OPININ N 020-2008/DOP

Entidad:

Ministerio de Educacin

Asunto:

Nulidad de Contrato

Referencia:

Oficio N. 134-2007-ADM-UE 108-PRONIED-ED

Oficio N. 174-2007-ADM-OINFE

1.

ANTECEDENTES

A travs de los documentos de la referencia, la administradora de la Oficina de

Infraestructura Educativa (OINFE) del Ministerio de Educacin, en adelante la Entidad,
consulta sobre las consecuencias administrativas de declarar la nulidad del contrato al
amparo del artculo 202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado (en lo sucesivo el Reglamento).
2.

CONSULTA Y ANLISIS1

La Entidad formula literalmente las siguientes consultas:

Cules seran las acciones administrativas a desarrollar, si los contratos

estuvieran en proceso de ejecucin, y se les haya realizado algunos pagos?

2.1

En el marco de las normas de contrataciones y adquisiciones pblicas una Entidad

del Estado puede declarar de oficio la nulidad de un contrato o procurar su nulidad
a travs de un procedimiento arbitral.

En primer lugar, cabe sealar que de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artculo 59 del
Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N. 083-2004-PCM (en lo sucesivo la Ley), la Segunda Disposicin Final de su Reglamento,
y el procedimiento 26 del Texto nico de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado
por Decreto Supremo N. 043-2006-EF, el presente anlisis ser desarrollado con referencia a hechos
generales, por lo que sus conclusiones no estarn vinculadas necesariamente a situacin particular
alguna.

Al respecto, segn lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 57 de la Ley,

despus de celebrados los contratos slo es posible declarar la nulidad de oficio
por efectos del artculo 9 de la Ley y cuando se verifique la trasgresin del
principio de presuncin de veracidad.
Complementando lo anterior, el artculo 202 del Reglamento establece que
amerita declarar la nulidad de oficio del contrato cuando la Entidad hubiera
contratado con alguna persona impedida para ser postor y/o contratista del Estado,
en los trminos establecidos en el artculo 9 de la Ley, o cuando, como producto
de la fiscalizacin posterior realizada por la Entidad, respecto de un proceso de
seleccin, se determine que el contratista ha transgredido el principio de
presuncin de veracidad.
2.2

Ahora bien, de acuerdo con CABANELLAS 2, la nulidad constituye tanto el

estado de un acto que se considera no sucedido como el vicio que impide a ese
acto la produccin de sus efectos, y puede resultar de la falta de las condiciones
necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la
esencia del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la
observancia de las formas prescritas para el acto.
Ello derivara del hecho que el ordenamiento jurdico constituye un todo
coherente y armnico que vive de acatamientos y de transgresiones (en esa
medida) cuando se transgrede una norma forzosa ese ordenamiento jurdico
queda violado porque los individuos no pueden derogar lo establecido en un tal
tipo de normas3 (sic).
En tal sentido, en principio, la vulneracin del ordenamiento jurdico origina la
nulidad del acto producido e implica que ste no surta efectos.
En consecuencia, no obstante que en los hechos pueda constatarse la ejecucin de
la prestacin de terceros a favor de las Entidades del Estado, lo cual en trminos
civiles podra implicar un acuerdo de voluntades, precisamente por tratarse del
Estado, y por no haberse configurado su voluntad de contratar, ste no se obliga,
en sentido alguno, respecto de aquellos terceros. Por tanto, la declaracin de
nulidad de un contrato acarrea que al Estado no le sea exigible el cumplimiento de
contraprestacin alguna.

2.3

Ahora bien, la declaracin de nulidad de un contrato celebrado por el Estado

genera consecuencias trascendentes.
As, atendiendo a que el contrato nulo, por definicin, no debe surtir sus efectos,
las obligaciones se hacen inexigibles para las partes; vale decir, no podra exigirse
la ejecucin de trabajo alguno al contratista ni efectuarse el pago, pues el
cumplimiento de dichas prestaciones slo se justifican en el marco de una relacin
contractual vlida.

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho usual. Buenos Aires: Editorial

Heliasta S.R.L., 1981. Pg. 587.
3

ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Buenos Aires: Driskill S.A., 1982. Tomo XX. Pg. 455.

No obstante, eventualmente, podran haberse ejecutado determinadas labores o

pagos, pues cabe recordar que, hasta antes de la fiscalizacin posterior, el contrato
gozaba de una apariencia de validez. En estos casos, y por efectos de la
declaracin de nulidad, slo procede la restitucin de las prestaciones.
Sin embargo, no cabe desconocer que, en los hechos, la Entidad puede verse
beneficiada con las actividades ejecutadas, por lo que, en aplicacin de los
principios generales que vedan el enriquecimiento indebido, es arreglado a
derecho que aqulla evale la posibilidad de reconocer a favor del tercero los
costos4 por la ejecucin de las actividades, lo cual no obstante, deber hacer
prevalecer el perjudicado por las vas a las que tenga derecho.

Si las empresas contratistas presentaron Carta Fianza por Fiel Cumplimiento

de Contrato y Adelanto Directo, encontrndose las mismas vigentes. Sera
pertinente gestionar la efectivizacin de las referidas Cartas Fianzas?

2.4 En lo que respecta a la ejecucin de garantas, el artculo 221 del Reglamento

detalla los supuestos bajo los cuales procede su honramiento o ejecucin.
As, se menciona que las garantas slo se ejecutarn en los siguientes casos:
i) Cuando el contratista no las hubiere renovado antes de la fecha de su
vencimiento. Cabe precisar que este supuesto de ejecucin persigue proteger los
intereses del Estado ante la posibilidad de perjuicios producto de la expiracin del
documento de garanta. En ese sentido, con la ejecucin de la garanta la Entidad
reemplaza el mecanismo o forma de garanta, de un ttulo valor a un depsito,
cuyo monto le es devuelto al contratista una vez culminado el contrato, y siempre
que no existan deudas pendientes a su cargo.
Tratndose de las garantas por adelantos, de ejecutarse la garanta por falta de
renovacin no correspondera devolucin alguna por entenderse amortizado el
adelanto otorgado.
En los dos supuestos descritos la ejecucin de la garanta tiene por finalidad
asegurar estrictamente los intereses del Estado, sea cambiando el instrumento de
garanta o retornando el monto materia del adelanto. La ejecucin no persigue
indemnizar al Estado o sancionar al contratista.
ii) La garanta de fiel cumplimiento y la garanta adicional por el monto
diferencial de propuesta se ejecutarn, en su totalidad, cuando la resolucin por la
cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya
quedado consentida o por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare
procedente la decisin de resolver el contrato.
4

Cabe anotar que el monto reconocido no podra considerarse pago en la medida que ste es
consecuencia directa de una obligacin vlidamente contrada, supuesto que no se produce en los casos
comentados. Asimismo, con relacin al aspecto presupuestal, el pago constituye la etapa final de la
ejecucin de un gasto que ha sido vlidamente devengado.

En estos casos, toda vez que la ejecucin de la garanta tiene por objeto resarcir
los daos y perjuicios irrogados as como sancionar el incumplimiento del
contratista, el monto de las garantas corresponder ntegramente a la Entidad,
independientemente de la cuantificacin del dao.
iii) La garanta de fiel cumplimiento y, de ser necesario, la garanta adicional por
el monto diferencial de propuesta se ejecutarn cuando transcurridos tres (03) das
de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido con
pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de la recepcin de
la prestacin o en la liquidacin final del contrato debidamente consentida y
ejecutoriada, segn sea el caso. Esta ejecucin se solicita con el objeto de cubrir
nicamente el saldo a cargo del contratista.
A partir de lo sealado, se puede colegir lo siguiente:
a) La normativa ha optado por establecer una enumeracin taxativa de causales
que daran pie a que una Entidad pueda solicitar la ejecucin de las garantas
presentadas por el contratista. La aplicacin estricta o restrictiva de las
causales constituye una garanta para el contratista ante la posibilidad de
ejecuciones arbitrarias.
b) Las causales reguladas presuponen la formacin de un contrato vlido. Es as
que se concretizan ante la falta de renovacin de la garanta, resolucin del
contrato por hechos, se entiende, sobrevinientes a su celebracin o saldo
pendiente por abonar.
c) Dichas causales se encuentran taxativamente previstas en el artculo 221 del
Reglamento. Entre dichas causales se verifica que la norma no ha previsto la
nulidad del contrato como un supuesto que habilite a la Entidad a la ejecucin
de alguna garanta.
3.

CONCLUSIONES

3.1

Declarada la nulidad del contrato no podra exigirse la ejecucin de trabajo alguno

al contratista ni efectuarse el pago, procediendo que las partes se restituyan
recprocamente los bienes o abonos que se hubieran efectuado. Sin embargo, toda
vez que en los hechos la Entidad puede verse beneficiada con las actividades
ejecutadas, es arreglado a derecho que aqulla evale la posibilidad de reconocer a
favor del tercero los costos por la ejecucin de las actividades, lo cual no obstante,
deber hacer prevalecer el perjudicado por las vas a las que tenga derecho.

3.2

El Reglamento ha previsto causales taxativas en las cuales procede que la Entidad

solicite la ejecucin de las garantas presentadas por el contratista. Dentro de
dichos supuestos no se ha previsto el caso en que la Entidad declare de oficio la
nulidad del contrato.
Jess Mara, 27 de febrero de 2008

HCTOR INGA HUAMN

Director de Operaciones (e)

VVS/JVF