Contagiosas,
impuesto a los profesionales del arte de curar; o el deber de denunciar'
delitos perseguibles de oficio conocidos ,en el'ejercicio de sus funciones por
los funcionarios pblicos" '88.
'

2,7. 'Otras causas de justificacill ,

Al desarrollar una conducta justificada, puede suceder que el autor

intensificando su accin l traspase los lmites permitidps por la ley y la
necesidad. situacin regulada en el art. 35 'c.P. cuando habla del exceso
que cubre todas las justificantes .
"El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la utoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fija'da para el'deljto por
culpa o imprudencia."
.
Tejedor se ocup ,del exceso con amplitud, respecto a la legtima defensa; luego el Proyecto de 1881 lo redujo al mal uso del derecho y 'es a
travs' de Julio Herrera quien elabor una disposicin genrica ql1e apare
ce en ~l Proyecto de 1917 en los trminos actuales, Todos acenta" el
carcter'culposo del institut~,
'
El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reaccin,
impidiendo la injusticia de una accin desmedida por parte del nfectndo.
Subjetivamente, el exceso, segn la mxima legal, tiene un contenido
culposo. Sin .embargo un sector de la doctrina, cons:idera que posee igualmente un contenido doloso 189.

En .el aborto profesiollal i",lIpulle, las legislaciones y la doctrina ad~i~en

como
causas a: la.
necesidad,
l~ eugenesia.y
el sentimiento o afecto
J.'...
..
.
.
de la mujer (ilborto sentiinental). Pero nuestro Cdigo slo exi'me de pena
en los dos primeros casos, contenidos en el art. 86, prr. 2, incs, 1 y 2. Para
Jus~fica~ la ppn~ucta, debe~ concurrir todos los requisi~os tpicos 186.
Dentro. de los de.Iitos contra el honor. encontramos el art. 111. en el
cual el acusado de injuria slo podr probar la verdad de la imputacin:
" inc. 1, "Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar Un
inters pblico actual". Esta eximente de pena funcionacomo una c.ausa de
justificacin ya que obedece a la proteccin del inter~ pblico protegido
por el art. 11 inc. 1, sobre el inters del acusador protegido por el art. II O.
, El art. 152 c.P., tambin contiene una causa de justificacin, donde la
reserva de la intimidad del domicilio cede ,ante la situacin del que penetra
en un domicilio ajeno para ..... evitar un mal grave a s mismo, a los moradores Q a un tercero, ni al que lo hiciera para curnplir un deber de humanidad o prestar auxilio a lajustkia",

2.8. El exceso en las causas de justificacin

,
"

..
'.1.

"~"

\.;.

'r
y,

r,
"r,.'

ZAFFARONI, Ellgenio Ral, Derecho I'ella/, t. m, p. 533 y ~S., hace una diferen-:
ciacin entre 10$ deporteli violen lOS en general y el boxeo en particular. Tambin ~e refiere
a una faltll tle lipicidad conglob:tnte en los cusos de "oclividad quirrgica que ~e practica con
un fin leraputico".
1'6 De acuerdo, NUEZ, Ricardo c., Mmu/al de derecho pellal. Parle especial. p. 26.
11'

TERANLOMAS;Roberto, Derecho n:llal, p. 357.

NUEZ, Ricardo c., Mwuwl de derecho penal. Parte especial. p. 189.
111~ En genernllos finalista~; pero, ZAFFARONI, Trillado, 111, p. 639, ma[1ifi.est:l que el
uft. 35 C.P. establece una di~min.ucin deia pena y opina "que se trnta de u~ menor grndo
del injusto .porque e~ !llenos antijurfdicn la accin que comienza siendo justiricada ... ":E:IN'

133

Alhl Mara Corts de Arab.ia

YIDAL sostiene que "ninguna causa de justificacin es dolosa, desde

que no pue,de existir"comprensin de la criminalidad d~ un hecho lcito'~ 190,
y por lo tanto niega el carcter doloso al exceso. La jurisprudencia tambin
acepta las formas culposas del instituto en cuestin, aungue pueda admitirse el errqr en .el ~nodo de reaccionar para a)ejar de s 6 de lIn tercero la
s~tuacin de 'peligro 191,

Debe diferenciarse exceso de ahso, "en" el primero nos. encontramo"s

vinculados, en cuanto a la pena, aun delito culposo y en el segundo, a"uno
doloso ya que la intencin excluye la legitimidad del he'cho implicando el'
abandonoyoluntario de la situacin justificada,
El exceso presupone que el autor obre dentro de la jLlstificallti respectiva. y ~ll COl1dIlCta"(por negligencia, 'irl~pnidencia, imperiCia o inobser-"
vanci'a) vaya ms al/ de lo permitido. . ,
~
El Cdigo Penal argentino no prev expresamente el exceso impune;
pem 1" pena corresponder al agente solamente si en la Parte Especial.del
Cdigo existe un tipo que contenga la forma culposa del delito. El autor no
k'ldr J\:::nn por allsencia de culpabilidad, cuando la culpa provenga del
error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando la
perturbacin del nimo se origine en la amenaza de sufrir"un m~1 grave e
inminente (art. 34 inc. 2 c.P.) ".
El ~xceso en el estado de necesidad resulta de la produccin de un
mal que noes el menor entre los posibles (opciones dentro de las que puede

conll, NUEZ. Las disposiciones: p. 150 YManual, p. 173. niega que la pena atienda al
"mcllor grado d~ antijuridicidad del delito cometido por exceso, sino al menor reproche que
m(!fCce ia responsabilidad culpOsa frente a 1<1 dolosa",
"
I.~ VIDAl, Humbcrlo S., Derecho penal argentillo, p: 2~4:
.. 1 El Proyecro de 1979, art. 14 admite en el caso del exceso intensivo, la impunidad
pro/JIu :Jtfrlllbaliot,ell animi.
In fitlR PUIG, Santiago, Derecho pella/, p. 625 Y ss"' nos habla del exceso en las
"c,':unenlcs incmpletas", dentro de Jus circunstancias atenuantes de la responsabilidad,
":(privilegiadas porque atenan la pen1\ en mayor medida que las ordinarias) cuando no
concurren lodos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos". Considefil, siguicndo el un. 21.1 del Cdigo Penal "espaol- en relacin a'las c'auS<ls"
de juslifi<:lIcin, que su apreciacin puede ser incompleta en, los casos de actuacin dolosa,
y la a!enuacin operar en base del hecho doloso, imprudente, cuando el exceso se produce
sill intencin" y da lugar a un tipo imprudente expresamente previsto por la ley e, incluso
puede quedar descarlada por ser fortuilo el excesO.

Causas de jllslificacin

"
",,1

469

elegir) para e~itar, el l'nal mayor, es innecesariamente inayor que el que

poda causarse para evitar. la lesin al bien jurdico,
, En "el cumplimiento de la ley, el ejercicio l~gtimo de un derecho,
autoridad o cargo, el exceso surge de haber sobrepasado los lmites de lo
permitido y "neee'sario Opor la situadn que nos lleva al abuso del derecho
. cuando el fin perseguido o los medios utilizados s'On diintos delfijado por
la ley (diferencia ya analizada).
En la legtima defensa nos encontrarnos en exceso cuando persiste la
accin de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los me"dios no son racionales respecto a la agresin o cuando ha mediado provo
cacin' suficiente por parle del que se defiende. Llamados, los dos ltimos,
exceso e1 los me"dios y exceso en la causa respectivamente.
Quedan excJuido$ del exceso en la causa, la provocacin que alcanza
las caractersticas de una agresin ilegt,ima y la agresin provocada con el
objeto de coloc'arse en un pretexto de legtima defensa.
El exceso en la causa ha sido admitido por la doc"rrina y Ir. jurisprudencia. NEZ considera que el Cdigo Penal no ha receptado esta tesis y
eJla no puede surgir del art. 35, "". pues eJla no implica, como lo exige
este precepto, tratndose de la legtima defensa, Un exceso en los lmites
impuestos por la necesidad, pues en tal?to 'que el exceso en la causa toma"
en cuenta la provocaci'n por el agredido y la agresin que desencadena,
el exceso en los lmites impuestos por la necesidad (exceso extensivo)
atiende a la relacin de la agresin con el medio empleado para evitarla o'
repelerla, Se trata. en defi~litiva, de situaciones diferentes: mientras el
exceso de los lmites impuestos por la necesidad de defenderse niega la
existencia de la justificacin por. defensa, la cuestin del exceso en la
causa busca afirmar esa existencia" 193

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I~) NUEZ, Ri~nJo C" fiiI"at de derecho pellal. 4- ~d.':l~lUalizadat p, 1~4.

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Marcelo Javier Agostinetti

"", ..

'1. LA CULPABiLIDAD Y SU DESARROLLO HISTRICO. 1.1.

C;:ontenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad.
1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad.
1.3. ProPLJestns superadoras .. Preventivismo.
Funcionali'smo.
2. CONSIDERACiN DE LA CATEGORfA INT~RMEDIA "RES:

PQNSABILlDAO POR EL HECHO",

3.

CAI'ACIDA[~

DE CULPABILIDAD.

IMPUTABILlD~D.

3.1.

Frmula del Cdigo Penal nrge~tino . .3.J.I. Prcsu~

puestos biolgicos. 3. L2. Efectos ,sicolgicoaxio16gico-normutivos: a. Capacidad de comp~ell
sinjde la criminalidad. b. Posibilidad de <!ireccin .
de la condlicla. 3.1.3. Momento de'estimacin:. 3,1..4 .
Actio libero in cal/sao
4. EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD. 4.1. Errr de pro-

hibicin" Clases. Teora del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemticas, 4.2. Coaccin y
,iliedo insuperable.

,l. "
~.<
~.

'

"

El temu relativo a "Conciellcio" fue elaborado por Carlos J. Lasr.:ano (h), qui'~xV
tambin ha redactado el texLo referido llo. doble ace'cin de I: "culpabili&u!'.' y nd"7"~f!~
.Ios texto!: a la legislncn pen;}l lrgelltina.

1. La culpahilidad y su desan~ollo histrico

En In evolucin desde la responsabilidad material a la responsabilidad
por culpabilidad, se desarroll un largo y lento proceso, iniciado a partir del'
derecho de los antiguos pueblos que castigaba la sola produccin del resultado daoso, a tr:1Vs de la responsabilidad sin culpa e incluso la que surga

sin lazos de causalidad material, pues se basaba en una relacin de canti ..

gUidad o de semejanza afectiva; p. ej.: ser fUmiliar del autor. Es as como en
el de'recho sagrado de Roma, la infraccin jurdica causada por 3zm:, provocaba -de igual modo que la causada intencionalmente-la clera de los dioses,
que deba ser aplacada por'la expiacin; el primitivo derecho germnico se
atena slo a las resultas; y los moralistas griegos hicieron que el derecho de
Roma apreciara cada vez ms como elemento decisivo, la voluntad antijurdica,
con lo cual el sistema romano puso todo el peso de la responsabilidad en la
intencin (elemento interno), en contra del ge"nuino s"istema germano, que la"

basaba en el resultado producido (elemento externo) " ,

En la antigua Grecia el mal era la hybris, que tena carcter humano y
sagrado y"se consider la insubordinacin de homb~e contra hombre en su

existencia individual y colectiva (familia, gens, ciudad), pero sobre todo del
hombre contra Dios, lo que explica la intervencin de la potencia di vi na en
la venganza, aUI.lque fuese ejercida por el hombre. Sin embargo, la idea de

justicia se va perfi lando, primero como retribucin por responsabilidad absoluta y. objetiva del mal,causado y, luego, como retribucin por respbnsabi-

JlMENEZ DE ASUA, Lujsi,Tratado de derecl/O penal, Losada, Buenos Aires. J976,

L Y, p. 102 Y ".

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La culpflbilidall

Mnrcelo Javier Agostinetti

lidad del resultado intencionalmente producido; p. ej.: s~:i;.onsidera inadmisible e.l castigo de Edipo, pues l ignoraba que el hombt';:a quien mat era

su padre y la mujer con quien cOlnparti 'el tlamo era su madre

mxima imperante el principio "donde no hay dolo, no hay crimen y por

ende, no puede haber pena, sino tan 5610 reparacin o indemnizacin de

. perjuicios contra el autor del delito". No obstante, en el siglo XIX, les co-

2.

En Roma, pronto se super la responsabilidad por el resultado daoso

. y la culpa moral de los griegos, asumiendo sta un &entido jurdico; se utiliz
la voz c!llpacomo equivalente al trmino culpabilidad y ms tarde para
designar la falta de cuidado; segn MOMMsEN, en el Cdigo de las XII Tablas se reconoce que el concepto de delito requiere la existencia de una

voluntad contraria a la ley, nO la mera responsabiljdad objetiva 3,

El-derecho germnico primitivo .careci de una tco~~' de la culpabilidad, siendo lo decisivo la responsabilidad por el resultado; pero segn la

opinin dominante, al robustecerse el poder cst,alal COn la monarqua'franca, cOIl1!cnza la consideraci,n correcta de la culpabilidad: Aunque BINDlNGopina que en el derecho germnico se distingua enlre 'actos voluf!ta~icis e
involuntarios Ca estos ltimos no les aplicaba las consecuencias ms gra" ves) y caso fortuito al que no se le aplicaba la prdida de la paz '.
El derecho cannico que apopt el sentido que el derecho romano le
dio a la expresin culpa (como culpabilidad y como falta de cuidado), desarroll el axioma versari ill re illicita, segn el cual basta la culpabilidad en

el inicio del acto, para atribuir al autor todas las consecuencias de su con-,.
ducta, por el que se [ral de imponer un lmite a los abusos de la mera
responsabilidad por la callsa material del dao '.
En la Edad Media, se aboga por el dolo concebido allllodo del derecho
romano y por las nociones jurdicas germanas impuestg.s por la neces~dad

de la vida prctica, como p. ej.: creciente poder del Estado que circunscribe'
la venganza por intereses privados que ejerca la fanlilia' del ofendido; el
poder polftico castiga por no respetarse la paz; la suma a pagarse fue con-

venida por la costun~bre; la venganza 'de sangre. se reemplaz por la COo1posiciL; y la naturaleza de la penuva adoptandouna finalidad intimidante.
Contina la evolucin y se llega al siglo XVI, cllando bajo la influencia.

de los cri.minalistas alianos, la doctrina francesa estableci' finalmente, como

.,

! Ibdem, p.
) Ibdem. p.
Ib{dem, p.
'Ibdem, p.

103
106
107
108

Y ss.
Y ss.
Y ss.
Y ss.

d75

': \

rrespondi a los penalistas hegeiianos luchar por el mantenimieoto ntegro

de este principio, pero los cdigos penales vigentes, volvieron en muchos
casos a la responsabilidad por el resultado '.
De la evolucin de todo este proceso se arriba a la meta segn la cual
110 hay pella sin culpabilidad, que se corresponde con lo dicho por MAx
ERNST MAYER, en quc "la digllidad del derecho pe.nal reside en la repulsa de
la responsabilidad por el rcs(ltado y en el reconocimiento de la responsabilidad por culpabilidad", aunque se mantiene vigente lo dicho porLUls JIMNEZ
DE ASA: "acaso. por lo mismo que les es tan difcil ser dignos a los pueblos

-como a los individuos-la ansiada meta no est enteramente conseguida" 1,

En la actualidad, desde el punto de vista jurdico-penal, el vocablo culpabilidad admite dos acepciones:
a) Con el signifiado de una garanta individual, se habla del principio
de culpabilidad, ubicado dentro del conjunto de postulados, esenciales a
1'

todo Estado de derecho, que operan como lmites de la potestad punitiva y

se tradllce~ en condiciones necesarias tanto para ia atribuci\n de re~po~sa

bilidadpenal como para la imposicin de la pena .. Sobre el particular, nos

remitimos a lo expresado supra (Leccin 4).

I
A lo all dicho, debemos agregar que 'conforme el pensamiento de
NEZ, el principio l1ulia paella sine culpa (que Hpresupone que ~l hotTlbre
. goza del libre albedro y de la concienc.;.a que le permiten elegir
valorativamente") h:t adquirido:'-de modo implcita- categor.a constitucional en virtud de la clusula del art. 19 c.N., segn el cual "ning(>Q habit'Qte
de ia Nacin ser obligado a hacer lo que no ~,anda.la ley, ni privado ele lo
que ella no prohibe". "Tanto la obligacin como , prohibicin excluyen '.c~e,
ponsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente" ':

Con ello "se est refiriend~ a un concepto antropolgico. psicol6g i r.ry ~' til,:,~

Ibdem, p, 109 Y ss.

Ibfdem, p. 102 Y ss..

a NUEZ, Ricurdo c.. MOllllal de derl!cho pella/. Parte general, 4& ed. uctunll.llcln 'lO!"
Roberto E. Spinkn y Flix GonznJez, M~rcos Lerner. C6rdoba. 1999, p. p~
7

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.;'.

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Marc.;!o.j'avier Agostine:tti

sfico de persona

COIl

autodeterminacin"

9;

La cull'nbjjidnd '

es decir, con capacidad para

pilbilidizd tiene COIIIO presupuesto lgico la libertad de decisin del

hombre, pues slo cuando'existe bsicarpcnte la capacidad de dejarse,de~
terminar por las normas jurdicas puede, el autor ser hecho respon~;able de
haber llegado al hecho antijurdico en lugar de do"nlinar sus impulsos crirriinales. Si toda acluacin activa o pasiva se hallara definitivamente determinada, a semejanza de los sucesos naturales, por el efecto causal de fuerzas
objetivas y sustradas a h influencia de la voluntad, tendra tan poco sentido

internalizar el man'dato'o la prohibicin de la norma.

A panir de 1994; el principio de culpabilidad asu'1'i jerarqua.constitucional, de mrtnera expresa, en virtud del art. 75 ne . .22 C.N. que incorpora
ciertos tratados sobre derechos humanos donde se reconoce la dignidad
de la persona humana, comprelisiva de la capacidad de autodeterminJciGu dol hambre para obrar conforme o contra ia norma. Ello surge elel art.
l." ele la Declaracin Univer~al de Derechos Humanos y de los arts. SOy 11
del Pacto de Sau Jos ele Costa Rica 10.
A travs de la admisin ele la culpabilidad como presupuesto de la
peuo, ei derecho .penalle reconoce al delinc,llente la categora de persona,
'esto es, la categora de un ser capaz de conducirse 'racionalmente, cuya
re"ponsabilidad jurdica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (respollsabi!idad por el resultado" sino en su actitud espiri~ual '&1 pOrtarse de esa manera (responsabilidad por la clllpabilidad) JI.

reprochar al hombre sus hechos como hacerle responsable de sus enfer-.

med;dcs. 'Pero, incluso si toelas Ins acciones humanas, aunque no
naturalsticaniente, cstuvier"an psicolgicamente fijadas de modo inev,i~

table por las peculiaridades del carqcter, la prevalencia rle los motivos
concurrentes y los estmulos del mundo exterior, la pena na podra su

Las -m3s importantes consecuencias del'principio de culpabilidad son

la responsabilidad siempre pOl el hecho propio (nunca por conductas de
. terceros), ia responsabilidad penal de acto (no'por una peligrosidad criminal acrivada de una vida mal orientada, tomando como parmetros "las

, calidades personales, el carcter, las ideologas, el estado patrimonial, etcte .. '., C~ las persor.as") y la responsabilidad penal subjetiva, que exige que
01 sujeto sea "impiJtable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que

COn su comportamiento contrara la norm,a" (lo que se opone a la responsabilidad ob.ietiva y al principio versari in ;'e illicita) I~.
.
Refirindose la libertad de la voluntad como fundamentacin de la
culpabilidad en el derecho penal, JESCHECK expresa: "El principio de cul-

477

/' ,

concebida como juicio de desvalor tico social, antes al contrario, debera recibir un significado neutral" 13 .
Si bien no'es posible comprobar empricamente que en el momento de
cometer el hecho cleJictivo, el autor -en la situacin concreta en que se
encontraba- hubiera podido actuar de una manera distinta, la experiencia
permite sostener que, en casos sertiejan,tes, otro eH su lugar ha podido
proceder ele un modo diferente 14,
b) .pn su otra acepcin -3 la que altidi"rcmos en adelante en "esta lec,cin- est referida a la culpabilidad como categora o elemellto' del delito, concebida como la actitud anmicajurdicamenle reprochable del autor
respecto de. la consumacin de

UII

hecho penalmente tpico:y antijurdico

(concepcin normativa), o bien como un puro juicio 'de reproche al utor

(concepcin finalista).

J. J. Contenido del repro~he: exigibilidad" mOliv(lbilidad

--~.~--

~ DUTELER, Jos Antonio, "Concepcin actual del principio de culpabilidad en el derecho

pelli", en Temas de derecho penal, Advocatus-Alveroni; Crdoba, 1999, pp. 47 Y48.

'." BUTELER, ob. cit., pp. 50 Y 5r.

.
, .
1: NUNEZ. ob. y lug. cits" donde sostiene que la aClitud espiritual del responsable por
~ulpabilidad "no ~orresponde a la de un inmoral, ni a la de un pecador, sino a fa de un '
deJincucn!c. No se Irata, en efecto, de la aCtild del individu que ha quebrantado una regla
de rectitud consigo mismo o con un ser supremo, sino de su actitud frcrnte al quebrantamiento del derecho positivo",
Il BUTELER, ob. cit., pp. 43/46.

La consideracin de la culpabilidad como juicio ele reproche formulado al que pudo haber actuado de otra manera, vinculado a la idea de retribu-

.,
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,

."'

.,,;

1)

'JESC~IECK"":Hans-Heinfich, Tra/Cldo de derechu J/tlJat. Parle general, 4- ed. com- . '."~~:IU,

plelnmenle t::om~gi({n:;" amplinda, traduccin de Jos Lui:; Nhnzanares Samaniego, Comarcs,

Granada, 1993, p,367.
,
' . '
I~ JESCHECK, ob, cil., p. '):70; en igual senl!do, NUEZ, Mal/l/al, p. 178.

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478
La culpubilidad

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cin O compensacin, se quiebra frente a una dogmtica'.orientada hacia la

pr~vendn y que adm,ite la. aportacin de las ciencias.I-)1pricas;
En este nuevo contexto, se habla de la culpabilidad material esto
es, de saber bajo qu concjiciones aparece legitimada la atribucindel llfcito
penal a su autor, antes que de un juicio valorativo negativo para l. En este
syntido; culpabilidad o atribuibilidad individual (esta segunda denominacin se prefiere COmo referencia neutral a que el comporta~niento
penall11ente antijurdico, sea atribuible a su autor) es la capacidad de motivacin normal del autor !re'lle a normas, determinada social e histriCall1ellt~, pero 110 refirienuu el juicio tic valor a una propiedad de ser formuiada en abslra~to -cJ hombre normai- sino en otI:a normativa y c~ncreta. "lo
exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psquicas o
situacionales", que permite la atribucin del injusto p~nal a su autor -sin
sumar ~1Il plus de merecimiento de pena al que ya se contena en el hecho
penal mente prohibido, por lo que no puede agravar, sino slo atenuar o
.. excluir lapena- siempre que pueda afirmarse, por un lado, la imputacin de
la infraccin personal de una norma penal p,imaria y, por otro lado, que el
autor aparezca" Como sujeto idileo vara responder penalmente por haber
actuado en condiciones de lIormalidad rnotivacionall.5 .. ,
En cuanto a la configuracii,. del contenido de la categora culpabilidad
o atribuibilidad individual, [.e la deriva de una sntesis histrica de fines contrapue:i~os quclpersigue el derecho penal; es decir, fines preventivos (que
impiden que el contenido de las caUsas de exclusin de la culpabilidad vaya
demasiado lejos), de inlervericin mnima (que se opone a la intervencin
del derecho penal, ms alI. de lo" necesario para evitar.Ia violencia social
infonn2J) y fines garantslicos individuales (corno el de humanidad, igualdad;proporcionalidad, responsbilidad porel hecho; auibuibilidad individual,
resocializacin penitenciar.ia, que se constituyen en factores de progreso.
minin1.iza~do progresivamente la intervencin delderecho penal) 16.

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1~

1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de volulItad

: 1,]

Tradicionalmente se ha con.siderado como fundamento de la-atrib.uc6n

. de culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo; lo que ha sdo .
reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como ellibr~ alhedra individual. Resl]ta llamativo que el propio WELZEL haya advertido aquella
dif.icult;.d, al manifestar que la cuestin de si el autor, de acuerdo can su
naturaleza, tal como se manifestaba en l.a situacin concreta, hbiera podido
hacer liSO d lIna mayor fuerza de volun.tad o de una mayor diligencia, no
puede ser contestada debido a la dificultad de comprobar a posteriori, circunstancias o fenmenos internos, y a la peculiaridad del objeto (la subjetividad del sujeto), que en el fondo no es un objeto comprobable ".

1.3 .. Propuestas superadoras,

Prev.~lltivismo~

FunciolZalismo .

Desde una concepcin prevcntiva de la pena, el fundamento de la

culpnbilidad se basa en la necesidad de pella, que existe ante los ~ujytos
...normales, pero que acaso deje 'de concurrir respecto de quienes actan en
algunode los supuestos tra&cionalmente:incluidos entre las causas de exclusin 'de la culpabilidad. Sin embargo, no debe someterse el fundamento
de la culpabilidad, al nico dictado de la prevencin (general y especial on
la lnea de GIMBERNAT OROmG "; general positiva e.n la lnea de JAKOI'S '''),
porque se anulara la virtualidad garantstica del principio de cul,PubilidRd,lo
que conllevada a una intmmentalizadn del 'individuo ..
Parece ms gm:antista ubicar e"fundamento de la culpabiJ~dad enuna
decisin mixta, sinttica, en'la que inciden considerac.ions prevf!n~ivas, de
intervencin mnima y garantsqcas. Siendo que tina sntesis entre todas
estas considerflciories., explicara1la progresiva ampliacin de las eximcntp.s
en los casos de inimputabilidad dnexigibilidad, al haberse advertido q"., '.a

, .:.

, Vid. MIR PUIG, Santiago. El derecho pellol en el 'stado social ): democrtico de

derecho, ricl, Barcelona. 1994. p. 88 Y ss.; MU0:Z CONDE, Francisco y GARCIA
ARAN, Mercedes, Derecho penal, Par/e gelleral. Tiranllo Blanch. Valencia. 1996, p. 370;
SERRANOPIEDECASAS, Jos R<lnln, COlloci"iii?ll{o cielltfico y fundamentos del derecho penal, Grfica Horizonte. Lima, 1999. p. 161.
16 Vid. SILVA SANCHEZ. Jc:ss Mara. Aproximacin f}1 derecho pellal cOl1femporneo, Bosch, Fl.lrceJon<I, 1992. p. 410 Y ss.

11 WELZEL, Hn~s, ';Reflexiones sobre el libre albedro ", AnuariQ d~ Dereoh-. Pe{\~1 y
Ciencias Penales, 1973, t 26~.rS;. r. p, 221 'i ss"
.
.
I~ GIMBERNAT ORDEIG .. Enrique, "El sistema del derecho penal en'la acl'1R 1jd"J?d"
en Estudius de derecho pellal, Tecnoli, Madrid, 1990, .p .. 115 Y ss...

. 1\1 JAKOBS, GUnlhel', Dereclw pellal\ Marcinl Pon's, Madrid,. Z997, p. 575 Y ss

....--------------

Marcelo Javier Agostinetti

LAI culpabilidad

lO inlposicin de pena en esoS supuestos, no provocara una mern)a de

'eficacia preventiva. al contarse con medios alternativos.y preferbles de

solucin de conflictos, y al atenderse las situaciones de desigualdad eh las
que se dan la's condiciones prev~niivas para pi'escindir ~e la pena 2.0,

. 2. Consideracin de la categora intermedia

el h'echo"

"~esponsabilidad

por

MAURACH 21.propuso desdoblar la base general de valoracin del autor

. o atribuibilidad (sta consiste en atribliir una accin tpica y antijurdica al
.autor corlo' obra de su propia voluntad, lo que 'no desaparece si al sujeto no
se le puede fonnular el reproche) en dos grados: 1) respollsabilidad por
,,echo (que formula un juicio de des valor al sujeto, en 'cuanto miembro de
la comunidad, y a la que se reconducen las causas de eXculpacin (que operan cuando la conducta es perdonable a todos y no solamente excusable en
forma particular); 2) culpabilidad (que formula el reproche personal y a la
que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibicin).
ROXIN 22 considera que como en un Estado neutral, la culpabilidad no
puede legitimar una retribucin, a pesar de ser condicin necesaria porque
lilllila la pena, la culpabilidad no es suficiente para fundamentar la imposi~
cin de una pena, pues slo se castiga una culpabilidad cuando por razones
preventivas generales y especiales, es necesario ha~r responsable al ,autor
culpable; de ah la nueva categora de la responsabilidad (en el estado de
necesidad disculpante hay culpabilidad pero no responsabilidad).
BACIGALUPO 2J distingue dos subeategoras del tema de la responsabilidad: por tI~ lado, la responsabilidad por el hecho, que es la categora intermedia entre ilcito y culpabilidad ala que se reconducen los supuestos de

SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Aproximacin ... , ob. cit., p. 294 y' ss.
MA URACH, Reinhart, Tratado de derecho penal, Ariel, Barcelona, J962, p. 3}. Yss.
21 ROXIN. CJaus, "Culpabilidad, prevencin y responsabilidad en derecho penal':, en.
Cul/)abi/iJd y prevellcin en derecho p~lIal. traduccin de Francis~o Muoz Conde, Reus,
111

11

Madrid. t981 .. p. t48 Y ss.

lJ BACIGALUPO, Enrique, Prillcipios de derecho penal. Parle general, Akal-Iure, .
Macirid, 1990, pp. 109 Y ss. Y 162 Y ss.
o

481

estado de necesidad disculpanle, miedo insuperable y exceso en una causa'

dejllstificacin (causas de inculpabilidad) para excluir la desaprobacin
jurdico-penal, que expresa la renuncia del Estado a sancionar una accin
tpica y antijurdica aunque haya sido realizada culpablemente; por lo que no
tiene sentido prnctico comprobar la culpa.hilidad una vez establecipo que el
hecho tpico y antijurdico no merece desaprobacin jurdico-penal; y por
otro lado, la culpabilidad, que es la categora a la que se reconducen la
imputabilidad (capacidad de motivacin) y el enorde prohibicin.

3. Capacidad d~ culpabilidad. Imputabilidad

Seala el Prof. MIR PUIG ": "La problemtica actual del enfermo mental
que e'omete un hecho antijurdico gira en torno a los siguientes aspectos: a)
por llna pane, la crisis del propio concepto ,de. enfermedad mental y de sus
lmites con la normalidad; ello se traduce en un ~eplante'amiento, en principio ampliatorio, del mbito de la exencin por anomalas psquicas; b) por
otra parte, la necesidad de reducir las medidas de inter'n~'miento a I;)s casos
imprescindibles y a una duracin en principio muy limitada que evite encierros a perpetuidad,' al mismo tiempo que conviene acudir a otras medidas
que no impliquen interDamiento".
.
. '
Dosson las condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad indivjdual":
1) la infraccin personal de una lJorma primaria penal 26, 2) I'a responsabilidad penal del sujeto.
1) La infraccin personal de "/la norma primaria penal (que diri c'
ge concretamente al sujeto su imperativo), requiere: .

a) Capacidad personal de evilar la conducta objetivamente

desvalorada, que puede faltar absolutamente, cuando por causas de

MIR PUlO, Sami"ago, Derecho pelud. Parle general, PPU, Barcelona, 1996, p:.576.

~) Vid. MIR P{)IG, Santiago, ob. cit., p. 538 Yss.

.
. .
21, Las normas!pl:!nnles primarias. expres}~ ra decisin poltico-criminal de prohibir un
comport:unienlo por Jo merecido ynecesario para protegel':bienes jurdicos, dirigiendo a los
ciudadanos una amnaza de pcna"~ fin qe disuadirles de la realizacin de tal c~nducta; y las
normas penales secllndarias, eXpresan"la decisin pollic~-criminal de sancIOnar con una
pen"a concreta Cuando resulte necesario el castigo.

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inimpulabilidacl se excluya por completo la posibilidad',de evitar materialme~te el hecho; ~or lo que si aqulla falta, el dcsv~Iorbbjetivo dell;echo .
antlJurfQICO ,no]fa segUido de su desvalOl: personal. I
. b) Posibilidad de cOlloci'1,;ento de la antijuridicidad, que puede
fallar por un errOr de prohibicin invencible; por lo que si aqulla falta no se
ex~luJr la ailtijuridicidad, sino s610 su imputacin.
2) La re:pollsabilidad pellal. del sujeto: la infraccin pers~nal eje
una nOrma pnmaria penal, perm'ite imputar la antijuridicidad penal a su

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ste una pena es preciso q~c aparezca como

un sUjeto ldoneo para responder penaliente (adems de la exislencia de

un hecho penal mente antijurdico y c:oncretarnente antinormativo). Para
la responsabilidad penal el acceso a la norma debe darse en condiciones
de nor.tnalidad motiv.acional, 'que puede excluirse por causas de
IIl1mpu(abilidad y de inexigibilidad.
.
Ai exigir como condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad individual del injusto penal,. adems de la infraccin personal de una norma
~rimaria penal, la condicin de que su autor a'parezca como un sujeto
Idneo para responder penal mente. lo que ha de tener lugar en condiciones de normalidad motivacional, que se excluye debido a causas de
inimputabilidad y de inexigibilidad, cabe definir a la imputabilidad en'
funCin de la.ldoneidad dd autor por sus condiciones psquicas normales, y a la exigibilidad en funcin de la idoneidad del autor por su actuaCIn en una si.tuacin motivacional normal, en ambos casOS para responder a las exigencias d~ la norma penal 27.
Por lo tanlo, si el sujeto acta bajo el influjo. de una anormalidad
fs(qllica (causa deinimputabilidad), faltar su responsabilidad penal y
con ello, una de las condi.ciones de la culpabilidad; por lo que a pesar de
habe~~:e cometido una infraccin" personal de una norma primaria penal,
el sUjeto no ser culpable, por no haberse comprobado su nornial capa..cid~d de motivacin frente a normas (se habla de Ilorfnal capacidad de
I~otlvacin"pu~s lanto los menores de edad penal como los' inimputables
puede" dispb'ner de algun~ cap"cidad para comprender la criminalidad

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v'Id. MIR

.
PUlO, Santiago.
ob:.cil., p. 573 Y ss .

qel acto o para dirigir su~ acciones, aunque en grado'de no alcanzar la

normalidad, razn por lo cual, elderecho penal les dirige a ellos tambin la
amenaza del castigo a tra~s de la norma, porque se sospecha que se
prescindiera de dirigrsela, dichos sujetos podran advertir que a ello, no
va dirigida la prohibicin penal).
.
Por su parte, el concepto de norn.1ilJidad n~ s~ basar en meras ~on
sideraciones psicolgicas, sino que depender de' lIna decisill lIormativa,
en la que junto'a consideraciones de igaldad, atencin a ia .desigualdad,
humanidad, resociaJizacin, proporcionalidad, aparicin de medidas ms
adecuadas a la personalidad del autor, influirn las necesidades preventivas
en un momento histrico determinado y de intervencin mnima opuesta a
la prev.encin
ms I,all de lo necesario.
'
.
.
. .
Por ltpno, cabe acl~rar que si bien la n imputabilidad excluye la responsabilidad penal, no obsta a la posibili<:\ad de imposicin de medidas de
seguridad, pues al suponer. una anomlalidad p~quica, la inimputabilidad puede
delatar peligrosidad criminal, por lo cual la ley prev medidas de seguridad
paralos inimputables.
.

si

,,

<,.

~.

483

La culpabilidad

Marcelo Javier ~gostrnetti

482

3.1. Frmula del Cdigo Pellal argelltino ,

'1,

El Cdigo Penal argentino en' su arto 34, inc. 1, det~nllina la imp.utab;lidd

con base en un nitodo mixto, biolgico-psicolgico, pues para eximir de
responsabilidad penal exige: a) la presencia de un presupuesto biolgico (insuficiencia' de facultades mentales, alteraciones morbosa.s de stas o est;1c!o de
inconsciencia); b) que dicho presupuesto biolgico incida sobre el efecto I1sicolgico de illimpurabilidad, impidiendo al autor en el 'momento del he~h0 1(1
comprensin de la criminalidad d~l acto ola direccin de sus accione~ ..
."

J: 1.1. Presupu.estIJs bioigicos

a. Madurez nenlal
Segn 105 modernos planteamientos poltico-criminales en'fTIaf,erj[l de
me,nores, se estima q'ue stos no deben ser castigados como los inay~)fs. ni
ir a la c!trcel como ellos, sino que ha" de ser objeto de medidas educat:vas
no penales, sino preventivas. Por ello el fundamento o.e la actual cximt~'.te
deminora de edad penal es doble; por un Iadq, 'se ba". en la suposici" ,,~

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Marcclo Jnvier Ago~ainclti

La culpabilidad

q'ue antes de cierta edad no concurre la imputabilidad -esto constituye el

aspecto decIsIvo respecto de l:,s nios de corta edad-; por otro 'lado, y respecto de los menores ,de mayor edad que bien pudieran reSllltar efectivamentelmputables en los trminos clsicos; se funda en la idea polticocf~mlllal d~ que, pese a ello, es ms adecuado para los menores un tratamlollto educativo especfico que el puro castigo ",
En nuestro derecho penal, el arlo 10 de la ley 22,803 ha establecido
COil el ::tlcance de presuncih jltris el de jure, que la madurez mental s~
alcanza a los diecisis aos de erlncl.

Es preciso que la alteracin en s misma sea patolgica, aur:tque no 10

sea su origen, por ejemplo, un traulnatismo de crneo por .accidentes o
. ca~:faS"(callsas mecnic~,ls). La alteracin ser patolgica en s cuando consista en una enfermedad, afeccin O dolencia mentales que importen un
.deterioro mental Sllma1l1ente marcado y una desintegracin de la personalidad del sujeto. Puedc tratarse de un trastorno mental transitorio
El -trmino enajenClcin hace refe'r~ncia.a una alienacin de la identidad O desprendimiento de la personalidad, al que .se .le puede criticar su
ambigiled'ad, puesto qlie i.l dicha expresin no se le pueden reconducir
tods las categorns clni.cas reconoc,idas en la psicopatologa, como por
ejemplo, un retr~so mental.
Cabe' aclarar, que adems de las alteraciones psquicas morbosas,
existen cuadros mentales no objetivados que producen una perturba
cin funcional de la esfera psquica; por lo que enrespeto al principio de
igualdad, no slo cabrfa considerar como causa de inimputabilidad, a las
patologas de la mente propi').rnente dichas, sino tambin a las derns per.:.
turbaciones mentales ubicadas entre la normalidd'y la patologa, cuando
impidan una:motivabi(idad normal.'Sin embargo, en nuestro derech penal
no existe la atenuacin de pena por "imputabilidad disminuida", n una
categora de "semi-imputables" .

lJ. Salud men/a!. Consideracin de las persollalidqdes psicop'tic~s

, El Cdigo Penal ,con lo frmula negativa del art. 34, ine. 1, prrafo,
prt';lero- dIspone que el ",Ijeto activo del delito goza de salud mental si no
esta af~ctado de una "insuficiencia de. sus facultade's" Q Una "alteracin
nj()~ b9Si:!:> de las mismas"; obviamente, las faculta,des a las que se refiere la
n~rma deben ser U~entales" para tener conexin con los efectos qtl~ el'
nmmo texto legal eXIge (comprensin de la criminalidad del acto y posibilida~ de threcCln de las acciones). Ms adelante, cuando se refiere a'las
eXIgenCias para ordenar la reclusin del agente en Un mal).icomio, menciona
.
el trminu "enajenacin" (art. 34, inc. 1, prrafo segundo).
Por lo tanco, se hace necesario realizar una interpretacin de los eleme;'. ~os normativos empleados por el legislador al referirse a 'estas causales
de inimpurabilidad, que configuran anormalidades o desrdenes de la persoIlaJld1d.y de' las potencialidades y funciones intelectuales.
En el primer caso, la lSlificiencia de las facllltades mentales ha sido
~ntendida como comprensiva de deficiencias mentales u oligofrenias que han
IInpedldo el desarrollo de aqullas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). '
Con .Ia expresin alteraciones morbosas de las facultades melJfQles, se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las
facultades ya desarrolladas; comprende todo tipo de perturbacin patolgica de la VIda mental .. como las clasificadas en el DSM-IV 2'.

MIR PUlO, Santiago, ab. cit., p. 601 Y ss.

~ OS M-IV: Mallllal diagnstico y estad(stico de los

:~

ConsideraCin de las personalidades "psicopticas"

El trastorno psic~plco o tr.ustorno antisocial de J"a personalidad viene
clasificado en el DSM-lV JO, como un patrn general de desprecio y violacin de los derechos de los dems, que se presenta desde la edad de quince
aos, como lo indican tres o ms de los siguentes tems: h) fracaso. para
adaptarse u las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal, .
como lo indica el perpetrar repetidamente actos qlfe son motivo ~e detencin; b) deshonestidad, indicada por mentir repetidamente, utilizar un alias,
estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer; c)
impulsividad o ilcapacidad para planific~r el futuro; d) irritabilidad y agresividad, indicados por peleas fsicas repetidas o agresiones; e) despreocupacin irpcudent~' por Sl' seguridad o la de los dems; f) irresponsabilidad

.
/raSlorllOJ

Psychiatric Associarion (APA), Masson, Barcelona, 1995,

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13

485

memales American
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DSM-IV, p. 66i

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486

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Marcelo ~a~ier Agq~(inetlj

La culpabilidad

persistente, indicada por la incapacidad de m:mlener'un "trabajo con constancia o de hac;:crse cargo de obligaciones econ6I11ic~~~g) falta de remordimiemos l como 10 indca la indiferencia o lajustificac'i6n del haber daado,

maltl:atado o robado'a otros, Para que se pueda establecer este diagnstico

e~ SlIJeto debe tener al me~os dieciocho ailos y tener historia de algunos
slI.1Lamas tI.e u.(~ trastorno dlsocial antes de los quince aos. El comportaIDJCnto antIsoCIal no debe aparecer exc1usivamente en el transCUrso de una
esquizofrcnia.o de un episodio manaco.
Por lo tanto, COITlO el trastorno psic~ptico se trata de un~ perturbacin
Illental tipificada por la psiquiatra, esto es, clasific;:lda COnlO desorden mental
po~' la prestigiosa publicacin de hi Asociacin de Psiquiatra Americana (el
DSM-IV), bIen puede afirmarse que es susceptible de subsumirse en la exi~nent~ ,de responsabilidad criminal, de "alteracin morbosa de las faculta~
. des mentales" y, con eHa, constituir una potencial causa de inimputabilidad
cuando al incidir sobre el efecto psicolgico de inimputabilidad, impida com~
prende.r ~a criminalidad del acto o ditigil" las acciones.
,
La aceptacin de la in'imputabilidad del psicpata est supeditada en
cada caso particular a que el dictamen psiquitrico admita.que el estado mental dd afectado encuadra en el conGepto moderno de enfermedad mental que
requIere el art. 34, inc, 1 (alteracin morbosa de las facultades) y con~urrien
do, c?mo efecto psicolgico, la falta de comprensin por el paciente, de la
cnmtna1idad del acto realizado o su imposibilidad de dirigir sus acciones 31,

internos y externos de nueslra vida psquica, en cuya virtud percibim~s

corretamente, nos ori~ntamos en tiempo y espacio, respondiendo' adecua- '
damelJte a los estnu~os. ambien(ales y los evocamos cr~:moI6gic(lp1ente" 32.
La afectacin de la conciencia' op(!ra com exime~te de :espo'nsabili.
dad -con los dos' alcances que le hemos asignado~ 'c~ando es (1ccide~tal o

fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intencin ni culpa, De lo

contrario, sera' aplicable la teora de la actio libera in causa..
.
En cuanto al origen de la privacin o de la grave pertu'rb~cin de la
conciencia, la posicin lradicional de l1uf:slra doctrina admite casas patolgicas y fisiolGgicas,
Otros, en cambio, slo incluyen las causasfisiolgicas como e~ sueO,'el estado de hipnosis, el mandato poshipntico y Jo'sestados afectivos en
su grado ms profundo ". '
'
Lo fundu'I:nen.tal es que la afeci~ci~~ de la c~:H~c::ie~cia. nOJuegue como
un factor ~n s mismo pp.tolgico, 3tlllq!le l~ g~n~sis,de .su pri'vaciQn o

intensa perturbacin -pueda provenir de una ',:nfermedad d~ 'cllalqliier ndole, inclusive mental.
"
Nllestra casa 'puede quedar sin luz elctric .tanto cuando li instalacin general est deteriorada (por ejemplo, por ser los cables muy antiguos), como cuando, a pesar de tratarse de un sisten nuevo y en norm~l
estado de funcion~ni.iento, se produce accidentalmente un ."corto~;rqlf!(!,\
por el cont'.lcto de los conductores; del mismo modo, D.n sujeto normf;i en el

c. Conciencia

sentido de que no esti afectado' por anomalas en su personalidad ni en sus

El art. 34, inc, 1 del Cdigo Penal argentino contempla como eximente

funciones intelectuales, por mltiples factores,!!11 un caso c.onqetC?"podr(n

obrar privado de su conciencia perceptiva o con una il"1:tensa tilteraci6n d~
el.la, como si padeciera un cor(ocircuito que interrumpe el ejerdci rle su

, de responsabilidad penal al estado de inconsciencia, que puede funcionar

como Causa excluyente de la accin o Como causal de inimputabilidad, En

ambos casos deber est~.r afectada la conciencia: en el primero Se requeri-'
r la privacin total de d,;cha facultad y en el segundo bastar con una
'
,
intensa perturlacin de ella.'
La expresin conciencia se refiere a la (;onciencia "perceptiva o lci-

energa psquica (estado de inconsciencia),

'
Ejemplo de falta de accin por privacin de la conciencia: la 'persona,
que causa la muerte y ~esiones'de dos peatone.s al embestirlos r('n S~l

?"'':l-

da", que consiste en. ~'el cIaro o ntido conocimiento de los aco'ltecimientos

ley. .'1'1

NUEZ, Ricardo C,

Crdoba, 1988. p, t15,

ia.f disposiciones geflerales del Cdigo Perral, Marcos Lerner

,,

'

1 '
. )1 CABELLO. Vicente, "El concepto de :denncir mental ha caducado f':n h
argentina", L.L.~ 123~1197 Y55.
.
.
.
~~. NUEZ. Ricardo C., Mallllal, p. 183. En sentido :dmiJll<>; LA1E ANAYA. JUS!~,
Comentarios al C6digo Penal. Parle general, Depalma, Buenos Aires: 1985, vol. T. r~. ~6 y
87: "si la ley ha separado al estadq de incof.lscic.ncia del resto de las causas G~ ifltmputahilklil'J.
lo patolgico aqur nada tiene que ver; las enferPledndes no cuentan como gr:1vi!ll.bpr "-11:" .

MarceJo Javier ,A~ostinetti

La culpabilidad

motor, por haber sufrido un vahdo provocado por un tratamiento mdico

3.1.2. Efec/os psicolgico-axiolgico-normativos: a. Capacidad de

comprensin de la criminalidad. b. Posibilidad de direccin de la condllcta

48&

para bajar de peso, aconsejado para sus afecciones de columna vertebral

Ejemplo de inimputabilidad por intensa perturbacin de la concienci~
perceptiva: una persona, bajo tratamiento psiquitrico por los,fuertes estado; dcpresivos que lo llevan a ingerir alcohol y drogas para superarlo, en
estado de embriaguez y obedeciendo a un irrefrenable deseo de sustraer lo

, ajeno. comete un hurto.

L&s hiplesis de inimputabilicJad por intenso trastomo de la conciencia,
aiJn de carcter t~ansitorio, son: .
a) PfHolgicas: embriaguez patolgica, siempre que sea total e
illvoluntar.ia y no se trate de una p'sicosis alcohlica con deterioro de las
fUlLciont:!s cerebrales encuadrable como alteracin morbosa de las facultades nentales, ni de un coma alcohlico excluyente de la accin; similares

34;

489

.,,
l~'

ser total; pues si la norma primaria no puede ser recibida por su de.stinatario
debido a causas de inimputabilidad, faltar toda posibilidad de ser motivado
por la norma, con lo que no se cumplir la primera Gondicin de la culpabilidad o atribuibilidad individual del injusto penal, por no existir infraccin
personal de una norma pri'l~ria penal. Por lo tanto, la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto como uno de los requisitos exigidos para
caracterizard efecto psicolgico de inimputabilidad, slo sedar ante aquel

los estados crepusculares con base

que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados afectivos en su

que.a causa de alteraciones Illorbosas de las facultades mentales, o por su

estado de inconsciencia, tenga alguna posibilidaa de entrar en contacto in-

grado ms profundo, comprendindose los actos ejecutados por pUfo terror.

Suele suceder que 'cuand se producen estos intensos trastornos de

telectual con la norma penal primaria; aunque sta no desplegar la intensidad motivadora que normalmente posee, debido a la anormalidad de las

c;a.s a!c.;ohlic3s o drogas; mandato poshipntico; estado de somnolencia," en

facultades psquicas del autor, que condicionar

.... ccinciencia perceptiva no quede impedida la posibilidad del sujeto de

compre',der la criminalidad del acto, aunque s estn afectadas sus facul-

.1'

El eStado de inconsciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto

~h.:tivo. "pues quen maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro

Ser hUlTlono, podra argumentar, as las cosas, gue no debe responder, pues
.
en el momento del hecho no era imputable" 3':

,'.'

.,; LAlE ANAYA, ob. cit.. p. 92 ..

SPOLANSKY, ~orber[o Eduardo, "Inconsciencia no impulable, lesiones e interpre~
'uc.6n de la ley". lA, 1979-11, p. 252 y ss.
.
..
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~na

deficie.nte

compren~'

sin de la ilicitud del hecho.

b) La imposibilidad de dirigir las acciones, si bien puede estar basada
en la concepcin del poder actuarde otro modo, que presupone admitir la
libertad de voluntad en el al\tor, lo que es cientficamente indemostrable en
el ~aso concreto, se produce a causa'de l,,!- pr'esenc,ia de alteraciones morbosas ge las facultades mentales o estado' de inconscienci.a, cuando se comprueba normativamente que los procesos de motivacin le alcanzan al autor
de modo por completo anormal; ya que una anormalidad motivacional debida
a facultades psquicas anormales, condicionar una deficiente formacin de
la voluntad en c9"fonnidad con la comprensin de la criminalidad del acto.

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.''.

acto o la direccin de las acciones.

Con respecto de los dos requisitos exigidos para caracterizar el efecto
psicolgico de inimplltabilidad, es necesario realizar las siguientes dos matizaciones:
a) La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, no ha de

histrica, epilptica o esquizofrnica.

. IJ) Fisiolgicas: intoxicacin total y no patolgica por ingestin de bebi-

tades de dirigir su conducta-conforme a aquel conocimiento; en esos casos.' el .ag~nte obra m"ov.ido por deseos incontrolables hacia el delito que
detennman su in imputabilidad. .
.

De acuerdo con cl art. 34, inc. 1 C.P., 1" frmula que regula la responsabilidad criminal por perturbaciones psiquitricas, exige adems de la presencia de un presupuesto biolgico, que ste produzca al momento del hecho, el efecto psicolgico de impedir la comprensin de la crirninalidad del

consideraciones caben respecLO de la intoxicacin patolgica por drogas,

""nque el sndrome de abstinencia del toxicmano pertenece al terreno de

la al~enlC6n morbosa de facultades

3.1.3. Momento de la estimacin

Cuando el Cdigo P~Tial emplea en su art. 34, inc. 1 la expresin "en

el momento del hecho", hace referencia al momento en que se considera

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490

La"culpabilidad

. realizada la condl1ct~ tpica, cuya precisi,n puede re.s.,J)tar problemtica:

a) en el caso del ilcito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el
tiempo por su concreta fOlma de realizacin, desde que comieriza la ejecucin hasta que Se produce el resultado consuniativo (p, ej.: desde que
se dispara un ;;mria-hasta que" la. vctima acaba muriendo selnanas despus); b) cuando la propia figura tpica requiere o prev como alternativa,
supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo (delitos com
puestos de varios actos, complejos. pcrinanentcs, de mera actividad, habituales, tentados, continuados) ".
El tiempo de la comisin del ilcitopenalliene trascendencia en'el caso
de sucesin de leyes a.efectos 'de la retioac,tividad o irretroactividad de la
ley posterior, para el computo del plazo de la prescripcin del delito, en la
condena condicio"nal para decidir si con la accin se ha cometido ,ya un
delito durante el periodo de prueba (lo que hara que se revocara la suspen
sin coo"dicional de la, anterior pena), para determinar. el momento de la
culpabilidad o de eximentes o de cjrcullstancias modificativas, etctera "J7,
Ahora bien, para precisarel momento de la comisin del delito, se han
sugerido las siguientes soluciones: a) la teora de la actividad (el mamen
to es el de la accin u omisin); b) la teora del'reslIltado (el momento'es
'el de la produccin del resultado); c) teora mixta (el momento se prolonga
desde el inicio de la accin hasta que se produzca el resultado); d) la teora
de la valO/'acin jur{dica -? diferenciadora (propone no' seguir un crite

rio uniforme, sino distinguir conforme al sentido, fin y funcin de cada insti. lucin respecto de la cual se quiere fijar' el momento-de com'isin y, en
virtud de ello, aplicar el crilerio que resulte ms justo),
Como afirma LUZN PEA, la solucin preferible es brindada por la
teora de la valoracin jurfdica o difereJJcia(iora 38, pues p. ej., a efectos de culpabilidad o inculpabilidad o su atenuacin, puede resultar ms

. justo fijar como momento de realii<ici6n del ilcito penal, Un tienipo distinto
que para comenzar el cmputo del plazo de prescripcin dell:lelito.
.

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. 491

Marcelo Javier Agoslinetti

J6 LUZON PEA, Diego Munuel, Curso de derecho pellal. Parle general,

Universitas, Madrid, 1996, p. 193 Y Ss.
H Ibde~l. p. 194 Y ss.
JI! Ibdem, p. "195.

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De manera que atend'iendo a la rinalidad matedal del principio de

culpabilidad, como lmite al ius puniendi que busca salvaguardar la seguridad jurdica, plasmndose en los subprincipios de personalidad de las
penas, responsabilidad por el hecho, doJo o imprudencia.y atribuibilidad
individual, parece ms adeGuado en funcin de su sentido y finalidad, fijar
como tiempo de la accin (el momento del acto o el de la prodliccin del
resultado, o el del primer acto o el de los ltimos actos o el de todo el lapso
de tiempo que va desde el primero al ltimo acto), aquel momento que
resulte mns justo en virtud de la finalidad material del principio de c~llpa
bilidad segn los supuestos que se puedan plantear;,p', ej, y sin pretender
agotar toda la gama oe problemas que,se puedan presentar: a' si' el svjeto
inicia su acto afectado por una causa de exclusin o circu"nstancia de
atenuacin de la culpabiiidad, pero el resultado se produce ya recuperada
su plena capacidad de culpabilidad, "el tiempo de comisi'n'oel ilcito p.
nal i " ser el momento de la accin y no el del resultado; b) 'si ~I sjet';
inicia s~ acto con plena capacidad de culpabilidad,' pero el r~sultado se

produce afectado por una causa de exclusin o circunstancia

.
. de atenuacin de la culpabilidad, "el tiempo de comisin d,el ilcito penal'~"ser el de
la produccin del resultado; c) en los supuesto~'de actividad plublo m~n.
tenida, "el iempo de comisin 'del ilcito penal", ser el de la finaljzacin
del cmportamicnto si desde ese nlOlncnto el sujeto apa~ece fectado por
una causa de exclusin o circunstancia de atenuacin de la culpabilidad,
pero siempre y cuando no se trate de imputa} un 'tipo' penal enirado en
vigor' entre el lapso que va desde el acto inicial al acto final, de manera de
evitar la retroactividad de ley desfavorable con impo'sicin d Una p,ectida
.de seguridad predelictual, .cuando desde el inicio de. la conducta "o.existe
injusto tpico; por qtra parte, si el sujeto inicia y f1.naliza su comport"m~;en
to con su capacidad de culpabilidad afectada, "el tiempo de comisi6nldel
ilcito penal", ser todo.Cllapso de tiempo que va desde el pri1J1ero I,'sta
el ltimo acto"; PO( ltimo, si el sujeto inicia su comportamiento con su"
capacidad de culpabilidad afectada y durante el lapso que duh '" co~,
ducta recupera su plenacapacidad de culpabilidadql1e la mantienOd'lasto
la finali~acin de ~u actividad, 1<~1 tiempo de comisin del il~to p n~l",
ser el del lapso de tiempo que va desde que ~I sujeto recupera su capa
cidad de culpabilidad hasta su ltimo acto, siempre y,cuando 10'< actos
realizdos dur~nte ese tiempo sean r.0nstitutiyos de .injusto tpico

''.t
.

'.-

.. .........

JUAN HORAClO DAY

Abogado

492

.. Marcclo Javier Agostineui

La culpabilidad

3,1.4. sflctjo libera i/1 causa

. De acuerdo con esta doctrina, el autor que -al realizar la conducta oal
producirse el rcsultado delictivo- estaba en estado deinimputabilidad, responde penal mente si en el momento p~evio a su comportamiento goza.ba de
capacidad de culpabilida~1.
Tal idea, que ha recibido acogida en el arL 20.1 0 c.P. espaol y .que es
muy .di,scutida rlor ser considerada una vulneracindel principio de culpabilidad, significa que se excluir la causa de inimputabilidad cuando el propio
sujeto activo Se haya provocado i~tencional o imprudentemente una, perturbacin melllaltransiloria para Cometer el h~cho concretamente realizado, o cuando hubiera previSlo o debido prever su comis"in 39.
Esta teora tambin puede aplicarse a supuestos de exclusin dela
accin por falta de voluntariedad, como en conocido ejemplo de CARRARA
de la madre que conociendo su sueo agitado se. acuesta a dorniir en el .
mismo lecho COn 'u beb, quien perece asfixiada al ser aplaStado por el
cuerpo de su progenitora. En tales casos,.el cuerpo del sujeto que delinque

493

. Aunque la consecuencia de la impunidad sea la mismaen las causas de

justificacin y de inculpabilidad (exClusin de culpabilidad), su significado es

diferente en uno y otro supuesto. El hecho jstificado es permitido por el
ordenamiento jurdico, y por lo tanto, lcito. En cambio, el hecho exc,lipado
. s610 es eximido de castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida.
su ilicitud, subsiste el derecho de la vcti\TI.a al resarcimiento del dao.
Veamos las principales hiptesis. '

4.1. Error de prohibicin. Clases. Teora del dolo)' de la

culpabilidad. Cpllsecuencins sistemticas
.1.'.

ca. cciendo. del mnimo de voluntariedad, es Un i"nstrumento de s mismo,

p~lesto en marcha causal mente en un momento previo donde s(existi" la

accin y en cual cabr analizar si obr dcilosa o culposamente en relacin

cbn la consumacin delictiva.

Mili. ~.171- T" 7fi P' 1Z1

'

De acuerdo con lo opinad~ por el Prof. MIR PUla", no basta que quien
acta tpicamente conozca la situacin tpica, sino que hace falta, adems,
saber. o poder saber que s\, actuacin se halla prohibida, es decir; que el
sujeto tenga la posibilidad deconocimiento dI: la amijuridicidad del hecho.
Por lo tanto, cuando falta tal posibilidad de conocimiento se habla de error
tle prohibicin, que ser vcncible o invencible segn haya podido o no
evitarse con mayor cuidado, Adems, existe un error de prohibicin directo
(es el que recae sobre la propia existencia qe la prohibicin) y. 1l~1 ~rror de
prohibicin indirecto (es el que recae sobre la existencia o lo~ lmites de una

causa de. justificacin).

~, Exclusin de la culpabilidad

:!

Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre: 1) causas que al excluir la

cuipabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por.lo tanto la aplicacin
de medidas. de seguridad (tienen mayor trascendenci~ y se sitan cerca de
las causas de exclusin del injusto penal); 2) causas que slo excluyen la
culpabilidatl, dejando subsistente la peligrosidad y pOr ende l imposicin de
medidas de segurdad (expresan la permanencia de la necesidad de reacciones preventivas especiales) 40.

El error de prohibicin invencible impide la infraccin de la norma'

primaria pellal, y con ello, se excluye la primera condicin de la culpabilidad
o atribuibilidad individual, determinndose la impunidad.
El error de prohibicin vencible deja paso a una imprudencia ;uris
por falta de cuidado en el sujeto al no haber advertido la antijuridicidad,
determinndose una atenuacin de la responsabilidad criminal.

4.1.1. Teoras sobre el error de prohibicin

a) Teora del dolo, r~sponde en esencia a la sistemtica causalista,
que co'ncibe alUolo como dolus mal"s en la culpabilidad. Trata
..~. l

.I~ Vid. MIR PUIG. Santiago, Derecho Penal. Parte! general, p. 591 Yss.
.
~u AM.ELUNG. Knut, "Contribucin crtica del sistemajlll"dicd~penal de orientacin
poltico criminal de RoxJn", en El sislema /1/odefl;O del derecho pellal", Tecnos, Madrid,
.
1991, p.107.

".':l~~"

41

MIR PUIG, Santiago, o"b;\"Cr., p. 553.

......~ . .
"

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..
.~ .,...

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494.

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.....

Mnrcelo Javier Ago,stjn,eui

La culpabilidad

unificadamente el conocimiento del hecho y el cwwcimiento de la

antijuridicidfld,
con lo que se produ<;e
una soluci6n~iidntica
cuando se
,
.
.;,.1.
trata de un erroi de tipo o de un error de prohibicin .. A pesar. de ello,
IJlantea una diferencia entre el Crror
I . vencible y el error invencible', en ambos casos se excluye el dolo (de ahf el nombre de teorfa del dolo); pero en
el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la responsabilidad criminal, tanto a ttulo de dolo. como a ttulo de imprudencia; mientras
que el error vencible llnic3mentc ~xcluye el dolo, subsistiendo la responsabilidad por delito impn1dente.
b) TeOrla de la Clllpauilidad: aballdulla el cOllcepto de do/", I/la/~s
y diferencia claramente el 'dolo del conocimiento de la antijuridicidad, co.. brando fuerza la distincin entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado
en el tipo subjetivo, y el error de prohibicin, asentado en la culpabilidad. El
. error de prohibici~ puede llevar nicamente a eximir de responsabilidad
penal, en el supuesto de error invencible, o a U!1 delito doloso atenuado, en
el supuesto de errqr vencible, pero nunca a un delito imprudente.
El error sobre las causas de justificacin (error de prohibici6n indirec. to) ha provocado una divisin entre los seguidores de la teorfa de fa culpa. bilidad; surgiendo dos lluevas teoras:
.
.
Teora estricta de La culpabilidad: es segida por el finalismo; brinda el.mismo. ~ratamienlo al errOr sobre la existencia, sobre los lmites y
sobre los presupuestos fcticos d~ las causas de justific'acin. Si se trata de
IIn error de prohibicin invencible, no hay culpabilidad; si se trata de un
error. de prohibicin vencib)e . se sanciona por delito dol.oso atenuado.
Teorfa restringida :de lac"/jJauilid~d: brinda un tratamiento distinto
a los dos supuestos del error de prohibicin indirecto; al error sobre la existenci.:.!y sobre los lmites de una causa dt justificacin los considera como
un supuesto de error de prohibicin; mientras que al error sobre los presupuestos fcticos de I.as causas de justificacin, lo considera como ln error
de tipo, que afecta al tipo de injusto pero no a la culpabilidad. A esta misma
solucin llega la teorfa de los elementos negativos del tipo, que considera a
los presupuestos fcticos de una causa de justificacin como parte del tipo
de injusto(tipo negativo).
. .
.

..
':,

495

norma penal en condiciones de nornudidad motivacional, que puede ex

cluirse por causas de inimputabilidad, pe(o tambin por causas de
inexigibilidad de otra conducta.
El Cdigo Penalargentino en su arto 34, inc. 2, dispone: "No son punibles:
... el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente"; con lo que parece -por 'el empleo dI plural "ame~azas"- que la ~itua
ci611 de violencia moral nicamente podra restringirse al an~n.cio verbal o
esc'ito de un mal, pro'veniente de otra persona. Sin embargo, t~mbin quedan comprendidos: a) las amenazas que al margen del lenguaje !llieden
expresar. las personas por otros medios, como es, v.gr. , el uso de violencia
ffsica actual que vence la resistencia, sin ser fsicamenle irresistible; b) las
amenazas de males de otro origeI'\ que el humano, en tanto no constituyan
estado de necesidad " . .
.
La admisibilidad de la coaccin generada en situaciones naturales,
. permite incluir en aquella categora el conflicto de bien6s de igual valor
("vida por vida").
.
El sujeto coacto debe ser ajeno al mal ,evitado, el cual debe ser
grave e inminente y no tratarse de un peligro que aqul tenga la obligacin legal de soportar.
El Cdigo Penal espaol en su arl. 20.6 dispone que "Estn exentos

de oespOfisabilidad criminal; ,el que 'obre impulsado por miedo ;tJsllperabie". Esta regulacin prev. la situacin de quien sufre la incidencia ele un
factor externo que le provoca temor, basado en un mal real O magin.nrio,

'ji

que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra posibilidad de actuar. PI
criterio para decidir si un supuesto de miedo es insuperable, se b!lGl. ~n In
que pueda resistir un hombre medio en esas circunstanci~,,"; p. ej: no S~
apreciar miedo insuperable si se lratn de una ~jtuacin perfectamente
asumib~e por un ciudftdano medio, pero en la' que e~ s";Ijeto, por S'.1 <;arcter
especialmente cO,barde, prefiere cometer el delito a tolerar las cirClln~f~l
cias que padcGc 43.

4.2. Coaccin y miedo insuperable

Dentro de la segunda condicin que requiere la culpabilidad, esto es,
la responsabilidad penal del sujeto, se requiere de ste un acceso a la

4~ NUEZ, Manllal, pp. 196 Y 197 .

, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio ~t nI., l..ecciones de rlerec:.I(I."";''''.
Parte general, Praxis, ijarcelona, 19~6, p. 222 Yss.

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UNIDAD TEMATICA 4

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FORMAS AMPLIADAS
DE RESPONSABILIDAD

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lECClON 14

Etapas de realizacin del delito

Mara Ins Despontn

INTRODUCCiN

1. El iter crllillis.
2.

LA TENTATIVA. 2.1. Fundamento de su puniCin.

2.2. Aspecto objetivo. 2.3. Aspecto subjetivo. 2.4.
Falta de consumacin.

3. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO. NATURALEZA 'y FUN

DAMENTO D~ LA EXIMICIN DE PENA.

4.

LA PENA DE LA TENTATIVA.

5. TENTATIVA INIDNEA O DELITO IMPOSIBLE.

6. DEUTO PUTATIVO Y DELITO ExrERIt.~NTAL.

lito putativo. 6.2, DelilO expe~imen~t!:'

6.1.,

De-

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'Introduccin

En las lecciones precedentemente desarrolladas nO$ hemos ocupado

de la estructura del delito, analizndola en abstracto, definiendo y
conceptualizando cada uno de los elementos que la int.egran, desde un pun-:lo de vista, diramos, esttico.
Ahora bien, la dinmica con la que se presentan los acontecimientos
en la' realidad nos revela que en su devenir, los hechos se ejecutan general-.'
mente por la obra de varias personas, que reaUzan aportes de diverso valor,
y alcance, y. que tambin a veces no se terminan de ejecutar, ~ino que
quedan truncos, que slo se cumplen parcialmente las accioneS: tpicas.
Aquellas formas compartidas de ejecucin son estudiadas con el nombre
de participacin criminal y stas, formas incompleta~, en el anlisis de la
tentativa. Ambas constituyen/armas ampliadas o accesorias de imputacin. Otros autore$ 1, las denominan figuras accesorias o ampliad~ls"por
la relacin de especificidad y subordinacin que guardan con la.figura autnoma. Por esta rozn y en el especfico caso de la tentativa, se ha dicho que
la accin de tentativa es slo un trozo de la accin tpica descripta por la ley
ala que sta le asigna relcv~ncia jurdi,ca determinando su contenido y'.
a!cance en.Ia propia tigura que le otorga tipicidad genrica (art. 42 C.P.)
como la forma ampliada de imputacin.
No puede dejar de. advertirse que si bien sta,en cuanto intento, e~t<
ref~rida a un delito en p~rtic111ar;,la figura genrjc~ que la contiene, esto
el art. 42 c.P., leimpolle lmhes propios a su fisonoma jurdica.

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FONfANBALESTRA. Carlos, DerechopeflllL, 15",ed., Abeledo-Perrot. Buenos Aires, p.417.

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Mora Ins Despont(ri

. Etapas de realilAlci6n del delito

se acondiciona el arma que se utilizar~ en el delito. a cometer. Estos actos

preparatorios si bien no son punibles como delitos suelen algunas veces
ser ma~eria de i"nfracciones contravencionales.
La segunda part.e, ya punible. es la comprensiva de los actos'
certeramente demostrati-yos de intencin crirninosa para unos, o pro-o
ductores de peligro para otros, segn se parta de teoras sllbjetivas u
objetivastrespec~ivame,nte, en los que inequvocame~te el <,lut9f .demuestra
que ha puesto en marcha la ejecucin de su plan delictivo (los llamados

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~e denomi'na iler crimillis al caminp O va que recorre un sujeto para

la realizacin de un delito. Va que comienza en una faz interna, propia e
nmancille del individu<? que imagina o idea su accin crimirml; y culmina
con el agotap-l.iento de su pretensin delictiva. En este recorrido el sujeto ir
atravesando dinmicamente distintos estadios cada vez ms perfectos y
eficaces en relacin a su cometido criminal. De all que se torna imprescindible su anlisis a fin.de establecer cules de estos estadios o etapas pueden caer en.la rbita del ius plllliendi.
La respuesta a este planteo por parte de la doctrina ha sido dada
desde dos perspectivas diferentes: a) a travs de teoras subjetivas que
. justifican el ejercicio del ills pUl1iel1di toda vez que se manifieste de alguna
manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propsito de
cometer un delito, ms all de si logra el resultado, o de si logra poner
eficazmente en peligro el bien jurdico; o b) a travs de teorfas objetivas,
que s610 admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido un
dao efectivo o aun antes, siempre que al menos haya existido, por el accionaf del autor, un peligro real ~ inminente de ,dao para el bien ju~dico;
aumcmando o disminuyendo el;conlenido cfiminaso del acto, segn el grado
de lesin que haya abarcado la acci1.
J!ntre estos extremos' se ubican posiciones eclcticas o intermedias,
como la teora de la impresin, que consideru peligrosa la conducta que
produce la impresin en la comunidad de una agresin ~I.derecho. Ta'mbin
eclctica es la postura que sost.iene. ZAFFA~ONI que no requi~re de un peligro
real. sino que le basta la perturbacin a un bien jurdico 'como pna tercera
farm'a de afectaciJ.l al bie,n, consistente en acciones 'que impFquen una
perturbacin en la libre disponibilidad del bien para su titular.
De esta manera toda la doctrina escinde al iter crin,tinis en dos par~
tes. Una primera parte impune. que comprende las fases internas del
sujeto, tales como la ideaoin, deliberacin o reflexin sobre la idea y
. decisin; y las fases.exterr~as que no signifiquen una manifestacin clara
y directa de la voluntad criminal (los llamados actos preparatorios del
delito). Hasta aqu el sujeto ha imaginado. planeado y decidido cmo llevar adelantesu obra delictiva, incluso hasta la puede haber preparado,
disponiendo los medios el<:gidos para obtener su finalidad, como cuando
se fabrica la ganza, se compra la escalera, se confecciona .la mscara ,

. 503

actoS de tentativa).
Tambin comprende los actos de consumacin delictiva en los que ya
concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo tanto subjetivo como objetivo, y dagotamiento del delito, que suma a la consumacin, el logro de la finalidad u objetivos que se propuso.el autor.
Es en el lmite 'entre ambos tramos del iter criminis, est.o es, en el
lmite entr,e lo punible y 10'impune, entre actos prepa~ttorios y actos ejecutivos o de tentativa, dond~ surgen las diferencias y. donde tiene gravitacin
la perspectiva de la que se parta.
~'

2. La tentativa
2.1. Fll11danU11lO de su punicin

'.

Continuando la lnea de pensamiento del punto anterior y para establecer el fundamento .poltico de la punibilidad de la tentativa o conato, ser
necesario partir del criterio legal o dogmtico que determina ellmitejurdico de lo punible. Ese criterio' legal en nuestro ordenafl:1iento jurdico est
estpblecido .como garanta constitucional frente al poder estatal de castigar,
en el art. 19 C.N. Esto es, el priricipio de.lesividad entonces, es el cri'er'"
bajo cuya luz debe' analizarse la cuestin.
As afirmamos qu son punibles aquellas ~onductas que lesionan efec-
tivament~,las que causan perjuicio. Sin duda alguna dentro de stas esto le
'. consumacin, pero tarnbin sern punibles los actos de ejecucin delicti"/os
que ;10 impliquen consumacin, ya que s ponen al bien jurdico protegido en
un peligro real e inminente de dao. Peligro que por su proximidad e inmpr
diatez al dao queda atrapado e;, el propi,o cO!ic~pto de lesividad.

. I

:;04

Etapas de realizacin de! delito

Mara Ins Desponln .

lado las acciones que lo admiten no siempre son desarrolladas en su plenitud O totalidad, pudiendo incluso ser abortadas o simplemente abandonadas
en cualquier punto del recorrido.
Esto ha 'llevado a una buena y autorizada parte de la doctrina a concebir
la tentativa desde na perspectiva relativa en, referencia al delito pretendido
por el autor. a analizar en cada caso, como si'se tratara de un delito incompleto, en contl'aposicill a su 'consideracin como tipo independiente y distinto,
Asimismo, algunas vece"s, la ley castiga hechos que son natura"lmente
preparatorios erigindolos corno figuras delictivas ya sea por su conocidn
significacin (p, ej.: irt. 299 C.P. que castiga la tenencia de instrumentos
conocidamente de:;tinados a cometer falsificaciones) o por la necesidad de
reforzar la esfera de defensa de bienes considerados de gran valor.
Pese al generalizado escepticismo de la doctrioa respecto de lograr
ua frmula precisa de delimitacin en la actualidad y sin olvidar la dependencia objetiva de la, tentativa con las figuras perfectas que obligan a referir su anlisis en cada caso en particular, se han elaborado ya desde antao,
algunas teoras y generalizaciones,
Entre ellas caben destacarse las .siguientes:
a) Teora de la IInivocidad de Francesco Carrara, El clebre
maestro italiano defini al "conato" -tentativa o alentado- com9 "", cualquier acto externo unvocamente conducente, "por su naturaleza, a un evento criminoso y dirigido al mismo por el agente con explcita voluntad, no
subseguido por el evento en s, ni la lesin de un derecho preferente.o
equivalente al que se quera vioJar" 2.
El crirerio de la univocidad fue explicitado en el siguiente prrafo:
..... mientras el acto externo sea de tahndole que pueda conducir al delito
como a una ac~in inofel1~iva, no tendremos sino un ac;:to preparatorio, que
no puede imputarse como tentativa" l, "La intencin del autor debe quedar
revelada por el significado del acto objetivamente analizado, desde que es
en ste donde aqulla se manifiesta.

:
Ser necesario q~e la accin de que se trate importe un verdadero y
prximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los llamados actos de tentativa, As se arilpla la imputa-'
cin delictiva a una forma imperfecta pcse a la falta de alguno de ios
elementos del tipo objetivo,
, Quedan fuera de la esfera de lo punible aquellos actos que slo importan una manifestacin equvoca de una eventual voluntad criminal. Aclaramos que la expresin verbal de la intencin 'criminal por s sola no es punible, porque pese a revelar el propsito del autor y con ello la voluntad ene.,1
ITllga:de derecpo. no avanza ni un pice, en el ter criminis.

Atento a la norma constitucional aludida nos alejamos de las teoras

subjetivas.
'

En ias teoras objetivas, la falta de un res\lltado de dao efectivo dis:::~I:i.lyc ti disvalor criminaso del hecho delictivo, que deber traducirse Consecuenlemente en'la disminucin de su pena. Aunque' el tipo sUbjevo sea

el mismo en el delito consumado que en la .tentativa, la falta del resultado

disminuye su cOIHenido criminoso y, por ende. disminuye el reproche penal.
:"a tesis objetiva tambin queda sustentada en nuestro ordenamiento
.cando para la tentativa se establece una disminucin obligatoria de la es~
cala penal. .
En adhesin a la tesis objetiva, el art. 42 c.P. conceptualiza la tentati-

va y la refiere: a una pena disminuida:

De este artculo se desprende que los elementos constitutivos de la
tentativa son tres: el fin del autor (elemento subjetivo), el comienzo de eje-'
cucln (elemento objetivo) y la falta de cOnsumacin por circunstancias.
ajena~ a la voluntad del autor.
'

2.2. Aspecto objetivo

El comienzo de ejecucin es el elemento cibjetivo que seala la fronte~
ra ~ntre lo que es punible y lo que no puede serlo; entre los actos preparatonos y los actos de tentati va.
., .
Tan importante divisin en la dinmica de ia vida y dela ejecucin de
las acciones por parte de los hOinbres, se desdibuja y oscurece, ya que por
un lado no toda accin admite un proceso ejecutivo divisible en etapas
(pinsese en los tipos de pura actividad o en los 'tipos omisivos ) y por otro

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505

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lCARRARA, E;:LPrograma,'I, 356, pp. 239 Y 240.

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) Este autor di:)[i~gue elllre los "aclos preparatorios, aquellos que recaen sobre el sujeto
activo primurio (rondar la casa) y sujeto activo secundario (preparar el anna)" Como actos
de ejecucin distingue"aquellos que recaen sobre el sujeto psivo dellltentado (la puerta que"
se derribll, la casa ellla"que se ingr~sa), de los que recaen en el suj~to pasivo de la consuma"
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cin (la cosa robada, la vctima del'homicidio).
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506

Mara Ins Despoh'trn

b) Teor(a formal objetiva. Entiende que slo Ruede hablarse de un

comienzo de ejecucin cuando se empieza a ejecutar.!~) ncleo del tipo y el
acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido
por el autor como una parle de la accin. por ejemplo, en un comenzar a

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m{ltar disparando el arma o lanzando la pwialada- o comenzar a-apoderarse posando la malla sobre lci cosa, siguiendo Un criterio estrictamente forma.l; o aadindole complemenlariamente consideraciones de tipo'
matedal objetivas, recurriendo al'peligro corrido para el bien jurdico protegido, requerido por gran parte de los mJlores.
.'
Esta tesis exige que los actos ejecutados impliquen la iniciacin de la
accin tpica y tratndose de tipos agravados que se haya ejecutado el
primer acto de realizacin de la agravante. Ejemplo: en el robo con fractura, comenzando la fractura 4.

~ En este sentido se pronuncia SOLER, S'ebastin,' Derecho peltal argellljn~, 5- ed.,

TEA., Duenos Aires, 1988, t. JI, p. 248: "Comellzar la ejecucin de un delito detenninado
no quiere, pues. decir: hacer una acc::in cualquiera dentro del mbito de la figura de ese delito
(aclo preparatorio), sino iniciar la accin principal e'n la que el delito consiste para lo cual
es ilUstrativo e indicativo pensar en el verbo que la expresa", citando el a~tor a LisZlSchmidt, Beling y a Hippel.
s En este sentido Nl,JEZ. Ricardo c., Manual, 4." ed., Marcos Lerner, Crdoba, 1999,
p. 2'f8: "El comienzo de ejecucin no comprende slo los comportamientos tpicos, por ser
los adecuados para consumar el delito, sino, tambin,los componamientos que careciendo
en s.r r.lismos de esa capacidad, par su inmediata conexin con. la conduela Ifpica y su
sentido deqlUeslrnn que el, autor ha puesto en obra su finalidad de Cometer el delito". En cita
. refiere en este sentido a Gimbernat Ordeig.

507

gn la representacin del a4tor, segn su plan, del momento n que l

comienza a ejecutar el delito y la cercana de la accin con la lesin del
bien jurdico '. Tambin conocida como frmula de laaproximacin requiere de esta inmediatez o proximidad inmediata ponderable por .un tercero, a efectos de nQ caer en un puro subjetivismo que tafIle al criterio individual del alitor en el determinante de lo injusto: ya que as ste
se convertira en el nico juzgador posible.
,
De esta teora individual objetiva surge por obra de HORN"In teora'de
la impresin que ~ntiendc
la representaci6n del autor la que decide
acerca del estadio de su hecho, como comienzo inmediato a la realizacin del perjuicio tpico, que remece el derecho dando causa a la defensa
social por medio de la pena.
Cualquiera sea la tesis que se adopte, no debe dejarse de advertir, que
en la medida que nos vayamos alejando del tipo respectivo en la interpretacin de lo que debe. entenderse por este comienzo de ejecllcin heredado
del art. 2" del Cdigo Penal francs de 1810, y empleado en el art. 42 de
nuestro Cdigo Penal', podremos"estar desdibujando los lmites de la legalidad de la represin y ampliando la punibilidad a actos no siempre unvocos
de la intencin criminal de su autor.

es

) Frente a la rigidez y estrechez de esta tesis, se elabor la teora

subjetiva.-objetiva, que, ampliando la anterior, entiende que hay comie~zo
de ejecucin cuando el autor realice actos que por su conexidad y sentido
demuestren de una manera unvoca qu~ el autor ha puesto en obra su finalidad. delictiva 5. Quedan comprendidas tambin aquellas conductas que, no
siendo tpicas, revelan por su propia sig~lificaciri, la finalidad criminal puesta en march,a del autor, de una manera directa. Se agregan a estas teoras
consideraciones valorativo materiales como es el reparar en el peligro
corrido por el bien en el caso.
d) Otros autores de tendencias ms subjetivistas elaboraron una
teora individual objetiva, que determina el comie~zo de ejecucin se-

Etapas de realizacin del delito

...., .

.)

2.3. Aspecto subjetivo

La frmula empleada por el art. 42 requiere por. parte del ator el.fin
de com'etcr un' delito detenninado, de all que la doctrina descarta la posibilidadde la tentativa 'culppsa, ya que ninguna de las formas culposas se
compadece con una finalidad directa de cometer un delito.
Asimismo -aunque ya ilO unnim~mente~ se deSc~rta la tentativa por
dolo eventual. Con argurrentos similares se sostiene la incompatibilidad
de la duda que caracteriza al dolo eventual con la finalidad directa ydeterminada hacia un delito dado requerida por la tentativa. En otras palabras, slo el dOlo dit.ecto, aungue sin necesidad de premeditacin y compatiI

6 WELZEL, Hans, Derecho penal alemn. porte gen.eral,. I ti en .. Editor'!. Jo.~t<,: _., :I~
Chile, Santiago, '1970, p. 263:
'
.

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JOS'

Mara lils De'sponln

Etapas de realizacin del delito

cJe coa el dolo de mpetu, tiene cabida en la frmula empleada en el Cdigo Penal. Esto no quiere decir queel delito consumado no admita otras
formas de imputacin subjetiva.
Desde otro ngulo de la cuestin, cuando el tipo subjetivo del delito
pretendido contiene elementos subjetivos especficos distintos del dolo stos tambin se requerirn en la tentativa de ste. ..
.'

si esta inidoneidad!:ie da desde el comienzo del. obrar del autor en forma

que.el bien no hubiera cori"ido riesgo alguno, el caso no ser de tentativa
sino de delito imposible.

3., El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de la

eximicin de pena

; :.

En cuanto al aspecto subje/ivo del desistimiento voluntario, podemos

afirmar que requiere de la decisin no coacta u obligada del autor, de no
consumar el delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la
posibilidad real y an existente de llevarlo a cabo. Esto no significa que
deba existir interiormente en el autor un mvil tico, valioso o altruista, sino
que ser suficiente que ste haya abandonado definitivamente su criminal

.~ernlla por caracterizar a la tentativa, la interrupcin in voluntaria del

proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumacin.
Es decir que el tipo objetivo queda trunco, y as permanece, por causas no
q~eridas por el aUlor, que vienen a salvar al bienjl}r.dico impidiendo la con~lI . acin, ya sea que el autor an no haya reaiizado todo lo necesario para

empresa por propia decisin, aunque sea por miedo a la pena o por pereza,
. siempre que al momento de desistir y teniendo en cuenta las circunstancias

se produzca el resultado (tentativa inacabada); o que lo haya hecho

("efilO frustrado o tentativa acabada); siempre que haya comenzado la
ejecucin y mientras que el delito no se haya consumado.
Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo
ontiguen a abandonar la ejecuci6 11 , sean stas objetivas (como el disparo de
ljU,

. La circunstancia impediti va de la consumacin que torna inidnea

la ejecucin delictiva en el caso concreto, debe ser sobrevenida. De
manera que el bien haya sido puesto en un p'eligro real; caso contrario,

El art. 43 c.P. establece: "El autor de tentativa no estar sujeto a pena

cuando desistiere voluntariamente del delito".
Aunque la dpctrina no es unnime respecto de la naturaleza jurdica
del desistimiento, todos acuerdan que es exigencia temporal de su tipo que
haya habido un comienzo de ejecucin con finalidad delictiva, puesto que la
ley refiere al autor de tentativa. Asimismo, el autor podr desistir volunta-

riamente del delito tentado hasta que se produzca la consumacin, o antes,

si se produjera una circunstancia impeditiva de aqulla.
,.

..::..4. j<-'alta de cOllsl/lan

presente a ste como obstculo impeditivo del logro de su persistente finajidad criminaL Quedan aqu incluidas las que aun ntes de acaecer le anticipan al autor el seguro fracaso de su accin, obligndolo' a abandonar su'
cometido o a ponerse en fuga.
..

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., . Lo que enla tentativa:sucede eS que a la 'imperfeccin del tipo obje-.

tVO que implica la falta de consumacin, el legislador la ha compensado
con, Ud" exigencia subjetiva mayor. Es por ello que pese a que 'la figura
perfecta admita las formas culposas o el dolo eventual, su realizacin
imperfecta nO las acepta.
Unnimemente, la doctrina rechaza la posibilidad de una tentativa
culposa O preterintericional.

la alarma, el ser descubit;rto por ia polica o un tercero,la resistencia de la

vctima), o subjetivas (como el elTor de clculo, In impot~ncia). Esto es,
ser4 njena a la voluntad del autor, toda causa o circunsla"ncia que se le

509

que rodean cada caso, el autor haya podido continuar su obra.

.'
No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportumdad
del plan delictivo, ya que se debe desistir de cometer el delito y no s6lo de ,
:

su ocasin.
No es voluntario el desistimiento cuando proviene del convencimiento
o descubrimiento por parte del autor de la imposibilidad de consumarlo o
Cuando es determinado por una accin especial del sistema de prevencin
penal (polica, alarmas, custodias pblicas o privadas, etctera).
.
S desiste voluntariamente, no slo cuando se abandona definitiva-'
mente la ejecuci6i1 mediante la omisin en la continuacin de la realizaci6n

de los actos tendientes a fa consumacin, sino tambin cuando mediante

acciones concr~tas, se evita la produccin del resultado consumativo .
Nos estamos efiriendo a los casos de tentati~a acabada, en los que
el autor ya ha real izado t{ lo necesario para que l resultado delicti va se

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5tO

Mara Ins Desp~'~"in

produzca (colocar la bomba y poner en funcionamiep,tp el reloj que la har

estallar) y luego de ello se arrepiente. En este cas para poder desistir
obteniendo el beneficio de la eximicin de pena del art. 43 C.P., el autor
debe.r impedir la consumaci~ mediante la realizacin de comportamientos 'positivos (desactivar la bomba anteriormente activada). Va de suyo que
en tales snpuestos el hecho no debe haber sido descubierto, para que a este
arrepemimiento activo, como lq denominan los autores, se lo tenga por
desistimiento voluntario.
.
En estos casos de telltativa acabaua, si la falla de consumacin
no proviene del arrepentimiento activo de su autor, sino que es consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de ste, estaremos en
presencia del llamado delito frustrado, en el cual el d~lito .est
subjetivamente consumado.
.
Nuestra legislacin no hace distingos respecto a si la tentativa es acabada o no; esto es. a si se .trata de delito frustrado o tentativa jnacabada:
pero sin lugar a dudas, esto deber ser tenido en cuenta por el juzgador a la
hora de individualizar la pe~a en el caso concreto, ya que en un caso el
peligro corrido por el bien jurdico habr sido mayor que en el otro.
La razn polftica que da fundamento al beneficio que entraa el
des:timiento cuando ste es voluntario .. ha sido puesta de manifiesto
por la doctrina argu,mentando razones de poltica criminal basadas en la
creacin de un mod va, estmulo. o premio que opere hasta ltimo momento para evitar la consumacin, a cambio de obtener impunidad. De
esta manera se pretendera desalentar al autor, ofrecindole un puente
de oro si cambia de actitud .
Ms recientemente,. la doctrina se ha. orientado hacia los argumentos
que giran en tornode la voluntad criminal. entendiendo que la impunidad
que ctorga el desistimiento proviene del hecho de no haber una voluntad lo
. suficientemente firme o intensa que justifique I~ pena en estos casos. Aqu
por razones de prevenci6n especial y de prevencin general la pena se
vuelve innecesaria (teora de la finalidad de la pena).
Otros autores han .pelado a la illsignijic'ante culpabilidad de estos supuestos; y otros, con criterios ms objetivos, han sostenido que la
impunidad deviene de la falta de realizacin del tipo de la tentativa, ya que
sta requiere que la falta de consumacin provenga de circunstancias
ajenas a la voluntad del autor; la tentativa desistida no sera tpica, y por
ende no se puede penar.

Etapas de realizacin del delito

5tl

El efecto de impunidad que apareja el desistimiento voluntario es personal e intransitivo, pues se trata de una 'causa personal de exclusi6n de
pena que slo beneficia a quien desiste de ConSumar el delito cuya ejecuci"n ya comenz con dolo cons~matvo. Nosotros enteridemos junto con la
doctrina mayoritaria, que se trata de una excusa absolutoria que Sl volver lcito el hecho, que permanece tpico antijurdico yculpable, permite a
quien ya ha ingresado en el mundo de lo punible, salirse de l sin consecuencias para s. De all que el efecto sea intransitivo y estrictamente personal, puesto que slo beneficia a quien desisti .
La impunidad no se refiere a la tentativa, la que seguir siendo punible
en s misma y para los partcipes que no hu\lieran desistido. Es meriester
que el autor que desiste sea'culpable, pues si es inimputable se le podr
aplicar una medida de seguridad.
La impunidad por otro lado, no alcanza a los delitos que en el proceso
ejecutivo de otro delito desistido ya se hubieran consumado (entati1'll calificada), As no ser impune la violacin de domicilio realizada en ocasin
de la tentativa de robo desistida; ni la lesin provocada en la tentativa de
homicidio desistida.
'

40 La pena de la tentativa

Conforme 10 hemos sealado con anterioridad, la falta de consumacin determina, por ~usencia de un r~sultado lesivo, una disminucin del
co~tenido criminaso del hecho que va a tener reflejO" en una consecuente
reduccin obligatoria de la pena.
,
Dicha reduccin est establecida con una fr\11ula poco feliz ep e} art.
44 c.P. que ha dado lugar a variadas interpretaciones doctrinadas y
jurisprudenciales.
Reza el art. 44 en sus primeros prrafos: "La pena que correspondera
al agente, si hubiere consumado el delito, se. disminuir de un tercio a la
mitad. Si la pena fueia de reclusin, la pena de tentativa ser reclusin de
quince a veinte ao's. Si la penu fuese de prisin perpetua, la de. ter,t.l1tiva
ser prisin de diez a quince aos ... ".:
Sobre la inteligencia de la reduccin en las penas divisibles, se ha
opinado en general, aunque con diversidad, con respeto a los lmites grB"'Cticale~ impuestos por la norma en cuestin,
'.
'0

Mara Ins Desponrn

Etapas de realizacin del delilo

As, autores como JOFR~ y SOLER 7, han entendido que debe establecerse la pena mediante un procedimiento,hipottico ..... por el cual el
juez e1 eb e determinar, en abs~racto, dentro de la escala respectiva, la
pena que, conforme con las circunst~ncias de los arts. 40 y 41 hubiese

pena de prisin temporal" de hasta 25 aos. Gramaticalmente se basa en

que la consigna de un tercio a la mitad, visualiza dos extremos de menor

a mayor, de mnimo a mximo.

qu ser expresa en la sentencia- fijar la pena que corresponde a la

fundar la pena en hip~esis basadas en. circunstancias c'onsumativas no acaecidas, lo cual es irracional. Conforme a esta tesis la tentativa de un delito

rior infranqueable, equivalente al mximo de la pena menos un tercio, y

un mnimo posible, igual a la mitad del mnimo legal".
Avalan su interpretacin estos autores apelando a la gramtica utilizada, especficamente al "correspqndera al agente, si hubiere consumado".

urts. 40 y 41 c.P., hubiera sido de 12 aos de prisin, la de su tentativa

po<;!r ser entre 8 y 6 aos. Esto es, disminuida c<?mo mnimo un tercio (un
tercio de 12 = 4, lo que significa que hay que reducirle a 12 - 4 = 8) Y como.
mnximo la mitad (12: 2 ~ 6).
Orra corriente interpreta~iva, en cambio, sostiene que el art. 44 establece 0,1 abstracto la escala penal correspondiente a la tentativa, la que
estara fijada entre el mnimo de la pena del delito disminuida en un tercio y

el mximo dismihuido en la mitad. En este sentido y entre otros, NEZ 9

los trminos para la disminucin) de admitir que un delito penado con

. ~..,
.t

Si ahora interpretramos la norma del art. 44 al revs para la disminu"cin, sta operara en la mitad del mnimo y un tercio del mximo. As, en.

las temporales divisibles de hasta 25 aos de prisin, por cuanto el delito

castigado con pena divisiple tendra una pena mayor que el castigado con
pena. perpetua. As, si la pena es perpetua por imperio del art. 44 , 2 Y 3:
prrafos, la pena de la tentativa ser de 15 a 20 aos de reclusin o de 10 a
15 aos de prisin, ahora si la pena es divisible de 8 a25 aos de-reclusi6n
O prisin como en el homicidio simple, la pena de la tentativa de este sera
de 4 a 16 aos y siete meses. Esto es inaceptable porque tendra pena
mayor la tentativa de homicidio simple que la del homicidio calificado 10.
Pero por otro lado ntese que por esta va interpretaliva, se amplan las
escalas penales, haciendo la pena a aplicar por el juez ms flexible, desde
que le otorga mayores mrgenes de discrecionalidad en la apreciacin y
valoracin del hecho a la hora de individualizar judicialmente la pena, coriforme a las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 c.P.
Adscriben a esla tesiS sostenida inicialmente por GONZLEZ ROURA,
lajurisprudenci~,nacional y la de la provincia de Buenos Aires ", siendo

. >~

SOU~R,Sebastin, Derechopenal argentil1(J, S- ed., TEA, Buenos Aires, 1988,1. n, p. 267.

8 LAJE ANAYA, Justo, ApuITtde derecho penal. Parte general, Marcos Lerner,
Crdob, 1995, p. t85.

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o NUEZ, Ricardo, ob. cit., pp. 231 Y 232.

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La crtica ms gravosa que se le ha hecho a esta postura, es la ya

referida respecto a la incongruencia que apareja en las penas perpetuas ~

una vez individll~lizada en el caso concreto" conforme a las pautas de los

esta interpretacin, la ircongruencia (si se invirtieran

1.'

cuya pena sea de 6 a 12 aos de prisin, ser de 4 a 6 aos de la misma

especie ue pena, porque un tercio de 6 = 2, luego 6 - 2 = 4 e'omo mnimo y
la mitad de 12 = 6, luego 6 como mximo.

una pena de 6 a 12 afios de prisin para el delito.consumado, la pena del

correspondiente delito tentado sera de 3 a 8 aos (porque la mitad de 6 es
igual a 3 y un lercio de 12 = 4, luego 12 - 4 = 8).

Enrolado en la misma postura, agrega LAJE ANAYA a la fundamentacin de .

esta tesis el anlisis de los antecedentes legislativos '. Ejemplificativamente,
segn esta tesis, si la pena que hubiera correspondido al delito consumado,

COn

Por otro lado con esta interpretacin se salva el hecho de lener q u e .

tentativa, disminuyendo .un tercio, como mnimo, o Una inild, como

mximo ... En consecuencia, en toda escal'a penal salvo, pues, las penas
perpetuas, la escala que. corresponde a la tentativa tiene Un lmite supe-

evita tambin

513

prisin perpetua tenga una pena inferior a otro que est castigado con

Correspondido,; una vez efectuada esa oper,acin mental -no tiene por

afianza su tesis partiendo de la base que para todos los delitos las escalas
penales estn establecidas entre Un mnimo primero y un mximo.
A"u vez se armoniza, sostiene, este primer prrafo del art. 44 con el
2 y el 3, que establecen escalas en abstracto Con extrema claridad. Se

'.
e

FONTAN BALESTRA, 9nrlos, Trar(l(lo de derecho penal, 2~ ed., Abelcdo-Perrot,

Buenos Aires, t. n, p. 400. ".. !.
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11 Caso "Salinas, Juan A.", 29/4/47, s.eJ. de Buenos Aires,
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Entre Ros por ,el Superior Tribunal de Justicia; p\P .la Cmara Nacional
de Casacin Penal eJi pleno .. Se busca as. llevar la'pena al mximo posible y al mnimo posible.
Finalmente, queda fuera de los lmites gramaticalmente impuestos por
la desafortunada frmula empleada, aquella tesis que entienae que debe
disminuirse "a" y no "en" un tercio el mnimo y la mitad del mximo. Conforme a ello, para una pena de delito consumado de 6 a 12 aos; la de su
lcn.lativa sera de 2 ~ 6 ailos. Esta peculiar manera ele interpretar, conscienle de la falta de aval y adecuacin.gramatical, busca justificarse en el hecho
de ser sta la interpretacin ms favorable al reo, en el contexto de inseguridad jurdica que los vaivenes de la doctrina y jurisprudencia han manteni do inevitablemente en torno al sentido y alcance del art. 44 C.P.
La ausencia de acuerdo al respecto y la disparidad de criterios con
que se ha tratado el temajurisprudencialmente, han llevado a alguno's autores a sostener, con argumentos que no pasan por el precepto bajo anlisis,
una solucin prctica al margen del derecho vigente. En este sentido los
tribunales de la ciudad de Mendoza han afirmado "el derecho penal no
constituye un sistema autosuficiente de soluciones para cualquier caso concebible .. ": "... y otras clases de indeterminaciones que pueden afectar el
sistema, dan lugar a que en muchas ocasiones los jueces ... no puedenjustificar sus decisiones sobre la base exclusiva de las normas jurdicas positi vas En conjunci6n can las circunstancias dd c.aso, sino que tienen que recurrir a premisas adicionales ... " 12.
No podemos dejar de observar crticamente esta clase de
fundamentaciones por el peligro que entraan a la seguridl:d jurdica ya la
divisin de poderes, siendo peor el remedio que la enfermedad .

' . <.
.

--

Etapas de realiz.acin del delito

la tesis adoptada por la Suprema Corte de ]lIstici~; .en la provincia de

.~i

~.,.-(

Mara Ins Desp~\fll

5. Tentativa in idnea o delito imposible

Algunos autores, equiparando el delito imposible a la tentativa inidnea,
han ~ostenjdo que en ambos supuestos se est en presencia de una. tnt~ti-

IJ Cmara 7- del Crimen, .voto preopinante del Dr. Pedro Carrizo, en autos N 3661
.153444, "F. dChiavarine, Mario pI Tent de hom.", 29/6/95 . .

515

va, debido aque en sendos casos existen actos exteriores ejecutivos, fi.naIidad criminal y falla de consumacin. El delito imposible sera entonces una
forma de tentativa caracterizada por una inido.neidad desconocida por'el
autor; en el medio empleado por ste. De suerte tal, que el bien jurdico que
se pretenda lesionacno ha corrido ninguna elasede peligro real (lo que lo
distinguira de la tentativa idnea). En tales supuestos el autor no debe haber sabido o conocido de la in idoneidad. Caso contrario no podra afinnarse
. su intencionalidad criminal, puesto que resultara' ilgico.
As piensan los que partel.l de una tesis oc ori"elllacin subjelivista.ellla
conceptualizacin de la tentativa, en donde. lo relevante a la hora de su
incrininacin, es la maliciosa finalidad del aU,tor sin pelar a la consideracin del peligro concreto en que se coloca al bien protegido, como fl'ndamento de la punibilidad. Desde esta perspectiva, BACIGALUPO IJ expresa:
"Ambas formas de tentativa (por la idnea y la inidnea) importan que el
autor ha iniciado la ejecucin y el resultado no se ha producido por circunstancias ajenas a la voluntad del autor".
Siguiendo esta lnea de pensamiento, autores ca.mo FRANK y DOHNA
han sostenido que en los casos en que falta alguno de los elementos del tipo
(objeto sobre' el que recae la accin o calidad del sujeto activo), nop.uede
haber conduela lpica y, por ende, no puede haber tentativa lmdnea~ Esta
sera alpica. Slo pod~ haber delito imposible cuando la in idoneidad fctica
recaiga en los medios empleados ppr el a u t o r .
Otros autores, como NEZ '4, dogmticamente ms apegados a la
letra del art. 44, 4 prrafo c.P., han sostenido que en estos casos de
inidoneidad, lo imposible es el deUto y no la tentativa. ;Estas interpretaciones, en realidad, parten de la lesis objetiva en el estudio de la tent~tiva, qne
requie're como elemento de ella, que por ~edio del COffilenZQ de ~Jec\'cI6n.
. el bien que la norma protege haya cOlTido efectivamente un pelIgro real y
concreto de dao. Por esta razn es que la ausencia de ste en el deUto
imposible, obligue a su conceptualizacin autnoma, que aparti\ndose ~e le
tentativa, no lo tenga como una fanna o especie de ella.

D BACIGALUPO, Enrique, Ma/U/Gl de derer:ho pellal. Parle general, Temis, Bogot,

1989. p. 170.
I~ NUEZ, Ricardo, Las disposiciones gel1~rales del CdjS9 Pellal, Lef':r.r, CQ:-~ob:.
1988, p. t 80.

5J6

Mara Ins Despontn

. Lo cierto es que nuestra ley no define al delito imposible, sino que la ya

citada norma alude a cmo puede proceder el juez si el delito fuera imposible, posibilitando inclso a eximir de la pena al autor, en los casos en los
que ste no revistiera lIinguna peligrosidad.
Veamos ahora que existi delito imposible si en el caso concreto
era Imposible su produccin, y siempre que el sujeto activo haya credo
P\)f error o ignorancia. en la idoneidad y la C~H1SeCllente posibilidad de
su produccin, De manera que si no hay tal error, mal puede haber

,Jropsiw delictivo.
. La imposibilidad puede provenir de:
a) La inadecuacin del medio empleado por el autor pai'a producir el
resultado, Como dar azClear para'matar o coser la boca del sapo con la.foto
dd enemigo adentro para que ste muera al mbrir a;juI.
lJ) Lainidoneidad del objeto sobre el que recae la accin, como prer...... Jel' natar a pualadas a quien ya est muerto con anterioridad, o realiz.ar ma:l:obras abortivas a una mujer que no est embarazada.
CI La inid01~eidacI del propio autor, a quiel) le falta un requisito subjetivo delllpo, como cuando quien 110 es funcionario pblico pretende cometer
un abusO cId autoridad
En los casos en los que la inidoneidad reltae en et"objeto, como' ya lo,
sef;alr3.mos, NEZ n, junto a otros juristas, entendi6 que se tratara de'
Supue.slO!l de carencia de tipo, en los que el castigo ser~ incompatible con
ei principio de legalidad (nllllllm crimen milla poena Sine lege poellali).
i'uI1"menta esta tesis el hecho de entender que el delito imposible, al igual
que la tentativa, seran formas ampliadas de la imputacin de los tipos penaJes qt,e conforman el elenco de hechos punibles.
.
Este argumento, si bien es correcto para la tentativa -nadie puede
comenza~ a matar a un muerto- nO,es aplicable aldelito imposible, que no es
"naampliacin de la imputacin,'sirio que es la imputacin, excepcional y
nica en el Cdigo Penal, de un tipo authomo puramente subjetivo. De all
que la razn de su punibilidad tambin sea distinta. Mientras en una, es el
peligro corrido por el bien, esto es, la peligrosidad del acto; en el delito
imposible, es la peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena.

Il Rec[ifica Ricardo N~EZ la postura adoprnda en el Tratado; en Las dispO:ficiolles

generales del Cdigo Pellal, p. 185,
' .
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..

Etapas de realizacin dei delito

517

Desde otro punto de vista, y en aras de distinguirlo de la tentativa, la

inidoneidad en el delito imposible se presenta ex ante, nsita en el plan del
autor. De tal forma que el bien jurdico protegido jams habr cOlTid peligro alguno, a diferencia de la tentativa, en la que la falla de consumaci6n en,
definitiva, es ocasionada ex post facto, 'p.or una circunstancia ajena a ,la
voluntad del autor, que ha tornado finalmente ihid6neo el comportamiento
del autor para producir el hecho.
.
En este orden de ideas, se han distinguido tambin, las circunstancia? de inid.oneidad absoluta, en donde nunca el comportamienlo desplegado hubiera podido realizar el resultado consumativo (como pretender
matar con sal l1 otra sustancia inocua), en donde sin lugar a dudas hay
delito imposible; de aquellos casos en los que la inidoneidad es ,;lo relativa, como cuand.o la vctima que circunstancialmente lleva pues,to un chaleco antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el
autor era idneo a tal fin. En esta segunda clase de supuest.os se.ha discutido si se trata de casos de delito imposible (1 de casOS de tentativa, debido
a que en stos, tampoco habra corrido peligro ex allte el bien jurdico
protegido por la norma penal y, porende, se estara dejancIo sin base el
fundamento poltico de la represin de la. tentativa.
Al respecto podem.os a~otar que si bien es agudo el argumento esgrimido, entendemos que se trata de casos de tentativa, puesto que es
falso que se pueda afirmar que el bien no corri ningn riesgo o peligro:
En estos casos lo peligroso sigue siendo objetivamente el comportamiento
desplegado por el autor (peligrosidad del acto) y no meramente su
intencionalidad (peligrosidad del autor).
.
Podemos concluir ent.onces, que para los juristas que parten de una
tesis objetiva en cuanto a la razn poltica de la punibilidad, cuando falta la
consumacin, por las razones expuestas, el delito imposible no sera una,
f.orma de tentativa caracterizada por la nidoneidad (tentativa inid6nea), sino
un tipo distint.o con autnoma identidad.
La pena o castigo del delito imposible que fija el arto 44, prrafo 4, c.P.,
es la de la tentativa disminuida en la mitad, pudindose la reducir al mnimo
leg~1 o eximirsc::ae ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente, Es detf.,i- que el nico fundamento para establec;r su procedencia o
cuanta es, co~o ya lo anticipramos, la pura peligrosidad del autor. De ma~-.
nera que ~i de-las circunstanCias resultare que el'~ltor no es peligroso ':pinsese
en los cas-os de superchena -extrema~ la pena quedara'sin fundamento y por
ello al juez, la ley le otorga la facultad de dejar sin ella a su autor.

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518

tiendo unode carcter delictivo, C0l110 cuando el hombre casado que ya~e
con otra mujer cree que comete el delitude adulterio, cuando en realidad la
ley penal no lo castiga. Aqu el sujeto sabe y quiere el hecho que cree, por
ignorancia o enor, que es delictivo .
La intencin de un autor de delito putativo est dirigida hacia un comportamiento no tpico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningp.
delito, aunque l as lo.crea. Ni la conducta objetiva es Upica, nid rsultado '
querido o pretendido por .e.! autor lo es. Se trata en general de lesiones a
bienes que no estn prottgidos por lIn~ norma penal. '
La doctrina analiza estos casos, referencindolos analgicamente, a
una sperte de error de prohibicin' al revs; en los que el autor cuenta con
la existencia de una norma inexistente. en la realidad. El resultado querido
por el autor no pretende ser evitado por ninguna norma penal y esto lo
distingue precisamente 'del delito imposible, en el quela subjetividad del
autor se orinta di~ectamente a un resultado tpico prohibido, 'el q~le no
llega a producirse por un error fctico del autor ex ante, en la reptsentaci6n de las circunstan~ip.s del hecho y cursos causales que gobiernan la
reali'dad en la que l opera. En cambio, en el delito"putativo el sujeto tiene
una adecuada reprcse'ntacin de la realidad que lo circunda, .no as del
derecho que regula su comportamiento.
La falta total de relevancia jurdica del comportamiento del autor de
un delito putativo determinayjustifica su absoluta eindiscutida impunidad.

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." Com? bie:n lo ~ea.l~ra ZAFFARONI: "". se alteran}as reglas del arto 41
c.P. en la mdlVldua)..zaclOn de la pena, pero queda requerida la culpabilidad
(la peligrosidad no reemplaza a la culpabilidad), puesde no existir, por mucha que sea la peligrosidad revelada, no se podr aplicar pena o slo se .
. aplicar una medida de seguridad en caso de" inimputabilidad" 1'.
_ En caso de corresponder pena, sta ser la de la tentativa del delito
pretendido por el autor, disminuida. a su vez a la mitad. Aqu tnto el quantum
de la pena como su exencin, deben basarse en la peligrosidad del autor,
enlcr).dida como su temibilidad 17, y en e~ sentido de la mayor o menor
probabilidad de que vuelva a cometer un delito. Este juicio de temibilidad
del sujeto deber ,formularse atendiendo a las circunstancias objetivas del
hecho, en cambio, el de probabilidad lo ser teniendo en cuenta las circunstancia~ subjeti vas y personales del autor.
El anlisis del delito imposible desde la perspectiva constitucional ha
planteado el tema de su encuadramiento y ~omiatibilidad con el principio
de leslvldad, al que obliga tener en cuenta el art. 19 C.N., en el ejercicio de
la potestad legisferante del Estado:
.
Otros argumentos han tratado de salvar este escollo, recurriendo a la
alarma social y a la disminucin. de los sentimientos de seguridad que causa
el conocimiento social de la existen~ia de una intenci,n'criminal, que aunque de manera torpe)! aberrante, ya se IUI manifestado exteriormente en el
mu~d~) .real. Emparentado a este tipo de argumentacin es el juicio de la
lemlb,lIdad supra referido.
....

6.,.2. Delito experimental

6. Delito putativo y delito exp~rimental
6.1. Delito putativo

'-~

e"
je
":

Estamos frente a un delito putativo cuando el autor errneamente supone.la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. En estos casos
elsuJeto comete un hecho lcito, en la creencia equivocada de estar come-

1: ZAFFARONI, Eugenio R.. Teora del delito, Edinr, Buenas Aires,

1

En este sentido SOLER, ob. cit. p. 266.

1973, p. 6~n.

. .~
"

Dentro del anlisis de los casos de imposibilidad de consumacin por

indoneidad, la doctrina ha estudiado los 'cfectos que frente a la tentativa o
al dejito imposible, tiene la intervencin de un agente provocador que a los
(ines de atrapar a u~ dennc.l,1ente.infr.1gal1ti~y/o p~obar su tentativr. to,:-na
parte, de alguna manera, en los hechos, provocando lq que se da ftn IInm.;tr
un delito experimental. Elautor aqu cree que podr consumar ~. l delito.
pero ste no oqlrre, porque la vctima est advertida (cuando conoce de
. anteliIano el ardid en el fraude) O acudi a la autoridad (frente a la a1lleoaza
extorsiva) y"sta imp;llsar el hecho para sorprnder a" delincuente, de
suerte tal, que e!"hecho en s mismo resulta lIn verdaderc experimp'n f0.
Aunque aparentemente a los ojos del aulor, el delito se "aya consu
mado, ste debe ha~er quedado en gnJdo deteptativa. En e~te sen!: ":.', I.~

520

.'

Mnr:l Ins Despontn

inidoneidad al ser relativa o concreta para ese caso, se presenta COmo

una circunstancia imprevista, ex post jacto: que ajena a la voluntad'del
sujeto impide la consumacin. Por ello, a estos'supuestos se los considera
aClos de tentativa. El obstculo a la consumacin lo pone el provocador
que interrumpe el proceso ejecutivo del delito. Lajurisprudencia ha 'sostenido que tambin son hiptesis de tentativa los casos en los que se
, preconstituye la prueba, v.gr. la entrega acordada con la polica de billetes
. marcados al extorsionador.
Si por el contrario, y sin tener en cuenta la actividad desarrollada
por el agente provocador, el he,ho no se hubiera podido consumar a
caUSa de una imposibilidad distinta a la d'eri vada de la frustracin del
hecho por obra del provocador, deber entenderse' que eS una hiptesis
de c!e1ito imposible. En el mismo sentido deben interpretarse los casos
en los que el provocador de antemano, ex ante, torna desde el inicio
inidneo el objeto o los medios delictivos.
Por otra parte, el agente.na debe haber U[iliza~o como medio de pro'\locacin la instigacin al delito O a la tentativa, esto es, haber determinado
psq~lcal1l~nte al sujeto a cometer la tentati va, entendida como induccin a
olros a cometer delitos, a lograr que otro tome 1~'resolLicin de delinquir. En
tal caso el agente provocador se convertira en un partcipe delictivo.
. Estu cuestin de difcil delimitacin ha Ilevado,a sostener a lajurisprudencia que en tales~ supuestos, si slo se instiga a la tentativa, el hecho es
impune desde que la instigacin requiere dolo de consumacin, por ende, no
habra instigacin a la tentativa. Si por el contrario se pretende que se const:ma el delito, el provocador sera punible como instigador, debido a la
indisponibilidad de los bienes jurdicos que estuvieran en juego.

lEccmN 15

Participacin criminar
Fabin Ba/carce

1. PARTICIPACIN CRIMINAL. 1.1. Participacin: concepto amplio y restringido. 1.2. Principios comunes a la
pnrticipa<;:in (en sentido amplio). 1.3. Criterios tericos sostenidos para definir la autora y disti.nguirla de la particip!tcin en sentido restringido.
'
2. AUTORrA y PARTICIPACiN EN EL CDIGO PENAL AR-

GENTINO. 2.1. El.autor: anlisis de la frmula legal.

3. PARTICIPACiN EN SENTIDO RESTRINGIDO.

3.1. Prin-

cipios comunes. 3.2 Formas de complicidad.

4. INSTIGACiN. 4.1 Concepto y elementos. 4.2. Agen-

[e provocador.
5. PROBLEMAS PARTICULAR'ES DE LA PARTICIPACIN. 5.1.

El exceso del autor. 5.2. La comunicabilidad de las

circunstancias personales. 5.3. La participacin en
delitos ,ie omisin y culposos.
6. EsCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTICIPES.

7. Sinopsis.

* A Guiller~o Fien'o. SL!..~isenso con algunos de mis ensayos me ha permitido profundizar la investigacin en el mbito dogmtico-penal.
~.

~'.

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'.' "'."

I~

1. Participacin crh~linal
r.

],], Participacin:' concepto 'amplio y restringido

La voz participacirI . en el mbito de] derecho penal, puede ser en":
tendida en dos sentidos diferentes: uno amplio y el otro restringido.
],],], En la acepcin amplia, pariicipacin significa la mera coJicurrencia de personas en ,el delito, Esta es. la forma en que se utiliza el
,
..
l '
.
.
vocablo en el Ttul VII, Libro Primero, del Cdigo Penal. Con esta denominac.in se pretende abarcar a quienes son' autores, cmplices e'instigadores,
Ha sido una tradici6n en n~lestra doctrina I exclu.ir de la participrcin
propiamente dicha (arts, 45 a 49 c.P.) casos en que tambin se habla de

partiCipacin pero no en un sentido'dogmtico. vale: decir, casos ql,lc exceden la r~gulacin legal de la pdrticipacin criminal: ~~mio eri su sentido

~I;~

1,.
! "":"
~.

",

:~.
I "~;

1,.e - '

. amplio como en el restringido,

A modo de eimmeracin, podemos decir que quedan fuera del universo legal de la participacin criminal. los siguientes.supuestos:
1.1.1.1. ParticipaCin necesaria: La participacin necesaria o -con
terminologa i!1 upropiada- 2 codelii1c~encia se presenta cuando la figura
delictiva requiere como elemento del delito la intervencin punible le dos o

'<

"

'i

"

!I.

~.

I Por todos, NUEZ, Ricardo," Manual de derec.:/o penal. Parte genf!rar, act. n canw de
Roberto Spinka" y Flix Gonzlez, Lerner, Crdoba, 1999. p, 241 Y ss ..
J As CREUS, Carlos, Derecho penal. Pane generar, Astrea, Buenos Aires, 1996, 3Y1, p. 38!,

...
524

Fabin Balcan;:e

Participacin criminal

ms personas (sirvan como ejemplos en nuestro Cdigo Penal, el duelo del

arl. 97 y la asociacin ilcita del art. 210) '.
tJ.J.:;. Encubrimiento: El encubrimiento (art. 277 y ss., Captulo
13, Ttulo XI, Libro Segundo, c.P.) no significa una contribucin al delito. El
encubrimiento tiene independencia funcional y. por lo tanto, es una categora'de'delito autnomo.
1.1.1.3. Coop~racin .intellcional en hiptesis en las cuales surge
la comisin de' un lle/ito para Hila sola persona de las intervinientes:
):'xisten ciertos casos en que para que se configure'el delito para una de las
personas, debe existir otra que sin realizar una conducta delicti va, conClllTa
con el sujeto activo en l realizacin del hecho. Estos supuestos sOn:
1.1.J.3.J. Si "no de los intervinientes es la vctima del delito: Es el
caso del art. 130, segundo prrafo, C.P., el cual castiga a quien, con la
iutellcfn d~ menoscabar su integridad sexual, sustrajere o retuviere a Una
pen;ona menor de diecisis aos, con su.consentimiento. Tambin sUG:ede
eS.J cr. el caso etel receptor del sumInistro indebido de estupefacientes (art.
5", letra e, ley nacional 23.737), el cual puede, en su caSo, ser autor de un
delito diferente (art. 14, ley nacional 23.737) '.
1.J.J.3.2. Si la ley deja impune a qu'ien realiza la conducta, cas:galldo a quien se encuentra como garante de la no realizacin d~
. aqulia: Es el caso del favorecimiento de la evasin de algn detenido ~
condenndo (art. 281 C.P.).
.
J.1.J.4. Delitos cometidos por la prensa: De conformidad ~on lo
previsto en el art. 49 C.P" no se consideran partcipes de los delitos come- ,
tidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del
"~crito o grabado la cooperacin material necesaria para su pub,licacin,
'
difusin o venta.
En tanto los primeros tres casos excluidos de la participacin surgen
de Una interpretacin sistemtica de la ley (implcitas), el ltimo obedece a
una manda expresa que as lo dispone (explcita).

------) Sobre el tema, NUEZ, Ricardo, Tratado de derecho pellal, Lerner, Crdoba, 1988,
t. I1, p. 267. ~ambin VAZQUEZ: Roberto, "La mltiple int~rvenci6n delictiva",
SuplememodeJunsprudenciaPenalL.L.,23/12/99,p.17.
. ,..
.
4. De la Ctualizacin de Spinka al Mallual de NUEZ, p. 242.

en

525

1.1.2. Desde un punto de vista restringido, con la expresin se ha'ce

referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta delictiva sin .ser autores O coautores. En este sentido se comp~ende
solamente a quienes son cmplices e i~stigador~s. Deja afuera, pues"a los
autores o coautores .'i.
De acuerdo con la explicacin que. brinda ZAFFARONI', este doble sentido dela palabra pal'ticipacilI obedece a que puede haber participacin.
de personas en el delito, pero tambin participacin de personas el1' la
condl/cta dd (l1l10r del delito.

:'., .

1.2. Prill~ipios com.ill1es a la participacin (en sehido amplio) .

Entre los principios que la doctrin~ expone t"omo comunes a la participacin, en el sentido amplio antes analizado, se destacan 7:
J.2.J. Exteriuridad
Segn lo expresa FIERRO ': "Desde que todo derecho penal que pretenda tener una firme base democrtica y liberal, debe construir su sistema
de ilicitlides sobre el concepto de hechos o exteriorizacin que vulneren
aquellos bienes jurdicos estimados como valiosos por una sociedad en un
momento determinado, lgico .resulta concluir que dicho principio debe ser
firmemente aplicado en su totalidad a aquellos ilcitosconsumados mediante la participacin de ms de una persona".

J.2.2. Comullidad de hecho

Para que sea posible la responsabilidad en comn que la participacin
criminal supone, la base indefectible es un hecho comn que la genere.

'

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.'

..,.

."..
-

"

'Corrobese TIEGHI, ~sva[do, Comelllriosal Cdigo Penal. Parte general, Zavalll,

Buenos Aires, 1995, p. 440.
6 Coofr. ZAFFA.RON( Eugenio R., JHallual de derecho penaL. Parte general, Ediar,
Buenos Aires, 19~~;;'p. 567.
. .
1 Sebascin S~CER expone una ms eitlensa lista de principios entre los que se encuen
tmn confundidos. ros de la participacin en sentido amplio y en sentit;lo restringido (Confr,
su Derecho pelllllnr.gimlillo, TEA. Buenos Aires, 1983~["II, 55, p. 253 Y ss.
a Va~e FIERRO, Guilleli~o:A . Teor[a de la participacin crimi/lal: Ediar, Buenos
Aires, t964, pp. 32t Y 322.

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Fabin Balcarce/~.\

526

Participacin criminal

a) El hecho comn no debe ser indefectiblemente unitario desde el

punto de vistajuridico, en el sentido de que diversas corid,lIetas deban siempre convergir hacia una misma figura delictiva, No slo es posible que dentro de un hecho total, por obediencia al principio de la individualidad de la
culpabilidad, el cmplice queda ligado a una calificacin delictiva esencialmeine distinta a la aplicable al autor y a los otros cmplices (art. 47 C,P,)
sino tambin que los partcipes merezcan distintas imputaciones delictivas
Y. por lo tanto, diferentes calificaciones, a raz de las relaciones, circunstancias y calidades personales (art. 48 C.p,), En la participacin criminal; el
ttulo delictivo es divisible entre los varios partcipes,
b) La participacin exige, desde el punto de vista material de la unidad
del hecho, un concurso de contribuciones a este hecho. No requiere. sin
embargo; un concurso de acciones. Basta un aporte fsico ejecutivo del
hecho para sustentar un concurso de delincuentes, el cual se puede integrar por otros aportes. fsicos o por otros aportes puramente morales comunicados al ejecutor, por la palabra (verbal o escrita) u otros medios de
expresin de las propias actitudes. Pero si una de las personas utiliza a otra
eom"o instrumento no estamos ante'participacin sino ante a,utara d.irecta:

.'

)27

tencin no se dirija directamente al resultado material establecido como

. condicin para la punibilidad 10

1.2.4. Irreductibilidad
Explica FIERRO: "Participar es cocausaro cooperar en la causacin
de un resultado delictivo, jurdicamente unitario y mediando la convergencia subjetiva del partcipe. Sealado ciertos lmites mximos exteriores y las condiciones mni.rras indispensables. slo nos encontramos en
posicin de exclu'ir lo que no es participacin, e internamente, clasificar
en grandes grupos las distintas formas(coautora, instigacin, complicidad primaria y secundaria), pero de ninguna manera podemos extremar
dicha clasificacin, por la sencilla razn de que el objeto con que traba-'
jamas es eacio a dicho tratamiento y bien pronto nos traicion~ y se
vuelve contra nosotros" 11,'

1.3. Criterios tericos sostenidos parfl definir la autorfd y

de la PQ-rti~!padn en. sentido restringido

4istinguirl~

-.

1:2.3. Convergencia intencional \1

La esencia de I~ participacin reside en'que la intervencin de las
distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda, sea recproca
entre s, sea, unilateralmente, slo de Ufl& parte a alfa. La ayuda supone en
quienes la prestan como tendencia tJacia el objetivo o hecho comn, esto es,
una ccnvergenc:ia de las particulares intenciones en un mismo objetivo~ que
puede tener su fuente en el acuerdo de los participantes, reflexivo o improviso. 'en la respectiva intf!DCin de contribuir a un 'objetivo camn. Este
puede ser la ejecucin de un hecho punible o slo una conducta carente de
,los debidos re&guardos para no daa las personas, los intereses o los bienes ajenos. Puede, por consiguiente,' haber participacin en hechos
<,ulposos: El hecho culposo es, a nuestro modo de ver, tambin un hecho
intencional (amigue ms no sea en su faceta comisiva), aun cuando la in-

El terna de la dis.tincin entre autora y partiCipacin en se.otidQ restrin~

gidd (o complicidad), amerita la respuesta a dos preguntas. La primera de
.
ella es si tal diferenciacin es posible.'
Dos han sido las posiciones fundamentales sobre la cuestin:
1.3.1. COlleepto .unitario de autor
Esta doctrina no acepta ningn tipo de distincin entre las conductas
de autora y participacin. Segn ella, son autores todos a0uellos
intervinientes que han realizado algn aporte causal al hecho.' Aplica la
, teora de la equivalencia de las condiciones, de manera que t.Qc;las las'
condiciones tienen igual valor y no puede hacerse ninguna distincin o diferenciacin en~e ellas 12.

11

',

ti::

As lo t:xpo"nc NUEZ. Trar,do cie.. JI, pp. 277 'j 278 .

FIERRO, lug. cit., p. 322,
n De esta forma, LOPEZ BARJA PE QUIROGA, Jacob, AI't~',!"(a y partk:'~!:;rJ~,
Akal/lure, Madrid, 1996, p, 20 .
IU

9 Sobre.el punto, VARGAS AIGNASSE. Alberto. Culpabilidad y participaci6n crimi

nal. Centro Editor Crdoba, 1988. p. 24.
.

-.-.

Fatlin Batcarce

Participacin criminal

Esta posicin ha sido objeto de bastantes crticas. Entre ellas se pueden enumerar; a) su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente
distingue entre autor y partcipe; b) el abandono del principio de aeeesoriedad,
lo cual difuminara los contornos del tipo; e) en los delitos especiales o de

1.3.2.1. Teora subjetiva: Esta t~ora, fundada por KOSTLlN y acercada

a la praxis por V. BURI, hunde sus races en el problema causal y, ms
precisamente, en la teora de la equivalencia. Slo es aUtor el que contr~
buye causalmente al hecho y, a la inversa, no ser autor aquel cuya contnbucin no sea causal. No obstante, resulta evidente que desde un punto de
vista causal-objetivo esiffiposible poder establecer lina diferenciacin entre
autor y partcipe. Por e~o"es preciso acudir al punto de vista subjetivo. En

520

prop"a mano se debera considerar autores a sujetos que no renen las

condiciones exigidas por el tipo penal "; d) desde el punto de vista

metodolgico se encuentra indisolublemente ligada al dogma causal:"natu-

ralista ", denostando la moderna teora de la imputacin.

En el mundo existe un;} fuerte tendencia hacia su abandono. Incluso
eh Estados Unidos, y a pesar de su compromiso formal con la teora de la

este sentido, autor ser -segri se trate de la subteora del nimo

aportacin causal, cualquiera que sea su entidad (incluso cuando reahce la accin tpica), lo hace con voluntad de partcipe, o sea, de intervenir en un hecho
de otro (aninllls sociO 17 o no tiene un inters personal en l. Estas fueron las

J.j.2. Teoras di!erenciadoras

tesis originarias, denominadas en general teora subjetiva extrema.

Sustancialmente estas teoras difieren -teniendo en cuenta el cartabn

exterioridad-interioridad- respecto de si la distincin entre autora y par-

Se ha dicho en contra de sus fundamentos que a) la teora subjetiva

ingresa en una contradiccin al asumir. la accin como mera causac::in
del resultado, para luego corregirla. apelando a ladireccin de la voluntad;
b) tambin se afirma que no explica por qu desde el punto de vista objetivo las actividades de autor y cmplice han de ser consideradas nica~

ticipacin dep~nde de criterios fcticos generales, vlidos para todos los

casos (teoras objetivas) o si la distincin se debe practicar teniendo en
c~e,lta la siguificacin que el propio partcipe le atribuy a su aporte al hecho
(teoras subjetivas) ". De otro costado, a partir de la oposicin legalidad-

mente como condiciones

,-'ah,,'''1cin, se busca la diferenciacin exclusivamente partiendo de las pre~

. :.'0''

18;

c) asimismo, se considera que la doctrina

pasa por alto la circunstancia de que muchos tipos penales quieren easti'

visiones de la ley (teor{asformales) o apelando a criterios valorativos basa. dos en la importancia del aporte realizado al hecho (teorfas materiales).
. La conflu~ncia de los criterios analizados ha dado lugar a diferentes
teoras, las cllales, a su vez, se han multiplicado y submultipl.icdo a travs

As DONNA, Edgardo A,.La autora y lapart~cipac;j6/1 crim(nal, RUQinzal-Culzoni,

Sama Fe, 1998, i. 12. -.
.
14 La crtica es de Reinhart MAURACH-- Karl GOSSEL - Heinz ZfPF, Derecho penal.
PClrte general, trad. Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995,2,47/15, p. 290.
l' Deesta forma, George FLETCHER, Cqnceptos bsicos de derecho penal, trad.
Francisco Muoz Conde, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 276.
16 Mulatis ml/tandi, BACIGALUPO, Enrique, "Lo objetivo y lo's,ubjetivo en las teuras
de la autora y la participacin" en Semanario Jurdico, N 985, Crdoba, 19/5/94, p. :533.

de la

que sea la entidad de sta, lo haga con voluntad de autor, esto eSl'act~e con
voluntad de realizar su propio hecho (animus auctoris) o tenga un Inters
personal en ste. Por el contrario, s~r un partcipe quien, realiZ~i1do una

cipales, inductores y cmplices. Esto implica que los jueces, en el momento

de proceder a la imposicin de la pena, pueden apreciar distintos grados de
pdrticipacin en el delito" !l.

, 13

sub teora del i!llers- quien re~lizando una aportacin causal, cualquiera

equivalencia, "... el sistema del common law ... distingue entre autores prin-

. de dismil~s matizaciones. Entre las ms importantes se des~acan:

529

gar como autor, precisamente, a quien acta en inters ajeno; d) des~e un'

punto de vista prctico, se le endilga.la dificultad de investigar I~ vol~1tad

real de los sujetos; e) por ltir~lO, se estima que vulnera el pnnclplo de
legalidad al reemplazar la comisin objetiva del hecho por dcriterio subjetivo de querer el hecho como p r o p i o . '
..
. Pero existe tambin la denominada teora subjetiva ",stringida 'que
no slo apela a elementos subjetivos (nimo o inters), sino tambin a crite- .
rios objetivos con efectos prcticos coincidentes con los de la doctrina ma-

.,

.. ,'

c.

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~.

'0':

r.

" LOPEZ BARiA D QUIROGA, ob. cit .. pp. 22 Y 23.

.
.
.
I~ As GIMBERN~'\T ORDEIG, Enrique, Al/fU")' cmpliuen derecho penal, ~~l.l~er.

sidad de Madrid, 1966, p. 44.

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530

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Fabin Balc3:rce

Participaci6!1 criminal

yoritaria (dominio del hecho) lO, A partir de esta modificacin se ha dicho

que la teora. subjetiva ha devenido en la prctica un,a,!,lteora subjetiva con
jn~rustaciories de elementos objetivos" 20, Su defeCto eS,encial radica en
dejar un amplio campo valorativo para la decisin 'discrecionaL
J,3,2.2. Teoraforriw/-objeriv,,: Esta teora estima -atendiendo a su
ncleo, al marge.p. de sus. variantes- aulor.a aquel que ejecuta por s. mismo
total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial
(en nuestro derecho positivo existen tipos tambin en la Parte General, ej.,
art. 51 ill fille); todos los dems son illstigadores o cmplices".
Recibi su designacin de BIRKMEYER 22 Y le dieron renombre los clsicos (BEUNG, MAYER y LiSZT). Fue teora dominante hasta 1930 en Alemania.
En nuestro pas fue defendida principalmente por RICARDO C. NEZ. Esta
posicin parte del tenor literal de los tipos penales particulares interpretados
en Un sentido lo ms cercano posible a la utilizacin cotidiana del lenguaje ..
Con las variaciones vernculas del caso, grficamente se ha expuesto
23: los autore.s y coa.lltore~ estn dentro del tipo; los' cmplices se encu~n
tr3n fuera. del tipo 24,
Entre los defectos que se le enrostran se encuentran: al los casos de
autora mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal,
sine que el que ejecuta el verbo tpico es el instrumento; b)'por otro lado,
no t.iene. mod9 de contener en sus dominios ciertas formas de coautora.
en tanto stas no se adecuan a los parmetros de ejecucin de la conduc~
ta d':scripta en las figuras delictivas; e) tambin resulta evidente que la '
te Orla analizada descansa sobre la teora causal de la accin y la analtica
propia de la teora clsica 1.0 que le obliga a trabajat con un precario tipo

de carcter netamente objetivo; d) la crtica ms contundente es que esta

teora directamente no resuelve nada sino que slo pone como respuesta
al interrogante el mismointerrogante. As se afirma que la expresin legal
"tomar parte en la ejecucin del hecho" supuestamente utilizada para la
distincinentre autores y partcipes es completamente insuficiente para
. el discernimiento que se pretende. La expresin puede decir lo que hay
que diferenciar, pero no cmo.
.
1.3.2.3. Teora mareria/-objetiva: Ante la insuficiencia explicativa
de la teora formal objetiva, la presente remite ms all de la descripcin
tpica, a un criterio material: la importancia objetiva de la contribucin. Como
explica MIR: "Sera autor el sujeto que aportase la contribucin objctiva'mente ms importante" 2!i.
El punto de partida de esta teora lo constituyeron, por lo general,
las doctrinas fndividualizantes de la causalidad 26: quien pone la causa
es autor; quien' aporta slo una condicin para el resultado, es cmplice. El cuestiona miento que se le ha realizado es que sta no puede
defenderse pues, en la causacin (en el plano causal-naturalstico) no
es posible realiz.ar.distinciones 2 7 . . '
.
J.3.2.4. Teora del dominio del hecho ": Si bien fue HEGLER' el pnmero en' utilizar la denominacin y [:;oBEeI que prstinilmente la desarroll,
fue con el finalismo de WELZEL " que adquiri relevanci&, llegando a su
mximo esplendor de la mano de CLAUS RoxIN.
En la nocinfinalisrCl, autor de un delito doloso era quien dominaba
finalmente la ejecucin 'del hecho. Prevaleca el componente intencional.
Por obra esencial de RoxlN, esta teora -tambin denominada final
objetiva- ~e ha impuesto en la actualidad como teora objetiv~-sttf..~etiva:
aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere

.,

.. ,,-,'.'"

. "<l!:,:,~~'I'

53 !

" MAURACH - GOSSEL: ZIPF, ob. cit., 2, 47/58, p. 304.

Vase ~ACIGALUPO. De lo objelivo ... cit.;p.:537:
!r Mutatis mUfafldi, ROX'IN, Claus, AUlorfa y"dbmillio del hecho" en derecho pelTal, .
trad. J. Cuello Conrreras -J. St:rrano Gonzlez de Murillo. Marcial Pans, 1998, 7, p. 52.
lJ Algunos la retrotraen a Feuerbach (MAURACH - OOSSEL - ZIPF, ob .. cit., 2, 471
72, p. 311).
1,1 LAJE ANAYA, Justo, "Breve reflexin sobre la participacin criminal'\ en Semanario Jurdico. N" 1294, 8/6/00. p. 706.
14 Canfr. tambin, LAJE ANAYA Justo -"GAVIER. Enrique. Notas al C6digo Penal
argelltino; Lerner, Crdoba, 1994, 1, p. 274.
lU

2.~ Mm. PUIG, Santiago, Derecho penal. Po!te'gellual, PPU, Barcelona, 1996, 14/18,
p. 363. Tambin JESCHEC,K, H.H., Tratado de derecho penal. Parte gener(i!, trad . .T.L.
Manznno.res Samalliego, Comnn;:~, Grq,nada, 19.93, p. 590 .
" GIMBERNAT, ob. cit., p, 115.
" LOPEZ BAI.~ DE QUIROGA, ob. ci: .. pp. 26 Y 27.
.
%1 Crtico GEN.OCRAT.ES, "El '(taminio del hecho' como criterio para determinnr el
autor en el Cdigo P!!nal lrgentino" en La Ley, t. 130, Secc. Jurisprudencia, p. 542.
,
" Confr. BUSTOS RAMIREZ, Junn - HORMAZABAL ~1ALAREE. Hem,,,, Lec
ciones de' derecho pell(ll, Trotta, Madrid, 1999,'1. n. p. '286.
.

JUAN HORACIO DAY

rabin Balcarcc

slo la finalidari, sino tambin una posicin objetiva que determine el obje' ,
lil'o dominio del hecho ".
Ser autor es tener-en-Ias-manos el curso tpico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. , r"
Esta teora no desconoce la necesaria adecuacin f6nm.l del hecho al
tipo penal y la distincin entre autor y partcipe segn se hayan realizado o
no actos ejecutivos tpicos', sino que, partir de este presupuesto, busca un
criterio material para realizar las ,distinciones, apelando ta'nto 'al aspecto
objetivo (en ,donde todava se en~uentran entremezclados criterios empricos y valorativos (imputacin objetiva]) como subjetivo ".
A partir de la clara distincin de la ley entre autbres y cmplices,
segn hayan intervenido en la ejecucin del hecho (autores) o hayan contribuido. sin realizar actos ejecutivos tpicos, a la produccin del ilcito
(cmplices), la teora del dominio del hecho se presenta como criterio
material de distincin no slo en las zonas grises donde resulta altamente, '
dificultosa la diferenciacin entre autora y participacin en sentido estriclo, sino lambin para discernir entre las distintas clases de ~utora
(directa, mediata y coaulara).
1.3.2.5 Teoria funcionalisla: En 'la actualidad -expone LPEZ
BARIA DE QUIROGA 32_ se est elaborando un "concepto funcional" de
autora, que enlaza la autora con la esfera de resporl~hbilidad del suje-~, de forma que aqulla se determinar en razn de la pertenencia del
becho al mbito de la responsabilidad de(sujeto conforme a un' anlisis,
de la funcin que le corresponde.
En'esta teorala delimitacin entre autora y participacin es la determinacin de las competencias de las diferentes personas que intervienen
conjuntamente en un hecho delictivo:
- 1.3.2.5.1. En los delitos de infraccin a un deber los titulares de
delern])nado status no pueden ser merOS partcipes, sino slo aut9res en
virtud de su competencia institucional J3.

As MIR, ob. cit.. 14/32, p, 364,

Sobre el rema HERRERA, Lucio, Las lOciones de autor y partcipe en .sentido
estricto en La Ley, t. 1980,D, Secc, Doctrina, pp, 890, Y 892.'
u LOPEZ BARJA QE QU1ROGA, ob. cit.. pp. 32 Y 33.
;1,1 En el derecho portugus, la crtica es de Teresa PIZARRO BELEZA, "La estructura
de la autora en los delitos consistentes en la infraccin de un deber: Titularidad versus
JI}

)1

Farticij:wcill criminal

Abogado

Mol. 4'\71 - 1" 7OF'1Z13 3

Explica JAKOBS: "". i)ay delitos elllos que determinadas personas tienen que responder de la e'xistencia de un bien y no slo de que la propia
organizacin no afecte a un bien, menoscabndolo (".)". En estos casos,
agrega: "". la relacin del interviniente con el bien es siempre directa, es
decir, si!J mediacin accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de
autor y, adems; sin tener en cuenta en absoluto un hacer". Al respecto,
concluye LESCH ": "". infraccin de deber y accesoriedad no son
armonizables". El primero en desarrollar conceptualmente el grupo de los
delitos de infraccin al deber fue CLAUS ROXIN ".
1,3.2.5.2. En los d,ditos de dominio la competencia no se vincula a deberes especiales, sirt0 a actos de organizacin que son lo decisivo o determinante.
Lo fundamental es la idea de compelencia que hace ceder a la idea
de dominio ". El hecho del dominio no es per se relevante, sino en la
medida en que est basado en la plena competencia.

,'2_ Autora y participacin en el Cdigo Penal argentino

2.1. El autor: anlisis de la frmula legal

A partir del art. 45 C.P., destinado especficamente a conceptual izar
, la coauloria, se puede inferir no slo el concepto de awor, sino iambin la
autora mediata.
Valindonos de la leoria del dominio del hecho )1 como modo de distinguir autora de compliidad, podemos diferenciar tres formas de ser aulor:

dominio de! hecho?" en Fundamentos de HII sistema europeo de deref;ho pellal, Bosch;
Barcelona, 1995, p, 337 Y ss,
.14 LESCH, Heiko, "Intervencin dlicti va e impmaci6n, objetiva"ten AnuariO'de Derecho Penal y Ciencias Penules, Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre, 1995, t:
XLVIlI .... fase. lI!. p,:944. .
.
,
J~ Sobre el tema: JAKOBS, GUnther, Derecho penal. Parte general, trad, 1. CueJl,o
Conrreras y J. sr'i~o Gonzlez de Murilla. Marcial Pons. Madrid, 1995,21/116 Y 211
lt9, pp. 79i Y 792.',
.16 Sobre el punto, fundnmenriI LESCH, Heiko, lug:-eit., p, 942 Y ss,
17 Su recepci6'n 'por los tr.i.t~u;lales alemanes. vase en ~MBOS, Kai, Dominio del
.rhecho por domillio 'de vul/lllfl~ti i:m virtud de apar%s orgt.7i1izados de poder. ~rad, M,
Cuncio Meli, Universidad Externado de Cowmbia, 1998. pp, 12 Y 13, '

-.

a) Si el dominio es del hecho in fo/wn

directa'

'

estam9~,: frente

En la doctrina tambin se hace mencin en este, apartado la Q!l!oria

concomitante o'paralela. Se trata del supuesto en que si bien. en la r.eali-

a la autor{a

';"

zacin del hecho, convergen varios sujetos, cada uno realiza la accin tpica
en su totalidad. Como se advierte, la mencin es al solo fin de diferenciarlo
de lo que es la coautora.propiamente dicha, la cual se basa en el dominio
funcional del hecho ", en la divisi6n del trabajo. Los requisitos de la coautora
pueden ser de carcter subjetivo o de carcter objetivo.
.
'El requisito de carcter subjetivo es:
.'
La decisin conjunta: La exislencia de un comn acuerdo es lo
que imbrica las distintas aportacines, les da conexin a las partes llevadas a cabo por las distintas personas" y les da sentido global de.
configuracin de un tipo.
Los requisitos de carcter objetivo son:
.
2.1.2.1. El codominio del hecho: Para ca actuar se debe haber
codecidido hasta el ltimo momento acerca de la realizacin del hecho lpi-

b) 'Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos

de coaurorfa;
c) Por ltimo, si el dominio que se tiene es sobre h voluntad de otro,
. estamos ante la autoria mediata 38.
-.

2.1.1. Autora directa o individual

Autor.directo, inmediato o primario, es el que realiza el tipo ejecutando
por s mismo la acci/! tpica; es el que comete por s mismo el hecho punible JO.
En el seno conceptual de autor ha menester distinguir un rasgo geneoral y ciertas caracterstica~ especiales.
. El rasgo general alude al dominio del hecho. Lo tiene en particular
quien concretamente 'dirige la totalidad del suceso a un fin determinado.
Reforzando, en la medida en que el sujeto pueda sobre-dirigir el suceso
total habr dominio del hecho.
., .
.
Entre las caractersticas especiales que en ocasiones la autora exige
a ms del dominio del hecho se pueden enumerar:
2.1.1.1. Elementos subjetivos de la autora: Se trata de referencias
anmicas del autor (v.gr., su nimo de hiero, intencin o tendencia).
2.1.1.2. Elementos obje'tivos de la autora: Surgen cuando el tipo
requiere ciertas circunstancias de carcter 9bjetivo en la persona del autor
(ej." profesi6n, determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de
deberes, delitos de propia mano) .

2.1.2. Coautora
Existe coautora cuando varias personas, "de comn acuerdo, toman
parte en la fase ejec'utiva dela realizaci6n del tipo, codomil]~ndo ei he.cho
entre todos (dminio funcional del hecho).
.

)~ Confr. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, Temi5,

Bogot, 1998, pp. 185 a 198; DE LA RUA. Jorge, Cdigo Penal argentino. Parte peneral,
2- ed .. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 852.
.
" MAURACH - GOSSEL - ZIPF, ab. cit., 2. 47(,4. p. 295.

535

Participaci.6n criminal

F<.Lbin Balcarc' ~

534

~~.'

ca 42, Esto no significa que la coautora se niegue cuando cada persona que
interviene no realiza por s solo y enteramente el tipo delictivo, en tanto es

posibl.e derivar tambin un dominio del hecho, en razn a cada aporta~in al

hecho basada en la divisi6n de trabajo o de funciones entre mtervl111entes,
2.1.2.2. Aporte realizado en fase ejecutiva: Para conceptualiznr a
alguien como coautor es indispensable que preste su aporte en el momento _
de la ejecucin del hecho ..
2.1:2.3. Esellcialidad del aporte; biell o fUllcin: Es coautOr quien
ha ejercido una funcin 43, quien ha prestado un aporte 44 o ha contribuido
c~n una cosa o una acti vjdad 4S esenCial y necesaria, .difcil de re~mpln.zar.

'.:~ ..

.'

..40 Vase WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, nido J. Bustos Rnrnn:z y S. Yez.
Prez. EJ.C., 1993. p. (35; ZAFFARONI. Eugenio R., Tratudo de derecho penal. P,:,rte
general. Ediar. Buenos Aires~ 1,988. t.IV, p. 310.
~I As STRATENWERTH, GUncer, Oerech_o penal. Pa:[te general, trad: Glndys Romero Edersa, Madrid, 1982, margo "814, p. 248 .
.. ~; De" este modo ROXIN, Clas, "Sobre la autora y pnrticipa.cin en derech(1 penal",
trad. Enrique Bacigalupo, en Problemas actuales de las ciencias penales y [afilo.ruJia del
derecho, Ediciones Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 67.
~l ROXIN, Sobre la autora ... , p. 66.
44 BACIGALUPO, Manual, p. 198.
H Propia de la teora de (os bienes eSCf1fO.f de GIMBERNA::'" (ob. c;t, ? 151 '.' '",~"

Fabill Balcarce

536

En la coautara, segn lo explica LPEZ BARJA DE QUIROGA ", rige el

principi de imputacin recproca mediante el cual a cada uno de ellos se le
imputo la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportacin
que' cada autor haya realizado.
Estimamos posible la coautara tanto en los delitos culposos como en
los de omisin.

? r3. Aurorta mediata

Bn la autora mediata un sujeto realiza ei tipo utilizando a otro como
instrumento que ser quien lo ejecutar. Como antes afirmamos, se trata de
supuestos de dominio de la volul1lad. El suceso debe aparecer como obra
de la voluntad rectora del "hombre de atr,s" ". Este debe tener las caractersticas especiales de la autora: elementos objetivos de dominio (ej., la
inf,accin del deber en los delitos especiales; realizacin por s mismo de la
accin, en los delitos de propia mano) y elementos subjetivos de cualificacin tpica (v.gr;, nimo de lucro). Vale aclarar que si el supuesto instrumen10 es plenamente responsable,.el pensamiento tradicional ha c'onsi'derado
que 1:1 autora mediata no se configura. La doctrina myoritaria admite los
siguientes supuestos de autora mediata 48;
2.1.3.1. 1nslrumelllo que 'obra sin dolo: Se trata de casos en que el
ator aprovecha o provoca el error de tipo del instrumento. Sea el error
i1vencible (, vencible, 'el "hombre de atrs" es autor' doloso en autora,
:nediata. En cuanto al instrumento, en el primer caso no es responsable; en
t segundo, es autor imprudente del delito (en caso de que se encuentre
expresamente previsto).
.
2.1,3.2. Instrumento que obra Ucitamente: En este caso el ins,rumento acta,conforme a derecho aunque con falta de iodos los conocimientos necesarios del hecho qu.e, por el con!rario, so~ pos~dos por el
"hombre de atrs":
.

Parti~ipacin

criminal

537

2.1.3.3. Instrumento que acta bajo coaccin: En doctrina existen

ciertas discrepancias sobre la autora mediata del que obra coaccioriado 49.
En estos casos el instrumento acta con dolo, teniendo la posibilidad de
obrar de otra manera. Algunos consideran que slo cuando por efecto de la
, coaccin se haya perdido la ltima y relevante decisin, se configurara la
autada mediata 50; en los dems SUPU'tfstos, estaramos frente a instigacin. No obstante, la cuestin no tiene efecto prctico alguno por la equiparacin de pena dispuesta por el art; 45 C.P,
2, J. 3.4. 1nslnlme1110 que obra sin culpabilidad: En este apartado
tenemos que diferenciar dos supuestos:
2.1.3.4.1. ]nslnlll1el1lO ininputable: Aqu el instrumento acta en
estado de incapacidad de culpabilidad (menores de 16 aos de edad, insuficiencia o alteraciones' morbosas de las facultades). No obstante, si el
inimputable ha conservado el dominio del hecho, a pesar de su inimpmabilidad,
slo habr instigacin.
2.1.3.4.2. Inslrumenlo que actLa en error de prohibicin: 'En
estos casos el instrumento no comprende la criminalidad de su acto (art.
34, inc. 1 ,C.P.). Aun cuando el error.deprohibicin haya sido evitable
puede darse a'utora' mediata.
2.1.3.5. Instrumento que obra den.tro de un.aparato de poder:
Existe autora mediata en el 'caso de que un sujeto (no coaccionado ni
engaado) que forma parte de una organizacin de poder acta como
intermediario (fcilmente reemplazable) en la ejecucin de una decisin
delictiva determinada. Sus caractersticas principales son: 1) La existencia de un aparato de poder; 2) La fungibilidad del ejecutor". Este es un
,engranaje en la maquinaria del poder, sustituible en cualqu'ier momento: si
uno fracasa, otro lo va a suplir ".

"'.

''..
".

~9

Confr."B.ApGALUPO, ob. cit., p. 192.

ROXIN, Autora)' dominio del hecJlf... , 21, p. 179.
'1 Tribunal Supremo Alemn, 26n/94 (BGHSt. 40, 218).
.n Para ROX"(N', en la Argentina, en el.proceso contra las' juntas
militares
.
.. tanto la
acusacin como la'sentencia fundamenc:ln la autora mediata de los generales en su dominio
de la voluntad en v'ltud d~ aparatos de poder orgunizado (ob. cit., 44, p. 691). Corrobora
la tesis VIDAL, H!Jmberto, Derecho pelTal argentino. Parfe general, Advocatus, Crdoba,
1994, p. 413. Ver mayor info~tD~,ci6n en htlp:1I www.desapa~Fcidos.orgJorg/doclsecretos/
inde,,-: htmL
.

30

46 Ob. cit, jJ. 70.

" JESCHECK. ob. cit., p. 604.
~~ Seguimos la clasificacin hecha por LOPEZ BARJA I?~RUIROGA, ob. cit., p. 49 YsS.

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l.

Participacin criminal

Fabin Bulcarce'

538

530

3.1.1. Participacin e 'ter criminis (accesoriedad externa)

Ambos criterios, de consuno, permiten justificar :l,dominio.del hecho

3.].].]. Comienzo de ejecucin: Ningn acto de participacin es

punible si el autor no ha comenzado, al menos, la ejecucin del deli~o.
3.].].2. La medida de la pena del partcipe est vinculada al pro. ceso ejecutivo cumplido: La pena del partcipe se" fija en reIac"ln con la
parte del proceso ejecutivo cumplida por el autor.
3.1.1.3."La tentativa de participacin no es punible: Tentativa de
participacin es el comienzo de ejecucin de uh acto de parti~ipacin sin
'lle'gar a su consumacin incluso involuntariamente.
3.].J..4. El apotegma es: hay participacin el! tentativa, pero /la

que tendran los directivos de la organiZaciri sobrel realizacin d"os

delitos perpetrados por los ejecutores inmediatos ".
Excurso: los delitos de propia mano

En los delitos de propia mano, ppi la espec@l redaccin del tipo y

por la naturaleza de la accin, slo puede ser autor aquel que personalmente ejecuta la accin des,cripta en el ~ipo. Existe fuerte consens'o en la
doctrina
que autor en es,tos delitos slo puede ser aquella persona que
rene las calidades exigidas por.el tipo y ejecuta la accin tpica. Los
dems intervinientes, iIW1uso cuando tomen participacin en el hecho principal, slo son responsables a ttulo de partcipes, necesarios o instigadores;
no existe posibilidad de autora mediata de quienes no renen los requisitos particulares del tipo.

en

hay tentativa de participaci6t.1.

La participacin -explica DONNA 54. se caracteriza por estudiar el pro-

"3.1.2 . .ParticipaCin y exigericias mniins en el devenir "de lci

estructura analtica del delito (accesoriedad interna)
.
La participa~i6n es necesariamente accesoria de un hechq ppncipal.
Como explica BOCKELMANN ", la participacin (en sentido estricto) presupone conceptualll)ente algo al cual se presta. No obstante, 'el grado de dependencia puede ser muy diferente. Las posibles diferenciaciones han sido
descriptas por MAX ERNST MAXER de esta manera:
3.].2.]. Accesoriedad 'm/lil/la: La participacin es accesoria al m-

blema de aqullos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del

hecho; vale decir, colaboran en un hecho ajeno y, consecuentemente, no
aut.'10rno. Por lo tanto, la participacin alc;:anza a Jos cmplices e
instigadores, porque sus acciones cQntribuyena la ralizacin del delito
por el autor, pero no son acciones"tpcas en s mismas, en el ~entido de que
no realizan por s solas la accin descripta en el tipo.
Aunque no existe consenso, la d'octrina ha elaboraqo como principios
comunes a la participacin en sentido restringido los, siguie.ntfis ss.

nimo, cuando para su punicin es s"uficiente que el autor prin.cipal haya

cometido un tipo legal.
.
,
3.].2.2. Accesoriedad limitada: La participacin eS accesoria en
forma limitada, si la realizacin del tipo por parte del autor principal tiene
que ser antijurdica, adems de tpica. De ac;uerdo Gon la doctrina mayoritaria en nuestro pas, sta,es 'el principio general que se desprende d,
nuestro Cdigo Penal". Todo intento de relativizar esto, conduce irremisiblemente a una infraccin del principio l1ullum crimen sine leg.!! j8: "..

3. Participacin en sentido restringido

,

3.1. Principios comunes

'1 Similar en ABOSO

Gustavo, Allfora mediara a travisde un aprato org,mizado de

poder y el prim:ipio de r:sponsabilida en las sentencias del Tribunal Supremo Alemn

(Bundsgerichthof) en Suplemento de Jurisptudencia Penal La Le~! 23/12/99, p. 19.

'4 DON NA, ob" cit.. p. 53.

" Fundamentalmente FONTAN BALEST-RA, Carlos. Derecho penal. 11Ilroduccin y
Parte gelleral. acto. a cargo de Gu"iJlermo Ledesma. Abeledo-Perrot, Buenosires. 1998, p. 418.
{I{!

~ ~

u BOCKELMANN, PULlI, R'elacioll~s eJ1t~e (Jurora y partiipacin, t.(ot:!. C. Font4nr

Balestr.a y E. Friker. Abeled9~PeLTot, Buenos Aires, 1960; p. 7 Y ss.
" BACIGALU~O, ob. cit., p. 202.
JlCUERDA RIEZU, Antonio, "Estructura de la autora en los delitos dolosos, impru~
dentes y de omisin en derecno penal~spaol". en Fundan;enlos de un sistema el'~':";~~' fie
derecho penal, ~Qsch, Barcelona, 1995, p. 28f
,",
.

541

Fabin Balcarce

Participacin cri'!linal

3.1.2.3. Accesoriedad mxima: La accesoriedad es mxima tan pronto como se exige que el autor principal haya actuado, adems de tpica y
antijurdicamente, tambin culpablemente ..
3.1.2.4. Hiperaccesoriedad: Existe hiperaccesoriedad cuando
las condiciones personales del autor principal, que tienen por efecto
aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten, beneficiando o perjudicando, al partcipe ".

munidad existente entre el autor y el otro slo abarca una transferencia

de prestaciones socialmente estereotipada como adecuada. Desde luego,
puede que por otras razones distintas la responsabilidad se fundamente
de manera independiente a ese cDmportamiento; 3.1.3.2.2. Quebranta
su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos, especialmente,
cuando hace entrega de ellos, o quien adapta s comportamieato a la
'planificacin delictiva de otra persona.
3.1.3.3. A ese respecto, el lado subjetivo del hecho carece de relevancia.
3.1.3.4. Ha de llegarse a la conclusin de que un comportamiento es
accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo realizado por el autor. En lo dems, rige una prohibicin de regreso.

540

3.1.3. Prohibicin de regreso (accesoriedad normativa)

Eula actualidad, y como antes hemos visto, se distingue la competencia institucional y la competencia organizacional del sujeto. En los primeros
se responde siempre a ttulo de autor; en los segundos, se puede hacerlo'a
ttulo de partcipe (accesoriedad) y, se afirma, que rige la denominada prohibici~n de regreso como criterio negativo de imputacin objetiva desti~1a
do a excluir del mbito de lo punible las conductas socialmente adecuadas.
Con la prohibicin de regreso, cuya denominacin proviene de FRANK 60,
se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participacin
criminal-cualquiera sea su modalidad- si la conducla realizada es un comportamiento que, segn su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido ".
En el derecho comparado, JAKOBS "llega a las siguientes conclusiones:
3.1.3.1. Si las prestaciones necesarias para cometer un delito son
aporradas en forma sucesiva por v'arias personas, slo responden -yen tal
caso, siempre- aquellos' sujetos cuyo comportamiento tenga elsentido de
salirse del rol de ciudadano respetuoso con los dems. Respecto de estos
intervinic'ntes, la ejecucin constituir injusto propio.
3:1.3.2. - 3.1.3.2.1.No hay quebrantamiento del rol cuando erautor anuda su actuacin de modo arbitrario la de otro o cuando la ca

Hemos seguido la elaboracin de BOCKELMANN, lug. cit., pp .. 7 Y 8.

Confr. NAUCKE, Wolfgang, Sobre {a prohibicin de regreso en derecho pt:l1al, trad,
Mllnue~ Cancio Meli, Universidad Ex.ternado de"Colombia, 199B, p. lB.
M SANCfNETTI, Marcelo, Ilciro ;ersonal.y participaCin, Ad Hoc; Buenos Aires, 1997, p. 88.
"61 JAKOBS, GUnther, LA imputacin objetiva en derecho ptl1a~, trad. M. Cancio Meli,
. Civitas, Madrid, 1996, pp. 169 Y 170. Hayedicin argentina, Ad Hoc, 1996, pp: 95 "y 96.

3.2. Formas de complicidad

Nuestro Cdigo Penal distingue dos clases de complicidad: necesaria
(o primaria) y no necesaria (o secundaria) 6J.

3.2.10 Complicidad necesaria (o primaria)

Segn elart. 45 de nuestro Cdigo Penal es cmplice primario el que
presta al autor o autores un auxilioo cooperacin sin los cuales no habra
podido cometerse el hcho.
3.2.2. Complicidad 110 Ilecesaria(o secundaria)
Es cmplice secundario -de conformidad con el arto 46 del 'Cdigo
Penal- el que coopera de cualquier otro modo, al previsto para el cmplice
primario, a la ejecucin del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores a ste.
3.2.3. Criterios de distincin
Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesin tpica del bienjurdica del hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cmpli-

59

110

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. .'\/:

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Hoy se cOI1.\dera dificultosa la distincin entre coautor y cmplice primario.' Por otro
lado, se estima casi imposible la difer~nciaci6n entre cm,Je primario" y cmplice secundario.
Sobre el tema, Saridro ABRALDES, "El cmplice primario. Un resabio medieval de nuestro
Cdigo Pena!"', en Revi.<;ta de:cti~ncias Penales, 19992, Mave.'Buenos Aires, p. 32y ss .
6.1

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542

Participaci'n criminal

Fabin Balcarcf(

ce, cuando sta ha generado el peligro de la lesin tpia del bien jurdico
por el autor principal y. si rn:ediante una prognosis rea'li-zada objetivamente
se establece que se poda contar con la realizacin qedicho peligro ",
La complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperacin. La.
complicidad no necesaria se puede configurar por cooperacin o por prestacin de ayuda prometida.
.
El auxilio,y la cooperacin se asemejan en que ambas son contribuciones prestadas al ejecutor del delito para que ste se realice. Se diferencian, en que el auxilio es una contribucin no acordada, mientras que en la
cooperacir:t dicho acuerdo existe.
La prestacin de una ayuda prometida es una cooperacin hecha
efectiva despus de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado
con otro partcipe antes de su comisin. Sin la efectivizacin de la ayuda no
hay complicidad ".
Al distinguir nuestro legislador entre complicidad necesaria y.po nece. saria, ha puesto a la doctrina y a la jurisprudencia en el dificultoso biete de
elaborar un criterio para lograr la separacin clara entre ambas especies.
En la actualidad, la doctrina. se inclina por la denominada teora de los
bienes escasos elaborada por el espaol ENRtQuE GIMBERNAT ORDEIG. La
.tesis $e: podra res~mir de la siguiente manera: si el partcipe coopera al
delito 'con un objeto difcil de obtener, con uno del queel autor material no
dispone (bien escas) es ci1lplice ne.cesario, prescindiendo de si, por azar
o reali:"ndo un esfuerzo, el autor material hubiera podido -o no- obtener el
bien que aqul le proporciona 66
Para determinar si una cosa es escasa (esto es:' si su aportacin -al
delito es necesaria) se debe prominci~[ primero u.n juic,io general y provi-

siona; (contexto amplio) (v.gr., un bolgrafi a utilizarse'en una falsedad no

es esca.so en general). Est(! juicio general se convierte en definitivo cuando el "xamen de los factores generales es completado p.or el de los particular"s (tiempo, y lugar) (por ej., el bolgrafo 'del que hablbamos ms arriba puede ser escaso en una pequea poblacin africana) ":

543

Para desarrollar su posicin, GIMBERNAT parte de tres principios, en su

opinin, evidentes:

3.2.3.1. Cualquier solucin debe prescindir de qu es lo que habra

sucedido sin la actividad del sujeto. En otras palabras, se veda toda posibilidad de supresin mental hipottica.
3.2.3.2. Est fuera de duda que la ley, en el art. 45 hace referencia a
una activiqad de espe'cial importancia para el resultado, razn por la'cual
'agrava la pena en relacin al cmplice no necesario.
.
.
3.2.3.3. El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente: en la
. conversacin de cada da tambin hablamos de prestaciones o de cosas sin
las 'cuales no podramos hacer esto o lo otro. Y hablamos de ello aunque,
naturalmente, ignoramos cul es el curso que habran seguido los acontecimientos si no hubiramos podido
disponer. de esas prestaciones o cosas ".
.

4, Instigacin

4.1. Concepto y elementos

En la pgina 166 de la edicin oficial del C6digoPenal de la Nacin
Argelllina, editado en la Ciudad de Buenos Aires en \924, se conceptualiza
al instigador como el que hubiese determinado directamente a otro n cometer el delito (art. 45 nfine c.P.). En otras palabras, el tambin denominado induCtor es quien crea en otro la decisin del entu~rto (hr.cho tpi~amente antijurdico) oo.
_.
En la actualidad existen autores que estiman aplicable, incluso a este
instituto los c~iterios generales de la adecuacin so~ial; En este sentido, .
expresa HERZBERG 70: "La induccin supone la creacin de~ riesgo de ql1~ el

..:::'~ o.,

As DONNA, ob. cit., p. 67.

De es{~ modo, NUEZ, MalUl(l1 cit, p. 253.
66 DONNA. ob .. cit., p. 74.
" GIMBERNAT, ob. cit., p. 155.
&1

65

61 Mutatis IItllfandi GIIBERNAT, ob. cit.. p. 152. En la elaboracin del segundo

,
,
l
-criterio en nuestro derech.o, hemos segqido a DONNA, p. 73.
6Y Guillermo J. FIERRO. Teor[a de la parlici"acin criminal, 2" ed., Astr:ea,.Buenos
Aires, 2001. p. 419: De hecho punible, habla DONNA, ob.'cit., p. 75.
70 HERZBERG, Rolr D., "La induccin a un hecho principal indetcrrni~ao", en
An-ario de Derecho Penal VCiencias Penales, trad. Ma G6mez Rivero, t. XLVIIJ, f;<;c. n,
mayo-.gostoJ995, pp. 566 Y 570.
.,'

,.,:,'

544

Fabin Balcarce

destinatario ejecute el hecho que se propone. Si se parte de esta concepcin es fcil encauzar la solucin de nuestro problema en un sentido ya
conocido y dotarla de un fundamento slido. Se trata, a grandes rasgos, de
la teora de la imputacin objetiva y de un modo ms especfico, del principio delimitador empleado en esta sede del riesgo permitido". El especialista, ms adelante agrega: "La pregunta no es si el hombre de atrs ha
inducido al autor principal a un hecho suficientemente detenninado esto es
si mediante indicacio~es ms o menos precisas ha provocado su ej~cuci6n:
La pregunta es ms bi~n 'si con su influencia, en funcin de las especiales
circunstancias del caso en cuestin, ha superado la frontera de la creacin
deTiesgos jurdicamente relevantes y, por ello, si el hecho principal, C"SO de
que comience a ejecutarse, le sera imputable objetivamente".
Literalmente determinar exige ejercer influencia sobre la direccin
Jel comporramiento de otra persona. Existe una corriente doctrinal que
supera los lmites nacionales, la cual requiere una influencia espiritual sobre
ti inducido por parte del autor, aludiendo a una comunicacin verbal o de
011"0 tipo. Pero esta limitacin es demasiado leve, pues mediante comunicacin opera tambin la complicidad psquica. Siguiendo a JAKOBS, en ten de. mas que el inflUjO psquico constituye instigacin slo SI el autor adopta su
dec;Sln y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que mfluyc 71., Si ya existe determinacin del autor a delinquir, no puede haber induccin. Pero, adems, slo si la decisin del hecho se concibe y se mantiene
como decisin depenuiente en el sentido descripto,. el influjo psquico es
fns que mera incitacin, auxilio o consejo. No es suficiente una exhortacin genrica a cometer hechos punibles de cualquier naturaleza. Es necesario, mnimamente, que el inductor describa el supuesto de hecho delictuoso
~ll sus [i1~gos generales 72 y logre que el otro tome una resolucin. superando la delIberacin Cama paso previo 7).
.
Instiga el que determina directamente. Con este adverbio se pretende
limitar la instigacin a iquellos casos en que sta se realiza en forma clara

" JAKOBS. ab. cir.. 22/22. p. 805.

n DONNA, ob. cit., p. 77.

"LAJE - GAVIER. ab. cir.. r. I. p. 282.

Participacin crimin~1

.. ;:

545

y derec~a. Pero esto no significa excluir la instigacin en cadena 74, vale

decir, en la que existen instigadores nuidiatos.
I
La instigacin es slo compatible con el dolo directo ". Para la configuracin de la instigacill prevista por el arl. 45, ltima oracin, C.P., es
imprescindible que el inducido consume o tiente el delito. No obstante, el
Cdigo Penal castiga instigaciop.es que ;onstittiyen delitos en s mismas
(arts. 99; inc. 1 y 209 C.P.).
.
La instigacin es a cometer un delito, por lo cual, ste puede ser
doloso o culposo. A diferencia del derecho penal alemn ", el cual exige
expresamente que la instigacin sea a la ejecucin de un hecho doloso 71,
nuestro Cdigo Penal slo hace referencia -en forma sobreentendida- a
delito (art. 45 infil1e) sin distincin alguna.

-..;.

'.
'.
'.
...,..

.,..

:.;.

<.

'

4.2. Agel1te provocador

Vinculado Con el doio del instigador se encuentra el tema del agente
provocador. Este-es quien, en un contexto elaborado -no espontneo- para
lograr la tentativa (delitoxperimental), representa el papel de instigador;
guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea c)escubierto en su
accionar delctivo, Con el objeto de que sea reprimido por el delito "En general. se 'considera que el agent provocateur no. e~ punible.
pues la instigacin exige una voluntad dirigida a la lesin del bien jurdico.
Por lo tanto, si el instigador contempla la posibilidad de que la accin del
instigado alcance la consumacin o una irreparable lesin al bien jurdico,
habr que admitir una instigacin punible".
A nuestro modo de ver, la conducta del agente provocador -sin
.' entrar en meticulosas matizaciones- encuadra en las reglas que tor-

",e

~e

c.'.

'-".'

,-.
ce

'7~ ZAFFAR.oNl Manllal, 'p, 595 . .

7~ l'fUEZ, Ma/lual, p. 255.
76 KIRCHMAY~~:, Johannes _ LEDESMA, Mara, Cdigo P.enal alemn. Parte.general, Rivas, Espaa, ~q.oO, p. 45, 26.
'
.
71 Co_n fr. JAKOBS, DP PG, 22121, p. 804, En la legislacin espaola se considera al
inductor una especie de autor (mi. 28 c.P.). Sobre el tema puede'verse QUINTERO OLIVARES"
Gonzalo, Comelltarios ai Nuevo Cdigo Pellal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 301.
.
"Vase CREUS. ob. cit.. 375. p. 413.
.
" DONNA. ab. cit.. p. 79; BACIGALUPO.Manual. 207.

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Fabin Balcarc~,

Parlicipacin criminal

nan punible la instigacin y, consecuentemente, 'es plenamente punible el agente 80 ,

'

cerdote, tutor), cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn

influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe.
La ley asume el principio nis severo, en tanto no se comun~can
las circunstancias que disminuyen o exCluyen"ta penalid~d y s, en cambio, las que enen consecuencias ms graves para el part~ip.e, cuando
son conocidas por l 83.

546

5. Problemas particulares de la participacin

5.1. El exceso del autor

Con el ttulo excesO del autor se hace referencia al tema de hasta
dnde llega la responsabilidad del cmplice cuando el autor principal con su
accin tpica ha superado el hecho en el cual pretenda concurrir aqul. .
Nuestro Cdigo Penal establece que si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar
sino ~n un ,hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser
aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que' prometi ejecutar ...
(art. 47, primera oracin).
.
Aunque la regla limitativa -expone NEZ "- slo se refiere a la complicidad por cooperacin, tambin rige respecto de la compliidad por auxilio y por ayuda prometida.
El principio de responsabilidad, el cual se disemina por toda la teora
del delito ", exige expresamente que cada cual responda por lo sabido y
querido por.l.
.
La regla no rige para los coautores y.el instigador. Los primeros, tomando parte en la ejecucin del hecho, no pueden alegar una intencin
diferente y ms leve que la vinculada al hecho cometido. En ~uanto al
instigador, del texto expreso de-la ley surge que ste no responde del exceso cuantitativo (el autor vincipal'va ms all de lo querido por el que induce) o cualitati va (el ilcito del autor principal tiene un direccin diversa del
dolo del inductor) del instigado (art. 45, ltima oracin, c.P.).

,",:

5.3. La participacin en delitos de omisin y culposos

5.3.1. La doctrina nacional se inclina a admitir la participacin en los
delitos de omisin, as como en el delito de comisin por omisin, fundando tal afirmacin en el hecho de que quien tiene el deber jurdico de
actuar, puede ser instigado o ayudado ".
5.3.2. En cuanto a la participacin en la forma culposa del delito",
tambin se la admite en tanto nuestro Cdigo Penal slo se limita a exigir la
intervencin del partcipe en la ejecucin material del hecho (.rts. 45 y 46
c.P.), 10 que es posible respecto de la accin u omisin constitutiva de "la
ejecucin del delito culposo so. Debe destacarse que, a diferecia del derecho penal alemn, en el que slo cabe la distincin entre autores y partcipes en el mbito de los delitos dolosos ( 27, inc. 1) ", nuestra ley no realiza
la distincin entre delitos dolosos y culposos, por lo cual, desde el punto de
vista dogm-tico, es viable la participacin en los lti~o~8s .

5.2 . .La comunicabilidad de las circunstanci~s personales

, ,

El art. 48 C.P. dispone que las relaciones (V.gL arts. 80, inc. 1, 279
c.P.), circunstancias (art. 81, inc. 1, C.P.) Y calidades personales (ej., sa-

~u

DE LA RUA, ab. CiL, p. 874.

NUEZ, Manual, 254.

., MIR PUla, ob. cit., 4/63, p. 95.
1I

547

8J FONTAN BALESTRA, Manual, 4 t 5.

... CREUS,.ob: dt., 376, p. 414.
Sj Con una fundamentacin similar alu nue.stra, TIEGHI ufinna que t:lnto en los delitos
dolosos como en los culposos tienen oC.amo fundamento. c.onductual co!npor.caf"ientcs
intencionales de meta (ob: cit.. p. 445).
.
.

86 NUEZ, Manual, 242.

'" Confr. MAURACH OOSSEL - ZIPF, ob. cit., 2, 47/4, p. 286.
8& Desde el iusnaturulismo, en contru CRRARA, Fruncesso, TeQra de la temativa.v de
la complicidlld.o del grado de la!tfza!f:";ca del delito, tr!,!-d. V. Rom~..ro qir6n, Rodami!lan!.
. Buenos Aires, 2000, 221, p, 195,
.

'Fabin Salcarce

5.. 8

. Escalas penales para el autor y los partcipes

Nuestro Cdigo Penal prev para los autores y coautores, la pena

establecida para el delito, Al instigador se le adjudica la misma pena que
a aqullos, Los cmplices necesarios (o primarios) tambin son castiga- ,
dos con la misma pena prevista para los autores y coautores, Por su
pllrl~. los cmplices no necesarios (o secundarios), deben Ser reprimidos
con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad,
Si la pena fuese de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a
veinte aos. Si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de diez a
quince aos (urts, 45 y 46 C.p,),
En caso de exceso del autor, los cmplices (necesarios o no necesa,ios) son castigados con la pena aplicable al delito que prometieron ejecutar
(arl, 46 c.P.),
, Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determina conforme J. los preceptos que rigen la paflicipacin (necesari~ o no necesaria)
ya los del 'ttulo de la tentativa (art. 44 C.p,),

lECCION16

Unidad y,pluralidad
delictiva
Carlos J. Lascano (h)
,',

1. NECESIDAD y JUSTIFICACiN DE LA TEORfA DEL CONCURSO DE DELITOS. 1.1. Categoras que comprende
y disti"ncin con la re.inddencia, 1.2. Unidad y plura'Iidad de hechos: criterios de determinacin.

"

2. UNIDAD DELlCfIVA. 2.1. Concurso de tipos ("leyes"),

Relaciones de los tipos penales entre s. Concepto y
consecuencias.' Clases. 2.2. Concurso ideal de delitos. Concepto. 2.3. Delito contnuado., Concepto.

'l. Sinopsis

Autor directo
Coautor

3. PLURAUDAD DELICTIVA. 3.1. Concepto. 3.2. Concurso real

de detitos. 3.3. Elementos. 3.4. Sistemas de punicin.,

Autor mediato

4, LA UNIFICACiN DE PENAS.

Autolia

Idntica
escala penal

Participacin
(sentido amplio)
, Participacin
(sentido
restringido)

Instigador
Cmplice
necesrio
Cmplice
no necesario:

Escala
penal reducida

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1. Necesidad y justificacin de la teora del concurso de ,delitos

'1

Hasta aqu hemos estudiado al delito subdividido'en distintas categoras o elementos, tomando en cuenta la hiptesis' ms sencilla, es decir, un
sujeto" que realiza una conducta que se adecua a la descripcin de" un tipo
delictivo (objetivo y s~bjetivo), lesionando o poniendo en peligro Uf! bien

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jurdico sin que medie una causa de justificacin, quien es penal~et:lte responsable por tener capacidad de culpabilidad y haber obrado de un modo
reprochable.' En tal supuesto, se trata de un ,hecho que encuadra en un
solo tipo delictivo y le corresponder la pena conminada para ste.
Por ejemplo: Juan -sin medir agresin de Pedro- con el fin.de matarlo
le dispara con un arma de fuego y le provoca la muene. Es un hecho que se
subsume en el tipo del homicidio simple (art. 79. c.P.) que tiene prevista
reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.
La cuestin puede complicarse algo ,~i al mismo caso le introducimos una
variante: Diego entrega a Juan el arma, conociendo su intencin homicida. En
tal hiptesis, se ampla la responsabilidad penal mediante las reglas sobre participacin criminal, qu peuniten contar cn/as personas h~,!- intervenido
como sujetos activos en el mismo hecho que encuadra en un solo tipo delictivo
y conocer cul es la escala penal aplicable a cada uno de ellos.
',-'
Pero eC tema se nos hace ms complejo an si al mismo ejemplo le
agregamos'algunos otros ingredientes: Pedro es el padre de J~an, quien
acta conociendo ~l vrtculo par~ntal y dispara desde
la ca'ue haa el inte,
rior del bar donde Pedro estaba sentado tomando un car con un amigo; la
" bala homicida destroza el vidrio de la ventana e impacta en el corazn de
pedro; Juan para eludir rpidamente la persecucin policial, apunta con su
arma de fuego a un automovilista que estaba en la esquina esperandoiquc el
semforole diera paso y lo desapodera ilegtimamente del automotor.
,

Curios Julio Lascano (h)

552

En esta nueva situacin, un solo y mismo agente ha realizado una

conducta o una secuencia de conductas encuaclrables en varios tipos
delictivos, lo que nos plantea la cuestin del concurso de delitos o de la
unidad o pluralidad de hechos delictivos '.

Si la COIl9ucta del sujeto activo se adecua a la descripcin de varios

lrpOS delictivos, en primer trmino se deber esclarecer en qu relacin se
encuentran tales tipos entre s, pues la aplicacin de uno de ellos puede
excluir a otros (concurso de tipos, tambin llamado concurso aparente
de leyes). En el ejemplo, habr que ver si el disparo de Juan que mata a
Pedro, puede ser encuadrado en los tipos de homicidio simple y parricidio o
si slo uno de ellos es aplicable y desplaza al otro.
Pero tambin ocurre que varios tipos penales pueden reclamar su
aplicacin efectiva, sin que exista desplazamiento o exclusin de unos a
".tros. As la misma conducta de Juan de disparar el arma, que lanz la
bala 'lue rompi el vidrio de la ventana del bar y luego caus la muerte de
Pedro, para algunos podra dar lugar a un concurso ideal entre los tipos
de parricidio y de dao, aunque para otros sera una hiptesis de concurso !'eal entre ambos delitos. El nuevo comportamiento'de Juan en la secuencia de su actividad derictiva, al apoderarse de un bien ajeno,
ilegtimamente y con un arma, encuadra en el robo calificado, que concurre materialmente con el hecho anterior.
De tal manera, en todos esos casos debemos apelar a las reglas
sobre unidad o pluralidad delictiva, que nos van a ensear a contar delitos, para determinar si se trat deuno o de varios tipos penales cometidos
por el mismo agente.
La solucin que brindemos a tales cuestiones tendr decisiva influencia en la cuantificacin de la pena aplicable al sujeto. "No es lo mismo
c."lificat Un caso concreto como COncurso de tipos penales, el que muchas
veces se resudve aplicando el tipo de pena menor, que calificar como concurso ideal de delitos, lo que significa aplicar el tipo de pena mayor o verlo
cama concurso real de delitos, lo que implica 'acumular las penas de los
t.ipos penales en juego" '. Tambin tendr consecuencias prcticas para

CREUS, Carlos, Derecho pellai. Parte general, Astrea, Buenos Aires. 1988, p. 231.
PESSOA, Nelson R., Concurso de delitos. Teora de la Imi~lad y plt~ralidad delictiva.
J. Concurso de tipos penales, Hammurabi, Buenos Aires, 1996. p'. 33: En esta leccin
I

553

Unidad y pluralidad delictiva

'.,
e"

.'

impo11antes temas corno la prescripcin de la accin penal y de la pena, reincidencia, libertad condicional;condena de ejecucin condicional, etctera.
Pero la justificacin de una teora del concurso de delitos devi',ne adems de la necesidad del intrprete (en especial el juzgador) de tener la
posibilidad de utilizar un esquema conceptual que haga ms racional y
segura la aplicacin de la ley penal aL caso concreto.
PESSOA l indica con acierto que es preocupante la disparidad de criterios jurisprudenciales que se observan en esta materia a la hora de resolver un mismo caso. Y lo ms grave es que muchas veces los fallos
judiciales -al decidir el mismo supuesto de-formas diferentes- lo hacen
sin dar mayores razones, o si las brindan, se trata de argumentos discutibles. Todo ello afecta significativamente los valores de justicia y seguridadjurdica en desmedro del derecho de defensa de la p~rsona sometida a proceso penal, pues dificulta controlar o refutar la fundame.ntacin
de la sentencia, a travs de un recurso.
Agrega el profesor de Corrientes que "solamente si se dispone de
criterios tericos precisos es posible evitar violaciones al principio non bis
in dem o la imposicin de castigos excesivos o insuficientes" 4. Es que slo
es posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber
cometido varios delitos.
.
1.1. Categoras que comprende y distincin

COlZ

la reincidencia

La teora de la unidad y pluralidad delictiva debe construirse como un

sistema conceptual que comprende corno partes de l -elaboradas en relacin
lgica de coordinacin y no de modo aislado-las siguientes categoras:
. a) ConcLlrso de tipos: segn la opinin mayoritaria de la doctrina
-que 10 'denomina concurso aparente de leyes o tipos- esta categora se da

hemos de seguir en general el interesante sistema conceptu~l planteado por el profesor

correntino -que abarca al concurso de tipos penales, el concurso ideal, el concurso real
y el delito continuado- q~e toma en cuenta la's diferentes formas de relacin entre los
tipos penales pue:Sts en movimiento por la conducta del :sujetq, en funcin de sus
.
elementos estruc[~rales.
l Ob. cit., pp. -3 i a 33.
_ ..
Idem, p. 33. Sostiene que se afecta el nOIl bis in idem cuando'se trata como concurso ideaJ
o como concurso real de delitos:1Q:que es simplemente concurso. de tipos penales. yespecialmente en casos de concurso de tipos en que la figura a aplicar eS la de pena menor (p. 35).

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555

Unidad y pluralidad delictiva

Carlos Julio Lascno (h)

554

cuando un hecho tiene un encuadramiento tpico mltiple que es tan slo

aparente, pues en definitiva se aplica un solo tipo delidivo. Pero tiene razn
PESSOA al sostenerque el encuadramiento mltiple es real y no aparente 5,
b) Concurso ideal o formal de delitos: para la doctrina predominante un hecho se encuentra en es~a ca,tegqra cuando presenta un encuadramiento tpico mltiple de modo efectivo -no meramente aparente- y se aplica el tipo de pena mayor,
Para PESSOA la diferencia entre esta categora y la anterior no radica
en la realidad o apariencia del mltiple encuadramiento tpico del hecho!
sino en la diferente forma en Cjue los tipos' convergen sobre l 6.
En las dos primeras categoras existe unidad delictiva con efectivo o
,
real encuadnniento tpico mltiple.
e) ConCtlrso real o material de delitos: cuando existen varios hee1lOsindependientes entre s, hay varios delitos (pluralidad delictiva).
d) Delito continuado: cuando a pesar de la existencia de una plurali- .
dad de actos, jurdicamente hay un solo hecho (unidad delictiva).
Siguiendo a NEZ " sostenemos que en los supuestos b), c) y d),
"ex.iste concurso de ,delifO$ si una persona ha cometido dos o ms delitos
no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos. sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado
(art. 50 c.P.)".

La nocin de hecho (uno'o varios) surge del factor normativo, toda

vez que es el producto de la desvaloracin o prohibicin que la ley penal
realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el
resultado de un juego dialctico entre los tipos penales y la accin desarrollada por el agente.
Como ense SOLER " es preciso en primer lugar estudiar el poder de
absorcin de las figuras, pues en algunos tipos delictivos es muy estrecho, pero en otros alcanza gran amplitud. Por ello, debemos conocer cul
es la extensin de cada tipo para luego establecer la relacin entre ellos,
m~diante unU compara.cin de sus respectivos contenidos.
Por ejemplo, el robo calificado del art. 167 inc. 3 C.P. -al exigir su
perpetracin con perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso,
puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediotasya contiene elementos del tipo de dao del art. 183 C.P., como la destruccin o la inutilizacin de un bien inmueble ajeno. Por ello, al sujeto
que realiza tal conducta no se lo puede penar por ambos tipos (r'obo
agravado y dao), pues el primero de ellos -ms severamente penadodesplaza al segundo, porque este ltimo ya est contenido o incluido en
aqul (relacin de implicacin).
Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El concurso real de delitos configura la

pluralidad delictiva.
1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinacin

1. Un hecho:
1. Con efec"tivo
encuadramiento tpico mltiple

La idea central sobre la que se construyela distincin entre unidad y

pluralidad de delitos es la de uflidad o pluralidad de: hechos....

s Ob. cit .. p. 52.

6.ob. Y' lug. cits.
1 Manual de derecho pella/-. Parte general, 4" edicin actualizada por Roberto E.
Spinka y Flix Gonzlez, Marcos Lerner, Crdoba, 1999. p. 261. DicllP nutor, en Derecho
Penal argen/ino. parte geni-al, t. U, Bibliogrfica Argentina, Buenos'Aires, 1960, pp. 203
Y204, haba expresado: "S610 el cOl1curso real de delitos implica una impulacin delictiva
plural. Para que sta sea posible, a las distintas violaciones de la. ley penal deben corresponder Olros tantos elementos matl!rinles y morales del delito. En el concurso ideal y en el delito
cOl1linfwdo lu imputacin delictiva es simple, porque no ohstnnte la pluralidad de'las
disposiciones penales violadas. la unidad del hecho en el primero y la dependencia de los
varios hedlOs en el segufldo. unifican la delictuosidad".
Para ms detalles, ver PESSOA, Nelson R.. ob. ci.L. pp. 53 a 59.

'r'

'1

a. Concurso de tipos'
b. Concurso ideal

2. Integrado por varios actos

("hechos") dependientes
entre s.

C.

n.

d. Concurso real

Varios hechs independientes:

Delito contimlldo'

Derecho pellal argenrilfo. t. II ',TEA, BlIe.nos Aires, 1970, p. 167 Yss,

556

557

Unidad y pluralidad delictiva

Carlos Julio Lascano (h)

Tanto en los casos de concurso de tipos como de concurso ideal y real

la conducta queda subsumida en varios tipos penales. La nota :'comt1n a
estas tres categoras jur{dico-penales reside en que sobre el hecho convergen. efectivamente -no e.r: forma aparente- varios tipos penales.
El concurso de lipos penales se produce cuando un hecho encuadra
sim/fitn~amellte de .maneta efectiva (no aparente) en varios tipos penales que entran en conflicto entre s, porque tienen elementos comunes en sus
,:omposiciones, los cuales generan una superposicin de espacios ([picos.
Corno consecuencia de tal superposicin de espacios tpicos LlI10 de
las lipos aprehende en forma 10lal el hecho y el airo u airas lo hacen
de manera parcial, teniendo com~ efecto a su vez, que el o los tipos que
describen el hecho en forma parcial estn contenidos (forman parle) del
tipo que describe el hecho en forma total.
En los casos de conwrso ideal de delitos los tipos en juego prohiben
i:lspe~tos diferentes de la conducta, pero -existe una mnima superposicin
de espacios tpicos entre ellos, sin que uno de ellos est contenido en el otro.
En los casos de concursa real de delitos los .tipos .prohiben aspectos
Cliferentes de la conduc.ta, sin teller elementos comunes, porque Ha exis
le repeticin alguna de la prohibicin.
.
La dierencia enirc el concurso de tipos p~nales y el concurso
ideal y el concurso real de. del:itos reside en que en el primero uno de
los tipos puestos el/. movimiento aprehende [(1 totalidad del hecho, el
o los otros roman solamente cierros aspectos del hecho. Lgicamente,
estos ltimos ,epi ten prohibitivamente aspectos prohibidos por aqul e
integran o estn contenidos en su composicin. En cambio, en los casos
de concurso ideal y concurso real ninguno de los tipos que convergen
subre Un hecho lo toman en su totalidad, sino que el conjunlo de los
lipos Solamente toma ntegramente el hecho.
La diferencia entre el concursa ide~l y el- concurso real -y sobre
eIJo se determina la diferencia de cada una de estas categoras con el concursO de tipos penales- reside en que .en el primero los tipos aprehenden
aspectos diferentes del hecho, pero tienen ciertos elementos comunes
(hay superposicin de espacios tpicos), lo que impide la aplicacin conjunta
de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena mayor; en cambio, en
el concurso real de delitos los tipos aprehenden aspectos diferentes del
hecho, sin que haya repeticin de prohibiciones por parte de ellos, lo que
. determina que se apliquen a los hechos la pluralidad de los tipos.

El delil continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad

de conductas.tpicas, ellas conforma'n una unidad jurdica desde el punto
de vista penal.
La diferencia entre el concurso de lipos penales y el de/ito continuado resideen que en elprimero hay unidad de conducta y pluralidad de
tipos penales que convergen sobre ella; en el segundo hay una pluralidad de
conductas -que conforma una unidad jurdica- y un solo tipo penal que las
califica. En el primero, en virtud de la teora del concurso de tipos penales
la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos; en el segundo, en
virtud de la teora del delito continuado la pluralidad de conductas no determina la pluralidad de delitos.
.
.

2_ Unidad delictiva
2.1. Concurso de tipos ("leyes"). Relaciones de los tipos penales
entre s. Concepto y consecuencias. Clases.

Dice NEZ

IU

que -por lo general- los tipos delictivos son autnomos

entre s, porque -en razn de su diferente estructura- funcionan de manera

independiente (tipos lIeutrales). Ejemplifica con el homicidio y el hurto,

que no tienen elemento alguno en comn, pues el ,primero cons.iste en matar
a otro y el segundo en apoderarse ilegtimamente de una cosa mueble total
o parcialmente. ajena 11.
Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones'
estrechas que originan conflictos al momento de su aplicacin al hecho
cometido por el sujeto.
El concurso de tipos pellales se produe cuando un hecho ncuadra
simultneamente y de manera efectiva (no apare'~te) en varios tipos
penales que ~n.tran en conflicto entre s, po~qlle tienen elementos COmu-

U)

.... i

1I

Manuai;.:d49.

'1

En sentidq similar, PESSOA (ab. cit.. p. 64) afirin~ que el homicidio, la injuria y

la cSl;tfa son tipos que nO,ti,enen entre s ninguna-afinidad cOflceptuaL .porque son
diferentes los contenidos de. sus respectivas prohibiciones-.y por ello exiS,te absoluta
illdiferencia entre ellos. : 0.); .

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,

558

Unidad y pluralidad delictiva

nes en sus composiciones, los cuales generan -de modo inevitable- una
superposicin ,de espacios tpicos.
El espaci tPico es el contenido del tipo penal, es decir, el "conjunto

de elementos que forma la materia individualizada en la descripcin prohibitiva del tipo penal" 12 Por ejemplo, el espacio tpico de la privacin ilegtima
de libertad calificada del arto 142 inc. 4 c.P., consiste en la conducta de
, privar a otro'de su libertad personal, cometida por medio de la simulacin de
autoddad pblica u orden de sta.
Como consecuencia de la superposicin de espacios tpicos, 1lI1O de
"los tipos puestos en movim'iento aprehende en forma total el hecho y' el
otrD u otros'lo hacen de manera prcial. teniendo como efecto a su vez,

que el O los tipos que describen el hecho en forma parcial estn contenidos
(forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que
se aplica al caso y desplaza al otro u otros'.
La circunstancia de que 1,os distintos tipos contengan una repeticin de la prohibicin de'ciertos aspectos de la conducta no puede
legitimar que a sta se le aplique mltiples penas, pues si el comportamiento es nico, la sancin tambin debe ser nica, en virtud del prinCIpIO Ilan bis in dem 13,

Este principio -que significa n,o dos veces por lo mismo- ."implica
que no se debe investigar dos veces un mismo hecho histrico o un mismo

aspecto de ese hecho histrico, porque estamos multiplicando aquello que

en el mundo de la realidad se hizo una sola vez (si yo rob una sola vez, no
es justo que se me ,condene por haber robado dos veces)" ".
Siguiendo la graficacin en base a la teora matemtica de conjurltos

utilizada por PESSOA ", expresamos al tipo A como un conjun,to integrado

por los elementos a y b Y al tipo B como otro conjunto compuesto por los
eleme,ntos a, b y C. '
.

"",
11

Concurso de tipos

HECHO

~[

11

Tipo A

Tipo B

11

b
11

1
11

Si superponemos ambos conjuntos, podremos advertir que existe su-

perposicin o coincidencia de los elementos a y b; que la nica 'diferencia

, entre ambos reside en que el tipo B tiene con respecto al A un plus, el
elemento C. Si proyectamos ambos tipos sobre el hecho, descubriremos que
slo el tipo B coincide con el hecho, porque tiene sus misms elementos a,
by C. En cambio, al tipo A le falta el elemento e; por tal motivo resulta
desplazado por el tipo B.
,
Ahora tomamos el tipo del robo simple (art. 164 C.P.) y el tipodel robo
calificado por el lugar (despoblado, art. 167' inc. 10 C.P.). Al primer tipo lo
graficamos como el conjunto A y al segundo como el,conjunto'B. '
Si comparamos el conjunto A con el conjunto B se puede advertir
q~e ambos coincid~n en sus elementos a (apoderamiento ileg~im de cosa
mueble ajena) y b (violencia sobre cosas Y' personas), configurndose
una superposicin de tales espacios tpicos; la difencia entre ambos
reside en que el conjunto B tiene como plus respecto del'conjurtto A el
elemento '- (ejercida en despoblado).
,
El que comete un robo en despoblado no comete dos robos, a p'esar
del encuadramiento tpico mltiple que presenta la conducta; no puede ser"
penado por robo simple y robo calificado, pues ello importara castigarrlos
veces una mi'sma conducta con -lesin .del pr~ncipi flon bis i1~ dem

PESSOA, ob. cic, p. 70.

" PESSOA. ob. Cil:. pp. 75 Y 76,

lo! CARRANZA TAGLE, HOf<lCio A .. "Concurso de delitos. Caracterizaci6n~Diferen
cias con el concurso aparente de l.eyes", en Temas de derecho pellal, Advocatus-Alveroni
Ediciones, Crdoba. 1999. pp. 56 Y 5.7.
" Ob. cit., p'p. 70 a 75.

559

" PESSOA. ob. cit., pp. 72 Y 73 .

16:

560

561

Carlos Julio Lasc3.no'(h)

Unidad y plurJlidad delic:tiva

Concurso de tipos

bl Implicacill: es una relacin que se configura cuando un tipo -el

impticanze- contiene o involucra de modo necesario al otro -el tipo implicado, que integra In composicin del primero, pero no tienen entre ellos
tUl nLcleo tpico comn y describen conducta.s dislintas (he ah la nota
diferencial entre esta relacin y la de especialidad), El tipo implicante cuando aprehende el hecho desplaza al tipo implicado,
Ejemplos: el robo 'calificado (art. 167 inc. 3 C,P,) y el dao (art.
.183 C.P.), que ya hemos analizado supra (1.3); el homicidio agravado
del art. 80 inc, 5 c.p, -al requerir que el agenIe mate.por un medio
idneo para crear un peligro comn- ya contiene elementos del tipo del
, art. 186 inc, t c.p" como el causar incendio, explosin o inundacin,
con peligro comn para los bienes,
e) Absorcill: es la relacin que se da entre un tipo absorbido y un
. tipo absorbente, Este ltimo describe una conducta que puede -no es as
inevitablemente- llevarse a cabo bajo formas de conducta descriptas por
otro tipo penal -el absorbido-, Las conductas descriptas por uno y otro
tipo penal son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende
al hecho desplaza al tipo absorbido.
Ejemplo: la estafa (art. 172 C.p,) y el libramiento de cheques sin pro-,
visin de fondos (art. 302 inc, 10 C.p,), Para cometer estafa el autor debe
defraudar a otro valindose de los modos de comportamientos enunciados
a ttulo ejemplificativo o de cualquier otro ardid o engao; pero si ste con- .
siste en dar en pago a la vctima un cheque sin provisin de fondos que no '
es abonado por el librador dentro de las veinticuatro horas de ser interpelado en forma documentada," el tipo del art. 302 inc, 1 C.P.. resulta absorbido
por el del art, 172 c.p" que excluye al primero, que es subsidiario del ltimo.
Los tipos genrico, implicado. y absorbido sOn subsidiarios, respectivamente, de ios tipos especfico, implicante y absorbente, cuando stos no
funcionan por exclusivas razones de tipicidad, salvo"un:i excepcin en la
relacin de absorcin: el caso de d~si~lhniel1io en la teHtativa calificada.

"

A. Art. 164 e.p,

Apoderamiento
ilegitimo de cosa
mueble ajena

Con violencia

..

sobre cosas
o personas

B, Art. 167 inc. 1 e,p,

Apoderamiento

Con. violencia

ilegitimo de casa

sobre cosas

mueble ajena

o personas

Ejercida en
despoblado

Las diversas clases de relaciones entre los tipos penales en los casos
de concursos de tipos estn determinadas parIas distintas formas en que
se produce la superposicin de los espacios tpicos.
Se trata de relaciones de carcter funcional, pues las mismas se
esliucturan segn los roles que desempean los tipos en conflicto. Son re_o
laciones de tipos y no de penas,
Las clases de relaciones entre tipos penales; teniendo en' cuenta las
formas de superposicin de los espacios tpicos,son:
a) Especialidad: esta relacin se integra con un tipo genrico y uno
esp"cfico y se produce cuando dos tipos 'penales tienen un ncleo tpico
- comllll -describen la misma conducta prohibida- pero se diferencian entre
s, en razn que uno de ellos -el especfico- describe el comportamiento con
ms de,ralles que el otro, el genrico, El tipo especfico cuando aprehende al
hecho desplaza al genrico,
Ej~mplos: el parricidio (art. 80 in'c, I C.p,) y el homicidio simple (art.
79 C.p,). tienen .como ncleo tpico comn la conducta de matar a otro, pero
el. primero exige como'plus que la vtima sea ascendiente del autor y que
ste lo sepa ";'e1 robo en despobiado (arts, 167 inc, I c.P.) y el robo simple
(art. 164 C.P,), que ya hemos visto supra,

."

.;,

2,2, Concul'spideal de delitos. Concepto

17 CARRANZA TAGLE, ob. cit., pp. 60 a 62, utiliza el mism' ejemplo expres:.lOdo
que el concurso aparente se puede gnificar comO dos cfrculos concntricos, pues se tra.ta de
un tipo penal que absorbe lIecesaria y totalmellle al otro tipo penal, porque describe el
acontecimiento en forma ms especfica que este ltim.o

El concurso ideal O formal de delitos e"errentra subase legal en el art.

54 del Cdigo Penal argeltino, que dispone: "Cual)do un hecho cayere bajo
ms de' una sanci.n penaL se aplicar solamente la que fijare pena mayor",
. . ~.i[.l

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Carlos Julio Lascun? (h)

Unidad y plllrali~nd delictiva

Al hablar la ley de sancin penal no se refiere redundantemente a la

pena, sino a la disposicin legal que la impone, es decir..el tipo delictivo y la

Concurso ideal

562

pena. respectiva

IR,

encuadramientos tpicos no corresponde a una pluralidad de delitos, sino a

una unidad delictiva, esto es, cundo a un solo hecho se 'le pueden atri~

buir varias calificaCiones penales !Y. Por ende, los dos componentes del
concurso ideal Son la realizacin del hecho Lnico y la pluralidad de tipos

B Incesto

. delictivos en los que encuadra.

con

Acceso
carnal

violencia

Acceso
carnal

con la
hija

Los plurales tipos en conflicto prohiben aspectos diferentes de la conducta, pero hay Una mnima sup.erposicin de espacios tpicos entre ellos,
sin qtle ninguno de los tipos incluya dentro de s al otro; en 'esto reside

2.2.1. Teoras. Exposicin y crtica de cada

la diferencia con el COncursO de tipos, donde e!'tipo que describe al hecho

en forma total contiene al tipo que slo ,lo hace de manera parcial. Dicho
grficame1lte, los tipos en el concurso ideal no .estn en relacin de
crculos CQ?lCntricos 20, En 'camb:o, al existir un rea en comn que es la
interseccin de conjuntos, el fenmenO del concurso ideal podra graficarse

decirse que'es un camino de' errores"

como dos crculos secantes

21,_

Concurso ideal

Tipo A

HECHO

----.JI LI......,...b---,
t
t
a
IL-I_b~11

1-

'

Tipo B

~I

.//1la

RICARDO C. NEZ afirm con singular. acierto: "La historia del concurso ideal es un largo camino, hasta tal punto mal andado, que bien podra
22.

Relata su propia experiencia errnea cuando ~n 1939 2J confundi el

concurso ideal con el concurso aparente, de leyes, al comentar una sen-

tencia de la Cmara en lo Criminal de 'Crdoba, que haba calificado como

concurso ideal la siguiente situacin: un empleado de un juzgado sustrajo
de un expediente billetes de. lotera premiados (art. 255 C.P.), loscobr
como si fuera su titular (art. 172 C.P.) y, para no ser descubierto, destruv
el expediente (art. 264 c.P.). El argumento del tribunal para aplicar slo
la pena ms grave, fue que el autor haba obrado movido por el (mico

-,-a

'-.1

r--:L.

A Violacin

Lo fundamental consiste en determinar cundo la multiplicidad de

563

el

I~ NUEZ, Ricardo C'., "El problema del concur~o ideal de delitos", en Op~culos de
Derecho Penal y Criminologa, N 12, Marcos Lerner. Crdoba, ~986, p. 8: Manual, p. 261 . .
I~ VARELA, Bernardo ,e.. Introduccin al estudio del derecho penal a,.gentino,
TA.P.AS., Crdoba, 1967. p. 122.
lO PESSOA. b. cit., p. 104.
" CARRANZA TAGLE, ob. cit., p. 65.

propsito de lograr el valor de los billetes. Sostiene que no'poda entender

la razn por la cual "un propsito reprochable tena el efecto de reducir el
castigo del delincuente a una sola de las penas imponibles por una serie
de hecho.s claramente distintos y cuyas estruct~'ras' internas estaban inclumes en su objetividad y subjetividad" ".
.
Segn NEZ su' equivocacin consisti6 en haber intentado lograr la
solucin del concurso ideal, buscand la unidad del delito, en vez de hacerlo a travs de la unidad dei hecho. Agrega que la doctrina y la juris-

n "El problema del concurso ideal de delih)S", p. 7.

El hecho penal en'la COflslirucin Nacional y el Cdigo, Buenos Ajre.~. 1939, pro 35 y ss.
~~ "El problema del c?ncurso denl", pp. 8 Y 9.
.
l.l

.,

565

Carlos Julio Lascano (h)

Unidad y pluralidad delictiva

}Jfudencia nacionales siguieron ese mal camino: pero agravaron el error

porque a la unidad delictiva la buscaron subjetivamete 25.
Analizaremos a continuacin tales interpretaciones.

Ellas slo tienen en cuenta la unidad del nimo del autor 27, es decir, el fin

564

ltimo que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal o material.

Tales posiciones son las siguientes:

2.2.1.1. f../llidad de accin en sentido natural

Esta posicin funda el concurso ideal en la unidad de.accin entendida'
nn(uralmcnte, es decir, tomando en clIenta slo si la conducta es material o
corporalmente !mitaria, dejando de lado el resultado materia.l causado.

Fu" plasmada legislativamente en los cdigos penales loscano (1853),

'dcrnn (de 1870 y de 1975) e italiano (segn la reforma de 1974). GeneralInente recurre al ejemplo del sujeto que en un lugar cerrado a!Toja un explosivo que mata, hiere personas y destruye cosas.
Pero el inconveniente es que no ~efini con claridad si la unidad natural de la accin consista en unO O en varios actos o comprenda_-adems de
los acts realizados por el autor- su efecto real'(resultado, como modificacin cltd mundo exterior),
Al no considerar los resultados, daba lo mismo cumplir el designio de
m;;~ar a varias personas prendiendo fuego a la choza donde duermen, que
q"itarles la vida disparndoles con un fusil una despus de otra.
. De tal manera se acordaba una amplitud exagerada al concurso ideal,
cuando la conducta nica hubiera sido escogida a propsito por el autor,

para lograr varios fines criminosos. Ejemplos: el que para matar a todos los
miembros de la familia, les envenena la comida; los que para matar y herir
a varias personas y destruir la sede de la embajada israelita en Buenos
Aires: arrojaron contra el edificio un coche bomba.
por ello tiene razn NEZ al afirmar que si se mataba a dos personas
de un. solo disparo no poda haber concurso ideal, "porque. la accin haba
producido dos efectos reales, esto es, el.autor haba cometido dos hechos
porq~e dos e'ran los muerts" ~6.

2:7..1.2. Unid(;d de accin fundada subjetivamente

Otras teoras "desembozadamente explican el concurso ideal mediante
el criterio de la existencia de una unidad delictiva fundada subjetivamente".

.. ,.
',.1

2.2.1.2.1. Ullidad de fin, propsito O designio deL Qutor

Esta posicin, defendida en nueslropas por MOYANa GACtTA, OIAZ.y
EusEB'o GMEZ, sostena la existencia del concurso ideal si el autor de va,
rios delitos los haba cometido con un nico fif, propsito o designio, porque
esa unidad anmica unificaba los distirltos hechos delictivos.
.
NEZ ejemplifica con los billetes de lotera premiados sustrados del
.expediente judicial, que deSPert su inters por el concurso ideal. ..
Tambin con el caso del individuo despechado que desce!Taj cuatro
tiros con la intencin de matar a una mujer que .llevaba una criatura en
'. brazos, la cual muri como consecuencia de los disparos y In mujer fue
levemente herida. La mayora de la Cmara Criminal y CO!Teccional de la
Capital dijo que el caso constitua un concurso ideal porque el autor fue
.
movido por el nico pt:opsito de matar a la mujer ".
Las principales objeciones del maestro cordobs a esta posicin fueron:
a) La pluralidad de los delitos cometidos no se unificaba poi la vinculacin de los elementos materiales y subjetivos de cada tipo, si'no en razn
del eslado anmico o propsito'con quelos cometi el autor, que es extrao
tale, elementos; es decir, se pretende explicar subjetivamente lo que,
como el hecho, es de naturaleza objetiva.
b) La tesis define el concepto de unidad de hecho mediante el concepto de unidad de delito, con lo que define al concurso ideal mediante su
efecto jurdico y no por su causa.
c) La capacidad unificadora 'de la unidad .anmica del autor no
tena lmites: "un individuo poda violar un domicilio, destruir su puerta
de acceso, matar a q~ien pretendiera oponerse y, si se le ocurra, vio.:.
lar a la mujer que encontrara en el domicilio, y, a pesar de todo eso,.

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NUNEZ. "al problema del concurso ideal", p. 15.

I
2. l.A., 66.276, "Mereu ", 4/4/39, comenrado por Soler, segn la mencin de NUEZ.
"El problema del concurso idear de delitos", p. 14. doildelo ubica en In teora de la unidad
de accin en sentido natural. Gq,n ms propiedad, en el Mal/u.al, p. 262, lo encuadra en la
teora de la unidad de fin, propsito o designio del autor.~ .
17

Ibdem, p. 12.
Ibdem, pp. 12 Y 13.

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566

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Carlos Julio Lascano' (h)

Unidad y pluralidad delictiva

slo mereca yna pena cuya unidad se fundaba en la supuesta unidad

de la actividad delictiva" ",
'
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2.2.1.2.2. Teora del nexo ideolgico "de medio a fin"

Se intent poner lmites a las desmesurad.as consecuencias unificadoI'asue la tesis,anterior a travs de la teora de la unidad delictiva fundada, en
_qi.!e Wl d.e!i~C? fue' utilizado PC?.f el autor como el medio 'para cometer
(ltro. En virtud de ella, exista concurso ideal cuando una falsificacin documental s~rva como medio para rearizar una estafa 3U.
Pero en ese caso (si lo falsificado es un instrumento pblico), como en
el de la violacin de domicilio para cometer un hurto -en razn de que en el
concurso'ideal se conmina la pena del delito ms grave, se aplica-a'lapena
del delito medio y no la del delito fin.
Adems no es justo que al sujelo que para cometer cierto delito escoge libremente otro meda criminaso en smismo, se lo exima de la pena que
corresponde a ste: por la sola circunstancia ele que. fue utilizado como
medio para consumar otro delito, despreciando la delictuosidad que d por
s y representaba dicho medio.
.
Esta tOsis tampoco puede explicar adecuadamente la frmula del art.
54 <;:.P. (un hecho) ,"porque si uno de los hechos delictivos fue el medio
utilizado para cometer el otro, resulta evidente su pluralidad" JI,

Conforme a este punto de vista exista concursa ideal cuando se mataba a un mujer embarazada, porque las muertes de la madre y del feto
eran lesiones materialmente inseparables 33. Tambin cuando alguien venda un bien sobre el que pesaban dos embargos, pues era imposible evitar la
produccin de ambas lesiones jurdicamente insepanibles.
.
En cambio, si las lesiones fueran separables habra' varios delitos,
porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separarlos, violando uno y respetando el otro; si el agente los uni es porque quiso
las dos lesiones jurdicas en un solo hecho. Ello ocurre en el caso del
acceso camal violento realizado en pblico, pues el autor pudo evitar la
producci~ de la segunda lesin jurdica (exhibicin obscena), consumando la violacin en lugar privado.
NEZ entiende que esla teora es ms justa y razonable que las anteriores; sin embargo, afirma que el criterio de la inseparabilidad no surge del
texto del art. 54 C.P., ni del concepto natural de un hecho, que representa
la base fctica del concurso ideal y que slo alude a la singularidad 'de lo
que el delincuente realiza materialmente. Tampoco resulta del efecto jurdico del concurso ideal, es decir, la inclusin del hecho nico en ins de una
. shncin penal. Concluye que la teora reduce el mbito'del concurso ide~l a
muy pocos casos 3~.
-

2.2.1.2.3. Teora del exceso de dolo (inseparabilidad natural o

jurdica de las lesiones)

.','

567

"

SOLER 32, siguiendo al italiano ALlMENA, so'stiene que existe concurso

ideal de delitos cuando las lesiones produ.cidas por el autor son naturalo ju.rdicamente inseparables, de modo que queriendo el autor
producir unQ debe producir necesariamente la otra y queriendo am. bas /lO ha de producir m~ dao que el causado qeriendo una (te, sis del exceso de dolo).

2'11 NJJEZ, "El problema del Concurso ideal de delitos", pp. 17 Y 18.
CARRARA, Francesco, Programa cid Curso de Derecho Criminal. Parle Gellual,
vol. J, Depalm<l, Buenos Aires, 1944, purgrafos 166 y 167, pp. 121 Y 122.
~I NUEZ, Manual, p. 262.,
n Derecho pe,;al llrgelllinu, t. 11, pp. 296 a 299.
)(J

'2.2.1.3. Ullidad de hecho

Siguiendo las posiciones de VaN BURI eIMPALLOMENt, en nuestro pas
NEZ fue .quien ms claramente ha expuesto la cuestin del concurso
ideal de delits.
Para esta teora, el concepto de unidad de hecho corresponde al de
unidad de la objetividad 'eal del delito, es decir, que el hecho consiste.

'3 VIDAL, Humberto S., "El concllrsoideill y la teor,a de Ricardo C. Nilez", en

Cuadernos del Depa(tamenlo de Derecho Penal y Crmno.l~g.a, Nue;8 Serie, N 1, 1995,
Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Clencm.<; SocHlies, MarcoS" Lemer,
Crdoba, p. 246.
, . . ' , .
34 Manual, pp. 262 Y 263. En la nota 10 af.rma que el propio Sale: termin por
declararla ine;;acta y por ello lleg a propugnada equipara~in del concurso Id~al :'.t real e:'
su Anteproycc[o de Cdigo Penll de 1960.
.

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568

C;:rlos Julio Lascano (i))

Unidad y pluralidad de1i"ctivu

569

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en ia "modificacin causada por la conducta del autor en el murido exterior", o sea en el efecto real del delito "'.
El criterio se apoya en la evolucin operada ellla legislacin italiana, ya
que el are 81 del Cdigo toscano que fundaba el concurso ideal en la unidad
de accin, fue reemplazado por el art. 78 del Cdigo.italiano de 1889, que lo
sustentaba e1\ la unidad de hecho ". De aU deriva el texto y la teora del arto
54 del Cdigo Penal argentino, que slo tiene en cuenta la unidad de la modificacin del mundo exterior causada por la conducta del autor.
NUNEz entiende que el trmino "un hecho" empleado por el art. 54
C.i'., encierra un concepto legal que no puede construirse al margen del
sistema del Cdigo Penal. No cabe duda que ls arts. 22 bis, 35 inc. 1,45,
~6, 47, SS y 55 del c.P. al referirse a UIl hecho estn aludiendo a un hecho
previsto )' penado como "n delito en b Porte especial del 'Cdigo. Por ello
lO ;;x:iste ninguna razn para apartarse de tal equivalencia al interpretar la
expresin del art. 54 c.P., por lo cual "el concurso ideal implica la unidad
Jelictiva" pero Sta no reside en la unidad de las lesiones jurdicas buscadas
subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho" ".
As entendida la frmula legal, el concurso ideal es un hecho tfpico que
"-por las circunstancias de modo, lugar, tiempo, personas, etctera, ajenas a
su propio modo de ejecucin" reviste una doble tipicidad, pues -sin quese
multiplique materialmente la conducta del autor- se multiplica su
delictu0sidad. Quien comete un delito en determinadas circunstancias,
aufomdticrnente ejecuta otro )s,

Ese doble efecto penal de un solo delito se explica porque un accidente o circunstancia de un delito, le agrega a ese delito otro efecto penal
disti,;to del que le corresponde. Por ejemplo, el hecho de acceder
carnalmente a una menor, que lesiona su integridad sexual, tambin implica un incesto -en el caso de que estuviere reprimido penal mente por nuestra legislacin- por la circunstancia de que 'la accedida era pariente del
autor. As es como un solo delito al que le corresponde una sola calificacin
adquiere, adems, otro color delictivo 39,

Otros ejemplos: el mdico que para deshonrar al paciente revela la

enfermedad venrea de ste, no hace ms que una manifestacin que constituye el delito de violacin de secreto profesional, pero adems comete el
delito de injuria, por las circunstancias del carcter vergonzante de la enfermedad y del nimo del autor.

El que formula una denuncia falsa ante una autoridad judicial, en la

que realiza una imputacin de un delito de accin pblica contra una persona determinada, por esta circunstancia comete el delito de falsa denuncia

(art. 245 C.P.), pero tambin el tipo de calumnia (art. J09 c.P.) ".
Antes de la reforma de la ley 25.087 sobre lo's delitos contra la integri:
dad sexual, cuando los actos corruptores consumativos del delito ejel art.
125 c.P. consistan en las circunstancias con las cuales se ha cometido la
violacin (.rt. 119 c.P.), haba concurso ideal de promocin a la cbrrupcin
de menor calificada y violacin calificada".

2.2.2. Penalidad
El art. 54 c.P. ha seguido el principio de la absorcin, pues unifica
la pena d.los distintos tipos involucrados en el concurso ideal: "Se aplicar
solamente la que fijare pena mayor",
NUEZ, RichrdoC., "Concurso de delitos", en Enciclopedia Juddica Omeba, t. m, p.
654; VARELA, Bemardo c. , "Concurso ideal", en Cuademo"NQ mdel Instituto de Derecho.
Penal, Facultad de Derecho y Cje~cias Sociales. Universidad Nacional ~e Crdoba. p. 55.
)(, VIDAL, ab. cit., p. 248 . expresa que !o curioso es que mientras entre nosotros se
profundizaba la teora de la unidad de hecho. en Itulia se volvi a la teora de la accin, ,a
partir de la modificacin de 1974. El arto 77.1 del nuevo C6digo Penal espaol de 1995
prv dos SUpuestos de concurso ideal: "cuando un splo hecho constituya dos '0 ms
infracciones" (teora de la unidad d hecho), "o cuando una de ellas sea el medio, necesario
para cometer Otra" (teora del medio a fin),
.11 "El problema del concurso ideal de delitos", pp. 22 Y 23.
31 VIDAL, ob. y lug. cits.

Para determinar cul es la pna mayor, se deben considerardos situaciones:

A. Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma nalllraleza:

.. .11

l~NUEZ. b/df!III,

p. 23.
CNFed., Crim .. y Corr.. S:ll<i. 11. 17/2/87. "Schener,\L..L.. 19870532.
~I T.S.J. Crdob:l, S:lIa Pena.\~ ,13/1O/97, "Z.M.E.", Semana~io Jurdico, t. 78 . 1998~A .
p.380yss.
.
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Unidad y pluralidad delictiva

Carlos Julio Lascano'(h)

570

a) Pena mayores la que tiene conminado ~n mximqs~perior; b) si l~s

mximos son igales, la que presente el mnimo may~r; f)sl tanto los mxI:
mas como los mnimos son iguales, pena mayor sera la del tIpO que prev~
penas conjuntas.
,
B, Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor sera la de
naturaleza ms grave, segn el orden del art. SO c.p, ", '
Si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a stos las
, 1a pena mayor 4J .
' pautas de reduccin del art. 44 c.p, y luego se determ11la,
La solucin del art. 54 c.P. no traduce en la IIltenSldad de la pena la
diversa delictuosidad del hecho nico. Por ello son preferibles alternativas COmo las que propicia,NEz ": "". se debe tener en cuenta que
como la pena el delito mayor n'o atiende a la doble calificacin deli~tiva,
propia del concurso ideal, en atencin a la concurrenCIa de esas calIfIcaciones; a la pena propia del delito mayor se le debe agregar un plus que,
sin embargo, no debe alcanzar a la penalidad correspondiente a la concurrencia de dos O ms hechos delictivos".'
El sistema de absorcin torna relativo el escndalo jurdico de considerar concurso ideal la muerte o lesiones d~ varias pers.onas mediante un
disparo de fusii,lln3 bomba o envenenamiento. VlDAL 4S lo demuestra con el
siguienre ejemplo: un sujd!). mediante una bomba mata a dos personas e
hiere gravemente a otra. En estas condiciones para la teora de la ul1ldqd
de hecho, existir cancurs:J real y la pena tendr como m(nim el mnimo'
mayor (en el caso, oc'ho aos) y' como mximo la suma de los mximos de
las di versas penas que no exceder el mxil1!o legal de la especie de
pena d.e que
trata (veinlicinco aos). Pero para ~a teora de la ~nida~ d:
accin, que considerara el caso como concursa Ideal, la penahdad sera
idntica (o<;:ho a veinticinco aos de prisin o reclusin), porque segn el
art. 54 c.P. debe ser la que fijare penq mayor.

se

CREUS, Carlos, ob. cit., p. 238.

. .
DE LA RA, Jorge, C6digu Penal argel/tino. Parte gel/eral, 2- ed.~ Depalma,
. .
Buenos Aires, 1997, p. 965, N 52.
~4 "El problema del concurso ideal de delitos", pp .. 24 Y 25. ,El, arto 77.2 del, Cdigo
Penal espaol vigente prescribe que "s~ aplicar en su mitad supeno( la pena prevista para
la infraccin ms gruve, sin que pueda ex.ceder de la que represente la suma de las que
correspondrfa nplicar si se penaran separadamente amb.as infracciones",
4' Ob. cit., .p, 250.

57\

2.3. Delito continuado. Concepto

J, .
,"\

Tambin existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la

pluralidad de conductas tpicas configura una unidad jurdica al encuadrar
en un solo tipo penal.
Cul es la razn por la cual la pluralidad fCtica no se traduce en
pluralidad delictiva, como ocurre en el concurso real? Enel delit~ continua- .
do el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infraccipnes entre
las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre s), por
lo que jurdicamente se las computa como /.lila sola. En cambio, como se
ver, en el concurso real el agente comete plurales conductas tpicas
heterogneas (varios hechos indpendientes).
En consecuencia, mientras en el concurso real la imputacin delictiva
es plural fctica y legalmente, y en el concurso ideal es fcticamente (mica
y legalmente plural, en el delIto continuado tal imputacin es,fcticamente
plural pero legalmente nica ",
Histricamente, el delito contjnuado naci como una ficcin creada
por los prcticos italianos de los siglos XV Y XVI (entre ellos, CLARO y
FARINACIO) para impedir la estricta aplicacin de leyes excesivamente severas, especialmente las que conminaban pena de muerte,por ho~camiento
al autor de tres hurtos consecutivos .n.
.
.
La propuesta de la continuidad permiti sostener que cuando se
haban cometido ms de dos hurtos por el mismo autor, bajo determinadas condiciones de tiempo, lugar y finalidad, se deba interpretar como
un solo hecllo, logrando de esta manera soslayar la imposicin de la
pena capital a su autor ,48.
.
Si bien no est expresamente definido en nuestr!? d~re9ho positivo, la
existencia del deto continuado ha sido reconocida por el art. 6~ c.P. con la
, denominaoin "delito continuo", al regulor el cmputo inicial del plazo ele
prescripcin deJa accin penal 49.

41

4)

NUEZ, Mal1ual, p, 270.

.
~, SOLER. Sebastin; ob. dt" t. Ir, pp. 302 Y 303; VOCOS, Maria Teresa, "De!to
continuado", en Tel1lci~ de derec-ho penal, AdvocatusA!veroni, Crdobu, J 999, p, 71.
o vacos, ob. cit.. p. 72:
.
4'1 Conf. NUEZ, Ricardo C., Derechd pellCf arg.emil1o. Parte general, t.11, p.247;
'46

sin embargo, el mismo au!Or;en Las disposiciones gellemle~ del C~digo Pellal, Marcos

Carlos Julio Lascano (h) .

Unidad y pluralidad delictiva

Nuestro Cdigo Pen'al ha conceptuado de modo expreso dos categoras extremas del concurso de delitos: a) Concurso ideal (art. 54) sobre la
base de un solo hecho; b) Concurso real (art. 55) que requiere la concurrencia de varios hechos independientes.
De ambas disposiciones legales se extrae implcitamente -a contrario sensu- una tercera categora, que no puede sef otra, "cientfica e histricamente", que la del delito contilluado, configurada por la existencia de
. varios hechos dependjell1es entre si; e~os varios hechos no pueden encuadrarse en el concurso ideal, pues ste requiere un solo hecho, pero tampoco pueden esos varios hec~os dependientes entre s constituir COncurso
real, porque ste exige qU'e se trat de hechos independientes ".
En co'nsecuencia, se puede dar el siguiente concepto del delito
continuado: es la concurrencia de varios hechos -cada uno de ellos
delictuoso en s mismo- que por su dependencia entre s, estn. someti-.

2.3.1.2. Depelldencia de los hechos elllre s

l. Para que se configure este"requisito del delito continuado, los varios
hechos deben concurrir o proseguir en relacin a una sola y misma

572

dos a \lna sola sancin legal.

.~.3_1

Elemelltos

Los dementas del delito continuado son: a) pluralidad de hechos;

b) dependencia de los hechos entre s; c) sometimiento a una misma

sancin legal

jI.

2.3.1.1. Pluralidad de hechos

Ensea NNEz que el hecho, al igual que en los concursos ideal y real,
debe entenderse en el sentido de hecho definido. como delito parla ley
penal. "La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o ms hechos
discontinuos,. incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongacin
discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito

permar:tente, que consiste en una conducta delictiva continua" ~2.

573

delillcuencia que 110 se .ha agotado (homogeneidad delictiva).

Esta exigencia implica que el sujeto que ampla una consumacin
delictiva -si se trata de hechos concomitantes- o la prosigue -si los hechos
son sucesivos- conti11llG cometiendo el mismo delito. As ocurre con el
ladrn que.en una misma noche sustrae varios objetos del mislTIe) negocio,

penetrando una y otra vez al lgar; en tal caso, la consumacin delictiva

representa una unidad material y subjetiva, pues el propsito del autor fue
uno solo (sustr;ler las mercaderas existentes en ese comercio), pero no
pudindolo hacer de una sola vez porque cuenta con un vehculo pequeo,
"lo hace en varios "viajes".
Distinta es la situacin de quien ejecuta consumaciones material y
subjetivamente distintas, como el ladrn que en una misma noche sustrae
objetos de distintos domicilios, en cuyo caso incurre en pluralidad delictiva
por concurso real.
Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud
del modo de ejecucin de los hechos, es decir, que las consumaciones
. ampliatorias o prosecutorias sean compatibles con la consl.l,rnacin ya em:..
pezada, sinalterarla de manera esenci~J, y que por su conexidad apa:ezcan
como momentos de una misma conducta delictiva 53.
Explica NNEz que "se puede continuar un apoderamiento con
otros apoderamientos pero no con un hecho distinto como es un ardid o
engao defraudatorio. Pero la identidad comisiva no depende simplemente de que el agente opere mediante apoderamientos, sino de que lo
haga mediante apoderamientos que por. su materialidad resulten ejecuciones compatibles ,con un mismo modo de conducta delictiva. El que
comenz apoderndose sin violencia de lo ajeno, no lo hace del mismo
'modo si recurr~ aella en los hechos ulteriores" 54.

Lerner, Crdoba, 1988, p. 285, sostiene que el trmino delito cO/ltinu.o ha sido equiparado al
delito COlltinuado O al delito permanente.

III NUEZ, Ricardo c., "La dependencia de los hechos como fun;!amento del delito . .
continuado" en Cuaderno Na VII del [nstiW[O de Derecho Penal, Facuftad de Derecho y
Cienciil5 SO~iales, Universidad Nacional de' Crdoba, p. 11 Yss.
JI ~UEZ, Manual, p.270.
j2 Ob. Y Jug. cit::;,

~l N UNEZ, Ma/lf~al. p. 271.

.~ Ob. Y lug. tilS.; DE LA RUA, ab. cit.. p. 977, N.o....z2 y su nota 28; LAJE ANAYA,
Justo GAVfER, Enrique, Not~ls.a/ Cdigo Pellal argemjllo. Tomo l. Parte general, Marcos
Lemer, Crdoba, 1994, p. 332:'
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574

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Carlos Julio LascanG (h)

Unidad y plurulidnd delictiva

2, Para q~e pueda haber delito continuado en ra,zn de la dependencia

de Jos hechos, es preciso adems que exista unidad'ljeculpabilidad,
Esta exigencia no debe ser confundida con la unidad de fin del autor, ni
con su dolo total O unitari.o requerido por la doctrina alemana.
Para NEZ la unidad de culpabilidad consiste en la subsistencia de
unQ misma .resolucin originaria de delinquir, es decir, que la culpabili-

..

en-los siguientes casos:

.
1) Cuando un mismo contexto de c;onducta delictiva se ejecuta en

dad persiste en forma homognea como .una pervivencia de la misma vo-

luntad delictiva originaria, a pesar de las soluciones de continuidad ejecutiva. Pero agrega que ul o esencial reside en l:l naturaleza y modalidades de la
ejecucin, de la cual debe trascender la unidad subjetiva de los hechos, Lo
rector debe' ser aqu lo objeti va; lo subjetivo es lo regido" ",
La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continado se produce

forma dividida por razones circunstanciales: es el ejemplo del ladrn

~,

.'

.'

nocturno oe! negocio. .

una situacin delictiva que permanece, en la cual a la ley le es indiferente' para $U configuracin que se cometa uno o varios hechos. Ejem-

"

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~,

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, Pero la unidad desaparece cuando se rompe la unidad del contexto de la

accin, como ocurre en el caso del ladrn que habiendo sustrado todo lo que
se propuso inicialmente, vuelve al lugar para apoderarse de otros objetos por
razones surgidas con posterioridad (no los haba hurtado antes porque crey
que carecan de valor, pero luego un tercero le infonm l contrario),
2') Cuando qda uno de los hechos particulares son.la secIlela de

'"

plos: en el adulterio o ~n el estupro la realizaciri de varios accesos

carnales no multiplicaba la deli'ncuencia; lo mismo en la defraudacin
por el uso de pesas o medidas falsas, o en la falsificacin de moneda,
que se prolongan en el tiempo.
3) Cuando os hecl)os posteriores son los. efectos de unq.. misma trama delictiva, como sucede con la alteracin del medidor de consumo de
energa elctrica, o la instalacin de una empresa fraudulenta de ahorro o
de beneficencia.
4) Cuando entre los varios hechos media una relacin de servidumbre, como en el caso del cajero que efecta nuevas sustracciones o'defrau-

35

NUEZ, Las disposiciones generales del Cdigo Penal, p. 251.

575

daciones para conjugar contablemente el dficit de caja producido por sustracClOnes

defraudacIOnes anteriores.

2.3.1.3. Sometimiento a ww misma sancin legaj

. Para cumplir este requisito, que determina la unidad delictiva ele los

va.nos hechos dependientes entre s, deben concurrir dos factores:

. a) Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma 'calificacin

delrct,va;. p~r ello debe darse una homogeneidad cOllcepral, es .decir,

que los dIstintos hechos, en razn de su homogeneidad material, puedan

unIfIcarse en una misma calificacin legal.
Ii) Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurdicos lesionados admita la unificacin delictiva, La naturaleza de la
vida, la integridad corporal, la salud,la libertad, el honor, la integridad sexual
-por tr~ta~se de b~el~es jUrdicos personalsimos- son' incompatibles con
la contlO~ldad delrctlva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero s puede
haber delito contInuado de defraudacin mediante'el uso de pesas o medidas falsas con v,arios da~nificados o de hurto con apoderamiento"de objetos que tIenen dIstintas vlctlmas, porque la propiedad no es un bien jurdico
altamen~e per'sonal. incompatible con la continuacin.

El vnculo de c'ontinuidad delictiva no se rompe entre hechos tentados

y consuJ~ados., ni e.ntre hechos simples y agravados, siempre que la ~ir

cunstancJU cahficatrva no importe una modalidad ejecutiva distinta de la
form3: simple, como sucede con el apoderamiento de ganado o con fuerza

en las cosas o intimidacin en las personas, Con respecto a.1 apoderamiento

.,
. '
a Secas del hurto simple so.

2.3.2. COlIsecuenciqs juddicas

El delito continuado genera como principal consecuencia -deri~ada de

la unidad de culpabilidad- que los plurales hechos dependientes son sancionados con una pena nica.
.

56 NUEZ, Manual,
p. 272; CREUS, -abo cit., p.. 242. Es ms re.c;rrictivo
BACIGAL~PO, Enrique, M(IJIu.al de derecho penal. Temis. Ba(otd, 1996, p. 246. ruJen
afi~mu que I.o~ hechos individuales deben huber realizado d mismo tipa bsico y l!.:l.her
leslon~ldo el mISmo bieltjurdico".
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Unidad y pluralidad delictiva

Carlos Julio Lascano (h)

576

3.2. Concurso real de delitos

No hay dificl,1ltad alguna cuando se trata de los mismos tipos delictivos

en juego, pero la cuestin puede 'complicarse en el caso de continuidad
delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y
agravados. En tales casos se impondra el principio de absorcin consagra.
do en el arto 54 C.P., debindose aplicar la pena l]1ayor.

Segn el art. 55 c.p", el concurso real o material de delitos tiene

lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles
de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo
sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso ".Si
los varios hechos independientes se adecuan al mismo tipo penal, esta
mos en preset;lcia de un concurso real homogneo, 'como ocurre si Juan
mata a Pedro y pri"va de la vida a Nicols. En cambio, se produce un
concurso real heterogneo qlando' el agente consuma diversos tipos
penales cornq acontece si Enrique viola a Luisa, hurta merc~dera en un
supermercado y mata a Carlos 50.

3. pluralidad delictiva

j.l. Concepto
'101 nico caso en que ia pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es el concurso real, pues el agente comete varios hechos
iJi.dependientes .
. En los casos de concurso real de delitos los"tipos prohiben aspectos
Jifercntes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque -no existe repeticin alguna de la prohibicin. "Los tipos concurrentes ec. un
cor.curso real son como crculos' autnomos, que no' tienen ning~ aspecto
del hecho en comn, pues nada hay que los una" ".

577

3.3. Elementos
Los elementos del concurso real son: a)'Pluralidad de hechos; b) Inde
pendencia entre s; c) Su concurrencia; d) Su enjuiciamiento en un mismo
proceso j udicia!.
."

3.3.1. Pluralidad de hechos

Elmismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como
delitos por la ley penal, es decir, haber causado materialmente dos o ms
modificaciones del mundo exterior tipificadas penalmente.

Concurso Real

HechO'

Apoderamiento
"ilegitimo

Cosa mueble
ajena

Apoderamiento

Cosa mueble

Venia como

i~egrtimo

ajena

prpio

Tipo B

33.2. Independencia entre s

de bien
ajeno

e'

Venia cornO

de. bien
ajeno

propio

.' e

" CARRANZA TAGLE. Horacio. ob. eil., p. 68.

..

'

".",
"

. Este requisito resulta determinado por exclusin'en los desarrollos del

concurso ideal y del delito 'continuado 60.

~.

>e

lB 'VELASQU~:Z': VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal~ parte general. 3" ed.,

Teinis, Bogol, 1997. pp. 654 Y 655.
I
" CREUS. Curios. ob. eil., p. 238; VELASQUEZ VELASQUEZ, ob. cit., p. 655;
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho pellal. parfe general, 4" ed., traduccin de
Jos Luis ManZ8nare!i .SamaniegQ, Comares. Granada, 1993. p~ 665.
'" DE LA RUA, Jorge, ob. eil., p. 998. N" 19.
.

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578

Unidad y pluralidad delictiva

Carlos Julio Lasd.no (h) .

a) Reiteracin homognea: cuando en un contexto f!spacio-temporal dist!nto. el mismo sujeto comete varios hechos independientes que en~

El obrar del autor debe traducirse materialmente en varias modifica~

ciones del mundo externo independientes entre s, d:;"odo qU,e si suprimimos cualquiera de ellas, la otra subsiste porgue el otro delito ,tiene vida
propia pues consiste en "un comportamiento distinto. Por-ejemplo, pene-ar
al domicilio, constituye una materialidad autnoma y diferente a la de sustraer efectos que se encuentran en su interior, razn por la cual. se consuman los delitos de violacin de domicilio y hurto,

cuadran en el mismo tipo penaL Ejemplo: el5 de julio Pablo mata a Lucas:r
el2 de octubre priva de la vida a Mariela.
b) Reiteracin heterognea: se trata de hechos contexual y jurdicamente distintos, pues se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiempo y se adecuan a tipos penales diferentes. Ejemplo: el la de abril Mario
roba en un supermercado, el23 de junio mata a su esposa Claudia y el18 de
noviembre estafa a un comerciante 64,

3.1,3, Concurrencia de los distintos hechos

"La concurrencia puede ser simultnea o sucesiva. En segundo caso
"existe una reiteracin delictiva" 6L.

3.3.4. Enjuiciamiento e/l el mismo proceso judicial

Ya hemos visto que slo puede haber concurso si la misma persona ha
cometido dos o mas delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por
el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia',condenatoria
firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se
dan los requisitos del art. 50 c.P__

3.3.3.1. La concurrencia simultnea de los distintos hechos

puede presentarse de dos formas:
' ,_. ,. ".-----

a) Concurso real homogneo: cuando los varios hechos independientes realizados por el mismo ,ag~nte son contextua~ y jurdicamente igua
les, pues se ejeclan en el mismo contexto de tiempo y lugr y encuadran
enel'mismo tipo penal. Ejemplos: Juan, mediante el veneno puesto en la
comida de la familia Prez, mat al padre, a la madre ya los dos hijos; Luis,
con un solo disparo de can, mata a Manuel, Diego y Mara ".
b) Concurso real heterogneo: si l.os varios hechos autnomos se cometen en un mismo .cOntexto espacio-temporal, pero: son jurdicamente
dtintos pes 'encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que
ver entre s. Ejemplos: con un disparo de arma de.fuego Jos lesiona al
cajero que est detrs del vidrip; primero destruye una cosa -el vidrio- y
luego lesiona al cajero. pues le produce un dao en ercuerpo o en la salud.
Martn. mientras rompe a puntapis la puerta del vecino, lo injuri q; nO eXiste
relacin entre los tipos ele dao e injuria 63.
3.3.3.2. A su vez, la concurrencia sucesiva de los varios hechos puede?ar lugar a las siguientes fonnas de reiteracin delictiva:

f>I NUEZ. MUlIual, p. 266.

61_CARRANZA TAGLE. Horflcio. ob. cit., pp. Q9 Y 70.
" CARRANZA TAGLE, ob. cie.. p. 69.

579

',',!

3.4. Sistemas de pllnicin

A pesar de que en el concurso real sena posible imponer al autor.varias

. penas porque se le puede imputar haber cometido una pluralidad delictiva,
nuestro Cdigo Penal ha consagrado el sistema de. pena nica, que rige
tanto si "~ada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena,
como"si alguno de ellos o todos lo estn con penas alternativas" os.
La pena nica fija una'escqla abstracta para graduarla pena en funcin de los arts. 40 y ,\1 C.P. ", que se establece de la siguie~te manera:

'

3.4.1. Principio de acumulacin jurdica: si los tipos delictivos en

que encuadran, los plurales hechos independientes estn conminados con

" CARRANZA TAGLE. ob. cit.. pp. 68 Y 69.

~l NUEZ. MCllluaf, p. 266. Si,alguno de los hechos tuviere pena alternativa se t9,ma
la ms grave y se aplica el arto 55 si eUa es de la misma especie que las penas nicas o ms
graves de los otros hechos (DE LA RA, ob. cit:, p. 999, N 20).
'
"DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 999. W22.
...

----------------------------------------------------------------------

580

Carlos Julio Lascano (h)

penas divisibles de la misma especie (por ejemplo, prisin temporal), 'segn el art. 55 c.P., las penas correspondientes a tales hechos no se suman
de modo aritmtico, sino que tienen un tope: el mximo de la escala de la

pena nica "no podr exceder del mximum legal de la especie de pena de
que se trate". Por ejemplo, si la pena es privativa de libertad, no podr ser
superior a veinticinco aos 67. El mnimo de la escala del concurso real es el
~unque pertenezca a un tipo cuyo mximo de pena sea in:ferior al de los otros 68.

Il1il1imo mayor de las escalas penales de los tipos en juego,

3.4.2. Sistema de conversin: si todos los tipos delictivos correspondienles a los distintos hechos independientes estn conminados con penas divisibles
(teniporles) de diversa especie (una de reclusin y otro de prisin), se apli- .
car la pella ms grave, teniendo en centa los delitos' de pena menor

(art. 56, p.imer prrafo, c.p.). La ms' grave es la pena de reclusin, segn
surge del arto 57 c.P. y su remisin al orden de prelacin del arto 5 C.P.
En tal caso corresponde la acumulacin de las penas de diferente
especie, previa su conversin; sta consiste en la reduccin de todas las
penas concurrentes a la especie-ms grav~,

es decir, la reclusi6n. en base a

la equivalencia del arto 24 c.P. (dos das de prisin hacen un da de reclusin). La acumulacin se rige por el mtodo del art: 55 c.P.
. "Ejemplo: Vctor mata en estado de emocin violenta a Luisa (reclusin de tres a seis aos,art. 81, l. a, c.P.) y luego comete fraude en pe.juicio de una administracin pblica (prisin de dos a seis aos, art. 174 inc. 5,
.c.P.). El tribunal para establecer la escala penal nica para este concurso
real deber convertir la escala pe'nal del segundo hecho" a la del primer'
hecho pues sta es la ms grave (reclusin). Lo hace aplicando el art. 24
c.P., con lo cual'la escala penal de la defraudacin calificada equivale a
. reclusin de uno a tres aos. Ya teniendo dos escalas con penas homogneas -ambas reclusin- se aplica el procedimiento del art. 55 C.P.: se Construye una ese'ala-penal cuyo mnimo es el m'nimo mayor (en este caso, tres
aos) y cuyo mximo resulta de Sumar los mximos de cada delito (en el
ejemplo, nueve aos, que no supera el tope legal). En consecuencia, la pena
nica ap,licable a este concurso real ser la de reclusin de tres a nueve afias.

58l

Unidad y pluralidad delictiva

3.4.3. Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena

de-igual naturaleza no divisible, se aplicar nicamente esta pena, salvo el

caso en que COncurran "la de prisin perpetua y la de reclusin tempral, en

que se aplicar reclusin perpetua" (art. 56, segundo prrafo, C.P.) ".
El ltimo prrafo del arto 56 c.P. establece que si alguno de los tipos
conminan penas de inhabilitacin o m"ulla, stas-se aplicarn siempre. su . .

mndose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes.

4. La unificacin de penas
El art. 58 C.P., cuya defectuosa redaccin ha dado lugar a problemas interpretativos, regula lo que en la doctrina se llama unificacin de penas.
Su finalidad es establecer la unificacin de las penas impuestas en
qistintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en

distintas jurisdicciones (ordinaria -nacional o provincial- y federal) 1'.

Segn CREUS ", los distil1tos sl/puestos contemplados por el Cdigo
Penal son los siguientes:

a) El sujeto,.mientras

.
est~

cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme, comete un nuevo delito; en ese caso, el tdbunal que Juzgue este
ltimo tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormen-

te, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.;

b)El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribuna'
les, llegando a registrar varias senteticias condenatorias, cuando debi haber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos; en tal caso, el

juez que aplic la "pena mayor" de t0das las aplicadas en los distintos procesos, tiene que practicar launificacin segn las reglas d~-' concurso real;
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias.

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., SOLER, ab. C;I., I.!I, pp. 3J2y 3l3; NUEZ, Manual, p. 266; DE LA RA, ab.
e;l., p. lOOO, n 25; CREUS, ab. cit.,,,. 239.
.. CREUS, ab. y Jug. cilS.
.".,;~",!!

";?I!-ll~'

.. NUEZ, Manllal, p. 267; CREUS, ab. cit., p. 239.

Ver NUEZ, Mallual, j:rp. 267n69 .
" Ob: e; ... pp. 239 Y 240.

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UNIDAD TEMATlCA 5
TEORIA DE LAS CONSECUENCIAS
DEL DELITO

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lECCIOI\I17

La punibilidad
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Enrique R. Buteler
1. LA PUNIBILlDAD. 1.1. ConceRto y naturaIeza. 1.2. Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teora de
la imputacin jurdico-delictiva. 1.3. Condiciones de
operntividad de la coercin: de cancter penal y de
carcter procesal. lA. Las llamadas "condiciones objetivas de punibilidu(f'.
.

Fabin l. Balcarce
2. LA ACCiN PENAL COMO PRETENSiN PUNITIVA. 2.1.
Cncepto. 2.2. Distimas clases de acciones. 2.2.1. Accin de ejercicio pblico promovible de oficio. 2.2.2.
Accin de ejercicio pblico promovible a instancia de
parte. 2.2.3. Accin de ejercicio privado.

Carlos J. Lascano (h) .

3.

EXTINCiN DE LA ACCiN .PENAL. 3.1. Muerte del imputado. 3.2. Amnista. 3.3. Prescripcin: causas de suspensin e interrupcign. 3.4. Renuncia del ngraviado ".
3.5. Oblacin voluntaria de la multa" 3.6. Suspensin
de-l juicio a prueba. '3.7. Avenimiento.

R.

Enrique
Buteler
,o:!, ~ . ' .
4. E~CtJSAS ABSOLUTORIAS. 4.1. Concepto y fundamento~: 4.2. Distintos supuestos.
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Temas redactados por Fabin I. Balcarce.

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1. La punibilidad
J.l. Concepto y naturaleza
o,':

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Si hablramos de punibilidad en un sentido amplio, estaramos haciendo referencia a todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender. el castigo penal '.
En ese marco, quedaran incluidas las categolas que integran el concepto analtico eje delito (accin, tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad),
porque como elementos que caracterizan al hecho punible, no se pre:,entan
ms que como presupuestos que subordinan la punicin.
Sin emb.argo, las nociones constitutivas del delito como ente jurdico,
slo penniten examinar las condiciones relativas al merecimie'nto de la san~
cin penal, si~ abarcar el anlisis de otras circunstancias, que tambin estn
previstas en la ley penal y que hacen depender la operatividad o posibilidad jurdica de aplicar esa sancin penal merecida.
Son estas ltimas, y no las que componen el coneptode delito, las que
confo'rman esta categora .dogmtica distinta e independiente de la teora
del delito que estudiaremos como punibilidad '.
Por lo tanto, 'en cuanto aqu nos ocupa, hablaremos de pl1nibilid~9.en un
sentido restringido, comprensivo slo del esttldio de aqueUas condiciones ele

I Por coercin penai se entiende ",,, la accin de contener o de reprimir que el derecho
penal eje~ce $obre los individuos que han cometidos delitos ...". Confr. ZAfFARO~, Eugenio
R., Manual de derecho penal. PwU gel1eral, 6a ed., Ediar; Buenos Aires, 1991, p. 633.
] Ya que "... no a Jodo delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le
puede dar lo qu~ tiene merecido ... ". Confr. autor y"ob. l:its., p. 63<:!.

l'
:

588

Enrique R. BUleler

La punibilidad

las que ia ley hace depender la operatividad del castigo penal ele los intcrvinientes
en un hecho, que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es d~lito '.
y decimos que esta categora dogmtica no se refiere al merecimiento de punicin (materia propia del delito), pOrque no alude ni a las
circunstancias esenciales que. estructuran la infraccin a la norma prima' '-resultan ajenas al disvalor de la accin y del resultado- .ni a las que
afcctan la objetiva relevancia jurdico penaldel hecho delictivo', ni a las
qi..~ h,tcen a su reproche individual a.los,sujetos intervinientes en l (materia propia de la culpabilidad)"En cuanto a sus rasgos fundamentales, debemos sealar que:
.7.1./. Revisten carcter subjetivo, puesto que slo se refieren a la
")osibitidad de sancionar a determinados intervinientes el delito, sin afectar, como dUimos, su objetiva relevanciajurdico.-penal (que beneficiara con
la impunidad a todos los partcipes) '.
por esa razn se suele hablar de causas personales de exclusin o de
levantamiento de la punibilidad.
.
}, / :2. Su concurrencia na afecta la existencia del delito, porque auncue 110 se pueda aplicada sancin penal merecida, no deja de haber una
accin tpica, antijurdica y culpable.
j. /.3. Se inspiran en criterios poltico criminales que el I~gislador ha
priorizadopor sobre el inters pblico en el castigo penal, los que, aunque.'

presentan variada naturaleza, difieren de los que ese'nei_lineene infd}inan la

infraccin de la norma primaria 8 y su reproche individuaL . .
. . ' . ' ;."
Un lugar distinto al de la punibilidadocupan las llamadas "co;idici;j!ies
objeivas de pun.ibilidad" o "circunstq.ncias tipificans'" 9;" ci~'e' "~.'.~6c0na
suele incluir en el anlisis de la ti picidad yque luego tratarefl)os'en :d~,talle::'~

en

3 puede tratarse de condiciones "positivas", en tanto es necesaria su concurrencia para

que proceda el castigo (subsistencia' de accin penal), o de condiciones "negativas", que no
deben concu~ir para quesea viable la punicin (excusas absolutorias). Con fr. MIR PUlO,
Santiago; perecha penal. "Parte general. S" ed., Tecfolo, Barcelona, 1998, lIS (apan: 29).
..~ "Es bueno recordar que las nC!xmas penales, como mensajes prescripti vos de una
actuaci6n determinada, pueden .clasificarse en: a) primarias: dirigidas al ciudadano prohibindole la comisin del delito y b) secundarias: Que surgen del tenor literal de! texto legal y
se dirigen al juez mandndole imp<;lOer una pena en 93SO de que se cometa el delito de que se
trate". Confr. autor y ob."cits., pp. 26/28 (apans. 2, 4 Y 12).
- ' j Como Sucede con las condiciones objetivas de punibilidad, Que por ello incluimos
dentro de la tipicidad.
6 por eIJo, sera vlido hablar de criterios de oportunidad reglada.
1 Cmo sucede COn las condiciones objetivas de punibilidad.Estos criterios pueden ser
de la naturaleza ms diversa (v.gr., la proteccin del ncleo familiar del art. 185 C.P., o el
e.stmulo que representa el ofrecimiento de la impunidad para el autor de la tentava como
medio de impedirlo en el arL 43 c.P.).
.>

p.

, , ... ' r';

1.2. Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teor(a de la

. imputacin jilr{dico~delictiva
. . j. ',' :.,:
. ' ',.

1;.', ~., ., ,'.: ,.'

\'.f

A partir de lo expuesto, queda en clro que la sancin.penal deL autor .

de un hecho concreto depende, adems de la existencia de un.delito'(l'ie.la
hace digna o merecedora de castigo), de la.concurrencia de otras'ifcunstancias que conforman la categora independiente de punibilidad, 'Y''Cje'
slo hacen a la operatividad.de esa coercin penal merecida,'con:re"tac'in a
ciertos intervinientes en el hecho (carcter subjetivo).
. ":, ,.,'.,,'
Sin embargo, la doctrina no es pacfica en cuanto a la uIJicaci6ri sistemtica de esta nocin:
'::'.';': .. ":'.!:::.

1.2.1. Algunos considerari que se trata de un presupuesto del asti~,?

penal que, como tal, debe situarse antes de la teora de' las cohset.li12ia .
del delito, de modo que al anlisis de la accin, la tipicidd, anti}uridici~'rid'
y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad.
Pero no resultara tcnicamente correcto incluir esta .~p.~eg,?ra qeqtro
de la teora del delito, ya que conceptual izar lo punible ap'a;iir'9~,i'Runibj,e,
aun cuando se le asignaransentidos distintos, importara una tautologa ('d'finidn ~dem per idem) 10.
. ,1 .. '
!
Por ello, algunos partidados de esta posicin buscan un cpnc.eptq,W' "
perlar al de la teora del delito, que resulte abarcativo de todos l,Os PQst~,
lados de la coercin. penal.
.".,.".

la

"

prOh;~~'i6n hech~

qu~ori~nten s'u

Como"
del
dirigida a. los ciudadanos pa.r
tnducta.
Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cit, pp. 26/28 (aparts.--2,-4 y12)::"~; . .
~
~ Con fr. NUEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte gel1eral, 4" ed: -acrualiz,i"da
por Roberto E. Spinka. y Flix Gonzlet. Marcos Lerrier, Crdoba, 1999,p.'j44. .
10 Confr. ZAFFARONI,Eugenio R., ob. CiL, p: 634.

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L,a punibilidad

Enrique,R Buceler

590

].3,], Son condiciones de operatividad de carcter penal, aquenas ,uyo principal efecto es el de hacer depender el poder penal estatal de

pe esZ\ manera, se da paso a la tepra de la imputacin jL~r{dico{ieliCliva. que ev vez de referirse exclusivamente:al d'dito, comprende
"

castigar en s mismo. Pueden manifestarse de dos maneras distintas:,

'

el estudio de todos los que, para los sostenedores' de esta perspectiva,

son presupuestos de la pena (accin,' tipicidad, antijuridicid~d, culpabilidad + punibilidad) ", de modo que la consideracin del delito, slo sirve
para el anlisis de slo una porcin, aunque predominante, de latotalidad de las condiciones que hacen dependerSlI imputacin concreta a

1.3,1.1. Causas p,ersonales de exclusin de la pena: consist~n en cirimpiden que .la coercin penal se ponga en funcionamiento

cunstancia~ que

con r~laCin a determinados intervinientes en el delito, como sl)c~de con

algunas excilsas absolutorias (v,gr, art. 185 C.P,),

,
1.3,1.2, Causas personales de levantamiento de.!a pena: se trala de

una persona dete.rminada '12.

1,2,2, Por nuestra parte, entendemos que el tratamiento 'de las circunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teora de las
consecuencias del delito (o teora dda coercin penal), tornando innecesaria aquella distincin entre teora del 'delito y teora de la imputacin
jurdico-delictiva,
,
, Ello se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos
alcances que puede revestir la punibilidad, segn hemos visto:
, 1.2,2,1. Como consecuencia 'del delito, nos indica que una conducta
, resl1lta digna o merecedora de castigo,
1.2,2,2, Como la categora,dogmtica independiente que aqu estudiamos, alude a la posibilidad jurdica d,eaplicar esa sancin merecida",
, y si 'slo se'refiereri a la operatividad de la coercin penal derivada de
la existencia de un delito, su estudio no con'esponde a la teoda del delito,
sino a la de sus consecuencias

4
1

1.3, COildiciones de operatividad de la coerciil:' de carcter penal

y de ,carc'ter procesal
l1as c~rcunstancias que integran esta categora independiente de
punihilidad o condiciones de operatividad de las consecuencias

del delito pueden revestir naturaleza penal o procesal penal (en ambos
casos personal),

11

12

NUEZ, Ricardo C. oh. cit.. p. 52.

NUEZ. Ricardo c.. Trat~do de derecho pellal. 1.1. 2" ed .. Marcos Lemer, Crdoba ..

.1987, p, 209,
I~

Con fr. ZAFFARONI, ~ugenio R., ob. cit., p. 635.

r~ Con fr. n1:ltor Y ab. cits .. po' 635.

59t

"

condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente goz de

operatividad, con relacin a determinados partcipes en el hecho delictivo

(por lo que dependen de circunstancias sobrevinientes al delito),
Son los casos de extincill de la pena por el perdn del ofepBido,
indulto, prescripcin -de la pena, no de la accin-o la muerte del condenadq
(arts, 69, 68 Y 65 C.P,) y los supuestos especiales representados por el
desistimiel}-lO en la tentativa, la retractacin pl,cbUca el} los detltos ,contra

el hOllor o la exc/usin de pena en el delito imposible por falta de

peligrosidad (arts, 43, 117 Y 44 ltimo prrafo C,P,) ". '
, '
],3,2, Son condiciones de operatividad de la coercin, penal ,de
naturaleza procesal o requisitos de persegllibilidad, aquellos qu impiden el castigo, no porque su ,efecto principal sea el de afectar la potestad
estatal de castigar en s misma, sino porque su cometido esencial, es,el de
impedir el inicio o prosecucin de Un proceso penaL Es.lo quesuc,ede con:
1.3,2,1. Los obstculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen para la operatividad de la coercin penal, que se cumplanean ciertos recaudo; que condicionan'la posibilidad, de iniciarl proceso penal (desafuero, juicio poltico o jurado de destitucin) lO,
1.3,2,2, Los requisitos 'exigidos para el ejercicio de las acciones penales: como acontece con la necesidad de denuncia del agraviado. su tutor,
g~ardador o responsable, ,n ios delitos de accin pblica dependiente de'
instancia privada; y con la querella del ofendido penal; requerida para iniciar el proceso en los ilcitos de accin privada n,

Ij

16

11

Confr. autor y oh. ~its., pp. 635/644 .

Confr. autor y ob: cits .. pp. 635/636 Y 646/654.
Confr. ilulor y ob. ciIS . pp. 635/636 Y 646/654. ,.

~~.

592

Enrique R. Bute!er

La punibilidad

1.3.2.3. Tambin integraran esta categora la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como sucede con los casos de extincin de la
accin penal ".
y decimos integraran, porque, como luego se ver en detalle, no
resulta tan evidente la naturaleza procesal de estas ltimas. Por ello,
hay guienes poniendo el acento en su efecto neutralizante de la potestad
represiva estatal, le atribuyen naturaleza m.aterial l ? y quienes, considerando tanto sus rasgos materiales como Sus efectos procesales. le asignan un carcter mixto 20,
.

En ese sentido, son condiciones objetivas de punibilidad (circunstancias tpicas ajenas al ,omportamiento o al resultado ..deI.hecho punible),
aquellas,descriptas en la figura respectiva, que slo representan modalidades de ejecucin ("intervencin'de dos.o ms padrinos", art. 97CP.), calidades del autor ("funcionario pblico", art. 143 c.P.), ocasin ("encontrando perdido a un menor", art. 108 c.P.) o condiciones del supuesto tpico ("y
no dados a publicidad", art. 115, c.P.) ".
.
.
En cuanto a su ubicaci6n sistemtica, aJgunos, poniendo el acento en
sus similitudes, sitan las condiciones objetivas de punibilidad dentro de la
categora independiente de punibilidad, por entender que aunque se relacionan con la conducta tpica, no la integran y slo determinan la necesidad de
aplicar la pen,!. en,el caso concreto 24.
Nosotros, por el contrario, entendemos que, aunque. es cierto que estas
condiciones no se i~entifican con lqs ,elementos tpicos, propiame~_te di_chos,
ya que no se refieren ni al disvalor del comporlamiento ni al del resultado del
hecho punible", igualmente integran la tipicidad, -porque si el tipO penal sirve,
precisamente, para seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad
de un evento (incluidas las condiciones objetivas de punibilidad) y no solamente.aqullos que hacen a la infraccin de la norma primaria ".
En cuanto a sus efectos, no es difcil advertir que al condicionar.la
tipicidad de un evento, operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio
porque, de otro modo, la infraccin a la norma primaria hubiera sido
. merecedora de castigo penal.
Por otra parte~ dada su desvinculacin con la materia especfica de
esta ltima -(disvalor de la accin o disvalor del resultado), estimamos que
resulta indiferente que estas circunstancias sean comprendidas por el co:'
nacimiento -dolo- o la posibilidad de conocimiento -culpa' constitutivas del
tipo subjerivo.. Es decir, podrn serlo ano segn las exigencias de la estructura de la especfica figura delictiva de que se trate ".

1.4. Las l/amadas "condiciones objetivas de punibilidad"

Se trata de circunstancias previstas en la ley penal, que se asemejan a las que conforman la categora independiente de punibilidad (vista
precedentemente), porque se inspiran en criterios poltico-criminales que,
siendo diversos de los que informan la norma primaria, no afectan los
presupuestos especficos que hacen a su infraccin (disvalor de la accin
o disvalor del resultado) ". De all deriva. el empleo de la expresin
punibilidad para denominarlas.
Sin embargo, las condiciones objetivas de punibilidad, Se diferencial!
de lasque integran la punibilidad propiamente dicha, porque en vez' de referirse a la operatividad del castigo penal con relacin a determinadas personas, hacen ctepender la objetiva relevanci jurdico-penal del hecho en sr
l1iismo (tipicidad, como iuego veremos), por lo que subordinan el castigo de
todos y no slo de alguno de sus "interviI"l:ientes.
.
Por lo tanto,'su /laturaleza es objetiva (se refieren al hecho) y como
tal, opuesta al carcter subjetivo (o personal), propio de las condiciones que
integran la categora independiente de punibilidad".

593

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" Confr. autor y ob. cilS., pp. 635/636 Y 646/654.
19 As NUEZ, Ricardo e, Mallual, p. 205,
lOConfr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 3"-ed. actualizada y ampliada,
Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 383 .. .
" Con fr. MlR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 117 (aparlS. 33 y 35).
~l Corrfr. autor y ob. cits., p. 117 (apart~. 33 y 35).

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,14Confr.
2' Confr.
26 Con fr.
21 Confr.
13

NUNEZ; Ricardo.C., ob. cit., p.

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143, noca 23.

CREl1S,Cados, ab. cit., p. 135.

MIR'PUIG, Santia.go, ob cit., p. 144 (apurt. 61).
autor y ob. cits.,pj-.ll7 (apart. 35).
NUEZ, Ricardo c.. ob. cit., p. 144.

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La punibili~ad

Fabin I. Balcarc

594

Sin embargo, debe sealarse que autores como

ZAFFARONI,

2.2. Distilllas clases de acciones

entienden

que si la ausencia 'de estas condiciones da lugar a la in\punidad, es porque

su presencia tambin ,fundamenta la punicin y por lo tanto, en todos los
casos'deben estar comprendidas por el tipo subjetivo (sea en forma dolosa,
.
sea de. manera clposa) ",
;1" .

2. La ac,cin. peal como pretnsin punitiva

Las acciones penales son las formas jurdicas mediante las cua-

le.s se excita el deber 29 del Estado de aplicar la sancin establecida por

la ley al.partcipe (en sentido amplio) deun hecho tpico y penalmente
antijurdico. Se trata de los modos a ,travs de los cuales se pretende el
ejercicio_ de.:la fuerza represiva del Estado_ Los sustantivistas 30 distinguen -entre" accin en sentido material y accin en' sentido formal.
La pri:merahace referencia al contenido sustancial y esttico del concepto;; lasegunda alude a quien' la ejerce y el modo de hacerlo, vale
decir, su aspecto dinmico". Los procesalistas las designan como pretensin y accin (propiamente dicha), respectivamente.

',;

,2~ Confr. ZAFFARONI, Eugenio R.. ~b. cit .. p. 645. En sentido similar; admite la eficacia
del error sobre la exist~nc.a del vnculo parental COn la vctima en la excusa absolutoria del arto
185 C;:.P" SfOLA~SKY.. Norberto E., "pc;lito, error y excusas absolutorias'\ en Cuadernos
de D~ctrina y Jurisprudencia Penal, ao UI, N.... 4'y 5, AdHoc, Buenos Aires, p. J9 y ss.,
al'que .9.dhire Carlos 1. LASCANO (h) en esta misma obra~ Leccin 8 (4,6):
29 I~budos de las docttinas itulianas, los autores nacionales lo denominaban po/estad
en tanto se trataba de derer.:hodeber. Pero la lgica denltca solucioa el problema a travs
de los relaciones subalternas. En' el plano poltico, el Estado, como persona pblica,.nace
para satisfacer intereses del individuo -en tanto indivic.iuo o COIllO parte de la sociedad, por
lo cual slo tiene deberes.
.
.'
..
.
)O En un estadio anterior de nuestra evolucin jurdica. los. penalistas locales s~
motejaban, segn el sector del derecryo penal que habfan asumidQ, como stfsra~tjY'ras y
.

Semejante en Sebastin SOLER, Derecho penal arge(!li~o, t. n, TEA, Buenos Aires,

1983, 73, p. 439,
.
JI

La accin en sentido material o pretensin est regulada en la

Parte General del Cdigo Penal. La accin penal, por su naturaleza, es
siempre pblica, pues, a travs de ella, el Estado, en caso de condena,
estabiliza las expectativas sociales en.relacin con la validez del derecho
garantizando as a tos dems ciudadarlOs que su confianza en el sistem~ .
no ha sido en vano (prevencin general positiva), No obstante 10 apuntado, las acciones penales' se distinguen por su disposicin, en pblicas

2.1. Concepto.'

procesaJistas.

5Y5

(arts. 71 y 72 c.P.) y privadas (art. 73 C.P.), segn sea pblico (Ministerio Pblico) o privado (ofendido) el titular de su ejercicio. A su vez, las
acciones pblicas, por su promocin, se subdividen
promovibles de
oficio (art. 71 C.P.) opromovibles a instancia de parte (art. 72 c.P.),
de acuerdo a que no sea obligatorio o ~, la provocacin de la actividad
persecutoria por parte del ofendido ".
La regla es la accin de ejercicio pblico promovible de. oficip, Las

en

excepciones son la accin de ejercicio pblico promovible a instancia de

parte y la accin de ejercicio privado ".

2.2,1, Accin de ejercicio pblico promovible de oficio

Por regla la accin penal es pblica y se ejerce de oficio J4 (art. 71
c.P.; definicin por exclusin) ",
El art. 120 C.N, otorga al Ministerio Pblico -rgano independiente,
con autonoma funcional y autarqua financiera- la funcin de. promover la
actuaCin de lajusticia en defensa de la legalidad de los intereses generales
. de la sociedad. De este modo, el constituyente nacional ha optado por crear
una nueva funcin del Estado independiente de las tres restantes (ejecutiva,
legislativa y justicial) a quien le adscribe la accin e/l se/ltido formal o

--

Sobre el tema, Alfredo VELEZ MARI CONDE, Derecho procesal penal, t. I. Lerner,
Crdoba., t986, p. 277 Y ~s,
J) FONTAN BALES!,RA, Carlos, Derecho pe/lal .. [ntroc/t.lccin y Parl general,
Abeledo~Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 645.
.
H NUEZ, Manual, p. 201.
J' DE LA RUA. Jorge, C6digo Penal argentino. Parte general, 2- ed., D~paJma,
Buenos Aires, 1997. p. 1. J 44.
J2

,,'

596

La punibi!idad

Fabin 1. BaJcarcc

accin propiamente dicha, de ejercicio pblico. Siendo uno de los c'oralarios del principio republicano de gobierno la divisin de funciones del poder,
las provIncias federadas deben reflejar la existencia de la nueva funcin del
poder en sus sistemas locales (arts. 5' y 6' C.N.). Mientras el convencional
constituyente nacional no dispuso el lugar que le cOlTesponda al Ministerio
Pblico en'el sistema republicano, le cupo a las provincias la facultad de
"dscribirlo a algunas de las otras funciones del poder (ejecutiva [v.gr. Nacin], iegislativa o judicial [ej. Crdoba]), segn la tradicional divisin provenient~ de MONTESQUIEU o excluirla (v.gr. Salta). Una vez otorgado el quicio
InstitucIOnal al rgano, por disposicin de todas las provincias, a travs de sus
representantes en la Convencin Constituyente naciohal, no queda otra posibilidad para los estados federados que acatar el mandato constitucional Jo.
La accin penal de ejercicio pblico, tiene tres caractersticas.
2.2.1. 1. A la primera se la denomina oficiosidad]7 en tanto exige que
la promocin de la accin -la cual se constituye en jurdicamente inevitablesea de oficio por el rgano del Estado habilitado a tal fin.,
, 2,2,1.2. La segunda es la de leg~lidad, que toma necesaria la promocin de la accin, no pudiendo el6rgano habilitado, una vez iniciada, retractarla: la accin se agota por los medios expresamente establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del rgano persecutor.
El Ministerio Pblico est obligado a tal menester, siempre que existan
indicios de que se ha cometido un hecho persguible por accin pblica, a
no ser que existan obstculos fundados en privilegios constitucionales, que
supediten la continuacin de la persecucin a la realizacin de mi antejuicio.
A la legalidad se opone la arbitrariedad, cuando no existe criterio,
legal que establezca la manera en cmo debe actuar el rgano estatal encargad? de la persecucin. Existen autores que consideran como anttesis

Puede verse nu~stro trabajo "Ubicacin instucio~al del Ministerio Pblico en la

Constitucin Nacional" en Semanario Jurdicd; NQ 1282,1613/00.
)7 Algunos autores la denominan oficialidad (~UEZ, ob. cit., p. 202). Otros utilizan
a ambas palabras indistintamente (VIDAL, Humberto S .. Derecho penal argellliJlo,
Advocatus, Crdoba, 1994, p. 502). Pero la oficialidad comprende tanto la oficlosidqd,
como la l~galidad y, adems, la indeclinibilidad e improrrogabilidad de ["jurisdiccin y la
indispo/llbilidad de las pretensioneS (Con fr. VELEZ MARICONPE, ob. cit., n, p. 176).
Sobre el origen inquisitivo de la oficialidad, VIVAS USSHER, Gustavo, Manual de derecho
procesal penal, t. 1, Alveroni. Crdoba, 1999, p. 210.
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597

el binomio legalidad - oportunidad ", entendida esta ltima como la posibilidad de que no exista siempre la necesidad de promover y ejercer la
accin, sea no inicindola, sea suspendiendo su ejercicio antes de que quede firme la sentencia con la cual se agota dicho deber 39, sea limitando su
ejercicio cuantitativa o cualitativamente, sea remitiendo la sancin una vez
firme la sentencia que la impuso.
Pero lo cierto es, que tanto un sistema legal como uno arbitrario pueden compatibilizarse con criterios de oportunidad. De hecho nuestro sistema legal, h.:l receptado un conjullto de aqullos, entre los que se destacan
algunas de las denominadas excusas absolutorias, la suspensin del juicio a
prueba (art. 76 bis y ss. c.P.), la eximicin de pena en el delito imposible
(art. 44, cuarto prrafo c.P.), la condenacin condicional (art. 26 y ss. C.P.),
la libertad condicional (art. 13 C.P.) 40.
Incluso, para quienes hacen dogmtica analtica de nuestro Cdigo
Penal a partir del finalismo en su vertiente monista-~ubjetivista, la existencia del resultado en los delitos culposos no es ms q'ue la aplicacin de un
criterio de oportunidad por parte del legislador ". Por otro lado, un sistema
arbitrario puede tener como pauta la 'iniciacin, consecucin yfinalizacin
, de la persecucin' penal, cualquiera sea la clase de delito, descartando toda
posibilidad de dejar impune alguno.(rechazo de la oportunidad).
2.2.1.3. A la ltima se la designa con el nombre indivisibilidad. De
haber varios partcipes (en sentido amplio) no puede, ejercerse 'ia accin
contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros 4'.

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NUEZ, ob. cit., p. 202.

19 Sobre el tema, CAFFERATA NORES, los Ignacio, Imroducn al derecho procesal penal, Lerner, Crdoba, 1994, pp. 34 Y 35.
..
.0 Conf. DE LA RUA, Jorge, "Disponibilidad de la accin pblica'.', en Suplemento
. Revista Tribuno, ao 1I, N 9, Crdoba, p. 243.,
'
41 Explica S~h{jne: "All donde la ley hace depender la punibilidad de una lesin reprochable.a la norma, dl!-Ia realizacin del perjuicio para el bien jurdico -la "situacin del
resultado"-, este elemento queda fuera de los presupuestos del deliro. En tanto se con'sidere
su necesilria re!aci6? .. ~giC'a recproca, la dosificacin de los 'presupvestos de la punicin
indiferentes a la culI?abilidad es uria cuestin de convenienci" (SeHONE, Walfgang,lmprudencia, tipo y ley penal, trad. Patricia Ziffer, Universidad Externdo de Colombia,
Bogot, 1996. p. 18):
-42 CO,nf. TORRES BAS, RaAl..Apllnte.f de derecho procesQ.l penal (Clases magtrales), [,1, Librera Facultad, Crdoba, 198'7, p. 91.
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Fabin l. BakaY'ce

La punibilidad

2.2.2. Acci,ll de ejercicio pblico promovible a instancia de parte

Existen'accionespblicas en que el ofendido nq [ene el ejercicio de la
accin penal, sino un derec/o preprocesal (anterior al proceso) ytambi~n
sustantivo, que es la facultad de provocar la promocin 43.
La instQn~ia a travs de la cual, se puede realizar este derecho es la
demmcia.(espo"ntnea aunque informal manifestacin de la existencia del
hecho ante la autoridad competente debidamente documentada) o acusacin (que se plasma en una querella con las formalidades exigidas por la
ley) del agraviado por el delito. Estas remueven el obstculo al ejercicio de
la accin siempre que la persna que lo realiza conozca l.a conse.cuencia de
su accionar, pues. caso contrario, no estara ejerciendo un derecho, sino
ejecutando una actitud ignorant~.
"
'Desde la.ptica de la oficiosidad, la instancia, una vez incoada, es
irretractable. Desde el punto de vista de la divisibilidad es divisible objetivamente, en tanto concurran en el. mismo contexto -distintos hechos
subsumibles en delitos de accin de ejercicio pblico promovible a instancia
de parte. Una vez ejercida, es indivisible subjetivamente, respecto del hecho por ercual se impetr. El derecho otorgado al agraviado es una manifestacin del principio de oportunidad, legalmente receptado y, por ende,
mbito exclusivo de la norma sec.undariadirigida a los rganos del Estado.
.De acuerdo al arl. 72 C.P., son acciones dependientes de instancia
pri vadas las que nacen de los siguientes .delitos:
1. Los previstos en los arts. 119,120 Y 130 c.P. cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 9l.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin'embargo, en los casos
de este inciso se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o
inters pblico.
Concurren razones. de inters pblico para ejercer de oficio I~ accin, cuando su conocimiento y juzgamiento (.esulta til, conveniente o necesario para el orden o bienestar de la comunidad. Estamos frente a razo. nes de seguridad pblica; si por su naturaleza o circunstancias el hecho
resulta sintomtico de un peligro potencial para la incolumidad de las personas o bienes de los te~ceros en general 44.

3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres 00

convivientes.
En estos casos no se procede a formar causa sino por acusacin O
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin
embargo, se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un
menor que no.tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por UnO de su,
ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre aigunos
de stos y el menor, el fiscal puede rictuar de oficio cuando as result8re
ms conveniente para el inters superior de aqul..'
En el caso del. inc. 1, la supeditacjn de la accin a la instancia del
agraviado, solo se debe al. inters de ste en el que el strepitLls fori no
agrave la lesin a su integridad sexual causada por los delitos apuntados en
dicho apartado. En los dems casos, (incs. 2 y 3), el legislador tia tomado en
cuenta' el exclusivo inters del, agraviado 45.

598

2.2.3. Accin de' ejercicio privado

Son acciones de ejercicio privado aquellas en que si bien existe
tambin un inters social en la persecucin y represin del delito, ste se
criba e identifica con el inters del agraviado por el hecho; o, como expresa ZAFFARONJ ", se ajusta al inters del ofendido, el cual lo ejerce en
forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir
un actor penal pblico (Ministerio Pblico) como en el caso. de las acciones de ejercicio pblico (pro movible de oficio o a instancia de parte),
existe un actor penal privado.
Son acciones privadas (art. 73 c.P.) las que nacen.de los siguientes delitos:
l. Calumnias o injurias. La accin por estos delitos puede ser ejercitada slo por el ofendido y despus de su muerte porel cnyuge, hijos, nietos
o padres sobrevivientes (art. 75 c.P.).
2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154y 157 .
3. Concurrencia desleal, prevista en el.art. 159.-

'.

" VELEZ MARI CONDE, ob. cit., t. 1, p. 279.

w NUEZ, ob. cit.. pp: 203 y 204:

599

'

.J M/flatis murandi. NUEZ, ob. cit., p:203.

.6 ZAFFARONI. Eugenio. Ma/lual de derecha pellal. Parte general, Ediar: Buenos

Aires, 1998, p. 648.

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600

"'Fnbin 1. Balc~rce

4. Incumplimiento de los deberes de asistenciafainiliar, cuando la vctirria fuera el cnyuge.

En el caso de los apartados 2, 3 y 4, se procede nicamente por
querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representa.ntes
legales (art. 76 C.P.). Segn expresa NEZ: "A pesar de que el art. 76
,admite que en los casos de delitos de accin privada seproced~ por querella o por dewncia, slo la primera es procesal mente apta para hacerlo, pues la segllnda no significa ejercicio de la accin, ni liga al denunciante al procedimiento" 47.
La accin de ejercicio privado carece del carcter'de oficiosidad,
en tanto no existe promocin de oficio ni tampoco su articulacin es inevitable. En cuanto a la legalidad, tampoco es vlido en este sector pues el
agraviado dispone de la posibilidad de ejercer o no la accin y ell es re'
lractable. Por ltimo, en relacin con la divisibilidad; si en el mismo contexto concun'en varios delitos de accin de ejercicio privado, puede no ejercerse la accin o slo ejercerse respecto de algunos. Desde el punto de
vista subjetivo, la accin puede ejercerse contra algunos o contra tod'os los
partcipes (en sentido amplio) del delito.
, Incluso, en los delitos de accin de ejercicio privado, la pena'impuesta
por',sentencia firme puede ,extinguirse por el perdn (art. 69 c.P.).

Sinopsis - Acciones penales

De

Cl~~Hlcacin

Clasificacin

ejercicio

segn

pblico

por su
promocin

Acciones. -

60l

La punibilidad .

Promovible de
oficio (art. 71 c.P.)

Promovible a
instancia de parte
(art. 72 C.P.)

su disposicin

.:-

3, Extincin de la accin penal

.i

:.1

Para caracterizar una callsal como extintiva de la accin penal Ode la

j.

pena es necesario que produzca la caducidad de ell.as con la concurrencia

de los siguientes requisitos: que no se trate de un~ novacin legislativa, es
decir, un cambio favorable al reo de la,ley vigente en el momento de consumacin del hecho delictivo; que cons'tituya un suceso posterior a dicho mo- ,
mento.; y que sea un modo anormal de producir tal cancelacin 48.

La muerte del sujeto activo del hecho penalmente tpico"antijurdico y

culpable -se trate del autor o de cualquiera de los partcpes- produce la
extincin de la pretensin punitiva del Estado con respecto a dicha persona:
Aunque el texto legal slo atribuye a la muerte del imputado la natu-'
raleza jurdica de causal de extincin de la accin penal -que implica la
terminacin de su cur~o sin haber alcanzado su finalidad 49_ es evidente
que dicho suceso no slo afecta la potestad estatal de someter a investigacin y juzgamiento a la per~ona fallecida, sin tambin la de ejecutar en'
su contra una sentencia judicial que la condene a una pena O le impop.ga
una medida de seguridad. Por ello, segn se haya dictado o no dicha
sentencia firme al momento de producirse la muerte del autor o del partcipe del delito objeto del proceso, podremos asignarle al hecho del fallecimiento del condenado o del imputacjo, respectivamente, el efecto extintivo,
de la pena o medida de seguridad o de la accin penal.
La amplitud de las consecuencias cancelatorias de la pretensin punitiva estatal que la uniformidad de la'doctrina reconoce a la causal en estudio, tiene como fundamento el principio de personalidad de la pena, ,
que constituye uno de los lmites impuestos a la coercin penal en resguardo de las garantas individuales propias del 'Estado. constitucional de dere-

De ejercicio privado (art. 73 C.P.)

"~o

:'.'

~l NUEZ, ob. cit.! p'. 205.

'l' !.~I

PORTO, Jess, ~'De!imitacin de las causas de extincin de la'accin penal y de la

pena", L.L., 79-888.
--,
,
.'" NUEZ, Ricardo c., Las disposiciones generales del Cdigo Penal, umer, Crdoba,
1988. p. 268.
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3.1. Muerte del imputado

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Carlos Ju.1io Lasca60 (h)

La Pllnibilidad

cho. Dicho postulado implica que la pena no puede trascender la persona

del que la sufre, pues tiene su finalidad con relacin al ~ujeto de la misma '0.
Dicho postulado -que como hemos visto, a partir de la reforma de
1994 asume jerarqua constitucional- es una consecuencia del principio de
culpabilidad que exige la responsabilidad penal fundada subjetivamente en
el hecho propio del autor o partcipe, lo que impide el traslado a un tercero
de las consecuencias jurdic"as del "hecho ilcito penalmente tpico atribuido a
quien ya ha dejado de existir.
Se trata de una causal general> porque -al igual que las contempladas
en los incs. 2 y 3 det art.. 59- se refiere a cualquier clase de acciones penales, a diferencia de la prevista en el inc. 4 que est circunscripta a las
acciones privadas :iI.
'
. . ..
.
,
Tambin es una causal personal en cuanto a la extensin de sus efeclOS, los cuales slo alcanzan a la persona del imputado o condenado fallecido, y no pueden favorecer a los restantes partcipes del hecho delictivo, ni
influir sobre S~IS respectivas situaciones'jurdicas. "Tampoco perjudica a los
herederos del muerto, desviando hacia ellos la ~cci6n penal" 52. Distinta es
la situacin de la obligacin resarcitoria civil, cuya transmisibilidad a los
herederos establece el arto 70 c.P.
La causal en estudio debe tener como presupuesto el hecho de la
muerte. El concepto de sta puede ser natural (art. 103 C.C.), que coincide con la denominada muerte real que se produce en e1 instante de deten;
cin de las funciones cardiocirculatorias y respiratorias. Pero tambin puede tratarse de un proceso irreversible de muerte ..cer~bral que requiere la
verificacin de modo acumulativo -con persistencia ininterrumpida durante
seis horas despus de su c;onstatacin tonjunta- de los signos enumerados
por el arto 23 de la ley de trasplantes de rganos 24.193 (B.O. 26/4/93)".

No puede equipararse al concepto de muerte como hecho exigido por

el art. 59 inc. 1 C.P., la ausencia CO/l presunci6n de fallecimiento regulada por los arts. 15 a 33 de la ley 14.394, que slo atiende a las finalid"des
civiles all previstas 54. Es que el ausente puede reaparecer (art. 32, ley
14.394) y por ello, a los .fines de la extincin de la accin penal, no est'
muerto, sigue con vida 55.

602

:lU GOMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal, Bljenos Aires, 1939, t. r, p. 677, ap.
344; EDWARDS, Carlos Enrique, Garantas cOlIstituciollal~s en materia pllal, Astrea,
Buenos Aires, 1996, 74, pp. 162 Y 163.
.
.11 TE~AN LOMAS, Roberto A. M., Derecho pellal. Pal1e general, Astrea, Buenos Aires,
1980, t. 2, p. 100; NUEZ. Ricardo c.. Las disposiciones generalesdd Cdigo Penal. p. 269.
n NUEZ, Ricardo c., Derechu penal argentino. Parte generaL. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1960. l. Il, pp. 154 Y 155.
lJ La muerte natural del imputado o del condenado se acredita segn lo dispuesto por
el arto 104 Y ss. c.e. El hecho de la defuncin se prueba -por regla general- con el certificado

3.2. Amnista

603

56

3.2.1. La voz amnista; etimolgicamente, deriva de la locucin griega

cunnesis, que significa prdida de m~moria, olvido. La amnista es un acto
de soberana interna del Estado por el que, fundado en graves razones de
orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le
compete valorar, ste, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polticos e infracciones contravencionales. o disciplinarias), ocurridas can anterioridad, produciendo la extincin de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios-del beneficio, quienes nopueden
renunciarlo y, una vez reconocido por una resolucin judicial pa~ada en
autoridad de cosa juzgada, es irrevocable.
3.2.2. El problema de la naturaleza jurdica de es.la causal consiste
en indagar si al conceder una amnista, el Poder Legislativo est ejerciendo
una funcin jurisdiccional o si...se trata de tina atribucin esencialmerlte po-

otorgado por mdico (art. 55, inc. 1, decr. ley 8204/63) o pofaut!Jridad p'oJicial o civil,
sU-\icripto por dos testigos que hay'an visto el cadyer, en las situaciones de excepcin
contempladas pof-el inc. 2 del referido texto legal. La certificac.i6n del fallecimiento a los
fines del transplante de rganps debe"r ser suscripta por dos mdicos -de los cuales uno
debe ser neurlogo o neuro;irujano- que no sean integrantes dell<guipo que realice.ablaciones
o implantes de rganos del fallecido (art. 24, ley 24.193) .
'4 NUEZ, Ricardo c., Las disposiciones generalu del Cdigo Penal. pp. 269 Y270.
"LAJE ANAYA, Justo -GAVIER, Enrique~ Notas al Cdigo Penal. Lemer, Crdoba;
1995,1.1, p. 349.
~ Seguimos lo que expusiramos en La amnist(a ~n el derecho argem.ino. Marcos
Lemer, Crdoba,1989.
." .
.

Carlos Julio Lascano (h)

La punibilidad

ltica que le confiere la Constitucin; en ei ltimo supuesto, si lo es en forma

exclusiva y excluyenre de roda consideracin jurdica, o si, por el contrario,
sta tambin tiene relevancia.
3.2.2.1. Para la mayora de lo doctrina la concesin de amnistas reviste
.la calidad de un acto de gobierno, de naturaleza esencialmente poltica.
3.2.2.2. Algunos opinan que, sin dejar de ser un acto privativo del
gobierno, de allo contenido poltico, la amnista conlleva en s el ejercicio de
una funcinjurisdiccionaL

3.2.4.1. Corresponde al Congreso de la Nacin la potestad de amnistiar las siguientes infraciones: a) Infracciones de derecho penal comn,
reguladas por el Cdigo Penal y sus leyes complementarias, con la nica
excepcin de los denominados delitos de imprenta (arr. 32 C.N.); b) Contravenciones a las denominadas leyes federales, o sea, a aquellas que regulan las materias que la Constitucin Nacional ha conferido al Congreso
(incs. 1, 2, lO, 11, 13, 14, 18 Y 32 del arr. 75, segn la numeracin dda
reforma de 1994), especialmente el ltimo inciso que se refiere a los denominados poderes implcitos del Congreso .
3,2.4.2. Las legislaturas de las provincias podrn conceder amnistas,
de conformidad a lo regulado en sus propias constituciones, en dos casos:
a) con respecto a las contravenciones locales, Como las contempladas en
los cdigos de faltas, por no haber delegado a la Nacin el poder de polica
local. b) en relacin a los delitos de imprenta,
El Podcr Legislativo no est autorizado para desprenderse a favor de
otros poderes del Estado, de su potestad constitucional de desincriminar
determinados hechos delicti vos ocurridos en el pasado.
Por ello, no habra sido vlida una ley de amnista como la N 714 de
1875, que dispuso que el Poder Ejecutivo podra hacer extensivos "los
beneficios de esta ley, :i los exceptuados por el artculo precedente, cuando y en los casos que lo estime conveniente". Tampoco podra. el Congreso delegarle al Poder Ejecutivo la facultad de sealar qu delitos estarn
comprendidos en la amnista.,
El Poder Ejecutivo no podra legtimamente ejercer dicha potestad de
clemencia durante el receso parlamentario. ni aun con cargo de obtener la
posterior ratificacin legal. El arr. 99 inc. 3 de la Constitucin reformada en
1994, excluye expresamente las nonn.s que regulan la materia penal, de la
facultad del Poder Ejecutivo -cn.acuerdo general de ministros- de dictar decretos por razones de necesidad y rgel1cia. Menos aun podra disponer el
poder administrador de la atribucin de otorgar indultos en favor de procesados,sin que a su respecto exista sentencia condenatoria firme, pues' eUo importara una inconstitucional invasin de la esfera reservada al Parlamento.
La ley 22i924' d'el gobierno militar fenecido en 19p, denominada de
pacificacin n'aciollal fue inconstitucional porque signific un exceso de
los poderes reconocidos a los gobiernos de [aEto para conceder amnistas
generales, por no existir";1fna verdadera necesidad y urgencia cuando era
inminente el restablecimiento del Congreso de la Nacin,

604

. 3.2,2.3. Sostenemos que la amnista es una institucin de derecho p-

blico, cuya naturaleza participa de un doble Carcter: poltico, por un

lado, y jurdico por el otro.
Constituye un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por
consistir' en una potestad c1~ clemencia que el Poder Legislativo puede
ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de poltica criminal,
que no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal,
.debe sujetarse a los principios constitucionales. Es decir, pese a tratarse
de' un acto de clemencia del Congreso, va ms all de la normal facultad
legislativa penal, porque no implica un cambio en la concepcin represiva
del legislador para el futuro y slo abarca retroactivamente hechos del
pasado, a los que priva de punibilidad.
3.2.3. Si nos interrogamos acerca de cul es la razn de ser de una
i~stitucin, es decir, el porqu de su ofigen, deberemos resolver'el problema

delfundamento de ella. Si, por el contrario, la pregunta versa sobre cules

son los objetivos que aqulla debe lograr, o sea, para qu se utilizar, estaremOS frente a sus finalidades.
'El fundamento de la amnista es una razn de necesidad extraordinaria
y superior, prudentemente evaluada por el rgano legislativo, que hace imperioso Optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya
ocurridos, con lafinalidad de restablecer la tranquilidad de la comunidad.
3.2.4. Dado que la amnista es un acto de gobierno con forma de ley,
resulta lgico que los rganos facultados para la sancin de las leyes, segn'
la competencia que por el rgimen federal les corresponde, sean los que
. han sido investidos por la Constitucin; de manera exclusiva y excluyente,
de la facultad de conceder aquella medida de clemencia.

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605

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606

Carlos Julio Lascano (h)

.. 3.2.5. Clzracteres. A pesar de la deficiencia de las disposiciones normati,:,as, tanto constitucionales como legale~. que se observan en nuestro
derecho positivo, la doctrina ha sealado como los principales caracteres
de la institucin, los siguientes:
3.2.5.1. Generalidad: de los caracteres de la amnista, ste es el
nico que expresamente ha consagrado la Co'nstitudn Nacional como requisito ineludible que deber observar el Congreso para su concesin: que
tales medidas de clemencia sean generales (art. 75 inc. 20)
Correctamente entendido, el concepto de generalidad de la amnista,
asume los siguientes signific&dos:
3.2.5.1.1. Objetividad e impersonalidad, pues se amnistan hechos,
no personas. El alcance a las personas sobreviene, ope legis, por el.art. 59
inc.2 C.P., pues la amnista es impersonal como carcter distintivo. Puede
hablarse jurdicamente de indultados, pero no de amnistiados, en sentido
de personas, sino de hechos .a~n~stiados. 'Didcticamente, es ,reql, no
personal...
. '
3.2.5.1.2. Totalidad, ya que. alcanZa a todos los hechos en ella ca m- .
prendidos, cualquiera sea su tipo o especie delictivos (nicos o plurales).
Ambos conceptos confluyen en la prohibicin constitucional de individualizar a los sujetos que se vern beneficiados con la medida, ya sea a travs
de la referencia a un hecho concreto y determinado al que aqullos aparecen vinculados por su participacin en su ejecucin (verbigracia, amnistiar
el homicidio cometido en perjuicio de Luis o el ejecutado por Juan), ya lo
sea por la m~ncin, expresa o implcita, directa o indirecta, de las prsonas
que participaron enlos hechos amnistiados.
De los caracteres de la amnista, el de la generalidad es el nico cuya
inobservancia pu-ede dar lugar, en cada caso concreto, a la declaraci6J).
judicial de i"constitucionalidad de)a ley que la. concede.
3.2.5.2. De orden pblico: este 'es un concepto lmite, que consiste
en el cOrij unto de condiciones fundarrentales de la vida social instituids en
una comuriidd jurdica, las cuales, por afectar centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser aIteradas por la voluntad de los individuos, ni en
. su caso, por 'la aplicacin de normas extranjeras,
Dado que la amni.sta ilI)plica una renuncia por parte del Estado a su
potestad punitiva, fundada en la necesidad de alcanzar la pacificacin y
tranquilidad de la comunidad, la extrema determinacin que adopta el Congreso no puede verse desvirtuada ni entorpecida p.or la valoracin individual

La Jmnibilidad

607

que pretenda. hacer

de su conveniencia cada .uno de los benefici~rios de 1~
.
, hechos a,mms"tlados, y su cumplimiento se impone coactivamente, al margen del mteres personal de alguien sobre la continuidad del curso de ia
actividad represiva.
'
3,.2.5.3. lrrenunciabilidad: en virtud de este carcter; vinculado
con el anterior, los efectos de la amnista no pueden ser rehusados ni
rechazados,porque por fuerza de la propia ley y a partir del m.omento que
ella determina, $e derivan para sus beneficiarios verdade"ros derechos
subjetivos pblicos, que no son disponibles por sus titulares para no desvirtuar los fines ele orden pblico que determinaron su sancin, En consecuencia,- como toda renuncia slo puede reconocerse en rel'acin de dere- .
chos de los cuales puede disponer su titular, los emergentes de la amnista
no pueden ser rechazados por ste.
Laley de amnista no podra supeditar su operati vidad a la peticin de
los propios intere,sadQs, y aqulla debe aplicarse aunque stos omitieran
solicitarlo, lo quena puede impedir la discusin judicial sobre su procedencia para determinar si el caso concreto est o no comprendido en las hiptesis legales.
3.2.5.4. Irrevocabilidad: la doctrina mayoritaria ha circunscripto indebidamente esta cuestin a la ley qu. otorga la amnista, concluyendo en
propugnar un verdadera imposibilidad jurdica de la derogacin de aqulla
en virtud de la ultraactividadeomo ley ms benigna. Pero, en realidael, s~
deber~a centrar el anlisis no 'en la ley de amnista, sino en los beneficios o
derechos que de ella derivan.
No vemos inconveniente en que una ley de amnista pueda ser dero
gada o modificada por otra ley posterior; cuando as ocurra, si la primera ha
lesionado garantas de raigambre constitucional y 'as lo declara el Poder
Judicial ante casosconcretos, no se habrn generado derechos sllbf~[\'os
pblicos, razn' por la cual no podrn ser considerados como irrevocablemente adquiridos .. Por ello,' slo podr hablarse cOn prbpiedad de la
irrevocabilidad de tales derechos cuando el Poder Judicial, ~ediante sentencia firme, haya aplicado en cada caso concreto la amnista derogada,
por no haberla considerado repugnante a aquellas garantas.
.
3.2.6. Alcance. Bajo esta denominacin se estudia el objeto sobre el
que recae la amnist.a, es decir, su extensin objetiva, par~_determinar cu-

.
'

G08

Carios Julio La!icano (h)

les son los hechos comprendidos en la medida de clemencia, y cules los

que resultan excluidos.
El alcance de la amnista debe ser determinado por la propia ley que la
concede, en la forma ms clara y precisa posible; el Congreso de la Nacin
puede vlidamente amnistiar cua~quier clase de delitos (po[[ticos o coIIlLInes; salvo losde imprenta), pues la Constitucin Nacional no ha restringido en forma alguna aquella potestad privativa del Parlamento, ni siquiera
::r:te hechos de gravedad inusitada, por el repudio de la conciencia universal
que despienan, como son los de!os de barq,arie odiosa, el terrorismo con
sus medios ati"oces de comisin constitutivos de verdaderos crmenes contra lalllll11anidad y la traicin a la patria.
Aunque admitiendo que las amnistas generalmente fueron concedidas para delitos polticos, en la actualidad se ha impuesto la tesis amplia que
admite que la amnista pueda ser vlidamente otorgada no slo a los delitos
polticos -como propugnaba la tesis restrictiva- sino tambin a los delitos
com,unes, aurique no tengan ninguna vinculacin con los pri.meros.
"Slo cabe considerar como un lmite temporal de la extensin objetiva .'
de la amnista -que se desprende Como una exigencia lgica derivada de la
retroactividad que la caracteriza- el momento de sancin de la: ley respectiva: los hechos anteriores a l pueden ser alcanzados, no los posteriores.
3.2.7. Efectos respecto de los partcipes. A diferencia de las restantes causales del art. 59 c.P., sta funciona objetivamente, pues al
. privar de "efectos criminas os a ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad,-sin consideracin alguna de las personas que han
, intervenido en su ejecucin, en virtud de la objetividad y la imperatividad
que estn implicados en el carcter de geeralidad"que debe reunir la
-amnista por exigencia constitucional.
. Mientras las otras causales de "extincin de la accin penal (muerte
'del imputado, prescripcin y renuncia del agraviado respecto de los delitos
de accin privada), pueden eliminar la punibilidad slo en relacin aloa los
partcipes a quienes benefician, dejndola subsistente para los dems; la
amnista extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso
, ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida.
,
Por ello, son alcanzados por sus efectos no slo sus autores y coautores,
"~ino tambin los cmplices -necesarios y no necesarios- y los instigadores,

\1

La punibilidad

.e

609

conocidos o ignorados al momento de dictarse la ley de amnista, incluso los'

que se encontraban prfugos ".
"

3.3. Prescripcin: causas de suspensin e interrupcin

33.1. Concepto. La prescripcin de la accin penal es "una causa de

extinci6n de la pretensin represiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisin del delito, segn los plazos que fija la ley,
impidiendo la iniCiacin o prosecuCin de la persecucin penal de los supuestos respon"sables -como autores o partcipes- a quieneS' beneficia, dejndola subsistente con respecto a los dems.
La prescripcin no borra el delito, como hecho penal mente tpico,
antijurdico y culpable, sino que elimina su punibilidad, pues extingue la
accin "penal, sea pblica de oficio, pblica dependiente de instancia privada o privada.
3.3.2. Fundamento. La prescripcin de la accin penal hasido admitida "en la mayora de los cdigos penales contemporneos, pese a que se
mantienen las polmicas doctrinales que dan lugar a diversos argumentos
sobre su fundamentacin:
3.3.2.1. Desde un enfoque procesal, se alude a las dificultades probatorias que se derivan del transcurso deLtiempo", pues ste hace desaparecer los rastros y efectos del delito .
3.3.2.2. Otros consideran que la prescripcin es una institucin que
sirve para fortalecer la necesaria seguridad jurd!:ca, pues elimina un estado de incertidumbre en las relaciones jurdico-penales entre el delincuente y el Estado.

n Salvo quc,"I~"propia ley de amnista l disponga en trminos ex.presos,110 abarca a

los encubridores",:,~"ues en nuest'ro Cdigo Penal el encubrimiento! es un delito contra la
administracin de justicia, que deb~ estar comprendido en la medi.da para que ste pueda
alcanzarlo, lo cual' tambin pede ocurrir -aunque la "i yde amnista no lo mencionecuando el encubrimiento es un ,delito comn cometido para ocultar un delito poltico
comprendido en aquella, o p~r~ asegurarlo"

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Carlos Julio Lascako (h)

La punibilidnd

3.3.2.3.1 Desde la perspectiva de la prevenciQn: especial se estima'

que el derech'o penal no debe actuar sobre quien ha lqgrado su reinsercin
. 'Social avalada por su abstencin de delinquir durante un largo tiempo, porque ha desaparecido la necesidad de la pella.
3.3.2.4. Algunos afinnan que el paso de un prolongada perodo de
tiempo luego de la comisin del delito, adems de tornar difcil la justificacin por parte del inocente, hace cesar el da;10 social, por lo que, "desaparecido el dao poltico, se torna intil la reparacin penal" ss. Se produce
as el debilitamiento o la de,struccin por el tranScurso del tiempo de los
efectos morales del delito en la sociedad, que "extingue la alarma social
ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima,
que es lo que constit~ye el fundamento poltico de la pena" ".
'Coincidimos con NEZ en que el Cdigo Penal se atuvo originariamente a este fundamento cientfico, pues no prevea ninguna causa
i"terr~ptora de la prescripcin de la accin penal. Pero a partir de la ley
de fe de erratas 11.221, que incorpor la interrupcin de la prescripcin
por la comisin de otro delito (art. 67, 4'), la prescripcin pas tambin
a tener basamento en la presuncin de enmienda del imputado. "La comi'sin de un-nuevo delito . a la par que renueva el recuerdo s<]cial del delito
anterior, echa por tierra la presuncin de enmienda del imputado" 60. Ello
introdujo la falta de neGesidad de pena, como razn poltico-criminal de
prevencin especial, que se suma a la inicial, es decir, que se hace intil la
prevencin general cuando se apaga el recuerdo del delito y el sentimiento de alarma que un da pudo producir.
A partir de la ley 13.569 que incorpor la secuela del juicio como
nueva causa de interrupcin de la prescripcin de la accin penal, sta
tambin pas a fundarse en lafalta de voluntad persecutoria de los rganos pblicos o del parti"ular encargados de instar la prosecucin del juicio
penal. "Con esto, se ha introducido un factor interruptor totalme~te extrao

al fundamento cientfico de la prescripcin de la accin penal, porque carece de influencia poltica a s~ respecto" 6! .

610

3t CARRARA. Frnnc'esco, Programa del Curso de derecho criminal, traducido bajo la

direccin de Sebastin Soler, Depalma, Buenos Aires, 1944, 576.
~9 NUEZ, Ricardo c.. Manual, p. 208.

'" NUEZ. ab. cit., pp. 208 Y 209.

611

La combinacin de todas estas razones de poltica criminal puede servir de fLlndament~ para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendi,
declarando extinguida la accin penal por el transcurso del tiempo.
. ,,"

3.3.3. Naturaleza jurdica. La discusin sobre la naturaleza jurdica

de la presCripcin de la accin penal est referida al carclcte; .sustantivo,
procesal o mLrlo de la institucin en estudio.
.
3.3.3.1. Para unos es de naturaleza lilaterial, porque extingue la potestad represiva y su regulacin corr~sponde al derecho penal de fondo.
3.3.3.2. Para otros, su naturaleza es procesal, porqtie impide la prose. cucin del proceso y su regulacin pertenece al derecho. penal adjetivo y,
adems, porque la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo,
es una cuestin procesal que constituye el fundamento de la prescripcin.
3.3.3.3. Tambin se le asigna tina naturaleza mixta, ya que aunque por.
su esencia la prescripcin es material, produce efectos procesales 62.
Nos inclinamos por la primera solucin, por los motivos que brinda
RICA ROO C. NEZ: "Enel derecho'positivo'nuestro es indudable la natura'leza material de la prescripcin, ya que extingue la potestad reprsiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. El hecho de que la extincin de la, potestad represiva por prescripcin impida la prosecucin del
proceso (art. 350, inc. 4 c.P.P. de Crdoba; art. 336, inc. 1 C.P.P.N.) y exija
su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no le
atribuye a la prescripcin de la accin naturaleza mixta, porque est.as consecuencias, como, por el contrario, sucede cpn la caducidad de la instancia, no
encuentran su fuente en la h;y procesal, sino en la ley de fondo" ".
La consecuencia ms importante de la admisin de la natural~za material de la prescripcip de la accin penal radica en qu~ las modificaciones
legislativas delos plazos o condiciones de la prescril'cin .no pu~den apli-

NUEZ, ob. cit., p. 209.

. . . .
VERA BARROS, Osear: La prescripci6/1 penal en el (:digo Pellal; Bibliogrfica
Argenna. Buenos Aires, 1960, Cap. I. 3.
.'
6] NUEZ, M(lIlff~/, p. 209.
61

6J

La pnibilidad

Carios Julio Lascano (h)

612

C'rse en forma .retroactiva si perjudican al imputado. Si la prescripcin

tuviese naturaleza procesal, las reformas de su regulacin podran siempre
.aplicarse retroactivamente

64. .

'

3.3.3.4. Caracteres. Ellos son:

3.3.3.4.1. La prescripcin es de carcter personal, toda vez que elimina la punibilidad slo en relacin a los partcipes a quienes beneficia,
dejandola subsistente para los dems. Por ello, corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito (art.
67 S C.P.). Al carcter personal de la prescripcin no se opone el hecho
de que, una vez.iniciado, el proceso penal pu<;da -para todos los partcipes;
~llspenderse en razn de la misma cuestin previa"o prejudcial O interrum
pirse por un mismo acto procesal 65.

1.'

3.3.3.4.2, Tambin se ha sostenido que la prescripcin de la accin

penal es una institucin de orden pblico 6'. Ello trae aparejada la consecuencia que aqulla -sin perjuicio de que el imputado pueda solicitarla- opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio, a diferencia de la prescripcin civil que slo puede serlo a peticin de parte por la va de una
excepcin. Adems, en ,el derecho civil la prescripcin es renunciable, lo
qu~ no ocurre con la institucin en estudio en.el mbito del derecho penal,
pues se encuentra al margen del in'ters individual. '
'
3.3.3.5. Plazos. El art. 62 C,.P. establece diferentes plazos para la
prescripcin de la accin penal, de conformidad a la especie y medida
de la pena conminada legalmente en abstracto para el delito imputado.
Aquella disposicin siempre tiene en cuenta la especie de la pena. En
el iric. 5 (multa) -a diferencia de los restantes incisos-, no toma tambin
en consideracin, para fijar el. plazo bianua,de prescripcin, la perpetuidad atemporalidad de la pena.
En los supuestos de delitos conminados con penas perpetuas, el'plazo'de prescripcin es de quince aos -el ms extenso del Cdigo- si se trata
de reClusin o prisin (inc. 1)." y de cinco aos si es de inhabilitacin (inc. 3).

6t3'

Pero si en el primer caso, el delito conminado con reclusin o prisin

perpetua qued en grado de tentativa, "el tiempo de la prescripcin no ser

conforme al mximo de la escala que establece el art. 44, porque, al haber
perdido el carcter de indivisible la prisin o la reclusin, rige el tope mxi:
mo de doce aos establecido en el inciso siguiente. Por otra parte, si ~l

tiempo de la prescripcin siguiera siendo el de quince aos, se alterara el

sistema de la pena del delito consumado y del tentado" ". ,
En los cas"os de delitos. conminados con penas temporales, cuando se
trata de inhabilitacin, el plazo de prescripcin es el ms breve del Cdigo:
un ao (inc. 4). Cuando se trata de reclusin o prisin, la acCin penal se
prescribe cuando haya transcurrido el plazo mximo de duracin de la pena
segn la escala conminada legalmente para el delito imputado, sin que dicho
trmino pueda ser superior a doce aos ni inferior a dos aos (inc. 2).
En el ltimo supuesto -reclusin o prisin temporal- la escala penal
que debe tomarse en consideracin es la determinada legalmente para el

autor respecto del delito consumado, en su forma sirriple, agravada o atenuada. En los casos de tentativa o de complicidad, el plazo de prescripcin
de la accin penal ser el mximo de las escalas penales propias predeter,minadas por la ley para tales formas ampliadas de imputacin (art. 44 en la
primera hiptesis, y arts. 45 y 46 en la segunda). "En el delito 'imposible se
toma en cuenta un cuarto del mximo, pues las otras reducciones son facul-

tativas (art. 44, 5)" ".

.
Si el delito imputado est conminado con penas alternativas o conjuntas osi una de las penas es principal y'la otra accesoria, el plazo, de pres-'
cripcin es nico y no se rige por la pena de naturale.za ms grave segn el
orden del art. SO c.p" sino por la pena de mayor trmino de prescripcin,

porque de el,ladepende la mayor subsistencia de la accin penal oo.

No existen discrepancias sobre 'el caso del concurso ideal, en el cual
se debe tomar el plazo de la pena mayor conminada l(Ogalmente, porque es
la ,nica pena aplicable, segn el art. 54'CP'

<.: ':

LAJE ANAYA, Justo GAVIER, Enrique, Notas al Cdigo Penal. t. I. Lemer,

Crdoba, 1995, p. 357,
61 DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal Argentina. Parte general, 2- ed., Depalma,
Buenos Aires. 1997, p, 1072, N,j4.
~.
"';"NUEZ. Manual, p. 210; Las disposici~nes generales ... , p. 283.
67

6-1 MIR PUIG, Santiago, 5" ed., Derecho penal. Parte general, Tecfoto, "1998, p. 74.
" NUEZ, Mallual, p, 209.
.. CARRARA, ab. cit., 575.

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La Pllnibilidnd

Carlos Julio Las(:ino (h)

En cambio, resulta COntrovertida la manera d~ contar el trmino de

prescripciri en el supuesto de concurso real ~e .j~litos: "Para unos, la
accin emergente de cada delito prescribe por separado, porque los trminos correspondientes a los distintos delitos ~orren paralelamente a partir
del ltimo delito interruptor de las respectivas prescripciones. Para otros,
can arreglo al art. 55 C.P., existe un trmino nico de prescripcin, que
resulta de la Suma ~e los trminos mximos correspondientes a cada delito,
sin que la suma pueda exceder os lmites mximos.de prescripcin que fija
el art. 62. La tesis del paralelismo es la dominante y es la correcta de lege
lata. Elaet. 55, del que se deduce la procedencia de la suma de los trminos
particulares de presc,ipcin, es una regla cuyo objeto es la aplicacin de la
pena. Utilizarla para regular una institucin cuya finalidad es la impunidad,
sIgnifica extender la ley penal en contra del imputado y violar, as, el princi;
plO nL/Ua poena sine lege poeriali. Dogmticamente, la inaplicabilidad del
art. 55 a los efectos de la prescripcin resulta del propio art. 62, que al
establecer los trminos mximes de prescripcin para los distintos delitos,
no admite como base para establecerlos, la pena resultante de la acumulacin de ls distintas penas" 70.
3.3.3.6. Comienzo del plazo. El art. 63 c.P: contempla dos situaciones bien definidas:
3.3.3.6.1. Su primer prrafo establece como regla general que la
prescripcin de la accin penal de los tipos inslantneos cuya consumacin se produce en un mOffiento- empezar a correr desde la medianoche
del da en que se cometi el delito ..
Para la interpretacin del vocablo medianoche en virtud de la remi. sin efectuada por el art. 77 C:P., debemos atenemo'sa lo que prescribe el
art. 24 e.e. 71; por elJo, la iniciacin del trmino de prescripcin tendr
lugar a partir de la cero hora del da siguiente, "y no desde la cero hora del
da en que el delito se hubiere cometido" 12.
3.3.3.6.2. El segundo prrafo del.art. 63 c.P. dispone que si se trata de
un delito continuo, la prescripcin de la accin penal derivada (je l, empie-

za a computar~e desde la medianoche del da en que ces de comeferse.

Se entienden comprendidos dentro de la categora, tanto el delito permanente (estado de consumacin que se prolonga en el tiempo) como el delito
continuado (pluralidad de hechos dependientes entre s) ". En el caso del'
ltimo, es indiferente el motivo determinante del ce.se de la comisin: "Puede serlo, por ej., porque el autor consigui apoderarse de.!a ltima perla que,
guardada con otras, se encontraban en el alhajero; puede ser que el autor
haya vendido el ltimo terreno del loteo fraudulento, o puede ser que el ltimo
hecho no se hubiese podido consumar porcircunstancias ajenas a l" 14.
3.3.3.7. Causas de suspe1lsin e interrupcin.
El originario art. 67 C.P. de 1921 no contena causales de suspensin e
interrupcin de la prescripcin de la accin penal, pues se limitaba nica'
mente a expresar que "correr o ser interrumpida separadamente para
cada una de los partcipes de un delito". A pesar de tal alusin a la interrupcin el Cdigo no contempl ninguna causal, lo que motiv crticas antes de
su sancin, hasta que la ley de fe de erratas 11.221, introdujo el supuesto de
la comisin de otro delito. Luego, la ley 13.569 agreg la interrupcin por
secuela del juicio y la suspensin por cuestiones previas O prejudiciales.
3.3.3.7.1. Suspensin de la prescripcin de la accin penal. Antes de
la sancin de la ley 13.569, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ",
para proteger laincolumidad de la garanta de la defensa en juicio reconocida por el art. 18 e.N., haba aplicado la suspensin de la prescripcin de
la accin penal con el objeto de evitar que, "valindose de la prelacin del
. procedimiento federal respecto del provincial y la inercia de aqul, se provocara la prescripcin: de la a~cin penal en causas provinciales" 76.
. La suspensin de la prescripcin importa la detencin o paralizacin
de una accin penal ya ejercida o la no.iniciacincle aqulla cuyo ejercicio es inminente. Se ha sostenido que "el Cdigo Penal est referido, aqu,
al cont;epto procesal de acci6n~ no al sustantivo pues desde este punto de
vista la accin nace desde el delito, y los nicos obstculos sustantivos

1)

'" NUEZ. Manua/. pp. 210 Y 211.

?r MALAGARRIGA, Carlos, Cdigo Pellal argenri/lo, t. 1, Librera Cervantes Buenos
Aires, 1927, p. 411; DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal argentino." ?ane generol, N 63: p. 1075.
...., LAJE ANAYA - OAVIER, t. l. ab. cit., p. 359.

615

VERA BARROS, Osear N., ob. cit., pp. 86 a 90; NUEZ, Ricardo

p~nal urgenrinc, t,

n, p. 177; Las disposicio/les generales .... p. 285.

"LAJE ANAYA - OAVIER, ob. cit., t. 1, p. 361"Fallos. 194:242; LL, 28-655 .

16 NUEZ, Las disposiciones generales... ; p. 296:

c.,

Derecho

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616

~:

Carlos Julio Lascano (h)

son la, cuestiones prejudiciales y los casos de accin' pri vada o de instan'ci" privada. Justamente tal es el sentido de la expresin "juzgamiento" de!
prrafo primero" J7
Removida la causa de suspensin, el tiempo ya corrido no se pierde,
pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro, All radica una importante diferencia con las causales de interrupcin de la prescripcin de la
accin penal.
3.3.3.7.1.1. Las primeras causales de suspensin fueron introducidas
por la ley 13.569: "La prescripcin se suspende en los casos de los delitos
para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones p'revias o
prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio".
Estos supuestos constituyen circunstancias impeditivasde la persecucin penal, que no pueden ser situaciones de hecho, sino cuestiones de
ndole jurdica (constitucional, administrativa, civil, penal, etctera), cuya
'decisin concreta depende de un juez extrao al del proceso por e! delito de
que se trata y cuya materia no integra un elemento de dicho delito. Esto
ltimo Sucedera cuando en el proceso penal el juez debe resolver si la cosa
objeto del desapoderamiento es ajena (art. 162 c.P.) "Las cuestiones previas debe!l ser decididas antes del pro'ceso penal,
pero no hacen cosa juzgada; pueden operar impidiendo la iniciacin del
proceso penal (juicio poltico o jurado de enjuiciamiento de magistrados y
funcionarios judiciales) o deteniendo su CurSo (prelacin jurisdiccional reglada por los arts. 19 y 20 C.P.P.N.) ".
Las cuestiones prejudiciales, no son anteriores ni impiden la iniciacin o la prosecucin del trmite del proceso penal por el respectivo delito,
pero obstan al dictado de la sentencia en sede penal, hasta tanto exista una
resolucin en otr~ juicio, la cual hace cosa juzgada. Tal es el ca~o de!juicio
civil sobre validez o nulidad del matrimonio cuando de l depende la solucin del proceso penal por el delito de bigamia (arl. 1104 inc.l C.C.).

"DE LA RUA, Jorge, ob. cir .. p. 1083, N' 95.

a VERA BARROS, Osear N., ab. cit.. pp. 1 i2 y ss,; NUEZ. Ricardo C" La.f
disposiciones genrales ... , p. 297; CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 2a ed.,
actualizada~y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 315.
79 NUNEZ, Ma/Iual, p. 211.
.

La-punibilidad

3.3.3.7.1.2. La ley 16.648 agreg como segundo prrafo del arl. 67

c.P. otra causal de suspensin de la prescripcin de la accin penal, mientras cualquiera de los que hayan participado en ciertos delitos contra la
administracin pblica (Ttulo XI, captulos 6, 7, 8, 9 y 10) se encuentre
desempeando un cargo pblico. Luego la ley 17.567 adicion a dicho listado el captulo 9 bis.
Con ello, se pretendi evitar que en los delitos de cohecho, malversacin de caudales pblicos, peculado de~bienes y servicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, exacciones ile
gales, enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados pblicos y
prevaricato, las facultades o las influencias emergentes. del ejercicio de
una funcin pblicapo[ parte de cualquiera de los partcipes en tales delitos, opongan obstculos de hecho a las investigaciones que posibiliten
que el plazo de prescripcin de la respectiva accin penal fenzca durante el tiempo de desempeo funcional.
La ley 25.188 ha sustituido aquel texto por el siguiente: "La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio
de la funcin pblica, para todos los que hubieren participado, mientras
cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico".
En consecuencia, en la actualidad esta causal de suspensin es ms
amplia, toda vez que no se limita a los delitos contra la administracin pblica que taxativamente mencionaba el texto anterior,. y ahora comprende
cualquier delito cometido en el ejercicio de la funcin pblica.
La suspensin no se extiende a los no funcionarios partcipes de~
funcionario, pues aqulla corre separadamente para cada uno de los partcipes del delito 8'.
3.3.3.7.1.3. La ley 23.077 incorpor como tercer prrafo del arl.67
c.P., que el curso de la prescripcin'de la accin penal correspondiente a
los atentados al orden constitucional y a la vida democrtica previstos en
los arts. 226 (rebelin) y 227 bis (consentimiento o cooperacin con ella), se
suspender para todos' los partcipes hasta que se produzca el restablecimiento. del ord~n constitucional. "La'~azn de ser de esta causa se deduce
. '."

617

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80 NUEZ, Las disposicio,l,!e~' generales ... p. 299; en cont,ra, DE LARUA, ob. cit.. p.
1084, N 103. quien le asigna efectos extensivqs para todos.

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019

Carlos Julio Lascnnd (h)

La punibilidad

sin esfuerzo~ a partir de la naturaleza de las acciones conminadas y a la

necesidad de-nq tornar ilusoria su prevencin.general:;:.-~l. Adems, se relaciona con la imprescriptibilidad de las acciones penales establecida por el
art. 36 C.N., segn la reforma de 1 9 9 4 . '
.
3.3.3.7.1.4. A su vez, la ley 24.316 82 que incorpor la suspensin del"

En el supuesto de existir procesos pendientes que pudieren culminar

en condena por el delito que interrumpe la prescripcin, es conveflien.tf'; n.~
declararla, para evitar sentencias contradictorias.
La prescripcin de la accin penal emergente de cada uno de los de. litas, corre en forma independiente (tesis del paralelismo).
3.3.3.7.2.2. L causal secuela del juicio ha generado controversias
interpretativas que se han prolongado hasta nuestros das, sobre la ex:';nsi~ de los actos procesales que pueden dar lugar a ella.
.
'Luego de la sancin de la ley 13.569, se advirti que si se entendn
aquella expresin en forma amplia como equivalente a causa abierta, tal
hiptesis interruptiva en la prctica importaba. derechamente la supresin
deJa prescripcin, pues, salvo en las acciones privadas y en las dependientes de instancia pri vada, la promocin de la accin es obligatoria y el estndo
creado por aqulla subsiste hasta el sobreseimiento o la sentencia que agotan la accin. Con la finalidad de restringir el contenido del concepto, SOLER
consignaba que "".10 ms razonable [era] entender la famosa 'secuela' en
el sentido de impulsin real y eficaz del proceso por parte de los rganos o
de las personas que tienen la facultad de hacerlo" ". .
..
BALCARCE seala que "los juristas se inclinaron por marcar como palabra principa1.1a voz juicio, convirtiendo en accesoria la expresin secuela".
Con respecto a la primera, sostiene q~le "se puede distinguir una interpretacin e.xtensiva segn se considere juicio en sentido lato de proceso o
causa, comprendiendo la instruccin (investigacin penal preparatoria) y el
juicio oral 0, en el caso del proceso escrito, el sumario y el plenario y, por otro
lado, una interpretacin restrictiva, en la que juicio es receptado en su
acepcin tcnica de segunda etapa esencial del proce.so penal, contradictoria
y prevalecientemente oral, pblica y continua o, en el caso de proceso escrito
-vigente por esa fecha en el plano nacional- al denominado plenario".
En relacin a secuela, entiende que "tambin son posibles dos posiciones distintas. La primera de carcter amplio en la que aqulla importa
tanto como trmite y accin en rnovimiento.(sin interesr cul sea el sujeto
procesal qu'e incida en dicha actividad); la segunda de visos limitados en
donde la secuela son actos directos contrael imputado. Se podra incluso

618

juicio a prueba o proba/ion, agrega al Cdigo Penal el art. 76 ter, que en

su primer prrafo establece que el tribunal, segn la gravedad del delito,

deber fijar el tiempo de suspensin del juicio, entre .unoy tres aos. El
prrafo segundo prescribe: "Dur~nte ese tiempo se suspender la prescripcin de laaccin penal".
3.3.3.7.2. Causales de interrup\'in de la prescripcin de la accin penal. Es presupuesto de estas causales que el trmino deprescripcin haya comenzado a correr y que no se encuentre suspendido. La inte- .
rrupcin tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad,
e imoedir su continuacin. Por ello, una vez producido el acto interruptor
comienza

yn nuevO tr~ino de prescripcin.

Las dos causales del arto 67, prr. 4, c.P. son: la comisin de un nuevo delito
(agregada por ley 11.221) y la secuela del juicio (incorporada porley 13.569).
3.3.3.7.2.1. La comisin de un lluevo deliro -consumado o tentadodetermina que su autor o partcipe se perjudique con la interrup~in' dei
trmino
prescripcin de la accin penal emergente de un delito ejecutado anteriormente por esa misma persona. No tiene igual consecuencia la
realizacin de una conducta contravencional.
Es necesaria la declaracin de la existencia del posterior .delito y de la
responsabilidad del imputado, mediante u_na sentenda condenatoria firme,
nO bastando con el pronunciamiento de un sobres~imiento por pre~cripci6n,
porque se violara el principio de i~ocencia 83.
La ley no exige que el nuevo delito sea punible: la causa interruptiva
no es la condena, sino el hecho que la motiva y, por eso, a partir c!.el momento ~e su comisin d~be comenzar a correr el nueva perodo de prescripcin,
no desde la fecha de la sentencia. -

de

CREUS, Carlos, ob. cit., p. 316.

" B.O., 19/5/94.
l.l NUEZ, Mcinual, p. 212; CREUS,ob. cit., p. 316: DE LA RUA, ob. cit., p. 1085, N
107; en contra, TERAN LOMAS, RobertO A. M., Derecho penal. Parle general, 1. 2, p. 104.
81

Sol BALCARCE, Fabin l., "Qu significa 'l.a sec,:!ela del"juicio'?", en Le)'. Razn y
Juslicia, Alveroni", Crdoba, ao 1, Na 1, enero-julio 1999~

620

Carlos Julio Lascano (h)

La punibilidad .

aqu esbozar una subdivisin seg(n se entendieran actos directos contra

el imputado los actos realizados por los rganos de persecucin (Ministerio Pblico o querellante particular en los delitos de accin pblica y
querellante exclusivo en los delitos de accin privada) y de decisin (rganos jurisdiccionales), solamente los de los rganos jurisdiccionales o
-ciertos actos de estos ltimos",
Adherimos plenamente al pensamiento de BALCARCE, quien sostiene:
"1...;1' consecuencia del juicio externo es ni ms ni menos que la sentencia
V"icio lgico). No obstante, si la ley serefiriera a la sentencia definitiva,

tendramos el mismo inconvenie~te reseado a lo largo de la' exposicin

:,

de los efectos de las definiciones.anteriores: ingresar enel terreno de la

prescripcin de la pena. Es por eso, que la regla slo puede aludir a la
sentencia no firme".
.
"Por otro lado, siendo la interrupcin de la prescripcin de existencia y efectos instantneos, queda claro que la referencia es al acto de dic''tado de la sentencia".
"En este sentido, "secuela del juicio" se puede traducir como
"consecuencia del proceso externo", vale decir,
dictado de la sen~
teneia no firme".
"Sin embargo, se debe marcar otra restriccin. Nci sera razonable
que la decisin final de una causa penal en la que no se demostrara. la
existencia del hecho. que se investiga, la participacin del imputado,. la
antijuridicidad tpico penal de la conducta, la imputabilidad O la responsabilidad, perjudicara al imputado. Por otro lado, si como afirmamos cuando
intentamos dar plausibilidad a las premisas de las que partimos, la prescripcin tiene por finalidad castigar la inercia de los sujetos u rganos encarga-'
dos de la persecucin penal (ius poenale), no parece coherente que la
resolucin que rechaza la pretensin de estos ltimos (sobreseimient() o
absolin:in) pueda alegarse como causal de int<;rrupin de la prescripcin.
Es por ello, que a nuestro entender, la nica sentencia que da lugar a la"
interrupcin, es la 'sentencia /10 firme que hace lugar a la pretensin penal
en alguna de sus partes, viile decir, la sentencia de condena, sea dictada en
el juicio propiamente dicho-o durante el procedimiento de. casacin -por
nueva subsuncin del hecho en el derecho-, siempre, por supuesto, que la

el

".

!
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: !

misma no se encontra'ra firme. Conviene destacar que hoy, por imperativo'

constitucional, toda sentencia condenatona es recurrible por el imputado
enrostrado (art. 75, inc. 22 C.N.; art. 8, inc. 2, ap. H,C9nvencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 14, inc. 5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), na existiendo entonces sentencias eondenato-

621

rias que adquieran firmeza ope legis inmediatamente de dictadas. Ergo,

juicio se traducira en el' presupuesto exterior del dictado de una sentencia condenatoria no firme (secuela)".
"En el contexto funcional, la interpretacin diseada presenta ciertas
ventajas:
a) Evitae! prob.1ema relativo alas diferentes tipos de procesos que
puedan existir en las provincias por aplicacin del viejo y poco convincente
axioma -por lo menos en el mbito penal- de potestades reservadas y potestades delegadas por las provincias a la Nacin (art. 75, inc. 12 il1fil1e de
la C.N. y los tratados internacionales con jerarqua constitucional, no parecen coincidir con dicha interpretacin). Es aplicabl tanto a los procedimientos relativos a delitos de 'accin pblica (pro movible de oficio o instan cia de parte) como a los de accin pr vada, en relacin a los juicios comu-

nes como a los juicios abreviados ..

b) De acuerdo a una interpretacin progresiva, se toma coherente
con las garantas individuales previstas en los 'tratados internacionales con
jerarqua constitucional, fundamentalmente con la relativa a,la duracin razonable del proceso (art. 7, inc. S, Convencin American'a sobre Derechos
Humanos; arto XXV, segundo prrafo, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 9, inc. '3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). En este sentido, podemos afirmar que: aa. Por un
lado, los objetivos que se buscabancon la reforma :evitar que durante la
substanciacin del proceso prescribiera la accin- se ven hoy redargUidos
por la garanta constitucional de la duracin razonable del proceso (aqu
s conjugan parcjalmente los principios lex superior derogat legi
infe'riori, [ex posteriqr derogat legi priori, cesante ratio"ne legis, cessat
lex ipsa y, fundamentalmente, ex specialis derogat legi generali); bb.
Por otra parte, el fundamento que se daba para justificar su introduccin
legislativa- "inescrupu10sidad" de algunos abogados que intentaban dilatar
el proceso- hoy se ven acotadas por otras regulaciones especficas encar gadas de cohonestar esta situacin con la necesidad de un proceso gil y
-rpido (ley 24:390 [modif. por ley 250430,art. 3], art. 3).
. c) Pone coto la' desidia de los rganos del poder del Estado encargados de la"persecucin.penal (art. 120 C.N.) (tambin al querellante exclusivo eH el caso de los delitos de accin privada), obligndolos a
exigir de los rganos jurisdiccionales un prQ!lynciamento rpido sobre
la pretensin deducida. .
d) Elude toda vincuh\Cin con un lenguaje jergustic yse mantiene
dentro de los parmetros literales de la regla legal.

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622

La punibilidad

Carlos Julio Lascano (h)

e) El us purendi tiene en la prescripcin una fro.~t~.ra irrefragable; a

travs de la secuela del juicio" se intent eludir en forma desmedida ese
coto; no obstante, con este tipo de interpretacin se restringe la arbitrariedad represiva del Estado y un principio selectivo de oportunidad de tip?
consuetudinario utilizado a menudo por los rganoS del Estado. Adscnblmas de esta"forma a la doctrina mayoritaria en cuanto "a que ..... restringir el
concepto de lo que deb.e enteridersepor 'secuela del juicio' se presenta
como una exigencia indubitable".
f) A diferencia de la posicin de Nez, en el nuevo sistema procesal
penal la interpretacin realizada permite estimar que en el jllici~ abreviado inicial (art. 356 C.P.P. Cba.) tambin existe secuela del JLllCIO (sentencia cooclenatoria no firme "del juez de instruccin).
.
g) Reducindose.a una la secuela del juicio -.sentencia condenatoria
na firme: na puede prosperar la discusin acerca de cules actos y.cules
nO pueden" asumir" el mote de secue.za.
h) Es aceptable dentro de una posicin minimalista del derecho penal.
i) Para quienes estimamos que el in dubio pro reo es aplicable a la
interpretacin de la ley cuando existen distintas hiptesis interpretativas
:unas ms represivas que las otras- no cabe duda de que esta forma de
inteleccin se impone,sin que por eUo se haya sacrificado la racionalidad.
j) El sentido dado a la leyes mucho ms comprensible por cualqmer
ciudadano que pretenda acceder a ella".
En consecuencia, estimamos correcta la posicin de BALCARCE, para
quien secuela del juicio, como causal de interr~lpci6n de la prescripcin de,
la accin penal, es la sent~ncia penal con,denatori .no Ji rme.
-.

3.4. Renuncia del agraviado

8S

3.4.1. Concepto y caracteres. Se dice que la renunCia ..... es la

dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o
proseguir el ejercicio de la accin penal" so.

u Es la parte sustancial de la colaboracin de Fabin 1. BALCARCE al tomo 2 de la

Parte General del Cdigo P,mal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisp;udencial,dirigido por David Baign y .Eugenio R. Zaffaroni y coordinado por Marco .
A. Terragni, Harnmurabi, Bue"nos Aires, 2002, pp. 611/620.
16 NUEZ. Ricardo c., Manual, p. 213.
".

623

El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la ml.turalei.a del bien jurdico ofendido, en el que el inters del particular es tanto"
. ms importante que el del propio Estado 87
En cuanto a la accin, debe tenerse en cuenta que hoy la accin es el
derecho de perseguir penalmente y solicitar el castigo del supuesto autor de
un delito y no, cama antes se pensaba, la potestad misma de castigar (al1.I.20
C.N.) ss. Se trata de una causa extintiva de la accin penal y no de la pena ".
La renuncia de la accin se distingue del perdn del ofendido, La
primera acta sobre la accin; el segundo sobre la pena ya impuesta. Pero
algunos hablan de perdn del encausado 90 o perdn del ofendido"
para referirse a la renuncia del agraviado. La falta de distincin obedece
a un pasado interpretativo esencialmente vinculado con el perdn ".
La posibilidad de renunciar a la accin privada es una caracterstica
inhereme a su disponibilidad 9l que la torna divisible tanto objetiva como
subjetivamente. Esto la diferencia de !Uaccin pblica promovible de oficio
(indivisible objetiva y subjetivamente) y de la accin promovible a instancia
privada (divisible objetivamente ex ante e indivisible subjetivamente) 94. -

81

MORALES PRATS, Fermn, Comentarios al nI/evo Cdigo Penal, Aranzadi,

Pamplona, 996, p. 638.

as Sobre. la superada concepcin, NUEZ, Las disposiciones generales ... , p. 267.
a'>l DE LA RUA, ob. cit., p. 1097; NUEZ, Derecho penal a.rgemillo~ t.U, p. 193.
90 GONZALEZ ROURA, Octavio, Derecho penal, t. n, Valerio. Abe'ledo, Bllenos
Aires, 1922, p. 240.
.'
'>11 OBARRIO, Manuel, Curso de derecho pellal, Lajouane, Buenos Aire's, 1902, p. 383.
92 Por todos. MOYANO GACITUA, Camelia, Curso de ciellcia crimillal y derecho
. penal argentino, Lajouane, Buenos Aires, 1899, p. 412:' El perdlI del ofendido (art. 69 c.P.)
-en nuestro derecho-, se distingue de la renuncia del agraViado puesto que para que nqul ~e
d primero debe existir una. sentencia cond~natoria firrpe que haya agotado la accin. Porsu
parte, )a segunda puede darse hasta el momento en que la sentencia condenatoria est firme. Al
perdn; se le ha Otorgado efecto extensivo. respecto de todos 10s'par~cipes' ell el hecho_
delictuoso (DIAZ, Emilio, El Cdigo Penal para la Repblica Argentina, Facultad, Buenos
Aires, 1947, p. 158). La'renuncia slo beneficia a la persona en cuyo favor se hio. La
renuncia extingue la accin (art. 59, inc. 4, c.P.); el perd6n extingue la' pena (art. 69 C.P.).
9) ZAFf-ARONI, Eugenio, Ma/lual de derecho pellal. Parte general, Edlr,"Buenos
Aires, 1988, p. 649; FONTAN BALESTRA, Carlos. Trarado de derecho penal, 2- ed.,
'
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, J980, 74, t.In,_p. 487."

~ VELEZ MARICONDE. Alfredo, Derecho procesnipennl, L Ll.emer, Crdoba, 1986, p. 7.78.

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Carlos Julio Lasc:\no (h)

624

3.4.2. COlidiciolles de procedencia. Para que sea viable esta causal

de extincin de la accin penal deben confluir conjuntamente los siguientes
requisilos:
.
3.4.2. L Se debe tratar de un delito de accin privada, vale decir, de
los previstos en el art. 73 c.P. No es factible en los delitos de accin pblica, ~ean promovibles de oficio o a instancia de parte.
.
3.4.2.2. La renuncia slo puede ser hecha por el agraviado'L ofen-'
elidu jJor el delito; eslo es, por la persona titular del bien jurdico (daado o
puesto en peligro) por el pertineme delito ".
3.4.2.3. Deben existir" suficientes indicios que objetivamente. hagan presumir la existenda del hecho delictuoso (probabilidad) que d
lugar a la accin privada; en caso contrario, akanzara con querellar y luego perdonar para estigmatizar socialmente con el mote de delincuente al
supuesto favorecido. Queda claro que no hay renuncia ex ante delito ".
. 3.4.2.4." La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante legal ..:Ia renuncia no se presume, de acuerdo a
los eSlablecido en el art. 874 c.e. "- desistiendo de la acci6n en los procesos iniciados o expresando su voluntad de no ejercitarla el que pueda promoverla. No obstante, el art. 1097 c.c. eXcepciona el principio al estable"cer que si los ofendi"d.os renunciaran a la ~ccin civil o hicieren convenio
sobre el pago del dao se tendr por renunciada la acci6n criminal ".
.
Siendo la renuncia un acto unilateral que para perfecclCjnarse no
neCesita el consentimiento del favorecido (supuesto autor o cmplic.e o
instigador del hecho delictuoso de'acci6n privad), no es necesaria la
aceplacin del beneficiario. Esto ha sido criticado en razn del principio
de inocencia 99.

La punibiiidad

La renuncia puede ser generala personal respecto a los favorecidos

por ella, ya que la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin restriccin
alguna 100 e, incluso, sometida a con9icin Hil.
Tampoco la renuncia exige formalidades determinadas, pero si fue~a
hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pblica, para
valr en aqulla, debe ser ratificada L02. Este requisito s610 es indispensable
cuando ya se hubiese promovido accin judicialmente.
.
Asimismo, la renuncia debe tener un contenido'ideolgico definido de
disposicin del poder de accin (en cuanto a su promocin o ejercicio) 10'.
3.4.3. Efectos. La renuncia del agraviado tiene los siguienteS efectos:
3.4.3.1. S610 perjudica al renunciante y a sus herederos 10'. Esta refJuncia no puede hacerse extensiva a las dems personas ofendidas (agraviadas) por el supuesto hecho delictuoso LO'.
3.4.3.2. Expone DE LA RA: "Dado su efecto extintivo, es irretractable
por ei renu"nciante, e irrenunciable por el beneficiario" 10fi. Por 10 tanto, la
renuncia de l{l accin es oponible por el favorecido al renunciante, no as a
los coofendidos.
3.4.3.3. A pesar que la renun.cia de la persona ofendida no exige el
consentimiento o aceptacin del favorecido, si se introduce durante el curso
del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendido deber cargar con las costas procesales L07.

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NUEZ, Las disposiciones geflerCfles.:., p. 272.
NUEZ. Derecho pellal argentino,t. n, p. 194.
IO~ NUEZ, Manual, p. 213.
1" DE LA RUA, ob. cit., p. 1099.
IIloI RlyA?-OL, Rouolfo, Derecho pellal argentino. Parle general, Librera Rivadllvia,
Buenos Aires, 1910, p. 611.
Iftl LAJE ANA YA, Justo _ GAVIER Emique, Notas al Ctidigo Penal Argelltino. Ll,
Lcrner, C6rdabn, \994, p." 354; VAZQUEZ lRUZUB1ETA, CadOs, Cdigo' Penal co'
mentadu, t. I, Plu~~I[ril, Buenos Aires. 1969, p. 317; ZAFFARONf' Eugeno R.. Mamt.l
de derecho pellal; p:.649.
.
.
1116 DE LA RUA. ob. cil .. p.. 1099.
.
1111 SOLER. Sebas[in, Derecho pellal argentino, t. n, TEA, Buenos Aires,' 1983, 74,
p. 458: TIEGHI, Osvn1do, Coi111lfario,\' al Cdigo Pellal. Pcu'te general, ZavaHa, Buenos
Aires, t995, p. 582.
.
100
1(11

~'JESCHECK: Hans, Tra'cado de derecho penal. Parte g'eneral, t. n, traduccin Santia'go Mir Puig y Francisco Muaz Conde, Bosch, ijarcelona, 1981, p. 1232, con frondosos
ejemplos; NUEZ, " disposidol1es generales ... , p. 271.
.
"DE LARUA, ob. cit., p. 1098.
.
~7 FONTAN BALESTRA. Carlos, Derecho penal. Introduccin y Parte general, actualizado por Guillenn LedesOla, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 6~5.
.
Q~ CREUS., Carlos. Derechpe/lal. Parte general, Astt'ea, Bs. As., 1996, 348. p. 376;
DAYENOFF, David, Cdigo Pe""I, A-Z, BuenosAires. 1989, p. 128.
"DE LA RUA. ab. cit., p. 1098.

625

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La punibilidad

627

j.

Carlos Julio Lascano (h)

3.5. Oblaci,\ voluntaria de la multa

'08

3.5.1. Car~cteres del instituto. Frente a las causa~ numeradas o

propias (art. 59 c.P.), la oblacin voluntaria de la multa es una causal no
enumerada 109 o impropia "O de extincin de la accin penal.
Existen quienes estiman que la oblacin voluntaria de la multa puede ser una causa) de extincin de la pena '''. Sin embargo, resulta obvio
que el pago posterior a la.sentencia condenatoria es un simple cumplimiento
de ella "2. Por lo dems, durante "eI pro~edimiento de conocimiento no
puede extinguirse, a I1)s de la accin, la pena, porque nunca fue determinada judicialmente a partir de la acreditacin de la hiptesis delicti va. MANZINI
lo explica de la siguiente manera: "La oblacin ... , extingue l delito, pero no
puede. extinguir la pena ni los efectos penales d la condena, 'porque puet;ie
hacerse solamente antes de la condena ( ... ). Despus no es admitida ( ... )".1".
ANTOLlSEI afirma sin hesitar: "Pese a la opinin manifestada por algn autor.
no se trata ..de una ejecucin voluntaria de la pena, por eso el iI?-stituto no
constituye"una derogacin del principio nulla poena sine iudicio" 114.
La oblacilI no transforma al imputado que la efect~a, en conde-o
nado com'o autor responsaple de lln delito "'. Se trata de una forma de
extincin de .la accin penal que, comO tal, hace cesar la facultad de
perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, im-

loa Es la parte sustancial de la colaboracin de Fabin l. BALCARCE al tomo 2 de la

Parte General del C6digo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprLldencial, dirigi"do por David Baign y Eugenio R. Zaffaroni y Goordinaqo por Marco
A. Terr~gni, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pp. 670/6S6.
">'1 NUEZ, Ricardo c., Derecho penal argentino, t. n, p. 196.
1IOTIEGHI, ob. cit., p. 606.
"
111" VIDA,L, Humberto S., Dereho penal argentino, Advocatus, Crdoba, 1994, p.
515; en forma ambigua, .FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introduccin y
Parte generaL, p. 656.

.,
DE LA RUA, ob. cit.. p. 1105.
113 Trarado de derecho penal, t.lP, traduccin Sanliago Sents Melendo, Edi~r, Buenos

111

. Aires, 1949, p. 488.

.

11. ANTOLISEI Francesco, Manual de derecho penal, S" ed .. actualizada por Luigi
Conti, trad. J. Guerrero y Marino Ayerra Redin, Temis, Bogot, 1988, p. 539.
IU NUEZ, Derecho penal argentino, r. 11, p. 197,

'pidiendo as que el rgano jurisdiccional concluya el proceso con un

pronunciamiento condenatorio 116.
La institucin otorga al impulado un permiso dbil (permitido hacer!
permitido no hacer). Depende de la voluntad de ste, de su propia determ:.nacin, poner en funcionamiento el procedimiento re.spectivo,
La causal tiene carcter personal, por lo que si el delito ha sido ob,a
de varios partcipes, extingue la accin slo respecto de aquel quien hila
el pago 117
,
.
"
Cumplidos los requisitos exigidos por la manda para el otorgamier.lto
del beneficjo, con la correlativa extin.cin de la accin, la resolucin a dictar
es aquella que cieITa irrevocable y definitivamente el proceso a favor de
quien ha satisfecho las exigencias para hacerse acreedor de este instituto
(generalmente es el sobreseimielllo, art. 350, inc. 4, c.P.p. Cba.; art. ..336,
inc. 1, c.P.P. Nacin) '''. Esta resolucin que receptala oblacin VI1IUIItaria no se confunde con una sentencia condenatoria 1J9,
La oblacin voluntaria de 'la multa y la consecuente reparacin
de los daos causados por el delito es una carga para el imputado, pero
esto na significa -a" pesar de lo que pie.nsa la doctri"na mayoritaria- su
reconocimiento de la responsabilidad penal. Sera contradictorio que el
reconocimiento, aunque $ea tcito, del delito diera lugar a la ~xtincin de
la accin penal. El instituto hace mella en un estadio anterior al reconocimiento qe la responsabilidad penal. Lo que se pretende es la liberacin de
la sancin informal y estigmatizante que significa el sometimiento a proceso penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el funcionamiento de la maquin~ria estatal re.presjv~.
3.5.2. Criticas, justificaciones y. Il!testra opinin. Con serios argumentos, la regla del art. 64 c.P. se ha tildado de cientficamente objelable;

lU VARELA, Bernardo,,"Condiciones de punibilidad" en Cuadernos del InstilulD de

Derecho Penal; N 30, Universidad Nacion~.1 de Crdoba, O.G.P., Crdoba, 1961:, p. 96:
CESANO, Jos D., La mulla como sallcin del derecho penal CO/1ltin; realidades y perspec
rivas, Alv~[(Inj, Crdoba., 1995, p. 102.
111 NUEZ, Ma/IUol, p. 214 .
Il~ CSANO, ob. cit., p. 103.
119 DIAZ. Emilio, El Cdigo Pellal jiar la Reptblic:a Argentina, p. 157.

Carlos Julio Lascano (h)

La punibilidad

tambin se la critic porque se vio en ella una injusticia que permita benefiC!<\r a las personas pudientes, con ahorro de tiempo y gastos; igualmente,
se dijo que era incongruente la extincin de la accin penal por el cumplimiento de una pena que no fue impuesta por senteI).cia; sino por la propia
voluntad del delincuente. SOLER, adhiriendo a la supresin de la norma, expresaba: "La evidente inconveniencia de tal disposicin, determina la supresin del Jrt. 64, por iey 17 .567" 12'.
OliO sector doctrinario -con respetables razones- sostiene qoe la norma no merece tantas crticas como las que ha recibido. Se haD intentado
jll:)lifiadones de ndole pragmtica, COn1!? la que dice queel Estado tiene
inters en resolver un conflicto, que-si s~ sqluciona por otra ,Va, queda sin'
'colltenido; o la qoe entiende que permite a los imputados sustraerse alas
. siempre eventuales consecuencias del proceso.
_"
.
En nuestra opinin, la institucin -al promover la reparacin de los
daos causados por el delito- se enlaza cori la prdica actual que prorn~~ve el r~nacimiento de la vctim~ en lo vinculado a la solucin del
conflicto, personaje a quien el sistema penal haba despojado de toda
participacin en el procedimlento de elaboracin del fenmeno social y
jurdico genominado delito 121.
Tambin engarza con la nueva corriente que ha advertido en nuestro
Cdigo Penal un conjunto de manifestaciones del denominado principio de
opoi'/ill1idad y brega por una .mayor aplicacin de ste, tanto en el mbito
material como adjetivo m.
De este modo, se relativizan contemporneamente el principio segn
el cual "a todo delito debe seguir una pena" (derecho 'penal sUstanti va) ysu
consecuencia de que "todo supuesto hecho delictuoso debe ser indefectiblemente perseguido penalmente" (derecho penal adjetivo).
Como aspecto negativo, se aviZora la mayor penetraciq de criterios
economicistas
el Poder Judi.cial, convirtiendo dicha estructura en una

"justicia de mercado", en donde el individuo pasa de "justiciable" a ser

"cliente". En este sentido, ha preanunciado SANCINEUJ: "Cuando las decisiones del Estado son dom'!nadas por el eficientismo yla oportunidad, nada
. ligado al valor justicia es relevante, decide el mercado" 12]

6'!8

3.5.3. Presl/pl/estos. Este instituto extintorio de la accin penal slo

es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
La accin penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte
o de ejercicio privado (donde no ha distinguido el legislador, no debemos
distinguir).
La oblacin es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla. Es una cuestin procesal establecer cul es este
delito.y la individualizacin del acto determinante de la imputacin depende
del estado del proceso. Puede ser una denuncia o querella, una prevencin
sumaria, ~-na-requisitoria r2~ o el i,!licio de la investigacin.
Existe COnsenso respecto de que la causal de extincin slo funciona
en el nlbito de los delitos reprimidos nicamente con pena de multa m.
No es factible, si adems es posible -en abstracto- otra pena, alternativa,
conjun'ta, accesoria o complementaria 126.
3.5.4. Oporlllnidad para su obtencin y montos a oblaJ: La -regla
prev dos oportunidades destinadas a hacer valer el beneficio y.los montos que en cada una de ellas debe abonar el imputado para hacer operati'.
va el beneficio.
.
3.5.4.1. En primer lugar, la accin penal se exlingue en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio.
3.5.4.1.1. Cuando la ley se .refiere a instruccin lo hace en sentido
amplio, est aludiendo a la etapa preparatoria del juicio (sumario), perteneciente al momentQ de conocimiento (distinto del de ejecucin) del pro-

en

o:"

Derecho penal argenti/lO, t, lI. 974, p, 460.

.
..
ESER, Albin, Sobre la e:a[Iacill del' bien jurdico a cong de la vctima .. trad.
Ma~uel Cancio Meli Contribucin al libro homenaje a Ernst-Jonchim Mestmaker Rechrsgut
t/lld Offer: Zt/r beri,tinhung des einen allf Kostell des anderefl.' p. 3 ~ ss.
_
m DE LA RUA\ Jorge, "Disponibilidad de la ac~i6n!', Revlsta Tnbuno, ano II, N 9.
12U

. 121

Colegio de Abogados.de C6rdoba, pp. 241 Y 242.

,
LB SANCINETTf, :rvr~fcelo, "Observaciones sobre la teotia de la imputacin objetiva"
en .Teor{as actuales ~;I:,e' derecha, pellf{, Ad-Hoc, Buenos Aires,. 1998, p, 182.
IN NUEZ, D~re'c~!O penal wgelllillo, t.U, p. 199,
1~5' Por todos, LAJE ANAYA - GAVIER, ob. cit., 1. I.,..p. 363. -"
r26 Por todos, NUEZ, Mal,J~lQ/, p. 214; con matizaciones, CREUS, Derecho penal.
a
Parle genera'l, 4 ed., Astrea, Btirlos Aires, 1996, 348, p.-3T6.
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630

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Carlos Julio LDsca~9. ,(h)

ces,: penal, cualquiera sea el nombre y las caractersticas subjetivas, objetivas y procedimentales de ella. De otro modo, se le 'estara otorgando al
legislador provincial la facultad de excluir la aplicaci'n del instituto mediante la elaboracin de otra etapa preparatoria diferente a la instruccin propiamente dicha (v.gr. investigcin penal preparatoria en los
cdigos procesales penales con :sistmaacusatorio atenuado), con otro
director (v.gr. fiscal de instruccir) o con otros modos de desarrollo (ej.,
. supresin del auto de procesamiento). Es decir, se convertira allegisladar provincial en intrprete autntico de la legislacin nacional, cosa totalmente vedada por el orden jerrquico de las leyes previsto en nuestra
"Constituci6n Nacional (arts. 3 75 incs. 22 y 24 C.N.).
3.5..4.1.2. Al extender la oportunidad a "mientras' no se hay~ iniciado
el juicio" la ley define negativamente el interregno que transcurre desdela
clausura de la etapa preparatoria hasta el inicio de los actos preliminares de
la etapa definitiva de conocimiento (plenario).
En ambos casos la accin penal se extingue por el pago voluntario
del mnimo de la multa correspondiente"'. Al hablar de mnimo la ley
alude al monto general y abstracto a qua previsto por el legislador en las
mandas que prevn la sancin. No se trata del mnimo que pueda imponer
unjuez, porque ello implica la acreditacin del hecho delictuoso y la participacin punible del imputado adems de la determinacin judicial de la
pena (arts. 40 y 41 C.P.). El hecho de que se pague un monto idntico al
monto del mnimo de la multa -y esto ha sido objeto de confusin, fundamentalmente por la denominacin que doctrinariamente se le dio al instituto (oblacin voiuntaria de la multa)- no significa que se lo est pagando
en Concepto de multa.
.
3.5.4.2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el mximo
de 1" multa.
.
Elju/cio comq, etapa definitiva del momento de conocimiento del procesopenal se inicia con el primer acto preliminar destinado a preparar el
debate o estructura anloga. Dicho acto na slo puede ser el decreto de
citacin ajuicio (art. 354 C.P.P.N.) sino tambin otras resolucione; como
la
,
que resuelve acercade la clasificacin de la causa (art. 361 c.P.P. Crdoba).

i,

m Ley 24.316. "Probatioll" en Antecedentes parl~l11entarios, t. 1995, La Ley, 46, p. 168.

La punib~lidad

631

El juicio se extiende hasta el momento en que la resolucin jurisdiccional

prevista en los cdigos procesales penales como acto final del debate, queda firme. Esto permite hacer valer el beneficio hasta que la sentenci' c0~de
nataria quede Jlrme 121:1.
Aun cuando el monto impuesto en concreto sea inferior al mximo

previsto en abstracto por el legislador -el cual se debe pagar para obtener el
beneficio-, la ventaja se encuentra en que el pago del maximo extingue la
accin y, por ende, no hay antecedente delictivo computable:'
'.
En cuanto a.cul es el mximo, al igual que con el mnimo, la ley alude
al monto general y abstracto ad quem previsto por el legislador en.hs mandas que prevn la sancin. En cuanto'a la diferencia con el pago de la multa
impuesta por una resolucin condenatoria, valen las aclaraciones hechas
anteriormente al ref~rirnos al millimum.

.3.5.5. Modalidad de pago. Como se advierte, la ley hace referencia

a qu se debe pagar (mnimo O mximo de la multa) pero no a cmo se lo
debe pagar. En consecuencia, el tribu~al puede disponer su pago in totum O
en CUOla-partes, siempre que, en el ltimo caso, los montos ofrecidos no

sean irrisorios y exista objetivamente la probabilidad de cumplimiento. Se

debern tener en cuenta los montos de las reparaciones y la carga qlle ello
implica para el acreedor del beneficio.
Hay quienes piensan que es aplicable por analoga ill bonam partem
el arL 21 C:P., en su cuarto prrafo. Sin embargo, el crculo de diferencias
entre ambas reglas es muy marcado. ED tanto que el caso del art. 21 hay.
sentencia condenato~ia firme, aqu no la hay; mientras que en aqulla se
aplica una pena, en sta se paga para no ser objeto de la sancin; e tanto

en el art. 21 se ha pagado una suma en concepto de multa, en la 'oblacin

voluntaria se paga una suma para evitar la continuacin de un proceso
penal en donde se puede imponer eventualmente una pena de multa.
Es evidente que la remisin al art. 21, prr. 4' C.P., mediante el argumento de la analoga, permite evitar la utilizaCin de crite~ios discrecionales
por el rgano jurisdic.cional. Pero tambin importa -restringir his diversas
posibilidades de pago de la suma en concepto de oblacin.

!l~ Tangenciulmente, NLJEZ. Derecho pellal argentino, t. li. p. J 99; en contra, LAJE
ANAYA - GAVIER. ob. cit.. t. I. p. 363, quienes identifican juicio co"n debate.

. GJ:

Carlos Julio Lascano (h)

3.5.6. Reparacin dt: los danos. Sea durante la instruc.cll,. mien-

ras 110 se haya iniciado el juicio o en el juicio, quien pretenda obtener el,
beneficio, adems del pago del mnimo o mximo de la multa, debe reparar
los dar,os causados por el delito.
.Cuando la ley habla de reparacin de los daos causados por el
delito hace mencin a las indemnizaciones por el dao material consistente
en el dao emergente y el lucro cesante. Asimism~, hace ref~rencia al
dao moral Il.. La obligacin se extiende respecto de todos los' que tengan
derecho a la reparacin, com" directa o indirectamente damnificados, al
pago de las cos,"s (art. 29 c.p.; arts. 1078, 1079 y correlativos c.c.) 130.
3.5.7. Abandono de objetos. Cualquiera sea el momento procesal
t'n que se haga uso del beneficio, el imputado deb;; abandonar en favor del
Estado, los objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso
que rec~yera condena.
Son bienes susceptibles de decomiso las casas que han servido para
, cometer el hecho delictuoso (instrumenta sceleris) como as tambin las
casas o ganancias que son el producto o el provecho del delito (producto
sceleris) (art. 23 c.P., segn art. 26, ley nacional 25.188, B.O., 1/11/99).
La extincin del dominio opera por la causat del.art. 2610 C:C., es
decir por la transmisin judicial del dominio. Se rechaza la posibilidad de
que la e~tincin del derecho real se d por, va del art. 2607 C.C .. Consecuentemente, la resolucin jurisdiccional que acepte la oblacin voluntaria de la multa, deber disponer tambin la transmisiri de los objetos en
favor del Estado, previa aceptacin del abandono, lo cual tiene repercusiones en' el procedimiento: puesto que quien debe aceptar es el. representante
legal del Estado nacional o provincial, segn el caso, deber darse intervencin ~n' ei proceso a ste, a aquel efecto lll.
Se 'ha pensado en la factible inconstitucionalidad de la regla, en
tanto exige que sin mediar condena el imputado cumpla una pena. Sin
embargo, se ha argumentado en contra, considerndose que desde que

~33

La pUllibilidad

no I'fledia una sentencia condenatoria, no resulta aprpindo considerar

al imputado penado 112:
3.5.8. Efectos. La oblacin voluntaria de la multa implica la extincin de la accin penal 1)). Por esto, la resolucin que la recepta no
produce los efectos de la sentencia condenatoria a los fines de la reiricidencia, de la concesin de la condena condicional o de su revocacin, de
la revocacin de la lihertad condicional, de la medida de la pena o de la
interrupcin de la prescripcin 1)4.
3.5.9. Obtellcin del beneficio po.r segunda vez. Este 'modo de
extincin de la accin penal puede ser admitido por segunda vez si el nuevo
delit,o ha sido cometido despus de habeitranscurrido ocho aos a partir de
la fecha de lo resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin
penal en la causa anterior.
El nuevo delito tambin debe estar reprimido nica y exclusivamente con
pena de multa; esto, por aplicacin de los principios generales del instituto.
El trmino a qua es la fecha de la resolucin -generalmente auto o'
sentencia de sobreseimien'to 133_ que hubiese declarado la extinci6n de la
accin penal por 'oblacin voluntaria de la multa en la primera causa.
Coincide, entonces', con el tiempo del dictado material del acto formal
decisorio y no con aquel en que hubiese quedado firme la sentencia por
transcurso del plazo para impugnar o por confirm'acin de la resolucin
por la ltima instancia iI!lpugontiva.

3.6. Suspensin del juicio

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prueba

La ley 24.316 introdujo otra causal de extincin de la accin penal-no

enum'rada por el art. 59 c.P. y reservada a los delitos de accin p<iblica-

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SPINK;~; ~b. ylug. cits.
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GONZALEZ ROURA, Octavio, DeredlO (len al, p. 240.
134 Mutatis ;"ui~ndi, NUEZ, Derecho pe/lal argell!illo, L lI .. pp. 197 Y 198, Es palmario: la accin se ;:x.tingue, no se agota (SOLER, DerecilO
arge/llillO, t. JI, 74. p. 460).
. 1" Confr. RUDJANES"C:;i"los, El Cdign Penal y su interpretQc:injllri.fprudencial,
Depalma, Buenos Aires, 1965, t.1, p. 379; DAYENOFF, David, Cdigo Penal, p. 134.
m

III

119 SPfNKA, Roberto, "El arto 64 c.P. segn la ley 24.316", en Semanar'o Jurdico, t.
7[-1994-B, p. 650.
I)U NUEZ, Manllal, p. 215.
III SPINKA; ob. cit., p. 651.

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Carlos Julio LascaRa eh)

634

la suspensin del juicio a prueba, al incorporar el Ttu1o.XIl de las Disposiciones GenerAles de] Cdigo Penal, que agreg los arts: 76 bis, ter y quater.
En el prrafo primero del art. 76 ter c.p, se establece que e! tiempo de
suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn
.' la gravedad del delito; agrega que tambin establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado segn las previsiones del art. 27 bis,
El prrafo cuarto de! mismo artc.lo expresa con claridad: "Si durante el
tieinpo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los
daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penZI".
- 3.6.1. Ubicacin sistemtica y ,distincin de la condena de ejecu
cin condicional. La institucin en estudio, cuya gnesis se encuentr~ en
la proba!ion del derecho anglosajn, se incorpora a nuestro ordenamiento
jurdico positivo como un instrumento de poltica criminal para los delitos
. reprimidos con penas privativas de libertad de corta duracin, cometidos
por delincu~ntes primarios. 'Ha venido a compleme~tar -en una etapa previa- a -la condena de ejecucin condicional, que inspirada "en el sistem~
franco-belga y a travs del proyecto de 1906, haba adoptado el Cdigo
Penal de 1922 en los arts. 26 a 28, que estaba vigente con las reformas de
la ley 23,057. De tal modo, en nuestro' derecho tenemos actualmente un
sistema mixto 136.
Sin embargo. ambas instituciones no tienen la misma ubicacin sistemtica,
En efecto: la condena de ejecucin condicional implica un modo de
evitar el cumplimiento efectivo de la prisin, y, por lo tanto, se ubica dentro
de la teora de la pena, Por ello la estudiaremos en la Leccin 19, cuando
veaml)S la indi vidualizacin judicial de la pena.
'or"su lado, la suspensin del juicio a prueba -aunque a la postre
tiene similar. mismo efecto impeditivo de la privacin efectiva de la libertadopera sobre la accin penal pblica -entendida como pretensin repr~~
siva estatal ejercitable de oficio O dependiente de instancia privada- cuyo
.'

As nos expresamos en "La suspensin del juicio a prueba en la ley 24.316",

publicada en Cuadernos de Derecho Penal y Criminologa, N 1, Universidad Nacional de
La Rioja, Departamento de Ciencias Sociales. Lerner, 1995. p. 12.
1)6

La punibilidad

035

~jercici~ su~p~l1de O parqliza en la .et~pa del plenario, y, u.na ~ez cumplidas las condiCIOnes compromisorias durante el plazo fijado por el tribllnal .
determina su definitiva extillcin. Por ello, debemos catalogarla com~
causa de extincin de la accin penal, en el captulo de la punibilidad.
3.6.2, Antecedentes legislativos del texto legal . La ley 24.316
tuvo en cuenta el proyecto de la Comisin de Legislacin Penal de la
Cmara de Diputados de la Nacin, elaborado sobre labase del enviado
por el Poder Ejecutivo durante la gestin de Len Carlos Arslanin en
el Ministerio de Justicia, como as tambin de tres proyectos presentados por miembros de esa cmara (Antonio Mara Hernndez. Vctor
Sodero Nievas y Jos Manny).
.
. Laexcepcin al principio de oficiosidad consagrada porlasuspensin
del jU1CJO a prueba, se fund en el proyecto del Poder Ejecutivo en dos
clases de razones:
a) De poltica criminal;.en los delitos de menor entidad vulnerante
disponer de alternativas que sustituyeran la prisin efectiva de corta durC\~
ci.n, con su efecto deteriorante ms gravoso, que desnaturaliza la prevencin especial.
. .
b) De orden prctico: la imposibilidad de juzgar y sentenciar todos los
hechos denunciados como delictivos, comprobada empricamente en los
distintos sistemas judiciales del pas 137, determinaba que se reservara el
juicio oral para los casos ms graves y complejos, y con el nuevo instituto
que estudiamos, excluir los delitos que -por su menor cu~nta~ 'no podan
obte.~er sentencia o terminaban con una condena de ejecucin condicional.
En el informe del presidente de la Comisin de Legislacin Penal de la
Cmara de Diputados -aunque se haya considerado a la suspensin del
juicio a prueba como un medio de resocializacin sin condena ni declaracin de culpabilidad- parece haber gravitado en mayor medida la situacin
de sobrecarga de los tribunales correccionales de la Capital Federal, desde
la puesta en marcha del juicio oral, abarrotados por la gran cantidad de
delitos de trnsito (lesiones y hoinicidios culposos), Paradjicamente, estDs

131 El mito de la no impullidad, como n.::ertadamente lo haba llamado Gustavo

COSACOV, Cenlro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Faculwd de Derecho y Ciencias
Soci.gles, Universidad Nacional de Crdoba. 1988. . . . .
:
1

Carlos Julio Lascano (h)

La punibilidr:d

casoo han quedada excluidos del beneficio por ser deiitos reprimidos con
pena de inhabilitacin, conforme el art. 76 bis, c.P. 13'.
Pensamosque la razn de poltica criminal de mayor peso cientfico
para l incorporacin de la institucin que analizamos, fue evit(lr la im~e
cesaria estigmQlizacilI derivada de la aplicacin de condenas que resulten illocuas para cumplir el fin de prevencin especial de la pena.
, Lamentablemen'te, con el lxto legal aprobado los fines pragmticos
-:!ifcilmeme podan concretarse, pues -al margen del- problema indicado
den ,,,do d la exclusin de los delitos penados con inhabilitacin- nuestra
ley L4.316 poco tiene que ver COIl la verdadera probation anglosajona que
abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial; porel contrario, entre
ooootros slo se suspende la fase plenaria del proceso -el juicio propiamente cti;;ho- cuando ya se ha cumplido previamente la instruccin, con el COnsiguiente desgaste jurisdiccional y la saturacin de causas de los rganos
encargados de la investigacin delictiva, generadores de un intil dispendio
de recursos humanos y materiales.
Por ello durante el primer lustro de aplicacin' de la nueva institucin
-ai menOS en nuestro"medio- persisti la recurrencia al criterio de seleccin
infamlal (prioridad para las causas Con preso)- por la mayor conveniencia
. prctica de aguardar que se opere r~ prescripcin de la accin penal, sin
necesidad de someterse a las reglas de conductas del arL 27 bis C.P" ni a la
obligacin de reparar el dao 1 3 ' . '
.
De todas maneras, estimamos positiva la incorporacin del nuevo instrumehto, que debera depurarse en su tcnica legislativa para salvar los
serios problemas interpretativos que se han planteado.

3.6.3. Requisitos legales. Entre aquellas cuestiones hermenuticas,

las que quizs en mayor medida hayan gravitado para la escasa aplicacin
prctica de la probation en Crdoba u otros lugares d! pas, fueron las
opiniones di vergentes en doctrina y en jurispmdencia, en orden al tope temporal de la pena a t.ener en cuenta para otorgar el beneficio 140.
Tales posiciones fueron correctamehte sintetizadas del siguiente modo 141;
a) Por un lado -en la deno~inada teoria restrictivaha sostenido
que el beneficio s610 puede acordarse para aquellos delitos que no superen, en su peQ-a mxim:.t conminada en abstracto, los tres aos de reclusin o prisin 142.
b) Por el otro -Con diversos argumentos- se afirma que la suspensin
del juicio a prueba puede concederse cuando la condena aplicable sea
susceptible de ejecucin condicional, amplindose de esta fom," los casos de ,posibilidad de aplicacin del beneficio, ya que en definitiv~no se
tiene en cuenta la pena en abstracto del delito.enrostrado, sino -e'omo en
el caso del arL 26 c.P.- la pe~a que deber tenerse en c~enta y que no
deber superar los tres aos de privacin de libertad, es la que concreta-,
mente perciba el tribunal como aplicable en ese caso particular, aunque
en abstracto se superen los tres aos de reclusin o prisin .. Nos indinamos por esta teora amplia 141

636

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, "Bo~doux. Fermn".

Sel\t. NI> 36, 7/5/01, ha~fectuado una interpretaci6n sistemtica segn la cual en los casos de
homicidio o lesiones culposas como consecuencia del uso de automotores, si la inhabilitacin cautelar para conducir vehculos (art. 361 bis c.P.P. Crdoba) se impone como una
regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por el propio imputado, el otorgamiento
de la suspensin de! juicio a prueba armoniza con la directriz polcico-criminal de esta
institucirl: resocializacin con evitaci.6n de la condena, en relacin can los de.litos ms
frecuentes en el fuero correccional.
119 LASCANO (h), Carlos 1., "La suspensin del juicio a p.rueba en la ley 24.316", pp.
19 Y 20.

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637

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I~O BONETIO, Luis M., "Suspensin del juicio a prueba", Opsculos de ..Derecho
Penal y CriminoJoga, N 65, Marcos Lem~r .. Crdoba. 1998, p.. 9.
"
141 BONTIO, ob. cit., pp. 9 Y lO.
14: SAYAGo. Marcero, Suspensin de/juicio a prueba."Aspeclos cOllfIictiyos,. Marcos
Lemer, Crdoba, 1996, pp. 18 a 32; TARDITTI. Ada, "Probl1tion (ley 24.316) - Lo bueno
y lo malo", Semanario Jurdico, N 994. 2.1n/94, p. 41; LAJE ANA YA - GAVIER, Notas al
Cdigo Pellal a/'gelllillo, 1. 1, p, 408; TAMINI. A.L. - FREELAND LOPEZ LECUBA, A .
"La 'probario" ' y la suspensin d~1 juicio penal a prueba", L.t.... 1994-D, -Doctrina, p~ 8.54
Yss.; DE LA RUA, Jorge. Cdigo Penal argentino: Parte general. 2" ed., p. 1174; N 21;
SPINKA. Roberto, en su actualizacin de NUEZ, Ricardo C.,Manual, p. 216. La tesis
restricti va fue. adm,tda po.r fa mayora en el acuerdo plenario" N 5 d~1 17/8/99, dictado por
la Cmara Naciomi! de Casacin Penal, en autos "Kas uta. Teresa R. s/ Recurso.de casacin", L.L., ejempl~rdeI17/9/99.
I~) DE OLAZABAL,.Julio, Suspensil1 del proceso a-JFUeba. Anlisis de la lq 24.316
("probarion"), Astrea, Bueno$ Aires, 1994, p. 48; SAENZ. Ricardo, "!;..a suspensin del
juicio a prueba en el proceso perfr(probarion)", L.L.. 15/8/94; ALMEYRA, Miguel Angel,
"Probation: Slo para delitos de bagatela?". Suplemento de Jurisprudencia Penal, L.L. N

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638

Carlos Julio Lascano'(h)

El art. 76 bis, prrafo primero, c.P., faculta al imputado a solicitar

expresamente la suspensi,n del juicio a prueba. Esta'e~'igencia -que impide
la actuacin (je oficio del tribunal- obedece al "derecho que. le asiste al
ciudadano de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que lo libe del
estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito,
inediarite ~.na sentencia que establezca, de una .vez y para siempre, su situacin frente,a la ley penal" 144.
Frente al silencio de la ley con respecto a la oportunidad para que el
imputado pueda formular tal peticin, es preferible -para descomprimir el
sistema saturado- la posicin amplia que admite su planteamiento desde la
declaracin del imputado '" y no el criterio que lo restringe a los actos
iniciales de la etapa del juicio propiamente dicho '46.
Con respecto al plazo final, la facultad cesa cuando da comienzo el .
debate; aceptar la procedencia de la solicitud del imputado durante el debate y antes de su clausura, implicara admitir su interrupcin -no la suspensin como dice el texto- con un fuerte colorido de "acuerdo penal",
ajeno, al espritu del instituto [47.
Al formular su peticin el imputado debe ofrecer hacerse cargo de la
reparacin del dao, en la medida de lo posible, sin que ello importe confesin ni reconocimiento de la responsabi-lidad civil 14H. El tribunal, en resolucin fundada, debe decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento, que no

10 1,26/5/95; Devoto, Eleonora, Probatill e institlltos anlogos, Din Editora. Buenos Aires,
p, 81; BONETrO, Luis M" ab. cie., p. 49 Y SS., para quien es a partir de la gravedad del delito
y de su relacin con la persona de] nutor que en la pmx.is judicial se podr con~eder o no el
beneficio. No son slo las escalas penales en abstracto de donde se debe inferir la gravedad del
hecho, pues la observacin y la e:tperiencin noS indican que hechos con una escala inferior a los
tres aos de prisin O reclusin, pueden en el caso concreto no ser susceptibles de una condena
condiciqnal y. a la inversa. hechos cuya pena supere di.C::~O~.lDP~S. revelarse como de .escasa
significo.cin y. por ende. pasibles de una pena de ejecucin condicional (pp. 56 Y57).
.
1.4 C.SJ,N., Fallos, 272:188, "Mauei".
.
14~ Por todos, DE LA RUA. ob. cit., p. 1170. N~ 12.
1~6 SAYAGO, ob. cit.. p. 112; LAJE ANAYA - GAVIER. ob. cit., t.l, p. 41, requieren
que, adems de haberse elevado la causa ajuicio, se haya citado u juicio.
14' DE LA RUA. ob. cir.. p. 1171, N 13.
.
141 Es controvertida la opinin que el ofrecimiento del imputado pre,.upone la intervencin del dumnificudo como ociar civil en el proceso penal.

639

est condicionado a la aceptacin o rechazo del damnificado, quien -eo la

ltima hiptesis- quedar habilitado para ejercer la accin resarcitoriu en
sede civil-siendo inaplicables las reglas de prejudicialidad de los arts. 1191
y 11 02 C.C.- si el tribunal hace lugar a la suspensin del juicio p~naL .
Quienes sostienen el criterio restrictivo en orden al mximo de l.a
pena conminada en abstracto, a tener ~n cuenta p'ara conceder el reneficio, agregan un requisito ms: el pronstico favorable del tribunal "obre
que la eventual pena privativa de libertad no sera de cumplimient0 efecti vo en cso de condena.
Es indispensabie el consentimiento del fiscal, siendo controvertido si
su rechazo tiene o no carcter vinculante para el tribunaL
. Pero una vez otorgado el beneficio, el imputado adems deber pagar el
mnimo de la multa correspondiente, si el delito estuviere conminado con dicha especie de pena, en forma conjunta Q alternativa can la de prisin. Tambin deber abandonar '" a favor del Estado los bienes que presumiblemente
resultaran decomisados en caso de que recayera condena.
A ms de la improcedencia del beneficio respecto de los delitos reprimidos con inhabilitacin, como pena principal, conjunta ci alternativa -que
antes hemos objetado- la ley tampoco admite su concesin a los funcionarios pblicos que -en ejercicio de sus funciones- hubieren.participado en la
comisin del delito, no exigindose que el tipo respectivo requiera que su
autor revis~a calidad funcional IS0.
.

3.7. Avenimiento

La ley 25.087 'SI que produjo importantes modificaciones al Ttulo JIl de

los delitos contra la honestidad, los que pasaron a denomi~arse delitos c.antra
la integridad sexual" sustituy el art. 132 c.P. -que regulaba el matrimonio del
delincuente con la ofendida como causal de extincin de la accin penal por

1~9 "Desprenderse de.ln posesin, con la rilira de no continuar en el dominio de ellas

(art. 2526
LAJE ANAYA - GAVrER, ob. cil., 1. r, p. 416.
1'0 TARDITTI. ob. cit., p. ~3; LAJE ANAYA - GAVIER. ob. y lug. cits. en nota
precedente.
'" B.O., 14/5/99.

e.c.r.

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Carlos Julio Lascano (h)

i0S

delitos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto- por:otro texlo que

introdujo una causal de extincin distinta: el avenimiento.

En efecto: el nuevo dispositivo establece que "en los delitos'previstos en IOsart. 119: 1",2,3" prrafos, art. 129 1" prrafo y art. 130 la
vctima pOdr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el asesoramiento o repr'csentaci6n de instituciones oficiples.o privadas sin fines de
lucro de proteccln o ayuda a las vctimas. Si ella fuere mayor de diecisis aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal poelr excepclonalmente aceptar la propuesta que haya sldo libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracitn a la
especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es
un modo nis equltativo de armonlzar el conflicto con mejor resguardo del
inters de la vctima. En tal caso la accin quedar extinguida, o en el
mlsmo Supuesto' tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los arts. 76 ter.y 76 quater c.P.... '
La norma consagra"la primera admisin legislativa de conciiiacin en
materia penal" "'. Es aplicable a los casOS de abusos sexuales, tipo bsico
y calificados por haber configurado el hecho un sometimiento sexual gravemente ultrajante'para la vctima o haber existido accesO carnal (art. 119, ,
1, 2 Y 3, respectivamente), o cometidos en perjuicio de un menor de .
dleclsis aos con aprovechamiento de su inmadurez sexual (art. 120 1),
o en los supuestos de sustraccin y retencin de personas con intencin de
menoscabar su integridad sexual, cometid9s contra su voluntad o aun con
ella, si se tratara de menores de diecisis aos (art. 130) "'.
'
Se ha dicho que la propuesta de avenimiento puede ser de matrimonio "4. En caso de participacin delictiva mltiple, la vctlma podr cle-

1~~ REINALDI, Vctor E, en Manual de derecho penal: Parle especial, de Ricardo C.

NUEZ. 2' ed. actualizada. Marcos Lerner, C6rdoba, 1999:p. 127; CLEMENTE, Jos
Luis, AbuJOS sexlIales, Marcos Lerner, Crdobn, 2000, p. 154.
".
Ij~ REINALDI, Vctor F., Los delitos sex'ta/es en el Cdigo Penal argentino. Ley
25.087, Marcos Lerner, Crdoba, 1999, p. 245.
.,
IWCREUS. Carlos, "Delitos sexuales segn la ley" 25.087", J.A . . NtI 6151 , 2117/99, p.
7; REINALDI, Los delitos sexuales .... , p. 248: Adhiere n esta (e~is amplia. que no restringe
el contenido de la proposicin a la matrimonial, AROCENA:. Gustavo A.~ Delitos COlltra la
. integridad sexllal. Advocatus, Crdoba, 200 1, .p. 188. En una postura restrictiva se ubica

La punibilidad

641

heado.con uno s.lo de 1.05 intervinientes en el hecho que sea de distint9

sexo al suyo. Ello, sin perjuicio que con los dems se avenga en otros
aspectos, como los indemniza torios. Esta posibilidad que la norma anteri,or no brindaba al que no se casara con la ofendida es, tal vez, la diferencia ms pronunciada que se advierte entre aquella norma y la actual 15~.
REINALDI sostiene que el aveni.miento no debe consi~tir forzosamente
en un acuerdo de conteflido econmico, pero tampoco puede radicar en el .
perdn liso y llano otorgado por la vctima con posibilidad de extingulr la
,
accin penal y la pena 15'.
El prrafo final del nuevo art. 132 C.P. faculta al tribunal -encaso de
aceptar una propuesta de avenimiento qU rena las exigencias legales- a
dispoher la suspensin del juicio a prueba. Pensamos que se trata de una,
nuva hiptesis de concesin de este beneficio, para la cual no son exigibles
los requlsitos del art. 76 bis C.P., en especial, el tope temporal de tres aos
de reclusin previsto en el primer prrafo de este artculo, Advirtase que
. en casi todos los delitos contemplados por el art. 132 c.P., el mximo de las
escalas penales respecvas supera dicho topee

4. Excusas absolutorias
Advertencia: Aunque trataremos las excusas absolutorias dentro
de la categoraindependiente de punibilidad -siguiendo posiciones clsicas que facilitan la confrontacin con otros autores- qebe destacarse la solidez de modernas tendencias doctrinarias, qe a algunas de
ellas las conceptualizan como causas de exclusin de la antijuridicidad '
especfica penal (talla posicin de Fabin BALCARCE expuesta en la
Leccin 11 de esta obra).

LAJE ANAYA,.JusIO, "La bendicin judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante

arCo 132 del Cdit'o.:Penal", Foro de C6rdoba, N 58, Advoatus, Crdoba, 1999. p. 62,
donde afirma quela nica posibilidad es una propuesta ntatrimt?ni~!. que parte de la mujer
vctima 'j "que tiene por destinatario a un especia,1 impucado.
'" REINALDI. . ob. 'y lug;c!.~s.
en nota precedente.
. .
.
~~
.
156 Op. Y loe. cics. en l1ota154. En igual sentido: LAJE ANAYA, ob. cit., p. 67, nota
33: AROCENA, ob. cit., p. 189.

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La puni.bilidad

. !.

642

4.1. Concept'? y fundamentos

I

A partir de lo expuesto en el primer apartado de esta Leccin

(Pullibilidad), diremos que las excusas absolutorias son aquellas causas
de operatividad de las consecuencias del delito de carcter penal sustantivo, que fundadas en razones poltico-criminales de diversa naturaleza -distintas de aquellas que informan la infraccin de la norma primaria-, actan
corno causas personales 157
exc1usin o qe levantamiento de: la pena
merecida por un hecho tpico, antijurdico y culpable.
, En resumidas cuentas, se trata de condiciones de operatividad de carcter sustantivo, que obedecen a la priori~aci6n legislativa de intereses juddicos
distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar.
,
v.gr. la impunidad derivada de la excusa absolutoria del arl. 185 c.P.,
no responde a los principios ~aractersticos de nlles,tra asignatura,' sino que
obedece a la preeminencia que eIlegisladr le otorga.al inters en preser~
var el ncleo familar, por sobre el inters pi\blico ,en'el castigo penal "'. ,

de

4.2. Distintos supuestos

Aunque el 'anlisis pormenorizado de .las excusas absolutorias ser

abordado en la Parte Especial del derecho penal, que es dond han sido
previstas 159, corresponde s enunciacin y breve descripcin en la parte
general, como aspecto,relevante del estudio de la punibilidad.
Siguiendo los criterios elaborados por CREUS 160, y los' esbozados precedentemente (al tratar las condiciones de operatividad de carcter"sustantivo), podemos agruparlas de ~a siguiente manera:

eS

4J

Enrique R. Buteler

4.2.1. Operan como caitsas personales que excluyen la penalidad,

decir, que impiden que la cercin penal se ponga en funcionamiento:
-.

'

De nat.uralezil subjetiva.
Confr. NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho re/1al. p(lrle especial, 2- ed. actualiz.ada por Vctor F. Reinaldi, Marcos Lerner,Crdoba, 1999, p. 271.
1.59 Con fr. NUEZ. Ricardo C., Manual, p. 221.
.
160 Confr. CREUS. Carlos. ob. cit., p. 379.
In

U~

4.2.1.1. Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias rela"cionadas con su persona: Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la
tentativa de su aborto (del arl. 88 il1fine C.P.); de los familiares enuncio
dos por el arl. 185 c.P., respecto de los hurtos, daos o ctefraud'aciones qu~
recprocame.nte se causaren; y delautor del encubrimiento de '.In deEto que
no est previsto con pena privativa de la libertad, cuando se cometiere por
imprudencia, en el sentido del arl. 278 inc. 2 C..? (arl. 279 C.P.).
'4.2.1.2. Rel~cionadas con las particulares circunstancias en que el autor
comete el delito: la impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o informes, producidos ante.
los tribunales y no dados a publicidad (contempl"da por el arl. 115 c.P.).

4.2.2. Actan como causas personales que cancelan l/na penalidad que inicialmente goz de operatividad:
. 4.2.2.1. Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o
aun a la consumacin de la conducta delictiva. Son los casos del desistimiento voluntario de la tentativa (del arl. 43 c.P.) y de la retractacin rblica previa o concomitante a la contestacin de la querella .e.n los cielitos
contra el honor (tegulada por el arl. 117 C.P.).
4.2.2.2. Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la
exencin de pena en las injuriasrecprocas previstas por el arl. 116 c.P.

:.

Las 'penas
Enrique R, Buteler

1. CONCEPTO. FUNDAMrro y FIN. 1.1. Introduccin.

1.. 2. Concepto. 1.3. Fundamentos y fines de .las peuas. lA. Teorrac.sobre el fundarncnlo y fin. de las
penas: evolucin. 1.5. Funcin y fin de la pena en el

Estado democr~tico moderno. 1.6. Disposiciones

constitucionales y. emanadas dI! instrumentos internacionales relativas l la pena. 1.7. H,istoria y situacin <le.tual de la pena de muerte.
- 2.CLASES- DE PENAS. 2.1. Clases de penas. 2.2. Alterna.ti-

vas plantead?s.

Cmoo PENAL
3.1. Distintos crerios. 3.2. Penas principal:s., 3.3. Penas accesQrias.

3.CLASIFlCAtIN DE LAS PENAS EN EL

AR,GENTINO.

4. EXTINCIN DE LAS P~NAS. 4.1.

La muerte del condenado. 4.2. La amnista. 4.3. El indulto. 4.4 .. Pre.c;cripci6n.

4.5. El perun del ofendido en l.os delitos de accin
privada.

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.1.-,

1. Concepto, fundamento y fin de las penas

1.1. Introduccin
Hasta el momento, se han abordado los presupuestos que condicionan,
a modo de supuesto de hecho, la respuesta coercitiva prevista como consecuencia jurdica. Se trata de un aspecto central en la materia, porque

SOn

sus caractersticas e intensidad, las que diferencian al derecho penal de las

restantes fafias jurdicas; que, advirtase, tambin act,an regulando
normativamente la sociedad '.
El ordenamiento positivo vigente contempla dos modos distintos ele
reaccin coercitiva frente a un hecho .antijurdico. Cuando al autor puede
hacrselo responsable porque el evento le es personal mete reprochable,
procede la aplicacin de una pena. Pero cuando sto no sucede, si el agente
revela un determinado grado de peligrosidad, para interferirla podr responderse aplicndole la medida d.e seguridad del art. 34 inc. I lel C."P. De
ese modo, nuestra legislacin se alnea entre los. sistemas de ladoble va,
en contraposicin a los sistemas denominados de' .tnica va o monis/as
que, o slo contemplan penas, os616 medidas de seguridad 2 ]

1 ROXIN. Claus, Derecho penal. Parte general, traduccin a 1a.2" ed. alemana de Diego
Manuel Luzn Pea, Migu,el Daz y GarCa Conlledo y Javier de Vic;:'ente R9mepsal, Civitas,
Madrid, 1997, t. 1, p. 41 (apart. 2).
.
1 Autor y ob. cits., p. 43 (apare. 4).
1 Aunque la reparacin del dao tradicionalment~ ha sido materia del de~echo civil,
numerosos autores propician $U incorporacin en nuest~a disciplina. Creemos que ello slo
resultar_posible, en tanto se la considere una tercera vfa ("drite spur") deJ d.ereci)o penal

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Enrique R. Buteier

tj48

Las penas

~n"la presente It:ccin se abordar picamente el anlisis eJe la primera

de e"as modalidades, la ordinaria, constituida por la pena. Se trata, ni ms ni
menos, que del instrumenio ms severo con que cuenta el Estado "para ase~
gurat-.la convivencia" 4 y, a la vez, "la sancin tradicional que caracteriza al
derecho penal"', de tal modo que hasta le debe su denominacin.
.

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1.3. Fundamentos y fines de las penas

Desdt un punto de vista absolutamente formal,. la penaconstituye

"un mal.con el que amenaza el derecho penal para: el caso de que se
realice una conducta considerada como delito" b . S e alude aun mal, porque su aplicacin redunda en la restriccin coercitiva de derechos del
autordel delito.'. como sucede con la libertad en las penas deprisin, el
patrimonio en las de multa, etctera H.
.
.
. Sin embargo, "que la pena sea conceptualmenle un castigo, nO i~plica
. que su funcin ltima sea la retribucin" 9, Es cierto que, en ~uanto respuesta
a un injusto, no.deja de tener un claro significado retributivo, como normalmente percibe la sociedad y evidencia el estigma que, en este mbito, imprime en el condenado; algo que resulta imperativo tener presente para prevenir

que "''jI/IlW e011 la primera y la segunda (penas )' medidas)", cont'ribuya a los fines
convencionales de nuestra ciencia" (SILVA SANCHEZ, Jess Mara, "Sobre la relevancia
jurdico penal de la realizacin de actos de reparacin", Revista poder Judicial, N 45, 19971 (Es paal, p. 194.
, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis;
GARCIARIVAS, Nicols; FERRE OLiVE.luan Carls; SERRANO PIEDECASAS.los
Ramn. Lecciolles de derecho pellal. ?eme gellerclf, Praxis, Barcelona. 1999. p. 23.
oS Conf~. MIR PUIq, SanLiago, Derecl.lO penal. Parle general, 5' ed., Tecfoto, Baree'tona, 1998. p. 9 (apart. 11).

Autor, ob. y lug. cits.

1 NUEZ. Ricardo c., Manila! de derecho penal, Parte gelleral. Marcos Lerner, 4'. ed.
actualizada pOr Roberto E. Spinka y Flix. Gonzlez. Crdoba, 1999. p. 277.
~ CARRARA defin.la pena como "el mal que, de conformidad Cn la ley del Estu90,
infligertlos juece:;; a los que han sido hallado~ culpables de un delito; habindose observado
las uebidas formaiirlades". Vide CARRARA, Francesco, Programa iel curso de derecho
crimina!, traduccin deJos J. Orteg< Torres y Jorge Guerr~roh_Te~lfs, Bogot, 996.
'1 Mm PUlG, Santiago~ ob. cit . p. 66 (a~partado 71).

.,

excesos_ Por otra palte, la idea de retribucin es la que permite diferenciarla

sancin penal de las respuestas reparatorias civiles. Pero la pena cumple
funciones que estn ms all de la reaccin punitiva, aunque para'tl"etermi_
narlas, ser precis~ adentr(lrse en el anlisis de sus fundamentos y fines.

,.' .

/.2. Concepto

649

\li'IIII\lJ.
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.:':.

Los fundamentos de las penas se conforman con "las razones que

hacen justo, o justificado, o aceplable moral y/o polticamente que a la violencia ilegal representada por el delito se aada esa segunda violencia legal
puesta en prctica con la pena" 10 En cambio, son fines o funciones suyas,
los propsilOS que "el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo y la
colectividad" ", La estrecha conexiQn entre ambos conceptos, resulta evidente y por esa raZn su .tratamento se aborda~ conjuntamente.
En otro sentido, se ~dvierte q~e como la sancin constituye la respuesta ms caracterstica. del derecho penal, sus fundamentos y fines se
encuentran estrechamente relacionados con los del propio derecho penal ".
A su vez, siendo la pena lino de los medios ms gravosos de intervencin
estatal" en in comunidad, estos ltimos dependern, asimismo, del modelo
de Estado en el que se inserta 14, En definitiva, la legitimacin de '.'la
"causaciH demal" en que consiste esencialmente la pena", "por aadidura" exige establecer la del propi derecho penal IS.

UlFERRAJOLI. Luigi, Derecho y razn, TeorJa del gdl"an/ismo penal, 3 e(ttraducida

por Perfecto And'~ Ib<Hlez y otros, Troua, Valladolid, 1998, p, 247.
tlJESCHECK, HansHeinrich. Tratado de derecho penal. Parte ge11eral, 4" ed. corre
gida y amplida, tra!. <.le Jos Luis Manzanares Sama niego, Comares, Granada, 1993;p. 57.
'2..BACIGALUPO, Eiuique, Principios r.:jef derecho "pelwl, Parte general, S- ed . Akal,
Madrid, 1988. p..?; ''Toda teora de la pena es una teora d~ la funbin que debe cumpli.r el
derecho penal".); ':
' .
!~ MiR PUlG,Santiago, ob. Cilo p~.46 (apartado 2).
!( Confr. MIR PUIG, Sancj!lgo, Funcin de la perrd-y teoifi-(Jel"de/i/o en el Estado
social v democrtico de derecho, 2 a ed., Bosch, Barcelona, 1982. p. 25.
'.' 'SILVA SANCHEZ,
Mara, AproximacilI al dJrecho penal COlltemporneo,
Bosch, Barcelona, 1992, p. 179.

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650

Enrique R.

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Tal vez esa sea la razn por la que', aun cuandQ 1a pena "constituye
desde los albllres de la cultura humana uno de los ms importantes medios
del poder estatal, la cuestin de su justificacin, de su naturaleza y de su
significado contina siendo uno de los problemas ms debatidos de la ciencia del derecho", porque, entre otras cosas, "conduce desde siempre a profundas discusiones ideolgicas" ",

1.4. Teoras sobre el fundamento y fin de las penas: evolucin

Las principales elaboraciones referidas a los fundamentos y a la funcin de la pena, se enmarcan dentro de las llamadas: 1) Teoras absolutas o
retributivas; 2) Teoras relativas o preventivas (trtese de prevencin generalo de prevencin especial); y 3) Teoras mixtas, resultantes de combinaciones de las dos anteriores.

1.4.1. Teoras absolutas o retributivas

Para esta corriente, la pena se. orienta exclus'ivamente hacia el pasado, Su fin se,satisface con la respuesta al delito cometido, Luego, el acento
se coloca en el momento de aplicacin q"ue. es en el que 'se interviene
coercitivamente sobre el responsable del delito. El punto de partida, es la
idea del Estado como "guardin de lajusticia y compendio de las nociones
morales", de "la fe en la capacidad de la persona para autodeterminarse"
y de la necesidad de limitar "la-funci~ estatal a la proteccin de la libertad individual" 17 Sus fundamentos filosficos se encuentran tanto en
KANT como en HEGEL 18.
.
Para el primero, la sancin penal "se presenta COmo un "imperativo
categrico", es decir, como una exigenc.ia incondicionada de ... justici~" 19.
El he-mbre constituye "un fin en s mis'mo", y por esa razn debe evitarse
por todos los medios, que sea empleado como un medio para otros fines,
Algo que sera inevitable en una concepcin preventiva,

16
17

la
19

LaS: penas

65 t

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Bu~eler

JESCHECK, Hnns-Heinrich, ob. cit., p. 56.

Autor y ob. cits., p. 60.
.
Confr. ROXIN, Claus, ob. cit., p. 82 (apartado 3).
MlR PUlO, Sa'fJ[iago, Derecho penal. Parte general, pp. 4Q Y47 (apartado 5 b).

HEGEL 20, siguiendo su mtodo dialctico, considera que la voluntad

general que expresa el orden jurdico-penal conforma la "tcsis",Al ser
'negada por el delito a modo de "anttesis" (como resultado de le vo!uota<;l
especial del que delinque), surge la necesidad de la pena para que acte
"como negacin de dicha negacin, como anulacin del delito, que de lo
contrario tendra validez y, con ello, como restablecimiento del derecho", es
decir, la sntesis. En consecueDcia. "la anulacin del delito es !"et.rib 1'c. i 0!l en
cuanto sta es, conceptualmente, una lesin de la lesin" 21. Las ventajas de esta posicin son claras. Garantiza un estricto respe~
to al principio de dignidad del hombre, al erigir la magnitud del i:,justo, c~mo
un lmite claro para la sancin que impide su mstrumentaclOn Con fmes
sociales 22. En efecto. si la pena es retribucin por el ~njust.o, su Cl 1t111.ta
queda anclada en la de este ltimo, A ello ~.ebe agregars.e que su
, fundamentacin, goza de una fuerte y benefiCIOsa capactdad de lmpreOin
psicolgico-social" ", aunque parecera ms bien un d'ato dI' las modernas
teoras preventivo generales positivas, de algn modo vinculadas.
Respecto de sus desventajas, se seala que el Estado "como institucin huma'na, no es capaz de realizar la idea metafsica de jus~i.cia ni est
leoitimado para ello" 24 debiendo limitarse a "asegurar la existencia de la
so~iedad y sus intereses" 25, idea transpuesta al mbito penal, significa qlle
la pena debe procurar la prevencin de nuevos delitos y nola satisfaccin
de un criterio metafsico de justicia, Asimismo se seala que l~ pena como
s61a retribucin, no resulta til 26 para dar respuesta a cie~tas causas del
delito. Por ~jemplo, olvidara que en diversas ocasiones el autor deldeiito es
"un ser dbil, pr~cisado de ayuda y frecuentemente maltratado" 27. Finalmente, para quienes no com\,arten su fundamentacin, al "mal ,de, la pena
'
se suma al mal del delito" 28"

,u En su obra Lneas fundamentales de la fiLosofa del dello (1821).

21 Confr.-ROXIN, CI<\us, ob, cit., p. 83 (apartado 4).
u BACIGALUPO, Enrique, ob, cit, p. 10,
.
H ROXIN, Claus": ob, cit., p. 84 (apartado 7).
;~ Confr. ROXIN, CJaus, ob. cit., p. 85 (apartado 9).
u MIR PUIG. S~ntiago, ob. cit., p. 49 (apartado 13).
:6 Confr. ROXIN, CJaus, ob.y Jug. cits.
21 JESCHECK, Hans~Heinrich, ob. cit., p. 62.
II BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 9.-

65.~

Enr:que R. Buteler

Las penas

1.4.2 Teor(as relativas'o preventivas

abstraciO-, actuaba a modo de "coaccin psicolgica", colaborando para

que prevalecieran los esfuerzos 'psquicos que procuraban impedir la comisin del delito. Luego, el acento se situaba en el momento de conminacin, ya
que su posterior aplicacin, slo servira para "confirmar la seriedad de la
amenaza legal" 32 y mantener as, su eficacia en cuanto previsin abstracta.

:11

Para estas elaboraciones, la pena se orienta hacia el futuro, Su funin

110 se satisface con la respuesta al delito cometido, sino que busca prevriir
nuevos delitos, dirigindose a sus posibles autores para que no los cometan.
Su origen se encuentra en las teoras de la Ilustracin y Sus creencias en "la
cxplipcin cientfico-causal de todo el comportamiento de las personas, la fe
en ia capacidad -tambin de los adultos- para ser educados medial1te la apropiada :1ctuacin pedaggicosocial, y el rechazo a cualquier intento de inter~I'ctacin metafsica de los problemas de la vida social" 29,
A diferencia de la posic(n anterior y en clara inclinacin hacia las
e1aborhciolles filosficas utilitaristas, esta corriente discrepa con la Concepcin de la pena como un fjn en sr mismo. Nls an, es se su rasO"o
.
"
sobresaliente, ya que su propuesta radica, precisamente, en que la pena
~ea lecida como un medio para el fin de prevenir futuros delitos. Ahora
bien, ese objetivo puede perseguirse dirigiildose a la comunidad tod,
como sostienen las concepciones de prevencin general; O slo al autor
del delito, como refieren las elaboraciones de prevencin especial. De
ello nos ocuparemos a continuaci6n.

1.4.2.1.2 Prevellcin general positiva (o itegradora)'

Esta modalidad se denomina "positiva", por oposicin a la prevencin
gen~ral "negativa", porque entiende qlle, aunque la pena se dirige a la colectividad para que no se delinca, lo' hace de manera positiva, Pero, cmo
acta positivamente una pena? Buscando "demostrar la inviolabilidad del
ordenamiento jurdico ante la comunidad jurdica y as reforzar la confianza
jurdica del pueblo")J, De ese modo, se alienta "esa aversin normal contra
el injusto que surge espontneamente y contribuye en gran medida a poner
coto a la predisposicin delictiva latente en la colectividad", evitando "la
legitimacin del delito" "; Luego, su acento vuelve a estar en el momento
de aplicacin y no en el de conminacin de la sancin penal.
ROXIN destaca los siguientes efectos de la p~evencin general positiva. a) "el de aprendizaje social"; b) "el ejercicio de la confianza del derecho que se origina en la poblacin por la actividad de lajustiCia penal"; c)
"ei de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se
aplica"; y, fin'llmente, d) "el de pacificacin, que se produce cuando la
conciencia jurdica general se tranquiliza, en virtud de la sancin ... y considera solucionado.el conflicto sohre el autor" )J. Este ltimo aspecto (el
de pacificacin) es el que ha motivado la denominacin dda prevencin
positiva como prevencin integradora.
Dentro de esta lnea, se destaca particularmente en la teona funciollalista
de Grither JAKOBS JO, quien parte de tina consideracin preventivo general de
la sancin penal, a la que dentw de una particular concepcin filosfico-

J.4.2.i. Prevencin general

Segn:se ha visto, se caracteriza porque su tarea preventiva se dirige
a la colectividad y no al autor del delito, procurando "evitar gue smjan delincuentes de la sociedad" JO, Pero tal cometido puede procuratse positiva o
negtivamente.

1.4.2.1.1 Prevencin general negativa

La,primera elaboracin preventivo general eficaz, fue de carcter
negativo' y
debe a FEUERBACH (1775. - 1833). La idea parta de la
consideracion dl "alma del delincuente potencial [".) como un campo de
batalla entre los motivos que le empujan hacia el delito y los que se resisten
a ello" JI. Dentro de esa lucha, la existencia de la sancin penal -conminada'

se

.;,

12 MIR purq,; $anti~go, ab. cit., p. 51 (apartado 18).

H.ROXfN, diaus, ob. cit., p. 91 (aparHl.do 26).
.14 JESCHECK, Hans-Heinrich, ab. cit., p.60.
.H ROXIN, Claus, ab. eit:, p.; 92 (apartado 27).
3(0 En tanto condiciona cl",cdnt~nido de los elementos que componen la definicin
analtica del delito, a los fines qtie asigna a la pena.

-~-----

JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. y Jug. cits.

.Id MIR PUIG, Santiago, ab. cit., p. 50 (apartado 1.7).
JI ROXIN, Claus, ab. ciL, p. 90 (apartado 22).
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654

Enrique R. Buteler '

Las penas

comunicativa, le asigna comO misin principal. "el manten!miento de la nor~a

como modelo de orientacin para los contactossocial~s""37:

ciones que no ten~an ninguna pf(;)porci~n con l'.l magnitud del 'injusto y la
culpabilidad. Llevan nsito el peligro de convertir la sancin penal "en tr.rror
estatal" 40. Y, en relacin con la prevencin general positiva, si bien es
bueno que la evitacin de futuros delitos no "slo se intente por ell~.li.edo a
la pena, sino tambin por una razonable afirmacin del derecho", debe tenerse especial cuidado de que ello no lleve a excesivas injerencias d:.;(derecho penal en el mbito interno del ciudadano".

1.4.2.1.3. Ventajas y desventajas de la prevencin general

En eua,oto a las ventajas de la prevencin general negati,-:a,la principal radica en la'dimensin comunicativa representada'por su concepcin
normativa, .que exige disposiciones precisas para que el ciudadano pueda
motivarse debidamente; cosa que no scede con los pronsticos de peligrosidad de la prevencin especial. En la 'prevencin general positiva, lo ser la
eficacia de ,su incidencia en la sociedad, para" garantizar el conjunto de
. expectativas en .las que descansa su conformacin. Con relaciri a ambas
. ,modalidades, se destaca que'aulorizan la sancin aun cuando no haya peligro de repeticin de hechos, como sucede por ejemplo con el delincuente
ocasional para evitar que ello incite su imitacin ". Y; finalmente, que poseen,
en particular la versin negativa, "una cierta evidencia de psicologa del pro_o
fano" que tambi~ encuentra sustento en la "psicologa profunda". J9,
En cuanto a las desventajas, se advierte, comO el). toda teora preventiva, que las necesidades de prevencin pueden llevar a una
instrulTIentalizacin del hombre atentando con tia su dignidad al exigir san-

1.4.2.2. Prevencin especial

El inters de esta concepcin se centra en prevenir futuros delitos por
parte de quin ha cometido el sancionado. La intervencin estatal no se
dirige ya a la generalidad de las personas, sino al delincuente; con lo que el
acento se desplaza a la etapa de ejecucin. Ello es as, toda vez que es en
este perodo en el que se desarrolla el tratamiento "del condenado, idea
que junto a la de resocializacin 43, definen el medio y el objeto persegu.~do
por esta modalidad.
Aunque la prevencin especial encuentra precedentes desde PL'TN,
su generalizacin se produjo hacia fines del siglo XIX con el correccionalismo
de DORADO MONTERO en Espaa, la Escuela Positiva en Italia (FERRI)Y la
elabracin del alemn Franz VON LlSZT 44. Sus ltimas constru(;cione~ f'leren las de la dcada de los aos '60 del siglo XX, tras lo que fue ahondonada, al menos, como eje central de la sancin penal, debido a sus reiterads
fracasos empricos, que no pudieron evitar los importantes recursos y esfuerzos invertidos en .esa poca por pases como EE.UU., Holanda o IGS
pases escandinavos. Detrs de esta concepcin, se advierte la ide:1 ce un
Estado social intervencionista, que adrItiendo una suete d "corresponsabi1idad
de la sociedad en el delito"" se hace cargo del delincuente.
Debe sealarse: no obstant~, que en los estados modernos tal iJ1~erven
cin en .Ia vida del condenado, no puede plantearse como una manip"lado-

~7 JAKOBS, GUnther; Derecho pellal. Parte gel/eral. FundamentoS y teora de la

imputacin. tr<lduccin de Joaqun .1=uello .Con.lrerns y Jos Luis Serrano Gonzlez de
Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 12 Y SS., siguiendo los postulados de N.

LUHMANN, parte de considerar que en lus sociedades complejas la confianza institucional

reemp!;na los Illecani~mos espontneos de confianza recproca ex.istente er: las sociedades
menores (se institucion;lizun las expect~tivas). En ese esquema, el.del.'echo desempea un
pap.eI esencial. en la estabiJizacih social, pues como garante de la confiunza institucional,
cumple; un rol fundumental en In intf;gracin social. Confr." BARATTA, A lessnndr, "Integracin - prevencin: una "nueva" f.undamentucin de la pena dentro de la teorta sistmica",
Doctrinu Penal, Qepalma, Buenos Aires. 1985, pp. 4 Y 5.Por tanto, la illfra.cein consiste
en una contradiccin a la norma por medio de una conducta que al h<}Gt!rlo la desautoriza.
'\I,.Indo lugar a un conflicto social en la rnt!ddn en que se pone en tela de juicio la normu
como modelo de orientacin". y por.lo tontO, la pena ("que tambin ... significa algn")
demllenrn que "la significu(:in del comportamiento it1fructor no es determinante y que lo
determinante sigue siendo In norma", reafirmando su vigencia (pp. 8114). JAKOBS, GUnther,
ob. cit., pp. 13 Y 14, pnrtado 11.
.1~ Confr. ROXIN, Cluus, ob. cit.. p. 92, apartado 29.
)'1 Autor
ab. cits . pp. 90 Y 91, apartado 24.

655

~o

Confr. ROXIN, qaus, ob. cir., p. 93, ap:unado 31.

Confr. MIR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 51, apartado 21.
H Cunfr. BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 13.
.' BACIOALUPO, Enrique, ob. y lug. cits.
44 Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cil., p. 53, npartado 28 .
4.1 BACIGALUPO, E~rique, ob. cir., p. 13.
.

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556

Enrique R. Buteler

Fa "sustitucin coactiva de los valores del sujeto" sino, como "un intento de
ampliar las posibilidades de la participacin en la vida social, una oferta de

alternativas al comportamiento criminal" lo que supone su libre aceptacin

del tratamiento ,,- Luego, slo se puede pretender "que el sujeto lleve en el
futuro una vida sin cometer delitos, no que haga suyos los valores de una
;ocieJad que puede repudiar" ".
:Nuestro ordenamiento legal establece, con jerarqua constitucional"que
las l~enas privativas de fa libettad, tendrn esencialmente, una funcin preventiv~ especial (arts. 50 inc. 6 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 75 inc.
22 C.N.) ". En igual sentido, el ,irt.l o de nuestra ley de ejecucin penitenciaria 24.660, COmO claro ejemplo de una concepcin preventivo .especial, establece que "la ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modali- dades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y-respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendola comprensin y el apoyo de la sociedad".
Con relacin a las vel/tajas de tal concepcin, se destaca que no
slo "se obliga exclusivamente a la proteccin del individuo yde la sociedad" sirio que "al mismo tiempoquiere ayudr al autor, es decir, no expulsarlo ni marcarlo, sino integrarlo" 49, Asimismo, han sido estas corrien,tes
[aunque parecera ser ms bien su fracaso] las 'que han fomentado '.'la
aparicin c;ie una serie de instituciones que permiten dejar de imponer o
ejecutar total parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo auto-o
rizan las condiciones del delincuente -como I a ,,con dena COn d"letona 1"".
'Respecto de sus desventajas se presenta nuevamente el problema de
las teoras preven,tivas com~ consecuencia de la ausencia de lmites a la
magnitud de la pena, debido ti la tendencia a elevar las escalas penales de
modo indefinido .. As, por ejemplo, podra decidirse "retener al condenado el

~6 MIR PUIG, Santiago, ob. cil., p,-'IOl, ~part~do 77.

.
~l Barbero Santos, citado por BERDUGq GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARRO~
yo ZAPATERO, Luis; GARCrA RtVAS, Nicots; FERRE OUVE, u," Cllrtos; SERRA-.
NO PIEOECASAS, Jos Ramn, Lecciones de derecho penal. p'arre gelleral, p. 29.
~~ "Las penas privativas de la liberwd tendrn como finalidad esn;;ialla reforma y la
re:tdaptacin Social de los condenados!!,
~~ ROXIN, Claus, ob. cit., p. 87, apart~ldo 15.
.\0

MIR PUlG, Santiago, ob. cit .. p. 55; aparrado 35.

L,as penas

657

tiempo necesado hasta que estuviera resocializado" -sin relaci6n Con la

-gravedad del delito-, lo que tal vez no aconteciera jams" ", o introdLi:ir
"una condena con pena de duracin indeterminada"-'2. Por otra parte, esta
posicin no explica por qu debe esperarse a que el sujeto peligroso cometa un delito, para que el Estado pueda intervenir", ni cmo proceder:
cuando "el condenado rehusa su colaboracin para la resocializacin", lo
cual no es de poca importa;cia, puesto que una "socializacin forzosa ni
tendra perspectiva de xito" '4. Tampoco soluciona los casos en los que,
aunque los "autores no est_n necesitados de ~esocializacin ... sera absurda la impunidad del sujeto" ss, como sucede con los numerosos "delincuentes primarios y ocasionales" que "no manifiestan peligro de volv~r a
delinquir" 56. Tan~o es as que "el guardin de un campo de concentracin
nazi ... ~o el marido que cometi perjurio para defender la honra de su
esposa, deberan quedar totalmente impunes, puesto que en ninguno de
ambos casos sera precisa la resocializacin" :57.
Pero el problema mayor parece ser que "las posibilidades de una eficazinfluencia pedaggica en la ejecucin peni~enciaria suscitan hoy un escepticismo sustancialmente mayor que en otros tiempos, ya que los grandes
-esfuerzos realizados en Alemania y en el extranjero (EE. VV., Escandinavia
y Holanda) para intensificar el cumplimiento no consiguieron reducir
significativamente la cuota de reincidentes" 58.

1.4.3 Teortas mixtas o de la unin

Se trata de elaboraciones que med'iante criterios eclcticos, procuran
superar las desventajas de las posiciones "puras" descriptas preceden.te-

'1 En ese sentido, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha sostenido que "como
portador de derechos fundamentales resultantes de la dignidad hum_u,na y que garantizan s\J
proteccin, el-delincuenle condenado debe tener la oportunidad de iritegrarse otra vez en la
sociedad despus del cumplimiento de su pena". Ver ROXIN, Claus, ab. cit., p. 14-.
n Autor, ob.:y" Jug .. cits., apartado 18.
.
. I
!l3 Confr. JE$iiECK, HansHeinrich, ob. cit .. p. 66:
.
. ,~ ROXIN, -GI~s. ob~ cit., p. 96, apartado 38.
!I.\ Autor y ob:cits., p. 89, apartado 19.
'6 MIR PUI, Santiago, ob. cit., p. 56, aparrado 37.
n JESCHECK, Hans.Hel~'ch. ob". y lug. cits.
,iAutor y ob. cits., ~. 60 .

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.658

. Las penas

Enrique R. Buteler"t ..

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mente 59. La mayor de las veces, combinando criterios de las teoras absolulas con los de la relativa 60 Para hacrlo, hay dos mods de proceder. El
primero, tomando la retribucin como punto de partida.'deja un papel complementario para la prevencin, que slo opera dentro del marco fijado por
aqulla ". La otra modalidad, consiste en partir del marco fijado por la
prevencin yhacer jugar dentro de ello los criterios de retribucin, como
manera de impedir que se llegl.1e a penas superiores alas merecidas por el
hecho cometido 62 De ese modo se posibilitara, adems, que no haya que
castigar a pesar" de la concurrencia de un injusto culpable cuando no 'concu-'
~ren necesida.des preventivas de ~as;tigo.
Desde una perspectiva pragmtica, sus ventajas radican en que la
combinacin de ambos criteris posibilita soluciones para los diferentes
cuestionamientos que se hacen a las teoras puras. ,Sus desventajas, en
cambio, en que es difcil hallar criterios tericos que permitan 'unificar
fundamentos y fines tan dismiles. Es por esto ltimo que sus defensores
suelen contentarse con "poner sencillamente uno' al ladq del otro, como
fines de la pena, la compensacin de la culpabilidad y la prevencin especial y general" creando una "teora' unificadora aditiva" 63" sin suficiente
fundamentacin de base.

1.5. Funcin y fin de la pella en e/. Esiado delllcrtico moderno

Es cierto que frente a las desventajas que plantean las elaboraciones
puras, el camino correcto pasa por adoptar una va elctica, Pero para .
ello, primero deben sortearse las dificultades destacadas en el anlisis precedente. La solucin consis[e, siguiendo a SILVA SNCHEZ, en colocar en un
mismo plano y enfrentados dialcticamente como fines, ya no slo los de la
pena, sino los del propio derecho penal.

~~ MIR PUIG, So.ntiugo, ob. cit., p. 57, apartmlo~l.

., BACIGALUPO, Enrique, ab. cil .. p. '13"
61 MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 57. upart<ldo 42 .
61 Autor, ob. y lug. cits.
.;) RO.XIN, Claus, ob. cit., p. 94, ap:uwdo 34.

.,

659

De ese modo, se reconocen simultneamente, por un lado, a) la.,

exigencias utilitaristas de necesidad de pena propias de las teoras preventivas (evitacl6n defuturos delitos) en las que incluso caben los c<iterios de prev'encin general positiva; y, por el airo, b) los postll'.ados
garantsticos de merecimie.nto, de ~aturaleza p.rincipialista, porque no
obstante su base constitucional; slo pueden concretarse a travs rle'~'ma
reflexin filosfico-j).lrdica atenta al sentido de tales criterios en el COntexto de 'nuestra cultura jurdica" 64 (en lo que se advierten 'matices ~ife
renci.ales de las convicciones sociales) 65.
. En efecto, desde la ptica de la prevencin o necesidad, siendo la
pena un mal, su justificacin slo puede encontrarse en su utilidad para
mantener "unos niveles razonables;de los delitos y delas reacciones (informales) ?esencadenadas frente alas mismos en el seno deja sociedad" ~.'
De ese' modo se arr.iba al.primer lmite de la sancin, dado por la necesidart
d~1 castigo penal a esos fines, del que se deri van, ni ms ni ~enos que los
principios de subsidiar(edad y ltima ratio.
. Pero con ello no se satisfacen las exigencias de merecimiento, propias de los principios de .proporcionalidad, humanidad, igualdad 'j
resocializacin, tambin derivados del modelo de Estado democrtico; y
que muchas veces pueden enfrentarse a las ecuaciones utilitaristas de
necesidad. Es que, no toda pena necesaria para evitar .futuros delitos es
individualmente merecida, ni toda sancin individualmente merecida I!S necesaria para prevenir futurosdelitos. Luego, la legitimidad. de la pena depender de su vinculacin con la sntesis de ese enfrentamiento dialctico
entre necesidd y merecimientor en un momento histrico dado de 'una
sociedad determinada ". Se trata, de un "ideal de maximizacin de la prevencin y de las garantas" 68,
Con relacin al contenido preciso de dichas garantas en el sentido
aqu propugnado, debe sealarse que: a) el principio de pn?porcionnlidad
consiste en una "relacin valorativa" entre la sancin y el he~ho delictivo,

SILVA SANCHEZ. Jess Mara, Aproximacin al derech,! penal c:on/emporneo, c. 259,

Autor y ob. cies. p. 240:
'.
66 Autoi' y ob. cirs., p. 211.
64

. 61

1>1
6a

Autor y ab. cits., pp. 210 Y 211.

Autor y ob. cits., p. 298 .

Enrique R. Buteler

oIlt~ll1plado en todos sus aspectos

Las penas

tailto abstracta como concretamente JU; b) el principio de humanidad,exeluye del mbito penal aquellos hetilOS que, ror resultar inevitables para el autor o pertenecer asu propia de
su c;;f'era ntima, IW pueden castiga~se sin vlllnerar'su qignidad, como Suce- .
Can la responsabilidad objetiva y el derecho penal ~e autor',,; c) el
t"incipio de igualdad, entendido en sentido material, es decil', COri10 tratar
ig~l::q a los ~'materialmente iguales'" y viceversa .72; .y' d). el principio de
resocializacin, porque la legitimidad del sistema depende tambin de que
elltre sus fines se cuente, al menos, COn el de ~'no desocializacin" del con'dena.do. Lgicamente, en sentido garantstiso y no como imposicin de un
'determinado esquema de valores',' 7.1.
A diferencia de lo sostenido en trabajos anteriores, el modelo de Estado del que se extraen los fines del derecho penal, se denomina Estado
democrtico, Es cierto que la expresin "Estado social y democrtico de
derecho" empleada por MIR PUIG en Espaa, representlln importante avan- '
ce, al e'videnciar la superacin de los modelos de Estado de derecho y
Estado social, y destacar que ello deba proyectarse al anlisis de los fines
del derechopenal.'Pero resultan acertadas' las observaciones de su 'discpu~
lo SILVA SNCHEZ, en el sentido de que la organizacin poltica actual, "ms
que sntesis del Estado liberal y Estado social, es sntesis del conflicto dialctico entre este ltmo Y.las nuevaS corrientes opuestas al mismo, de signo
g'lrantstico, que no cabe ident-ificr sin ms Con las tesis liberales clsicas,
sino que incorporan 'aspectos novedosos en general caracterizados por subrayar la necesidad de profundizar en las garantas materiales: humanidad,
ettera, ms de lo qu'e se haba hecho hasta el momento" "..

661

1.6. Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumeJltos

internacionales relativas ,a la pena

ti9,

Acertadamente se afirma que la historia de las penas es tan o ms

triste que la de los delitos, no slo por la crueldad e injusticia con la que fue
aplicada en distintos momentos histricos, sino tambiny nos parece lo ms
grave, porque "mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a
veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena eS siempre
programada; consciente, organizada por muchos contra uno'~ 7S.
Esa es la razn por la que la Constitucin Nacional contiene garantas d'rectame'nt y relacionadas. con esta cuestin y por la que la reforma"
constitucional de 1994 las ampliara a partir de la incorporacin can jerarqua constitucional de los tratados internacionales aludl(jospor el art. 75
inc. 22 de la C.N. ".
.
Dado que los principios constitucionales, han sido abordados en la
Leccin 4, aqur slo se har una enumeracin de los referidos
espeCfica.mente a la sancin penal:'

de

1.6.1. Principio de la dignidad hl11Qi;a (art. 5, apartados. 1 y 2; de

la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) y ID del Pacto Internacional de Derechos Civile', y PoHticos).
1.6.2. Principio de humanidad (o de prohibicin de torturas,
penas. o tratos crueles, inhumanos o degradantes) 77 [Arts. 18 C.N.,

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tendientes a lograr una disminucin de la .intervencin punitiva; de los proceso5 de

despenalizacin".
1~ FERRAJOU, Luigi, ab. cit., pp. 385 Y386, Enese sentido. nos hace recordar.que
en la historia de nucsfra disciplina encontramos penas como "ahogamiento, la asfixia en
el fango, la lapidacion, 1:..1 rueda, e]"CJesmembramiento,.la quema en vivo, la (;'aldern, la
parrilla; el empalamiento, el emparedamiento, la muerre por hnmbre, la consuncin de la
carne cOlfhi'erro enc.endido":
, 1
76 En efecto, lo~ Iratados incorporados con jerarqua constitucional componen, junto
con los dems d~re:chos y garantas "un bloque que tiene una igual s'upremaca sobre el
derecho infraconstiiucional'. BIDART CAMPOS, Germn J., MmU/al de laColIsriwcirJII
reformada, t. 1. ]" reimpresin, Edi<1r, Buenos Aires, 199"8~p. 345.-''
17 Denominacin Clladu pqr EDWARDS, Carlos Enrique, Garalltas COllStitllciOIl{/,r
"
....
les en materia pellal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 138.

Autor y ob. dts., p. 259.

Autor y ~b. cies., p: 260.
71 Autor y ob. cits., p. 261.
11 Autor y ob. cies., p. 262.
n Autor y op, cits., p. 263 .. _
14 Autor y op.' cits., p, 283. "A ttulo meramente. ejemplificativo, debe hablarse de la
recuperaci~n por el modelo de Estado democr:itico ue algunas de lasganuitas fortnule5
puest<l5 en tela de juicio en el momento de predominio de !ns idea5 preventi'io-especiales
del fin ue la ideologa del tratamiento y la aparici'n de nuevas conc,epciones acerca del
significado y vas de la resocializacin; de las nuevas institucion'es poltico-cri.minales
69

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Enriqu~

662

Las

R. Buteler" ..

5, apartado 2 del Pa~to de San Jos de Costa Rica, 5 de la Declaracin Universal. de Derechos Humanos y 7 del Pactq')nternacional de

pena~

663

ba sdo intensamente discutida entre sus partidarios y detractores. E.llo se

debe, a la diversidad de aspectos humanos, morales: poltics y religiosos 79
que involucra la autorizaci.n para que un hombre pueda privar de "la vicia a
otro como respuesta por un delito, siendo que, en nuestra opinin, ni siC!lliera
la propia vida nos pertenece. Parece haberse olvidado que, como sostena
SAN AGUSTIN, "es una soberbia absolutamente intolerable qu ei homhre
const~tuido en autori<;iad disponga de la vida de sus semejantes" 30. Y mucho ms puede resultar de un error judicial que, por l~s conse;cuencins .. se

'Dere.chos Civiles y Polticos y la Convencin.contrala tortura y otros

tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Estos ltimos, en [un- .
ci n del arl. 75 inc.22 C.N.].
.
'.
.
- 1.6.3. Principio de personalidad de la pella [irts. 5 .(apartado 3)'
de la Convencin. Americana sobre Derechos. Humanos (Pacto de .San
Jos de Costa Rica); y 119 Cl'!.]..
. '.'
'. . '
' ......'
1.6.4. El t, resocializador ,como finalidad esencial de las pena,
privativas de la libertad [ans. 5 (aparlado 6) de la Declaracin Americana. de Derechos Humanos (Pacto de San ,Jos de. Costa .Rica); y 1.0
(apartado 3) del Pacto ~nternacional del Derechos Civiles y Polticos].. '
, ,1.6.5. Garantas para' la ejeCllci/I penitenciaria [arts. 6 (apartado 2) 'de la Declaracin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San.
Jos de Costa Rica); y So (apartado 3 "a") del Pacto Intern,acional de
Dere~hos Civiles y Polticos). . i .
.' .
'
1.6.6. Prohibicin de la confiscacill [arl. 17 e.N.).
1.6.7. Prohibicin de la prisin por, deudas [arl. 7 (apartado 1) del
Pacto de San Jos de Costa Rila).
1.6.8. Principio de legalidad (/lidia paella .sille lege) [arl. lS

presenta como irreparable.

A. lo expuesto, debe agregrrse que nuestro rgimen constitucional

aventa toda posibilidad de reinstalar la pena de muerte en nuestro ordenamiento positivo comn. ~n efecto, el-Pacto de Sn,n Jos de C.ofra Rica
prescribe que en los pases que han abolido la pena de rnuerte, no se
reestablecer (arl. 4, apartado 3) y que no podr "extenderse su apiie".cion a delitos a los cuales no se I~ aplique actualment~"(arl. 4, apartado
2). As as cosas, lo primero que se advierte es que nuestro Cdigo Penn l. no
la contempla; luego, que no podr restablecerse SI.
No es bice para ello, que esta clase de sancin persista en el Cdigo
de Justicia Militar,-concretamente, en los ans. 642 (casos de rebelin frente
al enemigo extranjero), 629 y 632 (espionaje) y 621.(traicin) 82: L".vrohibicin d~1 Pacto de San Jos de Costa Rica apunta "al ejercicio regular de
la potestad punitiva, y no a situaciones tan particulares como la calidad de
militar, el estado de guerra'o la presencia del enemigo, regulables en el
mbito del "jLlS beIlLlm"" (derecho de la guerra), queconfonna un cuerpo
normtivo de excepcin. De modo que se han tornado ab.stractas las cues-

c.N.):
1.6.9. Garantas 'procesa[r'
a) de debido proceso.
b) de juez natural.
e) de una duracin razonable del proceso penal. .
d) de publicidad del mismo (como todo a.cto republicano).
e) de que una persona no peda ser perseguida penalmente, ms de
.
.
una vez por el mismo 'delito (/lOIl bis i,n ide"!).

un

7Y SOLER, seala que su aceplaci6n O rechazo "no puede ser n;:suelta eri
'planteo
juramente jurdico y tcnico" puesto que se trata de "un problema huiiltlnO, moral y
religioso, cuya solucic?n depende ... de posiciones adoptadas frente a teq1as superiore.s y
previos a los prinCipio~.del derecho positivo"; SOLER, Sebaslin. Derecho penul urge/l/f-

1.7. Historia.y situacin actual de la pena de Im<erte.

Seti'ata de la smicin penal ms grave.( "el bienjurdicq disminuido ya
na ser la libertad, como sucede en las penas que, privan de la facultad
ambulatoria, sino la propia vida de) condenado") "., Su previsi6n,nonnativa,

TI, TEA, S ed., lOa reimpresin, Buenos 'Aires, 1992, p. 416.

slIDbra.s, XV, 87, citado por ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manal de derecho pella!.

/10, lo

Parte general. Ec..Iiar, 6" eJ., Buenos Aires, 1991, p. 658. ,.

11 Confr. EOWARDS, Carlos Enrique, ob. cit., p. 174:
Hl Confr. DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal argemino. Parte geileral, 2" ed., Depn!ma,
Buenos Aires, 1997,.apm;tado 65. pp . .118 Y 119.
:~3 Autor y ob. cits., p. 119, '

,. Confr. aut,?r y ob. c.its., 'p. 170.

.,

."

L:as penas

Enrique R. S"lItekr

(;':Joes q'JC se debatan eH relacIon aJ arto 18 C.N. y particularmente, sobre

el concepto del delito por causas polticas. .
.

2. Clases de penas
2.1. CLases de pellas
Hemos dicho que la pena cumple su funcin a.travs de la privacin
de bienes del condenado (por eso es un mal).
Atendiendo a la noturaleza de los bienes que. afectan, las penas pueden clasificarse en:
il.1. Pena de //luerte. Es aqulla que priva de la vida al condenado (abolida e~ nuestro ordenamiento penal comn, como pl:ecedente~ente
hemos sealado).
2. j .2. Penas corporales o aflictivas. Son aqullas " ... que causan
dolor, afliccin o incomodidad al cuerpo humano ... " como suceda con " ... las
penas de azotes,"flagelacin, rotura de miembros, etctera .... "" (prohibidas en virtud del principio de humanidad,
segn hemos. visto).
.
.
2.1.3. Penas privativas de La Libertad. Son las que:' ... causan laprivacin de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusin, prisin,
arresto; etc.), obligacin de residencia en Wl lugar (deportacin, confinamiento) o prohibicin de habitar en un lugar determinado en el pas (destierro local o general) ... " ".
2.1.4. Penas pecuniarias. Son aqullas que .afectan el patr;';lOnio
del condenado, como sucede con " ... los pagos de una cantidad de dinero
(multa) y la prdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso) ... " "._
2.!.} Penas impeditivas O privativas. SOR I~s que :' ... incapacitan par el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitacin) o-producen la prdida del empleo o cargo (destitucin) oimpiden temporalmente su ejercicio (suspensin) ... " (aunque la ' ... inha~ - .

665

bilitacin implica la destitucin ... "). Antes se las llamaba " ... penas privativas del honor. .. " " ...
2.1.6. Pellas humillantes: " ... son aqullas que por su efecto degra"
danle o depresivo, afeclan el honor de la persona que la padece ... " ".
Pueden consistir en: " ... a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho,
escrito o publicado, en forma pblica o privada (retractacin); b) confesar.
verbal~ente ... para desagraviar al ofendido pblica o privadamente (satisfaccin); c) In represin personal pblica o privada, } d) la sujecin a la
vigilancia de la 3tltorid.1~, .. " .99.

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2:2. Alternativas pLanteadas

Lit evolucin de las clases de sancin empleadas en distintas pocas,

puede concebirse co.mo un proceso"de humanizacin de ios sistemas puni,.
tivos. En ese sentido, se advierte que a mediados del s. XIX comienza un
proceso de difusin de la pena privativa de la: libertad.qoe la convirti en la
pena principal de la mayora de los sistemas pe'nales, sustituyendo sancio~
nes ms severas cpmo eran la pena de muerte o'los tormentos 90.
Pero investigaciones psicolgicas y sociolgicas emprendidas desde
mediados del siglo XX, dIeron por-tien-a con la creencia en la eficacia.
resocializadora del encien'o 91. Muy por el Contrario, la crcel se ha convertido "en un factor crimingeno ... una usina generadora de nuevos'deincuentes", a lo que se suman las dificultades de reinsercin s~:JCial del c.ondenado, fundamental para su resocializacin.En efecto,. el habe':estado preso
se transforma en un estigma que acompaa al delincut?nte :'c.omo upa verdadera enfermedad incuiable", facilitando su regres~ al delito 9'.

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-.A">uror, o~. y.l~g. cirs.

u Autor}' ob:,.cirs., pp. 282 Y 2-83.
I~ Autor y o~: c.irs., pp. 282 Y 283.
\0:) DE OLAZABAL. Julio, SlLfpeHsill del jJlvceso ajJl1Ic01.f'..<;rrea, Buenos Aire..~. 1994, p. 10.
,1. CESAND. Jase Daniel, Lt/'mulla como Sll/zc6n del derecho penal comiirr. Realida
des'y perJpectil.'Gs, Alverni, ~~rdaba, 1995. p. 191.
91 Con fr. EDWARDS, Cnrlo's Enrique, abo cit., pp. 16 Y 17.

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~ NUEZ, Mallual, ,p. 282.

ss Autor. ob. y lug. cits.

~6 AutOr, ab. y fugo cits.

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Enriqu~ R. Butelir:"

670

Las penas

b) Penas temporal{!s: son aqullas "que duran ~~r:..algn tiempo". En

nuestro ordenamiento ene.ontramos la reclusin, la prisiQri y la inhabilitacin I!
(vgr. arts. 79, 162, 164, In del C.p.). Las penas temporales, tambin son,
por su naturaleza, divisibles. Aunque el "Cdigo Penal no establ~c0en su
Parte General cul es el mximo yel mnimo de las penas temporales" el
exam~n de las disntas escalas previstas en fa parte especial, nos permite
afirmar que mientras "el mximo legal de la reclusiqn .y la prisin es de
veinticinco aos" "el mnimo leg'al de la prisin es de cuatro das (art. 96
c.P.) , y el ele la reclusin, de quince das (art. 93 c.P.)" "'.
J

3.1.5. Penas principales y accesorias

a) Penas principales: son las que se aplican autnomamente, por s
solas H3. Es decir, sin depender de la aplicacin de otras penas ,j4 (vgr., son
penas principales las privativas de la libertad de los arts.79, 162, 164, In,
etc.; las de inhabilitacin del os arts. 84 y 94, o las de multa de los arts.llO,
155, 156, todas del c.P.). Se trata de la regl~.
.
b) Penas accesorias: su aplicacin est subordin.ada a la imposicin
y,
de una pena principal. Es decir, son inherentes a una: pena principal

H'

por esa r6isma, razn, suele entenderse que no es necesaria su expresa

imposicin en la sentencia 116. Son sanciones de esta clase, la inhabilitacin
absoluta accesoria prevista en el art. 12 - pr supuesto- C.P., eL decomiso, .

contemplado en el art. 23 c.P., y la prdida de la carta de ciudadana y la

expulsin del pas (le)' 12.331 de profilaxis antivenrea, art. 17).

3.2. Penas principales

671

3.2.1. Penas privativas de la libertad

Ya se dijo que Son aquellas sanciones en las que el mal impuesto al
conde~a~o consIste e~ la ~estriccin. de-su libertad a!l1bulato~ia. Como" penas pnnc~~aIes, la legIslacIn argentIna contempla}a prisin,la ~eclll~6n y
la expulsIOn del pas prevista por el art..n de la ley12.331.
3.2.1.1. Reclusin y prisin (Cdigo Penal y ley24.660;
La reclusin y la pr.isin constituyen las nicas penas de encarcelamiento vigentes 117. "Esenciamente" consisten en la privacin de ia libertad
ambulatoria del condenado mediante su internacin "en un establecimiento
cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que la.sentcncia
de t ermme.
. " liS . S'm em bargo, debe aclararse que dicho concepto, bueno
para defimr el "ncleo" de la sancin, no caracteriza con toda exactitud al
rgimen vigente que busca, precisamente limitar el encierro progresivamente, en la medida de]o posible y de lo necesario.
Las diferencias entre ambas sanciones, provieri~ de la antigua di\'isin entre crmenes y delitos. Mientras la reclusin se aplicaba a IQsprimeros y revesta carcter infamante ("quitaba la fama, la reputacin, privaba
del honor'.' 'lO), la prisin se reservaba a los delitos y se satisfaca co" e:
encar~elam~"e~to. Luego, la reclusin naci como una pena ms g;avosa
quela de pnsln.
Pero la forma de cumplimiento de ambas clases de sancin priv"ti va
de la libertad se encuentra equiparada por la ley de ejecucin penitenciaria
. 24.660. En ese sentido, su art. 8 prescribe que las ilicas diferencias en la
ejecucin obedecern al tratamiento individualizado; y el 57 ,que los penados se llamarn "internos", sin importar la clase de sancin que cumplan (la

En~meradas en orden de gravedad decreciente por 'el art. 5 C.P., son

las siguientes:

m!lYo~

Autor, ob. y Jug. cits.

Autor, ob. y lug. cits.
m CRES, Carlos, ob. cit, p. 472.
114 Confr. NUEZ, ob. cit., p. 233.
IIJ CREUS, Carlos, ob. ci(., p. 473,
116 NUEZ,.Ricardo c., ob. y Jug, cits.

111

111

~resi-

,
111 El proyecto Tejedor .contemplaba un nmero
de penas de encierro (el
diO, la penitenciara, el destierrq, el confinamiento, la prisin y el arresto), po la tendencia
en nuestra historia legislativa ha sido la de ir reduciendo la cantidad de sanciones de esta
clase y actualmente slo 'encontramos la reclusin y la prisin.
.
Ila SOLER. Sebastin, Derecho penal argenlillo, l, n, p, 427. Alli aclara que debido a
la finalidad rcsocializadora que tiene hoy el encierro, su origen "'ha debe buscarse en las
crceles medioevales, sino en las casas de correccin cuyo establecimiento comienza en el
siglo XVI", como "los Amsterdam, de 1595. para hombres y 1597, para mujeres".
m ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., p. 668.
....

Las penas

,.
673

Enrique R. Dme!er
"IJ;~aracin est igente desde 1958, antes de la ley :1.4.660, a travs del
Jerogado decr. ley 412/5~) I2U

Si embargo, an subsisten algunos institutos, ajenos a la forma de

cumplimiento del encierro, que determinan que la reclusin siga si~ndo una

pena rns-,severa. qu~..la de .prisin..121 .psa.s dife:ren.c:ias se ad vjerten en 122:

3 2. /. / .1. Dherzcill -domiciliaiia (art. 10 C.P.). Este rgimen
m~s be;leficwso, slo resulta aplic3Qle para el condenado a pena de prisin que no exceda de seis meses y siempre que se trate de "mujeres
honestas" o de_ "personas mayores tle sesenta aos o valetudinarias".
Pao [10 debe confundirse con la prisin domiciliq.ria prevista en los
arts. 33 y conCS. de la ley 24.660, en los que no se hacen diferencias
entre condenados a prisin o reclusin.
3.2.1 .. 1.2 Libertad condicional (art. 13 C:P.). Para ejercer este derecho se exige, en caso de condenas privativas de la libertad de tres aos o .
menos, que el penado haya ctlmplido un ao si la pena es de reclusin, mientras qtle si es ele prisin, slo necesita cumplir un encierro de ocho meses.
3:2.1.1.3. Condena de ejecucin condicional (art. 26 c.P.). Este
beneficio puede ser otorgado facultativamente por el tribunal en los casos
de primera con.dena a pena de prisin que no exceda de tres aos;.no as
para la pena de reclusin.
3.1.1.1.4. Cmputo de la p(isill preventiva. Como luego se ver
cn detalle, el at't. 24 c.P. establece que el tiempo durante el cual el condenado estuvo encarcelado por prisin preventiva antes de la sentencia, debe
computarse a ls fines. del cumplimiento de la pena impuesta en la condena
que lo declare culpable del delito.
Al precisar las equivalencias entre el encierro preventivo y el impuesto Como pena, computa un da de prisin preventiva para considerar
cumplic)o un da de pena de prisin 01 x 1); mientras que se requieren dos
das de prisin preventiva para consider~r cumplido "un da de reclusin (2 x
1). Esta diferencia tambin se advierte, aunque con equivalencias distintas,
en el cmputo previsto por la ley 24.286 -como luego se ver en detalle-.
Luego, en ambos casos el condenado a prisin goza de un cmputo ms
beneficiosoque aqul al que se le ha impuesto una pena dereclusin.

Ratificldo por la ley 14.467.

Confrontar .sOLER Sebastin, ob. 'i lug. eits.
m Confr. autor y ob. cits., p. 42~ YZAFFARONI, Euge~o Ral, ab . cit., pp. 669171.

110

3.1.1.1.5. Delitos tentados. El art. 44 c.P. establece que en caso de

tentativa de un delito previsto con una sancin de reclusin perpetua, la
pena ser de reclusin de quince a. veinte aos, mientras que si la pena es
de prisin perpetua, la sancin ser de prisin de diez a quince aos. Es
:decir,. ~.l c~ndenado ;i reclusin sufrir una pena mayor.
.
3.1.1.1.6. Cmplices 110 necesarios. En los casos de participacin
criminal, el art. 46 rescrbe diferencias idnticas a las sealadas ~n el
apartado precedente, para .los cmplices no necesarios.

3.2./.2. La illcapacidad civil del itemo

El arto 12 C.P. establece que toda condena a pena de reclusin o

prisir; por ms de tres aos tendr como consecuencia que mientras
dure la sancin, se prive al condenado del ejercicio de la patria potestad,de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos
por actos entre vivos. Y que, adems, se lo someta al rgimen de curatela
previsto por el Cdigo Civil 123 .
Se discute si se trata de una"pena accesoria o de una incapacidad
civil 124.. Entendemos que su naturaleza es la de Una incapacidad civil de
hecho de .carcter relativo ''', porque est instituda para proteccin del
penado frente a su imposibilidad material de ejercer satisfactoriamente ta!es facultades 126,. En consecuencia, al condenado le est permitido todo lo

m "Salvo si el penado por su edad'~ situacin ya est sujeto a otra repres~ntacin

tuitiva de sus bienes".Vel' NUEZ, Ricardo c., Las disposidO/ies generales de(Cdigo
Pena/~ ~arcos Lerner, Crd<?ba, 1988, citando a Valds, p. 44 ..
1~4 La discusin sobre su naturaleza, se explica porque se tr~ta de un instituto que "no
ha concluido de desprenderse histricamente de las indignidades e infamias penales ~e las
cuales proviene" (represe en que slo est prevista para penas de ms de tres aos de
duracin). Vide SOLER, Sebastin, ob. cit., t. 11, p. 461.
'l.'I.SOLER, Sebastin. ob. cit., t.)I, p. 461. Tambin Ricardo C. NUEZ. En contra,
Alfredo ORGAZ y Eugenio ZAFFARONI. Ver ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., pp.
669n l ......En efecto, la .curatela es un instituto cuy~ objetivo es el de "dispensar amparo
jurdico a quien, pri.yudo de su libert.ad personal, no est en condiciones de atender conve-.
nientemente sUSP~OI)OS inrereses". Adems,las limitaciones del art. 1i del c.P. no men~s.
caban "de manera""alguna la plena"capacidad de goce o capacidad para la titularidad de los
derechos civiles". Ver BUTELER CACERES, Jos An.tonio, Man'ua/ de derecho d\li/
Parte general, 2ed. 'acmaJizada,"Jano Ediciones, Crdoba, ,1987, p. 102 . .
'" BUTELER CACERES}ob. cie., p. 102.

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Enrique R. Bu'teler:'

666

Frente a ello fue necesario buscar alternativas. Primero se intent

reemplazar el enCierro por la pena de' multa 'B. Pero nO'::siempre constitua
el sustituto adec!la"do. La idea, entonces, fue concebir nuevos modos de sancionar, que dirigidos contra bienes distintos de la libertad y el patrimonio!l<l,
parecan ser ~s eficaces respetuosos de la dignidad del condenado 95,
Aunque sin prescindir totalmente de la pena corta privativa de la libertad,
como consecuencia de "su fuerte efecto intimidatorio sobre personas socialmente adaptadas" y porque su efecto de shock puede ser "especialmente saludable para delincuentes de trfico O autores de delitos econmicos" 96. ~o obstante, actualmente existen dudas respectq de la verdadera
utilidad de algemas de estas nuevas modalidades y sobre su verdadera intensidad coerciti vi sobre el condenado.
Entre estas nuevas alternativas, que en muchos casos no se trata ms
que de1a revalorizacin de institutos ya previstos, se suelen mencionar:
.2.2.1. La incorporacin de regmenes penitenciarios de carcter
. progresivo con tendencia;' la libertad. Es la modalidad elegida por la ley
24.660 de ejecucin penitenciaria (arts. 6', 7', 12 Y concs).
,
2.2.2. La libertad condicional, es decir, el cese anticipado del encierro de un condenado a una pena privativa de la libertad que ha cumplido
deterrninada porcin de ella, si~mpre que se den ciertos requisitos. El acento suelecolocarse en la naturaleza resocalizadora de las reglas de conduc.ta que se le imponen durante ese lapso como condicin:
2.2.3. La condenacin condicional consiste en la suspensin del
cumplimiento de u.na pena privativa de la libertad de corta duracin que ya
ha sido impuesta, siempre qu~ se den ciertos requisito~. En estos casos, las
tendencias actuales tambin -enfatizan fa utilidad preventivo especial que
pueder. tener algunas de las reglas de conducta que pueden serie impuestas
como condicin de dicha suspensin.

pena~

667

2.2:4. La "probatiol1 " o ,suspensin del juicio a prL/e~l. En este

caso, lo. que se suspende es el propio procedimiento y antes que recaiga
senten~la sobre el mis~~. AqU tambin interesan las reglas de conducta
que se Imponen al sometIdo a proceso, slo que no habiendo condena y en
vIrtud de lo prescnpto por el pnncipio de inocencia, la procedencia de ,"te
instituto dependedel consentimiento del sindicado. Sin embargo, se advierte ~a.v~ntaJa adIcIOnal, puesto que se evita la estigmatizacin que impor~an
el JUICIO y 1a condena y d~ ese modo se facilita la reinserc.in socia! del
sometido a proceso con claros beneficios resocializadores.
2.2.5. Los regmenes de semilibenad. Permiten que, dura~te el
cumplimiento de una pena privativa de la libertad, el condenado sea sometido s?lo parcia1mente ~l e~:ierrol "para que pueda trabajar, instruirs.e y
capacItarse y con la obhgacJOl1 d~ retornar cada da al estable"c.imiento" Yi
2.2.6. La prisin de fill de se/llana. Es otra de las mod;lidade~
empleadas con buenos resultados en las legislaciones comparadas, Consiste en:que el encierro se satisfaga con "la permanencia del condenado en
una institucin basada. en el principio de autodsciplina, por fracciones no
menores a treinta y seis horas, procurando que ese perodo coincida con los
das no laborables de aqul" (art. 36 ley 24.660).
2.2.7. Los trabajos para la ~omunidad. Consiste"n en la obligacir
de trabajar en forma gratuita, en bien qe la comunidad. Se trata de una
modalidad que a partir "de la Criminal Justice Act de 1972, ... tuvo un
auspicioso desenv~lvimiento en Inglaterra" 98.
2.2.8. La prisin domicilia.ria y el arresto domiciliario. Se trata
de la posibilidad (aunque en casos excepcionales) de que el condenado
_.
cumpla In pena privativa de la libertad en su domicilio.

3. Clasifica,cin de las penas en el Cdigo Penal argentino

'-,

ti

i.li
~I
-..:

3;1. Distintos criterios

QlTanro es as que durante 1977, en la Repblica Hderal Alemana "dicha actividad
judicial aprehendi a183.1 % de todos los pronunciamientos". En ese mismo ao,en japn,
el 94,1 90 de .las snncio.l1es fueron "no reslrictivas pe la libertad". Vide KENT, Jorge,
S/I.airUlos de la prisin. penas sin .libertad y liberrad sin penCls, Abeledo-Perrol, Buenos

Aires,

1987,

pp. 52

Y 53.

~4 ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit.. p. 665.

~s DE OLAZABAL, Julio, ob. y lug. cilS.
06

Las penas previstas el! el derecho positivo vigente argentino, pueden

clasificarse segn distintos criterios 9\

As lo entiende JESCHECK, Hnn.~-Heinrich, ~itado por KENT, Jorge, ab. cit. p. 42 .

91

9.
')o}

Autor y ob. cits., p. 91.

Autor y ob: dts., p. 92:
Siguiendo los crilerios esbozados por NUEZ,

ob. cje, p. 282,y ss.

"Enriqut:"R. B~tc1cr

668

3.1.1. Por su naturaleza O el bien jurdico afectado

o) Penas restrictivas de la libertad:,on aqullas en las que el mal
consiste en Una limitacin de la libertad ambulatoria del condenado, La
legislacin argentina contempla tres clases de penas restrictivas de la libertacl: laprisilt y la reclusin (cuya ejecucin, sin embargo, ha sido equiparada; lass regulan los arts, 5; 6 Y 9 C.p,) y la expulsin'del pas -previa
prdida ce la carta de ciudadana- prevista en el art. 17 ley 12,331,
b) Penas pecuniarias: en esta clase de sancin, la coercin estatal
ecac sobre e) ,patrimonio del. condenado. En el ordenamiento vigepte se
cuentan la ",ulta, a la que se refieren los arts, 5, 21 Y22 c.P. y el decomiso, al que alude el .rt. 23,
e) Penas impeditivas o privativas: importan la prdida, la imposibilidad de ejeccer o la suspensin, de un empleo, cargo, derecho o profesin.
Tales los casos de la inhabilitacin absoluta y la inhabilitacin especial
mencinadas en los atts, SO, 19,20 Y 20 bis y diversas disposiciones de la
Part~ especial del C.P.
.
,
d) Penas humillantes: son las que afectan el honor del condenado,
Nuestro ordenamiento'contempla l'a retractacin del art. tI7 C.P. (causal
de extincin.'de la pena para los delitos de injuria y calumnia).
El ordenamiento vigente no contempla la pena de muerte ni penas corporales o aflictivas. Estas ltimas, que estaran en contra de principios como
los de dignidad, humanidad y proporcinalidad entre otros, consisten en causar
"dolor, afliccin o incomodidad al cuerpo humano" 100 Tallo que suceda con
"las penas de azotes, flagelacin. rotura de miembros: etctera" lO!.

3.1:2, Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley

Hay casos en los que el legislador, procurando brindar mejores posibilidades de individualizacin judicial, conmina varias penas en forma paralela para un mismo delito 102. Atendiendo a este critrio, las pegas pueden
clasificarse en:
.

Las penas

669

a) PenQS conjulltas: en principio, las sancion~s d~ben "imponerse

ticumulativamente" lU3. Por Jo general, en su redacci'n legal aparecen
unidas por la conjuncin copulativa "y" (arts, 143 -ley 14.616- y 175 bis
C.P.), pero a veces se emplean otras expresiones (art. 260, 2' parte,
C.P,) 10'. Sin embargo. la acumulacin tambin puede ser facultativa.
Tallo que sucede en los casos de la inhabilitacin especial del art. 20 bis
.
y de la multa del art.22 bis C.P. '0'.
b) Pellas alterlwrivas: son aqullas previstas simultneamente en las que
la aplicacin de una excluye la de al otra. Normalmente se encuentran separadas con la conjuncin disyuntiva "o': (".gr. arts. 79, 94 y 142 c.P.) ,''''.

10:

IO~

NUEZ, Ricardo c., ob. cit., p. 282.

NUEZ, Ricardo C., ob. Y u"g. cits.
CREUS, Carlos, Derecho penal. Pa~(e general, 3" ed. a.7watizada y ampliada, r"

reimpresin. Astrea, Buenos Aires. 1994, p. 473.

-.

~.

3,1.3, Por Sil divisibilidad

a) Pellas indivisibles: se contemplan como "una magnitud nica", es
decir, si n ninguna posibilidad de graduacin, como sucede con las penas
perpetuas (v,gr. arL 80 c.P.) 1117,
b) Penas di,visibles: son las que "pe,miten al juez seleccionar la que
considera adecuada entre distintas magnitudes, observando los mx.imos y
los mnimos fijados por la ley" 1U8:Tallo que sucede con las penas privativas de la libertad temporales (v.gr. arto 79 C.P,).
3,1.4, Por su duracin
a) Penas perpetuas: en principio significa que se trata de una pena
indivisible que se aplicar mientras viva el condenado, Pueden tener ese
carcter la reclusin, la prisin y la inhabilitacin 109 (v.gr.art. 80 c.P.), Sin
embargo en el derecho penal argentino, la reclusin y prisin perpetuas
pueden cesar a l'os veinte aos por libertad condicional (art. 13 c.P.) y la
inhabilitacin perpetua a los diez O cinco aos, segun se trate de inhabilita,cin absoluta o especial (20 ter C.P.) "0,

IOJ,t\utar;ob. y.Jug. cits.

NUEZ, Rjc-rdo C., ab. cit., p. 284.
lOS Auror, obi' l' lug: cjts.
106 Autor, o~':'y iug. eits.
lu7 CREUS, ClIrlos, ob. cit., p. 472.
In~ Autor yoo.-cits., p. 47).
100 Canrr. NUEZ, Rieal'({~'
ab. eit, pp. 283 Y 284. ,'HU Autor, ab. y Jug. ejts.
. he. .

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674

Enrique R. But~\~.~
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que no le est prohibido 127. y su aplicacin "comienza cuando empieza

efecti vamente a cumplirse la pena privativa de libertad;,y cesa cuando concluyelegalrhe~te el encierro" '''. Tambin podr "adq'uirir bienes, obligarse
y celebrar contratos cualesquiera'~ por medio de.su curador 129-y los actos
celebrados contrariando lo estipulado, sn factibls de confirmacin "una'
vez recuperada la capacidad" 130.
3.2.1.3. El cmpllto de la prisin prevelJliva (art. 24 CP y ley 24.390)
Mientras la pena de privativa de la libertad es la impuesta cama con. secuencia jurdica d~ un delito, la prisin preventiva cons~ste.en Una res trie
cin excepcional de la libertad ambulatoria de un individuo sometido a proceso que an no' ha sido condenado ni declarado culpable, a los fines de
posibilitar la aplicacin de la ley penal sustantiva.
, El art. 24 C.P. prescribe las equivalencias que deben tenerse encu':nta para que en caso de condena, se compute el tiempo cumplido en prisin
preventiva 'como parte del cumplimiento de la pena impuesta. A tal fin,
de~b~r entenderse por prisin preventjva, no slo al enci~rro ca~telar di,s-.
puesto "desde el da en qUe procesalmente ha sido. 'ordenada por el juez"
sino tambin, al t,ranscurrido "desde el da en que el condenado fue privado
de su libel-tad por la comisi6n del delito por el cual fue condenado" 13'.
Con relacin. a la forma en que deben realizarse aquellas equivalencias, el art. 24 c.P. establece que se computarn "por dos das de prisin
preventiva,' uno de' reclusin" y "por un da de prisin preventiva, uno de
prisin;' dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que el Tribunal fijase
entre treinta y cinco pesos y dento setenta'y cinco pesos;'.
Pero la ley 24.390 (modificada por ley25.430, B.O.lIpIO!) estabrece
que la prisin preventiva no podr durar ms de dos aos sin qtie se haya
dicta,do sentencia. "No Dbstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos

121

Las penos

al procesado" la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misrha en 'el plazo' 'indicado, ste.podn..'prorrogarse oar 'un' l.~./)
Ips" (art. 1U).' "Los' plazos' previstos en .el artculo preced.ente no' s.e computarn a los efectos de esta ley, cuando los mismos s~ cumplierr.n despus
de haberse dictado sentencia .condena~toria, 'alinqll~ 1~ mism2 n(l .~P!
encontrare firme" (art. 2).
'.
Se trata de la reglamentacion nacional de una "fuerte tenqencia internacional hacia limitaciones en el encarcelamenteo preventivo" consagr::tdc
"en la reforma de la C.N, de 1994 (arL 75 inc. 22)" Ill.
Pues bien, en estos casos, se duplicaba el valor del encierro caulelar
para computar el tiempo que superara ese mxiplo de dos. afias m, de
modo que por un da de prisin preventiva, se computaban dos de prisin o
uno de reclusin (arl. ]O ley 24.390). Es lo que en lenguaje,foreo,. se
conoce como la ley del "dos por uno" .

3.2.2. La pena de multa

Es la nica pena pecuniaria principal legislada en nuestro Cdigo Pe
nal JJ4~ Puede presentarse como pena excll1siva (art. 155 C.P.); cOl~i!/nt(j
CO~ la de prisin (arl. 175 bis c.P.), con la de inhabilitacin absoluta (art
270 c.P.) o con la de inhabilitacin especial (art. i49 C.P.); o alternatil'n n
. la de prisin (v.gr. arto 110 c.P.) "'. Consiste en "el pago de Una Suma de
dinero al Estado, impuesta bajo la forma de "retribucin" por el delito cometido" JJ6. En la actualidad, su tratamiento ha cobrado gran inters debido
a su posibilidad de "substituir, con eficacia, muchas pel?-as privativas de la
libertad de corta duracin" 13'. Pero "como se ha dicho, na se trata del
reemplazo adecuado para todos los casos.
Aunque parezca redundante luego de lo dicho allratar la funcin y fin
de las penas, destacamos~su naturaleza retributiva pamdistinguirla del ca
~kler reparativo de la multa-civil (impu,esta para "reparar el dao pecunia:

Autor, ob. y lug. cits.

l~d.SOLER Sebascin, ab. cit., 1. U, p. 429 Y ZAFFARONI. Eugenio Ral, ob. cit, p, 461.

.
m BUTELER CACERES, Jos Antonio, ab. ylug. dts.
NUEZ, Ricardo c., Las disposicio'les generales ele! Cdigu Fenal, citando a
V,lds. p. 45.
,
"
.
I~I LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Enrique, Notas al Cdigo Penal argenti"o. Parte
gellera/, Marcos Lerner, Cba.; 1994, t. J, p~ 106, nota 167.
!JI!

,675

m Confr. DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 355.

m Autor y ob. cits., p. 356.
.
m El decomiso es acc:esorio.
IlJConfr. CESANO, Jos Daniel, ob. cit., p. 47.
1)6 CREUS, Carlos, ob. cit., p. 460.
1)1 SOLER, Seb:l~tin, ob. cit., t. u; p. 446.'

676

Enrique R. Buteler

Las penas

rio causado" Il3). En consecuencia, la multa penal slo incide sobre el con-.
den ado y no tiene "relacin alguna con la entidad de ese dao", a la vez que
se encuentra sujeta a los principios de personalidad de la pena (slo pesa
sobre el condenado cuya muerte extingue la pena y no se traslada a sus
herederos 13') y de no confiscatoriedad.
'

3.2.2.1. Regulacin legal

Dadas su naturaleza distinta a las penas d encierro, reviste algunos
rasgos propios que merecen un tratamiento aparte.
La primera cuestin se relaciona con la individualizacin judicial de la pena de multa. En ese sentido, el art. 21 C.P. prescribe que
adems de las pautas habituales de mensuracin previstas por los arts.
40 y 41 c.P., deber ponderarse la situacin econmica del penado.
Asimismo, el tribunal podr autorizar el pago de fa multa en cuotas cuando as lo pida el condenado 140 (art. 21). En ese caso, tanto los montos
como los plazos "podrn ser fijados libremente por el juez" teniendo en
cuenta Su condicin econmica 141, .

Por otra p~rte, el cumplimiento de la multa exige una actividad por

parte del condenado, a la que ste puede resistirse. Paresa razn, Secontempla la posibilidad del cobro cimpulsivo. Es decir, de haCer efectivo el
monto de la multa, sobre "bienes, sueldos u otras entradas del condenado"
(art. 21 C.P.), con excepcin de las entradas que correspondan a la prestacin de alimentos (art. 374 C.C.) '42.

677

Puede tratarse de la, amortizaci6n con trabajo ell libertad, para

impiltar el valor de su retribucin al pago de la multa "', siempre que se
presente ocasin para ello. Debe aclararse que en todos los casos debe
tratarse de una opcin del condenado y porque el trabajo no puede serIe
impusto c0r11pulsivamente 144 sin 'violar principios constitucionales.
, 'Pero cuando el condenado ,no paga la mta y fracasan todos los procedimientos enumerados precedentemente (pago el") cuotas, ~mortizacin
con trabajo, cobro -cor'npulsivo), deviene la conversin de la pena de multa en pena de prisin.
El cmputo para la conversin se har siguiendo lo dispuesto por el
art. 24 C.P. para el cmputo de la prisin preventiva. De modo que "un
da de prisin equivaldr a la cantidad de multa que el tribunal fije ntre el
rrtnimo y el mx'imo previsto por la ley", aunque la conversin no podr
superar en ningn caso, ~l ao y medio de prisin y si as sucediera, que'dar reducida a ese mximo '" (art. 21,2 prr. C.P.). Debe'aclararse,
no obstante, que lo nico que se eonvierte es el cumplimiento . .ya que)a
pena conserva su naturaleza de multa con relacin a todos los dems
efectos (prescripcin, reincidencia, etctera) ,,'. Tanto es as, que si durante el encierro, el. reo satisface la multa; q1.:ledar automti~arnente en
libertad (att. 22 C.P.).

3.2.2.3. La multQ complementQria

'o',

Se trata de una pena principal, paralela, conjunta-facultativa del

. tribuna1, que opera como "circunstanda genrica de agqwaci6n"

'3,2.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento
En otro sentido, el art. 21 C.P. autoriza, en ciertos casos, que lapena
se pueda tener por cumplida sin que el condenado Jiaya pagado la multa o
que liaya, sido hecho efectiva sobre sus bienes. Es decir, se 'permiten for-

mas. Sustituiivas para el cumplimiento.

:.

;'
;.,;.

;~

147.

Se encuentra prevista por el art. 22 bis C.P., que autoriza al tribunal, en

caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a imponer
una per", de multa no prevista por ,la figura o contemplada en forma
alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con
nimo de llicro. _

~:,

c.:

NUEZ, Ricardo
M(lllual. ['l. 305.
'J~CREUS. Carlos. ~b. cit., pp. 460 Y 461:
140 COnfr,"CREUS, Carlos, ab. "cit., p", 463.
141 CREUS. Carlos, ab. cit., p. 462.
.
: .
142 Conrr. LAJE~ANAYA _ GAVIER, ob. cit., p. 96, nota 143.
IJ8

(.ti ,.:.

'" LAJE ANAYA'- GAV1ER, ab. y lug: ci[S,

r4~ Autores. ob.: Jug. cits.
141 Confr. CRE{jS~. Carlos, ob .. y lug. cits.
__
146 Autor, ob. Y-:lug. cits . .l'~~.":. .
.
.
141 CESANO, J~s DanieL :66. cit., p. p8. En igual sentiao se pronuncia FONTAN
BALESTRA, citado por CREUS, Carlos, ob. cit., p. 464.

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Las penas

Enrique R. Budir

En estos:casos la multa se impondr en forma co.pjupta con la especfica O con l~ alternativa prevista por la figura penal" s~gn sea el caso. Sin
embargo, cuando la multa no haya sido prevista e~ forma 'alternativa, la
coinplementaria no podr superar la suma de pesos noventa mil ($ 90,000).
Es decir, el delito debe estar sancionado con pena privativa de la
libertad yla multa no de'be' estar prevista en forma conjunta 148 porque si
as fuera, se aplicara la prevista en form conjunta y no la complementaria del art. 22 bis. El autor debe haber 'obrado Con nimo de lucro, es
decir, con "la idea de obtener algn provecho o beneficio econmico" o
con "un inters egosta o desaprensi'Yo de ganancia o'provecho econmiCO",I49; aun cuando no haya sido ese "el mvil exclusivo" 150 No obstante, cuando dicllO nimo sea exigido necesariamente por el propio delito, la
multa complemelaria no resultar aplicable. De otro modo, se estara
ante una vul~eracin del principio del /Ion bis idem /Sl, Finalmente, el ,
carcter facultativo de la sanciqn demanda al tribunal un juic;io concreto
sobre su necesidad preventivo f"special 152.
.

,
3,2.2.4. El sistema de "das-multa ". Concepto
Se trata de un modo de conminar la pena de multa que, lamentablemente, no ha sido receptado por miestro ordenamiento penal. Fue parte de
la propuesta de reforma al Cdigo Penal de 1960 ("Proyecto SOLER", art.
59 y ss.), Su virtud, consiste ell su eficacia para asegurar la proporcionalidad entre la multa y la capacidad econmica del condenado, permitiendo
equilibrar de manera ms equitati va ,el impacto punitivo de la multa para
pobres y ricos, al permitir una 'mejor consideracin de "las desigualdades
emergentes de distintos estados patrimoiales" "'.
'

679

Su punto el.e partida radica en la conminacin en abstracto de la sancin, mediante la previsin de un mnimo y un mximo de "d(qs-mujta",
As las cosas, ei momento de aplicacin se divide en dos etapas. Una primera, en la que el Tribunal deber individualizar entre elmnimo y el r... A""'{i_
mo, el nmero de "das-rnulta" que corresponda imponer de acUt"' .. d~.(.on
los criterios habituales de mensuraciri. Y una segund.a, en la que cumplimentado lo anterior, se precisa el valor que corresponde a c:ada :' da-multa",
'teniendo en cuenta la situacin econmica de quin debe sufrir la pena "'.
De manera que el monto asciende de cada unidad de mlllla no se cooocc
hasta que no se pondera la situacin econmica ~el condenado.
3.2.3, La pena de inhabilitacin
La pena de inhabilitaciri es aquella sancin de carcter impeditivo
consistente en la imposicin de una incapacidad con relacin Ha deternip,tldas esferas del derecho" "'.
Su origen se remonta a las inhabilitaciones de "carcter deshonrase
y represivo" del derecho romano, aunque su naturaleza ha ido evolllcio- .
nando y actualmente se encuentra inaependizada, en gran medida, de
tales antecedentes 156 .
Nuestro ordenamiento positivo la presenta como la pena ms leve
de las previstas (art. 5' c.P.), pero no parece que ello se compadelcacon
lo que muchas veces trae aparejada su imposicin. En especial, cllondo
se trata de penas de inhabilitacin especial (v.gr., para un mdico que
vive- d~ su profesin, ge.oeralmente ~er ms graY~. el impeclim!!nto de .
ejercerla, que pagar una multa).
Como se ha visto, la inhabilitacin puede ser absoluta (art. 19 C.P,) o
, especial (art. 20 c.P.), lo que luego veremos en detalle, A su vez, las penas
de inhabilitacin pueden encontrarse previstas como penas pri!1c)pnIes o
accesorias (art., 12 C.P.). En el pri'mer caso, en forma exclusiva (art. 260

,
I~!

NUEZ, Ricardo C., Ma;ula!, p. 305.

l4<1 CESANO, Jo.s Daniel, 06'. cit., p. 120.
[~l Autor, ob. y Jug. cits. En COntra, NUEZ, Manual, p. 306: "El ar[culo 22 bis es
aplicable incluso si el nimo de lucro inlegru el tipo delictivo, sal '(o que tomandolo en
cuenta, el delilo ya tenga tlsigniida pena de multa conjuntamente con la pena privativa de la
Iiberlad".
.
lJl CESANO, Jos Daniel, ob. cit .. pp. 121 Y 122.
[.l~ Autor y ob. eits., p. 118.
m Autor, ob. y lug. cits.

CESANO, ob. y lug. cits.

CREUS, Carlos, ob. cit., p. 465.
156 Aunque "respecto a esferas determinadas de derechos, subsiste; un pequeo remanente de la idea de indignidad cvica, en lo que debiera ser tan s610 incapacidnc1 civil de
hecho, inherente a ]ns penas privativas de la libertad" ~mo reconoce .Alfredo.Orgaz con
relacin a la incnpacidad civil de los pena~os. SOLER, Sebnstin, ob. cit.. p. 453.
l:'>l

Uj

Emique R. RuteJer

Las penas

C.P.) o) Cn otras clases de sancin, conjunta (exp,esa, arto 86 C.P.; o facultativa, art 30 bis c.P.); o alternativamente (art. 94 c.P., alternativa de la
prisin aunque conjunta con la multa). Adems, la pena de inhabilitacin
puede ser perpetua o temporal.

3.2.3.i. ihabili(acin absoluta

Segn lo normado por el arl. 19 c.P., la inhabilitacin absoluta importa
la privacin:
1) Del empleo o cargo pblico que ejerca el penado, aunque provenga
qt eleccin popular. Tal carcter pblico exige una relacin administrativa
que n0 se a en los empleados de empresas privadas contratadas por el
. Estado para la prestacin de servicios pblicos" ni en los de empresas privadas pertenecientes al Estado.S concurre, en cambio, en.. los entes
. autrquicos y en las' empresas pblicas 157 Por otra parte, da lo mismo que
el cargo sea 'permanente o transitorio. remunerado o no ,158.

2) Del derecho electoral, es decir,udel derecho de votar enlas elecciones nacionales, provinciales o municipales",

!S9.

3) De la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas. La prohibicin se extiende a la capacidad de obtener algn cargo o
empleo-de esas caractersticas, y tambin.-agrega la disposicin comenta-

da- de comisiones pblicas 160:

4) Del goce de toda jubilacin, pensin orero,"civil o militar. Comprende tanto los beneficios actuales, como los que obtenga despus de la
sentencia 161. Aunque, la disposicin expresa que su importe se destinar a
los parientes que tengan derecho a pensin, tambin permite que el tribunal
disponga "por razones de carcter asistencial" que sea percibido hasta la
mitad, por la vctima o los deudos que estaban a su cargo "cuando el penado

'.

681

no tuviere"parientes con derecho a pensin. en ambos casos hasta integrar

el monto de las indemilizaciones fijadas" 1".

Como la inhabilitacin absoluta no significa una incapacidad total
sino s610 lo. p'rivacion de las capacidades enumeradas, y en ellas no
quedan comprendidas las deia inhabilitacin especial, ambas podrn
imponerse simulqneamente 163. Por otra parte, su ejeclIci6n comenzar
despe el momento mismo en que la sentencia "pasa a ser cosa juzgada,
sin necesidad de otro requisitc( 1M,

3.2.3.2. inhabilitacin especial

Se trataoe una sancin impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso
incompetente abusivo de un empleo, cargo, profesin actividad o derecho 16<
sobre el que lu~go, en caso de- condena, recaer el impedimento para su
. ejercic~o y la incapacidad pan obtener otro del mismo gnero 1M (v.gr.:
aquel mdico que, en ejercicio imperito de su profesin, causa la muerte

culposa de su pacienle, puede ser privado de su profesin en virtud de lo

prescripto por el arl. 84 C.P.). El arl. 20 C.P. la define como la pena consis:
tente en la privacin "del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que
recayere y la incapacidad para obtener. otro del mismo gnero durante la .

condena" (art. 20 c.P.). Deben incluirse aquellas "artes" "que se desempean sin alcanzar caracteres de profesin y que, necesitando de especiales habilitaciones o permisos del Estado, pueden ser objeto de aquella pena
(p. ej.: la caza X la pesca deportivas)" 167.
. La vinculacin del delito con el derecho o actividad para el que se
inhabilita,debe extraerse 'tanto 'del tipo penal como del caso concreto.

In CREUS, Carlos, ob. y Jug. eies.

LAJE ANAYA, Justo _ GAVIER, Enrlque, ob. cit., p: 81. nota 82.
119 NUNEZ, Ricardo c., obru citada, p. 310.
160 Se tcat.a de aquellas comisiones ';de naturaleza especial asignldas por los poderes
del Estado, de carcter temporal, r~n\'da o, ejecutivas o que s6lo tengan carcter represenLativo o consulcivo". CREUS, Carlos, ob. cit., p. 466.
161 Autor, ob. y Jug, cits.

,:; ....

'.
,.,.

As, por ejemplo, si las lesiones se causaron en un accidente automovils~

162 Art.' (9 C.P.

~~) Conf["~ NUEZ" Ricardo C., Manual, p. 310.

!,lS

'-.
:-.;;.

CREUS, earlos, ob. cit., p. 467.

NUE;~-, Rica~do c., ob. y Jug. cit.~.
1~6 Se discute si las profesiones a que se refiere 1", disposicin deben ser reglamenta-

1M
161

das por el Estado o comprende tambin a las que no-lo estn. En ese sentido NUEZy
SOLER s,e pro'f!lI.ntian por la:innecesaricdad,de su reglamentacin, mienas que CREUS.
opina lo contr:lrio.
-:l."
..
.
.16J CREUS, Carlos, ob. cit., p. 468.

... ' . ....

~,_

'

.,.,

-- 'W

.'
.'

-.,
_:

.i.:.

..1

Enriqu~

682

..

~;,

R. Buteler i

tico, la actividad vedada ser la de conducir 168. Cuando se trate de una

inhabilitacin ,special para derechos polticos, la incap~cidad podr consistir tanto en el' derecho de votar, como en'el de ser eiegido. Finalmente,
habr delitos en los que tal vinculacin est completamente establecida
por la propia frmula legal, como sucede con los delitos de funcionario
pblicos o profesionales del arte de cilrar, puesto que la nica inhabilitacin psible consiste en ra privacin de su desempeo pblico o de su

ejercicio de la medicina, respectivamente

169.

3.2.3.3. Inhabilitacin e,pecia/' complementaria

Se trata de una inhabilitacin de tipo especial prevista por el arto 20
bis c.P. como pena principal, paralela, conjuntay.facultativa (como sucede con la multa complementaria del 'art. 22 bis C.P.). Sus alcances
son los de la inhabilitacin especial del art. 19 c.P. y su imposicin

proceder por el trmino de seis meses a di~z aos cando, aun no

estando prevista, el delito importe:

. l. Incompetenc.ia o abuso en el ejercicio de un' el,;,pleo o cargo pblico.
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela.
3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o activida,d'cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o'habilitacin del
poder pblico ..
Incompet~ncia significa una "falta de saber o de aptitud, cualquiera

que sea su causa, para ejercer el empleo o cargo, o para des~mpear la

profesin o cargo sobre que recayere". Se advierte que su contenido es
ms amplio que del concepto de impericia empleado en el Cdigo:Penal
para la formulacin de los delitos culposos 170. Abuso;en cambio, importa el
"ejercicio o desempeo, contrarios a los fines de la 'ley o que. excede los
lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (conf.
arl. 1071, prr. 2' C.C.)" 17'..
",

Las penas

3.2.3.4. Quebrantamiento
El arl. 281 bis C.P. establece una pena de dos meses a tlos aos de
prisin para el delito de quebrantamiento dela pena de inhabilitacin, se"

que

aqu~l

3.2.3.5. Rehabilitacin
Consiste en la restitucin del condenado al uso y goce de los derechos
capaci~ades

de los que fue privado con motivo de In imposicin (ie Ilna

pena de inhabilitacin (absoluta o especial). No se tra,ta de una restutio in
integrwn ya que no implica ni "la desaparicin de la condena sufrida. ni 1:-.
y

reposicin del inhabilitado en el cargo pblico, tutela o curatela objeto ce lo

inhabilitacin" 172 (20 ter, 3" pn. c.P.). No obstante, una vez obtenida la
rehabilitacin, la inhabilitacin no puede volver a imponerse por eso delito "'-

En.cuanto a su regulacin legal, se encuentra prevista por el. arL 7.0 tel
C.P. (incorporado mediante la ley 17.567 y mantenido por la ley 23.077),
que establece para que proceda, que ser necesario:
'3.2.3.5.1. Que el inhabilitadose haya comportado correctamente 'll!.rante los ~iguien.tes lapsos:
a) Tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo de
inhabilitacin temporal o de diez aos si la inhabilitacin es perpetllo.
b) Tratndose de inhabilitacin especial, durante la mitad del plazo de
la inhabilitacin o de cjnco aos si la .inhabilitacin es perpetua" !14. Se'

entiende como comportamtento cQrrecto "el gobierno delas propias nccion~s sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de o~ra ndole, indic::tti.vos
de desarreglo o dejadez material o moral" "'.
3.2.3.5.2. Que el penado haya reparado los daos en la medida de lo
po~ible:

Lo que significa que la reparaci,n "se.a c.o~elativa a la capacidad

econmica del inhabilitado y a las cargas que sobre l pesan"

3.2.1,5.1, Adems, en caso de inhabilitacin especial:

17'..

'se exige que

haya remed)ado
su
, .

In

Autor y ob. cits., p. 467.

169 Autor, ob. y Jug. cits.
......
no Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 469.
171 NUEZ, Ricardo e., Manual, p. 311.
168

recaiga sobre una inhabilitacin absolu.ta o sobre una especial.

l1J

11~
175
176

inco!npetenci~
..

Autor, ob. y Jug. cits.

AUla!" y ob. cit.s., pp. 312 Y 313.
Autor y ob.'cits., p. 312.
Autor, ob. y lug. cits.
A~tor, ob. y Jug. cits.

o que no .'sea de temer que. incurra en

enrique R. Butel(,!r .

Las penas

""evos ubuSG;, sto ltimo exige la acrediracin de la buena conducta y de

ullloodo de vida que permitan presumir una "recuperacinmoral y responsabilidad suficientes para el desempeo o ejercicio ~el que fue privado" 177.

rio" lBI, Pero esto ltimo, tambin trae aparejado que la inhabilitacin suple:
mentaria impuesta ms all del tiempo de duracin de la condena,(hasta
tres aos ms), slo ser aplicable en aqullos casos en que el condenado
no obtuvo la libertad condicional o la libertad asistida y en los que la pena se
extingui por prescripcin (fuga).

j'.3.

685

Penas accesorias

C01110 vimos, son penas accesorias 3.quellas cuya imposicin resulta

inherente a una pena principal lIS.
3.3.1. Inhabilitacin absoluta accesoria

Prevista por el arto 12 c.p" se trata de una pena accesoria e impeditiva

de inhabilitacin absoluta~ inherente a las condenas a penas de prisin o'
reclusin por ms de tres aos. Lgicamente, cuando el delito no contemple
la inhabilitacin absoluta como sancin especfica, porque de otro modo
importara una infraccin al principio non bis in idem.
Podr impon'erse por el lapso que dure la condena o hasta por tres
aos ms, seg"n la ndole del delito. Es decir, atendiendo "a la naturaleza
objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al ~vil (bajo,
deshonroso, antisocial) del autor y a las condiciones especiales de ste que
li.agan presumir su indignidad para el desempeo o ejercicio comprendidOs
en la inhabilitacin" 119,
En tanto inhabilitacin absoluta, importa la prdida de los derechos
enumerados en el arl. 19 C.P.. Pero su aplicacin se suspende durante los
perodos de libertad condicional y de libertad asistida (al. 220 ley 24,660),
por lo que su efectividad se circunscriba a los lapsos'de autntico encierro,
Aunque puede recobrar su vigencia en caso, de revocacin de fas libertad,
porque su extincin se produce recin,ton la de la pen~ principal a la quees
inherente '"0, S trata de "una notable limitacin para el lapso suplementa-

...'!: ':.,.,
3,3.2, Decomiso
Prevista por el arl. 23 c.p" se trata de una pena accesoria t'onsistente
en la prdida de las cosas que han servido para cometer el hecho (insiru.
mentos del delito) y de las cosas o gariancias que son el producto' oi'el
provecho del delito (efectos del delito) 182, Quedan excluidos, por 'tanto';' los
objetos adquiridos con los efectos del delito 183,
C', !.'," "
Desde antiguo se ha distinguido como bienes decomisables,'ehtte';;s
trumentos (illstrumenta sceleris) y efectos del delito (producta si:eleris),
Los primeros, conformados por los 'objetos utilizados para intentar iftonsumar el delito por parte de todos o alguno de los partcipes 18', Son' ej;i:tos
del delito, en cambio, los objetos que han sido producidos con el delit'(v'gr.
la moneda adulterada) o logrados a travs suyo (vgr. la cosa hurtada) 1".
En cuanto sancin penal, en principio debe ejecutarse slo sobre el
condenado (principio de personalidad de la pena), Sin embargo, la disposicin comentada establece que:
a) cuando el producto O el provecho del delit hubiese beneficiado
un tercero a ttulo gratuito "el comiso se pronunciar contra ste".
..
b) Lo mismo suceder cuando se trate de cosas peligrosas para la
seguridad comn -en este caso, sin perjuicio del derecho del tercero a ser
indemnizado, si fuere dEf buena fe-."
..
" ,.,. ,. ~ ).
c) Finalmente, cuando el autor o los partcipes hayan actuado "como
mandatarios de alguien o como rganos, miembros o administradores de
una persona de existencia ideal" y el producto o el provecho del delito

Auor; ab. y Jug. cits.

IU Reformado por la "ley 25.188, "Etl.:a en ;.1 ejercicio de la funci6n pblica", Captu,10
IX, art, 26, sancio~ad. el 29/9/99, promulgada el 26119/99, B,O:N' 29,262, 1111/99, p, l.
IV NUEZ~ Ricardo C.;~ob. cit., p. 314.
114 Autor, ob. y lug. dril"
\'
IIIJ Autor y ob. cit., p. 314.
111

I~' ~.u[or
179

y ob. cits., pp. 312 Y 313.

Confr. autor y ob. cits., p. 3p.
Autor, ob. y Jug. cits.

gU

DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 174: "Si durn~_te d~rane la libertad condicional se

In

.....

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suspende, resultana absurdo que, finalizada la condicionalid:ld, renaciera la i~habilitaci6n".

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686

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Las penas

Enrique R. Buteler"

haya "beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronuncjarcontra stos". Es decir, podr ejec.ubese sobre los bienes del ,mandante o de la persona de exist'encia ideai en cuya representacin obr el autor del delito.
Los bienes decomisados, como regla ingresan al patrimonio de los
Estados nacional, provincial O municipal. Sin embargo, ejo no suceder
cuando se trate de derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado
y de terceros, supuesto en que los' bienes se destinarn a esos fines (obviamente. en tanto tengan un valor lcito); o de cosas peligrosas para la seguridad comn. En -cuanto a su destino, si los bienes tuvieran valor de uso O
cultural para algn establecimiento oficiala de bien pblico, sern afectadosa entidades de esas caracte'rsticas. Si ello no sucediera V tuvieran valor
comen;:ial, se dispondr su enajenacin. Y si no tuviera ninglm ~albr lcito,
. se proceder a su destruccin (como sucede con los estupefacientes) 1".
Por.otra part.e, no debe confundirse el "decomiso" con lu,"confiscacin" ni con el secuestro. La confiscacin, prohibida por nuestro rgimen
constituci6nal, se diferencia de aqul por su generalidad que no discrimina
entre algunos elementos vinculados de algn modo al delito, sino que recae
sobre todo el patrimonio" El secuestro, por su parte, no constituye una pena
sino l,"n~ medida procesal de carcter cautelar "(provisorio) -similar a la
prisi1 preVentiva- consistente en "la aprehensin de una cosa por parte de
.la autolidad judicial, con el objeto de asegurar el cumplimieritode su funcin
especifica: la investjgacin de la verdad y la actuaci6n de la ley" 187.

4. Extincin de las penas

Aun luego de haberse dictado una sentencia que declare al sometido a
proceso responsable deun delito y lo condene,-iniponindole una pena,pue_,

131> El rgimen derogado Jispona que si los efecw;"decomisndos no podan venderse y.

no podan se~ aprovechados por [os gobiernos de provim::ia o el arsenal de guerra de la
Nacin, ueban destruirse"
.
.,
.
111 CAFfERATA NORES, Jos 19n;.,io"cicado por CL~MENTE, Jos Luis. Cdig{)
Procc"w;l Penal de la Pro\,illcitl,de Crdobll,t.l1, Murcos Lemer, Crdoba, 1998, p. 216,
comentario al art. 210 del c.P.P,

687

den sobrevenir.-causas. qw;:, extinguiendo la sancin impuesta"lss, sustraigan al'condenado de su cumplimiento. Por lo tanto:debe evitarse su confusin con la extincin de la accin penal, en la que no fenece una sancin
-tampoco la hay- sino la potestad del Estado de imponerla.
Las causas que extinguen la pena son las siguientes:

4.1. La muerte del condenado

Slo el condenado debe cumplir la sancin, puesto que es a l a quien
le ha sido impuesta como responsable de la infraccin punible. Luego, si
fallece no podr ejecutarse sobre un tercero. De otro modo, se violara el
principio del carcter personal de la pena, estatudo con jeranjua conslitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) por el art. 5' (ap. 3') de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de' San Jos de Costa Rica) ISo. Las.
razones son tan evidentes que la doctrina ha admitido pacficamente este
causal, aun cuando la muerte no est expresamente prevista como causa
de extincin de la pena 1 9 0 . '
"

4.2. La amnista
Se trata de aquel instituto de'naturaleza poltica en virtud del cual, el
Estado, en un "acto de soberana interna [ ... ] fundado en graves r~zones de
orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le
compete valorar, st~, por medio de una Jey c-on ef~cto retroactivo, der;lara
el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polticos e
infracciones contravencionales disciplinarias), ocurri~a:s con anterioridad,
produciendo la extinci6n de todas sus consecuencias represivas, sin"individualizar a los destinatarios del benefici'o, quienes no pueden renunciarlo", y

"

SI

IUConfr. SOLER, Sebastin, ob. cit.. t. lI, p. 552.

U9 Confr. NUEZ, Ricardo e, ob. cit., p. 325.
190 La tetra de la ley slo se refiere a ella como causa de extinci6n de la accin en el art.
59 ine. 1 C.P..
-

'1

Enrique R. BUleler
~jL{!,

"'Jnl Vtz ;c:conociGo por una resolucin judicial pasada en autoridad de

cosa juzgada, es irrevocable" Y-l.
L:-t'amnista, que tiene por objeto "restablecer la calma y la concordia
social", acta produciendo el olvido de la infraccin con relacin a todos
sus efectos penales (slo subsisten los civiles de naturaleza reparativa) 19'.
Pero segn el momento en que se dicte, ese olvido puede operar de
manera distinta. Si no hay sentencia condenatoria, produce la extincin de la'
accin penal. Pero si la sancin ya ha sido i"rppuesta, sus efect.os no pueden
reCaer sobre una accin que ya fue ejercida, sino, slo sobre la pena, que se
extingue al desaparecer el motivo sobre el que se apoyaba la sancin. Sin
embargo, esta ltima situacin debe diferenciarse bien del indulto, que lejos
de olvidar la infraccin, la deja subsistente y slo perdona la sancin.
Para ser tal, la amnista debe cumplir con dos requisitos fundamentales:
a) Como es atribucin exclusiva del Poder Legislativo, debe
dictarse mediante una ley del Congreso Nacional (aft. 7S inc. 20 C.N.),
e~c~pto en aquellas materias en las que las provincias coqservan su competencia, Como sucede con las infracciones derivadas de los delitos de
imprenta (art. 32 C.N.) y las contravenciones locales (arts. 121 y 122
C.N.) 19J. Aunque dicho precepto regular situaciones anteriores, no hay
obstculos para su aplicacin' retroactiva debido a su indiscutible benigni'
dad y su previsin constitucional.
b) Debe ser de carcter gelleral. Eso significa que aunque las leyes
pueden restringir su alcances de acuerdo a determinados requisitos, stos
slo pueden 'relacionarse con "la medida o especie de las penas, o por la
determinacin de la delincuencia, el tiempo de su ejecucin, los objetivos
delictuosos,'las circunstancias de su comisin, la individualizacin de sus
motivos u ocasin o por alguna otra circunstancia que no implique una restricciri"in'dividualizadora por hechos o persgFlas" 194. De otro modo, el instituto "no pOdra llenar su [in esencial de tranquilizar la sociedad" '''.

Las penas

689

4.3. El illdulto
Previsto por el art. 68 c.P., consiste en el perdn de la pena impuesta,
dejando subsistente la infracc.in cometida 196, con ''el propsito de moderar
o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicacin de la
ley penal que puedan resultar contrarios a la equidad" 197 Como se trata de
un poder "discrecional" en lo relativo a su "oportunidad, alcance y modali-'
dades", y no de un derecho del condenado, ste carece de facultades para
rechazarlo lO'. El perdn puede ser total o parcial. En este ltimo caso se
denomina connlutacin de pena y opera sustituyendo la sancin por otra
menor en espcie o cantidad (art. 99 inc. S C.N.) 1 9 9 . . .
En cuanto a su regulacin legal, est previsto como una facultad concedida al Poder Ejecutivo Nacional para delitos de jurisdiccin federal (art.
99 inc. S C.N.), salvo los supuestos de infracciones locales y delitos de
imprenta, ya aludidos al hablar de la amnista. Es cierto que aun en esos
casos los poderes constituyentes provinciales podran otorgar esa facultad
al Poder Ejecutivo o-Legislativo 2110, pero al menos en la provincia de Crdoba,
es atribucin del Poder Ejecutivo Provincial en virtud de lo prescripto por el
arto 144 inc. 8 Const. Pcial..

4.4. PrescripcilI
Consiste en la "extincin de la pena por el transcurso de un tiempo
dado, fijado por la ley, sin que se la ejecute, lo cual puede'ocurrir [... ] tanto
cuando no ha comenzado a ejecutarse,' como cuando la ejecuci?n se ha
visto interrumpida por cualquier causa" 20'. Esta segunda modalidad, que
constituye lo que se conoce como quebral1lamiento de la pena, se produce, en los casos de sanciones privativas de la libertad, cuando el penado se

'.

;.

,.'

;.

.1, .. '

LASCA NO. Carlos Julio (h), La w1Inista en el derecho argentino, Marcos ~erner,
Crdoba, 1989. p. 15.
.
m N"UEZ, Ricardo c., ab. cit. .. p. 206.
J9J AutOr y ab. eics .. p. 207.
194 Autor y ab. cits .. p. 208.
J9~ Autor y ab. cits., p. 206 (citnndo a Estrada).
191

191. Autor ylpb. cits., p. 326.

191 SOLER. Sebastin, ob. cit., t. n, p. 554,
19sConfr. NtJB"EZ, ob. cit., p. 326.
199 Autor, oh. Ylug. cits ..~
:no Autor, ob. y lug. citS!'I'"
101 CREUS, Carros, 09. cit., p. 477.

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Enrique R.

690

BUJe!~r'

Las penas

libera; y en los de la multa, cuando autorizado a un pago ~n cuotas paga una

o ms y luego tleja de hacerlo 20'.
"
Las'razones, que fundamentan la prescripcin de las penas, son las
mismas que histricamente sustentan la prescripcin de la accin. Es decir,
que el transcurso del tiempo "extingue la alarma social causada por el delito

y la correspondiente ex'igencia social de que 'se lo reprima"

203.

Por esa

misma razn, su- declaracin procede de oficio y es independiente de la

opinin de su estintario 204.
En cuanto a los trminos establecidos para que opere la prescripcin, el
arto 65 C.P. establece que en caso de prisin o reclusin perpetua, la extincin

operar a los veinte aos. Si en cambio,

s~

Un problema se presenta cuando hay concurso de sanciones impuestas por distin-tas senten~ias-. En estos casos, se computa .en forma independiente el trmino de cada una de ellas. Distinto es el caso de ll.oificaci6n de
penas del art: 58 C.P., porque la pena nica tendr "su propio trmino de
20.5.

Sin embargo, en caso de sanciones paralelas conjuntas.

debe advertirse que, como se trata de una sancin nica, la prescripcin

opera teniendo en cu~nta s610 el trmino mayor 206,
Los plazos de prescripcin corren "desde la medianoche del da en
que se notificare al reo la sentencia firme o desge el quebrantamiento de la
condena, si ,sta hubiere comenzado a cumplirs\", (art. 66 c.P.). y son las
leyes procesales las que establecen las modali/Jades de notificacin. Sin
emb~rgo, se ha ent~ndido que a est0s efectos "no equiyale a la ,notificacin
, hecha a!'reo, la dirigida y hecha a su jefensor" 20".

2Ul

NUEZ, Ricardo

c.. ob. cit., p.327.

:o) Autor. ob. y Jug. cits.

2().l-Au[or. ob. y lug. cits.
lOS AUlor y ob. dlS., pp. 327' Y 328.
206 Autor, ob. y lug. cits.
201 Autor y ob. cits .. p. 327.

Por otra parJe, el trmino de prescripcin "corre, Se ~uspende o interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito" (on. 67
C.P.). Se interrum.pe cuando el autOt~ comet~ ~n lluevo delito antes de expirar el plazo. La pnncpal consecuenCia conslstlr~ en la anulacin riel t-iempo
transcurrido "debindose volver a contar el plazo entero, a partir ~I.~! hecho
interruptivo" 2US:y se suspende., aunque no est expres~mente prt.visto por
la ley, cuando la ley impida la ejecucin de la pena 20'. En ,este caso, removido el motivo de s~spensin, el trmino seguir corriendo sin que desparezca
el cmputo del transcurrido antes de la suspensin.

trata de delitos sancionados con

penas de reclusin o prisin temporal, dicho lapso ser igual al del tiempo de
la condena impuesta; con lo que se eliminan el mnimo y el mximo previsto
en el arto 67 c.P. para la extincin de la accin penal. Por ltimo, cuando la
pena impuesta sea de multa, prescribe a los dos aos. La nica pena que no
prescribe, es la de inhabilitacin (aet. 65 a contrario sens" c.p.).

prescripcin"

691

4.5. El perdn del ofendido en los delitos de accin privad"

Se trata de un acto unilateral "cuyo efecto consiste, per se, "en la exw
tincin de la pena, independientemente de cualquier voluntad del reo'; 210 lo
cual puede oculTir antes d~ que ste comience a cumplida o.:durante'su
~jecuci6n 2J[. Se encuentra previsto Como una causal de ext'nGill de la
pena para los delitos de accin privada por el art. 69 en [uncin del 73 c.P.
Para que sea efectivo, el perdn "debe ser manifestado de modo exnreso ante el tribunal de justicia que dict la sentencia condenatoria; que ctec1n~ar
extinguida la pena con efecto retroactivo a la fecha de su presentacin" 2 1;:.
Aunque, si hubiere varios partcipes "el perdn en favor de urio de ellos aprovechar a los dems" (art. 69, 2' parte, c.P.). No obstante, en los casos de
pluralidad de ofendidos, ser,necesario el consenso de todos 2lJ

~OII SOLER, Seba:o;tin, ob. cic, t. 11, p. 557.

,"" NUEZ, ob. ci,,, p. 328.
liD SOLER, ob.cit., t. n, p. 554.
.
~II NUEZ, Ricardo, Las disposiciones generales del Cqdigo Pellal, p. 3
m Autor. ob. y lug. des.
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La determinacin de la pena
Osear Toms Vera Barros

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1. INDIVIDUALIZACiN DE LA PENA. Concepw,

Indeterminacin legal ahsoluta. 2.2. De[erminacin legal

absoluto. 2.3. IndeterminacinjudiciaJ relativa. 2.4. Inrleterminacin legal relativa.

2. SISTEMAS DE DETERMINACIN DE LA PENA. 2.1.

3. CRn'ERJOS DE DETERMINACiN DE LA PENA. 3.1. Culpa-

bilidad. 3.2. Prevencin general. 3.3. Prev,encin especial. 3.4. Integracin de los criterios. 3.5. Merecimiento y necesidad de pena.
4. LAS DISTINTAS ETAPAS O FASES DE INDIVroUALlZACI6N

DE LA PENA. Concepto y detalle. 4.1. Primera etapa.

Individualizacin legal. 4.2. Segunda e~apa. La individualizncin judicial. 4.;3. Tercera etap'L Individualizacin ejecutiva de la pena.

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1. Individuulizacin de la pena. Concepto

La ley penal, en cuanto al castigo de las conductas delictivas, necesariamente tiene un alto grado de abstraccin, por ser un cuerpo de disposic.iones
dotado de generalidad; previendo que puede darse una combinacin ;"finita
de circunstancias que rodean a cada hecho: pensemos en las m.~ltiple.s variantes que se presentan respecto ~l autor, la vctima, sus relaciones precedentes, la accin desplegada, los medios e~pleados, 1.os motivos, etctera.
En 'una etapa posterior a la activid?d legisferante, luego de ~ometi(jo.
investigado y juzgado el hecho -cuando'el juez debe dictar sentencia- si el
sujeto es culpable ser pasible de una individual sancin, que debe se c

,t.
"7.':

adecuada a su caso.
'
Para ello es que el juzgador cuenta no slo con la informacin existen'
te en I~ causa y las pruebas del juicio, sino que est obligado a iei'er un
conocimiento directo del delincuente que est juzgando', a los fine~ de la
individualizacin de esa pena.
Adems de ello, pero ya en el Libro 11 C.P., el legislador ha planteado
diversas hiptesis (tipos) en las que predetermina prias de distinta clase, y
a su vez, dentro de cada clase o especie de pena encontramos que su
m~dida o cantLdad es variable,y representada por magnitudes ,que delimitan
este aspecto de,la 'decisinjudicial, desde un mnimo hasta un mximo.
En efecto, un c,digo penal es un sistema en el que, junto a las normas
y s~nciones del Libro 11, hay reglas tcnicas que permitirn resolver uno de
los problemas.capitales del derecho penal: establecer cul es la especfica y
precisa pena que cor'responder en cada caso, a,cada individuo, de acuerdo
con' las cixcunstancias que lo rode~ron y condicionaron en el ~omento de.l
hecho; incluyendo otras circunstancias ajenas al delito, pero importantes
respecto al Criterio de prevencin especi'al. '
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696

O~car

Toms Vera Barros

La determinacin de la pena ,

A modo de muestra, vemos en el arto 41 c.P. algunas de estas circunstancias ajenas al delito mismo, tales como edad, reincidencias, etctera.
En general, adems de la enumeracin no taxativa del art. 41 hay
innumerables diferencias entre las personas: educacin, instruccin situacin o posicin social, reIi,,:ibnes intersubjetivas, necesidades, est,idos.
anmicos, posiciones funcionales, grados jerrquicos, etctera. Todo ello

se multiplica indefinidamente, si se agregan las circunstancias propias de

cada aCto y momento al delinquir.
En ese sentido no existen dos delincuentes iguales, porque
hay dos
casos iguales por ms semejanzas que presenten.
Cada Estado a su vez, desarrolla
poltica criminal como reflejo
de su propia idiosincrasia, mo'delo polftico; etapa histrica y,equerimientas sociales, que de algn modo decantarn como objetivos de su
propio sistema penal.
EncOntramos as (liversos sistemas respecto a la va. pata' llegara la
pena del.condenado; pero hay algo tonn y relevante en nu~stro estudio y
es que; primero est la tarea del legislador, luego la etapa de la investiga.
ciny sentencia definitiva, y finalmente la ejecucin de'la pena impuesta.
En el Libro II de nuestro Cdigo Penal y en l~ mayora de los
cdigos, la pena para cada delito no .est conminada ce una form~ fija,
sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la delicada misin de optar, no slo el monto o cantidad de la pena, sino su especie
cuando a~ est dispuesto. Obsrvese en el CdIgo, que muchos tipos
implcitamente imponen aljuez [a tarea de elegir la especie d pena y la
cantidad Cuando ella es divisible.
.
..
Es la ley la que determina la pena, y eljuez qUIen la individualiza; tarea
que como su nombre"io indica, consiste en adecuar la determin'aCi6n legal a
un individuo concreto, st.I hecho, y circunstancias particulares.
.
La fijacin de la pena es una tarea compleja con determinadas exigencias constitucionales y legales, y esa tarea se integrar co'n la aplicaci6n d
criterios, e"valuaci6n de circunstancias. de hecho y.. cierto margen de
discrecionalidad. Todo ello dentro de un campo relati vamente amplio, para
permitir el cumplimiento de los principios que conforman el sistema.
La amplitud en la determinacin de la pena para ser individualizada en
cada caso, responde a una necesidad impuesta no slo por garantas Cons-'
titucionales; sino que el monto 11e.la pena resultar tambin de la aprecia~
cin en particular, de la deuda que el sujeto a travs de su conducta, contra"
jo Con la sociedad.
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697

Es~ conducta deli,tiva'es la'que el juez ha de v~lorar de aCUerdo con

los' cnones legales, y dentro, de ellos, atendiendo a la significacin que el
hecho tuvo en el contexto jurdico, histrico y social.
...
En sntesis, el sistema '.'flexible" adoptdo en nuestro pas tiene
su razn de ser en que s pretende respecto del delito, una cobal
valoracin jurdica ajustada a las partic~laridades .del hecho y del
sujeto en cada caso, vigencia de principios tales como el de legalidad, igualdad artte la ley, abstraccin de la normay proporcionalidad
de la pena. Tal flexibilidad a su vez, evitar que la norma pierda
vigencia y aplicabilidad en el tiempo.
.
Merece un parntesis el principio de igualdad ante la ley: resultaria.
injusto un sistema que deje fijado legislativamente para cada delitq,. una
nica pena determinada rgidamente en su clase Y' cantidad,
'
Podemos decir entonces, que de acuerdo con las disposiciones de
nuestro Cdigo, el acto judicial de fijar una condena (individualizacin
de la pena), es un procedimiento intelectual y razonado del juez
. para adecuar la ley al caso concreto (determinado individuo, momento y circunstancias).
"
Los distintos rganos que intervienen en 10 que llamamos "detednin~"
cin de la pena", tienen a su cargo una de las ms importante's tareas'vincu-"
ladas al derecho penal, porque se trata de la materializacin del pode"es!atal de perseguir y castigar, conforme a cada modelo de Estado. '.
.
Una pena impuesta por el juez, tiene una estructra "gentica"" partir'
de la cual podramos reproducir todos SllS condicionantes: antecedenteS
histricos, poltica criminal, contexto histrico-social, fines de la punicin,
circunstancias objetivas y subjetivas del hecho, etctera; por lo cual la concreta pena aplicada a un caso especfico. es una consecuencia directa; de
los designios o finalidades de un derecho penal particular.
.
Concluimos enlonces, que la determinacin de la pena es un proceso
predeterminado. por la ideologa y estructura del propio sistema jurdico.

2. Sistemas de determinaCin de la pena

"

(.-"

Existen tr~~ fases cronol6gicamente diferenciadas re~pecto de la pena:.

a) la que crresponde'a la tarea dellegisdr (gnesis);
b) aqulla en la que d!juez dicta sentencia (individualizacin) y,
c) la fase ejecutiva o penitenciaria, tambin llamada fase administrativa.

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69~

Osear Toms Vera

B~~OS

Paralelamente a las fases descriptas, hay diferePles sistemas de determinacin 'dda pena en el derecho comparado, con sus propias modalidades. Se pueden describir tales sistemas agrupndolos en clases, segn el
criterio de la total,
, parcial, o nula determinacin, que son:
'
a) aqullos en que la pena est absolutamente indeterminada en la ley
(indeterminacin legal absoluta);
b) en los que est absolutamente determinada en la ley (determinacin
legal absoluta);
c) en la que queda relativamente indeterminada por el juez (indetermi,
nacin judicial relativa); y
d) en los que queda relativamente indeterminada por la ley (indeterminacin legal relativa).

2. I. Indeterminacin legal absoluta (el juez no la individualiza)

/

En este sistema no hay una pena dispuesta por el legislador ni por el

juez. Es la misma ley la que posibilita a ste dictar la sentencia declarando
la culpabilidad, en laque la pena queda -en esta etapa del enjuiciamiento-o
an indeterminada.
La determinacin final queda a cargo de la ejecucin penitenciaria.
cuya autoridad (como autoridad de aplicacin), tendr en 'cuenta la finalidad y necesidades de prevencin especial que se adecuen a las caractersticas particulares del sujeto.
.
'
Tal sistema, diseado por el positivismo criminolgico, no toma en cuenta
como garanta el principio de legalidad.
'

2.2. Detecminacin legal absoluta (el juez

individualizarla). .

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La determinacin de la pena

699

2.3. Indeterminacin judicial relativa (el juez se limita a indicar un

mnimo y un mximo)
Bajo este esquema, el juez debe-asentar en la sentencia condenatoria
,una pena a cumplir entre un mniJ;no y un mximo pero sin fijarla o cu:mtiti~
carla concretamente . .
En la etapa de ejecucin de sntencia (administracin carcelaria) se
determinar finalmente el monto
la pena, mediante un procedirn.i~llto
apropiado. El sistema anglosajn lo aplica.

de

2.4. [ndeterminacin legal 'relativa (el juez es el encargado de

in di vid ualiza rl a)
Si se observa el Libro II de nuestro Cdigo Penal, se advertir que las
penas estn relativamente indeterminadas por la ley.
En efecto, legislativarpente, cada pena es establecida con cierta amplitud, fijndose su especie ',~s como la duracin 2 y cantidad "entre un
mnimo y un mximo. El juez no est facultado a superar el mximo ni
imponer una sancin por debajo del mnimo. Slo puede decidir la especie
de pena y su extensin con cierto grado de arbitrio 'aunque debe rno~ivar,
fundamentar, su decisin.
Es el juez quien, en definitiva, dir qu pena y cunto de ella est a la
medida del hecho, del sujeto y su conducta .
Esta metodologa, a su vez, admite diferentes matices, como la mayor
, o menor arbitrariedad permitida al juzgador. Es, sintticamente, una solucin que tiene en cuenta el peso relativo para cada caso, de los princip~os dI!
>:bstraccin, igualdad y legalidad.

pu~de, de heho,
,.~ .'

Cualquiera de las penas. princip,ales del_art. 5 C.P.

En las penas de inhabilitaCin y privativas de libertad (no es el caso cuando se trata
de perpetua, v.gr., arto 174 inc: 5 C.P.).
, La medida de la multa.
4 El Cdigo, salvo la especfica disposicin del arto 56 para el concrso' renl, no fija
pautas al juez pllra decidir cul ser la pena cuando se la dispone en forma de especies
alternativas. Ej.: prisin o reclusin de los arts. 79 y 80.EI arbitrio del juez es una fRcuhad
legalmente acotada.
I

En cuanto al sealamiento de pena, este l}ltodo es opuesto al anterior,

y se lo designa como de determinacin absoluta; porque legislativamente
se establece y detenna cada pena, pero ella es fija para cada infraccin.
Esta modalidad recepta el principio de legalidad, pero no permite
relativizar para cada caso la sancin ms adecuada (no se contemplan los
principios de igualda<;l y abstraccin).

7J0

Oscar1orns Vera B,Lrros

La determinacin de la pena

3. 'Criterios de determinaCin d"e la pena

La pena se impondr al sujeto que resulte al tln culpable, pero esa culpa-

bilidadno integra de ninguna manera el criterio de determinacin, sino que es

un presupuesto o condicin necesaria para la aplicacin de la sancin.
Se es culpable en el sentido de "capaz de imputabilidad penal" o capaz
para responder, cosa distinta a "responder por culpa" que distingue la responsabilidad por imrudencia (o culposa) de la dolosa.

Para esta cuestin, estudiaremos cul es la influencia en la individualiz~cin de la pena de la culpabilidad (como incumbencia del legislador y del
juel). la prevencin general ~ la prevencin especial.
3.1: Culpabilidad

3.1.2. La culpabilidad en el mbito judicial

La medida elegida para la pena que se debe imponer, se asienta en
criterios tanto objetivos (art. 41, inc. 1 c.P.) como subjetivos. Pero es de
tener en cuenta que se trata de parmetros cualitativos; de ellos no surgen
medidas que han de sumarse, sino que indican al juzgador elementos a
val.orar: algunos son agravantes y otros aminorantes del reproche penal.
Un criterio subjetivo es la culpabilidad, es decir, la mayor o menor
cuota de culpabilidad del sujeto_
Para que la culpabilidad sea un indicador de la medida de la pena, es
necesario que aqulla pueda ser graduada y que' tal graduacin est de
alguna manera aceptada por el sistema jurdico. En tal caso, se implicar la
diferente culpabilidad desde el examen de la "intensidad" con que se ha
violado el precepto de no delinquir.
Junto a otros autores que plntean la cuestin desde el mismo punto de
vista, BACIGALUPO sostiene que la culpabilidad debe integrar la tarea
individualizadora de la pena, al decir que en el pensamiento penal moderno la
concepcin de la culpabilidad como una entidad cuantificable reconoce un
punto de partida bsico en KANT, que defini la culpabilidad (VerscllUldung)
como demeritll/ll y seal que ste poda tener diversos grados.

Jurdicamente, el trmino culpabilidad tiene ms de un significado.

Desde la ptica penal, por culpabilidad se alude a la categora del delito

que supone que el sujeto tuvo la capacidad suficiente para ser penado a ttulo
de dolo o imprudencia. Es decir que se trata de un estado del individuo que ha
obrado con su voluntad sana (discemimiento, intencin y libnad).
El Cdigo Civil slo define la culpa en concreto (arl. 512 c.c.), no
i

701

i.ccLptndose la distincin en leve, grave o gravsima. O sea que se obra

cor. o sin culpa. se es o no culpabl~ sin admitir graduaciones.

::.1.1. La culpabilidad como incumbencia de/legislador
La determinacin legal de la pena no est integrada por el elemenro
subjetivo culpabilidad, por ser ste un elemento fon:osamente vinculado a la
versona individualizada; y la ley penal tiene el atributo de generalidad.
Ello significa que la tarea de determinacin por parte del legislador,
~icne C;0i110 resultado la a~enaza de, una sancin para la ronducta hipotti-

indeterminada.
Para advertir mejor ello,.es conveniente ver Como ejemplo algn tipo
del Libro 1I del Cdigo Penal. El art. 162 dice: "Ser reprimido con prisin
de. un me"s a dos aos, el. que se apoderar~ ilegtimamente de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena".
El'legislador, al:delinearlas figuras penales advierte amenazando con
represin a "el que" (cualquier'persona que ... ) ejecutare esa conducta (apoderarse sin derecho a elio).
Los tipos penales, que son el resultado final de la tarea legislativa en
esta materia,
no tienen graduacin referida a la culpabilidad.
..
Slo Se distingue culpa o dolo para clasificar los delitos culposos,
pero a los fines de ubicarlos sistemticamente como de menor responsabilidad que los dolosos.
ca, de una persona an

. ,;.

La exposicin de BACIGALUPO est vinculada a cierta interpretacin de

la Constitucin y Cdigo Penal de Espaa. En nuestro sistema, no cabe
analizar la culpabilidad como gua para determinar la pena, porque no tenemos grados de culpabilidad al no haber grados de culpa.
entre nosotros, la discusin sobre la culpabilidad se reduce a que, de
acuerno al sistema de arL 34 C.P., ella es slo 'Uti Criterio definitorio de
la responsabilidad penal (imputabdidad); a su vez, -n':!.estro sistemajurdico -como sdia dicho- elude graduar la culpa, de tal modo que se es o no
culpable y, consecuentemente, se es o no sujeto-de responsabilidad.
Por ello, este criteri<;\,en nuestro Cdigo, ms bien fundamenta la capacidad para ser penad, y no una base para graduar su pena.

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. La determinacin de I~ pe~a

702

Osear Toms Vera Biifts

3.2. Prevencin general

Esta ~xpresin es vlida para referirla a la justificacin de la pena, y

as fue lo tradicional. Pero modernamente hay autqres que .se ocupan de
ubicar la cuestin, adems, en la determinacin judicial.
En lo que sigue, haremos referencia a la posibilidad de indi,vidualizar
la pen~ (por parte del Juez), lenien~o en miras la prevencin gtneral; ~aso
en el cual, cabe preguntarse sobre la legitimidad de una condena en la
que, para cuantificar la pena, la metodologa seguida por el juzgador exigiera anexar el criterio de un castigo' que traiga ;:parejado el temor generaL a ser .perseguido penalmente.
Aquilosque propugnan esta idea entienden que, d.e tal forma, se 10grarafortalecer en la conciencia colectiva la confianza en el derecho y un
fuerte' s"entimiento de respeto a la norma.
Claro est que esto plantea un' problema difcil de resolver: el aditamento de la exigencia de prevencin general aparejara la aplicacin de
mayores penas que las previstas, de la mano de, una "autorizacin" a .
aplicarun "plus pe~al" por tal criterio; segn las circunstancias sociales en
el contexto temporal y espacial.
La prevencin general justifica la potestad estatal je punir, y dicha
j'ustificacin es ajena a la pena misma. Es un argumento exterior a ella. De
este .modo se concreth y explica la necesidad <jel cuerpo social de que
cualquier individuo se abstenga de delinquir al saberse amenazado. Se trata
de una coercin que se ejercita a partir de la legislacin (coercin legal).
La preveI1cin general no toma en. cuenta lo que puede suceder e.n
un caso particular, sino algo que es ajeno a l: lo que la sociedad siente,
teme o des~a, y tales sensaciones colectivas,_ generalJ!lente son posteriores al delito cometido.
.
Como ya veremos, nuestro Cdigo Pen;l no admite que el juzgdor
pueda servirse' de este criterio,'el que est reservado slo a~)egislador.
Una sentencia que fundamente al menos parte de su' resolucin en
motivos de prevencin general, sera. en s misma ilegal, porque es tapa interpretando y respondiendo a la opinin pblica. Tal estado de nimo social
es ajeno y normalmente posterior al hecho que s, est juzgando; razri por
la cual 110 puede ser fundamento de la sentencia. En su decisorio, el juez
aplicar una pena que debe estar justiticada legalmente; y el Cdigo na
admite el anlisis de tales circunstancias ajenas al hecho, como podra ser
,).
. "

703

la mayor o menor desaprobacin que sientan los ciudadanos comunes

anoticiados del suceso.
Es de advertir adems, que los jueces no' realizan encuestas ni debeD
hacerlo, sino que, a partir de su condicin de ciudadanos pueden llegar a
interpretar de aI.guna manera lo que llamamos "~larma social", a'h que
deben ignorar en los fundamentos de la sentencia.
La sociedad alarmada o no, es el legislador, pero nunca el juez; a~!n ~n
el caso de jurados o escabinos, puestos no {ijan a pena.
Tal "alarma" no es otra cosa que un estado anmico o espilitlial de la
generalidad de la sociedad en un determinado contexto. Por ello, co clila
situaCin inconstante. El legislador ya tuvo en cuenta la necesidad de pmfe. rir advertencias destinadas a cualquier ciudadano, al dotar de generalidrrj el
repertorio de delitos y sus penas.
Otorgarle al juez la facultad de interpretar el sentimiento colectivo, y
de acuerdo a ello atenuar o agravar las sanc"iones, encierra el grave peligro
de retroc!eder culturalmente, con jueces "intrpretes" de la pena ql!e los
ciudadanos desean en determinado momento para el caso en particular.

3.3. Prevencin especial.

Sobre la base de la ya estudiada teora de la prevencin, la prevencin
especial opera como un patrn ms para graduar la peno 'resultante de una
condena, tanto en la individualizacin a cargo del juez, co~o en uquellos sistemas en que est a cargo de la administracin carcelaria. Este es el concep- .
to mayoritariamente aceptado. Como se advierte, lo correcto es asignarle a
cada una de las prevenciones, su propio momento: 'la general es antes del
delito y para todos los administrados (est en potencia), mientras que la especial es posterior, especfica y aplicable a la medid~'de cada caso cog:reto.
Este criterio especfico est relacionado al sujeto juzgado enparticular.
A la pregunta: Qu quereI)los significar con prevencin especial, en
la etapa deindividualizaci6n dela pena?;'respondemos que la'cuestin tiene
relacin con el concepto de prevencin en la justificacin de la pena, en
cuanto a la similitud.de su contenido. Nos referiinos al impcto que 1.a sancin tiene en el nimo del condenado (en la ley est la coercin, mientras
que en la pena aplicada se manifiesta la coaccin).
El sistema tiende a un fin utilitario en la fase judicial con influencia en
la ejecucin, intentando que el sujeto condenado encuentre f.n la san.cin

....
'.,

704

Osear Toms Vera Barros

una fuert~ motivacin para n.o volver a delinquir (escarmiento), comprender y aceptar la regulacin penal. .
La ley 24'.660, que regula la ejecucin de la pena privativa de la libertad, ha plasmado en el arto l el criterio de prevencin especial al decir: "La
ejeCllcin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene
por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender
y respet."r la ley ( ... )".
-Por otra parte, al fijar la pena, el magistrado tiene en cuenta tambin,
que El un delincuente primerizo lo beneficiar con la ponderacin favorable
de esta circunstancia, a la inversa de lo que ocurre con l.a reincidencia que
es Illla agravante genrica.

3.4, Integracin "de los criterios

La reunin o combinacin de los criterios de prevencin general y

La determinacin de ra pena

705

cuencia punitiva por haber delinquido; y en esa lnea, la necesidad de pena

implica que deviene ineludible penar al sujeto que delinqui.
Con estas discutibles definiciones nada aportamos de utilidad al derecho penal.
Es que merecimiento y necesidad de pena en la dogmtica penal 010derna,.son trminos a los que se les asigna un significado que no es el del
lenguaje corriente, sirio el estipulado en el mbito jurdico-penal.
Estas expresiones, nuevas en el ~studio local de la dogmtica penal,
fueron acuadas por los alemanes, y tanto entre ellos como en el pensamiento europeo en general, merecimiento y necesidad son referencias que
siempre marchan juntas. Alguna parte del pensamiento las considera categoras, otros les asignan el carcter de principios materiales, lo que consideramos ms correcto.

Al respecto se ha dicho: "Segn una opinin muy extendida, el merecimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, en la

especial, en la etapa de individualizacin de la pena es Una cuestin

forma de una desaprobacin especialmente intens'a por concurrir un injusto

propuesta por algunos autores extranjeros, pero ello depende del res-

culpable especialmente grave (injusto penal) que debe acarrear un castigo;

mientras que la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y

pecrivo ordenamiento.

Eljuez tiene la misin de aplicar la pena, y en ella estar la prevencin

especial. .

significa que un hecho en s merec~dor de. pena adems necesita ser pena-

La idea respecto a que eljuez administre la prevencin general, es ajena

a nue::;tro sistema: nunca una pena i.I;npue~ta se ~tenuar~, si con ella se. pretende, a partir del delito cometido generar nuevamen;fe una conminacin para

sea eficaz y menos aflict,vo" 5.

En sntesis, en cuanto al contenido de estos principios materiales, ambos estn estrechamente vinculados; de tal forma que no imaginamos el
uno sin el otro: se justifican' recfprocamente, al tiempo que se complem~n

los delincuentes en potencia; ello porque la prevencin general 'est en la

misma conminacin legal, que se reafirma con la imposicin de la sancin.'

Es decir, que integrar los criterios en la actividad judicial implica que la

sentencia tenga una paite de la'sancin merecida por el hecho cometido,
con ms u'o accesorio conminativo general agravando la- sancin.

Ello es inaceptable aun con base. legal, pues tal prctica convertira al
condenado por su propio delito, en portador de un estigmajustificado por las
potenciales responsabilidades ajenas.
.

3.5. Merecimiento y necesidad de la pena

Desde un punto de yista meramente semntico, el merecimiento de
pen significa que una persona es verdadermen'te acreedora a la conse-

;.~ I~_'

do, ya que en el caso concreto no existe ningn otro medio dispoilible que

tan con el principio de la proporcionalidad, subsidiariedady mnima intervencin del derecho penal.
Otra cuestin es dode se ubican ta.les requerimientos: dentro o fuera
de la estructura del delito. Sobre esta cuestin no hay unanimidad.
Una posicin respetable, aunque discutible, es la que sostiene que
merecimiento y necesidad de pena.forman parte de la estructura del delito.
Otra postura que conside;amos ms adecuada al sistema, es la que ubica la

~._~

..
--"_.'

, l:.UZON PENA, Diego Manuel, "La relaci6n del perecimiento de penal y de la

necesidad d pena 'con la estrl!~w.i:a del delito". en Fundamentq.s de un sistema europeo del
derecho penal, Bo.sch, Barcelona, 1995, p. 116.'
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cuesti~n como Y~~deros prillcipios gt"er~l~~ q~e!d~ben infIuirl en la

sstematca del
delito.
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LuzN PEA ha opinado con claridad: "Por consiguiente, ,si eJ clerecho
p~nal contemporneo'se basa fundamentalmente en) 'rl. principiC? de protec/
cn de los bienes jurdicos importantes y de la (co;implicada) vigencia del.
orqenarpiento jurdico fre;nt~1 a ia,taques. gravemente reprobable"s. as como
en los principios oe subsidariedad, de' necesidad y de efectividad, dichs
principios han de repercutir tambi'n de lege lata en las categoras e instituciones que constituyen los requisitos de la pena. Esto significa que las mismas han de ser ~nterpretadas de tnI forma 'que solamente se cnsideren
punibles aquellas acciones de ciertos autores frente alas que, en virtud de
su gravedad. de la situacin y de las circunstancias cbnturientes, una de~
tenninada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como
. merecida, proporcionada y necesaria" 6:

~'

~'

4. Las distintas etapas o fases de individualizacin de la pena.

Concepto y detalle
La determinacin de la pena' tiene tres aspectos bien dehmitados
tanto en lo conc~ptual coma en el plano prctico. Es as que ellegisladar dispuso sanciones para los hechos que ha considerado infracciones
pen.ales; pero esa es una tarea que an est incompleta: es el juzgador
quien deber decidir y concretar cules son las consecuencias del delito
en su sentencia condenatoria.
El juez, para actuar en un caso, cuenta cqn las Disposiciones Generales del Libro J del c.P. (son en realidad reglas tcnicas), y el elenco de tipos
que estn en el Libro 1I c.P. y las leyes complementarias; conformndose
con esta base la solucin al conflicto planteado, que consiste en individualizar la pena para el delito en cuestin.
'
A su vez, con la condena no concluye la aplicacin de la ley; esta
. secuencia se agotar recin con su cumplimiento, ya sea: a) el pago de la
multa, b) el ingreso efectiro al recint carcelario o c)en'los casos en que
r.roceda, la condenacin condicional.

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Autor y ob. cits .. p. 120.

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"01

707

'. . La determinacin de la pena

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~ondi~ional

condena
conlleva la correspondiente observan'cia de
las ca,gas ie~!l~s impuestas cdmo reglas de conducta (ar,l. 27 bis C.P.); las
que debet:cu'mplir el sujeto obligado, bajo la amenaza o apercibimiento de
afectar .negativamente el beneficio que se le conc~di.
Respecto'a la pena de inhabilitacin, ella consiste en lIna obligacin de
no\ha'cer impuesta ~l condenado'. S cumplimiento se verifica al fin del
plazo de duracin de la condena.

4.1. Primera etapa. 11ldividualizacin legal

Es en el mOmento de la creacin de la ley, cuando el legislador, al
mismo'tiempo que define las conductas reprochadas plasmndolas en tipos,
deja establecidas las sanciones.
Estas, en algunos sistemas quedarn fijas, y en otros ordenamientos
estarq conminadas entre un mximo y,un mnimo; aunque en todos los
casos se trata de normas abstractas, es decir, que no se tienen en cuenta las
peculiaridades y circunstancias que sern propias de cada caso.
Tanto la eleccin de las conductas que se elevan a la categora de
delitos, como la pena misma, obedecen a particulares criterios de poltica
criminal propio de cada contexto.
En esta fase se pone de manifiesto, se concreta, la desaprobacin de
ciertas conductas y dos finalidades preventivas:
_ de prevencin general mediante la amenaza explcita en la sancin.
_ accesoriamente se contempla la prevencin esp~cial, al disponer una
exencin de pena,.comoel caso de la tentativa desistida (art. 43 c.P.), por
entenderse que el sujeto sinti los efectos de la prevencin gener-al.

4. L.1. Sistema del Cdigo Pellal

Respecto a las clases de pena establecidas en el sistema del' Cdigo,
son segn el art. 5; reclusin, prisin, ro.ulta e inhabilitacin. estas se conminan particularmente estableciendo topes legales en mnimo y en mximo.
Bajo ciertas circunstancias, las penas privativas de la libertad y la
inhabilitacin pueden ser impuestas'a perpetuidad, por ejemplo arts. 80, 142
bis nc. 2 para reclusn o prisin; 174 inc. 5 y 257 para inhabilitacin; y.el
arto 214, q~e lo pr,ev~ para prisin, reclusin e inhabilitacin. ,

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"

La determinacin de'la pena

Osear Toms Vera Barros

708

Con r:::specto H la pena a aplicar en cada caso por eljuez; el "Cdigo ha

adoptado el sistema de la indeterminacin legal relati va, puesto que las penas ordenadas en l no indical1una magnitud fija para cada d'elito, sino que /
se sealan los lmites dentro de los cuales el juez puede fijar ,la sancin;
adems de permitir diversas variantes, como cuando se disponen opciones'
alternativas, tanto para la especie de pena como para la cantidad.
En el caso de reclusin y prisin ellas estn dispuestas tanto nica
como alternativamente, o sea que algunos delitos son merecedores de slo

una de las especies de privacin de la libertad excluyendo la otra, mientras

que en otras figuras debe el juez optar por la prisin o reclusin.
Tambin se dispone una alternativa entre prisin o reclusin con la
misma, escala, y en otros casos con escala distinta.
Se puede hacer una clasificacin en base a l~s variantes existentes, y
de aCLl~rdo al mayor o ,menor grado de libertad O arbitrio que !iene el juez, . .
agrupndolos en tipos 'en los que se prev una sola especie de pena, los que
tienen previstas ~enas alternativas, y aqullos en que se amenaz con pe'nas conjuntas.

Tipos en que se prev una sola especie de pena

Son por ejemplo, los indicados por los arts. 87, 89 o 300 en que ,se
conmina slo con prision; o los arts. 99 inc. 1, 108 o 129 en los que la
amenaza es de multa solamente.
En estos casos, la tarea del juez se limitar a decidir el tiempo que el
condenado ha de sufrir privacin de su derecho a la libertad, o la cantidad
de dinero en que har disminuir su patrimonio.
- Tip.os en que se ha previsto pe,nas alternativas

Ante estos hechos eljuez deber -ajustado a las disposiciones legales"

optar primero, entre una u otra especie de pena, y una vez decidido eS,to,
cuantificarla. Ello por ejemplo, cuando la eleccin deber ser entre la reclusin o prisin (arts. 79, 95, o 119); prisin o multa (arts. 94 o 245); Y multa
O prisin del arto 110,
Tambin existe alternativa para el juez aunque sin la necesidad de
cuantificacin por no ser pena di visible, en el caso del homicidi? agravado
del art. 80 (reclusin o prisin perpetuas).
,
'
, Se deben distinguir opciones alternativas de aquellas jacul,tativas.
Nu~stro Cdigo plantea slo alternativas entre una especie y otra'llo que
~.

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'~I'

709

,
significa que el juez debe decidir cul especie es la que corresponde en
lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Por ello siempre se redacta
utilizando la conjuncin disyuntiva "o"; "reclusin o prisin".
Cundo existe una pena facultativa;el'juet tiene una primera opcin
principa'i, con la facultad de sumar otra' pe~a. Nuestro sistema otorga esa
facultad al juez en la" parte general de acuerdo a ciertas circunstancias del
caso. Ello ocurre en los arts. 20 bis ("Podr imponerse inhabilitacin especiaL., aunque esa pena. no est expresamente prevista ... ") y 22 bis ('cSi el
hecho' ha sido cometido con nimD de lucro, podr agregarse a la pena
privativa de la libertad una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est slo en forma alternativa con aqulla ... ").
En estas dos disposiciones generales, la facultad (no la obligacin)
surge claramente del trmino "podr", con Jo cual, el juzgador evaluar la
conveniencia de adicionar la inhabilitacin o la multa, si considera que el
hecho est agravado por las circunstancias indicadas por la ley.
- Tipos con penas conjuntas
En el Cdigo, la posibilidad de penas conjuntas se presenta en los

delitos en que se amenaza con ms de una especie de pena debindose

aplicar ambas, de tal forma que se emplea la conjuncin copulativa i' o su
equivalente como el art. 260 que emplea el trmino "adems" (tener en
cuenta que en este artculo, en la 2 a parte se agreg una circunstancia
agravan~e que ameritala acumulacin. d.e la- multa).
.
Se trata de situaciones en las que el lgislador .ha generado una ampliacin de la prevencin general imponiendo aljtiez el deber de aplicar dos
especies de pena simultneamente.
.
, Ejemplos de ello se encuentran en los arCs" 136,242,0249 c.P.
el) que la sancin es de-multa e inhabilitacin. En estos casos, el culpble, como consecuencia de su condena deber oblar una cantidad
de dinero y, adems, s'ufrir la prohibicinde desempear o desplegar
. alguna actividad determinada.
.
En algunos tipos e-j~.ez deber fijar cantidad para la multa; o tiempo
para inhabilltafin o prisi6n; como tambin encontramos tipos en los que
,un'de las pen'as es perpetua.Ejemplo de ello~, el arL;169 ("Sufrir multa
de tres mil a setenta y cinco mil pesos e 'inhabilitacin absoluta perpetua el
juez que Clictare resolucidrles contrarias .. ,") en quese castiga el prevaricato
COIl multa adicionada a la inhabilitacin absoluta ~erpetua. Para estos he,
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Osear Toms Vera Ba;6~

La determinacin de la pena

chos, eljuzgador,slo podr individualizar el monto de la multa, mas no tiene

margen respecto de la otra pena que es indivisible.
'
En esta clasificaCin de penas "compuestas" (porque han de ser/
cumplidas conjuntamente), est incluido el arL 94, segn el cual se aplica
r: prisin o multa (esta primera parte es alternativa para eljuez) con ms

uria inhabilitacin.'

La individualizacin de la multa en el Cdigo Penal

En el momento de fijar la pena de multa, los jueces tienen en el Cdigo
otra disposicin complementaria a las de los arts. 40 y 41. El arto 21 esta-

blece que se deber tener en cuenta l.a situacin econmica del penado.
. La aludida "situacin econmica" tiene importancia ya que, como la
multa es. una pena, deber ser de tal magnitud que sea suficientemente
retributiva (un mal), con el objeto de cumplir con la finalidad de prevencin
especial. Ello hace necesario que el juez imponga una multa suficientemen. te gravosa en relacin con la capacidod econmIca del sujeto. Lgicamente
que para el mismo delito cometido por ds indi~iduos de muy ~iferente
capacidad econmica, pueden resultar multas de IT}ontos totalmente distin-,
tos dentro de la escala legal.
: .
El otro aspecto es que en la multa como pena que es, debe contemplarse el principio de proporcionalidad y evitarse que en los hechos se convierta en una pena aflictiva (no debe ser confiscatoria en s misma).
Los concursos de d;litos
V~remos ahora, fuera de las clasificaciones anteriores, aquellas situa~
ciones en que ya no se trata de ~utores de un hecl:lO delictivo, sino que se es
autor de ms de un hecho que ha de juzgarse, tal como ocurre con los
concursos de delitos en que tambin habr que determinar la pena a aplicar,
o cuando un delito ya ha sido juzgado y tiene sentencia condenatoria firme,
tal como lo estatuye el arL 58 C:P.
..
Cuando hay concurso de delitos, estamos ante un incidente muy parti-
cular, pero no por ello poco frecuente: el sujeto ha de ser juzgado por ms-'
de un injusto, para lo cual la-ley prev una metodologa especfic como
paso previo la individualizacin de la pena correspondiente.
En estos casos, exise una previa opcin fijada por el legislador; inelu- .
dible, para el juez, debido a que se presenta en los concursos ms de una
sanci:n penal; pero deber recaer una sola sentencia que tendr ciertamente como resultado una sola ~ondena.

. 711

4.1.1.1. Tipos bsicos y especiales (agravados y atellilados)

Estudiado ya lo genrico en el sistema del Cdigo,. veremos que dentro
de este sistema no hay nicamente tipos simples, sino que estn dispuestos
de forma tal que existen relaciones de gnero a especie, en donde el gnero
est representado por aquellos tipos llamados bsicos.
Los tipos bsicos son los ms'comunes o normales, que a su vez "generan" una clase o familia de delitos. Ello, porque el legislador determin
que a la conducta deltipo bsico, se le adicionan de hecho eida realidad,
circunstancias que no necesariamente son en s mismas un ilcito, pero que
agravan o a~enan la pena del d~lito bsico.
Estas relaciones existentes tienen la particularidad, que respecto al
delito base, habr una pena ms grave o atenuada segn el caso:
Ejemplo de estas relaciones internas lo tenemos en el Caso del'hurto,
en el que la figura base es la del arL 162 c.P., junto al cual el art i\ 163
plantea hiptesis con particularidades que agravan el dellto. ..
~Il '
Tambin en el caso del homicidio existen agravantes y. atenua 'es,
segn cual sea la incidencia que se le agrega a la, conducta de i?awr~ a" t) to:
ser ms grave la pena si se mata con el concurso premedita~o de d,os o
'ms personas (art. 80 inc. 6), o menor pena cuando el homicidio se consu(jare
en estado de emocin violenta excusable (art. BI inc. a).
. , .
.Los tipos especiales responden a otro criterio, porque frente al delito
comn que se caracteriza porque puede ser ejecutado por cualquiera, el.
. delito especial requiere que en ciertas conductas delictivas comunes, la
pena ser ms grave cuando el autor reviste ciertas condiciones o calidades especiales. Entonces depende de la calidad del ~utor.
.
Ntese que la especialidad de la figura no pertenece al delito sino a la
persona, por ello decimos que a estos delitos no los puede cometer cualquiera. Tal el caso del alcaide de crcel del art. 143 inc. 5, o el deudor
infractor de la ley de prenda del arL 44 del decr. ley 15.348/46.
4.1-1.2. Las agravantes genricas
Entendemos.por agravante genrica (no confundir con las calificantes
del delito ya estudiadas), a la estipulacin inserta en las disposiciones gene-

rales de un cdigo, mediante la cua.l se enuncian circunstancias ajenas al

delito~ismo (no son elementos constitutivos o calificantes del delito de que
se trate), que en caso de existir, harn ms graves las penas o los delitos.
Puede haber agravantes de la pena o agravantes del delito. La diferencia es la siguiente:

La determinacin de!a pena

Osear Toms Vera Barros

- Agravante genrica de la pena es la circunstaricia 'que incidir

desfavorablemente en la pena conminada en el tipo. Por ejemplo,

incrementando su mximo, cambia.Ildo la prisin por reclusin, la mul j
ta por prisin.
- Agravizte genrica del delito es la circunstancia que tiene la virtualidad de afectar desfavorablemente el delito. cometido, incidiendo no en
la escafa penal, sino en la adicin de otra sancin (facultativa o conjunta).
1;:1 Cdigo en su texto originario no admiti el agravamiento genri7 .
ca de la pena, Siempre tuvo previsto sin embargo, algunas situaciones
especficas como la reincidencia, en la que influye la conducta delictiva
previa del individuo.
Reformas posteriores introdujeron los. arts. 227 ter (peligro para la
vigencia de la Constitucin Nacional), yel art. 41 bis que son agravantes
gen. icas. de la pena.
c~mo agravantes genricas del delito, encontramos las disposiciones
de los a r~. 20 bis y 22 bis ya estudiados como penas facultativas, en que se
. . .
agrava l delito y no la pena.
De ac;uerdo a estos ltimos artculos, laperia del delito no vara, lo que
dispone eICdigo es que el juez tiene la facultad de adicionarle las sanciones previstas, St concurren circunstancias ajenas al delito; tales cqmo abu- _
sos e incompetencias (20 bis), o el nimo de lucro (22 bis).

4.1.1.2.1. El arto 227ter del Cdigo Penal

Este artculo adolece de una equivocada ubicacin por p:u:te dtllegisladoro Ello porque al ser unadisposicin gen,ral, debera estar en el Libro I.
En l se expresa que el mximo de la pena para cualquier delito ser
aU!Dentado en un medio,si su accin contribuyere a poner en peligr~ la vigencia de la Constitucin Nacional (no las constituciones de una provincia o la
Ciudad Autooma de Buenos Aires). Pero no ser aplicable si la circunstancia mencionada ya es un elemento constittivo o calificante del delito.
Es de necho una agravante genrica de la pena, parla que su mximo
ser (no es facultativo) incrementado en un medio. Por jemplo, si la pena
del delito es-de l a 6 aos, el juez tendr una escala penal modificada Can
rango de 1 a 9 aos.
4.1.1:2.2. El art. 41 bis del Cdigo Penal (ley 25.297, B.O. 22/9/00)
Su texto dispone que si alguno de los delitos previstos en el Cdigo se
cometiera can violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo
'~I,.

713

de arma de fuego, la escala penal para el delito, se elevar' en un tercio en

su _mnimo y en su mximo. sin exceder el mximo legal de la especie de
pena correspondiente. Slo se aplicar esta disposicin si la cir'cunstancia
atinente al afma de fuego no est contemplada en el delito de que se trate,
como eleme~to de l o como calificante . .
Se trata de una verdadera agravante genrica de la pena. Incrementa
la escala penal para cualquier delito (consumado o tentado), si su ejecucin
tuvo la modalidad violenta y/o intimidante propia de la exhibicin amenazame o utilizacin de ese tipo de .armas.
4.1.2. La reincidencia
Incidir es, caer en un error o falta. Una primera aproximacin (no
jurdica) dc.1 trmino reincidir, nos indica que se ha cado nuevamente en el
error o falta.
4.1.2.1. Concepto
La reincidencia en el derecho penal, como significado amplio del trmino, es la reiteraci~ O repeticin de conductas, delictivas (caer nuevamente en"el delito). En eSte sentido, ser reincidente aqul que habiendo
sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir. Es una condicin del sujeto,
, que no se cancela, reyoca o prescribe,
..
. No se debe incuhir en el error comn de confundir "reincidencia" con
"reiteracin", puesto que lo (Itimo tiene significado cuando varios delitos
son juzgados de una vez, dando lugar al concurSO de delitos
.
Distinto y ms restringido es el concepto-ajustado a nuestro CdlgO
Penal, a partir del cual podemos decir que hay reincidencia, cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente condena a pena pri vativa de libertad impuesta por tribunal del pas, es condenado nuevamente con esa mISma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera transcurrido el plazo legal que la excluye.
.
E~ta definicin es una implicancia del arL 50 c.P., que es til en
tanto permite ad.Yertir el contenido bsico de la disposicj6n legal. N~ obstante, debemo"siagregarle una excepcin que introduce el mismo articulo:
; la exigen~il: de que la.condena anterior -fuese impuesta por tribunal
al admite Ia condena ~ufrida en el extranjero, si el delito fuera
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, _,raditable segn nuest"'a ley.

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PelO, el InstItuto de la remcldbncla ha dlspuesto exclusiones: rio'admite
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los delitos poltico.s. exclusivamente militares, amnistiados, ni cometidos

menores de 18 aos. .

por
/

E~tas exclusiones operan

ipso jure, es decir que, aunque alguna de

esta~ sJtllacl~nes excluidas estuvieren abarcadas por la definicin, no procede que el Juez las tome en cuenta para declarar reincidente al reo.
4.1.2.1.1. Clasificacin
.A los fines de nuestro estudio, podemos distinguir "clases" de reincidencJa: a) de acuerdo al modo de cumplimiento de la pena del delito anterior, en ficta y real; y b) de acuerdo a la relacin que hubiere entre las
penas, en genrica y especfica.
.

Reincidencia fieta y real

- Es reincidenc~aficta. cuando jurdicam~nte es irrelevante si la co~-.

dena anterior fue cumplida efectivamente o se trat de condenacin condi~

cional (art. 26 c.P.).

- De eUo sigue que la reincidencia se denomina real o verdadera

cuando la cO!ldena anterir se c:umpli

la pena.

efectivam~nte ~ sufrimiento real d~

.

Reincidencia genrica y especifica

- Decimos que el sistema es de reincidencia genrica, cuando no

.
Interesa el delito cometid? con a.nterioridad, en cuanto a su calidad de dolo~ .
so o culposo (heterogeneidad de delitos).
.
. - Ser especifica, en cambio, uando el sistema exige que la condena
actual Sea por delito de la misma calidad que el anterior (homogeneidad de
delitos). Este S1S~ema es adoptado, y tiene sentido cuando se excluye los
delitos culposos, es decir que habra reincidencia cuando el o los delitos
anteriores fueron tambin dolosos.
.
" El sistema adoptado por ~uestro Cdigo, es el de rein~idencia real y
genenca.

'.

4.1.2.1.2. Fundamentos
El fundamento implcito en el Cdigo, porel cual la delincuencia ;'habi tual" (del reincidente) ha de ser un hecho con consecuencias ci~sfavora
bIes, es el siguiente:

\1
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~\~

.LA deten~inacin de la pena

I

~ ri
,\ ~.

7!5
.

Aquel quesufIi efectivamente la privacin de su libertad, en trminos

generales tuvo el suficiente escarmiento, que ha de perdurar algn tiempo. El
recuerdo de tal sufrimiento, lo determinar a evitar delinquir nuevamente,
Si a pesar de ello "reincide", la. ley .dispone un agravamiento de su
sjtuaciri; o si se quiere;c~:mdiciones desventajosas en comparacin con 'el
delincuente primerizo; ya que, a ttulo'de prevencin especial, el habitual
requiere un correctivo adecuado a su singular personalidad,
4.1.2.2. E/eclOs
n
La reincidencia es un estado en que ca<l"el sujeto, estado que causa
los efectos descriptos en losarts. 14,27 Y 41 (ver infra 4.1.2.4.). Tambin
es un hecho jurdico como los definidos por el arL 896 c.e
Como tal, produce efectos que int1uyen e~ la situacin del conde;ado,
aparejndole condiciones siefDpre desventajosas tales como la aplicacin
de pena de cumplimiento efectivo en casos en que procedera condenacin
condicional, la exclusin de los beneficios de la libertad cOndicional, la posibilidad de ser merecedor de una pena ms alta al momento de la individualizacin, o la imposicin de reclusin por tiempo indeterminado cuando la
reincidencia fuere mltiple ...
4.1.2.3. Objeciones sobre su co/!stitucionalidad
La objecin.a la constitucionalidad, ha sido centrada en mayor medida
respecto al arL 14 C.E (no concesin de la libertad condicional a los reincidentes), al'considerar que es una violacin dl principio non bis in idem, al
.agravar un hecho por un delito anterior en que recay condena firme; pero
ello ha si~o bien resuelto en el sentido de que no se frata de un agra vamiel1to del ltimo hecho.
Se trata en realidad de la no concesin de un beneficio (libertad condicional) por no cumplirse los requisitos legales para su otorgamiento, o la
evaluacin de un criterio preventivo especial (ndividual(zacin).
_.
. La medida accesoria del arL 52 c.P., no es una pena sino una medida
de seguridad facultativa que puede ser dejada en suspenso en favor del
condenaqo.
.
. Las ms fundadas opiniones respecto de la inconstitucionalidad de los
efectos de la reincidencia, hadan referencia al sistema del Cdigo anterior
a la ley 23.057, que dispona agravaciones de la escala penal para los rein- .
cidentes ppr las condenas anteriores sufridas:'

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ~
l.

Osear Toms Vera Bacros

La detenninacin de la pena

4.1.2.4. Rgimen legal

La re'incidencia veda la concesin de libertad condicional, tal comy
lo dispone el art. 14 C.P., que marca una situacin de excepcionalidad a
lo dispuesto por el artculo anterior. A su vez, el art. 27 estatuye Ia
condenacin condicional, restringiendo el beneficio slo a aquel1qs que
dentro de determinado lapso, no cometieren nuevo delito; por lo que, el
que reincida tendr como consecuencia la efectivizaci6n de la condena
en suspenso. de la que gozaba.
Por otra parte, el art. 41 fija pautas entre las que, a los fines de individualizar la pena, el juez debe tener en cuenta "las reincidencias" en que
hubiera cado el sujeto.
. A su vez, los arts. 50 y 52 del Cdigo' constituyen el eje del sistema
legal de la reincidencia: el primero al definirla imponiendo sus lmites; el
segundo. estableciendo una medida accesoria.
El art. 50 est estructurado en cuatro prrafos perfectamente definidos en su contenido, a saber:
1.- Elprimer prrafo:
"Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas
cometiere un nueva delito punible tambin con esa clase de pena".
Expone los principios generales, define el cncepto de reincidencia y
dispone cules son las condiciones necesarias aunque l!0 suficientes para
los efectos legales de la reincidencia.
Adopta la forma de reincidencia real o verdadera, sin interesar que la
pena se haya cumplido slo parcialmente. Se puede cumplir una pena par-'
cialmente al extinguirse anticipadamente, v.gr.: libertad condicional o indulto p a r c i a l , .
.'
2.- El segundo prrafo, establece limitaciones para el caso de "conde-.
na sufrida" en el xtranjero:
"La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta' para la rein
cidencia si ha sido pronunciad'a por razn de un delito que pueda, segn la
ley argentina, dar lugar a extradicin".
La expresin "condena sufrida", se debe entender sistemticamente
como pena efectivamente cumplida (parcial o totalmente).
De esta forma, aunque con limitaciones, se incluye la pena sufrida en
el extranjero, 'completando el primer prrafo que dispone como regla a la
pena dispuesta por jueces locales.

Se equipara de esta manera a aquellos delitos que pudierop dar lugar a

la extradicin y juzg.miento por tribunales del pas (como si as se hubiera
procedido). ,
A contrario sensu, si el delito cometido y juzgado en el extranjero es
de los que no dan lugar a extradicin segn la ley argentina, no se computar a los fines de declarar reincidente al reo.
3.- El prrafo tercero determina las exclusiones, es decir, los casos
que especialmente no darn lugar a reincidencia, aunque en principio se
ajusten a la regla general del primerp.
"No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los
. previstos exclosivameiue en el Cdigo de Justicia Militar, los a~nistiados o
los cometidos por menores de dieciocho aos de edad".
Como se trata de excepciones, ellas deben siempre ser interpretadas
restrictivamente, lo que hace que esta enumeracin sea taxativa: no'admite
inclusin de casos meramente anlogos.
Los delitos previstos "exclusivamente" en el Cdigo de Justicia Militar, son aquellos esenc.la[mente militares.
Ejemplo de delito exclusivainente militar es el previsto en el arL 767
del Cdigo de Justicia Militar: "Ser reprimido con ( ... ) 1') El oficial que
acepta su libertad bajo palabra de no hacer armas contra el enemigo que lo
retiene prisionero ( ... )".
De tal manera que los delitos que estn previstos tanto en el Cdigo
Militar como en el derecho pepal comn (C.P. y leyes complementarias),
no son excepcin por no ser exclusivamente militares.
.'
4,- El ltimo prrafo:
.
"La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcuiTido un trmino igdal a
aquel por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior
a cinco aos".
Completa .las condiciones establecidas, indicando que el ttanscurso
del tiempo opera en forma negativa: habr casos en que a pesar de haber
sufrido'(cumplidb total parcialmente) la pena, sta no se tendr en cuenta
a los efectos de la rencidencia.
Se ajusta ~lci al funda;"ento ya expuesto: as como el efectivo sufrimiento de la pena tendra que producir en el sujeto un escarmiento, tambin
y p'Or similares motivos el.paso del tiempo produce un olvido o atenuacin
del sufrirniento, que deja sin causa un agravamiento de su situacin.

716

717

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Osear Toms Vera Barros

La determinacin de la pena

Finalmenle,el art. 52 establece que se impondrfeclusin por tiempo

indeterminado como accesoria de la ltima conden, para los caJas de
reincidencia mltiple, refirindose a la modalidad y cantidad'de las con-

tiempo decrece o desaparece el inters social por las penas sufridas ante

718

denas anteriores.

4.1.2:4.1. Prdida de operd.tividad del anteceden/e

Se ha expueslo sobre las consecuencias y el rgimen legal de la reincidencia; lo cual el juez deber t~ner en cuenta al condenar, pero surge una
pregunta: Cmo sabe el juzgador, que el que est juzgando ha reincidido?
Para. ello, -cada vez que se -"forme causa"

.,

contra una persona, el

rgano judicial interviniente informa al registro oficial en el que queda consignado el "antecedent.e" .-as~ cqmo ~ambin se ,informa respecto a: las sentencias firmes. Todo ello integrar el antecedente. A su vez, en el proceso
se pide al Registro la remisin de esos antecedentes. .
La ley 22.11T"Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Crimi,
nal y Carcelaria'" en el art.'2' estipula que todos los tribunales del pas con
competencia en materia penal remitirn al Registro. el testimonio de la parte dispositiva de determinados actos procesales, como por ejemplo: las sentencias condenatorias.

'

A su ':vez, cuando se forma causa, el rgano judicial' requiere al

Registro- informacin -de los antecedentes respectivos, de tal manera

que eljuez sabe de la existencia o inexistencia de anteriores condenas y

su cumplimiento.
Los antecedentes, cor:no.co.mnmente se los llam~. son operativos ipso

Jacto, es decir que no se requiere una declaracin judicial especiaLSe trata

de una cuestin de hecho para la 'cual basta la informacin del registro que
hace plena fe.
La aplicacin por los jueces a los efectos legales, deviene legtima
como imposicin de las propias di-sposiciones generales del Cdigo Penal.
4.1.2.4.2. Caducidad de los registros pe~ales
Los registros penales'-como tales- pierden efectividad por caducidad.
El legislador as lo dispuso en el art. 51 c.P., al entender que pasado cierto

. ~~'

La formacin de causa es exigencia de la ley (an, 51 C.P.) Yse refiere al proceso penal.

ajustado a la ley, desde que el agente adquiri la calidad ~e imputado.

"i

719

un nuvo delito que deba juzgarse.

. Adems de la prohibicin de informar sobre procesos terminados por
sobreseimiento o absolucin, el art. 51 estableci para el registro de :Ientencias condenatorias, un plazo de caducidad para 'todos sus efectos segn el
tipo de condena y pena recadas:
- Plazo de diez aos desde la extinc'in de pen.privativa de'libertad, y
desde la sentencia a condena condicional (art. 27 C.P.).
_ Plazo de cinco aos desde la extincin, para las penas de mulla O
inhabilitacin.
Lo que caduca, no es el antecedente mismo, sino su "eficacia':, por lo'
que, transcurrido el plazo legal, el registro de las sentencias condenatorias
es intrascendente ante una nueva sentencia.

Se ha sostenido que se trata de un plazo de prescripcin, lo que no es

correcto. La prescripci6n opera aniquilando una accin; y en nuestro caso,
se trata de la ineficacia de un antec.edente registrado.

Se trata de un plazo de caducidad para cada una de las sentencias

individualmente, no para los antecedentes del sujeto.
Los plazos, que estn individualizados, comienzan a correr desde la

hora 24 del da en que:

a) Se dict lacondena condicional
b) Se extingui por cumplimiento, la pena privativa delibertad.
4:1.2.4.3. La reinCidencia mltiple o nlLlltirein~ideflcia

El Cdigo Penal en los arts. 52 y 53 integra lo dispuesto sobre la reincidencia, para aquellos que, su nueva cada en el delito, est precedida por ms
de tres penas privativas de libertad de acuerdo a las condiciones fijadas ..
En tales casos, la ley dispone que el juez aplicar una medida accesOria consistente en reclusin por tiempo indetermina.do, como un comple-

mento circunstancial de la ltima condena, pero con la facultad de dejarla

. en suspenso por nica vez.

El art. 52 establece que en la ltima condena se aplicar la accesoria,

siempre y cuando' mediaren cuatro penas, siendo cualquiera de ella~ mayor
de tres aos (pueden ser todas); o cinco de hasta tresaos,o.sea todas de
tres aos o menos.
Esta disposicin, no excluye que se deba tener en cuenta lo reglado
parlas arts. 50 y 51 ya estudiados, as com las limitaciones de los arts. 7

-,'1.0

O$carTomas Vera Barros

La determinacin de la pena

y R' c.P. Estos dos ltimos artculos benefician a los hombres dbiles o
enfermos y a los mayores de 60 aos, que mereciendo reclusin cumplirn
la condena en prisin; mientras .que los menores de edad y mujeres sufrirn
sus condenas en cstablecimientos especiales.
Cuando cualquiera de las penas anteriores, haya sido. resultante de
uIIificaci6n de varias penas en la sentencia, a estos efectos es una pena;
Los jucces estn facultados excepcionalmente por nica vez,a no
aplicar la medida. Por tratarse de una excepcin a la regla del art. 52, Se
cJe~er fundar expresamente dicha decisin cilla forma prevista por el arto
26 C.P. Es decir que, en la ltima sentencia co~denatoria, el juzgador deber hacer UO'!- referencia expresa, a los motivos por los cuales no impone la
reclusin accesoria de ley.
.
En tal caso la accesoria queda en suspenso,.con lo cual el beneficio
estar condicionado a que sobrevengan o no, circunstancias que hagan mrito
a su revocacin.

4.2. Segunda etapa. La individualizaci6n judicial

4.2.1. Pautas aplicables a las pelias divisibles
El art. 40 c.P. dispone que, en la fijacin de las penas divisibles por
razn de tiempo o de cantidad (no perpetuas), el tribunal deber contemplar
ciertas pautas. teniendo en cuenta su incidencia para agravar o ~tenuar:,
conforme a las reglas del artculo que le sigue. La disposicin no solamente
tiene por objeto fijar cantidades o tiempo, sino que se ha de tener presente
a los fines de elegir la especie cuando el Cdigo la conmina en forma alte(nativa (como prisin o reclusin).
.
4.2.1.1. Los artculos 40 y 41 del C6digo Pellal
De acuerdo con lo anterior, los l1rts. 40 y 41, conforman una regla
tcnica que los jueces estn obligados a observar como fundamento lgico
y legal para la cuantificacin de la pena.
.
En los casos de las penas temporales de reclusin, prisin e inhabilitacin, en el art. 41 se exponen los criterios a tener en cuenta pilra la fijacin
del tiempo a cumplir por el cOndenado.
Cuando Se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe integrar al sistema lo dispuesto por los arts. 21 y 22 bis del Cdigo. En efecto,

721

el art. 21 indica que"' se d~be tener en cuenta adems de las indicaciones

generales del art. 40, la situacin econmica del penado. Esto tiene la doble
consecuencia de agravar o atenuar la situacin particular del sujeto. A. sU
vez, el art. 22 bis, impone agravantes para el caso de que el hecho haya sido
cometido con nimo de lucro.
De acuerdo con el art. 40, la enumeracin del art. 4 j es un indicador
na exhaustivo de "circunstancias atenuantes O agravantes" que informan al
juzgador acerca de las eventuales particularidades o contingencias de la
conducta y personalidad en cada caso individual, pudiendo ser objetivas o
.
subjetivas. Ellas constituyen la base sobre la que se fijar la pena.
. El inc. 1 hce referencia ,a las circunstancias del delito y no del delincuente. Esos datos se relacio"nan con:
- la modalidad en que se llev a cabo la accin de consumacin o
tentativa,
J
- los medios inst'rmentados para su concrecin (ya Sean objetivos:
corno tipo de arma en el homicidio O lesiones, o herramienta para la fuerza
en las cOsas del robo; como subjetivos: amenaza, alevosa, etc.), y .
- la extensin del dao y peligro causados, respecto a la vctima en su
persona o patrimonio, miembros cercano~ a ella, etctera.
. El inc. 2 presenta una enumeracin meramente enunciativa, ya que al
sealar que se deben tener en cuenta "los dems atecedentes y.condiciones personales, as Como los vnculos personales, la calidad de las personas
y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin ( ... )", deja al juzgador
un margen el. los fines de evaluar toda circunstanciajurf~icamente relevante
que pueda surgir en la causa.
.
...
EspecficD"lente, el segundo inciso del art. 41 ordena evalarcaracteres concomitantes de la personalidad del sujeto: conducta precedente al
delito, motivaciones, el grado de participacin criminal, si es reincidente,
sus vinCulaciones personales y dems elementos de juicio que demuestren
su mayor o menor peligrosidad.
Finalme'nte, la disposicin se completa con una "regla dentro de la
regla":1a obligacin del juez de tomar conocimiento directo y de visl< (haber visto en pei~:?na) al sujetoy vctima (de ser posible); y en caso de ser
necesario, tomar, igual conocimiento de las circunsta~cias del hecho (como
el lugar y su entorno, armas,empleadas, etcte",,)'..
La sentenda contenp,i -en base el sistema cte los arts. 40 y 41 C.P.la fundamentacin porm~'rizada de aquellos datos' que el juez evalu can

la

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La determinacin de la pena

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Osear Toms Vera'l?arros

722

,723

La finalidad perseguida por el instituto es la redencin del delincuente

no habitual, otorgndole el beneficio como estmulo para su esfuerzo de

el objeto de fija,r una condenacin individualizada, a partir de la generalidad

y amplitud de la pena conminada en el delito,

reinsercin a la vida normal, bajo la condicin determinante qe que no co-

meta otro delito durante el tiempo de prueba,

Pero, la ley no ha previsto nicamente un beneficio estimulante de la
voluntad del delincuente (basado en la buena fe), sino que lo acompaa COIl
el apercibimiento de, ejecutar la pena impuesta en su totalidad, si en el lapso

4,2,1.2. El juicio de peligrosidad. Funcin

El trmino "peligrosidad" ha tenido distintas interpretaciones. Interesa
especialmente determinar su significado en el contexto del art. 41 C.P"respecto al cual, en general se asigna a la expresin el sentido de que la mayor o
menor peligrosidad alude a la "mayor o menor capacidad delictiva" " juicio
que habr de ipferirse a partir de todas las circunstancias a tener en cuenta.
Analizando el tpico de las reincidencias desde el punto de vista sub-.
jetivo, se ha explicado que la tendencia subjetivista destaca la con,ducta del
sujeto en su valor sintomtico, y los distintos delitos deben ser interpretados, en concreto, como reveladores o. no de la habitualidad del sujeto, forma
destacada de peligrosidad "
La m~yor o menor capacidad delictiva hade entenderse en el art. 41
como la probabilidad de cometer nu,vos delitos; Es decir que se debe hacer
un pronstico a partir de los sntomas que surge~ de ambos incisos, pre\(iendo la mayor o menor probabilidad de delinquir nuevamente, desgus de
haber cumplido la pena que se impone. .
"
La funcin del juicio de peligrosidad (de naturaleza subjetiva), consiste'

acordado, la conducta pos.terior demuestra que I.10 hubo arn:::pentimien'to

por el delito cometido, A esta amenaza, se agrega que en el caso de comisin de nuevo delito dentro del plazo legal, sufrir ntegramente la pena que
estaba suspendida, junto con la del ltimo delito (ambos en concurso real).
La falta de arrepentimiento se patentiza por la recada en el delito, O
por la inobservancia de las reglas de conducta fijadas por la ley y por el
juez, conforme lo dispuesto por el art. 27 bis c.P.
El Cdigo dispone su procedencia para los casos de condena a pena
de prisin (no de reclusin) que no exceda de tres. aos, haciendo referencia a la pena fijada en concreto y no al mximo conmina,do en abstracto

para cada delito, excluyendo las penas de multa e inhabilitacin,

~.2,2,2,

Fundamentos
En la exposicin de motivos de la ley 11.179 (Cdigo Penal), se dijo
que una vez supenidos los a~tiguos criterios de venganza y de pura retribu. ci6n, nada tan firme se ha conseguido como la c~)Odena condicional, ya que
con ella s~ descongestionan las crceles y se evitan encierros intiles;.
Doctrinariamente se ha interpretado que las penas de corta duracin
no cumplen su funcin, ya que en tan limitado espacio de tiempo no es

en individualizar cul ser la menor pena dentro de ia'escala legal, con

suficiente aptitud preventivo-especial para constreir af delincuente a no

regresar al delito.

4,2.2, Condena de ejecucin condicional

posible conseguir la reeducacn del delincuente; y' en segundo lugar, ese

4,2,2,1. Concepto y finalidad

Es condenacin condicional la condena dictada ~ pena privativa de
libertad de co~ta duracin, suspendiendo en el mismo pronunciamiento su
efecl:iva ~jecuciR, con un piazo en que el condenado deber observar cier-

tas conductas y abstenciones,

1
1,

,~

.:~

lapso resulta suficiente para corromper al encarcelado, infundirle ~alos

hbitos e instruirlo sobre el conocimiento de las ares en el delito (mimetismo carcelario). Por o.tfa parte, la crcel desorganiza la vida familiar y
produce en el.condenado un estigma que lo disminuye (degradacin so-

cial), A fin de evitar tales consecuencias, se sustituye la pena material

por otra de tipo moral preventivo ";

"

:;

i
I NUEZ, Ricardo c., Tratado de derecho penal. Parte general, t. JI, Lemer, Crdoba,
t9BB, p, 457,
ySOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, t. II, TEA, Buenos Aires, 1973, p. 433.

UI VERA BARROS, Osear. Condellucin condicional, U.N.C., Direccin de Publici

dad, 1960, p, 29,

c.

------------------------------------------------------------------------------------~

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. 724

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OSCl'r Toms Vera Barros

La determinacin de la pena

Las razones de poitica criminal para dejar en suspenso las penas de

corta duracin son evidentemente de orden prctico: con 'el cumplimiento
de osas penas no se alcanzara a cumplir el objeto educativo y social en la
, persona del condenado, a la vez que existe la posibilidad de que adquiera
peores hbitos en el mbito carcelario.
Tambin es aiendible,frente a la pequea magnitud de 'la deuda con la
sociedad evitar la consecuencia deshonrosa y vergonzante que el encierro
trae apar~jado para el reo ysu familia.
"
Con la suspensin de la ejecucin de la pena, es posible para el sujeto
conservar y dedicarse a su trabajo, proveyendo al sustento de su familia.
Las razones apuntadas, son a su vez suficientes para la exclusin de
las penas de multa e inhabilitacin; ya que para estas especies de pena, no
se justifica en tales trminos la suspensin de la condena.
'
Iguamente, no es alcanzada por la suspensin, la eventual obligacin
de inde~nizar los daos ~ausados por el delito y los gastos deljuicio que el ,
tribunal pudiere condenar a pagar (art. 28 C.P.).

Las circunstancias que deber valorar el juez, SOn las relacionadas en

el art. 26 con carcter meramente enunciativo. Son relativas al sujeto: su
personalidad moral, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a
delinquir; y, respecto al hecho, la naturaleza de ste.
La apreciacin que debe hacer el juez, deber estar apoyada por i~
formaci9nes que le permitan formar criterio. Estos auxilios al juzgador provieneri de su propio requerimiento o lo que las partes (fiscal, imputado)
puedan arrimar al proceso (art. 26, prrafo 1, 3er enunciado).

4.2.2.3. Requisitos
El tribunal est facultado, es decir que valorar el caso concreto y sus
circunstancias, luego dejo cual y de acuerdo a expresos fundamentos. puede
conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimicr1t" efectivo.
,Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta,
.la ley exige como requisito, que se trate de :un41 p~imera condena a.Ia especie
de prisin no mayor de tres aos (aunque se trate de concurso de delitos).
El significado d~ "primera condena" comprende: tanto una primera.
condena sufrida por el sujeto, como una segunda condena despus de transcurrido eUnnino legal de diez ao's si ambos delitos fueron dolosos, U. ocho
cuando uno de ellos fue culposo. En ambos.casos a partir de que la sent~n
cia qued firme (art: 27 c.P.). "
4.2.2.4. Condiciones
Para la procedencia de la suspensin"de la ejeccin penal, el juez
deber fundar bajo pena de nulidad su decisin. Los fundamentos consisten .,/
en la valoracin que haga el juzgador en la misma sentenCia,..~e cjrcunstancias subjetivas y objetivas, "que 'demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privacin de libertad" (art. 26 C.P.).

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725

4.2.2.5. Revocacin
La suspensin de la ejecucin de lapena ser revocada si el condenado no cumple.con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisin
de un nuevo delito dentro del trmino de cuatro aos, como el incumplimiento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe
observar cabalmente durante el tiempo ordenado (art. 27 c.P.).
Tales regias de conducta (todas o algunas) podrn ser modificadas
-en la ~isma sentencia-de acuerdo'a la conveniencia del caso concreto.
El plazo de cumplimiento de las reglas de conducta, entre dos y cuatro
aos, pue~e extenderse por su interrupcin: si el condenado !la cumple con
alguna regla, el tribunal puede disponer que no se compute todo o parte del
tiempo transcurrid, ini~indosc nuevamente el cmputo.

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4.2.2.6. Situacin del co';denado condicionalmente'

Durante el plazo de prueba, el condenado'" encuentra en una situacin especial. En efecto, la dispensa de ejecutar la pena es slo un derecho
ya adquirido pero subordinado a que' no acaezca cualquiera de los hechos
condicionantes que impone la ley.
Tales hechos condicionantes son dos: a) que no cometa nuevo delito, y
b) que cumpla adecuadamente la o las reglas de conducta ordenadas, que
el tribunal deber controlar.
Algunas .reg.Ias s9n de abstencin, como de con~l.ll:rlr a determinados
lugares, relaciori~'lrse con detenniIiadas personas, usar estupefacientes o abuso
de bebidas alcohlicas. Otras son de actividad.-tales, son: fijar residencia,
sometetse al cuidado de un p~tronato, capacitarse laboral o profesionalmente,
completa; estudios primar6~' si fuese el caso, sometfse a tratamiento mdi-

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72

Osear Toms Vera aarros

La detenninaci6n de la'pena

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. ca o psicolgico si fuese necesario, adoptar oficio, arte, i~dustria o profesin

adecuada a su capacidad. Tambin, el tribunal puede imponerle"'l cargo de
realizar trabajos 0"0 remunerados a favor del Es~~do o de institucIones de bien
pblico fuera de sus horarios habituales de trabaj,?
.'.
Las reglas de conducta enumeradas deben ser seleccionadas y pued~n ser modificadas por eljuez, en tanto resulten adecuadas y convenientes
pata prevenir la comisin de nuev~s delitos.

4.2.2.7. Reiteracin del beneficio

. "La suspensin de la pena puede ser concedida por una segunda vez:
La segunda condenacin condicional ser procedente, de acuerdo con los
requisitos del arto 26 C.P. para la primera condena.
.
EL segundo prrafo del art. 27 establece un tiempo entre los debtos a
contar desde la sentencia firme, y condiciona es~ tiempo a la relacin entre
ambos hechos: ocho aos si 1:lno o ambos fueran tLJlposos, y diez aos para
el caso que fueran dolosos.
La" cuestin de sentencias recurridas y confirmadas
Los plazos previstos en el art. 27, se computarn desde la hora 24 del
da en'que qued fi.rme la primera sentencia, lo que significa que el primer

da a COntar es -el da entero siguiente a esa fecha.

Puede~suceder q~e el condenado impugne Ja primera sentencia, es decir
que r~Cl1rra en contra de ella ante un tribunal superior. E~ est~ caso, .tr~ns~u
rre un tiempo hasta que el superior resuel ve confIDDar la sentencia ongmana;
pero en cuanto al carcter condiciolal de la condena, el plazo no se computar desde la fecha de la resolucin del superior, sino desde la originaria.
Esto tiene un sentido de garanta a favor del reo, puesto que l no debe
perjudicarse con el tiempo necesario para resolver su recurso. '

4.3. Tercera etapa. IlldividLwlizacin.ejeculiva de la pella

, En esta etapa'de individualizacin ejecutiva o penitenciaria, se ejecuta efectivamente la pena en la modalidad prevista por la sentencia.
Su trmite es administrativo Y judicial, previsto en la ley 24.660 y sus
decretos reglamentarios: 1S/97 (disciplina para los internos), 1058/97

.: ~

727

(prisin domiciliaria), 1136/97 (relaciones familiares y sociales), y 396/

99 (modalidades bsicas de la ejecucin). .
. El trmite judicial est a cargo de unjuez de ejecucin, quien tendr a
su cargo el control, autorizaciones y tod~ resolucin que sea de su competencia, desde el da en que el condenado ingrese al instituto carcelario, hasta su egreso definitivo. Tanto para el caso de la ejecucin de pena privativa
de libertad, como para los de prisinpreventiva.
Para toda resolucin judicial en la etapa de ejecucin, el juez deber
aplicar criterios y contemplar exigencias preventivo especiales. Ello se justifica en las distintas situaciones y circunstancias que presenta cada interno'
en su propia personalidad.
El tratamiento dispensado al interno, no debe ser discriminatorio en
razn ck raza, religin, idioma, ideologa, condicin soci:;1.\ o cualquier otra
circunstancia reprochable, salvo las diferencias que obedezcan al "trata_
miento individuaiizado" (art. 8' ley 24.660).

'j

4.3.1 . Etapas
Laley que regula el rgimen penitenciario, prev distintas etapas de la
ejecucin, atendiendo a un rgimen de progresividad cualquiera fuere la
pena impuesta. Dicho rgimen pretende un progreso o avance haci,a mejores condiciones del penado.
Las etapas'o perod9s, comienzan con la observacin, para seguir
con tratamieflto, prueba y libertad co.ndicional; co~ distintas modalida-'
des en cada uno de ellos.
4.3.2. El juez de ejecucin. Su ulJcin
La ejecucin de la pen privativa de libertad, en toda~ sus moclalidades y perodos, estar sometida al permanente control del juez de ejecucin, cuya pri~cipal funcin es garantizar al interno el cumplimiento de
normas constucionales, tratados intrnacionales con jerarqua constitucional y, en general, los derechos no afectados por la condena o por la ley
.
' .
(art. 3' ley 24.660). .
Adems de las funcjone~ de control, el juez de ejecucin es competente para resolver las cuestiones suscitadas cuando se considere vulnerado cualquier derecho del interno, as como p'!fa autorizar todo egreso del
. mbito de la administracin penitenciaria (art. 4' ley 24.660) ..

Osear Toms Vera Barros

Por ltimo, el director del establecimiento pondr fundadimente a resolucin del juez de ejecucin. cuestione~ tales como salidas transitorias.
rgimen de semilibertad, prisin discontinua, domiciliaria y sus;modalidades,
as como sus revocatorias, etctera.

lECCION20

La ejecucin penal

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Mara de la Mercedes Surez

1. DE LAS llENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. 1.1. El dere'cho penal penitenciario. 1.2, La ley de ejecucin de la
pena privativa de la libertad,
2. DE LAS PENAS PECUNIARIAS.

2.1..Ejecuci6n. 2,2. Con-

versin: procedimientos.
3. DE LAS P~NAS DE INHABILITAcr",t 3.1.

Rehabilitacin.

'Ejecucin. J.2.

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1. De las penas privativas de libertad

j.1.' El derecho penal penitenciario
~ Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento
de condena. Se ~efiere al contralor en la administracin. de la pena. La
sentencia penal de condena es 5910 declarativa, no ejecutiva: Es este dere-.
cho el que regula, como eta'pa final, la efectiva aplicacin del derecho penal. Sus disposiciones estn contenidas en la ley de ejecucin de la pena
privativa de libertad 24.660 y los decretos reglamentarios 18/97, sobredisciplina de los internos; 1058/97, sobre alternativas para situaciones especiales y prisin domiciliaria; y'1l36/97, sobre relaciones familiares y sociales
de los internos.

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1.1.1. Derechos y deberes de los internos

La denominacin'il1ternoest establecida en el art. 57 de la ley 24.660
pata "la persona condenada o sujeta a medida de seguridad que se aloje en
instituciones previstas en esta ley".
.
. En cuanto a los derechos de los.internos, la c:itada ley establece gen- .
ricamente en el art. 2': "El condenado podr ejercer todos los derechos no
afectados' por la condenll o. por la ley y las reglamentaciones que en su
consecuenci~' se dicten ... ".
En forma especfica podemos citar:
a) Bienestar psicofsico' (art. 58), asistencia mdica (art. 143); asistencia espiritual (arl. 153);
b) Instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su higiene
(art. 60);
e) Alojamiento individual o conjuto de internos cuidadosamente seleccionados (art. 62);

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732

La ejecucin penal

. Mara de la Mercedes Surez

d) Vestimenta digna, acorde al clima y a la estacin (art. 63);

e) Alimentacin adecuada a sus necesidades y sustentada con criterios higinico-dietticos (art. 65);
f) Informacin de sus derechos (art. 66);
g) Formular peticiones (art. 67);
h) Trabajar (art. 106);
'i) Formacin profesional (art. 114);
j) Remuneracin (art. 120);
k) Educacin (art. 133);
1) Mantener relaciones familiares y sociales (art. 158 y ss.);
m) Asistencia post penitenciaria (art.I72).
En cuanto a las obligaciones, del mismo modo el art. 2' de la ley 24.660
establece genricamente que el interno debe cumplir "con todos los deberes que su situacin le permita y con las obligaciones .que Su condicin
legelmente le impone".
En forma especfica el art. 79 dispone: "Elinterho est obligado a
acarar las normas de conducta que para posibiljtar una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover su reinsercin social determinen' esta ley y los reglamentos que se dicten". Tiene el derecho-deber de
trabajar (art. 106): El trabajo del interno tiene caracteres, finalidades, limitaciones y pro'hibiciones especficas (art. 107).

1.1.2. Organos de cOl1trol:evolucin

El art. 208, concordantemente con el art. 3' de la ley 24.660, establece: "Eljuez'de ejecucin o juez competente verificar por 10 menos semestralmente, si e!'tratamiento de los'condenados y la organizacin de los establecimientos de ejecucin se ajusta a las prescripciones deesta ley y..de los
reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las observaciones y recomendaciones que resulten de esas inspecciones sern comunicadas al ministerio competente".
'No se refiere a las normas del trato sino al contralor de las actividades
que componen el tratamiento penitenciario del condenado que, conforme lo
establece el arto S', debe ser programado, individualizado y obligatorio respeCto de fas normas que regulan kl convivencia, la disciplina y el trabajo. En

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733

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sntesis, la inspeccin no se traduce en una visita de presos, a semejanza de

aquella referida a'los procesados, a fin de que stos conozcan o puedan.
conocer los respectivos estados de las causas osobre la marcha del proceso. Se .traduce en una inspeccin relativa a saber si la conduccin, el desarrollo y la organizacin del establecimiento se ajustan, como actividad, a lo
que establece la ley' ..

J. J.3. El papel de la administracin penitenciaria

Al respecto establece el art. lO:."La conduccin, desarrollo y supervisin de las actividades que conforman el rgimen penitenciario sern de
competencia y resp~nsabilidad administrativa en tanto no estn
especficamente asignadas a la autoridadjudicial".
~a administracin penitenciaria como inspeccin superior, segn lo
dispone el art. l' del Reglamento fnterno de Servicios Penitenciarios de
Crdoba (decr. 3590/87), es competente para supervisar la aplcacin del
rgimen progresivo-tcnico penitenciario, el director del establecimiento y.
en caso de acefala, alisencia o licencia, el subdirector (art. 2').'
No obstante la regla general contenida en aquel artculo, existe el deber de la autoridad administrativa penitenciaria de dar Cljenta al juez~de
ejecucin o tribunal competente, de la realizacin de ciertos y determinados
actos. Por ejemplo, informar que se han hecho efectivas las salias transitorias o la semilibertad, y dado cumplimiento as a la resolucin judicial que
las decretara (arl. 20); comunicar de inmediato a igual autoridad judicial
todo traslado de internos de un establecimiento a otro, conJas raZOnes que
hubieren fundamentado la medida (art. 72); del empleo de medidas de sujecin, en el caso pi'evisto en el art. 75, C. Darcuenta en un trmino no mayor
a seis horas, de la imposicin de sancionesy de la interposicin de recursos
(art. 97); comunicar de inmediato al juez de ejecucin o tribunal competente, que el interno ha sido tras~adado de urgencia a un establecimiento penitenciario especializado de carcter asistencial mdico.~ psiquitrico 0 aun
centro_ajlropiado del medio libre (are 147) '.
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I LAJE ANAYA, Justo, Notas a la ley penifelldariClllacional N 24.660, Advocatus,

Crdoba. 1997:.288.
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LAJE ANAYA, t997:46.

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734

Mara de "la

MercedesS~rez.

1.2. La ley de ejecucir de la pena privalva de la libertad

La ejecucin penal

735

ste, que se base en el principiode autodisciplina; b) la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento; c) la incorporacin al rgimen

La ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad (I?O. 16n196),

tal como lo haca la ley penitenciaria nacional (decr. ley 412/58 del 14/1/58,
ratificado por ley 14.467), derogada por la primera (art. 230), ha unificado la
ejecucin dela recluSin y de la prisin, consultando as la tendencia universal y
de la legislacin de nuestro pas, y respondiendo ,a lo que -de hecho" se vena
practicando en las crceles nacionafes'y provinciales.
La modalidad particular de ejeoucn penal no' depende ya de la clase de pena impuesta, sino que es upfresultado de la indi~"dalizacin administrativa del tratamiento. De t~~ modo~an quedadol irtualmente sin
efecto los arts. 6, 7 Y 9 c.P.. P.!Iro la u1ificacin nel, a borrado toda
diferencia eje~utiva entre ambas penas pnvativas de 1 ,libertad, lo que
determina que la reclusin siga siendo una pena ms severa que la prisiri, como se explic supra (Leccin 18):
1.2.1. Progresividad deL sistema penitenciario
Sobre las caractersticas del rgimen penitenciario dispone el art. 6
de la ley 24.660: "El rgimen penitenciario se basar en la progresividad,
procurando limitar l.a permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme a su evolucin favorable su
incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina".
'. Se consagra la conveniencia de un trnso pausado, continuo, desde
los establecimientos cerrados a lo.s abiertos; desde la mxima seguridad a
la autodisciplina.

1.2.1.1. Perodos
El (gimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la
pena impuesta, se caracterizar por su progresividad y fonstar de los siguientes perodos (art. 12): .
._
! .
.1) Perodo de observacin: estudios, diagnstico y Pfonstico (art .. 13);
2) Perodo de tratamiento, que podr ser fraccIOnado en fases que
importen para el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones
inherentes a la pena (art."14);
. .
3) Perodo deprueba, que comprende sucesivamente: a) la incorporacin del condenado a esiablecimiento abierto o .seccin independiente de
.

de semilibertad (art. 15) ..

4) Perodo de libertad cOlJdicional. El juez de ejecucin o juez competente podr conceder la libertad condicional al condenado que rena los
requisitos fijados ior el Cdigo Penal, previo los informes fundados del
organismo tcnico-crif!1jn~.lg~co y del consejo correccionald"eI establecimiento (art. 28).
"

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1.2.1.2. Salidas .ransitorias y semilibertad

Son modalidades particulares de ejecutar la pena privativa de la libertad.
. ~as'salidas transitorias segn la duracin acordada, el motivo que las
fundamente y el nivel de cbnfianza que se adopte, podrn ser: 1. Por el
tiempo: a) salidas hasta 12 horas; b) salidas hasta 24 horas; c) salidas en
casos excepcionales, hasta 72 horas. 11. Por el motivo: a) para afianzar y
mejorar los lazos familiares y sociales; b) para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior, profesional y acadmica de grado
o de los regmenes especiales previstos en la legislacin vigente; c) para
participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia del
egreso o por libertad condicional, asistida o por agotamiento de la condena.
Ill. Por el nivel de confianza: a) acompaado por un empleado que en
ningn caso ir uniformado; b) confiado a la tuicin de un familiar o persona'
responsable; e) bajo palabra de honor (art. 16).
La semilibertad permitir al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisin continua en iguales condiciones ,a las ~e la vida libre,

incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin

de cada jornada. Para ello deber tener asegurada una adecuada oeupa cin y reunir los requisitos del art. 17 (art. 23).
En el siste'ma progresivo, la semilibertad se puede caracteriz~r cOPlo

el ltimo perodo de prueba, qu'e supone haber observado el rgimen de

salidas transitorias, que' a diferencia de aqullas, se concede sin niveles de
confianza y sin supervisin alguna, En sntesis, se trata de una institucin no

conocida en la ley anterior, donde el egreso del condenado, sin supervisin

continua, lo era slo a los fines de trabajar en una adecuada ocupacin, en
las mismas condiciones de la vida libre, con el deber de regresar al establecimiento en que se hallare alojado al final de cada jamada.

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Mara de la Mercedes Surez

736

Cabe preguntarse si es posible que tambin se pueda gozar del beneficio de las salidas transitorias, v.gr. para afianzar los lazos de familia. En
est sentido, la ley nada ha dicho, ya que slo se refiere a la semi libertad
para trabajar. Pero como a su vez no est vedada su concesin, nada impide que en el da de descanso pueda egresar a esos fines. Si el beneficio del
que hablamos es posible en el perodo de prueba corno primera etapa, tambin lo ser.en ste, que es posterior aaqul '.
Son requisitos para la: concesin tanto de las salidas' transitorias como
para el rgimen de semi libertad (art. 17):
1. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de
ejecucin:
a) Pena temporal sin la accesoria del art. 52 c.P.: la mitad de la

La ejecucin penal

737

Lajurisprudencia ha.interpretado este instituto en estos trminos: "La

concesin de la libertad asistida constituye un beneficio del que puedegozar el interno, que exige una especial valoracin de las condiciones personales en que se encuentra, a los fines de descartar la existencia de grave

riesgo para el condenado o para la sociedad. Las exigencias para su concesin son mayores que las previstas pa~Q la libertad condicional, la que

se acuerda a quienes no son reincidentes y a los cuales slo se exige haber

"observado con regularidad los reglamentos carcelarios" (art. 13 C.P.)".
"Se trata de una forma de ejecucin rodeada de todas las garantas procesales, decidida y.controlada por laJT1agistratura competente y sujeta a restric_
ciones mucho ms rigurosas que las propias de la libertad condicional'.' '.
"Es verdad que el beneficio pretende, con esta libertad anticipada an-

condena.

tes del agotamiento de la pena. evaluar cul es el grado de reinsercin

b) Penas perpetuas sin la accesoria del art. 52 c.P.: quince aos.

c) Accesoria del art. 52 c.P. cumplida la pena: 3 aos.
II. No tener causa abierta donde interese su detencin u otra conctena
pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o 6i grado mximo susceptible de ser
alcanzado segn el tiempo de internacin.
IV. Merecer, del mganismo tcnico-criminolgico y del cODsejo correccional del estableimiento, concepto favorable respectode su evolu-
cin y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad
puedan tener para el futuro personal, familiar ysocial del condenado. .

logrado y a ello se dirigen las condiciones que se imponen y la supervisin

que se exige (art. 55 ley 24.660). Pero ello no importa su concesin en
forma automtica sin efectuar el pronstico de peligrosidad que prev la
ley: posibilidad de dao para s o para la sociedad en bse a los informes

1.2.1.3. Libertad asistida: requisitos y condiciones

La libertad asistida permitir al condenado sin la accesoria del arto 52
c.P., el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del
agotamiento de la pella temporal.
El juez de ejecucin o juez competente, a pedido del condenado y.
previo los informes del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del establecimiento, podr disponer la incorporacin del condenado al rgimen de libertad asistida (art. 54 ley 24.660).

crimiI1olgicos que se poseen".

"La situacin no es asimilable a la concesin de la libertad pOfagotamiento de la pena, que no es precedidode ningn pronstico, pues en ese
caso seha extinguido la facultad del Estado para mantener al sujeto privado
de libertad, aun cuando na se hayan alcanzado los objetivos perseguidos
con la pena (art. 1', ley 24.660)" '.
El condenado incorporado al rgimen de libertad asistida deber cumplir las siguientes condiciones:
l. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez
competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y
para la supervisin de las condiciones impuestas.
2. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecucin o juez cJ;>mpetente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de

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..l TSJ. de Crdoba, aUlOs.:.'p:cno, David Norberto, p.s.a. tentativa de robo'y robo de
automotor - R.<;:curso de casadn", Sent. N 28, 5/6/97, ~n Semanar~.o Jurdico N 1168, t.
77, 1997-8, p. 573.

LAlE ANAYA, 1997:70.

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.!~:

KENT, Jorg;,Derecho dl.a ejecuc:i/l penal, p. 224-:-

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738

Mara de la Mercedes 'Su'fez

acuerdo a las circ~nstancias personales y ambientales del condenado, podrn ser: a) Desempear un trabajo, oficio o profesin, o adquirir los conocimientos necesarios para ello; b) Aceptar activamente el tratamient que fuere
menester; c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de
actividades o de hbitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su
adecuada felnsercin social. Salvo expresa indicacin-en contrario, siempre
regir la obligacin sealada en el inciso al de este apartado,"
3: Residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial, el que
podr sermodificado previa autorizacin del juez de ejecucin o juez com,
petente, para lo cual ste deber requerir opinin del patroriato respectivo.
4. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daos causados por
el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecucin o juez
competente. Estas condiciones regirn a partir del da de egreso hasta el
agotamiento de la condena (art. 55 ley 24.660).

1,2,1.4. Programa de prelibertad

"Entre sesenta y noventa das antes del tiempo mnimo exigible para la
concesin dela libertad asistida del'artculo 54, el condenado deberparticipar en un programa intensivo d preparacin para su retorno a la vida
libre el que, por lo'menos, incluir:
:
a) Informacin, orientacin y consideracin con el interesado d~ las
cuestiones personales y prcticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinsercin familiar y social; b) Verificacin de la documentacin
de identidad indispensable y SjJ, vi'gncia o inmediata tramitacin,si fuere
necesario; c) Previsio,~ adecuadas para su vestimenta, traslado y radicacin en otro lugar, trabajo, continuacin de estudios, aprendizaj profesional, tratamiento mdico, psicolgico o saciar' (art. 30 ley 24,660).'
-"El desarrollo del programa de pre,lib~rtad, elaborado por profesionales del servicio social, en caso de egresos por libertad asistida, deber coordinarse co'n los patronatos de liperados. En los egresos por ago-,
tamiento de la pena privativa de libertad la~oordinacin se efectuar
con los patronatos de liberados, las organizaciones de asistencia
postpenitenciaria y con otros recurSOS de la comunidad. En.lodos'los
casOS Se promover el desarrollo de, acciones tendientes, a la mejor
reinsercin social" (art. 31 ley 24.660).

La ejecmci6n penal

739

1.2,2, Perodo de libertad condicior'al

1.2,2.1, Concepto. Finalidad.
Es el perodo durante e.1 cual el penado saJe de su encierro, pero est
sometido a una serie de obligaciones. Es lIna caracterstica del sistema
progresiv~ y forma, parte de la pena,'
Esto marca la, diferencia entre la libertad con<;licional, y la gracia,
,q4e estableca el antiguo Cdigo (el de 1886), segn el cual, el penado,
despus de cumpli~ los dos tercios' de la pena, poda pedir oracia del
resto, y si sta le erh concedida, quedaba en libertad)'ura y siI~ple, yno
en libertad condici~nal '.
'
La libertad cJ,dicional es una suspensin condicibnal del encierro que
se cumple como pena (art. 13 c.P.) o medida de seguridad (arL 53), la cual,
por consiguiente, no es una ejecucin de la pena o medida, sino precisamente lo contrario, El liberado condicionalmente no ha cumplido su pea o
medida, pero tampoco la est cumpliendo en libertad. Slo est sometido a
un trmino de prueba destinado a decidir ,si la sancin ha de declarar~~
extinguida por el encierro sufrido (arts. 16 y 53 C.P,) o si el condenado la
debe seguir cumpliendo (arts. 15 y 53 C.P,). Pero la libertad condicional no
modifica la condicin de penado o de sometido a medida de seguridad del
que goza de ella, ni influye en el sistema de la pena o medida ms all del
mbito del encierro y de lo relacionado con el cese de ste (art. 12 c.P.) "
1.2.2.2. Requisitos
De acuerdo a expresa disposicin del art. 13 C,P., autoridad competente para otorgarla es lajudicial, previo informe de la direccin del estable.
cimiento penitenciario sobre la conducta del interno.
.
La autoridad judicial competente es el juez de la condena, En,caso de
unificacin de penas (art 58 c.p.), es el juez que impuso la pen.nica.
Se trata en realidad del perodo de ejecucin de la pena, la cu'al corresponde al juez de la causa, que en el caso es el de la ejecucin de la.senien-

6 SOLER, Sebastin, Derecho pellal urge!Ifino, 5" ed. actualizada por GU,i!lermo J.
Fierro, TEA, Buenos Aires, nt 1992: 439 y nora 29.
7 NUEZ, Trarado de derecho penal, Lerner, Crdoba, 11, 1976: -395.

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Mara de la Mercedes Surez

7~O

cia. A. ese juez lo, designa la respectiva ley procesal (art. 537 -actual 515c.P.P, de Crdoba) '.
La solicitud O instancia de libertad condicional es indispensable, porque el obtenerla es un clere'cho del condenado. Por consiguiente, el trmite
para su obtencin no puede iniciarse de oficio por la autoridad administrativa ni por el tribunal. Deber presentarse por escrito firmado por el penado:
EJ'escrito debe cursarse al tribunal por la direccin del establecimiento carcelario o la autoridad que designe la ley y el reglamento pertinente. As

queda autenticada la solicitud 9,

Dice el arto 13: "El condenado a reclusin o prisin ... ".
Esto significa que el beneficio slo coo'esponde a los condenados,
vale decir, a quienes una sentencia firme les ha dado tal calidad.
En cuauto al tiempo que debe transcurrir para peticionarlo, se deben
enumerar situaciones diversas:
a) El condenad,,! a reclusin oprisin perpetua, deber haber cumplido
20 aos de condena;
.
b) El condenado a reclusin o prisin por ms de 3 aos, dos tercios de
aqulla;
c) El condenado a reclusin por 3 aos o menos, un ao;
d) El condenado a prisin por 3 aos'o menos, 8 meses;
e) Si hubiere correspondido la.aplicacin de la accesoria de reclusin
por tiempO indeterminado, 5 aos de cumplimiento de sta (art. 53 c.P.).
"Las condenas a un ao de reclusin u ocho meses de prisin no dan
lugar a libertad condicional. Para tales casos est la condena condicional;
n existe, ni tendra razn de existir, una libertad condicional basada en la
observancia regtilar de los reglamentos carcelarios durante un trmino inferior a ocho meses" JO.
A los efectos del cmputo de la condena cumplida se cuenta, segn lo '
dispuesto por el art. 24 C.P., el tiempo de p(.isin preventiva que haya sufrido el penado a raz del delito que motivsu condena, vale decir:por,cada

La ejecuci6n penal

741

dos das de prisin preventiva uno de reclusin y uno a uno para la pena de
prisin. Esto significa que al simple encierro preventivo se le asignan los
efectos correctivos del rgimen carcelario. De aU que la observancia
regular de los reglamentos carcelarios (buena conducta) sea un requisito
exigible desde el momento mismo de la ,detencin y no solamente a partir
de que el condenado empieza a cumplir la pena. Aun no existiendo autoridad administrativa competente la buena conducta del detenido se com-
prueba por la ausencia de sanciones disciplinarias. Existen sobre el particular di versidad de opiniones.
Pero para que ese tiempo int.egre el cmputo del trmino a los fines
de la libertad condicional, la prisin preventiva tiene que haberse cumplido en local o establecimiento sometido a una direccin administrativa que
pueda informar sobre si el detenido cumpli con el reglamento, pues de
otra manera faltara el antecedente administrativo indispensable para resolver sobre la liberacin ".
El trmino de observancia de los reglanientos carcelarios comienza
con la iniciacin del, encierro, preventivo o definitivo y termina al cumplir- .
se el lapso establecido por el art. 13 para el caso. El trmino no es prorrogable en contra ni a favor del penado. La solicitud de libertad condicional
no es, por lo tanto, reiterable, salvo que la denegatoria se haya fundado en
no haberse cumplido el trmino legal. El beneficio de la libertad condicional no s610 supone un prime~ perodo determinado de prueba para COncederla, sino tambin un segundo igualmente determinado de prueba de la
conducta del penado en ibertad, el cual se disminuye si se prorroga el
momento de la iniciacin del primero 12.
.
Dice el art. 17 c.P.: "Ningn penado c".: ~ibertad condicional haya
sido revocada, podr obtenerla nuevam~nte".
A diferencia de la condicin dereincidenre de condenado (art. l4), la
revocacin de la libertad condicional obtenida por un preso no es un obstculo permanente para la obtencin de la libertad condicional, sino que riicamente impide que eUiberado'cuya libertad condicional fue revocada de
acuerdo al arto l5, prrafo
1", pueda recuperarla 1]
.
.
~

.,:.

NUEZ, Manual de derecho pellal. Parte general, 4" ed, actualizada por Roberto E.
Spinka y Flix Gonzlez, Crdoba, 1999: 296.
~ NUEZ, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba; anotado. Lerner,
Crdoba, 1978: 539,
'" SOLER, n, 1992: 440.

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1':-' .

" NUEZ, Ir, 1976: 399.'

" NUEZ, ll, 1976: 406 ,,1-.
IJ NU.EZ, Las disposic:io/;es generales del Cdigo Penal, Lerrer, Crdoba, 1988: 57.

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742

Mara de la Men;:edeS Sl.u1.rez

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Cuando la reparacin civil no se hubiere cumplidodurantela condena,

el jllez en caso de insolvencia, sealar la parte de los salarios del responsable que debe ser aplicada a esas obligaciones, antes 'de proc~der a concederle la libertad 'condicional (art. 29 inc. 4 c.P.). Concuerda con la obli-'
gacin que se impone .al liberado de adoptar en el plazo que el auto de
soltura determine, ofic;.io, rte, industria o profesin, si no tuviere medios
propios de subs'istencia (art. 13 inc. 3 c.P.). El precepto supone una condena a reparar, dictada en sede penai o civil. El incumplimiento de esta obligacin no produce la revocacin de la libertad, ni el descuento del trmino de
la condena de todo o parte del perodo de libertad (art. 15 c.P.). "Se trata
de una obligacin sin sancin. Incluso carece de efectos especiales desde
el punto de vista civil, p<!lrque a todos los efectos procesales q\fe le pueden
asignar ya los posee la sentencia civil condenatoria" ".

"~
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;;
~

..
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" NUEZ, 11, 1976: 408.

743

ducta y de delincuencia en nuestro pas. Aunque la letra de la ley limita el

compromiso a la no ingestin de bebidas alcohlicas, la finalidad del precepto y la idntica o ms perniciosa influencia del uso de estupef"cientes
demuestra que este uso est comprendido" 15
Estas condiciones regirn hasta el, vencimientl? de los trminos de las
pen.as temporales y' en las perpetu.as hasta cinco aos ms, a contar desde
el da de la libertad condicional.

Aqti parece haberse deslizado un error, pues ciertas penas temporales pueden tener un trmino mayor de condicionalidad que las perpetuas: la
pen'~ de 25 aos de prisin tiene 8 aos y 4 meses de prueba ",
.

~ 1.2.2.4. Consideracin y erica del arto 14 c.P.

1,2.2.3. Condiciones.
Enumradas por el art. 13 C.P., las condiciones compromisorias son:
l. Residir en el lugar que determine el auto de soltura.
2', Observar las reglas de inspeccin que fije ei mismo auto, especialmente la obligacin 'de abstenerse del consumo de bebidas alcohlicas y/o
(por carcter extensivo) sustancias estupefacientes.
3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria Q.
profesin. si no tu viere medios propios de subsistencia.
4. No cometer nuevos delitos.
5. Someterse al cuidado del patronato, indicado por las autoridades
competentes.
Po"r reglas de "!'nspeccin se entiende el efectivo sometimiento a ios
modos de vigilancia impuestos, como el deber de'presentarse ante el Tribunal cada treinta das, com"unicar todo cambio de domici~io (permanen.1e ~
transitorio). etctera.
"
La ltima parte de. est~ miSma condicin se trata de una r~gla que
tiende a evitar la influencia de un impor.tante factor de desarreglo de con-

La ejecuci6.n penal

'"

Dice el art. 14 C.P.: "La libertad condicional nose conceder a los

reincidentes" "
Esta disposicin interpretada sistemticamente en el conjunto de normas que establece el ordenamiento represivo. resulta incongruente con lo
dispuesto por al arto 53 C'P. desde que coloca en situacin de privilegio a
los multirreincidentes, es decir, aquellos condenados a los cuales se le~
hubiere aplicado una medida de seguridad en los trminos del art. 5'2 del
mismo cuerpo legal, quienes s gozan del beneficio de la libertad condicional. En pocas palabras, en nuestro sistema penal el reincidente simple no
tiene. derecho al beneficio de la libertad condicional mientras que el
multirrdncidente si lo tiene,

1.2.2.5. Revocacin

"

""~

El art. 15 c.P. establece: "La libertad condicion'al ser revocadacuan,

do elpenado cometiere un nuevo delito o violare la obligacin de reSidencia.
Er; estos ~asos no se computar. en el trmino de la pena, el tiempo que
haya durado la libertad".
"La revocacin deber ser resuelta por el juez a cargo de la ejecucin
de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia,

"NU-EZ. n, 1976: 412.

"SOLER, n, 1992: 443 y nota 39.

La ejecucin penl

745

Marade la Mercedes Surez

....

porque nicamente est en juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario si la causa de la revoCacin fue la comisin de un nuevo delito, es
aplic~ble el art.58 c.P. En principio es competente el juez del nuevo delito,
que lo deber hacer en la per.tinente sentenci.a condenatoria. Si ese juez no .
lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor" ".
La violacin de las condiciones establecidas por los incs. 2, 3 Y 5 del
art. 13 carece de efectos revocatorios respecto de la liberacin, pero los
puede tener, si el tribunal as lo decide, sobre el cmputo de la condena. El
tribunal podr disponer, mientras el condenado no cumpla o en tanto ime'
rrumpa el cumplimiento de lo oispuesto en alguno atados lbs incisos, quena
se compute en el trmino de la condena todo o'parte del tiempo que hubiere
durado la libertad (art, 15, 3' disposicin C.P.). De esta manera, el juez
puede ampliar el trmino de prueba del liberado, sin que ste descuente al
mismo tiempo la pena que le fue impuesta lB.
No obstante, a los fines de verificar el cumplimiento de cualquiera de
las obligaciones impuestas al liberado, es importante que el tribunal (o juez
de ejecucin) y el patronato mantengan fluida comunicacin acerca de las
actividades que aqul desarrolla en libertad.

1.2.2.6. Extincin de la pena

Dice el art. 16 c.P.: "Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo
de cinco aos sealado en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido.'
revocada, la pena quedar extin.guida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del arl. 12".
"Esas extinciones pueden producirse ms all de esos trminos si el
tribunal, en razn del incumplimiento de las condiciones establecidas por los
incs. 2, 3'y 5 del art. 13, han extendido la duracin deja libertad vigilada, no
computando en el trmino de-la pena todo o parte del tiempo de ese incumplimiento. En este casd, esa extincin se operar por el vencimiento del.
.
nuevo plazo resultante del descuento
ord ena d o por e1'''19
Juez .

" NUEZ, 1999: 299.

" NUEZ, 11, 1976: 414.
1<) NUEZ. ob. y lug. cits.
......

1.2.3. Alternativas para situaciones especiales.

1.2.3.1. Prisin domiciliaria
Establece el Cdigo Pelial: que la pena' de prisin que no exceda de
seis meses puede hacerse cumplir por simple detencin domiciliaria, cua~
do se trata de mlljere~ honestas de. personas mayores de sesenta .aos o
valetudinarias, esto es, enfermizo, delicado, de salud quebrantada (arl. 10).
Concordantemente, la ley 24.660, en el art. 32, dispone: El juez de
ejecucin o ju.ez competente confiar la supervisin de la detencin domiciliaria prevista en el art. 10 C.P. a un patronato de liberados o servicio social
calificado de no existir.aqul. En ningn caso estar a cargo de organismos
policiales o de seguridad,
Si el condenado a prisin con beneficio a detencin domiCiliaria llegara
a quebrantarlo le ser revocado el beneficio y quedar sometido al rgimen
de prisin discontinua (arl. 35 inc. a.).
1.2.3.2. Prisin discontinua y semide~encin
El juez de ejec.ucin o juez competente, a pedido'o con el consent.imiento del condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la
prisin discontinua y semidetencin.
.
La primera consiste eoJa permanencia de1 condenado en una institucin basada en el principio de auto'disc-iplina, por fracciones no menores de
36 horas, procurando que ese perodo coincida con los das no laborables de
aqul (arL 36, ley 24.660).
La semidetencin consiste en la permanencia ininterr~mpida. del condenado en una institucin basada en el principio,~e autodisciplina, durante la
fraccin del da no destinada al cumplimiento (en la medida de lo posible) de
sus obligaciones familiares, laborales' o educativas. Sus modalidades podrn ser la prisin diurna y la prisin nocturna (art. 39 ley 24,660).
Conforme el arl. 35 de dicha ley, tales ins'tituciones resi.lltan procedentes cuando:
a) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el art, 10 C,P,;
b) Se revocare la detencin domidliaria prevista en el art. 33 de esta
ley en e' caso .9.'.' condenado mayor de setenta aos;
e) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo' dispesto por el
art. 21, prrafo 2" c . P . ;
.,
d) Se revocare la copq;nacin condicional prevjstaen el arto 26 C.P. por
incumplimiento de las regias de conducta establecidas en el art, 27 bis C.P.;

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La ejecucin peT).al

Mara de In Mercedes S.urez

. 746

e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15 C.P., en el

caso que el condenado haya violado la obligacin de residencia;
f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva,
no sea mayor de seis

me~es

de efectivo cumplimiento.

1.2.3.3. Trabajos para la comunidad

El art. 50 de la ley 24.660 establece a tales efectos: en los casos de los
incs. e -vale decir, cuando se convierte la multa en pena de prisin- y f -esto
e,:_ cuando la pena p~ivati\'a de la libertad no sea mayor de seis meses de
cumplimiento efectivo- del art. 35, cuando se presente la ocasin para eUo
y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecucin o juez competente
podr sustituir, total O parcialmente, la prisin discontinua o la semiqe.tencin
por la realizacin de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los.
horarios habituales de su acti vidad laboral comprobada. En tal caso se computarn seis horas de trabajo para la comunidad por un da de prisin. El
plazo mximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecu-

747

La situacin econmica, no atiende slo al capital y entrads del condenado, sino tambin a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su
estado civil, cargas de familia, profesin; oficio o empleo, edad y estado de
salud, cqncurren para determinar l~s mayores o menores posibilidades econmicas de 'la persona 20,
Una detenida observacin de estas circunstancias hace que la multa
. pueda cumplir su finalidad penal (pago-castigo; pago-retribucin).
De lo contrario se desnaturaliza en funcin del mayor o menor potendal econmico de cada individuo y una suma que para algunos resulta in1,. significante par. otros en cambIO puede ser lmposlble de pagar. Esto, de
lege lata. De lege erenda, resulta ms justo el sistema da-multa, dado
que dos sujetos en igualdad de situacin por el delito cometido, pero unu
rico y el otro pobre, debern ser condenados ala misma cantidad de das de
multa, pero valor o 10 que econ6mica~ente signifique el da -multa para
cada uno de ellos ser distinto en funcin de su situacin econmicc y la
multa en ese caso cumplir su funcin penal, cual es la de herir al delin-

el

cuente en su patrimonio con eficacia.

cin ser de "dieciocho meses.

En caso de incumplimiento del plazo o de la obligacin fijada en el art.

50, eljuez.de ejecucin o juez competente revocar el trabajo para la comu-

nid'ad. La revocacin, luego de practicado el cmputo correspondiente, implicar el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Por nica vez y mediando caLlsajustificada, eljuezde ejecucin ojuez
competente podr ampliar el plazo en hasta seis meses (art. 52) ..

2. De las penas pecuniarias

2.2. Conversin: procedimientos

La falta de cumplimiento en el pago hace que la multa se transforme

en pena de prisin. Pero a esta conversin deber recurrirse como medida
extrema dado que el art. 21 c.P. confiere al tribunal otros procedimientos
previos para hac"er efectiva la multa. Por esa razn se dice que el legislador
no ha querido que la prisin sea la consecuencia necesaria de 'la falta de
pago. Lo que quiere es que la pena de multa se cumpla como tal. La prisin,
dice Soler, no tiene el carcter de una pena autnoma, aplicada a la desobediencia, sino que es el resultado de la conversin. Por eso es variable y

2.1. Ejecuc.in
Dice el art. 21 C.P.: "L; multa obligar al reo a pagar la

cantid~d de

dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta adems de las cau-

sas generales del art. 40, la situacin econmica del penado".

Vale decir qLle, adems de valorar la conducta desplegada, el dao y el
peligro causados, la edad, edlleacin, costumbre, conducta precedente, ha
de hacerse hincapi en su situacin econmica, ms an si sta ha sido uno
de los motivos que lo determinaron a delinquir.

proporcionada al monto de la multa " . " ,Por un lado el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda
hacerlo, sea .encerrado; 'y por el otro, debe evitar que se burle la condena,
dejando a eleccin del reo el pago o laprisin".

"NUEZ. n, 1976: 307.

" SOLER, n, 1992: 450.
"NUEZ. n, 1976:425 .

~.

,'e
748

La ejecucin penal

Mara de la Mercedes Surez

Antes de transformar la multa en prisin el juez deber procurar su

satisfaccin, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado.
El art. 21, 2' prrafo del c.P., tambin autoriza a amortizar la pena
pecuniaria, mediante el trabajo libre que consistir e.n una prestacin a fa~
vor del Estado, siempre que pe iresente ocasin para ello. La ley no determina la proporcin en que debe descontarse la multa pagada con' trabajo.
Pero es evidente que la jornada o el destajo deben apreciarse segn la
especie de trabajo realizado libremente. Por ser un tnibajo libre, est amparado, cuando su naturaleza lo autoriza, por las reglas del derecho 'laboral
sal va, claro est, en lo que atae al pago del salario, condicionesde despido y
otras garantas propias de la estabilidad de la relacin puramente laboral ":
Tambin se podr autorizar al Condenado a pagar la multa por cuotas.
El tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condeado (art. 21, 3" prrafo c.P.).
'
\
'c.
'.1.
S, se prueba que el cumplimiento del pago por cuotas se vuelveimposible por ser excesi'vo el monto de la cuota o inadecuadas las fechas de los
pa'g~s', el tribunal p~ede rever s,u "decis(n anterior: y fijarlos de ~uevo, porque a diferencia de lo que sucede con el monto de la multa, ellos no quedan
establecidos de manera definiti"a por la sentencia y la ley no dice que la
. primera deCisin sobre, ese monto y fechas tenga ese carcter 24,
Arrtbps supuestos, ~s decir, el trabajo ~re o el pago en Cuotas, no Son
modos
imponibles de oficio
sino que funcionan a peticin del imputado. La
I

,
necesidad de que la pena se cumpla en su modo ms genuino hace que

749

El mtodo surge del juego armnico de los arts. 22, segundoapartado

y 24 c.P., segn los cuales el juez deber asignar discrecionalmente a cada

da de prisin un monto que oscilar entre los treinta y cinco pesos como
mnimo y ciento setenta y cinco pesos como mximo (t.o. segn ley 24.286).
Pongamos un ejemplo: Si la condena impuesta fue al pago de $ 25.000
de multa y el juez estima que el monto de cada da equivaldr a $ 100, la
pena de prisin resultante de la conversin ser de 250 das, o lo que es lo
mismo, de 8 meses y 10 das de prisin ..
"La conversin no es irrevisable, sino que el reo quedar en libertad

en cualquier. tiempo que satisficiere la multa, descontndose del importe de

sta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que aqul hubiere
sufrido, conforme lo establece el art. 22 c.P." 16.

3. De las penas de inhabilitacin

. Es una pena principal enunciada en el cuarto lugar del orden de gravedad relativa de las pens determinado por el art, 5' C.P., que puede ser
conminada en forma autnoma, como sucede en el delito'de malversacin

de caudales pblicos (art. 260 c.P.).

Puede ser aplicada tambin corno pena conjunta con otra pe~a princi-

pal. A su vez dentro de esta modalidad hay dos alternativas:

De aplicacin obligatoria, cua"!1do as est prevista de manera ex-

ble, que el pago se.efecte en cuotas ".

Fracasados todos es [OS mecanismos tendientes a hacer efectivo el
pago de I~ multa, total o parcialmente, reGin entonces se proceder a su

presa por la ley dentro de la escala penal correspondiente al delito, como

sucede con los cometidos contra la'salud pblica por funcionarios pblicos o profesionales del arte de curar (art. 207. C.P.); los delitos contra
los poders pblicos y el orden constitucional perpetrados por funciOnarios pblicos (art. 235 C.P.).
De aplicacin facultativa, en las tres hiptesis de inhabilitacin especial complementaria previstas por el art. 20 bis c.P.

cQnversin en perra d~ prisin.

Sea cual fuere el monto de la multa aplicada, la pena de prisin a que

su conversin d lugar no podr exceder nunca el ao y medio qe tiempo.

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3. J. Ejecci/1

cuando la peticin sea alternativa, el juez deba procurar, mientras sea posi-

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NU6IEZ, n, 1976: 429.

" NUEZ, 11. 1976: 428.
lS NUEZ, 1I, t976: 426.
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"NUEZ, t999: 308:

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Mara de la Mercedes S~'r'ez

750

La ejecucin penal

Puede tambin aplicarse como pena accesoria, cuando se trate de la

inhabilitacin absoluta inherente a determinadas penas piivativas de Iiber- tad (art. 12 c.P.).
'., Al igua'que la multa, la pena de inhabilitacin en ningn caso podr aplicarse en forma condicional (art. 26 C.P.). Es una pena y no una
medida de seguridad, aunque modernamente existe una tendencia a darle
,esta naturaleza.
'
"Sin embargo, cientficamente esto no depende de la voluntad dellegisIndor, sino de la naturaleza retributiva o no la inhabilitacin en!cada caso: si
se impone por lo que se ha hecho es una pe~; p;ro si se disp0n\' para evitar
que se haga algo, es una medida de segundad' "; este aUlor agrega en la
nota 94: "La inhabilitacin para manejar es una pena si tIene su raZn en el
hecho imprudente cometido; es una medida de seguridad si la tiene en el
hecho de que la persona carece de la aptitud fsica correspondiente".
,"La iclJabilitacin no es una pena que como la privativa de libertad busque
. la refonna del delincuente, mediante su tratamiento. Sus valores esenciales son
la intimidacin y la seguridad para los terceros. Lo primero por la prdida de
bienes que involucra, yIa segundo, por las abstenciones que importa" 28,
Para todos los efectos -dice el art. 20 ter, ltimo apartado- lo que
equivale a prisin preventiva y prescripcin, en los plazos de inhabilitacin
no se computar el tiempo que el condenado haya estado prfugo, internado o privado de su libertad por otro delito, puesto que si se trata del mismo
delito no podr dejar de computarse por cada da de prisin preventiva
sufrido, dos de inhabilitacin tal como lo dispone el art. 24 c.P.
Segn su gravedad puede ser absluta (art. 19 c.p.ro especial (art. 20
c.p.). Estas a su vez, segn la duracn pueden ser perpetuas o temporales.

de

3.1.1. Inhabilitacin absoluta

, Fija su concepto y alcanceel art. 19 c.P.: "La inhabilitacin absoluta
Importa: 1) La privacin del empleo o cargo que ejerca el penado aunque
provenga de eleccin popular; 2) La privacin del derecho electoral; 3)
La incapacidad para obtener cargos, empleos o comisiones pblicas; 4)
La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar,

cuyo importe' ser percibido por los parientes gue tengan derecho a pe n8in. El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que
la vctima o los deudos que estaban a

SLI

cargo concurran hasta la mitad'

de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no

tuviere parientes con derecho a pensin, en amb6~ casos hasta integrar el
monto de las indemnizaciones fijadas".

De acuerdo al contenido otorgado por la ley, la pena de inhabilitacin

no implica una prdida total de los derechos del condenado, sino slo de
un grupo determinado de ell.os y ms concretamente de aquellos cuyo
ejercicio se encuentre directamente relacionado con los hecI).os descriptos
. en la sentencia condenatoria.

En relacin al inc. r del art. 19, se puede decir que se ejerce un empleo o cargo pblico cuando como empleado o funcionario, retribuido' o ad '
honorem, por eleccin popular o nombramiento de autoridad competente,
se participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas ejecutivas, legislativas o judiciales, nacionales, provinciales o municipales (art. 77, prr. 4', c.P.). Es un funcionario pblico el que declara o ejecuta la voluntad estatal para realizar un fin pblico, y es simplemente,un em-'
pleado pblico, el que slo presta servicios al Estado.
Por fin pblico o por servicio estatal no slo se debe entender lo relativo,al desenvolvimiento estricto de la administracin pblica o de la legislacin y justicia, sino de todos aquellos fines o servicios conducentes a la
prosperidad O bienestar general que el Estado, en su desenvolvimiento social, toma a su cargo~ aunque con la cooperacin privada mediante empresas econmicas mixtas. Por no ser ni empleos ni cargos pblicos, la prdida
no alcanza a los grados y dignidades acadmicos, ni a los ttulos y condecoraciones honorficos argentinos. Por ser la privacin un efecto de la pena y
no del delito, recin se produce con la sentencia firme 29.
Cuando el inc. 3 se refiere a comisiones pblicas stas Son encargos
especiales y transitorios de carcter pblico (por ejemplo, la de jurado)
.. que puege ser puramente representativo (por ejemplo, representacin poltica o cientfica). .
'
Podemos decir que la inhabilitacin absoluta es una pena dispuesta en
resguardo de la honestidad, decoro y-responsabilidad con que los funcionarios deben desempear sus cargos.

" NUEZ, 1999: 309.

:s NUEZ, ab. y lug. eirs.

751

"NUEZ,

n,

1976: 434.

-.:.
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-.

752

Mara de la Mercedes Surez

La ejecucin penal

I~ual criterio, pero en menor grado, es el que ha tenido para captar las
ofensas que reprimi en inhabilitacin absoluta temporal, por cuanto los
sujetos que cometen estos delitos ponen de manifiesto irregularidades en el
desempeo de sus funciones pero no tan graves como las precedentemente
apuntadas. Por esO reprime con esta pena al funcionario que prestare colaboracin con quienes depusieren un gobierno constitucional (art. 227 bis);
que admitiere ddivas en consideracin de su oficio (art. 259); que no
promoviere la represin (art. 274); que favoreciere la eyasin (art. 281);
que falsificare sellos, timbres, marcas o documentos (arts. 291 y 298); etctera. Y tambin reprime al juez que decreta una prisin preventiva ilegal
(art. 270), que deniega o retarda justicia (art. 273); a los testigos peritos o
intrpretes que cometen falso testimonio (art. 275) y al director o administrador de un banco, compaa financiera que fabricare o autorizare una
emisin ilegal de moneda (art. 287).

3.1.2. Inhabilitacin especial

Dice el art. 20 C.P.: "La inhabilitacin especial producir la privacin
del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad
para obtener otro del mismo gnero durante l"a condena. La inhabilitacin
especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer duran'
te la condena, aquellos sobre que recayere".
La inhabilitacin especial se refiere a un mbito ms amplio de actividaJes comprendiendo tambin a las de carcter privado. A diferencia de la
inllabilitacin absoluta 'que produce la caducidad de todos los derechos
mencionados en el arto 19 c.P., supone la privacin de un derecho, cargo o
func..:in especfica que es aquella en la cual se demostr incapacidad, deshone'itidad o ligereza. Por esa razn la inhabilitacin se extiende a prohibir el
ejercicio -de otro del mismo gnero mientras dure la, condena:
De dIo y las exigencias del arto 20 ter c.P. inferimos que el legislador
destaca en quienes realizan este tipo de delincuencias a personas que han observado un Comportamiento inidneo o abusivo en sus cargos, empleos, profesiones o derechos. "Estos no es necesario' ciue estn reglamentados por la
autoridad porque lo que resguarda esta pena no es la profesin, arte o derecho
en s mismos, sino a los particulares derechos ofendidos por el autor" JO.

753

La forma ms gravosa, esto es, la inhabilitacin especial perpetua fue

introducida en el sistema del Cdigo parla ley 23.097, en el arto 144, cuarto,
ine. 4, con la que reprime a los funcionarios que omitieren evitar la comisin
de algn hecho de tortura', como a quien, teniendo conocimiento de ello no
lo denunciare dentro de las 24 horas o que siendo juez, no tomare las medidas procesales que le.obliga el cargo.' S'in embargo ya exista en el sistema
de nuestra ley para el empleado que cometiere fraude en perjuicio de la
administracin pblica (art. 174, ltimo prrafo) . .
Dice la .ley que la inhabilitacin especial producir la privacin del
empleo que habilitadamente se ejercoe. De este modo deber privarse de
ste a quien COOlO conductor de un vehculo de transporte pblico de pasajeros hubiere cometido los delitos de homicidio culposo (art. 84 c.p.) o
lesiones culposas (art.94 del mismo cuerpo legal). Esto porque la ley exige
pericia,. prudencia y observancia regl,amentaria en la tarea que desempea,
en resguardo de la vida y la integridad fsica no slo de las personas que
transporta sino tambin de aquellos que transitan en la va pblica. No lo
entendi as la Cmara Nacional Federal, Sala Criminal y Correccional en
autos "Surez, Jos", en la sentencia del 15 de noviembre de 1974 donde
dej en suspenso la pena de inhabilitacin a tres aos impuesta a un Conductor de colectivo, autor de lesiones culposas. por carecer de antecedentes, ganar el propio SllGtento y el de su familia con su profesin de chofer,
dado que el cumplimiento efectivo de la pena redundara en un grave perjuicio para el grupo familiar y la edad del imputado representara un serio
obstculo p~ra conseguir nueva ocupacin. Consider ~simismo que la finalidad de la pena de prevencin y advertencia se cumpla de esa manera.
Sintticamente podemos decir que este lalloha sustituido el valor
bienestar familiar del imputado por el valor seguridad individual que es el
que orienta la represin de estos hechos, dejando en manos de quien ya
)la demostrado inidon~idad en la tarea que desempea el derecho a con.tinuar ejercitndola. Por otra parte, el fin preventivo de la pena se muestra en la prohibicin de desarrollar otra tarea del mismo gnero, pero no.
en la privacin del empleo, que surge como consecuencia del hecbo cometid'o y que es. de cQite netamente retributivo.
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,~

3.2. Rehabiliiacill
Dice el art. 20 ter: i,'f condenado a inhabilitaCin absoluta puede ser
restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado,

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La ejecuci6n penal

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Mara de la Mercedes Stirez ,

754

si se ha comportado correctamente durante la mitad del.plazo de aqulla, o

~aul~~~~~d~Od:~~sp~~~~~~ la pena fuera perpetua, y ha reparadO los daos en

El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o 5 aos cuando la pena fuere perpetua, si se
ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de
temer que incurra en nuevos abusos y. adems, ha reparado los daos en la
medida de lo posible,
.
Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico de
una tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la. reposicin en los
mismo~ cargos. Par~ todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin nO
computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, intemado';'
piivado de su libertad",
La 'rehabilitacin como modo de ponerle fin antes de trmino a la pena
de inhabilitacin, sea perpetua o temporal no es algo que haya nacido en el
Cdigo de In!. Fue incorporada a nuestra legislacin por medio de la ley
17,567, reincorporada luego por la 21.338 y vigente en la actualidad por'
disposicin de la ley 23,077, arL 2'.
No es como dice NEZ, una restituUio in imegrum al estado jurdico

se'

anterior a la condena inhabilitatoria;

nO

implica la desaparicin de la condi-

cin de condenado del inhabilitado, ni opera su reposicin aJ."cargo pblico o .

al ejercicio de la tutela o curatela de los que fue privado.
No opera de pleno derecho por el solo transcurso del, tiempo. Se
puede obtener slo mediante una resolucin judicial que verifique que
estn cumplimentados los requisitos exigidos para la concesin del derecho, vale decir, haberse comportado correctamente, que importa haber
observado con regularidad las pautu's sociale's aceptadas por la generalidad de la comunidad local".
Cuando la razn de l.a inhabilitacin especial.ha sido la incompetencia ':
. en el empleo, cargo, profesin, actividad o institucin tutelar ejercidos por el .
.condenado, para ser acreedor de la rehabilitacicn"aqul debe haber adquirido la aptitud o idoneidad cuya carencia se le atribuy en la sentencia
condenatoria y su comportamiento, condiciones personales o antecedentes,'
no deben hacer temer que abusar de esas actividades O tUlelajes,

.11

NUEZ, Las disposicioMS generales .... I98S: 7? y ss ..

755

Finalmente, es condicin para obtener la rehabilitacin, qu el inhabilitado haya reparado en la medida de lo posible los daos civiles causado
por el delito. Esos daos, que comprenden los causados directa O indirecta~
mente por el delito (art. 1079 C.C), son 'los fijados en la sentencia firme
dictada en el fuero civil, siempre que la pe:rtinente obligacin no se encuentre extinguida por pago, remisin, Ptescrlpcin u otra causal 32.
.
A los fines del cmputo de la Rena 9F inhabilitacin, en'su trmino se
tendr en cuenta la prisin preventiva sU~'ida por el condenado a raZn de
dos das de inhabilitacin porcada uno de ella (arL 24 C.p,), Si la inhabilitacin se ha impuesto juntamentecon una pena priv~tiva de libertad, la prisin
preventIva debe computarse en primer trmino sobre esa pena ms grave,.
porque por un da de sta ya agota el da-prisin preventiva comput;ble, En
el caso de concurrencia de la inhabilitacin con la multa (art. 269, pn', l'
C.P.), la conversin de la.prisi6n preventiva se hace primero con la segunda, por ser la ms grave y, por consiguiente, es la que la prisin preventiva,
que no puede computarse doble, debe satisfacer antes 33,
.' En esos plazos no se computar eUiempo que el inhabilitado estuvo
prfugo, internado o privado de su libertad (art. 20 ter, prr. 4'), Pero s se
cuentan los perodos de libertad o condenacin condicionales. La recrIa no
rige.paea la inhabilitacin accesoria del art. 12 C.P. 34.
o
. 'Es un prfugo el que se ha fugado del estable.cimiento carc~lario o de
delencin o no se ha sometido nI encarcelamiento o detencin.
La internacin puede haber sido dispuesta judicialmente como medida
. de sguridad (arts, 34 inc. 1, prrafo 2", )' 52 c.p, Y 482 c.c.) o cama
~edida procesal'provisoria (~rts,84 y 287, c.P.P, de Crdoba), La privac.'n de lrber~ad puede haber SIdo Impuesta a ttulo de pena, prisin preventiva, detenclOn o arresto.
.

" NUEZ, 1988; 70,

" NUEZ, 1976: 44 t.
" NUEZ, t999: 312,

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lECCmfl! 21

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Las medidas de seguridad

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Ana Mara Corts de Arabia

1. LA PELIGROSIDAD EN EL DERECHO PENAL. l.1. Concepto, evolucin, crtica. 1.2. La peligrosidad en el Cdigo
Penal argentino., Funciones que cumple.

Concepto. 2.2. Fundamentos, finalidades y crtic~s. 2.3~ Relacin entre

las penas y las medidas de sguridad. 2.4. El denominado "sistema vicariante": 'concepto. 2.5. Esr.ecies de
rnedidas de seguridad.

2.LAS MEO[DAS DE SEGURIDAD. 2.'1.

3. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL

Las di-5tintas hiptesis del art. 34 nc.

1 C.P. Anlisis. 3.2. Las medidas previstas en la ley de
estupefacienteS 23.737 (a"5. [6, 17, [8, [9,20, 2[ Y22).
3.3. La reclusin por tiempo indeterminado, Naturaleza. Sistema del Cdigo p:enal. Crticas. 3.4. -El rgimen
de menores. Anlisis de las distintas categoras. 3,5,
Legislacin argentina.
ARGENTINO. 3.l.

4 .LA EJECUCiN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD, 4.1. Du-

racin de las medidas y cese de ellas. 4,2. Medidas

alternativas y 'ambulatorias. 4.3. Los derechos dl in'tpmo por razones de salud mental.
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INTRODUCCIN

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"As como la pena es

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reaccin frente a /In menoscabo de

la ailforidad de la norma, la medida de!

segl/ridud es una reaccin.a

1111

peligro de repeticin,

objetivado en el /techo"

l.

Introduccin
Las leyes penales actuales establecen como consecuencia del hecho
delictivo, alIado de la pena, las medidas de seguridad aplicables a sujetos
en los cuales la amenaza contenida en aqulla no los detiene en su accin.

Es una d_e las formas por medio de las cuales el Estado ejerce el
control social.
Ya en el derecho romano, se encuentran medidas de correccin relativas al loco parricida y la custodia hecha de manera diligente 'para otros
dementes. El Cdigo espaol de 1850 contiene disposiciones aisladas sobre
los dementes que podan ser recluidos en hospitales cuando hubieran ejecutado un delito grave

2,

En contraposicin con los sistemas monistas, que slo prevn penas o medidas de seguridad, aparece el sistema llamado dualista o de
"doble va" " en el cual la reaccin penal coinbina la pena vinculada a la

JAKOBS. GUnther, Derecho penal. Parte general, p. 38.

Confr. LAJE ANAYA. Jus~o, Apunre.~ de derecho penal. p. 254.
1 STOOSS, Carl, en el Anteproyecto de Cdigo Pellal suizo de 1893, pl<lnt~n ~oR-'~.
sistema de consecuencias jurdicas del delito introduciendo.las medidas de seguridad (aunque no las denomin de estlt manera sino que en el texco se refiere a la "custodia.d.~
inimput<lbles"), ins que tenan. adems. carcter policiDI y se vinculaban al derecho penal
porque- era el juez el que deba aplicarlas. ParuJAKOBS, GUmher (Derech.o penal. Pune
I

760

Las medidas de segllridad

Ana Mara Corts de Arabia

culpobiiidod y las medidas de seguridad y correccin como consecuencias de la peligrosidad del sujeto,
' ,
JAKOBS 4 menciona diferentes formas de concebir las medidas de
. seguridad que para algunos, deben mantener el inters comn, aunque no
Se entienda acabadamente en qu consiste el menoscabo del inters CQm{~n; otros, las perciben desde las concepciones de la legtima defensa,
fracasando este paralelismo ya que no se ajusta a la accin estatal de defens,\; Olros, consideran que la medida de seguridad compensa la prdida'
de la libertad interna del autor, pero esta posicin no explica ese criterio
cuando debe ser impuestajuntamente 'con una pena; y otros, las encuentrart
dentro de otras medidas jurdicas COmo medidas tutelares jurdico civiles
y en parte muJ1ticas penas. Pero todas las medidas de seguridad deben
compensar la deficiencia habitual del autor del hecho.
Gene[alme~te, se trata de una consecuencia sustitutiva de la .pena
que deben respetar los principios de legalidad y de 'reserva penaly cumplir
los fines de prevencin especial.
NEZ' tambin las somete al principio de legalidad y establece que
el juez las impone al autor de un delito por su peligrosidad,
.
La pena Se aplica como retribocin por haber violado la ley y persigue
la reinsercin social del condenado pero para los que no pueden realizar
juicios de valor sobre comportamientos que la sociedad aprueba o repudia,
aplicarles una pena no tendra sentido '.
La imposicin de una pena a un inimputable constituira una sanci(m ineficaz, "Por ello es que la medida de seguridad, no siendo una
pena, se dispone en beneficio del inimpotable, aun a costa de la prdida
de su libertad" '.
'
,

761

1. La peligrosidad en el derecho penal

La personalidad del delincuente est ntimamente ligada con su conducta, es decir, sus actos son, generalmente, la consecuencia de su personalidad.
Al realizar la individualizacin judicial 8, se produ.ce una valoracin respecto
del autor del delito, no slo sobre las circunstancias objetivas del hecho, las
modalidades de comisin y su resultado; sino que para determinar la pena en
el caso concreto, se tendr en cuenta una serie de elementos de cuyo anlisis
surge la mayor o menor peligrosidad del sujeto con una proyeccin hacia el
futuro. Ms que un diagnstico constituye un pronstico 9.
La peligrosidad es bsicamente una situacin status de la 'persona
que ha de ser formulado judicialmente,
Constituye un juicio sobre lo que se puede esperar del sujeto, en la
medida qoe supone la afirmacin de una probabilidad de delinquir. A ese
pronstico se le enlazan determinadas medidas de seguridad,
Pero como 'pauta legislativa definitoria de la peligrosidad criminal, se
, exige que el aoto" haya cometido un hecho previsto como delito. Hablamos,
, por lo tanto, de la peligrosidad post delictual.
Aquellos que admiten las medidas de seguridad sin delito (predelictoales), se basan en que ya que la medida no es retributiva, no'es
necesario un delito para aplicarla sino que el estado peligroso puede manifestarse por cualquier otro medio 10.

1.1"Collcepto, evolucin, cr:tica

1.1,1. Concepto
Las definiciones sobre la peligrosidad ponen de relieve la probabilidad
del delito.
general, p. 38) la prImera vez que se puso en prctica fue bajo la influencia de E. F. Klein.
llegando a ser derecho vigente en Alemania, en la "Ley sobre delincuentes habituales" del 24
de noviembre de 1933. agregando este autor: "El resultado fue el principio de ripIe va"
(Bockelmann, Studien, p. 162), pues junto a la pena por el hecho y la medida de seguridad

apareca en el 230 StGB, versin anterior, la pena para el delincuente habitual peligroso".
4 JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, p. 39.
j NUEZ, Ricardo, Manual de derecho penczl. Parte genera,!, p. 33l.
6 Conf. LAJE ANAYA, Justo, A"puntes de derecho penal, p~'253.
1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argentino. Parle general, p.494.

......

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....

Cdigo Pnaj argentino, arto 41.

v TERAN LOMAS, Roberto, De'rec:ho penal. Parle general, L 2, p. 319; CaBO DEL,
ROSAL VIV ES DE ANTON, Derecho penal, p. 901: GOP-PINOER-;' Hans, Crimillologa,
pp. 284 Y285: "Por prunstico s~ entiende normalmente en la CrimiDO[oga una afirmacin
sobre la futura conducta de un 'in:aviduo o de un grupo, referidn a I~ observnncia de la ley".
ID Conf. ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho pellal, t. J, p. 99.
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Ana Mara Corts de Arabia

"Para Debuyst, es un fenmeno psicosocial caracterizado por los ndices reveladores de gran prob~bilidad de que UD individuo cometa una in-o
fraccin contra 1;5 personas y los bienes".
.
"Pinatel expresa que el criminal es un hombre como los otros que se
dife"rencia simplemente de los derr.is por una aptitud particular para pasa~
al acto, cuya aptitud, a nuestro entender, no constituira otra cosa que la
peligrosidad" 11
,
. . .
' .
Para este autor el egocentrismo, la agresi vidad, la indIferencIa afecuva,

las necesidades I1LLlricias y sexuales, seran el ncleo central qu.e llevan al

acto y originn la capacidad criminaL '
Segn ANTOLlSEI, constituye un estado de la persona, que puede ser
.
. 12
ms o menos duradero, aunque pueda resultar transltono .
La,escuela de la Nueva DefensaSocial sostiene que la peligrosidad puede ser social o predelictual " y no vista slo como posibilidad <:le reincidencia.
BONNET " establece que para determinar la peligrosidad de un sujeto ,
. debe recurrirse a ndices: a)' mdico-psicolgicos, como estados de ahe-~
nacin O semi alienacin o simple desequilibrio psquico, vinculado o nO con.
perturbaciones somticas, que en determina,das circunstancj~s permiten
pronosticar una reaccin antisocial de un sUjeto dado; b), soczales, como
factores ambientales, econmicos, marginacin O discriminacin racial, descomposicin humaq.a de los grandes entras u~_~a.~lOs, con su trada de tr .
fico de alcaloides, prostitucin y homosexualidad, y c) legales, referidos a
los antecedentes judiciales y policia)es, a las figuras delictivas, a la conducta, alconcepto y a la laboriosidad carcelaria.

1.1.2. Evolucin
.
Los autores clsicos tenan una idea de peligro y peligrosidad relacionadas con el delito IS, en nada semejante a la idea del estado peligroso
. del delincuente que nos provee la escuela positiva.

" TERAN LOMAS, Roberto. ob cit., p. 321.

11 ANTOLISEI, Francesco, Mw1tlale di diritto penale. P.G., p. 531.
IJ Es de recordar que los textoS fr~nceses tipificaban el vagabundaje y los espaoles se
referan a la peligrosidad social, posterior a la ley sobre vagos y maleantes.
L~ BONNET, Emilio, Medicina legal, p. 1691 Y ss.
L~ CARRARA; Francesco. Programa de der.ec:ho'criminal, 97, al hablar de la fuerza
fi~ica del delito diferencia el peligro tefJ1ido, que nunca presenta una inminente-violacin del

Las medidas de seguridad

763

La escuela llamada clsica, no comprenda en su' estudio a los

in'imputables, aunque posea algunas disposiciones sobre ellos. A partir de
las investigaciones antropolgicas de LOMBROSO y socjolgicas de FERRI se
capta a la totalidad de sujetos que cometen delitos y que actan de acuerdo
con las leyes de la naturaleza condicionados por las circunstancia& materiales que lo rodean. Reconoce que todo es relativo, ya que fijar los caracteres
anormales de los criminales no significa que todos los criminale~ los posean
y que no se,encuentren en los que.no lo son 16.
'.
FER'I distingue la peligrosidad criminal del delincuente (determinado a
delinquir) de la peligrosidad social. La primera consiste en el peligro de
reincidencia dando lugar a la defensa social represiva, la segunda, en el
peligro de delito originando la defensa preventiva.
,
La idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad nace,
entonces, en la Escu.ela Positiva, especialmente con la tesis de GARFALO 11
de la temibiJidad del delincuente. Considera que el antiguo criterio de la
proporcionalidad de las sanciones debe reemplazarse por.el de la idoneidad,
consistente en la el~cc~n.de sanciones ad.ecuadas q~e. sirv~n de fre,no a Ila
naturaleza del delincuente, como un complemento 10glCo de la tellfl~ de la
defensa mediante las penas.
Para GRISPIGNI es "la muy relevante probabilidad de converti~e en
autor de delito" 18 cobrando el ilcito un valor sintomtico.
'
La defensa de la sociedad requiere, en esta posicin, antes que la
retribucin por el hecho, su prevencin, siendo la peligrosidad la base de la
reaccin penal aun cuando no se haya concretado una figura delictiva.
Las ideas peligrosistas cobraron vigencja con el derecho penal subjetivo de GRAMTICA y la Nueva Defensa Social, encabezada por MARC ,
ANCEL quien considera al delito 'Como un hecho humano, una manifestacin
de la personalidad de su autor. No el delincuente abstracto de los clsicos ni

derecho y ejemplifica como ':Ias malas cualidades y tendencias de un hombre, ~u enemistad,

etc."; del peligro corrido,que nace de un estado de hecho y hace inminente una violacin
considerndola base para la imputacin de la tentativa.
LIo FER'Rl, Enrico, Sociologa criminal, t. 1, p. 80.
17 GAROFALQ, Rafaele. Di un criterio posftivo della penalit, N:ipoles, 1880, y La
d~~~W2Hy35~
.
L_ GRISPIGNI, Filippo, La pericolo.d/,. p. '111.
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74

. Ana Mara Corts. de Arabia

el tipo criminal de LOMBROSO, sino un individuo particular cuyos actos no

pueden ser explicados sin comprender su personalidad. El ac.to como base
de la imputacin penal, se reemplaza por una condicin del sujeto lO.

1.1.3. Crticas
El alltor que elabor una crtica al estado peligrososin delito, de forma
adecuada y completa fue SOLER 20.
El autor debe ser penado por el delito y no por su condicin. El peligrmetro
(del que habla este autor y que no ha llegado a inventarse), "constituye un
'intento de transgredir en nombre de la ciencia el tope a la justicia tan claramente fijado por el arto 19 de la Constitucin: el de las acciones rservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados. Lo que la Constitucin prohibe a los
magistrados no ha de ser concedido a los mdicos".
.
El espritu del mismo texCO constitucional rechaza la qmclusin posi~l
vista ya que al sujeto se le impondran medidas no por lo que hace sino por
lo que eS.
La doctrina italianarepreentada porMANTovANI (nulla periculosias
sine crimine) 21 y BETIIOL, reali"zan serias objeciones a la ide~ de pelig!osidad. Este autor no ve diferencias entre la antigua y la nueva defensa social,
agregando que: "Quien dice culpabilidad, dice reproche por un hecho acaecido y por el cual un hombre es llamado a responder; quien dice peligrosidad enuncia un concepto ligado a un hecho que debe an acaecer, y en
vista delcual se ~plica una medida de seguridad al individuo. La primera es
un juicio de valor que prcticamente expresa'elligamen, si no la i~entidad,
entre derecho y moral, la otra es unjuicio de probabilidad proyectado hacia
el futuro que enuncia el ligamen entre el derecho penal y utilidad social" 22

Las medidas de seguridad

",.
Para ciertos autores, la responsabilidad social presentada por
constituye una verdadera responsabilidad objetiva :23. .

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FERRI

Denlro de la peligrosidad social o predelictual se ha comprendido

la vagancia, la mendicidad, la prostitucin, el alcoholismo y la drogadic~
cin, situaciones qUe llevaron a leyes como las espaolas de 193,) y
J 970 a someter a medidas de seguridad a mendigos y vagos habituales
especialmente la mendicidad profesional y la explotacin de la meni~i:
dad ajena 24 Estas leyes eran de dUdosa constitucionalidad ya que los
fundamentos de las medidas de seguridad eran imprecisos para respetar el principip de legalidad respecto a la predeterminacin del h~cho
punible. El Cdigo Penal espaol de 1995 ha derogado la ley de 1970
. acogiendo las medidas de seguridad post delictuales como consec~encia
de la reforma constitucional 2S y de algunos fallos del Tribunal Supremo
en los que ncidentalmentf! consideraron que las medidas predelictuales
eran contrarias al principio constitucional de legalidad 2'. Slo pueden
aplicarse las medidas si el sujeto ha demostrado su peligrosidad mediante
. la consumacin de un delito previo. Se ap'lica no como reacci~n del hecho
cometido sino para que no vuelva a delinquir 27.
. El criterio unitario defensivo para la apcacin de lis medidas de
seguridad nunca tuvo una total aceptacin en la legislacin, s.alvo en las
leyes sobre el estado peligroso sin delito, En la actualidad se piensa que
tanto las penas como las medidas de seguridad tienden a la identificacin de
ambas ya que en ellas funciona la prevencin especial y deben partir de la
necesaria existencia del hecho delictivo.
.

2J CQnfr.

Conf. TERAN LOMAS, Roberto, Derecho penal, Parte general, 2, p. 321,

20 SOLER, Sebastin, Derecha penal argentino, t.ll, pp. 424, 426. Adems de: Exposicin y crtica de la teora del estado peligroso; Qu queda del positivismo en derecho penal?
Observaciones crticas al positivismo pel1al; Bases ideolgicas de la reforma penpl. Tambin, TERAN LOMAS, Roberto, Ideologa y sistemtica del proyecto de Cdigo Penal.
1I MANTOVANI, Diritto penale, p. 623. No puede existir peligrosidad sin delito
(mencionado por Tern Lomas, ob. y lug. citq.
n BETIIOL, Giuseppe, "Sobre las ideas de culpabilidad.en un.?erecho penal moderno" en Problemas actuales de las ciellcias penales y 'lafilosofa "del d.erecho, p. 639 '1 ss.
19

765

Creus)' Tern Lomas.'yerTERAN LOMAS, Derecho penal. Palte general, p. 325.

2~ Ley de vagos y maleantes del4 de agosto de 1933 y ley de peligrosidad y renabili-

tacin ~ocial del 4 .~.e agosto de 1970.

lJ La ley 77 ~.eI26 ~e diciembre de 1978 que suprime ,supl1estos de "estados peligro-'
sos" como la homosexualidad.
2~ Como la sentencia del Tribunal SLlpremo del 14 de febr~rode 1986.
27 Tambin el Cdigo Penal espaol de 1995 establ.ece penas ensu art. 232, 1, a: "Los
que utilizaren o prestaren a men.ores de edad o incapaces para la pr4ctica de la mendicidad,
incluso si sta es encubierta:(s~r6n castigados con la pena de prsin de seis mes~s a un
ao ... " ya los casos de delitos relativos a la prostitucin los trata en el art. 187 y ss.

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.Ls medidas de seguridad

Ana Mara Corts 'de Aiibia

766

1,2, La peligrosidad en el Cdigo Penal argentino, Funciones que cu",ple

El estado peligroso sin delito tuvo en nuestro pas, ilgunos intentos de
legislacin, sea,en proyectos de reforma total del Cdigo Penal o parcial en
leyes especiales, como los proyectos de 1924, 1926, 1928, 1930,1933 yel
proyecto presentado por el Dr. Nerio Rojas a la ,Cmara de Diputados en
1961 denominado "Proyecto de ley dep:evencin y defensa de la colectividad cCintra las personas peligrosas';, Algunas provincias se han hecho eco
de esta postura, como el Cdigo de Faltas de Santa Fe que distingue la
mendicidad mproba y la explotacin de la mendicidad del que siendo apto
para el trabajo mendigara por ociosidad y codicia o el que sin justificar
; in,edios lcitos de vida se entregue a la vagancia.
.
SOLER sostiene qe "El mendigo debe interesar al Estado no como
delin~uente posible, sino como men9igo, cmo individuo derrotado que va a
sumars'e en'las filas de, una clase desamparada. improductiva, viviente' testimonio de la inferioridad de riuestra organizacin social, de nuestra incons. dente indife~encia" 28:
.
Nuestro Cdigo Penal recoge en forma limitada el criterio de peli,
. grosidad, Lo yemas expresamente en la individualizacin judicial de la pena
(art. 41) para su mensuracin en el caso concreto; como fundamento de la
medida deseguridad curativa (art. 34, inc, 1) si existe el peligro de que el
sujeto se dae a s mismo o a los dems y cuando se dispone la internacin
en establecir:nientos especiales para quienes cometen el hecho en estado de
ebriedad u otra intoxicacin, no debiel}do cesar. la med~da hasta que desaparezcan las condiciones que hici~ron al sujeto peligroso. Aparece com~
. fundamenta de la pena en el castigo del delito imposible(art. 44.infille)"

Esto na significa que slo se aplicar la medida de seguridad a los

inimputables, ya que el Cdigo Penal la prev para imputables, como en los_
arts, 52 y 80, En el primer caso, con la reclusin accesoria por tiempo
indeterminado para los reincidentes y habituales, quetos tribunales podrn
, por nica vez, dejarla en suspenso si se dan las condiciones del art. 26", y
en el segundo, est prevista para el homicidiq agravado.

la SOLER, Sebastin, Exposicin Ycrtica de ,la teor(a del estado peligroso, p. 200.

La reforma .introducida por. el decr. 20.942/44 ratificado por la ley 12.997, deca:
"LoS tribunales podrn por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
29

767 .

' Tambin se considera la personalidad del delincuente, tanto ~n la condeIlacin condicional (art. 26) como en el caso de libertad condicional para el
remcldente (art. ?3) al suponer que no constituir un peligro para la sociedad

En proyectos de reforma se hace referencia a la apreciacin de l~

personalidad del autor y de los hechos cometidos que demuestran una tendencia hacia el delito 3",
.
.

2: Las medidas de seguridad

2,1, Concepto
Son los medios de que dispone el derecho penal moderno 3', distinto
de las penas y que cumplen una funcin de prevncin especiaL'
Es otra forma de reaccin penal dirigida a aquellos sujetos inimputables
o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado"Slo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible
la aplicacin de ciertas sanciones a los' in'imputables y a ciertos'imputabIes peligrosos

33.

accesoria, en los cusos de menor peligrosidad dd- condenado ". La ley 23.057/84, volvi al
criterio anterior y en el art. 52 ~o se alude a la peligrosidad.
_
JO Proyecto de 1960, nota al il. 89: "Adoptamos para la detenninaci6n de la habitualidad
un criterio no puramente cuantitativo o de ndices materiales. Los elementos cuantitQ.t(vos
fijados por el artculo siguiente constituyen la base para determinada 'existencia de una
tendencia criminal o habitualidad". En la Exposicin de Mqtivos del' Proyecto de 1979.
Soler reafirma su posicin al sostener que es preciso balancear valores objetjv;os.Y sbjetivos, "para aprecinr la gravedd del hecho concreto y la personalidad y el ca~c't~r"del sujeto,
apreciacin sta no limitada por el estrecho y dudoso criterio peligrosista". .
J[ JESCHECK. Hans, Trarado de derecho pella!. p. 731 y ss ... Distingue entre medidas
_ con privacin de la libertad y. medidas sin privacin de la libertad, dependiendo ello si es o no
necesm;a la internacin del individuo en un establecimiento adecuado, "criterio decisivo par:!
el condenado y pura la s9ciedad". En Alemania disminuy la importancia de las medidas
privtivas de 1.0 libertad en 1984 suprimirse la internacin en un centro de terapia social.
Jl ROXIN, Clas, Derecho penal. Parttt general, p. 189. Las medidas de seguridd'son
una expre~i6n del derec.ho p~nal de autor.
.
.
lJ Debe respeiarse el principio de legalidad y de reserva penal, prlir de la comisin de
un hecho y realizar el estu~io de la personlidad del aut~.
.

Las medidas de seguridad

Ana Mara Cons de Arabin

i~

Para LI5ZT 3\ "son todos.uquellos meqios por 10$ cuales se trata de

obtener la adaptacin del individuo a la sociedad (medidas educativas o
con'eccionales), o laeliminacin de los inadaptables a la.sociedad (medidas
de proteccin o de seguridad, en sentido estricto)" ..
Segn BETflOL 3S, son "uo medio pre.ventivo y profilctico de lucha
contra la delincuencia,.aplicado respecto de personas socialmente peligrosas Con motivo de la comisin de una infraccin". Tambin MAURACH 36
resalta el carcter profilctico de las medidas de seguridad,
Estas medidas de reclusin no penales, presuponen la peligrosidad
del sujeto en el sentido usual de la expresin; como posibilidad de causar un
dao. a s mismo o a los dems 37.
No estn sometidas al principio de culpabilidad como las penas pero s
al principio de proporcionalidad, cuya aplicacin es un "apotegma del Estado de derecho" ", ya que tambin afectan derechos fundamentales del
individuo. Interesa la posibilidad de los delitos previsibles, mientras que los
hechos ya. come.tidos pueden ofrecer menor relevancia, puesto que en las
medidas ocupa el primer plano la necesidad de seguridad de la colectividad.
Del principio de proporcionalidad Se deriva el principio de intervencin'
mnima posible para el casa en que se pueda elegir entre distintas medidas.
Si bien estn despojadas de todo sentido punitivo, producen "una COnsiderable restriccin de libertad" ".
En nuestro pas existieron disposiciones relativas a inimputables, en el
Proyecto Tejedor (art. 147); en el Proyecto de 1881 (art. 95), eil el Proyecto de 1891 (arl. 59) yen el Proyecto de 1906 (art. 41) que a travs del
Proyecto de 1917 es el origen de nuestro dispositivo actual (art. 34, inc. 1)'.

769

2.2. Fundamelltos, finalidades y crfiicas

f.

..
I

As como la pena se fundamenta en la culpabilidad del sujeto y la

medida de seguridad en su peligrosidad, en una tesis dualista 40 han aparecido, Como ya dijimos, propuestas de unificacin por considerar que era la
medida de seguridad y no la pena la consecuencia "til" del delito (positivis-.
mol, hy se ha vuelto a proponer esa unificacin, reivindicando la unidad de
finalidad (la "correccin" del delincuente por medio del cual se cumple el
fin de defensa social y en parte, negando la distinta fundamentacin (a
partir.de la revisin del libre arbitric>como base del elemento culpabilidad),
.no obstante, esta propuesta de unificacin tampoco ha tenido xito ".
En nuestro derecho no cabe duda de que el criterio dualista st muy
bien delineado: en principio, las medidas de seguridad se aplican por la
peligrosidad nsujetos que jurdicamente. estn incapacitados para ser receptores de la pena, precisamente porque faltan en ellos los requisitos de
la culpabilidad. El d~litd deja de ser el origen de la medida para convertirse en una circunstancia ocasional de imposici6n. Y en las medidas de
seguridad para los imputables, su fundamento y medida radica en su peligrosidad que s adiciona a su culpabilidad.
Si bien las medidas de seguridad no constituyen un mal impuesto por
violar la ley, como se dice en las penas, restringen o privan de derecho
bsios de las personas, y en ciertas circunstancias, como por ejemplo en la
reclusin del delincuente, son lo suficientemente graves como para asemejarse, en la prctica, a los efectos de las penas ...

~n

SOLER. Sebastirin, ob y lug. cits., se refiere a teoras unitarias y dualistas. En la

te Ola de la unificacin no existen diferencias cualit<lti vas entre pena ni medida de seguridad
por ello se engloba bajo el nombre de saJlciolles; en cambio desde el punto de vista dualista,

LISZT, Franz van, rratado de derecho penal, t. m, p. 197.

JS BETTICL, Giuseppe, Derecho penal, Parle general, p.. 776.
. J6 MA URACH, Reinharl, Tratado de derecho penal. t. 1I, p. 371.
11 Conf. ZAFFARONI, Eugerrio Ral, Manual de derecho penal. p. 651.
l~ JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, Parte general, pp. 733
Y734. Una valoracin sobre la eficacia de la aplicacin de medid~s de segu~idad variar
si el que hace el anlisis eS un ~stado autoritario (considerar que son sumamente
eficaces y las utilizar profusamente) que si es un Estado de derech~ el cual es m~s
"escptico de su eficacia".
.
J9 SOLER, Sebastin, Dere~ha pellal argentina, L n, p. 402,
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existe entre ellas una diferencia de cualidad, "pues las medidas de seg,uridad tienen un
carcter estrictamente administrativo y aun incorporadas a los cdigos penales, mantienen
su naturaieza de d,isposiciol)es de prevencin y de buen gobier~o".
., NUEZ, .~cardo c., Manual de derecho penal. p. 331, considera que el tratar de
"engloba!; c::lda.vez ms la seguridad en la represin privativa.de libertad, se prete~de llegar
a la sustitucin de~l:is penas por las ~edidas de seguridad". ;Uo implica, contina, "olvidar
que la identificacin entre la pena y la medida de seguridad iIIJPQrtara prescindir, por un
lado, de la di ferencia entre clllpabilidad delictiva y peligrosidad; como fuentes, respectiva
mente, de la una y de la otra;~~por ofro lado, de In difetenci~entre repre.fin y medios de
cura o segregc!cill social, co~o ejecucin, cOITespondiente, de la pena y'"de la medida".

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770

Si a la pena se le asigna slo la funcin de retribw;:in, lgicamente

las medidas de seguridad no la tienen, perp es real que ambas poseen las
funciones de proteccin de la sociedad y de prevencin ~special ~2, siendo
el fin,especfico de la medida la prevencin especial.
Pero, ..... a diferencia de las penas, las medidas no se imponen como
realizacin de una amenaza legal prevista para reforzar un IT)andato o prohibicin dirigido a los ciudadanos, La medida es un tratamiento que no respontle a
los mecanismos de conminacin legl. nonna imperava e infrac~n" 43.
La penas y las medidas no se diferenciim en el fin sino en la'limita,
cin, Las penas deben estar ligadas a la culpabilidad y respetando el principio de reserva penal sern determinadas, pero las medidas de seguridad
que se vinculan Con la afeccin que le dan origen, .son indeterminadas, es
as que el Cdigo Penal, al referirse a su ceSe exige que haya ", .. desaparecido el peligro de que se dae a s inismo o a los. dems, o hsta que se
comprobase la desaparicin de las condiciones que lo hicieren peligroso".
Ante laausencia'de fundamentacin de la potestad del Estado para
aplicar esta importante con,ecllencia, ROXtN recurre al principio de pond,racin de bienes 44 Para este autor, 'el principio de proporcionalidad fluye
del Estado de derecho no permitiendo el exceso.
En general, todas las medidas de seguridad tienden a la prevencin
especial pero en particular cada medid<3; posee su fu'ncin, como, por ~j.:
, las educativas, llamadas tambin tutelares,' deben completar la educacin del menor y en ciertos casos propender a su reeducacin; las curativas, son eminentemente teraputicas (como la internacin en un nOsocomio o un tratamiento ambulatorio) cuy~ fin es la, cracin o mejoramiento de su salud mental, aunque en ciertos casos puede tener llna fin~
lidad, asegurativa (c~sos de incurbles peligrosos) y, las medidas elimi-

42 El Proyecto Alternativo nlem:n ha llegado a equiparar expre.samerite los fines 'que

persiguen las penas y las medidas; al igunl que In propuesta alternativa de la Parte general
d~1 Cdigo l>enol que opuso el Grupo Pnrlamentario C;:omunista al Proyecto esp<lol de
1980 que deca en su art. IlI: "Las leyes penales, tanto si establecen pen.as corno medidas de
seguridad, persiguen la prevencin de delitos com9 medio de protecci6f1 de la sociedad".
.4l MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, p. 62, se pronuncia por un
"Sistema monista" que renuncie } diferenciar a,mbbs conceptos.
4~ ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte gelleral, p. 105.

771

Las medidas de seguridad

Ana Maa Corts de A~b,

natorias (reclusin accesori por tiemp in.determinado) se aplican a reincidentes y habituales que tieflden a lograr un mejoramiento de la conducta
del interno. Todas consideran la proteccin de la sociedad y buscan, ade,ms, un beneficio para el destinatario de ellas.

2.3. Relacin entre las penas y las medi'~as de seguridad

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Los diferentes autores han consider~~'o la relacin entre las penas y
me.didas de seguridad, la naturalez~ de las l'~~'.ima~ y, si se enCUe?lran dentro
del derecho penal o son parte del derecho,\" lDlstratlvo; es aSI que surgen
,
las tesis: a) de la diferenciacin y, b) de la ~ milacin.
Las primeras, consideran que la p~na es siempre retribucin y la
medida es prevencin, se menciona a BIR!<~EYER y GA~RAUO. En las segundas GRISPIGNI encuentra una similitud completa entre penas y medidas de
seg~ridad, ya que ambas poseen carcter preventivo; GMEZ considera que
ambas son medidas de prevencin contra el delito y su diferencia puede
resi.dir simplemen,te en el rgimen.
.
Como conclusin, FONTN BALESTRA stima que englobarlas en un'solo
rubro denominado sanciones, no implica desconocer las diferenCias cualtati- .
vas entre ambas consecuencias jurdicas y da las siguientes razones:
a) La pena es retribucin, no as las medidas.
b) La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad; las
medidas en la peligrosidad, ambas referidas al autor del hecho.
c) Al fundarse en condiciones del sujeto, las medidas son indeterminadas (aunque esto no signifique perpetuidad) ya que subsisten mientras la
peligrosidad no se cancele. La pena es determinada previamente. ,
d) En nuestro derecho positivo ambas deben cumplir el fin de prevencin especial.
,
e) Por razones de garantfa, las medidas deben ser impuestas por el
juez y como consecuencia de un delito.
ZAFFARONI " por su parte, partiendo de una imagen antropolgica, no .
parcializada, concluye:,
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~'Confr. FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introdllccin y Parte general, p. 612.
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~6 ZAFFARONI, Eugenio Ra~! Tratado de derecho penal. Parte g~lIeral. t. I, p. l22.

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Ana l'o,1ara

Cort~s

Las medidas de segurdad

de Arabia

a) "La pena se distingue ntidamente de la medida que se aplica al incapaz de delito y que tiene carcter administrativo (y slo formalmente penal),
puesto qe lacoercin penal slo opera cuando se ha cometido el delito".
b) La medida pre-delictual, es una pena sin delito y apta para lograr
una adecuada legislacin contravencional no penal.
c) La medida post delictual para imputables es una pena, ya que posee los
mismos objetivos y debe tener un lmite para q'ue funcione ia seguridad jurdica.

. 2.4. El denominado "sistema vicariante": concepto

Existen diferentes sistemas sobre las modalidades que se han adopta-'

do en la doctrina y en el derecho comparado, respecto de las penas y las"
medidas de seguridad: .
I
a) El sistema monista. Constituye una expresin simplificadora del'
derecho penal que propugna, en realidad, desde sus distintas propuestas,
que se utilicen penas O medidas de seguridad pero no en fanna conJunta."
,;.suele fundamentarse en que penas y me~idas de seguridad SOn materialmente la misma cosa y su ejecucin, en realidad est ,identificada. Esta
po~icin nos llev;:. a una confusin, desnaturalizando la funcin de prevencin general:y de retribucin que debe mantener la pena, mientras que la
medida de seguridad debe perseguir la prevencin especial 47.
. b) El sistema dualista. Ante la insuficiencia de utilizar slo penas en
la lucha contra el delito, se incorporan las medidas de seguridad para un
correcto planteamiento poltico criminal. Es el denominado sistema dual o
de "doble va" que contempla el delito y su consecuencia jurdica, la pena,
fundada en la culpabilidad del sujeto y la peligrosidad criminal como origen
de as medidas de seguridad y prevencin. "En este sistema la medida de
seguridad es acumulada a la pena, ejecutndose antes sta por. razones.de

~; COBa DEL ROSAL .VIVES ANTON, Derecho penal, p. 896: "Que su ejecucin
no se realic!; correctamente, y por lo tanto, deba ser perfeccionada. para que sea autntico
reflejo de cadil Una de ellas, no legitima, en absoluto, prescindir de su distincin. Tampoco
encue,ntra soporte en un acertado planteamiento poltico criminal el sistema monista, pues se
mostrar insuficiente en todos aquellos supuestos que no exigen un traC:lIniento unitario",

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justicia" 48, A este. sistema se lo critica por"su rigidez, ya que no siempre es

riec.esaria su aplicacin, adems de considerar que la finalidad de penas y
medidas de seguridad privativas de libertad, es unitaria ya que ambas persiguen la reeducacin y rensercin social del delincuente, mantener su distincin constituye una cuestin puramente nominalista o de "etiquetas".
Para BACIGALUPO ", la fundamentacin del sistema dualistano es sencilla, ya que una estricta separacin s6lo es posible si se concibe a la pena
dentro de las teoras absolutas (respecto al fundamento y fin de las penas) y
las medidas basadas en la utilidad, pero ello se vuelve problemtico desde el
punto de vista de las teoras de la "unin" (mixtas), menciona a VON LrsZT
quien consider que distinguir c;onceptualmente ambas no era posible ya qu~
ambas tienen el mismo fin: incidir sobre el autor para evitar la reincidencia.
c) El sistem{l vicarial. Este' sistema se presenta como un sistema
sustitutivo. Se caracteriza en que la pena, fundada en la culpabilidad, puede
ser sustituida en su ejecucin por una medida de seguridad, computndose el
tiempo de cumplimiento de sta con el de la pena ". El Tribunal tiene la
facultad de optar entre determinar que complete el resto de la pena que le
queda o; su~pender sta de forma definitiva o, decretar la libertad o remisin
condicionales". El reproche surge de la amplitud de arbitrio concedido al
juez, as como de"los inconvenientes derivados de su aplicacin en la 'prctica.
Segn BACIGALUPO, este sistema acenta la imposibilidad de sostener en las
legislaciones modernas una distincin entre penas y medidas de seguridad.
d) El sisrema de la va "nica. Como una variante del sistema
vicariante aparece el sistema de la "va nica" en la ejecucin de las medi-

"COBO DEL ROSAL - VIVEN ANTON, Derecho penal, p. 896.

4'1 BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal, p. 17.
so Para ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general: "Puede plantearse la pregunta
si la amplia fungibidad de pena y medida de segur.idad no sugiere el to'tal paso hacia lva
nica y, con ello, la renuncia a la pena", Manifiesta como preferible el sistema que mantiene
en pie la dble va e'':'la limitacin de la pena, vinculndola con la culpabilidad, en comparacin con la medid'!.; que posee una menor intervencin en la libertad del sujeto.
SI Distintos :1li't6res espaoles como Jorge Barreiro, Barbero Santos, Quintero, Mir
Puig, Muoz Conde, etctera, la admiten como aplicables a suje~9s,muy peligrosos (habi.
tuales profesionales) y para semiimpurables a los que seTe:S impongan medidas de. seguri_
dad privativas de la libertad. A.'si'Lcbmo"en el Cdigo espaol d.~ 1995 en los arts. 104 y 99
para los semiimputab!es.
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.774

Ana Mara Corts de Ar~bin

das privativas de libertad, Es una postura desilITollada ell Alemania y con,siste en que el dualismo entre penas y medidas que se deduce del principio,
de culpabilidad se aproxima durante el perodo de ejecucin a la ,solucin
m~riista, a travs de un flexible sistema de ntercambio de las diferentes
sanciones, Este sistema flexible ha modificado las penas pri~ativas de libertad al, sustituir la estricta diferencia entre penas y medidas (sistema de
doble va) imponiendo un amplio sistema "de va nica en el mbito de su
ejetucin". JESCHECK considera que "No existe ninguna contradiccin en
ello,' pues es lgico que la sentencia del tribunal muestre al acusado y J -la
opinin pblica lo que la pena y la medida significan 'en relacin con el delito
y el delincuente, y porque, de otro lado, los 'presupuestos de la pena y de la
medida son distintos y deben s'er tambin recogidos separadamente en' la
ley, Por el contrario, en el plano de la ejecucin slo importa obtener los
mejores presupuestos posibles para la resocializacin del reo y mantener
simultneamente la medida d'e la pena como punto de orientacin para la
duracin de laejeucin de ,i medida"".
'
e) Eisistema de la tercera va. Sostenido por ANTN ONECA 53 en la
teora espaola establece que: "Entre la pena retributiva y orientada a la
prevencin gener?l Yla medida de prevencin individual para los it:responsables, quedara la zona cubierta por las sanciones destinadas a' aquellos
imputab~~s en quienes se ha descubierto una pelig~osidad ,grave,
despr~porcionada con ia levedad del delito, y que no sera eficazmente com- 'batida cn .una pena a este proporcionada".
ROXIN "se plantea si la reparacin del dao, como 'sancin novedosa
puede constituir una "tercera va" en el derecho penal, tenindose en cuen~
ta ms el inters de la vctima que la pena privativa de 'la libertad en 'una
mo~ema forma de composicin 55.

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Las medidas de segund.ad

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775

2.5. Especies de medidas de s.eguridad '

En el derecho co;npar~do podemos mencionar el Cdigo espaol de
1995 que contiene diferentes medidas: a) privativas de la libertad como:
inte.rnamiento en centro psiquitrico, internamiento en centro de
d~shabituacin e internamiento en centro educativo espec.ial; b) no privativas de la libertad: prohibicin de estancia y residencia en det,ermiriados
lugares, privacin del derecho a conducir vehculo.? a motor.y ciclomotores,'
privacin de licencja o del permiso de armas, inhabilitacin profesional, expulsin del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en
, Espaa y dems casos previstos en el arl. 105 que prev medidas para
. inimputables y semiimputables .:56. Como se puede observar, para nuestra
legislacin, algunas de estas medidas son casos de privacin de la libertad
sin encierro y en otros, son casos de pena de inhapilitacin.

3. Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino

, En nuestro derecho posi ti va', de acuerdo con su fin especfico, se distinguen: medidas de seguridad educativas, curativ.as y eliminatorias: Las
primeras, lI"l11adastambin tutelares, se aplican a los menores, consistiendo en su internacin en un establecimiento de correccin (ley 22.278); las
curativas que se encuentran en el art. 34 inc. 1 c.P. hacen ;eferencia a
enajenados e inconscientes y las elimi~atorias' destinadas a mu1tirreincidentes, .
, en el arl. 52 del mismo cuerpo legal.
Para ZAFFARONI 51, las medidas de seguridad previstas en el Cdigo
Penal, son: la internacin manicomial y la internacin en establecimiento
especial, ambas contenidas en el art. 34, inc. 1. Respecto de los menores
considera que- "opera en su favor una causa personal de exclusin 'de pena,
que reserva todo'su rgimen a una disciplina diferente de la nuestra, con
una problem~tica especial en razn de la imagen necesariamente ms acabada del hombre que debe guiarla", entiende que en razn e su naturaleza
,

n JESCHECK, Hans. Tratado de derecho penal. Parle general, p.44.

SJ ANTON ONECA, La prevencin general y la prevencin especial en la reora de la
pena, 1944, p. 115, mencionado por .BACIGALUPO en Manual de derecho pellal, p. 19.
'4 ROXIN.. Claus, ob ..cit., p. 108 y.ss..
' .
" Nuestro derecho positivo contiene la reparacin de perjuicios; sin emb!lrgo; no
".parece ser una tercera va en I.as consecuencias jUldica~ del delito. Tambin debe reflex:ionarse
sobre la nueva redaccin del art. 132 c.P. , respecto del avenimiento con el imputado.

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su

.16 Ver la monografa de S[ERRA LO PEZ, MJ. del Valle, sobre Las medidas de seguridad en el nuevo Cddigo Pellal, Tirant lo Blanch, Monogrl..1fas, (62), Valencia, 1997 .._
J1.zAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho'pellal, t. 1, pp: 91 y 92.

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776

Ana Mara Corts de AJabia

Las medidas de seguridad

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777

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tutelar, no constituye una pena. Yen cuanto a .las medidas para reincidentes y habituales, se pronuncia por considerarla una pena, y agrega, "la pena,
en el derecho penal argentino, es una medida de seguridad, desde que las
crceles san para seguridad Cart. 18 constitucional)".
Ms adelante, concluye en que la "llamada medida del art. 52 es una
pena y que las del inc. 1 del art. 34 tienen carcter administrativo y no
penal, salvo en un s~ntido meramente formal",'

.3.1. Las disrintas hiptesis del arto 34 ine. 1 c.P. Anlisis

3.1.1. Las medidas de seguridad curativas
Aun cuando el autor de un hecho tpico y antijurdico se ~ncuentre
sustrado por falta de salud mental a un juicio de reproche, debe realizarse
eljIici de atbbuibilidad " . '
,
Es as que para poder aplicar una medida curativa Cal igual que todas
las otras) es necesario que el delito haya sido cometido por el 'agente al cual
se le impondr sta, el hecho le debe pertencer, respetndose el principio
'de legalidad que es el origen de toda consecuenciajurdica.
El fundamento particular es el peligro de que el enfermo se dae a s
mismo o a los dems, debiendo permanecer en un manicomio hasta que,se

declare desaparecida la causa que motiv la decisin del tribunal, siendo el

lin de la medida: la cura y la seguridad ".
Al estudiar las condiciones y consecuencias de la imputabilidad, se
hizo referencia a la falta de sallid mental, sea por insuficiencia de susfacultades mentales o por alteradn morbosa de ellas y al estado de inconsC'encia, El autor que en el momento del hecho, por alguna de esas causas, no
pudo comprender la criminalidad del acto ni tuvo la posibilidad de dirigir. sus
acciones;' no ser punible pero se le puede aplicar una medida, que es la
internacin con fines teraputicos

60.

H MAURACH, Reinhart, Tratado de derecho penal; t. n, 31, t. n, A, p. 34. La

atribuibilidad es "aquella reJacinjurdicamente desaprobada del autOrcon su a~to' t.pico y .
antijurdico, qUe ofrece la base de las distintas posibilidades de reaccin del juez penal".
19 Cortfr. NUEZ. Ricardo C. (Mallual, p. 332).al recordar a DIAZ,/ntemamiento de seguri- .
dad ArtIculo 34 del Cdigo Penal, p. 43 Y n GOMEZ. Tratado de derecha penal, t 1, p. 306,
ro En los proyeclos de 1960 y 1979 (Comisin preSidida por 'Sol~r y compuesta,
adems por I\guirre Obarrio, Cabral y Rizzi) se incorpora ~n ~l art. 16, la imputabilidad

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Eljuicio de peligro no slo hace referencia a la peligrosidad del.agente, sino que puede relacionarse a daos de otro carcter, en perjuicio del
propio sujeto o de terceros ".
.EI carcter que los autores le asignan a estas medidas oscila entre
considerar:las estrictamente administrativas 62 o jurisdiccionales 03.
En el Cdigo Penal argentino encontramos dos tipos de medidas de
seguridad cqrati vas:
. .

3.1.1.1. La internacin man.icomial

Art. 34, inc. 1, segundo prrafo: "En caso de enajenacin, el tribunal
podr ordenar 1'a reclusin del agente en un manicomio, del qUe no saldr
, sino por resolucin judicial, con aUrliencia del ministerio pblico y previo
dictamen de perito~ que declaren desaparecido el ieligro de que el enfermo
se dae a s mismo o a los dems".
Es'una medid."facultativa del juez, quien puede considerar no necesaria la imposicin, cuando el enajenado do presenta un peligro para sQ para

disminuida, y se hace referencia al tratamiento o internacin del semiimputable, distinguiendo: a).no.peligrosos en elart. 85: "Cuando el estado de un sujeto'conqenad-o eri las
condiciones del art. 16 requiera un tratamiento especial, podr ordenarse su trasludo a,un
establecimiento adecuado o a un anexo especial'de la prisin. El tiempo de esta intecnaci6"ri'
se computar en la pena no podr exceder el trmino de sta" y, b) peligrosos en el 3rt:' 86:
"Cuando el nu'torde un hecho reprimido con un escala penal cuyo mnimo. sea superi'r un
a~ de prisin,'se hallare comprendido en la disposicin del artculo {6 y sea peligroso' a'
cons~cuencia de las per(urbaciones que lo afectan, el tribunal fijar la pena cOITespon~ente
de acuerdo con el artculo .mencionado. pero podr, previo dictamen p~ricial, sustituirla por
In internacin de! sujeto en un establecimiento adecuado o en un anexo especial de la'prisin.
Esm internacin especial no pdr~ durar menos que la pena fijada en la. sentencia, pero no "
'se prolongar ms all del m'ximo de la escala penal fijada para el delito". Se trata de un
sistema combinad.de. pena y medida de s~guri~ad en el que,ambas se complementan.
SPOLANSKY, L.L., 317/1978. vierte conceptos esclarecedores.
61 NU'EZ, Ricardo C,Mallllal de derecho p;nizl, p. 33-2
62 SOLER, Seliastin, Derecho penal argentino, n. 70; BETTIOL, Giuseppe, Derecho penal. Parte ~~eneral, Bogot. 1965, p. 770; En jurisprudencia, L.L., t. 10 1. p. 535.
6l FONTAN sALESTRA, Carlos, Derecho pencd. Introduccin y Parte' general, p.
715, considera que "el carcter, aplicacin y ejecucin de-esta es~ece de medida de segun:
dad conslituye eje'rcicio del P9d~r.JU:risdiccionnl. Esto se desprende' ro slo del rgano que
la aplica -juez penal. sino del c'b'R"tepto mismo de jurisdicci6n,:que es la actividad del Estado
en la cual el rgano actua como tutor de derecho objetivo'\

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778

Lus medidas de seguridad

Ana Mara Corts de ,Arabia

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los dems que es el fundamento de la decisin. Si bien, de acuerdo a la ley, no

necesita para imponerla el dictamen de un perito, s lo r,equiere'para hacerl'a
cesar, pero el juez deber apoyarse en un diagnstico serio al aplitarla 64.
Respecto del lugar de internacin, la doctrin",ha propuesto tres sistemas: a) alojarlos en manicomios criminales, b) en los hospitales comunes
para otros alienados y, e) en secciones especiales de manico.mios comunes,
que es el utilizado en nuestro pas ..
NEZ 65 considera que d concepto de' manicomio ya, no p.ued~
interprelarse como establecimiento destinado al alojamiento y atencin de
locos o alineados, sino a los destinados a la internacin de enfermos mentale~? cualquiera sea su afeccin mental.
La ley no exige que se trate de manicomios criminales.'pudiendo
ser recluidos en comunes, ya sean estatales o no, mientras el Estado
conserve los poderes de ejecucin penal. El tratamiento tiende a hacer
desaparecer el peligro 66.
La medida cesar por resolucinjudici,;ll con, audiencia del Ministerio
Pblico y previo dictamen de los peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems, de lo que surge que
tiene una duracin indeterminada 67,
Esta liberacin es definitiva e irrevocable 68,

3.1.1.2. La internacin en un establecimiento adecuado

. Art. 34, inc. 1, tercer prrafo: "En los dems casos en que se absolviese
a un proce'sado por las causales del presente inciso. el tribunal ordenar la
reclusin del mismo en un establedmien~o adecudo hasta que se comprobase la desaparici6n de las condiciones que lo hicieren peligroso".

601 Confr,.CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, pp. 484/485.

" NUEZ" Ricardo C" Las disposici?mes generales del Cdigo Penal, p. 119.
66 Confr. DE LA RUA, Jorge, Cdigo Penal argentillo, p.476.
61 El Proyecto de 1979, en su art. 106, establece la prescripcin de las medidas..de
seguridad diciendo: "Las medidas de los artculos 86 y 89 prescriben en el trmino de
prescripcin de la pena fijada en la sentencia y cinco aos ms, n9 pudiendo exceder de
veinticinco aos el trmino total" (el arto 86 se refiere a la sustitucin de la peRa por la
internad6n del delincu~nte peligroso o con capacidad disminuida y el 89. a los delincuentes
habituales por tendencia).
u NUEZ, Ricardo C., ob. Y lug. ci[s.

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779

Los dem*s casos a q!le hace referencia este artculo san los e t"d .
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de mconSClenCla y e error o 19noranc13 de hecho, Este prrafo nos exio-e
interpretar que slo en los delitos cometidos en estados de incon sc ~
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(especialmente por ebnedad o toxicomana), puede aplicarse la medida no
as en los casos de error o ignorancia ya que e" agente posee capacidad
mental y no revela peligrosidad.
, En estos casos, ra imposicin de la medida es obigatC?ri~ para eij~~z.
qUIen debe mnntenerla hasta que se compruebe la desaparici6n de las ~on
diciones que lo hicieronpeligroso,
El artculo. nada establece sobre la forma de comprobar la Cesacin
del peligro, Fero se deduce que ello debe .verificarse por reso.lucin"ju"di~ial
con audiencia del Ministerio Pblico y previo dictamen de peritos, como en
el caso de la internacin manicomial.
En los casos de inexistencia de establecim1~ntos adecuad~~" 6;":" la
ju~jsprudencia ha manifestado que no es motivo suficiente para justificar la
libertad de un declarado inimputable por estado de inconsciencia 10.
.

3,2. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes 23.737 (arts.

16, 17, 18, 19, 20, 21 Y 22)
. Esta ley estableci medidas de seguridad para delincuentes que hicien
uso indebido de estupefacientes O dependieran fsica o psquicamenie- de
ellos. Sea en forma conjunta con la pena o reemplazndola 71.
" " '""
Se observan las siguientes situaciones:

6~ Son adecuados los establecimientos que sirvan para el tratamiento ueCsujeto segun
la causa que lo hace peligroso.
"
'" L.L.,." 98, p. 50>, L.L., .. 99, p. I L
11 CREUS, Carlos. Derecho penal. Parle general, pp. 486 Y 487, realizl1 una. observacin a estas medidas, 4iciendo: "Es oportuno reiterar en esta ocasin las prevenciones que
deparan estas medidas compartid:.ls con las penas. Siempre he pensado que la distinta
n.aturaleza hace incompatible su "coexistencia. Para ello tengo en consideracin que el trata'miento es una obligacin inherente a la autoridad penitenciaria que deber suministr.ar
siempre, D procesados o condenados que dependiendo fsica o psquicamente del consumo
de esmpefacientes es un enfermo, .sin nec~"sidad de la e'xist~ncia de' la mentada medida",

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Ana Marn Corts de Arabia

Las medidas de seguridad

a) Si el condenado dependiera fsica o psquicamente de estupefacientes, el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad
curativa que consistir en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilita-

miento para ello, o cuando existiere peligro de que se dae a s mismo o

730

cin, Durar lo necesario a estos fines, cesando por resolucin ju.dicial,

previo dictamen de peritos que as lo aconsejen (art. .) 6). La ejecucin de,
esta medida ser previa, computndose el tiempo de duracin de la misma
para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de
.'
tratamiento suspender la prescripcin de la accin penal (art. 19).
Este mismo artculo menciona que el lugar donde se llevar a cabo la
medida es en establecimientos adecuados que el tribunal determinar de,
una lista de instituciones bajo conduccin profesional reconocidas yevaluadas peridicamente, registradas oficialmente y con autorizaCin de habqacin po~ la autoridad sanitaria nacional o provincial.
b) Para el caso de tenencia de estupefacientes (art. 17), si se acredita que es para uso personal y que existe dependencia fsica o psquica,
dcclarada la culpabilidad del autor, el juez puede prescindir de la aplicacin
de la pena y someterlo a una medida de seguridad cw:ativa por el tie.mpo
necesario po.ra su desintox.icacin y rehabilitacin.
Si la medida diere resultado satisfactorio se lo eximir de la aplicacin de la pena. Pero si al cabo de dos aos de tratamiento no se hubiere
obtenido un grado aceptable de recuperacin por su falta de colaboracin,
el juez puede aplicar la pena y' adems, continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o disponer, exclusivamente, la continuidad del
tratamiento curati vo.

e)

Tambin puede aplic~rse un tratamiento curativo, con COnsentimiento del impu"ldo, acrerutacjo por semiplena prueba que la tenencia es'pra uso personal y que existen indicios suficientes a criterio
del juez de la responsabilidad d~1 procesado con dep~ndencia fsica o
rsquica de estupefaciente~, suspendindose el trmite del sumario (art.
18). Este tratamiento no tiene carcter de medida de seguridad ya que
an no se ha comprobado la existencia cierta de un delito. Si el tratamiento diere resultado positivo, se dictar el sobreseimiento del imputa- '
do. Caso contrario, se reanudar el trmite de !a causa de la misma
forina qu"e en la situacin anterior.
d) El tratamiento de desintoxicacin Y rehabilitain podr 'aplicarse preventivamente al procesado '(art. 19) cuando prestare consentir"

781

a los dems 72,

e) Con el fin de lograr la orientacin teraputica ms adecuada, el
art. 20 de la ley dispone que previo dictamen de peritos, el juez deber
distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el
adicto a dichas drpgas que ingresa al delito, para que el tratamiento sea
establecido en funcin del nivel de patologa y del hecho cometido.
f) En los casos de tenencja de estupefacientes de escasa cantidad
que presumiblemente sean para uso personal, si el procesado no dependiere
fsica o psquic,amente de estupefacientes por tratarse de un principiante o
experimentador, el juez podr, por nica vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que determine. Esta puede consistir en el cumplimiento de un programa especializado de, como
mnimo, tres meses, relativo al comportamien'to responsable frente al uso y
tenencia indebida de estupefacientes. Si por faltla de colaboracin del condenado, el tratamiento no hubiere dado un resultado satisfactorio, el tribunal
har cumplir la pena en la forma fijada en la 'sentencia (art. 21). Si las
medidas de recuperacin han tenido un resultado satisfactorio y luego de
tres aos de dicha verificacin el autor alcanzar<;t una reinse"rci6n .sQcial
plena, familiar, laboral yeducativa, el juez previo dictamen de peritos, podr
librar oficio para la supresin de la anotacin relativa al uso y tenencia indebida de estupefacientes en el Registro Nacionl de Reincidencia (art, 2.2).
Segn la Organizacin Mundial de la Salud ", se considera habitual,.
el que se convierte en ello, por el placer que le causa el consumo de la
droga, y que incorpora a su persona produciendo un" relativa dependencia
psquica; toxicmano es el sujeto que por ciertos perodos o cr6nicame"nte
posee una dependencia psquica y fsica, con el sndrome de abstinencia
caracterizado por una invencible y compulsiva necesidad de consumir el
estupefaciente, y conseguirlo de cualquier forma.

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7.1

Consider~m~s que es facultativo del juez en ambos casos ya que la ley no distingue,

pero FONTAN ~.A.LESTRA, Carlos, Derecho penal. [nJIQdllccin.)I Parte general, p, 718,
estima que "plIede'imponuse al procesado si ex.istiese peligro de que se dae a sr mismo o
~

a los dems",
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73 Confr. LAJE ANAYA,lusto, Apwl/es de derecho penal, p, 266.

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782

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Ana Mara 'Corts de Arabia

Cdigo Pellal. Crticas

1~ Para CREUS, Cnrlos. Derecho penal. Parte 8_eller:af, P,. 491, las reformas de la ley
23.057. esp!:cialmente la del rgimen del art. 52 del C6dig-o Penal, "zanj d~6.sticamente la
cuestin sobre la naturaleza de [a medida, en la discusin sobre si se trataba de una medida
que recaa sobre un hubitual o sobre un reincidente, pronu.ncinndose por este ltimo criterio,
con lo cual, como vimos, entre las distintas penas tiene que darse m:cesnrinmente la relucin
de reincidente". Tambin tratnn el temu: CREUS y DE OLAZABAL, Modificaciones al
Cdi.~o Penal. Lev 23.057.
u SALEILLES, J. individualizacin de la pena, p. 121 Yss. (mencionado por TERAN
LOMAS, Roberto, Derecho pellal. Parie'8rmeral, p. 481).

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Las medidas de seguridad

3.3. La reclusin por tiempo indeterminado. Nowr.ale'za. Sistema del

Esta medi.da de seguridad llamada liminatoria se impone a deliricuentes imputables y consiste en 1~ reclusin por tiempo inde~erminado (o perpetua, en la de incorregibles)' en un establecimiento especial nacional.
Son individuos cun plena capacidad, en quienes la ejecucin de p~nas
privativas de.la libertad ha resultado inefic.az para ejercer su misi6n de
reinsercin social.
La culpabilidad y la peligrosidad constituyen su fundamento.
Se impone a los habituales que son ls que hacen del cielito su profesin, nuestro Cdigo habla de 'reincidencia mltiple 14
Pueden menCionarse dos criterios para legislar sobre la habitualidad:
a) el criterio subjetivo, que tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la
naturaleza de las infracciones, la personalidad del autor y," en ciertos casos,
la cantidad de delitos cometidos y b) el criterio objetivo que considera
solamente el nmero de condenas o de delitos y.su gravedad.
.
Nuestro pas 'l,dopt6 el segundo criterio en-su reclaccin-original, pero
luego enla reforma de los arts. 52 y 53 realizadas por el decr. ley 20.942/44
se inclina por el subjetivo,' orientacin que se mantiene an en las reformas
.
produc'idas por la ley 23.057/84.
Respecto de su nqtLlralezq jutfdica, si es una pena o una medida de
seguridad, las opiniones se encuentran divididas dado la divergencia casi
insalvable entre penas y medidas de seguridad.
SALEILLES 75 denomina penas de eliminacin a las medidas a "aplicar a
los delincuentes habituales, que no 'son penas en el sentido jurdico de la
palabra sino medidas de P91ica preventivas, semejantes a las aplicables a

...

783

los dementes, pero las considera una pena, aunque diferente de las otras
que tienden ala seguridal de la sociedad ms que a la prevencin especial.
Para FONTN BALESTRA 76 es una medida de seguridad, aun cuando el
~6~igo no la denomine de esa manera ya qu: "la indeterminaci6n es una de
,las caractersticas diferenciales, acaso la ms ntida, de las medidas o san'. ciones de seauridad" .. Pero el ltimo prrafo del arl. 52 habla de"". dejar
en ,suspensoo esta medida accesoria ......
_
SOLER "lo considera relacionado al carcter,peligroso del sujeto, demostrado en la reiteracin delictiva, ms que a la gravedad del delitoy que
son, algunas veces penas, a veces medidas que las reemplazan, a veces las
complementan y a veces se hacen efectivas despus de cumplida la pena.
Para NEZ, es una verdadera pena'de reclusin ya que se le aplica al
reo en virtud de su reiterada violacin del deber de no delinquir y se cumple
con rgimen carcelario 78,
Constituye legalmente una medida de seguridad reafirma VIDAL "'.
Segn ZAFFARONI, es una pena y debe tener el lmite que exige la se.gllridadjurdica 80.
Una de .las crticas sobre la forma que el Cdigo Penal argentino legislaba sobre la reclusin acce~oria por tiempo indeterminado, era que no
mencionaba la forma de extincin de esa medida, y el individuo slo poda
reintegrarse a la sociedad si era merecedor del indulto 8J.
De acuerdo con las reformas mencionadas de la interpretacin de los
arts. 52 y 53, surge que:
a) La imposic,in de esta medida no es siempre obligatoria para el
juzgador, pudiendo no aplicarse si se dan las condiciones del arl. 26.
b) Los condenados deben cumplir la medida en lo_s establecimientos
federales.
c) El tribunal que hubiere condenado al penado en ltima iristancia o
impuesto pena nica podr concederle la libertad condicional, luego de

- 1(> FONTAN BALEST.RA, Carlos, Derecho penal. Inlroduc:ci6n y Parte general, p.

720. Canf. C.C.C., Faltos, t. !l, p. 336: L.L. t. lO, p. 829.
71 SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino,"!. 11, p. 414.
.
78 NUEZ, Ricardo e, Manual de derecho penal. Parte general, p: 32L
1'1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argemino: Parte general, p. ~99:
811 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado dI! dErecho penaL Parce general, t, J, pp, 92 Y 122.
1I FONTAN BALESTRA, Carlos, ob. y 1ug. cits., lo considera discutible si se consi
deraque es una medida de seguridad.
.,-

--

Ana Maria Corts de Arabia

Las medidas de seguddad

transcurridos cinco aos del cumplimiento de la acce~~ria', previo informe

de la autoridad administrativa a cuyo cargo est el cumplimiento de 'la san.
cin y bajo las condiciones compromisorias del art. 13. del c.P., siempre que
el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrada aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer veros~ilmente
que no constituir un peligro para la sociedad (art. 53, 1" prrafo, c.P.).
di Transcurridos otros cinco aos de obtenida la libertad condicion'al
ei liberado podr solicitar su libertad definitivay ei tribunal decidir de acuer~
do a la conducta del sujeto otorgarla o negarla.
e) Si la libertad condicional se hubiere revocado puede volver solicitarla Jliego de transcurrIdos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario,
salvo que la revocacin obedeciera a la comisin de un nuevo delito (art.
53, in fine, C.P.) ..

l) El de irresponsabilidad absoluta comprende: la infancia (desde

el nacimiento hasta los siete aos) y la impubertad prxima a la infancia
(desde los siete aos hasta los doce aos) en stQS casos existe una presuncin ure ~t de ure de inimputabildad,
2) El de responsabilidad condicional o menos plena: impubertad
prxima a la minoridad (de doce a catorce aos) y la minoridad (de cator~e
los dieciocho aos cumplidos); en este perodo al menor se lo somete ajuicio
presumiendo su capacidad uris tanwm, si actu sin discernimiento se .10 absuelve, caso contrario se 10 condena pero menos severamente que al adulto,
3) El de responsabilidad plena (desde los dieciocho aos en adelante, se lo considera mayor de edad) y,
.
4) El de responsabilidad modificable en sus resultados (la vejez y
la decrepitud).
El menor que delinque es considerado, a partir d.e la escuela positiva,
una vctima del abandono moral y material de las personas encargadas de
su eQucacin, se considera predominantemente un problema socral 8S. Al
evolucionar estos conceptos, se establece que el tratamiento de los menores que han realizado ilcitos se asienta en su pe'rsonalidad, educacin, medio familiar y social en el cual se desenvuelve ".Esta forma de delincuencia, en un enfoque criminolgico,-ms que do
causas, puede emerger de la suma de diversos factores 87; se mencionan: el

734

3.4. El r.gimen de menores. Anlisis de las distin'tas car.egoras

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Es a travs de la accin del cristianismo que se produjo Una suavizaci" de las costumbres y un fcrtalecimiento de la institucin farililiar, asentando "er. el hogar la fuerza modeladora del hombre y una fuente de
estabilidad social, y fundaron paralelamente instituciones jurdicas y sociales para acoger a los nios y jvenes en estado de indefensin, y para
quienes excepcionalmente presentaban desordenada conducta que no'
hallaba caUce en el medio.familiar" ".
.
En la ~scuela cl.sica, CARRARA 83, considerando las causa~ que influyer. sobre la imputacin, menciona en'primer lugar a l edad, que divide
desde un punto de vista jurdico 84 en cuatro perodos:

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!W C.~RRARA. Francesco. ob. y lug. CiIS., dice: "Pura la inteHgencia del nio, lus
verdaderas relaciones de las cosus se hallan circlmdadas de una riiebla que no se disipa sino
lentamenre con el progreso" de los aos y gracias. a la ayuda de la insrrUccin y de la

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SI MENOfZABAL OSES, Luis, Derecho de menores, mencionado porGONZALEZ

DEL SOLAR, Jos, enL?"elillcuel1cia)' derecho de menoreJ, p. 2.
1.1 CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimjal. Partegeneral, voLl, 218
Y ss., demuestra su inters por este problema y adelanta la. necesidad de medidas preventivas "cua.ndo en este esta.di un hombre demuest;a una precoz m'a!dad y un extraordinario
desenvolvimiento mental, la au"toridad de buen gobierno provee conmedidas preventivas
para la infra~i0n que l cornera". ' ,
.,
. .
.

785

ex.periencia. Y en la misma medida en que avanza el conocimiento del hombre, debe surgir y .
progresar la imputacin de sus actos. Por ello: los diversos perodos nopueden expresare
cientficamente con un criterio numrico o con denominaciones sacadas de elementos mate- .
riales, sino con un criterio completamente jurdico".
1.5 Confr. D :ANTONIO. Daniel Hugo, El' menor a1lte eldelito. Considera que la COnductajuvenil desviada de naturaleza delictiva se encuentra arraigada en la esrructura social.
86 Resumiendo: en la escuela clsica se de;ba establecer el discemirniento.deL!11enor, de
. acuerdo a ello s~ lo absolv~ o condenaga; en la escuela positiva, se estudiaban las Causas de
la criminalidad juvenil que atribuyeron, en gran parte al factor sociaL El sistema illgfs se
asemeJ~ al primero y la C/til,drell Act (1908) realiza una prolija reglamentaci6n .respecto a la
mendicidad y prostitucin infantil, higiene de los menores, patria potestad, malos tratamientos. rgimeridisc.:ipt"inario escolar, etctera; crea, adems; tribunales especializados de
carcter parerna1".~on un procedimiento rpido y secreto. La ley francesa, presume la
irresponsabilidad del menor de trece aos y en el mayor~~ dicb~ edad analiza su discernimiento. En ambasse utiliza la libertad vigilada. .
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87 Con fr. D'ANTONIO,.Miel Hugo, El meJloranle el delito (donductajuvenil desviada), p. 51 Y ss..
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Las medid~~ de seguridad

786

factor biolgico, ya que el sujeto no ha adquirido la plenitud psicofsica; la

gentica, vinculada a la evolucin glandular que diferenci~. l funciona~ento
hormonal; el desarrollo biolgico retardado, disminido o trullcado sea
por deficiencias alimentarias. complicaciones infecciosas, etctera; 'las
siciones heredadas que toman ms probable que el menor delinca; el fator
psquico que es paralelo con la corta edad cronolgica del sujeto; la persona"lidad psfquica tnfanto-juvel1il, es decir las especiales caractersticas de la'
personalidad psquica del menor; la teora de la asociacin diferencial y
an0111i(/ (de Durk!leim y Merton), que encuentra su origen en la diferencia
. e~istente entre.los fines sealado~ culturalmente.y el acceso socialmente orgafilzado a tales fines por medios legtimos, lo cual detennina la inteinalizacinde
objetivos especficos de xito a los que no es posible acced, ".
.
Tambin se alude al factor social, referido especialmente a las,fallas del control social, ya mencionadas en la teora diferencial, al igual que la
escasa J.?0sibilidad de acceso a metQs culturales defin.idas y legtimas
reconocidas por los otros indi viduos.
.
El grupo familiar, condicionante de la personalidad minoril en formacin,
las carencias afectivas, el deterioro familiar, el divorcio, la educacin familiar,
el estado de pobreza, las carencias educativas, y el impreciso status del adolesce~te en el .cual se advierten las' importantes transJonnaciones de su personalldad, son otros factores que prodcen la delincuencia del menor.
.

di;po-

L~s ~isposjcionTs que regulan la situacin de este menor constituyen

Un autentIco derecho tutelar en el cual cede la retribucin para dar lucrar

a la bsqueda del logro de otros objetivos y que se asienta en una probiemtica criminolgica particular.
. ' . Resumiendo, segn SOLER 89, e'ste sistema deriv"a de ciertas consideraciones, como: a) la necesidad de educacin del menor, b) su inculpabilidad,
e) el reconocimiento que influyen en su comportamlento los factores so.,
,Ciales, d) las relaciones que existen entre la delinc.uencia adulta y su esta'do de. abandono previo, e) razones de simpata humana qu'e llevan a la
:necesldad de proteccin d~l menor y f) la influencia de factores patolgi-
. cos en algunos de ellos.
. .
.
..
.

s, El menor ha tratado sin xito de pertenecer a su entorno para satisfacer las carencias
af~ctivas

y e.ncontrar modelos de identifi:aci6n, llegando en su frncaso a sumnrse a grupos

de menores Integrantes de bandas o pandillas, con los cuales posee afinidad.
8~ SOLER, Sebastin, Derecho penal argemino, pp. 410 Y 411.

787

Contemporneamente, se observa el incremento de la criminalidad

precoz, considerndose q~e sus causas. son los efectos de las gue~as y de
la forma en que se desarrolla la vida en ese perodo y en el presente, las.
mujeres se alejan del hogar con la. necesidad de trabajar afectando a las
familias, ncleo primero de contencin del menor. 90.
Al menor lo puede considerar como, utor. o como vctima .de un
delito; en este desarrollo nos referiremos al primero.
La delincuencia de menores ha sido enfocada desde diferentes criterios para fundar su imputabilidad:
.
a) El crilerio psicolgicp, en el cual se verifica el discernimiento del
sujeto de forma pericial o judicial ,on las dificultades qe ello implica. Se
suelen citar como ejemplo, en el derecho anglosajn".
b) El criterio biolgico, en el cual se establece un lmite de edad
dentro del cual el sujeto es inimputable. En este caso se dispone una'irresponsabilidad ill abstracto que puede no' coincidir con la capacidad del sujeto,. Un ejemplo es el derecho penal argentino, en el que son inimputables,
iure et de tire, hast~ los diecisis aos de edad.
.
e) eriterios combinados, se observan tanto en la doctrina como en el
derecho comparado.
l

se

J,5. Legislacin argentina

'En el perodo espaol, la legislacin vigente en las colonias consideraba e~imido de. responsabilidad a~ men<?r de diez ao!) y medio, criterio"que

\10 "En 1815 se empez6 a hablar de "Delin:uencinjuvenil, con motivo de la condena que
impuso un tribunal de CId Bnley, Inglaterra, a cinCo nios, a quienes encontr6 merecedores
.de la pena tile muerte; era.evidente que algo 'no marchaba hien y que no poda sujetarse a los
nios a igual cartabn que a los adultos. Desde entonces" muy primordialmente por el
impulso que cobraran dcadas despus las ciencias del hombre, se profundiz6 el estudio
del menor de edad, en s~ mundo propio e irreductible y se fueron elaborand.o conclusiones
definitivas para In prevenci6n y el tratamiento de la delincuencia juvenil". GONZALEZ
DEL SOLAR, Jos (Delillcuencia .Y derecho de menCJres). p. 3, mencionando a Antonio
Sabater Toms (L.L., t. 131, p. 1539 Y ss.", en Concepto de la delillcuencia juvenil).
91 R~curdese el conocido caso de la condena de los menores que mataron a un nio a
la snlida de un supermel'cado'en Inglaterra.
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Las medidas de seguridad

Ana M8.ra Corts de Arabia

788

,e mantuVO hasta la sancin del Cdigo Penal de 1886 que al igual que el de
1922, las leyes 10.903, 14.394 Y22.278, mantuvieron al menor en el sistema
penal con un rgimen especial.
Componen el derecho tutelar de menores las leyes 10.903, promulgada el 21 de octubre de 1919 que regula el Patronato de Menores (ley
Agote) estableciendo el rgimen aplicable a lbs menores delincuentes y
vctimas de delitos modificada por el decr. ley 5286 del 20 de mayo de 1957
yen nuestra provincia la ley 8498 del21 de setiembre de 1995 modificada
por [as [eyes8523, 8632, y 8708.
En el mbito nacional, las leyes 22.278, dictada el veintiocho de agosto
de i980 y su modificatoria la ley 22.803 del 9 de mayode.l983, que modifica la edad llevndola de catorce aos a diecisis aos, regulan la situacin
del menor autor de delitos y sigen los lineamientos de la ley 14.394, reformada por la ley 21.338.
Esta ley posee un marcado carcter tutelar, que se manifiesta en el
condicionamiento de la pena a la previa declaracin de responsabilidad penai y civil, al cumplimiento de los dieciocho aos de edad'y al sometimiento
de un perodo de tratamiento .no inferior.a un ao y prorrogable hasta la
mayora de edad, cumplidos estos requisitos recin podr imponerse una
sancin si el juez lo considerara necesari.o.
.
Segn la edad se observan tres' regmenes diferentes:
l. Menores de diecisis aos. El arl. 10 de la ley 22.278 determina la
total irresponsabilidad penal de este menor, considerndolo no punible. Hasta
esta edad son absolutamente inimputables, sin que se admita prueba en
contrario. Eljuez tornar intervencin cuando ex.lstiese imputaciqn contra
alguno de enos, procede a la comprobacin del delito, a tomar conocimiento
directo del menor, de sus padres, tutor o guardador ya ordenar los informes
y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condicioo
nes familiares y ambientales en que se encuentre, de acuerdo COn los resultados de ello puede internar al menor en un establecimiento adecuado.
Si 'se comprobase que el menor se 'hana abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral" o presenta graves problemas de conducta,

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789

el juez lo dispondr definitivamente ", por auto fundado, previa audiencia

de los padres tutor o guardador. Caso contrario, si el delito no es grave y los
estudios e iofonnes demuestran que el menor posee una familia bien cons~
tituida que lo cuida y contiene, se' puede suponer que el ilcito fue un episodio en la vida del menor, el juez, Pl:evia audiencia con sus progenitores, tutor
o guardador, resolver fundadamente y el menor permanecer con su fami~
lia aunque puede disponer algunas t'estricciones, ya que la ley le otorga
poderes de inspeccin y de vigilancia.
2, Mayores de diecisis y menores de dieciocho. En esta categora
encontramos dos situaciones: a) no son punibles cuando el delito imputado
es de accin privada o est amenazado .con pena privativa de la libertad
menor de dos aos en su mximo, con multa o inhabilitacin, quedando
sometidos al mismo rgimen que los que no han llegado a los diecisis aos'
y b) los que no estn sometidos a las excepciones antes mencionadas, se
los somete a proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de anali~
zar la personalidad y el ambiente donde se encuentra el menor. Si se com~
prueba que el menor se encuentra abandonado, falto de asistencia, en peligro maJerial o moral o presenta problemas de conducta, el juez lo dispondr
definitivamente. Luego de la declaracin de responsabilidad, antes de dic- .
tar la sentencia definitiva, eljuez deber esperar que haya cumplido dieciocho aos y que haya estado sometido a un tratamiento tutelar no inferior a
un ao, recin podr dictar la sentencia condenatoria aplicando una pena
que podr ser reducida en la forma prevista para la tentativa. Tambin
puede considerar innecesario condenarlo y absolver al imputado.

entender por abandono material o moral. la incitacin por los pa.dres. tu rores o gua"rdadores a la ejecucin por el menor de actos perjudiCiales a su salud fsica o mora!, la
mendicidad o la vaganci- por parte del menor. su frecuentacin a sitios inmorales o d~
, juego, o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir; o que no habiendo cumplido
9ieciocho aos.de edad, vendan peridicos, publicaciones y objetos de cualquier natu~
raleza que fueren en ,las calles ,o lugares pblicos, o cuando en estos sitios eje:rz<ln
oficios rejos"de la v.igila.nca de sus padres o guard<ldores o cuando sean ocupados en"
oficios o empleos' perjud"iciales a la moral o a la salud",
9J La disposi~ll!_dcfil1it'a importa: 1) La obligada custodia del menor por parte del
juez, con el objeto'de procurar SU apropiada formacin. aunque puege modificar el rgimen en beneficio del" menor. 2) -La restriccin del ejercico
'ia p'atria potestad o tutela
.pero se in~ntient:'ldas ~bligac!~:~.~s derivadas de ella y 3) El ~.cedlimien[o de la guarda
cuando aSJ correspondIere.
'

de

~1

Las e;"<.presiones "en peligro material o mora/" signific"a que el menor se encuen~
tra en situaciones de riesg-r o de peligro, La ley 10.903 en su art. 2-1 nos dice que u " , Se

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790

Ana Mara Corts

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.3. Mayores d~ dieciocho y nUllores de veintiuno. Estos menores

SOn punibles, es decir, plenamente responsables. estn a~iin}ados a los mayores, pero la ejecucin de las penas privativas de la libertad se cumplir en

...'!

791

resolucin judicial de la autoridad que impuso la medida. Puede ser de

oficio o a pedido de parte y con audiencia del Ministerio Pblico y dicta,
I
men de los pentos.
En las medidas educativas, la regla para que la medida cese es el paso
del autor del ilcito de la minOlidad a la adultez y lo dispuesto en la 'ley para los
diferentes grupos etreos, adems, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia
de Crdoba, en su art. 525 exige que el tribunal para ordenar la cesacin de
una medida tutelar deber or al Ministerio Pblico, al interesado, o cuanclo
ste sea incapaz;) quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela, lo mismo que.en su caso, a!.Consejo Provincial de Proteccin al Menor.
Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de
pena
establecida ella ltin~a condena y del transcurso de cinco. aos ms con la
especial consideracin del grado de peligrosidad del condenado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art..53 c,p, ". El Cdigo de
1922 estableci la perpetuidad de esta medida, Cumplidos los cinco aos
menciondos puede accederse a la liberacin condicio.nal.

establecimientos especializados hasta que lleguen a la mayora de edad,

;
~.

pus de cumplir aquel1a edad, las sanciones impuestas-podrn o no ser

tenidas en cuent~ a los efectos de considerarlo reincidente; b) cuando un
menor de die~iocho aos incurriere en un delito, el juez podr declarar la

la

prdida de la patria polestado la suspensin de su ejercicio, O la privacin

de la tutela o guarda; c) las penas privativas de la libertad deben cumplirSe en inslitutos especiales, si alcanzaren la mayora de edad debern completarla en' establecimientos para adultos, y d) la aplicacin de este rgimen se aplic3_Jambin a los emancipados. .
La. Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio de
1'989, ratificada por ley 23,849, considera que la situacin de abando. no hace vctima al menor que 10 padece debiendo el Esddo adoptar
las medidas paralograr la recuperacin fslca y psicolgica y la reintegracin social de ese menor.

en

4.2. Medidas altemativas y arrbulatorias

En los casos de inimputabilidad por estados de inconsciencia, sea la
causa ~l alcoholismo o la drogadiccin, los tratamientos pueden ser
ambulatoos, de acuerdo con la gravedad de la afeccin y la mayor posibilidad de r~cuperacin del autor del ilcito,
Respecto. de la reclusin que establece el art. 34, inc, 1, ella supone
enajenacin, que son padecimientos psquicos que causan una perturbacin grave de la conciencia y.pueden tener carcter permanente o prolongado, o constituir cuadros episdicos, siendo la internacin de tipo facultativa para el tribunal. .
.

4. La ejecucin de las medidas de seguridad

4.1," Duracin de las medidas y cese de ellas
" Las medidas de seguridad son, por regla, inde,terminadas,
En nuestro derecho no existe un nico trmino de "duraci!l. sirio que
. cada medida posee una c.rracterstica particular por la que se produce su cese,
Las. medidas curativas dependen de la desaparicin de la ,"usaque
le dio origen, debe establecerse la desaparicin del peligro, no siendoneces ario demostrar la total curacin del enfermo mental ". Slo cesan por.

.! .

"

~~ Confr. DE LA RUA, Jorg~, C;diglJ Penal argenti.rio, p. 477..

. :,.,.

Las medid~s de seguridad

pasando luego a los establecimientos para adultos,

Pueden mencionarse otras disposiciones importantes de la ley, como
por ej,: a) los' delitos cometidos antes de los dieciocho aos no se compu,
tan para la reincidencia, pero si fue juzgado por delitos cometidos des-

~f

i.
1

<J' En el derecho penal espaol. las medidas de seguridad privativa$ de la libertnd no

pueden durar ms que la pena sealada al delito cometido ni exceder lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor y, las no privativas de la libertad destinadas a inimputables
o semi imputables disponen. que: a) no pueden exceder cinco aos; b) no pueden exceder los
diez aos. Adems de estos casos, la medida cesa cUllndo el juez considera que haces.:ldo la
peligrosidad criminal del sujeto (no tiene lmite mnimo s mximo).

Ana Mara Corts de Arabia

Ana Mara Corts de 'Arabia

Adems, del podr ordenar de la ley, se deduce que no siempre

,er recluido, pudiendo indicarse un tratamiento ambulatorio luego de ponderar el grado de peligrosidad del enfermo, las posibilidades de xito y seguridad de un adecuado tratamiento ambulatorio y las garantas que ofrezca el curador designado.

{.

793

puede privrselo ele los pasos que ste demanda, incluyendo las salidas
peridicas para su adaptacin a la vida libre (ello podra constituir un derecho del mismo) pero no es esta una posicin mayoritaria y choca con lo .
dispuesto por la ley. El arl. 34. inc. 1 no autoriza.la liberacin a prueba de un
alienado, sino una liberaci6n definitiva 99.
.

.,

4.3. Los derechos del interno por razones de salud mental

Los derechos de los internos se ven asegurados por el control que
realiza el juez de ejecucin o juez competente quien garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratifica~
dos por la Repblica Argentina y los derechos de los condenados no afectadospor la condena o por la ley, reza el arl. 3' de la ley 24.660 de ejecucin
de la pena privativa de la libertad.
Estos principios generales contenidos en una ley complementaria
del Cdigo Penal, reconocen que le cabe al tribunal, el control de las
medidas de seguridad, es decir el ejercicio de los respectivos poderes y
deberes durante el tiempo que se verifica lareclusin mimicomial, aunque
el Cdigo no- lo diga expresamente y son las leyes procesales las que
legislan estos pormenores 96.
.
.
El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba ", contiene
disposiciones sobre medidas de seguridad y tutelares, a partir del arl. 521
.que hace referencia a la vigilancia, competencia otorgada al tribunal que
dict la medida, el que impartir las instrucciones necesarias a la autoridad
. o al encargado de ejecutarla y los plazos en los cuales deber producir la
informaciqn (arl. 522). Ordenar la observacin psiquitrica del sujeto en
los casoS de aplicacin del arl. 34, 1 delCdigo Penal.
Desde otro punto de vista, ZAFFARONI " entiende que en el sometimiento del sujeto a un rgimen instituional de tratamierito psiquitrico, no

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Jos L~is; Medidas de segu.ridad, arto 34 iMe: 1. 'p. 8. .
. . .
97 e.p.p.N., Libro Quinto: Ejecuci~n. Ttulo 2: Ejecucin penal. Captulo 3: Medidas
de seguridad: ares. 511 (vigilancia), 512 (instrucciones aljuez de ejecufin), 513 (menores)
y 514 (cesaci6n de la medida).
' .
9! ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manllal de derecho penal. Parle general, p.653.

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99 LAJE ANAYA, Justo, C;I~~uirios al Cdigo Penal, pp.T:"218 y 219. Confr.

L.L., 54, 239, Fallo 2 6 . 2 3 7 . -

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