2015ago10 - Principio Da Proporcionalidade

O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PROVA ILCITA NO DIREITO
PENAL BRASILEIRO 1
Fabiana Rodrigues Aquere 2
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar a (in)admissibilidade da
prova ilcita no processo penal brasileiro e sua possvel relativizao pelo
princpio da proporcionalidade, na busca do melhor mtodo de soluo
problemtica, uma vez que o tema tem se mostrado de extrema relevncia pela
expanso das organizaes criminosas em nosso pas. Diante do Estado
Democrtico e Social de Direito em que se vive, que preza pelos direitos
fundamentais do ser humano, verifica-se a possibilidade de utilizao da prova
obtida ilicitamente, sempre em carter excepcional, por meio da teoria da
proporcionalidade. Tal aceitao se torna possvel, sob o fundamento de que
nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto ou supremo, de modo a
tornar invlida outra de equivalente grau de importncia. Examina-se, a partir
de ento, a aplicabilidade das provas proibidas no mbito jurdico nacional,
analisando-se tanto a verso pro reo, como tambm a pro societate, mormente
aps a reforma processual penal acarretada pela Lei n. 11.690/08, que incluiu
expressamente a matria, antes tratada somente pela Carta Magna, no atual
Cdigo de Processo Penal.
Palavras-chave: processo penal brasileiro; prova ilcita; princpio da
proporcionalidade; reforma processual.
INTRODUO
A questo da (in)admissibilidade das provas colhidas ilicitamente no
processo penal brasileiro constitui um dos debates mais controvertidos
atualmente, em relao matria probatria. No se trata de um problema
meramente processual, mas tambm social, j que envolve direitos e garantias
fundamentais. Alm disso, ultimamente, tornou-se tema de diversos
julgamentos do Poder Judicirio brasileiro, bem como de reforma processual.
O tema foi escolhido devido inconformidade pessoal relativa
corrente da inadmissibilidade, pela jurisprudncia, de prova ilcita para fins de
condenao. Afinal, por muitas vezes, a impossibilidade de utilizao de provas
consideradas ilcitas conduz absolvio de agentes criminosos que integram
grandes organizaes voltadas ao delito. Diante de tal situao, tem-se que a
1
Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para
obteno do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul. Aprovao com grau mximo pela banca examinadora
composta pelo orientador Prof. Flvio Cruz Prates, Prof. lvaro Vincius Paranhos Severo e
Prof. ngelo Maraninchi Giannakos, em 9 de novembro de 2010.
2
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul PUCRS. E-mail: fabi_aquere@hotmail.com
idia no se coaduna com a prpria razo de ser do Estado Democrtico e

Social de Direito. Assim, denota-se que se est diante de uma coliso de
direitos constitucionais, o que motivou a presente pesquisa.
Num primeiro momento, realizou-se uma anlise do histrico da prova,
pra que se verifique o avano poltico-sociolgico em relao ao tema, bem
como sua incidncia em cada Constituio que o Brasil j vivenciou. Alm
disso, estudou-se o conceito de prova, dando um panorama geral de sua
funo e demais particularidades. Ainda, no h como discorrer sobre a
matria probatria sem que se examinem os sistemas processuais inquisitrio
e acusatrio que restaram alterados pela reforma processual ocorrida em 2008,
o que foi abordado no mesmo captulo.
Em seguida, destinou-se o segundo captulo apresentao das
principais provas lcitas no direito processual penal brasileiro. Desse modo,
exps-se as caractersticas gerais do interrogatrio, da confisso, da prova
testemunhal, da prova documental e da percia, de modo a iniciar o assunto
das provas ilcitas.
Por fim, examinou-se a questo das provas proibidas, fazendo
necessria distino entre as provas ilegtimas e as provas ilcitas, para que,
posteriormente, est ltima pudesse ser aprofundada. Questionou-se, ademais,
a (in)admissibilidade da utilizao da prova ilcita no processo penal brasileiro,
perante todas as teorias que tratam da matria. A partir disso, examinou-se
com maior aprofundamento a teoria da proporcionalidade frente s provas
obtidas ilicitamente, tanto a verso pro reo, com tambm a pro societate, e sua
capacidade de relativizar o uso desse meio probatrio, sempre demonstrando
sua aplicabilidade na jurisprudncia ptria.
Ainda, especificou-se o maior exemplo das provas ilcitas atualmente:
as interceptaes telefnicas, diante do alto ndice de organizaes criminosas,
que muitas vezes so descobertas devido ao uso deste tipo de prova. Importou
salientar, tambm, que com o advento da Lei n. 11.690/08, passou a integrar o
Cdigo de Processo Penal, a matria das provas ilcitas, antes s aventada na
Carta Magna.
Relativamente metodologia de procedimento, a reviso bibliogrfica
foi a base principal de desenvolvimento da pesquisa, porquanto a investigao
referente problemtica proposta dependeu de conceitos jurdicos estudados
por doutrinadores especializados.
Com isso, o presente trabalho visa a apurar o debate acerca da
viabilidade de utilizao da prova ilcita no processo penal brasileiro,
especialmente quando colidem, de um lado, a inadmissibilidade desse tipo de
prova e, de outro, direitos fundamentais da coletividade.
1 PROVA
1.1 CONCEITO DE PROVA
O estudo da prova no direito processual penal brasileiro nfimo,
apesar da sua relevncia, pois muito mais penoso e difcil julgar o fato do
que o direito. 3 A anlise da prova, portanto, de essencial relevncia para a
3
ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. atual.
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 6.
compreenso dos fatos, pois o direito facilmente concebido em doutrinas,

jurisprudncias ou legislaes, diferentemente do que ocorre com os fatos que
dependem, exclusivamente, da predisposio das partes de tentar elucidar o
que lhes cabe como justo.4
Neste ponto, difere-se o campo criminal do cvel. O primeiro est muito
mais ligado aos fatos, verdade que extrapola dos autos, afirmada pelas
partes; o segundo est intimamente conexo ao direito, letra da lei. Diante
disso, verifica-se que o Magistrado quando balizado pelo direito, encontra
maior garantia e certeza ao firmar sua deciso, ao passo que quando da
anlise ftica, est adstrito realidade social daquele indivduo em particular, j
que necessita avaliar o homem e sua realidade, situao mais complexa,
portanto. Nota-se, que no direito penal h, inclusive, certa interdisciplinaridade,
com a Sociologia, Psicologia, Antropologia, Lgica, entre outros, de forma a
construir legitimamente a deciso do julgador.5
Mirabete ensina que para solucionar com exatido o litgio penal, o
juiz, no processo, deve apurar a verdade dos fatos a fim de aplicar, com justia,
a lei penal.6 Ferraz Jnior aduz que a deciso no emerge automaticamente
da subsuno do caso norma, pois h tambm o requisito probatrio.7 Na
linha de raciocnio de que provar convencer com a verdade8, importa
conceituar o que verdade.
A verdade, em sntese, a conformidade da noo ideolgica com a
realidade, mas ela nem sempre est atrelada certeza. Portanto, a prova, em
geral, a relao concreta entre a verdade e o esprito humano nas suas
especiais determinaes de credibilidade, probabilidade e certeza.9 Malatesta
acrescenta que:
Todo o processo penal, no que respeita o conjunto das provas, s
tem importncia do ponto de vista da certeza do delito, alcanada ou
no. Qualquer juzo no pode resolver seno em uma condenao ou
absolvio e precisamente a certeza conquistada do delito que
legitima a condenao, como a dvida, ou, de outra forma, a no
conquistada certeza do delito, que obriga absolvio. O objeto
principal da crtica criminal , portanto, indagar como, da prova, pode
Ibidem, p. 6.
INELLAS, Gabriel Cesar Zaccaria de. Da prova em matria criminal. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2000, p. 3-4.
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. at 31 de dezembro de 2005. 6.
ed. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008, p. 21.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo de direito: tcnica, deciso,

dominao. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 314.
ALVIM, Jos Eduardo Careira. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 259.
MALATESTA, Nicol F. Del. A lgica das provas em matria criminal. 6. ed. Campinas:
Bookseller, 2005, p. 25 e 87.
legitimamente nascer a certeza do delito; o objetivo principal de suas

10
investigaes , em outros termos, o estudo das provas de certeza.
Assim, a prova o elemento utilizado para convencer o juiz da verdade

dos fatos, que, por sua vez, o seu destinatrio. Provar vem do latim probatio,
derivado do verbo probare que significa examinar, persuadir, demonstrar11.
Desse modo, provar significa fazer conhecer aos outros uma verdade
conhecida por ns.12
Badar preleciona que:
Embora o problema do acertamento judicial dos fatos no se coloque
em termos de determinao da verdade absoluta ou da certeza
indubitvel de uma determinada alegao ftica, a prova se coloca
como um mecanismo que permite que se realize uma escolha
racional entre hipteses diversas sobre os fatos debatidos no
13
processo.
Apesar das diferenas, tanto no direito penal, como no cvel, a prova

tem como objeto os fatos relevantes e necessrios para a formao da deciso
que pe fim lide, sendo excludos os fatos impertinentes, notrios,
irrelevantes, impossveis e aqueles contidos em presuno legal absoluta14.
Nesse sentido a lio de Chiovenda, quando afirma que a prova tem a funo
de formar a convico do juiz sobre a existncia ou no de fatos relevantes no
processo.15
Quanto aos critrios de classificao das provas, existem trs maneiras
de orden-las: quanto ao sujeito, quanto ao objeto e quanto forma. A primeira
compreende a prova pessoal que aquela realizada por meio de testemunhas
ou das partes, bem como a prova real que consiste em objetos ou coisas. A
segunda
envolve as provas diretas que dizem respeito diretamente ao fato principal da
demanda e as provas indiretas que so caracterizadas pelos indcios. J a
terceira forma de classificao, compe-se da prova testemunhal, da
documental e da material16. Por derradeiro, Pacheco inclui mais uma maneira
de analisar as provas: quanto ao valor ou efeito, que abrange a prova plena
10
11
12
13
14
15
16
MALATESTA, Nicol F. Del. A lgica das provas em matria criminal. 6. ed. Campinas:
Bookseller, 2005, p. 88.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev. atual. e ampl. com a
colaborao de Joo Daniel Rossi. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 186.
ISHIDA, Valter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma processual penal. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 111.
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 161.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual. Atualizadores: Eduardo Reale
Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. So Paulo: Millennium, 2009, v. 2, p. 269.
GIUSEPPE, Chiovenda. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1969,
v. III, p. 91.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev. atual. e ampl. com a
colaborao de Joo Daniel Rossi. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 186.
(que gera um juzo de certeza) e a prova no-plena (que acarreta um juzo de

probabilidade).17
Com isso, tem-se que, por todo fato controvertido, incide a questo das
provas, como nico meio capaz de afastar meras conjecturas ou alegaes
desprovidas de consistncia verdica.
1.2 SISTEMA INQUISITRIO E SISTEMA ACUSATRIO
Qualquer estudo que tenha por objeto a prova penal depende da
escolha entre dois sistemas processuais: o inquisitrio e/ou o acusatrio. Isso
porque os referidos sistemas definem o modo de atuao, ampliando ou
reduzindo a funo do Magistrado, conferindo determinadas atribuies e
limitaes.18 No Brasil, a doutrina diverge quanto ao sistema utilizado, se
acusatrio, inquisitrio ou misto, devido ao conflito existente entre o Cdigo de
Processo Penal de 1941 e a Constituio Federal de 1988.
O Cdigo de Processo Penal vigente, de 1941, foi inspirado no modelo
fascista, sob a gide da Constituio Federal de 1937, durante o Estado Novo
brasileiro de Getlio Vargas. J a Magna Carta foi editada aps a Segunda
Guerra Mundial, com a redemocratizao do pas, colidindo, portanto, com os
princpios que embasaram a criao do Diploma Processual, o que gera a
dvida sobre qual o sistema processual utilizado no pas.
No sistema acusatrio, a gesto da prova concentra-se nas partes,
sistema este consagrado pela Constituio, no extenso rol do artigo 5, atravs
da garantia da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do acesso
justia, do juiz natural, do tratamento paritrio s partes, da ampla defesa, da
publicidade e motivao dos atos decisrios e da presuno de inocncia. Tal
inspirao acusatria tem como principal caracterstica a separao de
funes, firmada por Montesquieu, em que cada rgo possui tarefas distintas,
sendo que somente s partes cabe a produo de provas, mantendo-se, assim,
a imparcialidade do julgador.19
Atente-se para o fato de que no sistema acusatrio autor e ru esto
situados no mesmo patamar, encontrando-se abaixo somente do julgador, que,
por sua vez, garantir a aplicao da lei, sem que seja possvel a iniciao do
processo por parte do Magistrado.20 Aplica-se, portanto, o princpio da dialtica,
ou seja, a verdade somente ser acertada se as funes processuais forem
dispostas a sujeitos que representam plos opostos, na qualidade de acusao
e defesa. Assim, o juiz somente pode fundamentar sua deciso com base
17
18
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, prtica, crtica e prxis. 5. ed.
rev. e atual. com Emenda Constitucional das Reforma do Judicirio. Niteri, Rio de Janeiro:
Impetus, 2008, p. 606.
PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Consideraes iniciais sobre a lei 11.690/08. Boletim
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n. 188, p. 20-22, 2008.
19
GOMES, Andr Lus Callegaro Nunes. Uma herana inquisitiva no sistema processual penal
acusatrio. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n. 164, p. 06-07,
2006.
20
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. at 31 de dezembro de
2005. 6. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008, p. 21.
naquilo que as partes trouxeram a sua anlise, estimulada pelo contraditrio e

pela ampla defesa.21
Ao contrrio, no sistema inquisitrio, firmado no princpio da autoridade,
em que o juiz o senhor do processo e das provas, a verdade somente ser
encontrada se o julgador acumular todas as funes, sem qualquer
imparcialidade e limites probatrios. Neste modelo processual, todos os meios
de prova so vlidos, contanto que a melhor verdade seja atingida ao final, o
que caracteriza evidente abuso de poder, central e absoluto, de cunho
essencialmente medieval.22
De acordo com o jurista Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, um
devido processo legal (constitucional) incompatvel com o sistema do CPP,
de todo inquisitorial. Defende, ainda, que somente haver a superao da
estrutura inquisitria com a extino do Inqurito Policial, permitindo-se
somente uma instruo pautada pelo contraditrio em qualquer momento
processual. 23
Quanto regulamentao probatria, somente o sistema acusatrio
tem excessiva preocupao em disciplinar sobre a matria, j que no
inquisitrio o julgador concentra em si todas as funes, no sendo necessria
qualquer segurana jurdica neste ponto.
Ademais, h aqueles que defendem o sistema misto como sendo o
aplicado no Brasil, ou seja, inquisitivo-acusatrio. Para Guilherme de Souza
Nucci, o toque acusatrio est presente nos princpios constitucionais que
norteiam o Direito Processual Penal, quais sejam, ampla defesa, contraditrio,
publicidade, imparcialidade, presuno de inocncia, entre outros; enquanto
que a figura inquisitiva estaria estampada, essencialmente, no Inqurito
Policial, procedimento administrativo em que se colhem as provas que sero ou
no corroboradas na fase judicial. Assim, para ele, somente com a criao de
novas leis, capazes de orientar a instruo processual do incio ao fim, no
dependendo somente de princpios constitucionais, que se poderia pensar
num sistema puramente acusatrio.24
A raiz da mescla do sistema acusatrio com o inquisitrio encontra-se
no ordenamento francs de 1808, sendo impossvel trat-lo como um novo
sistema apartado dos demais, mas sim numa reforma do inquisitrio,
minimizando seus efeitos de todo radicais.25
No Brasil, atualmente, h a prevalncia da considerao de nosso
sistema processual como sendo acusatrio, com base essencialmente na
Constituio Federal
21
TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Traduo de Alexandra Martins e

Daniela Mrz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 16.
22
Ibidem, p. 16.
23
PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Consideraes iniciais sobre a lei 11.690/08. Boletim
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n. 188, p. 12, 2008.
24
NUCCI, Guilherme. Provas no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 25.
25
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual penal: teoria, crtica e prxis. 5. ed. rev. e
atual. com emenda constitucional da Reforma do Judicirio. Niteri, Rio de Janeiro: Impetus,
2008, p. 56.
de 1988. Todavia, a Lei Processual Criminal, criada durante um perodo poltico

totalitrio, contm claros resqucios inquisitivos, como, por exemplo, o fato de
que somente aps o ingresso da ao penal que garantias constitucionais
fundamentais ao cidado so possibilitadas. Isso porque, at ento, a
investigao era realizada no curso do Inqurito Policial, fase esta com
caractersticas inquisitivas (sigilo, ausncia de contraditrio e ampla defesa,
entre outras).26
Diante dessa coexistncia entre fundamentos que por vezes se
chocam, muitos dos artigos do Cdigo de Processo Penal devem ser
interpretados de acordo com a Constituio Federal e, em matria probatria,
especial ateno merece o artigo 156, pois traz consigo vestgios do sistema
inquisitrio. Ocorre que o referido dispositivo, aps a reforma ocorrida em 2008,
possibilita ao juiz, de ofcio, requerer a produo antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, o que demonstra que o Magistrado
tambm detm a gesto da prova.27
Nessas condies,
a regra inserta na segunda parte do art. 156 do Cdigo de Processo
Penal deve ser interpretada conforme os ditames da Constituio
Federal, [...] para que seja extirpado do sistema processual brasileiro
28
o resqucio inquisitivo semeado em pleno Estado Novo.
Por conseguinte, em razo de um efetivo descompasso entre a Lei

Federal e o Cdigo de Processo Penal, que foi editada a recente Lei n
11.690 de junho de 2008 que buscou aproximar ambas as legislaes no que
diz respeito produo probatria. Com a reforma mencionada, modificou-se
substancialmente o artigo 156 da Lei Processual, pois fora acrescentado o
inciso I, que assim disciplina:
A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm,
facultado ao juiz de ofcio:
I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da
medida;
II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena,
a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.
Verifica-se, desse modo, que o Magistrado, assim como as partes,

possui a gesto da prova, s que de forma secundria. Para Nucci,
26
27
NUCCI, Guilherme. Manual de processo penal e execuo penal. 5. ed. rev. atual. e ampl.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 117.
GOMES, Andr Lus Callegaro Nunes. Uma herana inquisitiva no sistema processual penal
acusatrio. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n 164, 2006, p. 6-7,
2006.
28
Ibidem, p. 06-07.
permanece o poder instrutrio do juiz, agora ampliado para a fase

investigatria, quando pode determinar a produo antecipada de provas.29
Aps a reforma, a maioria dos doutrinadores tem entendido que, com a
possibilidade de o julgador produzir as provas que considerar necessrias para
dirimir eventuais dvidas quanto verdade, no estaria mais se conduzindo o
processo de forma imparcial. Afinal, a simples escolha de qual prova dever
ser produzida j seria uma forte indicao de predisposio do juiz para
condenar ou absolver.30
Nas palavras de Aury Lopes Jnior:
sempre que se atribuem poderes instrutrios ao juiz, destri-se a
estrutura dialtica do processo, o contraditrio, funda-se um sistema
inquisitrio e sepulta-se de vez qualquer esperana de
imparcialidade. [...] um imenso prejuzo gerado pelos diversos pr31
juzos que o julgador faz.
E nesse mesmo sentido tem se manifestado grande parte da doutrina,

ao entender que a reforma, neste ponto, caracterizou verdadeiro retrocesso,
eivada de inconstitucionalidade. Para esta corrente, o juiz no tutela a
investigao e nem deve faz-lo, sob pena de estar adotando, atravs da sua
capacidade de produo probatria, postura essencialmente acusatria.32
Com reestruturao processual denota-se que
o magistrado [...] atropela a Constituio Federal, auxiliando o
Ministrio Pblico na tarefa acusatria, utilizando-se mais tarde
para a condenao da prova que ele mesmo determinou porque
33
estava a perseguir aquele resultado.
29
NUCCI, Guilherme. Manual de processo penal e execuo penal. 5. ed. rev. atual. e ampl.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 119.
30
SILVA, Ivan Lus Marques da. Reforma processual penal de 2008: Lei 11.719/2008,
procedimentos penais: Lei 11.690/2008, provas: Lei 11.690/2008, Jri: comentadas artigo por
artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 65.
31
LOPES JNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal (fundamentos da

instrumentalidade constitucional). Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 184.
32
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. de acordo com a
reforma processual penal de 2008 (Leis 11.689, 11.690 E 11.719) e pela Lei 11.900 (Novo
Interrogatrio), de 08.01.09. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 297.
33
NUCCI, Guilherme. Reformas no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2009, p.
107
Logo, entregou-se o processo imparcialidade do juiz, em troca de

uma ao penal rpida e pretensamente eficiente34. Afinal, quem procura sabe
ao certo o que pretende encontrar, o que representa uma inclinao
comprometedora da iseno judicial.35
O doutrinador Eugnio Pacelli afirma, ainda, que a imparcialidade
rompida, nesse caso, no trata exclusivamente daqueles casos legais de
impedimento, suspeio e incompatibilidade, quando determinadas
interferncias externas podem influenciar na opinio do julgador. Aqui, fala-se
numa imparcialidade quanto atuao concreta do juiz na causa, no sentido
de que o Magistrado no passe a assumir funes exclusivas do Ministrio
Pblico, pois estaria retirando a isonomia entre as partes no processo e
aniquilando princpios constitucionais como o contraditrio e a ampla defesa.36
Com isso, a Lei n 11.690/08 que ampliou os poderes instrutrios do
julgador, ao tratar da possibilidade de produo antecipada de provas, no curso
de Inqurito Policial, firmou claramente o carter inquisitivo do Cdigo de
Processo Penal em desarmonia com os traos puramente acusatrios da
Magna Carta. 37
Nesta linha dos que defendem a invalidade do inciso I do artigo 156 do
Cdigo de Processo Penal, introduzido pela recente reforma processual, o
referido dispositivo no merece aplicao, sob pena de retrocesso
inquisitrio.38
E tal posicionamento no se apresenta isolado, pois, em a
jurisprudncia j declarou a inconstitucionalidade do artigo 3 da Lei n
9.034/95 (Lei de Represso s Organizaes Criminosas), que permitia ao juiz
a realizao de diligncias investigatrias sem a participao da Polcia
Judiciria e do Ministrio Pblico, por ferir o devido processo legal.39 No caso
citado, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADIN 1570, em 2004, decidiu
que o dispositivo ia de encontro Constituio Federal, especificamente aos
artigos 129 e 144, que dispem sobre as atribuies ministeriais e policiais, no
sendo possvel, portanto, que o julgador investigasse pessoalmente
informaes fiscais e eleitorais do acusado.40
34
Ibidem, p. 107.
35
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. A conformidade constitucional das leis

processuais penais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 137.
36
OLIVEIRA, op. cit., p. 297.
37
NUCCI, op. cit., p. 107.
38
SICORA, Karol; PINHEIRO, Rafael Camparra; RIEGER, Renata Jardim da Cunha. Reformas
processuais penais em debate: a disciplina da atividade probatria e o ideal poltico da Lei
11.690/08. Revista Bonijuris, n. 551, p. 07, 2009.
39
TIAGO Antunes de Aguiar. Notas acerca da reforma do Cdigo de Processo Penal quanto s
disposies gerais da prova: anlise de problemticas relativas aos arts. 155 e 156 do CPP.
Revista dos Tribunais, v. 897, p. 501, 2010.
40
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI 1570. Relator: Min. Maurcio Corra.
Julgado em: 12/02/2004, DJ 22-10-2004 PP-00004 EMENT VOL-02169-01 PP-00046 RDDP
n. 24, 2005, p. 137-146 RTJ VOL-00192-03 PP-00838. Disponvel em: www.stf.org.br>.
Acesso em: 09 ago. 2010.
Leciona Geraldo Prado, no mbito da imparcialidade judicial, que

necessrio garantir que, independentemente da integridade pessoal e
intelectual do magistrado, sua apreciao no esteja em concreto
comprometida em virtude de algum juzo apriorstico. Afinal, a confiabilidade
das partes na iseno do juiz emerge como condio de validade jurdica dos
tos jurisdicionais.41 Assim, o artigo 156, inciso I, do Cdigo de Processo Penal,
se no interpretado corretamente, pode revolucionar um sistema processual de
matriz acusatria, atravs da iniciativa probatria judicial, ainda que no curso
da instruo criminal.42
Em contrapartida, h os que defendem a tese de que a reforma
processual penal no acarretou qualquer violao imparcialidade do juiz com
a sua capacidade de produo de provas, sob o principal argumento de que tal
faculdade tem carter supletivo, baseada na proporcionalidade. Nesse sentido,
a conferncia de maiores atribuies ao Magistrado, em matria probatria,
no poderia invadir o espao de atuao tanto da acusao quanto da defesa.
Afinal, trata-se de uma atividade subsidiria, quando o juiz verifica que a
diligncia no foi requerida por aqueles e que tal circunstncia implicar na
possibilidade de perecimento da prova e, conseqentemente, colidir com os
ideais da verdade e da justia.43
Esta corrente sustenta, ainda, que a produo de prova de ofcio no
deixaria a parte r em situao de hipossuficincia em relao ao Estado, pois
quando o juiz determina a realizao do ato instrutrio no tem conhecimento
de qual resultado ser obtido por esta prova requerida, ou seja, no tem a
certeza de que ser favorvel acusao ou no.44
Para aqueles que acreditam que o trabalho de um juiz criminal no
campo das provas que serviro de base para a absolvio ou condenao no
pode ficar limitada de mero espectador, a ao penal um mnus pblico
(que procede de autoridade pblica ou da lei). Nessa linha de raciocnio, h
que se fazer importante distino entre o juiz inquisidor e o juiz que cumpre sua
funo, uma vez que o primeiro somente busca a prova para ratificar o seu prjulgamento, ou seja, ele j sabe se ir absolver ou condenar e, para isso, faz de
tudo para conseguir uma prova que sustente sua deciso. Ao contrrio, o juiz
que somente cumpre seu papel no fez qualquer pr-julgamento, tratando de
obter a maior quantidade de provas possveis no intuito de fortalecer a sua
deciso balizada pela verdade.45
41
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. A conformidade constitucional das leis

processuais penais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 110-111.
42
ZILLI, Marcos. O pomar e as pragas. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

(IBCCrim), n. 188, 2008.
43
AGUIAR, Tiago Antunes de. Notas acerca da reforma do Cdigo de Processo Penal quanto
s disposies gerais da prova: anlise de problemticas relativas aos arts. 155 e 156 do
CPP. Revista dos Tribunais, v. 897, p. 501, 2010.
44
Ibidem, p. 503.
45
SILVA, Ivan Lus Marques da. A reforma processual penal de 2008: Lei 11.719/2008,
procedimentos penais: Lei 11.690/2008, provas: Lei 11.719/2008, Procedimentos penais: Lei
11.690/2008, provas: Lei 11.690/2008, Jri: comentadas artigo por artigo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 65-66.
Impe ressaltar que o que est em questionamento o bem da vida do

acusado chamado liberdade, o que gera um grande empenho por parte do
julgador na busca da melhor fundamentao de sua deciso. E para isso,
conforme prev o dispositivo em questo, deve ele diligenciar quando entender
necessrio, sobretudo, quando as partes no tiverem fornecido provas
suficientes para a formao de sua convico.46
Portanto, notvel a polmica acerca da constitucionalidade do inciso I
do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal. No obstante, a Lei n 11.690/08
tentou adequ-lo aos ditames acusatrios da Constituio Federal de 1988.47
Isso porque, apesar de o legislador ter demonstrado efetiva inclinao
ao sistema acusatrio com a reforma processual, conservou traos marcantes
do sistema inquisitivo ao conceder ao julgador a possibilidade de produo de
provas antes mesmo do ajuizamento do processo-crime, ou pelo Ministrio
Pblico (ao pena pblica incondicionada) ou pelo ofendido (ao penal
privada), ainda que seja em carter suplementar atuao das partes.48
Revela-se assim, o juiz instrutor-inquisidor.49
2 A PROVA ILCITA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
2.1 CONCEITO DE PROVAS PROIBIDAS
O direito produo de provas para a comprovao de um fato,
submetidas percepo do Juiz, est assegurado nos princpios do
contraditrio e da ampla defesa estampados no inciso LV do artigo 5 da Carta
Magna. No entanto, h limites para o exerccio dessa prerrogativa. 50 Isso
porque, apesar de o direito prova ser protegido constitucionalmente, tal direito
deve conviver harmonicamente com outros tambm de mesma ordem, de
maneira que nenhum deles seja irregularmente exercido, sacrificando a ordem
pblica e direitos de terceiros.51
Apesar de sua extrema relevncia para o Direito Penal Brasileiro, o
campo das provas proibidas vem sendo minimamente estudado e debatido,
46
FARIAS, Vilson. Consideraes em torno da Lei 11.690, de 09.06.2008. Revista dos

Tribunais, v. 896, p. 393, 2010.
47
NUNES, Walter. Reforma do Cdigo de Processo Penal: Leis n. 11.689, n. 11.690 e n.

11.719, de 2008. Revista CEJ, n. 44, p. 23, 2009.
48
CARVALHO, Ivan Lira de. O juiz e a prova no processo penal, sob o foco da Lei n
11.690/2008. Revista CEJ, n. 46, p. 53, 2009.
49
WOTTRICH, Lisandro Lus. Revisitando o sistema inquisitorial: o inciso I do artigo 156 do

Cdigo de Processo Penal e a produo antecipada de provas. Revista Jurdica, n. 392, p.
128, 2010.
50
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio

Magalhes. As nulidades do processo penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 129.
SILVA, Csar Dario Mariano da. Provas ilcitas: princpio da proporcionalidade,
interceptao e gravao telefnica, busca e apreenso, sigilo e segredo, confisso,
Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 13-14.
51
tanto pelos Tribunais, quanto pela doutrina. Desse modo, num primeiro
momento, importa definir o que se compreende por proibido, no sentido literal
da palavra, concluindo-se que tudo cuja utilizao no permitida pela lei;
ilegal, ilcito; defeso, interdito.52
Diferente sentido no dado quando da anlise das provas proibidas,
pois correspondem queles meios de prova que so vedados, impedidos pelo
Direito, sob pena de sano, j que vo de encontro ao ordenamento jurdico
vigente.53 As provas proibidas, por sua vez, podem ser analisadas de duas
maneiras: sob o enfoque do direito material e luz do direito processual.
Ocorre que a ofensa acarretada pelo uso de provas proibidas pode ser
de ordem material ou processual, ou seja, a leso pode ter sido gerada pelo
modo como a prova foi colhida ou pela forma como foi produzida. Neste ponto,
incide a diferenciao entre as provas ilcitas e as provas ilegtimas.
Quando se fala em prova ilcita propriamente dita, est-se diante de
uma infrao no momento em que a prova foi colhida, seja durante o processo
ou no; aqui, melhor exemplo no h do que a prova testemunhal obtida
mediante tortura, pois demonstra claramente que a prova ofendeu norma de
direito material. J a prova ilegtima depende, exclusivamente, do processo,
pois a ofensa ocorre quando da sua insero na ao penal, como o caso da
oitiva de testemunhas em nmero acima do permitido por lei,54 o que pode
ocasionar at mesmo a nulidade da prova em questo, de acordo com o artigo
564, III, do Cdigo de Processo Penal.55
Para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhes Gomes Filho prova ilcita :
a prova colhida infringindo-se normas ou princpios colocados pela
Constituio e pelas leis, freqentemente para a proteo das
liberdades pblicas e dos direitos da personalidade e daquela sua
56
manifestao que o direito intimidade.
Constituem, deste modo, provas ilcitas as obtidas com violao ao

domiclio ou das comunicaes, as conseguidas mediante tortura ou maustratos, as colhidas com infringncia intimidade (artigo 5, incisos III, X, XII e
XII, da Constituio Federal), entre outras.57
A seu turno, por ilegtimo entende-se tudo aquilo a que faltam
qualidades ou requisitos exigidos pela lei para ser por ela reconhecido ou posto
52
HOLANDA, Aurlio Buarque de. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 2. ed.
rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, p. 1399.
53
54
55
PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilcitas no processo penal: teoria e interpretao dos
tribunais superiores. Niteri, RJ: Impetus, 2006, p. 09.
BRASIL. Decreto-Lei n 3.689 de 03 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Vade

Mecum. So Paulo: Saraiva, 2010.
56
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhes. As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos
57
Ibidem, p. 134.
sob sua proteo.58 Finaliza Adalberto Aranha sustentando que prova

ilegtima diz respeito a sua produo no processo, enquanto que prova ilcita
liga-se ao meio e modo usados para a sua obteno, afrontando ao direito
material.59
Verifica-se, assim, que tais denominaes implicam diferenas
conceituais de relevo para o presente estudo. Atente-se para o fato de que
determinadas provas ilcitas, porque constitudas mediante violao a normas
materiais ou princpios gerais do direito, podem ao mesmo tempo ser
ilegtimas, se a lei processual tambm impede a sua produo em juzo.60
Quando isso ocorre, ou seja, quando a prova, ao mesmo tempo, ilcita e
ilegtima, no h maiores problemas, pois ser fulminada pela prpria lei
processual penal.61
2.2 DA PROVA ILCITA
Digno de intensa discusso tem sido a questo da admissibilidade ou
no de provas ilcitas no processo penal brasileiro. No por outro motivo o
legislador preocupou-se em acrescentar dispositivo constitucional tratando da
matria, conforme se depreende do inciso LVI do artigo 5, ao trazer que so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.62
Nota-se, portanto, que o Estado fica impedido de punir qualquer
pessoa com base neste tipo de prova, alcanando tanto o processo judicial
como o administrativo. Contudo, tal proibio no abrange o inqurito policial,
sendo que eventuais provas ilcitas constantes nesta fase processual no vicia
a ao penal como um todo. 63
Assim, por fora de preceito constitucional, bem como pelo Cdigo de
Processo Civil em seu artigo 322 e, finalmente, pela recente reforma
processual penal que incluiu nova redao ao artigo 157 (cujo mrito se
discutir no decorrer da pesquisa), proibida a prova obtida contra a lei, as
afrontadoras dos costumes, as contrrias moral e aos bons costumes, bem
como as ofensivas a um princpio geral de direito, cujo entranhamento no
admissvel e, se o foi, deve ser extirpada.64
58
59
Ibidem, p. 51.
60
MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. at 31 de dezembro de 2005.
6. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008, p. 253.
61
ARANHA, op. cit., p. 76.
62
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum. So Paulo:

Saraiva, 2010.
PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilcitas no processo penal: teoria e interpretao dos
tribunais superiores. Niteri, RJ: Impetus, 2006, p 12.
63
64
2.2.1 Da (in)admissibilidade da prova ilcita

O processo rege-se pela legalidade e tal condio nada mais do que
a observncia aos ditames constitucionais e legais que regem o processo
penal. Desse modo, h a necessidade da perfeio do ato judicial para que o
mesmo possa produzir efeitos, sob pena de ser declarado invlido ou
ineficaz.65
A admissibilidade constitui conceito de direito processual, pois se trata
de uma valorao prvia feita pelo legislador, no intuito de evitar que meios de
prova reputados inidneos tenham ingresso no processo e sejam considerados
pelo juiz na reconstruo dos fatos.66
No se pode olvidar que h significativa diferena entre
inadmissibilidade e nulidade. Explica-se: verificando o juiz que uma prova
inadmissvel, o Magistrado no pode permitir que ela seja inserida nos autos.
Ao contrrio, a nulidade somente reconhecida aps a sua incluso no
processo, sendo uma sano decorrente de um vcio ou defeito que ela
apresente ou em virtude da metodologia empregada em sua obteno, de
modo que ser declarada a sua ineficcia.67
Desta forma, caso a prova inadmissvel tenha sido juntada aos autos e,
posteriormente, tenha sido constatado que ela fora obtida ilicitamente, ter de
ser desentranhada por ser inexistente, haja vista ser a prova inadmissvel uma
no-prova. Por conseguinte, vale examinar pontualmente os efeitos jurdicos
de tal tipo de prova no processo.
No caso de uma de uma sentena de primeiro grau ter feito uso de
uma prova ilcita para condenar o acusado, o Tribunal, em grau recursal,
dever desconsiderar a prova ilcita e julgar como se a mesma no existisse,
podendo, inclusive, desentranh-la, sem que isso caracterize supresso ao
duplo grau de jurisdio.68
Outra hiptese a ocorrncia do trnsito em julgado de uma sentena
condenatria que se valeu para tanto de um prova ilcita. Neste caso, a
sentena poder ser desconstituda por meio da reviso criminal, quando
houve a necessidade de um exame mais aprofundado da prova. Ao contrrio,
quando for possvel visualizar a ilicitude de plano, sem uma anlise detalhada
da prova, poder ser utilizado o remdio constitucional do Habeas Corpus para
anular os atos processuais, inclusive sentena definitiva, enquanto no
cumprida a pena.69
65

Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 18.
66
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 1997, p. 95.
Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 19.
67
68
Ibidem, p. 20.
69
Ibidem, p. 20.
Por fim, quando ocorrer condenao pelo Tribunal do Jri, com

apreciao de prova obtida por meio ilcito, o veredicto dever ser anulado
atravs de recurso de apelao, reviso criminal ou Habeas Corpus,
dependendo do caso concreto, excluindo-se a prova dos autos e realizando-se
outro julgamento nos conformes constitucionais.70
2.2.2 Das correntes doutrinrias acerca da (in)admissibilidade da prova
ilcita
O cerne da questo sobre a admissibilidade ou no de provas ilcitas
sobre a possibilidade de afastamento dos autos de prova que fora colhida com
infringncia a normas de direito material, mas que possui carter relevante e
poderia levar descoberta da verdade no processo.71
Sabido e consabido que o processo s pode fazer-se dentro de uma
escrupulosa regra moral, que rege a atividade do juiz e das partes, pois
exatamente no processo penal, onde avulta a liberdade do indivduo, que se
torna mais ntida a necessidade de se colocarem limites atividade
instrutria.72
A maior parte da doutrina possui entendimento de que, por mais
relevante que sejam os fatos pela prova ilcita apurados, a mesma deve ser
banida do processo, j que se subsume ela ao conceito de
inconstitucionalidade. 73 No entanto, existem posicionamentos contrrios, pois
existem cinco teorias atualmente a respeito do tema: uma defendendo a
admissibilidade da prova ilcita, trs que no admitem em nenhuma hiptese e
uma ltima que adota entendimento intermedirio, como se passa a
demonstrar.
Inicia-se com a teoria que se mantm favorvel ao uso da prova ilcita
no processo penal. Para esta corrente, tal tipo de prova deve ser admitido
porque o fim maior da ao penal a verdade e a prova ilcita no tem a
finalidade de afastar o julgador deste descobrimento. No obstante, para os
seguidores, podem ser retiradas do processo as provas que violam norma
instrumental, quer dizer, as ilegtimas, uma vez que so as nicas que dispem
de uma sano de natureza processual. 74
Tendo em vista que na prova ilcita reconhece-se violao a norma de
ordem material, para os permissivistas, deve ser aplicada ao ofensor que fez
uso de prova ilcita a sano/penalidade correspondente, mas no pode jamais
a mesma ser afastada do processo, j que no se trata de questo
70
Ibidem, p. 20.
71
SOARES, Fbio Aguiar Munhoz. Prova ilcita no processo: de acordo com a nova reforma
do Cdigo de Processo pena. Curitiba: Juru, 2009, p. 53.
72

73
Ibidem, p. 135-136.
74
processual.75 O jurista Adalberto Aranha exemplifica a teoria do mal colhida,

porm bem produzida:
A conversa telefnica interceptada fica mantida como prova,
processando-se o ofensor pela violao da lei adequada; a fotografia
obtida mediante violao da intimidade vale como prova, punindo-se
o violador; a gravao obtida sub-repticiamente permanece, embora
76
se reconhea a m-f do exibidor.
Assim, para esta corrente, devem ser afastadas do processo as provas

que violam normas instrumentais, pois estas sim possuem natureza
processual. Por conseguinte, a prova ilcita deve permanecer, uma vez que
processualmente vlida, incidindo somente punio ao ofensor.
Na seqncia, analisam-se as trs orientaes que so contrrias
admissibilidade de provas ilcitas do processo penal. A primeira a que
repugna absolutamente a teoria da admissibilidade, sob o fundamento de que o
direito nico, no composto por reas isoladas. Desse modo, sendo a prova
ilcita, haver afronta ao direito como um todo, no sendo admissvel no
processo, ainda que no seja instrumental a norma violadora.77
Para este ramo, o ilcito desde que reconhecido contamina todo o
direito. Tal corrente ficou conhecida como teoria dos frutos da rvore
envenenada (fruits of the poisonous tree) ou ilicitude por derivao, cuja
orientao a seguinte: no se pode extrair uma prova (fruto) de um local onde
existe irregularidade (rvore), sendo que esta irregularidade pode se originar da
falta de uma lei (como ocorria antes do advento da lei de interceptaes
telefnicas, Lei n 9.296/96) ou de uma conduta anterior ilcita.78
A teoria fruto da rvore contaminada ou envenenada teve sua origem
numa deciso datada de 1920 da Suprema Corte norte-americana, onde se
afirmou que o vcio da rvore envenenada contaminava e se transmitia para
todos os frutos. Noutras palavras, quando a prova em si mesmo lcita, mas foi
obtida por meio ilegal, contaria com o vcio de origem que a contamina
irremediavelmente. Nesse caso, melhor exemplo no h do que a confisso
verdadeira, mas obtida mediante tortura, quando o sujeito confessa o crime
dizendo a verdade, mas somente aps a coao. Portanto, ilcita, por
derivao, pela sua origem.79
A segunda teoria que inadmite a prova ilcita a que tem como base o
princpio da moralidade dos atos praticados pelo Estado. Nessa senda, devem75
76
Ibidem, p. 63.
77
do Cdigo de Processo Penal. Curitiba: Juru, 2009, p. 55-56.
78
ISHIDA, Vlter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma processual penal. 2. ed.
So Paulo: Atlas, 2010, p. 117.
79
se punir os criminosos e combater a prtica delitiva, mas atravs de atos e

princpios inatingveis, diante da presuno de legalidade e moralidade que
possui o Estado de Direito. Nas palavras de Adalberto Aranha, configura-se
sem dvida uma teoria romntica.80
Por sua vez, a ltima das teorias que se posiciona no sentido de que
toda prova ilcita ofende a Constituio Federal, entende que toda vez que a
prova colhida ilicitamente, tal ato constituir uma ofensa a um direito
fundamental protegido pela Carta Magna. Por isso, estar eivada de
inconstitucionalidade.81
Por fim, uma ltima corrente busca o equilbrio: a teoria da
proporcionalidade e, pela relevncia do tema, destaca-se em novo tpico, cuja
redao segue abaixo.
2.3 TEORIA/PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Num primeiro momento importa referir o que se entende por
proporcionalidade num sentido geral. A proporcionalidade surge vinculada
limitao do poder estatal, tendo em vista a tutela dos direitos individuais. Em
linhas gerais, ao Estado cabe proceder a limitao destes direitos, de forma a
atender o interesse pblico; dessa forma, o agir estatal deve observar a
proporcionalidade nos meios a serem empregados e nos fins a serem
alcanados.82
Alm disso, o mencionado princpio possui como principais elementos:
a adequao, segundo o qual os meios eleitos pelo Estado devem ser
adequados para atingir os fins pretendidos; a necessidade ou exigibilidade, que
impe que o meio escolhido seja o menos gravoso para o cidado; e, por fim, a
proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a relao custo-benefcio para o
Poder Pblico, de forma que o ganho obtido seja necessariamente maior do
que o prejuzo suportado pela coletividade.83
De acordo com a doutrina de Raimundo Amorim de Castro, sobre o
referido princpio em relao Constituio Federal:
bem verdade que o princpio da proporcionalidade ainda no um
cnone expresso no texto constitucional, mas est claramente
implcito quando o legislador constituinte de 1988 adotou a clusula
do devido processo legal (art. 5, inc. LIV); o sistema misto do
controle jurisdicional da constitucionalidade (art. 102 e incs.); o
sistema difuso em que a inconstitucionalidade de uma lei pode ser
declarada por um juiz a quo, somente gerando efeitos entre as partes;
80
Ibidem, p. 65.
81
Ibidem, p. 65.
82
ARAJO, Fbio Roque da Silva. O princpio da proporcionalidade aplicado ao direito penal:

fundamentao constitucional da legitimidade e limitao do poder de punir. Revista dos
Tribunais, n. 882, p. 355, 2009.
83
AGUIAR, Tiago Antunes de. Notas acerca da reforma do Cdigo de Processo Penal quanto
s disposies gerais da prova: anlise de problemticas relativas aos arts. 155 e 156 do
CPP. Revista dos Tribunais, n. 897, p. 500, 2010.
e o sistema concentrado em que a inconstitucionalidade de uma lei

declarada por um Tribunal Superior, gerando efeitos vinculados erga
84
omnes.
No campo das provas ilcitas, a teoria da proporcionalidade surgiu

como uma corrente intermediria concernente possibilidade de admisso
destas no processo penal, com o fim de evitar posies radicais. Tal princpio
leciona que nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto ou supremo de
modo a tornar invlida outra de equivalente grau de importncia.85
Tem-se, assim, a famosa confrontao de pesos e contra-pesos,
adotada pelo Direito Alemo. Ocorre que a tese central da posio dominante,
aquela em que a prova ilcita repudiada absolutamente, foi atenuada por
intervenes pontuais, isto , voltadas para a resoluo de casos especiais, em
que seria mais prudente a aceitao prova colhida por meio ilegal.86
Para esta teoria, ento, as normas constitucionais articulam-se em um
sistema, havendo a necessidade de harmonia entre elas. Com isso, no se faz
possvel a ocorrncia de conflitos insolveis entre valores defendidos pela
Constituio Federal. Nesse andar, surge a proporcionalidade para solucionar
estes conflitos, sopesando valores e definindo qual prevalecer no caso
concreto.87
Sob o entendimento de que esta corrente limita os limites dos direitos
fundamentais,88 verifica-se que a teoria da proporcionalidade vem admitindo a
prova ilcita, sempre em carter excepcional e em casos visivelmente graves,
baseando-se no princpio do equilbrio entre valores fundamentais
contrastantes.
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhes Gomes Filho assim se manifestam sobre a teoria da
proporcionalidade:
o que releva dizer que, embora reconhecendo que o subjetivismo
nsito no princpio da proporcionalidade pode acarretar srios riscos,
alguns autores tm admitido que sua utilizao poderia transformarse no instrumento necessrio para a salvaguarda e manuteno de
valores conflitantes, desde que aplicado nica e exclusivamente em
84
CASTRO, Raimundo Amorim de. Provas ilcitas e o sigilo das comunicaes telefnicas.
Curitiba: Juru, 2007, p. 109-110.
85
86
CHAVES, Joo Freitas de Castro; CUNHA, Clarissa Marques da. Princpio da

proporcionalidade pro societate na gesto da prova ilcita: dilemas tericos e usos
cotidianos. Revista IOB, n. 41, p. 65, 2007.
87
SILVA, Csar Dario Mariano da. Provas ilcitas: princpio da proporcionalidade, interceptao
e gravao telefnica, busca e apreenso, sigilo e segredo, confisso, Comisso
Parlamentar de Inqurito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p 22.
88
DURSO, Flvia. Princpio constitucional da proporcionalidade no processo penal. So

situaes to extraordinrias que levariam a resultados

desproporcionais, inusitados e repugnantes se inadmitida a prova
89
ilicitamente colhida.
Assim, sempre como exceo, pode-se utilizar a prova ilcita, desde

que esteja em jogo e em posio contrria um outro princpio ao qual se
atribuiu igual ou maior valor, diante da relatividade dos valores fundamentais. 90
2.3.1 Prova ilcita pro reo
A proibio da utilizao no processo de provas ilcitas uma garantia
do particular contra o Estado. Tendo em vista que a liberdade o bem mais
importante que o ser humano possui e que ela resguardada
constitucionalmente por vrios dispositivos legais como, por exemplo, o
princpio do devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa, entre
outros, resta evidente que todos esses princpios se sobrepem norma que
probe o uso de prova ilicitamente colhida, caso essa seja utilizada em favor do
acusado.91
Trata-se, portanto, da aplicao da proporcionalidade em favor do ru.
Afinal, no seria justo deixar algum ser condenado por um crime, quando
possvel demonstrar a sua inocncia por meio de uma prova obtida
ilicitamente.92
No entanto no foi o que se verificou no julgamento do Recurso
Extraordinrio n. 251.445/GO, no qual foi reconhecida a nulidade processual
de ao penal devido produo da prova em violao aos direitos
fundamentais de carter substancial do ru; tratava-se de prova obtida por
particular em consultrio odontolgico, consistente em fotografias entregues
polcia e que embasaram a ao penal por abusos sexuais praticados contra
menores. A deciso segue ementada:
PROVA ILCITA. MATERIAL FOTOGRFICO QUE COMPROVARIA
A PRTICA DELITUOSA (LEI N 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUE
FORAM FURTADAS DO CONSULTRIO PROFISSIONAL DO RU
E QUE, ENTREGUES POLCIA PELO AUTOR DO FURTO,
FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMIN-LO.
INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5, LVI). - A clusula constitucional
do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade
processual das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas
projees concretizadoras, pois o ru tem o direito de no ser
89

Tribunais, 2001, p.136.
90
91

Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p 22.
92
Ibidem, p. 23.
denunciado, de no ser processado e de no ser condenado com

apoio em elementos probatrios obtidos ou produzidos de forma
incompatvel com os limites tico-jurdicos que restringem a atuao
do Estado em sede de persecuo penal. - A prova ilcita - por
qualificar- se como elemento inidneo de informao - repelida pelo
ordenamento constitucional, apresentando-se destituda de qualquer
grau de efccia jurdica. - Qualifica-se como prova ilcita o material
fotogrfico, que, embora alegadamente comprobatrio de prtica
delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultrio
odontolgico pertencente ao ru, vindo a ser utilizado pelo Ministrio
Pblico, contra o acusado, em sede de persecuo penal, depois que
o prprio autor do furto entregou Polcia as fotos incriminadoras que
havia subtrado. No contexto do regime constitucional brasileiro, no
qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilcitas,
impe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos
de informao, sempre que a obteno e/ou a produo dos dados
probatrios resultarem de transgresso, pelo Poder Pblico, do
ordenamento positivo, notadamente naquelas situaes em que a
ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta
Poltica (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de
hiptese configuradora de ilicitude por derivao (RTJ 155/508), ou,
ainda que no se revele imputvel aos agentes estatais o gesto de
desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato
de mero particular. Doutrina. GARANTIA CONSTITUCIONAL DA
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5, XI). CONSULTRIO
PROFISSIONAL DE CIRURGIO-DENTISTA. ESPAO PRIVADO
SUJEITO PROTEO CONSTITUCIONAL (CP, ART. 150, 4,
III). NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA EFEITO DE
INGRESSO DOS AGENTES PBLICOS. JURISPRUDNCIA.
DOUTRINA. - Para os fins da proteo constitucional a que se refere
o art. 5, XI, da Carta Poltica, o conceito normativo de "casa" revelase abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado
onde algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III),
compreende os consultrios profissionais dos cirurgies-dentistas. Nenhum agente pblico pode ingressar no recinto de consultrio
odontolgico, reservado ao exerccio da atividade profissional de
cirurgio-dentista, sem consentimento deste, exceto nas situaes
taxativamente previstas na Constituio (art. 5, XI). A
imprescindibilidade da exibio de mandado judicial revelar-se-
providncia inafastvel, sempre que houver necessidade, durante o
perodo diurno, de proceder-se, no interior do consultrio
odontolgico, a qualquer tipo de percia ou apreenso de quaisquer
objetos que possam interessar ao Poder Pblico, sob pena de
absoluta ineficcia jurdica da diligncia probatria que vier a ser
93
executada em tal local.
Importa mencionar que, quando a prova aparentemente ilcita, for

colhida pelo prprio acusado, h o entendimento de que a ilicitude eliminada
por causas legais, como a legtima defesa, que acaba por excluir a
antijuricidade. Assim, se enquadra a conduta do sujeito que grava subrepticiamente sua conversa com terceiro com a finalidade de demonstrar a sua
93
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 251.445/GO. Relator: Min. Celso de Mello. 21 de

junho de 2000. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2010.
inocncia. 94 A ttulo de exemplo, traz-se a seguinte ementa de julgado do

Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAO DE CONVERSA FEITA
POR
UM
DOS
INTERLOCUTORES:
LICITUDE.
PREQUESTIONAMENTO. Smula 282-STF. PROVA: REEXAME EM
RECURSO EXTRAORDINRIO: IMPOSSIBILIDADE. Smula 279STF. I. - A gravao de conversa entre dois interlocutores, feita
por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de
document-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de
ilcita, principalmente quando constitui exerccio de defesa. II. Existncia, nos autos, de provas outras no obtidas mediante
gravao de conversa ou quebra de sigilo bancrio. III. - A questo
relativa s provas ilcitas por derivao "the fruits of the poisonous
tree" no foi objeto de debate e deciso, assim no
prequestionada. Incidncia da Smula 282-STF. IV. - A apreciao do
RE, no caso, no prescindiria do reexame do conjunto fticoprobatrio, o que no possvel em recurso extraordinrio. Smula
95
279-STF. V. - Agravo no provido. [grifou-se].
Repise-se que no confronto entre a proibio de uma prova e o direito

prova da inocncia, transparece claro que deve este ltimo prevalecer, no
s porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana figuram como valores
insuperveis, mas, sobretudo, porque o Estado no tem interesse em punir um
inocente. 96 Igualmente a posio doutrinria de Flvia DUrso, em relao
utilizao da prova colhida ilicitamente em favor do ru, ao afirmar que:
Nesse aspecto, na h dissenso na doutrina ou na jurisprudncia
quanto aplicao do princpio da proporcionalidade. No embate
entre o direito prova de inocncia e outro tambm protegido pela
Constituio Federal, prepondera aquele, porquanto consubstanciase mesmo a liberdade e a dignidade humana valores insuperveis,
mas tambm, porque ao prprio Estado no interessa a punio do
inocente, o que poderia redundar a impunidade do verdadeiro autor
97
do crime.
94

Tribunais, 2001, p.137.
95
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 503617 AgR. Relator: Min. Carlos Velloso. Segunda
Turma, 1 de fevereiro de 2005. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out.
2010.
96
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 1997, p. 106-107.
97
DURSO, Flvia. Princpio constitucional da proporcionalidade no processo penal. So

Assim sendo, no admitir provas obtidas por meios ilcitos, significa

igualmente contrariar o princpio do livre convencimento consagrado pelo
processo penal brasileiro, uma vez que estaria se obrigando o juiz a fechar os
olhos realidade, impedindo-o de consagrar a busca pela verdade real. A
busca pela realidade dos fatos deve ser com esforos quase sem medida,
quase ilimitada.98
Eugnio Pacelli de Oliveira ensina que a prova da inocncia do ru
deve sempre ser aproveitada, em quaisquer circunstncias. Conclui o autor
referindo que o aproveitamento da prova ilcita em favor da defesa [...]
constitui-se em critrio objetivo de proporcionalidade.99
Como visto, a utilizao de prova obtida ilicitamente em favor do
acusado no se trata de uma exceo imotivada, mas sim de uma forma de
compatibilizar dois direitos fundamentais envolvidos. Com a aplicao do
princpio da proporcionalidade, portanto, evitam-se situaes de inegvel
irrazoabilidade.
2.3.2 Prova ilcita pro societate
Se quanto utilizao de provas ilcitas em benefcio da defesa no
haja tanta polmica, expressada pela doutrina, bem como pelos Tribunais
Superiores, evidente, atualmente, um grande problema em relao verso
pro societate.
A questo saber se seria possvel admitir o uso de provas colhidas
ilicitamente no processo quando o interesse predominante fosse da
coletividade, razes de segurana pblica ou em casos de extrema gravidade
social. Diante desse cenrio, a ponderao entre o interesse privado do ru
(normalmente baseado na proteo intimidade) e o interesse pblico seria
realizada por meio da verificao da necessidade, da adequao e da
proporcionalidade.100
A questo da prova proibida deve ser analisada sempre caso a caso,
pois s assim possvel verificar a quem ocasionar maior custo por conta da
utilizao da prova ilcita, se ao investigado ou ao Estado. Nesse sentido, h
situaes em que evidente a superioridade do Estado, quando, por exemplo, o
crime no gera uma relevncia social significativa, como um pequeno furto;
cenrio oposto o que envolve a criminalidade organizada, em que os grupos
organizados detm a superioridade da relao. Neste ltimo caso, visto que o
prejuzo a ser experimentado pela sociedade seria imenso, permite-se o uso da
prova colhida ilicitamente.101
98
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de investigao criminal. So Paulo: Juarez de

Oliveira, 2002, p. 223.
99
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. de acordo com a
reforma processual penal de 2008 (Leis 11.689, 11.690 e 11.719) e pela Lei 11.900 (novo
interrogatrio), de 08.01.09. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 330.
100

proporcionalidade pro societate na gesto da prova ilcita: dilemas tericos e usos cotidianos.
Revista IOB, n. 41, p. 67, 2007.
101
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de investigao criminal. So Paulo: Juarez de

Oliveira, 2002, p. 221.
Logo, para aqueles que defendem a utilizao da prova ilcita pro

societate inmeros so os motivos de tal admisso: a necessidade de
fortalecimento da segurana pblica, ameaada pelo crime organizado nas
grandes metrpoles; a existncia de um direito fundamental proteo
social, capaz de legitimar a aplicao da proporcionalidade em defesa da
coletividade; a importncia da busca pela justia; porque a admissibilidade
da prova ilcita somente em favor do ru fere a isonomia das partes no
processo penal; no h qualquer inconveniente em na utilizao da verso
pro societate em hipteses de excepcional gravidade e, ainda assim,
mediante circunstanciada motivao judicial; entre vrias outras razes.102
O que se verifica, portanto, que todos os que admitem a prova obtida
ilicitamente no processo em favor da sociedade acreditam ser possvel haver a
ponderao de interesses entre os direitos fundamentais do indivduo como
parte no processo penal e os interesses de ordem pblica (como a busca pela
verdade real, a represso criminalidade e a defesa da segurana coletiva).
Da mesma sorte o julgado do Supremo Tribunal Federal (HC n.
70.814-5), em que se entendeu pela preponderncia da segurana do presdio
e da vida do Magistrado, em detrimento do sigilo da correspondncia, cuja
ementa segue abaixo:
HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENA E DO
ACRDO - OBSERVANCIA - ALEGAO DE INTERCEPTAO
CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO
- UTILIZAO DE COPIAS XEROGRAFICAS NO AUTENTICADAS
- PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A
estrutura formal da sentena deriva da fiel observancia das regras
inscritas no art. 381 do Cdigo de Processo Penal. O ato sentencial
que contem a exposio sucinta da acusao e da defesa e que
indica os motivos em que se funda a deciso satisfaz, plenamente, as
exigencias impostas pela lei. - A eficacia probante das copias
xerograficas resulta, em princpio, de sua formal autenticao por
agente pblico competente (CPP, art. 232, paragrafo nico). Pecas
reprograficas no autenticadas, desde que possivel a aferio de sua
legitimidade por outro meio idoneo, podem ser validamente utilizadas
em juzo penal. - A administrao penitenciaria, com fundamento
em razoes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de
preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente,
e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, paragrafo
nico, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptao da
correspondencia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula
tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir
instrumento de salvaguarda de praticas ilicitas. - O reexame da
prova produzida no processo penal condenatrio no tem lugar na
103
ao sumarissima de habeas corpus. [grifou-se].
102
CHAVES; CUNHA, op. cit., p. 68-69.
103
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. HC 70.814/SP. Relator: Min. Celso de
Mello, 1 de maro de 1994. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out.
2010.
Do lado oposto esto os que no admitem o uso de provas proibidas

na verso pro societate por meio do princpio da proporcionalidade, mormente
porque representa um suporte constante postura de castigo assumida pela
doutrina e jurisprudncia no processo penal brasileiro. Outrossim, Joo Freitas
Chaves e Clarissa Cunha em artigo publicado referem que:
O direito parece no ter conseguido livrar-se do desejo de represso
a todo custo, em sua maior medida, como mxima processual. O
acusado permanece sendo visto como merecedor da mais alta pena
e castigo, tendo o Estado como instrumento para alcance de tal
medida, o princpio da verdade real, cuja aplicao permitiria at
104
mesmo uma ilicitude processual.
Ainda nesse sentido, destacam-se os motivos pelos quais parte da

doutrina cr ser intolervel a prova ilcita em favor da acusao: a) torna-se um
estmulo a prtica de tortura pelos agentes do Estado; b) trata-se de
interpretao tendente a minimizar ou abolir a eficincia de garantia
constitucional com natureza de clusula ptrea; c) trata-se de caso de
aplicabilidade imediata do princpio in dubio pro reo; e d) trata-se de violao
ao princpio da ampla defesa.105
Destarte, tem-se que o processo pode ter o condo de alterar a
verdade dos fatos, em srio prejuzo prpria sociedade, constituindo-se em
verdadeiro instrumento de injustia, haja vista que por vezes condenar-se- um
inocente e decretar-se- a absolvio de um culpado. Diante deste contexto,
surge o princpio da proporcionalidade capaz de evitar questes falsamente
solucionadas, seja utilizando a prova ilcita em favor do ru, seja em favor da
sociedade.
2.4 PRINCIPAIS ASPECTOS DAS INTERCEPTAES TELEFNICAS
Quando se fala em provas ilcitas, tem-se de mencionar as
interceptaes telefnicas, como grande exemplo. A Constituio Federal de
1988 foi pioneira em tratar sobre as interceptaes e gravaes dos meios de
comunicao, em seu artigo 5, XII, que traz expressamente que inviolvel o
sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal.106 Por sua vez, a lei que complementa o assunto
a de n. 9.296/96.
104

proporcionalidade pro societate na gesto da prova ilcita: dilemas tericos e usos
cotidianos. Revista IOB, n. 41, p. 70, 2007.
105
AZEVEDO, Bernardo Montalvo Varjo de; BAS, Marcos de Aguiar Villas. Reflexes sobre
a proporcionalidade e suas repercusses nas cincias criminais. Revista de Estudos
Criminais, n. 33, p. 88-89, 2009.
106
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum. So Paulo:

Saraiva, 2010.
Atualmente, a maior parte dos julgados que trata sobre a

admissibilidade das provas colhidas ilicitamente no processo penal tem ligao
com escutas telefnicas clandestinas e com grampeamento telefnico. Com o
advento da Lei 9.296/96 finalmente passou a ser regulamentada a questo das
interceptaes, na qual restaram estabelecidas as duas hipteses em que so
permitidas: para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
Com efeito, se no tratar sobre estes dois casos, o juiz no pode
autorizar o uso deste meio de prova, inviabilizando, dessa forma, qualquer
prova a ser obtida mediante interceptao telefnica. Vale ressaltar que se a
prova puder ser feita por outros meios disponveis,107 deve o Magistrado
adot-los.
Alm disso, para o deferimento da interceptao telefnica, devem
estar presentes indcios razoveis de autoria ou participao na infrao penal,
bem como se verificar em uma deciso fundamentada a gravidade do crime
que se pretende ver apurado pelo Estado na persecutio criminis e, por fim, que
o crime seja punido com pena de recluso.108
Importante mencionar que no se pode confundir interceptao
telefnica, que depende de autorizao judicial, com gravao no consentida,
quando o interlocutor a prpria vtima da atividade criminosa, conforme
julgado do Superior Tribunal de Justia que segue:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS
CORPUS.
ART.
332,
DO
CDIGO
PENAL.
PODER
INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO. GRAVAO DE
CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES (GRAVAO
CLANDESTINA). NO CONFIGURA PROVA ILCITA.
I - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao
Ministrio Pblico presidir o inqurito policial propriamente dito, no
lhe vedado, como titular da ao penal, proceder investigaes. A
ordem jurdica, alis, confere explicitamente poderes de investigao
ao Ministrio Pblico - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio
Federal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, e art. 26 da Lei n 8.625/1993
(Precedentes).
II - Por outro lado, o inqurito policial, por ser pea meramente
informativa, no pressuposto necessrio propositura da ao
penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hbeis a
formar a opinio delicti de seu titular. Se at o particular pode juntar
peas, obter declaraes, etc., evidente que o Parquet tambm
pode. Alm do mais, at mesmo uma investigao administrativa
pode, eventualmente, supedanear uma denncia.
III - A gravao de conversa realizada por um dos interlocutores
considerada prova lcita, e difere da interceptao telefnica,
esta sim, medida que imprescinde de autorizao judicial
(Precedentes do STF e do STJ).
107
108
BRASIL. Lei n. 9.296 de 24 de julho de 1996. Vade Mecum. So Paulo: Saraiva, 2010.
do Cdigo de Processo Penal. Curitiba: Juru, 2009, p. 85.
Recurso desprovido. [grifou-se]
109
De acordo com a doutrina de Fbio Aguiar Munhoz Soares, o direito

intimidade
no pode ser validamente usado como escudo para a prtica
criminosa, de modo que a gravao de dilogo em que algum
sugere ou comete prtica criminosa a outrem, feita pelo destinatrio
das assertivas inquas sem que o outro saiba, no tem aparncia de
110
ilicitude.
No entanto, h quem considere a prpria interceptao uma forma de

auto-incriminao. Isso porque se o acusado no obrigado a produzir prova
contra si mesmo, suas palavras no poderiam servir de base para a sua
condenao, sem que ele fosse comunicado de que, ao falar em telefone, por
exemplo, poderia estar se incriminando.
Nessa linha, os desfavorveis ao uso deste meio de prova acreditam
que a quebra de sigilo de dados pessoais, a interceptao de correspondncias
e de comunicaes, as escutas e filmagens ambientais so meios de
investigao e busca de provas que claramente violam a garantia do direito de
no se auto-incriminar. Afinal, o Estado faria com que o prprio investigado
fosse enganado, colaborando, sem saber, para fazer prova contra ele
mesmo.111
Tal corrente doutrinria no discute a eficcia da interceptao
telefnica para certos casos de difcil elucidao, como ocorre nos crimes de
seqestro, em que se torna possvel a libertao da vtima de seu cativeiro.
Adotam o entendimento de que:
proibir a utilizao da interceptao telefnica como prova isolada de
autoria e materialidade delitiva, e, de todo modo, submeter o teor das
conversas ao necessrio exame pericial de voz e de contedo
(transcrio integral das conversas), so as nicas formas de
compatibilizar esta modalidade de medida cautelar com os preceitos
112
constitucionais garantidores do Estado Democrtico de Direito.
109
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quinta Turma. HC 19.136/MG. Relator: Min. Felix
Fischer. 20 de maro de 2007. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 out.
2010.
110
do Cdigo de Processo Penal. Curitiba: Juru, 2009, p. 87-88.
111
KARAM, Maria Lucia. Meios invasivos de busca de provas: incompatibilidade com a

democracia. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n 200, 2009,
p. 17-18.
112
SIMANTOB, Fbio Tofic. O uso abusivo das interceptaes telefnicas. Boletim Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n. 167, p. 12, 2006.
Entre as vrias questes que envolvem as interceptaes telefnicas,

uma merece especial ateno, qual seja, o conhecimento fortuito de fatos
criminosos diversos do objeto da interceptao legalmente autorizada. Em
outras palavras, o que ocorre com freqncia que os monitoramentos
telefnicos que tiveram autorizao judicial acabam por captar conversas que
tratam de outros fatos, diversos, portanto, dos originalmente permitidos, o que
d margem possibilidade de novas investigaes.113
Ocorre que a Lei n. 9.296/96 nada dispe sobre a matria, cabendo tal
discusso doutrina e jurisprudncia. Tendo em vista que a exceo
proteo da intimidade e da privacidade feita em casos extremos e de
absoluta necessidade, e que dentre uma das condies de autorizao das
interceptaes telefnicas est o objeto (possvel fato criminoso), no pode o
Estado valer-se da violao de um direito fundamental do cidado, desviandose do objetivo para o qual adotou a medida.114
Entretanto, h uma exceo. S possvel emprestar validade
probatria aos conhecimentos fortuitos advindos de escuta telefnica se o fato
descoberto for conexo com o fato investigado, guardando, assim, um liame
entre eles. Repise-se que a interceptao tem de existir somente para
averiguar fato determinado, no servindo para vasculhar a vida do indivduo, o
que a desnaturaria como meio de prova e a tornaria uma vigilncia
constante.115 Nesse sentido o HC n. 83.515, julgado pelo Supremo Tribunal
Federal, cuja ementa segue para elucidar o caso:
HABEAS CORPUS. INTERCEPTAO TELEFNICA. PRAZO DE
VALIDADE. ALEGAO DE EXISTNCIA DE OUTRO MEIO DE
INVESTIGAO. FALTA DE TRANSCRIO DE CONVERSAS
INTERCEPTADAS NOS RELATRIOS APRESENTADOS AO JUIZ.
AUSNCIA DE CINCIA DO MINISTRIO PBLICO ACERCA DOS
PEDIDOS DE PRORROGAO. APURAO DE CRIME PUNIDO
COM PENA DE DETENO. 1. possvel a prorrogao do prazo de
autorizao para a interceptao telefnica, mesmo que sucessivas,
especialmente quando o fato complexo a exigir investigao
diferenciada e contnua. No configurao de desrespeito ao art. 5,
caput, da L. 9.296/96. 2. A interceptao telefnica foi decretada aps
longa e minuciosa apurao dos fatos por CPI estadual, na qual houve
coleta de documentos, oitiva de testemunhas e audincias, alm do
procedimento investigatrio normal da polcia. Ademais, a interceptao
telefnica perfeitamente vivel sempre que somente por meio dela
se puder investigar determinados fatos ou circunstncias que
envolverem os denunciados. 3. Para fundamentar o pedido de
interceptao, a lei apenas exige relatrio circunstanciado da polcia com
a explicao das conversas e da necessidade da continuao das
investigaes. No exigida a transcrio total dessas conversas o que,
113
SANTORO, Antonio. SANTOS, Rodolfo. A validade dos conhecimentos fortuitos obtidos nas
interceptaes telefnicas. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim),
n. 210, p. 15-16, 2010.
114
Ibidem, p. 15-16.
115
SANTORO, Antonio. SANTOS, Rodolfo. A validade dos conhecimentos fortuitos obtidos nas
interceptaes telefnicas. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n.
210, p. 15-16, 2010.
em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigao e a

obteno das provas necessrias (art. 6, 2, da L. 9.296/96). 4. Na
linha do art. 6, caput, da L. 9.296/96, a obrigao de cientificar o
Ministrio Pblico das diligncias efetuadas prioritariamente da polcia.
O argumento da falta de cincia do MP superado pelo fato de que a
denncia no sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do
procurador, mas sim envolvimento prximo com as investigaes e
conhecimento pleno das providncias tomadas. 5. Uma vez realizada a
interceptao telefnica de forma fundamentada, legal e legtima, as
informaes e provas coletas dessa diligncia podem subsidiar
denncia com base em crimes punveis com pena de deteno,
desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a
interceptao. Do contrrio, a interpretao do art. 2, III, da L. 9.296/96
levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptao para
investigar crimes apenados com recluso quando forem estes conexos
com crimes punidos com deteno. Habeas corpus indeferido. [grifou116
se].
Verifica-se, portanto, que a Lei n. 9.296/96 ao autorizar a quebra do

sigilo telefnico, por conseguinte a violao intimidade e privacidade do
investigado, proporcionou ao Estado instrumento sem o qual certos delitos
ficariam impunes, principalmente diante da inidoneidade de outros meios de
prova para constat-los. Todavia, tal instituto probatrio deve primar sempre
pelo respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, do qual,
invariavelmente, decorrem outras garantias fundamentais ao cidado.117
2.5 BREVES CONSIDERAES SOBRE A REFORMA DO CDIGO DE

PROCESSO PENAL FRENTE S PROVAS ILCITAS
Com o advento da Lei n. 11.690/08, o legislador, entre outras
mudanas, deu ao artigo 157 do Cdigo de Processo Penal nova redao, nos
seguintes termos:
So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas
constitucionais ou legais.
o
1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas,

salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
o
2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo
os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
116
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 83.515. Relator: Min. Nelson Jobim, 16 de setembro
de 2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 17 out. 2010.
117
SANTORO, Antonio. SANTOS, Rodolfo. A validade dos conhecimentos fortuitos

obtidos nas interceptaes telefnicas. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais (IBCCrim), n. 210, p. 15-16, 2010.
3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada

inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s
partes acompanhar o incidente.
118
o
4 (VETADO)
A Constituio Federal j consagrava em seu artigo 5, LVI, a vedao

s provas obtidas por meios ilcitos. Apesar disso, mesmo que tardiamente, a
nova redao do artigo 157 da lei processual penal tambm passou a tratar da
matria, inadmitindo as provas ilcitas (violao material), as ilegtimas
(violao processual) e as irregulares (violao procedimental). Cita-se julgado
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, demonstrando a aceitao da
reforma:
APELAO. CRIMES CONTRA O PATRIMNIO E A PAZ PBLICA.
ESTELIONATOS E FORMAO DE QUADRILHA. INTERCEPO DAS
COMUNICAES TELEFNICAS. PROVA ILCITA. 1. Verificado que, no
caso, a interceptao das comunicaes telefnicas foi feita em data
anterior autorizao judicial, inegvel a ilicitude da prova, pois
produzida em desacordo com o disposto na Lei 9.296/96 e no artigo 5 XII,
da Constituio Federal. 2. No mbito processual penal, a
inadmissibilidade da prova ilcita, que j era assegurada pela
Constituio Federal no seu artigo 5, LVI, foi agora, com a Lei
11.690/08, explicitada, embora com algumas ressalvas de
questionvel constitucionalidade, constando do artigo 157, caput, do
Cdigo de Processo Penal, que "So inadmissveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as
obtidas em violao a normas constitucionais ou legais." 3.
Constatao de que os CDs que contm as gravaes realizadas pelo
sistema Guardio apresentaram problemas de udio, impossibilitando a
sua reproduo e a consequente anlise do seu contedo pela defesa,
violando as garantias do contraditrio e da ampla defesa. RECURSOS
119
PROVIDOS. SENTENA DESCONSTITUDA. [grifou-se].
Observa-se da leitura do artigo que o efeito prtico de eventual juntada de

prova ilcita ao processo o seu desentranhamento, no havendo discusso acerca
de nulidade, mas sim quanto admissibilidade ou no, devendo ser desentranhada
quando inaceitvel. No caso de no ser dada procedncia em relao ao
desentranhamento da prova tida como ilcita, o acusado poder se valer da via do
Habeas Corpus. J se o Magistrado mantiver a prova nos autos, proferindo
sentena com fundamento nesta prova, as partes podero impugnar a deciso por
meio de apelao.120
Apesar da reforma, omitiu-se o legislador sobre as teorias de
(in)admisso das provas proibidas, tratando no pargrafo primeiro apenas
acerca da teoria dos frutos da rvore envenenada (provas ilcitas por
derivao), no sentido de que as provas oriundas de uma prova
118
119
BRASIL. Decreto-Lei n 3.689 de 03 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Vade

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. AC 70031763055. Relator: Des. Nereu Jos Giacomolli, 08 de outubro de
2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 17 out. 2010.
120
NUCCI, Guilherme de Souza. Reformas no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico,
2009, p. 109.
originariamente ilcita tambm sero consideradas como tal.121 De todo modo,

em que pese clara omisso quando da reforma processual, permanece intacta
a aceitao do princpio da proporcionalidade pro reo pela maior parte da
doutrina, como forma de preservao da ampla defesa.122
A maior crtica reforma processual acarretada pela Lei n. 11.690/08,
no que diz respeito s provas ilcitas, o veto presidencial que recaiu sobre o
pargrafo quarto do artigo 157, que estabelecia que o juiz que conhecesse
prova ilicitamente obtida no poderia proferir sentena ou acrdo. Em nome
da celeridade processual, em detrimento da qualidade, equivocou-se o
legislador. Nessa linha de raciocnio o entendimento de Maria Elizabeth
Queijo, em artigo publicado no Boletim IBCCRIM, o qual se cita fragmento pela
excelncia da abordagem:
Ao permitir que o juiz que teve contato com a prova declarada ilcita
venha a proferir sentena ou o acrdo, os avanos alcanados por
meio da Lei n. 11.690 ficam minimizados, porque a norma do 4 do
art. 157 foi o mecanismo mais eficiente encontrado para realmente
impedir que o julgador forme seu convencimento com base na prova
obtida ilicitamente. Desse modo, o desentranhamento das provas
ilcitas e daquelas dela derivadas pouca valia ter sobre a formao
da convico do julgador, j afetada pelo contato com aquelas
provas, ainda que tal convencimento no seja exteriorizado, de forma
123
expressa, na fundamentao de sua deciso.
Notvel, portanto, que apesar das mudanas pontuais de significado

prtico, a reforma processual falhou e omitiu em determinados aspectos em
relao s provas ilcitas. Todavia, visou adequar a o artigo 157 do Cdigo de
Processo Penal ao texto constitucional, regulamentando a excluso das provas
ilcitas, em qualquer hiptese.124
Enfim, tem-se que o juiz deve fundar a sua deciso em provas vlidas,
dado que a prova obtida ilicitamente revela, sem dvida, uma atuao
excessiva e afastada dos limites legais.125 Afinal, a busca pela verdade deve ter
como parmetro as regras do devido processo legal, com observncia aos
direitos e garantias individuais, para que o resultado esteja conforme a ordem
jurdica.
121
122
SICORA, Karol; PINHEIRO, Rafael Camparra; RIEGER, Renata Jardim da Cunha.

Reformas processuais penais em debate: a disciplina da atividade probatria e o ideal
poltico da Lei 11.690/08. Revista Bonijuris, n. 551, p. 07, 2009.
NUCCI, op. cit., p. 109.

QUEIJO, Maria Elizabeth. O tratamento da prova ilcita na reforma processual penal.
Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n. 188, p. 18-19, 2008.
124
BARROS, Antonio Milton de. As alteraes do CPP em relao prova. Revista Jurdica
UNIJUS, n 17, p. 87, 2009.
125
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Processo e hermenutica na tutela penal dos direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 186.
123
CONCLUSO
A inadmissibilidade da prova ilcita no processo penal, por se tratar de
direito fundamental, firmado tanto na Constituio Federal, como no Cdigo de
Processo Penal, por vezes, acaba gerando conflito com demais direitos e bens
jurdicos.
Assim, a proteo vida, segurana, honra, etc., se no for
propiciada ao mesmo tempo com a efetividade de tal garantia no mbito
processual, permitindo que sejam utilizadas provas consideradas ilcitas pelo
ordenamento jurdico, no ter razo de ser. Ressalta-se que a utilizao deve
ser sempre pautada pela excepcionalidade, identificvel principalmente quando
o titular no possui condies de autotutela, como, por exemplo, a criana
vtima, em que a atuao de proteo do Estado indispensvel.
Verifica-se, desse modo, que necessrio sopesar tambm os direitos
fundamentais da coletividade, o que se faz possvel mediante a aplicao do
princpio da proporcionalidade, que consiste no mtodo mais racional soluo
dos conflitos concretos. Afinal, somente por meio desta teoria, possvel fazer
com que a prova ilcita seja relativizada.
Bem assim, apesar de a legislao sobre o assunto vedar o uso das
provas ilcitas no processo penal, parte da doutrina e da jurisprudncia vem
entendendo por aplicar a proporcionalidade atrelada a essa questo, desde
que haja a preponderncia de outro princpio colidente com a vedao
admissibilidade daquelas.
De todo o apresentado, percebe-se ser indispensvel a continuidade
do estudo sobre o tema, a fim de que se tenha maior consistncia jurdica
capaz de orientar efetivamente o aplicador do Direito quando da utilizao das
provas ilcitas no processo penal brasileiro, seja em favor ru, seja para o
benefcio da sociedade.
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2015ago10 - Principio Da Proporcionalidade

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2015ago10 - Principio Da Proporcionalidade

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O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PROVA ILCITA NO DIREITO

idia no se coaduna com a prpria razo de ser do Estado Democrtico e

compreenso dos fatos, pois o direito facilmente concebido em doutrinas,

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo de direito: tcnica, deciso,

legitimamente nascer a certeza do delito; o objetivo principal de suas

Assim, a prova o elemento utilizado para convencer o juiz da verdade

Apesar das diferenas, tanto no direito penal, como no cvel, a prova

(que gera um juzo de certeza) e a prova no-plena (que acarreta um juzo de

naquilo que as partes trouxeram a sua anlise, estimulada pelo contraditrio e

TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Traduo de Alexandra Martins e

de 1988. Todavia, a Lei Processual Criminal, criada durante um perodo poltico

Por conseguinte, em razo de um efetivo descompasso entre a Lei

Verifica-se, desse modo, que o Magistrado, assim como as partes,

permanece o poder instrutrio do juiz, agora ampliado para a fase

E nesse mesmo sentido tem se manifestado grande parte da doutrina,

LOPES JNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal (fundamentos da

Logo, entregou-se o processo imparcialidade do juiz, em troca de

PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. A conformidade constitucional das leis

OLIVEIRA, op. cit., p. 297.

NUCCI, op. cit., p. 107.

Leciona Geraldo Prado, no mbito da imparcialidade judicial, que

PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. A conformidade constitucional das leis

ZILLI, Marcos. O pomar e as pragas. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Impe ressaltar que o que est em questionamento o bem da vida do

FARIAS, Vilson. Consideraes em torno da Lei 11.690, de 09.06.2008. Revista dos

NUNES, Walter. Reforma do Cdigo de Processo Penal: Leis n. 11.689, n. 11.690 e n.

WOTTRICH, Lisandro Lus. Revisitando o sistema inquisitorial: o inciso I do artigo 156 do

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio

Constituem, deste modo, provas ilcitas as obtidas com violao ao

BRASIL. Decreto-Lei n 3.689 de 03 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Vade

sob sua proteo.58 Finaliza Adalberto Aranha sustentando que prova

ARANHA, op. cit., p. 76.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum. So Paulo:

2.2.1 Da (in)admissibilidade da prova ilcita

SILVA, Csar Dario Mariano da. Provas ilcitas: princpio da proporcionalidade,

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo:

Por fim, quando ocorrer condenao pelo Tribunal do Jri, com

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio

processual.75 O jurista Adalberto Aranha exemplifica a teoria do mal colhida,

Assim, para esta corrente, devem ser afastadas do processo as provas

se punir os criminosos e combater a prtica delitiva, mas atravs de atos e

ARAJO, Fbio Roque da Silva. O princpio da proporcionalidade aplicado ao direito penal:

e o sistema concentrado em que a inconstitucionalidade de uma lei

No campo das provas ilcitas, a teoria da proporcionalidade surgiu

CHAVES, Joo Freitas de Castro; CUNHA, Clarissa Marques da. Princpio da

DURSO, Flvia. Princpio constitucional da proporcionalidade no processo penal. So

situaes to extraordinrias que levariam a resultados

Assim, sempre como exceo, pode-se utilizar a prova ilcita, desde

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio

SILVA, Csar Dario Mariano da. Provas ilcitas: princpio da proporcionalidade,

denunciado, de no ser processado e de no ser condenado com

Importa mencionar que, quando a prova aparentemente ilcita, for

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 251.445/GO. Relator: Min. Celso de Mello. 21 de

inocncia. 94 A ttulo de exemplo, traz-se a seguinte ementa de julgado do

Repise-se que no confronto entre a proibio de uma prova e o direito

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio

GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo:

DURSO, Flvia. Princpio constitucional da proporcionalidade no processo penal. So

Assim sendo, no admitir provas obtidas por meios ilcitos, significa

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de investigao criminal. So Paulo: Juarez de

CHAVES, Joo Freitas de Castro; CUNHA, Clarissa Marques da. Princpio da

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de investigao criminal. So Paulo: Juarez de

Logo, para aqueles que defendem a utilizao da prova ilcita pro

CHAVES; CUNHA, op. cit., p. 68-69.