TERESA AGUADO CORREA

Profesora de Derecho Penal

Doctora en Derecho

EL PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD
EN DERECHO PENAL

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EDERSA
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r
A la memoria de mi padre.
A mi madre y hermanos

Copyright: EDERSA, 1999

Depsito Legal: M. 24.745-1999

ISBN: 84-7130-944-0

NUEVA IMPRENTA, S. A. - Avda. de la Industria, 50 - 28108 Alcobendas (Madrid)

Nuestra legislacin actual hace un uso exagerado de la pena

como medio de lucha. Cabra reflexionar sobre si el antiguo principio mnima non curat praetor no merecera reincorporarse a
nuestro Derecho penal, sea como principio procesal (quebrando el
principio de legalidad), sea como regla del derecho material (no
punibilidad de las pequeas lesiones) (v. LISZT, Lehrbuch des
Deutsches Strafrecht, 23. a ed., 1911, pg. 14).

NDICE GENERAL

ABREVIATURAS

17

PRLOGO

19

I.

23

II.

INTRODUCCIN
CONSTITUCIN Y DERECHO PENAL

29

1. Cuestiones generales
2. Principios constitucionales que afectan al sistema penal

31
38

III.

53

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO

1. Consideraciones generales sobre el principio de proporcionalidad

2. El principio de proporcionalidad en Derecho comparado
2.1. Alemania
2.1.1. Consideraciones generales
2.1.2. Contenido del principio de proporcionalidad en sentido
amplio en Alemania
2.1.2.1. Principio de idoneidad
2.1.2.2. Principio de necesidad
2.1.2.3. Principio de proporcionalidad en sentido estricto...
2.1.3. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales...
2.2. Austria
2.2.1. Consideraciones generales
2.2.2. Consagracin constitucional
2.2.3. Formulacin
IV.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO ....

1. El principio de proporcionalidad en Derecho administrativo

1.1. Consideraciones generales y consagracin constitucional

55
63
63
63
67
67
68
69
70
72
72
73
74
77

79
79

111

2.2.4. Recapitulacin
2.3.. Principio de intervencin mnima: principio de subsidiariedad y
principio de fragmentariedad
2.3.1. Consideraciones generales e importancia del principio de
intervencin mnima
2.3.2. Formulacin y fundamento del principio de intervencin
mnima
2.3.3. Principio de subsidiariedad, Derecho penal como ultima
ratio o carcter subsidiario del Derecho penal
2.3.3.1. Denominacin
2.3.3.2. Consagracin constitucional y formulacin
2.3.3.3. Carcter emprico y comparativo del principio de
subsidiariedad
2.3.3.4. Recapitulacin
2.3.3.5. Respeto del principio de subsidiariedad

1. Introduccin
2. Consagracin constitucional del principio de proporcionalidad
2.1. Diferentes posturas doctrinales
2.2. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional
2.3. Recapitulacin

113
120
120
125
134

2.3.4. Principio de fragmentariedad o carcter fragmentario del

Derecho penal
2.3.4.1. Formulacin y consagracin constitucional
2.3.4.2. Manifestaciones del principio de fragmentariedad
en la ley penal

3.

137
137
139
147

2.3.5. Principio de necesidad de la pena

1.2.

2.

V.

Principio de proporcionalidad y Derecho de polica

1.2.1. Consideraciones generales
1.2.2. Principios limitadores de la potestad sancionadora
1.2.3. Potestad sancionadora y principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad en Derecho procesal penal

2.1. Consideraciones generales
2.2. Consagracin constitucional y formulacin
2.2.1. Consagracin constitucional
2.2.2. Formulacin
2.3. El principio de proporcionalidad en sentido amplio y la prisin
provisional

82
82
84
86
93
93
96
96
96
100

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DLRE-CHO PENAL. ASPECTOS GENERALES

Contenido del principio de proporcionalidad

3.1. Posturas doctrinales
3.2. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional
3.3. Postura personal

3.

VI. ANLISIS DEL CONTENIDO DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROPORCIO-

NALIDAD EN SENTIDO AMPLIO EN DERECHO PENAL

1. Principio de idoneidad
1.1. Formulacin y consagracin constitucional
1.2. Respeto del principio de idoneidad
2.

12

Principio de necesidad en Derecho penal: principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y principio de intervencin mnima
2.1. Introduccin
2.2. Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
2.2.1. Formulacin y carcter constitucional
2.2.2. Consagracin legal y constitucional
2.2.3. Doble virtualidad del principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos
2.2.3.1. Exclusiva proteccin de bienes jurdicos como lmite al poder legislativo
2.2.3.2. Principio de ofensividad como lmite a la interpretacin y aplicacin de la ley por parte del juez

149

151
151
157
159
159
160
160
163

VII.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto

3.1. Consagracin constitucional y formulacin
3.2. Proporcionalidad abstracta y proporcionalidad concreta
3.2.1. Principio de proporcionalidad en sentido estricto en el
momento legislativo: proporcionalidad abstracta
3.2.2. Control del Tribunal Constitucional
3.2.3. Excurso: relacin entre el principio de proporcionalidad en
sentido estricto y el principio de culpabilidad
3.2.4. Principio de proporcionalidad en sentido estricto en el
momento de interpretacin y aplicacin judicial: proporcionalidad concreta

/
214
214
222
225
225
232
239
243
243 '
247
247
250
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275
275
282
283
307
309

314

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO Y DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

1.

213

Introduccin

2.

168
169
201

Aspectos generales. Necesidad de los delitos de peligro independientes

de los delitos de lesin
3. Delimitacin conceptual de los delitos de peligro abstracto
4. Justificacin de os delitos de peligro abstracto
5. Compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de
proporcionalidad en sentido amplio

323

325

326
329
332
338
13

5.1. Introduccin
5.2 Principio de idoneidad y delitos de peligro abstracto
5.2.1. Idoneidad de los delitos de peligro abstracto para la proteccin de bienes jurdicos
5.2.2. Control constitucional del respeto del principio de idoneidad

361
365
365

5.3.2. Principio de subsidiariedad y delitos de peligro abstracto ...

5.3.3. Control constitucional del respeto del principio de necesidad

397

VIII.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto y delitos de peligro abstracto

5.4.1. Compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el
principio de proporcionalidad en sentido estricto
5.4.2. Control constitucional del respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto

3.1.1. Introduccin
3.1.2. Debate sobre la introduccin del principio de oportunidad
reglada en el proceso penal
3.1.2.1. Defensores
3.1.2.2. Detractores

457
458
460

3.1.3. Manifestaciones del principio de oportunidad reglada en

el Cdigo Penal espaol. Especial consideracin del artculo 171.3 CP

463

3.2. Toma de postura

366
374
394

BIBLIOGRAFA

454

468
473

398
400
400
406

ARMONIZACIN DB LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y EL PRINCI-

PIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

1. Planteamiento
2. Soluciones en el Derecho comparado
2.1. Solucin formal
2.1.1. Introduccin
2.1.2. Principio de oportunidad en Alemania
2.1.2.1. 153 StPO: no persecucin de los asuntos de poca
importancia
2.1.2.2. 153a StPO: archivo del proceso en caso de cumplimiento de condiciones y mandatos
2.1.2.3. Crticas al 153a StPO
2.2.

14

341

5.3. Principio de necesidad y delitos de peligro abstracto

5.3.1. Principio de ofensividad y delitos de peligro abstracto
5.3.1.1. Interpretaciones orientadas a la produccin de un
resultado
5.3.1.2. Interpretaciones orientadas al comportamiento ...
5.3.1.3. Conclusin

5.4.

3.

338
341

407

409
413
413
413
414
420
433
441

42 StGB: falta de merecimiento de pena del hecho

2.2.1. Introduccin
2.2.2. Requisitos
2.2.2.1. Requisitos formales
2.2.2.2. Requisitos materiales

444
444
446
446
447

Soluciones en Derecho espaol

3.1. Principio de legalidad y principio de oportunidad en Espaa

454
454

15

r
ABREVIATURAS

ACP
ADCP
AoR
AP
BGH
BtMG
BVerfG
BVerfGE
CE
CEDH
CGPJ
CP
CPC
ed.
Ed.
EPCr
FJ
GA
GG
JA
JBl
Jura
JuS
JZ
LK
LO
MDR
NJW
NstZ
JZ

Antiguo Cdigo Penal

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
Archiv des ffentlichen Rechts
Actualidad Penal
Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemn)
Betubungsmittelgesetz
Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional alemn)
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Sentencia del Tribunal
Constitucional alemn)
Constitucin espaola
Convenio Europeo de Derechos Humanos
Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial
Cdigo Penal
Cuadernos de Poltica Criminal
edicin
Editorial
Estudios Penales y Criminolgicos
Fundamento Jurdico
Goltdammers's Archiv fr Strafrecht
Grundgesetz
Juristische Arbeitsbltter
Juristische Bltter
Juristische Ausbildung
Juristische Schulung
Juristen Zeitung
Leipziger Kommentar
Ley Orgnica
Monatsschrift fr Deutsches Recht
Neue Juristische Wochenschrift
Neue Zeitschrift fr Strafrecht
sterreichische Juristischen- Zeitung

17

oStGB
OWiG
PJ
RFDUCM
RFDUG
RGLJ
RIDPP
RJCat
RJCLM
RP
SK
STC
StGB
StPO
STS
StV
TEDH
TC
TS
VfGH
Wistra
ZStW

18

sterreichisches Strafgesetzbuch
Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten
Poder Judicial
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia
Revista Italiana de Diritto e Procedura Pnale
Revista Jurdica de Catalua
Revista Jurdica de Castilla-La Mancha
Revista Penal
Systematischer Kommentar zum Strafgezetbuch
Sentencia del Tribunal Constitucional
Strafgesetzbuch (Cdigo Penal)
Strafprozessordnung
Sentencia del Tribunal Supremo
Strafverteidiger
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Tribunal Constitucional
Tribunal Supremo
Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional austraco)
Zeistschrift fr Wirtschaft. Steuer.Strafrecht
Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft

PRLOGO

El principio de proporcionalidad caracteriza la idea de Justicia en el

marco de un Estado de Derecho. Se encuentra vinculado al mandato
constitucional que obliga a los poderes pblicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos sean reales y
efectivas, lo que se hace incompatible con una justicia penal sobredimensionada. De l se derivan, a su vez, otro elenco de destacados principios
como los de merecimiento de pena, idoneidad, intervencin mnima, de
insignificancia o adecuacin. rente a un sistema penal ideolgico en el
que tantas y variadas influencias alcanzan las distintas teoras de la pena
en el conjunto del sistema punitivo, la proporcionalidad ofrece un parmetro para resolver la desmesura a que conducen aqullas. Desde la
perspectiva de la prevencin general se demanda una y otra vez la criminalizacin de nuevas conductas para anticipar la proteccin de bienes jurdicos o el incremento de las penas ya existente, traduciendo a claves
puramente represivas las demandas sociales de orden y seguridad, sin tener en cuenta que un Derecho penal excesivamente severo suscita en la
sociedad sensaciones de inseguridad y hace peligrar las libertades pblicas y que slo dentro de una relacin proporcionada entre el delito en
concreto, valorado desde la perspectiva de la daosidad social, y la sancin correspondiente es permitido al Estado justo intervenir contra los
derechos singulares de los ciudadanos. Por su parte, no son menores los
riesgos de desmesura cuando se atienden exclusivamente a razones preventivo especiales. En ningn caso es justificable que las penas se midan
de acuerdo con los criterios resocializadores exclusivamente. Los destinatarios del mensaje preventivo la comunidad en la prevencin general y
el delincuente, en la especial tan solo se identificarn con l en la
medida que perciben la pena como proporcionada. Cualquier esfuerzo resocializador est llamado al fracaso, si ya de entrada la pena resulta
19

para el condenado desmedida en comparacin con el dao originado por

el delito.
De la importancia que tiene en la actualidad este principio nos da
buena cuenta el uso que ha hecho de l el legislador como directriz poltico criminal a lo largo del nuevo Cdigo y la frecuencia con que es esgrimido por la jurisprudencia. Ha sido, en primer lugar, nuestro Tribunal
Constitucional el que, en ms de una resolucin, nos ha mostrado el potencial argumentativo de este principio como lmite de ius puniendi. Lo
hace entre otras ocasiones para defender la libertad de expresin en la
STC de 15 de octubre de 1982 o para defender la constitucionalidad de
la legalizacin de la interrupcin del embarazo en la de 11 de abril de
1985. En esta ltima seala el Alto Tribunal que respetar la proporcionalidad obliga al legislador a no emplear la mxima constriccin la sancin penal para imponer la conducta que normalmente sera exigible
pero que no lo es en ciertos supuestos en los que la vida del nasciturus,
como bien constitucionalmente protegido, entra en colisin con derechos
relativos a valores constitucionales de muy relevante significacin, como
la vida y la dignidad de la mujer.
No son menores las consecuencias prcticas en el mbito legislativo
en donde la proporcionalidad respecto del sistema penal se nos asemeja a
una cascada que lleva el agua a todas las fisuras de la montaa a la vez
que lima sus aristas. La prohibicin de excesos limita ya las medidas cautelares que puedan tomarse en la fase de instruccin y, particularmente, la
prisin preventiva. Aparece tambin dentro de las fuentes del derecho penal, como criterio interpretativo de la norma y se muestra en plenitud dentro de las consecuencias jurdicas del delito. Pero ms all del Derecho
penal en sentido estricto resulta un criterio ineludible para una buena labor legiferante e inspira la actuacin de la polica y otros instrumentos de
control pblicos. Especial relevancia tiene dentro de la responsabilidad civil derivada del delito. Los Jueces y Tribunales, dice el artculo 118.1 r CP,
graduaran de forma equitativa la medida en que cada uno de los participantes deba de responder con sus bienes. As mismo, en la fase de ejecucin de las penas surgen con fuerza los argumentos de proporcionalidad.
Inspiran preceptos como el artculo 53.3 CP que evita la responsabilidad
personal por impago de multa para condenados a penas de prisin superior a cuatro aos, como inspiran los distintos regmenes penitenciarios.
Son muchas las clusulas generales en las que no es difcil percibir la
presencia del principio de proporcionalidad. Basta, como ejemplo, lo dispuesto en el artculo 4.3 CP. All donde una interpretacin proporcionada del texto legal por lo tribunales de justicia no fuera posible sin menoscabar el principio de legalidad, todava el legislador hace un ltimo
20

esfuerzo en favor de aqul obligando al rgano judicial a acudir al Gobierno en solicitud de la derogacin o modificacin del precepto o de la
concesin del indulto para corregir el exceso punitivo.
Un particular inters ofrece la proporcionalidad en relacin con las
consecuencias jurdicas del delito. No es preciso insistir en la trascendencia de la proporcionalidad tiene para modular la responsabilidad civil
derivada de una infraccin penal o para el comiso y el resto de las consecuencias accesorias, pero si nos interesa destacar el valor crtico del
mismo para objetar ciertas desmesuras del legislador. La presencia an
de las penas accesorias que se aplican automticamente en razn de
otras penas y no del injusto, adems de obstaculizar los procesos de reinsercin social, buscan el sometimiento absoluto del penado a la justicia y,
en este sentido, son desproporcionadas. Como lo es tambin la inhabilitacin absoluta que priva de todos los honores y cargos pblicos al penado,
por ms que stos no hayan tenido relacin alguna con el delito. Como
tambin es desproporcionado el contenido del artculo 78 por medio del
cual se permite que ciertos reos permanezcan en prisin hasta el cumplimiento absoluto de la pena. O como lo es, finalmente, la incidencia que la
reincidencia y la habitualidad tienen no slo como agravante, sino lo
que es ms grave impidiendo con criterios versaristas que ciertos condenados puedan acceder a institutos como la suspensin y la sustitucin.
En todos estos casos an podemos afirmar que de forma desproporcionada se priorizan razones pretendidamente preventivo general frente a
exigencias de prevencin especial.
Lo dicho es por s suficiente para comprender la trascendencia que
tiene para la moderna ciencia penal el estudio del principio de proporcionalidad. En nuestro pas no haba sido an abordado monogrficamente
su contenido y alcance, ni el anlisis de sus elementos, ni la forma en que
limitan el sistema penal. Trabajo que, a pesar de su complejidad, aborda
excepcionalmente Teresa Aguado Correa en esta publicacin. Pese a que
las opera prima, que nacen del compromiso doctoral, suelen pecar de
cierta desproporcin, el lector va a encontrar aqu una exposicin clara y
acabada de este principio. Una exposicin con vocacin de ser til en el
manejo de los criterios de proporcionalidad y de pena justa, como lo de
muestra el esfuerzo por aplicar los mismos a los delitos de peligro, cuya
fuerte expansin en las ltimas dcadas resulta ser el mejor ejemplo de la
desmesura.
BORJA MAPELLI CAFFARENA
Catedrtico de Derecho Penal
Universidad de Sevilla

21

r
I
INTRODUCCIN

Ningn principio constitucional de los que afectan al sistema penal ha

sufrido un auge tan extraordinario en los ltimos aos en nuestro pas,
como el principio constitucional de proporcionalidad. Se ha extendido de
este modo a Espaa, el apogeo que este principio haba experimentado en
las ltimas dcadas en el Derecho comparado.
El principal artfice de este auge ha sido el mximo rgano garante de
nuestra Norma Fundamental, el Tribunal Constitucional, quien se ha pronunciado expresamente sobre la formulacin, contenido y consagracin
constitucional del principio de proporcionalidad en las Sentencias de 28
de marzo de 1996 y 2 de octubre de 1997. Con estos pronunciamientos se
ha puesto fin al escaso y decepcionante desarrollo que el Alto Tribunal
haba realizado de este principio y que, de forma reiterada, vena siendo
denunciado por la doctrina.
En este trabajo tratamos la importancia de este principio constitucional, con una especial consideracin de la compatibilidad de la discutida
categora de los delitos de peligro abstracto con este principio. Los que
fueron denominados hijastros de la dogmtica penal han dejado de
serlo. El debate que la categora de los delitos de peligro, y ms concretamente la de los delitos de peligro abstracto, ha suscitado fundamentalmente en los aos 80 y principios de los 90, aun cuando ya con anterioridad fueron objeto de una viva polmica, no se puede considerar
concluido.
En el enfoque de este trabajo hemos tenido en cuenta la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional alemn el 9 de marzo de 1994, conocida popularmente como la Sentencia del Hachs. A raz de este sentencia nos planteamos y constatamos que los problemas que plantean estos
delitos no slo poseen dimensiones dogmticas, sino que tambin adquieren dimensiones constitucionales si los ponemos en relacin con el principio constitucional de proporcionalidad.
Este enfoque constitucional nos ha llevado a abordar en la primera
parte de nuestro trabajo, la relacin entre la Constitucin y el Derecho penal y cuales son los principios constitucionales que afectan al sistema pe25

nal. Asimismo, hemos confirmado el reconocimiento del principio de proporcionalidad en nuestro ordenamiento y en otros ordenamientos jurdicos
de nuestro entorno y su consagracin constitucional. Por otro lado, la dimensin constitucional del principio proporcionalidad posibilita que su
eficacia se irradie a todo el Ordenamiento jurdico, al Derecho privado y
al Derecho pblico, alcanzando especial relevancia en el Derecho administrativo y el Derecho procesal penal, motivo por el cual se presta mayor
atencin a la importancia que adquiere este principio en ambas ramas del
Ordenamiento.
En la segunda parte, se trata la relevancia y vigencia del principio
constitucional en el Derecho penal. En esta rama, se destaca su funcionalidad en la tipicidad, en la antijuricidad y a la hora de enlazar el delito y su
consecuencia jurdica. En primer lugar, el principio de proporcionalidad
acta como lmite a la criminalizacin de conductas que el legislador lleva
a cabo a travs de la creacin de tipos penales. En segundo lugar, una vez
afirmada la tipicidad, en el mbito de la antijuricidad, hay que comprobar
la ausencia de causas de justificacin, campo en el cual juega un papel
fundamental el principio de proporcionalidad. Finalmente, este principio
ha de ser respetado cuando se trata de enlazar el delito con sus consecuencias jurdicas, no slo la pena, sancin tradicional en Derecho penal, sino
tambin la medida de seguridad, las consecuencias accesorias y la responsabilidad civil derivada del mismo.
El anlisis del contenido del denominado principio de proporcionalidad en sentido amplio en Derecho penal ha sido objeto de especial
atencin, puesto que en el seno de la doctrina penal no existe acuerdo
doctrinal sobre este aspecto. En la determinacin de dicho contenido hemos tenido muy presente la importante jurisprudencia de nuestro Alto
Tribunal.
En la tercera parte, y una vez sentadas estas bases, abordamos la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Si tradicionalmente se le ha prestado atencin a la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el
principio de ofensividad, desde nuestro punto de vista no se acaban aqu
los problemas de relevancia constitucional que plantea esta discutida categora de delitos. Estos delitos plantean adems, problemas constitucionales puestos en relacin con el resto de los subprincipios que conforman el
principio de proporcionalidad en sentido amplio: principio de idoneidad,
principio de intervencin mnima y el principio de proporcionalidad en
sentido estricto. Tambin, y dada la dimensin constitucional que adquieren estos conflictos, hemos analizado el eventual control que puede efectuar el Tribunal Constitucional, principalmente, frente a una desmesurada
26

intervencin penal cuando se trata de comportamientos que slo implican

un peligro abstracto para el bien jurdico.
Finalmente, y ante la incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, nos hemos
planteado el posible acogimiento del principio mnima non curat praetor
en nuestro Ordenamiento jurdico, bien como principio procesal o como
regla de derecho material, en orden a la necesaria armonizacin de tales
delitos con el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

27

II
CONSTITUCIN
Y DERECHO PENAL

1.

CUESTIONES GENERALES

La relacin existente entre la Constitucin y el Derecho penal es innegable. La Constitucin es expresin de los principios fundamentales que
inspiran un Ordenamiento jurdico. En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepcin del Derecho que informa todas
las normas que componen el sistema jurdico. Este es el motivo por el que
los cambios constitucionales suelen venir acompaados de una reforma
correlativa en el Cdigo Penal. Ya seal VIVES ANTN ' que en el mbito
del Derecho penal y tras la aprobacin de la Constitucin de 1978, habra
de seguirse la va de reformar para la reforma pues la reforma completa
y elaborada poda ser cosa de tiempo. Y no se equivoc, porque a pesar
de que los trabajos para la elaboracin de un nuevo Cdigo Penal comenzaron incluso antes de haber concluido la tramitacin del texto constitucional, hemos tenido que esperar diecisiete aos para que la reforma completa tuviese lugar. Hasta la aprobacin del nuevo Cdigo Penal son
muchas las reformas parciales que ha sufrido el texto vigente en aquel
momento, texto refundido de 1973, en orden a compatibilizar el mismo
con la proclamacin de Espaa como un Estado social y democrtico de
Derecho.
En la propia Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 10/1995, de
23 de noviembre, por la que se aprob el Cdigo Penal actualmente vigente, se afirma: Si se ha llegado a definir el ordenamiento jurdico
como conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza, puede entenderse fcilmente la importancia del Cdigo Penal en cualquier sociedad
civilizada. El Cdigo Penal define los delitos y faltas que constituyen los
presupuestos de la aplicacin de la forma suprema que puede revestir el
poder coactivo del Estado: la pena criminal. En consecuencia, ocupa un
1
En Reforma poltica y Derecho penal, publicado en CPC, nm. 3 (1977), pgs. 73
y ss., y tambin en La libertad como pretexto. Valencia, 1995, publicacin con arreglo a la
cual citaremos este artculo, pg. 92.

lugar preeminente en el conjunto del ordenamiento, hasta el punto de que,

no sin razn, se ha considerado como una especie de Constitucin negativa. El Cdigo Penal ha de tutelar los valores y principios bsicos de la
convivencia social. Cuando esos valores y principios cambian, debe tambin cambiar.
Tambin se afirma en esta Exposicin de Motivos que el eje de los
criterios en los que se inspira su elaboracin es el de la adaptacin positiva del nuevo Cdigo Penal a los valores constitucionales. En este sentido, se destaca que se ha reformado el sistema de penas para intentar alcanzar los objetivos de resocializacin que la propia Constitucin les
asigna; la antinomia existente entre el principio de intervencin mnima y
las nuevas necesidades de tutela se intenta superar eliminando algunas figuras obsoletas y dando acogida a nuevas formas de delincuencia; se da
un especial relieve a la proteccin de los derechos fundamentales y se intenta avanzar en el cumplimiento del mandato que impone a los poderes
pblicos la Constitucin de promover la igualdad real y efectiva. \
Lajrelacin entre la Constitucin y el Derecho penal queda adems patente de una forma expresa en la propia Exposicin de Motivos, cuando al
referirse a las tcnicas de elaboracin se seala que tanto el Cdigo Penal
como las leyes especiales se hallan jerrquicamente subordinados a la Constitucin y obligados a someterse a ella, no slo por esa jerarqua, sino tambin por la existencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad.
Pero la relacin entre el Derecho penal y la Constitucin no se agota
en la vinculacin del Derecho penal a los criterios constitucionales, sino
que por otra parte, se acude al Derecho penal para proteger la Constitucin
como lo demuestra la inclusin en el CP de 1995 de un Ttulo (XXI) dedicado a los Delitos contra la Constitucin 2. La inclusin de este Ttulo
constituye una novedad del nuevo Cdigo Penal y una de las que justifica
el habitual apelativo de Cdigo Penal de la Democracia \ reafirmndose,
de esta manera, la seguridad que deben poseer los ciudadanos de que el
Estado ajusta su actuacin a la Constitucin aprobada democrticamente 4 .
:

En el Ttulo XXI se contemplan la mayor parte de los anteriores delitos contra la Seguridad del Estado. En primer lugar, se contempla la rebelin (art. 472) como mximo
atentado contra el orden constitucional, seguido de los delitos contra la Corona, las Instituciones del Estado y la divisin de poderes, los delitos relativos al ejercicio de los derechos
fundamentales y libertades pblicas, los delitos cometidos por funcionarios pblicos y, en
ltimo lugar, los ultrajes a Espaa.
' TAMARIT SUMAI.LA, en QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/VALLE MUIZ/PRATS CA-

NUT/TAMARIT SUMALLA/GARCA ALBERO, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Pamplona,

1996, pg. 2013. Este autor seala como antecedente histrico el CP de 1870, el cual contena un ttulo con la misma rbrica.
4
MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, 11. a ed., Valencia, 1996, pg. 680.

32

Adems, al ser la pena la principal consecuencia del delito, la relacin

entre la Constitucin y el Derecho penal se acrecienta en la medida en que
constituye el ltimo recurso del poder del Estado y, por ello, se contempla
generalmente en los textos constitucionales, desprendindose de dicha
regulacin consecuencias en lo que se refiere a su concepto, finalidad \
Por todo ello, se puede afirmar que el Derecho penal es la rama del
Ordenamiento jurdico que se encuentra ms ligada a la Constitucin 6 , lo
cual no es de extraar si tenemos en cuenta que es la que en mayor medida afecta al individuo.
En nuestro pas, al igual que ha ocurrido en Italia y a diferencia de lo
sucedido en Alemania 7 , la doctrina penal ha prestado la atencin merecida
s COBO/VIVES, Derecho penal. Parte General. 4. a ed., Valencia, 1996, pg. 45.
CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2. a ed.,
Valencia, 1996, pgs. 79 y ss., para quien la funcin del Derecho penal es la tutela de valores o intereses con relevancia constitucional, con lo que la Constitucin delimitara no slo
de forma positiva el campo de actuacin del Derecho penal, sino que, por otra parte, viene a
fundamentar y limitar la actuacin de los poderes pblicos./
7
De entre los pocos autores que se ocupan de esta cuestin en Alemania, a diferencia de
lo acontecido en Espaa e Italia, tal como l mismo seala, encontramos a TIEDEMANN,
Grundgesetz und Strafrecht, en 40 Jahre Grundgesetz. Der Einjiufi des Verfassungsrechts
auf die Entwicklung der Rechtsordnung, Heidelberg, 1990, pgs. 155 y ss., quien resume la
relacin entre el Derecho penal y la Constitucin en cuatro hiptesis. Para la comprobacin
de tales hiptesis, TIEDEMANN lleva a cabo una serie de consideraciones a travs de un anlisis de la jurisprudencia, fundamentalmente del Tribunal Constitucional, para comprobar en
qu mbito y en qu cuestiones la interpretacin de la Constitucin ha contribuido al
desarrollo o a la formacin del Derecho penal:
a) La primera de estas hiptesis es que el Derecho constitucional influye y disea la
poltica criminal. La dogmtica del sistema penal es, por el contrario, asunto de la doctrina
penalista y la jurisprudencia penal, es decir, forma parte del einfachen Rechts (derecho ordinario) y es monopolio de la jurisdiccin ordinaria (en cuanto a la materia). Aclara el propio TIEDEMANN (Grundgesetz und Strafrecht, pg. 157), que con el trmino dogmtica
designa la relacin inmanente existente entre los diversos conceptos del sistema penal y con
el de poltica criminal la organizacin bsica de las condiciones y fines de este sistema.
Segn este autor, y de acuerdo con esta primera hiptesis, no hay rastro alguno de influencia
en la historia de la jurisprudencia del BVerfG en la Parte General del Derecho penal. Tan
slo ha sido criticada una sentencia del ao 1975 por los partidarios de la teora del dolo en
relacin con el tratamiento del error en Derecho penal, sentencia a travs de la cual se declar conforme a la Constitucin la regulacin contenida en el 17 StGB.
b) Las cuestiones fundamentales de la dogmtica penal estn abiertas en una extensin determinada a influencias constitucionales, estando desde el punto de vista de la Constitucin, en
cierto modo, situadas en la frontera y unidas a la poltica criminal. Prueba de ello es que el concepto de pena elaborado por el Tribunal Constitucional alemn es vlido para un amplio mbito.
c) La tercera hiptesis que verifica a lo largo de su trabajo es que el control constitucional es ms intenso y compacto en relacin con los actos judiciales que respecto a la actividad o el no hacer del legislador (cfr. TIEDEMANN, Grundgesetz und Strafrecht, pg. 160).
El reproche que realiza el Tribunal Constitucional al tipo que recoge el asesinato y prev la
6

33

a esta importante relacin entre el Derecho penal, la Constitucin y el

Derecho constitucional 8 y a la cuestin de en qu medida ha influido el
pena de prisin perpetua, ms que un reproche al legislador, que formalmente lo es, constituye un reproche al Tribunal Supremo por la forma en que interpret el elemento de la alevosa.
d) La ltima hiptesis que constata es que el Derecho constitucional y la jurisprudencia
constitucional afectan de una manera considerablemente ms intensa a la configuracin del
Derecho procesal penal que al Derecho penal material; cfr. TIEDEMANN, Grundgesetz und
Strafrecht, pg. 165. La gran atencin que ha dedicado el Tribunal Constitucional alemn
al proceso penal ha llevado incluso a modificar su letra y espritu.
Concluye el profesor alemn su trabajo afirmando que, a pesar de que no existe una teora jurdico-constitucional del delito, debido a las diferencias de valores y fines, tanto la categora del tipo como la de la antijuricidad y la culpabilidad estn abiertas aunque slo sea
de forma limitada a la influencia y valoracin constitucional.
s
COBO/VIVES, Derecho penal .... cit., pg. 44, al analizar las relaciones del Derecho penal con otras ramas del Derecho pblico, consideran que la relacin entre el Derecho penal y
el constitucional merecen una consideracin especfica, al constituir la esencia del delito la
infraccin del Derecho. Esa infraccin no consiste en la mera contradiccin de la conducta
con el tenor literal de la norma, sino contradiccin con el concepto de Derecho que ella materializa, concepto que es especfico de cada ordenamiento jurdico, y que segn estos autores encuentra en la Constitucin una expresin "concentrada". Adems, la pena suele
venir contemplada en las Constituciones y las leyes penales han de ser elaboradas, aplicadas
e interpretadas segn la Constitucin, lo que implica la compatibilizacin no slo con preceptos constitucionales concretos, sino con la idea de Derecho inmanente en la misma.
Aparte, las Constituciones determinan el procedimiento y rganos competentes para la elaboracin de las normas jurdicas y contienen clusulas que de un modo expreso o bien tcito
reservan a la ley la regulacin de la materia penal. No hay que olvidar que en la norma
fundamental encontramos tanto preceptos que directa o indirectamente rigen la materia penal (arts. 13 y 15 CE) como directrices de poltica penal dirigidas al legislador ordinario (artculos 45 y 46 CE). El artculo 46 CE establece Los poderes pblicos garantizarn la conservacin y promovern el enriquecimiento del patrimonio histrico, cultural y artstico de
los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. La ley penal sancionar los atentados contra este patrimonio, habiendo dado cumplimiento el legislador penal a este mandato constitucional en el nuevo Cdigo Penal, al recoger y ampliar la proteccin que se le conceda en el anterior Cdigo.
MORILLAS CUHVA, Curso de Derecho penal espawl. Parte General, dirigido por COBO DEL
ROSAL, Madrid, 1996, pg. 59, sostiene que las relaciones que median entre el Derecho
constitucional y el penal son de tres tipos: en primer lugar, la vinculacin del Derecho penal
a los criterios constitucionales; en segundo lugar, la naturaleza del orden punitivo como expresin de defensa y prevencin del organigrama poltico; en ltimo lugar, la reciprocidad
de influencias con la adopcin de frmulas o principios comunes. ESCRIV GREGORI, Algunas consideraciones sobre Derecho penal y Constitucin, Papers: Revista de Sociologa,
nm. 13, pgs. 147 y ss., afirma que caben extraerse de la Constitucin tres funciones para
el mbito de lo penal: a) una incidencia directa en la prctica; b) una funcin de orientacin
poltico-criminal; c) una funcin doctrinal. Debido a la incidencia directa que la Constitucin tiene en la prctica, la jurisprudencia ha de tener en cuenta lo dispuesto en la Constitucin bien para aplicarla directamente, bien para interpretar los preceptos ordinarios a la luz
de la misma. En el artculo 9.1 CE se dispone expresamente que los poderes pblicos estn ,

contenido dla norma fundamental sobre el ordenamiento jurdico penal1'.

Incluso^se ha tratado de formular un concepto constitucional de delito l(),
se ha hablado de un programa penal de la Constitucin " y recientesujetos tanto a la Constitucin como al resto del ordenamiento y, en el apartado 3." del
mismo artculo de la Constitucin, se garantiza la jerarqua normativa. Por otra parte, de la
Constitucin caben derivar propuestas de poltica penal que habrn de ser tenidas en cuenta
por el legislador para actuaciones futuras. Con la expresin poltica penal hace referencia
este autor a la poltica que el Estado realiza a travs de la pena, no identificndose con la
poltica criminal de la que, en todo caso, es una parcela. La funcin doctrinal hace referencia a la repercusin que la Constitucin puede tener a la hora de elaboracin de posturas
doctrinales, en la teora del delito de la pena... Sobre las relaciones entre Derecho penal y
Constitucin se puede consultar, entre otros, los siguientes trabajos: BARBERO SANTOS, Poltica y Derecho penal en Espaa, 1977; QUINTERO OLIVARES, Represin penal y Estado de
Derecho, 1977; BUENO ARS, Las normas penales de la Constitucin Espaola de 1978,
Revista de Legislacin y Jurisprudencia, 1979, pgs. 25 y ss.; ARROYO ZAPATERO, Jurisprudencia constitucional en materia penal I. Control constitucional del Derecho y de la Justicia
penal, CPC, nm. 17 (1982); del mismo, Fundamento y funcin del sistema penal: el programa penal de la Constitucin. Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, nm. 1 (1987),
pgs. 99 y ss.
9
COBO/VIVES, Derecho penal.... cit., pg. 45, como muestra del papel determinante que
la Constitucin ha ejercido y sigue ejerciendo sobre la dogmtica penal, nos recuerdan que
lo que llev a BEI.ING a formular su teora del tipo fueron preocupaciones de carcter constitucional y, actualmente, se pone de manifiesto en que la discusin sobre la funcin del Derecho gira en torno a la proclamacin en el artculo 1 de la CE de Espaa como un Estado
social y democrtico de Derecho. Proclamacin que, como veremos, ser la base de la formulacin de los tradicionalmente denominados lmites al ius puniendi para muchos autores.
"' Este intento ha sido llevado a cabo en nuestra doctrina por VIVES ANTN y en Italia
por MANTOVANI. VIVES ANTN, Reforma poltica y Derecho penal, en La libertad como
pretexto, cit., pgs. 92 y ss., habla de un concepto constitucional del delito, refirindose con
esta expresin al delito como infraccin del derecho, apareciendo caracterizada desde el
plano constitucional esta infraccin constitutiva del injusto, como ataque a la libertad ajena
y, por lo tanto, como la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Segn este autor, el
bien jurdico aparecera as como un lmite para el legislador derivado no de la construccin
doctrinal, sino de la propia Constitucin. Y la concepcin constitucional del derecho como
orden de coexistencia de las libertades comporta la consecuencia de que slo aquellos bienes e intereses que aparezcan como condiciones exteriores de la libertad podrn ser conceptuados bienes jurdicos.
'' Sobre la base de los principios que consagran la supremaca normativa de la norma
fundamental sobre los tres poderes del Estado, establece ARROYO ZAPATERO, Jurisprudencia
constitucional..., CPC, nm. 17, pgs. 385 y 386. las relaciones fundamentales entre Constitucin y Derecho penal. Para ARROYO ZAPATERO, estos principios son: el art. 9.1, en virtud
del cual los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico; los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II del Ttulo I
vinculan a todos los poderes pblicos; slo por ley, que ha de respetar el contenido esencial
de los mismos, se puede regular el ejercicio de estos derechos (art. 53.1 CE); informar la
legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos, el reconocimiento, respeto y proteccin de los principios reconocidos en el Captulo III; en ltimo lu-

35
34

mente se habla de un Derecho penal constitucional, como veremos seguidamente.

Segn algunos autores, tanto los principios generales de la Constitucin como algunos preceptos de sta, configuran lo que ellos denominan
un Derecho penal constitucional 12. Los principios consagrados por la
Constitucin y con relevancia penal seran los valores superiores de libertad, igualdad, pluralismo y justicia consagrados en el artculo 1 CE,
as como los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y promocin de la libertad y de la igualdad, todos ellos proclamados en el artculo 9 CE 13. ^.
Aparte de estos principios generales, el Derecho penal constitucional
estara integrado, en primer lugar, por aquellos preceptos constitucionales
sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente al
gar, en virtud de la disposicin derogatoria 3. a , la Constitucin deroga todas aquellas disposiciones anteriores que se opongan a lo dispuesto por ella. Segn este autor, el Derecho penal considerado en un sentido amplio como conjunto de normas que definen los delitos y
establecen sus consecuencias jurdicas, el proceso de aplicacin de las mismas por los Tribunales y su ejecucin por la Administracin de Justicia, encuentra su fundamento y lmite en
la Constitucin, en los principios que sta consagra, en las garantas que establece, en los
derechos fundamentales que reconoce y en los mandatos que contiene. ARROYO ZAPATERO
habla de un programa penal de la Constitucin, refirindose con esta expresin al conjunto de postulados poltico-criminales del que podamos afirmar que constituye el marco
normativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el
que el Juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar.
'- BERDUGO/ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho penal. Parte General, Barcelona, 1996, pgs. 34 y ss.
u
Principios que vienen a coincidir casi de forma total con los que ya en su da ARROYO
ZAPATERO Fundamento y funcin..., RJCLM, nm. 1 (1987), pg. 102, sealase
como principios generales consagrados por la Constitucin y con relevancia para el sistema
penal. Decimos que no coinciden de forma total, ya que este autor inclua entre ellos el principio de tolerancia consagrado en el artculo 1 CE y, por contra, no inclua el valor justicia '
consagrado en el mismo artculo de la CE. A estos principios debera aadirse, desde nuestro punto de vista, el artculo 10.1 CE, en el que se contempla el principio a la dignidad de
la persona, artculo en el cual se considera parcialmente consagrado el principio de proporcionalidad, como tendremos ocasin de comprobar a lo largo de este trabajo. Coincidimos
en este punto con GARCA RIVAS, El poder punitivo en el Estado democrtico, Cuenca, 1996,
pg. 45, para quien el principio de la dignidad de la persona ha permitido fundamentar de
una manera slida el principio de culpabilidad (del cual la proporcionalidad de las consecuencias jurdicas es un postulado). Por otra parte, tal y como pone de manifiesto GARCA
RIVAS, JESCHECK. sostiene que la proteccin de la dignidad humana es la norma fundamental
de todo el siste-ma de valores de la Constitucin alemana. MIR PUIG, Derecho penal. Parte
General. 4. a ed., Barcelona, 1996, pg. 96, considera que todos los principios derivados de
la idea general de culpabilidad se fundan en buena parte en la dignidad humana.
14
Una relacin completa de los preceptos de la Constitucin que se refieren a la materia
jurdico-penal y procesal penal se encuentra en el trabajo de BUENO ARS, Las normas penales de la CE 1978, Revista de Legislacin y Jurisprudencia, 1979, pgs. 25 y ss.

36

Derecho penal l4, entre los que se encuentran fundamentalmente, los artculos 15, 17, 24 y 25 CE. En segundo lugar, los preceptos que consagran
los derechos fundamentales y que, por consiguiente, delimitan el ius puniendi, vinculando tanto al poder legislativo como al judicial. Este;.catlogo de derechos fundamentales adquiere especial importancia en tanto
que por una parte constituye el ncleo especfico de legitimacin del ordenamiento de bienes jurdicos del sistema penal con efectos de legitimacin y lmite de la intervencin penal y, por otra, delimita lo punible
cuando se trata de acciones tpicas que se fundamentan en el ejercicio de
tales derechos fundamentales 15.En ltimo lugar, el Derecho penal constitucional estara integrado por los preceptos constitucionales que regulan
de forma expresa conceptos pertenecientes al sistema penaL Entre ellos
se encuentran los que regulan la inviolabilidad y la inmunidad..parlamentaria (art. 71), el principio de unidad jurisdiccional (art. 117) o la accin
popular (125) 16 .
Como clusula general de cierre del contenido del Derecho penal
Constitucional califican estos autores el principio de interpretacin conforme a la Constitucin del ordenamiento penal vigente 17,^plasmado en el
artculo 5.1 de la LOPJ: La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribuales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y Reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, con
todo tipo de procesos 18.
Aun cuando en el seno de nuestra doctrina, la mayora de los autores
no llegan a este extremo de hablar de Derecho penal constitucional, suelen partir de la premisa de que el Derecho penal, en tanto que sector del
Ordenamiento jurdico, ha de adaptarse y ha de ponerse en consonancia
con el modelo de Estado social y democrtico de Derecho que propugna
15
Estos derechos seran, particularmente, los de igualdad (art. 14), a la vida y a la integridad fsica (art. 15), a la libertad ideolgica y religiosa (art. 16), a la libertad personal
(art. 17), al honor y a la intimidad (art. 18), a la libr expresin y a la libertad de prensa
(art. 20), a los derechos de reunin (art. 21) y de asociacin (art. 22), a la libertad sindical y
al derecho de huelga (art. 28).
"' BERDUGO/ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho penal, cit., pg. 35.
17
BERDUGO/ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho penal, cit., pg. 35.
18
Contina este artculo diciendo: Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo,
pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional,
con arreglo a lo que establece su Ley Orgnica. Proceder el planteamiento de la cuestin de
inconstitucionalidad cuando por va interpretativa no sea posible la acomodacin de la
norma al ordenamiento constitucional....

37

como valores superiores de su ordenamiento jurdico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico 19.

2.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE AFECTAN AL SISTEMA PENAL

Uno de los mbitos en los que mejor puede apreciarse la relevancia de

la Constitucin para el Derecho penal es ei de los lmites al ius puniendi20:
si queremos establecer lmites al mismo stos debern derivarse del ordenamiento constitucional 2I . La formulacin de un Cdigo Penal que se
adapte a los valores bsicos de la convivencia debe empezar por el establecimiento de un sistema de garantas, de tal forma que el encabezamiento
del Derecho penal se inicie por la fijacin de sus lmites 22. Y es que la
evolucin histrica del Derecho penal no se identifica con su desaparicin
y sustitucin por otros sistemas de control social ms idneos, sino que,
por el contrario, se caracteriza por su paulatina racionalizacin y sometimiento a lmites 2 \ Como afirma HASSEMER, para el Derecho penal futuro
|l)

Vid. en este sentido, por todos, MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, De-

recho penal. Parte General. Valencia, 1996, pg. 68. MUOZ CONDK, Derecho penal, cit.,
pg. 647, habla del principio de la estatalidad jurdica o del Estado de Derecho, en virtud
del cual el Estado debe adecuar su actuacin a la Constitucin.
:
" CUELLO CONTRERAS, Derecho penal espaol. Curso de iniciacin. Parte General. Nociones introductorias. Teora del delito/1. Madrid, 1996, pg. 54, seala que en el mbito de
los principios es donde ms puede apreciarse la relevancia de la Constitucin para el Derecho
penal, incluso ms que el de la regulacin penal concreta, donde el Tribunal Constitucional
suele abstenerse de entrar. ARROYO ZAPATERO, Derecho penal econmico y Constitucin,
RP. nm. 1, julio 1997, pg. 1, afirma que cuando al penalista se le plantea la cuestin de la
relacin entre el Derecho penal y la Constitucin la pregunta que se le formula hace referencia fundamentalmente a la legitimidad de los lmites del ius puniendi.
21
En este sentido LVAREZ GARCA, Bien jurdico y Constitucin, CPC, 1991, pg. 18,
en relacin con el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, considera que slo el
poder constituyente y la Constitucin, producto normativo del mismo, pueden condicionar la
actividad del poder legislativo en aquellos ordenamientos en los que se adopta un concepto
formal de ley. En la doctrina italiana se refiere a la necesidad de acudir a la Constitucin para
establecer los lmites al ius puniendi. STELLA, La teora del bene giuridico e i c. d. fatti inoffensivi conformi al tipo, RIDPP, nm. 1 (1973), pgs. 35 y ss.
22
Vid., en este sentido, CRDOBA RODA, Nuevas formas de delito y principio de intervencin mnima, La Ley. 1996, pg. 1333.
11
MORALES PRATS en QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal. Parte General,
Barcelona, 1996, pg. 93, considera demasiado rotunda la afirmacin la historia del Derecho penal es la historia de su paulatina desaparicin y prefiere afirmar que la evolucin del
Derecho penal viene marcada por la historia de su paulatina limitacin. Vid., tambin en este
sentido, GARCA-PABLOS, Derecho penal. Introduccin, Madrid, 1995, pg. 58; TERRADILLOS
BASOCO, en MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurdicas del de-

lito. 3. a ed., Madrid, 1996. pg. 19.

38

se trata de hacer viable la orientacin hacia el mantenimento de los principios garantistas, no slo para el sistema y el Estado de Derecho, sino
sobre todo para las personas que viven en el sistema 24 .
Cada vez son ms los autores en el seno de nuestra doctrina2:> que,
bajo la expresin principios constitucionales en materia penal, "estudian
los tradicionalmente denominados lmites al ius puniendi26, acentuando
de esta manera que desde el momento en que las Constituciones en su
parte sustantiva regulan los derechos y libertades fundamentales implcita o explcitamente, contemplan los lmites del poder punitivo y los
principios fundamentales informadores del Derecho penal 21. Es algo indiscutido que de la Constitucin se derivan los principios y reglas esenciales que deben ser respetadas tanto en el proceso de incriminacin como
en la imputacin del comportamiento y en elfinde la pena 2S .
En tanto que en algunos casos se contemplan .tales principios como
derechos fundamentales tal es el caso del(principio de legalidad] 4 , en
otros casos, como ocurre con el principio de proporcionalidad, del que
nos ocuparemos a lo largo de nuestro trabajo, no se contemplan de una
24

HASSEMER, Perspectivas del Derecho penal futuro, traduccin de ANARTE BORRAu.o.RP, nm. 1 (1997), pg. 39.
2:1

COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal....

cit., pgs. 59 y ss.; ZUGALDA ESPI-

NAR. Fundamentos de Derecho penal, 3.'' ed., Valencia, 1993, pgs. 229 y ss.; CARBONELL
MATEU, Derecho penal: concepto...,

pg. 82; BERDUGO/ARROYO/GARCA/ FERR/SERRANO,

Lecciones de Derecho penal, cit., pgs. 36 y ss., hablan de principios del Derecho penal
constitucional. FERNNDEZ RODRGUEZ, LOS lmites del ius puniendi. ADPCP. 1994,
pgs. 106 y 107, realiza una afirmacin, que no compartimos, sobre esta tendencia a encontrar una consagracin constitucional de los lmites del ius puniendi cuando trata el principio
de culpabilidad: A pesar de los denodados esfuerzos ofrecidos por amplios sectores doctrinales obsesionados con la idea de encontrar una referencia constitucional de todos los principios vigentes en nuestro Derecho penal, hay que reconocer que de modo expreso el
principio de culpabilidad no ha sido recogido en la CE, ni en las declaraciones de derechos
suscritas por Espaa que de acuerdo con el art. 10.2 de la propia Constitucin deben ser respetadas en la interpretacin de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que reconoce el texto constitucional.
26
GARCA RIVAS, El poder punitivo.... cit., pg. 141, n.p.p. 175, estima que a pesar de
que sta sea la denominacin tradicional, es preferible hablar de principios fundamentadores
del ejercicio del poder punitivo, ya que la acepcin negativa presupone que se fundamentara en algo ajeno a la propia Constitucin.
27

COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal....

cit., pg. 45.

2X

ARROYO ZAPATERO, Derecho penal econmico y Constitucin, RP. nm. 1 (1997),

pg. 1.
2y
VIVES ANIN, Principios penales y dogmtica penal. Estudios sobre el Cdigo Penal de 995 {parte general). CGPJ, Madrid, 1996, pg. 42, considera que el principio de legalidad posee una doble dimensin: se trata de una norma objetiva de la Constitucin, que
tasa las fuentes del Derecho penal y las reduce a la ley y, a la vez, se trata de un derecho
fundamental.

39

manera explcita, sino.que tan slo se.puedejxelerivar de algunos de los

preceptos contenidos en la Norma Fundamental, siendo divergentes las
opiniones doctrinales sobre los preceptos de los que en concreto pueden
derivarse, como tendremos ocasin de comprobar 30. La consagracin de
estos principios como derechos fundamentales o su simple consagracin
implcita, tendr importancia en orden a los posibles mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes y resoluciones judiciales/Tr^
slo cuando se. trata de principios que adems constituyen derechos fundamentales cabr interponer ante el Tribunal Constitucional un recurso de
amparo en demanda del restablecimiento o preservacin del derecho fundamental conculcado 31 . Ahora bien, el hecho de que no..pueda interponerse en todo caso un recurso de amparo, ante la, violacin de los principios
limitadores del ius puniendi no constituye obstculo alguno para seguir
considerando tales principios como principios constitucionales limitadores
del ius puniendi1'2.
Como podremos comprobar a lo largo de la exposicin que a continuacin vamos a realizar, es muy diverso el tratamiento que los autores
realizan de los tradicionalmente denominados lmites del ius puniendi,
si bien la mayora de ellos coinciden en que se trata de principios que explcita o implcitamente se encuentran reconocidos en la Constitucin espaola y en cuyo reconocimiento y formulacin va a influir de una manera decisiva la configuracin de Espaa como un Estado social y
democrtico de Derecho. No obstante, tambin hay algn autor en el seno
de nuestra doctrina que critica esta forma de resolver el engarce constitucional de los principios, puesto que, segn l, se trata de una forma fcil,
,0
Entre estos dos principios que acabamos de sealar, el principio de legalidad y el
principio de proporcionalidad, existe una relacin resaltada por algunos autores y por el propio Tribunal Constitucional (STC 111/1993, FJ 9; STC 55/1996, FJ 3). Entre estos autores
se encuentra VIVES ANTN, Principios penales y dogmtica penal, Estudios sobre el Cdigo Penal..., cit., pg. 40, para quien el principio de legalidad es una suerte de "principio de
principios". Este principio, el de legalidad, no slo representa un lmite formal del poder
punitivo del Estado, sino tambin uno material que dimana del proceso de diferenciacin del
Derecho moderno, limitndose a castigar las perturbaciones en la vida en sociedad. Y puesto
que la pena se concibe como un mal necesario para reprimir esas perturbaciones, considera
este autor que del principio de legalidad deriva otro de intervencin mnima o proporcionalidad en sentido amplio. Segn FERRAJOLI, Derecho y razn. Teora del garantismo penal,

Madrid, 1995, traduccin de ANDRS IBEZ/RUIZ MIGUEL/BAYN MOHINO/TERRADILLOS

BASCO/CANTARERO BANDRS, pg. 398, el principio de proporcionalidad expresado en la

antigua mxima de poena debet commensurari delicio es un colorario adems del principio
de retributividad, del principio de legalidad.
31
Sobre el control de constitucionalidad del ius puniendi cfr. ARROYO ZAPATERO, Jurisprudencia constitucional en materia penal..., CPC, nm. 17 (1987), pgs. 389 y ss.
12
Vid. ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pg. 231.

40

al igual que inoperante, aparte de que permitira justificar cualquier solucin dogmtica acudiendo al artculo 1.1 CE 3 3 .
En nuestra doctrina son muy diversas las formas en las que se clasifican o agrupan estos principios. Incluso nos atreveramos a decir que
cada autor hace una clasificacin o agrupacin distinta de los mismos.
En este momento no pretendemos hacer un estudio detallado de estos
principios y del desarrollo que de cada uno se ha realizado, porque ello
excede de la pretensin de nuestro trabajo de investigacin, pero s expondremos sucintamente los principios aceptados por algunos autores, al
resultar de inters para el estudio del principio de proporcionalidad en
orden al reconocimiento o no de la autonoma de este principio y su
contenido.
Los criterios derivados de la Constitucin los formula ARROYO ZAPATERO como principios penales. El primero al que hace referencia es al
principio constitucional de proteccin de bienes jurdicos: el Derecho penal tan slo se puede orientar a la prevencin de conductas socialmente
daosas para los bienes jurdicos. De aqu se ha de derivar la negacin de
legitimacin de las figuras penales que no comporten la lesin o puesta en
peligro del objeto de proteccin, lo cual tendr consecuencias sobre la
discusin en torno a los delitos de peligro. Los otros principios que reconoce son el de culpabilidad, consagrado explcitamente en el artculo 24.2
CE 3 4 ; el de resocializacin formulado en el artculo 25.2 CE 3 5 y, por ltimo, principio de legalidad, principio que al estar proclamado en el artculo 25.1 de la CE, constituye un principio suprapenal vinculante para el
propio legislador 36 .
" QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal. Parte General, Barcelona, 1996, cit.,
pg. 336, afirma que esta forma de resolver el problema del engarce constitucional de los
principios fundamentales, es decir, acudiendo al artculo 1.1 de la Constitucin, es en cierta
manera inoperante pero fcil: la Constitucin proclama a Espaa como Estado social y democrtico de Derecho, y como los principios del nucleares del Derecho penal tienen su razn de ser en esta clase de Estado precisamente, basta con acudir al art. 1.1 CE, que as proclama y define a Espaa, para tener resuelto ese piroblema de respaldo o cobertura
constitucional y para fundamentar todo lo que despus se quiera sostener en materia de
pena, reinsercin, injusto, error, etc..
,4
Por tal principio entiende, por una parte, la exigencia de atribuibilidad personal del
hecho a su autor y, por otra, la necesidad de una categora en el concepto tcnico de delito a
la que se reconduzcan tanto la exigencia de que el sujeto sea capaz de resultar normalmente
motivable por la norma como la exigencia de que conozca o pueda conocer la antijuricidad
de la conducta que realiza. ARROYO ZAPATERO, Fundamento y funcin..., RJCLM, nm. 1
(1987), pg. 106.
35
ARROYO ZAPATERO, Funcin y lmites..., RJCLM, nm. 1 (1987). pgs. 107 y 108.
"' ARROYO ZAPATERO, FtKicin y lmites..., RJCLM, nm. 1 (1987), pgs. 109 y ss.

41

Concebido el ius puniendi como la potestad atribuida a determinados

rganos del Estado para imponer las penas y medidas de seguridad determinadas en las leyes cuando concurran los presupuestos establecidos en
ellas, ste se encuentra sujeto a una serie de lmites que cobran una expresin sinttica en los diversos principios penales ,7 . Estos principios
penales, segn COBO y VIVES, seran el principio de legalidad, el de prohibicin de exceso o de proporcionalidad en sentido amplio, el principio
ne bis in dem, el principio de igualdad y la presuncin de inocencia 38 .
Del derecho constitucional, el cual establece las condiciones bajo las
cuales el Estado debe ejercer el poder sancionador, se derivan tanto limitaciones formales (principio de legalidad) como materiales. Entre los lmites
constitucionales del contenido de las leyes penales derivados de la idea de
Estado democrtico de Derecho, incluye BACIGALUPO ZAPATER y) los siguientes: la comisin de un delito no determina la prdida de la dignidad
humana; el Derecho penal del Estado democrtico de Derecho no debe ser
moralizador ni utilizado para imponer una determinada ideologa, lo cual
es consecuencia de los artculos 1, 16 y 18 CE; y, en ltimo lugar, las penas no pueden alcanzar sino al culpable por su propia accin (art. 17.1)40.
ZUGALDA ESPINAR considera que de la configuracin del Estado espaol como un Estado social y democrtico de Derecho se derivan una serie de criterios y lmites que en definitiva son principios constitucionales,
y han de ser respetados por todos los poderes pblicos 41 . Los principios y
lmites constitucionales a la potestad sancionadora del Estado en materia
penal que considera ms importantes son los siguientes: el principio de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos, el principio de intervencin
mnima, el principio de necesidad y utilidad de la intervencin penal, el
principio de culpabilidad, el principio de responsabilidad subjetiva, la
prohibicin de penas inhumanas y degradantes, la orientacin de las penas privativas de libertad a la resocializacin del autor, el principio de legalidad, el principio de presuncin de inocencia, el principio de igualdad
ante la ley y finalmente, el derecho de la persona a no declarar contra s
misma 42 .
57
COBO/VIVES. Derecho penal .... cit.. pg. 58.
(ii COBO/VIVES, Derecho penal .... cit., pgs. 61 y ss.
,y
Principios de Derecho penal. Parle General, 3. a ed., Madrid, 1994, pgs. 29 y ss.
40
Segn este autor, Principios de Derecho..., cit., pg. 32, el principio de intervencin
mnima no tiene autonoma suticiente para ocupar un lugar independiente entre los principios del Derecho penal, pues de l no se derivan lmites diversos a los que implican las otras
garantas constitucionales.
41
ZUGALDA ESPINAR. Fundamentos de Derecho penal, cit., pg. 229.
4:
ZUGALDA ESPINAR. Fundamentos de Derecho penal, cit.. pgs. 233 y ss.

42

Otro de los autores que destaca el carcter constitucional de los lmites que afectan a todos los poderes pblicos cuando se trata de la injerencia ms grave respecto de los ciudadanos es CARBONELL MATEU. Segn
este autor, en tanto que el poder legislativo vendra limitado por el principio de prohibicin de exceso 4 \ en virtud del cual es necesario que las
normas penales conlleven la mnima restriccin posible de las libertades,
principio del que son consecuencia tanto la necesaria relevancia constitucional de los bienes jurdicos (principio de ofensividad) y la adecuacin
de las consecuencias jurdicas (principio de proporcionalidad en sentido
estricto); el ejecutivo y el judicial son poderes que estaran sujetos a las
limitaciones que se desprenden tanto del principio de legalidad como de
la dignidad de la persona en la aplicacin a los casos concretos (principio
de culpabilidad) 44 .
Los tres componentes de la frmula establecida en el artculo LL CE,
Espaa se constituye en un Estaco social y democrtico de Derejchp...,
son la base, en opinin de MIR PUIG, de los lmites que han de respetarse
en el ejercicio del ius puniendi45. Por una parte, el Estado social implica
varios lmites relacionados con la idea de la necesidad social de la intervencin: la funcin de prevencin estara legitimada en la medida en que
sea necesaria para proteger a la sociedaej. Los principios que se derivan de
la idea del Estado social seran: el principio de utilidad en la intervencin
penal, principio de subsidiariedad y carcter fragmentario del Derecho penal y el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos 46 . Un Estado
que pretenda ser democrtico debe dotar al Derecho penal de un contenido que respete al ciudadano, quien posee una serie de derechos deriva41
CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pg. 204, reconoce que el principio de prohibicin de exceso inspira la actuacin de todos los poderes pblicos y no acta
nicamente como principio limitador del poder normativo del Estado: la creacin de figuras
penales y su utilizacin.
44
CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pg. 82.
45
MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pg. 74. Aclara este autor que algunos de ios lmites
podran fundarse en ms de un aspecto de la frmula Estado social y democrtico de Derecho, habiendo escogido aquel fundamento que le ha parecido ms significativo. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, pg. 241, considera
que la nocin del modelo de Estado, decisiva en el planteamiento de MIR, expresa un desidertum, muy distanciado de las tendencias sociales realmente existentes. Para SILVA, ello
implica que el hecho de acoger en el Derecho penal principios limitadores derivados de la
nocin de Estado social y democrtico de Derecho pueda ser "des-estabilizador",
"des-integrador", dado el hecho de que tales principios expresan un estado de desarrollo superior al
vigente en realidad en la comunidad y pueden chocar con el sentimiento jurdico efectivo de
amplias capas de ste.
"~
"' MIR PUIG. Derecho penal..., cit., pgs. 88 y ss.

43

dos de la dignidad humana, de la igualdad (real) de los hombres y de su

facultad de participacin en la vida social. Desde esta perspectiva, estudia MIR PUIG los principios de humanidad, proporcionalidad, culpabilidad
y de resocializacin47.En ltimo lugar, el Estado de Derecho exige el sometimiento de la potestad punitiva al principio de legalidad, con las garantas que el mismo conlleva48.
De un planteamiento muy parecido parte LUZN PEA, quien distingue
el fundamento funcional del ius puniendi del fundamento poltico-constitucional del mismo4C). El fundamento funcional del ius puniendi consiste,
para este autor, en su ineludible necesidad para la proteccin de los bienes
jurdicos a travs tanto de la prevencin general como de la prevencin
especial. El fundamento poltico-constitucional, destacado como acabamos de ver por MIR PUIG, depende del modelo de Estado, en este caso, de
su configuracin como un Estado social y democrtico de Derecho en el
artculo 1.1 CE 50 . De ambos fundamentos, en unos casos de forma ms
directa de un fundamento que de otro, se derivan los principios que limitan el ius puniendi, siendo los principales, segn este autor, los siguientes:
el principio de legalidad, principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos o principio de ofensividad, principio de subsidiariedad, intervencin
mnima o ultima ratio y carcter fragmentario, derivando estos tres ltimos de forma ms directa del fundamento funcional del ius puniendi.
Otros de los principios que recoge este autor son el principio de efectivi47

MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pgs. 93 y ss.

MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pgs. 75 y ss.
49
En su obra Introduccin a las bases del Derecho penal. Concepto y mtodo, Barcelona, 1976, pgs. 114 y ss., MIR PUIG distingua el fundamento funcional del ius puniendi
consistente en la necesidad de proteccin de la sociedad, del fundamento poltico del mismo
que impone el respeto de las garanta propias del Estado de Derecho.
511
LUZN PEA, Curso de Derecho penal. Parte General, I, Madrid, 1996, pgs. 79 y ss.
Para este autor, la concepcin del Estado democrtico de Derecho legitima el Derecho penal en tanto sea estrictamente necesario para la proteccin de los intereses esenciales de
los ciudadanos, es decir, de los bienes jurdicos, que representan posibilidades de participacin de los ciudadanos en la vida social, pero aqu hay tantos intereses individuales como
colectivos. Ello supone una democratizacin del Derecho penal y, en su caso, acentuacin
de la participacin ciudadana en su configuracin: democratizacin de la seleccin de los tipos penales protectores de bienes jurdicos, p. ej., creacin de nuevos tipos protectores de
intereses, nuevos o permanentes, de grandes capas de poblacin, desincriminazin de conductas no perturbadoras de bienes jurdicos; de la aplicacin judicial de los mismos y de las
sanciones, en concordancia de la interpretacin con los intereses y concepciones sociales
mayoritarios (como, por ejemplo, sucede con la admisin de la adecuacin social o la tolerancia social como eximente, o con la toma en consideracin de los intereses preventivos generales y especiales para la aplicacin o sustitucin de la penas)....
4X

44

dad, eficacia o idoneidad, el principio de proporcionalidad, el principio de

culpabilidad, el principio de responsabilidad subjetiva, el principio de responsabilidad personal y, en ltimo lugar, los principios de humanidad o
humanizacin y resocializacin51.
Junto a la legitimacin extrnseca del Derecho penal, proveniente del
modelo de Estado fijado en la Constitucin espaola, y de los Pactos y
Tratados internacionales, reconoce MUOZ CONDE 52 la existencia de una
legitimacin intrnseca del mismo que viene representada por principios
que inspiran y limitan su actuacin. Apartndose de la tendencia generalizada que existe en nuestra doctrina de reconocer un nmero elevado de lmites, considera que los lmites al poder punitivo estatal, basados en ltima instancia en la dignidad humana y en la idea de la Justicia misma,
pueden reducirse a la vigencia no slo formal, sino tambin material de
dos principios: el principio de intervencin mnima y el que este autor denomina principio de intervencin legalizada del poder punitivo y que no
es otro que el tradicionalmente denominado principio de legalidad ".
Los dems principios reconocidos por la doctrina, entre los que seala
MUOZ CONDE el principio de humanidad, de culpabilidad y el de proporcionalidad, no seran en su opinin ms que diversas formas de aparicin de aquellos dos principios54.
Para GARCA RIVAS, no sera democrtico un sistema punitivo que no
asumiera las garantas de legalidad, lesividad, intervencin mnima, culpabilidad y resocializacin 5 \
Al inicio del estudio que hace FERNNDEZ RODRGUEZ de los lmites al
ius puniendi, seala que pretende destacar la dimensin estrictamente procesal de algunos principios, que en su opinin el afn de exhaustividad
reinante en la materia ha ubicado entre los penales. Los principios exigibles al poder punitivo del Estado espaol seran: el principio de legalidad,
principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, el principio de intervencin mnima, ultima ratio, o carcter fragmentario del Derecho penal,
51

LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pgs. 80 y ss.

52

En MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal...,

cit., pg. 69.

53

Debido a su importancia, este principio ha sido recogido en la Constitucin entre los

derechos y libertades fundamentales, al igual que ha ocurrido con otros, pero la mayora son
ms producto de la reflexin especulativa de la regulacin penal que de la aplicacin directa de preceptos constitucionales, segn MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA

ARAN, Derecho penal..., cit., pg. 69.

54

En MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal...,

cit., pg. 70. FERNNDEZ RODR-

GUEZ, Los lmites del ius puniendi, ADPCP, 1994, pg. 89, seala que, con ciertos matices, quiz tenga razn Muoz Conde cuando reduce los lmites a dos fundamentales.
55

GARCA RIVAS, El poder punitivo...,

cit., pg. 45.

45

el principio de oportunidad o de utilidad 56, el principio de proporcionalidad, el principio de culpabilidad y el principio de humanidad' 7 .
La diferenciacin de los dos momentos en los que se ejerce la potestad
punitiva, en primer lugar el momento de creacin y promulgacin de las
leyes y en segundo lugar el de su aplicacin a los sujetos, sirve a QUINTERO OLIVARES para abordar el tratamiento de los lmites a esta potestad,
ya que sostiene que tanto la problemtica como los lmites son distintos en
estas dos fases. Distingue los lmites impuestos por el Estado de Derecho a
quien detenta la potestad para la construccin del ordenamiento jurdico
penal, de los lmites que el Estado de Derecho establece cuando se trata de
la aplicacin y ejecucin de las penas sobre un autor determinado 58 .
Entre los lmites que afectan al primer momento se encuentran: el
principio de legalidad, el de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y el
de intervencin mnima 59 . Pero, como seala este autor, aparte de la que
la ley cumple estticamente capacidad para ordenar el comportas
" Principio que constituye una vertiente especfica del principio de necesidad de la intervencin punitiva y en virtud del cual el Derecho penal slo puede y debe intervenir
cuando resulte realmente eficaz para la prevencin del delito y, por ello, resulta aconsejable
renunciar a su intervencin cuando sea poltico-criminalmente ineficaz, inadecuada o, incluso, contraproducente; en tales supuestos deber acudirse a otros mecanismos que eviten
tan indeseables consecuencias. Cfr. FERNANDHZ RODRGUEZ, Los lmites del ius puniendi,
ADPCP, 1994, pg. 101.
-7 FERNNDEZ RODRGUEZ. Los lmites del ius puniendi, ADPCP, 1994, pgs. 90 y ss.
Los principios analizados por esta autora y que acabamos de citar, a excepcin del principio
de oportunidad, son considerados tradicionalmente principios penales y desde nuestro punto
de vista, nada cabe objetar a su consideracin como tales no compartiendo la afirmacin de
que algunos de ellos poseen una dimensin estrictamente procesal. Cierto es que alguno de
estos principios, como puede ser el principio de proporcionalidad, rigen tambin el proceso
penal en el cual adquieren una relevante importancia, y ello fundamentalmente porque se
tratan principios consagrados constitucionalmente que tienes carcter de principios generales
del Ordenamiento Jurdico, pero no creemos que su inclusin entre los principios constitucionales del Derecho penal sea en cierta medida forzada. Por el contrario, s que consideramos que ha sido un afn de exhaustividad, desde nuestro punto de vista excesivo, el
que ha llevado a esta autora a incluir el principio de oportunidad entre los lmites del ius
puniendi, ya que desde nuestro punto de vista no cabe identificar el principio de oportunidad
de dimensin estrictamente procesal (como tendremos ocasin de comprobar a lo largo de
este trabajo, el principio de oportunidad es uno de los principios que rigen el proceso penal
y supone una excepcin del principio de legalidad), con la eficacia del Derecho penal para la
prevencin de delitos.
w
QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho penal.... cit., pg. 29.
y
' QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal .... cit., pgs. 29 y ss. En tanto que el
principio de legalidad es situado entre los lmites formales de la potestad punitiva, el de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y el de intervencin mnima son lmites sustanciales o
materiales carentes de refrendo constitucional, que delimitan e informan la funcin del Derecho penal.

46

miento de la mayora de los ciudadanos, hay otra que denomina dimensin dinmica o aplicativa de la ley que se encuentra limitada por el
principio de culpabilidad 6(l . La ltima fase consistente en la aplicacin al
autor de la pena que le corresponde por el delito cometido viene presidida
por los principios de humanidad de las penas y dignidad de la persona, en
cuanto lmites de la duracin, as como de la ejecucin de las penas 61 .
Particular resulta la postura de SILVA SNCHEZ, quien sostiene que,
junto al aspecto de prevencin, el Derecho penal tiene la misin de reducir al mnimo la propia violencia estatal aspecto que califica como
nuevo, misin que se encuentra presidida por dos conjuntos de principios de diversa naturaleza que entran en relacin dialctica 62 : por un
lado, se encuentran los principios de ndole utilitarista, como el de la restriccin de la intervencin penal al mnimo necesario en trminos sociales; por otro lado, esta misin de autocontrol vendra presidida por los
principios axiolgicos de garanta individual. Entre estos ltimos se encuentran el principio de legalidad y los principios garantsticos materiales
de proporcionalidad 63 , humanidad y salvaguarda de la dignidad humana e
igualdad, que poseen una indudable base constitucional y expresan aspectos del fin general del Derecho penal consistente en la garanta de los derechos individuales de la persona del delincuente. Destaca SILVA SNCHEZ
el hecho de que se trata de principios garantsticos cuya concrecin ha de
" QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal..., cit., pgs. 57 y ss.
"' QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal .... cit., pgs. 60 y ss.
,:
SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 242, seala que la dialctica
vara de un caso a otro, de forma que en algunos casos la lgica utilitarista de reduccin de
la violencia estatal (contraria a la lgica utilitarista de prevencin) podra ir ms all que la
lgica de la proporcionalidad, llevando incluso a no castigar o castigar menos, en supuestos
en los que si se atiende a la proporcionalidad se exigira el castigo. En otros casos, en los
que por el contrario la utilidad requiere la imposicin de una pena, puede oponerse a ello la
idea de proporcionalidad. Grficamente explica esta relacin dialctica como un tringulo
cuyos tres vrtices seran la lgica utilitarista de la prevencin, la lgica tambin utilitarista
de la menor intervencin posible y la lgica de principios como el de proporcionalidad, justicia, resocializacin. De esta relacin, en cada momento histrico, resultarn sntesis puntuales que, segn este autor, reflejarn el estado de la, poltica criminal en un concreto sistema pena.
"' El hecho de que se trate de principios garantsticos conlleva, entre otras cosas, que el
conflicto con la lgica de la prevencin nicamente existir cuando consideraciones de ndole preventiva aconsejen sanciones superiores a las que resultara teniendo en cuenta la
proporcionalidad, pero no existira conflicto cuando razones preventivas llevaran a aconsejar
la imposicin de sanciones inferiores a lo proporcionado. Es decir, segn SILVA SNCHEZ,
Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 259, y ello es lo que establece una significativa diferencia entre su postura y la concepcin de la prevencin general positiva que niega la posibilidad de imponer penas inferiores a lo proporcionado, la proporcionalidad en cuanto
principio garantstico se opone a ser desbordada hacia arriba, pero no hacia abajo.

47

llevarse a cabo a travs de una reflexin axiolgica en el marco de la

Constitucin M. Este autor aclara que no ha incluido el principio de culpabilidad, uno de los pocos en los que existe acuerdo sobre su reconocimiento como lmite al ius puniendi, entre los principios garantsticos materiales, al entender que no es en s una expresin de una garanta, sino
ms bien de la "sntesis" de varias finalidades del Derecho penal, preventivas y garantsticas65. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales, otra de las garantas fundamentales del Derecho penal moderno, constituye, segn SILVA, manifestacin de la confluencia de varios
de los principios garantsticos que ya hemos mencionado y, entre ellos, sita el principio de proporcionalidad: La intervencin del Derecho penal
no resulta proporcionada si no tiene lugar en aras de la proteccin de las
condiciones fundamentales de la vida en comn y para evitar ataques especialmente graves dirigidos contra las mismas. De ah que quepa, segn
este autor, que tambin el principio de fragmentariedad pueda considerarse como una derivacin del principio de proporcionalidad66.
Como hemos podido comprobar, uno de los aspectos en los que no
coinciden los autores es el nmero de principios reconocidos: en extremos
opuestos se encuentran MUOZ CoNDE^jquien, como hemos visto, reconduce todos los principios a dos, el de intervencin mnima y el de intervencin legalizada, ^JZUGALDA ESPINAR, quien, por el contrario, llega a
formular hasta once principios y lmites constitucionales al contenido y a
la potestad sancionatoria en materia penal y su ubicacin en el sistema
penal67. Esta divergencia en torno a la ubicacin y formulacin de los
principios constitucionales en materia penal afecta de una manera especial
64
Si bien tienen una base constitucional, no se encuentra en la Constitucin una formulacin concreta y precisa del contenido de los mismos. Su concrecin habr de producirse,
por tanto, mediante una reflexin filosfico-jurdica atenta al sentido de tales criterios en
nuestra cultura jurdica. Con ello pretende evitar una concrecin psicolgico-social de estos
principios. Cfr. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 259.
'" SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 262, considera que en la base
de la garanta representada por la culpabilidad en sentido estricto (o atribuibilidad individual) se encuentran tanto el principio de proporcionalidad como el de igualdad, principios
que tienen repercusin en todo el sistema.
66

1,7

SILVA SNCHEZ, Aproximacin del Derecho..., cit., pg. 267.

Sigue la tendencia de formular un gran nmero de principios delimitadores del Derecho penal en un Estado social y democrtico de Derecho MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal espaol, cit., pgs. 23 y ss. El catlogo de principios que dirigen y delimitan el
contenido de las normas punitivas es el siguiente: principio de legalidad, principio de culpabilidad, principio de peligrosidad, principio de intervencin mnima, principio de presuncin
de inocencia, principio de proporcionalidad, principio de necesidad, principio non bis in
idem, principio de humanidad y, finalmente, proyeccin penal de los derechos fundamentales y libertades pblicas proclamadas en los artculos 17. 18, 20, 21. 22, 24 y 25 de la CE.

48

al principio al cual vamos a prestar nuestra atencin: el principio de proporcionalidad.

Desde nuestro punto de vista, si bien la configuracin de Espaa en el
artculo 1.1 E comoEstado social y democrtico de Derecho es determinante para deducir la consagracin constitucional de algunos principios
que afectan al sistema penal, no es el nico artculo de la CE al que ca,be
acudir para averiguar cules son estos principios constitucionales. As, l
principio de legalidad encontrara, en parte, un reconocimiento expreso en
el artculo 25.1; el principio de proporcionalidad en sentido amplio se
encontrara implcitamente consagrado en los artculos 1.1 CE, 9.3 y 10.1
de la CE; el principio de culpabilidad, en el artculo 10.1 y,'TnaImhfe,
el principio de humanidad de las penas vendra reconocido en los artculos 15 y 25.2 de la CE. / >ha ^ . f # ;
Por ltimo, destacar que el escaso y decepcionante desarrollo por
parte del Tribunal Constitucional de muchos de los principios limitadores
del ius puniendi68 se ha visto paliado en lo atinente al principio de proporcionalidad 69, fundamentalmente con la Sentencia de 23 de marzo de
hS

ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pg. 230.

'' Cierto sector doctrinal se vena quejando del desarrollo que ha venido realizando el
Tribunal Constitucional del principio de proporcionalidad. En este sentido, ORTEGA BENITO,
El principio de proporcionalidad y su aplicacin judicial, indita, Valladolid, 1989, pg. 286,
afirm: Nuestro rgano de justicia constitucional, a diferencia de los Tribunales anteriores,
no ha elaborado el principio de proporcionalidad respondiendo en su desordenada y, en ocasiones desacertada, aplicacin ya a una importante mimtica parcial del TEDH (en cuanto
excesiva respetuosa, a mi juicio, con el mbito discrecional o del BVerfG, sin haber partido
de los presupuestos conceptuales por este rgano establecidos y sin extraer las correspondientes consecuencias), ya a una heterognea y, con cierta frecuencia, simplista, desconceptualizada y equvoca consideracin del mismo. Por su parte, GONZLEZ-CULLAR SERRANO.
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1990. pg. 51, se
expresa en los siguientes trminos Nuestro Tribunal Constitucional, por su parte, se ha
mostrado vacilante en la materia, y si bien concede al principio trascendencia constitucional,
no ha definido claramente sus bases normativas ni ha precisado su alcance. BARNES, Introduccin al principio de proporcionalidad en Derecho comparado y comunitario, Revista de
Administracin Pblica, 1994, pgs. 531 y 532, pone de relieve que el principio de proporcionalidad tiene en la jurisprudencia constitucional unos contornos conceptuales desdibujados, que carecen todava de la precisin y coherencia necesarias... Es la ausencia de una
teora general y sistemtica en el seno de la jurisprudencia la que le priva de una mayor eficacia como canon de la constitucionalidad de las leyes y de los dems actos de los poderes
pblicos. PERRELL DOMNECH, El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional, Jueces para la Democracia, marzo 1997, pgs. 69 y ss., afirma que el Tribunal
Constitucional ha venido precisando y definiendo este principio de manera paulatina. La lgica de la proporcionalidad ha estado presente en las decisiones del Tribunal, si bien ha aplicado este principio de proporcionalidad de manera desigual si se toma como paradigma el
que se utiliza en Derecho europeo.
h

49

1996 (STC 55/1996), cuya doctrina se ha visto confirmada recientemente

en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 1997 (STC
161/1997), aun cuando con anterioridad haba realizado pronunciamientos
de inters en relacin con la posible consagracin constitucional de este
principio y su formulacin.
Uoa_siiacin completamente distinta encontramos en Alemania, llamando la atencin el hecho de que en la mayora de los manuales alemanes no se traten con profundidad los lmites al ius puniendi, siendo abundante y fundamental la jurisprudencia que sobre los mismo existe. Tan
slo algn autor como JESCHECK trata, bajo la rbrica de Principios de
Poltica criminal 70 , los principios de culpabilidad, el principio del Estado
de Derecho (Rechtsstaatlichkeit) y el principio de humanidad 71 . El principio de culpabilidad se considera un principio constitucional 72 y es reconocido sin problemas por la mayora de la doctrina 7 \ Otro principio de Poltica criminal es el del Estado de Derecho, el cual viene contemplado en
la Constitucin alemana como un principio rector de toda la actividad estatal en el artculo 28 GG. JESCHECK distingue un concepto formal de Estado de Derecho de otro material 74 : desde el punto de vista formal, predominan en el Derecho penal aquellos elementos del Estado de Derecho que
deben garantizar la seguridad jurdica 7 \ por su parte, desde un punto de
vista material, este principio, tal y como ha afirmado el BGH (BGH 24,
173 (175)], seala cmo debe configurarse el contenido del Derecho penal. En primer plano, la defensa de la dignidad humana constituye una
norma bsica del sistema de valores consagrado por la Constitucin ale/" TILDKMANN, rundgcsct/. und Strafrecht, en 40 Jahre Grund^esetz..., cit., pg. 157,
seala que llama la atencin el hecho de que un autor de reconocido prestigio internacional
como es JHSCHECK, agrupe la mayora de los preceptos constitucionales relevantes para el
Derecho penal en un nico captulo cuyo ttulo es Principios de poltica criminal. La
forma de tratar este problema por JESCHI-CK es lo que da pie a formular la primera de las
cuatro hiptesis que vimos anteriormente.
71
JHSCHHCK/WI;KEND, Lehrbuch des Strafreclits, Allgemeiiicr 7c//, 5.'1 ed., Berln, 1996,
4, pgs. 21 y ss.
7:
BVerfGE 6, 389 (439); 20. 323 (331).
7<
Se considera que este principio est consagrado expresamente en el 46 del StGB.
aun cuando no lo est de una forma demasiado clara, reputndose como un principio de la
medicin de la pena al establecerse que la culpabilidad es la base para la medicin de la
pena.
74
JHSCHF:CK./WI-:ICIEND, Lclubuch des Strafreclits, cit., pg. 26.
7
" Debido a que el Derecho penal posibilita uno de los ataques ms graves a la esfera de
la libertad del individuo, se predican con especial nfasis en este sector del ordenamiento jurdico tanto el principio de la primaca de la ley como el de reserva de ley. En el 103 II GG
se contempla el principio de legalidad.

50

mana 7<\ Otra consecuencia del principio del Estado de Derecho es la

vinculacin objetiva de la Poltica criminal en su conjunto, de manera que
el merecimiento de pena ha de decidirse atendiendo a la necesidad de proteccin de la sociedad y no atendiendo a los criterios sentimentales determinados por opiniones preconcebidas y la decisin del Juez ha de responder a consideraciones objetivas y a conocimientos de validez general y no
a juicios personales de valor o emociones 77. Naturaleza material posee
tambin el principio que nos interesa, el principio constitucional de proporcionalidad del medio, el cual ha contemplado expresamente el legislador alemn en orden a la adopcin de medidas de seguridad ( 62 Grundsatz der VerhltnismBigkeit) y cuando se trata del comiso de efectos e
instrumentos ( 74.b Grundsatz der VerhltnismBigkeit)7K. En ltimo lugar, expresin del principio del Estado de Derecho es el principio de
igualdad (art. 3.1 GG), en virtud del cual se exige el mismo trato a todas
las personas en el Derecho penal. Adems, este principio prohibe el tratamiento discriminatorio entre los penados y los no penados 74 . Finalmente,
el principio de humanidad entendido como la necesidad de atender a la
personalidad del inculpado en la imposicin y ejecucin de las penas, as
como la necesidad de proporcionarle la ayuda necesaria para que vuelva a
integrarse en la sociedad, tambin ha de ser considerado fundamento de la
Poltica CriminalS().

" JI;SCHIXK/WI:ICI:ND.
JI-SCHKCK/WHIGKND.
s
JH.SCHIXK/WHK'IKND,
"'' JI:.S('HI-:CK/WHIGHND,
s
" JHSCHKCK/WHKIND,
77

Lclubuch
Lclubuch
Lehrbuch
Lehrbuch
Lehrbuch

des
des
des
des
des

Strafreclits...,
Strafreclits...,
Strafreclits...,
Strafreclits...,
Strafreclits....

cit.,
cit..
cit.,
cit.,
cit..

pg.
pg.
pg.
pg.
pg.

27.
27.
27.
27.
27.

III
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN EL DERECHO COMPARADO

1.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO

DE PROPORCIONALIDAD

Aun cuando su origen se remonta a la Antigedad, el principio de proporcionalidad slo se pudo afirmar en la poca de la Ilustracin, cuando
maduraron el resto de los dems presupuestos del Derecho penal moderno, es decir, la legalidad, la certeza, la igualdad y? especialmente, la
calculabilidad y mensurabilidad de las penas '. BCCXRI, mximo representante del pensamiento ilustrado en el mbito penal, concluy su obra
Del delitti e delle pene afirmando: De cuanto hasta aqu se ha dicho
puede sacarse un teorema general, muy til, pero poco conforme al uso,
Legislador ordinario de las Naciones; esto es: para que la pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano debe ser la
pena pblica, pronta, necesaria, la menor de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes : .
1
FERRAJOLI, Derecho y razn..., cit., pg. 398. Nos recuerda FF.RRAJOLI, nota final 150,
pg. 451, que la exigencia de que la pena sea proporcionada a la gravedad del delito la podemos encontrar expresada en la obra de PLATN, Las leyes, cuando afirma: No hemos de
distinguir entre el ladrn que roba mucho o poco, el que roba de lugares sagrados o profanos, ni atenderemos a tantas otras circunstancias enteramente desemejantes entre s, como se
dan en el robo, que siendo muy variadas exigen que el legislador se atenga a ellas imponiendo castigos totalmente diferentes? En la Carta Magna de 1215 tambin podemos encontrar sancionado el principio de proporcionalidad al hablar en los apartados 20 y 21 de
proporcin entre pena y transgresin. En la poca intermedia es reformulado por DTsernia en los siguientes trminos: poena debet proportionari delicio.
1
BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, traduccin de JUAN ANTONIO DE LAS
CASAS, edicin de 1774, presentacin de TOMS Y VALIENTE, Madrid, 1993, pg. 255. Segn
este autor, las penas establecidas por las leyes deben ser proporcionadas a los delitos, siendo
la verdadera medida de los delitos el dao hecho a la sociedad. Es el dao social del delito, junto con la utilidad comn derivada de la pena, los criterios que ha de utilizar el legislador para clasificar los delitos y atribuirles penas proporcionadas. GMEZ BENTEZ, La idea
moderna de la proporcionalidad de las penas, en El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad, Universidad de Deusto, 1990, pgs. 55 y ss., considera que el concepto de proporcionalidad de las penas es producto de una evolucin histrica, siendo introducido para la li-

55

En el artculo 8 de la Declaracin de Derechos del Hombre (1789)

se deca: La Loi ne doit tablir que des peies strictement et videmment
ncessaires \
La idea de proporcionalidad nacida en el Derecho penal pasa al Derecho de polica en su etapa de concepcin liberal, inspirando posteriormitacin del posible exceso en el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado dentro de la
idea de intimidacin, en la que BECCARIA significa el final del Derecho penal de la Edad Moderna y el comienzo del predominio del pensamiento ilustrado en el Derecho penal. Concepto de proporcionalidad que, segn desprende GMEZ BENTEZ del estudio de la obra de
BECCARIA, tiene dos vertientes: la pena ha de ser necesaria y, por otra parte, ha de ser infalible. Ambos aspectos se encuentran ntimamente relacionados entre s y la idea de proporcionalidad quedara incompleta sin uno de ellos. En tanto que el concepto de pena necesaria, se
refiere de forma fundamental a la fase de conminacin penal, aunque en la actualidad afecta
tambin a la fase de aplicacin de la ley, indica que la pena no ha de ir ms all de lo que es
necesario para cumplir un fin; la infalibilidad de la pena se refiere a que en la fase de ejecucin de las penas hay que asegurar que las que se han impuesto se cumplan efectivamente.
Hasta BECCARIA, la idea de desproporcin era caracterstica del Derecho penal de la Edad
Moderna, el cual fue identificado por TOMS Y VALIENTE con el Derecho penal de la Monarqua Absoluta en el que se daba una absoluta confusin de marcos penales. A esta situacin
intenta oponerse BECCARIA a travs de una jerarquizacin y sistematizacin de delitos, que
en opinin de GMEZ BENTHZ, La idea moderna..., pg. 58, puede confluir en una autntica teora de proteccin de los bienes jurdicos. Pero adems, el Derecho penal de la Edad
Moderna se caracterizaba por la falibilidad, a la cual se opone BECCARIA, debido a la frecuencia con la que hacan uso del indulto, no slo los monarcas, sino incluso los jueces que
condenaban. Por su parte, GMEZ BENTEZ, La idea moderna..., cit., pgs. 64 y 65, considera que en cierta medida el fin resocializador de las penas afecta a la infalibilidad de las
mismas en el sentido de la seguridad en el cumplimiento de las mismas. La existencia de la
libertad condicional y el desaparecido sistema de redencin de penas por el trabajo es, en
parte, lo que le lleva a realizar la siguiente afirmacin: Resulta, entonces, claro que la proporcionalidad de la pena con el dao social ocasionado, que se podra conseguir con el establecimiento de unos marcos penales justos, adecuados a la distinta gravedad de los hechos
delictivos, resulta burlada por la va del cumplimiento pretendidamente "resocializador".
3
TORIO LPEZ, La prohibicin constitucional de las penas y tratos inhumanos o degradantes, PJ, nm. 4, pg. 71, seala que el postulado de proporcionalidad encontr reflejo
tanto en los textos constitucionales, como lo prueba lo dispuesto en la Declaracin de los Derechos del Hombre, como en los Cdigos penales de la poca. En Espaa, a pesar de encontrar reflejo este postulado, ello no supuso su prctica y real observancia, tal y como puso de
manifiesto en su momento CONCEPCIN ARENAL. En opinin de TORIO LPEZ, el segundo

brote del principio de proporcionalidad, de eliminacin de las torturas y de la penas y tratos

crueles tiene lugar en las declaraciones internacionales que siguieron a la terminacin de la
Segunda Guerra Mundial. En este sentido, PEDRAZ PENALVA, Principio de proporcionalidad
y principio de oportunidad, en Constitucin, Jurisdiccin y Proceso, Madrid, 1990, pg. 341,
afirma que esta gran extensin del canon de proporcionalidad tras la II Guerra Mundial
tiene lugar de forma simultnea al refuerzo y consecuente reconceptualizacin de los derechos
fundamentales, los cuales dejan de ser meras declaraciones programticas, para pasar a ser
espacios mnimos de actuacin que deben ser respetados por todos y. especialmente, por el
Estado.

56

mente otros mbitos del Derecho administrativo 4 , hasta convertirse en un

principio general del Derecho pblico, incluido el Derecho penal \ y posteriormente en un principio general del ordenamiento jurdico 6 .
4

El tratado de H. v. BERG sobre el Polizeirecht, que data de 1790, es citado por la doctrina alemana como la primera obra jurdico-administrativa donde se enuncia el principio de proporcionalidad, segn seala SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad
en Derecho penal, La Ley, 1994-4, pg. 1115. Pero realmente es a partir de la obra de OTTO
MAYYERS, considerado como el padre del actual principio de nececesidad por HIRSCHBERG, Der
Grundsatz der Verhaltnismassigkeit, Gttingen, 1981, pg. 4, cuando adquiere la importancia
de un lmite jurdico. Sobre la evolucin histrica del principio de proporcionalidad desde el
ao 1806 hasta el ao 1933, cfr. REMMERT, Verfassungs and Verwaltungsrecht - geschichtliche
Grundlagen des bermassverbotes, Heidelberg, 1995.
5
MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pg. 99, seala que si bien el principio de proporcionalidad naci para limitar las medidas de seguridad como contrapartida del principio de culpabilidad para las penas, hay que considerar que la proporcionalidad ha de tenerse en cuenta
tambin cuando se gradan las penas; por tanto, ha de considerarse como principio general de
todo el Derecho penal. No comparte LUZN PEA, Curso de Derecho penal..., cit., pg. 86, la
idea sostenida por MIR en Espaa y en Alemania por JESCHECK de que el principio de proporcionalidad naci para las medidas de seguridad. Segn LUZN, ha sido posteriormente
cuando se ha querido introducir dicho principio con algunas modificaciones en el mbito de
las medidas de seguridad, tal y como ha tenido lugar a travs del artcu lo 6.2 del CP 1995:
Las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la
pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor. GARCA ARAN, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho

penal..., cit., pg. 608, considera igualmente que la proporcionalidad es un concepto propio
de las penas que el CP de 1995 permite aplicar a las medidas de seguridad. En Alemania, la
doctrina emplea el principio de proporcionalidad en el sentido de lmite de las medidas de seguridad, como contrapartida del principio de culpabilidad en relacin con las penas, al estar
contemplado expresamente en el Cdigo Penal alemn en su 62: Principio de proporcionalidad. Una medida de seguridad y correccin no se debe imponer cuando no guarde proporcin con el hecho cometido por el autor y los que pueda cometer, as como con el grado
de peligro procedente del autor. As, por ejemplo, ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil,
3/58, sostiene que lo que distingue a la pena y a la medida de seguridad no es el fin, sino la
forma de limitacin de la misma.
6
La Sentencia del Tribunal Constitucional 62/82, de 15 de octubre, afirma que se trata
de un principio general del Derecho que, dada su formulacin como concepto jurdico indeterminado, permite un grado de apreciacin. Como pone de manifiesto LEGUINA VILLA,
Principios generales del Derecho y Constitucin, Revista de Administracin
Pblica,
nm. 114 (1987), pg. 7, los principios generales del Derecho ocupan un lugar central en la
teora general del Derecho y en el sistema de produccin y aplicacin normativa de los ordenamientos jurdicos contemporneos. Sobre la consideracin del principio de proporcionalidad como un principio general del Derecho se muestra unnime la doctrina. Entre otros,
ARROYO/BERDUGO/GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho penal, cit., pg. 47, lo estiman consagrado como principio general del ordenamiento jurdico en el artculo 9.3 con
la "interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos"; COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 75, lo consideran un principio informador del Derecho punitivo; MIR PUIG,
Derecho penal..., cit., pg. 99; GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos
fundamentales..., cit., pg. 17, habla de principio general del Derecho que, en un sentido

57

El principio de proporcionalidad debe su formulacin actual, en gran

medida, al Tribunal Constitucional alemn (BverfG). No obstante, no se
ha ocupado de forma exclusiva el Tribunal Constitucional alemn de este
principio, sino que tambin ha sido objeto de un importante desarrollo por
parte del Tribunal Constitucional americano 7 , del Tribunal de las Comumuy amplio, obliga al operador jurdico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto; SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad en el
Derecho penal, La Ley, 1994-4, pg. 1118, habla del principio axiolgico general del Derecho. MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal...,

cit., pg. 85.

considera que el principio de proporcionalidad es una idea de Justicia inmanente a todo el

Derecho. La Sentencia de 2 de febrero de 1981, en cuanto a la vigencia y carcter de los
principios generales del Derecho, afirma: Los principios generales del Derecho en la Constitucin tienen carcter informador de todo el ordenamiento jurdico ... que debe ser integrado de acuerdo con los mismos: ... tales principios, en cuanto forman parte de la Constitucin, participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo.
El principio de proporcionalidad no slo informa el Derecho pblico, sino que tambin cabe
afirmar que extiende su mbito de aplicacin al Derecho privado; cfr. HIRSCHBERG, Der
grundsatz der Verhdltnismafiigkeit,
Gttingen, 1981, pgs. 30 y ss., y KRAU.SSE, Die
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Privatrecht, JA, 1984, pg. 661. Ello
no es ms que una consecuencia del rango constitucional de este principio y as lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional alemn en algunas sentencias [BVerfGE 35, 202
(221); 42, 212 (220), en la que remite a la BVerfGE 20, 162 (186 y ss.)], al afirmar que el
principio general de proporcionalidad es una expresin del principio del Estado de Derecho, cuya validez no se limita a determinados mbitos jurdicos.
7
ALONSO GARCA, La interpretacin de la Constitucin, Madrid. 1984, pg. 204, nos recuerda que el test de racionalidad o de razonabilidad tiene sus orgenes en la jurisprudencia
constitucional americana, si bien ha sido potenciado al mximo, segn este autor probablemente por la influencia anglosajona en su redaccin, por la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950.
TORIO LPEZ. La prohibicin constitucional de las penas y tratos inhumanos o degradantes. PJ, nm. 4. pgs. 74 y ss.. recoge algunos de los casos en los que la jurisprudencia
constitucional norteamericana se plantea la proporcionalidad entre delito y pena. En uno de
estos casos. Weems v. United States (1910), por primera vez, y sin continuidad posterior,
consider que en la prohibicin constitucional de los castigos crueles e inusuales se hallaba
comprendida la desproporcin entre el delito cometido y la pena aplicada. En el caso O'Neil
v. Vermont, en un voto particular, el Juez Field sostuvo que la enmienda octava de la Constitucin, aunque va dirigida a prohibir torturas, como las argollas, estiramiento de miembros.... tambin prohibe todos aquellos castigos que por su duracin o severidad estn en
grave desproporcin con el delito cometido. En el caso Solem v. Helm (1983), la Corte Suprema tom en cuenta como factores objetivos del juicio de proporcionalidad la gravedad
del delito y la severidad de la pena, las condenas impuestas por otros tribunales por un delito
igual y las impuestas por el rgano constitucional a otros delincuentes. Otros casos en los
que la Corte Suprema ha recurrido al principio de proporcionalidad los recoge VOGEL, Elemente der Straftat: Bemerkungen zur franzsischen Straftatlehre und zur Straftatlehre des
common law. GA, 1998, pgs. 139 y 140. Este autor distingue aquellos casos en los que se
trata de comprobar la proporcionalidad de una determinada prohibicin que afecta a un derecho fundamental y. aquellos otros, en los que se trata de dilucidar la proporcionalidad de la

58

nidades Europeas y, en menor medida, del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos.
A pesar de que los Tratados de Pars y de Roma no recogan expresamente los principios generales del Derecho comunitario x, el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, al encomendrsele la funcin de
asegurar el respeto del derecho en la interpretacin y aplicacin de los
Tratados, utiliza dichos principios l \ Por lo que respecta al principio de
proporcionalidad, cabe decir que su carcter vinculante en el ordenamiento jurdico de las Comunidades Europeas ha sido consagrado por el Tribunal de las Comunidades Europeas un mltiples ocasiones desde la Sentencia Fdechar de 1956. Incluso ha afirmado que constituye un principio
general del Derecho comunitario en la Sentencia Testa de 19 de junio de
1980. Se trata de uno ms de los principios no escritos del Derecho comunitario seguridad jurdica, confianza, igualdad, prohibicin de arbitrariedad... en los cuales se ha basado el Tribunal al dictar sus sentencias '".
sancin. Entre los primeros incluye el caso Meyer v. State of Nebraska (1923), en el que se
declar que era desproporcionada la prohibicin de ensear a los nios lenguas extranjeras.
y el caso Bowers v. Hardwick (1986), en el cual se neg por parte de la mayora de los jueces que la prohibicin de relaciones homosexuales fuese desproporcionada, ya que en la
Constitucin no se contena ningn derecho a mantener relaciones homosexuales. Cuando se
trata de pronunciarse sobre la proporcionalidad de las consecuencias jurdicas, la Corte Suprema se muestra ms cautelosa, salvo cuando se trata de la pena de muerte que nicamente
considera proporcionada cuando se trata de homicidios consumados [vid. Coker, Eberheart v.
State of Georgia (1977)].
s
No obstante, esta realidad parece haber cambiado, ya que en el artculo F del Tratado
de la Unin Europea se recoge una afirmacin relevante, al reconocer la importancia de los
principios generales del Derecho comunitario en orden a garantizar los derechos fundamentales. Este artculo reza as: 2. La Unin respetar los derechos fundamentales tal y como
se garantizan en el Convenio europeo para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resulta
de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.
4
Sobre los principios generales del Derecho comunitario vid. CHUECA SANCHO, Los
principios generales del Derecho en el ordenamiento comunitario, Revista de Instituciones
Europeas, nm. 3, 1983, pgs. 863 y ss.
1(1
Del examen de la jurisprudencia de este Tribunal se puede llegar a la conclusin de
que este principio no es considerado como una mera regla de interpretacin, sino que constituye una regla de derecho con carcter vinculante que puede ser invocada por cualquiera
ante este Tribunal y que debe ser respetada y aplicada por todas las jurisdicciones. El rango
del principio de proporcionalidad dentro de la jerarqua de las normas comunitarias equivale
al que poseen las disposiciones de los tratados. Un reglamento equivalente a una ley ha sido
declarado invlido por contrariar el principio de proporcionalidad, al igual que un reglamento de la Comisin. KUTSCHER, Zum Grundsatz der VerhltnismBigkeit im Recht der
Europaischen Gemeinschaften, en Der Grundsatz der Verhaltnissmafiigkeit in europaisclien
Rechtsordnungen, Hcidelberg, 1985, pg. 95, pone como ejemplo de la armonizacin, acer-

59

Lo que no queda claro es de dnde deriva el Tribunal dicho principio, sostenindose en el seno de la doctrina que en parte se puede considerar como
resultado de los principios de Estado de Derecho inmanentes al orden jurdico europeo y, en parte, como un principio reconocido tradicionalmente
en el Derecho comunitario con origen en el Derecho internacional ".
No podemos dejar de sealar que, ante la importancia creciente de dicho principio de proporcionalidad, las Altas Partes contratantes del Tratado de la Unin Europea han recogido parcialmente el principio de proporcionalidad en el artculo 3B.3 en los siguientes trminos:
Ninguna accin de la Comunidad exceder de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado.
Como se desprende del tenor literal, en este artculo nicamente se recoge uno de los postulados que conforman el principio de proporcionalidad, el principio de necesidad, refirindose solamente en este artculo al
mbito competencial l2 . Por consiguiente, el principio de proporcionalidad
se aplica en Derecho comunitario en dos planos diferentes: en el de los derechos comunitarios, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del TJCE y
camiento y enriquecimiento recproco de los ordenamientos jurdicos europeos en materia de
Derecho constitucional, el principio de proporcionalidad junto con el de seguridad jurdica.
En cuanto al contenido de este principio de proporcionalidad, se puede decir que se corresponde bsicamente con el principio de proporcionalidad tal y como ha sido desarrollado por
el Tribunal Constitucional alemn: en primer lugar, el medio ha de ser apto para conseguir
el resultado que se pretende alcanzar; adems ha de ser necesario, y, en tercer lugar, debe
tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, que el fin y el
medio no han de encontrarse fuera de proporcin con el objetivo perseguido. Si bien, es el
elemento de la necesariedad el que adquiere mayor relevancia en la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas. Este principio cumple una doble funcin: por una parte,
sirve como una medida de control de gran importancia de los actos de injerencia de las Comunidades: y, por otra, opera como una especie de mxima de interpretacin. Aparte de los
trabajos reseados anteriormente, un estudio profundo sobre el principio de proporcionalidad
en el Tribunal de las Comunidades Europeas es el realizado por POLLAK, Verhaltnismafiigkeitsprinzip und Grundrechtsschutz in der Judikatur des Europaischen Gerichtshofs und des
sterreichischen Verfassungsgerichtshofs, Baden-Baden, 1991, passim. En nuestra doctrina
vese la obra indita de ORTEGA BENITO, El principio de proporcionalidad v su aplicacin
judicial, Valladolid, 1989, pgs. 119 y ss.
" Cfr. RESS, Der Grundsatz der VerhltnismBigkeit im deutschen Recht, en Der
Grundsaz der Verhaltnismfiigkeit..., cit., pg. 38.
12
Vid. BARNES, Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario. Revista de Administracin Pblica, 1994, pgs. 516 y ss. Como seala
este autor, este precepto ha acogido solamente alguno de los aspectos que se pueden derivar
del principio de proporcionalidad: desde el punto de vista subjetivo slo se incluye a la Comunidad, no contenindose referencia alguna a los Estados miembros; y desde el punto de
vista objetivo, como ya hemos sealado, se limita a mencionar uno de los tres postulados
que conforman el principio de proporcionalidad en sentido amplio.

60

lo dispuesto en el artculo F del Tratado de la Unin Europea; y, por otra

parte, en.el del ejercicio de las competencias comunitarias (art. 3B.3 TUE).
Prueba de la importancia del principio de proporcionalidad en el Derecho comunitario es el artculo 15 del Corpus Iuris europeo para la proteccin de los intereses financieros de la comunidad europea, en el que se
recoge expresamente uno de los postulados que conforman el principio de
proporcionalidad en sentido amplio el principio de proporcionalidad en
sentido estricto en los siguientes trminos:
>

Graduacin de la pena. Las penas previstas paras las infracciones

definidas con anterioridad (arts. 1 a 8) se aplicarn en funcin de la gravedad del hecho, de la culpabilidad del autor y del grado de participacin en la infraccin. Fundamentalmente, se tomarn en consideracin
la vida anterior del acusado, su eventual reincidencia, su personalidad,
sus mviles, su situacin econmica y social y, en particular, sus esfuerzos para reparar el dao causado.
Por otra parte, en la Jurisprudencia del TEDH no se ha llegado a un
grado de desarrollo del principio de proporcionalidad comparable al que
ha adquirido en el seno del Tribunal de las Comunidades Europeas, a pesar de que la importancia creciente del principio de proporcionalidad ha
llevado a algn autor a aseverar que puede considerarse que ha llegado a
la categora de principio general tal y como ocurre en los ordenamientos
jurdicos de los distintos pases y en el derecho comunitario. En los pronunciamientos del TEDH no encontramos un formulacin del principio de
proporcionalidad entendido en un sentido amplio, en el cual se incluira el
principio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto,
sino que los pronunciamientos del TEDH sobre este principio se encuentran muy condicionados tanto por los distintos artculos del Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, como por la inclusin, en la
mayora de ellos, del requisito de necesidad de la injerencia en los derechos y libertades en l reconocidos ' \ y por el entendimiento del principio
" Entre estos artculos nos encontramos con el art. 15, en donde se establece que: En
caso de guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de la nacin cualquier Alta
Parte Contratante podr tomar medidas... en la medida estricta que lo exija la situacin...,
y para cuya interpretacin el TEDH acude a la idea de proporcionalidad. El recurso a la idea
de proporcionalidad por parte de este Tribunal resulta an ms clara cuando se trata de interpretar los prrafos 2 de los artculos 8-11, en los que se prev que los derechos o libertades
reconocidos en los prrafos primeros de los respectivos artculos (derecho al respeto de su
vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia; derecho a la libertad de
pensamiento y conciencia y de religin; libertad de expresin; derecho a la libertad de reunin
pacfica y a la libertad de asociacin) no podrn ser objeto de ms restricciones que las pre-

61

de proporcionalidad como un justo equilibrio entre la salvaguarda del inters general de la comunidad y el respeto de los derechos fundamentales
del hombre.
vistas por la ley y de aquellas que sean necesarias, en una sociedad democrtica, para la
consecucin de una serie de fines de inters general. En el caso Handsyde contra el Reino
Unido, de 7 de septiembre de 1976, en relacin con la libertad de expresin reconocida en el
artculo 10.1, el TEDH conceptu la proporcionalidad con el fin legtimo perseguido, no
como una condicin autnoma, sino ms como un corolario de la necesidad en una sociedad democrtica, y parece que su doctrina se ha mantenido a lo largo de los aos (nuestro
Tribunal Constitucional se refiere a la misma, en la STC 62/82 y afirma en el FJ 5 que para
determinar si las medidas aplicadas eran necesarias para el fin protegido, ha de examinarse
si se han ajustado o si han infringido el principio de proporcionalidad, principio general del
Derecho...). En el caso Olsson contra Suecia, de 24 de marzo de 1988, se afirma: La nocin de necesidad implica una injerencia fundada en una necesidad imperiosa y notablemente proporcionada al fin legtimo buscado. En un nmero muy elevado de casos el no
respeto de la necesidad ha llevado al TEDH a declarar el desconocimiento del principio de
proporcionalidad; vid., entre otros, el caso Sunday Times contra Reino Unido, de 26 de abril
de 1979; caso Dudgeon contra Reino Unido, de 22 de octubre de 1981... Una relacin completa de estos casos la recoge EISSEN, Le principe de proportionnalit dans la jurisprudence
de la Cour europenne des droits de Lhomme, en La Convention Europenne des droits de
l'homme .C ommentaire anide par ai ticte, Pars, 1995, pgs. 67 y ss. Por el contrario, en
otros casos la proporcionalidad no se expresa en el tenor literal de los respectivos artculos,
pero el TEDH la considera subyacente a la norma que le incumbe interpretar. Se trata, entre
otros, del derecho a contraer matrimonio (art. 12 CEDH), derecho de la propiedad (art. 1 del
protocolo nm. 1)... Vid. EI.SSHN, Le principe de proportionnalitt..., en La Convention
Europenne..., cit., pgs. 70 y ss. El TEDH tambin se ha servido del principio de proporcionalidad para precisar los contornos de un derecho garantizado, como, por ejemplo, la
prohibicin de penas inhumanas o degradantes (art. 3 CEDH; caso Soering contra Reino
Unido) o la prohibicin del trabajo forzado u obligatorio (art. 4 CEDH; caso Van der Mussele contra Blgica), o de una obligacin positiva de los Estados Contratantes, como puede
ser la derivada del artculo 8 CEDH (en el caso Gaskin contra el Reino Unido, de 7 de julio
de 1989, el TEDH juzg un caso en el que la autoridad rehus dar al particular, que haba
sido detenido por la autoridad pblica, un dossier personal, concluyendo que la ausencia de
un rgano independiente habilitado para satisfacer estas necesidades no cuadraba con el
principio de proporcionalidad). Tambin el TEDH ha acudido a la proporcionalidad cuando
se trata de! derecho a la no discriminacin, siendo paradjicamente en este contexto donde
el TEDH ha utilizado por primera vez la palabra proporcionalidad. As, en el caso relativo a
ciertos aspectos lingsticos de la enseanza en Blgica, ha afirmado que una distincin de
tratamiento en el ejercicio de un derecho consagrado en la Convencin no debe perseguir tan
slo un fin legtimo: el artculo 14 se viola igualmente si se comprueba claramente que no
existe una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido. Tambin en el artculo 18 CEDH se puede considerar consagrado el principio de
proporcionalidad, artculo que ha sido considerado por ERMACORA, Das VerhltnismBigkeitsprinzip im sterreichischen Recht sowie aus der Sicht der Europaischen Menschenrechtskonvention, en Der Grundsatz der Verhdltnismfiigkeit..., cit., pg. 71, como regla
general de todo el sistema. En virtud de este artculo, las restricciones que, en los trminos
del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrn ser aplicadas ms que con la finalidad para la cual han sido previstas.

62

En lo que respecta a nuestro Tribunal Constitucional, ste se ha pronunciado, en contadas ocasiones sobre el principio de proporcionalidad,
aunque cada vez son ms frecuentes y de mayor relevancia los pronunciamientos al respecto (SSTC 55/1996, 161/1997), como tendremos ocasin
de comprobar a lo largo de este trabajo.
Pero no en todos los ordenamientos jurdicos el principio de proporcionalidad es considerado como un principio general del ordenamiento jurdico. As, en el Derecho francs, tan slo se conocen aplicaciones puntuales de tal principio, sobre todo en el Derecho administrativo l4, y de una
manera ms limitada en el Derecho del trabajo. Incluso algn autor ha llegado a afirmar que el principio de proporcionalidad no es ms que un pariente pobre de los principios generales del Derecho francs L\ Esto no
deja de asombrar si se tiene en cuenta la importancia de este principio en
relacin con los derechos fundamentales y libertades pblicas. Sin embargo, ello no impide que en la aplicacin de la ley a los supuestos concretos
adquiera especial importancia la obligacin del juez de tener en cuenta la
proporcionalidad, debido a que las normas son abstractas y los hechos concretos son mltiples y pueden adoptar muchas formas. En la operacin que
lleva a cabo el juez debe existir una relacin entre el hecho y la aplicacin
de la misma: relacin de proporcionalidad. La existencia de esta relacin
de proporcionalidad aparece especialmente clara en el Derecho penal "'.

2.

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO

2.1.

2.1.1.

ALEMANIA

Consideraciones generales

La formulacin actual del principio de proporcionalidad se debe en

gran medida, como ya hemos sealado, al Tribunal Constitucional alemn.
14

Cfr. LPEZ GONZLEZ, El principio general de proporcionalidad en Derecho administrativo, Sevilla, 1988, pgs. 30 y ss., quien recoge algunas resoluciones en las que el Consejo de Estado francs hace uso de este principio cuando se trata de medidas de polica y
sanciones disciplinarias.
^ TEITGEN, Le principe de proportionnalit en Droit Francais, en Der Grundsatz der
Verhaltnismafiigkeit..., cit., pg. 62.
16
TEITGEN, Le principe de proportionnalit..., en Der Grundsatz der Verhciltnismafii>keit..., cit., pgs. 52 y 54. Explica este autor el vnculo de proporcionalidad entre el
hecho y la aplicacin de la ley, a travs del ejemplo del robo: segn se tratase de un robo
simple o un robo cualificado, la penalidad variaba de un ao a veinte de prisin. Agravacin
de la pena, proporcional a la gravedad del acto reprochable.

63

Si bien al comienzo este Tribunal tan slo utilizaba el principio de proporcionalidad de una forma vacilante, en ocasiones puntuales, o bien sin
consecuencias sistemticas, a partir de la Sentencia de las farmacias
(BVerfGE 7, 377) lo utiliza cada vez con mayor frecuencia y en ms mbitos, como medida de constitucionalidad 17.
Aun cuando se trata de un principio no regulado de forma expresa en
la Constitucin alemana, viene siendo calificado por el BVerfG como mxima constitucional (BVerfGE, 23, 127, 133). En parte como un elemento
autnomo y en parte como elemento derivado de principios constitucionales expresamente regulados. La jurisprudencia del BVerfG ha extrado dicho principio bsicamente de otro principio, el del Estado de Derecho 18, y
de los derechos fundamentales l9, mbito en el cual adquiere particular
importancia2<), sin llegar hasta el punto de reconocer que se trate por s
mismo de un derecho fundamental 21 . Actualmente ya no se discute en la
doctrina alemana la exigencia de respeto de este principio por parte de los
tres poderes pblicos: legislativo, judicial y ejecutivo 22. Se trata de un
17

GRABITZ, Der Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Archiv des ffentlichen Rechts, 98 (1977).
1S
BVerfGE 61, 126 (134); BVerfGE 69, 1 (35); BVerfGE 6, 256, 359.
19
BVerfGE 19, 342 (348 y ss.); BVerfGE 61, 126 (134); BVerfGE 76, 1 (50 y ss.).
20
Debido a que son expresin del principio de libre actuacin de los ciudadanos frente
al poder pblico, nicamente se pueden limitar cuando ello sea imprescindible para la proteccin de los intereses colectivos.
21
BVerfGE 19, 342 (348 y ss.); BVerfGE 90, 145 (173). Tambin hay autores que derivan
el principio de proporcionalidad del principio de igualdad, de la interdiccin de la arbitrariedad o incluso de los derechos fundamantales, de forma exclusiva. Cfr. RESS, Der Grundsatz
der VerhaltnismaBigkeit im deutschen Recht, en Der Grundsatz der Verhltnismafiigkeit...,
cit., pg. 16; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte. Die Ermachtigung
zum strafrechtlichen Vorwurfim Lichte der Grundrechtsdogmatik dargestellt am Beispiel der
Vorfeldkriminalisierung, Tbingen, 1996, pg. 19, incide en este aspecto, afirmando que en
tanto que forma parte de la teora de los derechos fundamentales, deja de tener fundamento la
crtica de aquellos autores que consideran que nos encontramos ante un principio meramente
formal.
22
LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken..., cit., pg. 10; STERN, Zur Entstehung und
Ableitung des bermaBverbots, en Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift
fr Peter Lerche zum 65 Geburtstag, Mnchen, 1993, afirma que apenas existe un control
constitucional sobre una ley sin que se recurra al principio de proporcionalidad. Dado que el
principio de proporcionalidad afecta a toda la actividad de limitacin de los derechos fundamentales llevada a cabo por el Estado, ha de ser respetado tanto por el poder legislativo
como por el ejecutivo y el judicial cuando se trata de leyes limitadoras de derechos fundamentales, as como cuando se trata actos administrativos y sentencias judiciales. Como
afirma GENTZ, Zur VerhaltnismaBigkeit von Grundrechtseingriffen, NJW 1968, pg. 1601,
aun cuando el principio de proporcionalidad tiene la misma validez para las leyes que para
los actos administrativos y las sentencias, de su distinta naturaleza se derivan una serie de
diferencias. Por una parte, la ley restrictiva de derechos fundamentales debe ser ley en sen-

64

principio general del Ordenamiento jurdico que abarca a todos los mbitos del .Derecho 2 \ debindose respetar incluso en la aplicacin e interpretacin de las normas del Derecho ordinario 24 .
Sobre lo que no existe unanimidad en el seno de la doctrina alemana
es sobre la denominacin y el contenido de este principio. En tanto que
unos hablan de prohibicin de exceso, otros hablan de principio de proporcionalidad en sentido amplio 25 . En cuanto al contenido, la jurisprudencia del BVerfG y gran parte de la doctrina alemana 26 sostienen que el
principio de proporcionalidad en sentido amplio se puede descomponer en
tres subprincipios: principio de idoneidad, principio de necesidad y principio de proporcionalidad en sentido estricto. Pero tambin hay autores que
consideran este principio como un supraconcepto que agrupa los principios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto 27 .
tido material y ha de tener carcter general (art. 19.1 GG), por lo que las valoraciones realizadas por el legislador tan slo pueden ser generales y abstractas, sin que pueda garantizar
en cada caso concreto la proporcionalidad en sentido estricto. Por el contrario, los actos administrativos y las sentencias, por regla general, son individuales y concretos al regular el
caso concreto. En estos supuestos, s que deben ser en el caso concreto aptas para alcanzar el
resultado pretendido y necesarias, de manera que no se d una ostensible desproporcin entre el medio y el fin. Tanto las autoridades administrativas como los Tribunales se ven obligados a la defensa de la proporcionalidad individual-concreta.
21
Rige cualquier actuacin de los poderes pblicos, BVerfGE 38, 348 (368), as como
en el mbito del Derecho privado, BVerfGE 35, 202 (221).
24
BVerfGE 43, 242 (288). La aplicacin generalizada del principio de proporcionalidad en
todas las esferas ha provocado la crtica de este principio por parte de algunos autores. Recogen
las crticas realizadas en el seno de la doctrina alemana PEDRAZ PENALVA y ORTEGA BENITO, El
principio de proporcionalidad y su configuracin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas, Poder Judicial, nm. 17 (1990), pgs. 74 y ss. En primer lugar, se critica la ambigedad y dificultad que existe para conceptualizar el trmino proporcionalidad. Tambin se denuncia la inseguridad jurdica a la que puede llevar el reconocimiento
y aplicacin de este principio, debido al peligro de que el juez se convierta en legislador.
23
Habla del principio de proporcionalidad en sentido amplio, por ejemplo, LAGODNY,
Strafrecht vor den Schranken..., cit., pg. 11; por el contrario, STERN, Zur Entstehung und
Ableitung..., Festschrift fr Lerche..., cit., pg. 166, prefiere utilizar la expresin prohibicin de exceso. En la Sentencia 90, 145 (183 y ss.), el Tribunal Constitucional alemn se
refiere al principio de proporcionalidad en sentido estricto con el concepto de bermaBverbot; vid. tambin LAGODNY, op. cit., pg. 11.
26
Ya en este sentido vid. BVerfGE 7, 377 (409: idoneidad o aptitud y necesidad; 407:
principio de proporcionalidad en sentido estricto). La aplicacin del principio de proporcionalidad como compresivo de estos tres subprincipios aparece especialmente clara en
BVerfGE 19, 330 (337); 21, 150 (155); 26, 215 (228); 28, 264 (280). Vid., por todos, GNTHER,
Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi: Studien zur Rechtswidrigkeit ais Straftatmerkmal u. zur Funktion d. Rechtsfertigungsgrnde
im Strafrecht, Kln, Berln, Bonn,
Mnchen, 1983, pgs. 179 y ss.; LAGODNY. Strafrecht vor den Schranken..., cit., pg. 11;
STERN, Zur Entstehung und Ableitung..., en Festschrift fr Lerche..., cit., pg. 166.
27
LERCHE, lbermafi und Verfassungsrecht.
Zur Bindung des Gesetzgebers an die

65

Es en la sentencia sobre el almacenamiento de petrleo (BVerfGE 30,

292), donde el Tribunal Constitucional alemn ofrece por primera vez una
definicin breve y precisa del principio de proporcionalidad en sentido
amplio, al afirmar que el medio previsto por el legislador tiene que ser
adecuado y necesario para alcanzar el objetivo propuesto. Un medio es
adecuado cuando mediante l puede lograrse el resultado deseado; es necesario cuando el legislador habra podido optar por un medio distinto,
igualmente eficaz que no limitara, o que lo hiciera en menor medida, el
derecho fundamental 2*. Pero adems, el principio de proporcionalidad
en sentido estricto presupone que en la comparacin entre la gravedad
del ataque/injerencia y la importancia de los motivos que lo justifican ha
de aparecer (el ataque) como razonable para el afectado 29 . La medida no
debe ser en exceso gravosa para el afectado 30 .
El BVerfG, en una sentencia del ao 1957 31, en relacin con el Derecho penal, afirm: De los principios generales de la Constitucin, y en
especial del principio del Estado de Derecho, se deriva para el Derecho
penal que la pena con la que se amenaza ha de encontrarse en una relacin justa con la gravedad del hecho y con la culpabilidad del autor...; no
debe ser ni desproporcionada ni inhumana... Una ley penal que contravenga esto, no podra formar parte de un orden constitucional. Se exige
pues, que la ley desde la formulacin del tipo no obligue al juez a imponer penas desproporcionadas, sino que se le debe dar la posibilidad de imponer una pena proporcionada teniendo en cuenta el caso concreto.
Grundsatze der Verlitiltnismtifiigkeit und der Erforderlichkeit, Kln, 1961, utiliza el concepto de bermaBverbot (prohibicin de exceso) como comprensivo del principio de necesidad y de prohibicin en sentido estricto. ZIPE, Introduccin a la Poltica Criminal, Madrid,
1979. pg. 56, afirma que la prohibicin de exceso contiene las rdenes de necesidad y proporcionalidad. LANGHF.INEKF.N, Der Grundsatz der Verhdltnismfii^keit in der Rechtsprechung des Bundesverfassun>s>erichts linter besonderer Bercksichtigung der Judikatur zur
Art. 12 Abs. I Satz 2 GG, Freiburg, 1972, pg. 5, considera que el principio de idoneidad
est incluido en el de necesidad y no se trata de una cuestin previa, de modo que para este
autor, el principio de proporcionalidad se descompone en el de necesidad y en el de propocionalidad en sentido estricto. Tambin KRAUSS. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit in
seiner Bedeutuni> fiir die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltun>srecht, Hamburg, 1955,
considera el principio de proporcionalidad como supraconcepto (Oberbegriff) de los principios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. GRABITZ, Der Grundsatz der
VerhltnismBigkeit..., AoR 9S, pg. 571, estima preferible renunciar a incluir dentro del
principio de proporcionalidad el principio de idoneidad del medio debido a la diferente estructura lgica de los mismos.
2X
Esta formulacin ha sido constante por parte del BVerfGE. Entre otras, BVerfGE 63,
88 (115); 67. 157 (173 y 176); 90, 145 (172).
2
" BVerfGE 30, 292 (316); 67, 157 (178); 81, 70 (92); 90, 145 (173).
'" BVerfGE 48, 396 (402); 83, 1 (19).
'' BVerfGE 6, 389.

66

2.1.2.

Contenido del principio de proporcionalidad

en sentido amplio en Alemania

El principio de proporcionalidad exige que un medio sea, en el caso

concreto, idneo, necesario y proporcional para conseguir el fin deseado.
El principio de proporcionalidad, por consiguiente, concierne a la cuestin
de que medios son admisibles para la consecucin de un fin pretendido.
2.1.2.1.

Principio de idoneidad

En virtud de este principio, un medio es apto/idneo para conseguir el

fin pretendido cuando con su ayuda es posible promover el fin deseado
o cuando significativamente contribuye a alcanzar el fin pretendido 32.
A la hora de comprobar la idoneidad del medio existen dos limitaciones.
En primer lugar, no se considera inidneo aquel medio que no es capaz de
alcanzar por completo el fin, considerndose suficiente la realizacin de
parte de los fines del legislador. En segundo lugar, no se requiere que se
haya alcanzado efectivamente el fin pretendido en el momento de analizar
el Tribunal Constitucional la proporcionalidad del medio. El hecho de que
en ese momento no se haya alcanzado an, no lleva por s slo a declarar
su carcter contrario a la Constitucin 3 \ En el juicio de idoneidad se requiere una prognosis. Tan slo se considerarn contrarias a la Constitucin aquellas medidas legislativas que, dentro del mbito de decisin del
legislador, se muestren desde un principio como inidneas para alcanzar el fin pretendido por el legislador 34 .
Este principio tiene un carcter eminentemente emprico pues se
orienta a la investigacin y comprobacin de las medidas, atendiendo a
criterios que pertenecen al campo emprico 3 \ En la Sentencia del Cannabis (BVerfGE 90, 145 y ss.), cuando el Tribunal Constitucional se plantea
la aptitud de la amenaza penal prevista en los preceptos de la BtMG para
conseguir el fin pretendido limitar la propagacin de la droga en la so,:

Entre otras, BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 39, 210 (230).
" GRABITZ, Der Grundsatz der VerhltnismBigkeit..., AR, 98, pg. 572; RESS, Der
Grundsatz der VerhltnismBigkeit..., en Der Grundsatz der Verlialnismafiii>keit..., cit..
pgs. 17 y ss.; HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhaltnismfiigkeit, cit., pgs. 50 y ss.;
GNTHER, Strafrechtswidrigkeit

und Strafunrechtsausschlufi...,

cit., pg. 183; LAGODNY,

Strafrecht vor den Schranken..., cit., pgs. 164 y ss.

u
BVerfGE 17, 307 (315 y ss.); BVerfGE 16, 147 (181); BVerfGE 19, 119 (126 y ss.).
donde se habla de inidoneidad objetiva y simple inidoneidad.
,5 En este sentido se pronuncia tambin GNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi..., cit., pg. 184.

67

ciedad y, de esta manera, los peligros derivados de la misma lleva a

cabo un repaso de los datos que existen sobre el nmero de consumidores
de esta droga en Alemania, los efectos perjudiciales derivados de su consumo, el porcentaje de concentracin de las distintas productos derivados
del cannabis... 36. Tras el anlisis de todos estos datos, llega a la conclusin de que si bien el peligro derivado de los productos derivados del
cannabis es menor de lo que pens el legislador cuando elabor la ley,
sta sigue siendo apta para la consecucin del fin pretendido 37 .
El principio de aptitud permite, en el mbito del principio de proporcionalidad en sentido amplio, excluir aquellos casos extremos en los que
el medio no es idneo. A la vista de las restricciones que se realizan en
este examen, se puede afirmar que no es difcil superarlo 38 .
2.1.2.2.

Principio de necesidad

El segundo subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido

amplio es el principio de necesidad, tambin denominado principio de la
alternativa menos gravosa. De este principio no existe una formulacin
estndar, pero lo cierto es que la formulacin que de l realiza la jurisprudencia, la doctrina y algunos preceptos legales 39 suele coincidir. En virtud
de este principio, el medio adoptado por el legislador ser necesario para
conseguir el fin perseguido cuando el legislador no hubiese podido elegir
otro medio igual de eficaz, pero que no restrinja los derechos fundamentales o lo haga en menor medida 4() .
Al analizar qu hay que entender por medio menos gravoso, el BVerfG
concreta el trmino necesidad en un sentido distinto al que tiene en el
lenguaje ordinario. No se trata de comprobar si una medida concreta
adoptada por el legislador es necesaria o no, sino si el medio adoptado
por el legislador es indicado para alcanzar el fin perseguido 4 1 . En el
3

" BVerfGE 90, 145 (177).

BVerfGE90, 145 (181).
3f
HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhaltnismfikeit, cit., pg. 56. En este sentido tambin GNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi...,
cit., pg. 186; VOGF.L.
Strafrechtsgter und Rechtsgterschutz durch Strafrecht im Spiegel der Rechtspregung des
Bundesverfassungsgerichts, StV, 2/96, pg. 113.
39
Un ejemplo de formulacin legal del principio de necesidad lo encontramos en el 74.b
Principio de proporcionalidad (2) StGB: El Tribunal puede disponer en los casos de los pargrafos 74 y 74.a StGB que no se imponga el comiso y ordenar otra medida menos radical,
cuando el fin del comiso pueda ser alcanzado a travs de la misma.
40
BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 25, 1(17); BVerfGE 33, 171 (187).
41
GRABITZ, Der Grundsatz der VerhltnismBigkeit..., AR 98, pg. 574.
17

68

supuesto de que varios medios sean igualmente idneos, habr de adoptar

aquel que sea menos gravoso. Se trata, por lo tanto, de una necesidad
relativa. La determinacin de cundo un medio es igual de eficaz no
tiene lugar en abstracto, sino que el Tribunal Constitucional alemn lo
hace en concreto jugando un papel importante los sujetos afectados por la
medida 42 .
Del anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn se
deriva que ste, al igual que en el examen de idoneidad, reconoce un amplio mbito de decisin al legislador 43 , de forma que tan slo declara que
un medio es innecesario para conseguir el fin pretendido cuando en virtud
de un juicio ex ante constata que el legislador podra haber adoptado otro
medio igualmente eficaz pero menos lesivo; o bien cuando en virtud de
un juicio ex post llegue a la conclusin de que el medio elegido, en comparacin con otros, conlleva una restriccin ms grave de derechos fundamentales 44.
2.1.2.3.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto

Se trata del ltimo subprincipio en que cabe descomponer el principio

de proporcionalidad en sentido amplio. Una vez afirmada la aptitud y necesidad de un medio para alcanzar el fin pretendido, se trata de examinar
si la medida no resulta en exceso gravosa para el afectado y si el afectado la considera exigible. Esta formulacin se basa en la idea de que
con este principio nos encontramos ante un verdadero lmite para las medidas legales, sobre todo en el mbito de los derechos fundamentales,
pero en realidad es, al igual que los otros dos principios, un lmite relativo 45 .
42

Ello fue puesto de manifiesto de una forma clara por el BVerfG en la sentencia sobre
el almacenamiento de petrleo E 30, 292 (320 y ss.). Tambin coincide en este punto la doctrina; cfr. GRABITZ, Der Grundsatz der VerhltnismBigkeit..., AR 98, pg. 574; RESS,
Der Grundsatz der Verhltnismsigkeit..., en Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit...,
cit., pgs. 20 y 21, y HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Vei'hltnismfiigkeit, cit., pgs. 66 y ss.,
quien estima que el examen de necesidad no puede considerarse concluido hasta que no
se hayan determinado las personas afectadas; GNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi..., cit., pg. 189.
43
BVerfGE 77, 84 (106); BVerfGE 90, 145 (183), afirma que, como ha sealado reiteradamente, el legislador tiene, en orden a decidir qu medios de los potencialmente aptos para
la consecucin del fin de una ley es necesario, una prerrogativa de evaluacin y de decisin
que no puede ser objeto de control por parte de este Tribunal.
44
GRABITZ, Der Grundsatz der VerhltnismBigkeit..., AR 98, pgs. 574 y 575.
45
GRABITZ, Der Grundsatz der VerhltnismBigkeit..., AoR 98, pg. 575; VOGF.L.
Strafrechtsgter und Rechtsgterschutz..., StV, 2/96, pg. 114. HIRSCHBERG, Der Grundsatz

69

En el examen del principio de proporcionalidad se trata de comparar

si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia,
guarda una relacin razonable o proporcionada con la importancia de los
bienes, del inters estatal o colectivo que se trata de salvaguardar. Deber
considerarse desproporcionada toda medida cuya finalidad no consista en
favorecer los intereses generales o en la que no exista proporcin entre
los intereses de la colectividad y el menoscabo de los bienes individuales
que conlleva 46 . El principio de proporcionalidad en sentido estricto conlleva, por lo tanto, una ponderacin de bienes e intereses colectivos e individuales tutelados jurdicamente, para determinar si se encuentran en
una relacin razonable o no. Hay que tener en cuenta que cuanto mayor
sea la gravedad de la injerencia en el mbito de los intereses particulares
mayor habr de ser la importancia de los intereses colectivos que la justifican47.
En el mbito del Derecho penal, se trata de comprobar si el medio utilizado para proteger penalmente un bien jurdico, considerando la limitacin de derechos fundamentales que conlleva, se encuentra en una relacin razonable con la proteccin del bien jurdico por l ofrecida 48 .
2.1.3.

Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales

El BVerfG considera que la principal funcin del principio de proporcionalidad en sentido amplio, es la de lmite a las injerencias de los derechos fundamentales. Algn autor ha llegado a afirmar que, en este mbito,
el principio de proporcionalidad constituye el mayor logro del Derecho
pblico desde 1945 49 . En tanto que el principio de proporcionalidad pretende establecer una relacin entre el medio y el fin, a travs de la compader Verhaltnismafii^keit, cit., pg. 77, considera que nos encontramos ante un principio
meramente formal al no ofrecer medida alguna de cmo se ha de llevar a cabo esa ponderacin de medio-fin en que consiste el principio de proporcionalidad en sentido estricto. No
'creemos que ello sea correcto, ya que la derivacin del principio de proporcionalidad del
principio del Estado de Derecho, tal y como hace el BVerfGE, exige entender el principio de
proporcionalidad en sentido material. Como seala GNZLE/.-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales...,
cit., pg. 227, si se quiere contar con un instrumento til para garantizar la observancia de los valores constitucionales se debe aceptar el
contenido material del principio de proporcionalidad en sentido estricto.
4
" RESS, Der Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit..., en Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit..., cit., pg. 21.
47
BVerfGE 17, 305 (313 y ss.); BVerfGE 20, 150 (159).
w
BVerfGE 90, 145 (146).
49
WAHL, Die brokratischen Kosten des Rechts- und Sozialstaat, Die Verwalwaltuni>.
nm. 13 (1980), pg. 279.

70

racin entre los motivos o los fines de la injerencia y los efectos de la

misma,- posibilita un control de exceso. De ello se deriva que una serie de
injerencias a los derechos fundamentales siempre sern contrarias al principio de proporcionalidad, por resultar excesivas. Siguiendo a GENTZ 5 0 , se
puede decir que siempre seran contrarias al principio de proporcionalidad
aquellas intervenciones que:
a) Carezcan de fin, ya que la relacin medio-fin presupone que toda
injerencia en los derechos fundamentales ha de tener un fin. En
caso de tal ausencia no se puede confrontar el medio con el fin ni
tampoco justificarlo''1.
b) Segn doctrina constante del BVerfG, en casi todas las sentencias
en las que se ha referido al principio de proporcionalidad, tan slo
puede limitar el Estado los derechos fundamentales de los ciudadanos en favor de los intereses de la colectividad, cuando se trate
de intereses colectivos importantes, elementales s2.
c) Adems, el Estado tan slo puede limitar los derechos fundamentales cuando trate de conseguir determinados fines permitidos por
la propia Constitucin. Y, como afirma GENTZ, toda injerencia en
los derechos fundamentales ha de ser constitucionalmente legtima, lo cual significa que no nicamente el fin prohibido por la
Constitucin convierte en ilcita la injerencia, sino tambin tendr
este carcter cuando se utilice un medio prohibido para la consecucin de un fin legtimo. La delimitacin de los fines y los medios constitucionalmente legtimos tan slo se puede realizar de
una forma negativa: estn permitidos todos aquellos fines y medios que no estn prohibidos expresa o tcitamente por la Constitucin -v\
"" GENTZ, Zur VerhaltnismaBigkeit von Grundrechtseingriffen. NJW, 1968, pg. 1601.
51
BVerfGE 10, 264 (267 y ss.); BVerfGE 18, 121 (132).
52
BVerfGE, 45, 187 (253); 51, 60 (74 y ss.); BVerfGE 88, 203 (257).
s
' GENTZ, Zur VerhaltnismaBigkeit..., NJW, 1968; pg. 1602. Distingue este autor los
fines y medios ilegtimos que lo son para cualquier tipo de injerencia (generales) y aquellos
otros que tan slo tienen relevancia para la limitacin de determinados derechos fundamentales (especiales). Del artculo 1.1 y del artculo 3 GG se deriva la prohibicin referida a
todos los derechos fundamentales de fines y medios que sean contrarios a la dignidad humana. Tambin constituye una limitacin para todas las injerencias en los derechos fundamentales el principio de igualdad consagrado en el artculo 3.1 GG, as como el contenido
esencial de los derechos fundamentales afectados (art. 19.2 GG). Hay supuestos en los que
la Constitucin ha contemplado aquellos fines que justifican determinadas injerencias, por lo
que el resto de fmes se puede reputar como ilegtimos (art. 6.3 GG, que establece los casos
en los que los nios pueden ser separados de la familia, y reza as: Contra la voluntad de

71

un*

d)

No basta con que el medio y el fin sean constitucionalmente legtimos, sino que adems se hace depender su legitimidad de la aptitud del medio para alcanzar el fin pretendido. Una medida se considera apta para alcanzar el fin pretendido cuando con su ayuda se
facilita la consecucin del resultado pretendido. No es apta cuando
dificulta dicha consecucin o desde el punto de vista del resultado
correspondiente no produce efecto alguno. Para declarar la aptitud
del medio el BVerfG se conforma con una aptitud parcial 54 .
e) Adems de apta, la medida ha de ser necesaria para alcanzar el fin
pretendido. No es necesaria cuando el mismo resultado o uno mejor puede conseguirse con una ingerencia ms leve 53 .
f) En ltimo lugar, la injerencia en los derechos fundamentales tiene
que ser proporcional en sentido estricto, lo cual quiere decir que
debe haber una proporcin entre el fin y el medio 5(\ Esta exigencia conlleva la prohibicin de sobrecargar al afectado con una medida que para l represente una exigencia excesiva 57 .

2.2.

2.2.1.

AUSTRIA

Consideraciones generales

En Austria el principio de proporcionalidad constituye, al igual que en

la mayora de los ordenamientos jurdicos, una creacin de la teora jurdica derivada del Derecho positivo. Principio de proporcionalidad que, si
bien es considerado como un principio general del Ordenamiento jurdico,
domina la discusin moderna sobre las injerencias estatales en los derechos fundamentales, debido a su funcin de medida de ponderacin entre
los fines colectivos del Estado o de la sociedad, por una parte, y la garanta del contenido esencial de los derechos humanos, por otra.
tos responsables de la educacin, slo podrn ser separados los nios de la familia en virtud
de una ley, si los responsables de la educacin no han cumplido con su deber o si los nios
por otros motivos corren peligro de desamparo).
54
BVerfGE 7, 377 (412); BVerfGE 13, 97 (113).
ss
Entre otras, BVerfGE 7, 377 (412); BVerfGE 14, 288 (303); BVerfGE 16, 147 (172,
173), BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 63, 88 (115); 67, 157 (173, 176); BVerfGE 90, 145
(172).
56
En opinin de GENTZ, Zur VerhitnismBigkeit..., NJW, 196.8, pg. 1604, el
BVerfG exige a menudo una relacin adecuada, justa si bien lo que quiere decir es que
falte una desproporcin.
57
BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 67, 157 (178); BVerfGE 81, 70 (92); BVerfGE 90,
145 (173).

72

El desarrollo de este principio por parte de la jurisprudencia constitucional y de la doctrina, se ha visto muy influenciado por el hecho de que
en este pas existen bsicamente dos catlogos de derechos fundamentales: el contenido en la Ley estatal bsica sobre los derechos generales de
los ciudadanos (Staatsgrungesetz ber die allgemeinen Rechte der Staatsbrger), que data de 1867, y el contenido en el Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(1950), al cual se adhiri Austria en 1958 y tiene plena validez como derecho constitucional. Si bien para el mbito del CEDH existe relativa claridad sobre el rango del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta
el desarrollo que el TEDH ha realizado de los artculos del CEDH en los
cuales se contemplan expresamente los criterios de proporcionalidad, no
ocurre lo mismo cuando se trata de los derechos fundamentales reconocidos en la StGG, puesto que el rango constitucional y la aplicacin del
mismo no se pueden derivar del tenor literal del derecho constitucional.
Debido a ello, la aplicacin del principio de proporcionalidad por parte de
los Tribunales a los derechos contemplados en la StGG ha recibido considerables influencias externas 5X .
2.2.2.

Consagracin constitucional

En cuanto a su consagracin constitucional, en consonancia con una

parte importante de la doctrina, el Verfassungsgerichtshofs (VfGH), a diferencia de lo que ocurre en Alemania y Espaa, deriva la necesidad de
proporcionalidad del principio de igualdad 59. Hay un autor, LEWISCH 60,
que adems deriva un principio general de proporcionalidad para el mbito del Derecho penal, del artculo 3 del CEDH, que dispone: Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes 61 .
"* Aparte del inters por la jurisprudencia del TEDH. por razones evidentes, adquiere
singular importancia en Austria la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas
sito en Luxemburgo, jurisprudencia que en cierto modo se desarrolla de forma paralela a
como lo hace en Austria. Por supuesto, no cabe olvidar la notable influencia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn.
v) LEWISCH. Verfassung und Strafrecht. Verfassungrechtliche Schrauken der Strafyesetzgebung. Wien, 1993, pg. 195. No cabe desconocer el relevante papel que cumple el principio de igualdad para el VfGH cuando se ocupa de los derechos fundamentales.
" LEWISCH, Verfassung imd Strafrecht..., cit., pgs. 222 y ss.. considera contrarias al
principio de legalidad aquellas amenazas penales que vayan en contra del principio de legalidad, al carecer totalmente de aptitud para conseguir el fin pretendido.
"' LEWISCH, \'erfassi<n> mid Strafrecht.... cit. pgs. 195 y ss., lleva a cabo un repaso
histrico del artculo 3 CEDH y su relacin con la VIII Enmienda de la Constitucin de los

73

2.2.3.

Formulacin

El desarrollo jurisprudencial del principio de proporcionalidad por

parte del Tribunal Constitucional austraco (Verfassungsgerichtshof) no ha
alcanzado el mismo grado de concrecin que el llevado a cabo por el Tribunal Constitucional alemn. Esto no nos debe extraar si tenemos en
cuenta la larga tradicin de la que goza el citado principio en la jurisprudencia constitucional alemana frente a la corta andadura en este terreno
del Tribunal Constitucional austraco. Este Tribunal no distingue tan claramente como el BVerfG los diversos elementos que integran el principio
de proporcionalidad en sentido amplio y, en especial, la necesidad y la
proporcionalidad en sentido estricto se confunden a menudo. Pero, a pesar
de ello, y en lo fundamental, el VfGH utiliza los mismos subprincipios
(Teilgrundstze) que el Tribunal Constitucional alemn, razn por la cual
no le vamos a dedicar ms atencin 62 .
En numerosas ocasiones, el VfGH ha tenido que pronunciarse sobre la
desproporcin de preceptos que decretaban el comiso, declarando contrarios al principio de igualdad aquellos preceptos en los que existe una excesiva desproporcin entre la pena (comiso) y el dao. Como requisito
positivo el VfGH formula la necesidad de que los preceptos estn redactados de una forma flexible, de manera que sea posible una medicin de la
sancin segn las circunstancias concretas, especialmente segn la culpa
individual y el dao causado. Este mandato fundamental de proporcionalidad de las sanciones penales con el hecho que origina su imposicin lo
deriva la jurisprudencia constitucional austraca, como ya dijimos, del
principio de igualdad 63 .
. Al igual que ocurre en Espaa, el principio de proporcionalidad es entendido por la doctrina en un doble sentido. En un sentido amplio, como
un supraconcepto de un examen que incluye la idoneidad, la necesidad y
la proporcionalidad en sentido estricto; mientras que otros autores quieren
entenderlo tan slo en este ltimo sentido.
Estados Unidos: Excessive bail schall not be required, or excessive fines imposed or curel
and unusual punishment inflicted. Basndose en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana, la cual ha derivado el principio de proporcionalidad, principio explcitamente reconocido por este Tribunal desde hace ms de cien aos, de la VIII Enmienda, este autor
afirma que el artculo 3 CEDH de ninguna manera puede ser considerado tan slo una parte
del principio de proporcionalidad, sino que, por el contrario, ha de reputarse un mandato general de proporcionalidad y. por lo tanto, en el mbito del Derecho penal tiene plena validez.
" : Un estudio profundo lo realiza POI.LAK, Verhaltnismafiigkeitsprinzip und Grundrechtsschutz in der Judikatur des Europaischen Gerichtshofs und des Osterreichischen Verfassiaii;si>erichtsh(>fs. Baden-Baden, 1991, pgs. 123 y ss.
h
LRWISCU, Verfassuni> und Slrafrecht.... cit., pgs. 207 y ss.

74

Segn los partidarios de la primera de las posturas, la vigencia de este

principio conduce a afirmar que la imposicin de una pena nicamente se
encuentra justificada cuando el comportamiento penalmente prohibido
sirve para la proteccin del bien jurdico y es socialmente daoso y no
cuando se trata de comportamientos contrarios a la moral. Para que el precepto penal sea legtimo es necesario que se trate de un comportamiento
intolerable socialmente. La intervencin penal aparece como ultima vatio
para la proteccin de bienes jurdicos frente a otras formas de intervencin igualmente eficaces, y, en ltimo lugar, la incriminacin penal ha de
ser proporcional en sentido estricto 64 .

LI-WISCH, Verfassun> und

Strafrecht..., cit., pgs. 222 y 223.

75

IV
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO

1.

1.1.

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN DERECHO ADMINISTRATIVO
CONSIDERACIONES GENERALES
Y CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL

El principio de proporcionalidad constituye, como hemos afirmado, un

principio general del Derecho. Si bien adquiere un especial protagonismo
a lo largo de la Historia del Derecho penal, no hay que olvidar que posteriormente pas a tener vigencia tambin en el Derecho de polica y ms
tarde en todo el Derecho administrativo. La introduccin del concepto de
proporcionalidad en el Derecho de polica tiene lugar en su etapa liberal
del siglo xix, etapa caracterizada por el robustecimiento constitucional
de unos derechos que limitan el ejercicio de la potestad policial '.
En cuanto al Derecho administrativo espaol 2 , podemos afirmar que
se asienta sobre bases constitucionales de libertad y de justicia material,
que se proyectan sobre todas las relaciones jurdico-administrativas. Por
1
LPHZ GONZI.HZ, El principio general de proporcionalidad en Derecho administrativo, Sevilla. 1988. pgs. 16 y 17.
:
Tan slo haremos una breve referencia al fundamento constitucional principio de proporcionalidad y a su formulacin en distintas leyes en el mbito del Derecho administrativo
espaol. En cuanto al principio de proporcionalidad en Derecho administrativo en el mbito
del Derecho comparado, se puede consultar en espaol la obra de LPEZ GONZLEZ, El principio general..., cit.. pgs. 28 y ss. Si bien, a modo de apunte, cabe decir que en ordenamientos como el alemn o el suizo tanto la doctrina administrativista como la jurisprudencia,
utilizan este principio derivando su existencia del Derecho constitucional. Como hemos
visto, en pases como Francia no se considera que el principio de proporcionalidad sea un
principio general del ordenamiento jurdico, pero s se reconocen aplicaciones puntuales del
mismo, sobre todo, en Derecho administrativo. En otros ordenamientos como el ingls o el
italiano, si bien no se reconoce con carcter general el principio de proporcionalidad en
cuanto tal, existen conceptos y tcnicas que son reconducibles al principio de proporcionalidad. En cuanto al principio de proporcionalidad en el Derecho administrativo alemn se puede consultar la obra de KRAUSS, Der Grundsatz der VerhaltnismdJ.igkeit in seiner Bedeulung
fr die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecl. Hamburg. l u 55.

79

una parte, el principio de favor libertatis aparece asentado en nuestro

Ordenamiento jurdico dentro del marco ofrecido por el Estado social y
democrtico de Derecho; por otra, el Derecho administrativo viene presidido por una continua valoracin de intereses generales y pblicos. En
este contexto, a la Administracin se le suele encomendar la resolucin de
complejos conflictos en los que se encuentran implicados una serie de intereses colectivos y ello hace necesario el uso de principios y tcnicas jurdicas que introduzcan la idea de racionalidad en el comportamiento de
la actividad administrativa 3 .
La realidad es que en el Derecho administrativo espaol, a pesar de
que incluso ya en la normativa preconstitucional se contemplaban preceptos 4 de los cuales la doctrina, y en cierta medida la jurisprudencia, extrajeron el principio de proporcionalidad como principio rector de la actividad administrativa, la jurisprudencia, muy lejos de dotar de una validez
general a este principio en el mbito del Derecho administrativo, limit su
aplicacin a determinados mbitos de actuacin de la Administracin
Pblicas \ en particular en lo referente a la actuacin de las Administraciones locales debido fundamentalmente a lo dispuesto en el artculo 6
RSCL. En este artculo se contemplan de una manera clara dos de los aspectos del principio de proporcionalidad: la adecuacin y la necesidad,
siendo el el tenor literal de este artculo: 1. El contenido de los actos de
intervencin ser congruente con los motivos y fines que lo justifiquen.
2. Si fueren varios los admisibles, se elegir el menos restrictivo de la libertad individual. De este precepto hay que destacar la claridad con que
se formulan estos aspectos o subprincipios ya en 1955, fecha de la que
data este Reglamento. Hasta ahora, a pesar de que otras normas recogen
este principio, no se ha formulado de manera tan precisa(>.
4

LPEZ GONZI.KZ, El principio general..., cit.. pg. 11.

Se suelen citar preceptos tales como los artculos 4 y 6 del Reglamento de Servicios de
las Corporaciones Locales y el artculo 40.2 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo. Cfr. CLAVERO ARVALO, El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
ile 17 de junio de 1955, Revista de Administracin Pblica, nm. 19 (1956).
" La jurisprudencia ha aplicado el principio de proporcionalidad como instrumento de
control jurisdiccional trente al exceso de la actividad administrativa en materias tales
como sanciones disciplinarias a funcionarios, disciplina de mercado, urbanismo y viviendas
de proteccin oficial. Cfr. LPEZ GONZLEZ. El principio general..., cit.. pgs. 22 y ss.,
quien expone las causas que. segn l. llevan a la jurisprudencia a no a aplicar este principio
como un principio general con valide/ en todos los mbitos, sino en los que se acaban de sealar.
'' Ln el artculo 40.2 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo se haca una
referencia ms imprecisa a este principio al establecer que el contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico y ser adecuado a los fines de aqullos. En

80

Una vez aprobada la Constitucin y a raz de los pronunciamientos

del Tribunal Constitucional en los que de forma expresa reconoce que el
principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho
(SSTC 62/1982, 102/1984), ya no se plantean dudas acerca de la aplicabilidad de este principio a todos los mbitos de actuacin de la Administracin Pblica. Incluso se afirma que el reconocimiento del principio de
proporcionalidad como uno de los principios generales del Derecho adquiere especial relevancia para el Derecho administrativo, ms que para
otras ramas del Ordenamiento jurdico, debindose rechazar su conceptuacin como mera regla lgica o de interpretacin 7 .
Al afirmarse que adems de un principio general del Derecho constituye un principio constitucional, la exigencia del principio de proporcionalidad para la actividad administrativa no ha de extraerse de las diversas
disposiciones sectoriales que regulan la actuacin de las distintas Administraciones pblicas, sino que se deriva del texto constitucional y en especial de los artculos 1.1, 9.3 y 10.1 CE. Aparte, segn LPEZ GONZLEZ,
los artculos 103.1 y 106.1 de la CE ofreceran tambin una base para
afirmar que estamos ante un principio institucional de la Administracin,
puesto que marca las. pautas del comportamiento de la Administracin
para que sta alcance los fines que el Derecho le atribuye: servir con objetividad los intereses generales y adecuar la actuacin a los fines que la
justifican x. Se puede afirmar pues, que el principio de proporcionalidad
como elemento institucional y bsico del comportamiento de la Administracin, est implcito en el artculo 103.1 CE, puesto que servir con objetividad los intereses pblicos generales es la esencia misma de la Administracin, lo que significa ponderacin de intereses y racionalidad del
comportamiento. Por otra parte, tambin se encuentra implcito en el artculo 106.1 CE, ya que el sometimiento de la actuacin administrativa a
los fines que la justifican no slo conlleva la prohibicin de perseguir fines distintos, sino tambin el deber constitucional de adecuacin de la actividad administrativa a los fines establecidos por el Ordenamiento jurdico 4 . Tambin el TS ha considerado en algunas sentencias (SSTS de 18
la nueva Ley de Rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo Comn de 26 de noviembre de 1992. L 30/1992, tambin se hace referencia al principio de proporcionalidad en
el artculo 53.2 en trminos casi idnticos a los utilizados en el artculo 40.2 LPA, al establecer que el contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto por el ordenamiento jurdico
y ser determinado y adecuado a los fines de aqullos.
7
Cfr. en este sentido LPEZ GONZLEZ, El principio general..., cit., pg. 59. y PERELLO
DOMENLCH, El principio de proporcionalidad.... Jueces para la Democracia, 1997, pg. 69.
x
LPEZ GONZLEZ. El principio general.... cit.. pgs. 107 y ss.
" LOPE/. GONZLEZ. El principio general.... cit.. pg. 109.

81

de febrero de 1992 y 27 de julio de 1994), el principio de proporcionalidad como un principio general del Derecho derivado del artculo 106.1
CE por la exigencia contenida en este precepto de que exista armona entre los medios utilizados y la finalidad perseguida.
De todo lo dicho cabe deducir que el principio de proporcionalidad,
en cuanto consagrado en la Constitucin, ha de informar y disciplinar todas las actuaciones de la Administracin y no slo las que lleva a cabo en
determinados sectores. Ha de ser tenido en cuenta tanto en el proceso de
produccin como en el aplicacin del Derecho administrativo. En este
sentido, en una Sentencia de 3 de junio de 1992, el Tribunal Supremo declar que el principio de proporcionalidad queda configurado como un
medio extraordinario de evitar daos o perjuicios al administrado que procederan de una estricta aplicacin de la norma en pugna con el principio
de justicia material.

1.2.

1.2.1.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DERECHO DE POLICA

...el contenido de los actos de intervencin sern congruentes con los

motivos y fines que lo justifiquen y, si fueren varios, habr que atender
con preferencia al menos restrictivo de la libertad individual.

Consideraciones generales

El principal campo de aplicacin del principio de proporcionalidad en

Derecho administrativo se encuentra en el sector de la actividad de polica, adquiriendo una especial relevancia cuando se trata de limitar las medidas de polica cuando estn en juego derechos individuales. En cuanto
al sector de la polica, se suelen destacar dos aplicaciones de este principio: por una parte, debe existir una relacin razonable, adecuada y no desproporcionada entre el fin perseguido por la accin administrativa y los
medios que se utilizan para lograr dicho fin; por'otra parte, cuando existan
diversas formas de actuar se debe optar por el medio que restrinja en menor medida los derechos de los particulares y permita conseguir el fin perseguido.
Acabamos de apuntar que el principio de proporcionalidad adquiere
especial relevancia cuando estn en juego derechos individuales, y ms
an cuando se trata de medidas policiales que recaen sobre actividades
que suponen el ejercicio de derechos fundamentales, esto es debido a que
la ley permite a la Administracin, por razones de polica, restringir el
ejercicio de los derechos individuales. En el uso de esa facultad, la Administracin deber limitar esas restricciones a las que sean estrictamente
necesarias para la tutela de los intereses pblicos, lo cual implica la obligacin de elegir aquella opcin que restrinja en menor medida tanto los
derechos individuales como los intereses colectivos, as como la prohibi82

cin de medidas desproporcionadas que limiten de una manera innecesaria y excesiva los derechos de los particulares.
En el mbito de la Administracin local son principios generales, anclados en la legislacin anterior pero remozados en la formulacin que de
los mismos se hace en la Ley de Bases de Rgimen Local de 2 de noviembre de 1985, LO 7/85, en relacin con la intervencin en la actividad
de los ciudadanos, los de igualdad de trato, congruencia con los motivos
y fines que justifican la intervencin y respeto a la libertad individual
(art. 84.2 LBRL) l(). El principio de congruencia exige que la medida
adoptada sea congruente con el fin legitimador de la intervencin, es decir,
que sea adecuada para la consecucin del fin que se pretende conseguir y
que legitima la intervencin de las Corporaciones Locales; el principio de
respeto a la libertad individual o favor libertatis supone la prioridad en
todo caso de la intervencin que restrinja en menor medida la libertad individual (principio de necesidad). En este sentido, el TS, en Sentencia de
18 de abril de 1984, manifest:

Por otra parte, tampoco debemos olvidar que la primera sentencia del
Tribunal Constitucional en la que se habla expresamente de la idoneidad,
necesariedad y proporcionalidad como requisitos o condiciones necesarios
para superar el juicio de proporcionalidad (STC 66/1995), desestimaba un
recurso de amparo que se interpuso contra una Resolucin de la Delegacin del Gobierno en Madrid, que prohiba la celebracin de una concentracin porque concurran razones fundadas de que puedan producirse
alteraciones de orden pblico, con peligro para las personas o bienes, es
decir, las razones previstas en el artculo 10 LO 9/1983. En el Fundamento Jurdico 5 el Tribunal afirma:
Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho
de reunin supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario
constatar si cumple los siguientes tres'requisitos o condiciones: si tal
medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto la garanta
del orden pblico sin peligro para personas y bienes; si adems, era
necesaria en el sentido de que no exista otra medida ms moderada
para la consecucin de tal propsito con igual eficacia, y, finalmente, si
la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o
equilibrada por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes.
10

SOSA WAGNER, Manual de Derecho local, 2. a ed., Madrid, 19X7, pgs. 266 y 267.

83

1.2.2.

Principios limitadores de la potestad sancionadora

La potestad sancionadora de las Administraciones pblicas como una

de las manifestaciones de la potestad de polica en el sentido clsico de
la palabra, se mueve en un contexto intrnsecamente penal. En el mbito
del Derecho sancionador administrativo son aplicables todos los principios que rigen en Derecho penal y ello viene siendo reconocido por
nuestra jurisprudencia, incluso mucho antes de aprobarse la Constitucin
(SSTS de 27 de junio de 1950, 12 de febrero de 1959, 19 de octubre de
1964) y tambin despus (SSTS de 7 de octubre de 1986, 15 de octubre
de 1988, 31 de diciembre de 1988, 29 de junio de 1992...) ". No obstante,
el Tribunal Constitucional ha puntualizado que la aplicacin de los principios del Derecho penal al mbito del Derecho administrativo sancionador
afirmando que, si bien son aplicables en el mismo, lo son con ciertos matices l2:
" Sobre los principios constitucionales aplicables en Derecho sancionador administrativo se puede consultar, entre otros, la obra de DOMNGUEZ VILA, Constitucin y Derecho
sancionador administrativo, Madrid, 1997, passim, y JIMNEZ IBEZ, El Derecho administrativo sancionador, RJCLM, nm. 18, 1993, pgs. 341 y ss.
I:
Hay algn autor, como NIETO GARCA, Derecho administrativo sancionador, Madrid,
1993, pg. 244, que considera que el criterio de aplicacin de los principios del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador es retrico y en la prctica completamente
intil, puesto que la salvedad de las "matizaciones" paraliza su uso cuando el Tribunal lo
tiene por conveniente. Por su parte, GARBER LLOBREGAT, La aplicacin de los derechos y
garantas constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, Madrid, 1989, pg. 92, considera que es en el mbito del principio de culpabilidad donde deben
entrar en juego los ciertos matices a los que el Tribunal Constitucional se refiere al hacer
extensivos los principios penales al Derecho administrativo sancionador. Desde nuestro
punto de vista, se podra plantear el problema de la aplicacin con ciertos matices en el
mbito disciplinario, ya que el Tribunal Constitucional ha venido afirmando que los principios del Derecho penal son aplicables al Derecho disciplinario con ciertos matices, ya que
dentro de ste opera un fundamento distinto la relacin de sujecin especial a la que est
sometido un funcionario, si bien esta posicin viene siendo matizada progresivamente por
el Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de
rnarzo de 1990, en la que se afirma que una cosa es que quepan restricciones en los casos de
sujecin especial y otra que los principios constitucionales puedan ser tambin restringidos o
perder eficacia y virtualidad, ya que no se puede relativizar un principio sin riesgo de suprimirlo. Pero resulta significativo que en el artculo 127.3 de la L 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, se disponga lo siguiente: Las disposiciones de este Ttulo no son de
aplicacin al ejercicio por las Administraciones Pblicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estn vinculados a ellas por una relacin contractual. En el Captulo I de este Ttulo IX, dedicado a la potestad sancionadora, como veremos
posteriormente, se contemplan los principios aplicables a la potestad sancionadora, principios entre los cuales se encuentra el principio de proporcionalidad. Ello no quiere decir que
en el mbito de la autotutela el principio de proporcionalidad no sea aplicable, a pesar de

84

Los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con

ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos
son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como
refleja la propia Constitucin y una reiterada jurisprudencia de nuestro
Tribunal Supremo, hasta el punto de que un mismo bien jurdico puede
ser protegido con tcnicas administrativas o penales, si bien en el primer
caso con el lmite que establece el propio artculo 25, en su nmero 3, al
sealar que la Administracin civil no podr imponer penas que directa
o subsidiariamente impliquen privacin de libertad (STC 18/1981).
En el Captulo I del Ttulo IX de la L 30/1992 se recogen los principios que han de aplicarse en el ejercicio de la potestad sancionadora, que
no son m s que un resumen de la extrapolacin jurisprudencial de los
principios penales al Derecho administrativo sancionador ' \ y as se pone
de manifiesto incluso en la Exposicin de Motivos de la L 30/1992:
El ttulo IX regula los principios bsicos a que debe someterse el
ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extrados del texto constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia. Efectivamente, la Constitucin, en su artculo 25,
trata conjuntamente los ilcitos penales y administrativos, poniendo de
manifiesto la voluntad de que ambos se sujeten a principios de bsica
identidad, especialmente cuando el campo de actuacin del derecho administrativo sancionador ha ido recogiendo tipos de injusto procedentes del
campo penal no subsistentes en el mismo en aras al principio de mnima
intervencin.
que aisladamente en algunas sentencias (STS de 20 de febrero de 1981) se ha considerado
que dicho principio se aplica con criterios diferentes cuando estamos ante una relacin de
sujecin especial y, como consecuencia, se afirma que la actividad sancionadora de la
Administracin debe interpretarse con criterios diferentes cuando se refiere a funcionarios,
contratistas y concesionarios que no son situaciones voluntariamente aceptadas que cuando se refiere a administrados no cualificados en el ejercicio de poderes de polica general o
especial que le estn atribuidos. Afortunadamente, en la mayor parte de las sentencias se
afirma de manera contundente la aplicacin del principio de proporcionalidad a la esfera del
Derecho disciplinario (STS de 13 de mayo de 1986). Adems, en el artculo 89 de la Ley de
Funcionarios Civiles del Estado se contemplan los elementos que habrn de ser tenidos en
cuenta para establecer la gravedad o levedad de las faltas. Sobre la aplicacin del principio
de proporcionalidad al Derecho disciplinario cfr. CASTILLO BLANCO, Principio de proporcionalidad e infracciones disciplinarias, Madrid, 1995.
11
Sobre los distintos intentos que se han realizado para la positivizacin de los principios constitucionales del Derecho sancionador desde la aprobacin de la Constitucin,
cfr. DOMNGUEZ VILA, Constitucin y Derecho sancionador administrativo, cit., pgs. 201
y 202, n.p.p. 8.

85

Estos principios son los siguientes: principio de legalidad (art. 127),

principio de irretroactividad (art. 128), principio de tipicidad (art. 129),
principio de culpabilidad (art. 130), principio de proporcionalidad (artculo 131), la prescripcin (art. 132) y, finalmente, el principio ne bis in dem
(art. 133). Principios todos ellos considerados bsicos al derivar de la
Constitucin y garantizar a los administrados un tratamiento comn ante
las Administraciones Pblicas 14.
1.2.3.

Potestad sancionadora
y principio de proporcionalidad

El principio cuyo estudio nos interesa es el principio de proporcionalidad formulado en el artculo 131. Incluso antes de la aprobacin de la
L 30/1992 ya se destacaba por la doctrina y la jurisprudencia la importancia del mencionado principio en este mbito. La Sentencia de la Sala 4. a
del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1984 expresaba en trminos categricos esta idea: El principio de proporcionalidad debe informar la actuacin administrativa en materia sancionadora. De su respeto derivaba
la obligacin para la Administracin de no poner en prctica ms que medidas proporcionadas al objetivo que se pretenda alcanzar, con la consiguiente prohibicin del recurso a medidas excesivas o innecesarias que
pudieran vulnerar el principio de equidad (SSTS, Sala 4. a , 14 de octubre
de 1982 y 29 de enero de 1983). La jurisprudencia puso en evidencia que
el principal atentado que se cometa en el mbito administrativo sancionador contra el principio de proporcionalidad, tena lugar cuando a la hora
de graduar una sancin entraba en juego la controvertida discrecionalidad
administrativa. Se afirma que este principio, el de proporcionalidad, puede
contribuir a eliminar aquellos mbitos administrativos en los que no existe fiscalizacin alguna, ya que discrecionalidad no es sinnimo de libre
arbitrio. De modo que, aun cuando el rgano administrativo tenga facultad para determinar la sancin que estime adecuada dentro del lmite mximo sealado por la ley, el juego del principio de proporcionalidad le
obliga a tomar en cuenta tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas que rodean la infraccin, evitando que se ejercitase la discrecionalidad ms all de lo que consienta los hechos determinantes del acto administrativo, que son los que delimitan y acotan el mbito de las facultades de graduacin de la sancin y sealan la diferencia entre su correcto
ejercicio y la arbitrariedad (STS, Sala 4. a , 10 de julio de 1985).
14

86

Exposicin de Motivos L 30/1992. prrafo 3.

Tambin en el seno de la doctrina se habla de la rica serie de consecuenciasjrradiadas por el principio de proporcionalidad en el seno del
Derecho administrativo sancionador l>:
a)

b)

c)

El Derecho penal tan slo tutela los bienes jurdicos imprescindibles para la vida del hombre en sociedad, obligando a excluir
del mbito penal el resto, los cuales deben ser remitidos al mbito administrativo sancionador. Incluso en la Exposicin de Motivos de la L 30/1992 se habla del principio de intervencin mnima.
Se reduce el mbito de la discrecionalidad en la imposicin de las
sanciones convirtindola en una verdadera actividad jurdica, al
ser el juicio de proporcionalidad competencia del legislador. Es
por ello por lo que en la legislacin administrativa se encuentran
innumerables clusulas de dosimetra punitiva que deben ser
ponderadas en el momento de imponer una sancin concreta, segn un juicio de razonabilidad (STC 108/1984). La vigencia
del principio de proporcionalidad convierte la actividad administrativa sancionadora en reglada.
La vigencia de este principio permite la revisin judicial no slo
de la procedencia de la sancin, sino tambin de su cuanta, y
permite que pueda ser disminuida su cuanta para adecuarla a la
gravedad de la infraccin (SSTS de 22 de septiembre de 1982, 21
de diciembre de 1984, entre otras).

IS
En este sentido GARBFR LLOBRKGAT, La aplicacin de los derechos..., cit., pg. 99.
Este mismo autor. Potestad sancionadora, jurisprudencia constitucional y reforma del control jurisdiccional de las sanciones administrativas, AJA, 1997, pg. 3, destaca de nuevo,
ocho aos despus, la importancia de este principio en su faceta material. Para este autor, la
vertiente procesal del principio de proporcionalidad que opera a la hora de adoptar medidas cautelares o de investigacin no tiene en el Derecho administrativo sancionador prcticamente ninguna aplicacin, porque en l no se permite llevar a cabo estos actos aun
cuando existen excepciones, como la posibilidad de entrar en un domicilio a los fines de inspeccin fiscal, previa la correspondiente autorizacin judicial (STC 50/1995). No parece
compartir este punto de vista BARNES, Introduccin al principio.... Revista de Administracin Pblica, 1994, pg. 515, para quien el principio de proporcionalidad ha de observarse
con especial intensidad en una serie de supuestos en los que incluye la prctica de la actividad instructora. Por el contrario, la faceta material del principio de proporcionalidad, en virtud de la cual las sanciones previstas en la ley y en los expedientes sancionadores han de
guardar proporcin con los comportamientos sancionados, s adquiere, en opinin de GARBER LLOBRKGAT, relevancia en dos campos diferentes. En primer lugar, a la hora de tipificar
una concreta sancin para una concreta infraccin administrativa. En segundo lugar, a la
hora de la imposicin de la sancin a una determinada persona por parte de la Administracin.

87

Ante la importancia que adquiere este principio, se formula en el artculo 131 L 30/1992, con el siguiente tenor literal:
Art. 131. Principio de proporcionalidad.
1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningn caso podrn implicar, directa o subsidiariamente, privacin de libertad.
2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deber prever que la
comisin de las infracciones tipificadas no resulte ms beneficiosa para
el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.
3. En la determinacin normativa del rgimen sancionador, as
como en la imposicin de sanciones por las Administraciones Pblicas,
se deber guardar la debida adecuacin entre la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y la sancin aplicada, considerndose especialmente los siguientes criterios para la graduacin de la sancin a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteracin.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia por comisin en el trmino de un ao de ms
de una infraccin de la misma naturaleza cuando as haya sido declarado por resolucin firme.
En el apartado 1 de este artculo 131 se reitera de una manera innecesaria, desde nuestro punto de vista, lo dispuesto en el artculo 25.3 de la
Constitucin espaola, por lo cual no aporta nada nuevo.
En el apartado 2. se intenta poner coto a las denominadas infracciones o sanciones rentables, a aquellas sanciones con cuya comisin el infractor obtiene un beneficio mayor una vez que se descuenta el importe de
la multa impuesta 16. Se recoge una previsin necesaria, pero que, sin embargo, debera haber sido ms explcita. Segn PARADA VZQUEZ, parece
que este criterio se predica de lege ferenda al no referir a la imposicin
de las correspondientes sanciones pecuniarias, sino al establecimiento de
las mismas l7. En nuestra opinin, se podra haber utilizado una regulacin parecida a la que se contempla en el pargrafo 17.4 OwiG (Gezetz
iiber
Ordmmgswidrigkeiten)lx.
'" PARADA VZQUEZ. Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y procedimiento administrativo comn. (Estudio, comentarios y texto de la Ley 30/92. de 26 de noviembre). Madrid. 1993. pgs. 392 y 393.
17
PARADA VZQUEZ. Rgimen jurdico de las Administraciones.... cit.. pg. 393.
Ifi
En el apartado cuatro se prev que en ningn caso la multa impuesta ser inferior a
los beneficios econmicos obtenidos por el autor por medio de la contravencin administrativa. En el caso de que la cuanta mxima establecida por la ley no sea suficiente, podr ser
elevada.

88

Y, finalmente, frente a la prctica anterior consistente en remitir a cada

norma sancionadora la calificacin de las infracciones y la determinacin
de los mximos y mnimos de las sanciones a imponer, as como los criterios de su graduacin, el legislador ha optado en el artculo 131.3 de la
L 30/1992 por establecer criterios generales de graduacin de la infraccin, siguiendo as la prctica existente en pases como Alemania l9. En
este apartado, se plasma el principio de proporcionalidad como la necesaria adecuacin entre la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y
la sancin aplicada, para lo cual han de tenerse en cuenta los diversos criterios recogidos en las letras a)-c). El principio de proporcionalidad se
formula en el apartado 3 de este artculo, tal -y como viene siendo entendido el principio de proporcionalidad en sentido estricto por la mayora de
la doctrina penalista espaola. En este artculo se contempla expresamente
la idea que ya expusimos: la proporcionalidad debe ser tenida en cuenta
tanto en el momento de la previsin por parte del legislador de las sanciones como por parte de las Administraciones Pblicas cuando las imponen.
La excesiva amplitud con la que el legislador ha establecido estos criterios es objeto de crtica por parte de cierto sector de la doctrina, al considerarse que el legislador podra haber desarrollado algo ms estos criterios,
de manera que no corresponda a la jurisprudencia la concrecin de los conceptos jurdicos indeterminados por l utilizados 20 . Adems, se critica que
ni estn todos los criterios que son ni son todos los que estn 21 . De lo primero es consciente el propio legislador, quien utiliza la expresin especialmente, si bien se critica que el legislador no ha sabido expresarlo adecuadamente, debiendo haber utilizado otra expresin que dejase clara la
falta de pretensin de exhaustividad con que la norma ha sido redactada 22 .
|l
' En el 17 OWiG se establecen los criterios que han de ser tenidos en cuenta para establecer la cuanta de la multa cuando se trata de contravenciones administrativas. En el
apartado 2, se establece que en el caso en que la ley amenace con multa tanto el comportamiento doloso como el imprudente, sin distinguir la cuanta mxima, el comportamiento imprudente no podr ser sancionado con una multa cuyo mximo exceda de la mitad de la
cuanta mxima establecida en la ley. En el tercer apartado se establecen cules son las bases para la medicin de la pena: significado de la contravencin y reproche al autor. Tambin los recursos econmicos del autor se tendrn en cuenta, si bien en casos de contravenciones insignificantes quedarn, por lo general, fuera de toda consideracin. El contenido del
apartado 4 ya lo hemos reflejado en la anterior nota a pie de pgina.
20

GARBER LLOBREGAT, Comentarios...,

cit., pg. 138; DOMNGUEZ VIEA, Constitucin y

Derecho..., cit., pg. 293.

21
Realiza esta crtica NIETO GARCA, Derecho administrativo sancionador, cit., pgs. 214
y 215, y a ella se adhieren GONZLEZ PREZ/GONZLEZ NAVARRO, Rgimen jurdico de las
Administraciones Pblicas y procedimiento administrativo comn (Ley 3011992, de 26 de
noviembre), 2. a ed., Madrid, 1994, pg. 1349.
22

GONZLEZ PREZ/GONZLEZ NAVARRO, Rgimen jurdico....

cit.. pg. 1350.

89

En cuanto a que no son todos los que estn, se afirma que si la intencionalidad acta como criterio de graduacin es que puede haber infracciones en las no exista intencionalidad, con lo que se estara replanteando
el tema de la culpabilidad 2 \ Pero para evitar esta interpretacin, que llevara a admitir la distincin entre infracciones no voluntarias (a ttulo de
responsabilidad objetiva) y las voluntarias o intencionales, se propone entender la existencia de intencionalidad como existencia de dolo.
Es cuestionable tambin la mencin que hace a la reiteracin. En primer lugar, porque se menciona junto con la intencionalidad, sin que exista
relacin alguna entre ambas. En segundo lugar, porque desde la Reforma
del Cdigo Penal que tuvo lugar en 1983 no se distingue en el mbito penal entre reiteracin y reincidencia, con lo cual no tiene sentido volver a esta distincin. En el apartado c) se define la reincidencia como la
comisin de ms de una infraccin de la misma naturaleza en el perodo
de un ao, siempre que haya sido declarado a travs de una resolucin
firme, sin que en el apartado a) se incluya definicin alguna de la reiteracin. Es por ello por lo que se propone, siguiendo el criterio del Cdigo
Penal desde 1983 y de otras leyes como la LO 1/1992, sobre Proteccin
de la Seguridad Ciudadana (art. 30.2), y la Ley 23/1992, de Seguridad
Privada (art. 31.1), que se tome en cuenta como criterio de graduacin el
de reincidencia como categora nica 24 . Pero incluso la reincidencia, tal y
como se encuentra contemplada en el apartado c), no deja de plantear problemas, puesto que existen dudas acerca de si la referencia a infracciones de la misma naturaleza hay que entenderla como referencia a infracciones cometidas en la misma materia objeto de regulacin por la ley
sectorial que se aplica, o bien entenderla de una forma ms restrictiva,
como aquellas infracciones pertenecientes al mismo rgimen sancionador
y del mismo grupo o encuadramiento en el caso de existir varios 2 \
En el apartado 2 del artculo 131.3 L 30/1992 se atiende a la naturaleza de los perjuicios causados por la infraccin, lo cual es discutible en
opinin de GARCA MANZANO al ser la sancin el reproche al ilcito administrativo y encontrar la reparacin cauce a travs de la indemnizacin de
daos y perjuicios a la que hace referencia el artculo 130.2 L 30/1992 26 ,
:

' GONZLKZ PRKX/GON/.LKZ NAVARRO, Rgimen jurdico...,

cit., pg. 1350.

:4

GARCA MANZANO, Comentario sistemtico a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas v del Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, de 26 de
noviembre), Madrid, 1993. cit., pg. 375.
:5
GARCA MANZANO, Comentario sistemtico..., cit., pg. 375. Tambin expresa sus reservas sobre la expresin utilizada por la ley, JIMNEZ IBEZ, El Derecho administrativo
sancionador, RJCLM, nm. 18 (1993), pg. 361.
:<>

90

GARCA MANZANO, Comentario sistemtico...,

cit., pg. 374.

como medida independiente de la sancin. Desde nuestro punto de vista,

este autoj est confundiendo las distintas clases de responsabilidades que
se pueden derivar de una infraccin administrativa (art. 130.2 L 30/1992) 27 ,
con los criterios a los que han de atender las Administraciones Pblicas
tanto al prever como al imponer las sanciones administrativas (art. 131.3).
En el artculo 130.2 se recuerda que la sancin administrativa no excluye
otro tipo de responsabilidades como las de carcter civil: reposicin e indemnizacin por daos y perjuicios.
Puesto que no se trata, como ya hemos puesto de manifiesto, de una
enumeracin exhaustiva, algunos autores proponen que se utilicen, adems de estos criterios y los contenidos en otras normas administrativas,
los contemplados en el artculo 66 del CP 1995 2S.
A pesar de que el reconocimiento expreso del principio de proporcior
nalidad en el artculo 131 LRJAP supone un gran avance, se ha dejado sin
resolver un problema inicial: la proporcionalidad entre sanciones penales
y administrativas 2'\ En muchas ocasiones, las sanciones administrativas
superan con creces las sanciones penales, sin que se haya hecho nada para
remediarlo M). Tambin son consideraciones derivadas del principio de
proporcionalidad las que han llevado a algn autor como ARROYO ZAPATERO, a plantearse hasta qu punto no resultara necesario que se contemplase una regulacin especfica para los supuestos de concurso ideal entre
delitos e infracciones administrativas para evitar que en estos casos se impongan conjuntamente tanto la sancin penal como la administrativa,
como si se tratase de un concurso real 3I .
Una remisin al artculo 131.3 de la citada Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Comn la encontramos en el artculo 10.1 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, por la que
se establecen determinadas medidas de prevencin del blanqueo de capi:7
En el artculo 130.2 se establece: Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador sern compatibles con la exigencia al infractor de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a su estado originario, as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios causados que podrn ser determinados por el rgano
competente...y quedndose, de no hacerse as, expedita la va judicial correspondiente.
:x
JIMNEZ IBEZ, El Derecho administrativo..., RJCLM, nm. 18 (1993), pg. 361.
:i

' Vid. en este sentido TERRADILLOS BASOCO, en MAPELU CAFFARENA/TERRADILLOS BA-

soco, Las consecuencias jurdicas..., cit., pg. 26.

3(1
A este respecto seala TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurdicas..., cit.,
pg. 26, que esta realidad supone un motivo de preocupacin para la doctrina que reiteradamente ha venido reclamando que las sanciones administrativas no superasen el lmite mximo que se establece en el Libro III CP para las faltas.
" ARROYO ZAPATERO, Derecho penal econmico y Constitucin, en RP, nm. 1
(1997), pg. 13.

91

tales 32 . El artculo 10 de la Ley 19/1993 est dedicado a la graduacin de

sanciones, recogiendo aquellos criterios que habrn de ser tenidos por el
rgano competente a la hora de fijar las sanciones el rgano competente 33 .
En el primer apartado de este artculo, se dispone que en la graduacin
de la sancin correspondiente se tendrn en cuenta, adems de los criterios
del artculo 131.3 LO 30/1992, los siguientes: a) las ganancias obtenidas,
en su caso, como consecuencia de las omisiones o actos constitutivos de la
infraccin; b) la circunstancia de haber procedido a la subsanacin de la
infraccin por propia iniciativa, y en ltimo lugar, c) las sanciones firmes
por infracciones muy graves de las previstas en esta Ley impuestas al sujeto obligado en los ltimos cinco aos.
En el apartado segundo del artculo 10 se contemplan las circunstancias que han ser tenidas en cuenta cuando se trata de imponer las sanciones contempladas en los artculos 8.2 y 9.2 de esta ley para los responsables de la infraccin que ejercen cargos de administracin o direccin en
la entidad obligada. Estas circunstancias son las siguientes: a) el grado de
responsabilidad o intencionalidad en los hechos que concurra en el interesado; b) la conducta anterior del interesado, en la entidad inculpada o en
otra, en relacin con las exigencias previstas en esta Ley; c) el carcter de
la representacin que el interesado ostente, y d) la capacidad econmica
del interesado, cuando la sancin sea multa 33 bls.
Como pone de manifiesto GMEZ INIESTA, debido a la variedad y amplitud sancionadora prevista en esta ley 34 , es necesario extremar y apurar
12

Esta ley ha sido desarrollada a travs del RD 925/1995, de 9 de junio.

'' En el artculo 12 de la Ley 19/1993 se regula el procedimiento sancionador, establecindose los rganos competentes tanto para la incoacin e instruccin de los procedimientos sancionadores la Secretara de la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e
Infracciones Monetarias (art. 12.1) como los competentes para la imposicin de las sanciones. En los casos de sanciones por infracciones muy graves ser competente el Consejo
de Ministros, a propuesta del Ministro de Economa y Hacienda; en los supuestos de sanciones por infracciones graves ser competente el Ministro de Economa, a propuesta de la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.
" h l s GMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de capitales en Derecho espaol, Barcelona,
1997, pg. 98.
M
En esta ley se prevn sanciones pecuniarias, las cuales tienen carcter obligatorio, admonitorio e interdictivo. En el artculo 8 de la Ley 19/1993 se establecen las sanciones que
se pueden imponer en caso de infracciones graves. En el apartado 1, se prevn las sanciones
de amonestacin pblica, amonestacin privada y multa, la cual tiene carcter obligatorio y
se impondr simultneamente con alguna de las anteriores. En el apartado 2, se prevn las
sanciones que se pueden imponer a los que, ejerciendo cargos de administracin o direccin en la misma, fueran responsables de la infraccin, aparte de la sancin que le corresponda a la entidad. Son cuatro las clases de sanciones que se pueden imponer, siendo de
nuevo la multa de carcter obligatorio, la cual se impondr simultneamente con la amones-

92

los controles para que la Comisin de la Prevencin del Blanqueo a la

hora de-ejercitar su potestad sancionadora determine la sancin entre los
lmites mximos y mnimos fijados por la Ley, tanto cuando se trata de
elegir la clase de sancin entre las previstas por la ley como cuando se
trata de determinar su cuanta o duracin. Esta indeterminacin legal es la
que conduce a la necesaria asuncin del principio general de proporcionalidad, debiendo tener en cuenta la Administracin a la hora de imponer
las sanciones, especialmente, la conducta cometida debido al distinto desvalor la conducta de adquirir o ceder la comunicacin o revelacin 35. Se
impone de esta forma un lmite a la discrecionalidad, la cual puede llegar
a afectar el principio de legalidad 36 .

2.

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN DERECHO PROCESAL PENAL

2.1.

CONSIDERACIONES GENERALES

La importancia del principio de proporcionalidad en el mbito procesal penal se debe a la confrontacin individuo-Estado que tiene lugar en
tacin privada, la amonestacin pblica o con la suspensin temporal en el cargo por un
plazo no superior a un ao.
En el artculo 9 se prevn las sanciones para infracciones muy graves. Adems de la pena
de multa, que tiene carcter obligatorio, se podrn imponer simultneamente la amonestacin
pblica, o en caso de entidades que se encuentren sujetas a autorizacin administrativa para
poder operar, su revocacin. A los que ejerciendo cargos de administracin o direccin en la
entidad sean responsables de la infraccin se les podrn imponer una o varias sanciones de
las siguientes: multa; separacin del cargo, con inhabilitacin para ejercer cargos de administracin o direccin en la misma entidad por un plazo de mximo de cinco aos; separacin
del cargo, con inhabilitacin para ejercer cargos de administracin o direccin en cualquier
entidad de las sujetas a esta Ley por un plazo mximo de diez aos. En este apartado, a diferencia de lo que ocurre con los dems supuestos tanto del artculo 8 como del apartado 1 de
este artculo 9, se permite que nicamente se imponga la pena de multa, la cual como en todos los casos tiene carcter obligatorio, puesto que, a diferencia de los otros apartados, se dispone que la sancin de multa podr aplicarse simultneamente y no se impondr simultneamente. Esta previsin no deja de extraarnos, puesto que tratndose de una sancin por
una infraccin muy grave es cuando ms justificada estara la previsin de la imposicin
simultnea obligatoria tanto de una pena pecuniaria como otra que afectara al ejercicio de la
profesin por parte de quien es responsable de la infraccin, y ms cuando la doctrina afirma
la eficacia de este tipo de sanciones en el mbito del Derecho penal econmico. Cfr., al respecto, TIEDEMANN, Poder econmico y delito, Barcelona, 1985, pgs. 151 y ss.; GMEZ
INIESTA, El delito de blanqueo..., cit., Barcelona, 1997, cit., pgs. 94 y ss.
1S GMEZ INIESTA, El delito de blanqueo..., cit., pg. 98.
,(
' GMEZ INIESTA, El delito de blanqueo..., pg. 99.

93

el seno del proceso penal y la consiguiente lesin de derechos fundamentales, tales como la libertad personal, secreto de las comunicaciones, honor, inviolabilidad del domicilio... Tales restricciones no se justifican si
no es en orden a la consecucin de los fines que persigue el ejercicio del
ius puniendi del Estado ,7. Como muy acertadamente afirma FAIRN
GUILLEN, de nada sirve el principio de proporcionalidad de la pena si ha
sido precedida sta de medidas cautelares desproporcionadas .
El principio de proporcionalidad, a diferencia de lo que ocurre en las
legislaciones de algunos pases de nuestro entorno, no viene reconocido
expresamente en la legislacin procesal penal y>. A pesar de ello, algunas
de sus exigencias han sido reclamadas por algunas Constituciones anteriores a la de 1978 40 e implcitamente respetada por las leyes procesales a la
hora de regular las distintas medidas procesales que implican la restriccin de derechos 41 . Adems, en el texto de la Constitucin espaola de
1978 podemos encontrar algunas concreciones del principio de proporcionalidad en relacin con el proceso penal: artculo 15 CE, cuando prohibe
la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes; en el artculo 17.2
CE se prescribe que detencin preventiva no podr durar ms del tiempo
estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes
al esclarecimiento de los hechos; el artculo 17.4 CE, en el cual se esta,7

Vid. en este sentido, ORTEGA BENITO, El principio de proporcionalidad y su aplicacin judicial, indita, Valladolid, 1989, y PEDRAZ PENALVA/ORTEGA BENITO, El principio
de proporcionalidad y su configuracin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas, PJ, nm. 17 (1990), pg. 94; KLEINKNECHT, Gesetz zur
Anderung der StrafprozessordnungVnd dlTGrchtsverfassungsgesetz, ,/Z. 1965, pgs. 113
y ss., considera que el principio de proporcionalidad debe aplicarse en toda confrontacin
Estado-individuo y, en consecuencia, especialmente en el proceso penal.
,x
FAIRN GUILLEN, Lagunas de la Ley de 28 de diciembre de 1988, de reforma procesal en materia de medidas cautelares y necesidad de integrarla. Revista Tapia, diciembre,
1989, pg. 55.
'" Tanto en la legislacin procesal alemana como la italiana y la portuguesa, se consagra
expresamente el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Vid. las referencias que
hace GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit.,
pgs. 21 y 22.
4(1
La Constitucin de Cdiz de 1812, en su artculo 294, reclamaba la observancia del
principio de proporcionalidad en relacin con una medida cautelar de carcter real como el
embargo de bienes en los siguientes trminos: Slo se har el embargo de bienes cuando se
proceda por delitos que llevan consigo responsabilidad pecuniaria, y en proporcin a la cantidad que sta pueda extenderse.
41
Tal y como se ha sostenido en la BVerfGE 20, 162 (189), cuando la norma que permite la intromisin en el mbito jurdico fundamental no contenga una concluyente regulacin desde el significado del principio de proporcionalidad en sentido amplio, corresponde al
juez la tarea de ponderar las necesidades de la Justicia penal desde la significacin valorativa
de los derechos fundamentales y del principio de proporcionalidad.

94

blece que por ley se determinar el plazo mximo de duracin de la prisin proy|sional, y el artculo 52.2 CE, que prohibe la utilizacin injustificada o abusiva de las facultades reconocidas por ley orgnica en relacin
con investigaciones sobre bandas armadas o elementos terroristas 42 .
En la actualidad, su vigencia y aplicacin al proceso penal es reconocido tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 43 como por la
doctrina, a pesar de que no ha sido formulado por los procesalistas hasta
fechas muy recientes 44 .
4:

Vid. GARBER LLOBREGAT, La aplicacin de los derechos....

cit., pg. 94; COBO/VIVES,

Derecho penal.... cit., pg. 76.

" Vid., entre otras, la STC 50/1995, de 23 de febrero. En el FJ 7 de esta Sentencia se
afirma, sin embargo, que la entrada y reconocimiento del domicilio tenga un slido fundamento
es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. Aqu juega
con el mximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relacin ponderada de
los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo
de los derechos fundamentales (STC 66/1985), cuyo contenido esencial es intagible. Este
principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad, se opone frontalmente a la
arbitrariedad en el ejercicio de los poderes pblicos, cuya interdiccin proclama el art. 9 de
la Constitucin. Por otra parte, ha sido configurado tambin jurisprudencialmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya recepcin se impone en este mbito desde la
propia Ley suprema (art. 10.2 CE), como hemos dicho tantas veces que excusa su cita. GiMF.NO SENDRA, en GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTS DOMNGUEZ, Derecho

procesal

penal. Barcelona, 1996, pg. 45, extrae una serie de caractersticas esenciales del principio
de proporcionalidad en vista de la doctrina del TEDH y de la jurisprudencia constitucional
de nuestro pas, que las resume en: a) toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de
un derecho fundamental ha de estar motivada (SSTC 62/1982, 37/1989); h) las medidas limitadoras habrn de ser necesarias para conseguir el fin perseguido por el acto de investigacin, el cual habr de estar constitucionalmente protegido (SSTC 13/1985, 66/1989);
c) tambin es imprescindible que se d una adecuacin o congruencia entre la media prevista o aplicada y la procuracin de dicho bien constitucionalmente relevante, y d) en ltimo lugar, seala este autor como nota esencial el que la finalidad perseguida por el acto
instructorio y lesivo del derecho fundamental no puede alcanzarse por otro acto que sea
igualmente eficaz pero que no restrinja tal derecho fundamental o bien no debe poder comprobarse con posterioridad que con un medio menos restrictivo se podra haber alcanzado el
mismo fin (STC 66/1985, 178/1985...).
44
As, BARONA VILAR, El principio de proporcionalidad, presupuesto esencial de la prisin provisional, La Ley. 1987, pg. 851, afirma en este sentido: Hasta la fecha poco se
haba hablado en la doctrina y jurisprudencia espaolas del tema que ahora estudiamos, con
la denominacin de "principio de proporcionalidad". Sobre la formulacin del principio de
proporcionalidad en el seno del Derecho procesal penal en nuestra doctrina, vid. GIMENO
SENDRA/MORENO CATENA/CORTS DOMNGUEZ, Derecho procesal penal, cit., pg. 45; O R -

TEGA BENITO, El principio de oportunidad..., cit., passinr. VIVES ANTN, Doctrina constitucional y reforma del proceso penal, Poder Judicial, nm. especial II, Justicia penal.
1987, pg. 110; GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., passinr, PEDRAZ PENALVA/ORTEGA BENITO, El principio de proporcionalidad y su
configuracin..., PJ, nm. 17 (1990), pgs. 69 y ss.; GARBER LLOBREGAT, La aplicacin
de los derechos y garantas..., cit., pgs. 93 y ss.

95

2.2.

CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL Y FORMULACIN

2.2:1.

Consagracin constitucional

Si bien existe acuerdo en el seno de la doctrina procesal sobre el carcter constitucional de este principio, no existe, por el contrario, acuerdo sobre el artculo o artculos en los cuales cabe considerar implcitamente consagrado el principio de proporcionalidad en sentido amplio. As, GIMENO
SENDRA considera que el principio de proporcionalidad de la medida restrictiva con el fin perseguido, en el mbito de Derecho procesal se encuentra implcitamente contenido en el artculo 25 CE, que al consagrar el principio de legalidad no establece exclusivamente el de tipicidad, sino tambin
el de proporcionalidad, y ms concretamente se encuentra implcitamente
contenido en todos aquellos preceptos en los que se establecen los lmites
del ejercicio de los derechos fundamentales (arts. 20.4, 21.2, 22.2 y 22.5 de
la CE) y los artculos 5.1, 8.2, 10.2, 11.2 y 15 del CEDH, ocupando un lugar destacado el artculo 18 del CEDH, en virtud del cual las restricciones
que, en los trminos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrn se aplicadas ms que con la finalidad para la
cual han sido previstas 45 .
En opinin de GONZLEZ-CULLAR, el principio de proporcionalidad se
podra inferir principalmente del artculo 53.1 CE, sin olvidar los artculos 1.1, 9.3 y 10.1 de la CE 46 . El principio de proporcionalidad tendra rango
constitucional, pues deriva, segn este autor, de la fuerza normativa de los
derechos fundamentales, por lo que es en el artculo 53.1 CE donde encontrara sustento el principio de proporcionalidad en el proceso penal, a pesar
de que no se incluya en el tenor literal de este precepto ni al Poder Judicial ni
al Ejecutivo, ya que en el propio artculo 53.1 CE se habilita al Poder Legislativo para definir las posibilidades de actuacin de aqullos sobre los derechos y libertades reconocidos en el captulo segundo del Ttulo I de la CE 47 .
2.2.2.

Formulacin

Los autores que se han dedicado a estudiar con profundidad el principio de proporcionalidad en el Derecho procesal penal admiten que se
4S

GIMENO SENDRA, en GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTS DOMNGUEZ, Derecho

procesal penal, cit., pg. 45.

4h
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad
pgs. 53 y ss.
47
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad
pg. 66.

96

y derechos fundamentales...,

cit.,

y derechos fundamentales...,

cit.,

puede hablar de un principio de proporcionalidad en sentido amplio, en el

cual cabe^ distinguir los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto 48 . Estos tres subprincipios en que se descompone el principio de proporcionalidad en sentido amplio, se consideran requisitos intrnsecos de toda medida procesal penal restrictiva de
derechos fundamentales 49 , exigibles tanto en el momento de su previsin
por el legislador como en el de su adopcin por el rgano correspondiente
y en el perodo de su ejecucin Ml. El respeto del principio de idoneidad
exigira que las restricciones de los derechos fundamentales previstas polla ley sean adecuadas a los fines legtimos a los que se dirijan y que las
injerencias faciliten la obtencin del xito perseguido en virtud de su adecuacin cualitativa y cuantitativa 51 y de su mbito subjetivo de aplicacin 52. Es decir, el examen de la idoneidad no se agota en la comprobacin de la aptitud abstracta de una determinada medida para conseguir el
4X
Vid., en nuestro pas. ORTEGA BENITO, El principio de proporcionalidad...,
cit.,
pg. 292; GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos
fundamentales...,
cit., pg. 17. En el seno de la doctrina alemana vid., entre otros, DEGENER, Grundsat:
der Verhaltnissmcjfi^keit und strafprozessuale Zwangsmafinahmen, Berln, 1985, pgs. 25
y ss.
4
'' GONZLEZ-CULLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pg. 17 y
pgs. 69 y ss., considera que la eficacia del principio de proporcionalidad en la adopcin de
las medidas limitativas de derechos exige la concurrencia de ciertos presupuestos y diversos
requisitos. Desde la perspectiva de la proporcionalidad, son presupuestos de la admisibilidad
de la injerencia tanto el principio de legalidad presupuesto formal como la justificacin
teleolgica presupuesto material. El primero de ellos exige que toda medida limitativa
de derechos se encuentre prevista por la ley; el segundo introducira en el enjuiciamiento
de la admisibilidad de las intromisiones del Estado en la esfera de derechos de los ciudadanos los valores que trata de salvaguardar la actuacin de los poderes pblicos y que precisan
gozar de la fuerza constitucional suficiente para enfrentarse a los valores representados por
los derechos fundamentales restringidos. En relacin con los requisitos, distingue este autor
entre aquellos requisitos que son extrnsecos a las medidas y aquellos que son requisitos intrnsecos a las mismas: los primeros estaran constituidos por el requisito subjetivo de judicialidad y el formal de motivacin; los intrnsecos seran los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Ml
Vid. GONZLEZ-CULLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pg. 154.
51
Por adecuacin cualitativa entiende GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad
y derechos fundamentales..., cit., pg. 160, la exigencia de que toda medida procesal ha de
ser adecuada cualitativamente para la consecucin de los fines perseguidos por la norma; en
relacin con la adecuacin cuantitativa (pg. 172) afirma que no toda medida procesal cualitativamente adecuada con el fin perseguido puede ser tolerable en un Estado de Derecho, si
la duracin o intensidad de la misma no son exigidas por la propia finalidad que se pretende
alcanzar. Desde nuestro punto de vista, este aspecto cuantitativo puede responder igualmente
al principio de proporcionalidad en sentido estricto.
52
GONZLEZ-CULLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pg. 154;
DEGENER, Grundsat: der Verhaltnismafiigkeit..., cit., pg. 34.

97

fin pretendido, ni en la adecuacin objetiva de la misma teniendo en

cuenta las circunstancias concretas, sino que tambin requiere el respeto
del principio de idoneidad por parte del rgano que decreta la medida, el
cual no podr perseguir una finalidad distinta de la prevista por la ley. En
este sentido, acordar la entrada y el registro en un determinado domicilio
slo sern aptos si de lo que se trata es de recoger pruebas, y as se deduce de la propia ley 5 \
En virtud del principio de necesidad, el rgano correspondiente ha de
eligir de entre aquellas medidas que resulten igualmente aptas para la satisfaccin del fin perseguido, aquella que sea menos lesiva para los derechos de los ciudadanos >+ .
Finalmente, la vigencia del principio de proporcionalidad en sentido
estricto implica comprobar si el sacrificio de los intereses individuales
que comporta toda injerencia, guarda una relacin razonable o proporcionada con la importancia del inters estatal que se intenta salvaguardar"15.
Por lo tanto, en el examen de la proporcionalidad en sentido estricto de la
respectiva medida habr que ponderar los intereses en conflicto, que no
son otros que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado.
Pero qu ha de entenderse por intereses del Estado? En primer lugar, podemos afirmar que no cabe duda que el proceso penal se considera generalmente un instrumento necesario para la proteccin de los valores del
Derecho penal, cuya funcin principal consistira en dotar al Estado de un
cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientara a permitir a los
rganos del Estado, la satisfaccin de los fines propios del derecho mateM
En el artculo 546 LECr se dispone: El Juez o Tribunal que conociere de la causa podr decretar la entrada y registro, de da o de noche, en todos los edificios y lugares pblicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse all
el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan
servir para su descubrimiento y comprobacin.
"4 GONZALFZ-CUFU.AR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pgs. 189
y ss.; DKGENER, Grundsatz der Verhdltnismdfi>keit..., cit., pg. 28.
55
GONZL.KZ-CUF.LLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pgs. 225

y ss.; DKGKNER, Grundsatz der Verhdltnissmdfii>keit..., cit. pg. 32. PEDRAZ PENALVA/ORTE-

GA BENITO, El principio de proporcionalidad..., PJ. nm. 17 (1990), pgs. 91 y ss., consideran, siguiendo la doctrina sentada por el BVert'G, que el principio de proporcionalidad en
sentido amplio implica que el momento y modo, el tipo y gravedad de las medidas coercitivas han de estar en adecuada relacin con la entidad y trascendencia del hecho que se
imputa al inculpado; que el grado de certeza tiene que justificarlas y que la medida que se
acuerde para el descubrimiento y persecucin del hecho presuntamente punible tiene que ser
necesaria, porque no se dispone de otros medios para alcanzar tales objetivos que resulten
menos gravosos [BVerGE 19. 342 (348); 34, 266 (267)].

98

nal, dando respuesta al inters de persecucin penal que existe en este

mbito-y. que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo
tanto, el inters de persecucin penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con l, que es el que mayor importancia adquiere S6 , a travs del proceso penal se satisfacen otros intereses: inters en la proteccin
de los derechos fundamentales del individuo, inters en la tutela de otros
bienes constitucionalmente protegibles, inters en el correcto desarrollo
del proceso y en el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinacin del contenido de estos intereses que acabamos de numerar no plantea demasiados problemas 51 , no ocurre lo mismo
con el inters de persecucin penal, por lo que nos tendremos que preguntar qu criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medicin de
dicho inters. Debido al escaso desarrollo de los criterios en el seno de la
doctrina procesalista espaola, se acude a los criterios desarrollados por la
doctrina alemana, que, como veremos a lo largo de nuestro trabajo de investigacin, ha prestado mucha mayor atencin al principio de proporcionalidad en sentido amplio en todas las ramas del Derecho, debido, en
parte, a que en algunas leyes se reconoce expresamente en relacin con
determinadas instituciones (por ejemplo, en el 112 StPO para la prisin
provisional y en el StGB, en los 62 y 74b, para las medidas de seguridad y correccin y para el comiso de efectos e instrumentos, respectivamente) y, en parte, a la importancia que dicho principio ha adquirido en el
seno de la jurisprudencia constitucional 58. Los criterios que utiliza la doctrina procesalista alemana como indicadores del inters estatal y que han
sido analizados en el seno de nuestra doctrina por el autor que mayor
atencin ha prestado a este principio en relacin con el proceso penal,
GONZLEZ-SERRANO CULLAR, son los siguientes: consecuencia jurdica,
s" No olvidemos que es el que permite la aplicacin del ius puniendi y, por lo tanto, la
proteccin eficaz de los bienes jurdicos que el legislador haya decido proteger a travs de la
norma penal, siempre que en esta decisin respete los postulados derivados de la Constitucin, que estudiaremos ms adelante. Como ha puesto de manifiesto DEGENER, Grundsatz
der VerhdltnismaJ.igkeit..., cit., pg. 55, el inters de persecucin penal del Estado slo
contribuye a fortalecer la legitimidad democrtica de la Justicia penal, siempre que tienda
a la defensa de aquellos bienes jurdicos que en un Estado de Derecho las normas penales puedan tutelar, bienes para cuya proteccin el proceso penal es un instrumento imprescindible.
' 7 Vid., sobre el contenido de estos intereses, GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., 245 y ss.
' s Dicha importancia ha sido reflejada muy certeramente por ROXIN, cuando afirma que
la eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto ha llegado a una altura jams alcanzada, a pesar de la merma de seguridad que de este hecho se deriva. Cfr. ROXIN.
Strafverfahrensrecht, 24 Auflage, Mnchen, 1995, pg. 1 1.

99

importancia de la causa, grado de imputacin y xito previsible de la

medida 59 .
En toda ponderacin existen dos trminos, as que una vez analizado uno de los trminos a tener en cuenta en el examen de proporcionalidad en sentido estricto los intereses del Estado, cabe preguntarse por
el segundo trmino, que no es otro que el contenido de los intereses del
individuo. En principio stos se resumen en uno: el mantenimiento de
su ius lihertatis entendido como pleno disfrute de sus derechos fundamentales 60 .
Si una vez ponderados los intereses estatales, el sacrificio de los intereses individuales resulta desproporcionado y no exigible al individuo, la
medida habr de reputarse inconstitucional, aun cuando rena los requisitos de idoneidad y necesidad.
2.3.

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO

Y LA PRISIN PROVISIONAL

Uno de los mbitos en los que es de inexcusable aplicacin el principio

de proporcionalidad es el de las medidas cautelares personales 61 , y as lo
ha reconocido el propio Tribunal Constitucional. En la Sentencia 207/1996,
de 16 de diciembre, el Alto Tribunal acude al principio de proporcionalidad en sentido amplio para analizar la constitucionalidad de una medida
y>

GONZLEZ-CUELAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit.,

pg. 251, ha efectuado un excelente anlisis de estos criterios. Debido a que el proceso penal
y la influencia en el mismo del principio de proporcionalidad no constituye el tema central
de nuestro trabajo de investigacin, no nos podemos detener a analizar uno por uno dichos
criterios.
Wl
GONZLEZ-CUELAR SERRANO, Proporcionalidad v derechos fundamentales..., cit.,
pg. 273.
"' PEDRAZ PENALVA/ORTEGA BENITO, El principio de proporcionalidad..., P.l, nm. 17

("1990); BARONA VIEAR, El principio de proporcionalidad, ..., La Ley, 1987, pg. 847,
habla del principio de proporcionalidad como principio rector y punto de partida de todo
estudio, tanto de la prisin provisional como del resto de las medidas cautelares del proceso penal, en cuanto va a servir para delimitar el punto y objetivo medio entre los derechos que entran en juego en la aplicacin de una medida cautelar en el proceso penal: la libertad y la seguridad. Frente al derecho a la libertad personal que toda persona posee, tambin existe la necesidad de salvaguardar el inters de la sociedad frente a los que violan las
normas de existencia pacfica, es decir, existe la necesidad de garantizar el derecho a la seguridad; tambin destaca la importancia del principio de proporcionalidad en el mbito de
las medidas cautelares personales MARTOS NEZ, Principios penales en el Estado social
y democrtico de Derecho, Revista de Derecho Penal y Criminologa, UNED, 1991,
pg. 276.

100

de intervencin corporal 62 . En el Fundamento Jurdico 4 de la citada sentencia, una vez constatada la afectacin de los derechos fundamentales a la
integridad fsica y a la intimidad por la correspondiente intervencin corporal y consiguiente pericia, el Tribunal Constitucional seala la necesidad
de proceder a concretar si el sacrificio de tales derechos es susceptible de
alcanzar una justificacin constitucional objetiva y razonable. Para ello
recuerda los requisitos que, segn su jurisprudencia, conforman su doctrina sobre la proporcionalidad y que resume en los siguientes: que la medida limitativa del derecho fundamental est prevista por la ley, que sea
adoptada por resolucin judicial especialmente motivada y que sea idnea,
necesaria y proporcionada en relacin con unfinconstitucionalmente legtimo. En relacin con la importancia del principio de proporcionalidad
afirma: Segn doctrina reiterada de este Tribunal, una exigencia comn y
constante para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales (por todas, STC 55/1996), entre ellas las que supongan una injerencia en los derechos a la integridad fsica y a la intimidad
(por todas, SSTC 37/1989, 85/1994 y 54/1996), viene determinada por la
estricta observancia del principio de proporcionalidad.
Dada la amplitud del tema, vamos a acotar el estudio de la vigencia
del principio de proporcionalidad en el mbito de las medidas cautelares
haciendo una especial referencia a la vigencia del principio de proporcionalidad en sentido amplio en relacin con la medida cautelar personal de
la prisin provisional. Hemos elegido esta medida cautelar por varias razones: por una parte, porque a pesar de no tratarse de una pena tal y como
se aclara en el artculo 34.1 del Cdigo Penal, afecta a los mismos derechos fundamentales que puede llegar a afectar la pena privativa de libertad (la libertad personal, el honor, intimidad, trabajo...) 63 , no en vano se
trata de la medida ms grave que puede sufrir el ciudadano en el proceso
penal antes de su condena 64 ; por otra, porque constituye la medida cauteEn la STC 207/1996, el Alto Tribunal acude al principio de proporcionalidad en sentido amplio para analizar la constitucionalidad de una medida de intervencin corporal, concluyendo que la medida acordada por el juez no cumpla el requisito de necesidad requerido
por la regla de proporcionalidad de los sacrificios que debe presidir la adopcin de medidas
limitativas de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional lo fundamenta afirmando
que una medida de instruccin penal restrictiva de los derechos fundamentales tan slo es
necesaria cuando de su resultado pueda depender el ius puniendi, lo que slo acontecer
cuando su puesta en prctica permita acreditar desde un punto de vista objetivo la existencia
de alguno o algunos de los hechos constitutivos del tipo delictivo objeto de investigacin y.
desde el subjetivo, la participacin del imputado en los mismos.
"' BARONA VILAR, El principio de proporcionalidad..., La Ley, 1987, pg. 849.

MUOZ CONDE, Cuestiones tericas y problemas prcticos de la prisin provisional, en Prisin provisional, detencin preventiva y derechos fundamentales, Cuenca, 1997,

101

lar del proceso penal que posee mayor efectividad para conseguir los fines
del proceso, en tanto que con la misma se garantizan mejor los fines del
proceso penal que con el resto de las medidas cautelares; en ltimo lugar,
porque a pesar de que se trata de una medida de carcter excepcional, en
la prctica se hace un uso prolfico de la misma que ha llevado a convertirla en una medida normal en la prctica judicial, con el consiguiente
detrimento de los derechos fundamentales que la misma implica. La importancia del principio de proporcionalidad en relacin con la prisin provisional es tal, que incluso se ha afirmado que el principio de proporcionalidad debe ser el punto de apoyo y pilar fundamental en la regulacin
de la prisin provisional en todo Estado de Derecho... 65 . El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la importancia del principio
de proporcionalidad en relacin con la medida cautelar de la prisin provisional, en la Sentencia de 26 de noviembre de 1984 (STC 108/84):
En definitiva, la presuncin de inocencia es compatible con la aplicacin de medidas cautelares siempre que se adopten por resolucin
fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad, acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no
sera propiamente cautelar, sino que tendra un carcter punitivo en
cuanto a tal exceso.
Como primer presupuesto que debe cumplir todo acto procesal limitador de algn derecho fundamental y como nota esencial del principio de
proporcionalidad, califica GIMENO SENDRA el principio procesal de legalidad 66. En relacin con la prisin provisional, implica no slo que se encuentre prevista en el ordenamiento procesal, sino tambin que nicapg. 219, seala que es el carcter aflictivo de la prisin provisional y su enorme parecido
con la pena privativa de libertad, lo que ha llevado a la crtica generalizada y reiterada de la
misma. Adems, como seala este autor, la prisin provisional restringe los derechos de un
imputado que an es inocente y, por lo tanto, con todos sus derechos y garantas, entre los
cuales se encuentra la presuncin de inocencia.
h5

BARONA VILAR, El principio de proporcionalidad..., La Ley, 1987, pg. 849. En el

seno de la doctrina alemana, HASSEMER Die Voraussetzungen der Untersuchunshaft, StV,

1/84. pgs. 38 y ss., afirma que la prisin provisional tan slo puede ser limitada si se toman
en serio los que considera los dos principios bsicos del moderno proceso penal: la prohibicin de exceso y el principio de presuncin de inocencia.
w
' GIMENO SENDRA, La prisin provisional y el derecho a la libertad, en Prisin provisional, detencin preventiva y derechos fundamentales, Cuenca, 1997, pg. 144. Ya hemos
visto cmo el TC, en la Sentencia 207/1996, considera que uno los requisitos que conforman la proporcionalidad de toda medida limitativa de derechos es que sta est prevista por
la ley.

102

mente se puede adoptar como consecuencia del estricto cumplimiento de

los tasados motivos que justifican el sacrificio de este derecho fundamental 67.
En relacin con el principio de idoneidad, podemos afirmar que la prisin provisional tan slo ser idnea en el caso concreto, cuando sea apta
para asegurar la ejecucin de una futura sentencia de condena, impidiendo
la fuga del imputado, as como cuando sea apta para asegurar la presencia
del imputado en el proceso y para evitar los obstculos que su actividad
pudiera oponer al xito de la instruccin6X.
En opinin de GIMENO SENDRA, la aplicacin del principio de necesidad a la prisin provisional en un sistema democrtico, implica el cumplimiento de dos exigencias constitucionales: su excepcionalidad, ya que a
diferencia de lo que sucede en el proceso inquisitivo, en una sociedad democrtica la prisin preventiva no puede convertirse en regla general,
sino que nicamente podr adoptarse cuando se cumplan escrupulosamente los motivos que la justifican 6y; y la necesaria existencia de una
imputacin grave que haga presumir racionalmente el peligro de fuga 7,).
Por otra parte, la prisin provisional ser necesaria siempre que los fines
que a travs de la misma se persiguen no puedan conseguirse por otros
medios menos gravosos. Como dijimos anteriormente, se trata de la medida ms grave que puede sufrir el ciudadano en el proceso penal antes
de la condena, y ello ha llevado a los autores 71 y legisladores de pases
de nuestro entorno a la previsin de medidas menos gravosas que la
prisin provisional, que al mismo tiempo satisfagan las finalidades de
"7 GIMENO SENDRA, La prisin provisional..., en Prisin provisional, detencin..., cit.,
pg. 144.
hX
En opinin de GIMENO SENDRA, La prisin provisional..., en Prisin provisional,
detencin..., cit.. pg. 144, al no contemplarse en nuestra LECr el motivo de oscurecimiento de la prueba o peligro de destruccin por el imputado de los elementos que integran
el cuerpo, sera contraria al derecho a la libertad la prisin provisional que pudiera adoptarse con este exclusivo sustento, y ello por infringir el principio procesal de legalidad. El
propio GIMENO SENDRA pone de relieve que en la STC 128/1995 dicho motivo adquiere
cierta carta de naturaleza, si bien no puede por s solo justificar la permanencia de la prisin
provisional en el tiempo. Por el contrario, GMEZ COLOMER, El sistema de penas y su repercusin procesal. La Ley, 3991, pg. 9, considera que el motivo de oscurecimiento de la
pena se encuentra implcito en el art. 503.2 LECr.
'''' GIMENO SENDRA. La prisin provisional..., en Prisin provisional, detencin.. , cit
pg. 145.
70
GIMENO SENDRA. La prisin provisional..., en Prisin provisional, detencin..., cit.,
pg. 145.
71
No resultara lgico buscar alternativas a la pena de prisin y no buscar alternativas
menos gravosas a la prisin cuando es decretada como medida cautelar.

103

sta 72 . Desde luego, sta no ha sido la actitud de nuestro legislador, quien

tan slo prev como alternativa a la prisin provisional la libertad provisional, con o sin fianza y con obligacin de comparecencia 73 , y quien ha
regulado defectuosamente el arresto domiciliario 74 . De le ge ferenda sera
deseable para dar cumplimiento al principio de necesidad, que se contemplasen medidas alternativas a la prisin provisional que impliquen una
menor injerencia en los derechos fundamentales del imputado y satisfagan
la finalidad perseguida 75 .
72
En el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966 se afirma: ... La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr ser subordinada a garantas que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo. Tambin en las Recomendaciones del Comit de Ministros del Consejo de Europa R (65) 11, de 9 de abril, y
R (80) 1 1, de 27 de junio se encuentran propuestas sobre las alternativas a la prisin provisional. Vid., en este sentido, MORENILLA RODRGUEZ, Las medidas alternativas de la prisin: orientaciones del Consejo de Europa, PJ, nm. 8 (1983), pgs. 141 y ss. GONZLEZC I LLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pg. 206, recuerda
que el conjunto de alternativas previstas en los otros ordenamientos jurdicos y las recogidas
en la Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa R (80) 11 es muy
amplio y variado y comprende las siguientes: libertad bajo caucin; vigilancia por parte de
terceros; obligacin de comparecencia peridica ante las autoridades; internamiento en una
institucin especializada; arresto domiciliario; asistencia a un centro de trabajo o enseanza;
obligacin de permanecer en el pas o de no alejarse de una zona determinada sin autorizacin judicial; prohibicin de residencia en lugares determinados o de acercarse a ellos sin
autorizacin judicial; prohibicin de entrar en contacto con ciertas personas o^ frecuentar
ciertos lugares o medios; retirada del pasaporte, de otros documentos de identidad y del permiso de conducir; restricciones en el ejercicio de actividades profesionales, laborales o mercantiles, de funciones o servicios pblicos, de la patria potestad, tutela o cratela; y, por ltimo, la retencin de amias.
71
MUOZ CONDE, Cuestiones tericas y problemas..., en Prisin provisional, detencin..., cit., considera que las posibilidades contempladas en el artculo 504.2 son manifestaciones del principio de intervencin mnima, del cual se deriva la prohibicin de exceso y no
parece que cuestione la insuficiencia de las medidas menos lesivas que la prisin provisional.
74
En opinin de GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pg. 205, la regulacin del arresto domiciliario es deficiente por dos motivos: en
primer lugar, porque se considera como una modalidad atenuada de cumplimiento de la prisin preventiva; en segundo lugar, porque restringe su posibilidad de aplicacin a supuestos
en que, por razn de enfermedad del inculpado, el internamiento entrae grave peligro para
la salud, en tanto que en el Cdigo de Justicia Militar se regula con mayor amplitud.
75
GIMENO SENDRA, La prisin provisional..., en Prisin provisonal, detencin..., cit.,
pg. 145, considera que se podran contemplar en la LECr aquellas medidas de control judicial que han sido sancionadas materialmente a travs de la introduccin en el CP de las novedosas medidas de suspensin (art. 83 CP) o sustitucin de la ejecucin de las penas privativas de libertad, as como determinadas medidas de seguridad (art. 96 CP).

104

El principio de necesidad implica, adems, que a lo largo de todo el

perodo- que dure dicha medida el Juez debe constantemente examinar de
oficio si persisten los motivos que en su momento justificaron su adopcin, pudiendo decretar en cualquier momento la libertad provisional o
plena del procesado tal y como se prev en el artculo 528 LECr 76 . Una
consecuencia del principio de necesidad es la obligacin formal del Juez
de motivar la resolucin limitativa del derecho fundamental a la libertad
en la que ha de plasmar el juicio de ponderacin entre los contradictorios
derechos e intereses en pugna a fin de justificar en el auto la necesidad de
la medida 77 .
A pesar de que en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no existe
previsin como la contenida en el inciso segundo del pargrafo 112.1
StPO, que establezca que la prisin provisional no deber decretarse
cuando no guarde proporcin con la importancia de la causa y de la pena
o medida de seguridad o correccin esperada 78 , no se cuestiona que el legislador, a lo largo del articulado referente tanto a la prisin provisional
como a la libertad provisional, ha tenido presente la necesidad de tomar
en consideracin el principio de proporcionalidad a la hora de determinar
si procede decretar y ejecutar la prisin provisional y el resto de las medidas cautelares penales 7C). Lo cierto es que el rgano jurisdiccional posee
un amplio margen de discrecionalidad y de arbitrio judicial cuando se
trata de decidir si dicta el auto de prisin provisional, lo cual nos puede
llevar a afirmar que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal reina el espritu
del principio de proporcionalidad, aun cuando no se haya previsto de una
manera expresa8().
76

GIMENO SENDRA, La prisin provisional..., en Prisin provisional, detencin.... cit.,

pg. 145, afirma que al ser una medida cautelar, la prisin provisional est sometida a la
clusula rehus sic stantihus, con la particularidad de que, a diferencia del proceso civil, al
incidir en un derecho fundamental, debe ser por el Juez vigilado "de oficio" el cumplimiento
permanente de los presupuestos materiales que la justifican.
77
GIMENO SENDRA, La prisin provisional..., en Prisin provisional, detencin..., cit.,
pg. 146. Esta motivacin facilita que el imputado pueda conocer las razones que justifican
la restriccin de su derecho fundamental a la libertad y adems permite que se puedan ejercitar con eficacia los recursos que correspondan.
7i
En este pargrafo no se viene sino a recoger de nuevo expresamente el principio constitucional de proporcionalidad en sentido amplio que ha de ser respetado ante cualquier injerencia en un derecho fundamental, poseyendo, consecuentemente, un mero carcter recordatorio. Vid. en este sentido PAEFFGEN, en Systematischer Kommentar zur StrafprozePordnun^,
8 Lieferung, dezember, 1992, 1 12, Nm. 10.
7

'' Vid. BARONA VII.AR, El principio de proporcionalidad.... La Ley, 1987, pg. 849.

" BARONA VII.AR, El principio de proporcionalidad..., La Ley, 1987, pg. 850. El Tribunal Constitucional alemn y un gran nmero de autores de este pas, consideran que en
aquellos supuestos en los que la norma procesal que permite la injerencia en los derechos

105

Adems, el sistema de plazos contemplado a lo largo de la regulacin

de la prisin provisional en la LECr y previsto en el artculo 17.4 de la
CE, el cual adquiere un papel central s \ no es ms que una concrecin del
principio de proporcionalidad en sentido estricto 86 .
El principio de proporcionalidad tambin rige cuando se trata de las
condiciones y el lugar de cumplimiento de la prisin provisional, pudiendo incluso llegar a justificar restricciones de correspondencia y de visitas cuando exista el temor fundado de que est en peligro la finalidad de
la prisin provisional o el orden de la institucin penitenciaria 87 .
Todo lo dicho hasta ahora se puede resumir afirmando que la limitacin que la prisin provisional conlleva del derecho fundamental de la libertad individual y de otros derechos, slo puede justificarse en la medida en que sea imprescindible y necesaria para la defensa de bienes
jurdicos fundamentales y en la medida en que sea proporcionada a la
ofensa cometida a esos bienes jurdicos y no haya otros medios menos radicales para conseguirla 88 .
Un problema que ha preocupado a la doctrina procesalista, tanto de
nuestro pas de forma ms reciente como a la de fuera de nuestras
fronteras, es la de si resulta posible decretar la prisin provisional cuando
la pena que le correspondera al sujeto que ha cometido el hecho delictivo
fuese la de pena de multa o, por el contrario, resultara desproporcionado.
En Alemania se admite la constitucionalidad de la prisin provisional
cuando se trata de delitos sancionados con pena pecuniaria 8y , considern-

En la regulacin de la prisin provisional contenida en los artculos 503 y 504 de la LECr se pueden encontrar una serie de concreciones o
manifestaciones del principio de proporcionalidad en sentido amplio 81 .
As, cuando en el artculo 503.2 LECr se dispone que aun cuando el delito no tenga sealada pena superior a la pena de prisin podr el Juez o
Tribunal decretar la prisin provisional cuando la considere necesaria
atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho,
la alarma social que su comisin haya producido o la frecuencia con la
que se cometan hechos anlogos 82, se introduce un juicio de valor del
rgano jurisdiccional, que requiere que tenga en cuenta la necesidad de
proporcin entre lo que decrete y los hechos que han desencadenado ese
juicio 83 .
El artculo 504.2 LECr no es sino una concrecin del principio de necesidad, puesto que permite al Juez acordar la libertad bajo fianza del inculpado, aun cuando el delito tenga sealada pena superior a la de prisin menor 84 , siempre que el inculpado carezca de antecedentes penales o stos
deben ser considerados cancelados y se pueda creer fundadamente que no
tratar de sustraerse a la accin de la justicia y, adems, el delito no haya
producido alarma ni sea de los que se cometen con frecuencia en el territorio
donde el juez o tribunal que conociere de la causa ejerce su jurisdiccin.
Por otra parte, en el prrafo 2. del artculo 503 encontramos una concrecin del principio de necesidad en el momento de ejecucin, al preverse que cuando el juez haya decretado la prisin provisional en caso
de delito que tenga prevista pena inferior a la de prisin mayor podr, segn su criterio, dejarla sin efecto si las circunstancias tenidas en cuenta
hubiesen variado, acordando la libertad del inculpado con o sin fianza.

*> Como respuesta a la prctica habitual en Espaa consistente en una duracin excesiva
de la prisin provisional, el artculo 17.4 CE acuerda la limitacin de la duracin de la prisin provisional. Vid. MUOZ CONDE, Cuestiones tericas y problemas..., Prisin provisional, detencin..., pgs. 226 y ss.
S6
Tambin considera que estas limitaciones han de ser observadas en cumplimiento del
principio de proporcionalidad en sentido estricto GONZEEZ-CULLAR, Proporcionalidad v
derechos fundamentales.... cit., pg. 176.
x7
Cfr. el 119.3 StPO y RUPPRECHT, Verfassungsrechtsprechung zur Untersuchungshaft, NJW, 1973, pgs. 1634 y 1635. La sentencia del TEDH Campbell y Fell, de 28 de junio de 1984, declara injustificada la prohibicin de las entrevistas reservadas entre el preso y
sus abogados, declarando vulnerado el art. 6.1 CEDH, si. bien en ella se matiza que, sin embargo, como puntualiza la Comisin, las razones de seguridad podran justificar algunas
restricciones en las visitas de los abogados a los presos. En el artculo 50.5 LOPJ. en relacin con el derecho de comunicacin de los presos preventivos no incomunicados, se autoriza la suspensin o intervencin de las comunicaciones, tanto orales como escritas, de los
internos, en los supuestos en los que as lo aconsejen la seguridad, inters del tratamiento y
buen orden del establecimiento.
ss
MUOZ CONDE/MORENO CATENA. La prisin provisional en el Derecho espaol, en
La reforma penal y penitenciaria. Universidad de Santiago de Compostela, 1980, pg. 346.
m
Sobre este tema se puede consultar el trabajo de SEETZEN, Zur VerhltnissmBigkeil
der Untersuchungshaft, NJW, 1973, pgs. 2001 y ss. En opinin de este autor, la proporcio-

del individuo no contenga una regulacin concluyeme, acorde con el significado del principio de proporcionalidad en sentido amplio, deber el Juez valorar las necesidades de Justicia
penal teniendo en cuenta tanto el significado de los derechos fundamentales como el del
principio de proporcionalidad [cfr. BVerfGE 20, 162 (189); PEDRAZ PENAI.VA/ORTKGA BENITO, El principio de proporcionalidad.... P.l, nm. 17 (1990), pg. 95|.
M
En el mismo sentido se pronuncia MUOZ CONDE, Cuestiones tericas y problemas..., en Prisin provisional, detencin..., cit., pg. 222.
s:
Como acertadamente pone de manifiesto GON/.I.E/.-CUEEAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit.. pg. 260, la inclusin tanto de la alarma social como
de la frecuencia de la comisin de hechos delictivos anlogos no se justifican si contemplamos la prisin como una medida cautelar, pudiendo ser considerados como un cuerpo extrao en el proceso penal. Por ello se aboga por la supresin del criterio de la alarma social.
x

BARONA VIEAR, El principio de proporcionalidad..., La Ley. 1987, pg. 850.

Tras la aprobacin del Cdigo Penal por la LO 10/1995. hay que entender sustituida
la pena de prisin menor por la de seis meses a tres aos, en virtud de lo dispuesto en la
Disposicin Transitoria 11 .a de la citada ley.

107

106

dose consecuentemente que no resulta desproporcionada, e incluso se prev expresamente la posibilidad de decretarla. En el 113 StPO se habilita
al Juez o Tribunal para decretarla en aquellos supuestos en los que estando delito sancionado con pena privativa de libertad inferior a seis meses o con pena de multa de hasta 180 das, el inculpado se haya sustrado
una vez al proceso o se disponga a huir, o bien cuando no tenga su domicilio o residencia en el mbito de aplicacin de la StPO y, en ltimo lugar,
cuando no pueda certificarse sobre su persona.
En el seno de nuestra doctrina, GONZLEZ-CULLAR ha estudiado con
cierto detenimiento esta cuestin. Segn este autor, es necesario distinguir
un doble plano: en primer lugar, en el plano legislativo se tratara de dilucidar la constitucionalidad de una regulacin legal que permitiera decretar
la prisin provisional en el caso de que el delito perseguido llevara nicamente aparejada una pena pecuniaria; en segundo lugar, en el plano judicial el problema radicara en determinar si actualmente la ley permite admitir dicha posibilidad 90 .
En el plano legislativo, lo importante es determinar hasta qu punto
dicha regulacin sera respetuosa con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El problema ms espinoso sera
determinar la idoneidad cualitativa de la prisin provisional. En principio,
y dada la finalidad de aseguramiento de la ejecucin de la sentencia que
posee la prisin provisional como medida cautelar, no parece que en general pueda llegar a decretarse si no es en supuestos muy concretos, como
cuando puede servir para asegurar la ejecucin de la sentencia que puede
imponer una pena pecuniaria, es decir, en aquellos casos en los que la actitud del imputado haga temer el alzamiento de sus bienes que imposibilitar el cobro de la multa y no sea posible asegurar ste por otros medios.
Como argumento a favor de la admisin de esta posibilidad, GONZLEZ
CULLAR 91 alega la propia previsin del artculo artculo 91 ACP (artculo 53 CP), en virtud de la cual el condenado que no satisface la multa impuesta queda sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria, artculo
que fue declarado constitucional por la STC 19/1988, de 16 de febrero 92 .
nalidad no puede medirse exclusivamente con el criterio de la duracin de la pena, puesto
que no nos encontramos ante un principio de aplicacin matemtica, sino que se tendrn que
ponderar los intereses en juego, tanto los del individuo como los del Estado, lo que llevar
en algunos casos a admitir la prisin provisional aun cuando la pena prevista para el delito
sea pecuniaria. En estos casos habra que acudir al criterio de la importancia de la causa.
"" GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales...,
cit.,
pg. 162.
'" Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pg. 163.
92
A pesar del fallo de esta sentencia, JAREO LEAL, La pena privativa de libertad por
impago de multa, Madrid, 1994, pgs. 163 y ss., muy acertadamente, mantuvo la inconstitu-

108

En relacin con el respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto, ser normalmente la importancia de la causa y no la gravedad de la
pena, en estos casos pecuniaria, la que justifique la medida de prisin provisional y la que haga que el inters de persecucin del Estado se alce sobre el inters del individuo en el mantenimiento de su derecho a la libertad 9 \ Aparte de estos supuestos, la prisin provisional ser idnea en los
casos en los que la pena asignada al delito sea una pena pecuniaria, siempre que se trate de evitar la frustracin del proceso, asegurando la comparecencia del acusado en el juicio oral, y para asegurar el xito de la instruccin evitando la ocultacin de medios de prueba 94 .
Y as lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional en las Sentencias 66/89, de 17 de abril, y 85/89, de 10 de mayo, donde se ha pronunciado afirmativamente, tanto sobre la constitucionalidad de una posible regulacin que permita decretar la prisin provisional cuando la pena
con la que sanciona el delito es una pena pecuniaria como sobre la posibilidad de decretarla atendiendo a la normativa vigente siempre que se motive suficientemente la misma, lo que nos sita en el plano judicial. Esta
ltima posibilidad no es compartida por GONZLEZ-CULLAR, para quien
el tenor literal del artculo 503 LECr (que tenga sealada pena de prisin
menor o inferior) constituye un serio obstculo para que el Juez o Tribunal pueda decretar la prisin cuando el delito se encuentra sancionado con
pena pecuniaria. Llega a la conclusin, aun cuando reconoce que la interpretacin literal lo permite, de que la finalidad del precepto es establecer
un lmite infranqueable para la prisin provisional en la pena de arresto
mayor... Sera, en consecuencia, ilegal y por ello inconstitucional (por
cionalidad del artculo 91 ACP por ser contrario al principio de proporcionalidad en sentido
amplio. Por una parte, se trata de una pena que conlleva una excesiva aflictividad y es innecesaria; por otra, se trata de una pena contraria al principio de proporcionalidad en sentido
estricto, puesto que se encuentra desconectada de la gravedad del hecho y de la culpabilidad
del autor. Tras la aprobacin del nuevo Cdigo Penal nos podramos preguntar si esta situacin ha cambiado o permanece invariable. Desde nuestro punto de vista, a travs de la inclusin en el nuevo Cdigo Penal de la posibilidad de que la responsabilidad se pueda cumplir
en rgimen de arresto de fin de semana o de trabajo en beneficio de la comunidad, se supera
la denunciada violacin del principio de necesidad, al preverse una medida menos gravosa
que la pena de prisin; por otro lado, a travs de la previsin del sistema das-multa se supera la objecin de que la responsabilidad personal subsidiaria es contraria al principio de
proporcionalidad en sentido estricto.
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales...,
cit.,
pg. 165. En la medicin del inters del Estado de persecucin se tiene en cuenta, siguiendo
la letra de la ley alemana, tanto la gravedad de la consecuencia jurdica como la importancia
de la causa.
1,4
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales...,
cit.,
pg. 163.

109

vulneracin del principio de legalidad) la adopcin de la medida si la

pena sealada al delito no es privativa de libertad 45 . Desde nuestro punto
de vista, del tenor literal del precepto no se puede derivar esta consecuencia que pretende este autor, por lo que compartimos la postura del Tribunal Constitucional, en el sentido de que la normativa vigente permite que
el Juez o Tribunal decrete la prisin provisional cuando el delito por el
que se sigue la causa se encuentre sancionado con una pena pecuniaria.
Distinto sera que en el caso concreto la prisin provisional se muestre
contraria al principio de proporcionalidad en sentido estricto y, por consiguiente, resulte inconstitucional.

EL PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD
EN DERECHO PENAL.
ASPECTOS GENERALES

'" GoN/.Ai.HZ-Ci'KU.AR SERRANO, Proporcionalidad

pg. 167.

110

y derechos fundamentales...,

cit.

1.

INTRODUCCIN

En un Derecho de la intervencin como lo es el Derecho penal, las

garantas del Estado de Derecho han desempeado la funcin de condicionar las intromisiones y su intensidad a determinados presupuestos, as como la funcin de minimizarlas y controlarlas. Y en este contexto, se puede afirmar que el principio central es el de la proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y tambin deben ser razonables o proporcionadas en cada
caso '.
En el mbito del Derecho penal, sin embargo, el principio de proporcionalidad en sentido amplio tiene un significado mucho ms restringido,
pero no por ello menos importante, que en el mbito procesal penal o en
el derecho administrativo, por diversos motivos. En primer lugar, porque
de la relacin de las normas penales se puede deducir que el fin que a travs de las mismas se persigue es nico: proteccin de los bienes jurdicos
frente a lesiones o puestas en peligro, a travs de la amenaza penal. En
segundo lugar, porque este fin ser alcanzado a travs del medio de la
desaprobacin tico-social del comportamiento delictivo 2 . As lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional alemn, al afirmar que el principio de proporcionalidad adquiere un papel relevante cuando se trata de
examinar un precepto penal, puesto queja mayor sancin de la que dispone el Estado es el reproche tico-social sobre un determinado compor' HASSKMF.R, Perspectivas del Derecho penal futuro, RP, nm. 1 (1997). pg. 39.
TIHDRMANN, Tatbestandsfunktionen
im Nehenstrafrecht. Untersuchungen zu eincm
rcchtsstaatlichen l'atbestandsbe^riff. entwickelt am Problem des
Wirtschaftsstrafrechts,
Tbingen. 1969, pg. 144. Para este autor, la idea del reproche tico-social de la culpabilidad hace que el Derecho penal no sea comparable con otros instrumentos jurdicos normativos o sancionadores; el Derecho penal no se encontrara en una relacin puramente cuantitativa con las otras ramas del Derecho, sino que por ese reproche de culpabilidad que conlleva
constituye un aliad bien singular: el mismo en Grundgesetz und Strafrecht, en 40 Jalire
(jrundgi'setz. Der EinfluJ des Verfassimgsrechts anf die Entwicklwig der Rechtsordmm^,
Heidelberg, 1990. pg. 172.
J

113

tamiento del ciudadano [BVerfGE 90, 145 (172)]. Siendo el hn del Derecho penal la proteccin de bienes jurdicos 3 , lo cual limita la amenaza penal a aquellos comportamientos que pongan en peligro o lesionen el bien
jurdico, tambin se introduce una limitacin al medio que pueda utilizar
el legislador para alcanzar dicho fin. Tanto las normas redactadas por el
legislador como las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por
el juez penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias han
de resultar medios adecuados para luchar contra los delitos 4 .
Nos encontramos ante un principio que opera tanto en el momento de
creacin del Derecho por los legisladores como en el de su aplicacin por
los Jueces o Tribunales e incluso en el momento de ejecucin de la pena,
medida de seguridad o consecuencia accesoria. En este sentido se afirma
que la prohibicin de exceso puede tener relevancia de tres formas distintas en orden a la penalizacin: en primer lugar, una determinada figura delictiva, como tal, o su extensin, puede infringir la prohibicin de exceso;
en segundo lugar, el marco penal abstracto no est en armona con la materia de injusto delimitada en el tipo legal, y, por ltimo, la prohibicin de
exceso puede infringirse a travs de la sentencia que dictan los Jueces o
Tribunales \
En el mbito del Derecho penal se destaca la funcionalidad de este
principio en la tipicidad, la antijuricidad y en el establecimiento del enlace material entre el delito y su consecuencia jurdica 6 . En primer lugar,
la prohibicin de exceso actuara como lmite a la criminalizacin de conductas que el legislador lleva a cabo a travs de la creacin de tipos penales 7. como tendremos ocasin de comprobar a lo largo de este trabajo.
!

Adoptamos de esta manera la postura que sostiene tanto la doctrina mayoritaria como
el Tribunal Constitucional en torno a la funcin del Derecho penal. Nos apartamos, por lo
tanto, de la postura de aquellos autores que consideran que la funcin del Derecho penal no
consiste en la proteccin de bienes jurdicos, sino los valores elementales de la tica social.
Sobre los distintos defensores de esta postura se puede consultar GARCA-PABLOS. Derecho
penal.... cit., pgs. 42 y ss. En nuestra doctrina sostiene esta postura CL;RF-:/.O MIR, Curso ele
Derecho penal espaol. Parle General. 1. Introduccin, 5.'' ed., Madrid, 1996. pg. 19. Otros
autores consideran que la funcin del Derecho es la de confirmar el reconocimiento normativo, con lo que ello conlleva de fidelidad al Derecho. Entre los defensores de esta postura encontramos a JAKOBS, Strafrecht. Allgerneiner /'e/7, Berln, 1991, 2:' ed., 1/15.
4
RIDOI.PHI, Systeinatischer Konunentar zum Strafyesetzbuch. 1 13 Lfg. 5 Auf. (November 1990), previo al 1, Nm. 12, expresa esta idea con la siguiente afirmacin: A la exactitud y ra/.onabilidad del fin se le debe aadir la exactitud y razonabilidad del medio.
s
ZIPF. Introduccin a la poltica criminal, traduccin de Macas Picavea, Madrid, 1979,
pg. 39.
" Cfr. SNCHEZ GARCA. El principio constitucional.... La Ley. 1994, pg. 1 1IX.

SNCHEZ GARCA. El principio constitucional.... La Ley. 1994. pgs. 1 1 18 y II 19.

114

En segundo lugar, una vez afirmada la tipicidad de un comportamiento^ en el mbito de la antijuricidad hay que comprobar la ausencia de
causas de justificacin, campo en el juegan un papel fundamental los principios de necesidad y proporcionalidad como criterios de ponderacin de
intereses 8, sin que quepa olvidar el principio de idoneidad 9 . El principio
de necesidad interviene en todas las causas de justificacin, pudindose
observar en especial en la legtima defensa l0, el estado de necesidad, el
ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, el ejercicio de un
cargo pblico, y significa que la justificacin de una determinada accin
en s misma antijurdica implica que es apta para proteger y adems que.
s
Cfr. SNCHEZ GARCA, El principio constitucional.... La Ley. 1994, pgs. 1120 y ss.;
en el seno de la doctrina alemana, RUDOLPHI, Rechtsfertigungsgrnde im Strafrecht. Ein
Beitrag zur Funktion. Struktur und den Prinzipien, Geddchtnisschrift fr Armin Kaufmann,

Koln, 1989, pgs. 389 y ss. Tambin MUOZ CONDK, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN.

Derecho penal.... cit., pgs. 325 y ss.. y en Cuestiones tericas y problemas prcticos de
la prisin provisional, en Prisin provisional, detencin..., cit., Cuenca, 1997, pg. 221,
n.p.p. 3. se refiere a la eficacia del principio de proporcionalidad a la hora de interpretar las
causas de justificacin.
'' Aun cuando este principio no es destacado por los autores, es un principio del cual no
se puede prescindir en algunas causas de justificacin. GNTHER, Strafrechtswidrigkeit und
StrafrechtsausschluJ.1..., cit., 179. ha sido uno de los autores que con mayor empeo ha reclamado la importancia de los tres principios que conforman el principio de prohibicin de
exceso los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. en
el mbito de la antijuricidad y ms concretamente en las causas de justificacin. Segn este
autor, en el seno de la dogmtica de las causas de justificacin existe un dficit: una interpretacin de las causas de justificacin conforme a la Constitucin, teniendo en cuenta los lmites constitucionales que representan los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Destaca en nuestra doctrina la importancia del principio de aptitud
LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pgs. 600 y 625.
'" En lo atinente a la necesidad racional del medio empleado en la STS de 6 de mayo de
1998 (Pte.: MNER MUOZ) se afirma lo siguiente: ...la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresin y las propias de los medios
y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Cdigo en absoluto
equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que
ms que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la
efectiva situacin en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el es r
tado anmico del agredido y la perturbacin que en su raciocinio sobre la adecuacin del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresin. Por
tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no slo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio en s, sino tambin el uso que de l se hace y la
existencia o no de otras alternativas, de defensa menos gravosas en funcin de las circunstancias concretas del hecho. Se trata, por tanto, de un juicio derivado de una perspectiva '.V
ante.

115

en el caso de que existan varias posibilidades de salvacin, ha de ser el

medio menos lesivo. Si bien la exigencia de idoneidad y de necesidad es
vlida para todas las causas de justificacin, no incluyen los mismos requisitos para todas ellas. La cuestin de si un determinado grado de idoneidad alcanza para justificar la accin en concreto, es ms una cuestin
normativa que hay que decidir atendiendo al resto de los principios concretos que afectan a cada una de las causas de justificacin. As, la justificacin de la accin ejecutada en legtima defensa requiere un grado de
idoneidad menor que aquel que hay que reclamar para la justificacin de
la accin que ejecutada en estado de necesidad " . L a explicacin material
es muy simple: en tanto que en la legtima defensa la accin se dirige
contra quien ha iniciado el ataque, en el estado de necesidad la accin
se dirige contra un tercero que no ha llevado a cabo ninguna agresin ilegtima.
Por lo que respecta al principio de proporcionalidad en sentido estricto, es en el estado de necesidad justificante donde este principio, entendido como principio de ponderacin de intereses en conflicto, ha desarrollado un papel fundamental l2. No obstante, tambin rige en otras causas
de justificacin ' \ como en los supuestos de cumplimiento de un deber
derivado de un cargo pblico l4. Este principio rige incluso en la legtima
" RUDOLPHI. Rechtsfertigunsgrnde im Strafrecht..., en Gedachtnisschrift fr Kaufmann, cit., pg. 389. Como afirma MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pg. 444, en la legtima
defensa el agresor infringe el Derecho, hallndose el defensor en una situacin legtima respecto a su agresor; en el estado de necesidad entraran en conflicto sujetos que se encuentran
en la misma posicin ante el Derecho, puesto que ninguno de ellos es un injusto agresor.
12
Como ha manifestado LAURENZO COPELLO, El aborto no punible, Madrid, 1990,
pg. 222. la ponderacin de los intereses en conflicto constituye un momento clave en la
determinacin del estado de necesidad porque de su resultado no slo depende la concurrencia de uno de los presupuestos de esta eximente, sino tambin su posible carcter justificante; SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad..., La Ley,
1994, pgs. 1120 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pg. 464, considera que la expresin que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar expresa una versin
mjuy estricta del principio de proporcionalidad que es caracterstico del estado de necesidad.
Por el contrario, LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 630, considera que el requisito
de proporcionalidad entre los intereses en conflicto es un requisito no esencial.
13
Este principio no rige en el caso del consentimiento, en el supuesto de que se admita como causa de justificacin, puesto que, a diferencia de la mayora de las causas de justificacin, no se basa en el principio de ponderacin de intereses, sino que en l desaparece
el inters en la proteccin del bien jurdico protegido. Cfr. en este sentido RUDOLPHI,
Rechtsferigungsgrnde im Strafrecht..., en Gedachtnisschrif fr Kaufmann, cit., pg. 392;
SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad..., La Ley, 1994,
pg. 1120.
14
MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pgs. 484 y 485, afirma que los principios de necesidad y de proporcionalidad deben fijar los lmites objetivos del uso de la fuerza por parte de

116

defensa ' \ aun cuando el hecho de que a diferencia de lo que ocurre en

otros pases no se exija expresamente que la reaccin defensiva le sea
proporcionada a la gravedad de la agresin 16, ha provocado que la doctrina no le haya prestado demasiada atencin 17.
la Autoridad o de sus agentes. Por una parte, el uso de la fuerza ha de ser necesario para
cumplir la funcin pblica, debindose distinguir la necesidad abstracta de la necesidad concreta: en el primer caso, la necesidad puede faltar porque no sea precisa ninguna clase de
fuerza; en el segundo, porque, aun siendo necesaria, no lo sea la clase o la cantidad que se
ha utilizado. Por otra parte, el principio de proporcionalidad requiere que el empleo de la
fuerza resulte proporcionada a la gravedad del caso. En este sentido tambin se pronuncian
MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal...,

cit., pg. 352; QUERALT

JIMNEZ, Coaccin directa y justificacin, RJCat, 1983, pg. 485, y las Sentencias del TS
de 22 de febrero de 1988 y 6 de marzo de 1989.
15
En la Sentencia de 6 de mayo de 1998 (Pte.: MNER MUOZ) distingue el Tribunal
Supremo el requisito de la falta de necesidad de la defensa de la falta de proporcionalidad en
los medios empleados para impedir o repeler la agresin, poniendo de manifiesto la relevancia de los mismos en los siguientes trminos: La primera, esencial para la existencia de la
eximente tanto completa como incompleta, que conduce al efecto llamado efecto extensivo o
impropio, en la que la reaccin se anticipa por no existir an un ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresin, supuestos en que en ningn caso puede hablarse de
legtima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos
ante un exceso intensivo o impropio.
16
Entre los ordenamientos en los que se exige expresamente la proporcionalidad en sentido estricto nos encontramos con el italiano, que dispone en el artculo 52 que no es punible
quien haya actuado en legtima defensa siempre que la defensa sea proporcionada a la
ofensa; el Cdigo Penal austraco dispone en el pargrafo 3.1 que no estar justificada
cuando la defensa es desproporcionada atendiendo fundamentalmente a la gravedad necesaria para la defensa frente al ataque del agresor. Tambin una previsin de estas caractersticas se contiene en la Secciones 3.04 y 3.05 del Model Penal Codel. En relacin con esta
previsin, FLETCHER, Conceptos bsicos de Derecho penal, traduccin de MUOZ CONDE,
Valencia, 1997, pg. 202, considera que el requisito de la proporcionalidad aade un problema adicional ms all de la necesidad de la respuesta defensiva. Segn este autor, para
entender la distincin entre proporcionalidad y necesidad hay que sopesar los ratio entre los
medios de resistencia y la gravedad del ataque. El requisito de necesidad se refiere a la cuestin de si algunos medios menos costosos de defensa, tales como mostrar el arma o disparar
al aire, pueden ser para repeler el ataque. El requisito de proporcionalidad, en cambio, se refiere a la ratio de los intereses amenazados en ambas partes, es decir, en el lado del agresor
y en el lado del que se defiende. El dao producido para rechazar al agresor no deber ser excesivo o desproporcionado en relacin con el dao amenazado y que es probable que se
pueda producir con el ataque. La proporcionalidad de la defensa propia requiere una ponderacin de los intereses en juego: los del agresor, por un lado, y los del que se defiende, por
otro.
17
Vid. SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad..., La Ley,
1994, pg. 1120, quien afirma que el principio de proporcionalidad se destaca en cierta medida en la legtima defensa; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pgs. 444 y 445, considera que
la diferencia que hemos sealado anteriormente entre legtima defensa y e'stado de necesidad
permite explicar el por qu ambas se someten a lmites distintos: en el estado de necesidad
debe respetarse, adems del principio de necesidad, una versin estricta del principio de

117

En ltimo lugar, hay que acudir al principio de proporcionalidad en

sentido amplio para entender el enlace material entre el delito y su consecuencia jurdica lx. Al poseer rango constitucional, en Derecho penal no
puede exigirse su respeto exclusivamente en el mbito de las penas, sancin tradicional en Derecho penal que ser objeto de un estudio ms detallado en este trabajo, sino tambin en el mbito del resto de las consecuencias jurdico-penales que se pueden derivar de la comisin de un
delito: las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias |l'.
Incluso se puede afirmar que la relevancia del principio de proporcionalidad es mayor en el mbito de las medidas de seguridad que en el de
las penas, puesto que, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en la
Sentencia de 19 de enero de 1995, en relacin con el artculo 8.2 ACP:
Es indudable que el legislador ha tenido en cuenta que las razones que
determinan la duracin de una medida de seguridad aplicada a un incapaz
de culpabilidad son diferentes de las que limitan la gravedad de la pena
aplicable. Ello es claro, pues en tanto la pena depende bsicamente de la
gravedad de la culpabilidad, la duracin de la medida de seguridad tiene
su lmite en la proporcionada respueta a las necesidades preventivo-especiales... Una visin rpida del Derecho europeo en esta materia pone de
manifiesto que la cuestin del lmite de las medidas de seguridad est bsicamente condicionada por el principio de proporcionalidad y no se concreta en un lmite temporal nico, sino determinado segn la especie de la
medida (cr'r. Cdigo Penal alemn, pargrafos 61 y ss.; Cdigo Penal austraco, pargrafo 25). El principio de proporcionalidad implica que la
previsin, la determinacin, la imposicin y la ejecucin de la medida se
lleven a cabo en funcin de la peligrosidad criminal del individuo.
Prueba de la importancia de dicho principio cuando se trata de las medidas de seguridad es su contemplacin expresa en el Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal en relacin con las mismas (art. 6.2 CP) 2() , y no en relaproporcionalidad de los intereses en conflicto. Este autor considera que tan slo en los casos de extrema desproporcin no cabe apreciar la legtima defensa; LU/.N PEA, Curso de
Derecho..., cit.. pg. 607, seala que en absoluto se exige en la legtima defensa la proporcionalidad entre los bienes jurdicos, no apareciendo en ninguna parte del texto legal la exigencia de proporcionalidad de los bienes o de los males.
Is

SNCHEZ GARCA. El principio constitucional..., La Ley, 1994, pg. 1 122.

''' Aun cuando el principio de proporcionalidad tan slo se reconoce expresamente en el

artculo 128 CP en relacin con el comiso de efectos e instrumentos, dado el carcter constitucional de este principio cabe afirmar que ha de ser respetado cuando se prevn, aplican y
ejecutan el resto de las consecuencias accesorias.
:
" Desde nuestro punto de vista, en este artculo 6.2 CP se recogen las expresiones de
dos de los tres subprincipios en los que cabe descomponer el principio de proporcionalidad
en sentido amplio: la primera exigencia que la medida de seguridad no puede resultar ni

118

cin con las penas, junto con otra serie de principios que afectan tanto a
las penas como a las medidas de seguridad y que evidencian una preocupacin garantista que pretende superar una lacra histrica de nuestro sistema 21. Sin embargo, y a pesar del avance que ha supuesto su inclusin
en el articulado del Cdigo Penal, no ha sido muy afortunada la formulacin del mismo, ya que es la pena que le correspondera al hecho delictivo cometido el trmino de comparacin de la proporcin de la medida
(art. 6.2 CP) 22 , desconociendo el legislador el pronunciamiento del TS en
relacin con el artculo 8.1 ACP: No es posible establecer como lmite
de la medida de seguridad aplicable al incapaz de culpabilidad la duracin
que le hubiere correspondido si hubiera sido culpable, pues nadie podra
decir cul hubiera sido la gravedad de su culpabilidad si hubiera tenido la
capacidad que le falt (STS de 19 de enero de 1995). Por este motivo,
consideramos que hubiese sido preferible formularlo en trminos parecidos a como lo ha hecho el legislador alemn en el pargrafo 62 StGB:
No se debe imponer una medida de seguridad y correccin cuando sta
no guarde proporcin con el significado del hecho cometido por el autor y
ms gravosa ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido es una concrecin del principio de proporcionalidad en sentido estricto; la exigencia de
que las medidas no pueden exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad
del autor es reflejo del principio de necesidad. Adems de recogerse expresamente en el artculo 6.2 CP, el principio de proporcionalidad inspira en gran parte el Ttulo IV, donde se
regulan las medidas de seguridad.
:i

TERRADIEEOS BASOCO, en MAPEEEI CAEEARENA/TERRADIEEOS BASOCO. Las

consecuen-

cias jurdicas..., cit., pg. 207.

22
La formulacin del principio de proporcionalidad contenida en el artculo 6.2 CP ha
sido objeto de una viva polmica en el seno de nuestra doctrina. No se muestran conforme
con la misma: VIVES ANTN, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1996, vol. 1,
pg. 63; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol. Parte General, I, Introduccin,
cit.. 1996, pg. 33. considera que las medidas de seguridad y reinsercin social denominacin que estima preferible a la tradicional de medidas de seguridad deben ser proporcionadas a la peligrosidad del delincuente y no tienen que ser necesariamente proporcionadas a
la gravedad de los delitos, tal y como sucede con las penas. Este autor afirma que la gravedad del delito cometido tan slo puede tener el signicado de un sntoma ms de los que deben tenerse en cuenta para enjuiciar la peligrosidad del delincuente, fundamento de las medidas de seguridad. Por ello prefiere la formulacin del principio de proporcionalidad que se
contena en el PCP de 1980 y que reclamaba que las medidas de segundad guardasen proporcin con la peligrosidad revelada por el hecho cometido y la gravedad de los que resulte
probable cometer (art. 133). En el mismo sentido se pronuncia MIR PUIG, Derecho penal...
cit., pg. 100. Otro autor que en absoluto se muestra de acuerdo con el artculo 6.2 CP es
GRACIA MARTN, en GRACIA MARTN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBN, Las

consecuen-

cias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. Valencia, 1996, pgs. 338 y 339,
En su opinin, en este artculo se incurre en una grave contradiccin interna, ya que los conceptos de pena y medida, culpabilidad y peligrosidad, retribucin y prevencin, son contrapuestos e incompatibles.

119

de los hechos que pueda cometer en el futuro, as como con el grado de

peligro que proviene del autor. A pesar de ello, no podemos olvidar que
en el propio artculo 6.2 CP se exige que las medidas no excedan el lmite
de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor, por lo que la gravedad del hecho no se erige en el nico criterio determinante de la proporcionalidad de las medidas de seguridad.

2.

2.1.

CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL
DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
DIFERENTES POSTURAS DOCTRINALES

La mayora de la doctrina^enalista espaola se muestra de acuerdo en

reconocer rango constitucional al, principio de proporcionalidad, pero no
existe consenso alguno acerca del precepto constitucional donde pueda
considerarse consagrado.
) Hay quienes lo consideran consagrado en el artculo 15 de la
Constitucin espaola 23 (prohibicin de penas o tratos inhumanos y de11
TORO, La prohibicin constitucional.... Poder Judicial, nm. 4, 1986, pg. 8, considera que no slo la pena capital y las distintas formas de ejecucin son contrarias a
la prohibicin constitucional de las penas y tratos inhumanos y degradantes, sino que
tambin la pena desproporcionada con la gravedad pueden encontrarse en tensin con el
principio constitucional. Sigue a Toro en este punto SNCHEZ GARCA, El principio constitucional.... La Ley, 1994-4, pg. 1118. quien afirma que este principio constitucional se
puede subsumir en el artculo 15 CE y, en definitiva, en el artculo 10.1, que proclama el valor de la dignidad humana. BACIGALUPO, Tienen rango constitucional las consecuencias
del principio de culpabilidad?. La Ley, 1982-2, pg. 940, sostiene que la proporcionalidad
de la pena concretamente aplicada al autor por el hecho cometido encuentra proteccin constitucional en el artculo 15 de la CE y que el artculo 15 CE, adems, exige la proporcionalidad de la pena en abstracto. Por consiguiente, para este autor el principio de proporcionalidad se contiene implcitamente en la prohibicin constitucional de penas inhumanas y
degradantes y tan slo la pena proporcionada es humana y no-degradante. En Principios
de Derecho penal. Parte General, 3. a ed., Madrid, 1994, pg. 30, afirma BACIGALUPO
que son inhumanas bsicamente las penas que no guardan proporcionalidad con la gravedad
del hecho cometido y con la responsabilidad del autor, si bien la desproporcionalidad slo
quitara legitimidad constitucional a la pena siempre que opere en perjuicio del autor y no
cuando le favorece. ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pg. 263,
afirma que la mayora de la doctrina entiende que tanto la exigencia de proporcionalidad
abstracta como la de proporcionalidad concreta deduce el rango constitucional del artculo
15 de la CE. Cita a algunos autores como COBO/VIVES y MIR como exponentes de esta doctrina, pero, como veremos, los primeros no deducen este principio de proporcionalidad penal
nicamente del artculo 15 CE, y por su parte MIR, Derecho penal..., cit., pgs. 99 y KM),
no hace referencia alguna al artculo 15 de la CE como precepto en el que se pueda conside-

120

gradantes). Sin embargo, a lajuz del desarrollo jurisprudencial del que ha

sido objeto este artculo 15 CE, parece .difcil sostener esta postura, yji
que el Tribunal Constitucional en jurisprudencia reiterada viene afirmando
que la calificacin de una pena como degradante depende de La. ejecucin de la pena y de las modalidades que reviste :4 . Ya en la Sentencia 65/86, el Tribunal Constitucional aplic para la interpretacin del artculo 15 CE las consideraciones que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos hizo del artculo 3 del CEDH el cual coincide literalmente
con el artculo 15 de la CE en sentencia de 25 de abril de 1978, consideraciones segn las cuales la calificacin de una pena como inhumana
o degradante depende de la ejecucin de la pena y de las modalidades que
sta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una
humillacin o sensacin de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposicin de la condena. El Tribunal Constitucional seala que, teniendo, en
cuenta esto, no se puede afirmar que la imposicin de una pena privativa
de libertad y otra de inhabilitacin absoluta, con independencia de su extensin, puedan ser consideradas inhumanas o degradantes. Y por ello, y
sta es la afirmacin que realmente nos interesa, no puede inferirse tampoco que el citado artculo 15 contenga en modo alguno un principio de
proporcionalidad de las penas aplicadas 25 .
rar consagrado el principio de proporcionalidad. FERNNDEZ RODRGUEZ, Los lmites del ius
puniendi, ADPCP, 1994, pg. 108, considera que el artculo 15 CE, entre otras, plasma la
exigencia de proporcionalidad de las penas. MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal...,
cit., pg. 41, desprende la proporcionalidad de la pena con el hecho cometido del artculo 15
de la C.
24
Algunas de estas sentencias son las SSTC 65/1986, FJ 4; 120/1990, FJ. 9. y STC
150/1991, FJ 7.
25
El recurrente alegaba que la sentencia que impugnaba vulneraba, entre otros, los artculos 25.1 y 15 de la CE. El primero de ellos, porque en l considera comprendido tanto el
principio de culpabilidad como el de proporcionalidad de la pena, sobre todo si se interpreta dicho precepto en relacin con el 9.3 y el 10.1. Adems, sostiene el recurrente que el
artculo 15 resultara vulnerado porque en la prohibicin de penas inhumanas y degradantes
se contiene implcitamente el principio de proporcionalidad, pues slo la pena proprocionada
a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad de la persona. Alegacin en
relacin con el artculo 15 de la CE que coincide bsicamente con la postura sostenida por
BACIGALUPO ya reproducida. En opinin de JAREO LEAL, La pena privativa de libertad por
impago de multa, Madrid, 1994, pg. 182, es quiz el hecho de que el Tribunal Constitucional no distingue entre pena y trato cuando hace referencia a la proporcionalidad lo que
lleva a concluir de forma tan tajante que el artculo 15 de la CE tan slo incluye la ejecucin
de las penas. Para esta autora, partiendo de la propia jurisprudencia del TEDH, caso Soering.
de 26 de enero de 1989, en el que el TEDH declar en relacin con la pena de muerte que

121

B) Otros sostienen que es en el artculo 9.3 de la Constitucin espaola donde se encuentra consagrado el principio de proporcionalidad al
garantizar la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos 2(1.
Esta postura doctrinal coincide, de forma parcial, con la postura del Tribunal Constitucional. Decimos parcialmente, porque el Tribunal Constitucional, como veremos ms adelante, considera que el principio de proporcionalidad se encuentra consagrado, entre otros artculos, en el artculo 9.3 de
la Constitucin^ no de una forma exclusiva. En la Sentencia 50/1995, de
23 de febrero, el Tribunal Constitucional afirm que el principio de proporcionalidad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de
los poderes pblicos, cuya interdiccin proclama el artculo 9 de nuestra
Constitucin.
C) A partir del artculo 1 de la Constitucin afirman COBO/VIVES
la vigencia del principio de proporcionalidad 27, y no slo porque este
precepto constituye una proclamacin del Estado de Derecho, sino tambin en la medida en que declara que la libertad es un valor superior del
ordenamiento espaol. Y ello porque, segn estos autores, el principio
de prohibicin de exceso constituye una regla de maximalizacin de la
libertad. Pero adems, (fibnan que cabe inducir este principio de determinados preceptos constitucionales, entre otros, los artculos 15, 17.2,
17.4 y 55.2 2X.
la manera en que se dicte o aplique, la personalidad del condenado y la desproporcin en
relacin con la gravedad del delito, as como las condiciones de prisin mientras espera la
ejecucin, son algunos de los factores que pueden hacer que el trato y la pena que sufre el
reo incidan en el artculo 3, no debera considerarse cerrado el tema de la acogida en el artculo 15 CE de la proporcionalidad entre el delito y pena. Pero la propia autora reconoce
que es muy difcil que en los ordenamientos jurdicos se prevea una pena tan desproporcionada con la gravedad del delito, que adquiera el nivel necesario para considerarla como una
pena degradante que incida en el art. 3 CEDH.
2(1
BERDUGO/ARROYO/GARCA/FERRF./SERRANO, Lecciones de Derecho penal..., cit.,
pg. 47, interdiccin que a decir de estos autores vale tanto como la prohibicin del exceso
o-como un mandato de actuar razonable o proporcionado. Tambin QUII ERO OLIVARES/MORALES PRATS, en Comentarios al Nuevo..., cit., pg. 62, sealan que la proporcionalidad como ligable en ltimo extremo a la declaracin del artculo 9.3 CE, en orden a la
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.... El procesalista GONZLEZCULLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pg. 55, reconoce que el principio de proporcionalidad posee un gran anclaje en la prohibicin expresa de la arbitrariedad en la actuacin de los poderes pblicos, pero recibe su savia normativa del vigor
constitucional en la proteccin de los derechos fundamentales.
27
A esta postura se ha adherido JAREO LEAL, La pena privativa de libertad..., cit.,
pg. 184, quien sostiene que puede afirmarse que la Constitucin espaola acoge implcitamente, en su artculo 1, el principio de proporcionalidad en sentido amplio....
:s
COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pgs. 77 y 78.

122

(D)\ Como argumentos a favor del principio de proporcionalidad abstracta recurre JAN VALLEJO al artculo 1 de la CE, que define a Espaa
como un Estado de Derecho, y al articulo, 10,1 de la CE, que establece que
la dignidad de la personas y los derechos inviolables que le son inherentes
son fundamento del orden pblico 2t). Tambin SILVA SNCHEZ considera
que son varios los preceptos constitucionales que se pueden citar a favor
del reconocimiento en nuestra Constitucin del principio de proporcionalidad de la intervencin penal, reproduciendo en nota a pie de pgina lo sealado por la STC de 22 de mayo de 1986; especialmente los que constituyen a Espaa como Estado de Derecho y proclaman la justicia como
valor superior de su ordenamiento jurdico (art. 1) y el que establece que la
dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes son
fundamento del orden poltico y de la paz social (art. 10) 30. CARBONELL
MATEU, por su parte, considera que en el artculo 10.1 CE, junto con la
proclamacin del artculo 1 CE, se encuentra la proclamacin mxima del
principio general de libertad en Derecho penal, del cual el principio de
prohibicin de exceso es un componente ?l .
(EJ) Desde el punto de vista poltico-constitucional, LUZN PEA sostiene que el principio de proporcionalidad entre la gravedad de la pena y
lajg,ravedad del injusto responde directamente al principio de igualdad,
principio propio del Estado democrtico 32. En relacin con esta afirmacin, cabe sealar que bien es cierto que^el principio de proporcionalidad,
idea de Justicia inmanente a todo el Derecho " , quiere decir que a cada
uno debe drsele segn sus merecimientos y que los desiguales deben ser
tratados desigualmente M, y que constituye un canon de constitucionalidad que el Tribunal Constitucional ha utilizado en muchas ocasiones en
relacin con el derecho de igualdad ante la ley (art. 14 CE) 35 ; pero de ah
a afirmar que el principio de proporcionalidad responde directamente al
principio de igualdad. No cabe duda de que son principios entre los cuales
existe una estrecha relacin 3(1 y que incluso el propio Tribunal Constitu29
JAN VALLEJO, Consideraciones generales sobre el principio de proporcionalidad penal
y su tratamiento constitucional, Revista General de Derecho, nm. 507, 1986, pg. 4927.
10
SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal..., cit., pg. 260 y n.p.p. 335.
" CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pgs. 191 y ss.
,:
LUZN PEA, Curso de Derecho penal, cit., pg. 86.

"

MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal...,

cit., pg. 85; A N -

GIONI, Contenuto e funzioni del concetto di bcne giuridico, Milano, 1983, pg. 164; HASSEMER, Fundamentos de Derecho penal, Barcelona, 1984, pg. 279.
u

MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal..., cit., pg. 85.

'" STC 85/1992, de 8 de junio. Cfr. tambin PERELL DOMNECH, El principio de proporcionalidad.... Jueces para la Democracia, 28 (1997), pg. 71.
"' CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pg. 205, pone en relacin el

123

cional ha reconocido que se trata de un principio muy cercano al de igualdad 37, pejro. nunca ha llegado a afirmar que el principio de proporcionalidad responda directamente al principio de igualdad3X. Prueba de la cercana de ambos principios es el hecho de que el Tribunal Constitucional
para enjuiciar si una norma o un acto es o no discriminatorio utiliza varios test sucesivos: el primero consiste en la constatacin de la existencia
de la desigualdad invocada; el segundo, en la relevancia de la misma, y el
tercero, consiste en comprobar la razonabilidad de la desigualdad relevante M . Algn autor incluso ha puesto de relieve la diferente estructura y
principio de proporcionalidad en sentido estricto con el de igualdad porque, en su opinin,
resulta contrario a ambos principios la previsin de la misma pena para conductas de muy
diferente trascendencia. En el FJ 8 de la STC 166/1998, sin embargo, se afirma que "...ha
de repararse que el principio constitucional de igualdad del artculo 14 CE slo opera entre
personas y proscribe tratarlas de modo injustificado, sin que esa prohibicin de trato jurdico
desigual, de l dimanante, pueda extenderse al trato diferente que en materia penal reciben
determinadas conductas, sean o no equivalentes. De manera que las diferencias en la sancin
de conductas que, desde una perspectiva material, pudieran ser consideradas iguales haban
de enjuiciarse desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, como se ha dicho en el
ATC 293/1997. Examen que ya se ha llevado a cabo en la STC 161/1997 con un resultado
negativo.
,?
En el FJ 7 de la Sentencia 50/1995 afirma el Tribunal Constitucional: Este principio
(proporcionalidad) inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se oporje frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes pblicos, cuya interdiccin proclama
el art. 9 de nuestra Constitucin.
,!
En la ya citada STC 65/1986, el recurrente aleg, adems de la supuesta vulneracin
de los artculos 25.1 y 15 de la CE, vulneracin que fue negada por el Tribunal Constitucional, la supuesta vulneracin del principio de igualdad porque en l se debera tambin entender comprendido el de proporcionalidad, en cuanto que exige una ponderacin razonable
en el tratamiento de situaciones desiguales con la finalidad de caminar hacia la igualdad real
y efectiva. Tambin el Abogado del Estado consider que se podra estar violando el principio de igualdad consagrado en el artculo 14 al establecer penas diferentes para conductas
que podran considerarse, desde el punto de vista de la antijuricidad., iguales. El Tribunal
Constitucional seala que para que se pueda apreciar la vulneracin del citado precepto los
supuestos de hecho han de ser iguales y adems que la comparacin a los efectos del art. 14
CE ha de tener en cuenta adems las caractersticas tpicas del autor y objeto de proteccin
de cada uno de los tipos penales que se comparan, determinantes de la gravedad de las sanciones previstas. Concluye el Tribunal Constitucional que el art. 14 CE no es vulnerado por
el legislador al establecer penas distintas para los delitos de apropiacin indebida y malversacin de fondos, no entrando a valorar, por no corresponderle a l, la poltica jurdica del
legislador.
"' ALONSO GARCA, La interpretacin de la Constitucin, Madrid, 1984, pg. 203, estudia la razonabilidad o la racionalidad como autntica medida de constitucionalidad, en especial en relacin con el principio de igualdad, que es donde ha planteado ms discusin, especialmente en Estados Unidos. Seala este autor que este mtodo fue predicado en un voto
particular a la Sentencia de 10 de noviembre de 1981 por el Magistrado Rubio Llrente, el
cual sostena que ... el juicio sobre la adecuacin de un precepto cualquiera al principio de

124

ecacia jurdica de los principios de igualdad y de proporcionalidad: en

tanto que el primero acta equilibrando y enlazando, el segundo lo hace
aislando e individualizando 40 .
F) Autores como LPEZ GARRIDO y GARCA ARAN sostienen que el
principio de proporcionalidad es un principio tan consustancial al sistema
sancionatorio que puede considerarse implcito en el mismo, de modo que
cuando la Constitucin acoge en su texto el concepto de pena puede entenderse que de esta manera recibe todas las caractersticas consustanciales a este concepto, entre las que se encuentra la proporcionalidad entre la
gravedad objetiva y subjetiva del hecho. El principio de proporcionalidad
estara implcito en el Derecho constitucional 41 .
Hemos visto, pues, cmo la afirmacin que realizbamos al inicio de
la exposicin no era gratuita: no existe consenso doctrinal acerca del artculo/s donde puede/n considerarse consagrado implcitamente el principio de proporcionalidad.

2.2.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Una vez que hemos repasado las distintas opiniones doctrinales, pasamos a realizar una exposicin cronolgica de aquellos pronunciamientos
jurisprudenciales que nos pueden ayudar en la tara de averiguar cules
son los preceptos constitucionales donde puede considerarse consagrado
igualdad exige analizar las razones por las que el legislador ha credo necesario singularizar
una determinada situacin, para contrastar a continuacin tales razones con las finalidades
constitucionalmente legtimas en las que pueden ampararse y resolver en ltimo trmino sobre la proporcionalidad que guarda el fin perseguido con la diferenciacin establecida. Posteriormente, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 2 de julio de 1981, con apoyo en
la jurisprudencial del TEDH, configur la racionalidad como una relacin medios-fines.
40
LERCHE, bermafiverbot unc Verfassungsrecht, Heidelberg, 1962, pg. 52; HIRSCHBF.RO,
Der Grundsatz cler Verhaltnismafiigkeit, Gttingen, 1981, pgs. 111 y ss. En nuestra doctrina, GONZLE/.-CULLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pgs. 59 y ss.,
clarifica la relacin de los principios de proporcionalidad y de igualdad distinguiendo los
distintos planos en los que cada uno opera. En opinin de este autor, la idea de considerar
que el artculo 14 consagra el principio de proporcionalidad resulta cierta y eficaz si hace
referencia a la necesidad de aplicar en ciertos casos el principio en el enjuiciamiento de las
desigualdades provocadas por la actuacin de los poderes pblicos; pero no si supone que el
principio de igualdad ha de ser invocado frente a vulneraciones de otros derechos y libertades reconocidos por la CE cuando stas se produzcan en virtud de la adopcin de medidas
desproporcionadas.
41
LPEZ GARRIDO/GARCA ARAN, El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador.
Comentario al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, pg. 29.

125

el principio de proporcionalidad. La doctrina jurisprudencial del Tribunal

Constitucional resulta determinante en tanto que se erige en el m x i m o
intrprete de la Norma Fundamental.
La primera referencia a la posible consagracin del principio de proporcionalidad en la Constitucin Espaola lo realiz el Tribunal Constitucional en la Sentencia 65/86, de 22 de mayo, FJ 2 4 2 :
... la cuestin planteada se centra en determinar si la desproporcin
de la pena alegada por el recurrente vulnera uno de los derechos fundamentales susceptibles de tal recurso. Problema distinto sera examinar si
el principio de proporcionalidad de la pena pueda considerarse consagrado por otros preceptos constitucionales. Especialmente los que constituyen a Espaa como Estado de Derecho y proclaman la justicia como
valor superior de su ordenamiento jurdico (art. 1) y el que establece que
la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes
son fundamento del orden poltico y de la paz social (art. 10) podran invocarse como argumentos a favor de que nuestra Constitucin consagre
esa idea de proporcionalidad de la pena. En ese sentido se ha movido la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn y podra recurrirse a precedentes ms antiguos, pues, tales ideas se desarrollan en
Europa a partir del siglo xvm, dentro de la preocupacin humanitaria
que aparece en la doctrina penal de esa poca y que se refleja en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que proclama en su artculo 8 que "la Ley no debe establecer otras penas que
las estricta y evidentemente necesarias". Pero la cuestin planteada en el
presente recurso no es la de discutir los problemas, nada fciles por otra
parte, que plantean en relacin con el principio de proporcionalidad y
moderacin de las penas esos preceptos constitucionales, sino de manera
ms concreta determinar si en el caso presente la alegada desproporcio42
El procesado, encargado del almacenaje y transporte de carne de vacuno congelada
propiedad de la Comisara General de Abastecimientos y Transportes, se apropi deVina remesa de carne vendindola en su propio provecho, obteniendo unos beneficios superiores a
los 2.500.000 pesetas. La Audiencia Provincial cuya sentencia fue confirmada por la STS
de 12 de noviembre de 1983 hizo uso del mecanismo previsto en el antiguo art. 2.2 del
CP (indulto particular), pero no utiliz la cuestin de inconstitucionalidad. El recurrente
aleg que la sentencia impugnada vulneraba los artculos 25.1 y 15 CE. El primero en tanto
que dentro del principio de legalidad hay que entender comprendido el de culpabilidad y el
de proporcionalidad de la pena, sobre todo si se interpreta dicho precepto en relacin con los
arts. 9.3 y 10.1 de la CE. Tambin alega la vulneracin del art. 15 CE porque este precepto
contiene implcitamente el principio de proporcionalidad, pues slo la pena proporcionada a
la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad humana. El Tribunal Constitucional no otorga el amparo solicitado en opinin de ZUGALDA, Fundamentos de Derecho
penal..., cit., pg. 265, de forma sorprendente en base a que las sentencias recurridas no
han vulnerado los derechos fundamentales invocados.

126

nulidad de la pena impuesta al recurrente puede vulnerar los derechos

fundamentales y libertades pblicas susceptibles de amparo, entre los
que el recurrente cita los consagrados en los artculos 25.1, 15 y 14 de
la C.
En esta sentencia, c o m o hemos podido comprobar, evita el Tribunal
Constitucional pronunciarse sobre la posible consagracin del principio
de proporcionalidad, si bien ha reconocido que podran invocarse los artculos 1 y 10 de la CE. Lo fundamental de este pronunciamiento no es la
afirmacin de que la Constitucin reconoce el principio de proporcionalidad de las penas en abstracto 4 \ sino la de que tal principio no encuentra
su reconocimiento entre los derechos que son susceptibles de recurso de
amparo constitucional 4 4 . La posible vulneracin del citado principio, por
lo tanto, tan slo puede ser remediado por medio de las vas del recurso o
de la cuestin de inconstitucionalidad, las cuales no pueden ser utilizadas
por los particulares 4 5 .
A pesar de que el pronunciamiento anterior no es demasiado explcito
en lo atinente a la posible consagracin constitucional del principio de
proporcionalidad, el Tribunal Constitucional, en una Sentencia de 1987
(STC 160/1987, FJ 7), se refiere al FJ 2. de la STC 65/1985 cuando trata
el tema de la proporcionalidad entre pena y medida. A partir de esta Sentencia (160/1987) ya no cabe duda de que el Tribunal Constitucional re4
' Como seala JAN VALLFJO, Consideraciones generales..., RGD, nm. 507, 1986.
n.p.p. 17, pg. 4932, si se considera que el principio de proporcionalidad en abstracto est
reconocido en la CE, sera vinculante para todos los poderes pblicos, incluidos los Tribunales de justicia, los cuales debern plantear una cuestin de inconstitucionalidad en caso de
que consideren que un determinado precepto es contrario a la CE y en concreto al principio
de proporcionalidad (que se puede derivar de los arts. 1 y 10.1 de la CE) y no slo por
imperativo de la CE (art. 163) y de la LOTC (arts. 35 y ss.), sino tambin de la LOPJ 6/85.
de 1 de julio (art. 5). BACIGALUPO, Tienen rango constitucional...?, La Ley. 1982-2,
pg. 941, n.p.p. 41, seala que al exigir el artculo 15 de la CE la proporcionalidad de la
pena abstractamente amenazada caben tanto el recurso de inconstitucionalidad (art. 31
LOTC) como la cuestin de inconstitucional promovida por los rganos jurisdiccionales (artculo 35 LOTC).
44
En el Auto nm. 419/1990, de 28 de noviembre, el Tribunal Constitucional recuerda
su reiterada doctrina que niega la posibilidad de que pueda ser objeto de amparo tanto el artculo 1.1 CE como el principio de la dignidad de la persona a que se refiere el artculo 10.1
CE (ATC 241/85), con independencia de que estos preceptos puedan servir de criterio de interpretacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas (64/86).
4
" sta era la va apuntada, como acabamos de sealar, por BACIGALUPO en 1982, y ha
sido la que se ha utilizado por la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, por
la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Segovia y por el Juzgado nm. 6 de Valencia; cuestiones de inconstitucionalidad basadas en la presunta contrariedad del artculo 2.3
de la LO 8/84 con el principio de proporcionalidad.

127

c o n o c e un principio de p r o p o r c i o n a l i d a d de la pena, principio que se

encuentra consagrado en los artculos 1.1 y 10.1 de la Constitucin espaola:
... el problema de la proporcionalidad entre pena y delito es competencia del legislador en el mbito de su poltica penal, lo que no excluye
la posibilidad de que en una norma penal exista una desproporcin de
tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la
justicia y la dignidad de la persona humana, tal como se dijo en el Fundamento Jurdico 2. de la STC 65/1986, de 22 de mayo....
De nuevo se pronuncia sobre los preceptos en los que cabe considerar
consagrado el principio de proporcionalidad, en la Sentencia 150/1991, de
4 de julio, en la que se cuestionaba la constitucionalidad de la agravante
de reincidencia, al afirmar en su FJ 4:
El juicio de proporcionalidad de la pena prevista por la ley con carcter general en relacin a un hecho punible es competencia del legislador, en funcin de los objetivos de poltica criminal que adopte dentro
del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrtico de Derecho, como el que la Constitucin consagra en
el artculo 1.1. En efecto, el juicio de proporcionalidad de la pena, en
tanto en lo que se refiere a la previsin general en relacin a los hechos
punibles como a su determinacin en concreto en atencin a los criterios
y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el
mbito de su poltica criminal, siempre y cuando no exista una desproporcin de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el
valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de
culpabilidad penal derivada de ella (STC 65/86)41.
En el mismo fundamento jurdico de la Sentencia se pronuncia el Tribunal Constitucional en los siguientes trminos:
... las normas constitucionales relativas a la dignidad de la persona
y al libre desarrollo de la personalidad consagradas en el artculo 10.1
4(1

Este argumento tambin lo utiliza el Tribunal Constitucional en la Sentencia 160/1987,

de 27 de octubre, sobre el derecho a la objecin de conciencia y la prestacin social sustitutoria, en el FJ 6, para negar la falta de proporcionalidad entre el delito y la pena: ...el problema de la proporcionalidad entre pena y delito es competencia del legislador en el mbito
de su poltica penal, lo que no excluye la posibilidad de que en una norma penal exista una
desproporcin de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de
la justicia y la dignidad de la persona humana, tal y como se dijo en el FJ 2." de la
STC 65/1986. de 22 de mayo....
128

CE, as como los valores superiores recogidos en el artculo 1.1 CE. si

bien integran mandatos jurdicos objetivos y tienen un valor relevante
en la normativa constitucional, no pretenden la consagracin de ninguna
construccin dogmtica, sea jurdico-penal o de cualquier otro tipo...
Tal inconstitucionalidad derivar, en su caso, de que el precepto en
cuestin se oponga a mandatos o principios contenidos en el texto constitucional explcita o implcitamente.
En virtud de esta afirmacin del Tribunal Constitucional, se podra declarar contrario a la Constitucin cualquier precepto que sea contrario al
principio de proporcionalidad, en tanto que principio implcitamente reconocido en la Constitucin.
Pero parece que ya no cabe duda en c u a n t o al r e c o n o c i m i e n t o del
principio de proporcionalidad c u a n d o la Sentencia 111/1993, de 25 de
marzo, FJ 9, el Tribunal Constitucional apela al principio de proporcionalidad entre el injusto y la pena que es inherente a un Estado social y democrtico de Derecho como el que la Constitucin configura (art. 1.1 CE)
en orden a expulsar del ordenamiento penal determinadas conductas que
no deban incluirse en el delito de intrusismo.
' i El Tribunal Constitucional distingue en esta sentencia, claramente, los
distintos m b i t o s en los que opera el principio de p r o p o r c i o n a l i d a d y
vuelve a negar que del artculo 25.1 C E quepa deducir un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta. En el FJ 3 afirma:
En realidad aqu no se suscita la cuestin de la desproporcin de la
pena en el momento de su individualizacin llevada a cabo por los Tribunales por razn de la culpabilidad, ni la de en qu medida pueda existir una responsabilidad penal sin culpa, sino, como seala el Abogado
del Estado, una cuestin distinta: los criterios del legislador al establecer
en abstracto y con carcter general las penas correspondientes a diversas
conductas tipificadas como delitos, lo que nada tiene que ver con la culpabilidad del autor concreto. En principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la ley con carcter general, con relacin a
un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia
del legislador. A los Tribunales de justicia slo les corresponde, segn
la Constitucin, la aplicacin de las Leyes y no verificar si los medios
adoptados por el legislador para la proteccin de los bienes jurdicos son
o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto. Ello se deduce, como es claro, del artculo 117 de la Constitucin. Consecuentemente, no cabe deducir del artculo 25.1 de la CE un
derecha fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la
gravedad del delito.

129

Pero especial inters posee la Sentencia del Tribunal Constitucional de

28 de marzo de 1996, pues en ella se contiene un desarrollo completo del
principio de proporcionalidad en el mbito del Derecho penal. En esta
Sentencia 55/96 se desestiman las cuestiones de inconstitucionalidad que
se haban planteado por distintos Tribunales en relacin con el artculo 2.3 de la Ley Orgnica 8/1984, por la que se regula el rgimen de recursos en caso de objecin de conciencia y su rgimen penal, ya derogado
por la Disposicin derogatoria nica, apartado/), de la LO 10/1995 47. Se
suscitaba en las distintas cuestiones de inconstitucionalidad presentadas
ante el Tribunal Constitucional, la desproporcin de las penas previstas
para el objetor de conciencia del servicio militar que rehusa cumplir la
prestacin social sustitutoria, penas que consistan en prisin menor en su
grado medio y mximo e inhabilitacin absoluta por el tiempo que durase
la condena 48 .
47
El propio Tribunal Constitucional considera necesario fundamentar la oportunidad de
esta sentencia debido a la advertencia llevada a cabo tanto por el Ministerio Fiscal como por
el Abogado del Estado de que ya que con anterioridad se haba pronunciado sobre dicha Ley
en STC 160/1987, desestimando la cuestin planteada en aquel momento. Tambin fundamenta la oportunidad de este pronunciamiento, puesto que el artculo sobre el que se plante
la cuestin de inconstitucionalidad (art. 2.3) iba a ser derogado en el escaso plazo de dos meses en virtud del apartado f) de la Disposicin derogatoria nica de la Ley Orgnica 10/1995,
de 23 de noviembre, que aprob el CP. Respecto a la primera observacin seala que la
cuestin resuelta en la STC 160/1987, coincide tan slo parcialmente en contenido con las
que se pretenden resolver con la STC 55/96, y tambin seala el Alto Tribunal que teniendo
en cuenta el tiempo transcurrido desde aquella sentencia, y la actividad normativa y las discusiones polticas y sociales de las que ha sido objeto la prestacin social sustitutoria, la presente sentencia no carece de fundamento. Tampoco tiene relevancia alguna la futura derogacin del precepto cuestionado, tanto desde una perspectiva formal, al estar an vigente en el
momento de dictarse la sentencia, como material. Desde esta ltima perspectiva, porque en
el caso en que se estimase la pretendida inconstitucionalidad del precepto, los efectos seran
anteriores y distintos a los que se derivarn de la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal,
entre los cuales el Tribunal Constitucional enumera los siguientes: pronunciamiento judicial
de libre absolucin en los procesos de procedencia y en todos aquellos en los que se imputen
el comportamiento descrito en la norma; la extincin de responsabilidad penal de los sujetos
que ya han sido condenados, y la posibilidad de obtener una reparacin indirecta de carcter
econmico siempre que el sujeto se halle privado de libertad y tuviese restringidos sus derechos de participacin en la actividad pblica como consecuencia de una norma inconstitucional.
4X
En el artculo 527.3 del nuevo Cdigo Penal se contempla un precepto parecido al cuestionado en esta Sentencia, refirindose a quien sin justa causa Incorporado para el cumplimiento de la prestacin social sustitutoria, se negare de modo explcito o por actos concluyentes a cumplirla. En el momento de aprobacin del Cdigo Penal este comportamiento fue
sancionado con una pena de inhabilitacin absoluta por tiempo de 8 a 12 aos que inclua la
incapacidad para desempear cualquier empleo o cargo al servicio de cualquiera de las Administraciones, entidades o empresas pblicas o de sus Organismos autnomos, y para obtener

130

Los distintos rganos jurisdiccionales que plantean las cuestiones de

inconstitucionalidad basan su justificacin en la posible oposicin (del
artculo 2.3 LO 8/1984) al principio de proporcionalidad derivado de los
artculos 1.1, 9.3 y 10.1 de la CE, si bien el Tribunal Constitucional
llega a la conclusin de que la duda de constitucionalidad se centra fundamentalmente en el hecho de que la norma cuestionada podra conculcar
los derechos a la libertad personal (art. 17 CE) y a la libertad ideolgica
(art. 16 CE). Tambin se alega la posible vulneracin del artculo 25.2
de la CE por el carcter meramente retributivo de la pena (FJ 1). Nosotros
no pretendemos hacer un anlisis detallado de todos los fundamentos jurdicos de los que consta esta sentencia y que recogen las razones por las
que el Pleno del Tribunal Constitucional decide desestimar las cuestiones
de inconstitucional acumuladas, sino que destacaremos aquellas afirmaciones que ms nos interesen para averiguar en qu artculos se puede
considerar consagrado el principio de proporcionalidad.
Por la importancia de parte de las afirmaciones contenidas en Fundamento Jurdico 3, lo recogemos literalmente:
Esta apelacin genrica al principio de proporcionalidad exige alguna precisin... En primer lugar hay qie advertir que el principio de
proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional
un canon de constitucionalidad autnomo cuya alegacin pueda produ:
cirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. _Es, si
se quiere decirse as, un principio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales y en particular de los aqu invocados y,
como tal, opera esencialmente como un criterio de interpretacin que
permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constisubvenciones, becas o ayudas pblicas de cualquier tipo y multa de doce a veinticuatro meses, pero ante la patente vulneracin del principio de proporcionalidad que haba sido denunciada por parte de la doctrina y la paulatina profesionalizacin de las Fuerzas Armadas, el legislador se ha visto obligado a modificar las penas previstas para estas conductas aduciendo
razones de proporcionalidad: La regulacin del rgimen sancionador para estos delitos debe
guardar una mayor proporcin respecto al bien jurdico que se pretende proteger, cumplir mejor con la funcin rehabilitadora que la Constitucin le asigna al Derecho penal y no suponer
un menosprecio para aquellos que optan por el cumplimiento del servicio militar obligatorio o
de la prestacin sustitutiva. A travs de la Ley Orgnica de 5 de octubre de 1998 se rebaja la
pena de inhabilitacin absoluta, previndose para las conductas del artculo 527 una pena de
inhabilitacin especial para empleo o cargo por tiempo de cuatro a seis aos, se deroga la pena
de multa de doce a veinticuatro meses prevista en el artculo 527 CP, as como el artculo 528
CP en el cual se prevea pena de prisin para los supuestos en los que la objecin de conciencia se hubiese alegado falsamente. Entre los autores que denunciaron la vulneracin del principio de proporcionalidad nos encontramos a MUOZ CONDE en MUOZ CONDE/GARCA ARAN,

Derecho penal..., cit., pgs. 85 y 86. No obstante, tambin haba algn autor (TAMARIT SUMALLA en Comentarios al nuevo..., cit., pg. 2117) que, en cierta medida, justificaba estas penas.

131

r
!
tucionales. Dicho con otras palabras, desde la perspectiva del control de
constitucionalidad que nos es propio, no puede invocarse de forma autn o m a y aislada el principio de proporcionalidad, ni cabe analizar en abstracto si una actuacin de un poder pblico resulta desproporcionada o
no. Si se aduce la existencia de desproporcin, debe alegarse primero y
enjuiciarse despus en qu medida sta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: slo c u a n d o la desproporcin suponga
vulneracin de estos preceptos cabr declarar la inconstitucionalidad.
C o n t i n a a f i r m a n d o el T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l e n el m i s m o FJ 3 :
El mbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta
aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales. As ha venido reconocindolo este Tribunal en numerosas Sentencias en las que se ha declarado que la desproporcin entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un
enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de
proporcin implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos
que la Constitucin garantiza 4 " (SSTC 62/82, FJ 5 50; 66/1985, FJ 1 -S1;
19/88. FJ 8 5 : ; 85/1992, FJ 5 " ; 50/1995, FJ 7 5 4 ). Incluso en las Senten4
" En el FJ 8 de la STC 37/89 se seala que, segn la reiterada doctrina constitucional,
la regla de la proporcionalidad de los sacrificios (STC 26/1981, FJ 5) es de observancia
obligada al proceder a la limitacin de un derecho fundamental....
s
" En este Fundamento Jurdico, el Tribunal Constitucional estudia si se ha adoptado la
garanta contemplada en el artculo 10.2 del Convenio de Roma, consistente en que las medidas adoptadas sean necesarias para la proteccin de la moral, para lo cual tiene en cuenta,
tal y como ha sealado el TEDH, que la libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica y por ello toda formalidad, condicin, restriccin o sancin impuesta en esta materia debe ser proporcionada al fin legtimo perseguido. Y para determinar si las medidas aplicadas eran necesarias para el fin perseguido,
examina el Tribunal Constitucional si se ha ajustado o ha infringido el principio de proporcionalidad, y ello desde la perspectiva del derecho fundamental y del bien jurdico que ha
venido a limitar su ejercicio, por ser las medidas desproporcionadas para la defensa del bien
que da origen a la restriccin.
M
La desproporcin entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo slo
puede dar lugar a un enjuiciamiento por este Tribunal cuando esa falta de desproporcin implica un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitucin garantiza. Este criterio fue el que llev al Tribunal en la Sentencia 178/1985 a declarar que la norma establecedora de la privacin de libertad tendente a asegurar la disponibilidad del quebrado a lo largo del
proceso de quiebra era. en la medida en que llevara a imponer un arresto carcelario, desproporcionada respecto de tal finalidad, pues el aseguramiento del as sujeto al procedimiento, quedaba igualmente logrado y con dao menor para su libertad mediante un arresto domiciliario.
>:
En la Sentencia 19/1988. el Tribunal Constitucional se pronunci sobre la cuestin de
inconstitucionalidad que se plante respecto al artculo 91 del ya derogado CP, en el cual se
prevea la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa. Lina ve/ que el
Tribunal Constitucional lleva a cabo una interpretacin del precepto para situarlo en su con-

cias en las que hemos hecho referencia al principio de proporcionalidad

c o j n o p r i n c i p i o d e r i v a d o del v a l o r j u s t i c i a ( S S T C 1 6 0 / 1 9 8 7 , FJ 6;
50/1995, FJ 7; 173/1995, FJ 2) 5 \ del principio del Estado de Derecho
texto y tratar de dilucidar algunos de sus elementos, pasa a analizar las alegaciones del Juzgado que plante la cuestin de constitucional, entre las cuales se encuentra la supuesta vulneracin de los principios de culpabilidad y de proporcionalidad, implcitos, segn el Auto
de remisin, en las exigencias de la justicia como valor superior del ordenamiento (art. 1.1
de la CE). En el FJ 8, partiendo de lo que el Tribunal afirm en la STC 66/85 que acabamos
de recoger vid. n.p.p. anterior, el Tribunal Constitucional llega a la conclusin de que
la norma enjuiciada no puede considerarse inconstitucional por desproporcionada, rodeada,
como est, del conjunto de paliativos y de suavizaciones con que nuestro legislador penal la
adorna y dado el conjunto de vanantes dejados a la decisin del Tribunal, con el fin de adecuar sus consecuencias a las caractersticas de cada caso, decisin que, como hemos dicho,
no pertenece a su libre discrecin, sino que debe ser adoptada en virtud de una ponderada
interpretacin del conjunto del ordenamiento y de los valores defendidos por la Constitucin. Podr existir, si acaso, desproporcin en algunas de las aplicaciones concretas que de
la norma se hagan, a las que puedan tildarse de inconstitucionales.
^ En la ponderacin de los derechos de libertad de expresin e informacin (art. 20.1 .a) y
d) CE) y el derecho al honor (art. 18 CE) destaca el Tribunal Constitucional en esta sentencia
que hay que tener muy presente la relevancia que en la misma tiene el criterio de proporcionalidad como principio inherente del Estado de Derecho cuya condicin de canon de constitucionalidad, reconocida en sentencias del ms variado contenido (SSTC 62/82, 35/85...), tiene
especial aplicacin cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a limitaciones o
constricciones, procedan stas de normas o resoluciones singulares, y as lo declara la STC
37/1989, en la que se hace referencia a la reiterada doctrina segn la cual la regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitacin de un
derecho fundamental, doctrina que nos conduce a negar legitimidad constitucional a las limitaciones o sanciones que incidan en el ejercicio de los derechos fundamentales de forma poco
comprensible, de acuerdo con una ponderacin razonada y proporcionada de los mismos y a
exigir que toda accin deslegitimadora del ejercicio de un derecho fundamental, adoptada en
proteccin de otro derecho fundamental que se enfrenta a l, sea equilibradora de ambos derechos y proporcionada con el contenido y finalidad de cada uno de ellos.
S4
En esta Sentencia el Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo interpuesto
por la recurrente frente a un Auto dictado por un Juez, a instancia del Delegado de Hacienda, donde se autoriza la entrada en el domicilio de la demandante a funcionarios de la Hacienda pblica, en el cual no consigna el nmero de entradas ni el nmero de las personas
autorizadas, as como tampoco no se limita la duracin del mandamiento. El Tribunal Constitucional reconoce que la solidez del fundamento para la entrada y reconocimiento del domicilio es un requisito necesario, pero no suficiente en el plano constitucional, donde juega
con el mximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relacin ponderada
de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales (STC 66/1985). cuyo contenido esencial es intangible.
Recuerda el TC la jurisprudencia del TEDH sobre el registro domiciliaro, cuya recepcin
se impone en este mbito desde la propia Ley suprema (art. 10.2).
...Nos acercamos a un punto de equilibrio identitcable con el principio de proporcionalidad, inherente al valor justicia. Se trataba en este caso una vez ms de determinar si
la ponderacin realizada por el TS entre el derecho al honor (art. 18 CE) y las libertades de
expresin e informacin (art. 20.1./) y d) CE) era constitucionalmente adecuada.

33

(STC 160/1987, FJ 6), del principio de interdiccin de la arbitrariedad de

los poderes pblicos (STC 6/1988, FJ 3; 50/1995, FJ 7) o de la dignidad
de la persona (STC 160/1987, FJ 6) se ha aludido a este principio en el
contexto de la incidencia de la actuacin de los poderes pblicos en el
mbito de los concretos y determinados derechos constitucionales de los
ciudadanos.
Esta constatacin no significa que en algn supuestos concreto no
pueda argumentarse a partir del principio de proporcionalidad para concluir en la infraccin de otro tipo de preceptos constitucionales. Pero, en
todo caso, como queda dicho, siempre deber indagarse, no la sola existencia de una desproporcin entre medios y fines, sino en qu medida
esos preceptos resultan vulnerados como consecuencia de la citada desproporcin.
2.3.

RECAPITULACIN

Tras los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acabamos

de exponer, no podemos afirmar sino que el principio de proporcionalidad
es un principio constitucional que cabe inferir de los artculos 1.1, 9.3 y
10.1 CE. No se trata, como ocurre con el principio de legalidad, de un
principio contemplado como un derecho fundamental, sino, tal y como ha<}
expresado el Tribunal Constitucional, un principio reconocido implcita;,
mente en tres preceptos constitucionales de gran relevancia como son
aquel en el que se afirma que Espaa se constituye en un Estado social y
democrtico de Derecho y propugna como valores superiores de su ordenamiento la justicia y la libertad (art. 1.1 CE); el artculo 9.3, en el cual se
contempla el principio de prohibicin de arbitrariedad de los poderes pblicos, y, finalmente, el principio de proporcionalidad se puede inferir de
la dignidad de la persona proclamada en el artculo 10.1 CE. La importancia de estos tres artculos es tal que GARRIDO FALLA ha afirmado que conforman la triologa de los que realizan la positivizacin de principios ge.nerales que constituyen una de las caractersticas de la Constitucin 56 .
El artculo 1 abre el articulado de la Constitucin espaola y constituye al Estado como un Estado social y democrtico de Derecho. Esta
afirmacin tiene importancia en relacin con el principio de proporcionalidad porque la vigencia de ste contribuye a dotar de un contenido material al Estado de Derecho 51 . No olvidemos que entre los presupuestos
?(

' GARRIDO FALLA, Comentarios a la Constitucin espaola, 2/' ed., Madrid, 1985.
pg. 186.
57
Vid. GON/.LEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos
fundamentales...,
cit., pg. 54.

134

del Estado de Derecho se incluye la confianza en la limitacin racional

del poder a travs del Derecho como producto de la razn humana, adems de la defensa de la dignidad y libertad inherente al ciudadano S8 . Adems, en el artculo 1.1 CE se proclaman como valores superiores del ordenamiento jurdico, entre otros, el de justicia y el de libertad, ambos
pilares bsicos del principio de proporcionalidad 59 . El valor de justicia es
bsico en la fundamentacin de este principio, puesto que en su sentido
de prohibicin de excesividad es un principio de derecho justo, que deriva
inmediatamente de la idea de justicia. Indudablemente, conecta con la
idea de moderacin y de medida justa en el sentido de equilibrio 60 .
Por otra parte, y aunque el Tribunal Constitucional no haga mencin del
mismo, el valor superior del ordenamiento jurdico libertad adquiere
una especial relevancia al expresar la opcin valorativa realizada por la
Constitucin, constituir el valor primordial de un Estado de Derecho 61 y
dotar de contenido al principio de proporcionalidad 62 , puesto que en caso
de duda tiene preferencia la efectividad de los derechos fundamentales 63
(7/7 dubio pro librtate).
El principio de proporcionalidad tambin se encuentra implcitamente
consagrado en el artculo 9.3 CE, en donde se contemplan los grandes
principios caractersticos de la subordinacin del Estado al Derecho M
los cuales no son comportamientos estancos, sino que, al contrario,
cada uno de ellos cobra valor en funcin de los dems y en tanto sirva a
promover los valares superiores del ordenamiento jurdico que propugna
el Estado social y democrtico de Derecho (STC 27/1981, FJ 10) y,
ms concretamente, en el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el
cual es aplicable a todos los poderes pblicos: ejecutivo, legislativo y judicial. En virtud de este principio, para apreciar la presencia de arbitrariew
ALONSO DE ANTONIO/ALONSO DE ANTONIO, Derecho constitucional espaol, Madrid,
1995, pg. 135.
w
Vid. en este sentido GONZLEZ-SERRANO CULLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pg. 54.
Wl
LARENZ, Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica (traduccin de DEZ-PICAZO),
Madrid, 1985, pg. 144.'
61
Vid. en este sentido CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pg. 191.
62
En opinin de CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pg. 193, el principio de prohibicin de exceso es un componente del principio general de libertad, que implica que la libertad de los ciudadanos tan slo se puede limitar en aras de la proteccin de
la libertad del resto de los ciudadanos.
6
' GONZLEZ-SERRANO CULLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit.,
pg. 54.
M

ALONSO DE ANTONIO/ALONSO DE ANTONIO, Derecho

constitucional

espaol,

cit.,

pg. 136.

135

dad en la ley, es necesario que se haya producido una falta de proporcin

entre los fines perseguidos y los medios empleados (que) implique un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitucin garantiza
(SSTC 129/1987, 70/1988).
Otro de los artculos en los que el Tribunal Constitucional considera
implcitamente consagrado el principio de proporcionalidad es el artculo 10.1 CE. Este artculo se considera como el centro o eje que proyecta
inequvocamente todo su vigor sobre el conjunto de las normas del Ttulo I ( '\ y en el cual se consagra la dignidad de la persona, que representa el
priits lgico y ontolgico para la existencia y especificacin de los... derechos (STC 53/1985, FJ 3). La dignidad es el valor fundamental de referencia que ha de tenerse en cuenta a la hora de enjuiciar todo conflicto
en el que se halle envuelto cualquier libertad o derecho individual, ya que
la dignidad constituye un mnimum invulnerable que todo estatuto jurdico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras limitaciones que se
impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona (STC
120/1990, FJ 4). La dignidad de la persona se encuentra muy ligada a los
valores superiores del ordenamiento jurdico: al ser la dignidad de la persona el cimiento y la razn de todo el edificio constitucional, la libertad,
la justicia y la igualdad recogidas en el artculo 1 CE como los valores superiores del ordenamiento, son los postulados que hacen posible a travs
de su concrecin en el conjunto de derechos y deberes y de obligaciones
del Estado la realizacin de la dignidad 66 .
Importante resulta la afirmacin contenida en la STC 55/1996, en la
que se que precisa que el principio de proporcionalidad constituye un canon de constitucionalidad que no puede ser alegado de una forma aislada
en relacin con otros preceptos constitucionales. Sin embargo, como el
propio Alto Tribunal se encarga de recordarnos, el principal mbito de
aplicacin del principio de constitucionalidad es el de los derechos funda'* SNCIIK/ GONZU-Z en Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, dirigidos
por AI.ZACA VILI.AAMIU Tomo II, Madrid, 1996, pg. 24.
hh
Es tal la relacin que existe entre la dignidad de la persona y los valores del ordenamiento jurdico, que algn autor, como es el caso de SNCHKZ GONZLKZ, Comentario introductorio al Ttulo I, en Comentarios a la Constitucin espaola..., crl.rpg. 25, afirma
que hubiera sido deseable la inclusin en el artculo 1 CE de una referencia explcita a la
dignidad. Si bien, como pone de manifiesto el autor, esta omisin es salvable a travs de la
previsin que el artculo 10.2 CE contiene, ya que en el Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos se dispone que el reconocimiento de la dignidad inherente a
todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituye
el fundamento de la libertad, de la justicia y de la paz en el mundo.

136

mentales 67, por lo que no ser difcil que en el mbito de Derecho penal
la falta desproporcin implique un sacrificio innecesario o excesivo del
derecho a la libertad reconocido en el artculo 17 CE, puesto que, tal y
como ha afirmado el Tribunal Constitucional, toda norma penal conlleva
una restriccin de la libertad individual6X (STC 105/1988), con la consiguiente posibilidad de interponer un recurso de amparo. Esta posibilidad
ha sido avalada por lo afirmado por el Alto Tribunal en la Sentencia de 2
de octubre de 1997 (STC 161/1997), cuando seala que en el presente
caso lo que en realidad se plantea es el tratamiento desproporcionado de
la libertad personal en cuanto contenido de una sancin (FJ 8) y que su
papel se limita a enjuiciar si en esta intervencin legislativa se han respetado los lmites externos que el principio de proporcionalidad impone
desde la CE al tratamiento de la libertad personal (FJ 9).

3.

CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La discrepancia en torno al principio de proporcionalidad no se agota

en la determinacin de los preceptos constitucionales en los cuales se
puede considerar consagrado este principio, sino que tambin se extiende
al posible contenido del mismo.

3.1.

POSTURAS DOCTRINALES

La mayora de la doctrina cuando analiza entre los tradicionalmente

denominados lmites al ius puniendi el principio de proporcionalidad, con
independencia de su ubicacin, cuestin que trataremos posteriormente,
tan slo se refiere al principio de proporcionalidad en sentido estricto, considerando que no es slo preciso que el autor sea culpable, sino que adems que la gravedad de la pena ha de ser proporcionada a la del hecho co67

El Tribunal Constitucional, si bien reconoce que el mbito propio de aplicacin del

principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales, no llega hasta el punto de
derivar el principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, tal y como ha hecho
el BVcrfG.
h
* En la BVerfGE 90, 145 (172). el Tribunal Constitucional alemn ha puesto de relieve
que para determinar la proporcionalidad de toda norma penal, la sancin penal con la que se
amenaza ha de ser analizada en relacin con el artculo 2.2.2 GG, en el cual ser reconoce
la inviolabilidad del derecho a la libertad. Vid. LAGODNY. Strafrecht vor den Schranken....
cit.. pg. 130. quien subraya que resulta de suma importancia la afirmacin realizada por el
Tribunal Constitucional, puesto que se refiere a todas las sanciones penales y no nicamente
a las penas privativas de libertad.

137

metido 69 . Pero otro sector, en el cual nos incluimos, siguiendo la postura

mayoritaria en Alemania, sostiene que existe un principio de proporcionalidad en sentido amplio, que se descompone en los principios de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Este ltimo subprincipio vendra a coincidir con el principio de proporcionalidad tal y
como lo entiende la doctrina mayoritaria que acabamos de referir. Los primeros autores que hablaron del principio de proporcionalidad en sentido
amplio o prohibicin de exceso como lmite al ius puniendi fueron
COBO/VIVES. Para estos autores, la consideracin de Espaa como Estado
de Derecho, en el que la libertad se proclama como uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico, reclama la aplicacin del principio de
prohibicin de exceso en Derecho y, por lo tanto, de los principios de adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto 70 . De forma ms
reciente se han adherido a esta postura BERDUGO/ARROYO/ GARCA/FERK/
SERRANO y CARBONELL MATEU. LOS primeros formulan el principio de proporcionalidad en tres subprincipios: la intervencin restrictiva de los Poderes Pblicos sobre los derechos de los ciudadanos debe ser necesaria,
adecuada y proporcionada 71 . Por su parte, CARBONELL MATEU califica de
expresiones del principio de prohibicin de exceso o de proporcionalidad
en sentido amplio los principios de adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto 72 . Tambin se podra encuadrar aqu la postura de
SNCHEZ GARCA, quien, si bien reconoce la existencia de un principio de
proporcionalidad en sentido amplio, desdobla en dos principios materiales,
y no en tres, dicho principio: el de necesidad o mnima lesin posible y el
de proporcionalidad en sentido estricto o adecuacin a fin73.
6
'' Entre los autores que se reeren al principio de proporcionalidad en sentido estricto
como criterio independiente encontramos a MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, cit..
pgs. 99 y 100; LPEZ GARRIDO/GARCA ARAN, El Cdigo Penal de 1995..., cit., pg. 29.
Entre los autores que se refieren tan slo a la proporcionalidad en sentido estricto como consecuencia de otro principio encontramos a GARCA RIVAS, El poder punitivo.... cit., pg. 60;
BACIGAI.IPO, Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabili-

dad?. La Ley, 1982, pgs. 936 y ss.; MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, De-

recho penal. Parte General, cit., pgs. 84 y 85; ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal..., cit., pgs. 263 y ss.
70
COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 75.
71
Lecciones de Derecho penal..., cit., pgs. 47 y ss.
11
Derecho penal: concepto..., cit., pg. 191 y ss.
71
SNCHEZ GARCA, El principio constitucional..., La Ley, 1994-4, pg. 1117. Acoge
esta autora la postura de algunos autores alemanes por ella citados, como KNIESEL, KNEMEYES, autores entre los que cabe incluir, como ya hemos visto, a LANGHEINEKER, Der Grundsatz der Verhaltnismaigkeit..., cit., pgs. 2 y ss., quien tambin descompone el principio de
proporcionalidad (en sentido amplio) en el principio de necesidad, en el cual incluye el de
idoneidad, y en el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

138

Tambin hay autores que, sin reconocer la existencia de un principio

de proporcionalidad en sentido amplio que abarque los tres subprincipios,
consideran que el principio de proporcionalidad, entendido como proporcin de la pena con la gravedad del injusto, deriva tanto del principio de
necesidad como el de eficacia y lo conecta con el principio de culpabilidad y con el de responsabilidad subjetiva, poniendo de manifiesto la importancia de este principio y su conexin con los otros principios que limitan el ius puniendi74.

3.2.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La STC 66/1995, de 8 de mayo 75 , es la primera en la que el Tribunal

Constitucional habla expresamente de la idoneidad, necesariedad y proporcionalidad como requisitos o condiciones necesarios para superar el
juicio de proporcionalidad, y lo hace en los siguientes trminos:
Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio de derecho de
reunin supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes requisitos o condiciones: si tal medida era
susceptible de conseguir el objetivo propuesto la garanta del orden
pblico sin peligro para personas y bienes; si, adems, era necesaria
en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la conse74

LUZN PEA, Curso de Derecho..., qit., pg. 86. Como ya sealamos, para este autor
el fundamento funcional del ius puniendi consiste en su ineludible necesidad para la proteccin de la sociedad, y aunque entre los principios que enumeraba no contemplaba el principio de necesidad, en el desarrollo que hace de alguno de los principios (principio de subsidiariedad, principio de idoneidad) habla del principio general de necesidad de la pena para la
proteccin de la sociedad. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 260. es
otro de los autores que conecta este principio con otros y, en particular, entiende los principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos (penales) y el de fragmentariedad como
concreciones del principio de proporcionalidad. FERNNDEZ RODRGUEZ, LOS lmites del ius
puniendi, ADPCP, 1994, pgs. 102 y ss., para quien el principio de proporcionalidad en el
mbito penal significa que las penas han de ser proporcionadas a la entidad del delito cometido y que ste no puede ser sancionado con penas ms graves que la propia entidad del
dao representado por la infraccin, afirma que, entendido como tal, no es extrao que se
vincule a la idea de prohibicin del exceso. Tambin considera esta autora evidente la vinculacin de la proporcionalidad con el principio de intervencin mnima o exclusiva proteccin de bienes jurdicos, tratndose de un principio que incide tanto en el mbito del injusto
como en el de la culpabilidad
7>
En esta Sentencia el Tribunal Constitucional desestim el recurso de amparo interpuesto contra una Resolucin de la Delegacin del Gobierno en Madrid, que prohiba la celebracin de una concentracin. La Federacin recurrente consideraba lesionado su derecho
de reunin en lugares de trnsito pblico porque la Resolucin se haba adoptado una ve/
sobrepasado el plazo temporal mximo establecido legalmente.

139

cucin de tal propsito con igual eficacia y, finalmente, si la misma era

proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por
derivarse de ellas ms beneficios o ventajas para el inters general que
perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
En el FJ 6 de la citada Sentencia 55/1996, el Tribunal Constitucional
reconoce la descomposicin del principio de proporcionalidad en tres subprincipios, tal y como ya vena ocurriendo en la jurisprudencia del BVerfG
desde haca aos, as como en una parte minoritaria de la doctrina penal
espaola. Lo cierto es que el Tribunal Constitucional no habla de subprincipios, sino de condiciones que rigen la aplicacin del principio de proporcionalidad, tal y como hizo en la Sentencia 66/1995, condiciones que son:
la idoneidad de la medida para alcanzar el fin propuesto, su necesidad y en
ltimo lugar su proporcin en sentido estricto:
As, pues, las presentes cuestiones de inconstitucionalidad confrontan la sancin impugnada con dos de las condiciones que este Tribunal
ha considerado (SSTC 50/1995 y 66/1995) que, junto a la idoneidad de
la medida para alcanzar el fin propuesto, rigen la aplicacin del principio de proporcionalidad, a saber: la necesidad de su existencia y su proporcin en sentido estricto o, en el presente caso, como dicen los Autos,
"si la pena prevista es necesaria y proporcionada para asegurar" el bien
jurdico protegido por la norma.
Antes de pasar a analizar estas condiciones (idoneidad, necesariedad y
proporcionalidad en sentido estricto), el Tribunal Constitucional parte de
una premisa, que ya haba recogido en anteriores sentencias, como hemos
tenido ocasin de comprobar 76 :
En el ejercicio de su competencia de seleccin de los bienes jurdicos que dimanan de un determinado modelo de convivencia social y de
los comportamientos atentatorios contra ellos, as como de determinacin de las sanciones penales necesarias para la preservacin del referido modelo, el legislador goza, dentro de los lmites establecidos en la
Constitucin, de un amplio margen de libertad que deriva de su posicin
constitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad democrtica. No slo cabe afirmar, pues, que, como no puede ser de otro
modo en un Estado social y democrtico de Derecho, corresponde en
exclusiva al legislador el diseo de la poltica criminal, sino tambin
que, con la excepcin que imponen las citada pautas elementales que
emanan del texto constitucional, dispone para ello de plena libertad. De
'" SSTC 65/1986, FJ 3; 160/1987, FJ 6, y ATC 949/1988, FJ 1.

140

ah que, en concreto, la relacin de proporcin que deba guardar un

comportamiento penalmente tpico con la sancin que se le asigna ser
e? fruto de un complejo juicio de oportunidad del legislador que, aunque
no puede prescindir de ciertos lmites constitucionales, stos no le imponen una solucin unvoca y precisa.
] En cuanto al juicio de idoneidad, una vez que ha establecido esta premisa, el TC afirma que en primer lugar hay que determinar el bien jurdico protegido y cules son los fines inmediatos y mediatos de proteccin
de la norma cuestionada.
Esta precisin constituye el prius lgico para la determinacin de si
el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, vulnerador del artculo 17.1 CE, al introducir un sacrificio patentemente inidneo, innecesario o desproporcionado del derecho de libertad;
a la par que permite descartar toda posibilidad de sujecin mnima al
principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone
la norma persigue la preservacin de bienes o intereses, no slo, por supuesto, constitucionalmente proscrito, sino ya, tambin, socialmente
irrelevantes (STC 111/ 1993, FJ 9).
~
El amplio margen de libertad del que goza el legislador al llevar a
cabo el juicio de necesidad deriva, en opinin del pleno, no slo de la
complejidad de la tarea de la que se trata y de la abstraccin del principio de proporcionalidad, sino que fundamentalmente es debido al carcter de representante en cada momento histrico de la soberana popular.
Sobre el control constitucional del legislador penal desde el punto de
vista del juicio de necesidad de la medida afirma el Tribunal Constitucional lo siguiente:
... el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concrecin efectuada por el legislador en supuestos anlogos, al objeto de comprobar si
la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitraria o irrazonablemente de la establecida para dichos supuestos. Slo a partir de estas
premisas cabra afirmar que ha producido un patente derroche intil de
coaccin que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al
Estado de Derecho (FJ 8).
En el ltimo Fundamento Jurdico de la Sentencia 55/1996, FJ 9, se
ocupa el Alto Tribunal de la proporcionalidad en sentido estricto, expresin con la cual se hace referencia a la comparacin entre la entidad
141

del delito y la entidad de la pena. Al respecto afirma el Tribunal Constitucional:

Debe recordarse, una vez ms, que este juicio corresponde al legislador en el ejercicio de su actividad normativa, que se rige por lo dems
a la hora de delimitar el marco abstracto, de la pena que se anuda a un
determinado tipo delictivo, por una multiplicidad de criterios que debe
conjugar con el que ahora se invoca; no obstante, esta relacin de proporcionalidad en ningn caso puede sobrepasar el punto de lesionar el
valor de justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pblica no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la personas (SSTC
66/1985, FJ 1; 65/86, FJ 2; 160/1987, FJ 6, b)\ 111/1993, FJ 9; 50/1995,
FJ 7).
Slo el enjuiciamiento de la no concurrencia de ese desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sancin y la finalidad de la norma
compete en este punto a este Tribunal en su labor de supervisar que la
misma no desborda el marco constitucional. Para su realizacin tambin
aqu habr de partir de pautas axiolgicas constitucionalmente indiscutibles y de su concrecin en la propia actividad legislativa.
Nos interesa destacar que el Magistrado Jimnez de Parga formul un
voto particular a la Sentencia 55/96, el cual vamos a intentar analizar porque puede resultar de inters para determinar el contenido del principio de
proporcionalidad en sentido amplio y los distintos requisitos. En l, manifiesta que si bien est de acuerdo con la parte dispositiva de la Sentencia,
en su opinin, la fundamentacin jurdica est incompleta pues se deberan haber utilizado los criterios de razonabilidad, que en este caso son
los que tienen que delinear el mbito de juicio de constitucionalidad de
los preceptos legales cuestionados. Su discrepancia con la forma en la
que ha sido construida la Sentencia se basa en que no se delimita en ella
el espacio de juicio de constitucionalidad.
Es el criterio de razonabilidad el que resolvera la primera duda que se
plantea sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada por los diversos rganos jurisdiccionales. Y es este principio de razonabilidad, y no el
de proporcionalidad, el que debera haber sido aplicado en el FJ 5, en el
cual se analizaba la alegacin relativa al artculo 16 C E (libertad ideolgica) 7 7 .
"7 El FJ 5." comienza as: La alegacin relativa al artculo 16 CE tiene como piedra angular la consideracin de que el comportamiento tpico del artculo 2.3 de la Ley Orgnica 8/1984
constituye una manifestacin de la libertad ideolgica y de que la sancin que se le anuda constituye, por desproporcionada, una restriccin inconstitucional de dicha libertad.
142

En opinin de este Magistrado, lo m i s m o ocurre con la libertad personal debiendo ser aplicados los criterios de proporcionalidad una vez que
existe un veredicto favorable sobre la razonabilidad de la sancin penal,
con el fin de enjuiciar la clase y cuanta de la pena.
Para l, el juicio de razonabilidad se forma con apreciaciones de pura
racionalidad y con ponderaciones de valores constitucionales. Una norma
irracional no puede ser constitucional. Discutible, en cambio, es que toda
ley racional sea constitucional 7 X .
... La racionalidad (en cuanto componente del juicio de razonabilidad) se proyecta sobre la relacin entre los medios empleados por el legislador, en determinadas circunstancias, y los fines que el precepto analizado persigue. Me refiero a la finalidad objetiva de la ley, sus purpmes;
no me refiero a los fines del legislador, o motives, segn la distincin de
la jurisprudencia norteamericana. En el caso de los denominados "insumisos" no resulta irracional el castigo previsto en la ley cuestionada...
... Pero la razonabilidad nos lleva a considerar tambin, adems de
la racionalidad de las normas, los valores contenidos en ellas, que deben
ser comparados con otros valores que la Constitucin consagra...
...La ponderacin de los valores contrapuestos: por un lado, la libertad ideolgica, y por otro lado, la solidaridad de los espaoles en el
cumplimiento de los servicios comunes (o en "la satisfaccin de fines
colectivos y socialmente tiles", facilitando a la sociedad "una fuente de
medios personales en caso de necesidad"), nos hace concluir que no son
irrazonables los preceptos legales...
En opinin de este Magistrado, la ponderacin de los valores es un
componente esencial del juicio de razonabilidad y, por ello, se muestra
en desacuerdo de la afirmacin realizada en el prrafo 3. del fundamento
jurdico 7: Con independencia de cul sea el bien jurdico protegido por
la norma analizada...
Con el fin de facilitar el entendimiento de este voto particular formulado por el Magistrado Jimnez de Parga, pasamos a realizar una serie de
THAYER, The origin and scope of the american doctrina of constitutional law, 7
HarvLRev, 129 (1893), pgs 142 y ss. (artculo calificado como de los que hicieron poca en
el desarrollo del Derecho constitucional norteamericano), citado por ALONSO GARCA, La interpretacin..., cit., pgs. 200 y 201, afirm: La validez de la ley no debe ponerse en duda
a menos que repugne tan claramente a la Constitucin que cuando los jueces sealen su inconstitucionalidad todos los hombres sensatos de la comunidad se den cuenta de la contradiccin entre la ley y la Constitucin; regla, que le dio pie para afirmar que toda ley que
es racional es constitucional. Con esta afirmacin, en opinin de ALONSO GARCA, el autor
norteamericano quiere poner de manifiesto que en caso de duda acerca de la constitucionalidad de una ley, sta ha de considerarse constitucional.
143

aclaraciones sobre la razonabilidad y la racionalidad en cuanto criterios

de constitucionalidad.
La diferente terminologa que se utiliza, razonabilidad-racionalidad, se
debe a las distintas formas de manifestacin del test: en tanto que la razonalidad es el parmetro que se utiliza normalmente en Estados Unidos; en
Europa, por el contrario, es la razonabilidad. Sin embargo, y a pesar de
las diferencias terminolgicas, ambos test son exactamente iguales al basarse ambos en la aplicacin pura y simple de la teora de los valores 7'\
El test de razonabilidad genrico tiene dos posibles formas de manifestacin: el test de racionalidad y el test de la razonabilidad en sentido
estricto. El test de racionalidad consiste en la utilizacin del argumento
lgico, objetivo de la relacin de los medios-fines. Sera irracional todo
aquello que pretende ser un medio para conseguir un fin, y en realidad,
nada tiene que ver con la consecucin de dicho fin. Se proyecta tal y
como seala el voto particular a la STC 55/96, sobre las relacin entre los
medios empleados por el legislador y los fines de la ley so , relacin que se
da en el caso de los insumisos y, por lo tanto, no puede reputarse irracional el castigo previsto S1 .
El test de razonabilidad en sentido estricto, proveniente del TEDH. y
que se aplica tanto en Alemania como Espaa e Italia, consiste en un anlisis en el que se trata en definitiva de la puesta en prctica de la teora de
los valores". En palabras de JIMNEZ DE PARGA, la razonabilidad nos
lleva a considerar tambin, adems de la racionalidad de las normas, los
valores contenidos en ellas, que deben ser comparados con los valores
que la Constitucin consagra. La ponderacin de los valores contrapues!

' ALONSO GARCA. La interpretacin de..., cit., pg. 212.

" El propio Magistrado aclara que cuando habla de fines se refiere a los fines objetivos
de la ley y no a la finalidad del legislador, es decir, a los parpases y no a los motives (terminologa utilizada por la jurisprudencia norteamericana). En los pases anglosajones, la interpretacin subjetiva de la ley es casi la nica que se admite, o al menos predomina sobre la
objetiva. ALONSO GARCA. La interpretacin de..., cit.. n.p.p. 107, realiza un interesante anlisis de la jurisprudencia del TS de Estados Unidos sobre la enjuiciabilidad de los motives.
llegando a la conclusin de que la postura, en principio clara, de que stos no eran enjuiciables, en realidad nunca fue as. En la nota a pie de pgina 166 recoge las principales crticas
que se han hecho del test de racionalidad y la investigacin de los motives: son inoportunas,
imposibles e irreales.
Sl
JiMhNKZ DI: PARCA, voto particular a la S 55/96, punto 3."
s:
ALONSO GARCA, La interpretacin de..., cit.. pgs. 211 y 212. En relacin con el principio de igualdad, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 68/1982. de 22 de noviembre,
afirm que el hecho de que exista una diferencia en el trato jurdico o en los regmenes jurdicos aplicables a una u otra clase de personas no significa por s slo violacin del artculo 14 de la Constitucin, como ya hemos dicho en muchas ocasiones, siempre que la diferencia que se introduce posea una justificacin razonable, de acuerdo con el sistema de valores.

144

tos en esta Sentencia (la libertad ideolgica y la solidaridad de los espaoles en el cumplimiento de los servicios comunes), lleva a ese magistrado a negar que los preceptos cuestionados sean irrazonables x; \
Tanto el test de razonabilidad como el de racionalidad se pueden formular de una manera ms estricta, si en vez de cuestionar nicamente la
relacin medio-fin y si la razn no contradice algn valor constitucional,
se cuestiona tambin si la relacin es idnea y proporcional y a travs de
la regla de la alternativa menos gravosa M.
Respecto a determinados preceptos, como puntualiza el mismo autor, la
razonabilidad o racionalidad se convierten en el parmetro por excelencia
del examen de constitucionalidad de actos o normas 85 . La medida de constitucionalidad en que consiste el test de razonabilidad en sentido amplio,
constituye un mtodo de interpretacin por el cual se han desarrollado mltiples preceptos constitucionales. En Estados Unidos ha servido para desarrollar las clusulas que consagran el principio de igualdad, la del substantive
cine process y, en Europa, para desarrollar los derechos y libertades contenidos en el CEDH y, en especial, la de la tutela efectiva de los derechos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como acabamos de sealar, ha hecho uso en mltiples ocasiones del test de la razonabilidad cuando se trata de examinar los lmites a los derechos y libertades contemplados en el Convenio, y en virtud del artculo 10.2 CE, nuestro Tribunal
Constitucional ha asumido dicho test. Uso del test de razonabilidad que se
debe, como ya vimos, a que, aparte de la clusula general prevista en el
artculo 18 del CEDH* 6 , en la mayora de los artculos que lo preceden se
condicionan las restricciones o injerencias de los derechos y libertades en
ellos reconocidos, a que las medidas sean necesarias, en una sociedad
democrtica, para la seguridad nacional, la seguridad pblica, la defensa
del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y libertades ajenos.
Nuestro Tribunal Constitucional, tal y como seala ALONSO GARCA,
ha recurrido frecuentemente al trmino razonable s7 para expresar la
xi
Voto particular formulado por el Magistrado JIMNEZ DE PARCA a la Sentencia 55/96,
punto 3.
s4
ALONSO GARCA. La interpretacin de..., cit., pgs. 225 y ss.
S1
ALONSO GARCA. La interpretacin de..., cit., pgs. 204 y ss.
M>
Las restricciones que, en los trminos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrn ser aplicadas ms que con la finalidad para la cual han
sido previstas.
s
Sobre el uso de este juicio por parte del Tribunal -Constitucional, cfr. el trabajo detallado de CARRASCO PLRLRA. El "juicio de razonabilidad" en la justicia constitucional. Revista /espaola de Derecha Constitucional, nm. I 1 (1984). pgs. 39 y ss.

145

idea de que si la ley es razonable no es inconstitucional. Pero, a pesar

de la frecuencia creciente con que el Tribunal Constitucional ha acudido a
la mencin de la razonabilidad, es dudoso, en opinin de este autor,
que se haya generalizado la idea de que slo lo irracional es inconstitucional. La irrazonabilidad de una norma o irracionalidad no conlleva su
inconstitucionalidad ni su razonabilidad o racionalidad su constitucionalidad. Lo que pretendera el Tribunal Constitucional cuando habla de
razonabilidad es esconder otras fuentes sx .
En ocasiones, y son los casos que muestran mayor inters para nuestro
trabajo, el Tribunal Constitucional ha reconducido el test de la razonabilidad al principio de proporcionalidad. La STC 62/82 89 es un buen exponente de esta prctica, sealando el Tribunal Constitucional en el FJ 5:
...para determinar si las medidas aplicadas eran necesarias para el fin
perseguido, hemos de examinar si se han ajustado o si han infringido el
principio de proporcionalidad. Contina afirmando: ...el Tribunal
KS
ALONSO GARCA, La interpretacin de..., cit., pg. 203. En su opinin, el Tribunal
Constitucional debera haber justificado una decisin tan trascendental como la constituida
por la decisin acerca del grado de proporcionalidad en la representacin exigida por el artculo 152.1 CE acudiendo a otras fuentes, no atribuyendo el razonable especial valor a la
ley por el mero hecho de serlo.
x
'' En esta sentencia el Tribunal Constitucional desestima dos recursos acumulados en
los que se plantean dos cuestiones: la primera de ellas se refiere al derecho a un proceso pblico (art. 24 CE); la segunda cuestin que se plantea se encuentra en relacin con el principio de libertad de expresin (art. 20 CE). En uno de los dos recursos formulados se solicita
amparo contra la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 29 de octubre de 1981 por la
que se condena al recurrente, propietario de la editorial que public el libro A Ver, destinado
a la educacin sexual de los nios, siempre a travs de sus padres o tutores, y adems traductor del mismo, como autor responsable de un delito de escndalo pblico, a las penas
de un mes y un da de arresto mayor, multa de 20.000 pesetas... y seis aos y un da de inhabilitacin especial para ejercer cargos de direccin o anlogos de revistas o publicaciones,
peridicas o no, que contengan representaciones grficas o suministren informaciones, reportajes o comentarios de carcter ertico o que hagan referencia a la intimidad sexual, condenndolo al pago de las costas procesales y al comiso de los ejemplares intervenidos....
Al. tratar de resolver el problema de determinar en qu medida y con qu alcance puede ser
delimitada la libertad de expresin por la idea de moral pblica es cuando el Tribunal
Constitucional remite al principio de proporcionalidad, una vez recordado que en este caso
hay que tener en cuenta tanto lo dispuesto en el art. 10.2 y art. 18, ambos del Convenio
Europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de
4 de noviembre de 1950. El primero de estos artculos se refiere especficamente a la libertad
de expresin y viene a establecer que el ejercicio de la misma puede ser sometida a ciertas
restricciones establecidas en la ley, siempre que constituyan medidas necesarias para en
una sociedad democrtica para..., la proteccin de la salud o de la moral.... Y es en el momento de determinar si las medidas eran necesarias para conseguir la proteccin de la moral,
cuando el Tribunal decide examinar si se han ajustado o han infringido el principio de proporcionalidad.

146

Constitucional ha de circunscribirse a determinar si el principio de proporcionalidad ha quedado infringido, desde la perspectiva del derecho
fundamental y del bien jurdico que ha venido a limitar su ejercicio, por
ser las medidas adoptadas desproporcionadas para la defensa que da origen a la restriccin. Para esta sentencia, al igual que para la sentencia de
10 de noviembre de 1981, la razonabilidad es un juicio que afecta a la
adecuacin de la medida en relacin con el supuesto de hecho al que se
une. Se convierte as, como hemos sealado, en proporcionalidad.
En nuestra opinin, esta reconduccin del test de razonabilidad al
principio de proporcionalidad es lo que ha hecho el Tribunal Constitucional en la Sentencia 55/96. Si analizamos el contenido del juicio de razonabilidad tal y como es expuesto por el Magistrado JIMNEZ DE PARGA,
podemos llegar a la conclusin de que el Tribunal Constitucional ha realizado ese juicio en los Fundamentos Jurdicos de los que consta esta sentencia, residiendo la diferencia en una mera cuestin terminolgica.
3.3.

POSTURA PERSONAL

Desde nuestro punto de vista, como ya adelantamos, se puede hablar

de un principio de proporcionalidad en sentido amplio que se descompone
en tres subprincipios o, en la terminologa del Tribunal Constitucional,
hablar de un principio cuya aplicacin es regida por tres condiciones: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Tal y como ha
concretado el Tribunal Constitucional estas condiciones, cabe decir que
en virtud del primer subprincipio, la medida ha de ser apta para alcanzar
el n pretendido. La necesidad de la medida implica que no se poda optar por otra igualmente eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor medida los derechos afectados. En ltimo lugar, el sacrificio que se impone
al derecho correspondiente debe guardar un razonable equilibrio o proporcin con los bienes jurdicos que se pretenden salvaguardar.
Los tres subprincipios en los que cabe descomponer el principio de
proporcionalidad en sentido amplio, los concretaremos en el mbito del
Derecho penal de la siguiente forma. En primer lugar, el principio de idoneidad requiere que el Derecho penal sea apto para la tutela del bien jurdico y que la medida adoptada, tanto la pena como la medida de seguridad, sea adecuada para conseguir la finalidad que se persigue. El principio,
de necesidad en Derecho penal se concreta, por una parte, en el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y, por otra, en el principio
de intervencin mnima con los dos postulados que lo integran: ultima
ra i o y carcter fragmentario del Derecho penal. El principio de propor147

cionalidad en sentido estricto viene a coincidir con el principio de proporcionalidad de las penas y el principio de proporcionalidad de las medidas de seguridad, tal y como ha sido entendido tradicionalmente por la
doctrina.
Pasamos a tratar cada uno de estos principios, debiendo aclarar que
trataremos el principio de proporcionalidad y sus diversos subprincipios
en el mbito de las penas y no en el de las medidas de seguridad o en el
de las consecuencias accesorias, puesto que excede de las pretensiones de
nuestro trabajo.

148

VI
ANLISIS DEL CONTENIDO
DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN SENTIDO AMPLIO EN DERECHO PENAL

1.

PRINCIPIO DE IDONEIDAD

1.1.

FORMULACIN Y CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL

El nacimiento del denominado principio de idoneidad, eficacia o utilidad ' se sita en von Liszt 2 , apareciendo posteriormente reflejado tambin
en la obra de MAYER.3 cuando al establecer los criterios de intervencin penal, exiga que el bien jurdico reuniese tres cualidades: merecedor de proteccin, estar necesitado de proteccin y ser capaz de proteccin 4.
Es a partir de esta capacidad de proteccin cuando se puede hablar de idoneidad o inidoneidad del Derecho penal, capacidad que habr que valorar
teniendo en cuenta todas las condiciones reales del sistema penal \ No todos los bienes jurdicos que renen las dos primeras cualidades son tambin aptos o idneos para ser protegidos penalmente, ofrecindose como
ejemplo de estos bienes jurdicos la moral sexual. La misin del Estado no
es tutelar moralmente a sus ciudadanos, razn por la cual han desaparecido
del Derecho penal moderno delitos como la homosexualidad entre adultos,
el adulterio... 6 . En virtud de este principio de idoneidad, el Derecho penal nicamente puede y debe intervenir cuando sea mnimamente eficaz e
1

MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pg. 88, habla del principio de utilidad de la intervencin penal como principio limitador del ius puniendi propip de un Estado social. FERNNDEZ
RODRGUEZ, LOS lmites del ius puniendi, ADPCP, 1994, pg. 101, se refiere a l como
principio de oportunidad o de utilidad del Derecho.
2
VON LISZT, Lehrkuch des deutschen Strafrechts, 2L a /22. a ed., Berln/Leipzig, 1919,
pgs. 6 y 21.
1
MAYER, M. E., Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrechts, 2. a ed., Heidelberg,
1923,23.
4

LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 84. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al De-

recho..., cit., pg. 289, estima que la susceptibilidad de proteccin penal puede entenderse
incluida en la necesidad, puesto que si el bien no es apto para la proteccin penal, es obvio que no necesita esa proteccin.
s

SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 289.

MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal..., cit., pg."8X""x^

'$t

idneo para prevenir el delito, debindose evitar su intervencin cuando poltico-criminalmente ste se muestre inoperante, ineficaz o inadecuado o cuando incluso se muestre contraproducente para la prevencin
de delitos 7 .
Se trata de un principio de rango constitucional derivado del Estado
Social de Derecho, ya que si el Derecho penal de un Estado Social se legitima slo en cuanto protege a la Sociedad, perder su justificacin si su
intervencin se demuestra intil, por ser incapaz de servir para evitar delitos x. Tambin se sostiene que la necesidad de contar con un Derecho
penal eficaz se deriva, adems de la nocin del Estado Social, del artculo 9.2, que obligara a los poderes pblicos a tutelar determinados bienes
jurdicos a travs de la prevencin general para promover y remover
aquellos obstculos que impiden la libertad y la igualdad del individuo y
de los grupos en los que se vertebra la sociedad 9 .
De la exigencia de que la pena ha de ser idnea para alcanzar el fin se
pueden derivar varias consecuencias. Por una parte, tendremos que rechazar las denominadas teoras absolutas l0, las cuales sostienen que la pena
slo puede justificarse por razones de justicia o de necesidad y se concibe
como retribucin moral, divina o jurdica, partiendo, por lo tanto, de una
concepcin meramente retributiva de la pena sin tomarse en consideracin otros fines de utilidad social ".
Teniendo en cuenta el presupuesto de que el fin de las normas que prevn penas es la proteccin de bienes jurdicos a travs de la prevencin,
GUNTHER. Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi...,
cil., pg. 186; LUZN
PEA. Curso de Derecho..., cit., pg. 84; FERNNDEZ RODRGUEZ, LOS lmites del ius pu-

ni.endi,ADPCP. 1994, pg. 101.

s
MIR PUIG. Derecho penal.... cit., pg. 88; LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit.,
pg. 85.
'' ARROYO ZAPATERO, Derecho penal econmico y Constitucin, RP, nm. 1 (1997),
pg. 9. Como veremos cuando estudiemos el principio de proteccin exclusiva de bienes jurdicos y el principio de necesidad, no compartimos la postura de aquellos autores que derivan del artculo 9.2 una obligacin de proteger penalmente determinados bienes jurdicos.
De la Constitucin no se derivan obligaciones de proteccin penal de determinados bienes
jurdicos ms all de las previstas expresamente, e incluso en estos casos, el legislador penal
deber atender al principio de necesidad.
'" En este sentido, CORO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 77; CARBONEEI. MATEI . Derecho penal: concepto..., cit.. pg. 199. Ya BECCARIA. Tratado de los delitos y de las penas,
cit., pg. 59. consider que ...el lin de las penas no es atormentar y afligir a un Ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido.
11
Como acertadamente pone de manifiesto MIR PUIG, Derecho penal..., cit.. pg. 48. de
la afirmacin de que es necesario que la pena guarde una cierta proporcionalidad con el delito no se deriva la valide/ de la teora retributiva, sino que, por el contrario, aparece como
restriccin de esta funcin.

152

tanto general como especial '-, habr que excluir del Derecho penal aquellas penas que se manifiesten como ineficaces por no servir a la prevencin ' \ En este sentido, hay quien considera ineficaces las penas insuficientes puesto que la pena no intimidante, por escasa, no puede cumplir
con la funcin de prevencin que se le asigna l4. Pero tambin, la experiencia histrica ha puesto de relieve que las penas elevadas pueden resultar
intiles para cumplir su objetivo de proteccin, debiendo desaparecer del
ordenamiento aunque sea para ser sustituida por otra ms leve. A travs de
diversos estudios se ha demostrado que la supresin de la pena de muerte
en los delitos para los que se prevea la pena capital no ha provocado un
incremento en el nmero de los delitos para los que estaba sealada ' \ Es
importante no olvidar que la ineficacia de la pena no se mide en relacin
con las personas que ya han delinquido, sino en relacin con los que no
han delinquido o han dejado de delinquir por existir una amenaza penal 1(\
12
Una ve/, negado que la retribucin fuese el fin de las penas, afirma BECCARIA (Tratado
de los delitos..., cit., pg. 60): El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos, y retraher los dems de la comisin de otros iguales.
" LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit.. pg. 84, considera ineficaces las penas privativas de libertad de corta duracin, puesto que no sirven a la prevencin especial ni tampoco
tienen una gran eficacia preventivo-general. Adems de ineficaces, las penas cortas privativas de libertad se consideran demasiado gravosas en proporcin con la escasa gravedad de
las infracciones penales para las que se prevn; cfr. MIR PUIG, Alternativas a la prisin en
el Borrador del APCP 1990, en Poltica diminu y reforma penal. Homenaje a la memoria
de Juan del Rosal, Madrid, 1993, pg. 847. Sobre la problemtica de la penas privativas de

libertad de corta duracin, cfr. MAPEELI CAFEARENA. en MAPF.ELI CAIFARENA/TERRADIEIOS

BASOCO, Las consecuencias jurdicas..., cit., pgs. 71 y ss.; BOLDOVA PASAMAR, en GRACIA
MARTN/BOEDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBN, Las consecuencias jurdicas del delito en el

nuevo Cdigo Penal espaol. Valencia, 1996, pgs. 94 y ss.

14

TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI CAEEARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las

consecuen-

cias jurdicas..., cit., pg. 49, considera que la pena ha de aparecer en las distintas fases por
las que atraviesa (conminacin legal, aplicacin judicial y ejecucin) como idnea para los
fines que se persigan. En su opinin, recurrir a una pena no intimidante por ser escasa supondra eludir la obligacin que el artculo 9.2 CE asigna a los poderes pblicos. Considera
insuficiente la penas que como la de prisin de seis meses a dos aos o multa de seis a doce
meses, que en el artculo 314 se prev para los que produzcan una grave discriminacin en
el empleo, pblico o privado, contra alguna persona por razn de su ideologa, religin o
creencias..., son triviales en comparacin con la gravedad del hecho tipificado y pueden
llegar a ser inferiores a la sancin aplicable a los mismos hechos en el caso de que sean considerados infracciones administrativas.
" BECCARIA, Tratado de los delitos..., cit., pgs. 141 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal...,
cit., pg. 88; BARBERET, La prevencin general y especial, en Cuadernos de Derecho Judicial. La criminologa aplicada, 1997, pgs. 125 y 126.
1,1
LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 85; MIR PUIG. Derecho penal..., cit.. 88:
SIEVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 217, seala que la eficacia intimidatoria no se mide por la erradicacin del delito.

Por otra parte, tambin pueden darse supuestos en los que una concreta tipificacin del delito se muestra ineficaz, existiendo una elevada
cifra negra de comisin de delitos. Como ejemplo se ofrece la regulacin del aborto antes de que se introdujese el artculo 417 bis ACP punible sin excepcin alguna, regulacin que debido a que no era compartida por gran parte de la sociedad, careca de eficacia preventivo-general.
Por otras razones, tambin result ineficaz la regulacin anterior del chantaje se incriminaba a travs de las amenazas condicionales, dndose
una elevada cifra negra l7. El legislador, consciente de esta realidad, decide introducir el principio de oportunidad en la regulacin del chantaje
cuando se amenaza con la revelacin o denuncia de un delito, en el artculo 171.3 CP 1 8 .
El principio de idoneidad implica, adems de la necesidad de que la
pena sea apta para la tutela del bien jurdico para evitar conductas que
lo pongan en peligro o lo lesionen, que la pena sea cualitativamente
adecuada para conseguir la finalidad. Ya en este sentido afirmaba BECCARIA: Otro principio que sirve admirablemente para estrechar ms y ms
la importante conexin entre el delito y la pena; este es, que se ella conforme, quanto se pueda, a la naturaleza del mismo delito l9.
No se agota aqu el significado del principio de idoneidad, sino que
este principio tambin implica que el mismo ha de ser realizable a travs
de la normas de Derecho procesal 20 y de Derecho penitenciario 21 . De nada
servira una regulacin penal si sta no puede llevarse a la prctica 22 .
17

LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pgs. 84 y 85.

Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisin de algn delito, el Ministerio Fiscal podr, para facilitar el castigo de la
amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelacin se hubiere amenazado, salvo que
ste estuviere sancionado con pena de prisin superior a dos aos. En este ltimo caso, el
Juez o Tribunal podr rebajar la sancin en uno o dos grados.
19
BF.CCARIA, Tratado de los delitos..., cit., pg. 108; CARBONELL MATEU, Derecho penal:
concepto..., cit., pg. 199, exige una cierta relacin cualitativa entre la conducta y las consecuencias jurdicas. Esta aptitud cualitativa se da cuando, por ejemplo, para los delitos cometidos con vehculos de motor se prev la pena de privacin del permiso de conducir. No sera
adecuada la pena de privacin del permiso de armas en los delitos socioeconmicos.
2(1
ARMENIA DEU, Pena y proceso: fines comunes y fines especficos, en Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pg. 215,
nos recuerda que unnimemente se sostiene que el Derecho procesal penal debe encaminarse
a realizar el Derecho penal material.
21
En este sentido, RUDOLPHI, Systemmatischer Kommentar zum Strafgesetzhuch, Band 1,
Allgemeiner Teil, previos al 1, Nm. 13; HASSEMER, Theorie und soziologie des Verhrechens.
Ansatze zu einer prazisorientierten Rechtsgutslehre, Frankfurt am Main, 1973, pgs. 196 y ss.
22
No debemos olvidar que en el artculo 24.2 de la Constitucin Espaola se reconoce
el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. El reconocimiento de este deIK

154

Como afirmara BECCARIA, ms importante que la gravedad del castigo es

la seguridad de que se impondr alguna pena y la prontitud de la misma
que hacen que sean ms tiles 2 \ Tambin ROBESPIERRE afirm en este
sentido que la lentitud de los juicios equivale a la impunidad y la incertidumbre de la pena estimula a todos los culpables 24. En este sentido,
HASSEMER y MUOZ CONDE afirman que el cumplimiento y la realizacin
de la misin del Derecho penal, que segn stos consiste en la proteccin a travs del control formalizado, los intereses humanos fundamentales que no pueden ser defendidos de otra manera\depende tanto de la calidad como la idoneidad de sus instrumentos. Y estos instrumentos no se
encuentran con carcter exclusivo en el Derecho penal material, sino que
tambin los encontramos en el Derecho procesal penal y en el Derecho
penitenciario 2 \ Entre el Derecho penal material y el Derecho procesal penal existe una ntima relacin funcional y es por ello por lo que un Derecho procesal penal con todas las garantas propias de un Estado de Derecho depende de que exista un Derecho penal material basado en los
recho plantea, en primer lugar, el problema de la delimitacin de tal concepto al tratarse de
un concepto jurdico indeterminado que ha de ser dotado de contenido concreto en cada
caso, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genrico, y en este sentido, la remisin que el artculo 10.2 CE hace para la interpretacin de los derechos fundamentales, autoriza y aun aconseja referirse para la bsqueda de estos criterios a la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STC de 14 de marzo de 1984). En el caso
Zimmerman y Steiner, Sentencia de 13 de julio de 1983, el TEDH seala los criterios que
han de ser tenidos en cuenta: la complejidad del litigio, la conducta de los litigantes y de las
autoridades y las consecuencias que del litigio presuntamente demorado se derivan para
aqullos. Y stos son los criterios que ha tenido en cuenta el Tribunal Constitucional espaol
reiteradamente en sus pronunciamientos (entre otras, SSTC de 23 de enero de 1985, 7 de julio de 1989, 17 de septiembre de 1990). Resumidamente, puede afirmarse que el Tribunal
Constitucional ha entendido las dilaciones indebidas no como meros incumplimientos de los
plazos procesales, sino como un supuesto extremo de funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, con una irregularidad irrazonable en la duracin, mayor de lo previsible o tolerable y, adems, imputable a negligencia o inactividad de los rganos encargados
de la Administracin de Justicia (STC de 4 de julio de 1988).
21

BECCARIA, Tratado de los delitos..., cit., pgs. 103 y ss.

24

Citado por TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las

consecuencias jurdicas..., cit., pg. 50.

2?
HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal. Valencia, 1989, pg. 122. BARBERET, La prevencin general..., La criminologa aplicada, cit..
pg. 140. En el mbito del Derecho penal econmico resulta muy grfica la afirmacin realizada por SCHNEMANN, Ofrece la reforma del Derecho penal econmico alemn un modelo o un escarmiento?, CCGPJ, nm. 8 (1991), pg. 46: La experiencia de los ltimos
veinte aos en Alemania ha demostrado ampliamente que es imposible solventar un nmero
lo suficientemente grande de procesos penales econmicos, imprescindible para la eficacia
preventiva del Derecho penal econmico en el marco del clsico proceso principal.

155

mismos principios: legalidad, concentracin en bienes jurdicos precisos y

limitado a aquellas funciones que pueda cumplir 26 .
El necesario carcter de pronta e ineludible que se predica de la pena,
se deriva tanto de la finalidad de prevencin general como de la prevencin especial. Desde el punto de vista de la prevencin general, una
Administracin de Justicia ineficaz hace que la pena pierda su poder intimidante y, por otra parte, que la conciencia social perturbada por el crimen quede insatisfecha si los culpables no son castigados, perdiendo ste
ejemplaridad a medida que transcurre el tiempo 27 . Desde el punto de vista
de la prevencin especial, las penas tardas, aparte de intiles, pueden incluso llegar a ser contraproducentes, sobre todo para aquellos sujetos que
habiendo cometido un delito no necesitan ser resocializados y a pesar de
ello se le impone una pena. Y este suceso no es extrao en la actualidad,
sobre todo tratndose de personas que cometieron delitos debido a su
adiccin a las drogas, dada la reticencia que existe sobre la concesin del
indulto, cuyo ejercicio corresponde, tal y como se dispone en la Constitucin Espaola en el artculo 62.i) al Rey, residiendo su ejercicio efectivo
en el Gobierno y cuya concesin se realiza a travs de Real Decreto2*. El
indulto puede incluso solicitarse por el Juez o Tribunal en virtud de lo
:,>
HASSEMER/MUOZ CONDE:. La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Valencia, 1995, pg. 37. Tal y como ha puesto de manifiesto ARMENIA DKU, Pena y proceso:
fines..., en Poltica criminal y nuevo..., cit., pg. 216, existen fines comunes y fines especficos que hacen que los principios varen cuando se atiende al Derecho procesal penal como
suceso histrico y dinmico, y entren en juego principios constitucionales y procesales que
nada tienen que ver con el Derecho penal material (derecho a proponer pruebas, derecho a
no declararse culpable...).
:7

' TERRAPIEEOS BASOCO, en MAPELI.I CAFEARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las

consecuen-

cias jurdicas..., cit.. pg. 50. En este sentido ARMENTA DEU, Pena y proceso: fines..., en
Poltica criminal y nuevo..., cit.. pg. 216, destaca que la mayora de la doctrina sita el aspecto ms negativo del orden procesal penal en su lentitud, lo que. unido a la creciente incriminacin, ha abocado a un prctico colapso de la Administracin de Justicia que redunda
inevitablemente en una prdida de confianza en la misma y una ausencia de eficacia de la
penu, con negativas consecuencias desde el punto de vista de la prevencin general.
:s
F.l rgimen jurdico del indulto se contiene fundamentalmente en una ley que data del
siglo pasado, Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen reglas para el ejercicio
de la gracia de indulto, que ha sufrido algunas reformas, las ltimas a travs del CP de
1995 (arts. 4 y 130.3) y del Reglamento Penitenciario de 1996 (art. 206). Como pone de manifiesto LEORCA ORTEGA. La Ley de indulto. (Comentarios, Jurisprudencia. Formularios y
notas para su reforma), 2.a ed.. Valencia, 1997, pg. 19, el sistema constitucional ha originado que esta institucin, que antiguamente se reservaba con carcter exclusivo a los monarcas y que lleg a ser calificada como la ms hermosa de las prerrogativas regias, tan slo
conserva la denominacin, ya que el Rey, por s solo, no puede conceder gracia sin contar
con el refrendo del Ministro, ni puede oponerse a la decisin favorable del Consejo de Ministros.

156

dispuesto en el artculo 4.3 cuando la pena sea notablemente excesiva,

atendidos el mal causado por la infraccin y las circunstancias personales
del reo 2y .

1.2.

RESPETO DEL PRINCIPIO DE IDONEIDAD

El debate sobre la idoneidad del Derecho penal ha alcanzado en los ltimos aos un gran protagonismo en el seno de la doctrina alemana, debido al planteamiento realizado por la Escuela de Frankfurt sobre la inidoneidad del Derecho penal para hacer frente a los problemas que se
derivan de lo que se denomina sociedad de riesgo 3(). Problemas provocados por el desarrollo de las sociedades industrializadas en las que vivimos y entre los que se encuentran la delincuencia econmica, los delitos
contra el medio ambiente, el trfico de drogas y estupefacientes, la denominada responsabilidad por el producto y que constituyen adems mbitos
en los que se suele recurrir a la tcnica de los delitos de peligro abstracto.
En este sentido, HASSEMER previene de los inconvenientes de lo que
actualmente se entiende por un Derecho penal eficaz y, desde luego, no
"' En los artculos 19, 20 y 21 de la Ley de indulto se prev quines pueden solicitar el
indulto; regulacin que ha de ser completada con el artculo 206 del Reglamento Penitenciario. En virtud de lo dispuesto en estos artculos, se pueden distinguir las siguientes clases de
indultos segn el solicitante: indulto de iniciativa particular, solicitado por el condenado, sus
parientes o por cualquier otra persona en su nombre (art. 19 Ll); indulto de iniciativa judicial, el cual se propone por el Tribunal sentenciador o el Tribunal Supremo si conoce la
causa a travs del recurso de casacin por infraccin de ley con arreglo a lo dispuesto en el
artculo 2.2 del derogado CP, que se corresponde con lo dispuesto en el artculo 4.3 del CP
de 1995 (art. 20 Ll); indulto de iniciativa fiscal, propuesto por el fiscal del rgano judicial
sentenciador o por el Fiscal General del Estado (art. 20 Ll); indulto de iniciativa gubernativa, siempre que no hubiese sido solicitado por los particulares ni propuesto por los Tribunales de Justicia; y, finalmente, indulto de iniciativa penitenciaria, regulado en el artculo 206
del Reglamento Penitenciario, en el cual se prev que el Juez de Vigilancia Penitenciaria solicite el indulto en favor de un penado a la vista de las especiales que concurren en l, a instancia del Centro Penitenciario. Esta modalidad de indulto se introdujo a travs del artculo 257 del Reglamento Penitenciario de 1981 y ha sido mantenida en el art. 206 RP de 1996.
,0
El primero en utilizar esta expresin fue el socilogo alemn BECK en su monografa
Risiko^esellschaft. Auf dem Wex in eine andere Moderne, Frankfurt a. M.. 1986. Esta expresin, que en palabras de KUHI.EN, Zum Strafrecht der Risikogesellschaft, GA, 1994,
pg. 347, en los ltimos aos ha hecho furor, ha sido adoptada en el seno de la dogmtica
penal, como lo demuestra la aparicin de dos trabajos en 1993. Por una parte, nos encontramos con el trabajo de HIEGENDORF sobre la responsabilidad por el producto, Strafrechtliche
Produzentenhaftun> in der Riskof>esellschaft, Berln, 1993, y tambin con la obra de
PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungcn zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft. Frankfurt a. M.. 1993.

157

le falta razn. Ante el acuciante sentimiento que tiene la sociedad de amenaza por la creciente violencia que se da en el seno de la misma, se recurre
al Derecho penal y al Derecho procesal penal, esperndose de los mismos
una ayuda eficaz ante situaciones de necesidad y tambin que garanticen la
seguridad de los ciudadanos 31 . Con ello se provoca una mayor dureza del
Derecho penal y del Derecho procesal penal, puesto que se pretende afrontar de un modo efectivo el creciente sentimiento de inseguridad. Por una
parte, la Poltica criminal moderna se caracteriza por la creacin de nuevos delitos y agravacin de las penas de los ya existentes; por otra parte, el
Derecho penal ampla su mbito de actuacin a los sectores que la opinin
pblica considera ms amenazados: el medio ambiente, la economa, las
drogas, el terrorismo. Se trata de proteger bienes jurdicos colectivos que
pueden, segn este autor, justificar cualquier tipo de conminacin penal y
para cuya proteccin se utiliza normalmente la tcnica del peligro abstracto. Esta Poltica Criminal desemboca en un debilitamiento de la vinculacin del Derecho penal a los principios que lo limitan y se minimizan los
presupuestos de la pena con el empleo de la tcnica de los delitos de peligro abstracto. Ello hace olvidar al legislador que un Derecho penal contundente tiene sus costos y se paga con la renuncia a principios polticamente valiosos y difciles de mantener 32. Al prescindir de principios tan
importantes como el principio de proporcionalidad en sentido amplio, el
principio de culpabilidad o el principio in dubio pro reo, el Derecho penal
aumenta su eficacia y responde as a las inquietudes sociales 33 .
En el seno de nuestra doctrina se hace eco de esta crtica MUOZ CONDE en relacin con el nuevo Cdigo Penal 34 . La tendencia a la funcionalizacin del Derecho penal moderno que denuncia este autor tiene entre
" HASSEMER, El destino de los derechos del ciudadano en un Derecho penal "eficaz",
EPC, XV (1990-1991). pg. 189.
,;
HASSEMER, El destino de los derechos..., EPC, XV (1990-1991), pg. 197.
" PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, cit., pg. 370, afirma que muestra de que el Derecho
penal no constituye un medio idneo para hacer frente a los problemas generados por la sociedad de riesgo, es que en ninguno de los campos nuevos de actuacin del Derecho penal
se pueden demostrar resultados visibles.
14
El "moderno" Derecho penal en el nuevo Cdigo Penal. Principios y tendencias. La
Ley, 1996. pgs. 1339. Este autor afirma que una de las tendencias del moderno Derecho
penal y, por consiguiente, del nuevo Cdigo Penal es la tendencia a la funcionalizacin,
consecuencia entre otras razones de la inevitable instrumentalizacin del Derecho penal por
una poltica criminal que no se concibe ya, al modo de VON LISZT, como una mera directriz
limitada por la infranqueable barrera del Derecho penal, sino como instrumento de direccin
y configuracin que pretende resolver los problemas ms acuciantes y caractersticos de las
sociedades con la ayuda prima facie y no meramente secundaria o accesoria del Derecho
penal.

158

otras consecuencias: el hecho de que se deja de utilizar el Derecho penal

como ultima vatio; se utilizan frecuentemente los delitos de peligro abstracto y se ampla la proteccin a bienes jurdicos universales de carcter
colectivo o institucional; debilitamiento del principio de legalidad de los
delitos y las penas a travs del uso frecuente de clusulas generales o de
conceptos jurdicos indeterminados; conculcacin del principio de divisin
de poderes 35 ...

2.

PRINCIPIO DE NECESIDAD EN DERECHO PENAL:

PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS
Y PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA

2.1.

INTRODUCCIN

El Derecho penal es necesario cuando lo exige la proteccin de bienes

jurdicos, si bien no todo bien jurdico ha de convertirse en un bien jurdico penal, al ser el concepto de bien jurdico ms amplio que el de bien
jurdico penal 36 . Por otra parte, el Derecho penal no es necesario frente a
todo ataque a bienes jurdicos penalmente tutelados, sino tan slo frente a
los ataques ms graves* Ello nos lleva a afirmar que el principio de necesidad se concreta, en el mbito del Derecho penal, en el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y en el principio de intervencin
mnima con las dos manifestaciones de este principio: el principio de subsidiariedad y el principio de fragmentariedad.
Si bien el principio de necesidad adquiere especial relevancia en el
momento legislativo, en el momento de seleccin de las conductas a incriminar, tambin opera en el momento de aplicacin de la ley penal: tanto
el hecho de recurrir a la amenaza a travs de la conminacin penal como
" MUOZ CONDE, El "moderno" Derecho penal..., La Ley, 1996, pgs. 1339 y ss.
Ml
Ver en este sentido MUOZ CONDE, Introduccin, al Derecho penal, Barcelona, 1975.
pg. 71, quien afirma: ni tampoco todos los bienes jurdicos son protegidos por l; MIR
PUIG, Bien jurdico y bien jurdico penal como lmites al ius puniendi, EPCr, XIV,
pg. 205, sostiene: No todo bien jurdico requiere tutela penal, no todo bien jurdico ha de
convertirse en un bien jurdico-penal; SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit.,
pg. 275: ...el objeto de proteccin del Derecho, en general, y el del Derecho penal, en
particular, no son idnticos; GARCA-PABLOS, Derecho penal..., cit., pg. 265. Por el contrario, POLAINO NAVARRETE, El bien jurdico en el Derecho penal, Sevilla, 1974, pg. 270, restringe el concepto de bien jurdico al Derecho penal y lo define como el bien o valor merecedor de la mxima proteccin jurdica, cuyo otorgamiento es reservado a las prescripciones
de Derecho penal.

159

en su caso la gravedad de la pena ha de justificarse en la necesidad de

proteccin de bienes jurdicos. Incluso el Tribunal Constitucional, en la
Sentencia 62/1982,(FJ 5), proyecta la exigencia de necesidad sobre el
plano de la conminacin penal abstracta y sobre el de la imposicin concreta de la pena.v
Interesa resaltar que es preciso conectar los distintos principios constitucionales en materia penal los unos con los otros, para poder entender el
contenido de cada uno de ellos y para que puedan cumplir la pretendida
eficacia limitadora del ius puniendi. Sin una adecuada aplicacin del principio de legalidad, de manera que la formulacin de los tipos no abarque
cualquier comportamiento alejado del bien jurdico, que de esta manera se
convierte en la vali y no en un lmite a la incriminacin, no tiene sentido
proclamar la vigencia del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Tampoco tendra demasiado sentido proclamar la vigencia del
principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos cuando se ignora el
principio de subsidiariedad penal, alterndose la unidad y la coherencia
interna del Ordenamiento jurdico. Por ltimo, no tendra sentido proclamar su vigencia cuando no se respeta el principio de proporcionalidad en
sentido estricto, puesto que se estara alterando el orden de importancia de
los intereses jurdicamente protegidos ,7.

2.2.

2.2.1.

PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS

Formulacin y carcter

constitucional

La mayora de la doctrina admite como uno de los lmites al ius puniendi el denominado principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. En virtud del mismo, el Derecho penal tan slo ha de intervenir
cuando se trata de proteger bienes jurdicos (penales). Constituye una de
las garantas del Derecho penal moderno 3X que no slo explica la funcin
" ()(TAVio DE TOLEDO, Funcin y lmites del prineipio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. ADPCP, 1990. pgs. 22 y 23.
is
SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 267. Si bien se trata de una garanta del Derecho penal moderno, no ha sido tan fcil su aceptacin en los diversos ordenamientos. Como muestra de lo que acabamos de aiirmar puede servir la Exposicin de Motivos del Proyecto Gubernamental del Cdigo Penal para la Repblica Federal Alemana de
1962, en la que se afirma lo siguiente: El punto de vista de que la amenaza de pena slo
est justificada cuando est en juego la proteccin de un determinado bien jurdico ni est
reconocido de modo general en la dogmtica jurdico-penal, ni ha sido hasta ahora la pauta
exclusiva de la legislacin en el campo del Derecho penal. Cierto que las normas jurdico-

160

del Derecho penal (proteccin de bienes jurdicos) w, sino que limita y circunscribe ]a intervencin punitiva del Estado 4 ". As lo ha entendido tambin el Tribunal Constitucional, para quien la proteccin de un bien jurdico deviene un requisito indispensable para cualquier limitacin de
derechos constitucionales (SSTC 11/1981, 62/1982, 111/1993, 55/1996).
Adems, el Derecho penal no puede incriminar cualquier conducta, sino
tan slo aquellas que lesionen o pongan en peligro el bien jurdico, correspondindose de esta forma el principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos con el principio de ofensividad o lesividad 41 , el cual se usa para
expresar el conocido aforismo nulhtm crimen sine nimia, es decir, que
todo delito comporta la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico 42 . En
penales sirven muy preferentemente para proteger bienes jurdicos; pero ello no excluye
que se castiguen ciertos casos de conductas especialmente reprobables y vergonzosas segn
la conviccin general, incluso aunque el hecho concreto no lesione ningn bien jurdico
directamente determinable. Cita de ROXIN. Franz von Liszt y la concepcin poltico-criminal del Proyecto Alternativo, en Problemas bsicos del Derecho penal. Madrid, 1976.
pg. 45.
"' El propio Tribunal Constitucional asigna en la STC 105/1988. de 8 de junio, esta funcin al Derecho penal al afirmar que la restriccin de la libertad individual que toda norma
comporta slo puede tener lugar con la finalidad de dotar de la necesaria proteccin a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legtimos en un Estado social y democrtico de Derecho. Con la referencia a valores, bienes o intereses, el Tribunal Constitucional parece querer dejar zanjada la cuestin sobre el entendimiento del concepto de bien
jurdico como un inters, un valor o un bien, y admite los tres. Cfr.. sobre esta polmica. Tt RRADii.i.os BASOCO, La satisfaccin de necesidades como criterio de determinacin del objeto de tutela jurdico-penal, RFDIJCM. nm. 63 (1981), pgs. 131 y ss.: POI.AINO NAVARRETE. El bien jurdico en el Derecho, cit.. pgs. 28 y ss.; OCTAVIO DE TOI.KDO, Funcin y
lmites.... ADPCP. 1990. pg. 5, n.p.p. I.
4(1
GARCA-PABLOS. Derecho penal. Introduccin, Madrid, 1995, pg. 264.
" En este sentido se pronuncian GARCA-PABLOS. Derecho penal.... cit.. pg. 264. Por su
parte. COBO/VIVES. Derecho penal. Parte General, 4. a ed.. Valencia, 1996. pg. 290. afirman
que el principio de ofensin o lesividad ha de ser reconducido de forma inexorable al
principio de legalidad, puesto que se encuentra limitado y condicionado por este principio.
SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 291, estima el principio de lesividad
u ofensividad como parte integrante del principio de proteccin fragmentaria, en el cual inciden tanto consideraciones de proporcionalidad como consideraciones de utilidad.
4:
No hay que entender esta puesta en peligro como la exigencia de un peligro concreto.
Sin embargo, no parece ser sta la opinin de SILVA SNCHEZ. Aproximacin al Derecho....
cit.. pg. 291, quien seala que este principio supone la oposicin a la incriminacin de
hechos que no impliquen una lesin (o, por lo menos, una puesta en peligro concreto) de
autnticos bienes jurdico-penales. Parece derivarse de esta afirmacin que en un ordenamiento regido por el principio de ofensividad o lesividad no tienen cabida los delitos de peligro abstracto en los cuales no se exige la puesta en pegro concreto de bien jurdico alguno, sino que lo relevante es la peligrosidad ex ante de la accin. Desde nuestro punto de
vista, esto no es as. En este sentido, el Tribunal Constitucional alemn justifica la creacin
de delitos de peligro abstracto y seala que no se puede sostener que los preceptos penales

161

este sentido, el Tribunal Constitucional, en el FJ 9 de la Sentencia 111/1993,

afirma: ... tambin merecen la especial proteccin que garantiza el instrumento penal frente a toda intromisin que pudiere suponer la lesin o
puesta en peligro de tales bienes jurdicos.
El principio de ofensividad responde a convicciones liberales, contraponindose en la historia y en la lgica del Derecho penal al principio del
delito como mera violacin de un deber 43 . En virtud de este ltimo, el delito se concibe como una violacin de un mero deber de obediencia a la
norma, no siendo necesaria para su existencia una concreta ofensa a un
bien jurdico 44 .
El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos permite, por
lo tanto, la exclusin del mbito del Derecho penal, por un lado, de las incriminaciones a travs de las cuales se pretenden proteger meros valores
son inconstitucionales por el simple hecho de no contemplar la puesta en peligro concreto de
un bien jurdico BVerfGE 90, 145 (188). Tambin HASSEMER, II bene giuridico nel
Rapporto di Tensione tra Costituzione e Diritto Naturale, Dei Delitti c delle Pene, nm. 1
(1984), pg. 1 13, resalta la necesidad de atender al dao efectivo que se deriva de un
comportamiento y que es el motivo de criminalizacin. OCTAVIO DE TOLEDO, Funcin y lmites..., ADPCP. 1990, pg. 6, por el contrario, concreta el carcter lesivo en la necesaria
perturbacin (en cuanto a lesin o puesta efectiva o potencial en peligro) de los intereses
amparados por las normas sancionadoras. Recordemos que este autor, en OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte General. Teora jurdica del delito, 2:' ed.,
Madrid, 1986, pg. 164, define los delitos de peligro potencial o abstracto como aquellos en
los que se prohiben conductas potencialmente peligrosas porque, de acuerdo con la experiencia, de ordinario acaban por generar la lesin de un bien jurdico.
4
Como pone de manifiesto GARCA-PABLOS, Derecho penal. Introduccin, cit.. pg. 267,
un Derecho penal de signo totalitario se caracteriza por anticipar y castigar las manifestaciones de la voluntad infiel del individuo, aun cuando no hubiese habido una situacin objetiva de lesin o puesta en peligro de algn bien jurdico.
44
MANTOVANI, Diritto Pnale. Parte Genrale, 2. a ed., Padova. 1988, pg. 197.
COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pgs. 295 y 296, analizan el artculo del Cdigo Penal
que de forma ms clara podra dar a entender que el injusto tambin podra consistir en la
infraccin de un deber: ste es el artculo 20.5 CP, en el cual se regula el estado de necesidad. El tenor literal de este artculo es el siguiente: El que, en estado de necesidad, para
evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurdico de otra persona o infrinja un deber,
siempre que concurran los siguientes requisitos... Como sealan estos autores, de una primera lectura de este precepto podra pensarse que el injusto puede consistir bien en la lesin
de un bien jurdico, bien en la infraccin de un deber, pero del anlisis del mismo, que por
su extensin no reproducimos aqu, llegan a la conclusin de que la referencia que en este
artculo se hace a la infraccin de un deber ha de ser interpretada no en el sentido de una
violacin de un deber de obligacin, sino como la puesta en peligro de un bien jurdico.
Esta conclusin se refuerza si se toma en consideracin el hecho de que en el inciso primero
se exige que haya un "mal causado" tanto por la lesin de un bien jurdico como por la infraccin de un deber. Ello significa que, en ambos casos, se requiere que de alguna forma la
conducta sea contraria al bien jurdico, puesto que ha de ser productora de un "'mal".

162

ticos o morales 4 \ sin que por ello se desconozca que los bienes jurdicos
penales- puedan ser tambin bienes morales, pero requieren algo ms para
merecer la proteccin por parte del Derecho penal 46 . Por otro lado, el
principio de proteccin exclusiva de bienes jurdicos, y ms concretamente el principio de ofensividad, permite excluir aquellas acciones que en
concreto se muestran inofensivas para el bien jurdico protegido 47 .
En resumen, se puede afirmar que en tanto que la funcin del Derecho
penal es la proteccin de bienes jurdicos tan slo ser necesario y proporcionado cuando exista un bien jurdico merecedor de proteccin penal
y, por otra parte, el Derecho penal tan slo es necesario cuando haya que
proteger al bien jurdico ante lesiones o puestas en peligro, que no han de
consistir necesariamente en un peligro concreto.
2.2.2.

Consagracin legal y

constitucional

Se trata de un principio que no viene recogido expresamente ni en la

Constitucin Espaola ni en el Cdigo Penal 4 *. A pesar de ello, no han
faltado propuestas para la inclusin de este principio en el articulado del
Cdigo Penal. As, en el artculo 3.1 del Borrador de Anteproyecto de Cdigo Penal de 1990 se estableca: La pena presupone la lesin o la puesta en peligro de bienes jurdicos, frmula que no pas a formar parte de
los posteriores proyectos, ni del vigente Cdigo Penal.
Sobre la conveniencia de la introduccin de un precepto con tal contenido existen posturas contrapuestas. En tanto que unos sostienen que se
45
COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 290; GARCA-PABLOS, Derecho penal..., cit.,
pg. 265.
46
MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pg. 91. ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit.,
2/12, afirma que la exclusin de las contravenciones morales del Derecho penal no significa que tambin algunos sentimientos (Empfindungen) deban ser protegidos penalmente.
47
Haremos referencia al principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos cuando se
trate de imponer un lmite al legislador y hablaremos de principio de ofensividad cuando hagamos referencia al lmite a la actividad de interpretacin y aplicacin de las leyes por parte
del poder judicial.
4S
Algn autor como GONZLEZ CUSSAC, Principio de ofensividad, aplicacin del Derecho y reforma penal, PJ, nm. 28, pg. 9, n.p.p. 12, considera que la proclamacin de este
principio no slo puede encontrarse en la Constitucin, pues tambin en el Cdigo Penal se
halla recogido en preceptos como los artculos 2.2 y 61.4 (ACP), donde se habla respectivamente de daos causados por el delito o la mayor o menor gravedad del hecho. En el
CP vigente se habla en el artculo 4.2 de mal causado por la infraccin y de mayor o menor gravedad del hecho en el artculo 66.4 CP. Por su parte, COBO/VIVES, Derecho penal...,
cit., pg. 80, acuden a lo que se estableca en el artculo 2.2 ACP para explicar cmo ha de
ser entendida la proporcionalidad en sentido estricto.

163

trata de una frmula ampulosa y solemne que aparte de no aclarar nada

sobre los criterios de seleccin de bienes jurdicos y su jerarquizacin,
tampoco resuelve alguno de los problemas que se plantean, como es la
punicin de los delitos de peligro abstracto41'; otros, en cambio, y en relacin con la supresin del PCP de 1992 del artculo 3.1 que se contemplaba en el BACP 1990, afirman que se dej pasar una oportunidad inmejorable para su proclamacin expresa M). Lo cierto es que nada aporta esta
frmula para el entendimiento del principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos. Se podra haber incluido en el CP siguiendo la tnica del
reconocimiento expreso de los principios que rigen en Derecho penal en
el Ttulo Preliminar, lo cual nunca est de ms, pero no se resolveran los
problemas que se plantean tanto en el momento de creacin de las leyes
penales para el legislador como aquellos con los que se puede encontrar
el juez a la hora de interpretar y aplicar la ley penal". Son el poder legislativo, en primera instancia, y el poder judicial, en segunda, quienes en el
cumplimiento de sus respectivas tareas han de hacer electivo este principio constitucional.
Si bien es usual afirmar el carcter constitucional del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, no lo es en el seno de la doctrina la
derivacin de este principio del principio de proporcionalidad en sentido
amplio. Normalmente se afirma que el principio de exclusiva proteccin
de bienes jurdicos constituye una de las implicaciones de la definicin
del Estado como social y democrtico de Derecho 52.v
4

" Zi'GAi.DA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit.. pgs. 234 y 235; GRACIA
MARTN. Poltica criminal y dogmtica jurdico-penal del proceso de reforma penal en hispana (11). Actualidad Penal, 1994. pg. 348. considera que de haberse incluido en el Cdigo Penal una clusula con este tenor, la consecuencia ms significativa que hubiese tenido
lugar en la teora del injusto punible sera que ste tan slo estara plenamente constituido
cuando al desvalor de la accin se aade el del resultado, con lo cual deberan de excluirse
del ordenamiento tanto los delitos de peligro abstracto como la figura de la tentativa inidnea. Ya haba advertido CLRLZO MIR, Informe sobe el borrador de anteproyecto del Cdigo
Penal, de octubre de 1990. AP, 1991. pg. 364. que un principio como el de que la pena
presupone la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tan slo es viable desde un
punto de vista poltico-criminal si se interpreta que la puesta en peligro no presupone necesariamente la produccin de un peligro concreto.
"" De esta opinin. GONZLEZ CLSSAC, Principio de ofensividad..., P.l, nm. 28,
pgs. 32 y 33.
M
Clr. en este sentido GARCA RIVAS. El derecho fundamental a una interpretacin no extensiva en el mbito penal (comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 1 I 1/1993.
de 23 de marzo), R.ICLM. nm. 17 (1993), pgs. 37 y 38, n.p.p. 5.
": As. MIR PI K. Derecho penal.... cit.. pg. 93, para quien el principio de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos penales posee un fundamento plural procedente de los tres aspectos de la frmula Estado social y democrtico de Derecho. LVARLZ GARCA, Bien

164

A nuestro juicio, sin embargo, el principio de exclusiva proteccin de

bienes jur-dicos es una concrecin del principio de necesidad y, por ende,
se deriva del principio de proporcionalidad en sentido amplio s \ el cual,
jurdico y Constitucin. CPC. 1991. pg. 19. afirma que una de las implicaciones de la definicin de Estado como social y democrtico de Derecho es que en el ejercicio del poder de
castigar, el Estado ha de someterse al principio de exclusiva proteccin del bien jurdico.
OCTAVIO DI; TOLEDO. Puncin y lmites..., ADPCP. 1990, pgs. 8 y 9, considera que para
que sea viable la funcin atribuida al bien jurdico en el plano legislativo (funcin constrictora) es necesario una cierta clase de Estado: la condensada en el artculo 1.1a travs de la
frmula Estado social y democrtico de Derecho. En otro lugar de su trabajo, afirma que
el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos se deriva de la condicin democrtica del Estado. Zi GALDA ESPINAR. Fundamentos de Derecho penal, cit., pg. 233. considera que el Derecho penal de un Estado social se justifica en tanto que constituye un sistema
para la proteccin de la sociedad, siendo los bienes jurdicos aquellos intereses sociales que,
debido a su importancia, pueden ser merecedores de proteccin penal. Por ello aparece limitado el Derecho penal por la idea de que slo puede proteger bienes jurdicos. Tambin
SALA SNCHEZ. Rasgos generales del nuevo Cdigo Penal, Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995 (parte general), Madrid. 1996, pgs. 22 y 23, considera que el principio de
ofensividad es una de las repercusiones del Estado social en los siguientes trminos: La traduccin del Estado social en el mbito penal se manifiesta en el principio de ofensividad (la
ley penal slo se justifica en la medida en que protege efectivamente bienes jurdicos esenciales y no por el castigo de meras desobediencias)....
l!
Tambin afirman que el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos es un
subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio BERDLGO/AR4<OYO/GAR( A/FERRE/SERRANO, Lecciones de Derecho penal.... cit., pgs. 47 y ss. Segn estos autores,
el principio de necesidad reclama que la incriminacin de una conducta sea medio imprescindible de proteccin de bienes jurdicos, que es lo que conocemos como principio de proteccin exclusiva de bienes jurdicos. Por otra parte, CARBONELL MATHI;, Derecho penal:
concepto.... cit., pg. 82. sostiene que la necesaria relevancia constitucional de los bienes jurdicos (principio de ofensividad) es una consecuencia del principio de prohibicin de exceso. SILVA SANCHKZ, Aproximacin al Derecho.... cit., pg. 267. si bien no reconoce, como
ya pusimos de manifiesto, un principio de proporcionalidad en sentido amplio tal y como
nosotros lo venimos entendiendo, considera que el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos es concrecin, entre otros, del principio de proporcionalidad entendido como la
necesaria relacin valorativa entre la proporcionalidad abstracta (establecimiento de conminaciones penales) y la proporcionalidad estricta (imposicin de penas) y el hecho considerado globalmente. Los otros principios de los que, segn este autor, es concrecin el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos son el de necesidad y el de utilidad de la
intervencin penal (intervencin mnima). Pone de manifiesto SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho.... cit., pg. 267. n.p.p. 369, que desde su punto de vista, al conectar parte
de la doctrina el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y la fragmentariedad
exclusivamente con razones de utilidad y necesidad (intervencin mnima), se renen en uno
solo los conceptos de merecimiento de proteccin penal y necesidad de proteccin penal. Ln/.N PKA, Curso de Derecho.... cit.. pg. 82, es otro de los autores que no reconoce
un principio de proporcionalidad en sentido amplio, pero afirma que el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos se desprende del principio general de necesidad de la
pena para la proteccin de la sociedad, pues recurrir a algo tan grave como la sancin penal

165

como ya pusimos de manifiesto, encuentra su consagracin constitucional,

adems de en el artculo 1.1, en los artculos 9.3 y 10.1 de la Constitucin
espaola M . Al ser la funcin del Derecho penal la proteccin de bienes
jurdicos (penales), tan slo ser necesario y proporcionado cuando exista
un bien jurdico (penal) que proteger frente a comportamientos que lo
pongan en peligro o lo lesionen.
Un interesante debate sobre la vigencia del principio de ofensividad
ha tenido lugar en el seno de la doctrina penal italiana. Este debate ha girado en torno a la interpretacin del artculo 49.2 CP en el cual se establece la impunidad del delito imposible s5 hasta llegar a su constitucionalizacin 5\ Actualmente, tanto la mayora de la doctrina italiana como
frente a conductas que no ataquen a bienes jurdicos sera innecesario porque en todo caso
basta con medios extrapenales, pero tambin a la larga, por infundado o por desproporcionado sera ineficaz. FKRRAJOLI, Derecho y razn..., cit., pg. 467, considera que el principio
de lesividad se encuentra ligado al principio de necesidad de las penas. MANTOVANI, Diritto
pnale.... cit., pg. 36, habla del pricipio di necessarieta, que se articula en los siguientes
principios: ai principio de la meritevolezza o (proporcionalidad) de la tutela penal, la cual
debe reservarse a bienes fundamentales y contra los ataques ms graves para poder justificar
el sacrificio de bienes y los efectos negativos que la pena lleva consigo; b) la subsidiariedad
del Derecho penal, debindose recurrir a l como extrema ratio; c) la legalidad que constituye el complemento tcnico del principio de necessarieta. Tambin DA COSTA ANDRADH
(Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias de una doctrina teleolgico-racional del delito, en Fundamentos ce un sistema europeo del Derecho penal.
Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1985, pg. 162) afirma que en un plano transistemtico, el merecimiento de pena asegura la eficacia al mandamiento constitucional de que
solamente los bienes jurdicos de eminente merecimiento de tutela deban gozar de proteccin penal. En esta medida y con este alcance, el concepto y el principio de merecimiento de
tutela acoge el principio constitucional de proporcionalidad.
M
TERRADII.LOS BASOCO, La satisfaccin de necesidades..., RFDUCM. nm. 63
(1981). pg. 142. deriva la vigencia del principio del bien jurdico del artculo 10.1 de la
CE. La consagracin de la dignidad de la persona como fundamento del orden poltico, supone la imposibilidad de restringir los derechos de las personas cuando no sea imprescindible. Tan slo ser imprescindible cuando se trate de proteger el orden social que se encuentra regido por los principios de libertad, justicia, igualdad o pluralismo poltico (art. 1.1) o la
dignidad de la persona concebida como posibilidad real de libre y pleno desarrollo.
s5
El tenor literal del artculo 49.2 es el siguiente: La punibilidad se excluye tambin
cuando, por la inidoneidad de la accin o por la inexistencia del objeto de sta, sea imposible el resultado daoso o peligroso.
56
La doctrina italiana ha intentado determinar el alcance del artculo 49.2 para la interpretacin de categoras como las de los delitos de peligro abstracto y los riati di attentato.
GRASSO, Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefhrdungs- und Unternehmensdelikte im italianischen Strafrecht, en Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch
Gefhrdungs- und Untemehmensdelikte, ZStW, Beiheft, 1987, pg. 64, considera que estos
riati di attentato, objetivamente considerados, son delitos de peligro. Tan slo se diferenciaran de los delitos de peligro tradicionales en el plano subjetivo: como ocurre en la tentativa,
la voluntad se refiere a la realizacin de un resultado ulterior. Por ello, algunas teoras anti-

166

la Corte constitucional, consideran que el modelo de delito como ofensa

al bien jurdico tiene el rango y la fuerza vinculante propia de un principio constitucional ' 7 . Los artculos en los que cabe considerar consagrado
el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos vara de unos
autores a otros. As, hay autores que sostienen que en el Estado configurado en la Constitucin de 1948 un Estado pluralista (arts. 3, 18, 33...
Constitucin italiana), laico e inspirado en el valor de tolerancia (arts. 8
y 21 CI), en el cual todo el poder estatal emana del pueblo soberano
(arts. 1 y 101 CI) y en el que al hombre se le reconoce el valor de la dignidad y una serie de derechos inviolables (art. 2 CI) el nico Derecho
penal compatible con la Constitucin, es un Derecho penal entendido
como instrumento de proteccin del bien jurdico y el nico modelo de
delito es aquel que radica en la ofensa a un bien jurdico. Adems, esta
concepcin se ve reforzada si se toman en consideracin los preceptos
constitucionales dedicados especficamente al Derecho penal, es decir, los
preceptos en los cuales se reconocen tanto el principio de legalidad
del delito y de la pena como el de irretroactividad de las leyes penales
(art. 25.2 CI). Teniendo en cuenta todo ello, el concepto fatto que es
utilizado en el artculo 25.2 CI tan slo puede ser entendido como sinnimo de ofensa al bien jurdico 5H.
Pero adems de en este artculo 25.2 CI, se pueden encontrar argumentos para sostener la constitucionalizacin de este principio de ofensividad acudiendo a los artculos 25 y 27 de la Constitucin, los cuales distinguen las penas de las medidas de seguridad y les asignan funciones
diversas. Para ello MANTOVANI parte de la base de que si se incriminasen
guas los denominaban delitos de peligro con dolo de lesin. En el seno de nuestra doctrina hace referencia a esta categora de delitos y a su relacin con la tentativa, as como con
el principio constitucional de ofensividad. GARCA RIVA.S, La rebelin militar en Derecho
penal, Albacete, 1990, pgs. 151 y ss.
FERRAJOLI, Derecho y razn..., cit., pg. 474, duda, por el contrario, que se pueda
considerar que en el ordenamiento italiano se encuentre constitucionalizado el principio de
lesividad. Reconoce sin embargo, que a pesar de que en la norma fundamental italiana no se
contiene ninguna norma que enuncie expresamente la garanta de lesividad, sera ilgico
pensar que admita restricciones de un bien constitucionalmente primario, la libertad personal, si no es para evitar ataques de bienes que poseen rango constitucional. Para este autor
italiano, sera deseable que se incluyese una clusula en la que se contemplase explcitamente la garanta de lesividad tanto frente al legislador como al juez. Al legislador se le impedira la utilizacin de prohibiciones penales cuando no exista bien jurdico, en tanto que el
juez deber excluir la responsabilidad penal de aquellos comportamientos que, a pesar de estar formalmente prohibidos, carecen de ofensividad, de resultado daoso o peligroso.
DOLCINI/MARINUCCI, Costituzione e poltica dei beni giuridici, R1DPP 1994
pg. 335.

167

hechos que consistiesen nicamente en una desobediencia, se transformara la pena en un medida exclusivamente preventiva que vendra a culpar
la mera peligrosidad del autor, terminando por usurpar la pena la funcin
propia de la medida de seguridad y negndose cualquier distincin entre
las mismas. Adems, se puede derivar la constitucionalizacin del principio de ofensividad del principio general imprescindible en una Constitucin personalista, de que cualquier derecho constitucionalmente protegido
no puede ser limitado si no es para la proteccin de otro inters y teniendo en cuenta que las penas limitan (penas privativas de libertad) o potencialmente limitan (en caso de responsabilidad personal subsidiaria) el bien
supremo de la libertad personal consagrado en el artculo 13, la imposicin de una pena tan slo podr tener lugar cuando se pretende la proteccin de otro inters. Tambin del artculo 27.3 de la CI, en tanto que la reeducacin tan slo es posible cuando se aplica a un hecho criminal y
no una mera desobediencia"19.

2.2.3.

Doble virtualidad del principio

de exclusiva proteccin de bienes jurdicos

El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, al igual que el

resto de los principios constitucionales en materia penal, afecta a todos los
poderes pblicos en virtud de lo dispuesto en el artculo 9.1 CE: Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto
del ordenamiento jurdico. De ello se deriva que el principio de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos no slo vincula al legislador en el momento
de elaborar la ley penal, sino que tambin vincula al poder judicial en los
momentos de interpretacin y de aplicacin de las leyes penales. Lo tradicional en el seno de nuestra doctrina es que se dedique especial atencin al
principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos en cuanto lmite en el
momento de elaboracin de las leyes penales, haciendo especial hincapi
en los criterios de seleccin de los bienes merecedores de proteccin penal W). Sin embargo, paulatinamente se le est prestando la atencin que
merece al principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos en el mov
' MANTOVANI, Divino Pnale..., cit., pg. 206.
'" As. THRRADILI.OS BASOCO, La satisfaccin de necesidades..., Rh'DUCM. nm. 63
(1981). pg. 129, afirma: La trascendencia del principio del bien jurdico se despliega,
pues, a nivel poltico-criminal o, ms concretamente, en la fase de iure conciencio en la que
se selecciona el mbito de actuacin de la tutela jurdico-penal. Ln esta fase el bien jurdico
puede jugar una funcin garantizado...

168

ment aplicativo del Derecho penal, tanto por parte de la doctrina(l1 como
por parte de la jurisprudencia (SSTC 105/1988, 111/1993).
Puesto que son de diversa ndole los problemas que se plantean al
analizar el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos como
lmite frente al legislador y al poder judicial, los trataremos por separado.
2.2.3.1.

Exclusiva proteccin de bienes jurdicos

como lmite al poder legislativo

En cuanto lmite al legislador se habla del concepto poltico-criminal

del bien jurdico-penal f'2, de funcin de garanta del bien jurdico "\
funcin prevalentemente poltica (, \ concepciones del bien jurdico de
carcter crtico' 0 o funcin de lmite y orientacin del ius puniendiN\
''' OCTAVIO DI-: TOLLDO. Funcin y lmites..., cit.. ADPCP. 1990. pgs. 19 y ss.: GONZLEZ CI'.SSAC. Principio de ofensividad.... cit., Poder Judicial, nm. 28. pgs. 7 y ss.;
GARCA RIVAS. /:/ poder punitivo..., cit.. pg. 49. quien habla, siguiendo a PALAZZO, de una
doble influencia del principio de lesividad. Tambin en Ll derecho fundamental...,
cit.. R./CLM, nm. 17 (1993), pg. 36. Ln el seno de la doctrina italiana consideran que la
opcin realizada por la Constitucin italiana en favor del modelo del delito como ofensa
al bien jurdico tiene consecuencias vinculantes tanto para el legislador como para el intrprete. Doi c INI/MARINUCCI. Costitu/ione e poltica dei beni giuridici, RIDPP. 1994.
pgs. 335 y 336.
,,:

Para MIR Puic;, Bien jurdico y bien jurdico penal.... EPCr. XIV, pgs. 206 y ss..
no es suficiente para limitar la capacidad del legislador penal un concepto poltico-criminal
de bien jurdico, puesto que no sirve por s solo para resolver la cuestin de cundo el bien
jurdico exige adems proteccin jurdico-penal. MIR Pnc, sostiene que para que un bien jurdico pueda reputarse adems un bien jurdico-penal deben concurrir en l dos condiciones:
poseer suliciente importancia social y necesidad de proteccin penal.
" ! COBO/VIVLS, Derecho penal..., cit., pg. 298. Junto a la insuficiente funcin exegtica
y la doble funcin sistemtica que desarrolla el bien jurdico (por una parte, constituye e!
fundamento del delito, el cual es ante todo lesin o puesta en peligro de un bien jurdico: por
otra, sirve como criterio que permite ordenar las infracciones contenidas en la parte especial), distinguen estos autores la funcin de garanta del bien jurdico. Funcin que slo adquiere significado cuando se parte de la base de que al consistir el delito en la lesin o
puesta en peligro del bien jurdico el legislador no puede castigar cualquier conducta, sino
tan slo aquellas que lesionen o ponga en peligro el bien jurdico protegido.
"' OCTAVIO ni- TOLLDO, Funcin y lmites..., ADPCP. 1990. pg. 7, habla de esta funcin frente a la otra dogmtica que cumple el bien jurdico en el momento judicial de interpretacin y de aplicacin de la ley.
' lista es la expresin utilizada por HASSLMLR. II nene giuridico nel rapporto di tensione ta Costituzione e Diritto Nautrale, Dei delliti e de/le pene, nm. 1 (1984). pgs. 104
y ss.. quien distingue entre las concepciones del bien jurdico de carcter sistemtico y las
concepciones del bien jurdico de carcter crtico, ocupndose en este trabajo de eslas lti-

169

El carcter de lmite al ius puniendi que venimos propugnando de este

principio, se ha visto enturbiado en buena parte por la polmica suscitada,
y an no zanjada, en torno al concepto de bien jurdico. Aqu no pretendemos hacer un anlisis detallado de la evolucin del concepto del bien
jurdico, pues excede de las pretensiones de nuestro trabajo, pero s haremos una breve referencia a los distintos conceptos que se han utilizado a
lo largo de la evolucin histrica en el seno del Derecho penal, desde que
por primera vez fuese utilizado este concepto por BIRBAUM 67 y los problemas que han presentado para actuar como autnticos lmites al ius puniendi.
En su origen, el objeto del delito tena que ser necesariamente un derecho subjetivo natural de la persona, uno de los bienes fundamentales
mas/Las concepciones crticas del bien jurdico son aquellas que se interesan por la poltica
criminal y por su legimitimdad. En vista del desarrollo de la poltica criminal, reclama este
autor (pg. 1 13) una consideracin lo ms amplia posible del concepto crtico del bien jurdico, lo cual significa: renunciar a la introduccin de nuevos bienes jurdico-universales;
utilizacin de tipos de lesin en vez de tipos de peligro concreto y de peligro concreto en
vez de peligro abstracto; renunciar a la criminalizacin anticipada; nuevo examen de las
normas fundado metodolgicamente en el dao efectivo que se deriva del comportamiento
incriminado y que es el motivo de la criminalizacin; exclusin de las leyes penales de
aquellos tipos delictivos que no pueden ser reconducidos a la prevencin del dao; adaptacin de la criminalizacin a la tcnica de tutela, y, finalmente, la descripcin precisa del bien
jurdico tutelado puesto en peligro, sobre todo en los delitos de peligro.
hh
LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit.. pgs. 328 y 329. considera que al bien jurdico le corresponde cumplir cuatro funciones: funcin de lmite y orientacin del ius puniendi, funcin sistemtica, funcin interpretativa y, por ltimo, la funcin de criterio de
medicin o determinacin de la pena. La importante funcin poltico-criminal de lmite y
orientacin del ius puniendi exigira la supresin de tipos penales que realmente no protejan
bienes jurdicos (delitos formales o de mera desobediencia que consisten en la mera infraccin de un deber de obediencia al Estado). Pero tambin esta funcin del bien jurdico
llevara a la creacin de nuevos tipos penales cuando, existiendo bienes jurdicos necesitados
de proteccin penal (bienes jurdico-penales), carezcan de ella.
67
Sobre el desarrollo histrico del concepto de bien jurdico se pueden consultar, entre
otros, los siguientes trabajos en el seno de la doctrina alemana: AMHLUN, Rechtsgterschutz
und Svhutz der Gesellschaft, Frankfurt am Main. 1972, pgs. 94 y ss.; HASSKMER, Theorie
und Soziologie des Verbrechens. Ansatze zu einer pra.xisorientierten
Rechtsgutslehere.
Frankfurt am Main, 1972. pgs. 25 y ss.; OTTO, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand,
en Slrafrechtsdoi>matik und Kriminalpolitik, Kln-Berln, 1971, pgs. 1 y ss. En castellano:
OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto del Derecho penal. Madrid, 1984, pgs. 336 y ss.;
Funcin y limites..., ADPCP. 1990, pgs. 12 y ss.; GONZLEZ RUS, Bien jurdico y Constitucin. Bases para una teora. Madrid, 1980, pgs. 10 y ss.; RUDOLPHI, LOS diferentes aspectos del concepto de bien jurdico, Nuevo Pensamiento Penal, ao 4 (1975), pgs. 329
y ss.; GMEZ BENTEZ Sobre la teora del "bien jurdico" (aproximacin al ilcito penal),
KFDUCM. 69 (1983). pgs. 85 y ss.; TERRADILLOS BASOCO, La satisfaccin de necesidades..., cit., KFDUCM. nm. 63 (1981), pgs. 129 y ss.

170

para cuya tutela naci el Estado y que son, en opinin de LOCKE, la

vida... (y) los medios que son necesarios para preservarla (...) la libertad,
la salud, los miembros o los bienes 68 . Como crtica a esta forma de concebir el delito surge el concepto de bien jurdico a partir de la propuesta
de BIRBAUM. Desde este momento, este concepto se encuentra entre los
conceptos fundamentales del Derecho penal, coincidiendo en gran medida
su historia con la historia moderna del concepto de delito. Pero este concepto no nace con la pretensin de limitar al legislador, sino que expresa
el objeto de proteccin elegido por ste, perdindose de esta manera la intencin limitadora del Derecho penal de la Ilustracin, que exiga como
presupuesto del ejercicio del ius puniendi la daosidad social del hecho a
castigar) Las construcciones posteriores tampoco consiguieron constituir
un lmite al legislador. BINDING, quien no pretenda atribuir al bien jurdico la funcin de lmite del ius puniendi, identifica el bien jurdico con
los objetos que en opinin del legislador merecen proteccin, concibiendo
el bien jurdico como una creacin del Derecho. VON LIZST, autor que,
por el contrario, s pretendi obtener un concepto material que sirviese de
lmite al ius puniendi, tampoco lo consigui porque a pesar de trasladar el
bien jurdico a un momento previo al Derecho, a la realidad social se
trata de un inters de la vida, consider que el mismo no se convierte
en bien jurdico hasta que no es protegido por el Derecho. Tampoco las
concepciones posteriores del bien jurdico ofrecieron un lmite al ius puniendi. Al seguir WELZEL 6 9 y los neokantianos las propuestas de BINDING
y VON LISZT, respectivamente, no alcanzaron ningn resultado al identificar dicho concepto con concretos objetos del mundo emprico o relegarse
al mundo de los valores7<).
No cabe duda de que la funcin garantizadora que puede ejercer el
bien jurdico frente al poder legislativo depende de que se le dote de un
contenido cierto configurndose como un concepto material y no simplemente formal 7I y de que no le corresponda a dicho poder legislativo
(K

' Citado por FERRAJOLI, Derecho y razn.... cit., pg. 468.

'''' En el seno de nuestra doctrina. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol. Introduccin, cit., pgs. 13 y 14, sigue a WELZEL, y define el bien jurdico como todo bien, situacin o relacin deseados y protegidos por el Derecho. A esta definicin se le puede realizar la misma objecin que a la propuesta de WELZEL: no puede cumplir una funcin de
lmite frente al ius puniendi.
711
Vid., sobre esta evolucin en el seno de nuestra dogmtica, la obra de MIR PLIC. Introduccin a las bases del Derecho penal. Barcelona. 1976, pgs. 128 y ss.; GARCA-PABLOS. Derecho penal. Introduccin, cit., pg. 268.
1

MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal.... cit.. pg. 60; SILVA

SANCHE/.. Aproximacin al Derecho.... cit.. pg. 267; GMEZ BENTEZ, Sobre la teora del
"bien jurdico" (aproximacin al ilcito penal), RFDLJCM. nm. 69 (1983), pg. 86.

171

la concrecin del mismo 7 2 . Algunos autores advierten, con toda razn,

como veremos a lo largo de este epgrafe, que no se debe exagerar el nfasis sobre la funcin garantizadora del bien jurdico 73 , llegndose incluso
a afirmar que el bien jurdico ha perdido el carcter negativo que tuvo originariamente para pasar a ser un criterio positivo que justifica determinadas decisiones criminalizadoras, transformndose, de esta manera, su funcin originaria 74. Este cambio implicara, segn estos autores, que el
principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos obligara a recurrir a
la amenaza penal, convirtiendo dolorosamente la "prohibicin de exceso" en una "prohibicin de defecto", que algunos jueces del Tribunal
Constitucional han aprovechado para exigirle al legislador penal una ms
efectiva proteccin penal de bienes jurdicos..." ? \
Para que el bien jurdico pueda desempear esta funcin y no nicamente una funcin interpretativa o sistemtica, es imprescindible distinguir entre bien jurdico y ratio legis, puesto que si confundimos ambos
conceptos, el bien jurdico perdera su utilidad como criterio limitador,
72
Ti RR ADii i o s B A soco. La satisfaccin de necesidades..., cit.. Rh'DUCM, tumi. 63
(1981). pg. 129.
' COBO/VIVHS. Derecho penal..., cit., pg. 299. Como pone de manifiesto GARCA-PARIOS. Derecho penal. Introduccin, cit., pg. 267. la funcin limitadora del bien jurdico
es una tesis controvertida que es cuestionada incluso por aquellos que propugnan lecturas
sociales de esta categora. AMKI.I NO propone sustituir, como hemos visto, el concepto de
bien jurdico por el de daosidad social por considerar que el concepto de bien jurdico
ha demostrado su inocuidad poltico-criminal para operar como lmite del legislador. Desde
un enfoque distinto, rechaza CI;RI-:/O MIR. Curso de Derecho. Introduccin..., cit.. pg. 15.
una acepcin meramente formal de bien jurdico, advirtiendo que el concepto de bien jurdico slo puede cumplir la funcin limitadora de un modo parcial, ya que el mbito de proteccin de los bienes jurdicos estar determinado por las concepciones tico-sociales, jurdicas y polticas dominantes.
;
HASSI-:MI-;R/MI:OZ CONDI-:, La responsabilidad por el producto..., cit., pgs. 22 y 23.
listos autores afirman que la proteccin de bienes jurdicos se ha transformado en un mandato para penalizar en vez de constituir una prohibicin condicionada de penalizacin; en
un factor positivo para conseguir una correcta criminalizacin. en vez de ser un criterio negativo para la misma: M I N O / CONDI;. El "moderno" Derecho penal en el nuevo Cdigo
Penal. Principios y tendencias. La Ley. 1996, pg. 1340, afirma que no debe olvidarse que
el concepto de bien jurdico se concibi originariamente ms como lmite que como legitimacin de la intervencin del Derecho penal.
' ' HASSI-;VIKR/MI:OZ CONDI-:, La responsabilidad por el producto..., cit., pgs. 23 y 24./
afirman que ello ocurre de una forma clara con la vida del feto, y prueba de ello son las Sentencias del BVerl'G y del propio Tribunal Constitucional espaol. En la ltima Sentencia del
BVerfG de 28 de mayo de 1993 se ha llegado incluso a configurar una prohibicin de reduccin por debajo del mnimo (Unterniaf.verbot); por su parte, el Tribunal Constitucional
espaol, en la Sentencia de 1 1 de abril de 1985, declar inconstitucional el original Proyecto
de Ley de despenalizacin del aborto en algunos supuestos, por incumplir en su regulacin
exigencias constitucionales derivadas del artculo 15 de la Constitucin.

172

como se puso de manifiesto con la propuesta realizada por HONIG . La finalidad, objetiva de la norma no tiene por qu coincidir con el bien jurdico
protegido por la norma. Adems, la finalidad puede alcanzarse o no, pero
el bien jurdico siempre ha de resultar lesionado o puesto en peligro 77 .
Por ello resulta criticable, desde nuestro punto de vista, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la Sentencia 55/1996. en la que da Z
primaca a la finalidad, sin que le importe el bien jurdico protegido por la
norma7*, en estos trminos: Con independencia de cul sea el bien jurdico protegido por la norma analizada (LO 8/1984), lo cierto es que la finalidad de proteccin explcita e inmediata de la misma recae sobre... 7 ".
7
" Este autor alemn, en su obra Die Iiinwilli^iin}> des \erletzten. Die (cschichte des
Einwilli^un^sprohlems und die Methodenfra^e. 1919, pg. 94, citado por Rl DOLPHI, LOS diferentes aspectos del concepto de bien jurdico. Nuevo Pensamiento Penal. 1975, pgs. 331
y 332, concibi el bien jurdico protegido como el fin que ha reconocido el legislador en
las prescripciones penales, en su ms breve formulacin. Adems, afirma que en tanto es
intencin de toda prescripcin jurdica que amenaza una pena prevenir la lesin o la puesta
en peligro de un valor significativo para la vida jurdica, el concepto de objeto de proteccin
es slo aquella sntesis categorial con la cual el pensamiento jurdico intenta captar el sentido y el fin de las prescripciones penales particulares. Para este autor, el objeto de proteccin no existira en cuanto tal. Entendido de esta manera el bien jurdico, y como acertadamente pone de manifiesto Ri DOLPHI. LOS diferentes aspectos.... NPP. 1975, pg. 332.
carece de contenido material y. por lo tanto, resulta un concepto apto para recibir cualquier
contenido. Se trata de un concepto puramente formal que no es idneo para describir el ncleo material del injusto de todos los delitos ni es idneo para ejercer la funcin de lmite al
poder legislativo. Pero es a partir de esta conceptuacin del bien jurdico cuando se empieza
a tomar conciencia de su importancia para la interpretacin de los tipos. Tambin TIRRADII.I.os BASOCO, La satisfaccin de necesidades.... RIDUCM. nilm. 63 (1981). pg. 329. se
pronuncia de forma muy parecida al afirmar: Desde el punto de vista exegtico. tal como lo
estudiara fundamentalmente HONIO. el bien jurdico da contenido a la tipicidad y a la antiinneidad; de ah su idoneidad como instrumento interpretativo, pero, por actuar dentro de los
cauces y con la pautas que el propio ordenamiento impone, termina identificndose con la
ratio de las disposiciones legales y evidencia una total incapacidad como criterio limitador.
Cuando COBO/VIVHS, Derecho penal.... cit.. pg. 295. estudian la funcin exegtica
del bien jurdico, destacan la insuficiencia del mismo como criterio rector de la interpretacin, proponiendo acudir a otros criterios. Entre estos criterios incluyen la ratio lei;s, puesto
que no siempre se trata de un criterio idntico al del bien jurdico: no siempre la proteccin
penal otorgada a un determinado bien jurdico constituye la finalidad ltima perseguida por
el legislador cuando decide incriminar determinados comportamientos. Fistos autores nos recuerdan que, en ocasiones, se protege un bien jurdico para obtener determinados resultados
ms o menos conectados remotamente con l. De ello derivan que incluso admitiendo que
la ratio le^is cumpla un papel en la interpretacin de los tipos, es de carcter subsidiario
porque a lo que hay que atender es al tipo de injusto, el cual consiste en la lesin o puesta en
peligro del bien jurdicamente protegido.
N
Tampoco comparte esta afirmacin realizada por el Pleno del Tribunal Constitucional
el Magistrado Jimnez de Parga. quien formul el nico voto particular a esta sentencia.
Previamente, en el prrafo anterior del mismo Fundamento Jurdico (FJ 7). el Tribunal
Constitucional hace referencia al que. segn los rganos constitucionales, es. en una pri-

173

Afortunadamente, el Tribunal Constitucional ha rectificado esta postura

en la STC 161/1997, al afirmar: conviene precisar como prius lgico de
este enjuiciamiento los bienes o intereses que la norma cuestionada pretende proteger (FJ 10).

Actualmente son dos las corrientes principales que tienden a dotar de

un contenido material al concepto de bien jurdico para que pueda ejercer
la funcin de lmite del ius puniendi, sin que ninguna de ellas est libre de
toda objecin. Por una parte, nos encontramos con las teoras sociolgicofuncionalistas y, por otra, con las teoras constitucionalistas._

2.2.3.1.1.

A)

Seleccin de bienes jurdicos merecedores de tutela penal

Nos queda por plantear el problema seleccin de los bienes jurdicos

merecedores de proteccin penal, el problema de la concrecin de los criterios que ha de utilizar el legislador para la seleccin de los bienes jurdicos penalesH", puesto que la capacidad o incapacidad del concepto de bien
jurdico para servir de lmite al ius puniendi depende del criterio por el
que se opte para la seleccin de los bienes protegibles penalmente Xl. Se
convierte as la discusin sobre el bien jurdico en primordial cuestin
poltico-criminal s2. Para algn autor, incluso el problemas de seleccin
de bienes jurdicos a proteger se convertira en el problema central del
Derecho penal s \
mera aproximacin, el bien jurdico protegido por la norma: el inters estatal en el cumplimiento de la prestacin social sustitutoria. En opinin de los rganos que plantearon las
cuestiones de inconstitucionalidad analizadas por el Tribunal Constitucional en esta sentencia, nos encontramos ante una mera obligacin administrativa cuyo incumplimiento tambin
tiene carcter administrativo!/Una vez determinadas las finalidades tanto inmediatas como
mediatas de la norma, el Tribunal Constitucional considera que las mismas no constituyen
un mero inters administrativo, identificando lo que los rganos jurisdiccionales reputaban
como bien jurdico con las finalidades de la norma. El Tribunal Constitucional concluye el
FJ 7 afirmando: En todo caso lo que debe afirmarse es la relevancia constitucional de las finalidades perseguidas por la norma cuestionada, que encuentra su encaje en la previsin del
artculo 30.2 CE, al tiempo que debe negarse, en consecuencia, el defecto previo de proporcionalidad que implicara la constatacin contraria.
r" Como pone de manifiesto SILVA SNCHEZ. Aproximacin al Derecho.... cit.. pg. 276.
la obtencin de criterios de delimitacin del objeto que tiene que ser protegido por el Derecho penal, es independiente del problema terminolgico, el cual se puede resolver de dos
formas: a) entender que con la expresin bien jurdico se hace referencia al objeto merecedor de la proteccin jurdica en cuanto gnero, y utilizar la expresin bien jurdico penalmente protegible o bien jurdico-penal para designar a la especie; h) reservar la expresin bien jurdico para designar nicamente al objeto de proteccin jurdico-penal.
M
As lo ha puesto de manifiesto expresamente en nuestra doctrina, entre otros. GMEZ
BHNTHZ. Sobre la teora del "'bien jurdico" (aproximacin al ilcito). RFDUCM. 69
(19X3). pg. 87.
s:
QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho penal.... cit., pg. 244. Tambin MUOZ
CONDE, en Mi oz CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal.... cit., pg. 81. considera que la

proteccin de bienes jurdicos a travs del Derecho penal constituye un problema de Poltica
Criminal antes que una cuestin dogmtica.
s>

174

MORALES PRATS. en QUINTERO OLVARHS. Curso de Derecho penal.... cit.. pg. 91.

Teoras sociolgico-funcionalistas

Las tesis sociolgicas se caracterizan por considerar que el bien jurdico ha de ser entendido en su dimensin social, si se pretende que acte
como lmite al ius puniendi. Los partidarios de esta teora tratan de analizar el problema del bien jurdico desde la perspectiva de las Ciencias sociales. El autor ms representativo de estas teoras es AMELUNG, quien
parte de que el lmite al ius puniendi no puede venir dado, teniendo en
cuenta su historia, por el concepto de bien jurdico, y por ello, prescinde
del mismo M. En su opinin, hay que retomar la idea, propia de la Ilustracin, de la daosidad social. La delimitacin del mbito de la intervencin jurdico-penal debe llevarse a cabo acudiendo a la funcionalidad o
disfuncionalidad de la conducta con respecto al sistema socials/Para este
autor, la funcin social de un elemento estructural (por ejemplo, una norma) es su contribucin al mantenimiento del sistema. Disfuncionalidad
es, por el contrario, un fenmeno que amenaza a la subsistencia del sistema x \
Si bien esta tesis ha supuesto un logro frente a las otras que ubicaban
el bien jurdico en el mundo de los valores, al integrarlo en la realidad social en la que se desarrollan las funciones del Estado y, por lo tanto, el
Derecho penal, no est exenta de objeciones. Uno de los problemas que
plantea esta teora es que puede llegar a tener una nula eficacia limitadora,
ya que la proteccin de valores morales o determinadas estrategias polticas puede estimarse como funcional en una determinada sociedad S(1.
Sl
Como ha puesto de manifiesto en nuestra doctrina MIR PUK, siguiendo a CALLIESS, no
es necesario ni conveniente renunciar al concepto de bien jurdico. CALLIESS, Theorie der
Straje im demokratischen und sozial Rechtsstaat. Frankfurt a. M., 1974, pgs. 122 y ss.,
considera necesario no renunciar al concepto de bien jurdico y lo ha dotado de un contenido
derivado de L^ funcin social del Derecho penal. Cfr. MIR PUIG, Introduccin al Derecho...
cit., pg. 137, quien afirma que introducir en el concepto de bien jurdico un planteamiento
social de la funcin del Derecho penal no es slo posible, sino tambin altamente convenienle para la libertad del individuo.
< AMELUNG, Kechts>terschut und Schutz.... cit., pg. 358.
Xh
En este sentido cfr. la crtica de OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pg. 344.
quien considera que en un sistema del nacional-catolicismo sera posible ofrecer tutela penal a valores puramente morales, ya que el Derecho penal puede castigar nicamente com-

175

Pero la principal objecin que se le puede formular al planteamiento i'uncionalista es que se corre el peligro de subordinar las necesidades del individuo a las sociales s/ . Tambin se ha criticado que conlleva una poltica
progresivamente conservadora: si la regla poltico-criminal es suprimir lo
disfuncional y potenciar lo funcional, se consolida sin lmite la situacin
presente ss.v Desaparece, por lo tanto, la transcendencia garantista y dogmtica de la teora jurdica, y pasa a ser un simple axiomaSl).
Para hacer frente a algunas de estas objeciones se han propuesto una
serie de correcciones. CAI.LIHSS advirti del peligro que se corra si tan
slo se prestaba atencin a la proteccin de la estructura social, y no a los
sujetos protegidos. Para evitar dicho peligro, propuso la identificacin del
bien jurdico con las condiciones que han de servir de base a las posibilidades de participacin del individuo en los sistemas sociales"". Se incluye
una referencia al individuo en la definicin del bien jurdico, evitndose de
esta manera el peligro de proteger valores morales o estrategias polticas1".
portumientos disfuncionales. Ct'r. tambin SILVA SANCHL/. Aproximacin al Derecho.... cit..
pg. 269. M I O / CONDI . en M I O / CONDL/GARCA ARAN. Derecho penal....

pg. 59. ad-

vierte que los valores a los que el legislador decide dotar de proteccin penal en un determinado momento no dependen exclusivamente de las necesidades sociales concretas, sino sobre todo de las concepciones morales dominantes en la sociedad. Ello lleva a que tengan la
consideracin de bien jurdico los intereses del grupo dominante, los cuales carecen de un
valoijjandamental para el resto de los miembros de la sociedad.
v." VIIR Pt K. Introduccin al Derecho.... cit.. pg. 138. destaca que no hay que olvidar
que si el Derecho penal ha de proteger los sistemas sociales, es slo en cuanto supone la defensa del individuo; TLRRADII.LOS BASOCO. La satisfaccin de necesidades.... RI'DUCM.
nim. 63 (1981 ). pg. 134. considera que incluso se podra llegar al extremo de justificarse la
eliminacin de los seres humanos intiles o molestos, por ser la misma funcional:/
ss
- TLRRADII.LOS BASOCO. La sastisfaccin de necesidades.... RIDl'CM. nm. 63
( 198 0 . pg. 135. advierte del riesgo de transformar el Derecho penal en un mero inslruVmento de consolidacin de un orden dado. En opinin de este autor, la disfuncionalidad
respecto al orden social no puede ser la base de una poltica criminal progresiva, transformadora \ promotora de la igualdad. Asume este crtica SILVA S W C H L / . Aproximacin al Derecho.... cit., pg. 269. para quien esta tesis se puede llegar a mostrar reaccionaria.
.Vl Bi s i o RAMIRI:/, Manual de Derecho penal. Parte General. 4/' ed., corregida y puesta
al da por HORMA/ABAI. MAI.ARLL. Barcelona. 1994. pg. 109. considera que a nivel social
esta teora pasa a ser lo mismo que la posicin inmanente de Binding a nivel jurdico.
'"' CALLILSS. Theorie der Strafe.... cit.. pgs. 146 y ss. Postura que es adoptada en el
seno de nuestra doctrina por MIR Pi io. Introduccin a las bases.... cit.. pgs. 137 v ss. En
su manual. MIR PI I<. Derecho penal.... cit.. pg. 92. afirma que un Estado social y democrtico de Derecho tan slo deber amparar como bienes jurdicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de participacin de individuos en el
sistema social.
"' Esta propuesta la adoptan LU buen nmero de autores que incluyen en la definicin de
bien jurdico una referencia al individuo. \ id., entre otros. TLRRADILI.OS BASOCO. La satisfaccin de necesidades.... RI-DVCM. nm. 63 (1981). pg. 139. quien considera que al

176

La propuesta de HASSF.MHR tambin se apoya en planteamientos sociolgicos. Segn este autor, la existencia y funcin de los bienes jurdicos
en un sistema penal, tan slo puede entenderse si se tiene en cuenta el
contexto social en el que se encuentran. La aportacin de la Sociologa
viene dada por la necesidad de que el comportamiento desviado se presente con cierta frecuencia, con cierta intensidad, y que produzca sentimientos reales de amenaza1'2. El juicio de valor vigente sobre los bienes y
los comportamientos que afecten a dichos bienes en un determinado momento histrico, constituyen un lmite que el legislador debe respetar al
otorgar proteccin penal, ofreciendo la Constitucin un indicativo til 9 \
Una de las crticas que se le ha formulado a la propuesta de este autor es
que, al pretender una teora jurdica que tan slo se preocupa de desarrollar
las condiciones para una poltica racional de los bienes jurdicos y llamar la
atencin cuando se afecta conocimientos de la experiencia cientfica, se intenta salvar la funcin garantista del bien jurdico, pero no la funcin dogmtica, la cual quedara desdibujada y, en definitiva, afectara a la garantista
al no permitir precisar determinados presupuestos de la pena 44 .
A las tendencias sociolgicas se les objeta que si bien tienden a sealar determinadas condiciones^para la existencia del bien jurdico dentro de
una determinada sociedad democrtica o se intenta precisar su funcin garantizado general, no proporcionan una concrecin de su contenido y su
Derecho penal compete la defensa de las condiciones de satisfaccin de las necesidades humanas^ SILVA SANOHL/. Aproximacin al Derecho.... cit.. pg. 271. estima que determinados objetos se convierten en bienes jurdicos, en la medida en que estn dotados de un contenido de valor para el desarrollo personal del hombre en sociedad. HASSLMLR. Grundlinien
einer personalen Rechtsgutslehre. en Jenseits des Funklionalismus. Arthur Kaufmann zuin
65. Gehurtslag, Heidclberg. 1989. pg. 91. quien define los bienes jurdicos como intereses
humanos necesitados de proteccin penal. Ello supone que la proteccin de instituciones
tan slo puede tener lugar cuando es condicin de la posibilidad de proteccin d^Ja persona.
M I N O / CONDL. en M I N O / CONDL/GARCA ARAN. Derecho penal....

cit., pg. 59. define los

bienes jurdicos como aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorreali/acin y el desarrollo de su personalidad en la vida socialv
"' HASSLMLR. Theorie und Soziolo^ie des \erhrechens. Ansdtze ztt einer praxisorientierten
Rechtsgutslehre. Lrankfurt a. M., 1973. pgs. 149 y ss.
' ' ,: "HASSLMLR. Theorie und Soziolo^ie.... cit.. pgs. 230 y ss.. tambin en HASSLMLR/MI o/ CONDL:. Introduccin! a la Criminologa y al Derecho penal. Valencia. 1989, pgs. 69
y 70.
"' AMLLI N(,. recensin a HASSLMLR. ZStW. 1975, pgs. 142 y ss.. considera que la propuesta de HASSLMLR, en ve/, de investigar la naturaleza de los elementos a los que el delito
afecta, se limita a averiguar cundo se incrimina el comportamiento lesivo; EIANDACA. II
"bene giuridico" come problema terico e como criterio de poltica crimnale, RIDPP.
1982. pg. 64. resalta la oscilacin y la incertidumbre en el momento de proceder a individualizar los parmetros de referencia de los cuales debe valerse una teora crtica del bien
jurdico; BLSIOS RAMIRI:/. Manual de Derecho penal.... cit.. pg. 109.

177

conexin y ubicacin con el sistema social, no apareciendo suficientemente delineado su carcter garantista 9 \
Tambin, dentro de los representantes de la teora sistemtico-funcionalista, se sita JAKOBS para quien, como ya vimos, el fin del Derecho penal no es la proteccin de bienes jurdicos, sino la conservacin del sistema y la confianza del ciudadano en el buen funcionamiento de ste. La
daosidad social del delito vendra dada porque el delito supone la exteriorizacin de una infidelidad del autor al ordenamiento jurdico, cuestionndose la vigencia de la norma en s. La pena vendra a cumplir la misin de confirmar el mandato jurdico como criterio orientativo de las
relaciones sociales % .
B)

Teoras constitucionalistas

Los partidarios de estas teoras intentan formular criterios capaces de

imponerse al legislador ordinario y, en esta bsqueda, consideran que la
norma fundamental de un ordenamiento jurdico fija la orientacin bsica
del ius pimiendi. La Constitucin constituye el elemento ms idneo para
que el bien jurdico pueda cumplir la funcin crtica y la funcin dogmtica. El papel que juega la norma fundamental vara para los partidarios
de estas tesis, pudindose distinguir entre los partidarios de las tesis constitucionales estrictas y la tesis constitucionales genricas'".
B.l)

Tesis constitucionales estrictas

Aqu cabe incardinar las tesis de los autores que, con apoyo en determinadas prescripciones del texto constitucional, deducen los objetos de
proteccin penal y en qu forma ha de tener lugar la misma, derivndose
lmites concretos a la actuacin del legislador 98 . Paradigmtica resulta la
postura de BRICOLA, que ha sido seguida en nuestro pas principalmente
por GONZLEZ RUS W , LVAREZ GARCA 1()0. En cierta medida tambin ha
sido seguida por CARBONELL MATEU l( ":
* En este sentido la crtica de BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho penal..., cit., pg. 1 10.
'"' JAKOBS, Stafrecht Allgemeiner Teil, 2.a ed., Berln, 1991, 1. II, 12 y ss.
''7 l id., sobre las teoras constitucionales, GONZLEZ RUS, Bien jurdico y Constitucin
(bases para una teora), Madrid, 1983, pgs. 23 y ss.
w
GONZLEZ RUS, Bien jurdico y Constitucin..., cit., pg. 24.
w
En opinin de este autor {Bien jurdico y Constitucin..., cit., pg. 3), tan slo a partir de una teora constitucional estricta como la elaborada por BRICOLA se puede limitar suticientemente el rea de lo ilcito penal.
1110
Bien jurdico y Constitucin, CPC, 1991, pgs. 5 y ss.
"" CARBONHLL MATHU, Derecho penal: concepto..., cit., pgs. 33 y ss.

178

BRICOLA considera que el recurso a la sancin penal tan slo se encuentra justificado cuando nos encontramos ante la violacin de un bien
que, aun cuando no posea el mismo grado que la libertad personal, la cual
resulta sacrificada, s ha de poseer relevancia constitucional, es decir, el
bien se debe encontrar entre los valores garantizados explcita o implcitamente en la norma fundamental 102. Entre los bienes susceptibles de tutela
se incluiran los derechos reconocidos en la Constitucin a los ciudadanos; aquellos que resultan garantizados por Convenios internacionales y
son reconducibles a la frmula de derechos inviolables (art. 2 Constitucin italiana); los valores que son objetivamente tutelables en s mismos,
aun cuando no vayan referidos a una persona concreta, y aquellos que, sin
ser propiamente constitucionales, se encuentran ligados a uno de ellos a
travs de una relacin que lo convierte en presupuesto necesario de la lesin de aqullos, de manera tal que la lesin del bien conexo sea necesaria e inequvocamente idnea para poner en peligro el segundo l 0 \ Tambin adquiere una cierta importancia en la teora de este autor italiano, la
significatividad de la lesin a un valor constitucionalmente relevante 1(M
que determina la medida de la pena concreta conforme a una escala de
valores deducibles constitucionalmente l05. De esta manera, la misin del
legislador penal no sera otra que la de perfilar y complementar los valores plasmados en la Constitucin.
A esta tesis se le ha objetado que la categora del bien jurdico orientado, no ofrece una solucin mgica al problema de la tutela penal por
la incertidumbre y polivalencia de la Constitucin, no constituyendo un
catlogo de bienes y no siendo idnea por su carcter cerrado para recibir nuevos bienes emergentes. Se trata de bienes constitucionalmente no
relevantes, nuevos bienes emergentes, los cuales s que poseen la aceptacin por parte de la opinin pblica l0<1. Frente a esta crtica cabe contraargumentar que el peligro de esta teora, es que a travs de los bienes
constitucionales implcitos se ample tanto el mbito de los bienes jurdi"' : BRICOLA. Teoria genrale del reato, Novssimo Digesto Italiano, Torino, 1973.
pgs. \5 y ss.
"" BRICOLA, Teoria genrale del reato. Novssimo Digesto Italiano, cit., pgs. 16 y 17.
1114
BRICOLA, Teoria genrale del reato. Novssimo Digesto Italiano, cit.. pgs. 15 y 16.
"" BRICOLA, Teoria genrale del reato, Novssimo Digesto Italiano, cit.. pgs. 18 y ss.
"'" Vid. en este sentido la crtica de MANTOVANI, Diritto Pnale..., cit., pg. 207, y PAC.I.IARO, Principi di Diritto pnale. Parte Genrale, 2.a ed., Milano, 1980. pg. 227, quien
considera que limitar la tutela de bienes a bienes constitucionalmente reconocidos no es
oportuna, en tanto que desconoce que las Constituciones envejecen y surgen nuevos bienes
jurdicos y con ellos nuevas exigencias de proteccin que no eran previsibles en el momento
de su aprobacin.

179

eos a proteger penalmente que al final, la Constitucin no pueda ejercer

su funcin de lmite al ius puniendil07. Tambin se considera que en virtud de esta teora se corre el riesgo de privar a tales bienes emergentes incluso de las sanciones pecuniarias que la Administracin puede imponer,
puesto que seran contrarias a la propiedad, que se encuentra constitucionalmente garantizada l0S.
De la relectura de los preceptos constitucionales dedicados a la materia penal parten FIANDACA/MCSCO, para llevar a cabo una aproximacin
constitucional al concepto de bien jurdico. Estos artculos seran el artculo 25.2, en el cual se reserva al Parlamento o al Gobierno capacidad
legislativa en materia penal; el artculo 27.1, en el cual se reconoce el
principio del carcter personal de la responsabilidad p e n a l , ^ el artculo 27.3, donde se le asigna a la pena una funcin reeducativa. Pero adems, este cuadro de principios constitucionales debera completarse con la
referencia al artculo 13 de la Constitucin italiana, en el cual se consagra
el carcter inviolable de la libertad personal, ya que viene a confirmar que
el uso de la amenaza penal se limita a aquellos casos en los que aparece
como inevitable la restriccin de libertad como efecto de la imposicin de
la sancin penal. Mas no basta con esta referencia a la libertad personal,
tratndose de superar de esta manera una de las crticas vertidas a la teora de BRICOLA ""', porque a travs de la sancin penal se sacrifican otros
valores constitucionales primarios como la dignidad social, frustrando
de hecho un pleno desarrollo de la personalidad humana, incidiendo la
pena sobre los valores constitucionales protegidos en los artculos 2 y 3
de la Constitucin italiana ". Debido a la influencia negativa que la pena
ejerce sobre bienes de rango constitucional primario, proponen estos autores.el siguiente criterio de legitimacin del instrumento penal, criterio extrado del ordenamiento constitucional: el recurso a la pena se encuentra
justificado en tanto que est dirigido a tutelar bienes socialmente relevantes dotados de relevancia constitucional '".
. !" l'/'</.. en este sentido, Al.VARI:/ (JARCIA. Bien jurdico y Constitucin. (PC. 1991.
pg. 36.
"IS MAMOVAM, Diritlo pnale..., pgs. 207 y 20X. Kste autor reconoce que la distincin
entre intereses constitucionalmente significativos e intereses constitucionalmente no incompatibles constituye un criterio de poltica legislativa para delimitar, al menos en trminos de prevalencia. el mbito del ilcito penal y del ilcito administrativo.
"'" FIANDACA. en su trabajo 11 "bene giuridico" como problema terico e como criterio
de poltica crimnale. RIDPP. 1982. pgs. 50 y ss.. cuestionaba la aptitud del artculo 13 CI
como elemento decisivo de la construccin terica de BRICOLA.
"" FIANDACA/MUSCO. Diritlo Pnale. Parle Genrale, 5.a ed., Bologna. 1992. pgs. 4 y 5.
'" FIANDACA/MCSCO, Diritlo Pnale.... cit.. pg. 4. Consideran estos autores que. advertida respecto de la sancin penal por excelencia, la pena de prisin, la exigencia de una legi-

180

Advierten estos autores, que la necesaria relevancia constitucional no

debe ser entendida en un sentido excesivamente literal, querindose poner
de manifiesto con la misma, que la tutela penal es legtimamente extensible tambin a aquellos bienes que encuentran en la Constitucin tan slo
un reconocimiento implcito, debindose entender ste en un doble sentido. Por una parte, puede suceder que determinados bienes posean un
nexo funcional de tutela de modo que la tutela prestada a un determinado bien carente de relevancia constitucional expresa, est dirigida a la
proteccin de un bien expresamente contemplado en la Constitucin. Como
ejemplo ofrecen estos autores la fe pblica, que si bien carece de dignidad constitucional explcita, puede ser conceptuada como instrumental
respecto de la tutela de otros bienes explcitamente constitucionales como
son el patrimonio, la economa o la Administracin de Justicia" 2 . Por
otro lado, existen bienes que, a pesar de no encontrarse mencionados en
la Constitucin como texto escrito, s que pertenecen al sistema social de
valores, como ocurre, aun cuando es controvertida su consideracin como
objeto de tutela penal, con Id pieta dei difunii " \
En el seno de nuestra doctrina. CARBONELL MATEE considera que el
legislador penal tan slo puede tipificar aquellas conductas que son necesarias para la tutela de un bien jurdico digno de tutela penal, dignidad
que tiene una vertiente formal y otra material, y a la cual es necesario referirse si se pretende que el principio de ofensividad recobre su razn de
ser como lmite del ius puniendi " 4 . La dignidad formal consiste en la relevancia constitucional del bien jurdico, relevancia que se deriva tanto
del principio de legalidad como del principio de prohibicin de exceso.
Siendo la funcin del Derecho penal obtener la mxima libertad posible,
resultara inadecuado la afectacin a derechos constitucionales de la persona para proteger a otros que poseen un rango inferior, de manera que
los derechos fundamentales slo pueden ser limitados cuando se pretenda
la proteccin de otros que al menos tengan relevancia constitucional.
timacin en clave constitucional, sta se atena pero no deviene menor cuando se trata de
las otras sanciones y, en particular, de la pena pecuniaria. Ello es debido a que si bien sta
no afecta directamente a la libertad personal, no slo sacrifica el patrimonio sino que tambin afecta negativamente a la dignidad social del autor del delito debido a la carga de estigmatizacin del proceso penal. Pero adems, la libertad personal se ve de nuevo involucrada,
ya que en la regulacin italiana en caso de insolvencia del condenado se prev la conversin
de la pena pecuniaria en una libertad controlada o bien en trabajo sustitutorio en determinados casos.
" : FIANHACA/MISCO, Diritlo pnale..., cit., pg. 4.
"' FIANOACA/MISCO. Diritlo pnale..., cit., pg. 5.
'^CARBONKI.L MATKI:, Derecho penal: concepto..., cit.. pgs. 207 y ss.

181

Aclara este autor, como ya hicieran los autores italianos, que la relevancia
constitucional no hay que entenderla en el sentido de que sea necesario
que el bien est expresamente reconocido en la Norma fundamental, lo
cual supondra una negacin de las competencias que le corresponden al
legislador ordinario, sino que tambin son relevantes constitucionalmente
los valores que emanan de la Constitucin " \ Pero, aparte de la dignidad
formal, el bien jurdico ha de estar dotado de una dignidad material para
poder afirmar el principio de ofensividad: ha de tratarse de un valor asumido socialmente, susceptible de ataque y destruccin; esto es, de ser lesionado o puesto en peligro gravemente, y necesitado de tutela penal " 6 .
El consenso en la valoracin social se traducira, segn este autor, en la
relevancia constitucional " 7 .
B.2)

Tesis constitucionales genricas

Para los partidarios de las mismas, la norma fundamental constituye

un marco de referencia. Lo normal es remitirse a la forma de Estado constitucionalmente consagrada y deducir de la misma una serie de postulados
que son necesarios en el ordenamiento penal. En este sentido encontramos
la postura de ROXIN, para quien los nicos lmites que cabe imponer al legislador penal tan slo se pueden encontrar en los principios constitucionales 1IK. Tambin sostiene este autor que un concepto poltico-criminal
de bien jurdico que sea vinculante para el legislador, nicamente se
puede derivar de la funcin que la Constitucin atribuye al Estado de Derecho en ella consagrado y que est basado en la libertad individual.; Los
bienes jurdicos preexisten al Derecho penal, pero no se elaboran sin tener
en cuenta la Constitucin " t; . Tambin ZIPF recurre a la Constitucin como
marco de referencia, y en este sentido afirma que el orden penal de bienes jurdicos est sealado en la Constitucin a grandes rasgos, pero no
est fijado en particular 12l).
. "" CARBONEI.L MATHI;. Derecho penal: concepto.... cit., pg. 35.
"" CARBONHLL MATEI . Derecho penal: concepto.... cit., pg. 209. Es la talla de dignidad material, la falta de incidencia en las esferas de libertad ajenas, la que lleva a este autor
a pedir la destipilicacin de las conductas relacionadas con el suicidio.
117
CARBONEI.L MATEI:. Derecho penal: concepto.... cit., pg. 196.
" s ROXIN. Strafrecht Allgemciner 7c//. cit., 2/9.
"" ROXIN. Strafrecht All>emeiner Teil. cit., 2/9.
i:
" ZIPF. Introduccin a la poltica criminal, cit., pg. 94. Contina atirmando este autor
que el orden penal de bienes jurdicos es un orden tutelar independiente que, no obstante,
debe mantenerse en el marco de la Constitucin; hasta tal punto que cabe considerar el orden penal de bienes jurdicos como una continuacin y concrecin del orden de valores jurdico-constitucionales.

182

En el seno de nuestra doctrina se afirma por varios autores, que tan

slo un concepto de bien jurdico formulado a partir de la idea de un Estado Social y democrtico de Derecho est en condiciones de llevar a
cabo una funcin de garanta frente al ius puniendi. En este sentido, COBO
y VIVES afirman que en la idea de Estado social y democrtico de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo (art. 1 de la CE) debe presidir la formacin del concepto material de bien jurdico. Un concepto
elaborado a partir de esta premisa es el que mejor puede desempear la
funcin de garanta: al poder aparecer como concrecin de un precepto
constitucional vinculara al legislador penal l21 .
Tambin se sostiene que sin esta base, la definicin del Estado consagrada en el artculo 1.1, cualquier intento o propuesta de concrecin de lo
que ha de entenderse por bien jurdico estara abocada al fracaso. Para
OCTAVIO DE TOLEDO, la condicin de lmite del bien jurdico... procede
de la condicin democrtica del Estado de cuya afirmacin se parte y no,
obviamente, del medio de concrecin que se propugne para determinar los
bienes jurdicos 122.
En el seno de la doctrina italiana es frecuente considerar que el legislador no puede amenazar con pena comportamientos que no se dirijan
contra bienes incompatibles con la Constitucin, de manera que bastara la no contrariedad del bien respecto a la Constitucin. La norma fundamental no vendra a imponer la tutela de determinados bienes jurdicos,
sino que sirve de punto de referencia para construir el sistema penal, no
pudindose proteger valores inconciliables con la Constitucin. El papel
que desempeara la Constitucin sera un mero papel negativo que permitira excluir de la proteccin penal determinados bienes l 2 \ Los detrac 121
COBO/VIVES, Derecho penal.... cit., pg. 300. Esta postura ya la sostuvo VIVES en
1977; cfr. Reforma poltica y Derecho penal, en La libertad como pretexto, cit., pgs. 71
y ss.
122
OCTAVIO DE TOLEDO, Funcin y lmites..., ADPCP. 1990. pg. 9. Anteriormente
haba sostenido la misma postura en Sobre el concepto'del Derecho penal, Madrid, 1985.
pg. 344. Este planteamiento inicial es el que lleva a este autor, como l mismo pone de manifiesto, a oponerse a las tesis funcionalistas y sistmicas en la medida en que no partan de
dicho presupuesto. Estas teoras tampoco le resultan convincentes en el mbito jurdico en
s, o, al menos, insusceptibles de crticas lo suficientemente slidas como para dudar con
seripdad que puedan aceptarse sin ms.
l2,
)La Corte Constitucional italiana (Sentencia de 5 de junio de 1978) ha afirmado que la
Constitucin proclama el principio de la ms estricta reserva de ley en materia penal, pero
de ningn modo ha vinculado al legislador en la proteccin de intereses especficos; cfr. DOLCINI/MARINUCCI, Costituzione e politica dei beni giuridici, RIDPP. 1994, pgs. 345 y ss.
Para estos autores, la Constitucin no establece un lmite general al legislador ordinario en la

183

toros de la teora de la constituoionalidad estricta ponen en duda, principalmente, la idoneidad del artculo 13 de la Constitucin para imponer un
lmite a la discrecionalidad del legislador penal 124.
Lo cierto es que la distincin entre bienes de relevancia constitucional
y bienes simplemente no incompatibles con la Constitucin, ha resultado
finalmente ms imprecisa do lo que en un primer momento pareca y su
alcance selectivo muy limitado, porque son pocos los bienes de los que no
se pueda decir que no estn richiamati en la Constitucin, al menos,
implcitamente l 2 \
Respecto de estas teoras se podra afirmar que ninguna de las definiciones propuestas por estos autores son susceptibles de dotar de un concepto material lo suficientemente determinado para, a travs de un proceso deductivo, concretar cules son los bienes que han de ser objeto de
tutela penal. Estas definiciones proporcionan directivas-guas formuladas
a modo de clusulas generales l2(\
Otra de las crticas que se le formula a las teoras constitucionalistas
es que todas ellas en mayor o menor medida tienden a confundir el catlogo de bienes jurdicos con el do derechos fundamentales, desconocindose la distinta funcin que corresponde a los derechos fundamentales, a
eleccin de los bienes que ha de tutelar penalmente, no pudindose afirmar que el legislador
venga obligado a la proteccin de bienes constitucionalmente relevantes. Atirman que si
bien la Constitucin, por un lado, vincula al legislador ordinario a adoptar un modelo formalmente liberal del Derecho penal, en particular el modelo del delito como ofensa a un bien
jurdico: por otra parte, poco tiene que decir en el plano del contenido de la norma incriminadora. Pero aun cuando el legislador puede tutelar bienes desprovistos de relevancia constitucional, su relevancia constitucional constituye un ndice seguro sobre la importancia de dicho
bien y. por lo tanto, de uno de los presupuestos necesarios para acudir a la pena: el merecimiento de tutela penal.
14
Vid. EIWDACA. II "bene giuridico"... >. RIDPP, 1982. pgs. 50 y-51.
|:
" A\(K)\i. Contenido e funzioni del concetto di hene giuridico. 1983. pg. 202.
:>
EIWDACA. II "bene giuridico".... cit.. RIDPP, 1982. pg. 48. quien realiza esta
alirmacin en relacin con la postura de autores como O r r o y Ri DOUMII. OITO, Rechtsgutsbegriff und Ueliktstatbestand. en Strafrechtsdo^matik mid Kriniinalpolitik. Kln. Berln. Bonn. Vlnchen. 1971. pg. 8. ofrece una particular detinicin de bien jurdico en el que
pone en evidencia tanto ei aspecto dinmico, instrumental, como el aspecto personalista del
concepto de bien, til bien jurdico lo deline como el estado de una relacin real de la persona con un valor concreto reconocido por la comunidad - unidad social de funcin - .
en la cual el sujeto de derecho se desarrolla personalmente con la aprobacin del ordenamiento. Hn el seno de nuestra doctrina considera Bi s'ros RAMKI:/. Manual de Derecho penal.... cit.. pg. 109. que estas teoras no sealan qu es el bien jurdico, sino solamente establecen las consecuentes y necesarias relaciones entre los bienes jurdicos \ los valores
consagrados por el Derecho, lo cual es ineludible y signiticativo por el carcter de la Carta
Constitucional..

i
184

la Constitucin y a los bienes jurdicos '2 . Frente a esta crtica, cabe afirmar que subien la Constitucin no se promulga con el fin de ofrecer al legislador un catlogo de bienes jurdicos, no cabe duda de que a travs de
la misma se consolidan normativamente los valores imperantes en un determinado momento en la sociedad l2s.
C)

Teoras eclcticas

Segn RUDOLPHI, en la bsqueda de un concepto do bien jurdico que

sirva tanto para la interpretacin de los tipos penales como que resulte
obligatorio para la creacin de nuevos tipos penales, hay que acudir a normas jurdico-positivas previas a la legislacin penal, pero obligatorias
para el legislador. Esta norma no sera otra que la Constitucin, en la cual
se contienen las decisiones valorativas al afirmar que la Repblica Federal Alemana es un Estado de Derecho 12 \ No cabe desconocer que el
propio RUDOLPHI no se conforma con ello para considerar definitivamente
dotado de contenido el concepto de bien jurdico, afirmando que es necesario rastrear en la realidad social todos aquellos fenmenos que son lesionables por un comportamiento humano... I3<), definiendo el bien jurdico como funciones importantes para la vida social en el mbito de la
Constitucin. O. dicho de otra manera, se trata de unidades funcionales
valiosas para nuestra sociedad regida constitucionalmente y, por lo tanto,
tambin para la posicin y la libertad de los ciudadanos individualmente
considerados ' , l . Es por ello por lo que se afirma que este autor alemn
' " En este sentido se pronuncia BUSTOS RAMRI:/.. Manual de Derecho..., cit.. pg. 108.
para quien los derechos fundamentales y los bienes jurdicos ni son lo mismo, ni tienen la
misma funcin, conduciendo la tendencia a su indentificacin total a una formalizacin de
los bienes jurdicos. En tanto que la funcin de la Constitucin es la de constituir un lmite a
la intervencin del Estado, la funcin de los bienes jurdicos es ms amplia y compleja.
L

" GARCA RIVAS. El poder punitivo...,

cit., pg. 51.

'" RmoLPiii, Eos diferentes aspectos..., Nuevo Pensamiento Penal. 1975. pgs. 338
y 341. Considera este autor que la Constitucin contiene ya las decisiones valorativas fundamentales para la elaboracin de un concepto de bien jurdico previo a la legislacin penal,
pero al mismo tiempo obligatorio para ella, segn el cual, por otra parte, las puras inmoralidades quedan fuera del objeto de las amenazas penales; formulado positivamente: slo pueden ser objeto de las amenazas penales aquellos comportamientos que lesionan o ponen en
peligro los presupuestos de una vida social prspera, apoyada en la libertad y responsabilidad del individuo. Lo mismo en Systeniatisches Komnientar zum Strafgesetzhuch l 13 Lfg..
5 Auflage (November 1990), vor 1, Nm. 5.
1111
Ri DOI.I'HI, Los diferentes aspectos.... Nuevo Pensamiento Penal, 1975, pg. 341.
1,1
Ri DOl.PHi, Los diferentes aspectos.... Nuevo Pensamiento Penal, 1975, pg. 344:
tambin en Sxstematisches Kommentar.... cit.. vor 1. Nm. 7 y ss.

185

parece que adopta un cierto enfoque funcionalista 132, y vendra as a incluirse en el grupo de autores que acuden tanto a la referencia constitucional como a la daosidad social como criterios complementarios para determinar los bienes jurdicos penalmente protegibles.
En nuestra doctrina est adquiriendo paulatinamente una cierta relevancia la postura de aquellos autores que, conscientes de los distintos
problemas y objeciones que se realizan tanto a las teoras sociolgico-funcionalistas como a las constitucionalistas, combinan ambas teoras para
obtener el catlogo de los bienes jurdicos merecedores de tutela penal.
As, se sostiene que el mal que se causa a travs de la imposicin de una
pena no resulta contrario al principio de proporcionalidad cuando lo que
se pretende es proteger un inters esencial para el ciudadano o para la
vida en comunidad, debindose acudir para determinar los mismos al criterio de su importancia en el sistema de convivencia, de sociedad que encuentra su consagracin en la Norma fundamental l 3 \ Para ARROYO Z A PATERO no es suficiente con la relevancia constitucional del respectivo
bien, sino que tambin ste ha de ser necesario para el mantenimiento de
un determinado sistema social, adoptando, pues, el criterio de las teoras funcionalistas. A travs de la referencia a la Constitucin se evitara
el enfoque meramente tecnolgico del funcionalismo y en el cual estn
ausentes los juicios de valor ' , 4 .
Por su parte, SILVA SNCHEZ considera que, siendo correcto el punto
de partida de las concepciones sociolgico-funcionalistas la daosidad
social y admitido el correctivo de necesaria referencia al individuo, resulta imprescindible realizar ulteriores concreciones de las ideas de proporcionalidad y de necesidad de intervencin penal, para lo cual acude a
la Constitucin. Si bien reconoce que la propuesta de los que buscan en la
Constitucin el catlogo de bienes jurdicos penalmente protegibles en los
valores explcita o implcitamente reconocidos en la Constitucin es aceptable y tiene pretensiones garantsticas, viniendo a reforzar la eficacia limitadora del concepto de bien jurdico, sostiene que no es suficiente por
" : En este sentido OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto.... cit.. pgs. 339 y 340, afirma que parece adoptar un cierto enfoque funcionalista, aunque no lo desarrolla, prximo al
punto de vista de AMKI.I'NG, aunque parten de distintas bases; SILVA SNCHEZ, Aproximacin
al Derecho..., cit., pg. 273, n.p.p. 393.
1,1
ARROYO ZAPATERO. Derecho penal econmico y Constitucin, RP. nm. 1 (1997),
pgs. 1 y ss. Mantiene este autor, como l mismo reconoce, la postura que ya mantuviera en
su trabajo Fundamento y funcin del sistema penal: el programa penal de la Constitucin,
RJCLM, nm. 1 (1987). pg. 103, en el que segua la propuesta de RUDOLPUI.
1,4
ARROYO ZAPATERO. Derecho penal econmico y Constitucin, RP, nm. 1 (1997),
pg. 2.

186

s sola para establecer los bienes jurdicos penalmente protegibles al pecar

por defecto y no por exceso l35. De manera que, para este autor, la consagracin constitucional directa o indirecta de los bienes penalmente protegidos vendra a limitar los otros criterios de afectacin al individuo y de
daosidad social. Pero todava se plantea un problema: el marco ofrecido
por la Constitucin es demasiado amplio, y no todas las realidades en l
contempladas han de ser penalmente protegidas. Para seguir con el proceso de concrecin, SILVA SNCHEZ propone acudir a los principios pol-(
tico-criminales que inspiran con carcter general el ejercicio del ius puniendi, y en particular, a consideraciones de merecimiento y necesidad de
pena. En tanto que el merecimiento de pena se refiere a la significacin
del bien y a la gravedad del ataque al bien jurdico, la necesidad de pena
deriva de la ineficacia de otros medios menos gravosos que los penales.
Tambin podran tenerse en cuenta en este proceso de concrecin los principios constitucionales como eslabones de la cadena argumentativa 1Vl.
En esta lnea, pero sin desarrollar tanto su postura, se encuentran otros
autores para quienes el catlogo de bienes jurdicos a proteger tiene que
depurarse atendiendo tanto a los valores constitucionales como a los criterios sociales l37.
Adems, algunos de ellos sostienen que la determinacin del catlogo
de bienes jurdicos que por su relevancia admiten constitucionalmente
l,s
SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit.. pgs. 273 y 274. En este sentido ya se haba manifestado MIR PUIG, Bien jurdico y bien jurdico penal.... EPCr, XIV.
pg. 210, para quien el que un bien determinado est reconocido constitucionalmente es un
criterio relevante para determinar si es un inters fundamental para la vida social que reclama la proteccin penal, pero por s solo no es suficiente. Literalmente afirma: Sin embargo, la cuestin no puede resolverse de plano con el solo recurso a la Constitucin, que
tampoco en este punto constituye la varita mgica que algunos creen.
|1

'' SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 275.

En este sentido MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho...,

117

cit.,

pg. 247. postula un concepto de bien jurdico de corte sociolgico y constitucionalmente

orientado. Para este autor, el concepto de bien jurdico debera ser analizado como un concepto que se encuentra ubicado en el sistema social y que se confronta de una forma dinmica con el mismo, pero sin olvidar que en la Constitucin se puede encontrar una escala de
valores. BERDUGO/ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones ele Derecho penal..., cit.,
pg. 49, sealan que estas consideraciones han sido las que han llevado a la despenalizacin
de conductas que eran contrarias a la moral y que no tenan cabida en un Estado de Derecho
en el que entre sus valores superiores se encuentran tanto la libertad como el pluralismo (artculo 1.1 CE) y las que han llevado a la incorporacin en el Cdigo Penal de nuevos delitos,
como son los delitos contra el orden socio-econmico. ARROYO ZAPATERO, Fundamento y
funcin..., RJCLM, nm. 1 (1987), pg. 103, ya sostena que era partidario en la teora del
bien jurdico de una tesis material, funcionalista en el sentido de la proposicin de AMELUNG, pero corregida o limitada por la referencia al orden de valores constitucional, como
proponen RUDOLPHI, BRIGOLA y M I R .

187

proteccin penal, debe completarse con una jerarquizacin entre los mismos, para dotarlos de una proteccin que sea proporcionada en su gravedad a la relevancia valorativa de los correspondientes bienes ' ,s. En este
sentido se conecta con la propuesta de autores italianos como MAKINLCCI
y DOLCINI, quienes sostienen que en el seno de los bienes constitucionalmente relevantes cabe establecer diferentes grados que se traducen en grados de diversa importancia y, por lo tanto, de merecimiento de pena. Del
principio proporcionalidad se derivara, por una parte, que la legitimidad
del recurso a la pena viene condicionada por el rango del bien y, por otra,
se condiciona a la gravedad de la ofensa que se tiene que reprimir:
cuanto menos grave sea la ofensa (y la gravedad de la ofensa desciende
cuanto ms se aleja de la lesin), tanto ms elevado debe ser el rango del
bien 1W. En cuanto al grado de proteccin, deducen del principio constitucional de proporcionalidad que los bienes de importancia primaria, entre
los cuales se encuentran la libertad personal y la salud, pueden ser legtimamente protegidos frente a conductas abstractamente peligrosas l4". Por

|!s
BLRIHGO/ARROYO/GARCIA/FLRRL/SHRRANO, Lecciones de Derecho penal.... cit..
pg. 49. consideran que es por este motivo por el que se ha reducido a travs de distintas reformas la proteccin de la propiedad, la cual se igualaba, en algunas ocasiones, a la proteccin recibida por la vida o la salud. ESCRIV GRLGORI, Algunas consideraciones sobre Derecho penal y Constitucin, Parpis: Revista de Sociologa, nm. 13 (1980), pg. 157.
ya denunci la sobreproteccin que reciba la propiedad en el Cdigo Penal, la cual era
necesario atemperar. Para este autor, uno de los criterios que podra tenerse en cuenta a la
hora de la valoracin de los bienes jurdicos, su gradacin y la determinacin de cules son
merecedores de proteccin penal, es la enumeracin de bienes que se hace a partir del artculo 15 de la Constitucin: vida e integridad fsica y moral, libertad ideolgica y religiosa,
libertad y seguridad personales. Fin opinin de ESCRIVA GRLGORI. del rango que se otorga a
estos bienes se podra deducir un inters primordial en la proteccin de los mismos. Otros
bienes, como la propiedad, no alcanzaran igual grado de proteccin al encontrarse prevista
en el artculo 33 CE. el cual se inserta dentro de la seccin segunda del captulo secundo del
Titulo I. Tambin habla de seleccin y jerarquizacin de los intereses protegibles por el Derecho penal Zt (AI.DA ESPINAR. /-andamentos de Derecho penal, cit., pgs. 48 y ss. Para
este autor, en la tarea de seleccin y jerarquizacin de los valores e intereses que el Derecho
penal est llamado a proteger cumple un punto de referencia obligado la Constitucin, pero
no resulta delinitivo. poseyendo un mero valor orientativo. Con la expresin jerarquizacin
de los comportamientos delictivos o de los valores penalmente protegidos hace referencia
este autor a la necesaria determinacin de la gravedad de los hechos que han sido seleccionados como delitos, como paso previo a la determinacin de la gravedad de la pena que le
correspondera a cada comportamiento.
'"' MARINIcci/DoiciM. Costituzione e poltica.... RIDPP. 1994. pg. 340.
141
En el seno de nuestra doctrina, Zi GALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal.
cit.. pg. 48. cree, por el contrario, que cuando se trata de los intereses individuales clsicos
el Derecho penal se encuentra obligado, en principio, a proteger a travs de "tipos de lesin" (delitos que "lesionan" esos bienes jurdicos) los derechos fundamentales de la persona y las libertades pblicas.

188

el contrario, la p r o t e c c i n ^ los bienes de rango secundario se deber retrasar al-peligro concreto l41.
Una vez expuestos todos estos intentos de dotar de un contenido material al bien jurdico y ofrecer un catlogo de bienes jurdicos merecedores de proteccin penal, cabe concluir que ninguno de estos intentos llega
a resultados concretos y nos ofrece un catlogo, sino que tan slo podemos extraer una serie de criterios. Estos criterios habrn de servir como
criterios rectores al legislador en los procesos de crimininalizacin y descriminal izacin.
D)

Derecho penal mnimo

Ante la dificultad de establecer positivamente qu ha de ser protegido

penalmente, hay algunos autores que se inclinan por determinar qu ha de
ser protegido penalmente a travs de un proceso de carcter negativo, es
decir, establecer un mtodo a travs del cual se determinen aquellos bienes jurdicos que no son merecedores de tutela penal/Antes que ofrecer
un concepto abstracto de bien jurdico, que plantee los problemas que se
vienen exponiendo para ejercer la funcin de garanta o lmite al ius puniendi, prefieren ofrecer criterios delimitadores hablando de un Derecho
penal mnimo i42.
En la obra de FHRRAJOLI encontramos expresadas estas ideas, incluso
con cierta contundencia. Para este autor, el principio de lesividad posee el
valor de criterio polivalente de minimizacin de las prohibiciones penales. Se trata de un principio idneo para reducir al mnimo necesario la
intervencin estatal, reforzndose de esta manera su legitimidad y habilidad. Siendo el Derecho penal un remedio extremo, debe privarse de relevancia jurdica a los delitos de desobediencia; los perjuicios reparables
'" MARINI'CCI/DOI.C'INI. Costituzione e poltica..., cit.. RIDPP. 1994. pgs. 370 y 371.
' En este sentido, las propuestas de PORTILLA CONTRLRAS, Principio de intervencin
mnima y bienes jurdicos colectivos. CPC. nm. 39 (1989); ZLGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pgs. 52 y ss. OCTAVIO DL TOLEDO. Funcin y lmites....
ADPCP. 1990. pgs. 9 y ss.. no habla de un Derecho penal mnimo, pero s que distingue
entre un aspecto negativo y un aspecto positivo de la funcin reductora del poder punitivo
del Estado en el mbito legislativo. El aspecto negativo pretende impedir que el Estado ampare jurdico-penalmente determinados intereses. El aspecto positivo, por el contrario, se refiere a cmo obligar al Estado a otorgar proteccin penal a ciertos intereses diferentes. En
cuanto al aspecto negativo, que es el que nos interesa en este momento, seala este autor que
las limitaciones negativas se derivan tanto de la Constitucin como de los principios de fragmentariedad y subsidiariedad. Eas leyes penales no pueden amparar con sus normas intereses compatibles con los acogidos por la Constitucin. Ni tampoco pueden proteger aquellos
otros que, siendo constitucionalmentc viables, reciben tutela bastante por parte de las dems
ramas del Derecho.
I4

189

deben convertirse en dao civil; todas la violaciones de normas administrativas deben ser degradadas a la categora de ilcito administrativo, as
como los hechos que lesionan bienes no esenciales o los que son slo en
abstracto presuntamente peligrosos, evitando as la "estafa de etiquetas",
consistente en calificar como "administrativas" sanciones restrictivas de la
libertad personal que son sustancialmente penales l 4 \ Todo ello, partiendo de la base de que su concepcin principio de lesividad tan slo
permite considerar bienes aquellos cuya lesin se concreta en un ataque
lesivo a otras personas de carne y hueso '44.
PORTILLA CONTRERAS ha trasladado la idea de FERRAJOLI a nuestro ordenamiento. Considera el autor espaol, que en un Derecho penal mnimo
se debe partir de la valoracin social del inters protegido en el que el
concepto de perjuicio social se determine en base a la conexin entre los
niveles culturales y econmicos en el origen de las formas jurdicas. Esta
valoracin ha de partir como lmite mnimo exigible de la Constitucin y
posibilitar su revisin crtica, excluyndose tanto los intereses de carcter
moral como los individuales o sociaies^que no renen las condicin de
esenciales, pues pueden no corresponderse con la categora de "derechos
fundamentales" del texto constitucional. Por otra parte, sostiene PORTILLA CONTRERAS que el proceso de privatizacin del Derecho penal tiene
que regirse por el principio de individualizacin de la ofensividad, de
manera que nicamente sern seleccionados como bienes jurdicos penales aquellos valores cuya vulneracin representa la infraccin de un inters reconducible directamente o indirectamente al individuo l 4 \
En este proceso de delimitacin negativa, ZULGADA ESPINAR comienza por afirmar que, al no ser la funcin del Derecho penal la proteccin de
intereses morales, no podrn protegerse penalmente aquellos intereses que
afectan de una forma exclusiva al fuero interno de la conciencia individual i46. Pero tampoco podrn ser sancionadas penalmente aquellas con" ' FHRRAJOLI, Derecho y razn... cit., pg. 479. Segn este autor, todos los delitos de
peligro abstracto o delitos de peligro presunto deberan ser reestructurados sobre la base del
principio de lesividad, como delitos de lesin o al menos de peligro concreto.
144
FHRRAJOLI, Derecho y razn..., cit., pg. 478. Por ello rechaza los delitos contra la
personalidad del Estado.
145
PORTILLA CONTRERAS, Principio de intervencin mnima..., CPC, 1989, pgs. 744
y 745. Como consecuencias de este mtodo seala las mismas que seal FERRAJOLI: descriminalizacin de delitos de bagatela y los delitos cuya sancin sea la de multa o privacin
corta de libertad; concrecin de los delitos de peligro abstracto y su transformacin en delitos de peligro concreto.
I4h
ZUGALDIA ESPINAR, Fundamentos de Derecho..., cit., pgs. 52 y 53. Esta afirmacin
le lleva a sostener que en el mbito del Derecho penal sexual no se deben penalizar las conductas que se apartan de lo que se entiende por correcto ejercicio de la sexualidad.

190

ductas que lesionen valores o intereses vinculados exclusivamente a simples costumbres sociales (conductas extravagantes o que se desvan de los
parmetros de los comportamientos medios) l47. Por otra parte, y como
consecuencia del pluralismo poltico proclamado en el artculo 1 CE, el
Derecho penal propio de un Estado democrtico de Derecho no puede ser
utilizado en aras a la imposicin de una determinada ideologa. Para proceder a la punicin de un determinado comportamiento es exigible una
daosidad social, no siendo suficiente el no compartir una determinada
ideologa, y tampoco sera legtima la punicin de comportamientos que
no trasciendan de la esfera de la intimidad personal protegida en el artculo 18 CE. Finalmente, propona este autor una amplia despenalizacin
tanto de las infracciones de bagatela contenidas en el Libro III ACP, as
como la de una multitud de delitos, entre los que se encontraban los delitos contra la propiedad y aquellos que, como el delito de desacato (artculos 240 y ss.), fundamentaban su razn de ser en conceptos como la dignidad del cargo. Concluye afirmando este autor que la nica regla fija que
existe en el seno del ordenamiento jurdico espaol en relacin con la seleccin y jerarquizacin de los bienes jurdicos que van a ser protegidos
es que tal funcin se encuentra atribuida con carcter exclusivo a las Cortes Generales (rgano de representacin del pueblo espaol en virtud de
lo dispuesto en el art. 66) 14S . En esta tarea, las Cortes Generales tendrn
como punto de obligada referencia la Constitucin, como no podra ser de
otro modo, pero tan slo tendr un valor orientativo. Por otra parte, afirma
que el artculo 81 de la CE, a pesar de plantear el problema del respeto a
las minoras, tambin posibilita que tan slo se sancionen como delitos
aquellas conductas que se desven de las expectativas sociales acerca de
las cuales exista un consenso prcticamente ilimitado y que lesionen, por
consiguiente, unas reglas mnimas de la convivencia social con las que,
en general, sea posible conformarse 149.
De esta manera se llega a parecidas conclusiones que las de aquellos
autores que intentaron dar un contenido material al concepto de bien jurdico y tan slo lograron establecer una serie de directrices guas.
147
Este autor (Fundamentos de Derecho penal, cit., pg. 54) pona como ejemplo los estados peligrosos previstos en la por fin expresamente derogada a travs de la Disposicin
Derogatoria nica de la LO 10/1995, letra c), Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social
de 4 de agosto de 1970, estados peligrosos que llevaban aparejadas las denominadas medidas predelictuales.
I4X
ZL'GALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pg. 55. concluye que el rgano legislativo tiene un amplio margen de libertad para la definicin y seleccin de las conductas delictivas.
149
ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pg. 56.

191

E)

No podemos terminar este apartado sin hacer referencia alguna a los

pronunciamientos del Tribunal Constitucional que afectan a la cuestin
que aqu estamos tratando: los criterios de seleccin de los bienes jurdico-penales. En este sentido adquiere especial relevancia el pronunciamiento contenido en el Fundamento Jurdico 6 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de marzo (STC 55/1996):
La respuesta a esta cuestin debe partir inexcusablemente del recuerdo de la potestad exclusiva del legislador para conligurar los bienes
penalmente protegidos.
En el ejercicio de su competencia de seleccin de los bienes jurdicos que dimanan de un determinado modelo de convivencia social y de
los comportamientos atentatorios contra ellos, as como la determinacin de las sanciones penales necesarias para la preservacin del referido modelo, el legislador go/a, dentro de los lmites establecidos en la
Constitucin, de un amplio margen de libertad, margen de libertad que
deriva de su posicin constitucional y. en ltima instancia, de su especfica legitimidad democrtica. No slo cabe afirmar, pues, que, como no
puede ser de otro modo en un Estado social y democrtico de Derecho,
corresponde en exclusiva al legislador el diseo de la poltica criminal,
sino tambin que, con la excepcin que imponen las citadas pautas elementales que emanan del texto constitucional, dispone para ello de
plena libertad.
De lo expuesto se deduce que el legislador goza de plena libertad para
la seleccin de aquellos bienes jurdicos que merecen ser protegidos a travs del Derecho penal, siempre que lo haga dentro de los lmites que se
derivan de la Constitucin, y siempre que se extraigan del modelo de convivencia social, de la realidad social.
Pero el Tribunal Constitucional realiza otra afirmacin en esta Sentencia (55/1996) que puede resultar de inters para concretar estas pautas
elementales que ha de tener en cuenta el legislador, y ms an si tenemos
en cuenta que ha vuelto a pronunciarse en trminos muy parecidos en la
Sentencia 161/1997 (FJ 10):
...debemos precisar en primer lugar cul es el bien jurdico protegido por la norma cuestionada o, mejor, cules son los fines inmediatos
y mediatos de proteccin de la misma. Esta premisa constituye un prius
lgico para la determinacin de si el legislador ha incurrido en el exceso
manifiesto en el rigor de las penas vulnerador del artculo 17.1 CE, al
introducir un sacrificio patentemente inidneo, innecesario o desproporcionado del derecho a la libertad; a la par que permite descartar toda po192

sibilidad de sujecin mnima al principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservacin de bienes o intereses, no slo, por supuesto, constitucionalmente proscritos,
sino ya tambin, socialmente /relevantes (STC 1 1 1/1993).

Doctrina del Tribunal Constitucional

En la STC 161/1997 se ha pronunciado en los siguientes trminos en

el FJ 10:
Antes de enjuiciar la alegada desproporcin de la sancin desde la
perspectiva suscitada por el rgano cuestionante, conviene precisar,
como prius lgico de este enjuiciamiento, los bienes o intereses que la
norma cuestionada pretende proteger. Esta primera aproximacin al
problema de proporcionalidad suscitado podra incluso conducir xa a
su resolucin desestimatoria "si el sacrificio de la libertad que impone
la norma persigue la preservacin de bienes o intereses, no slo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino xa, tambin, socialmente
ir/elevantes (STC 1 1 1/1993. fundamento jurdico 9.")" (STC 55/1996.
fundamento jurdico 7.").
De las afirmaciones del Tribunal Constitucional se pueden extraer,
desde nuestro punto de vista, fundamentalmente dos consecuencias:
1)

2)

Se reconoce implcitamente que el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos forma parte del principio de proporcionalidad en sentido amplio. Ya de la Sentencia 111/1993 se podra
derivar implcitamente que el principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos penales es un subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio, puesto que es la irrelevancia social del inters lo que conduce a negar el carcter de merecedor
de tutela penal y a declarar la consiguiente vulneracin del principio de proporcionalidad entre el injusto y la pena.
Para poder afirmar la proporcionalidad de una determinada norma
es necesario constatar que se trata de un bien jurdico que no est
proscrito por la Constitucin y, por otra parte, que es socialmente
relevante.

En cuanto a que no deben estar proscritos por la Constitucin, no viene ms que a reiterar lo que ya haba manifestado en otra ocasin: ...que
la restriccin de la libertad individual que toda norma comporta se realice
con la finalidad de dotar de la necesaria proteccin a valores, bienes e intereses que sean constitucionalmente legtimos en un Estado social y democrtico de Derecho..., STC 105/1988.
Sin embargo, no todo bien jurdico que no est proscrito por la Constitucin merece sin ms recibir una proteccin penal. Esta afirmacin re193

quiere intentar averiguar qu quiere decir el Tribunal Constitucional cuando hace referencia a bienes o intereses socialmente irrelevantes, y para
ello acudiremos a la STC 111/1993, a la que el propio Tribunal se remite lso . Aludiendo al fin de proteccin del artculo 321.1 del ACP1"1',
afirm que aun siendo cierto que, ..., lo que con el artculo 321.1 se pretende proteger es el ejercicio ordenado de ciertas actividades profesionales cuyo desempeo requiere una cierta capacitacin respecto de la que el
Estado ejerce un determinado control, no por ello ha de concluirse que dicha proteccin penal deba otorgarse a todas aquellas profesiones que, de
una u otra manera, estn sometidas a un mayor o menor grado de control
pblico. Contina afirmando el Tribunal Constitucional en el mismo
Fundamento Jurdico 9 que cuanto ms relevancia social tuvieran dichos
intereses, mayor ser el nivel de conocimientos requeridos para el desempeo de la actividad profesional que sobre ellos incidiera: y, lgicamente,
mayor habra de ser el grado de control estatal sobre los mismos y ms
grave la sancin imponible en caso de desempeo de los "actos propios"
de dicha profesin por quienes no estuvieran capacitados para ello.
El Alto Tribunal concluye que el artculo 321.1 ACP tan slo debe
ser aplicado a aquellas profesiones que por incidir sobre bienes jurdicos
de la mxima relevancia vida, integridad corporal, libertad y seguridad, no slo necesitan para su ejercicio la realizacin de aquellos estudios que requieren la posesin de un ttulo universitario ad hoc, sino que
tambin merecen la especial proteccin que garantiza el instrumento penal frente a toda intromisin que pudiere suponer la lesin o puesta en
peligro de tales bienes jurdicos. En tanto que la proteccin y control de
aquellas profesiones que inciden sobre intereses sociales de menor entidad cual es, sin duda, el caso del patrimonio inmobiliario... legti"" Cfr. GARCA RIVAS. El derecho fundamental..., cit., RJCLM, nm. 17 (1993).
pgs. 27 y ss.
IM
En el artculo 321.1 se contemplaba el delito de intrusismo con el siguiente tenor literal: El que ejerciere actos propios de una profesin sin poseer el correspondiente ttulo oficial, o reconocido por disposicin legal o Convenio internacional, incurrir en la pena de
prisin menor. En el Cdigo Penal de 1995 y a raz de los problemas que surgieron por la
redaccin de este tipo, que tuvieron que ser resueltos, entre otras Sentencias del Tribunal
Constitucional, por la que aqu estamos analizando, este comportamiento delictivo es objeto
de una redaccin ms precisa. As, el delito de intrusismo queda configurado con la siguiente redaccin en el art. 403: El que ejerciere actos propios de una profesin sin poseer el correspondiente ttulo acadmico expedido o reconocido en Espaa, de acuerdo con la legislacin vigente, incurrir en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional
desarrollada exigiere un ttulo oficial que acredite la capacitacin necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no estuviere en posesin de dicho ttulo, se impondr la pena de
multa de tres a cinco meses.

194

mos y respetables, pero insuficientes por s solos para justificar la amenaza de una sancin penal como la aqu aplicada. Incurriendo, as, en una
vulneracin del principio de proporcionalidad entre el injusto y la pena
que es inherente a un Estado social y democrtico de Derecho como el
que la Constitucin configura.
De lo afirmado por el Tribunal Constitucional en el FJ 9 de esta
Sentencia 111/1993 se puede deducir que el Tribunal Constitucional justifica el recurso a la amenaza penal cuando se trate de proteger bienes jurdicos como la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad, a
los cuales califica de mxima relevancia, pero tampoco se muestra muy
explcito sobre qu bienes han de ser considerados socialmente irrelevantes.
En el seno de nuestra doctrina MIR PUI reclama dos condiciones para
que un bien jurdico pueda convertirse en un bien jurdico penal: la suficiente importancia sociaFy la necesidad de proteccin por el Derecho.
Cuando analiza el requisito de importancia social, considera que si bien la
Constitucin constituye un marco de referencia, el reconocimiento constitucional de un determinado bien no debe ser el nico criterio, debindose
acudir a otros como puede ser la comparacin con los bienes jurdico-penales que integran el ncleo del Derecho penal y que son aquellos que afectan en mayor medida y ms directamente a los individuos 152. Parece coincidir, pues, con lo afirmado tanto en la Sentencia 111/1993 como en la STC
55/1996, en las que se habla de relevancia social de los bienes jurdicos a
proteger penalmente. Adems, en la STC 111/1993 se califican como bienes jurdicos de la mxima relevancia bienes eminentemente individuales:
la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad; bienes que integran el ncleo del Derecho penal; bienes todos ellos consagrados en la
Seccin Primera del Captulo Segundo de la CE.
H)

Conclusin

En vista de la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos,, cabe concluir que carecen
de toda justificacin aquellas posturas que niegan cualquier valor o referencia al marco ofrecido por la Constitucin. El legislador, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, posee plena libertad para el diseo de
IS2
MIR PUIG, Bien jurdico y bien jurdico penal..., EPCr, XIV, pgs. 209 y ss. Este
autor aclara que ello no nos debe llevar a afirmar que los intereses colectivos no merecen
recibir proteccin penal, pero s que cuando se trate de valorar la importancia social de estos
intereses colectivos se deber tener en cuenta el dao que cause a cada individuo su vulneracin.

195

la poltica criminal y la seleccin de bienes jurdicos, pero ha de proceder

dentro de los lmites establecidos por la Constitucin. Por ello, y dada la
restriccin de libertad que comporta toda norma penal, nicamente podr
proteger penalmente valores, bienes o intereses constitucionalmente legtimos y socialmente relevantes.
Lo mismo puede deducirse de lo expuesto en la Exposicin de motivos de la LO 10/1995. A pesar de que la Exposicin de Motivos del CP
1995 no resulta tan clara y explcita como la del Proyecto de Cdigo de
1992, en la cual se estableca: Las obligaciones y limitaciones constitucionales, la defensa de los derechos y deberes de todos en los conflictos
ms graves cristaliza en el Cdigo Penal... La seleccin de bienes jurdicos objeto de tutela penal ha partido del marco constitucional de los derechos y libertades fundamentales... El marco constitucional es, pues, una
referencia inicial que permite hacer la siguiente y fundamental consideracin: que todos y cada uno de los bienes jurdicos que tutela el Cdigo
Penal encuentran base constitucional y, lo que es ms importante, que no
hay ni un solo delito en el que sea dable apreciar la vinculacin con un
valor constitucionalmente declarado, no cabe duda de que en la elaboracin de este Cdigo y, por consiguiente, en la seleccin de los bienes jurdicos se han tenido en cuenta los valores constitucionales. Y as, se afirma
que el eje de los criterios en los que se ha inspirado el legislador de 1995
ha sido en el de adaptacin positiva del nuevo Cdigo Penal a los valores constitucionales. Pero tambin se recalca la dimensin social al afirmar: El Cdigo Penal ha de tutelar los valores y principios bsicos de la
convivencia social. Cuando esos valores y principios cambian, debe tambin cambiar.
Si se hubiese mantenido una declaracin como la contenida en la Exposicin de Motivos del PCP de 1992, no hubiese habido ninguna duda
de que el legislador haba partido de una teora constitucional restringida
del bien jurdico para obtener el catlogo de bienes jurdicos a proteger,
pero al hacer referencia a los valores de la convivencia social, no hay ningn problema en afirmar que el catlogo de bienes jurdicos a proteger se
obtiene atendiendo fundamentalmente a la realidad social y a la Constitucin como punto de referencia | y \
IM

HASSIMHR/MI NO/, CONDH. Introduccin a la Criminologa.... cit.. pgs. 69 y 70. consideran que el concepto de bien jurdico vincula la determinacin de la condicin de merecedor de pena, tanto a la Constitucin como a la realidad social. Ambas constituyen importantes fuentes para poder llegar a una comprensin material del bien jurdico. Como ya pusiera
de manifiesto HASSHMHR, Tlicoric und Soziologic..., cit., pgs. 221 y ss., la relevancia social
depende de la frecuencia de la lesin a un inters, la intensidad de la necesidad vista desde
el bien lesionado y de la intensidad de los sentimientos reales de amena/a.

196

Este lmite constitucionalmente legtimo e importancia social no

ser difcil de superar por el legislador y poco tendr que decir al respecto
el mximo rgano garante de la Constitucin. Aparece, pues, el principio
de proteccin exclusiva de bienes jurdicos como un lmite relativo en
la eleccin de los bienes jurdicos a tutelar lvt . Ni incluso la relevancia
constitucional de un determinado bien jurdico aparece como un verdadero lmite al ius puniendi. Un ejemplo lo encontramos en el campo del
Derecho penal econmico l x \ En los ordenamientos en los que, como en
el nuestro, la Constitucin en materia econmica pretende sintetizar los
postulados del Estado social y del Estado liberal de Derecho, el legislador
ordinario, dentro de los lmites generales que marca la propia Constitucin, es el encargado de determinar el orden econmico. El legislador penal es quien acaba por configurar en el mbito del Derecho penal econmico los bienes jurdicos, a diferencia de lo que sucede con los bienes
jurdicos tradicionales como la vida o la integridad fsica l5<1. El propio Tribunal Constitucional afirma, como hemos visto, que el legislador goza de
plena libertad para configurar los bienes penalmente protegidos (STC
55/1996, FJ 6). En este sentido habla TIEDEMANN de la doble competencia del legislador, en tanto, por una parte, tiene capacidad para proteger
determinados intereses a travs de la pena y, por otra, es competente para
definir la importancia y la configuracin de dicho inters ]>1. La escasa eficacia limitadora del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
en el momento legislativo se acenta, por consiguiente, en estos casos.
IM
En este sentido DOLCIM/MARINI cci, Costitu/.ione e poltica..., cit.. RIDPP, 1994.
pgs. 334 y 335. Para estos autores, el principio constitucional de que todo delito constituye
una ofensa a un bien jurdico tan slo constituye un lmite formal a la eleccin del legislador.
'"' Vid. ARROYO ZAPATHRO, Derecho penal econmico y Constitucin. RP, 1997.
pgs. 3 y 4. Este autor considera que la legitimidad de la proteccin de un bien jurdico
puede provenir tanto de la referencia constitucional interna como de su referencia en el
marco del ordenamiento supranacional.
IM
' ARROYO ZAPATHRO, Derecho penal econmico y Constitucin, RP, nm. 1 (1997).
pg. 3. Por este motivo habla este autor del carcter artificial de los delitos econmicos
frente a la idea de delito natural, en los que la determinacin del valor a proteger no reside de forma tan patente en el legislador. Como ejemplo ms paradigmtico de la idea de
artificialidad y de mutabilidad de los intereses protegidos por algunos delitos econmicos
ofrece este autor los delitos monetarios. En ellos lo que antes se entenda como beneficioso.
un estricto rgimen de control de cambios, ahora resulta ser disfuncional al desarrollo econmico debido a la integracin de Espaa en la Comunidad Europea y del proceso de liberacin de capitales que trae consigo.
1,7
TIHDHMANN. Tathestandsfunktionen im Nehenstrafrecht. cit.. pg. 150; el mismo. Lecciones de Derecho penal econmico, Barcelona. 1993, pg. 132; asume esta idea en nuestra
doctrina ARROYO ZAPATHRO, Derecho penal econmico y Constitucin, RP, nm. 1
(1997). pg. 3.

197

La relativa eficacia limitadora del principio de exclusiva proteccin de

bienes jurdicos, en atencin a la potestad del legislador para configurar
los tipos e incluso los bienes jurdicos, tambin se afirma en el seno de la
doctrina alemana en atencin a la doctrina del Tribunal Constitucional de
su pas 1:,s. Segn doctrina jurisprudencial constante del BVerfG, la funcin del Derecho penal es la de proteger bienes jurdicos comunitarios
importantes, elementales iy) , con lo cual viene a coincidir con la doctrina
mayoritaria sobre la funcin que le corresponde al Derecho penal. De las
distintas decisiones jurisprudenciales, se desprende que el Tribunal Constitucional tan slo considera legtima la proteccin penal de aquellos bienes
jurdicos importantes o elementales, lo cual nos podra llevar a pensar que
representa un autntico lmite, pero ello no es as. En general, cabe reconocer en la jurisprudencia constitucional una terica concretizacin de la
necesidad de proteccin de bienes jurdicos importantes, elementales, en
forma de un modelo en tres niveles que utiliz en la BVerfGE 27, 18, y
que, desde entonces, ha sido jurisprudencia constante. En primer lugar, sin
la menor duda, considera merecedores de tutela penal, y por lo tanto se
trata de intereses o valores bsicos y elementales, aquellos que forman
parte del orden de valores de la Constitucin abarcando tanto derechos
fundamentales como tambin intereses supraindividuales. En segundo lugar, tambin sin la menor duda, considera que no merecen proteccin penal aquellos valores o intereses que no afectan a la comunidad, en especial
los comportamientos de mera desobediencia de preceptos administrativos,
es decir, tpicos injustos administrativos 16. Por consiguiente, la mayora
de los intereses o valores que son bienes jurdicos penales se situaran en
el medio de ambos niveles, correspondindole al legislador la decisin de
proteger penalmente los mismos o acudir a otras formas de proteccin. Es
decir, en estos casos el Tribunal Constitucional se limitara a comprobar si
la amenaza penal es la ms adecuada a los fines que se persiguen, examinando tan slo si el precepto est materialmente en consonancia o no con
los preceptos constitucionales, los principios implcitamente consagrados
en la Constitucin y las Sentencias dictadas por el mismo 161 .
Ir,s
Vid. en este sentido VOGEL, Strafrechtsgter und Rechstgterschutz durch Strarecht
im Spiegel der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, StV 2/96. pgs. 1 1 1 y ss.;
TIEDEMANN, Tatbestandfunktionen im Nebenstrafrecht, cit., pg. 150.
1W
En algunas ocasiones vara las expresiones utilizadas, refirindose en algunos casos a
los valores elementales de la vida en comn, intereses pblicos importantes... Sobre las
distintas denominaciones utilizadas por el Tribunal Constitucional alemn para designar el objeto de proteccin del Derecho penal, cfr. VOGEL, Strafrechtsgter und Rechtsgterschutz...,
StV. 2/96. pg. 111.
1NI
BVerfGE 90, 145 (184).
"'' Vid. VOGKL, Strafrechtsgter und Rechtsgterschutz..., StV. 2/96. pg. 112.

198

Como dijimos anteriormente, en contra de lo que podra deducirse de

las expresiones utilizadas por el Tribunal Constitucional alemn, ste considera suficiente para justificar la intervencin penal casi cualquier valor o
inters comn. Existe una contradiccin entre la teora y la prctica, al otorgar el BVerfG al legislador, al igual que suceda en nuestro pas, una amplia
prerrogativa de decisin y valoracin y poder decidir si un inters comn es
elemental o no y, por lo tanto, si se justifica la proteccin penal l62 .
2.2.3.1.2.

Referencia a los bienes jurdicos colectivos

La proteccin de bienes jurdicos de naturaleza supraindividual o colectiva no es nada nuevo para el Derecho penal, ya que en los Cdigos del
siglo xix se protegan intereses tales como la moral pblica, las buenas
costumbres... Incluso se afirma que, en cierta forma, el concepto de bien
jurdico formulado por BIRBAUM surge para legitimar aquellos tipos penales que no podan ser reconducidos a la proteccin de derechos subjetivos 16 \
El hecho de que el Tribunal Constitucional cuando ha hecho referencia a los bienes socialmente relevantes haya incluido tan slo bienes jurdicos individuales no quiere decir en absoluto que los bienes jurdicos colectivos no sean merecedores de proteccin penal. No olvidemos que en
nuestra Constitucin, junto a las libertades individuales, encontramos derechos fundamentales econmicos y sociales, como viene siendo la tnica
general en las constituciones democrticas posteriores a la de Weimar. Estos derechos se dirigen a concretar los valores de igualdad y solidaridad,
en tanto que las libertades fundamentales desarrollan los valores de la libertad y dignidad humana 1M, Los derechos sociales pretenden asegurar la
participacin del individuo en la vida poltica, econmica, cultural y social, as como de los grupos en los que se integran. El ncleo fundamental
de estos derechos sociales se encuentra contemplado en el Captulo 3.,
bajo la rbrica De los principios rectores de la poltica social y econmica. Entre los derechos sociales, econmicos y culturales y las libertades
individuales, los cuales integran el catlogo de derechos fundamentales,
existe una estrecha relacin l 6 \ En un Estado Social como el proclamado
"'2 Vid. en este sentido VOGEL, Strafrechtsgter und Rechtsgterschutz..., StV. 2/96,
pg. 113.
163
FIANDACA/MUSCO, Diritto Pnale. Parte Genrale. Bologna, 3. a ed., 1989, pg. 23.
citado por ARROYO ZAPATERO, Derecho penal econmico y Constitucin, RP, nm. 1
(1997), pg. 2.
164
PREZ LUO, LOS derechos fundamentales. 3. a ed., Madrid. 1988, pg. 183.
165
PREZ LUO. LOS derechos fundamentales, cit., pgs. 203 y ss.

199

en el artculo 1.1 CE, el Estado viene obligado i(1<' a proteger bienes jurdicos colectivos tales como la seguridad en el trabajo, el medio ambiente, la
salud pblica o los derechos de los consumidores, ya que todos ellos tienen trascendencia individual y, por lo tanto, son fundamentales para la
vida en comn "'7. Incluso los bienes jurdicos colectivos de carcter econmico sin referente individual como la competencia, tienen trascendencia individual ",s. La actuacin de los poderes pblicos en la defensa de
los derechos sociales termina siempre redundando en beneficio de los
miembros singulares que integran los grupos, o la propia sociedad en su
conjunto w. El hecho de referirnos a los derechos sociales consagrados en
la Constitucin, no significa que tan slo puedan ser merecedores de tutela penal los derechos fundamentales, sino que tambin otros bienes o intereses colectivos no contemplados en la Constitucin pueden ser merecedores de dicha clase de tutela siempre que sean socialmente relevantes,
siempre que se consideren esenciales l7.
""' No consideramos que exista una obligacin constitucional proteccin penal de estos
bienes jurdicos. En este sentido DOVAL PAS, Estructura tpica de las conductas tpicas con
especial referencia a los fraudes alimentarios, en Cuadernos de Derecho Judicial, Intereses
difusos v Derecho penal. CGP.I, 1995. pgs. 40 y 41. considera discutible que de la Constitucin deriven obligaciones especficas de proteccin penal con respecto a muchos de los
bienes jurdicos colectivos. Para este autor, es dudoso que la Constitucin establezca unos
mnimos de proteccin de proteccin y no unos mximos, entre los cuales se hayan de seleccionar aquellos bienes ms trascendentes para el desarrollo individual de los ciudadanos.
CARHONLLL MATLI . Derecho penal: concepto.... cit.. pg. 80. considera que del artculo 9.2
CE. que constituye la autntica formulacin del Estado social de Derecho, se desprende
tanto la legitimacin como la obligacin de tutelar valores de titularidad social, comunitaria
o supraindividual, es decir, los bienes jurdicos colectivos.
"' Cfr. en este sentido PORTILLA CONTRLRAS, Principio de intervencin mnima y bienes jurdicos colectivos. CPC. nm. 39 (19X9), pg. 745; BUSTOS RAMREZ, LOS bienes jurdicos colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jimnez de Asila en el Cdigo
Penal de 1932). RFDUCM. monogrfico 1 I, pgs. 158 y ss.; MIR P L I C Bien jurdico y
bien jurdico penal..., FPC. XIV, pgs. 212 y 213; ZUGALIMA ESPINAR. Fundamentos de
Derecho penal, cit.. pg. 48; SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho.... cit., pg. 291.
quien partiendo de la afirmacin de HASSLMLR/MLOZ CONDE, Introducin a la Criminlo'>a.... cit.. pg. 1 10. de que al ser la persona un ser social, slo puede preservar y realizar
sus intereses dentro de la sociedad y de las instituciones de la misma, concluye que ello no
slo permite, sino que obliga a la proteccin en ciertos casos de bienes tales como la Administracin Pblica, la Administracin de Justicia...
",s ARROYO ZAPATERO. Derecho penal econmico y Constitucin. RP. 1997. pgs. 2
y 3. sostiene que la forma actual de concebir la competencia social, uno de los pilares bsicos del orden econmico constitucional y comunitario, incluye entre sus referentes la proteccin de los consumidores, trabajadores y. en general, de los agentes econmicos con posiciones mas dbiles.
"''' PREZ ELO, LOS derechos fundamentales,
1(1

cit.. pg. 210.

\'/'</. FLRRAJOLI, Derecho y razn..., cit.. pg. 472; PORTILLA CONTRERAS. Principio
de intervencin..., CPC. nm. 39 (1989). pg. 745.

200

Tras un proceso lento, el Derecho penal ha asumido la proteccin de

bienes.jurdicos colectivos como un paso ms hacia la solucin de nuevos
conllictos surgidos en el seno de la sociedad con respecto a diversos rdenes ' ' , y buena prueba de ello es la inclusin en el Cdigo Penal de los
delitos contra el orden socioeconmico, ordenacin del territorio, delitos
contra la seguridad colectiva, etc. La admisibilidad de la proteccin de estos bienes jurdicos y el respeto, cuando se procede a la misma, del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y de ofensividad, depende del grado de concretizacin de dichos bienes y de la tipificacin de
conductas que realmente menoscaben el bien jurdico 17:.
2.2.3.2.
2.2.3.2.1.

Principio de ofensividad como lmite a la interpretacin

y aplicacin de la ley por parte del Juez
Consideraciones

generales

Una vez puesto de manifiesto que el principio de exclusiva proteccin

de bienes jurdicos penales aparece como un lmite relativo frente al legislador, pasamos a estudiar si el principio de ofensividad constituye un verdadero lmite a la interpretacin y aplicacin de la ley por parte del juez.
1
' DOVAL PAS. Estructura de la conductas tpicas..., en Cuadernos de Derecho Judicial. Intereses difusos y Derecho penal, cit.. pg. 37.
1:
Ante vulneraciones del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos consideran algunos autores que nos encontramos, cuando se incriminan delitos con un bien jurdico
vago y delitos sin vctima. Como delitos sin vctima se consideran aquellos en los que en
realidad no se ofendera ningn bien porque tienen un trasfondo exclusivamente tico, o
aquellos a travs de los cuales se expresan ms bien objetivos de organizacin poltica,
econmica y social. Afirman que el proceso de criminalizacin de los ltimos aos ha tenido como denominador comn la proteccin de intereses demasiado vagos para que puedan ser calificados como bienes jurdicos en sentido tradicional y puedan cumplir su funcin
garantista. Entre tales delitos incluyen los autores que denuncian la vulneracin de este principio, los delitos contra el medio ambiente, los delitos tributarios... A todo ello se une que
la tcnica utilizada para la proteccin de estos bienes es la del peligro abstracto, anticipndose de una manera injustificada la intervencin, convirtindose de una manera paulatina en
una proteccin colateral del Derecho administrativo. Vid., en este sentido. HASSEMER. 11
bene giuridico nel rapporto di tensione ta costituzione e diritto naturale. Aspetti giuridici.
Dei dellite e delle pena. 1984. pgs. 109 y 1 10: SILVA SNCHEZ. Aproximacin al Derecho.... cit.. pg. 291: MANTOVANL Diritto Pnale.... cit.. pgs. 230 y ss.: GARCA-PABLOS.
Derecho penal. Introduccin, cit.. pg. 266. En este sentido tambin encontramos la afirmacin de ELRRVIOLI. Derecho v razn.... cit.. pg. 475. de que el sistema jurdico italiano no
satisface normativamente el principio de lesividad. Por una parte, denuncia este autor el incremento de delitos sin dao ofensas a entidades abstractas como la personalidad del Estado o la moralidad pblica: por otra, el incremento incontrolado de los delitos contravencionales. e incluso de bagatela, que no son ms que meras desobediencias. \ id. tambin
FIORE. II principio de offensivit, L'ndice Pnale. 1994. pg. 279.

201

Como hemos sealado, el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos se corresponde con el principio de ofensividad en el sentido de que
todo delito ha de comportar la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico,
exigiendo en el momento de aplicacin de la ley penal que el comportamiento concreto que se est juzgando haya lesionado o puesto en peligro el
bien jurdico. En este sentido se habla de una doble influencia del principio de lesividad 173: por una parte, sobre el legislador, que es el que elige el
bien jurdico a tutelar; por otra parte, sobre el juez, quien no se puede conformar con la subsuncin formal del hecho en el comportamiento descrito
por la norma, sino que tendr que comprobar que dicho comportamiento ha
lesionado o ha puesto en peligro el bien jurdico protegido a travs de dicha
norma, y en el caso de que no sea as, deber declarar su atipicidad.
Adquiere de esta manera el bien jurdico un papel central en la interpretacin de los tipos penales, hablndose de que en el momento de
aplicacin e interpretacin judicial de la ley penal, cumple una funcin
dogmtica 174, funcin interpretativa l 7 \ funcin de gua de la interpretacin l76 o funcin dogmtica y exegtica l77.

En este sentido, en la STC 111/1993, el Alto Tribunal asume la idea

de que. el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos opera tanto
en el momento legislativo como en el judicial, conectndola con el principio de interpretacin conforme a la Constitucin l7X. De esta manera se conectara la garanta material del bien jurdico con la garanta formal del
principio de legalidad, adquiriendo esta ltima una dimensin material l79.
La Corte Constitucional italiana, en la Sentencia de 10-11 julio de
1991, en la que se pronuncia sobre la constitucionalidad del artculo que
permite penalizar la posesin de una cantidad de droga que excede de la
dosis media diaria m\ hace referencia al principio de ofensividad al afirmar que es deber del juez apreciar, en virtud del canon general interpretativo ofrecido por la necesaria ofensividad de la conducta, si la conducta
del agente se halla privada de cualquier concreta idoneidad lesiva del bien
jurdico tutelado y, consecuentemente, se sita fuera del rea penalmente
relevante.
2.2.3.2.2.

''' Expresin adoptada por GARCA RIVAS, El poder punitivo..., cit... pg. 49, del autor
italiano PAI.AZZO.
14

Como ya pusimos de manifiesto. OCTAVIO DI-: TOI.KDO. Funcin y lmites...,

ADPCP, 1990, pgs. 7 y 19 y ss., distingue la funcin prevalentemente poltica del bien jurdico que se desarrolla en el momento legislativo, de la funcin dogmtica que se desarrolla
en el momento judicial de interpretacin y aplicacin de la ley. Se trata de una funcin garantstica que genera seguridad.
1
^ El bien jurdico desempea un importante papel orientador cuando se indaga sobre el
sentido y la finalidad protectora de los respectivos tipos, y es por ello por lo que LUZN PI:A,
Curso de Derecho..., cit., pg. 329, habla de la funcin interpretativa del mismo. Permite excluir de la tipicidad aquellas conductas que, aun cuando son formalmente subsumibles en el
tipo, en realidad no lo lesionan ni lo ponen en peligro. Como ejemplo pone este autor la interpretacin restrictiva que la jurisprudencia ha hecho del artculo 344 ACP en relacin con
la conducta de donacin de droga cuando es ocasional y se trata de una pequea cantidad
para el consumo. En estos casos, pese a que formalmente estamos ante una conducta que realizaba el artculo 344 ACP, se consideraba atpica al no ser peligrosa para el bien jurdico
protegido, la salud pblica. Pero cada vez la jurisprudencia se muestra ms reticente a realizar una interpretacin restrictiva de este artculo y son seis los requisitos que tienen que concurrir para declarar la atipicidad de la conducta de donacin por no concurrir un peligro abstracto para el bien jurdico (STS de 18 de noviembre de 1996): a) que est descartada la
difusin de la droga entre el pblico, lo que suceder si la accin tiene lugar en un recinto cerrado; h) inexistencia de contraprestacin; c) consumo en presencia de quien, a la vez que es
consumidor, la entrega; d) que el receptor sea adicto a la droga entregada; e) la droga que se
entrega ha de ser para paliar el sndrome de abstinencia, y /) que se trate de una sola dosis.
I7(
' MIR Ptiici, Derecho penal.... cit., pg. 137. Funcin que permite que, una vez determinado el bien jurdico protegido por el concreto tipo penal, se excluyan del mismo, a travs de una
interpretacin ideolgica, aquellas conduelas que ni lesionan ni ponen en peligro el bien jurdico.
17
CONZAi.iz Ct'SSAC, Principio de ofensividad.... Poder Judicial, nm. 28, pg. 10.

202

Supuestos

problemticos

A pesar de la importancia prctica de esta vertiente del principio que

venimos comentando, son varios los supuestos en los que la jurisprudencia ha desconocido la vigencia del principio de ofensividad como lmite
l7x
GARCA RIVAS. El poder punitivo..., cit., pg. 49. En esta Sentencia, el Tribunal
Constitucional acude a la interpretacin orientada al fin de proteccin de la norma, para
concluir que los rganos jurisdiccionales han llevado a cabo una interpretacin extensiva //;
malam partem del trmino ttulo, la cual contraviene los principios y los valores constitucionales y entra de lleno en el contenido constitucional del principio de legalidad penal.
I7,)
GARCA RIVAS, El poder punitivo..., cit., pg. 49. Este autor considera que en esta
sentencia se pone de manifiesto la estrecha relacin entre el principio de lesividad y el principio de legalidad. Tambin VIVFS ANTN, Principios penales y dogmtica penal. Estudios
sobre el Cdigo de 1995 (parte general), Madrid, 1996. pg. 40, ha manifestado que en esta
Sentencia del Tribunal Constitucional se puede comprobar las relaciones existentes entre el
principio de legalidad y el principio que de l deriva, el principio de intervencin mnima o
principio de proporcionalidad en sentido amplio.
Ix
" En esta sentencia los recurrentes plantean la inconstitucionalidad del artculo 73 de la
Ley antidroga (Ley de 22 de diciembre de 1975, modificada a travs de Ley de 26 de junio
de 1990), por considerarlo contrario al principio de ofensividad (art. 25 CI), al principio de
razonabilidad (art. 3 CI). el fin reeducativo de la pena (art. 27.3 CI). el derecho a la salud individual (art. 32 CI) y el principio de reserva de ley en materia penal (art. 25.2 CI). El texto
de esta sentencia se encuentra publicado en RIDPP, 1992. pgs. 285 y ss. La Corte Constitucional considera que este artculo no va en contra de ninguno de los artculos de la Constitucin italiana invocada por el Tribunal de Roma. Sobre la creciente importancia del principio de ofensividad en la jurisprudencia de la Corte italiana, vid. FIORH. II principio de
offensivit, L'ndice Pnale. 1994. pg. 277.

203

en el momento de interpretacin y aplicacin de la ley. Esto ha ocurrido

principalmente, como no poda ser de otro modo, cuando se ha enfrentado
con supuestos de anticipacin de la proteccin penal: tentativa y delitos
de peligro abstracto 1S1.
A)

El delito imposible

Desde la introduccin del artculo 52.2 ACP en 1944 hasta su desaparicin en 1995, este artculo ha sido objeto de una de las ms encendidas
polmicas doctrinales lx: . Si bien no existi unanimidad doctrinal sobre su
denominacin ' " ni sobre la fundamentacin de su punibilidad ls4, la jurislsl
En opinin de (ON/.AI.H/. CI'SSAC Principio de ofensividad.... Poder Judicial,
ni'ini. 28. pgs. 28 \ ss.. tambin plantea problemas desde el punto de vista del principio de
ofensividad, la teora del acuerdo previo desarrollada por la jurisprudencia y que an no
ha sido todava abandona del todo. Kn la STS de 5 de julio de 1990 se formula en los siguientes trminos: Fl acuerdo de voluntades entre dos o ms personas para llevar a electo
la realizacin de un plan delictivo por ellos trazado establece entre los que se conciertan un
vnculo de solidaridad penal que les hace partcipes con igual grado de responsabilidad,
cualquiera que sea la funcin o cometido que a cada uno se les asigne. Al comparar punitivamente comportamientos desiguales, castigando tanto comportamientos ejecutivos como no
ejecutivos y que por lo tanto ni lesionan ni ponen en peligro el bien jurdico, se estara vulnerando el principio de ofensividad. Pero aparte de la vulneracin del principio de ofensividad. esta teora vulnerara abiertamente el principio de proporcionalidad en sentido estricto,
al comparar punitivamente los comportamientos desiguales, con independencia de la objetiva intervencin que hubieran tenido en el delito.
ls:
(ioN/.i.i-:/ CYSSAC. Principio de ofensividad.... Poder Judicial, nm. 28, pg. 1 1.
,s!
Clr. en este sentido FARRH TRHPAT. La tentativa del delito. Doctrina y jurisprudencia,
Barcelona. 1986, pgs. 347 y ss. Mientras que la mayora de la doctrina denominaba indiferentemente con delito imposible o tentativa inidnea los casos en los que la accin del
sujeto dirigida a la realizacin de un tipo penal no puede concluir por razones lcticas o jurdicas a la consumacin, bien porque el sujeto, los medios o el objeto son inidneos, otros
autores distinguen ambas expresiones, utilizando la primera de ellas para hacer referencia a
los supuestos de inidoneidad basados en la inexistencia o inidoneidad del objeto del delito y
la de tentativa inidnea para referirse a los casos en los que la imposibilidad de ejecucin se
deba al medio empleado. F,n opinin de FARRH TRHPAT, la expresin delito imposible resulta contradictoria en sus propios trminos, ya que lo que es imposible no es la produccin
del delito, sino la produccin del delito consumado, por lo que sera preferible hablar de tentativa inidnea. Fn este sentido tambin se pronuncia SOLA RLCTIL. La llamada tentativa
inidnea" de delito. Aspectos bsicos, Granada, 1996, pg. 12.
Ivl
Son principalmente tres las teoras que existen para fundamentar la punicin de la tentativa: teoras objetivas, subjetivas y teoras mixtas. A grandes rasgos se puede decir que los
partidarios de las teoras objetivas fundamentan la punicin de la tentativa del delito en la
peligrosidad objetiva de la accin. Las teoras subjetivas basan la punibilidad de la tentativa
en la manifestacin delictiva a travs de una conducta ordenada a la realizacin de dicha voluntad. Por su parte, las teoras mixtas combinan aspectos objetivos y subjetivos en la conliguracin de la tentati\a punible, hn el seno de estas teoras mixtas incluye FARRH TRHPAT

204

prudencia lo aplic a mltiples figuras delictivas. La jurisprudencia, utilizando como trminos equivalentes delito imposible y tentativa inidnea, lo aplic en aquellos casos en los que exista imposibilidad de consumacin del delito intentado en razn a la inidoneidad de los medios
utilizados (imposibilidad de ejecucin) o la inexistencia del objeto (imposibilidad de produccin) sobre el que se pretenda actuar, o de ambas cosas a la vez (SSTS de 24 de mayo de 1982, 11 de octubre de 1983, 5 de
diciembre de 1985 y 10 de marzo de 1993).
Uno de los principales problemas que presentaba este artculo y la interpretacin que del mismo realiz la jurisprudencia se planteaba en trminos de ofensividad, ya que durante muchos aos la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo bas la punicin de la tentativa inidnea en la voluntad
delictiva del sujeto contraria al Ordenamiento jurdico, o bien en la peligrosidad o temibilidad del agente l 8 \ Poco a poco, el propio Tribunal Supremo acude a la idea de peligro y de alarma social que crean este tipo de
acciones, as como a la existencia de un cierto peligro de lesionar el bien
jurdico para fundamentar su punicin IS('. En la STS de 24 de mayo de
1982 se exige, adems de dolo de lesin del bien jurdicamente protegido,
la puesta en peligro que conmueva la conciencia del ente social, requirindose en la STS de 11 de octubre de 1983 la existencia de un cierto
peligro de lesionar el bien protegido, con lo que no puede decirse que en
la imposibilidad del delito se d una ausencia de la infraccin penal por
inexistencia de antijuricidad IS7. Pero an. en una Sentencia de 12 de
marzo de 1993, el TS declara: El delito o tentativa imposible tiene su
base normativa en el artculo 52.2 del CP, constituyendo una figura pro(La tentativa del delito..., cit.. pgs. 25 y ss.) la denominada teora de la impresin, cuyos
partidarios, entre los que se encuentra, como veremos, el TS. fundamentan la punicin de la
tentativa en la voluntad manifestada por el autor de lesionar un bien jurdico (teora subjetiva) que tenga capacidad para producir una conmocin social o incluso se exige que suponga
un peligro para el Ordenamiento jurdico. Se habla de peligrosidad abstracta de la accin en
relacin al Ordenamiento jurdico, que viene a sustituir o a completar, como veremos en una
sentencia del TS, a la peligrosidad para el concreto bien jurdico. Un completo desarrollo de
todas estas teoras se puede encontrar en FARRH TRHI'AT, La tentativa de delito.... cit.. pgs. 5
y ss.. y SOLA RHCHL. La llamada tentativa inidnea..., cit.. pgs. 17 y ss.
I,x
" Fsta interpretacin hubiese sido coherente si en nuestro ordenamiento se contuviese
una previsin como la del art. 5, 01 Model Penal Code. en el que se afirma que la premisa
bsica aqu es que la mente del actor es la mejor prueba de su peligrosidad. \ id. FLHTCHHR.
Conceptos bsicos de Derecho penal. Valencia, 1997. pg. 258.
1N
" \ id. el anlisis que realiza FARRH TRHPAT de la jurisprudencia del TS en torno a este
delito en La tentativa de delito..., cit.. pg. 383.
Iv
FARRH TRHPAT, La tentativa de delito..., cit.. pg. 374, advierte que esta posicin
constituye un giro importante en la jurisprudencia del TS sobre el delito imposible, difcilmente compatibilizable con la fundamentacin subjetiva que ha mantenido la jurisprudencia.

205

pia, reconocindose como fundamento de la punibilidad la peligrosidad

del sujeto por su manifiesta rebelda a la norma, as como por la conmocin colectiva que produce en el medio social esa conducta, hacindose
intolerable para el comn y pacfico sentir de las gentes. Fundamenta de
esta manera el TS la punicin del delito imposible, tanto en la teora subjetiva como en la teora de la impresin, nicos recursos que tiene este
Tribunal para penar en un ordenamiento jurdico como el nuestro, en el
que el principio constitucional de ofensividad vincula tambin a los Jueces y Tribunales, conductas que no suponen peligro alguno para el bien
jurdico ,sx . Ello no deja de sorprender, ya que en una Sentencia que data
de tres das antes, el propio TS considera que la tentativa inidnea exige
la presencia entre otros requisitos: 4. presencia de antijuricidad, puesta
en peligro del orden jurdico que conmueva la conciencia del ente social,
cierto peligro de lesionar el bien jurdicamente protegido im. Es evidente
'*s Rechaza tambin la teora de la impresin por razones de ofensividad GONZLKZ
O SSAC, Principio de ofensividad.... P.I, nm. 28. pg. 24. Desde el punto de vista de este
autor, esta teora tampoco respeta el principio de proporcionalidad, ya que se condena a alguien por haber asustado a sus vecinos. Tampoco resulta compatible con el principio de culpabilidad al atribuirse al autor un hecho no injusto. Si bien SILVA SANCHKZ, La regulacin
del iter criniinis. en 1:1 nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona.
1997, pg. 131, considera correcta la base de la teora de la impresin, reconoce que tiene el
inconveniente de poner la sancin en relacin con la autoimposicin del Ordenamiento jurdico, o con la genrica confianza en su vigencia, con lo que acaba tambin distancindose
de un Derecho penal de proteccin de bienes jurdicos.
Is
'' SILVA SANCHLZ, La regulacin del iter criniinis, en /-./ nuevo Cdigo..., cit.,
pg. 131. partiendo de la correcta base de la teora de la impresin, plantea la posibilidad de
penar las tentativas inidneas como delitos contra la libertad y seguridad de los ciudadanos
en el disfrute de sus bienes jurdicos, pues respecto a tal bien jurdico colectivo, aunque de
clara base individual, las tentativas inidneas aparecen como tentativas precisamente idneas. Ln la pg. 136 propone la configuracin de las mismas como delitos de peligro contra
la seguridad de los bienes jurdicos. Si bien en principio parece aceptable esta propuesta, a la
misma se le podr objetar lo mismo que se le ha objetado a KINDHUSKR. Gefhrdung ais
Slraftat. Rechtstlieoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und koukreten
(efalirdungsdelikte. Frankfurt a. M., 1989, pgs. 270 y ss., quien busca una lesividad sui generis en los delitos de peligro abstracto y considera que en stos consiste en el menoscabo
de las condiciones de seguridad necesarias para la disposicin sin riesgo sobre los bienes jurdicos, en tanto que en los delitos de peligro concreto el peligro consiste en la prdida de la
seguridad del bien jurdico, entendido como desproteccin y dependencia de influencias heternomas. Para este autor alemn, el valor directamente protegido es la seguridad como
posibilidad de disposicin sin peligro para los bienes en el marco socialmente adecuado.
Una de las objeciones que se le han realizado es que al considerar la seguridad como fundamento de la antijuricidad se est ampliando demasiado el mbito del Derecho penal, sin
ofrecer criterios para su limitacin. \ id. en este sentido la crtica de HKKZOO. (escllsclut/tliclie thisicherheit und strafrechtliclie Daseinvorsorge. Studien zur \ Orverlegung des Strafreclitsschutzes in den (efahrdungsbereich, Heidelberg, 1991, pg. 44.

206

que al otorgar el TS este contenido a la antijuricidad, se muestra reticente

a abandonar la teora de la impresin, aun cuando acertadamente exija la
presenciadel peligro para el bien jurdico protegido aunque sea como elemento cofundamentador de la antijuricidad.
La desaparicin en el nuevo Cdigo Penal del artculo 52 debe ser
alabada, ya que refuerza la idea de que en nuestro ordenamiento rige el
principio de ofensividad, en virtud del cual no puede castigarse ningn
comportamiento que no lesione o ponga en peligro un bien jurdico 19(). A
partir de la regulacin actual de la tentativa en el artculo 16 CP queda
claro que a travs de la inclusin del adverbio objetivamente se excluye
del mbito de la tentativa punible cualquier comportamiento que ex ante
no se muestre peligroso para el bien jurdico protegido. Una interpretacin literal de la anterior regulacin haca posible la punicin de la tentativa irreal, aun cuando la doctrina consideraba unnimente que no mereca
ser castigada m . Se puede afirmar que aquellos actos que no deberan producir el resultado no estn comprendidos en el concepto de tentativa, quedando excluidos del concepto de tentativa aquellas conductas que ex ante
no aparecen como peligrosas para el bien jurdico protegido, para un observador objetivo en la situacin del autor |)2. No quedaran, por lo tanto,
excluidos del mbito del artculo 16 CP los supuestos de tentativa inidnea en el sentido objetivo, en los que a pesar de que la accin aparece
para un observador objetivo medio situado en la posicin del autor como
peligrosa, ex post se comprueba la imposibilidad estructural de produccin del resultado en el caso concreto lt '\
''"' VALLK MUIZ, Comentarios al Nuevo..., cit.. pg. 389, considera que el hecho de que
no se consideren punibles los supuestos de tentativas absolutamente inidneas y de delito
imposible, por no apreciarse un peligro objetivamente relevante para lesionar el bien jurdico, es una manifestacin del principio de ofensividad.
''" SILVA SNCHKZ, La regulacin del iter criniinis, en /:/ nuevo Cdigo Penal.... cit..
pg. 133, afirma: Hl nuevo texto establece, pues, de modo claro la impunidad de supuestos
que de modo prcticamente unnime se vienen considerando como no merecedores de pena.
En esa medida cabe subrayar que cumple una de las funciones de la codificacin, cual es la
de fijar el marco de la discusin.
''' : SOLA RLCHH, La llamada tentativa inidnea.... cit., pg. 1 19. CKRKZO MIR. Curso
de Derecho penal. Peora jurdica del delito, 1, 5.a ed., pgs. 1 19 y 146.
|lM
\ id. en este sentido SILVA SNCHKZ. La regulacin del iter criniinis. en t'A nuevo
Cdigo Penal..., cit., pgs. 133 y 137, para quien son punibles tanto los casos denominados
como absolutamente inidneas. particularmente los de inidoneidad de objeto, como lo de
tentativas relativamente inidneas; SOLA RKCHK, La llamada tentativa inidnea".... cit..
pg. 254, quien adems admite la punicin de conductas peligrosas e.v ante que son realizadas con medios aparentemente relativos; MUOZ CONDK, en MUOZ CONDK/GARC A ARAN.

Derecho penal.... cit., pg. 440, afirma que en los supuestos de tentativa irreal o absolutamente inidnea, el observador imparcial no podra admitir en ningn caso la peligrosidad de

207

B)

Delitos de peligro abstracto

Problemas muy parecidos plantean los delitos de peligro abstracto en

relacin con el principio de ofensividad como lmite al poder judicial. Estos delitos presentan una similitud, en lo que se refiere a la parte objetiva
del desvalor de la accin, con la denominada tentativa inidnea '"4: en ambos no se requiere ni la lesin ni la puesta en peligro concreto del bien jurdico concreto. En la tentativa inidnea, al igual que en los delitos de peligro abstracto, ha de exigirse la peligrosidad c.\ a/itc de la accin para la
la accin, debindose buscar aqu el lmite de la tentativa inidnea; GIMBHRWI OKDI-IC,
Diatraba del nuevo Cdigo Penal. La Ley. 1996. pg. 1335. considera que la denominada
tentativa inidnea seguira siendo punible, quedando al margen del artculo 16 CP nicamente la tentativa irreal o supersticiosa, con lo que se seguira manteniendo la misma situacin jurdica que con el anterior Cdigo. Para MIR Piici. Dereclio penal..., cil.. pgs. 346
y 347. quien opta por un criterio objetivo de forma consecuente con el Derecho penal preventivo que impone el listado social y democrtico de Derecho, el Derecho penal tan slo
debe penar comportamientos que ex ante apare/can como peligrosos para los bienes jurdicos. Ln tanto que la tentativa inidnea es peligrosa ex ante, en la medida en que para el espectador objetivo situado en el lugar del autor hubiese podido producirse el delito, es punible en virtud tic lo dispuesto en el artculo 16 CP. tiste autor considera que en estos
supuestos se da un peligro abstracto, a diferencia de la tentativa idnea, en la que concurre
un peligro concreto, y como en todo delito de peligro abstracto no es necesario que un concreto bien jurdico ha resultado estar en peligro. Vuelve a reavivarse de esta manera la concepcin de A \ r o \ NIX \. Derecho penal. Parle (eneral. Madrid. 1949. pg. 417. quien exiga un peligro abstracto para entender comenzada la ejecucin del delito. Ln este sentido
tambin GON/ALI:/ CISAC. Principio de ofensividad.... PJ. especial, nm. 28. pgs. 22
\ ss.. quien afirmaba que el artculo 52.2 ACP haba que entenderlo desde la ptica de
los principios de legalidad, tipicidad y ofensividad. como un precepto corrector a las interpretaciones partidarias de exigir un peligro concreto para la existencia de la tentativa, bastando un peligro abstracto para la aplicacin del artculo 52.2 CP. Por el contrario. Q u \ M-:RO OI.IVAKKS. Comentarios al nuevo.... cit.. pg. 120. considera que la regulacin del
artculo 16 deja abierta la posibilidad de punir algunas tentativas inidneas. entre las que no
incluye el delito imposible en el que no existe el objeto, en tanto que excluye el resto de los
casos que hasta ahora se entendan incluidos. Tanto en el caso de la tentativa absolutamente inidnea (falta de accin tpica) como la tentativa irreal y el delito absolutamente
imposible considera este autor que falta una accin apta tpicamente y el desvalor del resultado, no siendo, por lo tanto, punibles; Li i TCHI-R. Conceptos bsicos.... cit., pg. 259, alirma
que todos los sistemas legales parecen estar de acuerdo en que la tentativa imposible es punible si la conducta misma produce aprehensin o genera aprehensin en la mente de un observador ideal.
|,(

" La tentativa idnea presentara similitud con los delitos de peligro concreto siempre
que se admita que el dolo de lesin abarca el de su puesta en peligro. (Tr. en este sentido M\QI IDA ABR i . La idea de peligro en el moderno Derecho penal. Algunas rellexiones a propsito del Proyecto de Cdigo Penal de 1992. AP. 1994. pg. 484: BIRIH (O/ARROYO/GAKCIA/LV.RR!-/ Si RRWO. Lecciones de Deiecho penal.... cit.. pg. 239. parten del injusto de los
delitos de peligro concreto para explicar el desvalor de resultado: MIR PI i<. Derecho penal.... cit..
pag. 347. considera que en la tentativa idnea concurre un peligro concreto.

208

lesin del bien jurdico, sin que se requiera que un bien jurdico haya corrido realmente peligro | l '\ Ello no es lo mismo que afirmar que toda tentativa infdnea es un delito de peligro abstracto l% , y ello por una razn
muy sencilla: el desvalor subjetivo de la accin no coincide en la tentativa
inidnea y en los delitos de peligro abstracto. En la tentativa se requiere
dolo de lesionar el bien jurdico |l ", en los delitos de peligro abstracto el
\ id. en este sentido MIR Pri(i. Derecho penal.... cit.. pg. 347. para quien la apariencia de idoneidad ex ante implica la realidad de la peligrosidad estadstica del hecho; CI:KI:/O
MIR. Curso de Derecho penal. Peora jurdica. I. cit., pg.. 146. seala que en la tentativa
puede faltar el desvalor de resultado, al igual que sucede en los delitos de peligro abstracto.
F.n el art. 16 CP tan slo se requiere la peligrosidad de la accin y no la produccin de un
resultado de peligro, el cual faltar en los supuestos de inexistencia del objeto o en aquellos
en los que el objeto no se encuentre en el radio de accin de la conducta del sujeto. Ln nuestra doctrina se muestra reacia al paralelismo entre la tentativa inidnea y los delitos de peligro abstracto MAOI IDA ABRI:I. La idea de peligro.... AP. 1994. pg. 485. Fista autora
parte tic la imposibilidad de justificar el castigo de la tentativa inidnea en criterios de peligrosidad objetiva valorados ex ante, de manera que su indiferenciada punicin slo cabra
interpretarla como un adelantamiento de las barreras de intervencin penal esencialmente
basado en una valoracin negativa de la voluntad exteriorizada por el autor de alcanzar la lesin del bien jurdico y. a lo sumo, en un principio de apariencia externa de peligrosidad si
se quiere diferenciar de la tentativa irreal impune. Por lo tanto, segn esta autora, en la tentativa inidnea faltara esa adecuacin o aptitud para la lesin del bien jurdico. Como hemos visto, a partir de la aprobacin del CP de 1995. no existe ninguna duda de que la regulacin de la tentativa se inspira en la teora objetiva y que no cabe excluir del mbito de
aplicacin del artculo 16 CP a la tentativa, siendo el punto de partida de esta autora incorrecto: el fundamento de la punicin de la tentativa inidnea ha de ser la peligrosidad de la
accin considerada desde un punto de vista ex ante, aparte del dolo. Esta autora sita la tentativa inidnea como un estadio previo al peligro abstracto.
'"" Ln la doctrina alemana. GRAI i . Ahstrakte (iejcihrdun^sdelikte und Prdsunitionen ini
Strafrecht. Berln, 1991. pg. 136. considera que toda tentativa de delito constituye un delito de peligro abstracto. Afirma que de ello no cabe duda cuando se trata de la tentativa
inidnea. pero tambin por regla general en el caso de la tentativa idnea, al no exigirse
normalmente en sta la presencia actual del bien jurdico protegido. Tambin KRATZSCH.
\erhcdtensteuerunx und Ori^anisation ini Strafrecht. Ansdtze zur Refonn des strafrechtliclie
Uiirechishci>ri(fs und der Rebela der (esi'tzsainvendung, Berln. 1985. passim. considera
que el delito intentado siempre constituye un delito de peligro abstracto, sin que limite esta
afirmacin a la tentativa imposible. Fin el seno de la doctrina italiana. GRASSO. Die Vorverlegung des Strafrechtsschutz.es durch Gehrdungs und Unternehmensdelikte um italianischen
Strafrecht. en Beihejt zur /.StW. 1987. pg. 59. afirma que debido a la regulacin que de la
tentativa se contiene en el Cdigo Penal italiano, al lado de cada delito de lesin se encuentra un delito de peligro y ms concretamente, segn la denominacin por este autor utilizada, un delito de peligro concreto general. Con esta denominacin hace referencia este
autor -pg. 68 a aquellos en los que se reducen las bases del juicio, y que en virtud de la
explicacin que a lo largo de su trabajo da. se corresponde con lo que nosotros entendemos
como delitos de peligro hipottico.
'" Ln este sentido. BRHIIM. //// Do^tnalik des ahstrakten (icfilirdi<ii>sdclikts. Tbigen.
1973. pg. 127. y JAKOBS. Strafrecht All^etneiner ''cil. cit.. $ 6/86. Si bien admiten que en la

209

dolo ha de referirse a la realizacin de la accin descrita en el tipo ,t,s . Por

otra parte, tan slo es punible la tentativa dolosa en tanto que en los delitos de peligro abstracto es punible tanto la comisin dolosa como la imprudente cuando as se prevea expresamente l w .
Desde su aparicin, los delitos de peligro abstracto han planteado,
tanto a la doctrina c o m o a la jurisprudencia, problemas de legitimacin en
relacin con el principio de ofensividad al anticipar la proteccin penal.
Por parte de la jurisprudencia, que es la que en estos momentos nos interesa, porque tradicionalmente ha entendido estos delitos c o m o delitos
meramente formales, en los que bastaba la realizacin de la conducta incriminada, sin necesidad de ulteriores comprobaciones, para considerar
consumado el delito. Esta posicin jurisprudencial se aprecia en la interpretacin que hace del delito de conduccin bajo la influencia de drogas
txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas,
incluso, cuando se encontraba previsto en una Ley especial antes de incorporarse al Cdigo Penal en 1967. As, se afirmaba: La cantidad de alcohol apreciado en el anlisis de sangre revela que el procesado no se encontraba en condiciones de conducir su vehculo con plena seguridad...
sin que quepa invocar al respecto la existencia o no de peligro para el
trnsito, ya que esto no es factor inherente a la conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas (STS de 30 de octubre de 1962). Pero
ms representativas de esta interpretacin jurisprudencial son aquellas
sentencias en las que se afirma que se trata de un delito en el que basta un
tentativa del delito no se exige para la realizacin del tipo objetivo ni la puesta en peligro
concreto ni la lesin del bien jurdico, afirman que tan slo se puede hablar de delitos de peligro, abstracto cuando ni el tipo objetivo ni el tipo subjetivo se refieren a la lesin o la
puesta en peligro.
IW
17c/. ROORCHHX MONTAS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Madrid. 1994,
pgs. 310 y ss. La consideracin por parte de la mayora de la doctrina de los delitos de peligro como tentativas o tipos imprudentes sin resultado elevados a categora autnoma no
empece la posibilidad de comisin dolosa de los delitos de peligro abstracto. Cr. RODRGI.KX MONTAHS. Delitos de peligro..., cit., pg. 135.
|l

''' Tras la incorporacin del sistema de uumerus clausus para la incriminacin de la imprudencia hay que comprobar si el legislador ha previsto la punicin de supuestos de comisin imprudente de delitos de peligro abstracto y llegamos a la conclusin de que electivamente, en determinados supuestos, ha incriminado expresamente la comisin imprudente de
un delito de peligro abstracto. Un ejemplo lo encontramos en el artculo 367 CP, en el que
se prev la punicin de los hechos previstos en los artculos 359 a 365 CP, entre los cuales
se encuentran delitos de peligro abstracto, siempre que se cometan por imprudencia grave.
Se muestran conformes con la posibilidad de comisin imprudente de los delitos de peligro
abstracto, entre otros, RODRGUHX MONTANAS. Delitos de peligro.... cit., pgs. 319 y ss.; LrXN PHA, Curso de Derecho.... cit.. pgs. 431 y 432; TKRRADILLOS BASOCO, Derecho pe-

nal del trabajo. RP. nm. 1 (1997). pg. 87.

210

peligro abstracto o presunto ex lege. Un ejemplo de las numerosas sentencias que se pronuncian en este sentido, es la STS de 2 de mayo de
1981, en l a que se afirma que se trata de un delito de peligro presunto CAY
lege o abstracto... por lo que se objetiva la prueba conforme a lo dispuesto en en el Cdigo de la circulacin, sin que sea preciso que el conductor
se encuentre en un estado de incapacidad, siendo bastante a partir de cierto grado de embriaguez para considerar peligrosa la conduccin.
Pero, paulatinamente, la jurisprudencia, siguiendo las propuestas doctrinales, ha ido modificando sus criterios y exigiendo que la conducta sea
idnea para la creacin de un riesgo para el bien jurdico protegido para
poder considerar consumado el delito. Esta evolucin se puede constatar
tanto en relacin con la interpretacin del artculo 379 C P como con la interpretacin del artculo 368 CP. En la STS de 12 de noviembre de 1985
se reconoce esta evolucin en los siguientes trminos:
La teora tradicional o convencional de esta clase de delitos estima
que en ellos el peligro no es elemento constitutivo de la figura del delito, sino mero motivo o causa de la voluntad punitiva del legislador Es
posible someter a pena criminal comportamientos carentes de peligrosidad, en tanto coincidan formalmente con la descripcin tpica. Pero la
doctrina ms moderna no se conforma con esta solucin genrica...
En la STS de 20 de febrero de 1985 se declara:
En funcin del bien jurdico protegido (el delito) ha de catalogarse
como de peligro abstracto, lo que presupone tanto una coincidencia formal entre la accin y la descripcin tpica, lo que conlleva la exigencia
de comprobacin de que la conducta era potencialmente idnea para la
creacin de un riesgo para el bien jurdico protegido, que en el supuesto
tpico no es otro que el de la salud pblica, y cuya aprehensin supone
un anlisis meticuloso en cada caso concreto, poniendo en funcin las
connotaciones de la conducta, la clase de droga... y dems circunstancias concomitantes que puedan poner en evidencia la realidad de que la
conducta es capaz de provocar el peligro potencial o abstracto a la salud
pblica, con la obligada consecuencia de que si la accin no era idnea
para la punibilidad quedaba excluida.
En la STS de 25 de marzo de 1993 20" se afirma:
20
" Hay muchas otras sentencias en las que el Tribunal Supremo se expresa en parecidos
trminos en relacin al art. 344 ACP. que constituye uno de los delitos que en nuestro Cdigo se configuraba, y actualmente se configura, como un delito de peligro abstracto y sobre
el que los Tribunales se pronuncian constantemente.

211

Aunque este jurisprudencialmente reconocido que la ligura del artculo 344 constituye un delito de peligro abstracto, no cabe contundir
ese peligro abstracto con un peligro presunto, pues ello vulnerara el
esencial derecho constitucional a la presuncin de inocencia... Por ello,
si en el caso concreto puede excluirse que no hay peligro efectivo para
la salud de otras personas, faltar el sustrato de antijuricidad del acto,
por lo que no se da en l la adecuacin al tipo, pues de otro modo, lo
que aparece construido por el legislador como un delito de peligro abstracto pasara a convertirse en una ligura de mera desobediencia.
C o m o expolente ms prximo en el tiempo de esta prctica jurisprudencial, nos encontramos con el pronunciamiento contenido en los fundamentos segundo y tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de
enero de 1997</
Fin este sentido, el Tribunal Supremo establece la finalidad del delito encuadrado en el artculo 344 CP en la tutela eficaz del bien jurdico
colectivo de la salud pblica mediante la sancin penal de toda forma de
promocin, favorecimiento o facilitacin del consumo ilegal de drogas
txicas o estupefacientes o de substancias psicotrpicas, por lo que se
deduce que se debe excluir la tipicidad en aquellos casos en los que no
exista el peligro que caracteriza la accin de estos delitos, por lo que faltara el sustrato de antijuricidad del acto, y ello es lo que ocurre cuando
se demuestra la imposibilidad de facilitacin o promocin del consumo
por personas indeterminadas y la entrega de drogas se realiza slo a una
persona concreta que ya es consumidora inveterada de las mismas y con
un propsito de evitarse los sufrimientos y angustiosa situacin generados por el sndrome de abstinencia, lo que excluye tambin de la conducta del agente el necesario elemento de culpabilidad para su accin.
La sentencia dictada por la AP de Oviedo merece ser confirmada,
pues responde a una interpretacin material del Derecho punitivo acorde
con los principios fundamentales propios de la intervencin penal en un
moderno Estado constitucional de Derecho. En efecto, como seala la S
de 28 de octubre de 1996, si bien es cierto que el tipo recogido en el artculo 344 CP es extraordinariamente abierto, ello no obsta, sino que. al
contrario, impone, al establecimiento de determinadas restricciones fundadas en los principios bsicos del ordenamiento penal.
Es la jurisprudencia de esta misma Sala la que desde antiguo ha establecido criterios interpretativos tendentes a limitar la excesiva amplitud
con que se describe la conducta... Ms modernamente excluyendo determinados supuestos... en base a consideraciones que parten del principio
de lesividad o de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Cuando la conducta no es idnea para lesionar ni generar un riesgo mnimamente relevante para el bien jurdico protegido, no existe en ella contenido alguno de
antijuricidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada.

212

Esta evolucin constituye un paso fundamental para la legitimacin de

los delitos de peligro abstracto en un ordenamiento en el que se afirma la
vigencia ~del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y el correlativo principio de ofensividad.

2.2.4.

Recapitulacin

Ninguno de los intentos llevados a cabo hasta ahora para obtener un

concepto material de bien jurdico ha alcanzado un resultado positivo, en
el sentido de proponer una definicin exhaustiva del mismo. Por otra parte, una teora del bien jurdico no nos dice que una determinada norma
penal es necesaria y que por lo tanto est justificada cuando trata de proteger un bien jurdico concreto. Tan slo nos puede dar una serie de criterios negativos de deslegitimacin, para afirmar que una prohibicin penal o la p u n i c i n de un d e t e r m i n a d o c o m p o r t a m i e n t o es c o n t r a r i o al
principio de proporcionalidad en sentido amplio: no es slo el criterio de
la irrelevancia del bien jurdico, sino tambin la ausencia de una ofensa al
bien jurdico en el caso concreto; la inidoneidad de las penas para obtener
una tutela eficaz del bien jurdico que se pretende tutelar; la posibilidad
de ofrecerle una mayor proteccin a travs de medios no penales; la desproporcin con la pena prevista : , u .
Hemos visto cmo el principio de ofensividad ha servido para limitar
la actividad interpretativa y de aplicacin de la ley que le corresponde al
juez, aun cuando ha sido lento el proceso de su aceptacin. Y es esta lentitud la que ha llevado a algn autor como OCTAVIO DF TOLEDO a mostrarse
escptico sobre la eficacia del bien jurdico c o m o lmite del poder punitivo
estatal en el momento de aplicacin e interpretacin de las leyes por parte
de los jueces, puesto que determinados aspectos de la prctica judicial llevan a relativizar la trascendencia que se quiera otorgar a la funcin limitadora del poder punitivo estatal que debe desarrollar el bien jurdico en el
momento legislativo y recibir ulteriores concreciones en el judicial 2 0 2 . En
:i

" Vid. FiKRAJOLi, Derecho y razn..., cit.. pg. 471.

" OCTAVIO DI-: TOITDO, Funcin y lmites..., ADPCP. 1990, pgs. 20
y ss. Para
este autor, los lmites al ejercicio del ius puniendi en los distintos momentos por los que
atraviesa ste (legislativo, judicial y ejecutivo) pueden resultar perforados por la inciden
cia, en algunos casos, de una legislacin extrapenal a menudo suctora de los contenidos
materiales de la legislacin punitiva o entorpecedora. incluso paralizadora, de su aplieabilidad, y en otros casos por la adopcin de resoluciones administrativas, judiciales y del Ministerio Pblico que. por su ideologizacin o su acientifismo en unos casos, o por su parcialidad debida a factores externos de ndole poltica, jerrquica o econmica en otros.
producen los mismos efectos. A pesar de ello, advierte OCTAVIO DI; TOITDO. no hay que ser
: :

este sentido, este autor habla de un mayor avance de la funcin constrictora del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos en el momento legislativo que en el de aplicacin de la ley, a pesar de que en ste
han tenido lugar avances en aquellos mbitos de la teora del delito en la
que el bien jurdico ha de ser utilizado para limitar la definicin de un determinado comportamiento como delito2"3.
Desde nuestro punto de vista, por el contrario, el bien jurdico como lmite al ius puniendi adquiere mayor importancia en el momento de interpretacin y aplicacin de la ley que en el momento legislativo debido al
amplio margen que posee el legislador para elegir, y a veces incluso configurar, los bienes jurdicos que son merecedores de la proteccin penal, con
el nico lmite de que no estn constitucionalmente proscritos y sean socialmente relevantes. Aparte, es mayor el control por parte del Tribunal Constitucional que se puede llevar a cabo sobre la actividad de los Jueces y Tribunales que la que se puede realizar en relacin con la actividad del legislador.
Puesto que el criterio del bien jurdico constitucionalmente legtimo
y socialmente relevante, no se muestra como un lmite suficiente para la
actividad del legislador, es necesario buscar y tener en cuenta otros criterios ulteriores 204 .

2.3.

2.3.1.

PRINCIPIO DE-: INTERVENCIN MNIMA: PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Y PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD

Consideraciones generales e importancia

del principio de intervencin mnima

Una vez afirmado que tan slo son merecedores de tutela penal los bienes constitucionalmente legtimos y socialmente relevantes frente a comcatastrofistas, entre oros motivos, porque no hay que esperar demasiado de aquellos principios que son enunciados con el tin de limitar el poder punitivo al no ser frmulas de las que
quepa esperar resultados milagrosos
:i,
OCTAVIO DI: TOLEDO, Funcin y lmites..., ADPCP. 1990. pgs. 26 y 27. Entre
otros, enumera los siguientes mbitos: resultado en cuanto afeccin del bien jurdico, imputacin objetiva, constitucin y fundamentacin del injusto, adecuacin social tomada como
principio general regulador de los diferentes elementos del delito, constitucin y fundamentacin de la justificacin de conductas tpicas, conocimiento de antijuricidad y error de
prohibicin, fundamentacin de la punicin de los actos preejecutivos punibles y de la tentativa y el delito imposible.
: 4
" En este sentido concluye MIR Pt ic su artculo Bien jurdico y bien jurdico penal.... LPCr. XIV (1991). pg. 215. afirmando que el principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos es slo uno de entre los distintos principios que deben limitar el ius punieiuli en un Estado social y democrtico de Derecho.

214

portamientos que los lesionen o los pongan en peligro, cabe plantearse la

cuestin de si el legislador est obligado a protegerlos penalmente. A esta
cuestin debe responderse de una forma negativa 2()\ salvo para los casos
2U>
La doctrina se pronuncia mayoritariamente en este sentido, a pesar de que, como ha
puesto de manifiesto TIEDEMANN, Lecciones de Derecho..., cit., pg. 131, la cuestin de
hasta qu punto y en qu medida existen mandatos constitucionales tcitos de pena ha sido y
sigue siendo una cuestin muy poco debatida en el seno de la doctrina espaola. Entre otros,
cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto pnale..., cit., pg. 5; LVAREZ GARCA, Bien jurdico y
Constitucin, CPC. 1991, pgs. 28 y ss. FIANDACA, II "bene giuridico" come problema
terico e come criterio di politica criminale, RIDPP, 1982, pg. 73, seala que la idea de
asumir como legtimo objeto de tutela penal solamente los valores dotados de relevancia
constitucional explcita o implcita, no comprende el ulterior asunto de que la relevancia
constitucional del bien comporta para el legislador ordinario la obligacin de crear un tipo
penal para su proteccin; OCTAVIO DE TOLEDO, Funcin y lmites..., ADPCP, 1990.
pg. 1 1, rechaza cualquier pretensin de ver en la Constitucin un catlogo de bienes jurdicos a tutelar obligatoriamente y con exclusin de otros por la ley punitiva; FERRAJOLI, Derecho v razn.... cit., pg. 471, considera que la funcin de lmite o garanta del bien jurdico
consiste en el hecho de que la lesin de un bien jurdico es condicin necesaria, pero no suficiente, para prohibir y punir como delito un determinado comportamiento. Por este motivo,
rechaza que sea posible configurar obligaciones constitucionales e incluso polticas de proteccin penal; MARINUCCI. L'abbandono del codicce Roco: tra rassegnazione e utopia. La
Questione Crimnale, 1981, pg. 307, considera que en la referencia del bien jurdico a la
Constitucin se debe huir del peligro que suponen las obligaciones de penalizar, corriente
introducida por la BVerfGE de 25 de febrero de 1975 sobre el aborto, en la que se sealaba
que la Constitucin contiene, si no deberes absolutos de penar, s obligaciones relativas al
uso de la amenaza penal. Sobre la cuestin de las obligaciones constitucionales de penar
se ha reabierto el debate en Alemania a partir de la BVerfGE de 28 de junio de 1993, sentencia a travs de la cual se modifica la doctrina de la anterior sentencia en materia de
aborto, reconociendo una cierta libertad al legislador a la hora de tomar una decisin sobre
la forma de tutela de un determinado bien jurdico, correspondindole decidir si recurre o no
a la pena para proteger al nasciturus en base a una pronogsis sobre la eficacia o ineficacia de
los distintos intrumentos de tutela jurdica. En esta sentencia se ha abandonado la visin retribucionista del Derecho penal entendido como mero instrumento de reafirmacin de los valores constitucionales afectados. HASSEMER/MLIOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa..., cit., pg. 69, sostienen que hay que rechazar la idea de que de la Constitucin se
deduzca un mandato de criminalizacin. No parece ser sta la opinin de CARBONELL MATEI;. Derecho penal: concepto..., cit., pgs. 79 y 80, quien sostiene que la Constitucin define y escoge los valores a los que ha de servir el Ordenamiento. Por eso, no slo delimita
el campo de accin del Derecho penal (en mi opinin, de forma positiva), sino que adems
fundamenta y limita la actuacin de los poderes pblicos. Contina afirmando que la Constitucin somete expresamente al legislador a la obligacin positiva de tutelar determinados
bienes, como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histrico, lo cual no plantea duda
alguna. Pero s que es ms discutible que nuestra Constitucin albergue obligaciones implcitas de tutelar otros valores, tal y como afirma este autor. En su opinin, la naturaleza individual de estos valores es el motivo de que haya sido innecesaria la mencin expresa por
parte del constituyente, y cita la STC (53/1985) en la que se establece la necesidad implcita
de tutelar la vida en formacin. En nuestra opinin, el hecho de que nos encontremos ante
derechos fundamentales de naturaleza individual no quiere decir que el legislador haya de

215

en los que as se contemple expresamente. Como hemos puesto de manitiesto, el criterio del bien jurdico constitucionalmente legtimo y socialmente relevante no se muestra suficiente como lmite a la actividad del
legislador, siendo necesaria la bsqueda de otros lmites. En este sentido,
la doctrina contempornea se muestra casi unnime en considerar que la
existencia de un bien jurdico merecedor de tutela penal no es suficiente
para justificar la creacin de un tipo penal: el bien jurdico debe necesitar
dicha proteccin penal para llegar a convertirse en un bien jurdico penal : " 6 .

|
|
|

.;
;
>

proceder a su proteccin penal sin atender a consideraciones derivadas de otros principios,

como el principio de intervencin mnima o el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Y as lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional en el I\J 7 (STC 53/1985). al
reconocer la necesidad de establecer un sistema legal para la vida que suponga una proteccin efectiva de la misma y que. dado el carcter fundamental de la vida, incluya tambin
como ltima garanta las normas penales. Hilo no significa que dicha proteccin haya de revestir carcter absoluto; pues, sucede en relacin con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeto a limitaciones.... En el FJ 9 alirma: Por otra parte, el legislador, que ha de tener siempre presente
la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de una pena en caso de incumplimiento, puede tambin renunciar a la sancin penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que. en su caso, siga subsistiendo el deber de proteccin del listado respecto del bien jurdico en otros mbitos. Del
artculo 9.2 CE deriva este autor la obligacin de proteger los bienes jurdicos colectivos.
\ id. en sentido similar. ARROYO ZAPATERO. Derecho penal econmico y Constitucin,
A7\ nm. 1 (1997). pg. 9.
La doctrina se muestra casi unnime en este sentido. Vid. MIR Pi ic, Bien jurdico y
bien jurdico penal.... l.PCr. XIV. pg. 214. quien considera que no basta para proteger penalmente un bien que posea suficiente importancia social, sino que ha de concurrir un segundo requisito que consiste en la necesidad de proteccin penal. SILVA SANCHE/. Aproximen ion al Derecho.... cit., pg. 289; L L / O N PEA. Curso de Derecho.... cit.. pg. 327;
(JARCIA RIVAS, El poder punitivo.... cit.. pg. 52, exige, junto a la relevancia constitucional,
la necesidad de intervencin penal: CARBONELL MATLL. Derecho penal: concepto.... cit..
pg. 209; QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho.... cit.. pg. 245. afirma que no todo bien
jurdico necesita proteccin penal, pudindose prestar nicamente cuando se comprenda la
ineficacia de otros intrumentos jurdicos no penales, en virtud del carcter de ultima ratio
del Derecho penal; DA COSA ANDRADE, Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal
como referencias de una doctrina teleolgico-racional del delito, en Fundamentos de un
sistema europeo de Deiecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Barcelona, 1995.
pg. 163. afirma que el merecimiento de pena no es suficiente para decidir la criminali/acin. sino que a la legitimacin negativa, mediatizada por el merecimiento de pena, tiende
a unirse la legitimacin positiva, mediatizada por las decisiones en materia de tcnica de tutela {Schutztechnikr La reduccin de esta complejidad sobrante se espera del concepto y del
principio de necesidad de tutela penal. TLRRADII.LOS BASOCO. Derecho penal de la empresa.
Madrid. 1995. pg. 15. sostiene en el mbito del Derecho penal de la empresa que si bien el
reconocimiento constitucional es un criterio relevante para determinar cundo nos encontramos ante un inters merecedor de proteccin penal, no es el nico. Ser fundamental constatar que dichos bienes jurdicos constitucionalmente consagrados necesitan ser protegidos a
travs del Derecho penal, lo cual requerir analizar la eficacia tic los otros sectores del orde-

216

La vigencia de las ideas de MAYHR sobre cundo debe proceder el legislador a proteger penalmente un bien siguen, por consiguiente, plenamente
vigentes :(,/ .
Cuando expusimos el principio de idoneidad, afirmbamos que el Derecho penal tan slo es idneo para la proteccin de bienes jurdicos capaces de proteccin penal; del principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos hemos extrado la consecuencia de que tan slo los bienes jurdicos constitucionalmente legtimos y socialmente relevantes son merecedores de proteccin penal: del principio de intervencin mnima y ms concretamente del principio de fragmentariedad se extrae la consecuencia de
que los bienes jurdicos tan slo merecen proteccin penal frente a aquellos ataques que revistan cierta gravedad; del principio de subsidiariedad
se deriva que tan slo estn necesitados de proteccin penal aquellos bienes jurdicos merecedores de la misma, que no pueden ser tutelados por
otros medios menos lesivos. Es por ello por lo que podemos afirmar que
en el plano poltico-criminal los conceptos de merecimiento y necesidad
de pena, tal y como vienen siendo concebidos por la mayora de la doctrina 2(lS, se asumen como frmula concentrada de los principios jurdicos
namiento jurdico: sistema sancionador civil, mercantil y administrativo. Slo una vez constatado este aspecto se puede proceder, segn TERRADILLOS BASOCO. a criminalizar teniendo
en cuenta los criterios que TIEDEMANN. Lecciones de Derecho penal econmico (comunitario, espaol, alemn). Barcelona, 1993, pg. 131. siguiendo la jurisprudencia del BVerKJ
principalmente la BVerfGE 39, 1 (42 y ss.), ha propuesto: daosidad social de la conducta, que habr de comprobarse empricamente: valoracin comparativa con otras conductas ya criminalizadas; y proporcionalidad de los medios, en virtud del cual habra que recurrir a medios prepenales siempre que a travs de los mismos se pueda garantizar la
proteccin de bienes jurdico-elementales.
: 7
" Cuando los autores estudian el concepto de bien jurdico penal y los lmites al ius puniendi. reiteradamente hacen referencia a las tres cualidades que MAYER. Der All^emeiner
Teil des deutschen Strafrechts. 2/' ed.. 1923, pg. 23. exiga del bien jurdico: merecedor,
necesitado y capaz de proteccin. M I N O / CONDE. Introduccin al Derecho.... cit., pg. 72.
es uno de los autores que insiste en este aspecto: este mismo autor, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal.... cit., pgs. 81 y ss.: LU/N PHA. Curso de Derecho.... cit..
pg. 84; SILVA SNCHEZ, Aproximacin

al Derecho....

cit., pgs. 287 y 288; CARBONLLL

MATEI . Derecho penal: concepto.... cit.. pgs. 195 y ,196: GARCA RIVAS, El poder punitivo.... cit., pg. 55: FERNNDEZ RODRGUEZ, LOS lmites del ius puniendi. ADPCP. 1994.
pg. 96.
: ,s
" En relacin con el contenido de los conceptos de merecimiento y necesidad de pena,
a pesar de que la mayora de los autores coinciden sobre el mismo, algunos autores introducen una serie de matizaciones. La mayora de los autores entienden por merecimiento de
pena la desaprobacin tico-social que corresponde a aquel comportamiento que es idneo
para lesionar o poner en peligro gravemente el bien jurdico protegido. Vid. en este sentido
OTTO. Strafwrdigkeit und Strafbedrfnigkeit.... Gedachtnisschrift fr llorst Schrder.
cit., pgs. 54 y 55. quien seala que en el juicio del merecimiento de pena se habr de tomar
en cuenta no slo el desvalor de accin y de resultado, sino tambin la naturaleza del bien

217

constitucionalmente consagrados que delimitan el horizonte de la criminalizacin 2m, y ms concretamente de alguno de los subprincipios
jurdico; BI.OY, Die dogmatisclie Bedeutung dcr Strafausschliefiungs- und Strafau/hebungsgriinde, Berln, 1976. pgs. 228 y ss.; DA COSTA ANDRADE, Merecimiento de pena..., en
Fundamentos de un sistema..., cit., pg. 163; LUZN PEA. La relacin del merecimiento de
pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito. Fundamentos de un sistema
europeo..., cit., pg. 1 16, habla de que, segn una opinin muy extendida, el merecimiento
de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, en la forma de una desaprobacin especialmente intensa por concurrir un injusto culpable especialmente grave (injusto
penal) que debe acarrear un castigo. La necesidad de pena implica que no existe en el caso
concreto ningn medio igualmente eficaz y menos gravoso que la pena para proteger al bien
jurdico correspondiente, ligndola a consideraciones relacionadas con los fines de la pena.
Cfr. OTTO, Strafwrdigkeit und Strafbedrfnigkeit..., Gedachtnis.se/irift fr Horst Schrder, cit.. pg. 57; BI.OY, Die dogmatische

Bedeutung...,

cit., pg. 243; LUZN PEA, La

relacin del merecimiento de pena..., en Fundamentos de un sistema europeo..., cit..

pg. 116; DA COSTA ANDRADE, Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal..., en
Fundamentos de un sistema europeo.... cit., pgs. 163 y 164; GNTHER, Die Genese eines
Straftatbestandes. Eine Einfhrung in Fragen der Strafgesetzgebungslehre. JuS, 1978.
pg. 8, quien restringe la necesidad de pena entendida en el sentido tradicional de que una
pena es necesaria cuando no existe otro medio igualmente idneo pero menos lesivo, a travs del merecimiento de pena entendido como proporcionalidad, de manera que aun siendo
necesaria la pena, un determinado comportamiento puede no ser merecedor de la misma por
no suponer un menoscabo importante del orden social. Segn este autor, la limitacin del
merecimiento de pena a aquellos comportamientos necesitados de pena y que suponen una
conmocin importante del orden social es lo que se conoce desde Binding como el carcter
fragmentario del Derecho penal. Como dijimos al inicio, hay autores que introducen una
serie de matizaciones; as, SCHNEMANN. Der strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen. ZStW, 1978. pgs. 54 y ss.; considera que el merecimiento de pena presupone la existencia de un menoscabo suficientemente importante de un bien jurdico merecedor de proteccin penal, presuponiendo la necesidad de pena la idoneidad, necesidad y la
proporcionalidad de la proteccin jurdico-penal. Tambin hay autores que afirman que la
distincin entre el merecimiento y necesidad de pena no tiene mucho sentido, puesto que
acaban desembocando en lo mismo, si bien en el caso que hubiera que elegir entre ambos
trminos optara por el de necesidad; cfr. VOI.K, Entkriminalisierung durch Strafwrdigkeitskriterien jenseits des Deliktsaufbaus, ZStW, 1985, pg. 899.
:
"'' \'id., en este sentido, VOLK, Entkriminalisierung durch Strafwrdigketiskriterien
jenseits des Deliktsaufbaus,,ZStW, 1985. pgs. 873 y 874; DA COSTA ANDRADE, Merecimiento de pena y necesidad de tutela..., en Fundamentos de un sistema europeo..., cit..
pg. 165, quien considera que ambos conceptos mediatizan y hacen operativos los principios
constitucionales que delimitan la criminalizacin: inmanencia sistmico-social, proporcionalidad, subsidiariedad y carcter fragmentario. Mientras que el juicio de merecimiento de
pena asegura, en opinin de este autor, en el plano trans-sistemtico, el mandamiento constitucional de que tan slo los bienes jurdicos penales de eminente merecimiento de tutela deben gozar de proteccin penal, y en esta medida puede considerarse que el concepto y el
principio de merecimiento de tutela acoge al principio constitucional de proporcionalidad;
en un plano axiolgico-teleolgico, el juicio de merecimiento de pena hara referencia a
dos aspectos: el merecimiento de tutela del bien jurdico; en segundo lugar, a la potencial
y gravosa daosidad social de la conducta, en cuanto lesin o peligro para los bienes jurdi-

218

que conforman el principio de proporcionalidad en sentido amplio- 10 : el

principio de idoneidad y el principio de necesidad. As, el concepto de
merecimiento de pena expresa el principio de proteccin exclusiva de bienes jurdicos y el principio de fragmentariedad, en tanto que el concepto
eos. En el plano trans-sistemtico, la necesidad de tutela penal dara expresin al principio
de susbisidariedad. El juicio de necesidad de tutela penal se analizara a travs de dos juicios
complementarios: un juicio de necesidad, debido a la ausencia de una alternativa menos gravosa que la penal e igualmente idnea y eficaz; por otro lado, un juicio de idoneidad del
Derecho penal para asegurar la tutela del bien jurdico y hacerlo sin costes desmesurados
en cuanto al sacrificio de otros bienes jurdicos, como puede ser la libertad. Tambin
HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin a la criminologa..., cit., pg. 67, consideran que
el merecimiento de pena acta como baremo y directriz de una correcta poltica criminal y
no se trata de un concepto meramente formal, sino que en sus componentes de Justicia y utilidad se renen una pluralidad de principios materiales, entre otros: principio de daosidad
social, principio del Derecho penal del hecho, principio de subsidiariedad, principio de proporcionalidad y de adecuacin a la culpabilidad de las consecuencias jurdico-penales, principio in dubio pro librtate, principio de tolerancia y de respecto a la dignidad humana, el
principio de certeza de los tipos jurdico-penales y la prohibicin de retroactividad que se
acoge a nivel constitucional; FIANDACA, II "bene giuridico"..., RIDPP, pg. 77, afirma
que el merecimiento de pena entendido como que la sancin penal tan slo debe ser aplicada
en presencia de un ataque de un bien digno de tutela, solamente en los casos en los que la
agresin revista tal nivel de gravedad que resulte intolerable, constituye un corolario del
principio del instrumento penal como ultima ratio; LUZN PEA, La relacin de merecimiento..., en Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pg. 120, parte de la consideracin de que los principios poltico-criminales han de tomarse en cuenta para la interpretacin de las categoras e instituciones que constituyen los requisitos de la pena. Partiendo
de que el Derecho penal contemporneo se basa en el principio de proteccin de bienes
jurdicos importantes, de la (co-implicada) vigencia del ordenamiento jurdico frente a
ataques gravemente reprobables, as como los principios de susbisidiariedad, de necesidad y
de efectividad, hay que concluir que los requisitos de la pena han de interpretarse de forma
tal que solamente se consideren punibles aquellas acciones de ciertos autores frente a
las que, en virtud de su gravedad, de la situacin y de las circunstancias concurrentes, una
determinada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como merecida,
proporcionada y necesaria; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil..., cit., 1/17.
sostiene que el concepto de merecimiento de pena posee naturaleza formal y la dificultad
reside en la fundamentacin material del juicio de merecimiento; en el seno de una Constitucin social democrtica deben tenerse en cuenta diversos momentos para determinar
cundo un hecho es merecedor de pena: estos momentos hay que inferirlos de los valores
propios del orden constitucional; especialmente seran: la dignidad de la persona, el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad y el principio de subsidiariedad y la
tolerancia.
210
Tan slo en el caso de que se adopte la postura de SHNEMANN, Methodologische
Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts, en Festschrift fr
Bockelman, cit., pgs. 129 y ss., sobre la concepcin del merecimiento y de la necesidad de
pena, podemos afirmar que estos conceptos se asumen como frmula concentrada del principio constitucional de proporcionalidad en sentido amplio: principio de idoneidad, principio
de necesidad y principio de proporcionalidad en sentido estricto.

219

de necesidad de pena no es sino una expresin de los principios de idoneidad y de subsidiariedad.

En virtud del principio de intervencin mnima, slo se deben proteger
los bienes jurdicos ms importantes frente a los ataques ms graves. La
importancia de este principio como principio limitador del ius punicndi es
reconocida tanto por la Constitucin y el Tribunal Constitucional como
por el legislador, no slo en el mbito del Derecho penal, sino tambin en
el mbito del Derecho administrativo. As, en los casos en los que en la
Norma fundamental se contempla la posibilidad de que el legislador acuda a las sanciones penales, se niega que exista una obligacin, puesto que
habr que valorar la necesidad de tal proteccin 2 ". En nuestra Constitucin ello ocurre en el artculo 45.3, en el que se dispone en relacin con
el medio ambiente que ...en los trminos que la ley ije se establecern
sanciones penales o, en su caso, administrativas.... Pero incluso el nico
artculo de la CE que de una forma tajante y expresa se establece un mandato dirigido al legislador penal en relacin con el patrimonio artstico,
cultural o artstico, la doctrina lo interpreta sin perder de vista la valoracin de la necesidad de tutela penal 212 . En este sentido, se afirma que el
artculo 46 no es incompatible con los dictados del principio de intervencin mnima... Y ello porque la formulacin incondicionada del inciso final del artculo 46 de ningn modo puede interpretarse en el sentido de
que todos los atentados al patrimonio histrico, cultural o artstico han de
ser sancionados por la ley penal, ni tampoco permite concluir que todos
:

" Doi ( IM/MARIMCC']. Costituzione c poltica dei bcni giuridici. RIDPP. 1994,
pgs. 350 y ss.. consideran que aquellas normas de las Constituciones que expresamente imponen al legislador la incriminacin de hechos ofensivos de determinados bienes jurdicos
ip.ej.. el art. 13.4 de la Constitucin italiana y los arts. 45.2 y 46 de la Constitucin espaola) se encuentran inspiradas por la misma ratio: la importancia atribuida al bien y la necesidad del recurso a la pena considerada como nico instrumento capa/, de asegurar al bien
una tutela etica/. Para estos autores, al establecer las obligaciones expresas de incriminacin, el constituyente ha procedido, teniendo en cuenta los habituales y obligados criterios
poltico-criminales de merecimiento y necesidad de pena, criterios que inspiran la labor de
criminalizacin por parte del legislador ordinario, En cuanto a la tuerza vinculante de estas
obligaciones para el legislador ordinario, consideran que stas son irrelevantes para el ordenamiento jurdico italiano ante una actuacin omisiva total o parcial por parte del legislador
ordinario. Ahora bien, son vinculantes en aquellas hiptesis en las que se despenalicen progresivamente comportamientos incluidos en una norma preexistente conforme con la obligacin expresa de incriminacin. Por otra parte, la inexistencia de obligaciones implcitas de
incriminacin ha sido reconocida incluso por la Corte Constitucional italiana, precisamente
sobre la base del principio de subsidiariedad del Derecho penal (Sentencia de 3 de diciembre
de 1969).
:iJ
CARBOMI i MATHI. Derecho penal: concepto..., cit.. pg. 209.

220

los elementos integrantes del patrimonio histrico han de ser objeto de

proteccin penal 2 I \
El Tribunal Constitucional, por su parte, se ha referido en repetidas
ocasiones a la vigencia del principio de intervencin mnima o a alguno
de sus postulados. En la Sentencia 53/1985 hablaba de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una proteccin efectiva
de la misma y que. dado el carcter fundamental de la vida, incluya tambin como ltima garanta las normas penales. Ello no significa que dicha
proteccin haya de revestir carcter absoluto.... En el Fundamento Jurdico 4 de la STC 241/1991 se afirma ...que ha de estimarse desproporcionada respecto del lin perseguido por la norma penal y que pugna con
el principio de intervencin mnima que preside el orden penal.... Cuando en la Sentencia 55/1996 el Tribunal Constitucional se refiere al requisito de la necesidad habla de la existencia o no de medidas alternativas
menos gravosas, pero de la misma eficacia que la analizada.
Tampoco el legislador penal desconoce la importancia del principio de
intervencin mnima. Ya en la Exposicin de Motivos de la LO 3/1989, de
21 de junio, a travs de la cual se actualiz el Cdigo Penal, se afirmaba
en relacin con este principio, lo siguiente: Entre los principios en que
descansa el Derecho penal moderno destaca el de intervencin mnima. En
mrito suyo el aparato punitivo reserva su actuacin para aquellos comportamientos o conflictos cuya importancia o trascendencia no puede ser
tratada adecuadamente ms que con el recurso a la pena: tan grave decisin se funda a su vez en la importancia de los bienes jurdicos en juego y
en la entidad objetiva y subjetiva de las conductas que los ofenden.
En la Exposicin de Motivos de la LO 10/1995, el legislador se encarga de recordarnos la importancia del principio de intervencin mnima
y la dificultad que existe para intentar compatibilizar las exigencias derivadas de dicho principio, con las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez ms compleja, dando para ello una prudente acogida a
nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la vez, guras delictivas que han perdido su razn de ser 214 . Adems, el legislador se refiere a
las consecuencias de distinto signo que se derivan del principio de inter- w GON/.U:/ Rus. Presupuestos constitucionales de la proteccin penal del patrimonio
histrico, cultural y artstico, en Estudios penales y jurdicos. Homenaje al Prof. Di. Enrique Casas Barquero, Crdoba. 1997. pgs. 287 y ss.. esp. 289.
:u
Lo cierto es que la tendencia del legislador ha sido ms penalizadora, sobre todo en
relacin con los bienes jurdicos colectivos, que despenalizadora, que ha afectado slo en las
faltas; cfr. al respecto MUOZ CONDH, Principios inspiradores del nuevo Cdigo Penal espaol. Revista do Ministerio Pblico. As reformas penis em Portugal e Espanha. dezembro 1995. pg. 18.

221

vencin mnima: por una parte, el principio de intervencin mnima exige

la desincriminacin de injustos pocos graves, al ser suficiente con otras
medidas sancionadoras o la desaparicin de figuras complejas del todo obsoletas como el robo con violencia e intimidacin, con el consiguiente sometimiento a las reglas generales del concurso; por otra, conduce a la legitimacin de la incriminacin de determinados comportamientos o, incluso,
la ampliacin de la proteccin penal a un bien jurdico, cuando el resto de
las medidas no aparezcan como suficientes para ofrecer proteccin a bienes jurdicos importantes-115. El carcter de ultima rallo del Derecho penal
y las circunstancias actuales de nuestra sociedad conducen a esta dicotoma ampliacin-reduccin en la que debe prevalecer esta ltima, siempre
que no conlleve un menoscabo esencial de la defensa de la sociedad 216 .
Tras todo lo expuesto sobre la importancia de este principio constitucional no creemos que necesite explicacin adicional alguna porqu no
compartimos la afirmacin realizada por BACIGALUPO 217 en el sentido de
que es posible que el principio de intervencin no tenga una autonoma
como para ocupar un lugar independiente entre los principios del Derecho
penal.
2.3.2.

Formulacin y fundamento
de intervencin mnima

del principio

El principio de intervencin mnima es formulado por MUOZ CONDE,

autor al que se debe esta certera denominacin, como principio en virtud
-^ Vid. sobre ello CRDOBA RODA, Nuevas formas de delito y principio de intervencin
mnima. La Ley. 1996, pgs. 1333 y ss. Entre los ejemplos de la supresin de ciertos delitos o de aminoracin de la pena recoge este autor la eliminacin de la falsedad ideolgica
correspondiente a faltar a la verdad en la narracin de los hechos. Tambin se ha producido
un considerable cambio en materia de incriminacin de los comportamientos imprudentes.
La reduccin de la gravedad de la sancin penal ha tenido lugar en relacin con los delitos
de malversacin de caudales pblicos en su modalidad ms grave y en el abuso sexual, lo
cual era absolutamente necesario para lograr su armonizacin con el principio de proporcionalidad en sentido estricto (vid. ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit..
pgs. 264 y 265). Ello explicaba la frecuencia con la que los Tribunales de Justicia solicitaban el indulto previsto en el artculo 2.2 del ACP. Entre las nuevas figuras creadas por el legislador cabe destacar las ampliaciones incluidas en el captulo dedicado a los delitos contra
el patrimonio y el orden socioeconmico: en materia de estafa, apropiacin indebida e insolvencias punibles se han creado nuevas formas de infraccin. Tambin merece ser destacada
la creacin de dos nuevos captulos relativos al mercado y a los consumidores y a los delitos
societarios.
2U
" Vid., en este sentido. MORILLAS CUEVA. Curso de Derecho penal.... cit., pg. 39.
21
' Principios del derecho penal.... cit., pg. 32.

222

del cual el Derecho penal slo debe intervenir en los casos de ataques
muy graves a los bienes jurdicos ms importantes 218 . El principio de intervencin mnima estara integrado por los postulados del carcter fragmentario del Derecho penal y el carcter de ultima vatio o subsidiario del
Derecho penal 2'1'. En virtud de este ltimo, el Derecho penal tan slo
debe ser utilizado como ultima vatio, es decir, cuando no existan medios
menos lesivos para proceder a la proteccin del bien jurdico en cuestin.
Con la expresin carcter fragmentario del Derecho penal se quiere hacer
referencia a que el Derecho penal no ha de sancionar todos los ataques a
los bienes jurdicos penales, sino tan slo aquellos que resulten ms graves para los bienes jurdicos fundamentales.
En cuanto a la fundamentacin del principio de intervencin mnima,
se habla de un triple fundamento: fundamento poltico, fundamento criminolgico y fundamento poltico-criminal 22l) . Este principio contara con
un slido fundamento poltico que arranca de la doctrina del pacto social,
al renunciar el hombre a aquella parte de su libertad que sea indispensable
para constituir un depsito pblico que garantice la libertad. Toda pena
que exceda de la necesidad de mantener el estado de la sociedad sera injusta y contraria al contrato social 221 . Tambin goza del elevado refrendo
cientfico que le brindan las investigaciones que analizan la efectividad
y costes sociales de la intervencin penal, y que llegan a la conclusin
de la necesidad de restringir la intervencin penal al mnimo. En ltimo
:is

MUOZ CONDE. Introduccin al Derecho penal. Barcelona, 1975, pg. 59.

' La mayora de la doctrina considera que tanto el carcter fragmentario del Derecho
penal, as como el carcter de ultima ratio. constituyen concreciones o manifestaciones del
principio de intervencin mnima; cfr. MUO/. CONDE, Introduccin al Derecho.... 59 y ss.;
:|1

MUOZ CONDF./GARCA ARAN, Derecho penal.... cit., pgs. 71 y ss.; MIR PUIG, Derecho pe-

nal.... cit., pg. 89; GARCA-PABLOS, Sobre el principio de intervencin mnima del Derecho penal como lmite del tus puniendi, Estudios penales y jurdicos.... cit., pg. 253; ZuGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pg. 236; BERDUGO/ARROYO/GARCA/

FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho.... cit., pg. 49; CEREZO MIR, Curso de Derecho
penal espaol. Introduccin, cit., pg. 19; HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido de la antijuricidad. Madrid, 1984, pgs. 67 y ss. Tambin hay quien denomina principio de intervencin
mnima al principio de subsidiariedad: cfr. LUZN PEA, Curso de Derecho.... cit., pg. 82,
aun cuando este autor considera que tanto el carcter de ultima ratio del Derecho penal
como el carcter fragmentario, el cual se encuentra en estrecha conexin con aqul, derivan
del principio de necesidad. BUSTOS RAMREZ, Manual del Derecho.... cit., pg. 96, habla dei
principio de la necesidad de la intervencin, cuyas proyecciones son: ultima ratio. carcter
fragmentario y proporcionalidad. Como podemos comprobar, introduce una innovacin en
relacin con el resto de los autores.
' :2 " GARCA-PABLOS, Sobre el principio de intervencin mnima..., Estudios penales y
jurdicos.... cit., pgs. 251 y 252.
2:1
As lo puso de manifiesto BECCARIA, Tratado de los delitos.... cit.. pg. 1 10.

223

lugar, se ha constatado que el Derecho penal posee una eficacia relativa en

cuanto a la prevencin de delitos se reiiere 22:. No constituye el medio ms
idneo ni el ms eficaz para prevenir los delitos, a pesar de que ninguna
poltica criminal puede prescindir del mismo. Por ello, lo importante es que
la poltica criminal no se degrade y se convierta en una poltica penal ~-\
El principio de intervencin mnima, que conforma junto al principio
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos el principio de necesidad 224,
tambin posee un fundamento constitucional. La intervencin del Estado
slo resulta justificada en cuanto que sea necesaria para la proteccin de
la sociedad. Del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), que indica la forma en
" : GARCA-PABI.OS. Sobre el principio de intervencin mnima.... Estudios penales v
jurdicos.... cit., pgs. 251 y 252.
::
-' (iARCA-PABI.OS, Sobre el principio de intervencin mnima.... Estudios penales v
jurdicos.... cit.. pg. 252. Como afirma ZI'CAI.DA ESPINAR, Eundantenlos del Derecho penal, cit.. pgs. 237 y 238. la poltica penal ha de ocupar el ltimo lugar en los planes de poltica criminal del listado.
::
'' sta es la postura que sostienen en el seno de nuestra doctrina BHRDI (O/ARROYO/
CIARCIA/FPRRH/SERRANO. Lecciones de Derecho.... cit.. pg. 47. Sin embargo, hay autores
que. sin sostener que el principio de necesidad se encuentra integrado por ambos principios,
admiten la estrecha relacin que existe entre ambos principios: exclusiva proteccin de bienes jurdicos e intervencin mnima; vid. SNCHEZ GARCA, til principio constitucional de
proporcionalidad.... La Ley. 1994. pg. 1119. quien afirma que al principio de proporcionalidad se conecta el principio de intervencin mnima, presuponiendo el mismo la admisin
de un axioma previo: el de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Tambin subraya la relacin que existe entre el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y el principio
de intervencin mnima ZUOAI.DIA ESPINAR. Euiidanientos de Derecho penal, cit., pg. 236.
Afirma este autor que una de las aportaciones de este principio es la idea que el Derecho penal tan slo puede sancionar las conductas ms peligrosas o ms graves para los bienes jurdicos. Como ya vimos al estudiar el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos,
SUVA SANCHE/.. Aproximacin al Derecho.... pg. 267, considera que la exigencia de que el
Derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurdicos (penales) constituye
la manifestacin de la conlluencia de varios principios garantsticos: por un lado, el principio de proporcionalidad, del cual constituye una derivacin el principio de fragmentariedad;
por otro lado, de principios utilitaristas como el principio de necesidad y utilidad de la inter.vencin penal (principio de intervencin mnima). CRDOBA RODA. Nuevas formas de
delito y principio de intervencin. La Ley. 1996, pg. 1333, habla del principio de intervencin mnima y el de necesidad de proteccin de bienes jurdicos como dos fundamentos
de la creacin del Derecho penal, pudindose situar el principio de intervencin mnima
en un primer plano lgico y de importancia; MIR Pt K, Introduccin a las bases..., cit.,
pgs. 125 y 128, afirma que el carcter de ultima ratio y el carcter fragmentario sirven a
una mejor concrecin del postulado genrico de la necesidad como lmite al ius puniendi. lmite que se encuentra ntimamente relacionado con el de la necesidad de que el Derecho penal subjetivo se ejerza nicamente para proteger bienes jurdicos; Qi INTERO OLIVARES,
Curso de Derecho... cit., pg. 55, comienza el estudio del principio de intervencin mnima
afirmando: Aparece ste, en el fondo, directamente ligado al de proteccin exclusiva de
bienes jurdicos.

224

que ha de configurarse el Derecho penal para que se corresponda en la

medida de lo posible con un Estado justo y de la dignidad humana (artculo 10.1 CE), norma bsica del sistema constitucional, se deriva que el
Derecho penal ha de limitarse a aquellas intervenciones que sean necesarias para la proteccin de la convivencia de las personas 22S . Tambin hay
quien considera que en el artculo 9.2 CE se recoge expresamente el principio de intervencin mnima, al establecerse el compromiso para los poderes pblicos de realizar una poltica de carcter positivo y asistencial
previamente a cualquier intervencin de carcter coactivo 226 .

2.3.3.

2.3.3.1.

Principio de subsidiariedad, Derecho penal

como ultima ratio o carcter subsidiario del Derecho penal
Denominacin

En el seno de nuestra doctrina se suele hacer referencia a este postulado del principio del intervencin mnima con la expresin carcter
22?

Vid., en este sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lchrbuch des Strafrechts..., cit., 4, II, 2,

pg. 26; ROXIN, Strafrecht. Allgemeinter Teil, cit., 1994, 2, 29, quien considera que tanto el
carcter subisidiario como el fragmentario del Derecho penal se derivan del principio de proporcionalidad, el cual se deriva, por su parte, del principio del Estado de Derecho. QUINTERO
OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pg. 56, afirma que el principio de intervencin mnima supone que, para que la ley penal no se transforme en instrumento al servicio de los detentadores de la potestad legislativa y punitiva, es preciso oponer al ejercicio de sta un lmite
fundamental: las leyes penales en un Estado de Derecho democrtico solamente se justifican
porque prestan tutela a un valor que, por ser esencial su respeto para las condiciones mnimas
de convivencia, recibe proteccin penal. BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho..., cit.,
pg. 96, estima que el principio de necesidad de la intervencin, en virtud del cual la intervencin penal del Estado slo est justificada en la medida en que resulte necesaria para el
mantenimiento de su organizacin poltica dentro de una concepcin hegemnica democrtica, se encuentra consagrado en los artculos 1 y 9 de la CE y en el artculo 2.2 ACP (art. 4.3
NCP). La referencia a este artculo del CP se explica teniendo en cuenta que este autor estima
que un aspecto importante del principio de necesidad de intervencin penal es la exigencia de
proporcionalidad, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, con la nomenclatura
que estamos utilizando. MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pg. 89, considera que el principio
de subsidiariedad y el carcter fragmentario del Derecho penal se derivan de la configuracin
del Estado como social; se trata de una exigencia de economa social coherente con la lgica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social. LuZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 83, afirma que se trata de una exigencia que tiene
origen en la idea liberal de la mnima intervencin indispensable^
226
GONZLEZ Rus, Bien jurdico y Constitucin..., cit., pg. 37. Esta postura se puede
poner en relacin con el aspecto positivo del principio de subsidiariedad, que como veremos, implica la obligacin de los poderes pblicos a adoptar todas aquellas medidas penales
que eviten el recurso al Derecho penal.

225

subsidiario del Derecho penal o Derecho penal como ultima ratio 221.
Hay algunos autores que prefieren esta ltima y rechazan la primera,
puesto que, segn ellos, con ella parece que se da la idea de que existe un
orden previo y principal, no siendo esto as 228 ; mientras que otros se refieren al carcter subisidiario del Derecho penal o a ste como ultima ratio,
de una manera indistinta229.
Esta polmica sobre la denominacin no obedece sino a la forma en
que algunos autores entendieron la expresin subsidiariedad, que les llev
a afirmar que el Derecho penal no era ms que una rama que proporcionaba un refuerzo a las restantes ramas del Ordenamiento jurdico. El hecho
de que el Derecho penal no sea el nico sector del Ordenamiento jurdico
a travs del cual se protegen bienes jurdicos, pero s al que le corresponde intervenir una vez han fracasado las restantes ramas del Ordenamiento jurdico, cuando no es posible proteger eficazmente dicho bien jurdico a travs de las medidas propias de las otras ramas, lleva a algunos
autores a afirmar que el Derecho penal carece de autonoma, si bien esta
tesis no es aceptada en la actualidad por la mayora de la doctrina, que
sostiene el carcter autnomo del Derecho penal.
Uno de los precursores de la postura que sostiene la naturaleza subsidiaria del Derecho fue BINDING, aun cuando ya en la obra de ROUSSEAU
podemos encontrar la afirmacin de que, en el fondo, las leyes criminales ms bien que una clase particular de leyes son la sancin de todas las
dems 23. La concepcin de BINDING parte de la distincin entre norma y
ley penal: en tanto que la norma se encuentra ubicada en el mbito del
Derecho pblico, pero fuera del Derecho penal, y en la misma se establece un derecho de obediencia en favor del Estado; la ley penal se limita
a establecer las sanciones que corresponden a las infracciones del deber
de obediencia establecido por la norma. En coherencia con esta concepcin, sostiene que el delincuente infringe a travs de su conducta la norma
22/
En la doctrina alemana se habla de principio de subsidiariedad; vid. KAUEMANN.
Subsidiaritatsprinzip und Strafrecht, en Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft.
Festschrift fr Hcnkcl, Berln, New York, pgs. 89 y ss.; RUDOLPHI, en Systcmalischer Kommentar zum Strafyesetzlvtch.l, 13 Lieferung, 5.a Auflage (November 1990). previo l.Nm. 14.
22s
Tanto BUSTOS RAMREZ (Manual de Derecho..., cit.. pg. 97) como GARCA-PABLOS
(Sobre el principio.... Estudios jurdicos..., cit., pg. 253) consideran ms acertada la expresin del Derecho penal como ultima ratio o incluso, mejor an, como extrema ratio.
"'' LrzN PEA, Curso de Derecho.... cit., pg. 82, habla de principio de subisidiariedad
como sinnimo del principio de intervencin mnima, principio en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio. SUVA SNCHEZ, Aproximado)} al Derecho..., pg. 289.
habla de principio de subsidiariedad y ultima ratio como sinnimos.
2,0
ROUSSEAU. Contrato social, traduccin de Fernando de los Ros Urruti, Madrid,
1969. pg. 69.

226

pero cumple la ley penal, a la cual le correspondera exclusivamente una

funcin meramente sancionatoria 231 . La admisibilidad de esta concepcin
depende de la aceptacin de considerar como fundamento del Derecho
penal el derecho a la obediencia a favor del Estado, lo cual es del todo rechazable 232. Adems, esta distincin entre norma y ley penal es del todo
forzada, puesto que en virtud del principio de legalidad, las normas de
conducta son relevantes para el Derecho penal siempre y cuando hayan
sido recogidas en una norma penal 233 . Tambin BELING consideraba que
el Derecho penal es, por tanto, una rama del Derecho que se construye
sobre las dems, que se refiere a stas y que slo en relacin con stas
puede funcionar 234 . La consideracin de la naturaleza subsidiaria del Derecho penal propugnada por BINDING no ha sido del todo abandonada en
Alemania: LAGODNY, en un reciente trabajo 23S, ha afirmado que constituye un requisito indispensable de todo precepto penal sancionador, desde
el punto de vista de los derechos fundamentales, la existencia de un precepto de conducta (Verhaltenvorschrift) 2M\ Todo precepto penal se
construye a partir de un precepto de conducta, de manera que los preceptos de conducta protegidos a travs del Derecho penal constituira tan slo
una parte de aqullos 237 .
Tambin en Italia y en Espaa podemos encontrar seguidores de esta
tesis. En Italia encontramos a GRISPIGNI, autor que introduce ciertas variaciones. Para este autor, el Derecho penal se caracteriza por el carcter ul2.1

BINDING, Die Normen und ihre hertretung, I, 3. a ed., 1916, passim.

Cfr. QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal..., cit., pg. 65.
21
' MUOZ CONDE, Derecho penal..., cit., pg. 72. Afirma este autor que la existencia de
normas de conducta sociales previas a las leyes penales no es ms que una muestra del sustrato social de stas, sin que ello nos deba llevar a afirmar sin ms el carcter subsidiario de
stas frente a las normas de conducta.
2.2

214

BELING, Grundzge des Strafrechts,

10.a ed., 1928, pg. 7, citado por MUOZ CONDE,

Introduccin al Derecho..., cit., pg. 61.

2,5
LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken..., cit., pg. 80. El propio LAGODNY reconoce
que toma como punto de partida la teora de BINDING.
2,(
' El propio autor aclara que utiliza este trmino para evitar su confusin con el trmino
Verhaltensnorm, extendido en Derecho penal. Mientras que en Derecho constitucional resulta indiferente la utilizacin de los trminos Verhaltensvorschrift o Verhaltensnorm, no
ocurre lo mismo en Derecho penal. Por Verhaltensvorschrift deben entenderse todos aquellos preceptos legales abstractos y generales que prohiben o permiten un determinado comportamiento. Como ejemplo ofrece aquellos preceptos que prohiben conductas que incumplen los contratos civiles.
2,7
LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken..., cit., pg. 8. Segn este autor, el legislador
posee otros medios distintos a los que ofrece el Derecho penal para proteger los Verhaltensvorschriften, como puede ser a travs del Derecho civil o a travs del Derecho de contravenciones administrativas.

227

teriormente sancionatorio, consistiendo su funcin en reforzar con su

sancin los preceptos y sanciones de otras ramas del Ordenamiento jurdico, de manera que lo que est prohibido por el Derecho penal tambin
se encuentra prohibido previamente por otra norma no penal 23s . En nuestro pas, la naturaleza subisidiaria del Derecho penal ha sido defendida
por autores como SILVELA, quien afirm que slo puede mirarse como
delito la infraccin de aquello que se ha afirmado antes como derecho.
Por esto, el penal supone necesariamente otro ms sustantivo, que contenga el concepto de los derechos que han de ser respetados, y por esto la
ley penal, sea considerada como positiva, o en la esfera de los principios,
sigue paso a paso el desenvolvimiento de la civil, de la administrativa, comercial, etc. 239 .
Frente a esta postura, se encuentra la de quienes afirman la autonoma
del Derecho penal en el seno del Ordenamiento jurdico, la de aquellos
autores para los cuales el Derecho penal posee sus propios presupuestos y,
por supuesto, sus propios medios de reaccin 24(). Pero no podemos dejar
2,K
GRISPIGNI, Diritto pnale italiano, 2. a ed., I, Milano, 1952, pgs. 232 y ss. Como
acertadamente pone de manifiesto QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal..., cit.,
pg. 65, difcilmente se puede explicar ni tcnica ni polticamente que del incumplimiento
de un mismo mandato se derivan dos reacciones diferentes: una de naturaleza penal; otra de
naturaleza no penal. Considera MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal espaol. Parte
General, Madrid, 1996, pg. 51, que la tesis de este autor italiano no llega a negar la autonoma del Derecho penal, ya que, a pesar de ese carcter sancionatorio, su presencia en el
sistema de las normas jurdicas resulta, de una parte, del carcter especfico de la propia sancin (sancin criminal) y, de otra, de la circunstancia de que es el Derecho penal el que determina de modo autnomo cules son las conductas que comportan delitos, los elementos
de stos, etc..
' : , u SILVELA, El Derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, 2.a ed.. I, Madrid, 1903, pgs. 18 y ss., citado por MARTOS NEZ, El principio de intervencin mnima, ADPCP, 1987, pg. 121.
240
RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal. Parte General, cit., pg. 37, sostiene que
desde el momento en que se admite un proceso de tipificacin que corre a cargo de la ley se
le est reconociendo una autnoma valoracin llevada a cabo por el Derecho penal; COBO/
VIVES, Derecho penal..., cit., pgs. 36 y 37; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit.,
pgs. 64 y ss. FIANDACA/MUSCO, Diritto pnale..., cit., pgs. 11 y 12, rechazan la naturaleza
accesoria y meramente sancionadora del Derecho penal y se muestran partidaros del principio de autonoma del Derecho penal; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal. Parte General,
Introduccin, cit.. pgs. 59 y 60, sostiene que el hecho de que hasta ahora no se hayan formulado criterios satisfactorios para distinguir un ilcito penal especfico de un ilcito civil o
administrativo, etc., no quiere decir que el Derecho penal haya de tener un carcter meramente secundario o sancionador; LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 72, afirma que
el hecho de que el Derecho penal se encuentre en una estrecha relacin con otras ramas jurdicas y subordinado al ordenamiento constitucional, no quiere decir en absoluto que sea meramente accesorio y dependiente de los criterios sustantivos de otros sectores del Derecho;
MIR PUIG, Sobre el principio de intervencin mnima del Derecho penal en la reforma pe-

228

de sealar que incluso los autores que se pronuncian a favor de la autonoma del Derecho penal, se encargan de aclarar que operan con una idea
relativa y no absoluta de la autonoma 241 o de autonoma limitada por
la unidad y congruencia del ordenamiento 242 . La autonoma del Derecho
penal se podr afirmar siempre que ste posea igual grado de independencia que el resto de las ramas del Ordenamiento jurdico, puesto que en un
Ordenamiento presidido por los principios de sistematicidad y racionalidad del mismo no posee ninguna de las ramas una absoluta independencia 2 4 \ Entre los autores partidarios de la autonoma del Derecho penal
encontramos a QUINTERO OLIVARES, quien parte de la base de que si la
consecuencia del precepto penal es distinta a la del precepto no penal, es
porque el presupuesto de aplicacin tambin es diferente, existiendo entre
ambos preceptos una diferencia ontolgica y no slo basada en la diferente reaccin jurdico-penal 244 , ya que el Derecho penal tiene fines y
exigencias propios, para cuyo logro dispone de un sistema de medios tambin peculiar, quedando sus preceptos incluidos en el mbito penal 2 4 \
Si el Derecho penal fuese meramente un Derecho sancionador de la
infraccin de una norma anterior al mismo, careceran de justificacin todos aquellos delitos que no encuentran un correlativo en las restantes ramas. Ni siquiera en relacin con el grupo de delitos al que normalmente
acuden los defensores de la naturaleza meramente sancionadora del Derecho penal los delitos patrimoniales cumplira ste una mera funcin
nal, RFDUG, nm. 12 (1987), pgs. 246 y ss., sostiene que hay que partir del reconocimiento de que el Derecho penal no se limita a imponer sus sanciones especficas, sino que
tambin, y previamente, dirige sus propias normas de conducta prohibiendo y ordenando determinados comportamientos a los ciudadanos. Tambin afirma este autor que el principio
de intervencin mnima choca con la tendencia a utilizar el Derecho penal como instrumento
meramente sancionador de normas no penales. Este autor concluye este artculo afirmando
que el principio de intervencin mnima slo podr realizarse coherentemente si empieza
por reconocerse una especfica autonoma al Derecho penal, tanto en sus consecuencias jurdicas como en la definicin de las normas primarias a cuya infraccin aqullas deben
asociarse.
241

QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pg. 64.

242

COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 38. LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit.,
pg. 72, afirma que incluso cuando el Derecho penal acta como Derecho sancionador
tiene un carcter autnomo (relativamente autnomo, claro est, como le sucede a las otras
ramas jurdicas).
243
QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pg. 64. Segn este autor, el mutuo
complemento entre la distintas ramas del Ordenamiento no afecta a la autonoma tcnica y
conceptual de cada una de ellas.
244
QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pg. 66. Pone de manifiesto este autor
que fue BETTIOL quien habl de diferencia ontolgica entre los preceptos penales y los
que no lo son.
245

QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pg. 68.

229

sancionatoria, puesto que el Cdigo Penal, aparte de establecer la sancin

correspondiente, fija los lmites de intervencin, establece los presupuestos de la reaccin penal 246 . Otro de los argumentos que esgrimen los defensores de la naturaleza subsidiaria del Derecho penal es la existencia de
algunas causas de justificacin que se basan en una regulacin no penal,
como sucede, por ejemplo, con el ejercicio legtimo de un derecho, siempre que tal derecho se encuentre regulado en ramas como el Derecho civil
o administrativo. Frente a este planteamiento se argumenta que est viciado de raz, porque el hecho de que una conducta tpica encuentre justificacin fuera del Derecho penal encuentra su explicacin en la unidad
superior del Ordenamiento jurdico, y a ese nivel, los conceptos de ilicitud y licitud son nicos y no son exclusivos de un determinado sector del
Ordenamiento jurdico 247 .
Entre los partidarios ms destacados de la teora intermedia se encuentran MAURACH en Alemania y MUOZ CONDE en Espaa 248 . Segn el
citado autor alemn, frente a las restantes ramas del Derecho, el Derecho
penal, en principio, es independiente en sus efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos 249, de manera que el origen del injusto
sera unitario, constituyendo la diversidad de consecuencias una consecuencia de la diversidad de funciones y el resultado de una valoracin diferente 25(). Comparte esta postura MUOZ CONDE, para quien el Derecho
penal es relativamente dependiente en sus presupuestos, pero, por el contrario, totalmente independiente en su efectos. Afirma este autor que si
bien encontramos figuras delictivas que carecen de un correlato expreso
en otras ramas del Ordenamiento jurdico, tambin es cierto que en el Derecho penal encontramos preceptos estrechamente vinculados con otras
24(

' QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pg. 66.

247

QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho..., cit., pgs. 67 y 68.

24x
MUOZ CONDE, Introduccin ul Derecho..., cit., pgs. 63 y ss.; el mismo, en MUOZ
CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal..., cit., pgs. 77. Consideran tambin que esta postura
' intermedia es ms adecuada BERDUGO/ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho.... cit., pg. 11.
24
'' MAURACH, Tratado de Derecho penal, traduccin de Crdoba Roda, Barcelona,
1962, tomo I, pg. 33; el mismo, en MAURACH/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Teithand 1.
Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 7.a ed., Heidelberg, 1987, 2, III, 17
y ss. A esta postura objeta RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal. Parte General, cit.,
pgs. 36 y 37, que desde el momento en que se alirma la autonoma del Derecho penal en
sus efectos no parece posible negar la autonoma en sus presupuestos, puesto que en ltima
instancia ello supondra reconocer que no es el Derecho penal, sino otras ramas jurdicas, las
que decidiran sobre la aplicacin de los que se siguen llamando de una forma inconsecuente
efectos independientes.
2511
MAURACH, Tratado de Derecho..., cit., pg. 35.

230

ramas del Ordenamiento jurdico en los que es difcil determinar el supuesto de hecho sin tener que acudir a stas 251 , como ocurre con los clsicos delitos patrimoniales. A estos delitos, cuya contemplacin es ya clsica en el Cdigo Penal, se les unen otras figuras como los delitos contra
la libertad y seguridad en el trabajo, delitos contra la Hacienda Pblica;
delitos estos ltimos en los que la utilizacin del Derecho penal aparece
condicionada a la existencia de una relacin jurdica en otras ramas del
Derecho: Derecho del trabajo, Derecho fiscal. Como argumento en favor
de la relativa dependencia de los presupuestos, alude MUOZ CONDE a la
regulacin de las cuestiones prejudiciales contenida en los artculos 3 a 7
LECr, las cuales han sido previstas para resolver aquellos casos en los que
la existencia de un delito est condicionada por la constatacin de una relacin jurdica que pertenece a otra rama del Ordenamiento jurdico 252.
Este autor concluye que a la cuestin de si el Derecho penal crea sus propias prohibiciones o stas le vienen dadas por otras ramas no puede responderse de una forma general 2 5 \ pero s se puede afirmar que existe una
unidad entre las distintas ramas del Ordenamiento jurdico y un concepto
de licitud y antijuricidad vlido para todas ellas, variando nicamente las
sanciones 254 .
Una vez expuesto el origen de la polmica terminolgica, lo que debe
quedar claro es que cuando nos referimos al carcter subisidiario del Derecho penal no hacemos referencia a que el Derecho penal tenga un carcter meramente sancionador, postura que no compartimos al considerar que
el Derecho penal es autnomo, sino a que el Derecho penal es el ltimo
medio al que debe acudir el Estado para proporcionar proteccin a un
determinado bien jurdico. Para evitar equvocos utilizaremos a partir de
251

MUOZ CONDE, Derecho penal..., cit., pg. 77. Tampoco cabe desconocer la tendencia del legislador, cada vez mayor, a utilizar las denominadas leyes penales en blanco para la
proteccin de los bienes jurdicos colectivos, tales como el medio ambiente, ordenacin del
territorio o reglas del funcionamiento financiero y societario. De esta tcnica de tipificacin
se ha afirmado que puede constituir la mejor tcnica de integracin del Derecho penal con
los modelos legales extrapenales; cfr. MORALES PRAI'S, Curso de Derecho..., cit., pg. 27.
252
MUOZ CONDE, Introduccin al Derecho..., cit., pg. 69; el mismo, en Derecho penal...,
cit., pg. 77. En opinin de MARTOS NEZ (El principio de intervencin mnima. ADPCP,
1987, pg. 132), las cuestiones prejudiciales slo demuestran la comunicacin existente entre
las diversas disciplinas jurdicas que constantemente transmiten savia nueva por el tronco comn que representa el Derecho penal hacia todas las ramas del Ordenamiento jurdico.
253
Tambin consideran que en lo concerniente al contenido de los preceptos del Derecho penal no puede formularse una regla general de dependencia o independencia BERDUGO/ARROYO/GARCA /FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pg. 12.
254
MUOZ CONDE, Introduccin al Derecho..., cit.. pgs. 69 y 70; el mismo, en Derecho
penal..., cit., pgs. 77 y 78.

231

ahora la expresin principio de subsidiariedad para hacer referencia a este

postulado del principio de intervencin mnima.
2.3.3.2.

Consagracin constitucional y formulacin

El principio de subisidiariedad, pese a lo que algunos sostienen, no constituye una exigencia tica para el legislador255, sino una exigencia derivada
del principio de proporcionalidad y, por ende, de la propia Constitucin256.
El principio de subsidiariedad del Derecho penal implica que ste tan
slo debe ser utilizado nicamente all donde sea imprescindible para la
proteccin de la sociedad 257, lo cual significa su utilizacin, exclusivamente, para la proteccin de aquellos bienes jurdicos que sean indispen:ss
Entre estos autores se encuentran, en Espaa, RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal.
Parte General, I, cit., pg. 20, y en Alemania, MAURACH, Tratado de Derecho..., cit.,
pg. 31, si bien en MAURACH/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil..., cit., 2, III, 13, se habla
de una exigencia poltico-jurdica dirigida al legislador. Pero incluso en la Exposicin de
Motivos del Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal, se afirmaba que el principio de intervencin mnima representa para el legislador una exigencia tica que los regmenes polticos dictatoriales acaban siempre quebrantando: por un lado, porque suelen utilizar el sistema
penal como instrumento para eliminar o reducir al silencio al disidente poltico, criminalizando indebidamente la opinin discrepante; por otro, porque las dictaduras profesan una
concepcin autoritaria del Derecho penal que les lleva a exasperar la gravedad de la amenaza
penal, en la que ven un remedio para reprimir todo aquello que no son capaces de resolver.
25(1
Tampoco se muestra conforme con la consideracin del principio de subsidiariedad como una exigencia tica para el legislador OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto...,
cit., pg. 360, n.p.p. 1051, para quien constituye un lmite poltico y de racionalidad en la
economa del control social derivado de la condicin democrtica del Estado,. GRASSO, Die
Vorverlegung des Strafrechtsschutzes, Beiheft zur ZStW, 1987, pgs. 86 y 88, sostiene que
el principio de subsidiariedad, el cual no es sino una consecuencia del principio de proporcionalidad, se deriva de la Constitucin, siendo usual dentro de la doctrina italiana su conexin con el derecho fundamental de la libertad personal. LPEZ GARRIDO/GARCA ARAN, El
Cdigo Penal de 995..., cit., pg. 29, consideran que el principio de subsidiariedad, corolario del principio de proporcionalidad, al igual que ste posee una naturaleza constitucional,
se encuentra implcitamente acogido en el Derecho constitucional. MAURACH/ZIPF, Strafrecth.
'Allgemeiner Teil..., cit., 2, III, 13, consideran que es el principio de proporcionalidad, el
cual rige en todo el Derecho pblico, incluido el Derecho constitucional, el que explica que
el legislador haya de hacer un uso prudente y moderado del Derecho penal. Tambin considera que el principio de subsidiariedad constituye un subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio que se deriva de la Constitucin TIEDEMANN, Lecciones de
Derecho..., cit., pg. 153.
2
" KAUFMANN, Subsidiarittsprinzip und Strafrecht, en Grundfragen der gesamten
Strafrechtswissenschaft. Festschrift frhenkel, Berln, New York, 1974, pg. 102; JESCHECK,
Leipziger Kommentar. Grofikommentar, 1.a Lieferung. Einleitung, Nm. 3; JESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts
cit., 4, II, 2, pg. 26. En la BVerfGE 39, 1 (47), se afirma
que la norma penal representa, en cierta medida, la ultima ratio del instrumental del legislador.

232

sables para la convivencia de los hombres y que no pueden ser protegidos

eficazmente por otros medios distintos al Derecho penal 25X . Sera totalmente contrario al principio de proporcionalidad en sentido amplio, que el
Estado acudiese al Derecho penal para proteger un bien jurdico, cuando
ste podra recibir la misma proteccin o una mayor proteccin a travs
de otras medidas sociopolticas 259. Junto a este aspecto negativo, al que
nosotros prestaremos atencin, aspecto que se encuentra relacionado con
el principio de fragmentariedad, se afirma que el principio de subsidiariedad posee un aspecto positivo: el aspecto del Estado social obliga a hacer
algo positivo, a tomar todas aquellas medidas no penales que eviten el recurso al Derecho penal26().
En virtud del aspecto negativo del principio de subsidiaridad, podemos
afirmar que dado que las sanciones penales no son las nicas de las que
dispone el Estado para ofrecer proteccin a los bienes jurdicos, y que los
mismos pueden recibir a travs del resto de los mecanismos desprovistos
de carcter penal, menos lesivos y a menudo ms eficaces, el Estado deber decantarse por estos mecanismos para la proteccin penal 261 . Aqu
2?s
KAUFMANN, Subsidiarittsprinzip und Strafrecht, en Fest. fr Henkel, pg. 102;
RUDOLPHI, en Systematischer Kommentar..., cit., previo 1, Nm. 14; JESCHECK, en Leipziger
Kommentar..., Einleitung, Nm. 3; BVerfGE 88, 203 (258). La Corte constitucional italiana
ha subrayado que entre los lmites sustanciales con los que se encuentra el legislador a la
hora de criminalizar, est el principio de subsidiariedad, en virtud del cual, la criminalizacin, constituyendo la ultima ratio, debe intervenir en tanto que el resto de las ramas del ordenamiento jurdico no ofrezcan una tutela adecuada a los bienes jurdicos (Sentencia de
25 de octubre de 1989).
2Sl
' ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil..., cit., 2, XI, 30. Entre los autores espaoles
que consideran el principio de subsidiariedad como un postulado del principio de proporcionalidad en sentido amplio encontramos a COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 79; BER-

DUGO/ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO, Derecho penal...,

cit., pg. 50; CARBONELL MATEU,

Derecho penal: concepto..., cit., pg. 200.

260
KAUFMANN, Subsidiarittsprinzip und Strafrecth, en Fest. fr Henkel, pgs. 103
y ss. Este autor denuncia el olvido en que ha cado este aspecto positivo, al haber estado dominado el Derecho penal por la idea del Estado liberal. En el seno de nuestra doctrina destaca este aspecto positivo LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 83.
261
As es formulado ef principio de subsidiariedad por la mayora de la doctrina tanto
nacional como extranjera. Esta manera de concebir el principio de subsidieraidad se correspondera con la concepcin estricta del criterio de subsidiariedad de FIANDACA/MUSCO, Diritto pnale..., cit., pg. 8. Segn estos autores, este criterio puede ser conceptuado de dos
formas distintas: segn la concepcin estricta, el recurso a la pena aparece como superfiuo
cuando se pueda impedir la lesin del bien a travs de sanciones de naturaleza extrapenal;
segn una concepcin ms amplia, sera preferible la sancin penal aun cuando no se trate
de casos de strettisima necesidad cuando su funcin estigmatizante resulte indispensable
para una reafirmacin ms enrgica del valor tutelado. En ambas formas de concebir el criterio de la subsidiariedad, se refleja el conflicto existente entre dos orientaciones de fondo: por
una parte, la que tiende a privilegiar la utilidad prctica del recurso a la pena; por otra, aque-

233

rige el principio de la alternativa menos gravosa para el ciudadano, razn

por la cual el Estado deber decantarse en primer lugar por medidas desprovistas de carcter sancionador, por medidas de Poltica Social2f>2. En
esta lnea se alude a los sustitutivos penales propuestos por FERRI 263. En
segundo lugar, el legislador deber decantarse por sanciones que no revistan carcter penal 264 , sino sanciones de carcter civil, como pueden ser la
impugnabilidad o anulabidad de los negocios jurdicos, reparacin de daos y perjuicios, repeticin por enriquecimiento injusto; o bien de carcter

administrativo 2 6 \ como las multas, las sanciones disciplinarias; de carcter laboral; de carcter fiscal... nicamente en caso de que estos mecanismos se muestren como insuficientes para la proteccin del bien jurdico, el
legislador podr acudir a las sanciones penales. Pero no olvidemos que la
utilizacin de las sanciones penales requiere una comprobacin previa:
que el comportamiento que se pretende amenazar con estas sanciones es
idneo para lesionar o poner en peligro el bien jurdico en cuestin, que
nos encontremos ante un comportamiento merecedor de pena 26<\ En caso

lia que tiende a subrayar la capacidad de incidir sobre el stessi atteggiamenti etico-sociali
dei cittadini. De las dos acepciones prefieren estos autores la estricta, ya que se corresponde con una concepcin ms moderna y laica del Derecho penal, al mismo tiempo que
permite una perspectiva que coordina y racionaliza la funcin propia de todos los sectores
del Ordenamiento jurdico.
:w
Ya v. Lis/.T, Strafrechtliche Aufsdtze und Vortidge, II, pg. 83, seal que la lucha
contra la delincuencia deba abordarse fundamentalmente, y en la medida en que ello fuese
posible, a travs de una adecuada poltica social, actuando sobre la sociedad. Son numerosos
los autores que en la actualidad destacan las necesidad de acudir en primer trmino, a medidas de poltica social: cfr. MIR PUIG, Introduccin al Derecho..., cit., pg. 125; el mismo, en
Derecho penal..., cit., pg. 125; CALLIESS, Theorie der Strafe.... cit., pgs. 128 y ss.; RoxiN,
Iniciacin al Derecho penal de hoy, traduccin, introduccin y notas de MUOZ CONDE y

:
' Como nos recuerda LAGODNY. Strafrecht vor den Schranken.... cit., pg. 365, no cabe
atirmar con carcter general que las medidas de carcter civil son menos graves que las sanciones de carcter administrativo.
:
'" Como acertadamente ha puesto de manifiesto RUDOLPHI, Systematischer Kommentar....
cit., previos al 1. Nm. 1 la, el hecho de afirmar que la funcin del Derecho penal consiste
en la proteccin de bien jurdico, no conlleva que cualquier tipo penal que persiga este fin se
encuentra sin ms legitimado constitucionalmente. Adems, es imprescindible que tan slo
se amenacen con pena aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro el bien
jurdico protegido. Por esta razn no dejan de presentar problemas, los tipos penales a travs
de los que se intentan proteger bienes jurdicos como la seguridad colectiva, adelantndose,
en ocasiones demasiado, la barrera de la proteccin penal. En aquellos supuestos en los que
cientficamente no se haya comprobado an si un determinado comportamiento es apto para
poner en peligro o lesionar el bien jurdico correspondiente, slo de manera excepcional se
podr amenazar con pena y ser en aquellos casos en los que dicho comportamiento conlleve efectos daosos socialmente que no se puedan tolerar teniendo en cuenta el bien jurdico
en cuestin o bien la extensin de dichos efectos. GNTHER, Die Genese eines Straftatbestandes..., .luS. 1978, pgs. 9 y ss., afirma que en aquel caso en el que un determinado comportamiento, en contra de la suposicin del legislador, no conlleve las consecuencias previstas para el bien jurdico protegido, la incriminacin de dicho comportamiento carecera de
sentido y sera, por lo tanto, innecesario; GRASSO, Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefhrdungs- und Unternehmensdelikte im italianischen Strafrecht, en Beiheft
zur ZStW. 1987, pgs. 86 y 87, comienza las consideraciones de le ge ferenda sobre los delitos de peligro, afirmando la necesidad de buscar lmites a la anticipacin de la tutela penal
en la Constitucin. De la caracterizacin del Estado corno secular y liberal se deriva que la
funcin del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos tanto individuales como colectivos de hechos lesivos o peligrosos y, por ello, cuando el legislador se dispone a incriminar una conducta, ha de comprobar si la misma puede lesionar efectivamente al bien jurdico
protegido. Para esta comprobacin resultaran irrenunciables los conocimientos que pueden
aportar las ciencias emprico-criminolgicas. Ello no impide, segn este autor, que el legislador pueda llegar a incriminar comportamientos sobre los que existe la sospecha de que son
peligrosos para un bien jurdico valioso, sin que exista constatacin cientfica de la relacin
causal. En estos casos, el legislador deber llevar a cabo- una valoracin de las distintas circunstancias que concurren para poder decidir sobre la incriminacin o no de este comportamiento: as. debera tener en cuenta, por ejemplo, el significado del bien jurdico protegido,
el grado de probabilidad de que el bien jurdico sea lesionado, lo cual resulta ms difcil de
comprobar cuando nos encontramos ante un bien jurdico colectivo y algo que desde nuestro
punto de vista adquiere especial relevancia al regir el principio de proporcionalidad, que no
es sino el efecto limitador de la libertad individual que una determinada prohibicin puede

LUZN PEA, Sevilla. 1981. pg. 32; MARTOS NKZ, El principio de intervencin m-

nima. ADPCP. 1987, pgs. 1 12 y 113: KAUFMANN. Subsidiarittsprinzip und Strafrecht,

en Fest. fiir Henkel. cit., pgs. 104 y 105; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar.... cit.. previo al 1, Nm. 14; MORILLAS CUEVA. Curso de Derecho..., cit., pgs. 38 y 39; QUINTERO
OLIVARES. Curso de Derecho..., cit., pg. 69; FERNNDEZ RODRGUEZ, LOS lmites al ius pu-

niendi, ADPCP, 1994, pg. 98; GARCA-PABLOS, Principio de intervencin mnima. Estudios jurdicos.... cit.. pg. 254; SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho... cit., pg. 247,
quien habla de la posibilidad de que incluso a travs de medios no jurdicos del control social, soluciones privadas o sociales del conflicto, se obtengan similares efectos preventivos.
ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pg. 237, habla de medidas culturales, educacionales, asistenciales. de poltica general. En este sentido tambin LUZN PEA,
Curso de Derecho.... cit., pg. 82, considera que en los casos en los que sean suficientes los
medios extrajurdicos, el Derecho penal deber retrotraerse.
2W

Vid. MIR PUIG. Introduccin al Derecho.... cit., pg. 125; MARTOS NEZ, El princi-

pio de intervencin penal mnima, ADPCP. 1987, pg. 1 12.

:w
RoxiN. Sinn und grenzen staatlicher Strafe, JuS. 1966, pg. 382; MIR PUIG, Introduccin al Derecho..., cit., pg. 125; el mismo, en Derecho penal..., cit., pg. 125; MUOZ
CONDE;. Introduccin al Derecho.... cit., pgs. 64 y ss.; el mismo, en Dereho penal.... cit.,
pgs. 71 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pg. 237; SILVA
SNCHEZ. Aproximacin al Derecho.... cit., pg. 247; GARCA-PABLOS, Sobre el principio.... Estudios jurdicos.... cit., pg. 254; MORILLAS CUEVA. Curso de Derecho.... cit.,
pg. 38; RUDOLPHI. Systematischer Kommentar.... cit., previo al 1, Nm. 14; KAUIMANN,
Subsidiarittsprinzip und Strafrecht, en Fest. fiir Henkel.... cit., pgs. 103 y ss.; FIANDACA/MUSCO, Diritto pnale.... cit., pg. 7; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto....
cit., pg. 197; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto.... cit., pg. 360; LAGODNY, Strafrecht

vor den Schranken.... cit., pg. 365.

234

235

contrario, el recurso a la pena resultara ms daoso que til y sena ilegitimo 267 . La necesidad de tutela penal significa, adems de que la tutela penal es adecuada y necesaria para la prevencin de la daosidad social, que
la intervencin penal en el caso concreto no va acompaada de efectos
secundarios desproporcionadamente lesivos, de consecuencias accesorias
negativas 26S . En este sentido tambin se ha pronunciado el Tribunal Constitucional alemn, para quien los consecuencias accesorias negativas pueden llegar a cuestionar la aptitud general de la norma penal 269 .
Segn algunos autores, el contenido del principio de subsidiariedad no
se agota en respuesta a la cuestin de si la incriminacin de un determinado comportamiento es necesario, sino que tambin comprende la cuestin de hasta qu punto ha de tener lugar esa incriminacin, una vez que
se ha afirmado la necesidad de sancionar penalmente un determinado
conllevar; vid. tambin FIANDACA, II "bene giuridico" come problema terico e como criterio di poltica crimnale, R1DPP. 1982, pgs. 79 y ss. MUOZ CONDE, en MUOZ
CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal.... cit., pg. 81, afirma que cuando existen dudas sobre
si una determinada conducta es merecedora de pena debe elegirse la va de la impunidad o la
despenalizacin (//; dubio pro librtate).
207
Vid. en este sentido FIANDACA/MUSCO, Diritto pnale.... cit., pg. 7.
2,,i
Se pronuncian en este sentido HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa.... cit., pgs. 65 y ss. Estos autores sostienen que el merecimiento de pena posee dos
componentes: uno de justicia y otro puramente utilitario. El principio de subsidiariedad
constituye uno de los criterios de justicia. Pero lo que ahora nos interesa es la afirmacin de
que en algunos casos en los que la pena sea justa, sta puede ser intil por tener ms consecuencias negativas que positivas. El mayor problema se plantea, para estos autores, a la hora
de concretar dichas consecuencias negativas. En este sentido ha de tenerse en cuenta que la
afirmacin del merecimiento de pena puede determinar que slo se pueda alcanzar una meta
a travs de unos costes demasiado altos. Como ejemplo se refieren al argumento que se
aduce en contra de una amplia punicin de la interrupcin voluntaria del embarazo: la tendencia de las mujeres a provocarse ellas mismas el aborto o bien acudir a abonadores profesionales, con el consiguiente peligro para su vida o su salud. En relacin con la proteccin
de bienes jurdicos colectivos como el medio ambiente, el orden econmico o la seguridad
en el trabajo, consideran una consecuencia negativa el que tenga que recurrirse a la cuestionable tcnica de los delitos de peligro abstracto a la hora de determinar el merecimiento de
pena; SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho.... cit., 289; GARCA-PABLOS, Sobre el
principio de intervencin mnima..., en Estudios penales y jurdicos..., cit., pg. 259, citando a SILVA SNCHEZ; SCHNEMANN, Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung
im Besonderen Teil des Strafrechts, en Festschrift fr Bockelmann, Mnchen, 1979,
pg. 129; OTTO, Konzeption und Grundstze des Wirtschatsstrafrechts (einschlieBlich Verbraucherschutz), ZStW, 1984, pg. 362, quien seala que no depende slo del fin perseguido, as como de la conformidad del medio con el fin y el sistema, sino tambin hay que
sopesar los efectos negativos que puede conllevar una regulacin normativa; DA COSTA ANDRADE. Merecimiento de pena y necesidad de tutela..., en Fundamentos de un sistema
europeo.... cit., pg. 164.
-"" BVerfGE 88, 203 (265 y ss.).

236

comportamiento 27. Es decir, si se debe incriminar la consumacin o tambin la tentativa, el comportamiento doloso o tambin el imprudente o si
la necesidad de pena incluye no slo la lesin, sino tambin la puesta en
peligro. En esta sede, el legislador debe comprobar, al menos, si para la
tentativa, la imprudencia o la puesta en peligro se puede renunciar a la
proteccin penal del bien jurdico 271 .
Desde planteamientos victimo-dogmticos se formula de una forma
distinta el principio de subsidiariedad, afirmndose que no sera necesaria
la intervencin del Derecho penal en aquellos casos en los que la propia
vctima se puede proteger a s misma 272 . Esta concepcin no ha gozado de
gran acogida en el seno de la doctrina alemana 2 7 \ que se muestra escptica respecto a la misma y concretamente, en relacin con el aspecto que
nos interesa, se afirma que su postura no se puede derivar de la idea de
:7
Cfr. GNTHER, Die Genese eines Stratatbestandes..., JuS, 1978, pg. 12; GRASSO,
Die Vorvelegerung des Strafrechtsschutzes..., Beiheft zur ZStW, 1987, pg. 88; ARROYO
ZAPATERO, Fundamento y funcin del sistema penal..., RJCLM. nm. 1 (1987), pg. 104,
afirma que el principio de intervencin mnima se plasma en el momento de seleccin legislativa del concreto instrumento punitivo: clase de pena y sufrimiento, pudindose hablar en
este sentido del principio de intervencin mnima como sufrimiento mnimo; SAX,
Grundstze der Strafrechtspflege, 3 Band, 2 Halbband, Rechtspflege und Grundrechtsschutz.
2.;| Auflage, Berln, 1972, pg. 926. LAGODNY, Strafrecht vor den schranken.... cit.. pgs. 359
y ss.. considera, por el contrario, que estas cuestiones no se responden atendiendo exclusivamente a consideraciones de necesidad, sino tambin de proporcionalidad en sentido estricto
debido al mbito de decisin que le corresponde al legislador ante la falta de datos empricos.
271
Cfr. GNTHER, Die Genese eines Straftabestandes..., JuS. 1978, pg. 12; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken.... cit., pgs. 359 y ss., se plantea la posibilidad de distinguir, dentro de los requisitos necesarios para realizar un reproche penal, entre medios graves y menos graves.
272
Vid. en este sentido SCHNEMANN, Der strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, ZStW. 90 (1978), pg. 41; KRATZSCH, Verhaltensteurun> und Organisation, cit.,
pgs. 364 y ss., para quien se puede incluir la posibilidad de proteccin por parte de la vctima, tanto en el principio de necesidad como en el de proporcionalidad en sentido estricto.
En caso de que se admitiese el planteamiento de los defensores de la victimodogmtica, sera ms adecuado incluirla, tal y como hace el primer autor citado, en el principio de necesidad: la intervencin penal deja de ser necesaria.
2
" Hay algunos autores, como LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken.... cit., pgs. 354
y ss., que rechazan del todo la construccin de la victimodogmtica; mientras que otros,
como ROXIN, Strafrecht. Allegemiener Teil, cit., 15/14 y ss., considera que la victimodogmtica es rechazable en tanto que se generalice y se absolutice. El principal logro de la
misma reside en haber puesto de manifiesto que la necesidad de proteccin constituye un
topos que puede influir en el contenido de antijuricidad material y que, por lo tanto, deber
tenerse en cuenta cuando se valoren todas aquellas circunstancias que sean determinantes
para delimitar el mbito de proteccin penal. De manera que cuando en virtud de la falta de
necesidad de proteccin se deje impune un determinado comportamiento, ello se deber no a
la primaca de la necesidad de proteccin sobre las dems circunstancias, sino se deber a la
ponderacin de los intereses protegidos.

237

subsidiariedad, puesto que se parte de una concepcin errnea de la subsidiariedad del Derecho penal 274 . Y es que cuando se afirma que el Derecho penal constituye la ultima vatio de la poltica social del Estado, la
idea que se quiere expresar es, como hemos sealado, la de que no se
debe acudir al Derecho penal cuando existan medios menos lesivos para
la proteccin de los bienes jurdicos y no la de que ha de renunciarse a la
proteccin penal tambin en los casos en los que la vctima se podra proteger a s misma. El principio de intervencin mnima como parte del
principio de necesidad, se formula de una forma negativa y en ningn
caso se puede formular positivamente en el sentido de que a partir de una
determinada intensidad de peligro es necesaria la proteccin penal 27 \ Esta
extensin del principio de subsidiariedad a la posibilidades de autodefensa por parte de la vctima, supondra desconocer que los propios ciudadanos han establecido el poder estatal para descargarse a s mismos de las
tareas de proteccin: Donde "vigila el ojo de la ley", el particular puede
dedicar sus energas al desarrollo, en vez de al mero aseguramiento de su
personalidad 27f\
Particular resulta la postura de KINDHUSER, para quien la cuestin de
qu clase de sancin debe garantizar la norma, debe responderse en atencin al fin pretendido: si se pretende conseguir un fin de prevencin general positiva se deber utilizar la pena; en caso de que se pretenda una prevencin general negativa, deber utilizarse una sancin administrativa
(Gcldhuf.k'). Afirma este autor, que es la distincin entre prevencin general positiva y prevencin general negativa la que permite en ltimo termino precisar el principio de ultima vatio277. La legitimacin de las normas
que contienen delitos de peligro abstracto a travs de la seguridad, no evita que se planteen problemas poltico-criminales acerca de su castigo a
travs de la pena, puesto que la existencia de normas de seguridad 27x
:,i

ROXIN, Strafrecht. All^emeiner l'eil, cit., 14/20. LENCKER. en SCHNKE/SCHRDER.

Strafs>esetzhuch. Kommentar. 24/' ed., Miinchen, 1991, previo al 13, Nm. 70 b; LAGOONY,
Strafrecht vor den Schranken.... cit., pg. 354.
:
" Vid. en este sentido la crtica de LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken..., cit..
pg. 354. a uno de los sustentadores de esta postura. R. HASSEMER. Schutlwdurftigkeit des
Opfers unc Slrafrechtsdo^matik: zui>leich ein Beitrag znr Auslegimg des Irrtumsmerkmal im
ParaGraph 26.? StGB. Berln. 1981. pg. 51.
:
'" ROXIN. Strafrecht. Allyemeiner Teil. cit.. 14/20.
:
KINHUSER. Gefahrdun^ ais Straftat. Rechtstheoretische Untersuchnn^e zur Do^matik
clcr ahstrakten unc konkrelen Gefcihrdun^sdelikte, Frankt'urt a. Main, 19X9, pg. 345. En la
n.p.p. 25 aclara que esta afirmacin es vlida para todas las normas penales y no slo para
los delitos de peligro abstracto.
s
Segn la concepcin de este autor, seran normas de seguridad todas aquellas normas
de comportamiento que incluyen la prohibicin de peligros abstractos y. por lo tanto, sirven

238

hace que los criterios de distincin entre el Derecho penal y el Derecho

administrativo se queden obsoletos. Cuando las normas de seguridad no
puedan ser suficientemete garantizadas a travs de la intimidacin, entra
en consideracin la sancin penal en vez de la sancin administrativa 27l).
Esta propuesta de KINDHUSER no es aceptable, desde nuestro punto de
vista, desde el momento en que no aceptamos que a travs de la pena se
persiga nicamente la prevencin general positiva, sino que tambin se
persigue la prevencin general negativa y la prevencin especial, tal y
como ha reconocido el Tribunal Constitucional (STC 55/1996, FJ 6).
2.3.3.3.

Carcter emprico y comparativo

del principio de subsidiariedad

El problema de la eleccin entre los distintos mecanismos se ve acrecentado por la insuficiencia de los datos procedentes de investigaciones
sociolgico-empricas, concernientes a en qu medida el Derecho penal es
necesario para conseguir los fines de prevencin y en qu medida las sanciones civiles o administrativas o los mecanismos de control social, siendo igualmente idneos y eficaces para conseguir los mismos, constituyen
una alternativa menos gravosa 280 . Existen ciertos estudios que demuestran
que se puede prevenir eficazmente el delito no slo a travs de la amea la disposicin sobre los bienes sin preocupacin; vid. KINDHUSER. Gefahrdim^s ais Straftat.
cit. pgs. 280 y ss.
:?,)
KINDHUSER, Gefcihrdun^ ais Straftat. cit., pg. 355. El propio autor se encargar de
precisar en otros trabajos, que un Derecho criminal basado en la prevencin general positiva
ha de ser limitado por un relativo principio de culpabilidad. Tan slo deberan sancionarse
con una pena aquellas lesiones que revelen una cierta medida de inhumanidad.
:s
" Cfr. DOLLING, Generalprvention durch Strafrecht, Z . W , 102 (1990). pgs. 19 y 20;
en el mismo sentido. SILVA SNCHEZ, Aproximacin ul Derecho..., cit., pgs. 19 y 20.
WEIGEND, Bewltigung von Beweisschwierigkeiten durch Ausdehnung des materiallen
Strafrechts?, Festschrift jiir Triffterer zum 65 Gehurlsta-, Wien-New York, 1996, pg. 709.
Otros de los autores que creen necesario acudir a las investigaciones emprico-sociales para
decidir acerca de la necesidad o utilidad del recurso de la pena son ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho..., cit.. pg. 241, quien considera que en los casos en los que resulte
dudoso si debe acudir a la pena para prevenir el delito resulta fundamental los resultados que
arrojen las investigaciones emprico-sociales; DA COSA ANDRADE, Merecimiento de pena
y necesidad de tutela penal..., en Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pg. 164,
quien seala que en el juicio de necesidad de tutela penal no debe desatenderse su apertura a
los datos emprico-criminolgicos, los cuales se encuentran en permanente renovacin,
siendo imprescindibles para la ponderacin de la eficacia relativa del sistema no penal, con
respecto a las alternativas no penales. En el mismo sentido se pronuncia LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken..., cit.. pg. 362, para quien en estos casos son decisivos los conocimientos empricos sobre el efecto preventivo de los medios menos gravosos, conocimientos de los cuales se carece.

239

naza penal, sino con programas y estrategias no penales 281 , pero stos
han de completarse, sobre todo en nuestro pas. Las investigaciones empricas, al igual que ocurra con el principio de idoneidad, constituyen un
elemento fundamental para conseguir la realizacin del principio de intervencin mnima, puesto que se trata de principios de naturaleza emprica
frente a la naturaleza eminentemente normativa del principio de proporcionalidad en sentido estricto 282 .
Ante la insuficiencia de las investigaciones empricas es necesario
acudir a otros criterios, encontrndose entre ellos la propia experiencia del
legislador: es, por consiguiente, esta insuficiencia la que propicia la excesiva prerrogativa de decisin que se le otorga al legislador283. En este sentido, el propio Tribunal Constitucional ha sealado que el juicio de nece2S1

En nuestra doctrina vid. sobre los diferentes programas de prevencin, entre otros,
GARCA-PABLOS, Sobre el principio..., Estudios jurdicos.... cit., pg. 256. Estas estrategias y programas no penales han de incidir de una forma selectiva sobre los factores, datos y elementos que convergen o integran el escenario criminal. Entre estos programas
encontramos aquellos que pretenden contrarrestar las variables ambientales y espaciales del
delito, reestructurando de esta forma la convivencia urbana (programas de base ecolgica,
territorial o arquitectnica); los que pretenden mejorar las condiciones de vida de las capas
ms desfavorecidas con prestaciones positivas (programas de poltica social); o los que consisten en informar a los grupos que poseen ms elevado riesgo de victimi/acin (programas
de prevencin victimal). Ms extensamente, sobre los distintos programas de prevencin, el
mismo, en Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos para juristas. Valencia, 1994, pgs. 248 y ss.
:x:
Destacan la naturaleza emprica del principio de idoneidad y de necesidad, frente a la
naturaleza normativa del principio de proporcionalidad en sentido estricto, LKRCHE, Ubermafi
und Verfassun>srecht. cit., 1961, pgs. 19 y ss.; HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verfidltnisnuissi>keit, cit., 1981. pgs. 59 y ss. y 158 y ss.; GNTHER, Straftrechtswidri^keit und
Strafunrechtsauschlufi. cit., 1983, pgs. 190 y ss.; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken....
cit., pgs. 179 y ss.; GONZALEZ-CUKLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales.... cit., pg. 155; SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad en
Derecho penal. La Ley. 1994, pg. 1118. Mientras el primero de ellos posee naturaleza emprica, incorporando criterios de economa y eficacia y finalidad del uso de los medios, el segundo se orienta normativamente al ideal de justicia: se ocupa de analizar si el fin perse guido. la proteccin del bien jurdico, justifica el medio idneo y necesario que ha sido
utilizado, es decir, la sancin penal.
:s1
LAGODNY. Strafrecht vor den Schranken.... cit., pg. 180. El Tribunal Constitucional
alemn ha afirmado que en ocasiones son suficientes consideraciones de practicabilidad y
efectividad. BVerfGE 68, 193 (219). TIHDEMANN. Lecciones de Derecho.... cit., pgs. 152
y 153. considera que la pena criminal no es slo la ms severa, sino tambin un medio de
reaccin estatal caracterstico que debido a su unin a una desaprobacin tico-social ltimamente no est en una graduacin con otras medidas estatales: los requisitos de la evaluacin
tico-social no conducen slo a una extensa potestad discrecional del legislador, sino a su
cuasi monopolio en la evaluacin de los actos peligrosos socialmente como ms o menos necesitados de pena. L.a medida constitucional de proporcionalidad ha sido por eso considerablemente desvalorizada y queda slo para evitar los ms graves errores del legislador penal.

240

sidad corresponde al legislador y que el amplio margen de libertad del

que .goza responde, en parte, a la complejidad de la tarea (STC 55/1996,
FJ 8). Por supuesto, el legislador, a diferencia de lo que le ocurre al Juez
o Tribunal, no ha de atender al criterio del menoscabo de los derechos de
la concreta persona, sino que debe partir del menoscabo puede sufrir la
totalidad de los destinatarios de la norma 284 .
Adems del carcter emprico de este principio, podemos afirmar que
nos encontramos ante un principio comparativo, en tanto que, a diferencia
de lo que ocurre en el principio de aptitud y en el de proporcionalidad en
sentido estricto, el legislador ha de buscar medidas alternativas menos gravosas pero igualmente eficaces 2 8 \ Este ltimo aspecto es muy importante:
no se trata de buscar una alternativa menos gravosa, sino una alternativa
menos gravosa igualmente eficaz o idnea. El Tribunal Constitucional as
lo ha reconocido en la STC 55/1996 cuando se refiere al control que l
puede llevar a cabo ... acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada... (FJ 8),
y lo ha reiterado en la STC 161/1997 al afirmar que las medidas alternativas han de ser, pues, palmariamente de menor intensidad coactiva y de una
funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporcin (FJ 11). Tambin el Tribunal Constitucional alemn se ha encargado
de aclarar BVerfGE 80, 182 (185) que no se puede entender, tal y
como hizo el Landgericht Duisburg en una Vorlagebeschlufi de 23 de diciembre de 1988, que el Derecho penal es subsidiario en el sentido de que,
en virtud de lo dispuesto en la Constitucin, tan slo debera ser aplicable
cuando las medidas del resto del ordenamiento jurdico fracasan, puesto
que ello entrara en notable contradiccin con su jurisprudencia. Esta afirmacin requiere ser precisada en un doble sentido: por una parte, las medidas del resto del ordenamiento jurdico han de poseer la misma eficacia;
por otra, han de ser menos gravosas que la amenaza penal 286 .
:s4
Lo recuerda, en el seno de la doctrina alemana, LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken... cit., pgs. 345 y 365. En el seno de nuestra doctrina. ARROYO ZAPATERO, Derecho
penal econmico y Constitucin, RP, nm. 1 (1997), pg. 5, considera que cuando se propone que determinadas incriminaciones penales se sustituyan por otros medios preventivos
menos gravosos del Derecho administrativo o civil, previamente se ha de responder a la siguiente pregunta: para quin han de resultar menos gravoso?, para el concreto ciudadano
que va a ser sancionado o para el total de la comunidad?. La respuesta a esta pregunta sera, segn este autor, que la evaluacin de si existen medios menos gravosos ha de ser considerada desde una perspectiva colectiva.
:i
Vid. en este sentido lo afirmado en el FJ 8 STC 55/1996 y por GONZAI.EZ-CUHLI.AR.
Proporcionalidad y derechos fundamentales.... cit., pg. 189.
:x
" VOGEL, Strafrechtsgter und Rechtsgterschutz..., StV. 2/96, pg. 114. Considera
que hay que realizar una precisin adicional en el sentido de que en su decisin el legislador

241

El control por parte del Tribunal Constitucional sobre la decisin del

legislador queda de esta manera relativizado, y as lo reconoce nuestro
Alto Tribunal al afirmar: En rigor, el control constitucional acerca de la
existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma
eficacia que la analizada tiene un alcance y una intensidad muy limitadas,
ya que se cie a comprobar si se ha producido o no un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitucin garantiza (SSTC
66/1985, FJ 1.; 19/1988, FJ 8; 50/1995, FJ 7), de modo que slo si a la
luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del
conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias
para alcanzar fines de proteccin anlogos, resulta evidente la manifiesta
suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la
consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podra
procederse a la expulsin de la norma del ordenamiento
(STC 55/1996, FJ 8) 287 . En la Sentencia de 2 de octubre de 1997, el Tribunal Constitucional vuelve a reiterar que el control de este Tribunal
Constitucional "tiene un alcance e intensidad muy limitadas", so pena de
arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de
verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones polticas,
econmicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para
las que no est orgnicamente concebido (FJ 11). Segn el Tribunal
Constitucional, este ...control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concrecin efectuada por el legislador en supuestos anlogos, al objeto de
comprobar si la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitrariamente o irrazonablemente para dichos supuestos. Slo a partir de estas
premisas cabra afirmar que se ha producido un patente derroche intil de
coaccin que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios
elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado
de Derecho (SSTC 55/1996, FJ 8; 161/1997, FJ 11).

ha de tener en cuenta el mbito del cual se trata. As, segn este autor, cuando se trata del
ncleo central del Derecho penal, es decir, cuando se trata de la proteccin de los bienes
que se desprenden de los valores constitucionales, el recurso a medios no penales necesitara
una legitimacin especial: en este mbito el Derecho penal no es bsicamente subsidiario.
:x7
En este sentido tambin se pronunci, en el voto particular emitido en la BVert'GE
90, 145 (202), la juez GRASSHOF, quien afirma que el BVerfG, en el examen sobre la necesariedad, no tiene que comprobar si el legislador ha utilizado la solucin ms razonable o la
ms satisfactoria, sino que tan slo ha de controlar que la decisin del legislador se encuentre en consonancia con el orden de valores constitucional, as como con los principios constitucionales implcitos.

242

2.3.3.4.

Recapitulacin

Al igual que suceda con el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, el principio de subsidiariedad tampoco nos ofrece un catlogo de bienes jurdicos a proteger, sino tan slo supone un lmite negativo para el legislador, quien en todo momento es libre de no atender al
mismo. La cuestin es que cuando existan dudas sobre si existe un medio
menos lesivo y grave que el penal para dotar de proteccin a un determinado bien jurdico, el legislador posee un amplio mbito de decisin, con
lo cual el principio de subsidiariedad es ms una orientacin poltico-criminal (Richtlinie) que una imposicin 288 . Se trata de una cuestin de decisiones poltico-criminales; de hasta qu punto el legislador ha de convertir
un ilcito penal en un ilcito administrativo o bien dejarlo sin sancin alguna 289. Pero siempre que el legislador atienda en la medida de lo exigible al principio de subsidiariedad, se facilitar una intervencin penal racional, practicable y efectiva 290 .
2.3.3.5.

Respeto del principio de subsidiariedad

Debido al amplio mbito de decisin que le corresponde al legislador

para determinar cul de los medios eficaces es menos gravoso, ste viene
abusando en los ltimos aos del recurso al Derecho penal/En una sociedad de riesgo como en la que vivimos, el legislador utiliza el Derecho penal como instrumento eficaz para afrontar los problemas propios de la
misma, como son las agresiones al medio ambiente, las drogas, la criminalidad organizada, la economa, el terrorismo 291 ..., de manera que se
ss
\ id., en este sentido. ROMANO, Merecimiento de pena, Necesidad de pena..., en
Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pg. 142; afirma lo siguiente: Va demasiado
lejos, a este propsito, quien defienda que dicho principio (principio de subsidiariedad) sea
susceptible de una t'onnalizacin tal que garantice un verdadero y propio control de legitimidad constitucional de las leyes, ms all del criterio de racionalidad; pero sin duda con ello
se est en presencia de uno de los cnones materiales fundamentales de la poltica criminal
de los ordenamientos contemporneos; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken.... cit.,
pg. 366.
:fi
'' ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil..., cit., 2, XI, 31, pg. 25.
:
'"' Habla Qi INTHRO OLIVARES. Curso de Derecho.... cit., pg. 69. de los principios de
racionalidad, practicabilidad y efectividad.
;
'" Ya advirti BRICOLA. Techniche di tutela pnale e techniche alternative di tutela,
en Funzioni e limite del diritto pnale. Padova, 1984, pg. 5. que considerar al Derecho penal como el instrumento ms idneo para solucionar los principales problemas de una sociedad en crisis, se opona a la aspiracin de una intervencin mnima de esta rama del Ordenamiento jurdico.

243

corre el peligro de que el Derecho penal, en vez de la ultima vatio, se convierta en la prima o en la sola ratio292. Y esto es lo que ha hecho en parte
el legislador espaol en el Cdigo Penal de 1995, cuando se trata de proteger bienes jurdicos colectivos 2W : sirva a modo de ejemplo el delito de
publicidad engaosa o los delitos contra la flora y la fauna. No olvidemos
que en virtud del principio de subsidiariedad no se quiere decir nicamente que los bienes jurdicos deben ser protegidos por el Derecho penal,
sino tambin ante y antes que el Derecho penal; la huida hacia el Derecho penal no significa ms que el abandono por parte del Estado de los
cometidos poltico-sociales de positiva configuracin que son de su competencia 244 .
Una quiebra evidente del principio de subsidiariedad tiene lugar cuando se acude al Derecho penal porque la proteccin que se le ofrece a determinados intereses a travs del resto de los medios del Ordenamiento jurdico es insuficiente. De esta manera se protege un bien jurdico merecedor
de proteccin, pero no necesitado de tal clase de proteccin, que supone la
injerencia ms grave en los derechos de los individuos 295. Ello ocurre,
2 2

" Vid., en este sentido, HASSKMER, Perspectivas del Derecho penal futuro, traduc-

cin de ANARTE BORRALLO, RP. nm. 1 (1997), pg. 38; MUOZ CONDE, El "moderno" De-

recho penal en el nuevo Cdigo Penal. Principios y tendencias, La Ley, 1996, pg. 1339,
quien afirma que la actual poltica criminal no se concibe como lo haca VON LISZT. en el
sentido de una mera directriz limitada por la infranqueable barrera del Derecho penal, sino
como un instrumento de direccin y de configuracin social que pretende resolver los problemas ms acuciantes y caractersticos de la sociedad de nuestro tiempo con la ayuda,
prima facie y no puramente secundaria o accesoria, del Derecho penal. Es consciente este
autor de que este Derecho penal, funcionalizado por la poltica criminal y por los intereses
preventivos generales, se justifica ms fcilmente ante la opinin pblica que un Derecho
penal concebido como ultima ratio del Ordenamiento jurdico. Este autor denuncia que en
relacin con los bienes jurdicos colectivos el legislador de 1995 ha tenido una mayor vocacin penalizadora que despenalizadora y ha concebido el Derecho penal ms como un instrumento poltico de direccin social que como ultima ratio. Tambin MIR Pino, Sobre el
principio de intervencin mnima del Derecho penal en la Reforma penal, RFDUG, nm. 12
(1987). pg. 244, advierte sobre el peligro de que en el Estado social al servicio del individuo,
e-n el que la intervencin penal tan slo se justifica en los casos en los que sea absolutamente
necesaria para la proteccin de los ciudadanos, el Estado social pueda confundir la necesidad de favorecer determinados intereses con colectivos, con la conveniencia de una intervencin penal para prevenir su ataque. Por otra parte, el Estado intervencionista puede caer
en la tentacin de utilizar el Derecho penal para apoyar un poltica de gobierno determinada.
w

Esto ha sido denunciado por MUOZ CONDE, El "moderno" Derecho penal.... La

Ley, 1996, pg. 1340.
: 4
'' ROXIN, Sinn und Grezen... JuS. 1966, pgs. 14 y ss.
:

' ' ' MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal...,

cit.. pg. 82.

Pone como ejemplo este autor la interrupcin voluntaria del embarazo. Aun cuando se reconoce que la vida del feto es un bien jurdico merecedor de proteccin penal, sta se muestra
como ineficaz al llevarse a cabo a costa de otros bienes jurdicos merecedores de proteccin

244

desde nuestro punto de vista, en el delito de publicidad engaosa. A travs

de los artculos 281, 282 y 283, entre otros, el legislador penal desarrolla
lo dispuesto en el artculo 51.1 CE (Los poderes pblicos garantizarn la
defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos), considerando que, adems de la regulacin civil y
administrativa que sobre esta materia exista, era idneo recurrir al Derecho penal y crear estas figuras porque a travs de las figuras tradicionales
de los delitos patrimoniales no se consegua una proteccin eficaz tal y
como exige la CE. En el seno de la doctrina, si bien no se cuestiona que
nos encontramos ante un bien jurdico colectivo, s que se cuestiona por
algunos la idoneidad del Derecho penal para la proteccin de estos intereses 2% y la necesidad de la misma 297 .
Tampoco ha respetado el legislador el principio de subsidiariedad al
criminalizar la negativa del conductor a someterse a las pruebas de alcoholemia, a pesar de que no comparte este punto de vista el Tribunal
Constitucional, puesto que ya existan medios alternativos de menor entidad aflictiva de igual o superior eficacia (inmovilizacin del vehculo,
suspensin temporal del permiso de conducir, multas...) 298 .
penal (libertad, vida o salud de la mujer embarazada). A travs de otras medidas de proteccin y fomento de la natalidad se podran obtener resultados ms eficaces. Tambin se
muestra crtico con los procesos de incriminacin, en los que la razn para someter a un determinado comportamiento a una pena es la insuficiencia de los mecanismos del Derecho
administrativo y la mera "necesidad" de proteccin penal, SILVA SNCHEZ, Aproximacin
al Derecho.... cit., pg. 287.
296
En tanto que TERRADILEOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, cit., pg. 185, sostiene que la necesidad de la intervencin penal en este supuesto viene dada por la importancia de la publicidad, cuya magnitud no requiere de mayores alegatos probatorios; por el contrario, VALLE MU/., Comentarios al nuevo..., cit., pg. 1279, afirma que la existencia de un
bien jurdico digno de tutela es insuficiente por s solo para afirmar la penalizacin de un
comportamiento, debindose comprobar que el Derecho penal es idneo y adecuado para
proceder a la incriminacin con criterios de practicabilidad de la intervencin.
297
VALLE MUIZ, Comentarios al nuevo..., cit., pg. 1279, recuerda que la decisin criminalizadora no se basa en criterios de merecimiento de pena, sino tambin de necesidad de
pena, y adems del examen sobre la idoneidad del Derecho penal para proteger un bien jurdico merecedor de pena hay que probar la inexistencia de otros instrumentos normativos
menos gravosos capaces de proceder con igual o mayor eficacia a la proteccin del bien jurdico. Este autor llega a afirmar que sobre ello gira el punto dbil o vulnerabilidad de la
decisin criminalizadora.
29x
Vid. en este sentido lo afirmado por GARCA MANZANO en el voto particular formulado a la Sentencia de 2 de octubre de 1997, al que se adhiere GIMENO SENDRA. No comparte
esta opinin el Pleno del TC al afirmar en el FJ 11 de la citada Sentencia: Pues bien, desde
los estrictos lmites a los que debe ceirse nuestro enjuiciamiento, debe afirmarse que las
medidas alternativas aducidas o no son palmariamente menos gravosas para los ciudadanos

245

En todos los casos en los que existe una quiebra del principio de subsidiariedad se podra abogar por la despenalizacin de los respectivos
comportamientos, pero desde luego esta propuesta no se puede contemplar como la panacea 2W. El motivo fundamental, es que la expulsin
del comportamiento del mbito penal y su inclusin en el mbito administrativo, civil o incluso en el mbito de otras formas de control social no
jurdicas, puede implicar una prdida importante de seguridad jurdica,
provocar la aparicin de arbitrariedades e incluso intervenciones sobre el
fuero interno del individuo M)[). Tendra lugar un menoscabo significativo
de las garantas propias de un sistema de control social. Por todo ello, hay
que llevar a cabo una prudente poltica despenalizadora w .
Dentro de los intentos para superar esta quiebra del principio de subsidiariedad, se enmarca la postura de quienes proponen dotar a las instancias no penales de un sistema de garantas lo ms parecido posible a las
que disfruta el Derecho penal; desarrollar su grado de formalizacin de
forma tal que la despenalizacin tenga lugar sin una merma significativa
de garantas para el sujeto M)2. La solucin ms novedosa parte de HASSEMER, quien propone la creacin de un derecho de la intervencin situado entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, el
Derecho civil o el Derecho pblico, al que se releguen los problemas de
las sociedades modernas, que son los que han llevado el Derecho penal a
la modernidad, y entre los cuales se encuentra la falta de respeto del principio de subsidiariedad. Este autor reconoce que, si bien son menores las
garantas y las formalidades, las sanciones previstas en el mismo no revisten tanta gravedad como las penales 3 0 \ En un trabajo reciente HASSEMER
-rio lo son. por ejemplo, las medidas de compulsin judicial directa previstas en nuestro ordenamiento o no tienen de forma manifiesta una similar eficacia no la tienen la inmovilizacin del vehculo ni las sanciones administrativas, cuya menor gravedad impide a este
Tribunal concluir que vayan a causar similares efectos. Ninguna de las propuestas resulta,
pues, convincente para afirmar la manifiesta falta de necesidad de la pena del art. 380 CP.
N" SILVA SANCHE/.. Aproximacin

al Derecho...,

cit.. pg. 292. BUSTOS RAMREZ, Con-

trol social v sistema penal, Barcelona. 1987. pg. 202, afirma: ... convertir toda pena criminal en un problema administrativo llevara seguramente a un aumento de la arbitrariedad y a
una absolutizacin del control por parte del Estado; el dejar hoy todo el problema de la pena
entregado a las organizaciones sociales especficas, vecinales, sindicales, gremiales, aumentara el control en trminos invivibles para los sujetos....
""' Su.VA SNCHEZ. Aproximacin al Derecho..., cit.. pg. 292.
5111
Mi NOZ CONDE. El 'moderno"' Derecho penal.... La Ley. 1996, pg. 1339.
! :

" SILVA SANOHLZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 293.

"" HASSEMER. Crisis y caractersticas del moderno Derecho penal, traduccin de M L OZ CoNnr-:. AP, 1993. pg. 646: el mismo, en HASSEMER/MUO/ CONDI-:. La responsabilidad penal.... cit.. pgs. 43 y ss.; el mismo, en Perspectivas del Derecho penal futuro. RP,
nm. 1 (1997). pg. 40.

246

aclara que bajo la expresin de derecho de intervencin se pueden considerar incluidos aquellos instrumentos que pueden responder mejor que
el Derecho penal a la demanda y futura solucin de problemas Mn. Si
bien estos instrumentos estn en gestacin y tienen que ser desarrollados
incluso tericamente, seala como propiedades que han de reunir: aptitud
para solucionar los problemas antes de que se produzcan los daos, es decir, han de poseer capacidad preventiva; disponibilidad sobre los medios
de actuacin y sobre los de control y direccin; por ltimo, cooperacin
entre mbitos hasta ahora bastante distantes como el Derecho administrativo, Derecho de responsabilidad por daos derivados de hechos ilcitos,
Derecho sanitario, Derecho sobre los medicamentos, Derecho fiscal, Derecho del trabajo, cuyas garantas se pueden aplicar a las actuaciones derivadas de este Derecho de intervencin 303 .

2.3.4.

2.3.4.1.

Principio de fragmentariedad
del Derecho penal

o carcter

fragmentario

Formulacin y consagracin constitucional

Para el autor que por primera vez habl del carcter fragmentario del
Derecho penal, BINDING, constitua ste un defecto de la Parte Especial
del Cdigo Penal que haba que superar otorgando una tutela absoluta a
los bienes jurdicos y no meramente parcial 306 . Lo que en un principio fue
denunciado por este autor como un defecto de la legislacin, constituye
hoy da una de la ms importantes caractersticas de una legislacin penal
propia de un Estado de Derecho ?(l7. Este cambio tan radical que tiene lugar en relacin con la valoracin del carcter fragmentario, no es sino una
consecuencia lgica del cambio en la consideracin de la fundamentacin
del Derecho: se pasa de una fundamentacin retributiva a una fundamentacin preventiva. Para BINDING, el Derecho penal estaba destinado a la
realizacin de la Justicia; era, por lo tanto, partidario de una fundamentacin retribucionista del mismo. Partiendo de esta premisa, no es de extra",4 HASSEMER, Perspectivas del Derecho..., RP. nm. 1 (1997), pg. 40.
"^ HASSEMER, Perspectivas del Derecho..., RP, nm. 1 (1997), pg. 40.
""' BINDING, Lehrbuch gemeinen deutschen Strafrecht. Besonderer Teil, I, Leipzig, 1902.
pgs. 20 y ss.
,ov
ROXIN. Sinn und Grenzen..., JuS, 1966, pg. 12; MAIWALD, Zum fragmentarisches
Charakter des Strafrechts, en Festschrift fr R. Maurach, Karlsruhe, 1972, pg. 12; MIR
PUIG, introduccin a las bases..., cit., pg. 126; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto...,
cit., pg. 362; GARCA-PABLOS, Sobre el principio de intervencin mnima, en Estudios penales y jurdicos..., cit., pg. 257.

247

ar que considerase que no deban reputarse impunes todas aquellas acciones que atacasen al bien jurdico, con independencia de la peligrosidad
de las mismas. Por el contrario, desde una fundamentacin preventiva del
Derecho penal, ste tan slo debe intervenir cuando sea necesario para
proteger a la Sociedad con lo cual, se incluyen en su mbito de aplicacin
aquellos ataques ms graves o ms peligrosos para el Derecho penal3()K.
En virtud del principio de fragmentariedad, el Derecho penal no debe
proteger a los bienes jurdico-penales frente a cualquier tipo de ataque,
sino nicamente frente a aquellos que resulten ms graves o peligrosos,
ya sea por razones objetivas, ya por razones subjetivas 30y.
Como ya dijera ROXIN, seguramente nada contribuye ms al aumento
de la criminalidad que la penalizacin de los hechos de mnima grave,IIX

MIR PUIG, Introduccin a las bases..., cit., pg. 127; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el

concepto..., cit., pg. 362; GARCA-PABLOS, Sobre el principio de intervencin mnima...,

en Estudios penales y jurdicos.... cit., pg. 257.
,,w
La formulacin de este principio vara muy poco de unos autores a otros; as. MUO/.
CONDE. Introduccin al Derecho.... cit., pg. 71. afirma que el Derecho penal se limita slo
a castigar las acciones ms graves contras los bienes jurdicos ms importantes; de ah su
"carcter fragmentario", pues de toda la gama de acciones prohibidas y bienes jurdicos protegidos por el Ordenamiento jurdico, el Derecho penal slo se ocupa de una parte, fragmentos, si bien la de mayor importancia; el mismo, en Derecho penal..., cit., pg. 80; MIR
PUIG, Introduccin a las bases..., pg. 126: Significa que el Derecho penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurdicos, sino slo las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos; RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal. Parte General, cit., pg. 19,
afirma que el Derecho penal no protege todos los bienes jurdicos, sino los ms fundamentales, y ni siquiera protege a stos frente a cualquier clase de atentados, sino tan slo frente a
los ataques ms intolerables; SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 290,
habla del principio segn el cual slo pueden constituir hechos penalmente relevantes
las modalidades de ataque ms graves contra los bienes jurdico-penales; ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pg. 236: Slo debe intervenir frente a aquellos
comportamientos que atenten a las reglas mnimas de la convivencia social (esto es, a los
bienes o valores jurdicos fundamentales de la persona y de la sociedad), siempre y cuando,
adems, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma especialmente grave; LuZON PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 83: El Derecho penal no ha de proteger todos los
bienes jurdicos, ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino los ataques ms
graves a los bienes jurdicos ms importantes; GARCA RIVAS, /:/ poder punitivo..., cit..
pg. 55, considera que el postulado de fragmentariedad del Derecho penal exige justamente
que los bienes merecedores de proteccin penal sean tutelados por regla general de manera fragmentaria, es decir, nicamente contra las modalidades de agresin ms graves y
relevantes, rechazando una tutela abrumadora o "totalitaria", y por ello tambin uniforme c
indiferenciada; PALAZZO. Principi costituzionali, beni giuridici e scelte di criminalizzazione. en Studi in memoria de Pietro Nuvolone. vol. 1, Milano. 1991, pg. 384, afirma
que el principio de fragmentariedad impone una tutela selectiva y. por lo tanto, lagunosa
del bien jurdico, que se limita a la tipologa agresiva que se revela dotada de una indiscutible relevancia tanto en relacin con la gravedad como en relacin con la intensidad de la
ofensa.

248

dad 10. El olvido del respeto del principio de fragmentariedad por parte
del legislador conduce a tal inflacin punitiva que provoca la degradacin
de la funcin de la pena 3 ".
En el principio de fragmentariedad no slo inciden consideraciones
utilitaristas, como ocurre fundamentalmente con el principio de idoneidad
y de subsidiariedad, sino que tambin inciden en l consideraciones de
proporcionalidad 312 . Eso no significa, desde nuestro punto de vista, que el
carcter fragmentario se corresponda con el principio de proporcionalidad
en sentido estricto, si bien tampoco cabe desconocer que en los casos en
los que el legislador no ha respetado el principio de fragmentariedad tampoco respetar el principio de proporcionalidad en sentido estricto 313. El
carcter fragmentario del Derecho penal constituye una concrecin o uno
de los postulados que integran el principio de intervencin mnima, y
cuando se alude al mismo se hace referencia a la necesidad de que el Derecho penal no sancione todas las conductas lesivas de los bienes jurdicos por l protegidos, sino aquellas que resulten ms peligrosas para los
mismos. Cuando se alude al principio de proporcionalidad en sentido estricto se hace referencia a la exigencia de proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del injusto, exigencia que slo de una forma
parcial se tiene en cuenta cuando se habla de carcter fragmentario.
El principio de fragmentariedad, en tanto que componente del principio de necesidad y por ende del principio de proporcionalidad en sentido
amplio, posee carcter constitucional debindose derivar de los artculos 1.1, 9.3 y 10.1 CE, artculos en los que consideramos consagrado implcitamente el principio de proporcionalidad en sentido amplio.

"" ROXIN, Sinn und Grenzen ..., JuS, 1966, pgs. 14 y ss.
COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 78, afirman que con razn reclamaba VON
LISZT la restauracin de la vigencia de la regla mnima non curat praetor.
312
Vid., en este sentido. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 246,
n.p.p. 284. Entre los autores que vinculan la fragmentariedad a consideraciones de subsidiariedad, de falta de necesidad, incluye SILVA SNCHEZ.'a MIR PUIG, ya que en su obra Introduccin a las bases..., cit., pg. 125, afirmaba que tanto el principio de subsidiariedad come
el de fragmentariedad sirven a la mejor concrecin de postulado genrico de la necesidad
como lmite al ius puniendi; pero parece que este autor, en Bien jurdico y bien jurdico
penal..., EPCr, XIV, pg. 211, vincula la fragmentariedad a consideraciones de proporcionalidad al afirmar que sera contrario al principio de proporcionalidad proteger penalmente a
un bien jurdico, aun cuando est reconocido en la Constitucin, frente a cualquier ataque,
incluso frente a los ataques nfimos.
313
ARROYO ZAPATERO, Derecho penal econmico y Constitucin, RP, nm. 1 (1997),
pg. 6, sostiene que la proporcionalidad en sentido estricto es lo que se invoca cuando se habla del carcter fragmentario o del merecimiento de pena de un comportamiento.
311

249

2.3.4.2.

Manifestaciones del principio de fragmentanedad

en la ley penal

El carcter fragmentario aparece en una triple forma en las legislaciones penales actuales: en primer lugar, tan slo se tutela al bien jurdico
frente a las formas ms graves, se excluye la punicin de la comisin imprudente en determinados casos, se exige la presencia de determinados
elementos subjetivos del injusto; en segundo lugar, se tipifica nicamente
una parte de lo que es antijurdico segn lo previsto en otros sectores del
Ordenamiento jurdico; en tercer lugar, se dejan sin castigo las acciones
meramente inmorales 314 .
En el establecimiento del nivel de gravedad o peligrosidad, el legislador atiende, como acabamos de afirmar, tanto a los elementos objetivos
como aquellos subjetivos que concurren en el desvalor de accin y en el
desvalor del resultado. En las pginas siguientes vamos a tratar de poner
de manifiesto cules son algunos de estos elementos. As, en relacin con
el desvalor de accin, el legislador exigir la presencia de elementos subjetivos del injusto, incrementando de esta forma las exigencias del tipo
subjetivo, no bastando con la presencia del dolo. Sirvan como ejemplo el
nimo de lucro en los delitos contra la propiedad y en la mayor parte de
los delitos societarios y tambin el actuar con fines industriales o comerciales en los delitos contra la propiedad intelectual regulados en los artculos 273 y 274CP 3 1 5 .
,l4
MAIWALD, Zur fragmentarischen Charakter des Strafrechts, en Festschrift fr
Manrach. cit.. pgs. 9 y ss.; MUOZ CONDE, Introduccin al Derecho.... cit., pg. 72, y en

Mi'O/. CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal...,

cit., pg. 80; FIANDA-C A/MUSCO, Diritto

pnale.... cit., pg. 7. Estos autores incluyen una triple manifestacin del carcter fragmentario del Derecho penal: la impunidad de las acciones meramente inmorales, poniendo como
ejemplos la homosexualidad y la mentira. Desde nuestro punto de vista, la no incriminacin
de conductas meramente inmorales no es una consecuencia del carcter fragmentario del
Derecho penal, sino que, como ya dijimos, es una consecuencia del principio de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos. Lo cual no quiere decir que un correcto entendimiento tanto
del concepto de bien jurdico como del principio de intervencin mnima no lleve a impedir
que el Derecho penal sirva para imponer concepciones ideolgicas o morales de un determinado sector de la sociedad. Vid., en este sentido, QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho penal.... cit., pg. 56.
,15 ARROYO ZAPATERO, Derecho penal econmico y Constitucin, RP, nm. 1 (1997),
pg. 7. Este autor pone de manifiesto cmo en algunas ocasiones y sin excesivo apoyo legal,
la doctrina o incluso la propia jurisprudencia requieren la presencia de un elemento subjetivo del injusto para apreciar la existencia del hecho delictivo. Pone como ejemplos, la exigencia por parte de un sector doctrinal de un nimo defraudatorio distinto al dolo en el delito
fiscal y la exigencia por parte de la jurisprudencia de un fin de poner los productos en el
mercado cuando se trata del delito de alimentos nocivos.

250

La introduccin de una regulacin de la incriminacin de la imprudencia corno la contenida en el artculo 12 CP no responde sino a la necesidad de respetar el principio de fragmentariedad, adems del principio de
subsidiariedad y legalidad 316 . Desde haca muchos aos se vena solicitando la adopcin de un sistema de incriminacin cerrada o de numerus
clausus de la imprudencia, ya que el sistema de numerus apertus posibilitaba el castigo con pena, la ms grave de las sanciones del ordenamiento
jurdico, de todos los delitos culposos, lo cual no era justo dada la escasa
gravedad de muchas conductas ni era oportuno desde el punto de vista
poltico-criminal, pues daba lugar a una inflacin penal que provocaba la
merma de su eficacia317.
Incluso autores como COBO y VIVES, que durante la vigencia del CP
derogado se mostraban favorables al mantenimiento del sistema de incriminacin de las infracciones imprudentes a travs de una clusula general, sealaban un argumento a favor del sistema de incriminacin a travs
de clusulas especficas del sistema de numerus clausus: el carcter frag"" La introduccin de un sistema de numerus clausus en nuestro Cdigo Penal vena
siendo reclamado desde antiguo por la mayora de la doctrina, habiendo sido su incorporacin en el Cdigo celebrada, ya que se da cumplimiento a algunos de los principios constitucionales en materia penal. As, LU/.ON PEA, Curso de Derecho.... cit., pg. 524, considera
que este sistema de incriminacin favorece la seguridad jurdica, adems de permitir una
mejor adecuacin al carcter de ultima ratio y de fragmentariedad del Derecho penal, debido a la menor gravedad de la imprudencia frente al dolo; MIR PUIG, Derecho penal..., cit.,
pg. 269, sostiene que este sistema de incriminacin suele considerarse ms adecuado tanto
al principio de legalidad y al de ultima ratio del Derecho penal; CEREZO MIR, Curso de Derecho, Introduccin, cit., pg. 138, afirma que es el principio de intervencin mnima el que
ha llevado a adoptar el criterio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, si bien con l tambin se satisfacen las exigencias del principio de legalidad; BERDUGO/
ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho penal..., cit., pg. 102, sealan que
la anterior forma de incriminacin de la imprudencia era menos respetuosa con el principio
de utlima ratio; MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pgs. 92 y 93, afirma que
a travs del sistema de numerus clausus se fortalece prima facie el principio de legalidad y
la seguridad jurdica, pero tambin se cumple el designio programtico del principio de intervencin mnima...; SILVA SNCHEZ, El sistema de incriminacin de la imprudencia
(art. 12), en El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997.
pg. 93, considera que si bien el sistema de numerus clausus es ms respetuoso con el principio de taxatividad, necesita ser concretado en la Parte Especial restringiendo la sancin penal de los delitos imprudentes, para constituir un avance en un Derecho penal orientado a
principios como el de fragmentariedad e intervencin mnima. En la Exposicin de Motivos
del PCP 1992 se afirmaba respecto a esta forma de incriminacin: ...adems de satisfacer
al principio de legalidad y taxatividad penal....
317

CEREZO MIR, Informe sobre el Anteproyecto de Bases del Libro I del Cdigo Penal, en Problemas fundamentales del Derecho penal, Madrid, 1982, pg. 303; el mismi* c'
Consideraciones poltico-criminales sobre el Proyecto de Cdigo Penal de 1992, fcwfion
inagural del curso acadmico 1993-1994 en la Universidad de Zaragoza, pg. 18.

.251.,

mentario del Derecho penal, en virtud del cual no estara demasiado justificado que la extensin de la incriminacin de los delitos dolosos y los
imprudentes coincidiese 31X. Tngase en cuenta que es la menor gravedad
de las conductas imprudentes la que determina que la sancin penal sea
menos merecida y necesaria que en las conductas dolosas 319 .
El criterio que ha seguido el legislador para seleccionar aquellas conductas imprudentes que deban ser incriminadas ha sido un criterio poltico-criminal, porque incluso en algunos casos en los que la incriminacin
de la imprudencia es posible tanto lgica como jurdicamente, ha renunciado a tal posibilidad debido a que no existe necesidad de recurrir a la
pena32(). Por lo tanto, y en virtud del principio de intervencin mnima, el
legislador debera acudir a la pena para sancionar aquellos comportamientos imprudentes graves que se dirigen contra bienes jurdicos importantes.
SILVA SNCHEZ considera que el respeto del principio de fragmentariedad
en la seleccin de los comportamientos imprudentes, debe conducir a la
incriminacin de aquellos casos en los que exista verdadera necesidad de
pena, como ocurre con los delitos de homicidio, lesiones, estragos o incendios, debido a la reiteracin de dichas conductas, la insuficiencia de
3IX

COBO/VIVES, Derecho penal. Parte General, 3. a ed., pgs. 482 y 483; los mismos,
Derecho penal. Parte General, 4. a ed., pg. 588, consideraban que, a pesar de ello, las exigencias derivadas del principio de fragmentariedad podan ser tenidas en cuenta mediante la
correccin del alcance del artculo 565 a travs de una consideracin tanto sistemtica como
teleolgica de cada precepto. A esta propuesta responde SILVA SNCHEZ, El sistema de incriminacin de la imprudencia (art. 12), en El nuevo Cdigo..., cit., pg. 91, animando que
el principio de fragmentariedad es, en primera lnea, un principio inspirador de la legislacin penal, por mucho que tambin pueda luego operar en la interpretacin de los tipos. Dicho al revs, el que por va interpretativa pudiera corregirse, como se ha venido haciendo, el
en principio excesivo alcance del artculo 565 del Cdigo derogado, no obsta a que
deba existir una primera barrera de decisin sobre la base de ese principio, que le corresponde al legislador y que slo puede ejercerse, con mejor o peor fortuna, a travs de un sistema de numerus clausus.
319
SILVA SNCHEZ, La regulacin de la imprudencia..., en El nuevo Cdigo..., cit.,
pg. 87; MORALES PRATS, en Comentarios al Nuevo..., cit., pg. 93, afirma que el delito
culposo constituye un minus, en cuanto a su gravedad, con respecto al delito doloso. En la
Exposicin de Motivos del PCP 1992 se sealaba: El ordenamiento punitivo es el que concede mayor relevancia al contenido de la voluntad, a la intencin de daar (dolo). Si esa intencin va acompaada de la objetiva capacidad de causar un grave dao o crear un grave
peligro, interviene el Derecho penal. Pero si ese dao o peligro no han sido intencionales, el
Cdigo Penal slo acta si el mal se ha causado a un bien de singular importancia a consecuencia de una intolerable falta de sensibilidad hacia el peligro que se creaba o la tragedia
que se avecinaba. En resumen: como regla solamente se castigan las conductas dolosas; en
relacin con los bienes ms importantes y ms susceptibles de dao negligente se castigan
tambin los actos imprudentes...
320
COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 588.

252

otros mecanismos no penales para la proteccin de los bienes jurdicos

frente a tales comportamientos, as como en atencin a la inquietud social
ante los fenmenos derivados de la sociedad del riesgo. Pero adems,
segn este autor, estos comportamientos seran merecedores de pena debido
a que son expresin de comportamientos gravementes insolidarios 321,
punto de vista que no compartimos: el merecimiento de pena en los casos
de imprudencia grave reside en el valor del bien jurdico protegido y en la
peligrosidad y gravedad del ataque, siendo en realidad todos los comportamientos delictivos insolidarios. Por consiguiente, la sancin penal de estas conductas estaran justificadas tanto desde la perspectiva de la utilidad
como de la proporcionalidad 322 .
Ms cuestionable se considera la incriminacin de los daos imprudentes, reclamndose desde antiguo la conveniencia de que los daos
imprudentes constituyesen un mero ilcito civil (art. 1902 CC) que diese
lugar a una indemnizacin de daos y perjuicios m: en contra de la incriminacin de los daos imprudentes se aducen motivos poltico-criminales
dada la inflacin del mbito de mbito del Derecho penal 324 ; a favor de su
mantenimiento se aduce la insuficiencia de la responsabilidad civil para
prevenir daos imprudentes en mbitos como el medio ambiente o el trfico rodado 3 2 \ En pases como Alemania y Austria no se encuentran incriminados los daos imprudentes.
El legislador ha optado por incriminar los comportamientos imprudentes graves, entre otros, en los siguientes delitos de peligro 326 : en el delito
121

SILVA SNCHEZ, El sistema de incriminacin de la imprudencia..., en El nuevo Cdigo..., cit., pg. 93, pone como ejemplos de estos comportamientos insolidarios el caso de
la colza, el del acelerador de electores, los generales de la medicina, trfico rodado.
322
SILVA SNCHEZ, El sistema de incriminacin de la imprudencia..., en El nuevo Cdigo..., cit., pg. 94.
323
Ya se pronunciaban en este sentido ANTN ONECA, Derecho penal. Parte General,
Madrid, 1949, pg. 225; RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol. Parte Especial, 15.a ed., 1992, pg. 385; SILVA SNCHEZ, El sistema de incriminacin de la imprudencia..., en El nuevo Cdigo..., cit., pg. 94.
324
CEREZO MIR, Consideraciones poltico-criminales..., leccin inagural..., cit., pg. 19.
125
JORGE BARREIRO, El delito de daos en el Cdigo Penal espaol, ADPCP, 1983.
pgs. 525 y 526. Se adhiere al criterio de este autor BAJO FERNNDEZ, Manual de Derecho
penal (Parte Especial). Delitos patrimoniales y econmicos, Madrid, 1987, pg. 350. A esta objecin responde CEREZO MIR, Consideraciones poltico-criminales..., leccin inagural..., cit.,
pg. 19, afirmando que los tipos de homicidio y lesiones imprudentes despliegan al mismo
tiempo un efecto preventivo en la proteccin del medio ambiente y en el trfico automovilstico.
326
De esta forma se le da la razn a aquellos autores que, como RODRGUEZ MONTAS,
Delitos de peligro..., cit., pgs. 224 y ss., sostenan la posibilidad general de comisin imprudente de los delitos de peligro cuando en el CP exista un sistema de incriminacin de la
imprudencia a travs de clusulas generales. Frente a esta postura, se encontraba la de

253

de blanqueo de capitales (art. 301.3), en el delito contra la seguridad en el

trabajo (317), en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (331), delitos relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes
(art. 334), estragos por imprudencia grave (art. 331), incendios (358), delitos contra la salud pblica (art. 367). En principio, nada hay que oponer
desde la perspectiva del principio de intervencin mnima a la incriminacin de los comportamientos imprudentes graves cuando se trata de delitos
de peligro concreto a travs de los cuales se intenta otorgar proteccin penal a bienes jurdicos tan importantes como la seguridad colectiva, la salud
pblica, la seguridad en el trabajo..., ya que en estos casos el peligro concreto suele referirse a la vida o a la integridad de las personas 327 . Si no se
cuestiona la necesidad de la incriminacin del homicidio imprudente grave
y las lesiones imprudentes graves tampoco cabe cuestionar la conveniencia
poltico-criminal de la incriminacin de la comisin por imprudencia grave
de los delitos de peligro concreto, ya que se trata de bienes jurdicos importantes, hechos frecuentes 32x revestidos de cierta gravedad y para cuya
aquellos que, por diversos motivos, rechazaban la posibilidad de comisin imprudente. Un
grupo de autores alegaba que la imprudencia requera la produccin de un resultado lesivo,
postura adoptada frecuentemente por la jurisprudencia, con lo que quedaba excluida la posibilidad de comisin culposa tanto de los delitos de peligro concreto como de los delitos de
mera actividad. Otra de las razones que se aducan es que, al constituir los delitos de peligro
supuestos de actuaciones imprudentes sin resultado lesivo en los que el legislador penal adelanta las barreras de intervencin, conformndose con la produccin de un peligro o con una
accin peligrosa, no sera procedente aplicar a dichos delitos las clusulas generales de punicin de la imprudencia, ya que ello excedera la voluntad de la ley. En relacin con determinados delitos, delitos contra la seguridad del trfico y delitos contra la seguridad en el trabajo, se aducan razones relativas al sistema de penas vigentes. Crtica con todas estas tesis
se muestra RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., 212 y ss., con amplias referencias bibliogrficas y jurisprudenciales. Una vez acogido en el nuevo Cdigo Penal el sistema
de numeras clausus para la incriminacin de los comportamientos imprudentes, y habindose previsto la incriminacin de stos en algunos y no en todos los delitos de peligro, no
tiene explicacin alguna la postura de QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho.... cit.,
pg. 303. Este autor sostiene que no es imposible construir tcnicamente un delito de im' prudencia cuyo nico resultado sea la creacin de una "situacin de peligro", mas la realidad
legal es que tales casos son absorbidos e incluso confundidos en el mbito de los delitos de
riesgo. En stos ciertamente podra distinguirse entre "delitos dolosos de riesgo" y "delitos
culposos de riesgo", pero lo cierto es que no se hace, posiblemente por las dificultades probatorias que entraa la demostracin del llamado dolo de peligro.
1:7
Hay quien sostiene que la incriminacin de los comportamientos imprudentes graves
en los supuestos de leyes penales en blanco (el delito contra el medio ambiente, delitos contra la salud pblica) viene a resolver de una forma prctica el problema del error sobre la ley
penal en blanco; cfr. en este sentido ARROYO ZAPATERO, Derecho penal econmico y Constitucin, RP, nm. 1 (1997), pg. 7.
i:x
El motivo que llev a incriminar la comisin por imprudencia grave del delito contra
la seguridad en el trabajo (art. 317), que no se encontraba contemplada en el PCP, fue el ele-

254

prevencin resultan insuficientes los mecanismos no penales 329 . Por consiguiente, se trata de hechos tanto merecedores como necesitados de pena330.
Con mayor cautela se debe abarcar, teniendo en cuenta que el ordenamiento penal se encuentra presidido por el principio de intervencin mnima, la incriminacin de modalidades de comportamientos imprudentes
relativas a los delitos de peligro, y ms aun cuando se trata de los delitos
de peligro hipottico o cuando se trata de comportamientos imprudentes
que recaen sobre bienes jurdicos colectivos 331 . Como ejemplo valga la revado nmero de siniestros laborales que tienen lugar en nuestro pas, y que tena su origen
ms que en un comportamiento doloso del empresario, en comportamientos imprudentes por
parte del mismo. Vid. TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal del trabajo. RP, nm. 1
(1997), pg. 87.
" l) RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pg. 232, propona la incriminacin
de los supuestos de comisin por imprudencia grave en todos los delitos de peligro concreto,
ya que en todos ellos estaran en juego intereses fundamentales. Por ello rechaza, al igual
que nosotros, que nos encontremos ante una incriminacin que vulnere el prinicipio de intervencin mnima y se est incriminando meras infracciones administrativas. En el caso de
que no se considere que la pena resulte merecida y necesaria para los casos de imprudencia
grave, habra que revisar, segn esta autora, la propia tipificacin de la conducta dolosa.
11(1
En un sentido muy parecido se pronuncia RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pg. 216, para quien la punicin de los supuestos de puesta en peligro grave es
merecida en atencin a la importancia de los bienes jurdicos en juego y la gravedad demostrada empricamente de tales conductas, y adems es necesaria y eficaz para la prevencin
general. Pero no compartimos la afirmacin de esta autora de que la dificultad para demostrar que en un supuesto concreto concurre el dolo de peligro justifica e impone la intervencin del Derecho penal. Tambin hace referencia a las dificultades de prueba del dolo. RODRGUEZ RAMOS, Alternativas de la proteccin penal del Medio Ambiente, CPC, nm. 19
(1983), pg. 365. Desde nuestro punto de vista, la incriminacin de un determinado comportamiento imprudente grave tan slo se justifica cuando concurre tanto el merecimiento como
la necesidad de pena, pero no por motivos de dificultad de prueba, porque ello nos llevara a
una inflacin totalmente indeseada del Derecho penal. Tambin se muestra crtico con este
fundamento de la incriminacin de los comportamientos imprudentes OTTO, Konzeption
und Grundstze..., ZStW, 1984, pg. 367; WINKEMANN, Probleme der Fahrlassigkeit im
Umweltstrafrecht. Erlautert Andhand des 324 111 StGB. Frankfurt a. M., Bern, New York.
Paris, 1991, pg. 37. En el mbito del Derecho penal econmico y del medio ambiente se
muestra crtico con la actuacin del legislador penal alemn quien ha incriminado determinados comportamientos imprudentes por la dificultad de la prueba del dolo, WEIGEND,
Bewltigung von Beweisschwierigkeiten durch Ausdehnung des materiallen Strafrechts?,
en Festschrift fr Otto Triftterer. zum 65 Geburtstag, Wien, New York, 1996, pg. 702, no
pudiendo ser ms expresivo el ttulo de su trabajo.
1,1
Vid. SILVA SNCHEZ, El sistema de incriminacin de la imprudencia..., en El
nuevo Cdigo..., cit., pg. 94. Para este autor, slo haciendo frente a la expansin del Derecho penal puede cumplirse con el principio bsico de la incriminacin de la conducta, el
cual consiste en que los inconvenientes representados por la limitacin de libertad caracterstica de la prohibicin bajo pena se vean compensados en cuanto a la proteccin de intereses fundamentales de la comunidad frente a agresiones que amenazan con afectarles de
modo esencial. MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pg. 95.

255

gulacin del blanqueo de capitales imprudente (art. 301.3 CP), que incrimina de una manera genrica las conductas de blanqueo de dinero que se
realizan por imprudencia grave 332 . La extensin de la incriminacin contenida en el artculo 301.3 resulta criticable en la medida en que no viene referida al conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes, sino al
propio comportamiento del blanqueo 333 , y porque si dicha imprudencia deber limitarse a las personas fsicas que en virtud de la Ley 19/1993, de 28
de diciembre, se encuentran obligadas a cumplir lo dispuesto en la misma 334, no entendemos por qu no son suficientes las sanciones all previstas. Por otra parte, es plausible la decisin del legislador de no incriminar
la comisin imprudente del fraude de subvenciones delito de peligro
abstracto 335, tal y como decidi hacer el legislador alemn ( 264.3),
quien prev una pena privativa de libertad de hasta tres aos o pena de
multa para quien cometa por imprudencia grave el delito de fraude de subvenciones.
Que el legislador haya decidido incriminar las imprudencias graves
atribuyndoles el grado de delito 336, con la excepcin de la tipificacin
1,2

Crticos en relacin con el respeto del principio de intervencin minina por parte del
art. 301.3 CP se muestran tambin MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pg. 95,
y SILVA SNCHEZ, El sistema de incriminacin de la imprudencia..., en El nuevo Cdigo..., cit., pg. 94.
w
Vid. en este sentido las criticas de DEZ RIPOLLS, El blanqueo de capitales procedentes del trfico de drogas, en El encubrimiento, la receptacin y el blanqueo del dinero.
Normativa comunitaria. Cuadernos de Derecho judicial, 1994, 1, CGPJ, Madrid, 1995,
pg. 184; PALOMO DEL ARCO, Receptacin y figuras afines, en Estudios sobre el Cdigo
Penal de 1995. Parte especial, CGPJ, Madrid, 1996, pg. 459. En la Convencin del Consejo de Europa de 1990, relativa al blanqueo de dinero, identificacin, embargo y decomiso de
los beneficios econmicos derivados del delito (art. 6.3), se previa la posibilidad de penalizar por imprudencia el blanqueo de dinero cuando el sujeto activo deba presumir o pudo conocer que los bienes reciclados provienen de actividades delictivas. En el 261 V StGB se
castiga a aquel que por culpa grave no reconoce que un objeto procede de un delito, de una
infraccin de las previstas en el 29 1.1 BtMG, o de un delito cometido por un miembro de
una asociacin criminal, pero que por lo dems acta dolosamente; cfr. OTTO, Grundkurs
Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 4. a Auflage, Berln, New York, 1995, 96, IV, 8, pg. 479.
Pero tambin hay pases en los que no se incrimina el blanqueo de capitales imprudente,
como Austria. Sobre la discusin en torno a la punicin de las conductas imprudentes, vid.
GMEZ INIESTA, El delito de blanqueo...,

cit., pg. 58.

" 4 Vid. en este sentido MUOZ CONDE, Derecho penal..., cit., pg. 477.
w
La mayora de la doctrina alemana considera que nos encontramos ante un delito de
peligro abstracto; cfr., entre otros, TIEDEMANN, en Leipziger Kommentar..., cit., 264,
Nm. 164; DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch

und Nebengesetze...,

cit., 264, Nm. 5; OTTO,

Grundkurs. Strafrecht.BT, 61, II, 1; LENCKER, en SCHNKE/SCHRDER,

Strafgesetzbuch...,
cit., 264. Nm. 5.
316
Para distinguir la imprudencia grave de la leve, se utilizan criterios tales como la gravedad de la infraccin de la norma de cuidado y el grado de peligrosidad de la accin, de-

256

como faltas del homicidio y de las lesiones por imprudencia leve, no es

sino un reflejo ms de que pretende ser respetuoso con el principio de intervencin mnima y, en particular, con el principio de fragmentariedad.
Otra forma de obtener un incremento del desvalor de accin es la de
configurar una determinada figura delictiva como un delito especial. As
sucede con el delito de abuso de informacin privilegiada en el mercado
de valores, que slo puede ser cometido por aquellos que han tenido acceso reservado a la misma con ocasin del ejercicio de su actividad profesional o empresarial (art. 265 CP) y que es lo que lo distingue, entre
otras cosas, de la infraccin administrativa prevista en el artculo 81.3 de
la Ley del Mercado de Valores 337 .
El principio de fragmentariedad implica, como ya vimos, que el Derecho penal slo debe sancionar aquellos ataques que resulten ms graves o
peligrosos. En relacin con el desvalor del resultado, ello implica la necesidad de distinguir entre los diversos grados de afeccin al bien jurdicopenal: lesin, puesta en peligro concreto y peligro abstracto338. El legislador
deber tipificar preferentemente aquellos comportamientos que lesionen el
bindose combinar con la importancia del bien jurdico y el grado de control o descontrol;
cfr. LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pgs. 516 y 517. Tambin admite estos criterios
CEREZO MIR, Curso de Derecho, I, cit., pg. 165, pero aclara que, mientras que LUZN PEA
junto a la gravedad de la infraccin de la norma objetiva de cuidado atiende adems a la peligrosidad de la conducta, la clase del bien jurdico afectado y el grado de control o descontrol,
l entiende que todo ello influye en la gravedad de la infraccin de la norma objetiva de cuidado. Lo cierto es que, se tomen como criterios separados o todos ellos incluidos y determinantes de la gravedad de la accin, ello no influye en la delimitacin de la imprudencia grave
frente a la leve. Por su parte, MIR PUIG, Derecho penal..., cit., considera que hay que atender
tanto a la peligrosidad de la conducta como a la valoracin social del riesgo. La peligrosidad
de la accin se determinara atendiendo tanto a la mayor o menor posibilidad de lesin como
a la mayor o menor importancia del bien jurdico; la valoracin social del riesgo depende de
si en el mbito en el que tiene lugar se admiten determinados grados de riesgo.
" 7 ARROYO ZAPATERO, Derecho penal econmico y Constitucin, RP, nm. 1 (1997),
pg. 7.
" x Si bien la cuestin es discutida en el seno de la doctrina, creemos que se puede hablar de un desvalor de resultado, aun cuando sea potencial, en los delitos de peligro abstracto. Vid., en este sentido, GALLAS, Abstrakte und konkrete Gefhrdung, en Eestschrift fr
Heinitz, Berln, 1972, pg. 181; TORIO LPEZ, Los delitos de peligro hipottico, ADPCP,
1981, pg. 846; LAURENZO COPELLO, El resultado en Derecho penal, Valencia, 1992, pg. 180;
MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pg. 210, n.p.p. 32, seala que desde el punto de vista ex
ante el peligro es una caracterstica de la conducta y no del resultado; sin embargo, tambin
en los delitos de peligro abstracto puede afirmarse un desvalor de resultado ex post consistente en la confirmacin de su peligrosidad estadstica, independiente de lo que resulte en el
caso concreto. Por el contrario, CEREZO MIR, Curso de Derecho penal. I, cit., pgs. 110
y 146, afirma que en los delitos de peligro abstracto puede faltar el desvalor de resultado.
Segn este autor, en rigor no cabe hablar de resultado en los delitos de peligro abstracto.
Ese "dao sui generis" no se diferencia del desvalor de accin....

257

bien jurdico-penal, y dentro de stos solamente aquellos que conlleven

un ataque grave del mismo. Castigar con una pena todas las lesiones dolosas contra el patrimonio ajeno hubiese supuesto confundir el Derecho penal con el Derecho civil... Tampoco se castigan todos los ataques contra
la libertad sexual, sino aquellos que revisten carcter ms grave w .
Cuando no sea suficiente para la proteccin del bien jurdico-penal la
prohibicin de comportamientos lesivos, el legislador deber prohibir los
comportamientos que conlleven la puesta en peligro concreto del bien jurdico-penal en cuestin. La tcnica de los delitos de peligro concreto se
debe reservar para la proteccin de bienes jurdicos penales de especial
relevancia, como pueden ser la vida, la integridad fsica, medio ambiente... Por una parte, la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de fragmentariedad ha sido cuestionada por algunos autores, afirmndose que la utilizacin de la tcnica de peligro
abstracto, propia de la proteccin de bienes jurdicos colectivos, atenta
contra el principio de fragmentariedad 34. Desde nuestro punto de vista,
cuando la importancia del bien jurdico-penal as como la peligrosidad de
la accin y la ineficacia de las restantes tcnicas de tutela lo requieran, el
legislador penal podr acudir a la tcnica del peligro abstracto 341 . ste es
'"' Li YON PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 83, considera que el legislador no ha observado el principio de fragmentariedad al incriminar ataques no graves a la libertad sexual
como pueden ser acoso sexual, que no llega a constituir abusos sexuales, castigado a travs del artculo 184 CP.
,4
SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 291, denuncia, atendiendo a la
nocin de bien jurdico-penal y a la vigencia del principio de fragmentariedad, la tendencia
existente a incriminar conductas slo muy lejanamente afectantes al individuo. Recordemos que para este autor, el principio de ofensividad o lesividad es una parte integrante del
principio de fragmentariedad y supone la oposicin a la incriminacin de aquellos hechos
que no impliquen una lesin o al menos un peligro concreto de bienes jurdicos penales.
Tambin pone de relieve los problemas que los delitos de peligro implican en relacin con
el principio de fragmentariedad HASSEMER, II bene giuridico..., Dei dellite e de I le pene,
. 1984, pg. 113.
141
ANGIONI. Contenuto e funzioni..., cit., pg. 206, afirma que en general puede valer la
siguiente frmula abstracta de proporcionalidad: la gravedad de la ofensa necesaria para ser
penalmente relevante es inversamente proporcional al valor del bien constitucional objeto de
la ofensa; por lo tanto, cuanto mayor sea la importancia del bien constitucional protegido,
ms baja es la medida de la ofensa mnima para que sea penalmente relevante; FIANDACA,
II "bene giuridico" come problema terico e come criterio di poltica criminal, RIDPP,
1982, pg. 78, ha revalori/ado la figura del peligro abstracto para la tutela anticipada de bienes de rango primario; DOL.CINI, Sanzione pnale e sanzione amministrativa..., RIDPP,
1984, pg. 617, considera que combinando el criterio del rango del bien jurdico con el de la
gravedad de la ofensa, parece posible formular la primera indicacin dirigida al legislador.
Cuanto mayor sea el grado de consenso sobre la consideracin de un bien como primario,
ms legtima se podr considerar una tutela penal anticipada hasta el punto de incriminar

uno de los supuestos en los que la tensin entre el principio de fragmentariedad y el principio de eficacia se inclina a favor de este ltimo 342 . Desde
nuestro punto de vista, la prohibicin de comportamientos abstractamente
peligrosos entrara en contradiccin con el principio de fragmentariedad
cuando se trate de comportamientos slo excepcionalmente peligrosos
para bienes jurdico-penales importantes y cuando el comportamiento
amenazado con pena no aparezca suficientemente peligroso.
Otra de las tcnicas utilizadas por el legislador para determinar la relevancia penal de un determinado comportamiento, es la exigencia de la
concurrencia de una condicin objetiva de punibilidad propia. A pesar de
que suele ser la tnica habitual en el seno de la doctrina, desde nuestro
punto de vista, y debido a la inclusin dentro de la categora de las condiciones objetivas de punibilidad de supuestos muy diversos, no se puede
realizar afirmaciones generales en relacin a las mismas y, menos an, en
lo que respecta a su fundamentacin, salvo en lo referente a su finalidad
cuando nos encontramos ante condiciones objetivas de punibilidad propias: la finalidad de todas ellas es la restriccin del mbito de intervencin
del Derecho penal. A travs de algunas de ellas el legislador pretende ser
respetuoso, entre otros, con el principio de fragmentariedad, al exigir un
especial menoscabo del bien jurdico protegido 343 para que se reconozca
el merecimiento de pena; otras, puede que respondan a la falta de necesidad de pena 344 e incluso pueden existir algunas condiciones objetivas de
conductas caracterizadas por un grado no elevado de peligrosidad; en relacin con aquellos
bienes cuyo carcter primario es dudoso, la anticipacin de la intervencin deber retrasarse
hasta la lesin y slo en aquellos casos en los que la conducta revista una elevada peligrosidad, al peligro. DOLCINI/MARINLCCI, Costituzione e poltica..., RIDPP, 1994, pg. 370, citando la Circular de la Presidencia del Consejo de Ministros italiano que dirigi a varios Ministerios.
,4:
ARROYO ZAPATERO, Derecho penal econmico y Constitucin, RP, nm. 1 (1997),
pg. 9, considera que en el Derecho penal econmico el legislador resuelve esta tensin a favor del principio de fragmentariedad, aun cuando recuerda la necesidad de contar con un
Derecho penal eficaz, puesto que se trata de una exigencia constitucional que obliga a los
poderes pblicos a proteger algunos bienes jurdicos a travs de la prevencin general.
Como sabemos, el Tribunal Constitucional alemn ha justificado los delitos de peligro abstracto a travs de la prevencin general.
w
JESCHECK, Tratado de Derecho..., cit., pg. 764, afirma que es preciso que concurra
un especial menoscabo de los valores de orden amparados por el correspondiente precepto
penal.
144
La mayora de la doctrina considera que las condiciones objetivas de punibilidad se
fundamentan en la necesidad de pena, establecen los lmites de la necesidad y no del merecimiento de pena; cfr., en este sentido, JESCHECK (Tratado de Derecho penal, traduccin y
adiciones de la 3. a ed. de MIR Puic; y M U O / CONDE, Barcelona, 1981, pg. 764) afirma
que tiene que concurrir adems un especial menoscabo de los valores protegidos a travs del
correspondiente tipo penal para que se reconozca la necesidad poltico-criminal de la

259
258

punibilidad que no respondan a motivos de poltica criminal344 bls, sino a

motivos de poltica legislativa345. Entre las condiciones objetivas de punipena. STRATENWERTH, Strufrech. Allegemeiner, I: Die Straftat, 3. a ed., Berln, Kln, 1981,
Nm. 195, habla de necesidades poltico-criminales y de necesidad de pena; ANTN ONECA, Derecho penal, tomo I, 2. a ed., Madrid, 1986, pg. 234; WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, Die Straftat und ihr Aujbau., 24. a Auflage, Heidelberg, 1994, 5, Nm. 148, afirma que
a travs de la introduccin de las condiciones objetivas de punibilidad el legislador expresa
que solamente considera necesaria la pena all donde, adems de un comportamiento tpico,
antijurdico y culpable, concurran los presupuestos de esta condicin; WOLTER, Imputacin
objetiva y personal a ttulo de injusto. A la vez, una contribucin al estudio de la aberratio
idus, en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991,
pg. 121, considera que hay un grupo de condiciones objetivas de punibilidad (que se corresponde con las condiciones objetivas de punibilidad propias) que deben situarse al margen del injusto y de la culpabilidad y que afectan nicamente a la necesidad de pena; LENCKER, en SCHNKE/SCHRDER, Strafgesetzbuch...,

cit., previos a los 13, Nm. 124; BUSTOS

RAMREZ, Manual de Derecho..., cit., pg. 389, afirma que las condiciones objetivas de punibilidad no tienen relacin con el merecimiento de pena, al ser ya un hecho tpico y antijurdico, sino con la necesidad de pena, en razn de la consideracin poltico-criminal de determinadas circunstancias; MARTNEZ PREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, Madrid,
1989, pgs. 141 y ss., distingue las condiciones objetivas de punibilidad propias de las impropias, considerando como propias aquellas que se fundamentan en criterios de utilidad que
no afectan al merecimiento de pena, y cuya misin es la de restringir la punibilidad; BERDUGO/ARROYO/GARCA FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho penal, cit., pgs. 227 y 228,
afirman que en las condiciones objetivas de punibilidad el legislador restringe la punibilidad
basndose en consideraciones de poltica criminal, de manera que si no se da la condicin
objetiva de punibilidad no existe una autntica necesidad de pena. Adems, sealan estos
autores que en tanto que estas condiciones lo que pretenden es restringir el mbito de intervencin del Derecho penal, nada cabe objetar desde la perspectiva de los principios constitucionales en materia penal. MIR PUIG, Derecho penal..., pg. 144, parte de que si bien las
condiciones objetivas de punibilidad no afectan al desvalor de accin ni al desvalor del resultado, condicionan la conveniencia poltico-criminal de su tipificacin penal, lo cual se explica por algunos diciendo que afectan no al merecimiento de pena, sino a la necesidad
de pena; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal..., cit., pg. 361, sostiene que si el
legislador ha decidido que si la imposicin de una pena queda pendiente del cumplimiento
de una condicin objetiva de punibilidad es por motivos poltico-criminales: principio de ultima ratio y de intervencin mnima; COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 398, afirman
que las por ellos calificadas autnticas condiciones de penalidad (las cuales coinciden con
las denominadas condiciones objetivas de punibilidad propias) repercuten sobre la penalidad
en atencin a consideraciones poltico-criminales de naturaleza material. Consideran que las
condiciones objetivas de punibilidad no afectan a la necesidad de pena, sino al merecimiento
de pena, OTTO, Konzeption und Grundstze..., ZStW, 96 (1984), pg. 366; SCHMIDDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. a Auflage, Tbingen, 1984, 9/4.
144 h,s
As, en opinin de MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurdico-dogmtico sobre las Humadas condiciones objetivas de punibilidad, Madrid, 1990, pg. 36, desde la perspectiva de
su fundamentacin las condiciones traducen exigencias de conveniencia y de oportunidad
poltica del legislador; ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., 23, IV, 39, afirma que la
caracterstica comn de las condiciones objetivas de punibilidad y las causas de exclusin de
la pena consiste en la concurrencia de finalidades desprovistas de carcter penal, de manera

260

bilidad propias que responden a consideraciones de merecimiento de

pena, y a travs de la cuales el legislador cumplir con el principio
de fragmentariedad, nos encontramos las previstas en los ielitos contra
la Hacienda Pblica y la Seguridad Social (arts. 305 y ss.) M6, puesto que
que, aun afirmndose tanto el merecimiento como la necesidad de la pena, un determinado
comportamiento no sera punible por la concurrencia de otros fines estatales que haran retroceder la exigencia de pena, la necesidad de punicin (Strafbedrfnis); el mismo,
Causas de justificacin, causas de inculpabilidad y otras causas de causas de exclusin de
la pena, CPC, nm. 46 (1992), pgs. 189 y ss.; RUDOLPHI, en Systematischer Kommentar,
cit., previos al 19, Nm. 12; el mismo, El fin del Derecho penal del Estado y las formas de
imputacin jurdico-penal, en El sistema moderno..., cit., pg. 93; si bien considera que el
requisito de necesidad de pena debe su existencia, entre otras, a las condiciones objetivas de
punibilidad, dicho requisito no puede derivarse de los fines del ius puniendi, sino que se justifica en una fijacin de fines o ponderacin de intereses trascendente al mismo, tal y como
sostiene ROXIN; LUZN PEA, La relacin del merecimiento de pena y de la necesidad de
pena con la estructura del delito, en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1995, pg. 126, sostiene que en algunos casos especiales se dan condiciones objetivas o bien subjetivas de punibilidad, en virtud de las
cuales un determinado comportamiento se considera que no es merecedor o no est necesitado de pena, por motivos distintos a los intereses preventivos, como pueden ser intereses
poltico-jurdicos.
,4S
Aqu podramos incluir la exigencia de reciprocidad cuando se trata de ataques a Jefes de Estado extranjeros contenida en el artculo 606.2 CP.
,4h
En el seno de la doctrina espaola no existe unanimidad en relacin con la naturaleza
del lmite cuantitativo establecido en los delitos contra la Hacienda Pblica. Un sector de la
doctrina considera, como aqu se sostiene, que constituyen condiciones objetivas de punibilidad; otro sector considera que este lmite cuantitativo se integra en el resultado tpico del delito. Entre los autores que defienden la primera postura encontramos a MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, 1 1.a ed., 1996, pgs. 896 y 911; ARROYO ZAPATERO, Delitos
contra la Hacienda Pblica en materia de subvenciones, Madrid, 1989, pgs. 101 y ss.;
BERDUGO/ARROYO/ GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho...,

cit., pg. 227 y 228.

Estos ltimos autores sealan que si desde la perspectiva del injusto el desvalor de un fraude
de 14.999.999 ptas. es idntico al de 15.000.001 ptas., siendo el primero impune y el segundo punible, no puede sostenerse sino que ese lmite cuantitativo no forma parte del tipo,
constituyendo un lmite poltico-criminal. Dentro de este primer grupo, MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., pg. 896, considera que son razones de poltica criminal
las que llevan al legislador a establecer el lmite en dicha cuanta; mientras que MAPELLI
CAFFARENA, Estudio jurdico-dogmtico..., cit., pg. '36, en relacin con el lmite de cinco
millones que se estableca para el delito fiscal con anterioridad a la Reforma de 1995, afirmaba que son consideraciones poltico-fiscales y no poltico-criminales las que han llevado
al legislador a acudir a la forma ms eficaz y represiva de las que ofrece el Derecho penal al
no tener que ser abarcada por el dolo. Entre los autores que defienden la postura de que
constituye el resultado tpico encontramos a BAJO FERNNDEZ/PREZ MANZANO/SUREZ
GONZLEZ, Manual de Derecho penal. Parte Especial, 2. a ed., 1993, pg. 613; MORALES
PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pg. 1380; NIETO MARTN, Fraudes comunitarios.
Derecho penal econmico europeo, 1996, pg. 388, en el delito de fraude de subvenciones
comunitarias; Boix REIG, en Derecho penal. Parte Especial, cit., pg. 534. Los pronunciamientos de la jurisprudencia tampoco nos aclaran nada sobre la naturaleza jurdica de la

261

en estos delitos el legislador exige la concurrencia de una determinada

cuanta, un especial menoscabo del bien jurdico para que el hecho sea
punible 347 .
Un sector doctrinal se ha apercibido de la presencia cada vez mayor
de las mismas en las figuras delictivas dirigidas a la proteccin de los bienes jurdicos colectivos 34X, y ello se debe a que las condiciones objetivas
de punibilidad propias son, cuando se trata de la anticipacin de la tutela
penal, un instrumento muy til para limitar la punibilidad 34l\ Su utilizacin para limitar la punicin cuando se utiliza la tcnica del peligro para
proteger bienes jurdicos colectivos, se viene proponiendo desde hace
tiempo por algunos autores 35, siendo esta tcnica la utilizada por el legislador alemn en el Derecho penal concursal ( 283, VI)3"1'.
cuanta, ya que se han acogido ambas posturas: en las STSS de 2 de marzo de 1988 y 3 de
diciembre de 1993 se considera que es el resultado; en la STS de 27 de diciembre de 1990
se sostiene la postura contraria. La misma polmica existe sobre la naturaleza de la cuanta
en los delitos contra la Seguridad Social: vid. MUOZ CONDE, Derecho penal. Parle Especial.
cit., pg. 911, quien considera que nos encontramos ante una condicin objetiva de punibilidad; en el mismo sentido se pronuncian BERDUGO/ARROYO/GARCA/FERR/ SERRANO, Lecciones de Derecho.... cit., pg. 228. Por el contrario, VALLE MU/., en Comentarios al
Nuevo.... cit., pg. 1425, considera que se trata de un elemento del tipo de injusto; Boix
RHIG, en Derecho penal. Parte Especial, cit., pg. 541, sostiene que al igual que ocurre en
los delitos contra la Hacienda Pblica, nos encontramos ante el resultado.
,47
ARROYO ZAPATERO, Derecho penal econmico y Constitucin, RP. nm. 1 (1997),
pg. 7, acertadamente seala que, cualquiera que sea la naturaleza de estas cuantas, lo cierto
es que el legislador a travs de ellas pretende cumplir con el principio de t'ragmentariedad.
IBEZ GARCA, Delito fiscal y principios de proporcionalidad y de intervencin mnima,
Actualidad Penal. 1993, pg. 336, considera que la tcnica seguida por el Cdigo Penal, basada en establecimiento de una cuanta como elemento del tipo, es poco respetuosa tanto con
el principio de intervencin mnima como con el principio de proporcionalidad en sentido
estricto, ya que tan slo se atiende a criterios objetivos, sin que se tengan en cuenta criterios
subjetivos, sin que se haga referencia a la medida subjetiva del caudal del sujeto del delito.
Tambin se muestra crtico con la relacin de la punibilidad con el rebasamiento de determinadas cantidades TIEDEMANN, Estudios de Derecho penal econmico. Cuenca, 1994, Introduccin, pg. 13.
ux Vid. MAPKLLI CAFFARENA, Estudio jurdico-dogmtico....
w

cit., pg. 12.

Vid. LAGDONY, Strafrecht vor den Schranken..., cit., pgs. 233 y 237.
1S
" O n o . Konzeption und Grundstze des Wirschaftsstrafrecht (einschlieBlich Verbraucherschutz), ZStW. 96 (1984), pg. 366; TIEDEMANN, Poder econmico y delito, Barcelona,
1985. pg. 36; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken.... cit., pg. 233.
,51
En el Derecho penal concursal, el legislador alemn ha determinado que la accin de
bancarrota (comportamiento abstractamente peligroso) en las situaciones especiales de crisis
(situacin concretamente peligrosa), solamente es punible cuando el autor ha suspendido los
pagos o bien cuando tiene lugar la declaracin de quiebra sobre su patrimonio (condicin
objetiva de punibilidad). En opinin de ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. cit., 23, III,
23, el legislador ha dispuesto que las acciones de bancarrota, de por s suficientemente peli-

262

Son dos las ventajas principales que se derivan de la formulacin de

un delito de peligro en combinacin con una condicin objetiva de punibilidad: por una parte, no es necesario probar la capacidad del acto para
provocar una efectiva lesin en el caso concreto; por otra, permitir la punicin de los comportamientos peligrosos sin vincularlos a una lesin material, podra suponer un obstculo, desde el punto de vista poltico-criminal, para el desarrollo de la sociedad moderna 352 .

2.3.5.

Principio de necesidad de la pena

El principio de intervencin mnima no constituye nicamente un lmite para el legislador cuando lleva a cabo la incriminacin, sino que
tambin vincula al juez en el momento de interpretacin y aplicacin de
las leyes 33. Como recordaremos, del artculo 9.1 CE se deriva la obligacin de todos los poderes pblicos de someterse a los distintos principios
constitucionales en materia penal. Sin embargo, en el seno de la doctrina
suele ser la tnica habitual el estudio de estos principios en el momento
legislativo, como principios que obligan al poder legislativo, pasando a
ocupar un lugar secundario en el tratamiento doctrinal la vigencia de estos
principios en el momento de interpretacin y aplicacin de la ley, que en
virtud del artculo 117.3 CE, corresponde a los jueces y a los Tribunales.
Del principio de intervencin mnima no slo se deriva que el Derecho penal no debe intervenir donde no es necesario porque el bien no necesita ser tutelado o porque puede serlo por medios menos gravosos, sino
grosas desde el punto de vista econmico para constituir un injusto merecedor de pena, tan
slo sean punibles cuando concurra la condicin objetiva de punibilidad, por motivos no penales, sino relacionados con dificultades probatorias y consideraciones de poltica riscal.
1,2

MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurdico-dogmtico...,

cit., pg. 12; TIEDEMANN, Poder

econmico y delito, cit., pg. 36.

w Destacan la importancia de considerar el mbito propio de incidencia del principio de
intervencin mnima en el momento de interpretacin y aplicacin de la ley, COBO/VIVES,
Derecho penal..., cit., pg. 79; ARROYO ZAPATERO, Fundamento y funcin del sistema penal..., R.ICLM, nm. 1 (1987), pgs. 104 y 105; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit.. pg. 200; MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho.... cit., pg. 41, habla de la doble dimensin en que opera el principio de necesidad, entendido como exigencia adicional al
principio de culpabilidad: en primer lugar, acta sobre la conminacin penal abstracta enlazando con el principio de subsidiariedad y fragmentariedad; en la imposicin concreta de la
pena opera con la fijacin individualizada de qu pena es innecesaria o perjudicial para la
comunidad o para el propio delincuente; SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit.,
pg. 247, distingue una manifestacin externa y otra interna del principio de subsidiariedad.
En virtud de esta ltima, se deber prescindir de una pena siempre que quepa esperar parecidos efectos preventivos de otra sancin penal menos gravosa.

263

que del mismo tambin se derivan una serie de consecuencias en el momento de aplicacin de las leyes penales. Para los casos en los que no sea
necesario castigar o no sea necesario castigar con una pena tan grave, el
Cdigo Penal ha de prever mecanismos que permitan prescindir de la
pena o que permitan sustituirla por otra menos grave o incluso por medidas de otra ndole 354. El propio Tribunal Constitucional, en la Sentencia
de 15 de octubre de 1982 (STC 62/1982, FJ 5), proyecta la exigencia de
necesidad de pena tanto sobre el plano de la conminacin penal abstracta
como sobre la imposicin concreta de la pena.
A)

Excusas absolutorias y semiexcusas

absolutorias

Para aquellos casos en los que a pesar de que el hecho en s mismo es

merecedor de pena y, sin embargo, la pena aparece como innecesaria 355 o
w

COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 79, afirman que si el Cdigo Penal no previese mecanismos que permitan prescindir de la pena cuando no sea necesaria o que permitan prescindir de la pena ms grave, sera un Cdigo Penal contrario a la Constitucin si se
tiene en cuenta que en el artculo 25.2 CE, se afirma que tanto las penas privativas de libertad como las medidas de seguridad estn orientadas hacia la reeducacin y la reinsercin social. Tambin ARROYO ZAPATERO, Fundamento y funcin del sistema penal..., RJCLM,
nm. 1 (1987), considera que las consecuencias del principio de intervencin mnima se
concretaran en la existencia de un sistema de penas, de determinacin de las mismas y de
sustitutivos penales aptos para ser utilizados en aquellos supuestos en los que no existe necesidad de pena o de una pena tan grave. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho.... cit.,
pg. 248, afirma que resulta obligado prescindir de la ejecucin de la pena, si ello no merma
la prevencin general, en virtud de la vigencia del principio de intervencin mnima.
-,55 Afirma JESCHECK, Tratado ele Derecho..., cit., pg. 757, que las excepciones personales no impiden afirmar el merecimiento de pena del hecho, pero s la necesidad de pena que
queda excluida de antemano o se suprime con posterioridad; segn STRATENWERTH, Strafrecht.
AUgemeiner Teil, L Die Straftat, 3. a ed., Berln, Kln, 1981, Nm. 195, las causas personales
de exclusin de la pena excluyen de forma excepcional la necesidad de una sancin que en
principio no se cuestiona; OTTO, Strafwrdigkeit und Strafbedrftigkeit ais eigenstndige
Deliktskategorien?, en Gedachtnisschrift fr Schrder, Mnchen, 1978, pg. 69, afirma que
en las causas de exclusin y de levantamiento de la pena el legislador tiene en cuenta consideraciones relacionadas con la necesidad de pena; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pgs. 201 y 202, afirma que en estos casos el legislador deja de aplicar la pena
por considerarla innecesaria; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal..., cit.,
pg. 396, sealan que el fundamento de las condiciones personales de exclusin de la pena,
al igual que en las condiciones objetivas de punibilidad, es el siguiente: por razones polticocriminales, el legislador prev que la pena aun cuando en principio se muestre justificada,
merecida, porque se ha llevado a cabo una conducta tpica, antijurdica y atribuible, no
debe imponerse cuando el sujeto ostenta una determinada cualificacin; MAURACH/ZIPF,
Strafrecht. AUgemeiner Teil, cit., 35/31, sostienen en relacin con las causas de levantamiento de la pena, que se caracterizan por eliminar la necesidad de pena por una loable conducta posterior del autor; DA COSTA ANDRADE, Merecimiento y necesidad de tutela...,

264

inadecuada en virtud de las circunstancias concretas que concurren en

el autor, o bien en virtud de circunstancias posteriores al hecho, el legislador 356 ha previsto las denomidas a partir de la propuesta de SILVELA a finales del siglo pasado 3S7, excusas absolutorias y semiexcusas absolutorias. La diferencia entre ambas radica en la intensidad de la incidencia
de las mismas en la punibilidad: en tanto que las primeras la excluyen, las
segundas la disminuyen 358 . En el seno de la dogmtica alemana se distingue mayoritariamente 359, y paulatinamente esta distincin est siendo
adoptada dentro de nuestras fronteras 36(), entre las causas personales de
exclusin de la pena (Strafaussliessungsgrnde) y las causas de levantamiento o supresin de la pena (Strafaufhebungsgrnde): mientras que las
primeras concurren en el momento de la accin y su existencia da lugar
de antemano a la impunidad del respectivo comportamiento; las segundas
en Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pg. 176, destaca el peso que la necesidad
de tutela penal asume en los presupuestos de punibilidad como las causas personales de
exclusin de la pena. Por el contrario, SCMIDHUSER, Strafrecht. AUgemeiner Teil, 2. a ed.,
Tbingen, 1984, pg. 261, considera que las causas de exclusin de la pena impiden afirmar el merecimiento de pena a pesar de que concurre tanto el injusto como la culpabilidad; ROMANO, Merecimiento de pena, necesidad de pena..., en Fundamentos de un
sistema europeo..., cit., pgs. 148 y 149, afirma que no considera cierto que falte o se encuentre excluida la necesidad de pena en los casos de no punibilidad en sentido estricto,
sino lo que ocurre es que existen, desde su origen, o concurren razones que, segn el legislador, contrarresten la necesidad de pena, de forma que a pesar de su presencia aconsejan
no punir.
,%
Como acertadamente ha sealado HIRSCH, en Leipziger Kommentar, cit., previos al
32, Nm. 213, las causas de exclusin de la pena no pueden derivarse, a diferencia de lo
que ocurre con las causas de exclusin de la culpabilidad, de principios dogmticos generales, sino que han de estar previstas expresamente en la ley, puesto que es el legislador el
nico legitimado para decidir qu comportamiento, a pesar de ser tpicamente jurdico y culpable, no ha de ser penado.
157
Se debe a este autor la introduccin en la dogmtica espaola tanto del concepto
como la denominacin de excusa absolutoria, a travs de su obra El Derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, tomo II, Madrid, pg. 250.
donde afirma: ...estas causas, que no tienen denominacin especial dentro de nuestro
Derecho, pueden ser, con bastante propiedad, designadas bajo el nombre de excusas absolutorias.
" x CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pg. 201. No es esencial a la
estructura de las excusas absolutorias que se excluya totalmente la punibilidad, sino que
tambin pueden tener como consecuencia la disminucin de la misma, y en este caso se habla de semiexcusas absolutarias. Vid. en este sentido HIGUERA GUIMER. Las excusas absolutorias, Madrid, 1993, pg. 113.
w
HIRSCH, en Leipziger Kommentar, cit., 51, Nm. 191, rechaza esta distincin.
160
MIR Pule;, Adiciones de Derecho espaol al Tratado de Derecho..., cit., pg. 762;
MIR PUIG, Derecho penal..., cit.. pg. 1 17; D E VICENTE REMESAL, El comportamiento

pos-

delictivo, cit., pgs. 316 y ss.

265

se producen con posterioridad a la comisin del comportamiento punible,

afectando de manera retroactiva a la punibilidad 36 '. De forma casi unnime 362, y tal como afirmase SILVELA 3W, los autores patrios 364 e incluso
,M
Vid. JESCHECK, Tratado de Derecho..., cit., pgs. 757 y 758; WESSELS, Strafrecht.
Allgemeiner Teil, 24.'' Auflage, Heidelberg, 1994, pg. 135; DREHER/TRNDLE, Strafyesetzgebung und Nebeni>esetze, cit., previos al 32, Nm. 17.
162
Dado que considera las excusas absolutorias como causas de justificacin, en las que
no entran consideraciones algunas de utilidad o de poltica criminal, disiente de la opinin
mayoritaria GARCA-PUENTE: LLAMAS. Nuestra concepcin de las excusas absolutorias,
ADPCP. 1981. pgs. 84 y ss.
,6
' SII.VHLA, El Derecho penal.... cit., pgs. 249 y 250, afirm: stas no se apoyan en
que el acto sea en s mismo legtimo, como sucede en las causas de justificacin, ni tampoco
en que no aparezca un sujeto en condiciones de capacidad para responder, como acontece en
las causas de no imputabilidad, sino ms bien aparece fundada en motivos transitorios y de
conveniencia, correspondiendo a lo que hemos llamado poltica dentro del Derecho penal.
Considera el legislador, en efecto, ms til tolerar el delito que castigarle an conociendo
que existe delito, y que hay personas que de l pudieran responder.
"'4 JIMNEZ DE ASLJA, Tratado de Derecho penal, tomo VII, 2.'' ed., Buenos Aires, 1977.
pg. 138. afirm: Son causas de impunidad o "excusas absolutorias" las que hacen que a un
acto tpicamente antijurdico, imputable a su autor y culpable, no se asocie pena alguna por
razones de utilidad pblica; es decir, que son causas de impunidad utilitatis causa. SINZ
CANTERO. Lecciones de Derecho penal. Parte General, 3. a ed., Barcelona, 1990, pg. 756,
habla de razones poltico-criminales, de utilidad o de oportunidad poltica; BERDUGO/ARROYO/GARCA/FEKR/SF.RRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pg. 226, sostienen que se basan
en apreciaciones previas de carcter poltico-criminal; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pg. 360, afirma que, a diferencia de lo que ocurre con las condiciones objetivas
de punibilidad, respecto a las excusas absolutorias hay acuerdo en admitir que tienen una explicacin poltico-criminal; HASSEMER, Fundamentos de Derecho..., cit., pg. 302, considera
que tanto las causas personales de exclusin de la pena como las de anulacin se basan en
decisiones poltico-criminales; MAPELLI CAEFARENA, Estudio jurdico-doi>mtico...,
cit.,
pg. 102, habla de razones de conveniencia poltico-criminal; en el mismo sentido se pronuncia MARTNEZ PREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, cit., pg. 46; MIR PUIG,
Derecho penal..., cit., pg. 1 14. sostiene que la concurrencia de las excusas absolutorias no
impide ni la antijuricidad ni la imputacin personal, sino tan slo la conveniencia polticocriminal de la pena: Bus ros RAMREZ, Manual de Derecho..., cit., pgs. 389 y 381, considera que, al igual que sucede con las condiciones objetivas de punibilidad, afectan a la
necesidad de la pena en virtud de la consideracin estrictamente poltico-criminal de determinadas circunstancias; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pg. 200, seala que el Cdigo Penal contempla distintos supuestos de no aplicacin de pena, en virtud
de principios poltico-criminales; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal.
Parte General, cit., consideran que la impunidad en estos casos no responde sino a la consideracin poltico-criminal de que en tales casos no es preciso o aconsejable imponer la pena;
HIGUERA QUIMERA, Las excusas absolutorias, cit., pg. 194, sostiene que en los supuestos
en que el legislador prev una excusa absolutoria la pena prevista estara indicada en principio desde un punto de vista de los fines del Derecho penal, pero se prescinde del castigo por
razones de poltica criminal y razones de poltica jurdica generales de otro tipo u orden (paz
familiar, razones polticas, confianza en el trfico jurdico mercantil...), aun cuando en la
pg. 74 afirma que en las excusas absolutorias nos encontramos ante razones de convenien-

266

la jurisprudencia en algn pronunciamiento 3 6 \ sostienen que las excusas

absolutorias responden a consideraciones de utilidad o de poltica criminal. No obstante, los autores germanos consideran que responden tanto a
razones de poltica criminal como a razones de poltica jurdica general o
de otro orden 366.
cia poltico-criminal. DE VICENTE REMESAI., El comportamiento posdelictivo, cit., pgs. 324
y 325 y 344 y 345, sostiene que si bien la mayora de los casos especiales de comportamiento posdelictivo posterior se basan en consideraciones de conveniencia y utilidad, no
descarta que puedan reconducirse indirectamente a un inters preventivo general cuando nos
encontramos ante aquellos supuestos que tienen sobre todo un carcter poltico (desestimiento de los rebeldes y sediciosos y la atenuante por colaboracin con la autoridad en caso
de delitos de terrorismo). En estos casos, segn DE VICENTE REMESAE, aun cuando las razones que llevan directamente a conceder la impunidad o la atenuacin son polticas o de utilidad, puede haber un inters preventivo general en favorecer esas conductas para evitar en algunos supuestos el triunfo del delito o daos mayores, y en otros para conseguir a travs del
premio lo que no se consigui a travs de la amenaza.
" En la STS de 5 de abril de 1983 se afirma que las excusas absolutorias son aquellas
circunstancias en las que el legislador, por razones de poltica criminal, exime a los partcipes de un acto tpico, plenamente antijurdico, imputable y culpable.
,w
' STRATENWERTH, Strafrecbt. Allgemeiner Teil, cit., Nm. 195, habla de necesidades
poltico-criminales; JESCHECK, Tratado de Derecho..., cit., pg. 767, sostiene que en parte
responden a consideraciones de naturaleza no jurdico-penal, como sucede con la inmunidad
de los parlamentarios, y en parte a criterios estrictamente jurdico-penales, como ocurre con
el desestimiento voluntario en la tentativa. ROXIN, Stafrecht. Allgemeiner Teil, cit., 22 135,
23 21 y ss.; el mismo, Causas de justificacin, causas de inculpabilidad..., CPC, nm. 46
(1992), pgs. 189 y ss., cuando estudia las causas de exclusin de la pena, distingue dos grupos: en el primer grupo incluye casos como el desestimiento voluntario en la tentativa ( 24
StGB). el encubrimiento entre parientes ( 258.6 StGB) o el incesto entre descendientes y
hermanos cuando el autor en aquel momento no tuviese an dieciocho aos ( 173.3 StGB),
supuestos todos ellos que responden a consideraciones poltico-criminales que se refieren al
fin de la pena, entrando en el grupo de la ausencia de necesidad de pena y, coherentemente
con su concepcin, las califica de causas de exclusin de la responsabilidad o causas de inculpabilidad; por el contrario, los supuestos que incluye en el segundo grupo, que constituiran las verdaderas causas de exclusin de la pena, responden no a consideraciones polticocriminales, sino a intereses extrajurdico-penales. En este grupo incluye la inmunidad
parlamentaria ( 36 StGB). causa de exclusin que posee un fundamento jurdico estatal: la
libertad de expresin de los parlamentarios y el funcionamiento del rgano legislativo no
puede verse enturbiada por los procesos por injurias que se establecera por motivos polticos. Los supuestos que este autor incluye entre las causas de inculpabilidad, y que segn l
mismo tienen un fundamento poltico-criminal, son los que la doctrina incluye entre las causas personales de exclusin de la pena o de levantamiento de la pena. No cabe pasar por alto
que este autor lleva a cabo una diferenciacin que diverge de la realizada por la mayora de
la doctrina, coherente con la categora de la responsabilidad por l defendida. BI.OY. Die
dogmutische Bedeutung der Strafausslief.ungs- und Strafaufhebungsyrnde.
Berln. 1976.
pg. 225. Critica la reconduccin de esta categora a finalidades extrapenales. VOLK. Entkriminalisierung durch Strafwiirdigkcitskriterien jenseits des Deliktsaufbaus. /StW, 1985.
pg. 892. Este autor cuestiona que se pueda separar la poltica criminal de otras ramas de la

267

Entre los supuestos que se pueden incluir como causas personales de

exclusin de la pena, nos encontramos con las inviolabilidades del Jefe
del Estado y los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicion de sus funciones, previstas en los artculos 56.3 y 71.1 de la Constitucin espaola 367 , o la prevista en el artculo 268.1 CP, en virtud de la
cual estn exentos de responsabilidad criminal, quedando sujetos a la responsabilidad civil, los cnyuges que no estuvieren separados legalmente o
de hecho o en un proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad de su
matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o
adopcin, as como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los
delitos patrimoniales que se causaren entre s. Esta causa personal de exclusin de la pena responde claramente al principio de intervencin mnima 36X.
Tras la nueva regulacin que se hace del desestimiento voluntario en
la tentativa en el artculo 16.2 y 3 CP, no creemos que exista ya ningn
problema para admitir que en estos supuestos nos encontramos ante una
causa de levantamiento de la punibilidad 36<\ tal y como se ha venido enpoltica jurdica. A ello responde ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 23, III, 29, que la
poltica criminal se puede distinguir de las otras ramas de la poltica jurdica con la misma
seguridad con la que se diferencian las ramas jurdicas (Rechtsgebite) que son el objeto de
dicha poltica.
,(>7
Consideran que las inviolabilidades cabe incluirlas entre las causas personales de exclusin de la pena o con un carcter ms general entre las excusas absolutorias, MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal..., cit., pg. 420; MIR PUIG, Derecho penal.... cit., pg. 115;
BERDUGO/ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho....

cit., pg. 226; OCTA-

VIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal..., cit., pg. 398, apuntando que en estos
casos las exigencias de poltica criminal no atienden a la consideracin de una determinada
persona, sino al papel institucional que las mismas desempean dentro de la estructuracin
poltica del Estado. Estas inviolabilidades no deben confundirse con las inmunidades, las
cuales constituyen meros obstculos procesales, no excluyendo la punibilidad del hecho.
'"* Se trata de una causa de levantamiento de la pena que responde al objetivo polticocriminal de limitar la actuacin del Derecho penal, aun cuando el hecho revista todas las caractersticas de un delito contra la propiedad, de manera que no intervenga en la resolucin
de conflictos de carcter familiar; cfr. en este sentido BERDUGO/ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO. Lecciones de Derecho..., cit., pgs. 226 y 227; QUINTERO OLIVARES, en Comentarios
al nuevo..., cit., pg. 1211; HIGUERA GUIMER, Las excusas absolutorias, cit., pg. 69.
,<>l
' En este sentido ya se manifest, bajo la vigencia del anterior CP, MUOZ CONDE, El
desestimiento voluntario de consumar el delito, Barcelona, 1972, pgs. 37 y ss., y pg. 65,
sosteniendo que lo que quedaba excluida no era ni la tipicidad ni la culpabilidad, sino la punibilidad, aun cuando la doctrina espaola dominante consideraba el desestimiento como un
elemento negativo del tipo atendiendo a la redaccin del tipo legal del artculo 3 ACP. En la
actualidad, casi todos los autores se muestran de acuerdo en afirmar en que nos encontramos
ante una excusa absolutoria o, utilizando la distincin germana, ante una causa de levantamiento de la pena. Cfr. en este sentido MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal..., cit.,
pgs. 420 y 441; SILVA SNCHEZ, La regulacin del iter criminis, en El nuevo Cdigo Pe-

268

tendiendo tradicionalmente por los autores alemanes 37(), aun cuando no

tengan nada claro el fundamento del mismo 371 . Adems del desestimiento
voluntario, entre las causas personales de supresin o levantamiento de la
pena nos encontramos stos: delitos contra la Hacienda Pblica (arts. 305.4
y 308.4 CP), delitos contra la Seguridad Social (art. 307.3 CP), delitos de
incendio forestal (art. 354.2), delitos de falso testimonio (art. 462 CP), delitos de cohecho (art. 427 CP), delitos de malversacin de caudales pblicos (art. 433.2 CP), delito de rebelin (art. 480 CP), delitos de sedicin
(art. 549 CP) y las semiexcusas absolutorias previstas en el artculo 376
y en el artculo 579 en relacin con los delitos contra la droga 372 y para
nal..., cit., pg. 140, estima que es preferible ubicar el desestimiento en la punibilidad;
COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 658, sostienen que se trata de una causa de exclusin de la pena. Por el contrario, MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pgs. 349 y 350, considera que la regulacin separada del desestimiento no cambia la situacin respecto a la que
exista antes de aprobarse el CP de 1995, al seguir requirindose en el concepto legal de tentativa la ausencia del mismo, aun cuando se regule separadamente.
,7(l
A pesar de que uno de los puntos ms discutidos en el seno de la doctrina alemana en
relacin con las causas de levantamiento de la pena son los supuestos incluibles entre las
mismas, existe casi un acuerdo unnime sobre la inclusin del desestimiento voluntario (
24 StGB), considerndose como la causa de levantamiento de la pena por excelencia (cfr.
BLOY, Die dogmatische Bedeutung..., cit., pg. 16). Vid., entre otros, JESCHECK, Tratado de
Derecho..., cit., pg. 758; WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., 495; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., 198; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, cit., 9/15, lo califica de ejemplo principal de las causas de levantamiento de la pena;
MAURACH/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., 35/31. Como ya dijimos, uno de los
autores que disiente es ROXIN, Causas de justificacin..., CPC, nm. 46 (1992), pg. 192,
quien lo considera una causa de exclusin de la responsabilidad. En Austria tambin se mantiene esa postura respecto al desestimiento voluntario en la tentativa regulado en el pargrafo 16 StGB; vid., en este sentido, FOREGGER, Strafgesetzbuch. 12.a Auflage, Wien, 1995.
16. Nm. 1; TRIFFTERER, sterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, Wien, New York,
1985, pg. 102.
"' Sobre las distintas teoras que se han formulado en Alemania en torno al fundamento
de este tratamiento privilegiado del desestimiento voluntario en la tentativa, se puede consultar la obra de BERZ, Formelle Tatbestandverwirklichung
und materialer Rechtsgterschutz, Mnchen, 1986, pgs. 19 y ss. Particular resulta la postura de KRATZSCH. Verhaltensteuerung und Organisation im Strafrecht, Berln, 1985, pgs. 439 y ss., quien considera que
el desestimiento voluntario en la tentativa puede considerarse una manifestacin tanto del
principio de necesidad, al evitar la punicin que no es necesaria debido a que el autor ha hecho lo necesario para evitar el peligro al bien jurdico, como del principio de proporcionalidad en sentido estricto.
,7:
Lo cierto es que la naturaleza jurdica de este precepto y del artculo 579 es sumamente discutida, habindose sostenido que nos encontramos tanto ante una semiexcusa absolutoria como ante una circunstancia atenuante. Tambin se reconduce a una figura intermedia entre el arrepentimiento y el desestimiento, afirmndose que su fundamento es
esencialmente prctico, utilitario, no orientndose hacia intereses de justicia. Vid., en este
sentido. LAMARCA PREZ, La ltima recepcin de la normativa antiterrorista en la legisla-

269

los delitos de terrorismo, respectivamente " \ Tras esta enumeracin no es

difcil darse cuenta que el legislador ha previsto causas de levantamiento
de pena preferentemente, en aquellos supestos en los que a travs del tipo
correspondiente se trata de proteger bienes jurdicos colectivos, y que ha
aumentado significativamente el nmero de excusas absolutorias en relacin con el anterior Cdigo Penal. Adems, ha previsto una causa de levantamiento de pena (art. 462) para un delito de peligro abstracto como es
el de falso testimonio del artculo 458 CP 374 . Todo ello nos lleva a constatar hasta qu punto el legislador espaol es consciente de la amplia tipificacin de los comportamientos merecedores de pena y de que en la descripcin del tipo se incluyen comportamientos cuya necesidad de pena l
mismo no acepta, llevndole a incluir causas de levantamiento de pena.
La inclusin de una causa de levantamiento de la pena es una de las soluciones por las que ha optado el legislador alemn para limitar la punibilidad de los delitos de peligro abstracto tanto en el delito de estafa de crdito como en el de estafa de subvenciones [ 264.4 StGB y 265./?).2
StGB] 375 .
Pero cabe preguntarse si aparte de los supuestos en los que est prevista legalmente esta posibilidad, el juez puede dejar de aplicar la pena en
aquellos casos en los que considere que en un caso concreto la pena no es
necesaria. La respuesta es negativa, debiendo el Juez en estos casos, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 4.3 CP, acudir al Gobierno solicitando
cin comn. ADPCP, 1989. pg. 973. Recientemente, CUERDA ARNAU, Atenuacin y remisin de la pena en los delitos de terrorismo. Valencia. 1995. passim, ha sostenido que el
fundamento de la atenuacin en los delitos de terrorismo es doble: existe una innegable
orientacin utilitarista a la que se unen motivaciones basadas en una menor necesidad de
pena, tanto desde la prevencin general como especial.
57;
Considera que nos encontramos ante una semiexcusa absolutoria CARBONELE MATEA.
Derecho penal: concepto..., cit. pg. 201: HIGUF.RA GWIMER, Las excusas absolutorias, cit.,
pg. 1 13. El legislador del 1995 ha suprimido la posibilidad de exencin total de pena que
se contemplaba en el art. 57 bis, b). CP.
,74
Cabe destacar que en un delito de peligro abstracto como el de falso testimonio contemplado en el art. 458. el legislador ha previsto novedosamente una causa de levantamiento
de pena que no responde sino a la exigencia de respeto del principio de intervencin mnima. \'id.. en este sentido. QUINTERO OI.IVARI-S, en Comentarios al nuevo.... cit.. pg. 1977.
quien sostiene que debe aplaudirse esta decisin del legislador, puesto que debe promoverse
desde el principio de intervencin mnima todo aquello que sirva para lograr la solucin
plena de los conflictos en el seno del proceso penal.
<7>
FJ legislador alemn, en estos dos delitos que hemos citado, ha decidido dejar impune al autor que. una ve/ consumado el delito y antes de producirse el dao patrimonial,
decide voluntariamente evitar este perjuicio patrimonial. sta es una de las soluciones que
OTTO (Kon/.eption und Grundstze.... ZStW. 1984. pg. 367) propone para limitar la punibilidad en los delitos de peligro abstracto.

270

el indulto ,76. Los Jueces y Tribunales, en virtud de lo dipuesto en el artculo 117.3 CE, tienen encomendada la tarea de interpretar y aplicar la
Ley,'en tanto que el legislador es el encargado de disear la poltica criminal. Sin embargo, parece no compartir esta opinin HIGUERA GUIMER,
quien sostiene que no existira motivo alguno para no admitir la posibilidad las excusas absolutorias por analoga al tratarse de un problema de interpretacin y corresponder sta a los Jueces y Tribunales " 7 .
Como ya hemos puesto de manifiesto, el respeto del principio de necesidad de la pena conlleva que el legislador no slo prevea mecanismos
que permitan prescindir de la pena, sino tambin otros que permitan sustituirla por otra menos grave o incluso por medidas de otra ndole. Para
cumplir con esta exigencia, el CP prev la posibilidad de sustituir la pena
de prisin por arresto de fin de semana o por multa (art. 88) o la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad (arts. 80 y ss). En
general, podemos afirmar que la exigencia de necesidad se concreta en las
facultades discrecionales reconocidas legalmente de las que dispone el
Juez o Tribunal para individualizar las penas 378 .
B)

Principio

de

insignificancia

En el seno de nuestra doctrina, ARROYO ZAPATERO considera que el

principio de fragmentariedad, que como hemos sealado para este autor
se corresponde con el principio de proporcionalidad en sentido estricto,
tambin se dirige al juez. En virtud del mismo, podra el juez declarar atpicas un determinado gnero de conductas que slo lesionan de modo
insignificante al bien jurdico protegido ,7g. No se trata sino del principio
7(
' En este sentido tambin se pronuncia CARBONELL MATEI;, Derecho penal: concepto..., cit.. pg. 201. Seala este autor, que al Juez no le corresponde ni el diseo de la poltica criminal ni, por lo tanto, valorar la influencia que sobre la prevencin general puede tener no aplicar una pena en un caso concreto. COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 79.
con toda razn, afirman que al legislador no se le puede exigir algo tan imposible como prever la totalidad de los supuestos en los que la pena pudiera resultar innecesaria. Es por ello
por lo que se sostiene que, de darse el caso en el que una pena en trminos generales se
adapte al principio de necesidad, pero se manifieste como innecesaria en el caso concreto, el
Juez o Tribunal deber proceder en la forma dispuesta en el art. 4.3 CP.
177
HIGUERA GUIMER, Las excusas absolutorias, cit., pgs. 75, 1 18 y 119.
"* COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 79.
,7
'' ARROYO ZAPATERO, Derecho penal econmico y Constitucin, RP, nm. 1 (1997).
pg. 6. NIETO MARTN, Fraudes comunitarios.... cit., pg. 170, considera que a travs de la
regla interpretativa que constituye el principio de insignificancia, en virtud del cual se permite al Juez excluir del mbito de lo prohibido aquellos hechos que daen de manera irrelevante al bien jurdico protegido, se pretende introducir en el mbito de la tipicidad el principio de intervencin mnima.

271

de insignificancia formulado inicialmente por ROXIN 38() como una causa

de atipicidad, aun cuando a veces lo ha usado como causa de exclusin de
la responsabilidad 381 . Este principio se refiere a los supuestos de injustobagatela y significa que no pueden considerarse penalmente tpicos
aquellos comportamientos que, aun cuando encajen formalmente en la
descripcin del tipo y contengan algn desvalor jurdico, es decir, que
sin estar justificados ni ser plenamente lcitos en el caso concreto, su
grado de injusto es insignificante: pues conforme a su carcter fragmentario, las conductas penalmente tpicas slo deben estar constituidas por
acciones gravemente antijurdicas, no por hechos cuya gravedad sea insignificante 382.
Se trata de un principio cuyo reconocimiento y ubicacin es objeto de
polmica tanto en Alemania como en Espaa. Pese a lo que pudiera pensarse, no se trata de un supuesto de aplicacin de la teora de la adecuacin social 383, puesto que mientras que en esta ltima se trata de una
aprobacin social de la conducta, en virtud del principio de insignificancia
no se aprueba socialmente esa accin, sino que debido a la insignificancia
de la intensidad del menoscabo del bien jurdico y teniendo en cuenta la
vigencia del principio de fragmentariedad, se consideran atpicas 384. En
nuestra doctrina son pocos los autores que admiten este principio como
causa de atipicidad. Entre stos encontramos a MIR PUIG, autor que por
primera vez en Espaa propuso el principio de insignificancia como restriccin del tipo de injusto 3 8 \ a LUZN PEA 386 y a RODRGUEZ MONTAS, quien lo plantea en relacin con los delitos de peligro abstracto que
,xn

ROXIN. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2.a ed., Berlin-New York. 1973. pg. 24,
y en Poltica criminal y sistema del Derecha penal, trad. de MUOZ CONDE, Barcelona.
1972. pg. 53.
1X1
As lo pone de manifiesto LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 565.
1S- LUZN PE-:A, Curso de Derecho..., cit., pg. 565.
w

Este planteamiento lo dejaba abierto la Sentencia del OLG Hamm, NJW, 1980, 2537.
En opinin de OSTENDORF, Das Geringfgigkeitsprinzip ais strafrcchtliche Auslegungsregel, GA, 1982, la adecuacin social se refiere fundamentalmente al desvalor de accin, en tanto que el principio de insignificancia se refiere al desvalor del resultado. MIR
PUIG, Derecho penal..., cit.. pg. 526, considera que en tanto que la adecuacin social de la
conducta supone la total aprobacin social de la conducta, el principio de insignificancia tan
slo supone una relativa tolerancia de la misma por su escasa gravedad.
,x
" MIR PUIG, El delito de coacciones en el Cdigo Penal, ADPCP, 1977, pgs. 300 y ss.
,Sh
Este autor ha admitido el principio de insignificancia como causa de tipicidad en
mltiples trabajos, entre otros en Aspectos esenciales de la legtima defensa, que data de
1978. El propio autor lleva a cabo una relacin detallada de todos los trabajos en los que ha
admitido el principio de insignificancia en La relacin del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito, en Fundamentos de un sistema europeo.... cit..
pg. 124, n.p.p. 43.
3X4

272

protegen bienes jurdicos supraindividuales inmateriales 387. Entre los detractores se encuentra CEREZO MIR, para quien el principio de insignificancia constituira un principio incompatible con las exigencias de seguridad jurdica, al igual que ocurre con el criterio de la adecuacin social, si
se consideran como causas de atipicidad 388. Adems, segn este autor,
este principio resulta incompatible con la existencia en nuestro Cdigo
Penal del Libro III, en el cual se regulan expresamente una gran variedad
de casos de bagatela 389 .
El principal problema se plantea, por consiguiente, porque este principio opera como una causa de exclusin de tipicidad construida por los
autores y no avalada por la letra de ley m\ lo cual puede conducir a problemas en relacin con el respeto principio de separacin de poderes (artculo 117.3 CE). Con especial intensidad se puede plantear este problema
en aquellos supuestos en los que ha sido el propio legislador quien decide
incriminar en un tipo penal conductas que en su totalidad se muestran
como insignificantes, puesto que la aplicacin por parte del juez de esta
causa de atipicidad llevara a desconocer que el legislador es el nico legitimado para disear la poltica criminal y lo nico que puede hacerse es
reclamar su desaparicin 3 '".
El mbito propio de operacin del principio de insignificancia sera el
de aquellos supuestos en los que dentro de una conducta tpica suficientemente grave como para justificar su incriminacin tambin encajan supuestos concretos de desvalor insignificante, ya sea por mnimo desvalor
,t<7

RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pg. 302.

,xx

Vid. CEREZO MIR. Curso de Derecho penal espaol. Parte General, II, 5. a ed., pgi-

nas 93 y 94. Tampoco MUOZ. CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho

penal...,

cit., pg. 272, considera que el criterio de adecuacin social deba considerarse como una
causa de atipicidad, puesto que muchas veces existe un desfase entre lo prohibido y lo socialmente adecuado, lo que puede conducir a una derogacin de hecho de la norma jurdica.
m
Paradjicamente, LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 566, considera que el
principio de insignificancia es especialmente fcil de aplicar en aquellos tipos que distinguen
una forma grave como delito y una forma leve como falta, considerndose, de esta manera,
que la levsima es atpica en virtud del principio de insignificancia: por mnimo desvalor objetivo del acto, como ocurrira, segn este autor, en los casos de coacciones e injurias levsimas respecto de las faltas de leves coacciones e injurias, pero no en las lesiones mnimas,
ya que incluso son falta los malos tratos de obra sin lesin, pero s los malos tratos levsimos, p. ej., un empujn; o por insignificante desvalor subjetivo de accin: los casos de imprudencia levsima frente a la imprudencia leve.
,w
Situacin distinta a la que tiene lugar en el Derecho sancionador comunitario, en el que
se ha desarrollado este principio a travs de los reglamentos en los que se establece lo que ha
de entenderse por acuerdos de menor importancia, dotndolo as de mayores dosis de seguridad
jurdica. Vid. en este sentido NIETO MARTN, Fraudes comunitarios..., cit., pgs. 170 y 171.
"" Vid. en este sentido LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 565.

273

objetivo del hecho, ya por mnimo desvalor subjetivo de la accin w . ste

sera el caso de los delitos de peligro abstracto en los que si bien la incriminacin de la conducta se encuentra justificada por la peligrosidad de la
misma para un determinado bien jurdico, dado el gran nmero de conductas que son incluibles en el tipo penal, puede darse el caso de que se
incluyan en el tipo comportamientos cuyo contenido de injusto sea insignificante. La solucin que para estos supuestos se ha propuesto viene dada
de la mano del principio de insignificancia como causa de atipicidad w ,
solucin cuestionable desde nuestro punto de vista m , ms an si tenemos en cuenta alguna resolucin judicial del Tribunal Supremo w . El
w:
Lu/.N PEA, Curso de Derecha..., cit., pgs. 565 y 566. Como ejemplo, este autor se
refiere a aquellos easos de lesiones graves en los que en el caso concreto el injusto sea insignificante por concurrir alguna causa de justificacin incompleta por un mnimo exceso y.
adicionalmente, otras atenuaciones. Este autor aclara que ello no obsta para que este hecho
siga constituyendo un ilcito extrapenal.
w
En este sentido se ha manifestado en el seno de nuestra doctrina RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pg. 302. Para esta autora, en los delitos de peligro abstracto
a travs de los cuales se protegen bienes jurdicos inmateriales, es legtima la punicin de
toda realizacin tpica sin necesidad de constatar la peligrosidad en relacin con el bien material que mediatamente se protege, si bien, en los supuestos de ataques mnimos la conducta sera atpica en virtud del principio de insignificancia. Esta autora hace referencia a la
postura de algunos autores alemanes que, sin hacer referencia al principio de insignificancia
como causa de atipicidad, admiten como correctivos tpicos los supuestos de ataques mnimos, entre los cuales se encuentran SCHNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik....,
JA. 1975, pg. 798, quien excluye a travs de una interpretacin restrictiva los ataques mnimos, como, por ejemplo, los pequeos regalos en los casos de los 5j 331 y ss.; ROXIN,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., 1 1, B, II, 126, tambin hace referencia a pequeos donativos en el delito de cohecho ( 331) o inexactitudes irrelevantes en el delito de falso testimonio ( 153 y ss.), excluyndolos a travs de una interpretacin restrictiva.
144
Nosotros nos preguntamos hasta qu punto la exclusin de estos ataques mnimos
responde no a la invocacin del principio de insignificancia, sino a la vigencia del principio
de ofensividad, como lmite a la interpretacin y aplicacin de la ley por parte del juez.
ROXIN, uno de los autores a los que RODRGUEZ MONTAS cita y, como hemos afirmado anteriormente, el autor que formul el principio de insignificancia como causa de atipicidad,
sostiene en Strafrecht. Allgerneiner Teil, cit., 11, B, II, 126 (344), que los supuestos de
ataques mnimos que no menoscaban (el subrayado es mo) en abstracto el bien jurdico
protegido, pueden ser excluidos a travs de una interpretacin restrictiva, sin aludir en ningn momento al principio de insignificancia. Desde nuestro punto de vista, la exclusin de
estos comportamientos del tipo penal responde a la vigencia del principio de ofensividad en
el momento de interpretacin y aplicacin de la ley por parte del juez, en virtud del cual el
comportamiento ha de resultar al menos peligroso '.V ante para el bien jurdico, debindose
declarar atpico cualquier comportamiento que, pese a ser subsumible formalmente en el
comportamiento descrito en la norma, no lesiona ni supone peligro alguno para el bien jurdico protegido.
,,,
' ' En la STS de 11 de febrero de 1980 se afirm: Pese al epgrafe que preludia el Captulo II del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal De los delitos de riesgo en general,

274

principal problema que plantea el principio de insignificancia es que, a

pesar de que se trata de un principio que responde a la exigencia de respeto del principio de fragmentariedad y, desde nuestro punto de vista, ms
an a la exigencia de respeto principio de proporcionalidad en sentido
estricto m\ no est reconocido legalmente y se viene considerando
como una causa de atipicidad con los problemas que de sta se derivan w .
Es por ello por lo que nosotros proponemos una previsin legal del principio de insignificancia como una causa material de exclusin de la punibilidad -WK, respetando de esta manera el principio de separacin de poderes. En opinin de BUSTOS RAMREZ, el principio de necesidad de la pena
en relacin con el principio de subsidiariedad o de extrama vatio debe llevar a establecer un sistema de determinacin de la pena en la que el
marco penal est abierto en su mnimo, es decir, que tan slo se establezca el lmite mximo, en orden a resolver el problema de aquellos casos en los que el injusto o la responsabilidad es muy mnimo o vago, o
cuando la pena por otros motivos poltico-criminales aparece como inconveniente 3W.

3.
3.1.

PRINCIPIO DK PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL Y FORMULACIN

Junto al merecimiento y la necesidad de pena constituye un requisito

indispensable para considerar punible un determinado comportamiento,
el legislador no establece ninguna exigencia cuantitativa o de gravedad para que los comportamientos reseados puedan subsumirse en el precepto analizado, por lo cual, por muy parvas, veniales, nimias o insignificantes que sean las conductas... habrn de enclavarse o incluirse en el citado artculo 344.
""' En este sentido se ha manifestado tambin BUSTOS RAMREZ. Manual de Derecho...,
cit., pg. 116. Afirma este autor, que el principio de proporcionalidad en el nivel de aplicacin del Derecho penal debe considerar el grado o intensidad de lesin del bien jurdico protegido, lo cual puede llevar incluso hasta la impunidad cuando la lesin es insignificante, de
escasa significacin social. La proporcionalidad dejara de tener sentido en estos casos, en
opinin de este autor, porque desaparecera el fundameVito del cual deriva: el principio de
necesidad de la pena.
w
OSTENDORE, Das Geringsfgigkeitsprinzip ais strafrechtliche Auslegungsregel. (A.
1982.
,l,s
sta es la solucin adoptada por el legislador alemn en el 326 V StGB para un delito de peligro abstracto como el de eliminacin de residuos peligrosos para el medio ambiente (cfr. en este sentido OSTENDORE, Das Geringsfgigkeitsprinzip ais strafrechtliche....
GA, 1982. pg. 337). o el legislador austraco en el 42 StGB con carcter general.
W)
BUSTOS RAMREZ. Manual de Derecho penal..., cit.. pg. 554.

275

que exista una proporcin entre la, pena y el delito._Por lo tanto, la pena
habr de aparecer, en abstracto y en concreto, tanto merecida como necesitada y proporcionada 400 . No se trata una'exigencia novedosa, sino que
ya reclamaba expresamente la necesidad de proporcin entre los delitos y
las penas BECCARIA, quien comienza el captulo dedicado a la Proporcin entre los delitos y las penas afirmando: No slo es inters comn
que no se cometan delitos, pero aun lo es que sean menos freqentes,
proporcin del dao que causan en la Sociedad. As, pues, mas fuertes deben ser los motivos que retraygan los hombres de los delitos, medida
que son contrarios al bien pblico, y medida de los estmulos, que los
inducen a cometerlos. Debe por esto haber una proporcin entre los Delitos y las Penas 401 .
En el artculo 12 de la Declaracin de los Derechos y de los Deberes
del Hombre y del Ciudadano de 22 de agosto de 1795 y en la Octava enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos (1791) se proclam expresamente el principio de proporcionalidad en sentido estricto; en la primera, afirmando que la Ley no debe sealar sino las penas estrictamente
necesarias y proporcionales al delito; en la segunda se sealaba que no
se exigirn fianzas excesivas, ni si impondrn multas excesivas, ni se infligirn castigos crueles e inusitados.
Por el contrario, en las Constituciones actuales no se suele proclamar de forma expresa el principio de proporcionalidad en sentido estricto,
si bien, como pudimos comprobar, algunos Tribunales Constitucionales^
entre los cuales se encuentra el espaol y la doctrina 402 , lo consideran
implcitamente consagrado en la Constitucin. Por lo tanto, l principio
de proporcionalidad en sentido estricto, al igual que el resto de los sub400
En el mismo sentido, LUZN PEA, La relacin del merecimiento de pena..., en
Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pg. 120, quien afirma que solamente se consideran punibles aquellas acciones de ciertos autores frente a las que, en virtud de su gravedad, de la situacin y de las circunstancias concurrentes, una determinada pena aparece,
tanto en general como en el caso concreto, como merecida, proporcionada y necesaria.
401
BECCARIA, De los delitos y de las penas..., cit., pgs. 28 y 29.
4,,:
Vid. en este sentido, entre otros, COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 80; BERDU-

GO/ARROYO/ GARCA/FERR/ SERRANO, Lecciones de Derecho...,

cit., pg. 51; ZUGALDA E S -

PINAR. Fundamentos de Derecho..., cit., pg. 263; BACIGALUPO ZAPATER, Tienen rango
constitucional...?, La Ley, 1982, pg. 941; LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 85;
SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 260; PAGLIARO, Valori e principi
nella bozza italiana di legge delega per un nuovo Cdice pnale, RIDPP, 1994, pg. 379,
quien arma que si bien no hay ningn precepto constitucional en el que se consagre el principio de proporcionalidad entre el desvalor del ilcito y la medida de la pena, solamente es
conforme a la Constitucin aquel tratamiento penal que no sea desproporcionado en relacin
con la gravedad del ilcito cometido.

276

principios o elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio, posee rango constitucional y se puede inferir del valor de justicia
propio de un Estado de Derecho, de una actividad pblica no arbitraria y
de la dignidad de la persona (STC 55/1996, FJ 9; STC 161/1997, FJ 12).
Como ya pusimos de manifiesto, el contenido del principio de proporcionalidad en sentido estricto coincide en gran medida con el contenido
del principio limitador del ius puniendi que la mayora de la doctrina espaola viene denominando principio de proporcionalidad y cuya ubicacin
vara de unos autores a otros. En el seno de la doctrina se formula como el
principio que indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a
la gravedad del hecho antijurdico, a la gravedad del injusto4()3; tambin
se afirma que la exigencia de proporcionalidad ha de determinarse me,diante un juicio de ponderacin entre la carga "coactiva" de la pena y el
fin perseguido por la conminacin penal 404; aquel principio que exige
una concordancia material entre accin y reaccin, causa y consecuencia,
delito y consecuencia jurdico-penal 405; aquel que quiere decir que las
penas deben ser proporcionadas a la entidad del delito cometido o que stos no pueden ser reprimidos con penas menos gravea q.u& la propia entidad cie.1 .dao causado por el delito 406 ; eljDnnrirjjoajr.ay.es,del cual.se rechaza el establecimiento de conminaciones legales.(proporcionalidad
abstracta) o la imposicin de penas (proporcionalidad concreta) que carezcan de toda relacin valorativa con tal hecho, contemplado en la globalidad de sus aspectos 4()7; la exigencia de proporcionalidad abstracta entre
la gravedad del delito y la gravedad de la pena con la que el mismo se conmina y la exigencia de proporcionalidad concreta entre la pena aplicada al
autor y la gravedad del hecho cometido; principio que exige que la gravedad de sta (pena) resulte proporcionada a la del hecho cometido 408;
tambin se hace referencia al mismo como clsico principio garantizador
del Derecho penal, que significa adaptar sencillamente la pena a la gravedad del delito y al grado de culpabilidad4()9. En trminos propios del anlisis econmico del Derecho se ha formulado como la necesidad de no
aplicar un precio excesivo para obtener un beneficio inferior: si de lo que
4<

" LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 85.

404
4,15

COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 80.

HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, Barcelona, 1984, pg. 279.

406

MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal...,

4117

SILVA SNCHEZ, Aproximacin

al Derecho....

cit., pg. 85.

cit., pg. 260; GARCA-PABLOS, Dere-

cho penal, Introduccin, cit., pg. 289.

4IIX
MIR Puic, Derecho penal..., pg. 99.
409
LPEZ GARRIDO/GARCA ARAN, El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, pg. 29.

277

se trata es de obtener el mximo de libertad posible, no podrn preverse (o

imponerse) penas que resulten desproporcionadas con la gravedad de la
conducta 410 . Finalmente, el Tribunal Constitucional alude al mismo carao
la vertiente del principio de proporcionalidad que se refiere a la comparacin entre la entidad del delito y la entidad de la pena (proporcionalidad en
sentido estricto) (STC 55/1996, FJ 9). Desde nuestro punto de vista, el
principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relacin de
proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena e,n
el momento legislativo; en el momento judicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad del hecho concreto cometido.
La ubicacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto es
uno de los aspectos ms discutidos en el seno de nuestra doctrina. Algunos autores consideran que el principio de proporcionalidad en sentido estricto no es sino una consecuencia, con rango constitucional, del principio
de culpabilidad 4 "; otros afirman que el principio de proporcionalidad integrara, junto al carcter de ultima vatio y el carcter fragmentario, el
principio de la necesidad de la intervencin 412 ; tambin hay quien considera que el principio de proporcionalidad constituye una consecuencia del
principio de intervencin mnima en lo que se refiere a la gravedad de las
penas 413 , y quien lo estudia dentro de la prohibicin de penas inhumanas y
degradantes, como lmite del ius puniendi derivado del artculo 15 CE 414 .
Otro grupo de autores se refieren al principio de proporcionalidad en sentido estricto como un lmite independiente 415 , y, finalmente, nos encontra4111

CARBONEE!. MATEU. Derecho penal: concepto..., cit., pg. 202.

BACIGALUPO. Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?. La Ley. 1982, pgs. 936 y ss., considera que la proporcionalidad de la pena aplicada con la gravedad del hecho constituye una consecuencia, con rango constitucional, del
principio de culpabilidad; JAN VALLHJO, Consideraciones generales sobre el principio de
proporcionalidad.... RGD. nm. 507 (1986), pg. 4924; GARCA RIVAS. El poder punitivo.... cit., pg. 60, incluye la proporcionalidad de las consecuencias jurdicas, garanta del
Estado democrtico, en la esfera del principio de culpabilidad; QUINTERO OLIVARES. Cifrso
de Derecho.... cit.. pg. 59, considera que del principio de culpabilidad se puede extraer la
exigencia de que la pena sea proporcionada a la entidad culpable de la actuacin del
autor, es decir, que entre el castigo y el injusto exista un equilibrio (principio de proporcionalidad). En el seno de la doctrina alemana, HASSKMER, Alternativas al principio de culpabilidad?. CPC, nm. 18 (1982). pg. 478. considera que la proporcionalidad de las consecuencias jurdicas constituye la cuarta dimensin del principio de culpabilidad.
411

4i:

BI'STOS RAMREZ. Manual de Derecho.... cit.. pg. 96.

" , Mroz CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN. Derecho penal.... cit., pg. 85.

414

ZUGAI.DA ESPINAR. Fundamentos de Derecho.... cit., pgs. 263 y ss.

\ id., en este sentido, entre otros. MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho.... cit., pg. 40;
LPEZ GARRIDO/GARCA ARAN. /:/ Cdigo Penal de 1995.... cit., pg. 29; MIR PLK;. Derecho penal.... cit.. pg. 33. Tambin se puede incluir aqu a aquellos autores que. como ya
4|S

278

mos con los que sustentan la postura, an minoritaria en el seno de nuestra doctrina, pero mayoritaria en otros pases, de que el principio de proporcionalidad en sentido estricto es un subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio 4 1 6 , postura que se mantiene en este
trabajo. Desde nuestro punto de vista, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996 y la Sentencia 161/1997, de 2 de octubre, la doctrina
comenzar a replantearse su postura.
El hecho de que entre la pena y el delito no exista relacin natural alguna no impide que la pena deba ser adecuada a ste en alguna medida.
Entre los mismos existe un nexo legal y convencional, siendo sta la razn
por la que le corresponde al legislador en un primer momento y posteriormente al juez, la eleccin de la cantidad y la calidad de la pena en relacin
con la naturaleza y la gravedad del hecho 417 . El propio BENTHAM ya puso
de manifiesto que la aparente idea fundamental de la proporcionalidad de
la pena en relacin con el delito no ofrece, por s misma, ningn criterio
objetivo de ponderacin 418 . Lo cierto es que hay que reconocer la heterogeneidad que existe entre la pena y el delito 419 y que solamente son criterios pragmticos basados en consideraciones de oportunidad los que sirven
al legislador para determinar la relacin de proporcin que deba guardar
un comportamiento penalmente tpico con la sancin que se le asigna
(STC 55/1996, FJ 6; STC 161/1997, FJ 12).
Lo que no cabe duda es que, aun cuando se afirme que es imposible
medir la gravedad del injusto individualmente considerado, es posible
afirmar, atendiendo al principio de proporcionalidad en sentido estricto,
que, desde el punto de vista interno, si dos delitos se castigan con la misma pena, es que el legislador los considera de gravedad equivalente; en
tanto que si la pena prevista para un delito es ms severa que la prevista
hemos puesto de manifiesto, sin reconocer la existencia de un principio de proporcionalidad
en sentido amplio, consideran que el principio de proporcionalidad en sentido estricto, si
bien es independiente, se conecta con otros principios: SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 260; LUZN PEA, Curso de Derecho...,

cit., pg. 86; FERNANDEZ RODR-

GUEZ, Los lmites del ius puniendi, ADPCP, 1994, pgs. 102 y ss.
41(1
COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 80; CARBONELL MATEU, Derecho penal:
concepto..., cit.. pg. 202; BERDUGO/ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pg. 51.
417
Vid. en este sentido FERRAJOLI, Derecho y razn..., cit., pg. 398.
" x BENTHAM, Teora de las penas, tomo I, libro I, captulo V, pg. 26, citado por FERRAJOLI, Derecho y razn..., cit., pg. 153 y n.p.p. 153.
4|1
' Seala FERRAJOLI, Derecho y razn..., cit., pg. 451, que uno de los autores ms crticos con la posibilidad de comparar la pena con el delito fue Bovio, quien trat de demostrar analticamente el carcter ilusorio de cualquier clculo dirigido a establecer una proporcin entre la entidad de la pena y la entidad del delito.

279

para otro, el primer delito es considerado por el legislador ms grave que

el segundo. De lo dicho se deriva que, si desde el punto de vista externo,
dos delitos no son considerados de la misma gravedad, considerndose
uno ms grave que el otro, y se sancionan ambos con la misma pena o el
que se considera ms grave se sanciona con una pena menor, se estara
vulnerando el principio de proporcionalidad en sentido estricto42^. Y esto
es lo que ocurra antes de la aprobacin del Cdigo Penal de 1995, con el
anteriormente denominado delito de violacin (art. 429 ACP) al sancionarse con la misma pena que el delito de homicidio doloso (art. 407
ACP), contradiciendo abiertamente el principio de proporcionalidad: por
muy grave que sea el ataque a la libertad sexual no parece que pueda revestir el mismo contenido de injusto que un ataque doloso a la vida 421 . El
legislador de 1995, para atender a esta exigencia de proporcionalidad abstracta, ha fijado el marco penal bsico correspondiente al abuso sexual,
prisin de cuatro a diez aos en casos de falta de consentimiento y de uno
a seis aos en los casos de abuso de superioridad (art. 182 CP), por debajo del que corresponde al homicidio doloso, prisin de diez a quince
aos (art. 138 CP).
Lo mismo suceda con el delito de malversacin de caudales pblicos
regulado en los artculos 394 y ss. ACP, en los que se establecan las penas en atencin a las cuantas de lo malversado y que permitan imponer
la misma pena privativa de libertad que la prevista para el homicidio, adems de la de inhabilitacin absoluta, cuando la cuanta de lo malversado
superaba los dos millones y medio de pesetas 422 . En la actualidad se abandona el sistema de cuantas y la mxima pena que se puede imponer
cuando la malversacin revista especial gravedad atendido el valor de las
cantidades sustradas y el dao o entorpecimiento producido al servicio
pblico es la pena de prisin de cuatro a ocho aos y la pena de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a veinte aos.
No obstante, es posible encontrar en el Cdigo Penal supuestos en los
que el legislador no respeta el principio de proporcionalidad en sentido
estricto al amenazar con una pena superior a la prevista para otro delito
hechos menos graves. As, en el artculo 294 CP, cuya compatibilidad con
el principio de ofensividad es cuestionable desde el momento en que criminaliza un mero incumplimiento formal, se prev una pena de prisin de

seis meses a tres aos o multa de doce a veinticuatro meses, adems de la

posibilidad de decretar algunas de las medidas del artculo 129 del CP,
para aquellos administradores de hecho o de derecho que negaren o impidieren la actuacin de las personas, rganos o entidades inspectores o supervisoras; en tanto que en el artculo 332 CP, por ejemplo, se prev una
pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro
meses para el que corte, tale, queme, arranque, recolecte o efecte trfico
ilegal de alguna especie o subespecie de flora amenazada o de sus propgulos, o destruya o altere gravemente su habitat. Como se puede comprobar, la gravedad de los comportamientos incriminados es diversa, presentando mayor gravedad este ltimo caso a pesar de que se prev una pena
menor para el mismo. Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad tambin se critica 42 ' la equiparacin de penas que el legislador realiza
de los comportamientos previstos en el artculo 332 CP que acabamos de
mencionar y el artculo 333 CP. En este ltimo se incrimina el comportamiento de quien introduzca o libere especies de flora o fauna no autctona
de modo que perjudique el equilibrio ecolgico sin exigir que dicho perjuicio sea grave, como ocurre en el artculo 332 CP, con el cual comparte
el marco legal penal.
Aun cuando se dudaba del respeto del principio de proporcionalidad
en sentido estricto de la pena prevista en el artculo 380 CP para los casos
en los que el conductor se negase a someterse a las pruebas de alcoholemia en relacin con la prevista para los casos de desobediencia grave previstos en el artculo 566 424 CP, el Tribunal Constitucional ha considerado
que en este caso tampoco este argumento parece convincente para sostener el reproche de constitucionalidad, pues, con independencia del juicio
que al respecto pudieran venir realizando algunos rganos judiciales y con
independencia tambin de cualquier otra consideracin de poltica criminal, no puede calificarse en absoluto de irrazonable el que el legislador
haya decidido catalogar como grave un determinado tipo de desobediencia en virtud de que se produce en un mbito socialmente tan trascendente
como es el de la seguridad del trfico en relacin con la conduccin bajo
la influencia de las drogas o del alcohol. La orden cuya desobediencia se
sanciona tiende a proteger, en ltima instancia, bienes tan trascendentales
421

4:0

Vid. en este sentido FERRAJOLI, Derecho y razn..., cit.. pg. 402. Esto tambin se
puede deducir de lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 2 de octubre
de 1997, en el Fundamento Jurdico decimotercero.
4:1

422

ZIKAI.DA ESPINAR, Fundamentos de Derecho..., cit., pg. 264.

Sobre la compatibilidad de este precepto con el principio de proporcionalidad ct'r. STC

de 22 de mayo de 1986.

280

Vid. PRATS CANUT, en Comentarios al nuevo..., cit., pg. 1545.

424

En la cuestin de inconstitucionalidad que interpuso el Juzgado de lo Penal nm. 1

de Palma de Mallorca respecto del artculo 380 CP, uno de los argumentos en los que se basaba la alegada desproporcin del artculo 380 recurra a la comparacin con el delito de
desobediencia grave previsto en el artculo 566 CP: en la desobediencia especfica del artculo 380 CP falta la gravedad propia de la desobediencia del artculo 566, con lo que se establecera una pena igual para comportamientos de gravedad notablemente desigual.

281

como la vida y la integridad fsica de las personas (STC de 2 de octubre

de 1997, FJ 13).

3.2.

PROPORCIONALIDAD ABSTRACTA Y PROPORCIONALIDAD CONCRETA

En 1916, DORADO MONTERO plante el problema de la proporcin penal de una forma certera afirmando: ... y la justicia de una pena es cabalmente, creo, su cualidad de ser proporcionada, y no otra cosa: proporcionada en general y abstractamente (v.#., tal gnero y cuanta de pena para
tal grupo de delitos, de delincuentes, etc.), o proporcionada en concreto,
para algn caso especficamente determinado. Buscar la pena proporcionada es, por lo tanto, buscar la pena justa, y ponerse el problema de la
proporcin penal es ponerse el de la justicia de las penas, o, lo que es lo
mismo, el problema penal fundamental, pues en l toman su base y a l
vienen a reducirse en ltimo trmino todos los otros 4 2 \
Parece que, aun cuando esta afirmacin fuese realizada al principio
del siglo, que dentro de poco tiempo finaliza, conserva toda su validez.
Desde nuestro punto de vista, y como intentaremos poner de relieve a lo
largo de las pginas que siguen, el problema de la proporcin penal es un
problema fundamental en el seno de nuestra doctrina penal al que no se le
ha concedido la importancia que mereca.
Al abarcar el estudio de este principio es muy importante distinguir
los dos mbitos en los que acta, el legislativo y el judicial 42(1 , y as lo
ha manifestado reiteradamente el propio Tribunal Constitucional 427 , quien
4:?

DORADO MONTERO, Sobre la proporcin penal, RGLI, 1916, pg. 5.

Ya CARRARA, Programa de Derecho criminal. Parte General, vol. II, 4. a ed., Bogot, 1985, traduccin de ORTEGA TORRES/GUERRERO, pg. 88, consideraba que la frmula
de que la pena no debe ser excesiva, en el sentido de que no debe superar la proporcin con
el mal causado por el delito, presentaba dos puntos de vista: en uno de ellos el precepto que
prohibe el exceso en las penas se lo dicta la ciencia al legislador, por un sumo principio de
justicia; en el otro punto de vista, el precepto de no excederse se le dicta al juez, siendo ste
el sentido en el que consideraron esta regla los antiguos criminalistas, los cuales, segn CARRARA, trataron confusamente la cuestin de los lmites que deben imponrsele al legislador
y de los que deben imponrsele al juez.
42
En la Sentencia 111/1993, FJ 3, distingue claramente los distintos mbitos en los que
opera el principio de proporcionalidad: En realidad, aqu no se suscita la cuestin de la desproporcin de la pena en el momento de su individualizacin llevada a cabo por los Tribunales por razn de la culpabilidad..., sino una cuestin distinta: los criterios del legislador al
establecer en abstracto y con carcter general las penas correspondientes a diversas conductas tipificadas como delitos, lo que nada tiene que ver con la culpabilidad del autor concreto.
En principio, el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, prevista por la ley con carcter
general, con relacin a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia
4:

282

"

se ha encargado de subrayar que el principio de proporcionalidad es ante

todo de un principio dirigido al legislador (STC 65/1986) 42x . En tanto que
la exigencia de proporcionalidad abstracta entendida como proporcin entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena con la que ste se conmina se dirige al legislador, la exigencia de proporcionalidad concreta
entendida como la necesaria proporcin entre la gravedad del hecho concreto cometido y la pena aplicada al autor, tiene como destinatario al Juez
o Tribunal*/
Pasamos a analizar separadamente algunos de los problemas que el
principio de proporcionalidad estricto plantea en el momento legislativo y
en el momento judicial. Previamente aclararemos que, dado que el principio de proporcionalidad en sentido estricto cobra especial importancia en
el momento legislativo, le dedicaremos mayor atencin a la proporcionalidad en sentido abstracto, sin que ello nos lleve a desconocer la importancia de la proporcionalidad concreta y, por consiguiente, la relevancia que
en el seno de cualquier ordenamiento penal adquiere el problema de la
determinacin de la pena.

3.2.1.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto

en el momento legislativo: proporcionalidad abstracta

Como ya dijimos anteriormente, la doctrina no ha prestado la atencin

que se mereca al problema de la proporcionalidad. Esto ha sido puesto de
manifiesto en el seno de la doctrina italiana por FERRAJOLI cuando afirma
que si ya DOLCINI, en su obra dedicada a la determinacin judicial de la
pena, se lamenta de la escasa literatura penalista que existe sobre el tema,
sobre la pre-determinacin legislativa tanto de la calidad como la cantidad
de la pena es casi inexistente 429. Sigue este autor afirmando que, despus de haber comprometido y apasionado el debate ilustrado, este difcil
problema de ciencia de la legislacin parece haber desaparecido del horizonte terico de la cultura penalista, confirmando el ya apuntado abandodel legislador. A los Tribunales de justicia slo les corresponde, segn la Constitucin, la
aplicacin de las leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la proteccin de los bienes jurdicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.
,:x

COBO/VIVES, Derecho penal...,

cit., pg. 81; ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de

Derecho penal, cit., pg. 264; TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI CAFFARENA/TERRAUILLOS

BASOCO, Las consecuencias jurdicas..., cit., pg. 52, afirma que la bsqueda de la proporcionalidad es una tarea encomendada preferentemente al legislador.
4:4
FERRAJOLI, Derecho y razn..., cit., pg. 399.

283

no del punto de vista externo por parte de sta y su actitud acrticamente

contemplativa en relacin con el Derecho vigente43().
Tampoco el Tribunal Constitucional ha prestado la atencin que mereca este principio hasta hace poco, ya que en los pronunciamientos en los
que ha hecho referencia a la proporcionalidad en sentido abstracto se ha
limitado a recordar la potestad exclusiva del legislador para realizar este
juicio. Es en la STC 55/1996, la cual venimos citando de forma reiterada
en este trabajo, cuando el Alto Tribunal realiza un pronunciamiento, que
encontramos tambin en la Sentencia de 2 de octubre de 1997, que reviste
especial inters. Partiendo del recuerdo 431 de la potestad exclusiva que
posee el legislador para configurar la proporcin entre la conducta que
pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo, afirma que
no slo cabe afirmar, pues, que, como no puede ser de otro modo en un
Estado social y democrtico de Derecho, corresponde en exclusiva al legislador el diseo de la poltica criminal, sino tambin que, con la excepcin que imponen las citadas pautas elementales que emanan del texto
constitucional, dispone para ello de plena libertad. De ah que, en concreto, la relacin de proporcin que deba guardar un comportamiento penalmente tpico con la sancin que se le asigna ser el fruto de un complejo juicio de oportunidad del legislador que, aunque no puede prescindir
de ciertos lmites constitucionales, stos no le imponen una solucin precisa y unvoca (STC 55/1996, FJ 6; STC 161/1997, FJ 12). En este sentido se afirma: ...hemos de reiterar que la relacin final que guarde la
magnitud de los beneficios obtenidos por la norma penal y la magnitud de
pena es el fruto de un complejo anlisis poltico-criminal y tcnico que
slo al legislador corresponde y que, por ende, en ningn caso se reduce a
una exacta proporcin entre el desvalor de la sancin y el desvalor del
4.0

FERRAJOLI, Derecho y razn..., cit., pg. 399.

Ya haba realizado afirmaciones en el mismo sentido en las SSTC 65/1986, FJ 3.":
En principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carcter
general, con relacin a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia
.del legislador; STC 160/1987, FJ 6, b): el problema de la proporcionalidad entre pena y
delito es de competencia del legislador en el mbito de su poltica penal, lo que no excluye
la posibilidad de que en una norma penal exista una desproporcin de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia y la dignidad de la persona
humana...; en el FJ 4 de la STC 150/1991 se afirmaba lo siguiente: ...el juicio de proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carcter general en relacin a un hecho punible, es competencia del legislador, en funcin de los objetivos de poltica criminal que
adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y
democrtico de Derecho, como el que la CE consagra en su art. 1.1. En efecto, el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en relacin con los hechos punibles como a su determinacin en concreto en atencin a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es
competencia del legislador en el mbito de su poltica criminal....
1.1

284

comportamiento prohibido, segn un hipottico baremo preciso y prefijado (STC 161/1997, FJ 12). Adems, a la hora de delimitar el marco
abstracto de la pena que se anuda a un determinado comportamiento, por
una multiplicidad de criterios que debe conjugar con el que ahora se invoca (STC 55/1996, FJ 9).
La libertad del legislador penal se encuentra sujeta, por consiguiente,
al respeto del valor de justicia del Estado de Derecho, de la interdiccin
de la arbitrariedad y de la dignidad de la persona, pero siempre que los
respete posee un amplio poder de decisin. En este sentido, el principio
de proporcionalidad de las penas es una frmula vaca en tanto que no se
establezcan los criterios de proporcionalidad que son constitucionalmente
legtimos 432 . Por consiguiente, hay que traducir el principio de proporcionalidad en una serie de directivas ms precisas para el legislador, encontrndonos ante una tarea ciertamente delicada, a pesar de la simplicidad
estructural de este principio 433.
Con carcter general, se puede afirmar que la gravedad de la pena ha
de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurdico, a la gravedad del
injusto, siendo fundamental la gravedad intrnseca del hecho, es decir, el
desvalor de accin y desvalor de resultado 434 .
4,2
En este sentido se manifiesta BACIGALUPO, Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?. La Ley, 1982, pg. 941; GARCA ARAN, LOS criterios de determinacin de la pena en el Derecho espaol, Barcelona, 1982, pg. 212, afirma:
La proporcionalidad entre la entidad de la sancin y la gravedad de lo cometido es un principio general que, siendo irrenunciable, admite tantos y tan variados enfoques que no basta
con su simple enunciado. Quien se contenta con ello deja una puerta abierta a que las penas
se impongan nicamente sobre la base del dao objetivo que se desprende de la accin inicial o que la retribucin sea una finalidad en s misma.
4,1
Vid. en este sentido lo afirmado por DOLCINI, Sanzione pnale o sancione amministrativa: problemi di scienza della legislazione, RIDPP, 1984, pg. 613. BAURMANN.
Zweckrationalitt und Strafrecht: Argumente fr ein tatbezogenes Massnahmerecht, Opladen,
1987, pg. 255, seala que a pesar de su simplicidad estructural, en su realizacin prctica
pertenece a los principales problemas de la organizacin social y en la teora ralentiza la discusin sobre el principio de culpabilidad.
4,4
LU/.N PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 85, considera que cabe incluir en el desvalor objetivo de la accin la gravedad extrnseca del hecho, es decir, el peligro de frecuencia de comisin y la consiguiente alarma social, si bien esta gravedad extrnseca puede
influir tan slo de una manera secundaria y sin excesos. En su artculo Principio de
igualdad, Derecho penal de hecho y prevencin especial: equilibrio y tensiones, en Estudios penales, cit., pg. 308, afirma que partiendo de que la proporcionalidad se puede explicar como una exigencia de adecuada prevencin general, que interesa que sea mayor cuanto
ms graves sean los delitos, se puede justificar un cierto aumento de la pena por la frecuencia y mayor probabilidad de comisin de hechos como algo permitido o, en su caso, incluso
requerido por la proporcionalidad con la gravedad del hecho, si se considera que la frecuencia de produccin y repeticin tambin influye en la gravedad del hecho: no en su gravedad

285

El primer criterio que se puede apuntar es el de la importancia del bien

jurdico protegido, de manera que la pena prevista legalmente debe guardar
una relacin de adecuacin con la importancia del bien jurdico protegido,
en cuanto que es el principal fundamento de la intervencin del Derecho penal 415 : las penas ms graves han de reservarse para aquellos tipos a travs
de los cuales se pretende proteger los bienes jurdicos ms importantes 4M\
intrnseca, pero s en su gravedad extrnseca o concomitante, dadas las circunstancias en que
se produce y que el autor conoce. Segn este autor, ante hechos cuya gravedad intrnseca es escasa se puede aumentar ligeramente la sancin como mtodo disuasorio. A pesar
de que este autor sostiene que este mtodo ha de ser utilizado con gran prudencia, no creemos que sea sostenible puesto que puede llevar a imponer sanciones que sean absolutamente
desproporcionadas con la gravedad intrnseca del hecho que es el criterio que ha de tener
en cuenta el legislador cuando establece la sancin penal, tal y como ocurre en la prctica
en materia de drogas.
^

MUOZ CONDH, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal...,

cit., pg. 85.

"' BERIHGO/ARROYO/GARCA/FHRR/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pgs. 49

y 51. consideran que las penas ms graves han de reservarse para los delitos contra la vida y
la salud, de manera que estos dos bienes se sitan en la cspide del ordenamiento jerrquico
de bienes jurdicos; LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 85; ANGIONI, Conecto e
funzioni..., cit., pgs. 166 y ss.; DOLCINI, Sanzione pnale o sanzione amministrativa...,
RIDPP, 1984, pg. 613, afirma que el rango del bien jurdico afectado en el sistema de valores constitucionales adquiere un papel decisivo; DOI.CINI/MARINUCI. Costituzione e politica..., RIDPP, 1994, pg. 370; MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho

penal.... cit., pg. 85; MANTOVANI. Diritto pnale..., cit., pg. 753, considera que elemento
base para la determinacin de la gravedad del hecho desde el punto objetivo es el rango del
bien jurdico segn la jerarqua deducible de la Constitucin y de la actual realidad sociocultural; GARCA RIVAS, El poder punitivo..., cit., pg. 61; BACIGALUTO, Principios de Derecho penal..., cit., pg. 30, sostiene que la importancia de la lesin del orden jurdico, fundamentalmente de la jerarqua del bien jurdico lesionado, es codeterminante de la gravedad
del hecho, de manera que los hechos que afectan a bienes jurdicos de poco valor o que importan lesiones de poca significacin no podrn ser reprimidos con penas que se puedan
considerarse desproporcionadas; GIMBERNAT ORDEIG, Tiene futuro la dogmtica jurdicopenal?, en Estudios de Derecho penal, 3. a ed., Madrid, 1990, pg. 152, aun cuando no se
refiere a la proporcionalidad abstracta, afirma que el legislador no puede castigar con el mximo rigor todos los delitos prescindiendo del trastorno social que producen, que es mayor
cuanto ms valor se atribuye al bien jurdico lesionado, ya que la pena no se puede aplicar
derrochadora, sino cautelosamente, al tener que intentar alcanzar una cierta eficacia con
un medio de poltica social como es el Derecho penal. Segn este autor, la necesidad de tener en cuenta el valor del bien jurdico protegido adems del dolo y la culpa para determinar
la gravedad de la pena no es slo porque a la larga la pena no podra cumplir con la funcin
de encauzamiento, sino tambin existiran otras consideraciones que llevaran a la misma solucin en un Derecho penal en el que se hubiere prescindido del criterio del libre albedro:
en primer lugar, el reproche ms grave que se le puede hacer al legislador es prever una
pena en absoluto o en su rigor innecesaria, a travs de la cual se cause ms padecimiento del estrictamente imprescindible. Sera del todo innecesario equiparar la pena de hurto a
la del homicidio, ya que el aumento de los padecimientos de los autores de hurtos no guardara proporcin con los resultados que con ello se obtendra.

286

Ahora bien, el problema se plantea cuando se intenta determinar qu

bienes jurdicos son los ms importantes. En el seno de la doctrina italiana 4 " se ha propuesto un rango entre los distintos bienes jurdicos constitucionalmente relevantes acudiendo a la Constitucin como parmetro 438 ,
que se traduce en grados de diversa importancia. ANGIONI, autor de dicha
propuesta, afirma que como hiptesis se puede asumir que la lectura de la
Constitucin permite encontrar en su seno al menos tres categoras de bienes en cuanto a su importancia: bienes fundamentales, bienes primarios y
bienes secundarios 439. Los primeros seran aquellos sin los cuales el Estado perdera su identidad de Estado social de Derecho 44(). En relacin
con la diferenciacin entre los bienes primarios y bienes secundarios, seala este autor, que tan slo los primeros se pueden tutelar a travs de la
pena privativa de libertad. Incluso para la calificacin de un bien constitucional como primario o no, se puede adoptar, una vez ms, la libertad personal que es el bien jurdico afectado por la pena de prisin, en el sentido
que, siendo el bien de la libertad personal de orden primario, todos los
bienes a los que se reconozca una importancia similar poseeran, por una
inferencia lgica, la cualidad de bienes primarios. Ante la pregunta de
cmo se puede desarrollar la operacin de asimilacin entre el bien de la
libertad personal y los otros bienes definibles como primarios, ANGIONI
razona de la forma siguiente: puesto que sin la libertad fsica el hombre
no se puede realizar en la forma mnima existencial, igualmente todos los
otros bienes sin los cuales el hombre no puede realizarse en la forma mnima existencial deben ser calificados como primarios. Como bienes primarios califica este autor, entre los bienes individuales, los siguientes 441 :
4,7
En el seno de nuestra doctrina no se ha realizado ninguna propuesta concreta, si bien
BHRDUGO/ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pg. 49, ya apuntan esta necesidad cuando afirman: La determinacin del catlogo de bienes jurdicos que
constitucionalmente admiten por su relevancia una proteccin penal debe completarse por
una jerarquizacin entre los mismos, dotndolos respectivamente de una proteccin penal
de unas penas proporcionadas en su gravedad a la relevancia valorativa de dichos bienes.
4,s
Se considera que el valor del bien objeto de la relacin de proporcin debe ser recabado directamente de la Constitucin, que en cuanto fuente normativa fundamental del ordenamiento es necesariamente el primer parmetro de evaluacin y graduacin. Vid., en este
sentido. ANGIONI, Contenuto e funzioni..., cit., pg. 167.
4(9
ANGIONI, Contenuto e funzioni..., cit., pg. 167. De esta distincin se hacen eco, en el
seno de la doctrina italiana, DOLCINI/MARINUCCI, Costituzine e poltica..., RIDPP, 1994,
pg. 368. Estos autores afirman que entre los bienes constitucionalmente relevantes se pueden establecer diversos grados, remitiendo a la jerarqua realizada por ANGIONI, que se traduce en grados de diversa importancia y. por lo tanto, de merecimiento de pena.
440
ANGIONI, Contenuto e funzioni..., cit., pg. 167.
441
ANGIONI. Contenuto e funzioni..., cit., pg. 203. Vid. tambin DOLCINI/MARINUCCI,
Costituzione e poltica..., RIDPP, 1994, pg. 368.

287

la vida, la salud, la libertad moral, el honor, el trabajo, el domicilio (y la

conexa esfera privada), as como los bienes materiales de subsistencia y
de autonoma econmica en el sentido del artculo 36 de la Constitucin
italiana 442 . Los bienes supraindividuales o colectivos que pueden incluirse
entre los bienes primarios seran aquellos que se consideran indispensables para la integridad de las instituciones y para la supervivencia de la
disposicin constitucional 4 4 \ No desconoce ANGIONI el hecho de que el
propio texto de la Constitucin no explcita la importancia de los bienes y
que, por lo tanto, la labor por l realizada es un ejercicio de discernimiento muy delicado, puesto que los valores constitucionales van cambiando a
lo largo de la historia y tambin en el grado de su importancia; por otra
parte, tampoco desconoce que el catlogo de bienes primarios es ciertamente extenso y genrico 444 .
Tradicionalmente se ha reconocido que la importancia del bien jurdico
agredido es un factor esencial, si bien no el nico que habr de tener en
cuenta el legislador a la hora de determinar la pena 4 4 \ ya que no puede
desconocer el grado de la ofensa al bien jurdico protegido 446 , es decir, la
gravedad del ataque. sta puede ser considerada tanto bajo el aspecto extensivo, es decir, el nmero de bienes a los que afecta447, como bajo el as442
En este artculo se reconoce el derecho de todo trabajador a una retribucin proporcionada a la cuanta y a la cualidad de su trabajo y en todo caso suficiente para asegurarle a
l y a su familia una existencia libre y digna.
443
ANGIONI, Contenan e funzioni..., cit., pg. 204; DOLCINI/MARINUCCI, Costituzione e
poltica..., RIDPP, 1994, pg. 368, incluyen entre estos bienes la unidad e indivisibilidad
de la Repblica (art. 5 CI), el libre funcionamiento de los rganos y poderes constitucionales, como el Parlamento (arts. 55 y ss. CI). Estos autores nos recuerdan que igualmente importantes pueden ser bienes no mencionados en la Constitucin pero indispensables para
la integridad de las instituciones y la supervivencia de la sociedad, como es la fe pblica en
la genuidad y veracidad de la moneda y de otros medios de pago.
444
ANGIONI, Contenan e funzioni..., cit., pg. 204.
445
Como ya vimos al exponer el principio de fragmentariedad, la gravedad de la ofensa
al bien jurdico es un factor decisivo a la hora de delimitar el rea de lo punible.
44,1
ANGIONI, Contenuto e funzioni..., cit., pgs. 205 y ss.; CARBONELL. MATEU, Derecho
penal: concepto..., cit., pg. 203; DOI.CINI, Sanzione pnale o sanzione amministrativa...,
RIDPP, 1984, pg. 613, afirma que junto con el rango del bien jurdico agredido, juega un
papel decisivo la gravedad de la ofensa al bien jurdico; MANTOVANI, Dirittn pnale..., cit.,
pg. 753, habla del grado y la cantidad de la ofensa.
447
A este aspecto hace referencia el Tribunal Constitucional en el FJ 13 de la Sentencia
de 2 de octubre de 1997 cuando afirma frente a la alegada desproporcin de la pena prevista
en el artculo 380 CP en relacin con la prevista en el artculo 379 CP: Como seala el
abogado del Estado, la comparacin con el artculo 379 CP, en primer lugar, ignora la entrada en juego en el artculo 380 CP de un nuevo bien jurdico, el propio de los delitos de
desobediencia que no queda comprendido o consumido, cuando menos totalmente, en la
proteccin de la seguridad del trfico que procura la interdiccin de la conduccin bajo la influencia del alcohol o de las drogas del artculo 379 CP.

288

pecto intensivo. Un buen ejemplo de la consideracin bajo este aspecto, lo

encontramos en el delito de lesiones, ya que, segn el grado de ofensa al
bien jurdico protegido, grada la pena el legislador (arts. 147 y ss).
Ya que en virtud del principio de proporcionalidad en sentido estricto
debe existir una relacin de proporcionalidad entre la gravedad de la sancin y la gravedad de la ofensa, si la ofensa no rene un cierto nivel de ^~gravedad, es decir, si es exigua, no puede seguir considerndose propor- ^
cional a la sancin penal: Mnima non curat praetor^. Por este motivo,
es por el que hemos sostenido que el principio de insignificancia responde
fundamentalmente a la exigencia del respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto: no se puede seguir considerando proporcional la
pena prevista por el legislador para determinados comportamientos, cuando nos encontremos ante supuestos en los que el contenido de injusto es
mnimo. Para estos supuestos se debe prever la posibilidad de que el Juez
deje de aplicar la pena por desproporcionada.
En relacin con la gravedad de la^erfensa nos interesa destacar lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 2 de octubre de
1997 (FJ 13): No siempre el legislador considera en el CP vigente de
menor gravedad o merecedores de menor sancin los comportamientos de
incidencia ms lejana en el bien finalmente protegido que los que afectan
de una manera ms inmediata. El peligro abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el prximo.... Por lo tanto, y en virtud de lo
manifestado por el Tribunal Constitucional, no es contrario al principio de
proporcionalidad estricto amenazar con una pena ms grave los comportamientos que suponen un peligro abstracto de un bien jurdico, frente aquellos que lo ponen en peligro concreto.
Otro factor que influye es el elemento subjetivo del desvalor de la accin: el dato de que el hecho haya sido cometido dolosa o imprudentemente habr de ser tenido en cuenta a la hora de determinar la proporcionalidad entre delito y pena, en cuanto demostrativo de la mayor o menor
gravedad del delito, respectivamente 449 . El legislador no puede sancionar
44ti
44

ANGIONI, Contenutto efunzioni...,

cit., pg. 209..

'' MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal...,

cit., pg. 85,

afirma que en estos casos la diferenciacin no se hace cuantitativa, sino cualitativamente, es

decir, en funcin del desvalor tico-social del comportamiento realizado; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pg. 364, afirma que para determinar la proporcionalidad entre delito y pena hay que tener en cuenta si el hecho se ha cometido dolosa o imprudentemente; HASSEMER, Fundamentos de Derecho..., cit., pgs. 280 y 281, considera que los
grados de participacin interna en el autor (intencin versus imprudencia inconsciente) ha de
ser uno de los criterios de proporcionalidad entre el delito y la consecuencia jurdico-penal:
dolo e imprudencia como grados desiguales de participacin interna exigen, pues, una distinta incidencia de la consecuencia jurdico-penal en el afectado por ellas; GARCA RIVAS,

289

con la misma pena el ataque doloso o imprudente a un mismo bien jurdico 450 .
Para un sector doctrinal, otro de los criterios que debe tener en cuenta
el legislador en la determinacin de la pena, es la trascendencia social del
hecho: el legislador no puede ser ajeno a la importancia social del hecho, a
la nocividad social del ataque del bien jurdico, de manera que en un Estado democrtico, el legislador debe ajustar la gravedad de las penas a la
El poder punitivo..., cit., pg. 61, afirma que la medida de las penas debe acomodarse a las
propiedades de la conducta que atenta contra el bien jurdico; GIMBERNAT ORDEIG, Tiene
un futuro la dogmtica jurdico-penal, en Estudios de Derecho penal, cit., pg. 154. seala
que el s y el cmo de la pena no slo viene determinado por la importancia del bien jurdico, sino tambin por la circunstancia de la comisin dolosa o imprudente; LUZN PF.A,
Curso de Derecho..., cit., pgs. 85 y 87, afirma que en virtud del principio de responsabilidad subjetiva, cuya segunda exigencia se encuentra conectada con el principio de proporcionalidad, la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad
del desvalor subjetivo de la accin, por lo que por lo general, y salvo algunas excepciones
justificadas por las peculiaridades que puedan concurrir en algn delito, no se puede imponer la misma pena a la comisin dolosa y a la comisin imprudente de un mismo hecho;
SALA SNCHKZ, Rasgos generales del nuevo Cdigo Penal, en Estudios sobre el Cdigo
Penal de 1995. Parte General, CGPJ, Madrid, 1996, pg. 21, seala que no poda ser de otra
manera. Por el contrario, ROXIN, Qu queda de la culpabilidad en Derecho penal?, CPC,
nm. 30 (1986), pg. 674, afirma que el principio de culpabilidad posibilita, adems, una
graduacin del marco penal segn si el autor ha actuado dolosa o imprudente; permite tambin, en el seno de estas categoras, nuevas graduaciones de la pena, que se fundan en si el
autor actu con dolo directo de primer grado, de segundo grado o eventual, o con imprudencia temeraria; tambin GARCA RIVAS, El poder democrtico..., cit., pg. 60, considera que
la graduacin de la respuesta penal, segn los grados de participacin interna en el delito,
constituye uno de los postulados del principio de culpabilidad.
4MI
CONDF.-PUMPIDO, en Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia, tomo I, Derechos
fundamentales. Artculos 1 a 137, considera que uno de estos casos en los que el legislador
ha decidido castigar con la misma pena una conducta, independientemente de que se produzca con dolo o imprudencia, es el de la calumnia y las injurias graves de los artculos 205
y 208.3, al equiparar el conocimiento de su falsedad al temerario desprecio hacia la verdad. Si bien en el primer caso se hace referencia sin duda alguna a los supuestos de comisin dolosa, en el segundo caso, segn este autor, se incluyen casos que podran incluirse
tanto en el dolo eventual como en la culpa consciente, siempre que el sujeto imputa unos hechos sin asegurarse de su certeza ni tomar las medidas pertinentes para comprobarlos. La
contrariedad de esta equiparacin con el principio de culpabilidad y con el principio de proporcionalidad es lo que lleva a afirmar a este autor que ste sera un argumento para llevar a
cabo una interpretacin restrictiva e incluir solamente los casos de dolo eventual. Desde
nuestro punto de vista, la interpretacin del requisito del temerario desprecio hacia la verdad debe ser entendido como la necesaria concurrencia de dolo eventual, por lo que cabe
concluir que el legislador en estos supuestos no ha igualado las penas para la comisin dolosa y para la comisin imprudente. La mayora de la doctrina considera que el legislador
con esta expresin hace referencia al dolo eventual; vid., entre otros, MUOZ CONDK. Derecho penal. Parte Especial, cit., pgs. 242 y 249; VIVES ANTN, en VIVFS/BOIX/ORTS/CARRONF.LL/GONZLFZ, Derecho penal. Parte Especial, cit., pg. 280.

290

trascendencia que para la sociedad tienen dichos hechos 451 . En este sentido, se afirma que ira en contra de la significacin social del hecho prever
la pena de muerte para el tercer hurto, como se hizo en pocas pretritas. No podemos dejar de sealar que sta no es una idea nueva, sino que
ya fue expresada por BECCARIA al comenzar el captulo que lleva por rbrica Errores en la graduacin de las penas, en los siguientes trminos:
Las reflexiones precedentes me conceden el derecho de afirmar que la
verdadera medida de los delitos es el dao hecho a la sociedad, y por esto
han errado los que creyeron serlo la intencin del que los comete 452 .
Tanto el grado de ejecucin como las formas de participacin en el
delito son criterios que el legislador ha de tener en cuenta cuando establece la gravedad de la pena. En relacin con los grados de ejecucin,
este criterio ha sido tenido en cuenta por el legislador: en primer lugar,
suprimiendo la categora de la frustracin, dejando reducidas las formas
de imperfecta ejecucin a la tentativa; en segundo lugar, previendo que la
tentativa se castigue con la pena inferior en uno o dos grados a la prevista
por la Ley para el delito consumado, atendiendo tanto al peligro inherente
al intento y al grado de ejecucin alcanzado (art. 62.2 CP).
En cuanto a las formas de participacin 4 5 \ el legislador prev que a
los cmplices de un delito intentado o consumado se le imponga la pena
4M
Vid., en este sentido, MIR PUIG. Introduccin a las bases..., cit., pg. 159; el mismo, en Derecho penal..., cit., pg. 100; GARCA-PABLOS, Derecho penal. Introduccin, cit.,

pg.

291; SILVA SNCHEZ, Aproximacin

al Derecho...,

cit., pg. 260; ARROYO ZAPATERO,

Fundamento y funcin del sistema penal..., RJCLM, nm. 1 (1987), pg. 105, habla de la
daosidad social objetiva de la conducta.
4S:
BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., pg. 35. Para este autor, las penas que
se establecen en las leyes han de ser proporcionadas a los delitos, siendo la verdadera medida de los delitos el dao hecho a la sociedad, y no la intencin de los que los cometen,
ni la dignidad de la persona o la gravedad del pecado en que el delito puede consistir. Segn
BKCCARIA, los criterios que debe utilizar el legislador para clasificar los delitos y atribuirles
penas proporcionadas son el dao social y la utilidad comn derivada de la pena.
4M
El grado de participacin en la infraccin es uno de los criterios que el artculo 15
(graduacin de la pena) del Corpus Juris de disposiciones penales para la proteccin de los
intereses financieros de la Unin Europea, en Hacia un espacio judicial europeo..., cit.,
pg. 53, contempla para la graduacin de la pena. Este artculo tiene el siguiente tenor literal: Las penas previstas para las infracciones definidas con anterioridad (arts. 1 a 8) se aplicarn en funcin de la gravedad del hecho, de la culpabilidad del autor y del grado de su
participacin en la infraccin. Fundamentalmente, se tomarn en consideracin la vida anterior del acusado, su eventual reincidencia, su personalidad, sus mviles, su situacin econmica y social y, en particular, sus esfuerzos para reparar el dao causado. A pesar de que
no en todos los ordenamientos penales europeos se distingue entre la autora, la induccin y
la complicidad (vid. 12 StGB y art. 112 CP italiano), en todos ellos reconocen, como
principio de individualizacin penal, que la pena debe ser adecuada al grado de participacin
en el hecho. Cfr. CHOCLN MONTALVO, Hacia la unificacin del Derecho penal comunitario. El Corpus Inris europeo, La Ley, 1998, pg. 3.

291

inferior en grado a la fijada para los autores del mismo (art. 63). Este es
uno de los motivos 4M por los que consideramos insostenible la teora del
acuerdo previo sustentada por la jurisprudencia 455 .
Sin embargo, a pesar de la simplicidad que ofrece a primera vista el
problema de la proporcionalidad de la pena, como afirm DORADO MON4%
TERO , ste resulta ms complicado de lo que en un principio pudiera
pensarse, puesto que no es otro que el problema de la finalidad penal, ya
que la pena proporcionada equivale a la pena adecuada al fin. Esta idea la
expres en los siguientes trminos: Me parece que el problema de la
proporcionalidad o justicia de las penas, dentro del propio espritu de los
que hablan de l, va resultando ms complicado de lo que pudiera creerse. Y es que semejante problema no es otro que el de la finalidad penal,
toda vez que pena proporcionada vale lo mismo que pena adecuada al
fin por la misma perseguido; y siendo variadsimos y a menudo hasta antitticos los fines que con la pena se quieren obtener, forzosamente tiene
que resultar difcil la organizacin del respectivo sistema de medios penales 457.
Esta afirmacin conserva toda su validez y as lo han puesto de manifiesto, entre otros, COBO y VIVES, cuando afirman que la pena proporcionada a la gravedad del delito ser tambin en abstracto la adecuada a la finalidad de tutela; BUSTOS RAMREZ, al considerar que la exigencia de
proporcionalidad implica una proporcin de la sancin con el fin que se
persigue con la pena 458 , y SILVA SNCHEZ, cuando afirma que por el principio de proporcionalidad se conectan los fines del Derecho penal con el
4,4
Como ya vimos al exponer el principio de ofensividad en el momento judicial, la teora del acuerdo previo sustentada por el TS resulta insostenible desde el punto de vista de
este principio; cfr. GONZLEZ CUSSAC, Principio de ofensividad, aplicacin del Derecho..., PJ, especial, nm. 28, pgs. 31 y 32.
4S
" En virtud de esta teora se consideran como autores en sentido estricto a todos aquellos partcipes que conjuntamente planearon la ejecucin del delito, sin tener en cuenta cul
fue posteriormente la verdadera intervencin material en la misma. Incluso el propio TS
(STSS de 18 de enero y 24 de junio de 1994) ha acudido al principio de proporcionalidad en
otras ocasiones para justificar que en los delitos especiales propios la pena del inductor o del
cooperador no cualificado haba de ser inferior a la del autor cualificado, mediante la aplicacin de la atenuante analgica (arts. 21.6 y 65 CP).
4?h
Sobre la proporcin penal, RGU', 1916, pg. 39.
457
DORADO MONTERO, Sobre la proporcin penal, RGU, 1916, pg. 39. Critica este
autor pg. 10 que al implicar la idea de proporcionalidad una comparacin y afirmarse
que la pena ha de guardar proporcin con el delito por el cual se aplica, se la considera
>rosso modo como el pago de una deuda que con el delito se contrae, siendo sta la concepcin retributiva. Pero ya el propio BECCARIA afirm: La verdadera medida de la proporcionalidad es el dao social del delito, prescindiendo de la idea estrictamente retributiva.
4SX

292

BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho..., cit., pg. 96.

hecho cometido por el delincuente... 459 . Y as lo ha considerado en parte

el Tribunal Constitucional, en el FJ 6 de la Sentencia 55/1996, y lo ha reiterado en el FJ 9 de la Sentencia de 2 de octubre de 1997, al afirmar que
... el legislador, al establecer las penas, carece, obviamente, de la gua de
una tabla precisa que relacione unvocamente medios y objetivos, y ha de
atender no slo al fin esencial y directo de proteccin al que responde la
norma, sino tambin a otros fines legtimos que puede perseguir con la
pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podran catalogarse como sus funciones o fines inmediatos: a las diversas formas en que
la conminacin abstracta de la pena y su aplicacin influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma intimidacin, eliminacin
de la venganza privada, consolidacin de las convicciones ticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocializacin,
etc. y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevencin general y prevencin especial. Como se desprende de estos pronunciamientos, el legislador, a la hora de establecer las penas, ha de atender tanto a los fines de prevencin general, positiva y negativa, como a
los de prevencin especial resocializacin 46().
Por consiguiente, en la conminacin penal abstracta, si bien el legislador ha de partir de criterios de proporcionalidad entre el injusto y la pena,
su decisin debe incorporar adems criterios de prevencin general y de
prevencin especial 461 . La consideracin de criterios de prevencin general en el momento legislativo se debe a que es sta la funcin fundamental
de la pena en el momento de conminacin p^nal; la inclusin de criterios
de prevencin especial no es ms que una consecuencia de la necesidad
de vigencia de los principios de resocializacin y de humanidad de las pe4W

SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 260.

460

BACIGALUPO, Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?, La Ley, 1982, pg. 941, consideraba que en la medida en que la proporcionalidad de la pena sea aceptada, como una garanta constitucional, la decisin del Tribunal
Constitucional en favor de alguno de los tres criterios citados (prevencin general, prevencin especial, marco tico-social) o alguna combinacin de los mismos (teoras de la unin)
ser de singular importancia prctica.
4hl
QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pg. 539, afirma en este sentido que
el marco de decisin del Juez viene limitado por la idea de proporcionalidad. Por consiguiente, el lmite mximo no sera la expresin cuantificada del reproche que se podra realizar al autor, sino que ser fruto de una decisin poltico-criminal en la que se conjugan la
gravedad del hecho, la utilidad de la pena para el autor y la sociedad, partiendo de que nada
sirven los castigos innecesariamente severos; GARCA ARAN, en MUOZ CONDE/GARCA

ARAN, Derecho penal..., cit., pg. 553, no incluye la prevencin especial. Para esta autora,
en el momento de individualizacin legal de la pena predominan criterios de prevencin general y proporcionalidad.

293

as en las tres fases de la pena y no de manera exclusiva a la tase de imposicin de la pena 462 .
Ahora bien, qu relacin existe entre la proporcionalidad y los fines
de la pena? Como venimos reiterando, desde nuestro punto de vista, la
exigencia de proporcionalidad es de carcter constitucional y se puede inferir del valor de justicia del Estado de Derecho, de la interdiccin de la
arbitrariedad de los poderes pblicos y de la dignidad de la persona, constituyendo, por consiguiente, un lmite constitucional a la funcin preventiva de la pena compatible con la misma 463 . Por este motivo, no compartimos la postura de aquellos que consideran la proporcionalidad como un
" , : Vid., en este sentido, VALLE M U / , en Comentarios al nuevo.... cit., pgs. 386
y 387; COBO/VIVES, Derecho penal.... cit., pg. 747, afirman que el legislador debe tener en
cuenta, en primer trmino, la prevencin general y la justicia distributiva, si bien no puede
dejar de lado las consideraciones de prevencin especial en el momento de establecer las
diversas clases de pena y los distintos marcos penales, y mucho menos en el momento de arbitrar los posibles sustitutivos de la pena; LuzN PEA, Medicin de la pena y sustitutivos
penales.... cit.. pgs. 56 y 57, afirm que si bien la conminacin penal tiende fundamentalmente a la prevencin general, tambin prev el legislador en las reglas generales de determinacin de la pena el marco de juego de la prevencin especial; PREZ MANZANO, Culpabilidad Y prevencin: las teoras de la prevencin general positiva en la fundamentacin de la
imputacin subjetiva y de la pena, Madrid, 1986, pg. 289, considera que no se puede afirmar que el legislador no deba tener en cuenta en el momento de la amenaza penal la prevencin especial o la culpabilidad, puesto que de otra manera no existiran en los Cdigos penales disposiciones como las que regulan el error de prohibicin o la suspensin condicional
de la pena; BERDUGO/ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho.... cit.,
pg. 319. tambin sealan que las exigencias preventivo-especiales estn presentes en la fase
legislativa, por ejemplo, al establecer penas alternativas a las privativas de libertad; OCTAVIO
DE TOLEDO. Sobre el concepto.... cit., pg. 282, opina que el hecho de que la funcin principal de la pena conforme a la Constitucin sea la prevencin general no impide que en el
marco de pena construido de acuerdo al mismo, deba operar el criterio de la funcin resocializadora.
" ,! En el mismo sentido, aun cuando infieran el principio de proporcionalidad de otros
artculos de la CE, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto.... cit., pg. 367; SILVA SNCHEZ,

Aproximacin al Derecho.... cit., pgs. 236 y 280, quien afirma que la proporcionalidad entendida como un componente de la prevencin general positiva carece de todo potencial crtico y por ello prefiere entender la proporcionalidad como una garanta individual concretada
a travs de una reflexin axiolgica en el marco-programtico constitucional; JAREO
LEAL, La pena privativa de libertad por impago de multa. Madrid, 1994, pg. 188, sostiene
que la proporcionalidad es un principio constitucional que no extrae su contenido de las distintas concepciones tericas sobre los fines de la sancin penal, sino que el proceso tiene lugar a la inversa: cualquiera que sea la concepcin que se sostenga sobre los fines de la pena,
encuentra su lmite necesariamente en la proporcionalidad. Segn esta autora, no se trata de
encontrar sanciones que sean proporcionadas para conseguir el fin perseguido, sino sanciones que, persiguiendo determinado fin, no dejen de ser proporcionadas con el hecho delictivo cometido. Aun cuando se variasen esos fines que se persiguen con la sancin, la pena
no puede dejar de ser proporcionada a la gravedad del delito cometido.

294

postulado de la idea de retribucin 464 que, adems, sirve a la necesidades

de prevencin 4 6 \ ni la de aquellos autores que entienden la proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena como una exigencia de la prevencin general 466 , o la de aquellos otros que incluso
sostienen que la proporcionalidad puede derivarse exclusivamente de la
prevencin general 467 . Entre estos ltimos se encuentra LUZN PEA, para
quien la existencia de proporcionalidad en el Derecho positivo, uno de los
argumentos bsicos de los retribucionistas, no sera una confirmacin legal de la idea de retribucin, sino que la proporcionalidad entre delito y
pena se puede explicar y comprender perfectamente partiendo nicamente
de la idea de prevencin general, de la intimidacin general 468 . No es que
4W

Los partidarios de la idea de la retribucin alegan que sta es irrenunciable porque es

la nica, o la mejor manera de exigir y garantizar la proporcionalidad entre delitos y penas.
Vid., en este sentido, BAJO FERNNDEZ, Algunas observaciones sobre la teora de la motivacin de las normas, en Estudios penales. I, 1977, pgs. 38 y ss.
465
Vid., en este sentido, CEREZO MIR, Curso de Derecho. Introduccin, cit., pg. 28,
quien afirma que la proporcionalidad del delito y de la pena es una exigencia de la justicia,
pero sirve sin duda a la prevencin general, que consiste primordialmente en la ejemplaridad
y slo en segundo trmino (cuando se trate de infracciones de carcter poltico o econmico
irrelevantes desde el punto de vista tico-social o cuya relevancia sea escasa) en la intimidacin. La proporcionalidad del delito y de la pena sirve tambin en muchos casos a la prevencin especial. Una pena justa, adecuada a la gravedad del delito, es ms favorable a la correccin o enmienda del delincuente que una pena desproporcionada o injusto. El esfuerzo
por conseguir la correccin o enmienda del delincuente es, por otra parte, en nuestra poca,
como ha sealado ANTN ONECA, una exigencia de ejemplaridad de la pena y, por tanto, de
la prevencin general. Para CEREZO MIR, Curso de Derecho, Introduccin, cit., pg. 27, la
proporcionalidad de la pena y del delito no es, como sostenan los penalistas de la Ilustracin, una exigencia de la prevencin general, sino tambin es una exigencia de la justicia;
GARCA-PABLOS, Derecho penal. Introduccin, cit., pg. 291, afirma que el principio de proporcionalidad se aviene tanto a las exigencias de la retribucin como a las de la prevencin.
Para este autor, la idea de proporcionalidad es una idea de justicia inmanente a todo el Derecho, al tratar de dar a cada uno lo que merece, retribuyndole con arreglo al valor de su conducta. Como ejemplo de un Derecho violentador del principio de proporcionalidad se ofrece
el de los Estados totalitarios, al no respetar la exigencia de adecuacin de la consecuencia
jurdica a su presupuesto, productores de la denunciada hipertrofia cualitativa. Pero, adems,
la idea de proporcionalidad se aviene a las exigencias 'de prevencin, puesto que condiciona
la eficacia de la pena. En este sentido se afirma que no hay pena ms efectiva que la justa y
proporcionada, pudiendo llegar la pena desorbitada a ser crimingena.
M
* Los autores de la Ilustracin sostenan que ms eficaz que la pena severa o cruel es la
pena proporcionada al delito. Vid. BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., pgs. 28 y ss.
467
MIR PUIG, Derecho penal.... cit., pg. 100, afirma que la necesidad misma de proporcin se funda en la conveniencia de una prevencin general no slo intimidatoria, sino capaz
de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva.
4,,x
LUZN PEA, Medicin de la pena y sustitutivos penales. Madrid, 1979, pgs. 23 y 24:
el mismo, en Prevencin general, sociedad y psicoanlisis, en Estudios penales. Barcelona, 1991, pg. 266; el mismo, en Curso de Derecho.... cit., pg. 86.

295

tal proporcin sea compatible con la prevencin general 4f)l\ sino que, al
contrario, tal prevencin entendida y empleada de una forma correcta, es
decir, de manera que la pena pueda cumplir eficazmente su fin de encauzar conductas, requiere la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y
la del hecho. Este autor muestra expresamente su rechazo rotundo a aquellas posturas, como la que nosotros mantenemos; es decir, a aquellas posiciones que consideran la proporcionalidad como un principio autnomo,
que limitara toda prevencin general y especial 47() . En particular, critica
la postura de QUINTERO OLIVARES, quien afirmaba que dentro de los lmites de naturaleza poltico-criminal que se derivan del principio de proporcionalidad es posible que el juez tenga en cuenta la prevencin general
siempre que sta no fundamente o agrave la pena 471 , puesto que, segn
LUZN PEA, no se sabe bien de dnde proviene este principio, al no derivar ni de la retribucin ni de la prevencin general 472 . Olvida este autor
que los principios no deben ser necesariamente derivados de los fines de
la pena y que existe una Norma Fundamental de la cual se derivan los
principios que limitan el ius puniendi. Actualmente, QUINTERO OLIVARES,
para no dejar lugar a dudas, afirma que los lmites derivados de la proporcionalidad son de naturaleza constitucional y poltico-criminal, con lo
cual ya no cabra argumentar que no se sabe de dnde proviene este principio .
En opinin de LUZN PEA, la proporcionalidad es necesaria para un
adecuado funcionamiento de la prevencin general, requirindolo la eficacia e idoneidad preventivo-general de las penas 474 , ya que si no no habra
469
As lo ha manifestado MIR PUIG, Introduccin a las bases..., cit., pg. 96, quien
afirma que si bien la proporcin no es contradictoria con un planteamiento que atribuye a la
pena cometidos preventivos, s lo sera para una concepcin absoluta de la pena.
470
LUZN PEA, Medicin de la pena..., cit., pg. 44, n.p.p. 92, afirma: Por consiguiente, hay que rechazar rotundamente las posiciones que consideran la proporcionalidad como
un principio autnomo, que limitara toda prevencin general y especial.
471
QUINTERO OLIVARES, Determinacin de la pena y poltica criminal, CPC, nm. 4
(1978), pg. 67.
472
LUZN PEA, Medicin de la pena..., cit., pg. 44, n.p.p. 92.
471

474

QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho...,

cit., pg. 538.

LUZN PEA, Medicin de la pena..., cit., pgs. 38 y 39, afirma que la propia intimidacin general, correctamente concebida y manejada para ser eficaz, requiere la proporcionalidad entre la pena (y no slo la conminada en abstracto para los distintos tipos, sino
tambin la concretamente impuesta dentro del marco penal de un determinado tipo) y la gravedad del injusto del hecho, tanto por el desvalor del resultado como por el de la accin...;
la proporcionalidad no es ms que un lmite de la pena derivado de la exigencia de eficacia
e idoneidad de la intimidacin general. En la pg. 44 vuelve a reiterarlo al sealar que la
proporcionalidad que en la mayora de los delitos guarda la gravedad de la pena con la gravedad del injusto (desvalor de la accin y desvalor del resultado) tpico, as como la propor-

296

mayor intimidacin e inhibicin para cometer delitos graves y podra tener lugar una confusin en los esquemas valorativos de la sociedad y de
los ciudadanos 475 . LUZN PEA, siguiendo a GIMBERNAT 476 , afirma que al

tener la ley mayor inters en evitar, por resultar ms intolerables, los hechos ms graves que los menos graves, lgicamente, debe amenazar con
penas ms graves los primeros; por otra parte, segn este autor, si se equiparasen las penas tendra lugar una disminucin del efecto inhibidor de la
prohibicin de los delitos ms graves, lo que llevara a un aumento de tales delitos, lo cual sera intolerable para la sociedad 477 . A estas afirmaciones, sin embargo, cabe realizar una serie de objeciones, tal y como ha
puesto de manifiesto OCTAVIO DE TOLEDO. A la primera afirmacin objeta
este autor que si de lo que se trata es de prevenir la realizacin de determinadas conductas, existe el mismo inters en prevenir todas y no ms
unas que otras, por lo que si se afirma lo contrario, la explicacin del hecho de que los delitos ms graves se amenacen con mayor pena que los
menos graves hay que buscarla en las razones que determinan la adopcin
cin de la concreta cuanta de pena y gravedad del hecho que las disposiciones legales fijan
como uno de los principios de la medicin de la pena, se deriva de la exigencia de eficacia e
idoneidad de la propia intimidacin general. Tambin explica este autor la necesidad de
que la pena sea proporcionada a la gravedad de la culpabilidad como un lmite derivado de
la exigencia de eficacia e idoneidad de la intimidacin general, puesto que, segn l, la funcin de motivacin que pretende cumplir de modo general la amenaza penal encuentra su lmite donde la culpabilidad del sujeto se encuentre excluida o disminuida. De manera que,
segn este autor, tanto la exigencia de la proporcionalidad de la pena a la gravedad del injusto como a la culpabilidad normal o disminuida pueden explicarse a partir de la intimidacin general. Por otra parte, seala este autor que si una eficaz intimidacin general requiere que la pena sea proporcional a la gravedad del injusto y a la normal o menor culpabilidad,
tambin lo requirir el prevalecimiento del orden pblico. Nosotros no compartimos este
planteamiento, puesto que consideramos que los principios de proporcionalidad y culpababilidad constituyen lmites constitucionales a la funcin preventiva de la pena compatibles con
esta funcin. Vid., en este sentido, OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pgs. 290
y 291, quien afirma que, atendiendo a la legislacin espaola, se puede decir que la funcin
de la pena no es la retribucin, sino la prevencin dentro de los lmites, impuestos por el
propio ordenamiento positivo, de la proporcionalidad y la "culpabilidad" (motivabilidad normal en contra de la realizacin de los delitos).
47

' LUZN PEA, Medicin de la pena..., cit., pgs. 24 y 25; el mismo, en Curso de Derecho..., cit., pg. 86.
470
GIMBERNAT ORDEIG, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?. en Estudios de
Derecho penal, 3. a ed., Madrid, 1990, pgs. 152 y ss.
LUZN PEA, Medicin de la pena..., cit., pgs. 24 y 25: en este sentido tambin se
pronunci MIR PUIG, Introduccin a las bases..., cit., pgs. 158 y 159. quien sostiene que en
caso de duda al delincuente le dara igual elegir entre uno u otro delito. Segn este autor, en
el supuesto en el que se equiparasen las penas del hurto y del robo con homicidio, aumentara sin duda el nmero de robos con homicidio.

297

de un sistema preventivo y no en la prevencin 478 . Adems, si el principio

de proporcionalidad se deriva de la funcin preventiva referido al dao
social, difcilmente puede llevar a cabo su funcin de lmite si esta frmula vaca es dotada de contenido por el Estado, al que adems le corresponde su interpretacin479. A la segunda afirmacin cabe objetarle que el
hecho de que un delito poco grave aparezca amenazado con la misma
pena que otro ms grave, no resulta determinante para que una persona se
decida a cometer el ms grave48<); que una persona se decida a cometer un
hecho ms grave que otro se debe a otras causas distintas a la equiparacin de penas: que no existan otras inhibiciones respecto a la realizacin
del hecho ms grave; que exista duda sobre la realizacin de uno u otro 481 .
La equiparacin de penas, por consiguiente, puede ser un elemento coadyuvante, pero no determinante.
Por otra parte, tampoco compartimos los planteamientos de quienes
son partidarios de la prevencin general positiva como fundamento de la
pena y consideran que uno de los argumentos en favor de la misma frente
a la prevencin general intimidatoria, es que resulta ms idnea para incorporar en su seno los contenidos de los principios que limitan la intervencin penal, tales como el principio de proporcionalidad, el de humanidad... 482. La teora de la prevencin general entendida de una forma
correcta encerrara, segn estos autores, dentro de s misma, su propia limitacin jurdico-estatal 4 8 \ La funcin educativa que se pretende que
cumpla la pena solamente se podr conseguir siempre que la sancin integre componentes como la proporcionalidad o la culpabilidad, los cuales se
encuentran arraigados en la conciencia popular y cuyo respeto cuando se
procede a imponer la sancin es necesario para conseguir la pretendida
actitud de fidelidad al Derecho por parte de los ciudadanos 484 .
47x
OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pg. 147. afirma que el principio de
proporcionalidad o la prevencin general idnea ha de venir impuesta al Estado, y no derivarse de una capacidad de prevencin que se le asigna con la esperanza de que la emplee
correctamente.
474

OCTAVIO DI: TOLEDO. Sobre el concepto.... cit., pg. 146.

4sii OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pg. 151, seala que, aun cuando la
blasfemia se castigase con la misma pena que el parricidio, no por ello quien fuera inicialmente a blasfemar se decidira a matar a su madre.
4SI

4x:

OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pg. 152.

Tampoco comparte este planteamiento SILVA SNCHEZ. Aproximacin al Derecho...,

cit., pgs. 237 y 259.
4X1
HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal..., cit., pg. 393.
4X4
Ctr. MLLER-DIETZ, Integrationsprvention und Strafrecht. Zum positiven Aspekt
der Generalprvention, en Festschrift fr Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag II,
Berln, 1985. pg. 823; ACHENBACH, Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad,
en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991, pgs. 138

298

Lo ms rechazable de esta postura es que en el supuesto de que se

consideren los principios limitadores de la pena como elementos o componentes de la funcin de prevencin general positiva, pierden toda la capacidad crtica 485 y de limitacin que poseen cuando se reputan principios
autnomos y, ms an, cuando se derivan de la propia Constitucin] Los
partidarios de la doctrina de la prevencin general positiva hacen coincidir los intereses de la prevencin y los intereses de los principios limitadores, lo que les permite afirmar que la mejor forma de prevenir es atender a los criterios de imputacin justa, pero esto no siempre ocurre as 486 .
Tericamente, para reafirmar la vigencia de una norma podran bastar sanciones de poca gravedad y se podra prescindir de penas desproporcionadas, puesto que podran producir un efecto de rechazo, contrario al efecto
estabilizador que se persigue 487 , pero en la prctica se producen tensiones
entre los intereses sociales y los principios que limitan el ius puniendi. En
opinin de SILVA SNCHEZ, lo que ocurre en estos casos es que estos principios, que se encuentran construidos como garantas individuales, se
transforman de esta manera en funciones sociales, con lo que no plantea
problema la negacin de la contraposicin, y pierden de esta manera su
potencial crtico, legitimando una determinada opcin de exclusivo fundamento psicolgico social 488 .
Ahora bien, aun cuando la proporcionalidad no deriva de la prevencin general, no cabe duda de que una y otra se encuentran vinculadas 4sy .
Y es que la experiencia ha demostrado que las penas ms graves no son
y ss.. afirma: Slo la pena sentida como justa ser aceptada por los miembros de la comunidad jurdica como reaccin adecuada y desencadenar el pretendido proceso de motivacin. No es precisa la culpabilidad para la limitacin de necesidad ilegtima de prevencin,
porque la justicia de la reaccin a las infracciones del Derecho... expresa una frontera inmanente a la prevencin general correctamente entendida.
4X:i
Tambin se denuncia por SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 235.
la tergiversacin que sufren estas garantas individuales al pasar de ser valores con un contenido propio de deber-ser, variable con el transcurso del tiempo, a conformarse como constataciones empricas acerca de las necesidades sociales en un momento dado. Considera este
autor incorrecto sustituir el concepto de lo justo o proporcionado como expresin puntual de
una determinada razn histrica y culturalmente condicionada, como producto racional, por
el sentimiento de lo justo que puedan tener los miembros de un cuerpo social.
4Xh
Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin del Derecho penal..., cit.. pg. 236.
,s
" Cfr. M'LLER-DIETZ. Integrationsprvention und Stafrecht..., en Festsschrift fr
Jescheck..., cit.. pg. 823.
4XS
SILVA SNCHEZ. Aproximacin al Derecho..., cit.. pg. 237. Autores como STKENO.
Scliuld, Vcrgeltung. Generalprvention. Eine tiefensyschologische Rekonstruktion shafrechtlicher Zeutralbegriffe, ZStW. 92 (1980). pgs. 660 y 661. reconocen que en ocasiones
la necesidad social de pena puede ser considerable y por ello impedir la limitacin.
4X

'' OCTAVIO DE TOLEDO. Sobre el concepto.... cit., pg. 368.

299

las ms eficaces para obtener los objetivos prevencionistas, sino que las
ms eficaces son aquellas que resultan ms adecuadas a la gravedad de
los comportamientos, de manera que la pena proporcionada a la gravedad
del hecho ser tambin la ms adecuada a la finalidad de tutela 490 . As
lo ha puesto de relieve, en parte, el propio Tribunal Constitucional en el
FJ 6 de la Sentencia 55/1996, y lo ha reiterado en el FJ 9 de la Sentencia
161/1997, al afirmar: Estos efectos (prevencin general y especial) de la
pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fcticas de su deteccin
y sancin 491 y las percepciones sociales relativas a la adecuacin entre delito y pena. Y parece que tambin el legislador ha tomado conciencia de
la necesaria relacin equilibrada entre las necesidades de prevencin general y las derivadas del principio de proporcionalidad en sentido estricto.
En la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica de 5 de octubre de 1998,
de modificacin del Cdigo Penal, por la que se suprimen las penas de
prisin y multa para los supuestos de no cumplimiento del servicio militar
obligatorio y prestacin social sustitutoria y se rebajan las penas para dichos supuestos, el legislador penal afirma lo siguiente:
... El cambio de modelo no slo debe proyectar sus efectos en la normativa especfica de las Fuerzas Armadas, sino tambin sobre la normativa sancionadora, que no debe ser ajena al momento histrico actual. En
este sentido, inmersos en un perodo transitorio, se considera conveniente
adecuar las penas previstas en el Cdigo Penal para sancionar los incumplimientos del deber de prestacin del servicio militar y de la prestacin
social sustitutoria a los cambios que se estn produciendo. Se considera,
asimismo, que no puede darse un tratamiento distinto para los supuestos
de insumisin al servicio militar respecto a los de la prestacin social sustitutoria, dado que en ambos existe una evidente "'simetra constitucional".
4911

COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pg. 80.

" En este sentido se ha manifestado un gran nmero de autores; vid., entre otros, BECCA. RA. De ios delitos y de las penas.... cit., pgs. 103 y 105, quien ya afirmaba: Tanto ms
justa y til ser la pena cuanto ms pronta fuere y ms vecina al delito cometido... He dicho
que la prontitud de las penas es ms til, porque cuanto es menor la distancia del tiempo que
pasa entre la pena y el delito, tanto es ms fuerte y durable en el nimo la asociacin de estas dos ideas, delito y pena; de tal modo que se consideran el uno como causa y la otra
como efecto consiguiente y necesario... Es, pues, de suma importancia la proximidad de la
pena al delito, si se quiere que en los rudos entendimientos vulgares a la pintura seduciente
de un delito ventajoso asombre inmediatamente la idea asociada de la pena. La retardacin
no produce ms efecto que desunir cada vez ms estas dos ideas...; PREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin..., cit., pg. 229, quien afirma que es cierto que el efecto intimidatorio no deriva tanto del tipo y medida de la pena como de la eficacia de la persecucin policial y penal del delito; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pg. 368.
4l

300

Para la finalidad anteriormente expuesta, debe buscarse un nuevo

equilibrio entre las infracciones y las sanciones previstas en le Cdigo
Penal, para que, por un lado, se mantenga el efecto disuasorio implcito
en toda ley y, por otro, la adecuada proporcin entre la gravedad de la
infraccin y su consecuencia. Con este objetivo deben mantenerse sanciones que garanticen el cumplimiento del servicio militar y de la prestacin social sustitutoria, pero suavizando las penas actuales.
En ninguno de estos supuestos deben existir penas de prisin, dado
que stas son siempre en el Derecho Penal la "ultima ratio" sancionadora, que no queda ahora justificada.
La regulacin del rgimen sancionador para estos delitos debe guardar una mayor proporcin respecto al bien jurdico que se pretende proteger, cumplir mejor con la funcin rehabilitadora que la Constitucin
asigna al Derecho Penal y no suponer un menosprecio para aquellos que
optan por el cumplimiento del servicio militar obligatorio o de la prestacin social sustitutoria...
Pero tampoco cabe desconocer que, en algunos casos, la prevencin y
la proporcionalidad se hallan en conflicto: lo normal es que la gravedad
de 1 a pena no sea determinante de la eficacia preventiva, de forma que se
favorece la coincidencia entre el inters de la proporcionalidad con el hecho y el de la intimidacin, pero en algunos casos el incremento de la
pena por motivos de prevencin, contrarios a la proporcionalidad en sentido estricto, desarrolla un efecto intimidatorio superior 492 . Y ste es un
fenmeno que no desconoce el legislador espaol, puesto que es una prctica llevada a cabo por el mismo: el legislador en algunos casos ha decidido incriminar o aumentar las sanciones previstas para determinados
hechos movido por finalidades preventivas sin respetar las exigencias derivadas del principio constitucional de proporcionalidad en sentido estricto 4 9 \ Lo necesario para intimidar a los traficantes de drogas, a los que
atentan contra el medio ambiente o a los terroristas no guarda, en principio, relacin con la gravedad del injusto; por ello es necesario reivindicar la vigencia del principio de proporcionalidad en sentido estricto 494 . No
se puede castigar intimidatoriamente sin niedida, aun cuando ello fuera
efectivo 495 .
w
En este sentido se ha pronunciado SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit.,
pg. 279.
4w
' SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 279, considera que esto es lo
que ha sucedido en los procesos de incriminacin de delitos como los delitos riscales, los de
evasin de divisas.
4,4
Lii/.N PEA, Principio de igualdad, Derecho penal del hecho y prevencin especial:
equilibrio y tensiones, en Estudios penales, cit., pg. 308, afirma que la tendencia a aunien-

301

El principio de proporcionalidad en sentido estricto se encuentra especialmente amenazado en un sistema penal que persigue objetivos preventivos y que est interesado en alcanzar consecuencias beneficiosas ejerciendo presin y a travs de golpes de efecto, no slo entre los afectados,
sino tambin ante la opinin pblica conformada por los medios 4% y en el
que cada vez ms el fin parece justificar los medios 497. Desde nuestro
punto de vista, existe una tendencia exagerada del legislador penal de intentar incrementar la eficacia preventiva del Derecho penal a travs del
aumento de las penas, que lleva a la merma de las garantas propias de un
Estado de Derecho 49X , entre las que se encuentra la proporcionalidad en

tai" la pena con tines intimidatorios se opone a la exigencia de proporcionalidad. Vid., en este
sentido, lo manifestado por HASSEMER. Fundamentos del Derecho penal, cit., pgs. 381 y 382.
para quien, desde el punto de vista del listado de Derecho, la teora preventivo-general es insoportable siempre que no contenga referencia alguna al fin de la retribucin justa o al principio de proporcionalidad. Para SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 2X0.
por el contrario, no siempre la sujecin a un criterio de estricta proporcionalidad es el mejor
vehculo de la eficacia intimidatoria.
w
HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, cit., pg. 387, afirma que en la praxis,
con el fin de ejercer una prevencin general, la mayora de los Tribunales endurecen las penas, aun cuando la mayor parte de los tericos del Derecho penal rechazan esta cuestionable
prctica.
4
'"' En este sentido se pronuncia HASSEMER, Perspectivas del Derecho penal futuro,
RP. nm. 1 (1997), pg. 39. pero refirindose al principio de culpabilidad que, segn este
autor, es el principio fundamental de Derecho penal material que se corresponde con el principio general de proporcionalidad, que limita la forma y la medida de la pena a la gravedad
del injusto y de la culpabilidad.
41,7

,,s

I
\

'
;
!
!

HASSEMER/MI'OZ CONDE, La responsabilidad por el producto...,

cit.. pg. 25.

A este respecto seala SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 192,
que cada vez son ms los mbitos en los que las exigencias de prevencin ceden ante los
dictados de principios como el de subsidiariedad. proporcionalidad, humanidad, resocializacin... Pero, claro, esta afirmacin es vlida si, como hace este autor, se afirma que sta es
la tendencia general que se registra en los dos ltimos siglos, pero no. como l mismo reconoce, si atendemos a la tendencia de los ltimos aos. ltimamente no se puede negar
que existe una tendencia expansiva y de fuerte carga prevencionista en el Derecho penal.
. Vid., en este sentido, lo manifestado por HASSHMF.R, Prvention im Strafrecht. JuS. 1987,
pgs. 258 y ss.. en relacin con la legislacin sobre le terrrorismo y las drogas: el mismo, en
HASSEMER/MIOZ CONDE. La responsabilidad por el producto..., cit., pg. 24. seala que
una de las caractersticas del Derecho penal moderno es la exacerbacin de la idea de prevencin, que en el Derecho penal clsico era considerada todo lo ms como una meta secundaria de la Justicia penal, convirtindose ahora en el paradigma penal dominante. Con esta
transformacin se hace cada vez ms difcil considerar asegurados los principios de igualdad
y de tratamiento igualitario. Este autor utiliza como ejemplos la legislacin sobre drogas
(BtMCi) y la regulacin del terrorismo y de la criminalidad organizada, siendo totalmente
vlidas sus consideraciones en relacin con la legislacin espaola vigente. En la primera, se
pretende, por un lado, resocializar a los delincuentes, puesto que se renuncia a su punicin
siempre que se sometan voluntariamente a un tratamiento de deshabituacin, mientras que

302

sentido estricto 499 . En este sentido se ha afirmado que, debido a su dimensin constitucional y garantista, el Derecho penal no puede asumir unas
expeefativas tan fuertes. No por tratar de otorgar al Derecho penal una
mayor eficacia en mbitos como el socioeconmico, del medio ambiente,
criminalidad organizada..., se pueden conculcar el valor Justicia propio
de un Estado de Derecho y de una actividad pblica no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona.
Por otra parte, partiendo de la vigencia del principio de proporcionalidad, se podra afirmar, siguiendo a FERRAJOLI, que existen dos penas que
son contrarias al mismo: la cadena perpetua y la multa 500 . La cadena perpetua sera contraria al principio de proporcionalidad en sentido estricto,
puesto que no es graduable equitativamente por el Juez o Tribunal 501 y
adems lesiona en todo caso el valor de Justicia propio de un Estado de
Derecho y de una actividad pblica no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona humana.
para los narcotraficantes se prevn sanciones bastante graves. De esta manera, se sacrifican
los tradicionales fines de la pena de un tratamiento equitativo segn la gravedad del ilcito y
de la culpabilidad en pro de las esperanzas preventivas de mejorar el mundo con el Derecho
penal. Lo mismo ocurre con la regulacin del terrorismo, en la que predominan los criterios
preventivos: agravacin de los marcos penales; ampliaciones de los medios coactivos en la
fase instructora del proceso penal; inclusin de la discutida figura del testigo de la corona,
de los arrepentidos; penas patrimoniales casi indeterminadas...
m
Entre las garantas que se conculcaran en caso de que se tendiese a un Derecho penal orientado exclusivamente a la prevencin, sealan HASSEMER/MUOZ CONDE, La responsabilidad por el producto..., cit., pg. 194, las siguientes, aun cuando no reconocen el carcter constitucional de las mismas, sino que afirman que se trata de principios que debido a su
importancia son producto de la reflexin filosfica y jurdica sobre los derechos fundamentales y la misin del Derecho penal en el conjunto del Ordenamiento Jurdico: Derecho penal
del hecho; funcin limitadora del principio de culpabilidad, proporcionalidad de las consecuencias jurdicas; el principio /'// ditbio pro reo y las garantas formales de carcter procesal. En primer lugar, segn estos autores, la razn que se esgrime para prescindir del Derecho penal del hecho es que cuando se trata de amenazas que afectan a un gran nmero de
personas, y ms an, en los casos en los que el peligro se desarrolla de una forma lenta y difusa, se debe intervenir tan pronto como se pueda. En relacin con los principios de proporcionalidad de las consecuencias penales y del principio de culpabilidad, se argumenta que
si se quiere tratar eficazmente infracciones amplias y difusas no se pueden tener en cuenta las situaciones individuales o las circunstancias personales de los supuestos infractores.
Contra el principio /// dubio pro reo se aduce que en los casos de acciones inciertas no
se puede hacer depender la intervencin legal de la eliminacin de dudas empricas. Por
ltimo, el proceso penal resultara demasiado rgido para reaccionar a tiempo ante grandes
riesgos.
s"" FERRAJOLI, Derecho y razn..., cit., pg. 402.
"" FERRAJOLI, Derecho y raz}..., cit., pg. 402. Adems, segn este autor, esta pena se
sustrae al principio igualitario de proporcionalidad al tener una duracin ms larga para los
condenados jvenes que para los viejos.

303

Tambin se podran cuestionar, desde el punto de vista del principio

de proporcionalidad en sentido estricto, aquellos delitos a los que tan slo
se amenaza con una pena pecuniaria 502 . Lo cierto es que estos delitos resultan contrarios al principio de proporcionalidad, al resultar la pena pecuniaria desproporcionada por defecto a cualquier prohibicin penal informada tanto por el principio de economa como el de su necesidad: es
desproporcionada respecto de cualquier delito al encontrarse por debajo
del lmite mnimo que justifica la imposicin de la pena5()3. En este sentido se afirma que se encuentra destinada a ser considerada la mayora de
las veces ms como una tasa que como una pena y no cumplira funcin
disuasoria alguna 504 . Adems, se afirma que la pena de multa ira en contra del principio igualitario de proporcionalidad al depender su grado de
aflictividad de la riqueza del reo 505 .
En nuestro Cdigo Penal este fenmeno no es extrao, y a diferencia
de lo que ocurre en Cdigos Penales como el alemn 106 , todava encontramos algunos delitos que se encuentran sancionados exclusivamente con
una pena pecuniaria, si bien lo ms frecuente es que cuando se prev una
pena pecuniaria sta sea como pena alternativa a la pena de prisin o bien
se prev la imposicin de una pena pecuniaria junto con un pena privativa
de derechos. Como ejemplo del primer supuesto encontramos los delitos
de exhibicionismo y provocacin sexual (arts. 185 y 186), que se castigan
con pena de multa de tres a diez meses; el artculo 324 CP, en el que se
castiga con pena de multa de tres a dieciocho meses a quien por imprudencia grave cause daos en el patrimonio histrico en una cuanta superior a 50.000 pesetas; en el artculo 293 CP se amenaza con pena de multa
de seis a doce meses a los administradores de hecho o de derecho que sin
",": Sobre la relacin de las penas pecuniarias con el principio de proporcionalidad vid.
ANCIONI. Contenuto e funzioni..., cit.. pgs. 168 y ss.; FERRAJOU, Derecho v razn.... cit.,
pgs. 416 y ss. En Italia, la diferencia entre aquellos delitos en los que se prev una pena de
prisin y aquellos otros en los que se prev una pena pecuniaria se hizo ms patente a partir
de la Sentencia 131, de 1979, a travs de la cual se declar la inconstitucionalidad del artculo 136 CP italiano, en el que se prevea la conversin de la pena pecuniaria en pena de prisin
en caso de impago. Ct'r. ANCIONI, Contenuto e funzioni..., cit., pg. 169. En opinin de este
autor, en virtud del principio de proporcionalidad, en tanto que los bienes jurdicos de relevancia no constitucional slo son protegibles a travs de sanciones administrativas, los bienes
jurdicos de relevancia constitucional pueden se protegidos a travs de la pena pecuniaria.
51,1
FKRRAJOLI, Derecho y razn.... cit., pg. 416.
""'4 FERRAJOU, Derecho y razn.... cit., pg. 400. Como vimos al exponer el principio de
idoneidad, se pueden considerar inidneas las penas insuficientes al no poder cumplir con la
funcin preventiva que se le asigna.
s s
" FERRAJOU. Derecho y razn.... cit., pg. 402.
vl
" LAGODW, Strafrecht vor den Schranken.... cit., pg. 130.

304

causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos

de informacin, participacin en la gestin o control de la actividad social, o suscripcin de preferente de acciones reconocidos por las leyes.
Sin embargo, como hemos afirmado, es ms frecuente la previsin de
la pena pecuniaria como pena alternativa de la pena de prisin, afectndose en estos casos tanto al principio de proporcionalidad en sentido estricto, al equipararse una pena de prisin a una pena pecuniaria, como al
principio de certeza, al delegarse al juez decisiones que competen al legislador507. En el CP espaol encontramos varios ejemplos: en el artculo 282
CP se prev la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de seis a
dieciocho meses para quien cometa el delito de publicidad engaosa; el artculo 284 CP prev la pena de seis meses a dos aos o multa de seis a dieciocho meses a los que intentaren alterar los precios que resulten de la libre competencia; en el artculo 332 se establece la pena de prisin de seis
meses a dos aos o multa de ocho a veinticuatro meses para quien corte,
tale, queme, arranque, recolecte o efecte trfico ilegal de alguna especie o
subespecie de flora amenazada o de sus propgulos, o destruya o altere
gravemente su habitat; la pena de prisin de seis meses a dos aos o multa
de ocho a veinticuatro meses se prev en el artculo 333 para quien libere
o introduzca especies de flora o fauna no autctona, de modo que perjudique el equilibrio biolgico, contraviniendo las leyes o disposiciones de carcter general. En el artculo 335 CP se castiga con pena de multa de cuatro a ocho meses al que cace o pesque especies distintas a las indicadas en
el artculo 334 CP, no estando expresamente autorizada su caza o pesca
por las normas especficas en la materia, previndose en el artculo 337
para este supuesto la pena de inhabilidad especial para el ejercicio del derecho a cazar o pescar por tiempo de ocho a trece meses. Como podemos
comprobar, en la mayora de estos supuestos, si no en todos, se trata de casos en los que es discutible el respeto por parte del legislador del principio
de subsidiariedad y el de fragmentariedad y, por consiguiente, del principio de proporcionalidad en sentido estricto.
Por ltimo, sealar que el principio de proporcionalidad no afecta exclusivamente a la determinacin de la pena, sino que tambin a la modelacin de las estructuras de comportamiento punible Ml8. Como afirma
QUINTERO OLIVARES, la proporcionalidad que ha de materializarse en las
penas ha de comenzar a manifestarse ya en las estructuras de responsabis"7 FERRAJOU, Derecho y razn.... cit., pgs. 417 y 418. Como solucin ofrece este autor
la despenalizacin de estos hechos castigados con pena pecuniaria incluso cuando aparece
como alternativa a la pena privativa de libertad.
sus Q ( | N T H K O OLIVARES. Acto, resultado y proporcionalidad, ADPCP. 1982, pg. 383.

305

lidad. En este sentido, el principio de proporcionalidad implicara que

debe existir una proporcin entre los criterios que sirven de base al desvalor penal y a la consiguiente reaccin punitiva, es decir, el respeto al mismo implicara una adecuada y equilibrada presencia en el delito, tanto del
acto como del resultado desvalorado. Las quiebras de este principio de
proporcionalidad tienen lugar preferentemente cuando el legislador otorga
una relevancia excesiva a los resultados objetivamente producidos, hayan
sido o no queridos, lo cual no es sino una adulteracin de lo que significa
el desvalor de resultado M)l), y esto ha ocurrido y puede seguir ocurriendo
incluso tras la aprobacin del Cdigo Penal vigente, con los delitos cualificados por el resultado. Decimos que puede seguir ocurriendo, puesto
que no parece que el legislador de 1995 haya renunciado totalmente a esta
rechazable tcnica 510 . Los delitos cualificados por el resultado han sido
objeto de duras crticas por varios motivos, y uno de ellos era la vulneracin del principio de proporcionalidad: la utilizacin por parte del legislaS(w

QUINTERO OLIVARES, Acto, resultado y proporcionalidad. ADPCP, 1982. pg. 407.

" 0 En este sentido se pronuncia MUOZ CONDE, en M U O / CONDE/GARCA ARAN, Dere-

cho penal..., cit.. pg. 312, para quien todava se pueden encontrar en algn caso aislado
cualificaciones por el resultado: en el artculo 572.1 CP se prev la pena de prisin de veinte
a treinta aos si causaran la muerte a la persona; art. 442, en el cual se agrava la pena en
los supuestos de abuso de informacin privilegiada por parte del funcionario o autoridad si
resultare grave dao para la causa pblica o para tercero. Tambin MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pg. 397. pone en duda que se haya logrado desterrar del todo los delitos cualificados del Cdigo Penal, haciendo referencia al artculo 418, en el que se agrava la pena si
resultara grave dao para la causa pblica o para tercero. Ms numerosos son los preceptos
que LUZN PEA, Curso de Derecho.... cit., pgs. 546 y 547, enumera como preceptos en
los que se podra considerar que estamos ante delitos cualificados, refirindose a algunos delitos cualificados por un resultado de peligro, siempre que se admitan. Entre stos se encontraran, segn este autor, el artculo 326.c) CP, que impone la pena superior en grado en caso
de que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrfico, o los artculos 229.3 y 231.2 CP. que imponen penas superiores cuando se haya puesto o hubiere
puesto en concreto peligro la vida, la salud, integridad o libertad sexual del menor o incapaz. Este autor afirma que resulta dudoso si nos encontramos en los supuestos que enumera
realmente ante delitos cualificados por el resultado y que el legislador, para evitar equvocos
al respecto, debera haber evitado utilizar formulaciones impersonales en relacin con la
produccin del resultado. En opinin de LUZN PEA, habr que esperar para poder comprobar qu postura se adopta tanto en el seno de la doctrina como en la jurisprudencia, aun
cuando sospeche que la jurisprudencia no requerir la presencia del dolo respecto del resultado agravatorio. Por su parte. SILVA SNCHEZ, El sistema de incriminacin de la imprudencia..., en El nuevo Cdigo Penal..., cit., pgs. 1 18 y 119, considera que aquellos tipos
que sin ser delitos cualificados por el resultado en sentido estricto, se construyen sobre la
base de un factor cualificante (arts. 286, 336, 352.2, 353...), han de ser tratados como tipos
dolosos en tanto que no existe una regulacin especfica en esta materia, tal y como ocurre
en Alemania ( 1 8 StGB) e Italia (art. 42 CP), y rige el sistema de numeras clausus en la incriminacin de la imprudencia.

306

dor de esta tcnica conlleva la posibilidad de imponer penas absolutamente.contrarias al principio de proporcionalidad en sentido estricto, al
permitir la imposicin de la misma pena que hubiese correspondido si el
resultado cualificante se hubiese producido dolosamente"1".
3.2.2.

Control del Tribunal

Constitucional

A lo largo de este trabajo hemos comprobado cmo los dos subprincipios del principio de proporcionalidad en sentido amplio que hemos analizado, los principios de idoneidad y de necesidad, no actan como verdaderos lmites al legislador al poseer ste un gran mbito de prerrogativa y
decisin, derivado en parte de su posicin y en parte de la complejidad de
la tarea que le corresponde' 112 . En principio, cabe esperar que el tercer
subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio represente un lmite ms estricto a la actividad del legislador, puesto que si no
nos encontraramos ante un lmite relativo del ius puniendi.
Cuando se trata de controlar la proporcionalidad en sentido estricto,
no se trata de preguntarse si la prohibicin de un determinado comportamiento en s merecedor y necesitado de pena implica un gravamen desproporcionado para el autor concreto por el mero hecho de prever una
sancin penal. Ello se corresponde al control sobre el segundo suprincipio
del principio de proporcionalidad en sentido amplio: el principio de necesidad. Cuando se controla el respeto de la proporcionalidad en sentido estricto por parte del legislador se trata de contrapesar: por una parte, el menoscabo de derechos fundamentales que implica toda amenaza penal; y,
por otra, la mejora que a travs de la misma se consigue para la proteccin del bien jurdico"113. En definitiva, si se produce un sacrificio exces" Vid., en este sentido, la crtica de QUINTERO OLIVARES, Acto, resultado y proporcionalidad. ADPCP. 1982. pgs. 391 y 392; ZUGALDA ESPINAR, Fudamentos de Derecho penal, cit.. pg. 250; MAQUEDA AHREU. La relacin "dolo de peligro"-"dolo (eventual) de lesin". A propsito de la STS de 23 de abril de 1992, "sobre el aceite de colza", ADPCP,
1995, pgs. 437 y ss.; LUZN PEA. Curso de Derecho,..., cit.. pg. 552; MUOZ CONDE, en
MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal..., cit., pg. 312.

" : Como sealan HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa..., cit..

pg. 75. la creacin de leyes penales no es una simple trasposicin de los principios jurdico-constitucionales en el Cdigo Penal, sino que se trata de un acto poltico, poseyendo el
legislador penal un gran margen de libertad a la hora de definir la conducta criminal. Estos
autores consideran que este gran margen de libertad que corresponde al legislador se debe
tanto a razones sistemticas como polticas y metodolgicas; cfr. Introduccin a la Criminologa.... cit.. pg. 77.
s" VOCEE. Strafrechtsgter und Rechtsgterschutz.... .S7l\ 2/96. pg. 1 14. Y as parece que lo entiende tambin nuestro Tribunal Constitucional cuando en la STC de 2 de oc-

307

sivo del derecho fundamental que la pena restringe y por ello cabe esperar
que el Tribunal Constitucional puede llevar a cabo un control ms intenso
en esta sede 514 .
En el FJ 9 de la STC 55/1996, el Tribunal Constitucional afirma que
si bien la proporcionalidad en sentido estricto corresponde al legislador en
el ejercicio de su actividad normativa, la relacin de proporcionalidad en
ningn caso puede sobrepasar el punto de lesionar el valor de la justicia
propio de un Estado de Derecho y de una actividad pblica no arbitraria y
respetuosa con la dignidad de la persona, y que slo el enjuiciamiento
de la no concurrencia de ese equilibrio patente y excesivo o irrazonable
entre la sancin y la finalidad de la norma compete en este punto a este
Tribunal en su labor de supervisar que la misma no desborda el marco
constitucional. Para su realizacin tambin aqu habr de partir de las
pautas axiolgicas constitucionalmente indiscutibles y de su concrecin
en la propia actividad legislativa (FJ 9). En el FJ 6 de la misma Sentencia, el Alto Tribunal declara: tampoco le es posible renunciar a todo
control material sobre la pena, ya que el mbito de la legislacin penal
no es un mbito constitucionalmente exento. Como afirmbamos en la
STC 53/1985, el legislador "ha de tener siempre la razonable exigibilidad
de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento (FJ 9)".
Por consiguiente, cuando el legislador al establecer la pena que le corresponde a un determinado comportamiento delictivo, no respete el valor
de justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pblica no
arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona y provoque consiguientemente un sacrificio innecesario de la libertad personal del artculo 17 CE, que invocado en el contexto de las penas privativas de libertad
remite al artculo 25.1 CE, podr el Tribunal Constitucional concluir que
el legislador ha conculcado el principio de proporcionalidad en sentido
estricto 515 .
tubre de 1997 afirma: En aplicacin de las ideas fundamentales relativas al principio de
proporcionalidad como criterio de enjuiciamiento del tratamiento de derechos fundamentales, hemos de reiterar que la relacin final que guarde la magnitud de los beneficios obtenidos por la norma penal y la magnitud de pena...
514
VOGEL, Strafrecthsgter und Rechtsgterschutz..., StV, 2/96, pg. 113, afirma que,
a diferencia de lo que ocurre en los dos primeros niveles (idoneidad y necesidad), debido a
la prerrogativa que posee el legislador, el examen que lleva a cabo el Tribunal Constitucional alemn cuando analiza la proporcionalidad en sentido estricto es en toda su amplitud.
515
En la Sentencia de 2 de octubre de 1997 (STC 161/1997) viene a reiterar lo mismo
en su FJ 12: La relacin valorativa entre precepto y sancin slo ser indicio de una vulneracin del derecho fundamental que la sancin limita, cuando atente contra "el valor funda-

308

Aun cuando el control, tal y como ha sido realizado por el Tribunal

Constitucional en la Sentencia 55/1996 y en la Sentencia de 2 de octubre
de 1997, no es tan estricto como cabra esperar, poseyendo el legislador
un gran margen de libertad a la hora de enjuiciar la pena que le corresponde a un determinado comportamiento, no cabe duda de que el papel
que le corresponde al Alto Tribunal en el juicio sobre la proporcionalidad
en sentido estricto realizado por el legislador es mayor que el que le corresponda en relacin con los otros dos juicios: el de idoneidad y el de
necesidad, puesto que al menos la relacin valorativa entre precepto y
sancin se considera por el Tribunal Constitucional como indicio de una
vulneracin del derecho fundamental que la sancin limita cuando atente
contra "el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pblica no arbitraria y respetuosa con la dignidad
de la persona"... (Sentencia de 2 de octubre de 1997, FJ 12).
Incluso uno de los Magistrados del Tribunal Constitucional 516 , se
muestra disconforme con el control que el Alto Tribunal ha llevado a
cabo en la Sentencia de 2 de octubre de 1997 sobre el respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto por parte del legislador cuando
ha decidido incluir el artculo 380 en nuestro Cdigo Penal. Segn GARCA MANZANO, es posible constatar, de forma patente, la falta de la necesaria proporcionalidad en su dimensin cuantitativa, en cuanto que se ha
asignado una pena ms grave al delito instrumental del artculo 380 que al
delito base o principal del artculo 379 CP, lo que puede desembocar en
consecuencias jurdico-penales de trato desigual y, por tanto, en sentencias condenatorias que pugne con el sentido de adecuacin de medios a fines que se halla en la base del principio de proporcionalidad, que tambin
desde esta perspectiva intrnseca y de ponderacin penolgica resulta, a
mi juicio, infringido (prrafo 4).

3.2.3.

Excurso: relacin entre principio de proporcionalidad

en sentido estricto y el principio de culpabilidad

El principio de proporcionalidad se distingue del principio de culpabilidad ya que el primero afecta al injusto del hecho y el segundo a la atrimental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pblica no arbitraria
y respetuosa con la dignidad de la persona...". En el FJ 13 afirma: ... no constatamos un
"desequilibrio patente y excesivo o irrazonable" entre el desvalor de la conducta y la sancin
que nos conduzca a afirmar que se ha producido una lesin de la libertad desde la perspectiva de los artculos 17.1 y 25.1 CE.
""' A este voto particular se adhiere GIMENO SENDRA.

309

buibilidad del hecho. En el momento de decidir sobre la proporcionalidad

abstracta se trata de exigir proporcionalidad entre la gravedad del injusto
y la de la pena con la que se le sanciona' 1 ' 7 , y no se trata de exigir la atribuibilidad del injusto51*. Adems, el principio de culpabilidad se encuentra desvinculado de la finalidad519.
Como acertadamente afirma MIR PUIG, el principio de culpabilidad,
entendido en sus justos trminos, no es suficiente para garantizar la necesaria proporcionalidad entre delito y pena. La culpabilidad nada dice acerca de la gravedad del injusto ni, por tanto, que la pena deba adecuarse a la
misma 'l2<l. Por consiguiente, en el momento legislativo, el principio de
proporcionalidad y el de culpabilidad se pueden distinguir con cierta facilidad y se complementan 521 . Por este motivo se rechaza la propuesta de
aquellos autores que han defendido la sustitucin del principio de culpabilidad por el de proporcionalidad.
A pesar de ello, en el seno de la doctrina alemana tuvo lugar en los
aos setenta un serio debate sobre la relacin entre los conceptos de proporcionalidad y culpabilidad. La raz de este debate la podemos encontrar
en la propuesta de ELLSCHEID y HASSEMER 522 de sustituir el principio de

culpabilidad por el de proporcionalidad, de manera que la sancin viniese

" En este sentido se pronunci tambin el Abogado del Estado en la STC 65/1986 (Antecedente 6), al aiirmar que la desproporcin de la pena se refiere al grado de antijuricidad de la
conducta, es decir, del injusto, no a la medida de la culpabilidad del sujeto, por lo que los problemas de la desproporcin de la pena no se refieren a la culpabilidad, sino a la antijuricidad.
MX

MIR PUIG, Introduccin a las bases..., cit., pg. 158; OCTAVIO DI; TOLEDO, Sobre el

concepto.... cit., pg. 367; GARCA-PABLOS. Derecho penal. Introduccin, cit., pg. 290. En
la primera sentencia en la que el Tribunal Constitucional se pronunci sobre el principio de
proporcionalidad (STC 65/1986) se seala que los criterios que utiliza el legislador al establecer en abstracto y con carcter general las penas correspondientes a las diversas conductas tipificadas como delitos nada tiene que ver con la culpabilidad del autor concreto.
M
'' ZIPF, Introduccin a la poltica criminal, cit., pg. 56.
s:
" MIR PUIG, Derecho penal.... cit.. pg. 100.
v
-' Li ZON PEA. Curso de Derecho.... cit., pg. 86, estima que el principio de culpabilidad est estrechamente conectado con el principio de proporcionalidad, adems de con el de
necesidad y de eficacia: MORILLAS CUEVA. Curso de Derecho.... cit.. pg. 40. sostiene que ni
en el caso de que el principio de proporcionalidad se considere una consecuencia del principio de culpabilidad, ni en el de que considere que el de proporcionalidad se refiere a la relacin entre la gravedad del injusto y pena y la culpabilidad a la atribuibilidad del injusto al
autor, se puede sustituir el principio de culpabilidad por el de proporcionalidad, puesto que
ambos concurren. BAURMANN, Zweckrationalitat und Strafrecht..., cit.. pg. 257. llega al
punto de afirmar que el principio de culpabilidad no constituye ni una alternativa al principio de proporcionalidad ni es idntico a ste, sino que se trata de un determinado criterio a
travs del cual se puede garantizar la proporcionalidad de medidas poltico-criminales.
^ ElLSCHEID/HASSEMER, Strafe ohne Vorwurf, en Seminar Ahweichendes Yerhalten.
II. Frankf'urt, 1975. pgs. 267 y ss.

310

limitada por este ltimo en lugar de por el principio de culpabilidad, consiguindose de esta manera que la pena pierda su carcter de reproche523.
La respuesta a esta propuesta no se hizo esperar y fue duramente criticada, entre otros autores, por KAUFMANN 524 y ROXIN 52-\ Entre los argumentos que ofrece este ltimo autor destaca el de que, si bien con el principio
de proporcionalidad se puede limitar la magnitud de la pena, a partir del
mismo no se puede fundamentar la punibilidad, y es por este motivo por
el que ya se encuentra muy por debajo del principio de culpabilidad 526.
Adems, resulta impracticable al no decir nada en cuanto al contenido, ya
que la afirmacin de que una pena es desproporcionada tan slo adquiere
pleno sentido cuando se establece con claridad respecto a qu debe guardar proporcin: en el caso de que se parta de que la pena debe guardar
una proporcin adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor se
vuelve al principio de proporcionalidad, con lo cual no nos encontraramos ante un nuevo criterio; si, por el contrario, se pretende indicar que la
pena debe ser proporcionada a la peligrosidad del autor, se estara transformando en medidas de seguridad 527 .
Este debate traspas las fronteras alemanas y lleg hasta nuestro pas,
aunque no con tanta fuerza. Tan slo podemos encontrar algunas referencias aisladas y algunas tomas de postura en las que se rechaza la idea de
sustituir el principio de culpabilidad por el de proporcionalidad 528 . Acers:!

Lo cierto es que el propio HASSEMER, en trabajos posteriores cfr. Alternativas al

principio de culpabilidad?, CPC. nm. 18 (1982), pgs. 473 y ss., y ms recientemente en
Perspectivas del Derecho penal futuro, RP, nm. 1 (1997), pg. 39, no renuncia al principio de culpabilidad, sino que considera que el principio fundamental del Derecho penal
material que se corresponde con el principio general de proporcionalidad es el principio de
culpabilidad y que, como es sabido, limita la forma y medida de la pena a la gravedad del
injusto y la culpabilidad.
5:4
KAUFMANN, Schuldprinzip und VerhltnismBigkcitsgrundsatz, Festschrift fiir
Richard Lange, Berln-New York, 1976, pgs. 31 y ss. Segn este autor, el intento de ELLSCHEID/HASSEMER de sustituir el principio de proporcionalidad por el de culpabilidad en la determinacin de la pena es recusable, puesto que aqul no puede atender a las tres funciones
esenciales que se atribuyen a la culpabilidad. El principio de proporcionalidad tan slo constituira un aspecto del principio de culpabilidad e incluso no el fundamental. Adems, ELLSCHEID y HASSEMER han capitulado ante el verdadero problema del principio de proporcionalidad, la determinacin de su contenido, puesto que, segn KAUFMANN, se trata de un mero
principio formal.
5:5
Qu queda de la culpabilidad en Derecho penal?, CPC, nm. 30 (1986). pgs. 673
y ss.
,2<1 ROXIN, Qu queda de la culpabilidad...?, CPC, nm. 30 (1986), pg. 678.
S27
ROXIN, Qu queda de la culpabilidad...?, CPC, nm. 30 (1986), pgs. 678 y 679.
S2!

V / J / M I R PUIG, Introduccin a las bases..., cit., pg. 158; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre

el concepto..., cit., pg. 367; QUINTERO OLIVARES, Determinacin de la pena y poltica criminal, CPC, nm. 4, pgs. 621 y ss.

311

tadamente se ha puesto de manifiesto en el seno de nuestra doctrina, que

la disputa a veces se desquicia en la medida que se quiera entender que
la proporcionalidad es un "sustitutivo" de la culpabilidad, en lugar de lo
que en realidad debe ser: una visin ms racionalizada y cientficamente
aprehensible de un problema crucial 529: el de la necesidad de un equilibrio entre la reaccin penal y sus presupuestos, tanto en el momento legislativo como en el judicial.
Puesto que los principios de culpabilidad y proporcionalidad en sentido estricto son condensadores de algunos de los principios constitucionales del sistema penal en relacin con un individuo concreto " , en el
momento judicial la relacin de complementacin entre ambos conceptos
se intensifica y, por ello, en el momento de imponer la pena concreta al
autor, el juez deber atender tanto a la gravedad del injusto como a la culpabilidad concreta 531 . El grado del injusto y el de la culpabilidad no tienen por qu coincidir, de forma que en un hecho de elevada gravedad la
culpabilidad puede ser escasa, y viceversa. As lo puso de manifiesto en
relacin con el comiso, aun cuando desde nuestro punto de vista sera extensible a todos las penas, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 5 de
mayo de 1992, al afirmar lo siguiente: ... el Proyecto de Cdigo Penal de
13 de enero de 1980, que aceptaba la pena de comiso..., como lnea programtica explcita que el nuevo Cdigo considera que el nuevo Cdigo
concibe la pena como un castigo que ha de guardar proporcin con la gravedad del hecho cometido y afirma rotundamente que no hay pena sin
culpabilidad. No obstante, no tiene en cuenta para nada que cualquier dosis de culpabilidad no es bastante siempre para cubrir el contenido de la
sancin que comporte el comiso (cuando ste fuera de un volumen desproporcionado con la primera) y olvidando las declaraciones programticas, paradjicamente, no acoge como correctivo al defecto indicado la pos:

" QUINTERO OLIVARES, Acto, resultado y proporcionalidad, ADPCP. 1982, pg. 383.
QUINTERO OLIVARES, Acto, resultado y proporcionalidad, ADPCP, 1982, pgs. 382
y 383. Como principios fundamentales del sistema penal enumera este autor el principio de
intervencin mnima, el principio de proteccin exclusiva de valores tico-sociales imprescindibles para la convivencia, seguridad jurdica, humanitarismo y principio de legalidad.
Ml
En este sentido tambin se ha pronunciado ZIPF, Introduccin a la poltica criminal,
cit., pg. 56. El TS as lo ha entendido tambin, puesto que en las SSTS de 24 de junio de
1991 y 28 de octubre de 1991 ha sealado que para la determinacin de la gravedad de la
culpabilidad por el hecho, los Jueces y Tribunales debern tener en cuenta: a) la gravedad de
la ilicitud cometida; b) las circunstancias que permitan juzgar sobre la mayor o menor exigibilidad de cumplimiento de la norma: c) el mayor o menor disvalor tico-social de los motivos que impulsaron a actuar al autor. Sobre ello vid. ZUGALDA ESPINAR, El principio de
culpabilidad en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, Estudios de Jurisprudencia. 1992, pg. 67.
5,0

312

sibilidad de que en los casos de patente desproporcin entre antijuricidad

y culpabilidad, por un lado, y contenido sancionador del comiso, por otro,
se pudiera prescindir, total o parcialmente, de dicha pena accesoria.
Por consiguiente, siguiendo el mtodo ofrecido por la teora del delito,
el juez tendr que examinar en primer lugar la gravedad del injusto (principio de proporcionalidad) y en segundo lugar debe valorar en qu medida es atribuible a su autor (principio de culpabalidad) 532 .
La relacin de estos principios ha sido puesta de relieve tanto por el
Tribunal Constitucional alemn como por el Tribunal Supremo espaol.
Por su parte, el Tribunal Constitucional alemn concretiza el principio general de proporcionalidad en relacin con las leyes penales en dos direcnesw:
A)

B)

Por una parte, lo aplica en tres planos: en primer lugar, en lo concerniente a la prohibicin o permisin en cuanto tal; en segundo
lugar, su sancin a travs de pena, con el consiguiente desvalor
tico-social; en tercer lugar, la amenaza con una determinada
pena (privativa de libertad o pecuniaria).
En segundo lugar, pone en relacin el principio de proporcionalidad con el principio de culpabilidad: la gravedad del hecho y la
culpabilidad del autor han de encontrarse en una relacin de proporcionalidad con la pena. En la BVerfGE 90, 145 (173), afirma
que en el mbito de las penas estatales se deriva del principio de
culpabilidad, cuyo fundamento es el artculo 1.1 de la Constitucin alemana, en el cual se proclama la inviolabilidad de la dignidad humana, y del principio de proporcionalidad, que se deriva
del Estado de Derecho y de los derechos fundamentales, que la
pena ha de ser proporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad 534.

5,2
MIR PUIG, Introduccin a las bases..., cit., pg. 164. Como seala este mismo autor,
Sobre el principio de culpabilidad como lmite de la pena, en El Derecho penal en el Estado social y democrtico de Derecho, Barcelona, 1994, pgs. 178 y 179, el principio de culpabilidad no debe confundirse con la exigencia de cierta proporcin entre la pena y la gravedad del delito, al no existir en nuestra legislacin un precepto con el 46 StGB en el que la
imposicin de la pena al individuo se fundamenta explcitamente en la culpabilidad del sujeto. Entendida como la posibilidad de relacionar un hecho con un sujeto, y no como posibilidad de convertir en demrito subjetivo el hecho realizado, la culpabilidad no indica la cuanta de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduacin de la pena. Dicha
cuanta viene determinada por la gravedad del hecho antijurdico del cual se culpa al sujeto.
" ' VoGEL, Strafrechtsgter und Rechstgterschutz..., StV, 2/96, pg. 113.
514
En el voto particular que formul la juez GRASSHOF a la BVerfGE 90, 145 (203),
afirma que el principio de proporcionalidad en sentido estricto coincide con el principio de
culpabilidad en lo atinente a los efectos de limitacin de la pena [BVerfGE 50, 205 (215)].

313

El Tribunal Supremo, en la ya citada Sentencia de 5 de mayo de 1992,

realiza una afirmacin muy interesante y que viene a confirmar lo que ya
haba afirmado en dos sentencias de ese mismo ao: ... la exigencia doctrinal de acomodar el castigo a la culpabilidad, o si se prefiere a una infraccin, no en su gravedad abstracta, sino en su reproche respecto al particular responsable de la misma..., todo ello en aras de los principios de
culpabilidad y proporcionalidad, principios junto con otros, como el de
seguridad jurdica (certeza) y el de legalidad, que estn presentes en el
Ordenamiento jurdico, en cuanto expresin de la idea y valor de justicia
(de la que forman parte) proclamada en nuestra Ley Fundamental (cfr. las
recientes Sentencias de 3 y 9 de marzo del actual ao de 1992)....
Desde nuestro punto de vista, es la conexin tan estrecha que existe
entre ambos principios la que lleva a algunos autores a considerar que el
principio de proporcionalidad en sentido estricto no es ms que una consecuencia del principio de culpabilidad.

del hecho cometido. En este mbito, como acabamos de afirmar, el principio de proporcionalidad y el de culpabilidad no coinciden, si bien en el
momento judicial la relacin de complementacin entre ambos se intensifica, y por ello podramos partir de la base de que cuando hablamos de
proporcionalidad en sentido estricto en el momento judicial nos referimos
a la necesaria relacin de proporcionalidad en que han de encontrarse
tanto el injusto como la culpabilidad del autor concret, con la pena que
decide imponer el Juez o Tribunal " 6 . En este sentido, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 22 de mayo de 1986 (FJ 3), afirma que la
cuestin de la desproporcin de la pena en el momento de su individualizacin de la pena se plantea en aquellos casos en los que la gravedad de
la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente imponible
en relacin a la gravedad de su culpabilidad.
Partiendo de esta premisa, se puede afirmar que en el momento judicial el principio de proporcionalidad posee una doble proyeccin:
a)

3.2.4.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto

en el momento de interpretacin y aplicacin judicial:
proporcionalidad concreta

El otro mbito en el que opera el principio de proporcionalidad en

sentido estricto es el de aplicacin por parte del Juez de la pena concreta
al autor svs , hablndose en estos casos de proporcionalidad concreta: la
pena aplicada al autor por el Juez ha de ser proporcionada a la gravedad
w Como ya pusimos de maniliesto, es importante distinguir los distintos mbitos en los
que posee virtualidad este principio. No obstante, la vigencia de este principio en el momento de aplicacin de la norma por parte del Juez no parece estar demasiado clara para algunos
autores como HASSHMER/MUOZ CONDI-;, Introduccin a la Criminologa..., cit., pg. 120,
quienes afirman que, en parte, tambin obliga al juez. BARNE.S, Introduccin al principio
de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario. Revista de Administracin
Pblica. 1994, pgs. .509 y 510, considera que si bien el principio de proporcionalidad
constituye para el rgano jurisdiccional un parmetro de control ms con el que contrastar la
legalidad de los dems poderes pblicos y no un criterio para revisar la actividad judicial
misma, existen dos supuestos excepcionales, uno de los cuales se localiza en la jurisdiccin
penal. A diferencia de lo que ocurre en la jurisdiccin civil y administrativa en las que su
actuacin se limita a declarar lo que se ajusta a la ley, en la penal el Juez o Tribunal tiene
que determinar la pena en el caso concreto, poseyendo para ello un determinado margen de
apreciacin. Este margen situara al poder judicial en una posicin materialmente anloga a
la de los otros poderes; de ah que el principio de proporcionalidad opere de forma similar a
como lo hace en relacin con los otros poderes, exigiendo del rgano jurisdiccional una interpretacin finalista y ponderada y. desde luego, favorable al ejercicio de los derechos fundamentales (tutela efectiva, derecho a la libertad personal, etc.).

314

El principio de proporcionalidad opera fundamentalmente cuando

el legislador deja en manos del Juez o Tribunal un cierto margen
de discrecionalidad en la imposicin de la pena, debiendo el Juez
o Tribunal ajustar la medida exacta de la pena un juicio sobre la
gravedad del injusto y sobre el grado de culpabilidad. La denomina aritmtica penal, la cual no es sino la completa tcnica
que tiene que llevar a cabo el Juez o Tribunal para la determinacin cualitativa de la pena que le corresponde al autor, est inspirada en el principio de proporcionalidad537. Pero, adems, al Juez
siempre le queda un margen de arbitrio en la determinacin cuantitativa de la pena que tiene que aplicar proporcionalmente a las
circunstancias objetivas y subjetivas del delito cometido. As, en
el artculo 66.1 CP se exige al Juez o Tribunal, para los casos en
los que no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad o bien cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes, que atienda tanto a la gravedad del hecho como a las circunstancias personales del delincuente, es decir, que atienda tanto

"'' Vid. en este sentido lo afirmado por COBO/VIVES, Derecho penal.... cit., pg. 80, para
quienes dada la funcin de tutela del orden jurdico que a la pena corresponde, ha de atender, en primer trmino, a la gravedad del delito cometido, esto es, al contenido de injusto, al
mal causado y a la mayor o menor reprochabilidad del autor; como ya vimos, LPEZ GARRIDO/GARCA ARAN, El Cdigo Penal..., cit., pg. 29, se referan al principio de proporcionalidad como aquel que significa adaptar la pena a la gravedad del delito y al grado de culpabilidad. Adems, el artculo 4.3 CP se refiere al mal causado por la infraccin y las
circunstancias personales del reo.
w
BERDUGO/ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pg. 53.

315

b)

s,x

a la proporcionalidad como a las necesidades de prevencin especial 538. Aun cuando no se disponga expresamente, estos criterios
(gravedad del hecho y circunstancias personales del reo) deberan
ser tenidos igualmente en cuenta por el legislador en el resto de
los pargrafos del artculo 66.1 CP 539 . Por consiguiente, el incumplimiento del principio de proporcionalidad por parte del Juez o
Tribunal puede ser alegado siempre que el dislate sancionador
tenga lugar a travs de la correcta aplicacin de las normas de dosimetra penal, puesto que de otra forma lo que procedera alegar
no es la falta de proporcionalidad, sino la infraccin de ley cometida por el mismo 54() .
Cuando dicha facultad no le es atribuida al juez, sino que la pena
le viene explcita e inequvocamente asignada en el Cdigo Penal,
el juez no puede dejar de aplicarla aduciendo la vigencia del principio de proporcionalidad, sino que tan slo podr acudir a la posibilidad que le ofrece el artculo 4.3 CP (STS de 25 de junio de
1990) 541 . En el apartado 3. se establece que los Jueces y Tribunales deben aplicar la ley en forma rigurosa, y de una primera
lectura se podra deducir que el Tribunal tiene que aplicar la ley
penal, aun cuando a su juicio el hecho no necesite ser penado y
tiene que sancionar al culpable segn lo establecido en la ley, aun
cuando la pena que le corresponda sea notablemente excesiva si
se tienen en cuenta tanto el mal causado por la infraccin como
las circunstancias personales del reo que concurren 542 . Con lo cual,
Vid., en este sentido, MIR PUIG. Derecho penal..., cit., pg. 749; GARCA ARAN, en

MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal...,

cit., pg. 565.

5,9

En este sentido se han pronunciado, entre otros, TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI

CAEFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurdicas..., cit., pg. 194, quien
afirma que los mismos criterios de cuantificacin recogidos en el artculo 66.1 CP son exigiles en los restantes casos del artculo 66 CP, puesto que los fines de la pena son idnticos
en todos estos supuestos y, por lo tanto, no tiene justificacin alguna operar con criterios
distintos; GRACIA MARTN, en GRACIA MARTN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBN, Las

consecuencias jurdicas.... cit., pg. 205, considera que adicionalmente y para no conculcar
la prohibicin de arbitrariedad, el Juez o Tribunal nicamente podr tener en cuenta las
circusntancias personales y la mayor o menor gravedad del hecho al graduar el quantum de
la pena.
540
En este sentido vid. LLORCA ORTEGA, Manual de determinacin de la pena conforme
al Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1996, pg. 30.
541
Slo se deber acudir al art. 2.2 ACP (art. 4.3 CP), por tanto, cuando el Tribunal estima que la pena aplicable debera ser inferior al mnimo previsto en la ley para mantener la
adecuacin entre la gravedad de la pena y la de la culpabilidad.
M2
Tambin en el artculo 2.2 ACP, del que el artculo 4.3 CP no es ms que su sucesor,
se estableca que los jueces no deban considerar en sus decisiones si el resultado era justo

316

da la impresin de que una pena debe ser aplicada por el Juez aun
. cuando sea desproporcionada en relacin con el hecho concreto,
siendo ello contrario al principio de proporcionalidad en sentido
estricto.
Debemos desctacar que si bien el Cdigo Penal espaol es uno de los
pocos en los que se refleja el contraste que se puede dar entre la antijuricidad formal y la antijuridicidad material 5 4 \ contraste que se contempla
en su doble vertiente en el prrafo 2. y el prrafo 3." del artculo 4 544 , en
ambos casos prima, en virtud de la vigencia del principio de legalidad, la
antijuricidad formal. En el artculo 4.2 CP se prev la posibilidad de que
el legislador no haya tipificado comportamientos merecedores y necesitados de pena, mientras que en el artculo 4.3 CP se prev la posibilidad de
que el legislador se haya excedido en la previsin de los comportamientos
punibles, ya sea por incluir comportamientos que no necesitan una pena,
ya porque son merecedores de una pena de menor gravedad al resultar
desproporcionada la pena que resulte de aplicar las disposiciones contenidas en el Cdigo Penal. Con referencia a la frmula contenida en el artculo 2.2 ACP, se ha sostenido que en nuestro ordenamiento jurdico
existe un espacio legal para la antijuricidad material, aun cuando fuese
bajo la arcaica referencia al "dao causado por el delito", toda vez que
en relacin con el caso concreto y, especialmente, si la pena era proporcionada o no al dao
causado o a la malicia. Para encontrar el origen de tal precepto hay que remontarse a la reforma de 1850, si bien en aquel momento no se supo el por qu de su introduccin. PACHECO, El Cdigo Penal, 2.a ed., 1856, pg. 87, citado por BACIGALUPO, La rigurosa aplicacin de la Ley, ADPCP, 1995, pg. 849, afirm que quiz lo inspiraron en aquella ocasin
las acumulaciones de penas a que dio lugar el artculo 76, ora sin motivo, ora con motivo.
En el artculo 76 del Cdigo de 1848 se prevea el principio de acumulacin ilimitada de penas para el supuesto de concurso real, no introducindose la regla que actualmente se contempla en el artculo 76 CP, en virtud de la cual, el cumplimiento efectivo de la condena del
culpable no puede exceder del lmite del triple del tiempo por el que se le imponga la ms
grave de las penas.
S4
' En el artculo 3 del Cdigo Penal de la Repblica Democrtica de Alemania se contemplaba tambin el posible contrastre existente entre 'la antijuricidad formal y material, ya
que no consideraba existente un hecho punible si la accin se corresponde con el texto de un
tipo legal pero los efectos del hecho sobre los intereses de los ciudadanos o de la sociedad y
la culpabilidad del autor son insignificantes. En la actualidad, una clsusula de tal ndole se
contempla en el artculo 8 del Cdigo Penal cubano: 1. Se considera delito toda accin u
omisin socialmente peligrosa prohibida por la ley bajo conminacin de una sancin penal.
2. No se considera delito la accin u omisin que, aun reuniendo los elementos que lo constituyen, carece de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones personales de su autor.
544
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, en Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia, tomo I,
Derechos fundamentales. Artculos 1 a 137, Madrid, 1997, pg. 345.

317

en los supuestos que aqu pueden ser incluidos esta es precisamente la caracterstica de la accin que o falta o est desdibujada por diversas circunstancias hasta condicionar el principio de proporcionalidad que, como
es sabido, supone un avance respecto de la mera idea de retribucin M \
El artculo 4.3 CP sucede a la regla contenida en el artculo 2.2 ACP,
si bien el legislador de 1995 introduce una serie de modificaciones que
mejoran la redaccin del anterior artculo y elimina las incertidumbres
que existan sobre el mismo, al prever que el rgano judicial puede tanto
exponer lo que considere conveniente para la derogacin o modificacin
de los preceptos como proponer la concesin de indulto al Gobierno en
los casos de penas notablemente excesivas. El problema se derivaba de la
ambigua redaccin que posea el artculo 2.2 ACP M1, ya que tan slo se
prevea una posibilidad genrica de exponer al Gobierno un problema que
se generaba por la aplicacin de la ley a un caso concreto, no debiendo
ser entendida siempre como la peticin de indulto, una de las soluciones
posibles para lo personal, pero no para lo general. No obstante, la posibilidad de la peticin de indulto se contemplaba en el artculo 20.1 de la
Ley sobre el indulto' 47 . La redaccin del artculo 4.3 CP supera este problema y permite sostener que son posibles las dos soluciones, e incluso
que se pueden simultanear Ms .
Uno de los supuestos contemplados en el artculo 4.3 CP consiste en
solicitar el indulto o acudir al Gobierno en aquellos casos en los que el
Juez o Tribunal no se muestre conforme con la punicin de una determinada accin u omisin, proponiendo la derogacin o la modificacin del
precepto en cuestin. A esta posibilidad se podr recurrir cuando el Juez o
Tribunal no est de acuerdo, en absoluto o parcialmente, con la poltica
seguida por el legislador en la proteccin de un determinado bien jurdico.
En los casos en los que discrepe de una forma absoluta con la forma de
proteccin de un determinado bien jurdico a travs de un artculo, deber
acudir al Gobierno para solicitar su derogacin; en aquellos otros casos en
los que, aun estando de acuerdo con la proteccin de un determinado bien
jurdico, considere que no deberan ser punibles algunos comportamientos
^

QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pg. 55.

546

En el mismo se estableca: Del mismo modo acudir al Gobierno exponiendo lo

conveniente, sin perjuicio de ejecutar....
547
El artculo 20.1 de la Ley sobre el indulto de 1870 reza as: Pueden tambin proponer el indulto el Tribunal sentenciador o el Tribunal Supremo, o el Fiscal de cualquiera de
ellos, con arreglo a lo que se dispone en el prrafo 2." del artculo 2." del Cdigo Penal, y se
disponga adems en las Leyes de Procedimiento y casacin criminal. La referencia al artculo 2.2 hay que entenderla tras la aprobacin del CP 1995 como referencia al artculo 4.3.
MK

318

QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios al nuevo..., cit., pg. 56.

de los amenazados penalmente, deber acudir al Gobierno solicitando la

modificacin de dicho precepto y la desincriminacin de tales conductas.
En el artculo 4.3 CP tambin se hace referencia expresa a aquellos
casos en los que la pena que debera imponer el Juez o Tribunal se trate
de una pena notablemente excesiva, debiendo provenir el exceso de
pena de la desproporcin con el mal causado por la infraccin y de las
circunstancias personales del reo. En relacin con este supuesto, el artculo 4.3 presenta una serie de novedades en relacin con el artculo 2.2
del derogado Cdigo Penal la expresin dao causado por el delito
ha sido sustituida por la de el mal causado por la infraccin, la de el
grado de malicia por las circunstancias personales del reo, que posibilitan que se descienda de los criterios generales de valoracin del hecho
a los concretos de las circunstancias personales que concurren en cada sujeto 549 .
En opinin de BACIGALUPO, el supuesto de pena notablemente excesiva por desproporcin con el mal causado y las circunstancias personales del autor es directamente contrario a la Constitucin y a su sistema
de divisin de poderes, puesto que el Juez slo juzgara en el sentido de
lo dispuesto en el artculo 117 CE cuando aplica la pena justa, es decir, la
pena adecuada a la culpabilidad 55(), no hacindolo cuando la cuestin de
justicia se convierta en una decisin discrecional del Ejecutivo. Por lo
tanto, en el caso de que el Juez llegue a la conclusin de que en aplicacin de las reglas contenidas en el Cdigo Penal, especialmente en el artculo 61 CP, no puede aplicar la pena que considera justa debe plantear la
cuestin de inconstitucionalidad de ste y de cualquier artculo que se lo
impida, pero no remitir la cuestin a la discrecionalidad del Ejecutivo-" 1 .
Desde nuestro punto de vista, no es suficiente la previsin del artculo 4.3 CP para intentar asegurar la proporcionalidad concreta. El principal
motivo lo constituye el hecho de que queda en manos del ejecutivo, algo
que debera ser resuelto por el poder legislativo y por el poder judicial. Se
Ml
' En la STS de 4 de octubre de 1972 se estableca: En los supuestos de que la estricta
aplicacin de la tipicidad y punicin de una infraccin'criminal conduzca, sin posibilidades
de moderacin alguna, al Tribunal sentenciador, a la imposicin de penalidad, claramente
desproporcionada, atendiendo al dao material originado, y al dolo del autor, este artculo en
su prrafo segundo autoriza al rgano jurisdiccional a proponer al Gobierno el indulto, para
rebajar la pena a la cantidad que se estime adecuada, basndose para ello en razones de
equidad y justicia natural, por deberse acoger, lo que es adecuado en el caso concreto, frente
a la desproporcin resultante de un criterio abstracto, opresivo y anmalo, que justo en su
generalidad, no lo es en su singularidad.
5,0
Recordemos que para este autor el principio de proporcionalidad es una consecuencia, con rango constitucional, del principio de culpabilidad.
5SI
BACIGALUPO ZARATER, La rigurosa aplicacin de la ley, ADPCP, 1995, pg. 862.

319

mantiene una supervisin de la justicia penal por parte del Ejecutivo a travs de la institucin del indulto 552 . Excluida la posibilidad de que los Jueces y Tribunales introduzcan en la aplicacin de las leyes consideraciones
de utilidad y proporcionalidad, es el poder Ejecutivo el que se encuentra
habilitado para ello (art. 11 Ley de Indulto). Como afirma BACIGALUPO,
un sistema de relaciones entre el Poder Judicial y Ejecutivo de tales caractersticas es dudosamente compatible con la consagracin constitucional de la divisin de poderes propia de un Estado de Derecho 5 S \ aparte
del poco prestigio del que goza la institucin del indulto en un Estado
moderno 554 . Consecuentemente, este autor sostiene que el artculo 2.2 ACP
(art. 43. CP) debera haber sido derogado al ser contrario a la divisin de
poderes consagrada en el artculo 117 de la CE y al reducir el orden jurdico-penal a los textos legales, en contra de lo dispuesto en el artculo 1
de la CE. Se desconocera de esta manera por el artculo 2.2, que el Juez
no se encuentra vinculado de una forma exclusiva por la ley, sino tambin
a los valores fundamentales enunciados por la Constitucin y que forman
parte del ordenamiento jurdico. En este sentido afirma que carecera de
todo apoyo en la Constitucin una distribucin de las competencias de tal
naturaleza que los jueces slo pudiesen aplicar el orden legal, mientras
que los valores superiores estuvieran fuera de los objetivos que la Constitucin atribuye al Poder Judicial 555 .
Como pone de manifiesto el autor al que nos venimos refiriendo, los
problemas que pueden surgir por el conflicto entre la ley penal y los valores superiores del ordenamiento, entre los cuales se encuentra el valor justicia, del cual ha derivado el Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad, no es una cuestin que deba resolverse por el poder Ejecutivo
":

GRACIA MARTN, en GRACIA MARTN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBN, Las con-

secuencias jurdicas..., cit., pg. 326, estima que el indulto particular, que en su opinin no
resulta rechazable, encuentra su fundamento en razones de justicia, constitucionalmente garantizadas, de equidad y de utilidad y necesidad poltico-criminales. Los fundamentos de
justicia entroncan directamente con el principio de proporcionalidad entre la gravedad del
hecho y la culpabilidad del autor, por un lado, y la medida de la pena, por otro, a fin de corregir la desproporcin y la severidad de la pena legalmente establecida con carcter general
en el caso individual.
5M
En el mismo sentido se pronuncia TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurdicas..., cit., pg. 223.

554

BACIGALUPO ZAPATER, La rigurosa aplicacin de la Ley, ADPCP, 1995, pg. 853.

Por el contrario, GRACIA MARTN, en GRACIA MARTN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBN,

Las consecuencias jurdicas.... pg. 326, considera que el reconocimiento y la admisin de

la institucin del indulto particular es a mi juicio necesario en el Estado de Derecho, en el
que debe ponerse al servicio de muy distintas y elevadas finalidades.
w
BACIGALUPO ZAPATER, La rigurosa aplicacin de la Ley, ADPCP. 1995, pg. 854.

320

de una forma discrecional a travs de la institucin del indulto. Estos conflictosJian de resolverse a travs de la cuestin de constitucionalidad556.
El propio Tribunal Constitucional, en la STC 55/1986 (FJ 6), reconoce
que si bien la previsin de la concesin del indulto pone de manifiesto
que nuestro ordenamiento jurdico dispone de recursos extraordinarios
para atenuar la excesiva dureza de las penas, ello no impide la posibilidad
de reconocer la lesin de los artculos en los cuales se considera consagrado implcitamente el principio de proporcionalidad en sentido amplio.
Adems, no debemos olvidar que el indulto, si bien tiene como efectos, segn su clase la extincin, reduccin, sustitucin o suspensin de la
penalidad impuesta en la sentencia condenatoria, no elimina los antecedentes penales. Tambin cabe recordar que el Tribunal Constitucional carece de jurisdiccin para conocer sobre peticiones de indulto.
Por ltimo, destacar que el principio de proporcionalidad en sentido
estricto, entendido como un principio constitucional que limita la prevencin, se opone a ser vulnerado hacia arriba, pero no hacia abajo, es decir,
constituye un lmite mximo y no un lmite mnimo 557 . El principio de
proporcionalidad no impide que pueda disminuirse o incluso renunciarse
a la pena por razones de prevencin especial y, ms concretamente, para
impedir la desocializacin o facilitar la socializacin^58. En estos casos en
5<

* BACIGALUPO ZAPATER, La rigurosa aplicacin de la Ley, ADPCP, 1995, pg. 862.

MIR PUIG, Introduccin a las bases..., cit., pgs. 104 y 105, afirma que el principio de
proporcionalidad de delito y pena debera operar nicamente como lmite mximo y no como
lmite mnimo, puesto que cumple una funcin de garanta del ciudadano que no se vulnera
por el hecho de que la pena se disminuya por debajo de la proporcionalidad. sta es una de
las diferencias que existen entre la postura sostenida por los defensores de la prevencin general positiva fundamentadora y la que aqu sostenemos. Para aqullos, no es posible imponer penas inferiores a lo proporcionado por los posibles efectos desestabilizadores que ello
podra conllevar; cfr. SILVA SNCHEZ. Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 259. Tambin
considera que la proporcionalidad constituye un lmite mximo y no un lmite mnimo. JAREO LEAL, La pena privativa de libertad..., cit., pg. 211; BACIGALUPO, Principios de Derecho penal.... cit., pg. 30, afirma que la desproporcionalidad slo quita legitimidad constitucional cuando la pena opere en perjuicio del autor, no afectando a su constitucionalidad
aquella que le beneficia; BERDUGO/ARROYO/GARCA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pg. 53, afirman que la novedad que el Estado social y democrtico de Derecho
debera representar para ese complejo sistema de aritmtica penal es la de definirse e interpretarse en el sentido de que la proporcionalidad que se pretende garantizar es una proporcionalidad de sentido garantista, es decir, que ha de servir par determinar los grados mximos de
la penalidad y no para definir mnimos irreductibles. Dicho de otro modo, el juicio de proporcionalidad con la gravedad del delito y la personalidad del autor debe servir para impedir penas superiores a dicha proporcin, pero debe permitirse siempre al juez la posibilidad de reducir la pena por debajo del mnimo genrico de la pena, e incluso sustituir la pena de prisin
por otras ms leves, o prescindir de la pena como tal....
w

S5X SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho...,

cit., pg. 297; BERDUGO/ARROYO/GAR-

321

los que la finalidad de tutela de la pena puede quedar satisfecha bien con
una pena menor o bien incluso sin pena alguna, la proporcionalidad ha
de ser entendida conforme a los requerimientos de la finalidad de tutela,
que es el nico objeto de ponderacin, y no segn la gravedad de la de
delito, que es slo un criterio genrico para efectuarla --159. En este sentido
es en el que vendra a confluir la proporcionalidad en sentido estricto con
la necesidad56l).
Por todo lo expuesto hasta ahora, y ante la insuficiencia del mecanismo previsto para asegurar la proporcionalidad concreta de una determinada pena, sera deseable, desde nuestro punto de vista, que se previese la
posibilidad de que el Juez o Tribunal prescinda de la pena cuando resulte
desproporcionada o innecesaria 561 .

CA/FERR/SERRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pg. 53, sealan que la posibilidad que se
le debe permitir al Juez para poder reducir la pena, sustituirla o prescindir de la misma, debe
de realizarse atendiendo no a criterios de proporcionalidad, sino de adecuacin a los fines de
prevencin general y de resocializacin; GRACIA MARTN, en Las consecuencias jurdicas...,
cit., pg. 63, afirma que la pena puede ser inferior a la medida de lo injusto o de la culpabilidad o incluso puede dejar de ser aplicada cuando as est indicado por razones de prevencin general o especial.
"" COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pgs. 80 y 81.
*" COBO/VIVES. Derecho penal..., cit., pg. 81.
" ,l En este sentido tambin se pronuncia QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho.... cit.,
pg. 542, para quien el marco penal debera incluir, junto al lmite mnimo, la posibilidad de
no imponer pena alguna para los casos de desproporcin o falta-de sentido.^'

322

VII
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN SENTIDO AMPLIO Y DELITOS
DE PELIGRO ABSTRACTO

"^

1.

INTRODUCCIN

El principal problema que plantean los denominados delitos de peligro

abstracto se debe, fundamentalmente, a la amplitud con la que son redactados por el legislador. Por una parte, en el tipo se incluyen aquellas acciones
que pese a ser subsumibles formalmente en el comportamiento descrito por
la norma, en el caso concreto no son idneas para menoscabar el bien jurdico protegido. Esta realidad y los problemas que de ella se derivan ha sido
ampliamente discutida por la doctrina, tanto espaola como extranjera, y se
han buscado distintas soluciones dogmticas. Adems, la importancia de
este problema se debe a que no slo posee dimensiones dogmticas, sino
que tambin adquiere dimensiones constitucionales, siempre que se pongan
en relacin estos delitos con el principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos y con el principio de ofensividad, los cuales, como ya hemos visto,
forman parte del principio de proporcionalidad en sentido amplio.
Sin embargo, no se acaban en la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
y de ofensividad, los problemas con relevancia constitucional que plantean, desde nuestro punto de vista, aqullos. Los supuestos en los que se
pone en peligro el bien jurdico de manera insignificante pueden plantear
problemas puestos en relacin con el principio constitucional de proporcionalidad en sentido estricto. Se debe a que los delitos contra bienes jurdicos supraindividuales se suelen configurar como delitos de peligro abstracto, no exigindose, pues, ni la lesin ni la puesta en peligro concreto
del bien jurdico en cuestin, debido a la imposibilidad de su comprobacin. Como sealan algunos autores, el medio para una proteccin jurdico-penal eficaz de los bienes jurdicos supraindividuales y los objetos
de ataque, en cuanto objetos ideales, consistira en los delitos de peligro
abstracto ', con el peligro que ello conlleva de ampliar demasiado el
' OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 4.a ed., Berln 1995, pg. 283; TIKDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitt, Batid 1, Hamburg, 1976, pgs. 41 y ss.

325

mbito del Derecho penal a comportamientos en los que falta el merecimiento o la necesidad de pena, o en los que, dndose ambos requisitos,
falta la necesaria proporcin entre la entidad del delito y la entidad de
la pena.
En las pginas que siguen nos plantearemos si desde el punto de vista
constitucional, la ley no debera prever que en estos casos el autor quede
impune y nos plantearemos tambin las diversas posibilidades que posee
de lege lata y de lege fe renda el legislador penal para solventar el problema de la proporcionalidad en sentido estricto en relacin con estas
conductas delictivas. La siguiente declaracin jurisprudencial de nuestro
Alto Tribunal Constitucional (STC 53/85, FJ 9), que recogemos literalmente, supone desde nuestro punto de vista un acicate para el legislador,
quien habr de respetar el principio de proporcionalidad:
El legislador, que ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento, puede tambin renunciar a la sancin penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin
perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de proteccin del
Estado respecto del bien jurdico en otros mbitos (FJ 9).

2.

ASPECTOS GENERALES. NECESIDAD DE DELITOS DE PELIGRO

INDEPENDIENTES DE LOS DELITOS DE LESIN

La puesta en peligro como forma de ataque a los bienes jurdicos era

desconocida en los comienzos del Derecho penal, al ser solamente posible
la punicin en caso de que se diese un resultado lesivo. Hasta que el Estado no toma conciencia de su papel de proteccin jurdica y se cuestiona
el contenido material de la accin y el fundamento del Derecho, no se
prev la sola puesta en peligro de un bien jurdico como un injusto penal
y se amenaza el mismo con una pena.
Anteriormente era dominante la opinin de que al Derecho penal tan
slo deban de pertenecer aquellas acciones que producen una verdadera
lesin, una lesin perceptible, en tanto que la simple puesta en peligro
debera ser tratada como perteneciente al mbito del injusto de polica.
Fue la idea de la accin conjunta de la represin y la prevencin la que
abri al legislador y a los tericos, nuevos mbitos en el orden del Derecho penal.
Los delitos contra las personas y contra la propiedad se configuraban
fundamentalmente como delitos de lesin, no siendo hasta tiempos recien326

tes del Derecho penal cuando se amenaza con pena la tentativa del delito,
en la que el resultado de lesin permanece ausente 2 .
No obstante, como nos recuerda WEBER, se encuentran dificultades
para abarcar la puesta en peligro de los bienes jurdicos a travs de la punibilidad de la tentativa 3 . Segn este autor, la aptitud de la tentativa para
castigar las puestas en peligro de los bienes jurdicos viene limitada por
dos motivos:
a)

b)

Limitacin objetiva: el requerimiento en el pargrafo que regula

la tentativa ( 22) de unmittelbaren Ansetzens para la ejecucin
del delito, constituye un obstculo para la punibilidad de los actos
preparatorios peligrosos punibles, aun cuando el bien jurdico
haya sido puesto en peligro.
Limitacin subjetiva: acciones que se presentan como peligrosas
para el bien jurdico y que pueden considerarse como unmittelbares Ansetzen, segn el 22, no pueden ser penadas como delitos de lesin intentados porque o bien falta el dolo de lesionar o
bien es muy difcil demostrarlo 4 .

La limitacin de la tentativa es, por consiguiente, uno de los motivos

que llevan al legislador a la creacin de los tipos de peligro.
Por otra parte, la exigencia en los delitos imprudentes de lesin de un
resultado crea en los mismos un zona oscura en la que cabe incluir los
delitos de peligro, al faltar en los mismos un resultado (lesivo). Al no ser
posible una penalizacin de la tentativa de los delitos imprudentes \ no es
:
BAUMANN, All>emeiner Teil, 8.a ed., Bielefeld, 1977, ' 32, I, 1, habla de la punicin de
la tentativa como una caracterstica del Derecho penal moderno.
' ARTZAVEBKR, Strafrecht. Besonderer Tei. Delikte gegen die Person (Randbcreich),
Schwerpunkt: Gefahrdungsdelikte. Bielefeld, 1983, pg. 3. Para los defensores de la teora
objetiva de la tentativa, la puesta en peligro de bienes jurdicos es la nica legitimacin de la
punibilidad de la tentativa. Los defensores de la teora subjetiva y el legislador alemn, se
han decidido por la punicin de la tentativa inidnea o delito imposible, es decir, por la
punicin de tentativas no peligrosas para el respectivo bien jurdico.
4
ARTZ/WF.BRR, Strafrecht. Besonder Teil, cit., pgs. 4 y ss. La prohibicin de lesin dolosa de un bien jurdico comprende, al mismo tiempo, una prohibicin de puesta en peligro
dolosa, siempre que el autor acte con dolo de lesionar. En caso de que el dolo se limite a la
puesta en peligro, no quedaran comprendidos en la prohibicin dolosa de lesionar algunos
comportamientos peligrosos.
"' Sobre este punto FARR TREPAT, La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia,
Barcelona, 1986, pgs. 123 y ss. Esta autora recoge las distintas opiniones existentes acerca
de la punibilidad de la tentativa de un delito imprudente. Por una parte, la mayora de la
doctrina, tanto alemana como espaola, considera impensable la punicin de la tentativa, rechazando esta posibilidad tambin el TS en sentencia de 28 de mayo de 1982. Pero tambin

327

posible la punicin de la puesta en peligro de bienes jurdicos a travs de

los delitos de lesin imprudentes. Para el legislador cada vez est ms
cerca no esperar al resultado, sino prever sanciones penales para los comportamientos peligrosos 6 .
Adems, existen una serie de circunstancias que pueden dificultar la
punicin del autor por un delito de lesin 7. Pinsese en los casos en los
que, si bien se ha producido un resultado de lesin, su imputacin no es
posible debido a la falta o imposibilidad de demostracin de un elemento
objetivo o subjetivo del cuestionado delito 8 .
Por otra parte, en un nmero elevado de preceptos penales se renuncia
a la necesidad de una lesin. En algunos supuestos ello es debido a la dificultad de la formulacin terica de la puesta en peligro del bien jurdico,
como ocurre cuando se trata de proteger bienes jurdicos supraindividuales; en otros, la dificultad reside en la comprobacin en la prctica, en el
caso concreto, de la lesin del bien jurdico. Esto ocurre, por ejemplo, en
relacin con los delitos contra la colectividad. WEBER propone como
ejemplo los delitos contra la Administracin pblica y, en particular, el
delito de falso testimonio. Si para la punibilidad del falso testimonio se
requiriese comprobar que a travs de la falsa declaracin se ha lesionado
la Administracin Pblica, es decir, que ha llevado a una sentencia equivocada en el proceso en cuestin, se perjudicara la efectividad en las perexisten autores, un sector amplio, que admiten la posibilidad de punicin de la tentativa en
los delitos imprudentes. Entre ellos se encuentran JAKOBS, WOLTER y RUDOLPHI. Distingue
esta autora esta discusin doctrinal de la posibilidad de su punicin teniendo en cuenta el
Derecho positivo, negndola la doctrina tanto en Alemania como en Espaa con argumentos
distintos. FARR TREPAT fundamenta la impunidad de la tentativa de un delito imprudente en
los principios que rigen nuestro Ordenamiento, que obligan al legislador a describir en
forma concreta las conductas que desea incriminar, lo cual sera incompatible con la punicin de los delitos imprudentes en grado de tentativa.
" En este sentido FARR TREPAT, La tentativa de cielito..., cit., pg. 128, seala que en
aquellos mbitos de la vida en los cuales la experiencia ha demostrado un gran riesgo para
determinados bienes jurdicos, el legislador ha introducido la punicin expresa de estas conductas. Me estoy refiriendo a los delitos de peligro. Comparte esta opinin RODRGUEZ
MONTAS. Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, 1994, pg. 134 y ss., quien
afirma que surgen as los delitos de peligro, que no seran sino tentativas o, si se prefieren formas imperfectas de ejecucin de delitos imprudentes, castigados excepcionalmente, al
ser elevados por el legislador a la categora de delitos autnomos. Vese la bibliografa recogida por esta autora sobre la doctrina que sostiene este punto de vista.
7
ARTZ/WEBER, Strafrecht. Besonder Teil, cit., pgs. 8 y ss.
* Supuesto tpico es la participacin en ria de la que resulta muerte o lesiones graves.
Habindose revelado como dificultosa la imputacin del resultado lesivo a uno de los participantes en la ria y la aplicacin de los tipos de homicidio y lesiones, se ha preferido establecer un tipo autnomo ( 227) que penaliza la participacin debido a su peligrosidad para
la vida y la salud.

328

secuciones de los falsos testimonios 9 . Por ello, el delito de falso testimonio se configura como un delito de peligro. Tambin cuando se pretenden
proteger bienes tan personales como la vida o la integridad, pueden encontrarse dificultades para la comprobacin de la causalidad del comportamiento en relacin con la lesin provocada, como puede ocurrir en el
caso de medicamentos poco probados (caso Cortegan) l, por lo que se
acude a la tcnica de los delitos de peligro.
La tcnica de los delitos de peligro presenta dos ventajas fundamentales frente a la utilizacin tradicional de los delitos de lesin en mbitos
cada vez ms tecnificados:
a)

b)

3.

Con los tipos de peligro se puede alcanzar una anticipacin de la

proteccin penal a travs de la cual se mejora la proteccin del
bien jurdico. Ello ocurre, sobre todo, con los delitos de peligro
abstracto y, en menor medida, con los delitos de peligro concreto
al no adelantar tanto la punibilidad ".
En segundo lugar, se recomienda el desarrollo de los delitos de
peligro abstracto porque habitualmente no ser culpa del autor,
sino que depender del azar el que su hecho se quede en un peligro o lleve a una lesin 12. Por lo tanto, a travs de estos tipos de
peligro se elimina el componente azar presente en los delitos
imprudentes de lesin.

DELIMITACIN CONCEPTUAL DE LOS DELITOS

DE PELIGRO ABSTRACTO

La ley tan slo contiene tipos delictivos, no contiene ni delitos de lesin ni delitos de peligro, procediendo su distincin por parte de la doc9
ARTZ/WEBER, Strafrecht. Besonder Teil, cit., pg. 9.
'" KAUFMANN, Tipicidad y causacin en el procedimiento CORTEGAN. Consecuencias
para el derecho en vigor y la legislacin, Nuevo Pensamiento Penal, 2, 1970, pgs. 7 y ss.
11
Segn BERZ, Formelle Tatbestandsverwirclung
und materialer
Rechtsgterschutz,
Miinchen, 1986, pgs. 55 y ss., los delitos de peligro abstracto mejoran y amplan la proteccin del bien jurdico a travs de la existencia de una norma que contempla un determinado
comportamiento, pretendiendo con ello la evitacin de un dao. Los delitos de peligro abstracto seran especialmente apropiados para los mbitos tcnicos, para los sucesos que tienen
lugar en los procesos de produccin en masa, cuya peligrosidad general es previsible, y por
ello seran tipificados previamente.
12
DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 47 ed., Miinchen, 1996,vor
13, Rdnr. 13; en el mismo sentido, SCHNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik
der Fahrlassiggskeit - und Gefhrdungsdelikte, JA. 1975, pg. 792; BERZ, Formelle Tatbestandsverwirclmi;
cit.. pg. 55.

329

trina de su puesta en relacin con los bienes jurdicos protegidos ' \ Si

bien la mayora de la doctrina lleva a cabo esta distincin acudiendo al
criterio de la intensidad del ataque al bien jurdico 14, no obstante, hay
autores que distinguen los delitos de lesin de los delitos de peligro (concreto) segn la intensidad del menoscabo del objeto de la accin ' \
Dentro de los delitos de peligro es usual la distincin entre delitos de
peligro abstracto y delitos de peligro concreto e incluso, algunos autores
reconocen una tercera categora denominada delitos de peligro abstractoconcreto. Es opinin unnime que en los delitos de peligro concreto nos
encontramos ante delitos de resultado en los que, en vez de exigirse la lesin del bien jurdico, se conforman con la puesta en peligro del bien jurdico o bien del objeto de la accin: se trata de delitos de resultado. Los
delitos de peligro concreto se diferencian en esencia de los delitos de lesin, no en virtud de los distintos criterios de imputacin, sino que en vez
de un resultado de lesin se da un resultado de peligro concreto. Tambin
" BOHNERT. Die Abstraktheit der abstrakten Gefahrdungsdelikte. JuS, 1984, pg. 184.
14
La mayora de la doctrina lleva a cabo la distincin entre delitos de lesin y de peligro
atendiendo a la intensidad del ataque al bien jurdico. Entre otros MAURACH/ZIPF, Strafrecht.
Allgemeiner Teil I, 17/26; GALLAS. Abstrakte und konkrete Gefahrdung en Festscchrift
fiir Heinitz. Berln, 1972. pg. 179; SCHRDER, Die Gefahrdungsdelikte im Strafrecht.
ZStW. 81 (1969), pg. 7; ANOIONI, Contenuto e fitnzioni..., cit.. pg. 106. seala que es el
bien jurdico el que representa el objeto de tutela o de la ofensa y es ste y no el objeto de
la conducta, el trmino de referencia de los delitos de peligro, y el punto de partida para una
distincin entre delitos de lesin y delitos de peligro; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA T O CILDO. Derecho penal..., cit., pg. 76; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN. Derecho penal..., cit..

3/' ed., pg. 335; BARBERO SANTOS. Contribucin al estudio de los delitos de peligro abstracto. ADPCP, 1973. pg. 492; MARTIN, Strafbarkeit grenziiberschreitender
Umweltbeetntrdchtignngen, Freiburg i. B., 1989, pg. 35.
'^ Hay autores como JESCHECK, Tratado de Derecho penal, 4. a ed., pgs. 234 y ss., que
distinguen entre delitos de lesin y delitos de peligro (concreto) segn la intensidad del menoscabo del objeto de la accin. Este autor considera el objeto real sobre el que recae la accin tpica como objeto de la accin u objeto del ataque, en tanto que los bienes jurdicos los
detine como valores ideales del orden social en los que descansan la seguridad, el bienestar
y la dignidad de la colectividad. El objeto de la accin se puede presentar en distintas formas: como unidad psquico-corporal, como valor social, como valor econmico, como cosa
y como situacin real. El desvalor del resultado consistira en la lesin o puesta en peligro
del objeto de la accin, en tanto que la lesin del bien jurdico protegido consiste en el desprecio del especfico inters de la vida de la comunidad. Por otra parte, ROXIN. Strafrecht.
Allgemiener l'eil, cit., 10/122 (273), distingue entre delitos de lesin y de peligro segn
que el objeto de la accin de los tipos deba ser menoscabado o puesto en peligro en su integridad. Para este autor, el objeto de la accin ha de distinguirse del bien jurdico; el bien
jurdico es el bien ideal que se materializa en el concreto objeto de ataque; solamante es
lesionable a travs del menoscabo del objeto individual de la accin. JAKOHS. Strafrecht.
Allgeminer l'eil, 6/78. seala que en los delitos de lesin el resultado consiste en una concreta puesta en peligro del objeto de ataque.

330

hay autores que admiten la existencia de una categora intermedia entre

los delitos de peligro abstracto y los delitos de peligro concreto. La nomenclatura es variada y tambin varan las caractersticas y los delitos incluidos en esta categora por parte de los distintos autores. En Alemania,
u
SCHRDER habla de los delitos de peligro abstracto-concreto \ mientras
l7
que HOYER habla de delitos de aptitud . Lo cierto es que esta postura no
cuenta con muchos adeptos, sealando acertadamente la mayora de la
doctrina, tal y como en un principio hizo GALLAS l8, que algunos de estos
delitos que se han incluido en una categora intermedia pueden ser considerados como delitos de peligro concreto, en tanto que la mayora de ellos
no son sino delitos de peligro abstracto.
Por lo que respecta a los delitos de peligro abstracto, es usual que la
doctrina los defina de forma negativa a travs de su confrontacin con los
delitos de peligro concreto y de lesin, como aquellos en los que no se
exige ni la puesta en peligro en concreto ni la lesin del bien jurdico protegido. Un exponente claro de esta tendencia a la configuracin de los delitos de peligro abstracto de forma negativa, lo encontramos en la definicin que ofrece HORN de los delitos de peligro abstracto:
El concepto de delitos de peligro abstracto tan slo indica algo negativo: que el legislador no ha establecido como elemento del tipo ni la
lesin ni la puesta en peligro concreto del bien jurdico protegido por la
norma '''.
1,1

SCHRDHR, H.. Abstrakt-konkrete Gefahrdungsdelikte?, JZ 1967, pgs. 522 y ss.

Esta denominacin ya fue utilizada por HERRMANN, Zum Begriff der Gefahr, insbesondere
der Gemeingefahr im deutschen Strafrecht. Dusseldorf. 1939, pgs. 20 y ss. Este autor distingue los delitos de peligro propios de los impropios. Los primeros seran aquellos que se
contraponen a los delitos de lesin al limitarse como stos a la proteccin de bienes jurdicos, y en ellos el peligro significa la posibilidad de lesin de un bien jurdico corporal; mientras que en los delitos de peligro impropios (Unechte Gefahrdungsdelikte). se habla de peligro en sentido de menoscabo, perturbacin, al proteger bienes jurdicos con valor social y
bienes jurdicos individuales no corporales. Para este autor, la distincin entre acciones de
puesta en peligro concreto (realmente) y abstracto (conceptualmcnte) tan slo tiene sentido
cu relacin con los delitos de peligro propios. Los denominados delitos de peligro concreto
vienen a describir al mismo tiempo acciones peligrosas en abstracto, por lo que considera
HERRMANN que en verdad se trata de tipos mixtos de peligro concreto-abstracto.
17
HOYER. Die Eigiutngsdelikte. Berln, 1987, passim. En esta categora incluye este
autor aquellos delitos en los que, sin exigirse un resultado, tampoco se renuncia de una
forma completa a la referencia a la vctima en la norma.
'* GALLAS, en su artculo Abstrakte und konkrete Gefahrdung, en Festschrift fiir Heinitz.
Berln. 1972. pg. 171. analiza la propuesta realizada en su da por SCHRDER.
|l
' HORN. en Sxsteniatischer Kommentar.... cit.. vor 306. Nm. 15. Tambin GRAI i .
Abstrakte Gefahrdungsdelikte und Prasumtionen im Strafrecht, Berln. 1991. pgs. 108 y
109. da una definicin casi coincidente de delitos de peligro abstracto, si bien se diferencia

331

Pero qu caracteriza positivamente a los delitos de peligro abstracto es

una cuestin que est abierta y sin una respuesta nica. Ello se debe, en
parte, a que de la configuracin legal de los delitos de peligro abstracto no
se extrae ningn elemento comn a todos ellos que haga posible el reconocimiento de cundo estamos ante un delito de peligro abstracto, y ms
an, si tenemos en cuenta que no todos los tipos recogen expresamente
los bienes protegidos por los mismos 2() .

4.

JUSTIFICACIN DE LOS DELITOS

DE PELIGRO ABSTRACTO

Si nos preguntamos por la justificacin de la denominacin de estos

delitos como delitos de peligro abstracto, as como por el motivo de su incriminacin, podemos encontrar dos posturas que intentan dar respuesta a
esta cuestin y que ya fueron recogidas por BINDING 2 1 : la teora de la peligrosidad general o teora de la peligrosidad o del peligro como motivo y,
por otra parte, la teora de la peligrosidad abstracta o teora de la presuncin. Pasamos a exponer la formulacin de ambas.

A)

Teora de la peligrosidad

general

En los delitos de peligro lo esencial no es la puesta en peligro (en el sentido de un resultado de peligro concreto y tampoco la peligrosidad de
la accin concreta), sino tan slo la pertenencia a grupos peligrosos... 22 .
Esta teora parte de un concepto esttico de posibilidad. No necesariamente la concreta accin que es subsumible en el tipo de peligro abstracto deviene atributo de la peligrosidad, sino que es la clase de accin a la
que pertenece la misma. Los tipos de peligro abstracto describen acciones
que segn la experiencia conducen a la lesin, no dependiendo de la peligrosidad del hecho concreto, puesto que el juicio de peligrosidad general
nada dice sobre la peligrosidad de la accin concreta.
En opinin de WEBER, uno de los partidarios de esta teora, una posibilidad para acabar con la puesta en peligro de los bienes jurdicos consiste en unir una sancin pena o multa administrativa a un comportamiento tpicamente peligroso, sin eregir en elemento del tipo la creacin
de un peligro. Tales tipos en los que la puesta en peligro del bien jurdico tpicamente resultante del comportamiento descrito tan slo es motivo del legislador, y no elemento del tipo, se denominan delitos de peligro abstracto 2 \
Se trata de la teora dominante en Alemania 24 , encontrndose entre sus
defensores autores como JESCHECK, ROXIN O BLEI. Algunos de los otros
autores 2S que sostienen esta teora, aun con determinadas precisiones, son
22

BINDING, Die Normen...,

cit.. I, 2. a , pg. 379.

21

Esta teora, en orden a la aclaracin del contenido de los delitos de peligro abstracto, pone su atencin en la accin y en la cuestin de su peligrosidad y no en el resultado de peligro, el cual no es necesario, haciendo hincapi no en la accin concreta, sino en el gnero/clase de accin.
BINDING deca que, segn esta teora, la peligrosidad no es atributo de la
concreta accin, sino que en base a una observacin a gran escala aparece
como atributo de un grupo de acciones. La experiencia ensea que esta
ciase de acciones de forma fcil y relativamente frecuente se convierten
en' lesiones (del bien jurdico protegido): son generalmente peligrosas...
de la ofrecida por HORN, como ella misma pone de manifiesto, pg. 141. en que este autor
concede un carcter meramente negativo a esta definicin; por contra, ella, en tanto que en
los delitos de peligro abstracto se trata de proteger bienes jurdicos, ve un factor (concepto)
positivo determinante.
211
Si consideramos, como hace la mayora de la doctrina, que los denominados delitos
de aptitud son delitos de peligro abstracto, en estos casos s que en el tipo se hace referencia
expresa a los bienes jurdicos protegidos. ste sera el caso del artculo 364 del CP, en el
cual se dice: ... susceptibles de causar daos a la salud de las personas.
21
BINDING. Die Normen unc Uve bertretung I, 2. a , 1890, pgs. 379 y 380.

332

ART//WEBER, Strafrecht. Besonder Teil..., cit., pg. 13.

24
JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts..., cit., 5.a ed., 1996, pg. 264, es defensor de esta
teora al afirmar que los delitos de peligro abstracto constituyen un estadio anterior (Vorstufe)
respecto a los delitos de peligro concreto, cuyo merecimiento de pena viene motivado por la
peligrosidad general de una accin para determinados bienes jurdicos. GRAUL, Abstrakte
Gefahrdungsdelikte...,
cit., pg. 145, critica la afirmacin de JESCHECK, puesto que si ste
fuese consecuente con la definicin por l mantenida de bien jurdico (los bienes jurdicos
no han de entenderse como objetos asequibles valores ideales del orden social en los que
descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la colectividad), la peligrosidad de la
accin habra de referirse al objeto de la accin y no a un valor ideal que como tal no puede
ser puesto en peligro. Con razn realiza GRAUL esta precisin, porque si JESCHECK mantiene
un concepto de bien jurdico como valor ideal (idea) frenie al de objeto de la accin (manifestacin) sobre el cual recae la accin tpica, no es lgico que en otra parte de su obra refiera el peligro al bien jurdico. Para ROXIN, Allgemeiner Teil, 10/123, pg. 274, en los
delitos de peligro abstracto la peligrosidad tpica de una accin es el motivo de su penalizacin, sin que la punibilidad se haga depender en el caso concreto de la verdadera entrada de
un peligro. BLEI, Allgemeiner Teil, cit., 23, IV, 2 a, pg. 82, afirma que de delitos de peligro abstracto se habla all donde la peligrosidad general de la accin constituye el motivo
del legislador para la amenaza penal, hay punicin en el caso particular aun cuando en concreto no ha entrado ningn peligro especial.
^ Una relacin detallada de los autores que sostienen esta teora de la peligrosidad general se puede encontrar en RODRIGUE-:/ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pgs. 238 y ss.

333

JAKOBS 2 6 , SCHNEMANN
31

32

27

, CRAMER 2 *, SCHMIDHUSER 24 , WELZEL

NER , TRNDLE , MARXEN

33

,0

, LACK-

Teora de la peligrosidad, del peligro abstracto o teora

de la presuncin de la peligrosidad o del peligro

y GRAUL .

En nuestra doctrina CEREZO, de forma inequvoca, defiende esta teora

al afirmar: En los delitos de peligro abstracto, el peligro es nicamente la
vatio legis, es decir, el motivo que indujo al legislador a crear la figura legislativa. Se castigan ciertas conductas porque generalmente llevan consigo el peligro de un bien jurdico. El peligro no es aqu un elemento del
tipo y el delito queda consumado aunque en el caso concreto no se haya
producido un peligro del bien jurdico protegido 3 \
:
" All^emeiner l'eil. cit., 6/86, pg. 172: Es la peligrosidad general (con abstraccin
del caso concreto) de un determinado comportamiento o de un comportamiento con determinadas consecuencias.
:7
SciR'NKMANN. Modcme Tenden/.eii in der Dogmatik.... JA. 1975, pg. 79.
:s
SCHNKK/SCHRDE-R/CRAMKR, Strafyesetzbucli.... cit., previos a los 306 y ss. Nm. 3.
En los delitos de peligro abstracto el legislador parte de que determinadas acciones son tpicamente peligrosas y en cuanto tales deberan ser prohibidas....
:
'' All^emeiner Ti'il. 8/103, pgs. 254 y 255: Los denominados delitos de peligro abstracto no presentan, por contra (a diferencia de los delitos de peligro concreto), en el tipo de
injusto una especial estructura (Gesclieliensstruktur); con esta designacin se comprende tan
slo el motivo por el cual el legislador ha amenazado con pena el cuestionado hecho: porque
talos hechos son considerados de forma general como peligrosos; por tanto, con independencia del concreto juicio sobre el hecho.
;
" Das deiitsche Strafreclit. 1 1.a ed., Berln, 1969. pg. 63: en los delitos de peligro se
distinguen los de peligro concreto y los de peligro abstracto, segn si el hecho realmente ha
de crear un peligro o si basta con que la accin usualmente lleva consigo el peligro.
" LACKNHR. Strafyesetzbuch. cit.. previo al 13. Nm. 13 a: La peligrosidad no es elemento del tipo, sino motivo del legislador para la amenaza penal.
;: DRI:HI:R/TRO\DLI:, Strafyesetzbucb unc Nebengesetze, cit., vor 13, Nm. 3: rente a
los delitos de peligro concreto se encuentran los de peligro abstracto, para los cuales la ley
tan slo describe las condiciones/presupuestos de una peligrosidad general, sin que exija en
el caso concreto la puesta en peligro de un determinado objeto.
i!
MAR.\I:N. Strafbarkeiteinschrdnkun^,
bei abstraktcn Gefahrdun^sdelikten.
Mnster.
llamburg. 1991. pg. 3: en los delitos de peligro abstracto, el legislador ha amenazado con
pe.ua aquellas acciones que, segn su experiencia en general, llevan a una puesta en peligro
o a una lesin de los bienes jurdicos y por este motivo simplemente lia de ser prohibida.
;i
G R A I L . Abslraklc Gefahrdun^sdelikte...,
cit.. pgs. 148 y ss.. est en principio de
acuerdo con esta teora, pero realiza una serie de precisiones. Por una parte, la atirmacin de
que las acciones pertenecientes a una determinada clase normalmente, tpicamente, son peligrosas no nos ha de llevar a afirmar que estas acciones en ms de un 50 por 100 de los casos
llevaran (deberan llevar) a una lesin del bien jurdico protegido. Por otra parte, no hay que
olvidar que la propiedad de ser generalmente peligrosos no es el nico motivo por el cual se
prohiben de manera estricta y sin excepciones los comportamientos descritos en los delitos
de peligro abstracto. Aqu entran en juego consideraciones de otro tipo, como pueden ser
cuestiones de practicabilidad. problemas de prueba...
" CHRHZO MIK. Curso de Derecho.... 1. 4.a ed., pg. 352.

334

B)

34

La teora de la peligrosidad abstracta parte, al igual que el otro intento

de fundamentar los delitos de peligro abstracto, de la consideracin de
que en el caso concreto puede faltar tanto el resultado de peligro como la
peligrosidad de la accin. Si bien, a diferencia de la teora de la peligrosidad general, la cual acepta como un hecho jurdico la posible falta del resultado de peligro y la peligrosidad de la accin en el caso concreto, no
ve como dogmticamente aceptable esta posibilidad. Parte de la necesidad
de un resultado de peligro y/o de la peligrosidad de la accin en el caso
concreto, como elemento imprescindible del delito.
Segn BINDING, esta teora aclara la diferencia entre la necesidad de
un peligro concreto en los delitos de peligro concreto y la no necesidad
del mismo en los delitos de peligro abstracto acudiendo al momento de
la prueba. Puesto que el peligro frecuentemente sera difcil de demostrar, el legislador vera que el peligro siempre se da a travs de determinadas acciones peligrosas y formulara una praesumptio inris et de iure para
la peligrosidad de la accin: sta sera no concreta, sino peligrosa en abstracto M\
Esta teora es criticada, entre otras razones, porque la punibilidad de
una accin no peligrosa no se puede fundamentar en una presuncin de
peligro. Si fuese correcto que los delitos de peligro abstracto encierran
una presuncin irrefutable, la cuestin decisiva de por qu el legislador ha
establecido esta presuncin y no permite prueba en contrario todava no
ha sido contestada. Segn BREHM, la presuncin irrefutable no se encuentra no slo en el Derecho penal, sino que tampoco en la Constitucin alemana ni en el proceso civil 37 .
Aun siendo minoritaria en Alemania esta teora que intenta fundamentar los delitos de peligro abstracto, tambin hay quien la sostiene, entre
otros, BAUMANN 3K y SCHROEDER 39.
!

" BINDING, Die Normen...,

cit.. I, 2. a , pg. 380.

i:

BRKHM. Zur Dogmatik des abstraktcn Gefahrdungsdelikte, Tbingen, 1973, pgs. 38

y 39. Para este autor, la presuncin irrefutable se remonta a los tiempos de dominio de la
Teora de la prueba, pero en los tiempos actuales ya no tiene ningn significado dogmtico.
En Espaa. ALONSO GARCA, La interpretacin de.... cit.. pg. 566, afirma que en su opinin
toda presuncin inris et de iure del legislador es absolutamente vlida, aunque en principio
afecte a un inters fundamental, determinando la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de esas leyes el que la restriccin afecte o no al contenido esencial de los derechos fundamentales o que la desigualdad sea irrazonable.
!
" BAI MANN/WKBHR, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 9.a, Bielefeld, 1985, pg. 135: En
parte la ley va tan lejos que en determinadas acciones presume irrefutablemente una puesta

335

La teora de la presuncin ha sido la dominante tanto en Italia como

Espaa 41 , pero la situacin est cambiando debido a las reiteradas crticas
que ha recibido esta teora, que incluso ha perdido el apoyo de la jurisprudencia de nuestro pas 42 . Entre los autores que han criticado esta teora
nos encontramos con BUSTOS RAMREZ 4 3 , quien afirma en cuanto el peligro pertenece al ncleo del tipo, y es por ende fundante de la ilicitud, ninguna interpretacin puede prescindir de verificar su presencia y una presuncin de derecho, adems de no encontrar una clara fundamentacin
en el derecho positivo, es un rodeo para conducir a la incriminacin de
una sola desobediencia, o con MNDEZ RODRGUEZ 44, RODRGUEZ MONTAS 45 o Do VAL PAS 4fl.

Ambas fundamentaciones han sobrevivido en el tiempo, sosteniendo

una parte importante de la doctrina una sntesis de ambas teoras, no sosteniendo una u otra teora en su puridad, sino que es normal que se defienda
una sntesis de ambas 47 : WESSELS 48 , KAUFMANN 49 , ZIPF 5 0 ,

SCHIMIDHUSER51.

en peligro. En tales tipos se habla de delitos de peligro abstracto frente a los denominados
delitos de peligro concreto.
"' En MAURACH/SCHROEDER. Strafrecht. Besonderer Teil. 2, 6.a, Heidelberg, 19X1, pg. 6:
El peligro se presume por el legislador que existe y por lo tanto en el caso concreto no necesita ser comprobado.
4(1
En Italia ha sido la tnica general denominar a los delitos de peligro abstracto como
delitos de peligro presunto y considerar que en ellos el legislador presume ture et de iure
que el comportamiento no es peligroso. Vid. Riz, Pericolo, situazione de pericolo, condotta
pericolosa, ndice Pena/e, 1983, pg. 498; CANESTRANI, Reati di Pericolo. Enciclopedia
Giuridica. Roma. 1985, pg. 2. En contra de esta denominacin y de esta teora GAI.I.O, II
reati di pericolo, II foro pnale, 1969, pgs. 5 y ss.
41
Vase en RODRGUEZ MONTAS. Delitos de peligro..., cit., pgs. 242 y ss., los autores que la sostienen. Entre stos se encontraban JIMNEZ DE ASA, BERISTAIN, RODRGUEZ
RAMOS. SAINZ CANTERO.
n
En la STS de 25 de marzo de 1993 se afirma: ...aunque est reconocido que la figura del artculo 344 constituye un tipo de peligro abstracto, no cabe confundir ese peligro
abstracto con un peligro presunto, pues ello vulnerara el esencial derecho constitucional a la
presuncin de inocencia.
4!
Control social y sistema penal, Barcelona, 1987, pg. 329.
44
Los delitos de peligro.... cit.. pgs. 135 y ss.; afirma que si el legislador da el primer
paso eliminando el contenido material de un tipo de peligro al establecer sanciones para acciones meramente peligrosas y prescindiendo de la configuracin de un resultado, el paso
delinitivo lo dan tanto la interpretacin doctrinal como la jurisprudencial al consagrar la presuncin inris et de iure.
4
" Delitos de peligro.... cit., pg. 247.
4,1
Delitos defraude alimentario. Anlisis de sus elementos esenciales. Pamplona, 1996.
pgs. 330 y ss.
47
BREHM. Znr Dogmatik des abstrakten.... cit., pg. 12, cree que ello se debe a que entre ambas teoras no existe una diferencia esencial. Cuando se admite que el legislador presume el peligro y se busca una explicacin se debe recurrir a la peligrosidad general. Tratn-

336

C)

Recapitulacin

Comn a ambas teoras es, tal y como hemos podido comprobar, la

absoluta falta de referencia al peligro en el caso concreto, ignorndose por
completo los problemas que plantean aquellos supuestos en los que, a pesar de haberse realizado la accin generalmente peligrosa, no se origina
peligro alguno para el bien jurdico protegido debido a la concurrencia de
determinadas circunstancias. Y es esta falta de referencia al caso concreto
la que ha originado las ms intensas crticas de la doctrina a la categora
de los delitos de peligro abstracto, y la que hace necesario replantearse la
misma teniendo en cuenta los principios constitucionales que afectan al
Derecho penal. Tal y como ha puesto de manifiesto en el seno de nuestra
doctrina RODRGUEZ MONTAS 52, aun cuando la mayora de la doctrina
formula la crtica aludiendo nicamente al principio de culpabilidad 5 \
lo cierto es que bajo esta rbrica se engloban cuestiones distintas que
afectan no slo a la culpabilidad en sentido estricto como al injusto M .
As, el primer problema que se plantea es en relacin con el principio de
dose de una accin claramente no peligrosa ninguno creera que en el caso concreto debera
comprobarse un resultado de puesta en peligro.
4X
Strafrecht. Allgemeiner Teil, 24. a Auflage, 1990, 1, 29. Segn este autor, los delitos
de peligro abstracto se refieren a presunciones legislativas de que determinados comportamientos son generalmente peligrosos para el objeto protegido. La peligrosidad de la accin
no es un elemento del tipo, sino tan slo el motivo de la existencia del precepto, de manera
que en general el juez no tiene que probar si ha tenido lugar en el caso concreto una puesta
en peligro o no.
44
Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit, ,/Z, 1963, pg. 432; en los delitos de peligro abstracto se amenaza con pena un comportamiento que aparece como generalmente peligroso. Esta peligrosidad es determinante para el injusto del hecho; fundamenta
o eleva la punibilidad del correspondiente delito. Ya que el peligro no es elevado a elemento
del tipo en la ley, sino que tan slo representa el motivo innominado del legislador, el delito
tambin se consuma en el caso concreto cuando peligro legislativamente presumido no
se d en el caso concreto.
50
MAURACH/ZIPE, Strafrecht. Allgemeiner Teil, l, 8.a Aufl., Heidelberg, 1992, pg. 223,
afirman que en los delitos de peligro abstracto la peligrosidad es lo que lleva al legislador a
prohibir determinadas acciones que segn su experiencia se presentan como generalmente
peligrosas, y ms adelante pg. 287 consideran que la existencia del peligro se supone
dada con la realizacin de la accin base.
" Strafrecht. Allegemeiner Teil, cit., 5/85, pg. 105.
s:

Cfr. RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro...,

cit., pg. 247.

Vid., entre otros, BREHM, Znr Dogmatik des abstrakten, cit., pgs. 44 y ss.; WEBER, en
ARTZ/WEBER, Strafrecht. Besonderer Teil..., cit., pg. 135; SCHNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik..., JA. 1975, pgs. 797 y ss.
M
En este sentido WOLTER, Ohjektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gcfahr
und Verletzung in cien funktionalen Strafrechtssystem, Berln, 1981, pg. 278, hace referencia a la lesin de los principios de injusto criminal y culpabilidad.

337

ofensividad, puesto que si no se exige referencia alguna a la peligrosidad o

al peligro concreto se est prescindiendo de la necesaria antijuricidad material y conformndose con la antijuricidad formal. Pero tambin, y debido
a que esa peligrosidad no ha de ser abarcada por el dolo ni por la imprudencia, de manera que el error sobre la misma sera irrelevante, se estara
vulnerando el principio de responsabilidad subjetiva. En ltimo lugar, se
afirma que los delitos de peligro abstracto no respetaran el principio de
culpabilidad en la medida en que se imputa un peligro general o presunto
que no ha sido constatado en el caso concreto, tampoco se respetara su
equivalente procesal, el principio in dubio pro reo, ni el principio constitucional de presuncin de inocencia53. En relacin con este ltimo principio,
as lo ha puesto de manifiesto incluso el TS en la Sentencia de 25 de
marzo de 1993, al afirmar: Aunque est jurisprudencialmente reconocido
que la figura del artculo 344 constituye un tipo de peligro abstracto, no
cabe confundir ese peligro abstracto con un peligro presunto, pues ello vulnerara el esencial derecho constitucional a la presuncin de inocencia.

5.

COMPATIBILIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

CON EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO

5.1.

INTRODUCCIN

En las pginas que siguen nos vamos a ocupar del respeto por parte de
los delitos de peligro abstracto del principio constitucional de proporcionalidad en sentido amplio. Una vez que hemos constatado que nos encontramos ante un principio constitucional que limita el ius puniendi consagrado en los artculos 1.1, 9.3 y 10.1 CP, que tiene una especial virtualidad
y se aplica normalmente en el mbito de los derechos fundamentales, y
que en el Derecho penal consideramos que se descompone en el principio
de aptitud, en el de necesidad, que a su vez se concreta en el de proteccin
exclusiva de bienes jurdicos y en el de intervencin mnima y, en ltimo
lugar, en el principio de proporcionalidad en sentido estricto, pasamos a
En el seno de la doctrina alemana se han manifestado en este sentido CRAMHR. Der
Vollrauschtatbestand al ahstraktes Gefdhrduni>sdelikt. Tbingen, 1962, pg. 58. quien sostiene que el principio /// dubio pro reo es la vertiente procesal del principio de culpabilidad;
BREHM, Zur Dogmatik des abstrakten..., cit.. pgs. 44 y ss. En Espaa se ha manifestado en
este sentido PREZ LVAREZ, Proteccin penal del consumidor..., cit., pg. 60; considera
que los delitos de peligro abstracto son contrarios al principio de presuncin de inocencia.
r/J.sobre todo ello RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pgs. 247 y ss.

338

estudiar si la tcnica utilizada en los denominados delitos de peligro abstracto vulnera alguno o algunos de estos principios.
En el estudio que realizamos a continuacin, lo que pretendemos poner de relieve es hasta qu punto el principio de proporcionalidad en sentido amplio se comporta como un verdadero lmite al ius puniendi y hasta
qu punto, en caso de que no sea respetado por el legislador cuando utiliza la tcnica del peligro abstracto, puede ser objeto de control por parte
del Tribunal Constitucional su vulneracin, puesto que nos encontramos
ante un principio constitucional. No tratamos de pronunciarnos sobre la
vulneracin o no de este principio por parte del legislador cada vez que
utiliza a lo largo del Cdigo Penal esta tcnica, sino de realizar una serie
de consideraciones generales. Somos conscientes de que cualquier intento
de dar una solucin global y vlida sobre la legitimacin y validez de todos los delitos de peligro abstracto est abocada al fracaso y se requiere
un estudio detallado de cada grupo de delitos, pero ello excede de las pretensiones de nuestro trabajo.
En este anlisis tendremos muy presente lo afirmado por el Tribunal
Constitucional alemn en la Sentencia de 9 de marzo de 1994 (BVerfGE
90. 145), conocida popularmente como la sentencia del cannabis o del
hashish. En ella se pronunci sobre la posible vulneracin del principio de
proporcionalidad por parte de los preceptos de la Betaubungsmittelgesetz
(BtMG), que amenazan con pena el trfico ilegal de drogas o la posesin de las mismas cuando se trata de productos derivados del cannabis5b;
preceptos, en los que el legislador haba acudido a la tcnica del peligro
abstracto.
A grandes rasgos, podemos decir que en esta sentencia el BVerfG niega que exista un derecho a la embriaguez y estudia los preceptos de la
BtMG que amenazan con pena el comercio ilegal y la posesin de drogas
cuando se trata de productos derivados del cannabis, ponindolos en relacin con el artculo 2 de la Ley Fundamental (GG): por una parte, la amenaza penal con el artculo 2, apartado primero 57; por otra parte, la pena
"'' En el 29.1.1 BtGM se prev una pena privativa.de libertad de hasta cinco aos o
pena de multa para quien sin autorizacin cultive, elabore o trafique con estupefacientes o.
sin tralicar. importe, exporte... estupefacientes. En el 29.1.3 BtMG se establece la misma
pena para quien posea estupefacientes careciendo de una autorizacin escrita para ello. Hay
que tener muy presente que en el 29.5 se prev que el Tribunal puede prescindir de la punicin en virtud de los apartados 1, 2 y 4 cuando el autor tan slo cultive, elabore, importe,
exporte, comercie, adquiera o de cualquier otro modo lo consiga, o posea estupefacientes en
cantidades pequeas para su propio consumo.
^ El tenor literal del artculo 2.1 GG es el siguiente: Todos tienen derecho al libre
desarrollo de su personalidad en tanto que no lesionen los derechos de otros o contravengan
el orden constitucional o la ley moral. Segn la jurisprudencia del BVerfG BVerfGE 80.

339

privativa de libertad, con el apartado segundo (II) del mencionado artculo

de la Ley Fundamental, en el cual se reconoce que la libertad de las personas es inviolable. Tambin reconoce el BVerfG un importante mbito
de decisin al legislador cuando se trata del juicio de aptitud y de necesidad del medio elegido para conseguir el fin pretendido, as como el juicio
y pronstico sobre el peligro que amenaza al individuo o a la colectividad. Del principio de proporcionalidad en sentido estricto, deriva que no
se puede aplicar un medio en principio apto y necesario para la proteccin
penal del bien jurdico porque el menoscabo de derechos fundamentales
derivada de dicha aplicacin supera con creces el incremento de la proteccin del bien jurdico en cuestin.
En la BVerfGE 90, 145 (172), se parte de que en sentido material, el
principio de proporcionalidad ofrece la medida constitucional en que la libertad de accin puede ser limitada, adquiriendo especial relevancia este
principio cuando se trata de comprobar la constitucionalidad de un precepto que prev la pena ms grave para un comportamiento humano: la
pena privativa de libertad. El BVerfG seala que al considerar la Ley Fundamental alemana la libertad de la persona como inviolable, nicamente
podr ser limitada por motivos muy importantes. Estas injerencias pueden
entrar en consideracin cuando se pretende evitar que el afectado se cause
a s mismo un gran dao personal, siendo exclusivamente legtimas cuando desde el punto de vista del principio de proporcionalidad se exija la
proteccin de otras personas o de la colectividad.
Antes de comenzar con el estudio de la compatibilidad de los delitos
de peligro abstracto queremos poner de manifiesto que no desconocemos
que hay autores que niegan legitimidad a los delitos de peligro abstracto
para la proteccin de bienes jurdicos. Entre estos autores se pueden distinguir dos posturas: quienes niegan su legitimidad en cualquier caso,
puesto que a travs de los mismos se pretende contrarrestar el sentimiento
de intranquilidad de la sociedad 58 y, aquellos otros, que tan slo les niegan legitimidad en tanto que protejan bienes jurdicos universales 59 .
137 (152), este artculo protege cualquier forma de actuacin humana sin tener en cuenta
qu importancia tiene la misma para el desarrollo de la personalidad; no obstante, nicamente recibe proteccin absoluta una parte de la vida privada, a la cual no pertenece eT trfico de estupefacientes, debido a los efectos sociales que el mismo tiene. Cualquier limitacin de la actuacin de la libertad tan slo viene justificada en el marco de la segunda parte
del artculo 2.1 GG, y entendiendo el orden constitucional como todas las normas jurdicas
que formal y materialmente estn en consonancia con la Constitucin (BVerfGE 6, 32 y ss.).
"* HERZOG, Gessellschaftlichc Unsicherheit und Strafrliche Daseinvosorge, Heidelberg,
1991, passim.
yl
PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise van Strafrecht und Kriminalpotitik in dcr Risikos>esellschaft, Frankfurt a. M., pgs. 245 y ss.

340

5.2.

5.2.1.

PRINCIPIO DE IDONEIDAD Y DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Idoneidad de los delitos de peligro abstracto

para la proteccin de bienes jurdicos

Los delitos de peligro abstracto encuentran su justificacin en la necesidad de una tutela ms acabada y eficaz de los bienes jurdicos que se
consideran esenciales y, fundamentalmente, de los denominados bienes
jurdicos colectivos 6() .
Sin embargo, como ya dijimos cuando tratamos el principio idoneidad
del Derecho penal, no todos los bienes jurdicos son aptos o idneos para
ser protegidos penalmente. De ello podemos concluir que no sern idneos para proteger bienes jurdicos aquellos delitos de peligro abstracto
que consisten en la violacin de reglas tico-sociales o tico-religiosas, al
no tipificar acciones que supongan peligro alguno para un bien digno de
proteccin jurdico-penal 6I . Afortunadamente, esta clase de delitos de pe60
MAQUEDA ABREU, La idea de peligro en el moderno Derecho penal. Algunas reflexiones a propsito del Proyecto de Cdigo Penal de 1992, Actualidad Penal, 1994, pg. 487.
61
En este sentido FIANDACA, La tipizzazione del pericolo, Dei Delitti e delle Pene,
1984, pg. 460, cuestiona la admisibilidad constitucional y poltico-criminal de la proteccin
a travs de la tcnica de los delitos de peligro abstracto de objetos tales como el pudor pblico. TORO LPEZ, LOS delitos del peligro hipottico (Contribucin al estudio diferencial
de los delitos de peligro abstracto), ADPCP, 1981, pgs. 827 y ss., distingue tres grupos de
delitos de peligro abstracto. Los primeros estaran constituidos por los delitos que consisten
en la violacin de reglas tico-sociales o tico-religiosas. Como ejemplo de esta clase de delitos ofrece TORO LPEZ (LOS delitos de peligro..., ADPCP, 1982, pg. 827) el derogado,
a travs de la Ley 45/1978, artculo 416, nmeros 4 y 5, en el cual se incriminaba la propaganda de medios anticonceptivos. El otro subgrupo estara constituido, segn este autor, por
los delitos de peligro abstracto que se pueden considerar como delitos de desobediencia, delitos de polica o bien injustos administrativos que se someten a una pena criminal. En ltimo lugar, reconoce la categora de los delitos de peligro hipottico, en los que el tipo requiere una accin apta para producir un peligro del bien jurdico como elemento material
integrante del tipo de delito. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de
1985 se recoge esta distincin afirmando:

La doctrina ha encontrado tres categoras.claramente diferenciadas de los \Tdelitos de peligro abstracto: 1. Los delitos que aparecen como reminiscencias de
sanciones penales para fortalecer sentimientos religiosos o tico-sociales, como el
juramento de Dios en vano, de la Novsima Recopilacin, el suprimido delito de
propagandas anticonceptivas (...). La caracterstica de estos delitos es que se castigan aunque no parezca posible una peligrosidad, sta va nsita en el concepto o
tipos muy genricos, que no permiten prueba alguna de la falta de aqulla. 2. Lo
mismo ocurre con la segunda categora de delitos de peligro abstracto, que en
esencia constituyen desobediencia a mandatos administrativos o policiales que se
criminalizan^ ejemplo tpico es el recientemente suprimido delito de conduccin
ilegal (...). La peligrosidad se presuma con carcter "iuris et de iure", no era po-

341

ligro abstracto han ido desapareciendo de nuestro Ordenamiento jurdico

con el paso del tiempo.
Por otra parte, se puede afirmar que un tipo penal es apto para la proteccin de un bien jurdico siempre y cuando las acciones tpicas por l
descritas afecten de algn modo al bien jurdico. De ello se deduce que
aquel tipo penal en el que se tipifique acciones que de ningn modo afectan al bien jurdico que se pretende proteger a travs del mismo, ser
inidneo, puesto que la proteccin del bien jurdico no puede tener lugar a
travs de dicha prohibicin. Al ser inidneo para la proteccin del bien
jurdico, dicho tipo se puede considerar inconstitucional por ser contrario
al principio de proporcionalidad en sentido amplio.
Por lo tanto, no son idneos los delitos de peligro abstracto para la
proteccin del bien jurdico cuando a travs de los mismos se incriminan
meras infracciones administrativas que no suponen peligro alguno para el
respectivo bien jurdico 62 . Es lo que ocurra con el derogado artculo 343
bis, en el cual se prevea una pena de arresto mayor y multa de 100.000
a 500.000 pesetas para los que expidiesen medicamentos o medios anticonceptivos sin cumplir las formalidades legales o reglamentarias. Como
seal TORO LPEZ en su momento, el acto de expender un medicamento
carece de peligrosidad, tratndose de una criminalizacin abusiva de un
sible la prueba de que el infractor era un expertsimo conductor y que su conduccin no produca peligro alguno (...). 3. Finalmente, la tercera categora la constituyen los delitos que la doctrina llama de peligro hipottico o posible; en ellos
es necesaria, aunque tambin suficiente, la ejecucin de una accin peligrosa,
idnea para producir un peligro para el bien jurdico protegido; la imposibilidad
de la produccin del peligro excluye la tipicidad...
(:
' Es el segundo grupo de delitos dentro de los de peligro abstracto que distingue TORIO
LPEZ, como acabamos de sealar. Este autor propone la inclusin de stos en una ley general de infracciones debido a la falta inmediata de peligrosidad y a su descolorida significacin desde la perspectiva de una culpabilidad material. Esta forma de tipificar es objeto de
una crtica generalizada en el seno de la doctrina y en la jurisprudencia, como acabamos de
comprobar en el extracto de la sentencia del Tribunal Supremo que hemos reproducido en la
nota a pie de pgina previa. Entre otros, HASSEMER/MUOZ CONDK. La responsabilidad por
el producto.... cit., pg. 67. se muestran contrarios a esta forma de tipificacin y afirman:
La crtica a esta forma de tipificar se hace por s sola y no requiere de mayor comentario.
La elevada "cifra negra" demuestra que nadie considera realmente que se trate de verdaderos
ilcitos penales merecedores realmente de una sancin penal. Tambin se muestra crtico
con esta forma de tipificar TERRADU.LOS BASOCO, Delitos de peligro y criminalidad econmica, pg. 106. citado por Di- LA CUESTA AGUADO. Respuesta penal al peligro nuclear, cit.,
pg. 137. Segn TERRADU.LOS. slo impropiamente se puede hablar de delitos de peligro
abstracto, ya que se refieren a comportamientos que no son intrnsecamente peligrosos. La
tutela penal termina por centrarse, ms que en la abstracta puesta en peligro, sobre la exigencia formal de autorizacin administrativa.

342

injusto administrativo. Tampoco la conduccin de vehculos sin el correspondiente permiso o habilitacin constitua un delito idneo para la
proteccin del bien jurdico, ya que se estaba incriminando una accin
que no era apta para crear ni para incrementar un peligro para la seguridad del trfico63. En este grupo tambin cabe incluir los desaparecidos delitos de inhumacin (art. 339 ACP) y el de exhumacin o traslado de cadveres (art. 345 ACP). En estos artculos se elevaba a la categora de
injusto criminal la mera infraccin administrativa. Significativa a este respecto resultaba la rbrica del Ttulo V, en el que se inclua el artculo 339:
De la infraccin de las leyes sobre inhumaciones, de la violacin de sepulturas y de los delitos de riesgo en general. Es plausible, pues, que
hayan desaparecido todos estos delitos de nuestro Cdigo Penal.
Lo ms inquietante es que este problema, la criminalizacin de meros
injustos administrativos, est adquiriendo de nuevo importancia en nuestro ordenamiento. Un ejemplo lo encontramos en el artculo 319, que se
incluye dentro del Captulo dedicado a los Delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico, artculo en el
que se tipifica el denominado delito urbanstico 6 \ y que parte de una configuracin formal del injusto fundado en la ausencia de autorizacin o
en el carcter no auforizable de la construccin o de la edificacin, sin
que se exija ni la lesin ni la puesta en peligro del bien jurdico protegido
(ordenacin del territorio) 6 \
"' TORO LPEZ, LOS delitos del peligro..., ADPCP, 1982, pg. 837.

"4 Artculo 319 CP: 1. Se impondrn las penas de prisin de seis meses a tres aos,
multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por
tiempo de seis meses a tres aos, a los promotores, constructores o tcnicos directores que
lleven a cabo una construccin no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes,
bienes de dominio pblico o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su
valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por los mismos motivos hayan
sido considerados de especial proteccin.
2. Se impondrn la pena de prisin de seis meses a dos aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de seis meses a tres
aos, a los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a cabo una edificacin
no autorizable en suelo no urbanizable.
hS
Como pone de manifiesto MUOZ CONDE, Principios inspiradores del Cdigo Penal
espaol. Revista do Ministerio Pblico, nm. 7 (1995), pg. 17, la consideracin del orden socioconmico, el patrimonio histrico, los recursos naturales y el medio ambiente y la flora-fauna como bienes jurdicos autnomos ha provocado que el legislador
configure algunos delitos de peligro abstracto que no se diferencian de las infracciones administrativas que constituyen las acciones incriminadas en los diferentes artculos del nuevo
Cdigo Penal. A ttulo de ejemplo enuncia este autor los artculos 319, 333 y 335 del NCP.
sealando que en alguno de estos casos hubiese sido mejor que hubieran permanecido configurados como meros ilcitos administrativos, o que hubieren sido contemplados en la legislacin especial, en donde tienen mayor justificacin.

343

Pero no podemos desconocer que en los casos en los que el bien jurdico puede ser afectado a travs de una gran variedad de conductas, a
veces es difcil establecer una lnea de separacin entre las conductas
inofensivas y aquellas otras conductas que afectan al bien jurdico. En el
Derecho penal, como sabemos, no slo se incrimina la lesin como forma
de ataque al bien jurdico, sino que tambin el peligro concreto y el peligro abstracto pueden ser objeto de amenaza penal. Y es en los denominados delitos de peligro abstracto, a travs de los cuales se incriminan aquellas acciones general y abstractamente peligrosas para el bien jurdico,
donde resulta bastante difcil para el legislador separar claramente a la
hora de tipificar, aquellos comportamientos inofensivos de los que realmente suponen un peligro abstracto para el bien jurdico protegido.
En aquellos supuestos en los que encuentra dificultades para esta delimitacin, y debido a la importancia del bien jurdico en juego, el legislador considera ms idneo para su proteccin acudir a la prohibicin de un
comportamiento generalmente peligroso para el bien jurdico, sin que de
esta manera se privilegien los comportamientos menos peligrosos. Desde
el punto de vista de la idoneidad, no hay nada que objetar a esta forma de
tipificacin siempre que se trate de un comportamiento generalmente peligroso, no estando justificada, por el contrario, la conminacin penal de
comportamientos que excepcionalmente pueden resultar peligrosos para el
bien jurdico. Queda justificada, por este motivo, la idoneidad de esta tcnica en el delito de trfico de drogas (368) o en el supuesto del delito de
conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes (art. 379).
En el seno de la doctrina, un considerable nmero de autores afirma
que la utilizacin de la tcnica de los delitos de peligro abstracto es la
ms idnea/eficaz para proteccin de los bienes jurdicos colectivos 66 , aun
'"' Con carcter general consideran que los delitos de peligro abstracto son los ms eficaces para la proteccin de los bienes jurdicos colectivos, entre otros, FIANDACA, La tipizzazione del pericolo, Dei Delliti e delle Pene, 1984, pgs. 454 y ss., para quien la tcnica de
los delitos de peligro abstracto sera la ms eficaz cuando se trata de delitos contra la Administracin Pblica, Administracin de Justicia, delitos socio-econmicos, delitos contra el
medio ambiente; MUO/. CONDE:, El "moderno" Derecho penal en el nuevo Cdigo Penal,
principios y tendencias. La Ley, 1996, pg. 1340, y en Principios inspiradores del nuevo
Cdigo Penal, Revista do Ministerio Pblico, 7 (1995), considera que debido a que la tendencia de proteccin de bienes jurdicos colectivos resulta inevitable en el Derecho penal
moderno, no queda ms remedio para protegerlos eficazmente que utilizar la tcnica de los
delitos de peligro abstracto. Si bien, en opinin de este autor, la despenalizacin de determinados comportamientos puede resultar a la larga ms eficaz para la proteccin de los bienes
jurdicos y sobre todo menos gravosa para los sujetos afectados, aunque menos llamativa desde el punto
de la opinin pblica. VALLE MUIZ. en Comentarios al nuevo.... cit.. pg. 1329, afirma que

344

cuando tambin hay quien se plantea hasta que punto es correcto en estos
casos hablar de delitos de peligro 67 y quien considera preferible para su
la utilizacin de los tipos de peligro abstracto en el mbito de los delitos econmicos, y en
general en aquellos en los que se tutelan bienes jurdicos colectivos, no debe rechazarse per
se, puesto que la especial textura del objeto de proteccin convierte a esta tcnica poco menos que en irrenunciable. Por el contrario, MNDEZ RODRGUEZ, LOS delitos de peligro y sus
tcnicas de tipificacin, Madrid, 1993, pgs. 160 y 161, afirma que es errneo estimar que lo
ms eficaz para la proteccin de los bienes jurdicos colectivos es la creacin de delitos de
peligro abstracto porque la lesin no es determinable. Para MNDEZ RODRGUEZ, como consecuencia de llevar a sus extremos el principio de eficacia, se crean tipos de peligro abstracto en casos en los que no se tiene claro en qu consiste la lesin.
En el mbito del Derecho penal econmico consideran que la tcnica de proteccin ms
idnea es la del peligro abstracto, debido al carcter ideal tanto del bien jurdico como del objeto de ataque, OTTO, Konzeption und Grundstze des Wirtschaftsstrafrechts (einschlieBlich
Verbraucherschutz), ZStW, 96 (1984), pgs. 362 y ss.; GEERDS, Wirtschaftsstrafrechts und
Vermgensrecht, Bayreuth, 1990, pgs. 40 y ss. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, Bd. 1, cit.,
pg. 86, por su parte, afirma que el delito de peligro abstracto representa el instrumento de
tcnica legislativa tpicamente correspondiente a la esencia del bien jurdico supraindividual,
y en Poder econmico y delito. Introduccin al Derecho penal econmico y de la empresa,
Barcelona, 1985, pg. 36, afirma: Con todo, es no slo la facilidad para la prueba lo que ha
conducido al empleo del peligro abstracto para la descripcin de los hechos econmicos punibles, sino fundamentalmente la necesidad de proteger bienes jurdicos supraindividuales en relacin con los cuales no es imaginable otra configuracin tpica. En este sentido se ha venido
pronunciando reiteradamente desde 1969, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, cit.,
pg. 124; el mismo, Handhabung und Kritik des neuen Wirtschaftsstrafrechts- Versuch einer
Zwischenbilanz, Festschrift fr Dnnebier, 1982. En el seno de nuestra doctrina, entre otros,
GMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de capitales en Derecho espaol, Barcelona, 1997,
pg. 65, afirma en este sentido: El tipo penal (art. 301 CP) se estructura sobre un tipo de peligro abstracto como instrumento idneo, como tcnica de conformacin de tipos penales que,
como el del blanqueo, protegen un bien jurdico supra-individual, en nuestro caso el propio
sistema econmico financiero, la estabilidad del mercado, de la economa y de sus institutos.
67
El propio TIEDEMANN, Poder econmico y delito..., cit., pg. 36, considera que tan
slo se puede hablar de peligro abstracto si es referido a intereses patrimoniales individuales, mientras que, si se toman en consideracin los aspectos supraindividuales (sociales) del
bien jurdico y los aspectos de la informacin (por. ej., como inters tutelado en el caso de
los balances), estos intereses son lesionados (y no nicamente puestos en peligro) por el delito. MAQUEDA ABREU, La idea de peligro..., Actualidad Penal, nm. 26 (1994),
pg. 492, considera que la afirmacin de que los delitos que tutelan bienes colectivos son
delitos de peligro es matizable, ya que normalmente la idea de peligro se refiere a los bienes jurdicos subyacentes y la conducta no pone en peligro, sinc que lesiona las condiciones
imprescindibles para su disfrute. GARCA RIVAS, Contribucin al estudio de peligro y aplicacin a los delitos contra la salud pblica y el medio ambiente, Albacete, 995, pg. 148,
sostiene que si se afirma la posibilidad de tutelar los bienes jurdicos colectivos de forma
autnoma, no nos encontraramos ante delitos de peligro abstracto, sino ante figuras de lesin en su modalidad de delitos de mera conducta. TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de
la empresa, Madrid, 1995, pg. 57, advierte de los inconvenientes que pueden surgir si se
entiende, en orden a soslayar las reservas que se realizan a los tipos de peligro, que en los
delitos de peligro lo que se da en realidad es un delito de lesin del bien jurdico colectivo,
pues afirmar la lesin de bienes tales como el orden socioeconmico resulta imposible.

345

proteccin la configuracin del delito como de lesin o incluso de peligro

concreto 68 .
Lo cierto es que la opcin adoptada por el legislador cuando se trata
de proteger bienes jurdicos colectivos es la tcnica del peligro abstracto,
ya que suele acudir a la prohibicin de acciones generalmente peligrosas
para los bienes jurdicos fundamentalmente para evitar los problemas de
prueba que se plantearan si se exigiese la puesta en peligro concreto o la
lesin de estos bienes jurdicos colectivos 69. Se trata de mbitos en los
que es muy difcil tipificar la produccin de resultados lesivos o de puesta
en peligro concreto, al exigir los delitos de resultado el conocimiento y
,x

En este sentido se manifiestan BUSTOS RAMREZ, LOS bienes jurdicos colectivos,

RFDUCM, nm. 11 (1986), pg. 160, y MNDEZ RODRGUEZ, LOS delitos de peligro..., cit..
pg. 161. Ambos autores sostienen que no es necesario acudir a la tcnica de peligro abstracto, delitos, que segn BUSTOS, van en contra de los principios garantistas del Derecho
penal, pues si se concretan debidamente los bienes jurdicos colectivos es posible crear tipos
de lesin o puesta en peligro concreto de estos bienes. En el mismo se sentido se manifiesta
TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, cit., pg. 57, para quien es necesario
evitar el recurso a los delitos de peligro abstracto, pero para evitar que lo que se arroja por
la ventana entre por lo puerta hay que superar la tentacin de construir tipos de lesin a bienes genricos, ayunos de contenido material.
M
WEBER, Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefhrdungs- und Unternehmensdelikte, ZStW, Beiheft, 1987, pgs. 24 y ss. WEIGEND, Bewltigung von Beweisschwierigkeiten durch Ausdehnung des materiellen Strafrechts?, Festschrift fiir Olio
Triff'terer zum 65 Gebwtstag, Wien-New York, 1996, pg. 695 y ss., sostiene que el legislador penal tiene varias formas de evitar las dificultades de prueba que se le puedan presentar,
soluciones que redundan en una ampliacin material del Derecho penal. Este autor ofrece
varios ejemplos de legislacin positiva alemana. Una de las posibilidades consiste en variar
la definicin del bien jurdico relevante: en vez de los tradicionales bienes jurdicos individuales se acude a bienes jurdicos universales, difcilmente tangibles, para cuya proteccin
se requieren nuevos tipos penales que se construyen fcilmente sobre la base de la peligrosidad general de la accin del autor. Es lo que ocurre con bienes jurdicos como la salud pblica en los delitos de trfico de drogas, en el mbito del Derecho penal econmico o del
Derecho penal del medio ambiente. El mismo efecto puede conseguir el legislador reemplazando los delitos de lesin por delitos de peligro y sobre todo cuando acude a los delitos de
peligro abstracto ( 326 StGB y el 264.d). La tercera variante consiste, segn WEIGEND, en
la manipulacin del tipo subjetivo, conformndose con la comisin imprudente ( 264.3
StGB y 326.4). Otro de los .vitodos que ha utilizado el legislador es el recogido en el 73.d
StGB (Erweitcrter Vetfall), en el cual si bien no altera las condiciones de punicin, en vez
de exigir una prueba completa de los hechos relevantes se conforma con su deduccin de las
circunstancias. En el XIII Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho Penal sobre
El concepto y los principios fundamentales del Derecho penal econmico y de la empresa
(El Cairo, 1984) se admite la validez de los delitos de peligro abstracto para la lucha contra
la delincuencia econmica y de la empresa, siempre que la conducta que se prohibe se determine con claridad y los bienes jurdicos tambin se encuentren determinados. Por contra,
niegan la justificacin de los delitos de peligro abstracto cuando exclusivamente se pretenda
facilitar la prueba de los delitos.

346

comprobacin del nexo causal entre la accin individual y el resultado,

siendo ms fcil la determinacin de la aptitud general de determinados
comportamientos para poner en peligro el bien jurdico protegido 70 .
Por otra parte, normalmente la prohibicin de las conductas que pongan en peligro o lesionen el bien jurdico no es suficiente para su proteccin, ya que en general los ataques a estos bienes jurdicos tienen lugar a
travs de acciones masas cuya peligrosidad individualmente considerada
es insignificante, pero cuya repeticin puede menoscabar el bien jurdico.
Es lo que sucede, por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente 71 ,
en los que resulta particularmente difcil especificar tanto cuantitativa
como cualitativamente los efectos que una conducta particular ocasiona
sobre el medio ambiente y en los que la afectacin del bien jurdico tiene
lugar por la repeticin generalizada y frecuente de la conducta 72 .
70
Como acertadamente pone de manifiesto TERRADILLOS BASOCO, Proteccin penal del
medio ambiente en el nuevo Cdigo Penal espaol. Luces y sombras, Estudios Penales y
Criminolgicos, XIX (1996), pg. 317, el argumento de la dificultad de la imputacin objetiva del resultado presente en el origen de la mayora de los delitos de peligro abstracto y
que exonera al juez de la obligacin de verificar la correccin del juicio de peligro elaborado
por el legislador en el tipo, se puede replicar afirmando que mayores son las dificultades con
las que topa el legislador que tiene que actuar sobre supuestos ms generales.
71
En el mbito del derecho medio ambiental consideran preferible la tipificacin como
delito de peligro abstracto, entre otros, FIANDACA, La tipizzazione del pericolo, Dei Delliti
e del le Pene, 1984, pg. 459, si bien considera que habra que plantearse la introduccin de
una clusula como la del 326.4 StGB; MATEOS RODRGUEZ-ARIAS, Derecho penal y proteccin del medio ambiente, Madrid, 1992, pgs. 104 y ss. Este autor sostiene que es preferible la tcnica de los delitos de peligro frente a los de lesin, porque de esta manera se acenta la funcin de prevencin respecto a conductas que ocasionan daos. En cuanto a la
eleccin de los delitos de peligro abstracto o de peligro concreto, considera preferible los
primeros, y ello por varios motivos. El primero, porque en tanto que el peligro concreto
acenta el grado de indeterminacin del tipo criminal, el peligro abstracto produce el efecto
contrario. Por otra parte, en el caso de actividades tecnolgicas que requieren conocimientos
propios de expertos, los delitos de peligro abstracto facilitan la labor de los jueces, quienes
pueden carecer de los mismos. Tambin RODAS MONSALVE, Proteccin penal y medio ambiente, Barcelona, 1993, pgs. 240 y ss., considera preferible la tcnica de los delitos de peligro abstracto y, en particular, la de los delitos de peligro hipottico. Para D E LA CUESTA
AGUADO, Respuesta penal al peligro nuclear, Barcelona, 1994, pg. 92, tan slo son admisibles los delitos de peligro abstracto segn ella, no compatibles con el ordenamiento constitucional, o los de peligro hipottico, cuando la definicin y concrecin del bien jurdico
iiene lugar en el tipo a partir de la referencia a la autorizacin administrativa. Contrario a la
utilizacin de tipos de peligro en materia medio-ambiental se muestra PRATS CANUT en Comentarios al Nuevo..., cit., pgs. 1518 y 1519. Para este autor, hubiese sido preferible en el
artculo 325 del CP utilizar tipos de lesin configurando de forma precisa el resultado integrado por un acto de contaminacin relevante, sin necesidad de recurrir a confusas estructuras de peligro, que nada aportan a la tutela ambiental, y que por contra introducen cotas de
inseguridad en la aplicacin del precepto.
72

KLEINE-COSACK, Kausalittsprobieme im Umweltstrafrecht, Berln, 1988, pgs. 77 y 78.

347

Todos estos problemas han sido tenidos en cuenta por el legislador penal espaol, quien ha optado por adoptar en el artculo 325 CP la tcnica
de los delitos de peligro hipottico, los cuales no son ms que una categora de los delitos de peligro abstracto, para proteger los recursos naturales
y el medio ambiente73. No obstante, hay autores que sostienen que el legislador en este artculo se ha decantado por acudir a un delito de peligro
concreto74.
En el mbito de los delitos relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes, si bien los problemas son los mismos que en los delitos
contra el medio ambiente 75, el legislador que ha acudido a la tcnica de
" Tambin considera que nos encontramos ante un delito de peligro hipottico MUOZ
CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., pg. 505, para quien se trata de una categora a
medio camino entre los delitos de peligro abstracto y concreto, en la que no se requiere la
comprobacin de una situacin de peligrosidad concreta, pero s la aptitud lesiva de la conducta. TERRADILLOS BASOCO, Proteccin penal del medio ambiente..., Estudios Penales y
Crimininolgicos, XIX (1996), pg. 319, afirma que el legislador se decanta por los delitos
de peligro abstracto en el artculo 325 y de una forma incluso ms clara, en el artculo 336,
en el que se castiga la utilizacin de medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna. En la doctrina alemana, TIEDEMANN, Lecciones de
Derecho penal econmico (comunitario, espaol, alemn), Barcelona, 1993, pg. 182, sostiene que la clusula de aptitud incluida en el 325 StGB, en el cual se tipifica la contaminacin del aire (... apto para daar...), hace que sea menos que un delito de peligro concreto y ms que un delito de peligro abstracto y que se evoquen problemas paralelos a los de
la causalidad real de la conditio sine qua non en los delitos de lesin.
74
Sostiene que nos encontramos ante un delito de peligro concreto y de resultado Boix
REIG, en VIVES ANTN/BOIX REIG/ORTS BERENGUER/CARBONELL MATEU/GONZLEZ CUSSAC,

Derecho penal. Parte Especial. 2. a ed., Valencia, 1996, pg. 586. Este autor reconoce que al
exigirse en el tipo como resultado un peligro concreto, si bien se dota de mayores garantas al
precepto, se le resta eficacia y es el motivo que ha llevado a algunos autores a considerarlo
como un tipo de peligro abstracto. PRATS CANUT, en Comentarios al Nuevo..., cit., pg. 1518,
sostiene que el artculo 325 CP es un delito de resultado doble: por una parte, se da una lesin, la cual est integrada por un acto de contaminacin; y, por otra parte, se da un resultado
de peligro para el equilibrio de los ecosistemas. Desde nuestro punto de vista, esta interpretacin que realiza del tipo del artculo 325 es un tanto confusa, puesto que no aclara este autor
qu bien jurdico resulta lesionado por el acto de contaminacin y qu le lleva a considerar
que el artculo requiere un resultado de peligro concreto. Adems, este autor critica el recurso
a los tipos de peligro en el artculo 325 porque, por una parte, a travs de los mismos no se
consigue anticipar la intervencin penal y, por otra, no se evitan los problemas de causalidad,
abogando por tipos de lesin, pero resulta evidente que los problemas que este autor pone de
manifiesto tan slo surgen si se entiende, como l hace, que nos encontramos ante un delito
de peligro concreto.
7
DE LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal..., cit., pgs. 136 y ss., seala que en el caso
de que se lesionasen determinados bienes jurdicos existiran problemas para relacionar la
lesin con una conducta concreta, debido a que normalmente el perjuicio es fruto de la reiteracin de los efectos acumulativos. Adems, las dificultades de prueba se dan porque la peligrosidad del medio empleado se extiende no slo al presente donde las dificultades de

los delitos de peligro, tal y como lo haba hecho en la LEN en los artculos 84, 85 y 86, no los ha configurado como delitos de peligro hipottico,
sino como delitos de peligro concreto para la vida o la salud de las personas76, excepto el artculo 345, en el que nos encontramos con un delito de
peligro abstracto. Debido a la peligrosidad de los medios utilizados y a
los problemas que ya hemos puesto de manifiesto, quiz hubiese sido preferible acudir a la tcnica de los delitos de peligro hipottico77 en orden a
conseguir una proteccin ms eficaz del bien jurdico protegido, que no es
otro que la seguridad colectiva78. A travs de los delitos de peligro hipoprueba existiran, sino sobre todo al futuro (pinsese en materiales radioactivos cuya radioactividad permanece durante miles de aos).... Esta autora sostiene que es tal el grado
de peligrosidad que se da cuando se trata de la energa nuclear, que puede resultar de ms
fcil justificacin el argumento de simplificacin de problemas de prueba.
7h
A pesar de que se puede argumentar que esta opcin permite ser ms respetuoso con
el principio de ofensividad, no tiene en cuenta los problemas que esta opcin planteaba en
los artculos 84.1 y 85 LEN, artculos que se configuraban como delitos de peligro concreto.
DE LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal..., cit., pgs. 140 y ss., puso de manifiesto los problemas que se derivaban de la utilizacin de la tcnica de los delitos de peligro concreto: por
un lado, el de la prueba del resultado peligroso; por otro, la prueba de la relacin causal entre conducta y resultado.
77
El artculo 84.2 LEN se configuraba como un delito de peligro hipottico. Respecto al
criterio que debera tener en cuenta el juez para determinar si la conducta era idnea o no para
poner en peligro el bien jurdico, D E LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal..., cit., pg. 157,
propone que lo haga acudiendo a las reglas de experiencia y al asesoramiento de expertos.
7ti
No olvidemos que la rbrica del ttulo en el que se encuentran ubicados los delitos relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes es De los delitos contra la seguridad colectiva. Los autores que consideran que el bien jurdico protegido en estos delitos es
la seguridad colectiva, la cual posee entidad suficiente para ser considerada como un bien jurdico autnomo, la entienden tal y como la defini el Tribunal Supremo en Sentencia de 9
de octubre de 1984: el derecho que todos tienen para el desenvolvimiento normal de sus vidas en paz, sosiego, bienestar y tranquilidad. Cfr. MORALES PRATS, en Comentarios al
Nuevo..., cit., pg. 1556. Pero tambin hay quien niega autonoma a la seguridad colectiva y
sostiene que el bien protegido en estos artculos es la vida y la salud de las personas, y en
aquellos artculos en los que se mencionan, tambin los bienes (arts. 341 y 343, a pesar de
que este autor afirma de que en el art. 343 es en el nico en el que se hace referencia a los
bienes de las personas). En este sentido se manifiesta ORTS BERENGUER, en VIVES/
BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZLEZ, Derecho penal. Parte especial, cit., pg. 600. Este autor
justifica el recurso a la tcnica del peligro concreto en el caso de artculo 341 porque la potencialidad lesiva es de tal magnitud, que siempre supone un riesgo muy grave para las personas, si bien reconoce que es posible que se den casos en los que el riesgo sea mnimo y
sea ms oportuno hablar de peligro abstracto. Por su parte, D E LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal al peligro..., cit., pg. 104, en relacin con los derogados artculos 84 y 85 de
la LEN, que coinciden en buena medida con los actuales artculos 341, 342 y 343 CP, sostena que si bien el bien jurdico seguridad es susceptible de ser lesionado a travs de los medios lesivos del 84 y 85, no cabe su integracin en la redaccin legal. Para esta autora, la seguridad se tutela indirectamente de forma suficiente con la proteccin de los bienes jurdicos
individuales que se protegen a travs de este artculo, adems del medio ambiente.

-\
348

349

ttico no se le resta eficacia a la proteccin penal, no se plantean problemas de prueba y, adems, no contienen una presuncin absoluta de peligro, con lo cual no se plantea su posible contradiccin con el principio de
ofensividad 79.
Problemtica distinta presenta el artculo 345 CP, artculo en el cual el
legislador se basa en la aptitud peligrosa general de estas conductas para
el bien jurdico protegido para incriminarlas, sin exigir ningn resultado
lesivo o de puesta en peligro. En este precepto se contemplan dos modalidades comisivas: una consistente en el apoderamiento, aun sin nimo de
lucro, de materiales nucleares o elementos radioactivos y, la otra modalidad comisiva, la lleva a cabo quien sin la debida autorizacin facilite, reciba, transporte o posea materiales radioactivos o sustancias nucleares,
trafique con ellos, retire o utilice sus desechos o haga uso de istopos radiactivos. Para ambas modalidades comisivas se prev la misma pena:
prisin de uno a cinco aos. En la primera de las modalidades comisivas,
el legislador parte de la peligrosidad que comporta la tenencia ilegal de
tales elementos para incriminar esta modalidad sin exigir siquiera la idoneidad de esta conducta para poner en peligro la seguridad colectiva. En
la segunda, se condiciona el reproche penal a la falta de autorizacin administrativa, lo cual es ciertamente criticable, puesto que plantea el problema de la utilizacin del Derecho penal para la penalizacin de la mera
infraccin formal de normas de seguridad, con la consiguiente vulneracin del principio de ofensividad 80 , como veremos ms adelante.
Con el mismo problema que en los delitos contra el medio ambiente
se encuentra el legislador, segn un sector de la doctrina, cuando se trata
de tipificar los ataques a los bienes jurdicos colectivos que se refieren a
estructuras o instituciones bsicas en el funcionamiento del Estado o del
sistema social (contra la Administracin de Justicia, contra la Administracin Pblica, contra el orden socio-econmico): la tipificacin de una
lesin o un peligro concreto es difcil porque el menoscabo del bien jur74

En este sentido tambin MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pgs. 1555
y'ss. Bien es cierto que en artculos como el 341 CP puede que normalmente la realizacin
de conducta tpica implique un peligro concreto, pero no siempre es as. El hecho de que
desde el punto de vista poltico-criminal hubiese sido deseable que se hubiese acudido a la
tcnica del peligro hipottico no nos lleva a compartir la afirmacin de LPEZ GARRIDO/
GARCA ARAN, El Cdigo Penal de 1995..., cit., pg. 164, de que el artculo 341, pese a
aparentar una puesta en concreto peligro, es mucho ms prxima al peligro abstracto (como
aptitud de los medios para crear delito) que la contenida, por ejemplo, en el artculo 343 ....
La redaccin del artculo 341 CP no da lugar a plantearse qu tipo de peligro requiere para
que se considere consumado el tipo.
m
Vid. en este sentido DE LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal..., cit., pgs. 105 y ss.;
MORALES PRATS, en Comentarios al Nuevo..., cit., pgs. 1565 y 1566.

350

dico se produce por la reiteracin generalizada de conductas que no respetan las reglas bsicas que permiten asegurar el sistema y su funcionamiento, ms que por una conducta concreta 81 . Y para soslayar este problema, el legislador decide acudir a la tcnica de tutela que considera ms
eficaz: los delitos de peligro abstracto.
Parte de la doctrina habla en estos casos de delitos con bien jurdico
intermedio espiritualizado, adoptando la denominacin propuesta por
82
SCHNEMANN , quien inclua en esta categora delitos en los que se sostiene que la lesin del bien jurdico intermedio representa, por s misma,
un injusto 83 . Esto ocurrira, segn este autor, en delitos tales como el falso
testimonio 84, el cohecho y el delito de falsedad documental, aun cuando
Xl
En este sentido Loos, Zum "Rechtsgut" der Bestechungsdelikte, Festschrift fr
Welzel, 1974, 879 y ss.; ANGIONI, Contenan e funzioni..., cit., pgs. 63 y ss.; FIANDACA, La
tipizzazione del pericolo, Dei Detitti e delle Pene, 1984, 456; GRASSHOF, BVerfGE 90, 145
(204), y en el seno de nuestra doctrina RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit.,
pg. 301.
K2
Este autor (Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeits- und Gefhrdungsdelikte, JA, 1975, pg. 798) distingue tres categoras dentro de los delitos de peligro
abstracto. La primera de ellas viene constituida por los delitos con bien jurdico intermedio
espiritualizado (Delikte mit einem vergeistigten Zwischenrechtsgut); la segunda, por las
acciones masas, y la tercera, por aquellos delitos en los que se tipifica una tentativa imprudente que se caracteriza por la infraccin del cuidado subjetivo. Entre otros, han adoptado
esta denominacin WOLTER, Objektive und persnate Zurechnung..., cit.,, pg. 328 y ss.;
ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., 11/126; RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pg. 300. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., 6/88, si bien no utiliza esta
denominacin, llega a la misma conclusin que SCHNEMANN, segn seala el propio autor,
de que cuando un delito es de peligro abstracto ello no impide que su resultado lesione un
objeto que representa al bien en un plano menos abstracto.
x1
ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., 11/126, considera que el desvalor de la accin en estos delitos fundamenta por s solo la punibilidad, puesto que el bien jurdico correspondiente no ha de ser puesto en peligro en el caso concreto a travs de la accin subsumible en el tipo.
84
Como pone de manifiesto RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., 304, no es
habitual la consideracin de estos delitos como delitos de peligro abstracto en nuestro pas,
pero s en Alemania. Consideran el delito de falso testimonio como delito de peligro abstracto,
entre otros, WEBER, en ARTZ/WEBER, Strafrecht. Besonderer Teil, LH 2, cit., pg. 9, quien
considera que si para la punibilidad del falso testimonio se requiriese comprobar que a travs
de la falsa declaracin se ha lesionado la Administracin pblica, es decir, que ha llevado a
dictar una sentencia equivocada en el proceso en cuestin, se perjudicara la efectividad de las
persecuciones del falso testimonio, por lo cual, y para una mayor efectividad, se ha optado por
la configuracin como delito de peligro. Para ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit..
11/126, el bien jurdico protegido en los pargrafos 153 y ss., que es la averiguacin judicial
de la verdad, no necesita ser puesto en peligro en el caso concreto por la accin incluible en el_
tipo. OTTO, Grundkurs. Strafrecht.... cit., 97/1 y ss., parte de la consideracin de que el bien
jurdico protegido en estos casos, la Administracin de Justicia en el sentido de proteccin de
la confianza en los rganos jurisdiccionales para averiguar los hechos, no se menoscaba tan

351

en la doctrina es ms discutida la consideracin de este ltimo como un

delito de peligro abstracto 8 \
En el seno de nuestra doctrina sostiene que la tcnica del peligro abstracto es la ms idnea para proteger los delitos con bien jurdico intermedio con funcin representativa, siguiendo las propuestas de los autores alemanes, RODRGUEZ MONTAS 86. Para esta autora, esta tcnica
slo cuando se dicta una resolucin incorrecta contra uno de los participantes en el proceso, o
existe un peligro concreto de dictarla con motivo de un falso testimonio. Para este autor, ya el
hecho de que el falso testimonio podra ser el fundamento de una resolucin judicial, socaba la
confianza en la apropiada comprobacin judicial de los hechos y, por consiguiente, nos encontramos ante delitos de peligro abstracto. En cuanto al tipo subjetivo, considera que el 153
StGB requiere dolo, siendo suficiente con dolo eventual, debindose referir el dolo a que el
testimonio es falso, es decir, que no concuerda con los hechos tal y como sucedieron o se recuerdan, que el testimonio queda comprendido por el deber de decir la verdad y que tiene lugar ante la autoridad correspondiente. Tambin LENCKNER, en SCHNKE/SCHRDER, Strafgesetzbuch Kommenlar, 25 Auflage, 1996, previos al 153 y ss., Nm. 2a y 2, considera que,
segn doctrina mayoritaria, el bien jurdico protegido en estos pargrafos es la Administracin de Justicia como funcin estatal y ms exactamente: el inters pblico en la prueba de los
hechos conforme a la verdad en los procesos judiciales y en otros procesos especiales. Y en
cuanto a la naturaleza jurdica de este delito sostiene, al igual que los otros autores que hemos
mencionado, que se trata de delito de peligro abstracto, siendo irrelevante que en el caso concreto se haya puesto en peligro la averiguacin de los hechos tal y como sucedieron, siendo
punible cualquier declaracin falsa, aun cuando no tenga valor procesal. FIANDACA, La tipizzazione del pericolo, Dei delitti e dellc Pene, 1984, pg. 456, seala que el falso testimonio
es un delito considerado tradicionalmente como un delito de peligro abstracto.
1,5
SCHNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik..., JA, 1975, pg. 793, considera que uno de estos delitos con bien jurdico intermedio espiritualizado es el delito de
falsedad documental, en el cual el bien jurdico protegido es la seguridad del trfico jurdico;
JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 6/86, tambin considera que nos encontramos ante
un delito de peligro abstracto, si bien critica los delitos en los que, como ocurre en la falsedad documental y en la falsificacin de dinero, se estn penalizando de una manera encubierta simples pensamientos.
*6 RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pgs. 300 y ss. Para esta autora, a
travs de estos delitos se estn protegiendo bienes jurdicos supraindividuales de carcter
inmaterial a travs de bienes u objetos intermedios con una funcin representativa, en cuya
lesin reiterada y generalizada radica la "abstracta peligrosidad" de la conducta tpica, sin
que ello tenga relevancia directa ni en el tipo objetivo ni en el tipo subjetivo. Y por ello se
considera que la va idnea para la proteccin de estos bienes jurdicos es la tcnica del peligro abstracto. Esta autora tan slo admite la atipicidad de la conducta cuando se trate de
ataques mnimos, en virtud del principio de insignificancia. Como ella misma reconoce,
los autores alemanes que admiten esta categora de delitos de peligro abstracto tambin
admiten como nico correctivo tpico los ataques mnimos, pero sin hacer mencin al
principio de insignificancia. No comparte la divisin que propone esta autora entre bienes
jurdicos individuales o individualizables y bienes jurdicos supraindividuales o instituciona-

lizados MUOZ CONDE, en HASSEMER/MUOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en

Derecho penal, Valencia, 1995, pg. 60, para quien en ltima instancia la razn de stos es
la proteccin de bienes jurdicos individuales.

estara justificada siempre y cuando el bien que se trata de proteger tenga

la suficiente entidad para ser merecedor de tutela penal, pues aqu no se
trata de anticipar la proteccin de bienes jurdicos esenciales. Dentro de
esta categora incluye delitos tales como el falso testimonio 87 , el cohecho
pasivo, malversacin de caudales pblicos, trfico de influencias... 88 . Asimismo, esta autora sostiene que estas consideraciones sobre los delitos
con bien jurdico intermedio con funcin representativa son extensibles a
los delitos contra el medio ambiente, en el caso de que se configuren
como delitos de peligro abstracto, o bien a los delitos monetarios o a los
delitos contra la Hacienda Pblica, delitos a travs de los cuales se protegen mediatamente estructuras bsicas de la vida econmica 89 .
X7

Para esta autora {Delitos de peligro..., cit., pg. 302), el bien jurdico institucionalizado mediatamente protegido o representado por este delito, tal y como vena configurado
en el CP anterior (arts. 326 y ss.), regulacin que en lo bsico coincide con la del CP 1995,
es la correcta Administracin de Justicia. Adems, afirma que el tipo se conforma con la lesin de la veracidad de las declaraciones procesales (objeto representativo).
m
En todos estos delitos el bien jurdico inmaterial mediatamente protegido, en opinin
de RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pg. 303, es el correcto funcionamiento
de la Administracin pblica. Sostiene, adems, que este bien jurdico no es susceptible de
ser menoscabado a travs de conductas individualmente consideradas, pero s si se repiten y
generalizan.
X4
RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pgs. 303 y 304, n.p.p. 347, considera que si bien el incumplimiento de los deberes tributarios no supone individualmente una
lesin o puesta en peligro de la economa estatal, ello podra tener lugar a travs de la generalizacin y repeticin de tales conductas. Y esto es lo que sostiene MARTNEZ-BUJN PREZ,
El bien jurdico protegido en el delito de defraudacin tributaria, EPC, XVIII (1995),
pgs. 172 y ss., quien considera trasladable esta construccin a determnanos delitos socioeconmicos en general y a los delitos contra la Hacienda Pblica en particular, y, concretamente, en relacin con el delito de defraudacin tributaria (art. 349 ACP) y el delito de incumplimiento de obligaciones contables (art. 350 bis ACP). Segn este autor, en los delitos
tributarios se puede distinguir un bien jurdico inmaterial mediato, consistente en las funciones que el tributo est llamado a cumplir, y un bien jurdico especfico inmediato con funcin representativa, constituido por el patrimonio del Erario o por la recaudacin tributaria.
De esta manera, este autor se aparta de quienes consideran que la accin individual defraudatoria, que representa una bagatela para el patrimonio del Estado, pueda, en cambio, comportar un grave dao para el funcionamiento del sistema tributario. Por ello prefiere formular la tesis al revs, ya que el perjuicio patrimonial es el medio a travs del cual se pone
en peligro dicho sistema: mediante la lesin (generalizada y reiterada, en todo caso) del
bien jurdico directamente protegido con funcin representativa (el patrimonio del Erario) se
pone simultneamente en peligro, de manera indirecta o refleja, pero incuestionable, el bien
representado o mediato (vid. n.p.p. 96). Para este autor, la accin defraudatoria individual
del sujeto lesiona el bien jurdico mediato, pero el bien jurdico mediato tan slo puede ser
abstractamente puesto en peligro a travs de la reiteracin y generalizacin de conductas defraudatorias individuales. En nuestra opinin, este planteamiento no es del todo correcto,
puesto que si bien el bien jurdico mediato protegido no puede ser puesto en peligro concreto o lesionado a travs de estas conductas individualmente consideradas, s que son peli-

353

352
>i

Si bien no discutimos que entre los delitos incluidos en la categora de

los denominados delitos con bien jurdico espiritualizado existen verdaderos delitos de peligro abstracto, como ocurre con el falso testimonio 9(l ,
grosas en abstracto por s mismas consideradas para el bien jurdico, a pesar de que la intensidad del peligro de la accin individual pueda ser insignificante. Con una redaccin ms
afortunada, desde nuestro punto de vista, afirma que en el delito de defraudacin tributaria
a travs de la lesin del bien representante (el patrimonio) se producira ya, de forma media
pero incuestionable, la afeccin (a mi juicio, la puesta en peligro abstracto) de los fines de la
imposicin. Este autor realiza una apreciacin importante a la hora de entender esta configuracin: el bien jurdico colectivo inmaterial, los fines que el tributo est destinado a cumplir, es lo que permite fundamentar la criminalizacin de acciones defraudatorias individuales, e incluso infracciones tributarias que no consisten en una defraudacin, pero en nada
influye en la caracterizacin del bien jurdico directamente protegido, el cual sirve de criterio rector interpretativo del correspondiente tipo (cfr. pg. 177). Siguiendo tambin en este
punto a RODRGUEZ MONTAS, considera posible MARTNEZ-BUJN PREZ explicar el delito
de malversacin de caudales pblicos, tal y como se tipificaba en el ACP, acudiendo a la
teora del bien jurdico funcin representativa. En estos delitos el bien jurdico representado
sera el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, en tanto que el bien jurdico
inmediatamente protegido en algunos de los artculos del ACP sera el patrimonio del Erario
Pblico; cfr. pg. 174, n.p.p. 174.
90
En el seno de nuestra doctrina no se suele sostener esta postura. Entre los autores
que la sostienen encontramos a TORO LPEZ, LOS delitos del peligro..., ADPCP, 1981,
pg. 839, tal y como se encontraba regulado en el artculo 326.3 ACP (Cuando el presunto reo no fuere condenado, se impondrn al falso testimonio las penas sealadas en los
prrafos anteriores en su grado mnimo). El bien jurdico que se protege a travs del
falso testimonio que, segn este autor, es el inters a la correccin y concordancia con el
derecho objetivo de las resoluciones jurisdiccionales, no necesita ni ser lesionado ni puesto
en peligro concreto, pero s se requiere que la declaracin o el dictamen pueda afectar de
algn modo al resultado de la prueba. RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit.,
pg. 302.
Pero la mayora de los autores no consideran el tipo bsico del delito de falso testimonio
como delito de peligro abstracto, frente a lo que es doctrina mayoritaria en Alemania, como
hemos tenido ocasin de comprobar. As, MUOZ CONDE. Derecho penal. Parle especial...,
cit., pg. 799. sostiene el delito de falso testimonio tal y como se encuentra configurado en
los artculos 458 y ss. CP.; consiste en un delito contra la Administracin de Justicia y
concretamente contra la pureza de la fase probatoria en un proceso judicial. Si sostenemos
.que ste es el bien jurdico protegido no cabe duda que ste ser lesionado siempre que se d
un falso testimonio. Pero incluso si sostenemos, como hace VIVES ANTN en VIVES/BOIX/
ORTS/CARBONELL/GONZLEZ, Derecho penal. Parte Especial, cit., pg. 735, y QUINTERO OLIVARES, en Comentarios al Nuevo..., cit., pg. 1962, que el bien jurdico protegido tanto en
los supuestos de falso testimonio propios (arts. 458 y 459) como los de falso testimonio impropio (arts. 460 y 461), es el correcto funcionamiento de la Administracin de justicia, cabra afirmar que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, puesto qtae el legislador amenaza con pena el falso testimonio en tanto que puede ser el fundamento de una
resolucin judicial y, de esta manera, ya existe un peligro abstracto para el correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia. En cuanto al tipo subjetivo del falso testimonio,
es opinin mayoritaria sostener que tan slo cabe dolo directo exigindose nicamente el conocimiento de la falsedad de lo declarado; el deseo de que su declaracin influya o no en la

354

puesto que el bien jurdico, la consecucin de los fines del proceso, se

pone en peligro 1 ", no creemos que todos los que incluye esta autora en
esta categora quepa considerarlos como delitos de peligro abstracto, tal y
como sucede, por ejemplo, con el delito de cohecho pasivo propio 92. No
creemos que, tal y como arma RODRGUEZ MONTAS, el injusto de estos
delitos pueda basarse en la mera infraccin de deberes y que se niegue
toda referencia al bien jurdico que de forma mediata se protege y que,
segn esta autora, es merecedor de tutela penal. En estos delitos no hay
sentencia es algo que no pertenece al mbito de lo relevante para el tipo subjetivo. Una novedad a destacar en el CP de 1995 es la inclusin de una excusa absolutoria en el caso de
falso testimonio (art. 462), en virtud de la cual quedar exento de pena el que, habiendo
prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando
la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trata.
Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privacin de libertad, se impondrn las penas correspondientes inferiores en grado.
1,1
En este sentido, MAGALDI, El falso testimonio en el sistema penal espaol, Barcelona,
1987, pg. 34, considera que todos los delitos de falso testimonio que se regulaban en el anterior Cdigo Penal en el Captulo II del Ttulo IV, bajo la rbrica Del falso testimonio,
son delitos de peligro de mera actividad. El bien jurdico protegido en estos delitos sera el
fin del proceso judicial, tanto cuando se trata de un proceso penal como cuando se trata de
cualquier otra clase de proceso, ya que el testimonio se presenta como un elemento coadyuvante a la consecucin de los fines del proceso como nico bien jurdico digno de tutela
penal; cfr. MAGALDI, El falso testimonio..., cit., pg. 32. Para esta autora (El falso testimonio..., cit., pgs. 142 y 143), lo que el legislador prohibe (porque es lo nico que puede
prohibir) es la realizacin de aquella conducta falsaria en juicio porque la considera susceptible de generar \Y ante un peligro para los fines del mismo.
92
Si consideramos, como acertadamente hace VALEIJE LVAREZ, Consideraciones sobre el bien jurdico protegido en el delito de cohecho, EPC, XVIII (1995), pg. 354, que
nociones como la de buen funcionamiento, pureza o prestigio no satisfacen los aspectos fundamentales que el concepto de bien jurdico exige al ordenamiento jurdico y que
el bien jurdico protegido en el delito de cohecho pasivo es el principio de imparcialidad de
la actuacin administrativa entendido como medio para alcanzar una satisfaccin igual y
objetiva de los intereses generales, cabra concluir que en el delito de cohecho pasivo propio (arts. 419, 420, 421) nos encontramos ante delitos de lesin. En opinin de esta autora
(pg. 367), opinin que suscribimos, tan slo cuando se trata del delito de cohecho pasivo
impropio en la modalidad de admisin de ddiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideracin a su funcin cabe afirmar que nos encontramos ante un delito de peligro. Para
MORALES PRATS y RODRGUEZ PUERTA, en Comentarios al Nuevo..., cit., pgs. 1834 y 1835,

el cohecho cometido por el funcionario que solicita, acepta o se deja prometer una ddiva a
cambio de la realizacin de un acto propio de su cargo conculca el principio de imparcialidad entendido como ausencia de interferencias en la adopcin de decisiones pblicas, que
nicamente deben estar guiadas por los fines que legalmente justifican su desempeo, y.
por lo tanto, nos encontramos ante un delito de lesin. Por otra parte, afirman estos autores
que cuando se trata del cohecho cometido por el particular nos encontraramos no ante una
lesin de ese principio de imparcialidad, sino ante una puesta en peligro de la posicin imparcial que debe presidir la adopcin de cualquier decisin pblica.

355

ms que un bien jurdico y la antijuricidad material de todo delito se

construye en base al mismo. Por otro lado, el que parte de la doctrina
considere que la forma ms idnea de proteger determinados bienes jurdicos es la tcnica de peligro abstracto no quiere decir que el legislador
haya hecho uso de esta tcnica para protegerlos, pudiendo haber configurado un delito de lesin o de peligro concreto 93 .
Creemos que RODRGUEZ MONTAS no ha tenido en cuenta que en
cada uno de los delitos que enumera se protege un bien jurdico ms concreto que el del correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, en
cuya lesin o puesta en peligro concreto se agota el injusto material del
delito. Hay determinados supuestos en los que se pueden identificar bienes jurdicos intermedios que gozan de autonoma propia, a pesar de ser
instrumentales respecto de los bienes jurdicos representados 94 . Tampoco
hay que confundir, como ya pusimos de manifiesto, el bien jurdico protegido con la ruo legis. Puede ser que el legislador a travs de estas incriminaciones pretenda el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, pero no por ello ha de erigirse ste directamente en bien jurdico. El
bien jurdico ha de ser lesionado o puesto en peligro; la finalidad perseguida por el legislador, sin embargo, no tiene por qu cumplirse 95. Por
otra parte, en la reiteracin generalizada no puede residir la abstracta peligrosidad de la accin, puesto que si ello fuese as se estara culpando al
autor por las dems acciones que contribuyen a la puesta en peligro abstracto del bien jurdico y no por su accin.
El Derecho penal econmico es otro de los mbitos en los que adquiere especial importancia la tcnica de tipificacin, por la pluralidad y
heterogeneidad de los intereses en juego en estos delitos, pluralidad que
ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre la configuracin y la tcnica legislativa que debera utilizar el legislador y sobre la utilizada por el
legislador una vez aprobado el CP de 1995, en los preceptos que se incluyen en el Captulo XIII, De los delitos societarios, que se encuentra
ubicado en el Ttulo XIII, De los delitos contra el patrimonio y el orden
spcioeconmico. Con anterioridad a la aprobacin del CP, TERRADILLOS
BASOCO consideraba que la opcin ms eficaz para la incriminacin de los
ilcitos societarios era la de los delitos de peligro hipottico, evitndose
'" Por ejemplo, MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial., cit., pg. 452, considera
que hubiese sido preferible la configuracin del delito de abuso de informacin privilegiada
en el mercado como un delito de peligro con idoneidad para producir un resultado de beneficio-perjuicio.
1.4
TERRADILLOS, Derecho penal de la empresa, cit., pg. 57.
1.5
Sobre la diferencia entre bien jurdico y ratio legis, cfr. COBO/VIVES, Derecho penal.... cit. pg. 295.

356

asi los problemas dogmticos que plantean la tcnica de los delitos de peligro abstracto entendidos como una presuncin iuris et de iure % . Sobre
la regulacin contenida en el nuevo Cdigo Penal, MUOZ CONDE sostiene que a la hora de analizar los nuevos delitos no es fcil saber
cundo el legislador ha querido configurarlos como delitos de peligro y
cundo como delitos de lesin. Este autor sostiene que el problema surge
porque si bien en principio slo se lesionan bienes jurdicos individuales,
el motivo de su incriminacin autnoma proviene de la consideracin de
intereses supraindividuales que poseen carcter socioeconmico, para
cuya configuracin no cabe imaginar otra configuracin tpica que no sea
la de los delitos de peligro, al no ser fcilmente mensurables los daos a
estos bienes. En los casos en los que se trate de proteger intereses supraindividuales debe ser suficiente con que la conducta que se incrimina
contenga una dosis de peligrosidad objetiva para el bien jurdico que justifique la intervencin del Derecho penal 9 7 . Pero no todos los autores
comparten esta afirmacin, ya que alguno sostiene que estos delitos se
configuran como delitos de lesin con carcter general, con independencia
de la naturaleza del bien jurdico protegido 98. Sin embargo, hay quien
afirma que siendo los delitos societarios, a excepcin del delito societario
de falsedad documental, delitos monoofensivos en los que el bien jurdico
protegido es el patrimonio individual, sera factible que en alguno de ellos
se utilizase la tcnica de peligro, ya sea abstracto o concreto 99 . La justifilh

' TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, cit., pg. 83.

MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., pgs. 459 y 460. RODRGUEZ MONTAS acude una vez ms a los delitos de peligro abstracto pertenecientes a los delitos con
bien jurdico intermedio con funcin representativa para explicar la naturaleza del artculo
en el que se incrimina la administracin social fraudulenta (art. 295), y de nuevo niega la necesidad de constatar la peligrosidad de la conducta con el bien jurdico que mediatamente se
protege (orden econmico), puesto que el posible peligro para este bien jurdico tan slo es el
motivo del legislador para incriminar estas conductas. No nos explicamos cmo en un principio esta autora afirma que se pretende proteger un bien jurdico distinto al patrimonial y luego
niega cualquier relevancia a este bien jurdico, salvo ser el motivo del legislador en la configuracin del tipo, y se muestra contraria a la necesaria constatacin de la peligrosidad.
1,7

GONZLEZ CUSSAC, en VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZLEZ, Derecho

penal.

Parte Especial, cit., pg. 494, considera que los delitos societarios presentan con carcter
general una estructura de lesin, con independencia de que se atente contra bienes jurdicos
individuales o supraindividuales de carcter patrimonial. Pero tambin reconoce que puedan
existir tipos pluriofensivos con carcter excepcional.
w
FARALDO CABANA, LOS delitos societarios, Valencia, 1996, pgs. 9 y ss., considera que
para el delito societario de falsedad documental la tcnica ms conveniente es la que ha utilizado el legislador en el Cdigo Penal de 1995, la tcnica de los delitos de aptitud o delitos de
peligro hipottico. La tcnica del peligro concreto es la que considera ms conveniente para
la tipificacin del delito de administracin social fraudulenta, dada la necesidad de que la intervencin penal se proyecte no solamente sobre las acciones que causen un dao efectivo al
bien jurdico tutelado, sino tambin sobre aquellas que causen un peligro concreto.

357

cacin de este adelantamiento de la barrera de intervencin penal se justificara tanto por la tutela de los intereses subyacentes a la tipificacin de
los delitos societarios, como por el papel relevante que juegan las sociedades mercantiles en el trfico econmico l0().
Incluso el artculo en el que de forma ms clara, desde nuestro punto
de vista, el legislador ha considerado ms idneo para proteger el bien jurdico "", la tcnica del peligro hipottico (art. 290.1), no est exento de
polmica sobre su configuracin. En este artculo se dispone: 1. Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en
formacin, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situacin jurdica o econmica de la entidad, de forma idnea para causar un perjuicio econmico a la misma, al alguno de sus socios, o a un tercero, sern castigados con la pena de uno a tres aos y
multa de seis a doce meses. 2. Si se llegare a causar el perjuicio econmico se impondrn las penas en su mitad superior. En el primer apartado
de este artculo el legislador exige claramente que la accin falsaria ha de
ser idnea para causar un perjuicio econmico l<)2, y no se exige ni la causacin efectiva del perjuicio que tan slo dar lugar a una agravacin de
la pena, ni un peligro concreto 1()\ En el seno de nuestra doctrina se considera satisfactoria la opcin realizada por el legislador a favor de la tcnica
"Ml FARALDO CABANA, LOS delitos societarios, cit., pg. 91.

"" MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., pg. 462, considera que el bien
jurdico protegido en este artculo, al ser un delito de peligro, est constituido, por un lado,
por la confianza de los socios en que la documentacin manejada por los administradores
refleje correctamente la situacin econmica y jurdica de la sociedad, pero, por otro, la confianza de los terceros, especialmente acreedores, que puedan relacionarse con la sociedad
confiando en que los datos documentales reflejen exactamente su situacin. Por su parte,
MARTNEZ-BUJN PREZ, Delitos societarios, Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995
(Parte Especial), Madrid, 1996. pg. 475, sostiene que los bienes jurdicos protegidos en este
artculo son tanto el bien jurdico del patrimonio como el de la funcionalidad del documento.
" i: Consideran que nos encontramos ante un delito de peligro hipottico, entre otros,
MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., pg. 462; VALLE MUIZ, en Comentarios al nuevo..., cit., pg. 1314.
101
Por el contrario, considera que en el tipo penal se requiere un peligro concreto para la
consumacin del mismo GONZLEZ CUSSAC. Este autor afirma, en VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZLEZ, Derecho penal. Parte Especial, cit., pg. 498, que el legislador parece
adoptar, aunque no muy claramente, la estructura de los delitos de peligro concreto. Por
otra parte, este autor sostiene que nos encontramos ante un delito pluriofensivo en tanto que
se contempla en el mismo un delito de lesin y otro de peligro. De lesin, en cuanto que
contempla una conducta falsaria que requiere el dao efectivo al derecho de obtener una informacin completa y veraz sobre la situacin jurdica y econmica de la sociedad. Y, a la
vez, su contenido de injusto es de peligro respecto a intereses patrimoniales, desde el instante que el precepto exige que la falsedad tenga la "forma idnea para causar un perjuicio
econmico" a la sociedad, a los socios o a terceros.

358

de los delitos de peligro hipottico, puesto que, por una parte, se evita la
incriminacin de meras irregularidades formales y, por otra, porque la utilizacin de la tcnica de peligro concreto habra conducido a la inaplicacin del tipo delictivo correspondiente y la intervencin penal no debe demorarse hasta momentos en que resulte ineficaz 1(W. Adems, se sostiene
que en estos delitos como el del artculo 290, que son portadores de un
significativo desvalor de accin, merecedor por s mismo de reproche penal, debe ser respaldada la tcnica del delito de aptitud en vez del peligro
concreto l 0 \
Otro de los mbitos en los que ha sido tradicional el uso por parte del
legislador de la tcnica de los delitos de peligro, y ms concretamente de
la tcnica de los delitos de peligro hipottico y de peligro abstracto en
sentido tradicional, es elvmbito de los delitos contra la salud pblica. Sobre el bien jurdico protegido en estos delitos se ha escrito mucho en
nuestro pas, y en este momento no nos interesa reproducir la polmica
doctrinal que sobre el mismo ha existido 106, pero s diremos que consideramos que la salud pblica es un bien jurdico colectivo 1()7 merecedor, necesitado y capaz de proteccin penal, y que posee autonoma frente al
bien jurdico salud individual, sin perjuicio de que uno de los bienes jurdicos individuales sea mediatamente protegido ,08. En el CP 1995, el le"M TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, cit., pgs. 82 y ss.; VALLE MUIZ, en Comentarios al nuevo..., cit., pg. 1314; MARTNEZ-BUJN PREZ, Delitos societarios, Estudios de Derecho Judicial, cit., pg. 477.
1,15
MARTNEZ-BUJN PREZ, Delitos societarios, Estudios de Derecho Judicial, cit.,
pg. 477. ,
106
DOVAL PAS. Delitos de fraude alimentario.... cit., pgs. 186 y ss., recoge de una
forma sinttica y clara los diferentes intentos de caracterizacin conceptual de la salud pblica y de establecer las caractersticas por parte de la doctrina moderna. En un primer grupo
incluye a aquellos autores que intentan caracterizar los delitos contra la salud pblica incidiendo en los rasgos que los diferencian frente a los delitos contra las personas: bien acudiendo a la diferente intencin del sujeto, bien haciendo residir la diferencia en el dato objetivo del nmero de sujetos afectados por el comportamiento. En un segundo grupo agrupa a
aquellos autores que entienden la salud pblica como un conjunto de condiciones que posibilitan la salud individual, la cual resulta usual en el seno de nuestra doctrina. En tercer
lugar, hace referencia a otros intentos de definir la salud pblica, como el que hace referencia a la ausencia de riesgos para la salud de los consumidores, a las expectativas del consumidor.
107
El TS ha sostenido en mltiples ocasiones que la salud pblica constituye un bien jurdico colectivo. Algunas de estas sentencias son las STSS de 25 de marzo de 1993, 3 de junio de 1993 y 25 de junio de 1993.
"m En este sentido, HASSEMER/MUOZ CONDE, La responsabilidad por el producto...,
cit., pgs. 56 y 57, sostienen que, aun siendo la razn ltima de la incriminacin de estas
conductas la proteccin de la vida y la salud de las personas, no son stos los bienes protegidos en tales preceptos, sino la salud pblica como un bien jurdico universal de carcter

359

gislador ha utilizado de nuevo la tcnica de los delitos de peligro para la

proteccin de este bien jurdico colectivo. Si bien se ha inclinado ms por
la de los delitos de peligro concreto para el bien jurdico salud pblica l09,
tambin encontramos varios artculos en los que el legislador utiliza la
tcnica del delito de peligro abstracto. Lo que resulta destacable es que ha
reducido los casos en los que tipifica a travs del recurso a la tcnica de
delitos de peligro abstracto en materia de delitos contra la salud pblica
meros incumplimientos administrativos, pero no los ha desterrado del
todo. Como ejemplo de esta rechazable tcnica de tipificacin, nos encontramos el artculo 364.2.4 CP, en el que se castiga con la pena de prisin
de uno a tres aos, multa de seis meses a doce meses e inhabilitacin esautnomo que, al mismo tiempo, sirve como pauta o punto de referencia para la interpretacin de los correspondientes tipos penales; PREZ LVAREZ, Proteccin penal del consumidor, Barcelona, 1991, pgs. 47 y ss., sostiene que nos econtramos ante un bien jurdico colectivo que es complementario de la salud individual; CORCOY BIDASOLO, Resultado de
muerte y lesiones como consecuencia de un delito contra la salud pblica (comentario a la
STS de 22 de abril de 1987; ponente: Marino Barbero Santos), ADPCP, 1989, 337 y ss.
GARCA ALBERO, en Comentarios al Nuevo..., cit., pg. 1603, sostiene que la salud pblica,
por mucho que complemente la salud individual, asume perfiles propios.
Tambin hay un sector de la doctrina para el cual la salud pblica no constituye un bien
jurdico autnomo, sino que lo que se protege a travs de estos tipos penales no es ms
que la salud individual de cada uno de los consumidores y del grupo social que todos
ellos forman. En este sentido, se pronuncia RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro...,
cit., pgs. 305 y ss., y en RODRGUEZ MONTAS/PAREDES CASTAN, El caso de la

colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos. Valencia, 1995,

pgs. 195 y 196. Para esta autora, no se protege la salud pblica como un bien jurdico
propio, sino tan slo las condiciones necesarias para hacerla posible. En el mismo sentido
se manifiesta DOVAL PAS, Delitos de fraude alimentario..., cit., pgs. 246 y ss., para
quien el bien jurdico salud pblica entendido como un conjunto de condiciones que posibilitan la salud formaliza en exceso el bien jurdico protegido y es preferible entender
que en los delitos contra la salud pblica, y en concreto en los delitos de fraude alimentario, el bien jurdico que se protege no se diferencia del bien jurdico individual de la salud
de las personas. Este autor considera que el calificativo de pblica se refiere tan slo a la
plural afeccin que representan dichos delitos para la colectividad. Este autor afirma (Estructura de las conductas tpicas con especial referencia a los fraudes alimentarios, Cuadernos de Derecho Judicial, Intereses difusos y Derecho penal, Madrid, 1995. pg. 27) que la
salud pblica pertenece a la categora de los bienes jurdicos colectivos de referente individual, a travs de los cuales se pretende tutelar en realidad, determinados bienes jurdicos
individuales tales como la vida, la integridad o la salud de las personas, frente a nuevos
ataques que no pueden ser abarcados por las estructuras normativas tpicas de los delitos de
lesin.
"w Ello sin perjuicio de entender que basta con la aptitud lesiva de la conducta para los
bienes individuales mediatamente protegidos. Vid. MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., pgs. 547 y ss. Este autor considera que en algunos casos se puede hablar incluso de lesin del bien jurdico salud pblica entendida como el conjunto de condiciones
que garantizan el bienestar fsico y psquico de los individuos.

360

pecial para profesin, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a

seis aos, o de seis aos o diez aos cuando el reo sea el propietario o el
responsable de produccin de una fbrica de productos alimenticios, la
conducta de despachar al consumo pblico las carnes o productos de los
animales de abasto sin respetar los perodos de espera en su caso reglamentariamente previstos. El legislador, de nuevo, desconoce el necesario
contenido lesivo que caracteriza la infraccin penal, equiparndola con la
infraccin administrativa ".
5.2.2.

Control constitucional del respeto del principio de idoneidad

De lo expuesto hasta ahora, se desprende que el legislador ha credo

que la tcnica ms idnea para la proteccin de determinados bienes jurdicos, y fundamentalmente de bienes jurdicos colectivos, es la utilizacin
de la tcnica de los delitos de peligro abstracto, valindose cada vez con
ms frecuencia de la tcnica de los delitos de peligro hipottico en los que
el legislador incluye elementos normativos de aptitud al tipo, sin que por
ello dejen de ser delitos de peligro abstracto, debiendo comprobar el juez
en el caso concreto la aptitud lesiva de la conducta. En algunos supuestos,
como hemos tenido ocasin de comprobar, no compartimos la decisin
adoptada por legislador: en unos casos porque creemos que hubiese sido
ms idneo para la proteccin del bien jurdico correspondiente el uso de
la tcnica del delito de peligro hipottico en vez de la tcnica del peligro
concreto; en otros casos, no consideramos idnea la utilizacin de la tcnica de los delitos de peligro abstracto por parte del legislador porque a
travs de los mismos se trata de incriminar meros injustos administrativos, meros incumplimientos de deberes en los que no estamos ante comportamientos generalmente peligrosos, sino que slo excepcionalmente
pueden resultar peligrosos para el bien jurdico.
No tiene sentido que nos planteemos aqu la idoneidad o no de todos
y cada uno de los delitos que nuestro legislador ha configurado como de110
MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., pg. 561. Tambin considera criticable el supuesto de peligro abstracto contemplado en el artculo 364.2.4 CP, Boix REIG,
en VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZLEZ, Derecho penal. Parte Especial, cit., pg. 629.
GARCA ALBERO, en Comentarios al Nuevo..., cit., pg. 1637, justifica esta tcnica de tipificacin y la omisin de referencia alguna al peligro, por la mayor proximidad entre el alimento y el consumidor al tratarse de una conducta de despacho al consumo. Por el contrario,
segn este autor, la opcin por un tipo de peligro abstracto en sentido estricto, en el que se
presume la peligrosidad tout court de tales conductas, no estara justificada si la conducta se
situase desde el punto de vista de su proximidad al consumidor final en el mismo plano que
las otras conductas contempladas en el mismo artculo.

361

litos de peligro abstracto, porque en este trabajo queremos hacer hincapi

en la virtualidad del principio de prohibicin en sentido amplio como lmite del ius puniendi y el control del cumplimiento de este principio
constitucional. Lo cierto es que el legislador tiene un amplio mbito de
decisin en el momento de elegir el medio ms idneo para alcanzar el fin
pretendido y el Tribunal Constitucional en el control de esta decisin muy
poco tiene que decir. Tampoco tratamos de pronunciarnos sobre la tcnica
que hay que considerar ms idnea para la proteccin de los bienes jurdicos colectivos, si bien queremos apuntar que, no siendo la nica tcnica
posible para la proteccin de los bienes jurdicos colectivos, tampoco hay
que rechazarla en todo caso. Como muestra de lo que acabamos de afirmar sobre el mbito de decisin del legislador, tenemos tanto el pronunciamiento del Tribunal Constitucional alemn sobre los preceptos de la
BtMG como algn pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional.
En Alemania, como ya hemos sealado, el juicio de aptitud no es un
requisito difcil de cumplir, y ello no slo por la prerrogativa de evaluacin y espacio de decisin que se le concede al legislador penal, sino tambin debido a que el BVerfG nicamente reconoce la inconstitucionalidad
de aquellas leyes que manifiestamente no son aptas para alcanzar el fin
pretendido. Para este Tribunal, no constituye obstculo alguno, en orden a
confirmar la idoneidad de una ley, el escaso nmero de los casos perseguidos o sentenciados o el elevado nmero de la cifra oscura, ya que en
estos casos el BVerfGE enfatiza el efecto de prevencin general '". Y es
el argumento al que recurre el BVerfG cuando se trata de justificar el adelantamiento de la proteccin penal a travs de los delitos de peligro abstracto: el efecto de prevencin general de estos tipos. Afirma que, debido
a motivos de prevencin general, est justificado que los tipos que contemplan la prohibicin de traficar con productos derivados del cannabis
amplen la proteccin abarcando todos los comportamientos que son generalmente aptos para producir los peligros descritos " 2 .
El BVerfG parte de la premisa de que el fin de la Ley sobre estupefacientes (BtMG) es la de proteger la salud tanto de los individuos como de
la colectividad frente a los peligros que se derivan de los estupefacientes
y preservar a la sociedad, ante todo a la juventud, de la dependencia de
las drogas " \
111
BVerfGE 39, 1 (57); VOGEL, Strafrechtsgterschutz und Rechtsgtcrschutz..., SlV,
2/96. pg. 113.
112
BVerfGE 90, 145 (184). Los peligros que segn el BVerfGE derivan de las drogas
son el peligro para la salud individual, el peligro de dependencia fsica y adems la puesta
en peligro de importantes intereses de la colectividad.
"' BVerfGE 90, 145 (174).

362

A este fin sirven los preceptos de la BtMG y, para alcanzar este fin, el
legislador no slo incrimina aquellos comportamientos que son peligrosos
para el individuo, sino que pretende la organizacin de la vida comunitaria
{sozialen Zusammenlebens), de tal manera que quede libre de todos los efectos perjudiciales socialmente que se derivan del trfico con estupefacientes.
Adems, el BVerfG considera que este fin que se pretenda cuando fue
promulgada la BtMG se ha ampliado entre tanto de una forma considerable con- los distintos convenios internacionales y, en especial, a travs de
la Convencin de las Naciones Unidas sobre trfico de estupefacientes y
sustancias psicotrpicas de 1988 " 4 , siendo la BtMG a la luz de esta
Convencin la contribucin de Alemania al control internacional de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, al control del comercio con estos
estupefacientes y as como a la lucha del mercado ilegal de drogas y de
las organizaciones criminales que en l participan " \
En principio nada hay que objetar al hecho de que el legislador considere que la intimidacin de todos los potenciales consumidores a travs
de la conminacin legal sea ms idnea/eficaz que la impunidad de estos
comportamientos. El propio BVerfG reconoce, tras la exposicin de una
serie de datos sobre los efectos de los productos derivados del cannabis,
que a pesar de que los peligros derivados de los mismos son menores que
los que el legislador haba considerado a la hora de promulgar la ley, todava existen y no carecen de importancia. El legislador parte de que la
totalidad del trfico con productos derivados del cannabis, excepto el consumo, requiere un control estatal debido a los peligros que se derivan de
la droga y del trfico de drogas, tanto para el individuo como para la colectividad, y que la mejor forma de llevar a cabo ese control estatal es la
de amenazar con pena todos los comportamientos relacionados con los
productos derivados del cannabis.
Con el argumento ofrecido por el BVerfG para justificar la idoneidad
de los delitos de peligro abstracto (prevencin general), se plantea el problema, no exclusivo de los delitos de peligro abstracto, de la legitimidad
de la prevencin general para justificar el Derecho penal. En concreto, en
relacin con la prevencin general negativa, las $udas de la doctrina se
han centrado en la posibilidad de imposicin de una pena a un sujeto que
no es responsable del hecho, porque resulta necesario para evitar un mal
m
Naciones Unidas ha reconocido, en especial en esta Convencin, el merecimiento de
pena de cualquier trfico con estupefacientes porque la salud y el bienestar de las personas
se pone seriamente en peligro y las bases econmicas, culturales y polticas de la sociedad
se menoscaban. Recordemos que esta Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico
ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas fue ratificada por Espaa en 1990.
"< BVerfGE 90. 145 0 75).

363

social mayor. Pero tambin cabe plantearse hasta qu punto en las conminaciones penales abstractas la utilidad ha llevado al legislador a no respetar las exigencias derivadas de la proporcionalidad abstracta " 6 .
Tal y como plantea el Tribunal Constitucional espaol en las Sentencias 55/1996 y 161/1997, el juicio de idoneidad de una determinada norma penal, no habr problema en afirmar la idoneidad de la prohibicin
contenida en el artculo 368 CP (art. 344 ACP) para proteger el bien jurdico del que se trata, a travs de la prevencin general en el momento de
la conminacin penal, y de cualquier otro delito de peligro abstracto.
En el artculo 368, el legislador ha considerado, siguiendo la tradicin
legislativa, que el medio ms idneo de proteger el bien jurdico salud pblica frente a los peligros derivados de la droga es la tcnica del peligro
abstracto " 7 . Es uno de los delitos, junto con el de conduccin bajo la influencia de drogas txicas, en los que no se discute su configuracin como
delito de peligro abstracto, ni por la doctrina ni por la jurisprudencia, si
bien ha habido una serie de pronunciamientos jurisprudenciales que lo
han acercado ms al peligro concreto, como tendremos ocasin de ver.
Y aun cuando los Jueces o Tribunales considerasen que la tcnica de
los delitos de peligro abstracto no es la adecuada para la proteccin del
bien jurdico protegido por el artculo 368, nada podran hacer ya que el
Tribunal Constitucional niega cualquier legitimidad a los Jueces y Tribunales para que se pronuncien sobre la idoneidad de los medios elegidos por
el legislador para la proteccin de bienes jurdicos, ya que de lo contrario
se estara vulnerando el principio de separacin de poderes (art. 117 CE):
'."' SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho..., cit., pg. 215.
117
En la STS 1090/1994, de 27 de mayo, se afirma que la finalidad del delito encuadrado en el artculo 344 es la tutela eficaz del bien colectivo de la salud pblica.... Sobre la
consideracin del bien jurdico protegido por el artculo 368 es tradicional la referencia,
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, al bien jurdico colectivo salud pblica, pero,
como ya advirtiera BERISTAIN, aun cuando el bien jurdico principalmente protegido sea la
salud pblica, se trata de un delito en el que existe un bien jurdico mltiple: desde la salud
fsica y moral de la humanidad, hasta su equilibrio y desarrollo social y econmico, pasando
por la calidad de vida de los ciudadanos; cfr. La droga. Aspectos penales y criminolgicos,
Bogot, 1986, pg. 21. Con anterioridad, este autor haba afirmado que si en principio aparece la salud pblica como objeto protegido, el alcance de los tipos hace sospechar que se
pretende una tutela de ms amplio calado: se protege la seguridad de la colectividad contra
el riesgo que supone la expansin de una actividad la adiccin de las drogas que potencialmente inclina al sujeto a cometer hechos delictivos. Cfr. BERISTAIN, Las drogas y legislacin en Espaa, ADPCP, 1973, pgs. 51 y ss. Coincidimos con este autor en que el bien
jurdico primordialmente protegido es la salud pblica, pero no es el nico, puesto que del
anlisis de la jurisprudencia del TS puede deducirse que se protege el inters de no propagacin de la droga.

364

A los Tribunales de Justicia slo les corresponde, segn la Constitucin, la aplicacin de las Leyes y no verificar si los medios adoptados
por el legislador para la proteccin de los bienes jurdicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto
(STC 111/1993).
Como conclusin podemos afirmar, que sern idneos los delitos de
peligro abstracto para la proteccin de bienes jurdicos cuando, segn la
forma y la intensidad de los ataques, sea necesaria su proteccin frente a
peligros abstractos; cuando se trate de prohibir comportamientos que no
afectan de modo alguno al bien jurdico correspondiente sern inidneos.
Por otra parte, nicamente ser idnea la prohibicin penal de acciones
peligrosas en abstracto cuando las distintas formas de actuacin que se
prohiben, normalmente supongan un peligro para el bien jurdico protegido y no cuando tan solamente en casos excepcionales puede suponer un
peligro para el*mismo " x .

5.3.

5.3.1.

PRINCIPIO DE NECESIDAD Y DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Principio de ofensividad y delitos de peligro abstracto

Uno de los problemas a los que mayor atencin ha prestado la doctrina, es el de la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el
principio de ofensividad. La razn no es otra que la imposibilidad, en un
Ordenamiento jurdico presidido por el principio de ofensividad, de que la
antijuricidad de un comportamiento se agote en la antijuricidad formal,
sin que se exija la concurrencia de la antijuricidad material m .
"* En el mismo sentido, GRASSHOF, BVerfGE 90, 145 (199 y ss.).
'V) Tanto en el seno de la doctrina espaola como italiana, la crtica a los delitos de peligro
abstracto ha girado en torno a la vigencia del principio de ofensividad y no al principio de culpabilidad, tal y como ha tenido lugar principalmente en el seno de la doctrina alemana. As.
autores como OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal..., cit., pg. 65, afirman
que ... cuando se entiende que, por haberse realizado una conducta formalmente coincidente
con la descrita en la norma, debe presumirse iuris et de iure que el comportamiento posee potencialidad para generar el riesgo de lesin del bien jurdico, se atenta contra los principios
ms elementales del Derecho penal constitucionalmente acogidos (de manera clara, contra el
principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos), por ms que se pueda seguir manteniendo que el pensamiento (pero slo l) en el bien jurdico constituye el motivo de incriminacin; MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho penal...,

cit., pg. 322,

afirma que para evitar excesos, por va interpretativa hay que tener en cuenta tanto el principio
de intervencin mnima como la idea de la antijuricidad material; PREZ ALVAREZ, Proteccin
penal del consumidor..., cit., pg. 60, afirma que la presuncin ipso iure en relacin con la
produccin del peligro, propia de los delitos de peligro abstracto, es contraria a los prinicpios

365

Las objeciones formuladas a esta categora de delitos, atendiendo a la

vigencia del principio de ofensividad, ha llevado a la doctrina a intentar
dotar a estos delitos de antijuricidad material y conseguir la limitacin de
la punibilidad de los delitos de peligro abstracto. Con este fin, se han propuesto distintas soluciones reconducibles principalmente a dos: las opiniones orientadas a la produccin de un resultado y aquellas que se orientan al comportamiento 12().
5.3.1.1.

Interpretaciones orientadas
a la produccin de un resultado

Las antiguas propuestas estn orientadas al principio del Derecho penal del resultado. Segn estas propuestas, una reaccin penal slo estara
justificada cuando en relacin con un bien jurdico se da un resultado
negativo que puede consistir en una lesin o en una puesta en peligro
concreto l21.
5.3.1.1.1.

BINDING

El primero en manifestarse contrario al mero cumplimiento formal del

tipo, sin que se contenga un resultado de lesin o de peligro concreto para
la imposicin de una pena, fue BINDING. Para este autor, la existencia
del bien jurdico tan slo puede ser atacada a travs de una lesin o de una
puesta en peligro. Los delitos de peligro y los de lesin presentan la misma
estructura: stos requieren la lesin, aqullos la puesta en peligro de un
bien. Al comprender ambos delitos un ataque material al bien jurdico protegido, los trata conjuntamente, bajo la denominacin de Angrijfsdelikte,
constitucionales que informan el Derecho penal espaol; MFNDHZ RoDRcn:/, LOS delitos de
peligro..., c i t.. pgs. 150 y ss., afirma que al poseer el principio de ofensividad rango constitucional, implica la obligatoriedad del mismo para la legislacin penal de adecuar sus preceptos
a. estos principios bsicos, lo que implica el rechazo a los delitos de peligro abstracto en los
que se presume la peligrosidad del resultado y aquellos en los que se considera suficiente la
verificacin de la peligrosidad de la accin al no ser sinnimos la peligrosidad y la afeccin al
bien jurdico; RODRGI I;/ MOMAHS. Delitos de peligro..., cit.. pg. 247; MARINUCCI/DOI.CINI,
Corso di Diritto Pnale I. Nozione, struttitra e sistemtica del reato. Milano. 1995, pg. 198.
afirman que sobre varias clases de delitos ha existido una sospecha de inconstitucionalidad por
violacin del principio de ofensividad, entre los cuales se encuentran algunos delitos de peligro abstracto. Sin embargo, segn estos autores, los verdaderos delitos de peligro abstracto no
pueden ser tachados de inconstitucionales por infringir el principio de ofensividad.
1211
BHR/. Formelle 'Latbestandverwirklichun^ unc materialev Rechts^terschiitz, Mnchen. 1986. pg. 101.
1:1
BHR/. Formelle 'l'atbcstandverwirkliclinnx.... cit.. pg. 101.

366

de manera que tal interpretacin no es compatible con la teora de la existencia del peligro abstracto.
Para este autor, los autnticos delitos de peligro son delitos de peligro
concreto, si bien no todos los delitos de peligro lo son. El necesario resultado de puesta en peligro requerido por BINDING ha de ser entendido en la
terminologa actual como un resultado de peligro concreto 122. Por ello, no
considera BINDING justificada la punicin, cuando a pesar de la realizacin
de la accin tipificada no tiene lugar, al menos, dicho peligro para el bien
jurdico protegido, quiz porque el propio autor ha adoptado las medidas
necesarias para evitarlo l 2 \
Dentro de los delitos de peligro que no son delitos de peligro concreto, distingue aquellos en los que en el caso concreto se contienen acciones no peligrosas, de los que se pueden reconducir a los delitos de peligro concreto. Las primeras representan graves infracciones de polica
que consisten en la pura infraccin de la norma jurdica sin ningn otro
fundamento material, y puesto que en ellos el legislador vendra a construir una ficcin, propone BINDING de lege fe renda la exclusin de los
mismos del mbito penal l24.
5.3.1.1.2.

Rediwcin a travs de la presuncin refutable

(RABL v SCIIRDER)

La insuficiencia de la punicin de meras desobediencias en los delitos de peligro abstracto, puesta de manifiesto, como hemos visto, por
BINDING, quiso ser eliminada por varios autores a travs de una reduccin
material del mbito de aplicacin de los delitos de peligro abstracto, admitiendo la prueba de la no peligrosidad de la accin.
RABL coincide con BINDING en que la punicin de una accin que en
el caso concreto no es peligrosa es incompatible con los principios del
Derecho penal. Este autor parte de que el injusto no se puede fundar tan
slo en la contravencin de una norma de comportamiento, sino que se
debe producir un resultado en forma de lesin o de peligro concreto de
los bienes jurdicos. Tan slo estos dos tipos de ataques son imaginables;
un tercer tipo de ataque, tal y como afirma BINDING, no existe 12s: para que
122

BINDING, Die Normen..., I, cit., pg. 386, define el peligro como cambio en la situacin de las cosas en perjuicio del bien jurdico, de manera que la hasta ahora no cuestionada
subsistencia ilesa puede ser cuestionada.
123

BINDING, Die Normen..., I, cit., pg. 386.

BINDING, Die Normen..., II, cit.. pg. 1204, Np. 35.
I2
' RABL. Der Gefahrdun>svorsatz,
Breslau-Neukirch. 1933, pg. 3; BINDING. Die
124

Normen...,

I. cit., pg. 369.

367

se d el tipo es necesario que el resultado se d realmente; por contra, en

los delitos de peligro abstracto ese resultado tan slo es presumido por el
legislador, necesitando esa presuncin ser probada, y por lo tanto es refutable, puesto que si no sera posible imponer una pena aun cuando no se
haya dado la entrada del necesario resultado. En todos los delitos de peligro se debe demostrar en el proceso la peligrosidad de la conducta del
autor, para imponer la pena 126.
Por lo tanto, RABL niega que exista una diferencia fundamental entre los
delitos de peligro abstracto y concreto. Es ms, considera que en los delitos
de peligro abstracto se debe dar la necesidad de una creacin de al menos
un peligro concreto. Los delitos de peligro abstracto se distinguiran de los
de peligro concreto en que en stos el peligro concreto ha de ser demostrado, mientras que en aqullos el peligro se presume y ha de ser el autor 127
al que le corresponda la carga de la prueba de la no peligrosidad de la
accin.
De esta tesis se distancia tan slo en algunos matices SCHRDER. Este
autor propone la divisin de los delitos de peligro abstracto en dos categoras: aquellos que sirven a la proteccin de cierto objeto determinado,
en los cuales en el caso concreto puede ser comparado con seguridad si
tpicamente han sido puestos en peligro y, aquellos otros, en los que el
peligro abstracto se dirige contra la colectividad o contra un objeto todava no determinado o no determinable en el momento del hecho l28. En la
primera categora admite la contraprueba de la no peligrosidad que llevara a cabo el juez; en la segunda, hay que aceptar el juicio de peligrosidad
realizado por el legislador. A travs de la interpretacin se decidir si un
delito pertenece a la primera o segunda categora, por lo que en la prctica se pueden dar dificultades de prueba que cuestionen la practicabilidad
de este criterio l29. Por lo tanto, a diferencia de RABL, SCHRDER tan slo
hace posible una interpretacin restrictiva de determinados delitos de peligro abstracto. Lo que no queda claro, en opinin de MEYER ' ,0 , es si el
juez tiene la obligacin en estos casos de comprobar la peligrosidad en el
i:h

RABL, Der Gefahrdungsvorsatz,

cit.. pg. 20.

1:7

RAB, no especifica a quin corresponde la carga de la prueba, pero la mayora de

la doctrina considera que le corresponde al autor. En este sentido, MARTIN, Strafbarkeit
grenzberschreitender
ilmweltbeeintrachtigungen.
Freiburg i. Br., 1989, pg. 61; BHRZ,
Fonncllc Tatbestandverwirklichung....
cit., pg. 103; CRMER, Der Vollranschtatbcstand
ais.... cit., 56. Considera que la carga de la prueba le corresponde al juez, MEYER, Die
Gefahrlichkeitsdelikte. l'.in Beitrag zur Dogmatik der abstrakten Gefahrdungsdelikte unter
besonderer Bercksichtigung des Verfassungsrechts, Hamburg, 1992. pg. 158.
i:s
SCHRDER, Die Gefhrdungsdelikte, ZStW. 82, pg. 17.
i:y
MARTIN. Strafbarkeit grenzberschreitender.... cit., pgs. 61 y 62.
1,11

368

MEYER, Die Gefahrlichkeitsdelikte...,

cit., pg. 160.

caso concreto o bien en su decisin se contempla en qu casos l requiere

esa prueba.
La mayora de la doctrina ha reputado esta interpretacin de SCHRDER
como contraria al principio in dubio pro reo 131. Tambin se objeta que el
intento de correccin de carcter procesal llevado a cabo por SCHRDER
en el Derecho penal de la puesta en peligro, se limita al tipo de incendio
grave y deja al legislador moderno espacio libre para criminalizar puestas
en peligro indeterminadas de bienes jurdicos universales como delitos de
peligro 132.
5.3.1.1.3.

Peligro abstracto como peligro de lesin diluido.

Peligro abstracto como estadio previo
del peligro concreto (CRAMER)

Contra la idea de que el fundamento de los delitos de peligro abstracto

era la peligrosidad de la accin o la desobediencia por parte del autor de la
norma, ha luchado con especial nfasis CRAMER. Para este autor, la punicin de meras desobediencias sera un desliz del legislador, debindose
exigir como fundamento material el desarrollo de la proteccin del bien
jurdico ' " . Puesto que no todos los comportamientos humanos que producen una perturbacin del bien jurdico tienen la misma intensidad de ataque, segn el grado del ataque, distingue tres formas de delito. En los delitos de lesin, la ley exige como consecuencia del ataque la entrada de un
dao para su punicin. En los delitos de peligro concreto, el comportamiento delictivo debe haber conducido a una situacin en la que sea posi1,1
Entre otros, BERZ, Formelle Tatbestandverwirklichung..., cit., pg. 105, nota 23; HORN,
Gefhrdungsdelikte, pgs. 25 y ss., y en Systematischer Kommentar, nm. 17 vor 306;
ScHNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik..., JA. 1975, pg. 797; WOLTER.
Zurechnung..., cit., pg. 295; BREHM, Zur Dogmatik des..., cit., pgs. 72 y ss.; KINDHUSER,
Gefahrdung ais Straftat, cit., pgs. 208 y 243 y ss.; MEYER, Die Gefahrlichkeitsdelikte, cit.,
pg. 161. MARTIN, Strafbarkeit..., cit., pg. 62, afirma que si bien esta objecin es de mucho
peso, no es convincente. Al menos, si no se admiten otros criterios de limitacin de la punibilidad de los delitos de peligro abstracto, lleva a un resultado absurdo: el autor debera ser
juzgado, aunque no haya iniciado ningn injusto penal, porque se decide en su favor. Para
este autor, cualquier mejora del autor frente a la punicin por la simple realizacin del tipo
es compatible con el principio in dubio pro reo. Cuestionable es, sin embargo, hasta qu
punto est autorizado el legislador para no considerar la no peligrosidad de un comportamiento (pg. 64).
I,:
HER/.OG. Gesselschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Dasiensvorsorge. Studien
zur \'<)rverlt'i>itni; des Strafrechtsschutzes in den Gefahrdungsbereich. Heidelberg, 1991,
pg. 25.
m
CRAMER. Der Yollrauschtatbestand ais..., cit., pgs. 55 y 56.

369

ble la entrada de un dao. En el caso de los delitos de peligro abstracto

tambin se ha de dar objetivamente un menoscabo (Beeintrachtigung)
del bien jurdico protegido para que podamos hablar de un injusto penal ]M .
Lo caracterstico de la peligrosidad abstracta de un comportamiento es la
posibilidad cercana de un peligro, porque tan slo en ella se puede ver la
intensidad de ataque necesaria para la consideracin de una accin punible. Este es tambin el motivo del legislador, el cual no penaliza un comportamiento porque una vez haya sido peligroso, sino porque este comportamiento es apropiado para la produccin de un peligro concreto, si bien
no debe ser slo el motivo del legislador, sino que es un presupuesto material del tipo. Los delitos de peligro abstracto se podran considerar como
un estadio previo de los delitos de peligro concreto, es decir, como la
probabilidad de la puesta en peligro de un bien jurdico. Por consiguiente, segn CRAMER, las relaciones entre el bien jurdico atacado y los tipos
de delitos se puede sintetizar de la siguiente manera: la lesin significa la
entrada de un dao, peligro concreto, la probabilidad de una lesin y el peligro abstracto la probabilidad de un peligro concreto ' 3 \
ste autor sostiene que esto no es un juego de palabras y ello lo demuestra una consideracin inductiva de los delitos de peligro abstracto en
los que si bien nunca se habla de probabilidad de un peligro, s se habla
de aptitud, lo cual, en el mbito del Derecho penal, significa lo mismo,
o bien, en otros casos se describen con tal exactitud los medios tpicos de
comisin que puede concluirse la aptitud para la puesta en peligro del
bien jurdico, aun cuando en estos casos se hace necesaria una interpretacin restrictiva '-16.
Ya KAUFMANN critic esta propuesta de CRAMER, porque, segn el primero, no tiene sentido hablar de la probabilidad de la probabilidad,
ya que el momento de la probabilidad (o posibilidad) es inmanente al
concepto de peligro. El peligro no puede considerarse como la probabilidad (o posibilidad) de un peligro, sino como probabilidad (o posibilidad)
de la entrada de una consecuencia indeseada l37. Segn KAUFMANN,
CRAMER est partiendo del concepto de peligro concreto. En opinin de
MARTIN, esta crtica no es justa, aunque la expresin probabilidad de la
probabilidad puede ser considerada como desafortunada y superflua '^.
1,4

CRAMFR, Dcr Vollrauschtatbestaii ais..., cit., pg. 67.

CRAMER, Der Vollrauschtatbestand ais..., cit., pgs. 68 y 69.
"' , CRA.VIHR, Der Vollrauschtatbestand ais..., cit., pgs. 69 y 70.
1,7
KAUFMANN, Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit. ,/Z, 1963.
pg. 433.
" s MARTIN, Strajbarkcit..., cit., pg. 67. Segn este autor, CRAMER tan slo seala que
en los delitos de peligro abstracto se requiere para la punibilidad, una probabilidad de lesin
|,?

370

Por otra parte, RODRGUEZ MONTAS no cree que no tenga sentido hablar
de la posibilidad del peligro siempre que se interprete ste como resultado
de una accin considerado ex post y no como un juicio ex ante ' w .
5.3.1.1.4.

Propuesta de

MARTIN.

Resultado de peligro abstracto

Si bien la mayora de la doctrina pensaba que con la aportacin de

se haba terminado la tendencia de la limitacin de los delitos de
peligro abstracto a travs de la exigencia de la produccin de un resultado, hay otro autor que recientemente ha hablado del resultado de peligro
abstracto en los delitos contra bienes jurdicos individuales y en los delitos contra el medio ambiente 14().
Elemento esencial del resultado en los delitos de lesin, es el menoscabo del bien jurdico protegido; en los delitos de peligro concreto, el estado de peligro para el bien jurdico, diferencindose de los primeros porque la integridad del bien jurdico no resulta menoscabada. A pesar
de esta considerable diferencia, estos delitos tienen un elemento comn:
su estructura es idntica, pues ambos contienen en la parte del resultado
la descripcin de un estado 141. En los delitos de lesin, este estado se
describe a travs del menoscabo de un bien jurdico delimitable; en los
delitos de peligro concreto, el estado de peligro juega el papel que el

CRAMER

menor que en el caso de los delitos de peligro concreto, pero llega a borrar la diferencia entre estos delitos. En los delitos de peligro abstracto, la probabilidad ha de entenderse en el
sentido de aptitud para lesionar, que es distinta a la probabilidad de lesin en los delitos de
peligro concreto. En estos ltimos es necesaria la entrada de un objeto del hecho en el radio
de accin de la accin peligrosa y la consideracin del hecho delictivo se realiza desde la
perspectiva del bien jurdico.
|W

RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro...,

cit., pg. 274.

14

" MARTIN, Strajbarkcit..., cit., pg. 91, considera que junto a los delitos de peligro abstractos impropios, en trminos de WOLTER, Zurechniing..., cit., pg. 278, y los delitos
contra el medio ambiente, hay otros dos grupos de delitos, los massenhandhmgen y los delitos con bien jurdico intermedio espiritualizado, en los cuales hay que adoptar otros criterios para llevar a cabo la reduccin ideolgica. Por lo que respecta a las acciones masas, en
las cuales no hay que tener en consideracin ninguna reduccin de la punibilidad debido a la
no peligrosidad, no hace falta recurrir, segn MARTIN, Strajbarkcit..., cit., pg. 91, a razones
de carcter probatorio, como hizo SCHRDFR. Die Gefhrdungsdelikte im Strafrecht,
ZStW. 81. pg. 16; a la funcin de organizacin de tales normas, como hizo BREHM, Zur
Do>matik des..., pgs. 139 y ss., o bien como hizo SCHNEMANN, Moderne Tendenzen in
der Dogmatik.... JA, 1975, pg. 798. recurrir a la teora didctica, sino que la punicin
sin excepcin de tales acciones, se deriva de la imposibilidad de evitar la aparicin de un peligro abstracto cuando las mismas se realizan. Por lo que respecta a los delitos con bien jurdico intermedio espiritualizado, la lesin de este bien jurdico constituye el injusto.
141
MARTIN. Strajbarkcit..., cit., pg. 46; LACKNER, Das konkrelc Gefahrdungsdelikl im
\crkehrsstrafrecht. Berln. 1967. pg. 7.

371

menoscabo juega en los de lesin. La entrada del peligro ha de ser juzgada ex post, es decir, desde el punto de vista del bien jurdico puesto
en peligro hay que considerar hasta qu punto era posible salvar el bien
jurdico 142.
Del resultado de lesin o de peligro concreto hay que diferenciar la
peligrosidad de la accin concreta. Para enjuiciar la misma se lleva a
cabo una prognosis sobre si puede entrar un resultado de lesin o de peligro concreto desde el punto de vista del autor. Por lo tanto, en los delitos
de peligro concreto y de lesin es necesario: por una parte, que se d la
creacin de un riesgo (peligrosidad de la accin); por otra, que este
riesgo, desde el punto de vista del bien jurdico amenazado, se concentre
hasta cierto punto (peligro concreto) o se realice en un dao (lesin) 14 \
Segn MARTIN, al igual que se considera que el peligro concreto es un
resultado a raz de una valoracin normativa, tambin es posible calificar
como tal el peligro abstracto. Para ello tan slo basta reconocer que la peligrosidad de la accin no es slo el motivo del legislador, sino que representa un elemento material de la punibilidad, y prescindir de una definicin de resultado que parte del cambio natural en el mundo exterior l44. En
los delitos de peligro abstracto, el resultado es el riesgo de lesin creado a
travs de la accin, sin que ste deba concentrarse en ningn bien jurdico. Decisivo es, pues, el riesgo de lesin juzgado ex ante, que tambin
se da cuando circunstancialmente ninguna vctima se encuentra en el radio de accin de la accin peligrosa. El peligro abstracto lo ha de ser para
el bien jurdico protegido por la norma 14 \
En conclusin, la diferencia entre los delitos de lesin, de peligro concreto y de peligro abstracto, no consiste en que en los primeros se d un
resultado y en los de peligro abstracto no, sino en el tipo de resultado: resultado del delito de lesin es la lesin, resultado del delito de peligro concreto es el peligro concreto y resultado del delito de peligro abstracto es el
peligro abstracto l41. El resultado en los delitos de lesin es el efectivo
l4:
MARTIN, Strafbarkcit..., cit., pg. 47; WOLTER, Konkrete Erfolgsgefahr und konkreter
Gefahrerfolg im Strafrecht, .///5. 1978, 753; SCHROEDER, Die Gefahrdungsdelikte, Beiheft
ZSrW. 1982, pg. 6.
I4

' MARTIN, Strafbarkcit...,

MARTIN, Strafbarkcit...,
145
MARTIN, Strafbarkcit...,
144

cit., pg. 48.

cit., pg. 85.
cit., pg. 87.

14(1
MARTIN, Strafbarkcit..., cit., pg. 131. En los delitos de peligro abstracto, a diferencia de los delitos de lesin y de peligro concreto, el injusto no se considera desde la perspectiva de la vctima. La diferencia entre el peligro concreto y el abstracto consiste, por una
parte, en que en el peligro concreto es determinante la perspectiva de la vctima potencial y,
por otra, que es necesaria una mayor probabilidad de lesin (pg. 84). Para LAUREZO COPEI.LO. El resultado en Derecho penal, cit.. pg. 180. esta propuesta de considerar el peligro

372

menoscabo del bien jurdico protegido. Resultado de los delitos de peligro

concreto es la probabilidad de lesin, juzgada ex post, de un objeto del
hecho que haya entrado en el mbito de la accin peligrosa. Resultado de
los delitos de peligro abstracto es el riesgo jurdicamente desaprobado, a
juzgar ex ante, de que la accin lleve a la lesin, lo cual es independiente
de que el peligro afecte a un objeto del hecho y de si se dispone de medidas de salvamento para ste 147.
5.3.1.1.5.

Postura de

KINDHUSER:

delitos de lesin sui generis

En opinin de este autor, los delitos de peligro abstracto poseen una

lesividad sui generis. Se trata de delitos de lesin contra la seguridad,
valor directamente protegido y, a la vez, fin de la norma. Por consiguiente, este autor rechaza la idea generalmente admitida en Derecho penal de
que a travs de los delitos de peligro se pretende evitar la lesin del bien
jurdico protegido a travs del correspondiente tipo penal, implicando un
mero adelantamiento de la lnea de intervencin penal 148 .
En opinin de KINDHUSER, los problemas de la dogmtica de los delitos de peligro abstracto desaparecen si stos se interpretan como una lesin especfica cuya evitacin justifica, por s misma, la creacin de una
prohibicin. Tal lesin sui generis tendr lugar siempre que se entienda el
peligro abstracto como el menoscabo de las condiciones necesarias (heternomas) para disfrutar sin preocupacin de los bienes jurdicos 149. Por
consiguiente, este autor entiende la seguridad como la justificada falta
de preocupacin en la disposicin de los bienes 1M). La seguridad, en la
abstracto como resultado de los delitos abstractos es sugerente, pero no consecuente con su
punto de vista. Segn esta autora, es dudoso que sea suficiente la peligrosidad de la accin
para hablar de una perturbacin del bien jurdico, es decir, para hablar de resultado tpico.
Puesto que en ningn momento se exige que el bien jurdico entre en contacto con la accin
peligrosa, no puede afirmarse que aqul sea perturbado por sta. En todo caso, se podra hablar de una posibilidad de perturbacin o una posibilidad de produccin de un resultado.
147

MARTIN, Strafbarkcit...,

cit., pg. 131.

14H

KINDHUSER, Gefahrdung ais Straftat, cit., pg. 163. Sobre la postura de KINDHUSER
cfr. la exposicin de RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pg. 253.
I4,)
KINDHUSER, Gefahrdung ais Straftat, cit., pg. 280. En el seno de nuestra doctrina
adopta esta postura, en relacin con los delitos contra la salud pblica. CORCOY BIDASOLO,
Resultado de muerte..., ADPCP, 1987, pgs. 337 y ss. Tambin parece aceptar esta postura ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pg. 234, al definir los delitos
de peligro abstracto como aquellos que consisten en la realizacin de conductas que rebajan las cuotas de seguridad legalmente establecidas para el disfrute de bienes jurdicos, citando a KINDHUSER; cfr. n.p.p. 291.
IS
" KINDHUSER, Gefahrdung ais Straftat, cit., pg. 282.

373

concepcin de este autor, no slo tiene el rango de un derecho fundamental, sino que es una idea directriz del desarrollo de la vida social l51.
A diferencia de la mayora de los autores, KINDHUSER contempla el
peligro desde la perspectiva de la vctima y no desde la perspectiva del
autor del comportamiento. La relevancia lesiva del comportamiento en
cuestin, no es analizada desde la perspectiva del autor, sino de la vctima, de manera que slo se podr afirmar que ha existido peligro abstracto si, desde la perspectiva de sta, la exclusin de la lesin o del peligro concreto se debe a la casualidad l2 .
Por ltimo, sealar que este autor propone, de le ge ferenda, la aplicacin generalizada del arrepentimiento activo como causa de exclusin
de la pena, siempre que la naturaleza de los delitos de peligro abstracto
lo permita l-r\ en todos aquellos casos en los que de lege lata ello no es
posible.
5.3.1.2.

Interpretaciones orientadas al comportamiento

Aportaciones posteriores a las de CRAMER, coinciden con la de ste en

que la peligrosidad de la accin en el caso concreto, es determinante para
la punibilidad. Las distintas aportaciones se diferencian unas de otras en
su argumentacin.
5.3.1.2.1.

Impunidad en caso de exclusin del riesgo

(VOLZ v RDOLPHI)

VOLZ intenta desarrollar la argumentacin de CRAMER, si bien no parte

de la probabilidad de un peligro concreto, sino de la accin. Segn l,
todos los problemas que puedan presentar los delitos de peligro abstracto
se pueden resolver a partir del principio de la aceptacin del riesgo 1M. El
desvalor de accin en los delitos de peligro abstracto residira en que el
autor acepta el riesgo de lesionar un bien jurdico con su accin 'r\ consistiendo esta aceptacin del riesgo en una lesin del deber.
RDOLPHI sigue en esencia la tesis propuesta por VOLZ, felicitando la
propuesta de ste de excluir de la punibilidad todos aquellos casos en los
|Si

KINDHSER. Gefalirdung ais Straftat. cit., pg. 355.

',: KINDHI'SHR. Gefalirdung ais Straftat, cil.. pgs. 291 y 292.
|S
KINDHUSKR. Gefdhrdung ais Straftat, cit.. pgs. 346 y 347.
154
VOLZ. llnrecht unc Sc/iuUI abstraktcr Gefahrdungsdelikte. Gottingen, 1968. pgs. 143
y ss.
IVS
Voi.z. llnrecht und Sclnt/d.... cit.. pg. 143.

374

que de forma consciente y debido a la aplicacin del cuidado necesario se

evita cualquier puesta en peligro del bien jurdico. Ve el injusto de los delitos de peligro abstracto en el desvalor de accin. El injusto consiste en que
el autor acepta el riesgo de poner en peligro realmente o lesionar el bien jurdico protegido, si bien es necesario que el autor pretenda (erstreben), al
menos imprudentemente l56, la puesta en peligro concreta o la lesin del
bien jurdico protegido l57.
5.3.1.2.2.

Necesidad de infraccin del deber objetivo de cuidado

(BREHM v HORN)

Son dos los criterios que BREHM propone para la delimitacin de los
delitos de peligro abstracto frente a los de peligro concreto: en primer lugar, estaremos ante un delito de peligro concreto siempre que el tipo describa, adems de una accin, un resultado consistente en la creacin de
una situacin en la que se da la cercana posibilidad de lesin de un bien
jurdico. Adems, ambas categoras de delitos se pueden distinguir atendiendo a si el juez en el caso concreto ha de comprobar la peligrosidad
de la accin o si los criterios de peligrosidad vienen fijados por el legislador l5S. Para este autor, la diferencia entre el peligro abstracto y el concreto no radica en el grado de abstraccin. La diversidad no hay que buscarla en la estructura lgica, sino en la tcnica legislativa 1V\
BREHM sostiene que cuando se admite como criterio de distincin entre los delitos de peligro abstracto y concreto el mtodo de la definicin
del peligro, se puede afirmar la existencia de delitos que contienen un
juicio general no modificable por el juez, pero que exigen, por otra parte,
una concreta determinacin de la peligrosidad, siendo ste el caso del 3
de LMG ,6 .
15(1
MB>R, DieJJefdhrlichkeitsdelikte, cit., 1992, pg. 173. se pregunta, en primer lugar,
cmo ha de interpretarse la imputacin en el mbito de la categora de la imprudencia. Para
este autor, la utilizacin por parte de RDOLPHI del trmino erstreben, entre comillas, le
lleva a admitir que el uso de este trmino es contrario al de imprudencia. Tambin queda sin
respuesta cmo quiere introducir un elemento de imprudencia en orden a una interpretacin
del tipo de los delitos de peligro abstracto dolosos. Por lo tanto, la propuesta de RDOLPHI
necesita interpretacin. Tambin comparte esta crtica RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pgs. 287 y 288.
157
RDOLPHI, Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes in Rahmen der personalen
Unrechtslehre, en Festschrift tur Maurach, Karlsruhe, 1972, pg. 60; esta postura es seguida por HOYER, Die Eigmmgsdelikte, cit., pg. 41.
IW
BREHM, Zur Dogmatikdes ahstrakten..., cit., pgs. 12 y 13.
Iy
' BREHM, Zur Dogmatik des ahstrakten..., cit., pg. 21.
"'" BREHM, Zur Dogmatik des ahstrakten..., cit., pgs. 21 y ss.

375

Segn este autor, los intentos realizados hasta entonces en orden a encontrar una explicacin dogmtica de los delitos de peligro abstracto no
han tenido xito, debido, fundamentalmente, a que se le da mucha importancia al resultado y, por lo tanto, tan slo se puede encontrar una explicacin a travs de una presuncin. Otro de los motivos es el hecho de que
se ha sostenido la equivalencia entre tipicidad y antijuricidad de una forma obstinada l61.
BREHM intenta determinar el injusto de los delitos de peligro abstracto
a travs de una interpretacin basada en el fin de la norma. Para este
autor, la realizacin de la accin descrita en el tipo es siempre peligrosa.
Al distinguir claramente la tipicidad de la antijuricidad, la accin que no
es peligrosa en el caso concreto sera tpica, pero solamente antijurdica
cuando al mismo tiempo se lesione el necesario deber de cuidado l62. Tal y
como ocurre en los delitos imprudentes, no basta con que la accin realizada se corresponda con la prevista en el tipo para fundar el injusto. Solamente cuando la accin sea ex ante apta para lesionar el bien jurdico protegido por el tipo, ser tambin contraria al deber 16 \ Esta afirmacin no
es vlida en los casos en los que el autor tiene conocimientos especiales, se procura informacin, puesto que se suprime el deber objetivo de
cuidado que caracteriza a los delitos de peligro. Esta propuesta no pretende tener validez para todos los delitos de peligro abstracto, sino tan
slo para aquellos que puedan orientarse al bien jurdico y contemplen acciones que no se diferencien cualitativamente de las acciones lesivas l64.
El juicio de antijuricidad en los delitos de peligro es, por consiguiente,
idntico al de los delitos imprudentes, al no darse el injusto con la mera
realizacin del tipo y la posibilidad de subsumir la accin en el tipo. La
diferencia entre ambas categoras de delitos radica, simplemente, en los
distintos fundamentos, en las distintas condiciones de responsabilidad 16-\
Al igual que en los delitos imprudentes, en los delitos de peligro se debe
comprobar en la culpabilidad si la lesin por parte del autor del deber se le
puede imputar porque segn su capacidad podra haber actuado conforme
a la obligacin. Comprobacin que tan slo tiene sentido cuando el autor
realiza la accin descrita en el tipo con conocimiento y voluntad {wissen
y wollen), y que se ha de formular una vez constatado que el autor tena
un deber de comportamiento. En los delitos de peligro de resultado dolo"'' BRKHM, Zur Dogmatik des
" ,: BRKHM, Zur Dogmatik des
"'' BRKHM, Zur Dogmatik des
I<>4
BRKHM. Zur Domina ti k des
"'" BRKHM. Zur Dogmatik des

376

abstrakten..., cit., pg. 89.

abstrakten..., cit., pg. 131.
abstrakten..., cit., pg. 126.
abstrakten.... cit., pg. 138.
abstrakten..., cit., pgs. 133 y 134.

sos el autor tiene que saber que su accin produce un resultado de peligro,
conocimiento que normalmente comprende la conciencia de una posible
lesin ,66. En caso de que se requiera la ejecucin dolosa de una accin
generalmente peligrosa, queda claro para BREHM, que respecto a esta accin ha de actuarse con dolo. En el 306.2 basta con que el autor sepa
que ha producido un incendio 167. Cuando se realiza imprudentemente un
delito de peligro abstracto se le reprochar al autor que podra haber reconocido que estaba realizando una accin descrita en el tipo. Tambin en
los casos imprudentes se le debe poder imputar al autor la realizacin de
un deber contrario al bien jurdico 168.
BREHM concluye afirmando que en todos los supuestos de puesta en
peligro la accin es al mismo tiempo una accin de lesin imprudente,
siempre que la accin lesiva no se limite a aquellos casos en los que se
produce realmente un resultado, sino que la antijuricidad y la culpabilidad
se relacionan con la accin. Se puede considerar, por lo tanto, a los delitos de peligro como una clase de tentativa imprudente. El injusto y la
culpabilidad no se distinguen de la accin imprudente lesiva. La diversidad reside en la distinta limitacin de la responsabilidad l69.
5.3.1.2.3.

Postura de BERZ

BERZ parte de que el principio de proteccin de bienes jurdicos, ha de

servir para resolver la cuestin de si el Derecho penal debe intervenir en
el caso de la ejecucin de un comportamiento tpico que realiza formalmente el tipo de un delito de peligro abstracto, pero que en concreto y anteriormente, se presentaba por completo como inofensiva. El Derecho penal, bajo el punto de vista de la proteccin de bienes jurdicos, estara
legitimado como reaccin ante un menoscabo de un bien jurdico que
puede ser entendido como un desacato de la validez o de la pretensin de
validez o de proteccin de un bien jurdico 17().
En los delitos de peligro abstracto, el menoscabo del bien jurdico no
depende de que un determinado objeto del bien jurdico se lesione o se
ponga en peligro m . Sera contrario a los principios fundamentales del Deihh

BREHM, Zur Dogmatik des abstrakten..., cit., pg. 134.

BRF.HM, Zur Dogmatik des abstrakten..., cit., pg. 135.
",x BREHM, Zur Dogmatik des abstrakten..., cit., pg. 136.
]W
BREHM, Zur Dogmatik des abstrakten..., cit., pg. 137.
1711
BERZ, Formelle TatbestandveiMicklichung...,
cit., pg. 44.
171
BERZ, Formelle Tatbestandverwicklichung...,
cit., pgs. 110 y ss. El menoscabo del
bien jurdico en los delitos dolosos consiste en la lesin o en la puesta en peligro dolosa de
un objeto del bien jurdico, pero tambin en la mera ejecucin de la voluntad a ellas dirig167

377

recho penal considerar que solamente por la falta de un resultado desaprobado sobre el objeto de la accin no son aplicables los preceptos de peligro abstracto o la negacin de la punibilidad del comportamiento. Este
autor nos recuerda que es posible fundamentar el injusto tan slo en base
al desvalor de accin, tal y como se demuestra en la tentativa inidnea l72.
En contra de lo que ocurre en los delitos de lesin y de peligro concreto, en los delitos de peligro abstracto no nos encontramos con una neutralidad valorativa del comportamiento que tpicamente tiene como consecuencia la lesin. Los delitos de peligro abstracto representan una especie
de regla de cuidado general, cuya lesin fundamenta por principio el desvalor de accin conmoviendo este comportamiento, por lo general, debido a la aptitud general de daosidad, la base de confianza necesaria para la
convivencia de los hombres. Por lo tanto, el injusto de este comportamiento ya se da cuando el autor realiza la accin incriminada de forma dolosa o imprudente (siempre que se trate de un delito de peligro abstracto
imprudente) 17 \ Por consiguiente, la realizacin de una accin de esta
clase ha de llevar, por regla general, a un desprecio de la validez del bien
jurdico protegido, o bien la lesin de las pretensiones de validez o respeto
que representa l74.
Solamente se puede hablar de la ausencia de la lesin de la confianza
del resto de los miembros de la comunidad jurdica y, por lo tanto, de atipicidad del comportamiento, cuando el autor sabe con seguridad, debido a
circunstancias externas, y por lo tanto verificables, que su comportamiento no va a llevar a un perjuicio y cundo realmente ste no se da l 7 \
Por otra parte, los delitos de peligro abstracto no seran contrarios al
principio de culpabilidad, puesto que el autor, al llevar a cabo su comportamiento, se conforma con el riesgo que va unido a la accin l76.
das. con lo cual es decisivo para la consideracin del menoscabo del bien jurdico el desvalor de accin. En los delitos imprudentes debe afirmarse la existencia de un menoscabo del
bien jurdico cuando se produzca tal resultado (lesin o puesta en peligro concreto del objeto
del bien jurdico) de forma imprudente.
172

BERZ, FormelleTatbestandverwicklichung...,

cit., pg. 112. MARTIN,

Strafbarkeh...,

cit., n.p.p. 185, seala que no hay que olvidar que la tentativa inidnea es un instituto excepcional en el sistema del Derecho penal. En este sentido ver tambin la crtica de KINDHUSHR, Gejahrdungsdelikte ais S t rafia t, cit., pgs 23 y ss.
m
BERZ. Formelle Tatbestandverwicklichioii>..., cit., pg. 114.
174
BERZ, Formelle Tatbestandverwicklichung...,
cit., pg. 114.
175
BERZ, Formelle Tatbestandverwicklichung..., cit., pg. 114.
I7h
BERZ, Formelle Tatbestandverwicklichung...,
cit.. pg. 115. Debido a que los delitos
de peligro abstracto prohiben acciones en atencin a su peligrosidad general y el autor sabe
el motivo de la prohibicin, el que cargue con el riesgo no es contrario al principio de culpabilidad, puesto que adems se exige el dolo o imprudencia respecto de la accin.

378

Tambin puede darse el caso en el que, tras la realizacin formal de

los tipos de peligro abstracto, el autor voluntariamente evite la lesin del
objeto erTel cual se concretiza el bien jurdico protegido por la norma.
Para estos casos, BERZ propone de le ge fe renda que el autor sea declarado
impune. En los delitos de peligro abstracto en los que adems de bienes
jurdico-individuales se protejan bienes de la colectividad, la salvacin del
objeto proteccin individual o uno individualizado de la colectividad no
llevara necesariamente a la evitacin del peligro para los dems, pudindose punir este comportamiento 177.
Las crticas que han sido formuladas a la propuesta de BERZ afectan
tanto al tipo objetivo como al subjetivo. MARTIN critica que, concibiendo
los delitos de peligro abstracto como reglas de cuidado general, considere
determinante la falta de cuidado subjetivo y no el objetivo. Se acerca al
versan in re illicita considerar que siempre es punible el comportamiento
cuando se da una lesin o un simple peligro concreto, aun cuando stos
no puedan considerarse como desarrollo del riesgo tpico de la accin y
no exista una relacin causal. Por otra parte, la propuesta de BERZ presenta problemas prcticos, en tanto que para la exclusin de la punibilidad
requiere medidas en las que quepa confiar, reconocibles exteriormente y,
por lo tanto, verificables, problemas no menos graves que los que plantea
la prueba de la peligrosidad. Al tener que comprobar que el autor no tena
un conocimiento seguro, la compatibilidad con el principio in dubio pro
reo se puede cuestionar. Tampoco es seguro que la confianza del resto de
los miembros se mantenga cuando el autor tan slo no pueda demostrar
que l ha adoptado tales medidas l78.
Por lo que respecta al tipo subjetivo, RODRGUEZ MONTAS afirma
que si bien la tesis de BERZ ofrece una solucin muy acertada en el
plano objetivo, es incongruente con las exigencias del tipo subjetivo. Las
conclusiones de BERZ respecto del tipo subjetivo solamente seran aceptables si reputase la exclusin de la peligrosidad no como una causa de atipicidad, sino de exclusin de la punibilidad 179.

177

BERZ, Formelle Tatbestandverwicklichung...,

cit., pgs. JJ9 y ss.
MARTIN, Strafbarkeit..., cit., pgs. 71 y ss.
RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pg. 296. Puesto que se prescinde
de la imputacin subjetiva de la asuncin del riesgo cua/rdo estamos ante un delito doloso,
basta con que el dolo se refiera a la accin y que no haya tenido el conocimiento seguro de
la no peligrosidad.
I7t

179

379

5.3.1.2.4.

El riesgo de error como motivo de punicin

en los delitos de peligro. Teora de HOYER

Cualquier intento tendente a diferenciar los delitos de peligro concreto

de los delitos de los llamados delitos de aptitud pasa, segn este autor, por
la difcil tarea de desarrollar un concepto de peligro abstracto 18. Este
autor desarrolla la idea de SCHNEMANN sobre las acciones de masas, en
las cuales el legislador prohibe comportamientos actuales, y en concreto no
peligrosos, para evitar al bien jurdico el riesgo de que el autor se equivoque en el futuro sobre el juicio de peligrosidad de su comportamiento 181 .
HOYER va ms all y afirma que a travs del comportamiento actual y
en concreto no peligroso, ya existe el riesgo de que el autor haya cometido un error sobre la peligrosidad del comportamiento que en ese momento ha realizado 182. Los comportamientos que tan slo son peligrosos
en abstracto menoscaban la seguridad de un bien jurdico, tanto ms
cuanto ms intenso y fuerte es el riesgo de que el autor haya fallado en el
aseguramiento de su hecho. Siempre que ese riesgo sea tan elevado que
justifique la prohibicin del respectivo comportamiento, se puede hablar
en sentido positivo de un peligro abstracto. Por consiguiente, el peligro
abstracto se puede definir como aquel estado en el que la concreta no peligrosidad del comportamiento no reside en la competencia de enjuiciamiento del autor (debido al riesgo de error). En el supuesto de los delitos
de peligro abstracto, el legislador establece un complejo de circunstancias
cuya presencia ha de considerarse como peligrosa en abstracto l 8 \ por lo
que es tarea del legislador la determinacin del peligro.
Aun cuando el autor tome las medidas necesarias para evitar ese
riesgo de error, existir una disminucin cuantitativa del mismo, pero cualitativamente se puede hablar de un resto de riesgo de conclusiones
equivocadas a pesar de todas las comprobaciones del autor l84.

1X11

HOYER, Zum Begriff der "abstrakten Gefahr", JA, 1990, pg. 184. Esta tarea no la
lleva a cabo acudiendo a los tradicionales delitos de peligro abstracto puesto que en ellos,
precisamente, falta un elemento llamado peligro abstracto. Lo abstracto en los delitos
de peligro abstracto consistira tan slo en que para su realizacin no es necesario un peligro
concreto (y tampoco una lesin) y lo peligroso consiste en que el legislador consisdera
como peligroso determinado comportamiento. Por lo tanto, una determinacin positiva sobre
qu ha de entenderse por peligro abstracto no se deriva de los delitos de peligro abstracto.
Esta tarea se puede llevar a cabo, segn HOYER, acudiendo a los delitos de aptitud.
181
HOYER, Zum Begriff der..., JA, 1990, pg. 185; SCHNEMANN, Moderne Tendenzen
in der Dogmatik..., JA, 1975, pg. 798.
182
HOYER, Zum Begriff der..., JA. 1990, pg. 185.
"" HOYER, Zum Begriff der..., JA. 1990, pgs. 186 y 188.
1X4
HOYER, Zum Begriff der..., JA. 1990, pg. 186.

380

5.3.1.2.5.

Delitos de peligrosidad (postura de

MEYER)

En los delitos de puesta en peligro se utiliza el concepto peligro de diversas maneras: en los delitos de puesta en peligro concreta como resultado, en el sentido de puesta en peligro para un determinado objeto del bien
jurdico y en los "delitos de peligro abstracto", como cualidad o propiedad
de la accin del autor 185. El peligro es contemplado desde dos puntos de
vista distintos: por una parte, desde el objeto afectado; por otra, desde el
punto de vista del sujeto que crea ese peligro. En los delitos de peligro concreto se habla de una puesta en peligro concreta (Gefhrdung), en tanto que
en los delitos de peligro abstracto slo se puede exigir la peligrosidad de
la accin ,86. De todo ello concluye MEYER que los delitos de peligro abstracto no son tales delitos de puesta en peligro, sino delitos de peligrosidad cuyo injusto tan slo reside en la accin y, por consiguiente, tambin
presupone tan slo un desvalor de peligrosidad (desvalor de accin) l87.
La peligrosidad no es un estado, sino que presupone una prognosis
sobre las posibles consecuencias de la accin y, por consiguiente, un juicio sobre la aptitud de lesin. Para tal juicio de peligrosidad, es irrelevante la presencia o ausencia de un resultado comprobable de puesta en
peligro concreto o la lesin de un objeto de bien jurdico, as como aquellos factores que slo son comprobables ex post, porque necesariamente
se presentan como consecuencias de la accin. El juicio de peligrosidad
se presenta como una prognosis ex ante m.
Se puede llegar a decir que el juicio de peligrosidad es un juicio individual-objetivo: individual en tanto que se lleva a cabo teniendo en cuenta la situacin del autor y su experiencia l89; y objetivo 19, puesto que se
tienen en cuenta todas las circunstancias existentes en el momento de la
accin.
Junto a la situacin de hecho, la cual conforma la base ontolgica del
juicio, el segundo elemento del mismo est constituido por la base nomolgica, referida a los principios de la experiencia aplicables al caso. Para
1X?

MEYER, Die Gefhrlichkeitsdelikte,

cit., pg. 183.'

IK6

Por lo tanto, segn MEYER, Die Gefhrlichkeitsdelikte, cit., pgs. 183 y 184, la puesta
en peligro (Gefhrdung) describe el peligro desde el punto de vista de su objeto y la peligrosidad (Gefhrlichkeit) de su sujeto.
187
Aclara MEYER, Die Gefhrlichkeitsdelikte, cit., pg. 185, n.p.p. 125, que el concepto por
l utilizado de desvalor de peligrosidad se diferencia del utilizado por WOLTER, Zurechmmg,
pgs. 109 y ss., en que para ste debe tratarse de un desvalor de resultado.
188

MEYER, Die Gefhrlichkeitsdelikte,

' MEYER, Die Gefhrlichkeitsdelikte,

I8 ;

cit., pg. 191.

cit., pg. 194.

,w
De la misma opinin, DEMUTH, Der Normative Gefahrbegriff, cit., pgs. 33 y ss., y
SCHRDER, Die Gefhrdungsdelikte, ZStW, 81 (1969), pg. 11.

381

que la prognosis sea completa han de tenerse en cuentan tanto los principios de la experiencia que indican una lesin, como aquellos otros que excluyen sta. Estos principios confluyen, por ltimo, en un nico juicio de
probabilidad, en una prognosis de lesin m . Por otra parte, se ha de tratar
de principios de experiencia ya descubiertos en el momento de la accin 192. La prognosis debe dejar aparecer como probable la lesin de un
bien jurdico siempre que se vaya ms all del riesgo de la vida |l) \
A la cuestin de si el desvalor de peligrosidad debe ser tambin imputado subjetivamente, responde afirmativamente MEYER, en contra de la que
parece ser la opinin de HORN m , aun cuando en los delitos dolosos de
peligrosidad basta con la imputacin al menos imprudente del desvalor de
peligrosidad. Los dems elementos del tipo se imputarn a ttulo de dolo
conforme al 15 del StGB. Se defiende este autor de las posibles crticas
que pueda suscitar esta combinacin de imputacin dolosa y al (menos)
imprudente, en relacin con los distintos elementos del tipo, recordando
que la propia ley hace uso de ella en los denominados delitos cualificados
por el resultado y en algunos delitos de peligro concreto ( 315 c Abs. 3
nr. 1 StGB) 19 \
5.3.1.2.6.

Postura de GRAUL: limitacin de la punibilidad

a travs de causas de exclusin de la punibilidad

Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que no se exige

para su consumacin ni la produccin de un resultado de lesin ni la entrada de un peligro concreto de un objeto de la accin, como elemento
perteneciente al tipo 1%. Para la estimacin de un tipo u otro de categoras
|l

" MEYER. Die Gefahrlichkeitsdelikte, cit., pgs. 196 y ss. Estos principios de la experiencia no deben referirse, sin embargo, al conocimiento de la situacin de hecho (base ontolgica), sino que se deberan considerar como prognosis sobre el desarrollo posterior de los
hechos (base nomolgica). Los delitos de peligrosidad se basan en situaciones que, debido a
la imprevisibilidad del desarrollo posterior de las cosas, desde el punto de vista del autor, se
presentan como indominables. El conocimiento por parte del autor de la situacin de hecho
pertenece al mbito de la imputacin subjetiva.
142

MEYER, Die Gefahrlichkeitsdelikte,

cit., pg. 199.

MEYER, Die Gefahrlichkeitsdelikte, cit., pgs. 202 y ss.

11,4
HORN, Konkrete Gefahrdungsdelikte, cit., pgs. 22 y ss.
'", MEYER, Die Gefahrlichkeitsdelikte, cit., pgs. 208 y ss.
''*' GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte und Prasumtionen im Strafrecht, Berln, 1991,
pgs. 35 y ss. Segn esta autora, son delitos de resultado de lesin aquellos delitos de resultado en los que el resultado consiste en el cambio negativo, influencia, sobre un objeto de la
accin, mientras que en los delitos de peligro concreto (de resultado) el resultado consiste en
la entrada de un peligro de lesin para el objeto de ataque (pg. 24). Por objeto de la accin,
del ataque, o del hecho, se entiende el concreto objeto contra el cual se dirige la accin. Con

382

de delitos es determinante, segn esta autora, el concepto de bien jurdico

entendindolo como WELZEL, es decir, como el objeto real/estado de cosas/situacin (Zustand) o proceso, etc., protegido por la norma, concepto
que se corresponde con el de objeto del bien jurdico (Rechtsgutsobjekt)
cuando se trata de una concepcin del bien jurdico como algo ideal. Tambin tiene importancia el que el objeto de accin coincida con el bien jurdico = objeto del bien jurdico o no 197. Delitos de resultado de lesin y de
peligro concreto en sentido formal son aquellos en los que el resultado separable de la accin consiste en la lesin o puesta en peligro del (un) objeto del hecho, de la accin o de ataque, no coincidiendo ste con el bien
jurdico protegido = objeto del bien jurdico, como sucede en el 306 m.
Delitos de resultado de lesin y de peligro concreto en sentido material son, por contra, aquellos en los que el resultado formal de peligro
concreto o de lesin, es decir, la puesta en peligro concreto o la lesin del
objeto de la accin, ataque o del hecho, representa al mismo tiempo una
puesta en peligro o lesin del bien jurdico protegido = objeto del bien jurdico ' " .
En base a esta distincin, delimita esta autora los delitos de peligro
abstracto frente a los de lesin y de puesta en peligro concreto. Delitos
de peligro abstracto son aquellos delitos que no son ni delitos de lesin ni
delitos de peligro concreto en sentido material, es decir, aquellos en los
que la lesin o el peligro concreto del bien jurdico = objeto del bien jurdico no es elemento del tipo (objetivo), en los cuales la realizacin del
tipo (objetivo) no depende de la lesin o la puesta en peligro concreto de
un bien jurdico = objeto del bien jurdico20<).
el concepto de objeto (Gegenstand) no se quiere referir tan slo a objetos materiales, sino
tambin inmateriales, pero a su vez verdaderamente existentes y lesionables a travs de acciones humanas (como la seguridad colectiva, la paz pblica, la bsqueda de la verdad en un
proceso...) (pags. 25 y 27).
'"7 GRAUL, Ahstrakte Gefahrditngsdekte..., cit., pg. 107 yss.
|,,x
GRAUL, Ahstrakte Gefhrdun>sdelikte..., cit., pg. 108. En el 306 se regula el incendio, siendo el objeto de la accin el edificio, mientras que los bienes jurdicos protegidos
a travs de este pargrafo seran la vida y la integridad corporal de otras personas.
m
GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pg. 108. Delito de peligro concreto en
sentido material sera el 315.C StGB. pargrafo que regula la puesta en peligro del trfico;
delito de lesin en sentido material sera el 212 del StGB, que regula el homicidio.
20,1
GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pgs. 108 y 109. Adems, los delitos de
peligro abstracto podran ser considerados como delitos de resultado, como lo son los delitos
de lesin y de peligro concreto en sentido formal. Es el caso del 306.2 del StGB, el cual es
un delito de resultado de lesin en sentido formal, puesto que el objeto de la accin, ataque
o hecho, es decir, el edificio es daado debido al incendio provocado por el autor; en tanto
que materialmente estamos ante un delito de peligro abstracto, puesto que no se requiere ni
la lesin ni el peligro concreto de los bienes jurdicos (vida e integridad fsica) protegidos a

383

La afirmacin no tan inusual de que los delitos de peligro abstracto

coinciden con los delitos de simple actividad201 es falsa, segn esta autora, por dos motivos:
Porque los delitos de peligro abstracto pueden ser delitos de resultado en sentido formal y, por lo tanto, no siempre son delitos de
simple actividad.
Por otro lado, los delitos de simple actividad no son siempre delitos
de peligro abstracto202. Hay delitos de simple actividad en los que a
travs del mero hacer se lesiona el bien jurdico, sin que se pueda
hablar de un resultado de lesin separable de la accin (en sentido
estricto). Esto sucede a menudo, cuando el bien jurdico protegido
travs de este precepto. Como ejemplo de delito formalmente concreto pero materialmente
abstracto ofrece GRAUL el ejemplo del 310.a, que regula la produccin de un peligro de incendio, siempre que el objeto de la accin pertenezca al autor y se consideren como bienes
jurdicos protegidos la vida, la salud y la propiedad ajena.
21,1
Afirmacin que en la doctrina alemana realizan, entre otros, JF.SCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts..., cit.; BERZ, Formelle Tatbestandverwicklung...,
cit., pg. 57.
n.p.p. nm. 57, y pg. 64; SCHNKE/SCHRDER/STREE, Strafgesetzbuch..., cit., 13, Nm. 3;
SCHNEMMANN, Moderne Tendenzen..., JA, 1975, pg. 793; DREHERATRONDLER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., vor 13, Nm. 13, afirman que los delitos de peligro abstracto no son delitos de resultado; parece, pues, que con esta frmula quieren decir que los
delitos de peligro abstracto son siempre delitos de mera actividad. En Espaa, RODRGUEZ
RAMOS, El "resultado" en la teora jurdica del delito, CPC, nm. 1 (1977), pgs. 60 y ss.,
considera que generalmente los delitos de peligro abstracto suelen configurarse como de
mera conducta; BACIGALUPO, Principios de Derecho penal, cit., pg. 105, expresa sus dudas acerca de la posibilidad de poder distinguir entre delitos de mera conducta y delitos de
peligro abstracto; CEREZO MIR, Curso de Derecho, pg. 352, afirma que slo son delitos de
peligro desde el punto de vista dogmtico y, por tanto, de resultado de peligro los de peligro
concreto. LAURENZO COPELLO, El resultado..., cit., pg. 172, n.p.p. 404, sostiene que aun
siendo ms habitual la identificacin entre delitos de peligro abstracto y de simple actividad
cuando se trata de la proteccin de bienes jurdicos colectivos o supraindividuales, tambin
se da a veces, aun tratndose de tipos que protegen bienes individuales, como en el caso
de la amenaza simple. LAURENZO COPELLO, El resultado en Derecho penal, cit., pg. 187,
rechaza la distincin que hace la doctrina mayoritaria y que da lugar, por una parte, a la
'distincin entre delitos de resultado y de simple actividad y, por otra, de delitos de lesin
y de peligro. Propone un nico criterio basado en la intensidad del efecto exigido sobre
el bien jurdico distinguiendo entre delitos de lesin de peligro concreto y de peligro
abstracto, afirmando que no es necesario mantener la categora de los delitos de simple actividad.
202
Como ejemplo de delito de mera actividad y a la vez de peligro abstracto propone
GRAUL, Abstrakte Gefhrdungsdelikte..., cit., n.p.p. 445, el pargrafo 316 del StGB (conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas), puesto que la realizacin del tipo no depende
ni de la lesin ni de la puesta en peligro concreto de los bienes jurdicos protegidos a travs
de este tipo, la vida de otro, la integridad y la propiedad. El bien jurdico protegido por la
norma, en el sentido entendido por WELZEL, no es la seguridad del trfico.

384

consiste en un derecho subjetivo, el cual, de manera similar a la pretensin de proteccin en terminologa de SCHMIDHUSER y los bienes jurdicos irreales, se lesionan a travs de la accin contraria 20\
GRAUL llega a la conclusin de que todos los delitos de peligro abstracto lo son en sentido material, si bien se puede tratar de un delito de lesin, de peligro concreto o de peligro abstracto en sentido formal204. Lo
caracterstico de los delitos de peligro es el aspecto material de que la realizacin del tipo objetivo no depende de la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico protegido 20 \
Dentro de los delitos de peligro abstracto viene a distinguir bsicamente dos clases: aquellos con los elementos exacta y definitivamente establecidos en el tipo y los denominados delitos de aptitud o delitos potenciales ( 325,1, 1 y 2, StGB, que regula la contaminacin del aire y ruido).
Puesto que en la prueba de la aptitud no se tienen en cuenta todos los factores relevantes para la aptitud concreta, sino que se lleva a cabo un juicio
de aptitud en el que se abstraen las circunstancias concretas, nos encontramos ante delitos de peligro abstracto2()6. Pero no todos los delitos de aptitud han de ser necesariamente delitos de peligro abstracto, sino que puede
ser que en el tipo se requiera que el bien jurdico afectado sea puesto en
peligro concreto, como sera el caso del 229,1, del StGB 207.
2m
GRAUL, Abstrakte Gefhrdungsdelikte..., cit., pg. 110. Pone como ejemplo de los
delitos de mera actividad lesivos del bien jurdico, el allanamiento de morada del 123, I, 1,
Alt. StGB. Tambin LAURENZO COPELLO, El resultado en Derecho penal, cit., pgs. 166 y ss.,
considera que la mayora de los delitos encuadrados dentro de los de simple actividad y que
vienen a proteger bienes jurdicos que no se concretan en objetos no aprehensibles materialmente son delitos de lesin, pues la falta de concrecin del bien jurdico en el mundo sensible no constituye obstculo para reconocer un resultado tpico. Como ejemplo de estos delitos ofrece el de las injurias y el allanamiento de morada.
204
Pueden encontrarse delitos de peligro abstracto en sentido formal que lo son tambin
en sentido material, como el pargrafo 308 I Alt. 1 Fall. Delito doblemente abstracto en
tanto que slo es necesario un peligro abstracto (bergreifen des Feuers auf eine Rumlichkeit des 306), en relacin con los espacios contemplados en el pargrafo del 306, los cuales no son el bien jurdico protegido, para que se d un peligro abstracto para la integridad y
la vida en el sentido del 306.
205
GRAUL, Abstrakte Gefhrdungsdelikte..., cit., pg. 116.
206
Opinin que mantiene la mayora de la doctrina alemana. GRAUL, Abstrakte Gefhrdungsdelikte..., pgs. 116 y ss.
207
Esto es lo que opina GALLAS, Abstrakte und konkrete Gefhrdung, en Festschrift
frHeinitz, cit., pgs. 181 y 182; considera que la frmula geeignet ... zu schdigen no se
puede entender siempre en el sentido de una peligrosidad de la accin y, por lo tanto, como
advertencia de la existencia de un delito de peligro abstracto. Es el supuesto de los pargrafos 130 y 166, que utilizan la frmula geeignet, den ffentlichen Frieden zu stren, y
puesto que en estos pargrafos se menciona como objeto del posible dao el tipo de bien

385

En conclusin, no todos los tipos que expresa o indirectamente hacen

referencia al elemento aptitud han de ser interpretados necesariamente
como delitos de peligro (potencial) abstracto. Hay que considerar la aptitud desde el punto de vista general obligatoriamente cuando en el
tipo no se nombra ningn bien jurdico individual, sino tan slo el tipo de
bien jurdico, como ocurre en el 319 StGB, donde la aptitud del dao de
la salud de otro no se refiere a un hombre determinado, sino a cualquiera. Por otra parte, son delitos de aptitud, pero de ninguna manera delitos
de peligro concreto, sino de peligro abstracto o potencial, aquellos en los
que, a pesar de la afectacin de un bien jurdico individual, el elemento
aptitud segn la formulacin del tipo no se ha de referir a la situacin
concreta, sino tan slo a parte de ella, como ocurre en la difamacin, en
donde la capacidad de desprecio de la afirmacin se desprende tan slo de
su contenido y no de los circunstancias en las cuales ha sido realizada 208 .
Tambin hay supuestos en los que la aptitud en un tipo en el que se requiere en principio un juicio de aptitud general, de forma totalmente excepcional, debe ser enjuiciada de forma concreta 209 .
Segn esta autora, en el Derecho vigente existen delitos de peligro
abstracto en forma de delitos de riesgo (Risikodelikte). Para ella, la caracterstica de estos delitos es que renuncian a la comprobacin de la causalidad general, es decir, la aptitud general de un comportamiento, de un producto, etc., para producir el lesivo resultado que hay que evitar. Distingue
dentro de los Risikodelikte dos grupos 210 :
a)

Delitos de riegos tradicionales (Risiko herkmmlichen Typs), en

los cuales se describe ms o menos exactamente un comportamiento
cuya aptitud general para el menoscabo del bien jurdico (todava)
no es segura pero s probable y en todo caso no desdeable 2 ".

jurdico, sino la lesin mediata de un bien jurdico indvidual accesible (offentlicher Friede),
hay que concluir que estamos ante delitos de peligro concreto. GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pg. 1 18, considera que la propuesta de GALLAS es posible, pero no
obligatoria, ya que no hay que concluir necesariamente que porque se hace referencia a un
bien jurdico individual haya de exigirse un peligro concreto.
2IIX
GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pgs. 121 y 122.
2(W
ste sera el caso del 8.1 LMGB (Lebensmittel- und Bedarfsgegestndegesetz).
precepto que se corresponde por el 3.1.a LMG tratado por SCHRDF.R en sus artculos
Abstrakt-konkrete Gefahrdungsdelikte, ./Z, 1967, y Die Gefahrdungsdelikte im Strafrecht, ZStW, 89 (1969).
210
GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pg. 128.
211
Como ejemplo de estos delitos de peligro abstracto que GRAUL califica como delitos de
riesgo, propone el delito de difusin de material pornogrfico contenido en el pargrafo 184.1-5 del StGB, puesto que este precepto protege a la juventud, pero en realidad faltan conocimientos cientficos sobre los efectos perjudiciales que tiene la pornografa sobre los jvenes.

386

b)

Delitos de riesgo nuevo (Risikodelikt neuen Typs); en ellos el

tribunal ha de probar y comprobar en el caso concreto si la aptitud
general de un producto o de un comportamiento (dudoso) para el
menoscabo del bien jurdico, es seriamente sospechosa 212 .

GRAUL considera que en los delitos de peligro abstracto no se puede

hablar siempre de un desvalor de accin en sentido material, en el sentido
de un comportamiento que afecte de manera inmediata y contraria al bien
jurdico, lo cual tan slo significa que la relacin de la accin respecto de
la posible lesin del bien jurdico o puesta en peligro del mismo es diluida, relajada, pero, sin embargo, no puede faltar en ningn caso 213 .
De todo ello GRAUL extrae la conclusin de que la limitacin de la punibilidad en los delitos de peligro abstracto nicamente puede tener lugar
en forma de causas de exclusin de la punibilidad en sentido estricto.
La punibilidad quedara excluida cuando se demuestren tanto la adopcin
de las medidas de exclusin de la lesin o la puesta en peligro del bien jurdico en el momento de la ejecucin de la accin, como que, en efecto,
no ha sido lesionado ni puesto en peligro ningn bien jurdico. Este riesgo
ha de ser asumido por el autor de la accin contraria a la prohibicin 2i4.
La mera infraccin dolosa o imprudente de la norma sera suficiente
para fundamentar en los delitos de peligro abstracto, tanto el injusto como
la culpabilidad. Por otro lado, las limitaciones de la punibilidad vienen dadas en inters de la efectiva proteccin de la validez del valor ideal del bien
jurdico: tan slo son admisibles causas de exclusin de la punibilidad 215 .
5.3.1.2.7.

Propuesta de

MARXEN.

Limitacin segn el grupo de delitos

Coincide con la doctrina en que no existe ningn concepto detallado

ni una definicin legal de los delitos de peligro abstracto, debindose acu212

GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pgs. 128 y 130, propone como ejemplo de estos nuevos tipos de delitos de riesgo el 5 de la AMG (Arzneimittelgesetz) en relacin con el 95, I, nm. 1, II y IV de la AMG de 1976,, ya que en estos preceptos la sospecha justificada de la daosidad general de la salud ha de ser especialmente comprobada. En
el pargrafo 5 de la AMG se prohibe la venta al pblico de medicamentos peligrosos, entendiendo por tales aquellos de los que segn los conocimientos cientficos existe la sospecha
justificada de que su utilizacin conforme a la forma prescritos tienen efectos dainos, los
cuales van ms all de los conocimientos de mdicos.
21
' GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pg. 357.
214
GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte., cit., pg. 358. Tomando como punto de referencia esta interpretacin, esta autora considera inaceptables las posturas de WOLTER y de
BERX. Vese supra.
2|S
GRAUL, Ahstrakte Gefahrdungsdelikte..., cit., pg. 362.

387

dir para la descripcin de sus caractersticas a su comparacin con los delitos de peligro concreto. En stos, el tipo requiere de un peligro para el
bien jurdico protegido; por lo tanto, el peligro es un elemento del tipo.
En los delitos de peligro abstracto, por el contrario, no es necesario resultado de peligro alguno. En estos casos el legislador ha amenazado con
una pena aquellas acciones que, segn su experiencia, en general, conducen a una lesin o a una puesta en peligro de los bienes jurdicos y debido
a este motivo se prohibe. Los delitos de peligro abstracto se caracterizan
porque el legislador describe de una forma ms o menos precisa la accin
que l considera peligrosa 216 .
MARXEN comparte la definicin de peligro sostenida por la mayora de
la doctrina, entendiendo por tal un estado en el cual es posible la entrada
de una lesin del bien jurdico 217 . Concepto de peligro que es idntico 218 ,
para los nicos delitos de peligro que existen: los delitos de peligro abstracto y los delitos de peligro concreto. Rechaza, pues, la existencia de una
tercera categora de delitos, los denominados delitos de peligro abstractoconcreto, potencial, delitos de peligro abstracto particulares o delitos de
aptitud.
Para esta autora, es necesario determinar con claridad los preceptos
que en realidad constituyen delitos de peligro abstracto, analizando con
este fin uno por uno los preceptos que en principio son calificados por la
doctrina como delitos de peligro abstracto.
Para buscar las posibles limitaciones a la punibilidad de los delitos de
peligro abstracto hay que comprobar si las objeciones que se realizan a los
delitos de peligro abstracto son justificadas o no: que el autor es penado

aun cuando no pudo o no quiso lesionar o poner en peligro el bien jurdico

e incluso cuando ha hecho todo lo posible para evitar dicho resultado.
MARXEN considera que es posible encontrar en los preceptos que contienen delitos de peligro abstracto algunos en los que, segn su redaccin,
tan slo prohiben aquellos comportamientos en los que el autor es consciente de haber producido la lesin o la puesta en peligro del bien jurdico, o de que a travs del mismo podra haber tenido lugar dicho resultado 219 . Partiendo de este planteamiento, concluye que la limitacin de la
punibilidad en los delitos de peligro abstracto difiere segn el grupo al
que pertenezca el delito de peligro en cuestin 220 .
As, cuando se trata de delitos que hay que juzgar de forma anloga a
los delitos de tentativa, la entrada de un menoscabo del bien jurdico no
es necesaria. En estos preceptos, la accin tpica est descrita de tal forma
que el autor con su actuacin se dispone de forma directa al menoscabo
del bien jurdico. En el plano subjetivo es necesario que el autor pretenda
un resultado sobre el bien jurdico. Por lo tanto, la objecin de que el
autor no quera o no poda poner en peligro el bien jurdico es irrelevante.
En el supuesto de que el autor se esfuerce para que no tenga lugar el resultado sobre el bien jurdico o en el caso de que independientemente del
esfuerzo del autor este resultado falte, puede quedar impune el autor. Para
fundamentar esta impunidad, MARXEN acude a una aplicacin analgica
de los preceptos de desestimiento contenidos en los verdaderos 221 delitos
de emprendimiento 222 223.
219

MARXEN, Strabarkeiteinschrankung...,

cit., pg. 66.

220

216

Marxsen, DOROTHEA. Strafbarkeitseinschrnkung bei abstrakten Gefahrdungsdelikten,

1991, pg. 3. Esta distincin va a tener consecuencias en la aplicacin del Derecho: en los
delitos de peligro concreto el juez tiene que comprobar, con la ayuda de todas las circunstancias del caso concreto, que la accin ha provocado un peligro para el bien jurdico protegido. En tanto que en los delitos de peligro abstracto basta con la comprobacin de que se
ha ejecutado la accin descrita en el tipo.
217
Vid., entre otros, RABL, Der Gefhrdungsvorsatz, cit., pg. 4; VOLZ, Unrecht und
Schuld..., cit., pg. 8; HIRSCH, en Leipziger Kommentar.... cit., 34, Nm. 2.a; SAMSON, en
Svstematischer Kommentar..., cit., 34, Nm. 7; MARXEN,
Strafbarkeitseinschrankung...,
cit.. pg. 4.
2I
* No todos los autores comparten esta opinin. CRAMER, Der Vollrauschtatbestand...,
cit., pgs. 65 y ss., establece una relacin escalonada entre los delitos de lesin, de peligro
concreto y de peligro abstracto en virtud de su distinto contenido de injusto y deriva de ello
un concepto de peligro distinto para los delitos de peligro abstracto y concreto. En el caso de
los primeros define el peligro como la probabilidad de la entrada de una lesin del bien jurdico, concepto que coincide con el sostenido por la mayora para ambas clases de delitos.
En los delitos de peligro abstracto, el peligro lo ve como probabilidad de la entrada de un
peligro concreto.

388

MARXEN, Strafbarkeiteinschrankung...,
cit., pgs. 204 y ss.
221
Los delitos de emprendimiento impropios se caracterizan, segn MARXEN, Strafbarketiseinschrnkung..., cit., pg. 95, porque presentan la particularidad de que el autor con la
accin tpica pretende un resultado cuya realizacin no es necesaria para la consumacin
forma del delito. Delitos propios de emprendimiento serian aquellos a los que se refiere el
11.6, el cual dice: Untermenehmen ein Tat: deren Versuch und deren Vollendung. Los
delitos de emprendimiento propio estn regulados expresamente en la ley, no as los impropios, si bien su existencia no se discute (SCHNKE/SCHRDER/ESER, Strafgesetzbuch. Kommentar..., cit., 11, Rn 52).
222
MARXEN, Strafbarkeitseinschrankung..., pg. 204. En el 316.a (Ruberischer Angriff
auf Kraftfahrer), en su segundo prrafo, se contiene una clusula en virtud de la cual se permite al Tribunal prescindir de la pena establecida en el primer prrafo, siempre que el autor de
forma voluntaria interrumpa su actividad y evite el resultado. En el caso de que no tenga lugar
el resultado sin la intervencin del autor, basta con su serio esfuerzo por evitar el resultado.
223
En los delitos de emprendimiento en los cuales el legislador equipara la tentativa a la
consumacin, no son aplicables los pargrafos 23, II, y 24, los cuales regulan, respectivamente, la posiblidad de atenuacin de la pena para el supuesto de la tentativa y el privilegio
del desestimiento voluntario, si bien en su lugar existen reglas especiales en determinados
preceptos, como ocurre en el mencionado 316.a, II.

389

En aquellos preceptos en los cuales se amenace con pena acciones

preparatorias con las cuales el autor pretende el menoscabo del bien jurdico son irrelevantes ambas objeciones: el autor no quera o poda menoscabar el bien jurdico.
Para estos supuestos, MARXEN propone de nuevo la aplicacin analgica de los preceptos de desestimiento que el legislador ha previsto para
algunos delitos preparatorios (Vorbereitungsdelikte)224, en orden a conseguir un resultado justo.
Por el contrario, no cabe admitir limitacin alguna de la punibilidad
en el caso de los preceptos que describen acciones que son apropiadas
para producir el menoscabo del bien jurdico, puesto que el autor que realiza dolosamente la accin que es apropiada para la puesta en peligro del
bien jurdico no puede alegar que no quera o no poda menoscabar el
bien jurdico 225 .
Tambin existen preceptos que amenazan con pena acciones de cierta
gravedad en relacin con el bien jurdico protegido (van einiger Erheblichkeit)226; es decir, aquellas que pueden provocar consecuencias negativas en el mismo. Al poseer las expresiones Erheblichkeit y Eigmmg el
mismo significado, tampoco puede el autor de estos delitos alegar que no
quera o poda lesionar estos bienes jurdicos 227 .
Los pargrafos 323.a (Vollrausch), 227 (participacin en ria), 283
(quiebra), 283 (lesin del deber de llevar los libros de contabilidad), 283.d
(Schulderbegngstigung), as como el 104.a, hacen depender la punibilidad de la existencia de una condicin objetiva de punibilidad. En los pargrafos 323.a y 227, el legislador ha establecido como condicin objetiva
de punibilidad el menoscabo del bien jurdico, menoscabo para cuya evitacin se ha creado el tipo, y puesto que la produccin de la lesin es necesaria para la punibilidad, el autor no puede alegar que su accin no ha
sido peligrosa. Por otra parte, la afirmacin de que el autor no ha querido
menoscabar el bien jurdico no es admisible porque el dolo del autor en
ningn caso ha de abarcar las condiciones objetivas de punibilidad. Por lo
224

Sera el caso del pargrafo 316.C.4 en relacin con el prrafo 3. En el prrafo 4 se

prev una atenuacin de la pena con sujecin a lo dispuesto en el pargrafo 49.2 para el caso
en el que el autor desista voluntariamente de su actuacin y evite el resultado antes de que
origine un grave dao.
225

22f>

MARXEN, Strafbarkeitseinschrnkung...,

cit., pg. 205.

Entre estos preceptos podemos mencionar los delitos contra la libertad sexual de los
pargrafos 174.1.1 y 3, II; 174.a, I; 175, 176, I, II y V; 189, I y II, todos ellos, preceptos que
contienen el elemento accin sexual, y en virtud del 184.C han de ser consideradas acciones sexuales, sexuelle Handlungen, tan slo aquellas que respecto al correspondiente
bien jurdico protegido son de alguna gravedad/importancia.
227
MARXEN. Strafbarkeitseinschrnkung...,
pgs. 205 y 206.

390

dems, el comportamiento tpico est descrito de tal forma que el autor

debe saber que puede tener lugar el resultado de lesin 228. Estas conclusiones no son vlidas para los restantes pargrafos, ya que en stos la condicin objetiva de punibilidad no consiste en el resultado sobre el bien jurdico.
Por otra parte, una serie de preceptos 229 han sufrido a travs de la jurisprudencia y de la literatura una interpretacin restrictiva. O bien se
interpeta restrictivamente alguno de sus elementos, o bien se consideran
tpicas aquellas acciones que se corresponden con la vatio legis, excluyndose de esta manera del tipo aquellas acciones que no son aptas para menoscabar el bien jurdico y, por lo tanto, no son peligrosas 23.
En el supuesto de que el autor al llevar a cabo la accin tome todas
las medidas absolutamente seguras y completas necesarias para evitar que
tenga lugar un menoscabo del respectivo bien jurdico, habra que tener
en cuenta la alegacin de que el autor no podra haber producido el resultado de peligro. Y dado que ha actuado convencido de la calidad de sus
medidas, no se puede llegar a afirmar que quera menoscabar el bien jurdico. En este supuesto no sera punible 231 .
Restan an preceptos que no han sido objeto de una interpretacin
restrictiva por parte de la doctrina o de la jurisprudencia 232 . Parte de ellos
tipifican una accin dolosa, otros, una accin imprudente 233. En el primer
caso, el comportamiento est descrito de tal manera que normalmente es
apto para el menoscabo del bien jurdico y, por lo tanto, se contemplan
acciones peligrosas. Slo en el caso que el autor haya tomado las medidas
necesarias y completas para que no tenga lugar el resultado y acte convencido de la calidad de stas podr quedar impune 234 .
En los delitos en los que se contemplan acciones imprudentes no cabe,
por contra, limitacin alguna de la punibilidad al no poder tenerse en
cuenta la alegacin de que no poda o no quera menoscabar el bien jurdico, pues lo que se le reprocha al autor es haber actuado imprudentemente en relacin con el bien jurdico 235 .
22x

MARXEN, Strafbarkeitseinschrnkung...,
cit., pgs. 143 y ss.
Son los pargrafos 84, 85, 86, 86.a, 106.a, 127, 132, 132.a, 142, 145, 167.a. 168, 169.
184, 241, 259 y 306.
210
MARXEN, Strafbarkeitseinschrnkung...,
cit., pgs. 159 y ss. y 189.
229

2.1

MARXEN, Strafbarkeitseinschrnkung...,

cit., pg. 192.

2.2

Son los pargrafos 90 I, 90.a I y II, 102, 103, 104, 107.b, 109.a, 109.h, 127, 131.
145.C 168, 184 I, nms. 4, 6, 8, II y III, 283, 283.b, 283.d, 316, 323.b, 326. I, nms. 1 y 2.
II, 327, 328 y 329.
2
" 163, 283, 283.b, 309, 320 y 264, III.
2.4
2.5

MARXEN, Strafbarkeitseinschrnkung...,
MARXEN, Strafbarkeitseinschrnkung....

pg. 201.
pg. 203.

391

5.3.1.2.8.

Postura de RODRGUEZ

MONTAS

Para esta autora, lo importante en todos los delitos de peligro abstracto

es la peligrosidad ex ante de la accin como atributo de la misma, siendo indiferente que ex post se produzca o no un peligro. El esfuerzo para compatibilizar esta clase de delitos con los principios que rigen el Derecho penal
pasa por distinguir dentro de esta categora una serie de grupos segn el bien
jurdico protegido. As, distingue entre los delitos que estn dirigidos a la
proteccin de bienes jurdicos individuales o suficientemente individualizables y los delitos que protegen bienes jurdicos individuales inmateriales236.
En el primer grupo, al cual denomina delitos de peligro abstracto propios, se incriminan conductas potencialmente lesivas de la vida o la salud de las personas u otro bien individualizado, poseyendo una estructura
paralela a los delitos de peligro concreto, lo que le permite reconducirlos a
la estructura de la tentativa imprudente 237 . Estos delitos de peligro abstracto
vienen a adelantar la proteccin de bienes jurdicos individuales, incluyendo en este grupo los delitos en los que se puede establecer una relacin
ms o menos inmediata con bienes jurdicos individuales (o individualizables) esenciales, fundamentalmente la vida y la integridad, tales como los
delitos de incendio, salud pblica y contra la seguridad del trfico238.
La efectiva peligrosidad de la conducta la interpreta esta autora como
infraccin del deber objetivo de cuidado en relacin con la eventual lesin,
configurando estos delitos como tentativas imprudentes, tal y como proponen BREHM, HORN, SCHNEMANN y SILVA 239. RODRGUEZ MONTAS
niega que la seguridad colectiva, o del trfico240, o de la sanidad 241 , se protejan como bienes autnomos con entidad propia 242 .
2.6
2.7

RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro...,

RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro...,

cit, pg. 299.

cit, pg. 300.

2,x

RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit, pgs. 304 y ss.

2,4

RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pg. 307.

240

La seguridad del trfico, como mantenimiento de las condiciones mnimas para un

trfico seguro, no tendra, segn esta autora, la suficiente entidad para merecer la proteccin
del Derecho penal; cfr. Delitos de peligro..., cit., pg. 308.
241
En los delitos contra la salud pblica no se protege la salud pblica como un bien
jurdico autnomo, sino tan slo las condiciones necesarias para hacer posible la salud individual; RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pg. 309, adhirindose as a la
postura de RODRGUEZ RAMOS, Fraudes alimentarios contrarios a la salud pblica, en Delitos contra la salud pblica. Trfico ilegal de drogas txicas o estupefacientes, Valencia,
1977, pgs. 444 y ss., y ARENAS RODRIGAES, Proteccin penal de la salud pblica y fraudes alimentarios, Madrid, 1992, pgs. 132 y ss.
242
RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pgs. 309 y 310, tan slo ve en
ellos un punto de referencia para la proteccin de los intereses individualizables de la colectividad. Se trata de bienes que carecen de la suficiente entidad como parea merecer proteccin penal.

392

Por contra, en los delitos con bien jurdico intermedio espiritualizado se protegen bienes jurdicos supraindividuales cuyo carcter inmaterial hace difcil la tipificacin de la lesin o puesta en peligro concreto de
los mismos 243 y, por ello, se acude a la tcnica de los delitos de peligro
abstracto, a travs de la tipificacin de la afectacin a un "bien intermedio con funcin representativa". En estos delitos se trata no de anticipar
la tutela de bienes jurdicos esenciales, sino de proteger bienes jurdicos
colectivos que tienen autonoma propia.
Esta autora sostiene que sera legtima la imposicin de una pena al
autor, siempre que ste ejecute la accin tpica sin que sea necesario constatar si la misma es peligrosa en relacin con el bien jurdico inmaterial
que se trata de proteger, y ello porque formalmente estamos ante un delito de lesin. El corrector vendra dado a travs del principio de insignificacia, permaneciendo impunes los ataques mnimos 244 .
No compartimos, como ya pusimos de manifiesto, la opinin de que
no es necesaria para la punicin la constatacin de la peligrosidad en relacin con el bien jurdico inmaterial, y ello porque si lo que se trata
de proteger es este ltimo, lo mnimo que se debe exigir es la peligrosidad
ex ante de la accin para el bien jurdico inmaterial, siendo indiferente
que la accin provoque la lesin del objeto intermedio, que en la mayora
de los casos no constituye un bien jurdico a proteger. Dentro de esta categora incluye los delitos contra la Administracin de Justicia, los delitos
socio-econmicos, delitos contra el buen funcionamiento de la Administracin.
Por ltimo, esta autora rechaza la existencia de un tercer grupo de
delitos con funcin meramente organizativa dentro de los delitos de
peligro abstracto, tal y como hacen algunos autores 2 4 \ Este grupo comprendera todos aquellos delitos en los que el legislador automatiza
241
Y ello porque estos tipos de ataque tienen lugar, ms que por cada acto individual, por la reiteracin generalizada de conductas que no respetan las reglas bsicas que
aseguran el sistema y su funcionamiento; RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro...,
cit., pg. 301.
244
Correctivo de tipicidad admitido por otros autores como SCHNEMANN, Moderne
Tendenzen in der Dogmatik., JA, 1975, pg. 798; JAKOBS, Strafrecht, AUgemeiner Teil,
6/88, si bien, como seala RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., n.p.p. 340,
pg. 304, no aluden estos autores al principio de insignificancia.
245
Tanto SCHNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik... JA, 1975, pg. 798,
como WOLTER, Zurechnung, 1981, pg. 277, y ROXIN, Strafrecht. AUgemeiner Teil, 11/125
(264), admiten la categora de las denominadas acciones masa, en las que el legislador, segn los dos primeros autores citados, automatiza por razones didcticas o por razones preventivo-generales, segn el ltimo, el cumplimiento sin excepciones de la norma. JAKOBS.
Strafrecht. AUgemeiner Teil, 6/88, habla de delitos de pura desobediencia.

393

el cumplimiento de las normas, ya que el Derecho penal no tiene una

funcin meramente organizativa primaria, sino de proteccin de bienes jurdicos 246.
5.3.1.3.

Conclusin

Tras esta exposicin queda suficientemente claro que es posible dotar

de un contenido material a los denominados delitos de peligro y, por lo
tanto, considerarlos compatibles con uno de los subprincipios del principio de proporcionalidad en sentido amplio: el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y el correlativo principio de ofensividad.
Desde nuestro punto de vista, para que los delitos de peligro abstracto
resulten compatibles con el principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos y con el principio de ofensividad es necesario: por una parte,
que a travs de los mismos se intente proteger bienes jurdicos merecedores de pena, es decir, constitucionalmente legtimos y dotados de una especial relevancia social, puesto que implican una ampliacin muy importante de la tutela penal; por otra parte, que a travs de los delitos de
peligro abstracto se tipifiquen aquellas conductas que aparezcan como generalmente peligrosas para el bien jurdico que se trata de proteger, y no
aquellas conductas que slo en algunos casos aparecen como peligrosas;
en ltimo lugar, que en el caso concreto el comportamiento sea efectivamente peHgroso para el bien jurdico protegido 247, en el_s_entido_de_9ue
japarezca como peligroso ex ante para el bien jurdico, sin necesidad de
qjue se produzca un peligro concreto, porque de lo contrario faltar el
substrato de la antijuricidad material del mismo 248 . Ahora bien, el hecho
de que la categora de los delitos de peligro abstracto, en cuanto tal, no
24(1

RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro..., cit., pgs. 300 y ss.

RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro.... cit., pg. 298, habla de la necesidad de
qu^-kis delitos de peligro abstracto representen un peligro real para el bien jurdico.
'\24K ^ n este sentido se ha pronunciado incluso el TS, como tuvimos ocasin de ver. Recordemos que en la Sentencia de 25 de marzo de 1993 se afirma que el peligro ha de ser
siempre una potencialidad de dao, por lo que el peligro abstracto slo quiere decir que en
el momento de la consumacin anticipada con que se configura el tipo no estn concretados
o determinados ni tienen por qu estarlo los sujetos cuyo bien jurdico de la salud puede verse afectado por el agotamiento de la accin, pero no que pueda faltar la posibilidad remota del dao. Por ello, si en el caso concreto puede excluirse que no hay peligro efectivo
para la salud de otras personas, faltar el sustrato de antijuricidad del acto, por la que no se
da en l la adecuacin del tipo, pues de otro modo lo que aparece construido por el legislador como un delito de peligro abstracto pasara a convertirse en una figura de mera desobediencia y, por ende, sin contenido material de antijuricidad o, si se quiere, con slo un contenido de antijuricidad subjetiva incompatible con el Derecho penal posconstitucional.
247

394

sea necesariamente contraria al principio de exclusiva proteccin y al correlativo principio de ofensividad, no quiere decir que en todos los casos
en los que el legislador ha recurrido a esta tcnica de tipificacin haya
respetado estos principios. Siempre que el legislador haya tipificado injustos meramentes formales o de mera desobediencia, se puede afirmar que
ha conculcado no slo el principio de idoneidad, como ya tuvimos ocasin de comprobar 249 , sino tambin el principio de ofensividad y, por
ende, el principio de proporcionalidad en sentido amplio.
Y esto ocurre con alguna de las modalidades tpicas del delito contable art. 310.1.z) y b) CP 2 5 0 , que el legislador ha decidido configurar
desde la perspectiva del bien jurdico protegido, como un delito de peligro
abstracto 251 para los intereses de la Hacienda Pblica en su vertiente recaudatoria 252, cuyo fundamento es la mera infraccin de los deberes formales existentes en el mbito tributario-contable frente a la Hacienda Pblica 253 . Desde su introduccin en el CP a travs de la LO 2/1985 ha sido
:4

'' Al analizar el principio de idoneidad ya afirmbamos que la tcnica de los delitos de

peligro abstracto no es idnea para proteger a los bienes jurdicos cuando se trata de prohibir
comportamientos que no afectan de modo alguno al bien jurdico.
2S
" Ser castigado con la pena de arresto de siete a quince fines de semana y multa de
tres a diez meses el que estando obligado por Ley tributaria a llevar contabilidad mercantil o
libros o registros fiscales:
A) Incumpla absolutamente dicha obligacin en rgimen de estimacin directa de bases tributarias.
B) Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio econmico, oculten o simulen la verdadera situacin de la empresa.
251
En este sentido MORALES PRATS, en Comentarios al Nuevo.... cit., 1442 y ss.; Boix
REIG. en VIVES/BOIX/ORTS/CARBONKLL/GONZLEZ, Derecho penal. Parte Especial.... cit.,
pgs. 527 y 546 y ss. GRACIA MARTN, La infraccin de deberes contables y regstrales tributarios en Derecho penal. Madrid, 1990, pg. 330, en relacin con el artculo 350 bis ACP.
Por el contrario, considera que nos encontramos ante un delito de peligro concreto, FERR
OLIV, El delito contable. Barcelona, 1988, pgs. 151 y 167. Sostienen la misma postura
BKRDDGO/FERR. Todo sobre el fraude tributario. Barcelona. 1994, pg. 175, para quienes es
necesario que el comportamiento regulado en el apartado a) del antiguo artculo 350 bis CP
cree una situacin de peligro efectivo para el bien jurdico protegido, que no es otro que la
Hacienda Pblica. Estos autores sealan que sta fue la,postura sostenida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de febrero de 1990.
2:12
Tal y como pone de manifiesto MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial.... cit..
pgs. 893 y ss.. el bien jurdico protegido en los Delitos contra la Hacienda Pblica es la
propia Hacienda Pblica en sus dos vertientes: la de ingreso pblico y la de gasto pblico.
2M
Para MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial.... cit., pg. 901, lo caracterstico
de los comportamientos incriminados en este artculo es una falta de cooperacin y de lealtad por parte del contribuyente, que incumple determinadas obligaciones legales tributarias
de llevar la contabilidad mercantil o libros o registros fiscales. Este autor no habla de delito
contable, sino de obstruccionismo fiscal, delito en el que el ataque a la Hacienda Pblica
se manifiesta en la obstaculizacin al desarrollo normal de la funcin tributaria. En la propia

395

objeto de severas crticas, e incluso se ha llegado a solicitar su supresin

por su posible inconstitucionalidad, por ser contrario al principio de culpabilidad, al de lesividad y al de prohibicin de exceso 254, habindose
propuesto interpretaciones restrictivas del precepto para superar una concepcin meramente formal del injusto 25-\
Otro de los preceptos en los que el legislador ha vulnerado el principio de ofensividad, es en el artculo 345 CP 256 , y fundamentalmente en la
segunda modalidad, puesto que se condiciona el reproche penal a la falta
de autorizacin administrativa. Se trata de una tcnica ciertamente criticaExposicin de motivos de la LO 2/1985, a travs de la cual se introdujo el artculo 350 bis,
se reconoce que se ha introducido un nuevo artculo, el 350 bis, que sanciona el incumplimiento de obligaciones formales como infraccin autnoma, dada la trascendencia que la
colaboracin activa de los sujetos pasivos de los tributos tiene en nuestro sistema.
:M
En este sentido, Boix, en Boix REIG/BUSTOS RAMREZ, LOS delitos contra la Hacienda Pblica, Madrid, 1987, pgs. 100 y ss., propone la supresin de este precepto o su modificacin en orden a obviar las objeciones de carcter constitucional que se han realizado a
este artculo.
2SS
TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, Madrid, 1995, pg. 228, postula en estos casos la estructura del delito de peligro hipottico para limitar los comportamientos tpicos. Por su parte, MARTNEZ-BUJN PREZ, El bien jurdico en el delito de defraudacin tributaria, Estudios Penales y Criminolgicos, XVIII (1995), pg. 192, sostiene
que en el artculo 350 bis, a), nos encontrbamos ante un delito de peligro abstracto y en el
apartado b) se tipificaba un delito de peligro hipottico o delito de aptitud. Este autor distingue el bien jurdico inmaterial representado, del bien jurdico con funcin representativa.
En tanto que el bien jurdico inmaterial representado sera, como en todos los delitos tributarios, las funciones que el tributo est llamado a cumplir, el bien jurdico especfico con funcin representativa estara constituido por el patrimonio del Erario o por la recaudacin tributaria. En las modalidades del artculo 350 bis, a) y b), se tipifica el peligro abstracto para
el patrimonio del Erario Pblico, y desde la ptica de este bien jurdico, estamos formalmente ante delitos de lesin que se agotan en la lesin de un mero deber extrapenal y que,
por tanto, al carecer de la necesaria lesividad, se pueden cuestionar desde la ptica del principio de ofensividad. Pero contina afirmando este autor (pg. 194) que no se debe olvidar
el papel que desempea el bien jurdico representado cuando se trata de analizar la legitimidad o la justificacin de la creacin de un determinado tipo penal. Desde este punto de vista,
seala que no cabe olvidar la trascendencia de las funciones del tributo para el adecuado
funcionamiento de la economa estatal, y esta importancia es la que puede explicar la inclusin de este tipo. A ello se podra unir, en opinin de este autor, razones preventivo-generales (o terico-didcticas) semejantes a las que surgen en las denominadas acciones en
masa, como las que concurren en el trfico motorizado. Aclara este autor que las expresiones entrecomilladas son de ROXIN, quien, segn l, n.p.p. 126, equipara explcitamente las
hiptesis de delitos de peligro abstracto de los delitos de bien jurdico intermedio espiritualizado a las referidas acciones en masa, lo que desde nuestro punto de vista no lleva a cabo
en ningn momento el citado autor alemn.
:1

MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pg. 1566, seala que el tenor literal del artculo 345 impide interpretar las distintas modalidades tpicas contempladas en el
mismo como delitos de peligro hipottico.

396

ble, pues plantea el problema de la utilizacin del Derecho penal para la

penalizacin de la mera infraccin formal de normas de seguridad, sin
que se requiera ni la lesin ni la puesta en peligro del bien jurdico 2 ".
Esto mismo ocurre, como hemos tenido ocasin de comprobar, con el delito de peligro abstracto previsto en el artculo 364.2.4 CP, motivo por el
cual resulta asimismo criticable.
Igualmente contrario al principio de ofensividad se puede considerar el artculo 294 CP. En este artculo, ubicado en captulo dedicado a
los delitos societarios, el legislador ha considerado idnea la proteccin
a travs de la tcnica del peligro abstracto del bien jurdico orden socioeconmico entendido como regulacin jurdica de la participacin estatal en la economa nacional2, a pesar de lo rechazable que resulta la
utilizacin de esta tcnica para incriminar meros incumplimientos formales 259.
5.3.2.

Principio de subsidiariedad y delitos de peligro abstracto

Como vimos al analizar el principio de idoneidad, la tcnica de los

delitos de peligro abstracto aparece como idnea para proteger determinados bienes jurdicos ante acciones generalmente peligrosas, requiriendo la vigencia del principio de subsidiariedad que una determinada
exigencia poltico-criminal justifique la introduccin de la anticipacin
de la proteccin penal que supone la introduccin de este tipo de delitos 26.
En principio, tal y como ha puesto de manifiesto TIEDEMANN, la utilizacin de la tcnica de los delitos de peligro abstracto no contraviene el
principio constitucional de proporcionalidad y ms concretamente el principio de subsidiariedad, ya que la prohibicin de ejecutar ciertas acciones
corresponde a la idea de que el Derecho penal slo puede prohibir que se
lleven a cabo comportamientos peligrosos y no a la idea de impedir que
: 7
' Vid. en este sentido DE LA CUESTA AGUADO, Respuesta penal..., cit., pgs. 105 y ss.;
MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pgs. 1565 y 1566.
Entienden de esta manera el bien jurdico protegido por este artculo DEL ROSAL

BLASCO y GONZLEZ CUSSAC, en VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZLEZ, Derecho

penal.

Parte Especial, cit., pg. 502.

Se trata de un artculo que no apareca en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1994,
habiendo sido introducido durante la tramitacin parlamentaria en el Congreso de los Diputados, sin que exista constancia sobre su justificacin.
M)
Vid. en este sentido GNTHER, Die Genese eines Straftatbestandes..., JuS, 1978.
pg. 12; GRASSO, Die Vorvelegung des Strafrechtsschutzes..., en Beiheft zur ZStW 1987
pg. 92.
"

397

se produzca un resultado daoso- 61 . El problema se plantea cuando se

trata de justificar, desde la perspectiva del principio se subsidiariedad,
aquellos casos en los que se procede a utilizar la tcnica de los delitos de
peligro abstracto sin existir una exigencia de naturaleza poltico-criminal,
sino debido a la dificultad de incriminar aquellos comportamientos que
atentan contra bienes jurdicos cuyos contornos no estn claramente definidos, sino todo lo contrario 262 . No olvidemos que ya la mera amenaza de
una pena supone un grave menoscabo de los derechos de los afectados.
-' 'Tampoco seran justificables, desde el punto de vista del principio de
subsrdiariedad, aquellos casos en los que el legislador decide acudir a la
tcnica de los delitos de peligro abstracto para incriminar meros injustos
administrativos, si bien en estos casos lo realmente criticable no es que
haya acudido a la tcnica de los delitos de peligro abstracto, sino que haya
acudido al Derecho penal cuando han fallado el resto de la medidas, y ms
concretamente las medidas administrativas/En estos supuestos, aun
cuando se pueda afirmar que nos encontramos ante un bien jurdico merecedor de tutela penal, no se puede afirmar que est necesitado de tutela penal. Por todo ello consideramos contrarios al principio de subsidiariedad, y,
por lo tanto, vulneradores del principio de proporcionalidad en sentido amplio, todos aquellos delitos de peligro abstracto que no son ms que meras
incriminaciones de injustos administrativos, aquellos delitos de peligro
abstracto absolutamente coincidentes con las inflaciones administrativas
que tambin existen en las leyes administrativas 26 }. Entre estos delitos se
pueden incluir los artculos 319 CP 264 y los artculos 333 o 335 CP.

53.3.

Control constitucional del respeto del principio de necesidad

El legislador, a la hora de decidir sobre la necesidad de amenazar con

pena un determinado comportamiento, posee una prerrogativa de evalua:M
TIHDHMAW, Poder econmico v delito (Introduccin al Derecho penal econmico v
de la empresa), Barcelona. 1985, pgs. 33 y 34. Este autor llega incluso a afirmar que el Derecho penal constituye a menudo una ingerencia menos grave que el Derecho administrativo.
Seala que mientras la normativa jurdico-administrativa somete a fiscalizacin estatal la actividad empresarial en su totalidad, las normas jurdico-penales tan slo alcanzan a la parte
de dicha actividad empresarial que resulta socialmente indeseable.
J :
" Cfr. GRASSO. Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes.... en Beiheft zur ZStW.
1987. pg. 89.
2
"' M I N O / CONHI-;, El "moderno" Derecho penal.... La Ley. 1996, pg. 1339.
:w
Mi:\oz CONDK. Derecho penal. Parte Especial, cit.. pg. 486, afirma que la intervencin penal en materia de ordenacin del territorio es discutible desde el punto de vista del
principio de intervencin mnima.

398

cin y decisin que slo en una medida muy restringida puede ser objeto
de control por parte del Tribunal Constitucional. El legislador es plenamente libre para decidir qu bienes jurdicos son merecedores de proteccin, de manera que nicamente cuando los bienes jurdicos que haya
decidido proteger penalmente se puedan tachar de constitucionalmente
ilegtimos o socialmente irrelevantes, puede declarar el precepto correspondiente desproporcionado y, por ende, inconstitucional 2 6 \ Por lo tanto,
todos aquellos delitos de peligro abstracto que protejan bienes jurdicos
constitucionalmente ilegtimos y, lo que puede ser ms normal, socialmente irrelevantes, debern ser declarados desproporcionados. No olvidemos que la mera amenaza de una pena, debido a la desaprobacin moral
que conlleva, supone un menoscabo grave de los derechos personales y de
la libertad de actuacin, debiendo tener lugar dicho ataque nicamente
cuando estn en juego intereses o bienes comunitarios importantes, cuya
proteccin constituye la funcin del Derecho penal. Adems, y aun cuando el Tribunal Constitucional no haga referencia a este aspecto en sus
pronunciamientos sobre el principio de proporcionalidad 266, tan slo el
comportamiento que implique la lesin o puesta en peligro de los mismos
ser merecedor de pena y, por consiguiente, cuando el injusto se agote en
la mera contradiccin formal de un precepto no ser ni merecedor_ni estar necesitado de pena, por lo que habr que declarar la despjropqrcionalidad y la inconstitucionalidad de aquellos preceptos que incriminen comportamientos que no impliquen la lesin o la puesta en peligro del bien
jurdico protegido.
El control constitucional sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia tienen un alcance y una intensidad muy limitadas. Cuando el Tribunal Constitucional alemn se
plante la necesidad de acudir a la tcnica de peligro abstracto para la
proteccin del bien jurdico protegido a travs de los preceptos de la
BtMG, record la prerrogativa de evaluacin y de decisin, la cual, no
puede ser objeto de control por parte del alto Tribunal. En este sentido,
afirm que si el legislador, en el caso de la BtMG, decide que para la proteccin del bien jurdico es necesario y ms idneo la intimidacin de un
:
' En la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 1997 se afirma: Esta
primera aproximacin al problema de la proporcionalidad suscitado podra incluso conducir
ya a su resolucin desestimatoria "si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservacin de bienes o intereses, no slo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya tambin socialmente relevantes".
:,>
'' Tambin pone de manifiesto el hecho de que el BVerf'G no haga referencia a este aspecto cuando analiza la exigencia de necesariedad, GRASSHOF en el voto particular a la
BVert'GE9(). 145 (202).

399

gran nmero de potenciales consumidores a travs de la prohibicin del

comercio con el cannabis que la supresin de la amenaza penal, ello es
conforme con la Constitucin 267 . El BVerfG afirma que puesto que la discusin poltico-criminal sobre la disminucin del consumo de cannabis
no est cerrada y se puede realizar tanto a travs del efecto de prevencin
general del Derecho penal como a travs de la liberalizacin del consumo
de cannabis, no se puede objetar nada desde el punto de vista constitucional al recurso a la tcnica del peligro abstracto.
Desde luego, este mismo argumento podra ofrecer el Tribunal Constitucional espaol en lo que respecta a la necesidad de una prohibicin
como la contenida en el artculo 368 CP o en cualquier otro delito de peligro abstracto, puesto que ambos Tribunales comparten el criterio de que
el legislador tiene un amplio mbito de decisin y prerrogativa.
En conclusin, si bien la prohibicin penal de determinadas actuaciones peligrosas en abstracto es necesaria solamente cuando stas no puedan evitarse o no pueda reducirse su potencial de peligro mediante otros
medios menos incisivos, contando el Estado con ms posibilidades de
reaccin cuanto ms se adelante la prohibicin de determinadas acciones
(en abstracto peligrosas) en relacin con las acciones lesivas, difcilmente
el Tribunal Constitucional se pronunciar sobre la desproporcionalidad de
la misma. Y ello a pesar de que en muchos casos, debido a la injerencia
que el Derecho penal implica, aparece como innecesario si no existen datos incontestables sobre la menor intensidad coactiva y una funcionalidad
manifiestamente similar a la obtenida por la prohibicin de los comportamientos generalmente peligrosos para el bien jurdico 268 . Por este motivo
es por el que difcilmente se podr declarar que un delito de peligro abstracto es contrario al principio de subsidiariedad y, por consiguiente, desproporcionado e inconstitucional.

5.4.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

Y DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

5.4.1.

Compatibilidad de los delitos de peligro abstracto

con el principio de proporcionalidad en sentido estricto

En el mbito de los delitos de peligro abstracto, el principio de proporcionalidad en sentido estricto adquiere una especial relevancia al en2 7

" BVerfGE 90, 145 (183).

" BVerfGE 90, 145 (182 y 183).

2 8

400

contrarnos ante una prohibicin de actuacin, redactada de una forma amplia 269 .
En er anlisis de la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto
con el principio de proporcionalidad en sentido estricto partiremos de lo
afirmado por el Tribunal Constitucional alemn, pues se trata de un pronunciamiento nico en esta materia. Debemos aclarar que, aun cuando se
refiere exclusivamente a algunos preceptos de la BtMG, desde nuestro
punto de vista y tal como puso de manifiesto la juez GRASSHOF en el voto
particular 27 que formul a esta sentencia, las consideraciones que lleva a
cabo este Tribunal atinentes a la tcnica del peligro abstracto, son extrapolables a todos aquellos preceptos penales en los que el legislador ha optado por esta tcnica.
Cuando se trata de analizar la proporcionalidad en sentido estricto, el
BVerfG seala que es preciso distinguir entre la prohibicin de comercio
con cannabis y, por otra parte, su refuerzo a travs de la amenaza de una
sancin penal, para las distintas formas de contravencin del precepto
BVerfGE 90, 145 (183 y ss.). Por lo que respecta a la prohibicin general de comercio con cannabis, seala que no cabe afirmar que sea contraria a la prohibicin de exceso ya que se pretende hacer frente a los peligros derivados de la droga para la salud de la sociedad y, en especial,
para los jvenes, as como proteger frente al peligro de dependencia psquica de la droga y, por lo tanto, de la organizaciones criminales que dominan el mercado de la droga y de los efectos daosos colectivos
[BVerfGE 90, 145 (184)].
Esta afirmacin, segn el Alto Tribunal alemn, tambin es vlida
cuando se trata de analizar la proporcionalidad de la amenaza con una
sancin penal, puesto que no nos encontraramos ante simples desobediencias de normas administrativas, es decir, ante injustos administrativos,
sino que dichos comportamientos ponen en peligro intereses colectivos
importantes, que son los que trata de proteger el legislador. Segn el Tribunal Constitucional alemn, son motivos lo suficientemente justificados
y claros los que llevan al legislador a considerar estas contravenciones
como merecedoras y necesitadas de pena 271 .
Tampoco habra nada que objetar al hecho de que el legislador haya
decidido prescindir de la tcnica de la lesin y del peligro concreto y se
haya decantado por acudir a la tcnica del peligro abstracto: los tipos pe2<w
Sobre la importancia de este principio en relacin con los delitos de peligro abstracto
vid. el voto particular emitido por la juez GRASSHOF a la BVerfGE 90, 145 (203).
270
BVerfGE 90, 145 (203).
271
BVerfGE 90, 145 (184).

401

nales sobre el comercio de productos derivados del cannabis pretenden

llevar a cabo la proteccin de los correspondientes bienes jurdicos, abarcando todos los comportamientos que son generalmente idneos para
crear el peligro descrito, lo cual se justifica por motivos de prevencin general 272.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional reconoce que la propia naturaleza de una proteccin penal entendida de esta manera, implica que los tipos penales comprendan comportamientos que presentan una notable diferencia en relacin con la clase y la intensidad del peligro que representa
para el bien jurdico, y en relacin con el contenido de injusto y de culpabilidad individual. El peligro para los bienes jurdicos comunitarios puede
alcanzar una intensidad tan insignificante, si se atiende a las propiedades
y clase de droga, la cantidad encontrada en el caso concreto, la clase de
contravencin ante la que nos encontramos, as como todas aquellas circunstancias relevantes en relacin con el peligro, que los motivos de prevencin general que son los que justifican la amenaza con una sancin penal, perderan peso. Por todo ello resulta fundamental, desde nuestro punto
de vista, la afirmacin del B VerfG en la que seala que la pena podra aparecer como excesiva y, por ende, inconstitucional, si se atiende a los derechos del afectado, a la culpabilidad individual del autor y a los fines poltico-criminales de prevencin especial que de ella se desprenden 273 .
Como sabemos, la proteccin de los bienes jurdicos a travs de la
amenaza de una sancin penal se lleva a cabo mediante el mecanismo de
[a prevencin general y de la prevencin especial. Pero puede suceder que
en los supuestos en los que la puesta en peligro de los bienes jurdicos sea
insignificante, la prevencin general, que es la que en los delitos de peligro abstracto juega un papel fundamental en la justificacin de los mismos, ceda ante las necesidades de prevencin especial, y atendiendo tanto
a la culpabilidad insignificante y los predominantes fines de prevencin
especial, la pena puede ser desproporcionada 274 . Solamente en aquellos
casos en los que nos encontremos ante comportamientos de una cierta peligrosidad para el bien jurdico protegido no debern ceder las necesidades de prevencin general frente a la especial 2 7 \ Como vimos al exponer
el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en la conminacin penal abstracta el legislador debe partir de criterios de proporcionalidad en:7:

BVertGE9(), 145 (184).

BVerfGE90. 145 (185).
:74
BVerfGE9(), 145 (185).
:7:i
Vid. en este sentido VOGEL, Strafrechtsgter und Rechtsgterschutz..., St\ . 2/96.
pg. 1 14.
m

402

tre el injusto y la pena, pero tambin debe incorporar, aparte de criterios

de prevencin general, criterios de prevencin especial. Por ello, el legislador debe prever una solucin para aquellos casos en los que la pena imponible al autor aparezca como desproporcionada si se atiende tanto a la
insignificancia del injusto como del grado de culpabilidad y a las exigencias de prevencin especial.
No porque el legislador considere idneo y necesario para alcanzar la
pretendida proteccin de bienes jurdicos amenazar con una sancin penal
el comercio prohibido con productos derivados del cannabis, sobra el
examen de la proporcionalidad en sentido estricto. Muy al contrario, el
tercer nivel del principio de proporcionalidad en sentido amplio pretende
ser un control de signo opuesto de aquellas medidas que han sido consideradas idneas y necesarias, en el sentido de si los medios utilizados,
que son los que causan esa restriccin de derechos fundamentales en los
afectados, se encuentran en una relacin de proporcin con la proteccin
del bien jurdico que a travs de los mismos se pretende alcanzar. Este
examen puede llevar a la conclusin de que un medio en principio idneo
y necesario para la proteccin del bien jurdico, no debe ser utilizado porque el menoscabo de derechos fundamentales del afectado que conlleva
supera el aumento de proteccin del bien jurdico, de manera que la utilizacin de dicho medio de proteccin, puede ser reputado desproporcionado. Ello implica que bajo determinadas circunstancias se deja de proteger legtimamente el bien jurdico porque, de lo contrario, se producira
un menoscabo desproporcionado de los derechos fundamentales27(>.
Y esto puede ocurrir, desde nuestro punto de vista, no slo en materia
de drogas, sino en todos aquellos casos en los que el bien jurdico es amenazado de forma tan variada, que las puestas en peligro que padece son de
muy diversa intensidad, resultando una tarea muy difcil, si no imposible
para el legislador, prever distintas medidas de proteccin atendiendo al diverso grado de peligrosidad de una determinada accin. De manera que
puede haber casos en los que el legislador considera que la tcnica ms
adecuada y necesaria para la proteccin de bienes jurdicos es la de prohibir comportamientos generalmente peligrosos para el bien jurdico en
cuestin, considerando el comportamiento de peligro abstracto en cuanto
tal como merecedor y necesitado de pena, sin que en principio exista posibilidad de privilegiar punitivamente aquellas formas de actuacin que
revisten una peligrosidad escasa. Como recordaremos, en virtud de la vigencia del principio de fragmentariedad, el lmite inferior del principio de
proporcionalidad en sentido amplio ser traspasado por aquellos comporBVer'GE9(). 145 (185).

403

tamientos amenazados con pena que no aparezcan como tales, suficientemente peligrosos para el bien jurdico protegido, pero no por aquellos
otros que son considerados como generalmente peligrosos, aun cuando en
el caso concreto nos encontremos ante un comportamiento escasamente
peligroso. En tanto que los elementos o requisitos del principio de proporcionalidad en sentido amplio de idoneidad y necesidad justifiquen la incriminacin de comportamientos generalmente peligrosos y los trate de una
manera indiferenciada como merecedores y necesitados de pena, el tercer
elemento o requisito del principio de proporcionalidad en sentido amplio,
el principio de proporcionalidad en sentido estricto, adquiere an mayor
relevancia.
Cuanto ms amplia es la tipificacin que lleva a cabo el legislador penal de las conductas peligrosas en abstracto para el bien jurdico, ms en
serio ha de tomarse la posibilidad de que queden comprendidos por el
tipo comportamientos que slo resultan peligrosos para el bien jurdico de
una manera insignificante. Y es para tales situaciones en las que el contenido de injusto es irrelevante, para las que el legislador ha de prever soluciones que permitan evitar un excesivo gravamen, un excesivo perjuicio
al afectado por la persecucin y, en su caso, evitar la imposicin de la
pena prevista en el correspondiente precepto, al cual en principio no cabe
hacer reparo alguno. Pero no olvidemos que el principio de proporcionalidad en sentido estricto coincide en su efecto limitador de la pena con el
principio de culpabilidad, de manera que la pena imponible a una determinada persona ha de guardar una relacin de proporcionalidad tanto con
el grado de injusto como con el grado de culpabilidad individual, por lo
que el legislador habr de incluir una regulacin que permita a los rganos de persecucin y al Juez, adoptar en los casos concretos aquellas reacciones que se encuentren en una relacin de proporcionalidad tanto con
el correspondiente grado de peligrosidad como el grado de culpabilidad,
<ej o r m a que no grave al afectado de una manera inexigible 277 .
El propio Tribunal Constitucional alemn nos apunta las posibilidades
que posee el legislador para respetar el principio de proporcionalidad en
sentido estricto en los supuestos de injusto y culpabilidad insignificante:
una solucin jurdico-material y una solucin formal. En virtud de la primera de ellas, el legislador puede, a travs de tipos privilegiados, reducir
el mbito de aplicacin de los preceptos penales o bien posibilitar la imposicin de sanciones especiales para los casos de criminalidad de bagatela. La solucin procesal, que es la que ha adoptado el legislador alemn
277

y ss.).

404

Cfr. GRASSHOF. BVerfGE 90, 145 (203); BVerfGE 50, 205 (213 y ss.); 54, 100 (109

en la Ley Procesal Penal, consiste en reducir o relajar las necesidades de

persecucin penal 278 .
En conclusin, el principio de proporcionalidad en sentido estricto y
el principio de culpabilidad, exigen que siempre que el legislador considere idneo y necesario para la proteccin de un bien jurdico amenazar
con pena de una forma indiscriminada todos aquellos comportamientos
generalmente peligrosos para el mismo, sin privilegiar los escasamente
peligrosos, habr de incluir las previsiones necesarias que permitan encontrar la pena que se encuentre en una relacin proporcional tanto con el
grado de injusto como con el de culpabilidad individual del autor.
Como acabamos de ver, el legislador alemn ha respetado tanto las
exigencias del principio de proporcionalidad en sentido estricto como el
principio de culpabilidad, al prever en los 153 y 153.a StPO la posibilidad de prescindir de la persecucin de un hecho, en aquellos casos en los
que la culpabilidad es insignificante y no existe inters pblico en la persecucin. Adems de esta previsin de carcter general, el legislador ha previsto en la BtMG la posibilidad de que el Tribunal pueda prescindir de la
punicin cuando se trata de comportamientos de produccin, comercio,
adquisicin o posesin de drogas destinadas al consumo ( 29, I, 5, BtMG)
y la posibilidad de que en estos casos el Fiscal, siempre que la culpa sea
insignificante y no exista ningn inters pblico en la persecucin, pueda
prescindir de su persecucin.
Pero cabe preguntarse cul es la situacin en nuestro Ordenamiento
jurdico, si el legislador ha sido respetuoso con el principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad en los supuestos en los que ha acudido a la tcnica del peligro abstracto. Desde nuestro punto de vista, el
legislador penal espaol no ha sido totalmente respetuoso con las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad en sentido estricto y del
principio de culpabilidad, al no haber previsto los mecanismos necesarios
que permitan encontrar la pena adecuada al grado de injusto y a la culpabilidad individual del autor y, llegado el caso, la posibilidad de considerar
no punible el comportamiento cuando ello suponga una carga insoportable para el afectado 27y .

:7S
BVerfGE 90, 145 (191). Esta opcin, tal y como aclara el alto Tribunal alemn, no
puede ser tachada de inconstitucional al no contravenir ningn principio constitucional, concretamente, el principio de legalidad penal contemplado en el artculo 103.2 GG, de manera
que la prohibicin de retroactividad de leyes penales ms graves, la necesidad de previsin
legal de la punibilidad. as como la determinacin de la ley, no se ven afectadas por la
misma.
:7
" Vid. STC 53/1985, FJ 9.

405

5.4.2.

Control constitucional del respeto del principio

de proporcionalidad en sentido estricto

El control que puede llevar a cabo el Tribunal Constitucional en aquellos casos en los que el legislador no ha tenido en cuenta las exigencias
del principio de proporcionalidad es, tal y como pusimos de manifiesto,
ms intenso que el control que puede realizar en relacin con el principio
de idoneidad y de necesidad. Por este motivo, el Alto Tribunal podr declarar inconstitucional todos aquellos preceptos en los que, habindose
acudido a la tcnica de los delitos de peligro abstracto, el legislador no ha
tenido presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad en caso de incumplimiento... (STC 53/1989, FJ 9). Siempre que
la imposicin de la pena suponga un sacrificio innecesario y excesivo del
derecho a la libertad reconocido en el artculo 17 CE, se podr apreciar la
vulneracin del principio de proporcionalidad en sentido estricto. Por lo
tanto, se podrn declarar contrarios a este principio todos aquellos preceptos en los cuales no se contemplan las previsiones necesarias para adecuar
la pena al contenido de injusto y de culpabilidad individual,

406

VIII
ARMONIZACIN DE LOS DELITOS
DE PELIGRO ABSTRACTO
Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN SENTIDO ESTRICTO

1.

PLANTEAMIENTO

Las soluciones que se podan prever en la ley en orden a la necesaria

armonizacin, desde nuestro particular punto de vista, de los delitos de
peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido estricto
son muy variadas. En nuestro trabajo prestaremos especial atencin a
algunas soluciones de Derecho comparado que se han propuesto para solventar el problema de la denominada criminalidad de bagatela. Nos pueden ilustrar en nuestro intento de buscar soluciones a los delitos de peligro abstracto, ya que tambin en los delitos de bagatela se plantea, entre
otros problemas, la cuestin de la desproporcin de la pena.
La denominada criminalidad de bagatela, sobre todo cuando se presenta como criminalidad de masa, es ciertamente problemtica 1 . En el
seno de la doctrina alemana se ha sealado que este tipo de criminalidad
representa ciertos problemas para la Administracin de justicia alemana,
entre los cuales caben destacar los siguientes 2 :
a)
b)

Sobrecarga de la justicia.
Desproporcin de la sancin penal. En la mayora de los supuestos, la sancin penal prevista para el caso normal supone una
reaccin desmesurada para la mayora de los casos de la criminalidad de bagatela y no se encuentra en una relacin ni con la gra-

' Sobre los problemas que plantea la criminalidad de bagatela vid., entre otros, KAUSCH,
Der Staatsanwalt. Ein Richter vor den Richter? Untersuchungen zu 153 a StPO, Berlin,
1980, pgs. 20 y ss.; PALIERO, Mnima non curat praetor. Ipertrofia del diritto pnale c
decriminalizzazione dei reati bagatella, Padova, 1985, pgs. 627 y ss. Tres de los principales mbitos en los que se da una criminalidad de masa (Massenkriminalitt) son:
a) Delitos contra la propiedad, entre los que cabe destacar los hurtos en tiendas de cosas de escaso valor, as como supuestos de apropiacin indebida.
b) Los delitos contra el trfico, que normalmente concurren con delitos de lesiones
corporales.
c) Y la infraccin de los delitos contemplados en el denominado Derecho penal especial, as como los injustos administrativos.
2

KAUSCH, Der Staatsanwalt...?.

cit., pg. 20.

409

r)

d)

e)

vedad del injusto cometido ni con las reacciones previstas para

formas de comportarse especialmente daosas para la sociedad,
especialmente en el mbito del Derecho penal econmico. Segn
KAUSCH \ la sancin penal conlleva un efecto de discriminacin
y, por ello, tanto el principio de culpabilidad como el de proporcionalidad resultaran afectados.
Inutilizacin del Derecho penal. Puesto que la sancin penal sera
impuesta una y otra vez al mismo o a distintos sujetos debido a
estos delitos de bagatela, el comportamiento delictivo pasara a ser
un comportamiento normal. Ello llevara, en primer lugar, a que
desapareciera el efecto intimidatorio de la ley penal y la fuerza
motivadora para la confianza en el Derecho del resto de ciudadanos, y, en segundo lugar, a que la mayora de los hechos no se
descubrieran o quedaran impunes dada la normalidad de tales
hechos.
No hay que prohibir la persecucin de los delitos de bagatela en
orden a una mejor proteccin de los bienes jurdicos, porque si
bien un hecho individualmente considerado aparece como venial
y de escasa lesividad, frecuentemente representa la parte infinitesimal de un fenmeno mucho ms amplio, que globalmente considerado puede ser socialmente daoso 4 .
La no persecucin de los hechos que pertenecen al mbito de la
criminalidad de bagatela puede llevar a la justicia personal.

Para dar solucin a todo estos problemas que plantea la criminalidad

de bagatela, de le ge fe renda se formulan determinadas sugerencias que se
reconducen a una propuesta de descriminalizacin -\ Las tcnicas que se
pueden seguir para llevar a cabo la descriminalizacin son muy diversas.
En primer lugar, interesa distinguir la descriminalizacin penal, destinada
a resolver el problema bagatelario en el seno del sistema penal, de la
descriminalizacin extrapenal, que postula la exclusin del precepto correspondiente del sector originario y su eventual reformulacin segn los
esquemas propios de otras ramas del ordenamiento 6 . Una vez hecha esta
distincin, nos interesa especialmente la diferenciacin que se hace en el
1

Der Stautsaiiwalt...?. cit., pg. 20.

Vid. en este sentido tambin PALIERO. Mnima non curat praetor..., cit.. pg. 406.
' KAUSCH, Der Staatsanwalt...?. cit.. pgs. 22 y ss.
'' PALIERO, Mnima non curat piador..., cit., pg. 409. Aqu se podra incluir la propuesta de exclusin de los mismos del mbito penal y la construccin de un nuevo mbito
jurdico (Ordnun^swidrigkeiten).
4

410

sector penal entre las tcnicas procesales y sustanciales: la descriminalizacin puede llevarse a cabo bien jurdico-materialmente, o bien, a travs
del Derecho procesal. Formas de llevar a cabo la descriminalizacin que,
desde nuestro punto de vista, no se pueden separar de una forma radical.
Dentro de las tcnicas de Derecho material se pueden distinguir las
soluciones dogmticas de las dogmtico-interpretativas y de las interpretativas puras, as como todas ellas de las legislativas. En general, se puede
afirmar que la solucin del problema de la criminalidad de bagatela ha
sido fundamentalmente tratado sobre el terreno interpretativo a travs
de la interpretacin restrictiva de los tipos penales y sobre el terreno
dogmtico, mediante teoras como la adecuacin social, la concepcin
realista del delito y el principio de insignificancia7. En los ltimos aos,
por el contrario, ha adquirido una relativa importancia la solucin legislativa, a la cual vamos a dedicar nuestra atencin (cfr. 42 StGB y la Seccin 2.12 del Model Penal Cade) 8.
Dentro de las soluciones jurdico-materiales legislativas podemos incluir todas aquellas que intentan comprender los injustos de bagatela a
travs de tipos concretos que se prevn en la parte especial y, aquellas
otras, que consisten en la previsin de un precepto en la parte general del
Cdigo Penal que contenga los criterios para delimitar cundo una accin
que cumple un tipo de la parte especial se puede reputar como un injusto
de bagatela, no perteneciendo a la categora de los delitos y previendo de
esta manera sanciones propias situadas por debajo de las sanciones penales 9, pudindose incluso prever un precepto en virtud del cual se pudiera
prescindir por completo de la pena l0.
Una ltima distincin dentro de las tcnicas de solucin legislativa es
la que se realiza entre la descriminalizacin individual y la descriminalizacin general: en tanto que la primera tiene lugar cuando es el rgano encargado de la persecucin quien decide en el caso concreto si el hecho es
merecedor y se encuentra necesitado de una pena; por el contrario, cuando
es la propia ley la que decide lo que es perseguible y no se le deja poder
alguno de decisin al aplicador del Derecho, nos encontraremos ante una
7
Vid. PALIERO, Mnima non curat praetor..., cit., pg. 409 y ss.
* Cfr. PALIERO, Mnima non curat praetor.... cit., pg. 409.
9
Propuestas en este sentido son las realizadas por KRMPELMANN. Die Bagatelldelikte,
Freiburg im Br., 1964, pgs. 328 y ss., y por NAUCKE, Gutachten D fr den 51. Deutschen
Juristentag, en Verhandlungen des 51. Deutschen Juristentages, Stuttgart, 1976, Band I, Teil
D und E, Mchen, 1976, pg. 1 14, al proponer la recepcin de los 153 y 153a StPO en el
derecho material.
111
El 42 StGB prev una solucin de este tipo, como tendremos ocasin de comprobar posteriormente.

411

descriminalizacin general. Adems, dentro de ambas categoras cabe distinguir segn consista en la renuncia a la sancin o bien en su sustitucin
por otras sanciones. El 153 StPO sera un ejemplo de descriminalizacin
individual con renuncia a la pena y el 153a StPO de descriminalizacin
individual con sustitucin de la sancin criminal.
Por ltimo, cuando el tratamiento especial de los delitos de bagatela
se lleva a cabo a travs de preceptos pertenecientes al Derecho procesal, y
en especial, a travs de los preceptos que regulan el archivo en vez de a
travs de causas de exclusin de la penalidad, se habla de descriminalizacin procesal o formal.
De todas estas tcnicas que acabamos de mencionar, nosotros prestaremos especial atencin a las soluciones legislativas de carcter general,
concretamente a las soluciones que propona VON LISZT y con las que hemos iniciado nuestro trabajo, ya que a pesar de que esta afirmacin fue
realizada en 1911 ", podra resumir la situacin de nuestra actual legislacin y las posibles soluciones que se pueden proponer: Nuestra legislacin actual hace un uso exagerado de la pena como medio de lucha. Cabra reflexionar sobre si el antiguo principio mnima non cura praetor no
merecera reincorporarse a nuestro Derecho penal, sea como principio
procesal (quebrando el principio de legalidad), sea como regla del derecho material (no punibilidad de las pequeas lesiones).
Este programa poltico-criminal ha quedado plasmado en dos legislaciones: la alemana y la austraca. En tanto que en Alemania se han decantado por la opcin procesal, a travs del reconocimiento del principio de
oportunidad en la Ley Procesal Penal ( 153 y 153a StPO), en el Cdigo
Penal austraco de 1975 se prev la exclusin de la punibilidad por falta
de merecimiento de pena ( 42StGB).
Debido a que nos encontramos ante posibles soluciones para lograr la
armonizacin de los delitos de peligro abstracto con el principio de prohibicin de exceso o principio de proporcionalidad en sentido estricto, no
olvidemos que el propio Tribunal Constitucional alemn afirm que se
poda haber adoptado tanto una solucin procesal como una solucin material, pasamos a analizar estos pargrafos. Posteriormente, y basndonos
en los resultados que se han conseguido con las distintas vas, haremos un
anlisis sobre la solucin que resulta ms conveniente y compatible con la
legislacin espaola actual.

" Von LISZT, Lehrbuch des Deutsches Strafrecht, 23. a ed., 1911, pg. 14. En la ltima
edicin de su manual recogi lo que los autores han llegado a calificar como primer progama de una poltica criminal de despenalizacin.

412

2.

SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO

2.1.

SOLUCIN FORMAL

2.1.1.

Introduccin

BELING afirmaba: Aceptndose el principio de investigacin oficial

combinado con el de la acusacin formal, se plantea la cuestin de si la
autoridad encargada de la acusacin puede o pudiera quedar facultada
para omitir la persecucin por no considerarla oportuna o conveniente,
por ejemplo, por razn de la nimiedad de la infraccin (mnima non curat
praetor) o por temor a costos procesales considerables. El principio de legalidad niega tal facultad a la autoridad encargada de la acusacin (coaccin de persecucin), mientras que, por el contrario, el principio de oportunidad se la concede '2.
De lo que acabamos de transcribir se deduce que un ordenamiento
procesal se encuentra informado por el principio de legalidad, cuando
ante la sospecha de la comisin de un hecho punible ha de incoarse necesariamente el proceso penal sin que el Ministerio Fiscal est autorizado a
solicitar el sobreseimiento, ni el rgano jurisdiccional a otorgarlo, en tanto
subsistan los presupuestos materiales que lo han provocado y se haya descubierto el presunto autor ' \
Por el contrario, un sistema procesal estar informado por el principio
de oportunidad, tal y como ha puesto de manifiesto GIMENO SENDRA,
cuando los titulares de la accin penal estn autorizados, si se cumplen
los presupuestos previstos por la norma, a hacer uso de su ejercicio, incoando el procedimiento o provocando su sobreseimiento 14. Tambin
12

BELING, Derecho procesal penal, traduccin y notas de FENECH, pg. 25, Barcelona,

1943.
13

GIMENO SENDRA, en GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTS DOMNGUEZ, Derecho

procesal penal, Madrid, 1996, pg. 55.

14
Esta definicin del principio de oportunidad dada por GIMENO SENDRA en Derecho
procesal penal, cit., pg. 55, es una de las pocas que encontramos en los trabajos de los
autores espaoles, pudindose hallar la explicacin a este suceso en el hecho de que la mayora de la doctrina entiende el principio de oportunidad como una excepcin del principio
de legalidad y se caracteriza, por consiguiente, por las excepciones al mismo. Vid. en este
sentido ARMENIA DEU, Criminalidad de hgatela y principio de oportunidad: Alemania v
Espaa, Barcelona, 1991, pg. 208. Otro de los autores espaoles que ofrece una definicin
del principio de oportunidad es D E LA OLIVA SANTOS, Derecho Procesal penal, Madrid,
1995, pg. 21, y lo hace en los siguientes trminos: es aquel en cuya virtud el deber estatal
de imponer penas no habra de ser cumplido (o el denominado ius puniendi satisfecho),
siempre segn los criterios legales, en todo caso en que concurriesen sus presupuestos (esto

413

hay autores que entienden el principio de oportunidad de una forma mucho ms amplia, abarcando incluso al Derecho penal. As, BACIGALUPO
ZAPATER sostiene que por principio de oportunidad no debe entenderse
exclusivamente una renuncia bajo ciertas condiciones a la accin penal
por parte del Fiscal, sino, ms bien un tratamiento penal diversiticado del
conflicto social representado ' \
A continuacin analizaremos la opcin realizada por el legislador alemn en la Ley Procesal Penal.
2.1.2.

Principio de oportunidad en Alemania

Uno de los principios que rigen el proceso penal alemn, es el denominado principio de legalidad. En virtud del mismo, el Ministerio Fiscal
ha de llevar a cabo las averiguaciones pertinentes siempre que exista alguna sospecha sobre la comisin de un hecho punible ( 152, II StPO) l 6 ,
estando el Ministerio Fiscal obligado a formular la acusacin cuando tras
las investigaciones l7 permanezca la sospecha de la comisin del hecho
punible ( 170 StPO). Este deber de intervencin resulta de la funcin
del Derecho penal de garantizar proteccin de los bienes jurdicos, as
como del fin del proceso penal de asegurar la paz jurdica y realizar el
Derecho penal l8.
Sin embargo, en el propio pargrafo 152, II, StPO se contempla a travs de la expresin en tanto no estuviera determinado legalmente lo contrario, la posibilidad de que este principio est sujeto a una serie de limitaciones que, tal y como se desprende el tenor literal del mismo, han de
es, ante toda conducta calificable de delictiva y punible), sino que estara condicionado al
poder atribuido al Ministerio Fiscal (u rgano oficial similar) para disponer, bajo condiciones precisamente especificadas en la ley (la llamada oportunidad reglada o con amplio arbitrio) del ejercicio y del modo de ejercicio de la accin penal, independientemente de que
se hubiese conocido la existencia de un hecho de apariencia punible y de que apareciesen
unos presuntos autores del mismo.
' |S BACIGALUPO, Descriminalizacin y prevencin, P.1, nm. especial, II, pg. 14.
"' 152 (Autoridades acusadoras; principio de legalidad). (1) Ser competente para el
ejercicio de la accin pblica la Fiscala.
(2) Estar obligada, en tanto no estuviera determinado legalmente lo contrario, a intervenir, a causa de todos los hechos punibles perseguibles, en caso de que existieran suficientes
indicios tcticos. Traduccin de GMEZ COLOMER, en El proceso penal alemn. Introduccin v normas bsicas, 1985, pg. 330.
17
ROXIN. Strafverfahrensrecht, Miinchen, 1995, 14, 1.
IS
TIEDEMANN, en ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Introduccin al Derecho penal y al Derecho
penal procesal, versin espaola, notas y comentarios de ARROYO ZAPA TERO yGMEZ COLOMER, Barcelona, 1989, pg. 170.

414

venir recogidas expresamente en la ley. Bajo el principio de oportunidad

se contempjan todas las excepciones al principio de legalidad, tratndose,
en opinin de ROXIN, de la contraposicin terica del principio de legalidad. En el mbito de la pequea y mediana criminalidad, de la denominada criminalidad de bagatela l9, las excepciones son tan numerosas que
la mayora de la doctrina afirma que la vigencia del principio de oportunidad, excepcin del principio de legalidad, es la regla general 20 . Tal y
como hemos adelantado, el principio de oportunidad habilita al Ministerio
Fiscal para elegir entre la formulacin de la acusacin y el archivo del
proceso, cuando tras las investigaciones por l realizadas llegue a la conclusin, con una probabilidad rayana a la seguridad, de que el acusado ha
cometido una accin punible 21 .
Y puesto que, desde nuestro punto de vista, las excepciones del principio de legalidad se derivan del principio constitucional de proporcionalidad 22 , expondremos seguidamente de manera breve las mismas.
La Ley Procesal Penal alemana contempla cuatro grupos de casos en
los que se puede decretar el archivo del proceso, aun cuando exista la sospecha de la existencia de un hecho punible 2 \ es decir, cuatro grupos de
casos en los que entra en consideracin el principio de oportunidad. Segn la clasificacin realizada por ROXIN 24, atendiendo a las causas, se
pueden distinguir los siguientes grupos:
19

Como seala KAUSCH, Der Staatsanwalt....', cit., pg. 18, el concepto de delitos de
bagatela no pertenece ni al Derecho positivo ni constituye un concepto utilizado por la
dogmtica penal con contornos bien delimitados. Se utiliza para designar aquellos delitos en
los cuales el merecimiento de pena es pequeo debido a que el injusto y la culpabilidad son
insignificantes. KRMPELMANN, en su extenso trabajo dedicado a este tipo de delitos, Die Bagatelldelikte, Freiburg, 1964, pg. 36, clasifica los mismos en delitos independientes y
delitos dependientes. Los primeros seran aquellos que siempre aparecen como bagatelas:
el elemento caracterstico de estos delitos es que una contravencin insignificante es ya sancionada por la ley; los dependientes son aquellos otros que suponen un desarrollo bagatelario de un delito que suele ser ms grave, siendo posibles en la mayora de los Vergehens (delitos cuya pena privativa de libertad mnima es inferior a un ao). Si bien el propio
autor de esta clasificacin reconoce que no es determinante y tiene un valor relativo.
20
:I

ROXIN, Strafverfahrensrecht,
ROXIN, Strafverfahrensrecht,

14.6.
14.1.

11

En este sentido se pronuncian tambin ROXIN, Strafverfahrensrecht, 14.2, y PFEIFFER,

en PI-EIFFER/FISCHER, Strafprozefiordnung Kommentar, Miinchen, 1995, Einleitung, Nm. 5.
2}
Aparte de la Ley Procesal Penal existen otras leyes en las que se contempla la posibilidad de prescindir de la persecucin penal, aun cuando existe una fundada sospecha sobre
un hecho punible. As, se contempla en los pargrafos 45, 47 y 109.2 de la JGG (Ley sobre
la jurisdiccin de menores) y en los pargrafos 31, 37 y 38 BtMG.
Strafverfahrensrecht, 14.6. Esta clasificacin tambin es seguida por ARMENTA DEL,
Criminalidad de bagatela..., cit., pgs. 47 y 48.

415

a)

Casos en los que la reprochabilidad es escasa y no existe inters

en la persecucin penal.
b) Aquellos casos en los que el inters de persecucin penal se
puede satisfacer de una forma distinta a la de imposicin y cumplimiento de una pena.
c) Supuestos en los que la existencia de intereses estatales preferentes se contrapongan al de la persecucin.
d) Delitos en los que el ofendido puede perseguir: delitos perseguirles a travs de la accin privada.
Pasamos a enumerar los supuestos comprendidos en los cuatro grupos
que acabamos de distinguir, siguiendo, como ya hemos dicho, la clasificacin realizada por ROXIN, ya que creemos que resulta la ms clarificadora:
a)

Supuestos de insignificancia

(Geringfgigskeitsfalle).

a.l) Casos de insignificancia absoluta. En ellos, la culpabilidad del

autor es insignificante y el hecho por lo general carece de relevancia, de
manera que sera poco prctico/pertinente el desarrollo de un proceso demasiado costoso. De ah la previsin del 153 StPO, que permite prescindir de la persecucin penal, y de aquellos otros pargrafos en los que
se prev que el juez pueda prescindir de la pena 25 [ 46 a StGB (TterOpfer- Ausgleich, Schadenswiedergumachung),
157 StGB (Aussagenotstand) ].
a.2) En los casos de insignificancia relativa se puede prescindir de la
persecucin penal cuando la pena o la medida de correccin o de seguridad a la que llevara la persecucin, careciera de importancia frente a las
impuestas o aquellas que pudieran imponerse al inculpado a causa de otro
hecho ( 154 StPO, hechos punibles accesorios no esenciales). Igualmente, cabe prescindir de la persecucin penal ... cuando no fuera de esperar
una sentencia, a causa de ese hecho, en un plazo razonable y cuando pareciera suficiente para la actuacin sobre el autor y para la defensa del Ordenamiento jurdico, la pena o medida de correccin y de seguridad que
hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra el inculpado, o
que l hubiera de esperar a causa de otro hecho ( 154.2 StPO). En virtud de lo dispuesto en el 154a StPO, tambin se puede prescindir de la
persecucin de determinadas partes separables de un hecho o particulares
25
El 153 StPO (abstencin de la accin; archivo) contempla la posibilidad de que la
Fiscala se abstenga de ejercitar la accin pblica si se dieran los presupuestos bajo los cuales el Tribunal podra prescindir de la pena. En el caso de que la accin haya sido ya ejercida, el Tribunal puede archivar el proceso.

416

de varias violaciones legales, cuando carezcan de importancia ( 154a

StPO, limitacin de la persecucin penal). La diferencia fundamental entre ambos pargrafos ( 154 y 154a StPO) radica en que en tanto que en
el 154 StPO se exige la existencia de varios hechos, en el 154a StPO
se parte de la existencia de varias partes separables de un hecho o particulares de varias violaciones legales.
a.3) En los casos en que se presenta un componente de mbito supranacional ya sea porque el hecho se haya cometido en el extranjero
( 153c, I, 1 y 2 StPO), o bien, porque a causa del hecho ya hubiera sido
ejecutada una pena en el extranjero y la pena a esperar en la Repblica Federal de Alemania despus del descuento de la pena extranjera no tuviera
importancia, o hubiera sido absuelto el inculpado a causa del hecho el
inters por la persecucin penal puede ser especialmente pequeo.
a.4) Conforme a lo dispuesto en el pargrafo 31a BtMG 26 , el Ministerio Fiscal puede prescindir de la persecucin penal en casos de contravencin del pargrafo 29, apartados 1, 2 y 4 BtMG 27 , siempre que la culpa del autor sea insignificante, no exista inters pblico en la persecucin
del hecho y los estupefacientes sirvan al propio consumo.
b) Archivo del proceso en caso de cumplimiento de rdenes y mandatos. El 153a StPO faculta al Ministerio Fiscal para prescindir provisionalmente del ejercicio de la accin pblica (con la aprobacin del Tribunal competente para la apertura del procedimiento principal y del
inculpado) cuando, aun existiendo inters pblico en la persecucin, ste
puede satisfacerse a travs de la imposicin de una serie de rdenes y
mandatos contempladas en este pargrafo. En caso de que el inculpado las
cumpla, el hecho nunca podr perseguirse como un Vergehen. El contenido de las rdenes y mandatos es variado, pudiendo consistir en la prestacin para la reparacin de los daos causados por el hecho, en el pago
de una determinada cantidad al Estado o a instituciones de utilidad pblica, u otras prestaciones que puedan ser tiles para la colectividad o
bien, el cumplimiento de determinadas obligaciones alimenticias.
c) En el grupo de existencia de intereses prioritarios a la persecucin penal podemos distinguir a su vez cinco grupos:
c. 1) Supuestos en los que se puede prescindir de la persecucin por
motivos polticos, siempre que el proceso pudiera provocar un peligro de
grave desventaja para Alemania o cuando se opongan a la persecucin
26

Pargrafo que est en vigor desde el 16 de septiembre de 1992.

Se trata de preceptos en los cuales se regulan comportamientos relacionados con el
cultivo, elaboracin, trfico y produccin de drogas.
27

417

otros intereses predominantes. Cabe destacar, que en estos supuestos el sujeto facultado para decretar el archivo es el Fiscal General ( 153d StPO).
c.2) En virtud del 153e StPO (abstencin de la accin en caso de
arrepentimiento activo), el Fiscal General puede abstenerse de la persecucin de determinados delitos que pretenden la proteccin del Estado,
cuando exista arrepentimiento activo por parte del autor 28 .
c.3) En el caso que de se haya cometido una coaccin o chantaje de
los tipificados respectivamente en los pargrafos 240 y 253 StGB a travs de
la amenaza de revelar un hecho punible, puede la Fiscala abstenerse de perseguir el hecho cuya revelacin se amenaza, y ello siempre que atendida la
gravedad del hecho no fuera imprescindible la expiacin ( 154c StPO) 29 .
c.4) El Fiscal podr archivar el proceso cuando el ejercicio de la accin pblica dependa de una cuestin prejudicial civil o administrativa,
una vez se haya cumplido el plazo que la Fiscala puede determinar para
la resolucin de sta ( 154d StPO). Tambin deber abstenerse del ejercicio de la accin pblica en caso de injurias o falsas sospechas ( 164
y 185a, 187a StGB), siempre que el acto denunciado o declarado est
pendiente de un proceso penal o disciplinario ( 154e StPO).
c.5) En ltimo lugar, dentro de este grupo, ROXIN destaca el carcter
tan controvertido que tiene en el seno de la doctrina alemana la cuestin
de si se le debe conceder al Ministerio Fiscal la posibilidad de asegurar al
participante en un hecho punible la impunidad, siempre que con su declaracin permita incriminar a los dems participantes (es el denominado
Kronzeuge). En la realidad legal alemana no es una regulacin totalmente desconocida, puesto que a travs de la StrRndG M) de 1989 3I se
incorpor al Ordenamiento jurdico alemn la regulacin relativa a los
testigos principales para los delitos de terrorismo n. En virtud de lo dis:s
En esto supuestos se requiere la aprobacin del Tribunal Superior del Land correspondiente.
:y
Constituye una importante novedad en nuestro Cdigo Penal el que se contenga una
previsin en el artculo 171.3 parecida a la alemana y que permite afirmar, como hace GMEZ
COLOMER (Constitucin v proceso penal, Madrid, 1996, pgs. 133 y 134), que estamos ante
una nica norma que significa ejercicio del principio de oportunidad por el Ministerio Fiscal, aun cuando se trata de una timidsima introduccin del principio de oportunidad.
Puesto que constituye desde nuestro punto de vista la nica manifestacin del principio de
oportunidad en nuestro Cdigo Penal, pasaremos a analizarlo posteriormente con ms detalle.
10
Gesetz zur nderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozejordmmg und des Versammlnn>s>esetzes und zur Einfhrung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaren
(BGB1, I, pg. 1059).
" Una especie de Kronzeugercgelung se contiene en el 31 BtMG desde 1981.
,2
Esta regulacin ha sufrido diversas modificaciones a travs de la Ley de 16 de febrero
de 1993 (BGB1, 1, pg. 238, art. 5). a travs de la Ley de 28 de octubre de 1994 (BGB1, I,

418

puesto en la citada ley, el Fiscal General queda habilitado, siempre con

aprobacin de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, para prescindir
de la persecucin penal cuando la declaracin lo justifique, bien porque
permite evitar la comisin de uno de los delitos enumerados en el 129a
StGB, o bien, porque ayude a esclarecer el hecho cometido o la captura
de los que en l hayan participado (art. 4, 1) ". Lo cierto es que, desde
su entrada en vigor, las opiniones que se han vertido sobre esta regulacin
han sido muy variadas 34: en tanto que HOYER 3 califica la regulacin del
testigo principal como un precepto de estado de necesidad para intereses
preventivos igualmente discutibles; otros autores, entre los que se encuentra ROXIN, consideran que es injustificable que se puedan imponer
medidas de persecucin penal a los dems participantes que han ejercido
su derecho al silencio, en tanto que el otro participante puede llegar a
quedar en libertad mediante una declaracin que inculpe a los dems.
Adems, el citado autor considera que una regulacin de este tipo puede
fomentar la criminalidad 36 .
d) Los delitos privados representan el ltimo grupo de casos que
constituyen una excepcin al principio de oficialidad 37, teniendo validez
para los mismos el principio de oportunidad, de manera que el Ministerio
Fiscal tambin puede la accin pblica por entender que existe un inters
pblico en la persecucin ( 376 y 377 StPO).
Una vez que hemos ofrecido una visin general del principio de oportunidad y de los supuestos de archivo del proceso en la Ley Procesal Penal alemana, pasamos a analizar con ms detalle aquellos pargrafos que
muestran mayor inters en relacin con el objeto de nuestro trabajo de inpg. 3186), y la ltima modificacin ha tenido lugar a travs de la Ley de 16 de enero de
1996 (BGB1, I, pg. 58), sealando el art. 4, 5, que los 1-3 se aplicarn tan slo a aquellos hechos de los que se tenga conocimiento hasta el 31 de diciembre de 1999. En principio,
esta regulacin tan slo era aplicable para los hechos de los que se tuviese conocimiento antes del 31 de diciembre de 1992; posteriormente se prorrog hasta el 31 de diciembre de
1995 y en 1996 se prorrog de nuevo, como acabamos de sealar, hasta 1999. En virtud del
artculo 5, se ampla el mbito de aplicacin de la regulacin, a la criminalidad organizada.
11
En el artculo 4 2 StRndG se prev la posibilidad de que el Tribunal prescinda o
atene la pena, y establece que en caso que el Tribunal decida archivar el proceso en virtud
del 153 StPO, ser necesaria la aprobacin del Ministerio Fiscal a travs del Fiscal General.
u
Sobre los inconvenientes de esta regulacin cfr., entre otros, RANFT, Strafprozefirecht,
a
2. ed., Stuttgart, 1995, pgs. 292 y 293.
" ./Z, 1994, pg. 233.
ih

ROXIN, Strafverfahrensrecht,

14, 20.

,7

Principio en virtud del cual la persecucin penal corresponde bsicamente al Estado y

no a los particulares, si bien tiene excepciones y limitaciones (delitos perseguibles a instancia de parte y delitos perseguibles previa autorizacin).

419

vestigacin: 153 StPO y 153a StPO. Como ya hemos sealado, la existencia de ambos pargrafos es la principal razn que aduce el Tribunal
Constitucional alemn para no declarar contrarios al principio de proporcionalidad en sentido estricto algunos pargrafos de la Ley sobre Drogas
(BtMG) . Adems, son los que mayor aplicacin prctica tienen aparte
de haber acaparado la atencin de gran parte de la doctrina w.
2.1.2.1.

2.1.2.1.1.

153 StPO: no persecucin de asuntos

de poca importancia
Cuestiones

generales

El pargrafo 153 StPO 40 contiene una importante excepcin a la obligacin de persecucin por parte del Fiscal 41 , es decir, del principio de le,s
BverfGE90, 145 (186 y ss.).
-w Vid. en este sentido ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., pgs. 89 y 90,
quien afirma que estos supuestos han acaparado la atencin de la doctrina, ya fuera para criticar su regulacin, ya para alabarla.
40
153 StPO (No persecucin de asuntos de poca importancia). (1) Si el proceso tuviera como objeto un delito castigado con pena privativa de libertad mnima inferior a un
ao, podr la Fiscala prescindir de la persecucin, con la aprobacin del Tribunal competente para la apertura del procedimiento principal, cuando la culpabilidad del autor fuera
considerada ntima y no existiera inters pblico en la persecucin. No se requerir la aprobacin del Tribunal, en caso de delito castigado con pena privativa de libertad mnima inferior a un ao y no estuviera amenazado con una pena elevada al mnimo, cuando las consecuencias causadas por el hecho fueran nfimas.
(2) Si la accin hubiera sido ya ejercida, podr el Tribunal archivar el proceso, en cualquier fase del mismo, bajo los presupuestos del apartado (1), con la aprobacin de la Fiscala y del imputado. No se requerir la aprobacin del imputado cuando la vista principal no
pudiera ser realizada, por los motivos indicados en el 205, o fuera realizada, en los casos
del 231, ap. (2), y de los 232 y 233, en su ausencia. La resolucin se promulgar por
medio de auto. El auto no ser impugnable.
La traduccin de la totalidad de la Ley procesal penal alemana se puede consultar en G MEZ COLOMER, El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Barcelona, 1985.
Esta traduccin ha sido tenida en cuenta, salvo para aquellas partes de los preceptos que han
sido afectadas por la reforma que tuvo lugar el 11 de enero de 1993 (BGB1,1, S. 50). Mediante
la Rechtspflegeentlastungsgesetz se suprimi la referencia a los delitos contra la propiedad en
los supuestos en los cuales se necesita la aprobacin del Tribunal ( 153 StPO, I, 2). Con anterioridad, tan slo se poda prescindir de la aprobacin del Tribunal cuando se tratase de delito castigado con pena privativa de libertad mnima inferior a un ao, que se hubiera dirigido
contra un patrimonio ajeno.... Por lo tanto, se amplan los supuestos en los que el Fiscal
puede dejar de perseguir sin necesidad de aprobacin del Tribunal.
41
Queda claro, pues, que la excepcin al principio de legalidad contenida en el 153
StPO tan slo afecta a la obligacin de persecucin y acusacin que corresponde al Fiscal en
virtud del 152, II, rigiendo plenamente el principio de legalidad en el caso de la Polica.

420

galidad, considerando la mayora de la doctrina que contempla una expresin del principio de oportunidad 42 .
Se trata de un precepto creado e introducido en la StPO en 1924, si
bien ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los aos, debiendo en
gran parte su redaccin actual a la EGStGB (Einfhrungsgesetz
zum
Strafgesetzbuch) de 1974 43 .
Aun cuando el fin de este precepto en un principio fue, y sigue siendo,
el de acelerar la Administracin de Justicia que una efectiva y rpida
persecucin de hechos penales graves no se viese entorpecida por asuntos
de poca importancia 44, se debe otorgar mayor importancia a la funcin
poltico-criminal de este precepto, que sirve de medio procesal de descriminalizacin y que junto con el 153a StPO acoge la idea de Diversin.
A pesar de que desde el punto de vista poltico criminal las consideraciones de orden penal material juegan un papel importante, la mayora de la
doctrina considera que tanto el pargrafo 153 StPO como el pargrafo 153a
StPO constituyen, desde el punto de vista dogmtico, un precepto procesal y no una causa personal de exclusin de la pena.
Desde su introduccin en la StPO la discusin sobre el mismo no ha
sido nada pacfica. A grandes rasgos podemos decir que las crticas se
centran principalmente en la decisin tomada por el legislador de trasladar el problema de la descriminalizacin al Derecho procesal, a travs de
una norma procesal muy poco delimitada en cuanto a las condiciones
de su aplicacin 4 \ Al llevar a cabo Rmss una valoracin global sobre el
153 StPO, afirma que si bien estn justificadas las normas procesales
para delimitar el deber de persecucin, es deseable una concepcin coordinada entre el Derecho penal material y el procesal 46 .
A continuacin realizaremos un anlisis detallado de aquellos elementos de este precepto que mayor inters revisten para nuestro trabajo. En
42
SCHOREIT, Karlsruher Kommentar. Strafprozefiordung,
Gerichtsverfassungsgesetz,
3. a Auflage, Mnchen, 1993, 153 StPO, Nm. 2; por el contrario, considera que al no quedar a merced de la mera voluntad del Ministerio Fiscal, sino que depende de la culpa (nfima) del autor y de la ausencia de inters pblico en la persecucin, sera equivocado considerar que en el pargrafo 153 StPO se recoge una expresin del principio de oportunidad (si
bien el concepto se puede utilizar), o se le reconoce al Ministerio Fiscal un mbito de decesin (Ermessensspielraum).
43
La ltima modificacin de este precepto tuvo lugar en 1992 a travs de la Rechstpjiegeentlastungsgesetz.
44

RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung und das

Gerichtsverfassungsgesetz,

tomo II, 112-197, 24. a ed., 1989, Berlin, 153 StPO, Nm. 1.
4?
Como seala RIESS, en LOWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung...,
153 StPO,
Nm. 4, tambin se reconoce que en caso de soluciones materiales al problema de la criminalidad de bagatela no se puede renunciar a normas procesales un tanto oscilantes.
4<
' En LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung..., 153 StPO, Nm. 5.

421

primer lugar, nos centraremos en el mbito de aplicacin de este precepto,

para luego ocuparnos de los requisitos materiales necesarios para la aplicacin de este pargrafo y concluiremos ocupndonos del rgano competente para decretar el archivo. Debemos aclarar que cuestiones procesales
como la forma y el contenido de la resolucin, los recursos que caben interponer contra la misma..., no sern tratadas por exceder de la pretensin
de nuestro trabajo.
2.1.2.1.2.

tanto, a ambos delitos 48 . En el supuesto de concurso ideal o de leyes entre

un ilcito-administrativo y un hecho penal, el Ministerio Fiscal puede decretar el archivo del hecho penal y remitir el ilcito administrativo a las
autoridades competentes para que lleven a cabo su persecucin 40,
persecucin a travs de la Fiscala, y 43, entrega (Abgabe) a las autoridades administrativas, OwiG. En el Derecho penal de menores, el pargrafo 153 StPO se ve desplazado por los 45 (abstencin de la persecucin) y 47 (archivo del proceso por parte del juez) de la JGG.

Anlisis del 153 StPO

2.1.2.1.2.2.

153 StPO: (No persecucin de asuntos de poca importancia) (1) Si

el proceso tuviera como objeto un delito castigado con pena privativa de
libertad mnima inferior a un ao (Vergehen), podr la Fiscala prescindir de la persecucin, con la aprobacin del Tribunal competente para la
apertura del procedimiento principal, cuando la culpabilidad del autor
fuera considerada nfima, y no existiera inters pblico en la persecucin.
No se requerir la aprobacin del Tribunal, en caso de delito castigado
con pena privativa de libertad mnima inferior a un ao, y siempre que
no estuviera amenazado con una pena elevada al mnimo, cuando las
consecuencias derivadas del hecho son nfimas.
2.1.2.1.2.1.

mbito de aplicacin

Del tenor literal del 153 StPO se desprende que para poder prescindir de la persecucin de asuntos de poca importancia, la culpabilidad del
autor ha de ser insignificante y no ha de existir inters pblico en la persecucin del hecho.
A)

Culpabilidad insignificante.

Nos encontramos ante un concepto jurdico indeterminado sobre cuyo

contenido se ha discutido mucho, si bien se puede afirmar con carcter
general, que de la exigencia de culpabilidad insignificante se deriva lo siguiente:
a)

El proceso ha de tener por objeto un Vergehen, que segn la definicin

que del mismo da el Cdigo Penal alemn en su 12.2, son aquellos hechos antijurdicos que estn amenazados con una pena privativa de libertad mnima inferior a un ao o con pena de multa. De ello se deriva que
el 153 StPO no ser de aplicacin cuando nos encontremos ante un
Verbrechen, es decir, ante un hecho antijurdico amenazado con una pena
privativa de libertad mnima de un ao o superior ( 12.1 StGB). La calificacin del hecho y su correspondiente encuadramiento dentro de la categora de Verbrechen o de Vergehen corresponde al Ministerio Fiscal.
Tal y como nos recuerda RIESS, el hecho uniforme (einheitlich) en
sentido procesal tan slo puede ser archivado conforme al 153 StPO de
forma uniforme, independientemente de que se trate de varios tipos penales en concurso ideal o real 47 , que es la regla general. En el caso de que
concurran un delito privado y un delito perseguible de oficio en el mismo
hecho procesal, el archivo del 153 StPO afecta a todo el hecho y, por lo

Requisitos materiales

b)

4X

La averiguacin de la culpa no debe estar excluida. Cuando el proceso pueda concluirse sin veredicto de culpabilidad, tiene preferencia el archivo (en virtud de lo dispuesto en el 170 StPO cuando
las investigaciones no ofrecieran suficientes motivos para el ejercicio de la accin pblica) o la absolucin, frente al 153 StPO.
Tampoco puede finalizarse el proceso en virtud del 153 StPO
cuando tiene que concluirse por la existencia de un impedimento
procesal 49 .
Sobre lo que no existe discusin es sobre el hecho de que el 153
StPO no requiere la prueba de una culpabilidad insignificante, sino

RIESS, en LWH-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung....

153 StPO, Nm. 10; PFEIFFER.

en PFEIFFER/FISCHER, StPO Kommentar, 153 StPO, Nm. 1; MLLER, en KMR, Kommentar

zur Strafprozefiordnung, 153 StPO, Nm.l. Como ya hemos dicho, en los supuestos de
delitos privados el Fiscal tan slo puede intervenir cuando exista un inters pblico ( 376
StPO), en tanto que para la aplicacin del 153 StPO (StPO) ste ha de faltar.
4
" MU.ER, en KMR. Kommentar zur Strafprozefiordnung. 8.a ed., 1991, 153 StPO.
Nm. 3; MF.YER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER,

LOWE-ROSENBERG, Die Srafprozefiordnung...,

422

153 StPO, Nm. 6.

Strafprozebordnung.

42. a ed., Mnchen, 1995, 153 StPO, Nm. 3; SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar. 153
StPO, Nm. 1.

423

c)

que parte de la posible culpabilidad del autor en el caso de que contine el procedimiento 50 . Este pargrafo requiere un juicio de culpabilidad hipottica (BVerfGE 82, 106), de manera que se debe suponer que, con probabilidad, la culpa del autor sera insignificante31.
En principio se seala como criterio orientativo, que la culpa es insignificante cuando en comparacin con hechos de la misma clase
puede quedar situada bajo el promedio 52. Autores como RIESS,
53
MEYER-GOSSNER y PFEIFFER
consideran que la pena debe estar
comprendida en el lmite ms bajo del marco penal en cuestin.

Para determinar el grado de culpabilidad se sostiene que han de tenerse en cuenta la totalidad de las circunstancias relacionadas con la culpabilidad, las cuales tambin tienen relevancia para la medicin de la
pena y, en especial las del 46.11 StGB 54 , de manera que quedan fuera de
toda consideracin aquellas circunstancias y valoraciones que no tienen
relevancia a la hora de medir la pena, como las de tipo moral o tico 55 . La
50

MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, cit., 153 StPO,

Nm. 3; SCHOREIT, en Karslsruher Kommentar, cit., 153 StPO, Nm. 2 y 15; MLLER, en
KMR, cit., 153 StPO, Nm. 5; ROXIN, Strafverfahrensrecht, 24. a ed., Mnchen, 1995, 14,
Nm. 7.
51
SCHROEDER, Strafprozefirecht, Mnchen, 1993, 9, Nm. 65, apunta que si bien a travs del archivo por insignificancia se evita la comprobacin de la inocencia del sospechoso,
frecuentemente el archivo del proceso tiene lugar una vez la defensa ha aportado pruebas
convincentes, debiendo sufrir el inculpado una serie de inconvenientes, como es el soportar
sus gastos, ya que no necesariamente han de recaer sobre el Estado ( 467 StPO).
52
SCHOREIT, en Karslsruher Kommentar, 153 StPO, Nm.16; MEYER-GOSSNER, en
KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153 StPO, Nm. 4; MLLER, en KMR, 153
StPO, Nm. 5; PFEIFFER, en PFEIFFER/FISCHER, Strafprozefiordung, 153 StPO, Nm. 2; RIESS,
en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung...,
cit., 153 StPO, Nm. 22; BEULKE,

Strafprozefirecht, Heidelberg. 1994, 16, Nm. 334; RANFT, Strafprozefirecht, Stuttgart, 1995,
47, Nm. 1150. Segn seala ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., pgs. 109
y 110, las lneas directrices de la jurisprudencia federal (Richtlinien fr das Strafvergahren
und das BuBgeldverfahren, RiStBV) recogieron esta directriz hasta 1976, que permanece
invariable.
51

RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung...,

cit., 153 StPO, Nm. 22;

MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153 StPO; PFEIFFER, en

PFEIFFER/FISCHER, StPO, 153 StPO, Nm. 2.

54
En este apartado del 46 StGB se mencionan algunas de las circunstancias, pueden jugar tanto en favor como en contra del autor, que pueden ser tenidas en cuenta por el juez a la
hora de la medicin de la pena. No se trata de una enumeracin cerrada y, entre otras, se contemplan: el mvil y finalidad del autor, el grado de lesin del deber, el comportamiento posterior a la comisin y en especial el esfuerzo por reparar los daos causados.
55

RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung...,

cit., 153 StPO, Nm. 21;
SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, 153 StPO, Nm. 18; MEYER-GOSSNER, en KLEINK-

NECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153 StPO, Nm. 4.

424

presencia de una circunstancia agravante no debe llevar a negar la existencia de. una culpabilidad insignificante, pudindose considerar como indicio para afirmar la culpabilidad insignificante el que la pena pueda atenuarse considerablemente conforme al 49 StGB 56.
Como ejemplo de supuestos de culpabilidad insignificante, la doctrina
seala que la misma se puede dar en aquellos casos en los que, aun no
habindose aplicado una causa de justificacin o de exculpacin, casi se
cumplen los requisitos para la aplicacin de la misma 57 . En opinin de
RIESS, tambin nos encontramos ante supuestos de culpa insignificante
cuando se trata de la participacin secundaria en un hecho, as como en el
caso de una tentativa inidnea o delito imposible, o cuando una accin
preparatoria traspasa, por muy poco, la frontera de la tentativa 58 .
B)

Falta de inters pblico en la persecucin.

Es el segundo de los requisitos materiales necesarios para que el Fiscal no persiga determinados asuntos de poca importancia en virtud del
153 StPO. De nuevo, nos encontramos con un concepto sobre cuya interpretacin no existe unanimidad en la doctrina.
En tanto que en los delitos privados la excepcin es que exista un inters pblico en la persecucin (el 376 StPO legitima al Fiscal para que
ejerza la accin pblica tan slo cuando existiera inters pblico en la
persecucin tratndose de los hechos mencionados en el 374 StPO), en
los delitos perseguibles de oficio, el 153 StPO contempla como excepcin la falta de inters pblico en la persecucin como uno de los requisitos del archivo del proceso.
En la doctrina existe acuerdo sobre que la falta de inters pblico
puede deberse tanto a motivos de prevencin general como especial. En
principio se puede afirmar que los intereses pblicos se equiparan a los fines de la pena. En opinin de RIESS, aquellas circunstancias que no se
puedan encuadrar en los fines de la pena no pueden fundamentar el inters pblico; aquello que desde el punto de vista de los fines de la pena es
legtimo no puede justificar la falta de inters pblico en el sentido del
Ml

RIESS, en LWH-ROSF.NBER, Die Straprozefiordnung....

cit.. 153 StPO, Nm. 23.

"7 Es lo que sucede cuando el error de prohibicin, aun no siendo invencible, tampoco es
incomprensible. Cuando no se ha dado una situacin de estado de necesidad o de legtima
defensa, pero se puede valorar dicha situacin.
"s RIHSS. en LWF.-ROSENBHRG, Die Strafprozefiordnung...,

cit., i; 153 StPO. Nm. 23;

tambin recoge estos supuestos, siguiendo a RIESS, PFEIFFER. en PFEIFFER/FISCHER, StPO.

153 StPO. Nm. 2.

425

 153 StPO59. En palabras de MLLER, no existe ningn inters en la persecucin cuando la proteccin de la sociedad no se ve puesta en peligro
por el archivo60.
El inters pblico puede darse, por ejemplo, cuando del hecho se derivan unas serie de consecuencias excepcionales (BGH 10, 259); cuando debido a la frecuencia del hecho o a otros motivos la no imposicin de pena
pueda conmover la confianza de la sociedad en el Derecho; la necesidad de
aclarar un factor crimingeno o en los supuestos en los que se trate de evitar que algo considerado como ilegtimo se generalice en la vida social 61 .
Para RIESS, lo decisivo es si en el caso concreto, el carcter obligatorio del
Derecho puede verse menoscabado, si no se persigue este hecho 62 . Incluso
se afirma que la prevencin general puede llegar a tener ms importancia al
evaluar el inters pblico que en el proceso de medicin de la pena 63 .
No se puede considerar inters pblico el inters en una decisin judicial por motivos meramente jurdicos, como puede ser la validez de un
determinado precepto 64 . Por otra parte, el inters de la vctima en la persecucin no puede considerarse como decisivo y no puede, por s solo,
fundamentar el inters pblico, pero no hay que olvidar que si a travs de
la no persecucin del hecho se menoscaban considerablemente los intereses de la vctima, tambin puede quedar afectada la funcin de preventivo
general del Derecho penal 6 \
Desde el punto de vista de la prevencin especial, el inters pblico se
suele justificar cuando la falta de sancin provocar, previsiblemente, la
v

' Lo cual, no debe llevar a la conclusin de que cualquier necesidad de prevencin se

equipare a inters pblico. No podran fundamentar por s solas el inters pblico, entre otras
circunstancias, el hecho de que el lesionado o el inculpado tenga un papel relevante en la
vida pblica, la creacin de una sentencia penal como fundamento de una medida de carcter
adminsitrativo. El que el hecho haya tenido cierta repercucin en los medios de comunicacin, no basta por s solo cuando de la totalidad de las circunstancias no se deriven qu motivos de prevencin juegan un papel; RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnuiix--.
cit., 153 StPO, Nm. 30.
"" MLLER, en KMR. 153 StPO. Nm. 6.
"hl MEYER-GOSSNER. en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153 StPO, Nm. 7;
SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, 153 StPO, Nm. 25; PFEIEEER, en PEEIEEER/FISCHER,

StPO. 153 StPO, Nm. 3; RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozef.ordiin^.... cit.. 153
StPO. Nm. 28.
62

RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordiuui^..., cit., 153 StPO, Nm. 28.

RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordmmg..., cit., 153 StPO, Nm. 25.
w
KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153 StPO, Nm. 7; PEEIEEER, en
Pi EIEFER/FISCHER, StPO, 153 StPO, Nm. 3: MLLER, en KMR, 153 StPO, Nm. 6; RIESS,
hy

comisin de posteriores hechos delictivos. En la prctica, las circunstancias personales del autor se tienen ms en cuenta a la hora de valorar si
existe culpabilidad insignificante, que en relacin a la existencia de un inters pblico en la persecucin. Tan slo han de tenerse en cuenta aquellas circunstancias que hagan aparecer a la persona del autor como un
peligro para la sociedad de Derecho (Rechtsgemeinschaft) o para determinados bienes jurdicos. Como motivos que residiendo en la persona del
autor puedan fundamentar el inters pblico, seala SCHOREIT que frente a
aquellos que son sealados por algunos autores como los antecedentes
del autor (condenas previas o bien archivo en virtud del 153a StPO en
un periodo corto de tiempo), convicciones contrarias a las de la sociedad,
o bien desprecio consciente hacia la autoridad estatal han de hacerse
una serie de reservas, y se ha de actuar con cautela, ya que pueden conducir en parte a un Gesinnungsstrafrecht y, en parte, a una perpetuacin
de la marca penal M\ El comportamiento posterior del autor puede tanto
disminuir el inters pblico en la persecucin, como intensificarlo67.
2.1.2.1.2.3.

rgano competente

El rgano competente para decretar el archivo cuando se trata da

asuntos de poca importancia en los que concurren los requisitos que acabamos de mencionar vara segn se haya ejercitado o no la accin: cuando an no se ha ejercitado, corresponde al Ministerio Fiscal; una vez ejercitada, el rgano competente es el Tribunal.
A)

Archivo decretado por el Ministerio Fiscal.

La decisin sobre la no persecucin de asuntos de poca importancia

corresponde al Ministerio Fiscal que conduce ia investigacin. Es ste
quien ha de comprobar si se dan o no los dos requisitos materiales: culpabilidad insignificante del autor y falta de inters pblico en la persecucin.
Existen algunos supuestos en los que, adems de la decisin del Fiscal, es necesaria la aprobacin del Tribunal competente para la apertura
del procedimiento principal. La conformidad del inculpado no se exige, si
bien puede sugerir la aplicacin del 153 StPO.

en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiord>n<ni>..., cit., 153 StPO, Nm. 30.

'' s MLLER, en KMR,

prozfiordmma...,

426

153 StPO, Nm. 6; RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die

cit., 153 StPO, Nm. 29.

Straf-

SCHOREIT. en Karslru/wr Kommentar. 153 StPO. Nm. 23.

MLLER. en KMR, 153 StPO. Nm. 6.

427

A.l)

Archivo decretado por el fiscal con la necesaria aprobacin judicial ( 153,1, l,StPO).

En virtud del 153, I, 1, StPO, es necesaria la aprobacin del Tribunal competente para la apertura del procedimiento principal, cuando el
Ministerio Fiscal pretenda prescindir de la persecucin, siendo lgico que
se haga al Tribunal corresponsable de esta importante excepcin del principio de legalidad 68 .
Se trata de un pronunciamiento del rgano judicial y no de un mero
control de la decisin adoptada por el Ministerio Fiscal, debiendo el rgano judicial comprobar que se dan los requisitos materiales necesarios
para la aplicacin del 153, I, StPO 69 .
En el supuesto de que sean varios los Tribunales competentes deber
elegir el Ministerio Fiscal uno de ellos. Segn doctrina dominante, el Fiscal queda vinculado por esta decisin de forma tal que no podr, en caso
de que el Tribunal por l elegido no d su aprobacin, acudir a otro de los
que en principio eran competentes para la apertura del procedimiento
principal .
No obstante, la aprobacin del Tribunal no obliga al Ministerio Fiscal,
quien puede continuar con el proceso y plantear la acusacin pblica. Por
otra parte, la negativa del Tribunal no impide que en el supuesto de que
las condiciones hayan cambiado, el Ministerio Fiscal le solicite de nuevo
su aprobacin y la conceda. La aclaracin del proceso (as es calificado por la mayora de la doctrina el pronunciamiento del Tribunal, doctrina que considera que no estamos ante una Entscheidung, sino ante una
Prozefierklarung)1] del rgano judicial, no es recurrible.
A.2)

Archivo decretado por el Ministerio Fiscal sin necesidad de

aprobacin judicial ( 153, I, 2, StPO).

Los supuestos en los que no se requiere esta aprobacin judicial han

sido ampliados a travs de la Rechtspflegeentlastungsgesetz de 11 de enero de 1993 (BGB1., I, pg. 50). Hasta esta reforma, los supuestos que no
requeran de esta aprobacin se limitaban a aquellos delitos castigados

con pena privativa de libertad mnima inferior a un ao, que se hubieran

dirigido contra un patrimonio ajeno y no estuvieran amenazados con una
pena elevada al mnimo, cuando los daos causados por el hecho fueran
nfimos. A partir de 1993 no es necesaria la aprobacin judicial para los
delitos castigados con pena privativa de libertad mnima inferior a un ao
(sin restriccin a los delitos contra la propiedad) que no estn amenazados
con una pena elevada al mnimo, cuando las consecuencias del hecho fueran nfimas. Por lo tanto, los presupuestos son:
a)

b)

Que se trate de delitos castigados con una pena privativa de libertad inferior a un ao (Vergehen), desapareciendo la limitacin a
los delitos contra el patrimonio.
Que el hecho no estuviera amenazado con una pena elevada al
mnimo, es decir, que la pena mnima con la que se amenaza no
sea superior a un mes ( 12, II, y 38, II, StGB) 72 . Como ejemplo
de un supuesto en el que no hace falta la aprobacin del Tribunal
se ofrece el 243 StGB (Besonders schwerer Fall des Diebstahls),
en el cual se contempla una pena privativa de libertad de tres meses a diez aos, debido a que en l se contempla una mera regla
de determinacin de la pena 7 \ Adems, en el propio 243, apartado 2, se prev que en el caso de robo de cosas de valor nfimo
no ser de aplicacin el 243, I, no pudindose considerar, por
consiguiente, como un caso especialmente grave. Por el contrario,
s se requiere la aprobacin del Tribunal para el archivo por parte
del Ministerio Fiscal en asuntos de escasa importancia, cuando se
trata del pargrafo 244 StGB, a travs del cual se incriminan los
robos con armas y los robos por parte de bandas, hechos para los
que se prev una pena privativa de libertad que va de seis meses a
diez aos. Tampoco se requiere la aprobacin del Tribunal, entre
otros, en los delitos de los 222 (homicidio imprudente), 223 y
223a (lesiones y lesiones peligrosas) y 230 StGB (lesiones imprudentes), delitos contra la seguridad del trfico ( 315a-316
StGB). Se trata de preceptos en los que, si bien se establece una
pena mxima, no se establece la pena mnima. Despus de la des-

,,x

PFEIFFER. en PFEIFFER/FI.SCHER, StPO. 153 StPO. Nm. 4.

''" RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung...,
cit., 153 StPO, Nm. 39;
MLLER, en KMR, 153 StPO, Nm. 9.
70
Entre otros, SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, 153 StPO, Nm. 28; MLLER, en
KMR, 153 StPO, Nm. 9.
1]

MLLER, en KMR, 153 StPO. Nm. 9; PFEIFFER, en PFEIFFER/FISCHER, StPO, 153

StPO, Nm. 4: MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153

StPO, Nm. 11.

428

72
En el 12, II, StGB, como ya dijimos, se contempla la definicin de Vergehen, en
tanto que en el 38, II, StGB se seala que la duracin mxima de las penas privativas de
libertad es quince aos y la duracin mnima es de un mes.
71
MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153 StPO,
Nm. 15; RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnimg...,
cit., 153 StPO, Nm 47:

SCHOREIT. en Karlsruher Kommentar, 153 StPO, Nm. 4 1 ; tambin la jurisprudencia,

BGHSt 23. 254 = NJW 1970, 1196, 1197.

429

c)

aparicin de la referencia a los delitos contra la propiedad ya no

cabe duda alguna de que tampoco hace falta la aprobacin del
Tribunal en los supuestos de delitos fiscales, aparte de que no hay
que olvidar que las autoridades financieras pueden ejercitar la facultad del Ministerio Fiscal de archivo sin necesidad de aprobacin en virtud del 399 AO, siempre que haya sido l quien haya
desarrollado el proceso fiscal74. Tambin el 31a BtMG permite
al Fiscal prescindir de la persecucin sin aprobacin del Tribunal
bajo determinados presupuestos.
Que las consecuencias del hecho sean insignificantes. Con anterioridad, la ley se refera a que los daos causados por el hecho
fueran nfimos, pretendindose con esta modificacin evitar las
dificultades de delimitacin que se daban en la prctica y la inseguridad que ello conllevaba cuando el inculpado consuma un tipo
penal que, adems de proteger la propiedad ajena, protege otros
bienes jurdicos.

La interpretacin de esta ltima exigencia no es clara, no contenindose ninguna aclaracin al respecto en los fundamentos del proyecto y
tampoco existe ningn ejemplo en el StGB o en la StPO 7 \ Del proyecto
del Bundesrat 76 parece desprenderse que dentro de los Vergehen con consecuencias insignificantes han de comprenderse todos aquellos delitos encuadrabas en el mbito de la criminalidad de bagatela, como los delitos
contra la propiedad con daos nfimos.
Algunos autores propugnan la aplicacin como lnea rectora, la jurisprudencia hasta ahora desarrollada en torno al concepto de dao y al
248a StGB, que con carcter general considera que el valor lmite ha de
ser 50 DM n. Otros autores, como SCHOREIT, afirman que la inseguridad
4
SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar. 153 StPO, Nm. 40; RIESS, en LWK-ROSI-:NB[-:K(;.
Dic Strafprozefirdmmg.... cit., 153 StPO, Nm. 46; MEYER-GOSSNER, en KI.FINKNFCHT/MFYER/MFYER-GOSSNER. StPO, 153 StPO. Nm. 20; PFEIFFER, en PFEIFFER/FISCHFR, StPO.

153 StPO, Nm. 4. Con anterioridad al 1 de marzo de 1993, el archivo de un proceso de investigacin por un delito riscal sin aprobacin del Tribunal competente para la apertura del
procedimeinto principal, tan slo era posible en supuestos de escasa significancia nicamente
bajo las condiciones del 398 AO, precepto que lia perdido su significado tras la RpIlEntlG.
El StGB utiliza el concepto de consecuencias graves (besonderen oder sclnveren Folien)
en los 1 1.2. 18 y 60; en la StPO se habla de schweren Folgen der Tal tan slo en el 395.3.
nicamente en el 40.1, frase 1.a. de la Gesetz iiber dic Schiedstcllcn in den (emeinden de
13 de septiembre de 1990 se utiliza el concepto de geringfgiRen Folge.
7(
' Gesetzeiuwurf des Bundesiates. BT-Drucks, 12/1217, pg. 34.
BOITCHER/MAYER. nderungen des Strafverfahrensrechts duren das Entlastungsgesetz,
NStZ, 1993. pg. 154: PFFIFFFR, en PFFIFFER/FISCHFR. StPO. 153 StPO. Nm. 5; SIFCFS-

VH \IJ/WIC'KI;RN. Das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege, Wistra, 1993. pg. 84. Estos

430

mostrada hasta ahora por la jurisprudencia en lo que atae a una delimitacin general de lo que hay que entender por dao nfimo (hay cerca de
cien mximas en la jurisprudencia) 7X , conforme a los pargrafos 248a
StGB y 153 StPO Abs. 1 S. 2 StPO, da pie a preguntarse si el tratamiento
de tal elemento ha de ser igual para ambos preceptos. Este autor llega a la
conclusin de que no slo se trata de una diferencia que radica en las diferentes expresiones utilizadas a partir de la reforma por el legislador
(geringwertige Sachen y geringe Folgen), sino que radica en la funcin
desempeada por cada una. En la ley procesal se trata de determinar
quin tiene la competencia para decretar el archivo, proponiendo este
autor el lmite de daos de 100 DM 79.
Por lo tanto, como consecuencias nfimas en el mbito del 153, 1,
frase 2. a , StPO, pasan a ser consideradas no slo los daos a la propiedad,
sino todo tipo de daos, incluidos los corporales; e incluso hay autores,
como SIEGISMUND y WICKERN, que admiten los daos ideales y la dimensin del peligro, tanto en los delitos de peligro como en la tentativa m.
Para estos autores, si en los delitos de peligro abstracto la ausencia del peligro puede actuar como causa de disminucin de la pena, tambin en el
mbito del 153, 1, frase 2. a , StPO, esta circunstancia, dado el caso, puede llevar a la apreciacin del requisito de consecuencias insignificantes.
Por el contrario, MEYER-GOSNER sostiene que en los delitos de peligro
abstracto, as como aquellos hechos que se quedan en tentativa, es muy
difcil que se d este requisito 81 .
B)

Archivo decretado por el rgano judicial.

153 StPO (2) Si la accin hubiera sido ya ejercida, podr el Tribunal archivar el proceso, en cualquier fase del mismo, bajo los presupuesautores se preguntan si el lmite de 300 DM que se prev en el 40.1, frase 2;', de la Schiedstellengesetz para los supuestos de consecuencias insignificantes tambin sera aplicable en el
153 StPO, frase 2. a
7X
Cfr. PFEIFFER/FISCHER, StPO, 153 StPO, Nm. 5.
7

'' MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO. 153 StPO, Nm. 17,

seala que tras la reforma el valor lmite ha de ser 75 DM, ya que en anteriores ediciones se
mantena que el valor lmite debera ser 50 DM. Queda claro que a la hora de la valoracin
de las consecuencias del hecho tan slo van a tenerse en cuenta datos objetivos, de manera
que no se tendrn en cuenta otro factores como pudiera ser el valor afectivo del objeto.
s
" SIEGISMUND/WICKERN, Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege, Wistra, 1993, pg. 84.
Sl
En KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO. 153 StPO, Nm. 17. En estos supuestos lo que se podra verificar, segn este autor, es un efecto/consecuencia nfima (incluso espiritual) sobre la vctima. RIES.S, Das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege- ein berwlick,
AnwBI. 1993. pg. 55, n.p.p. 76, afirma que la posibilidad de que en los delitos de peligro abstracto, as como en los delitos en tentativa, se cumpla este requisito requiere explicaciones.

431

tos del apartado (1), con la aprobacin de la Fiscala y del imputado. No

se requerir la aprobacin del imputado cuando la vista principal no pudiera ser realizada por los motivos indicados en el 205, o fuera realizada, en los casos del 231, ap. (2), y de los 232 y 233, en su ausencia. La resolucin se promulgar por medio de auto. El auto no ser
impugnable.
Una vez ejercitada la accin pblica, la facultad para decretar el archivo, siempre que se den los requisitos del 153, I, StPO, corresponde
al Tribunal competente para conocer en cada fase del proceso, pudindose
decretar dicho archivo hasta el momento en que se produce el efecto de
cosa juzgada.
Se requiere en todo caso la aprobacin del Ministerio Fiscal, pretendindose con esta exigencia que el juicio sobre la existencia de un inters
pblico en la persecucin no le sea retirado a la autoridad encargada de la
persecucin x2. La aprobacin del Ministerio Fiscal no es vinculante, de
manera que el Tribunal puede cambiar de opinin y continuar con el proceso 8 \ En caso de que no muestre su conformidad, ello no impide el archivo, pudiendo, en cualquier momento y debido al cambio de estadio del
proceso, cambiar su opinin.
La conformidad del imputado es, por regla general, necesaria 84 . La
aprobacin tan slo es vlida, al igual que ocurre con la del Ministerio
Fiscal, para la fase del proceso en la que se emita 85 .
Por ltimo, sealar que el 153b StPO supone un complemento del
153 StPO. En virtud del primero, la Fiscala puede prescindir del ejercicio de la accin pblica, con la necesaria aprobacin del Tribunal que sera competente para la vista principal, siempre que se den los presupuestos necesarios para que el Tribunal pueda prescindir de la misma. En el
Cdigo Penal alemn, adems de en las leyes penales especiales como
puede ser la BtMG ( 31), se contemplan determinados supuestos en los

que, por diversos motivos relacionados con la necesidad de pena, el Tribunal puede prescindir de dicha sancin. Uno de ellos es el 60 StGB, en
virtud del cual, el Tribunal puede prescindir de la pena, siempre que se
trate de delitos amenazados con una pena privativa de libertad inferior a
un ao, cuando las consecuencias del hecho que alcanzan al autor del
mismo son tan graves que la imposicin de la pena sera un error 86 .
En caso de que la accin ya hubiera sido ejercitada ser competente
para proceder al archivo, hasta el comienzo de la vista principal, el Tribunal, siendo necesaria tanto la aprobacin de la Fiscala como del imputado.
2.1.2.2.

2.1.2.2.1.

'*' RIKSS. en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordmm^...,

cit., 153 StPO, Nm. 64.

en LWE-ROSHNBER, Die Strafprozefiordnun}>..., cit., 153 StPO, Nm. 66 y ss.; MI.I.HR.

KMR. 153 StPO, Nm. 17; PFEUFER/FISCHER. StPO. 153 StPO. Nm. X.

432

generales

Kh

'

'

La conformidad del imputado no es necesaria cuando concurran algunas de las circunstancias contempladas por la ley: oposicin del imputado durante largo tiempo a la vista
principal ( 205 StPO); su ausencia de la vista principal si el acusado ya ha sido interrogado
y el Tribunal no considera necesaria su presencia ( 231, 11, StPO); cuando se pueda celebar
la vista principal sin su presencia, siempre que haya sido debidamente advertido ( 232
StPO) o se le haya dispensado de aqulla ( 233 StPO).
ss
Sobre la aprobacin del imputado cf'r. KIJ;INKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNKR, StPO.
153 StPO. Nm. 27; SCHOREIT, Karlsruher Kommentar. 153 StPO, Nm. 52 y ss.; RII-SS.

Cuestiones

Este precepto, introducido a travs de la EGStGB (Einfhrungsgesetz

StGB) de 1974, posee un importante valor, tanto poltico-criminal como
dogmtico.

* SCHORHIT, Karslruher Kommentar, 153 StPO, Nm. 50; MEYER-GOSSNER, en KI.EINK-

NKCHT/MEYER/MEYKR-GOSSNER, StPO, 153 StPO, Nm. 26.

153a StPO. Archivo del proceso en caso

de cumplimiento de condiciones y mandatos 87

En opinin de ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil. cit., 4, Nm 33, se est pensando

en los casos en los que el autor a travs de las consecuencias de su hecho ya ha sido suficientemente penado; el conductor que provoca un accidente ya se siente lesionado de por
vida por ello. Este autor ofrece como dato que en el ao 1991 se prescindi de la pena
en 648 ocasiones.
x7
El 153 a StPO reza as:
(1) Con la aprobacin del Tribunal competente para la apertura del procedimiento principal y del inculpado, podr la Fiscala prescindir provisionalmente del ejercicio de la accin
pblica, en caso de delito castigado con pena privativa de libertad mnima inferior a un ao,
e imponer al mismo tiempo al inculpado:
1. la realizacin de determinada prestacin en orden a la reparacin de los daos causados por el hecho,
2. el pago de una cantidad en favor de una institucin de utilidad pblica o del Estado,
3. la realizacin de cualquier otra prestacin que revista utilidad pblica,
4. el cumplimiento de obligaciones alimenticias en una determinada cantidad,
cuando estas condiciones y mandatos fueran apropiados para eliminar el inters pblico en
la persecucin penal y la gravedad de la culpabilidad no lo impida. Para el cumplimiento de
las condiciones y mandatos, fijar la Fiscala al inculpado un plazo, que ser de seis meses
como mximo, en los casos de la frase l.u, nms. 1 a 3, y de un ao como mximo en los
casos de la frase l.'1. nm. 4. La Fiscala podr revocar las condiciones y mandatos posteriormente, y prolongar el plazo de una sola vez por tres meses ms; con la aprobacin del
inculpado tambin podr imponer posteriormente condiciones y mandatos y modificarlos. Si
el inculpado cumple las condiciones y mandatos, el hecho ya no podr ser perseguido como
delito castigado con pena privativa de libertad inferior a un ao. Si el inculpado no cum-

433

La particularidad poltico-criminal de este precepto reside en que no

contiene, a diferencia de las limitaciones del principio de legalidad existentes hasta ese momento, una facultad para la no persecucin de determinados hechos con la consecuencia de que el hecho se quede sin sancin.
En el 153a StPO, la limitacin de la obligacin de persecucin y la renuncia a un proceso formal y a una resolucin judicial, va unida a una serie de medidas sancionadoras parecidas. La continuacin del proceso para
imponer una sancin penal se muestra como algo superfluo porque el
cumplimiento voluntario de una serie de condiciones y mandatos constituye un mal parecido. No hay que olvidar que lo que caracteriza a este pargrafo, es que se basa en el cumplimiento voluntario de las condiciones y
mandatos y en el necesario acuerdo del Tribunal y del Ministerio Fiscal
sobre el archivo provisional. Todo ello lleva a caracterizarlo como una
cooperacin entre todos los participantes en el proceso y pone de manifiesto la relacin entre la concepcin poltico-criminal de la diversin y
los elementos del Derecho procesal anglo-americano conocido como pica
bargaining ss . En cuanto al fin de este precepto, se puede afirmar que es
doble:
a)
b)

Ser un medio para la descriminalizacin y garantizar de este

modo la funcin de ultima rafia del Derecho penal.
Permite, al actuarse en la fase de averiguacin evitando la prosecucin del proceso, que se concentren todos los recursos de la
Administracin de justicia en la resolucin de los casos en los
que, debido a la grave culpabilidad y la necesidad de sanciones o
a la falta de cooperacin entre los participantes en el proceso, sea
necesario el desarrollo del proceso normal m.

plicra las condiciones y los mandatos, no se restituirn las prestaciones que hubiera pagado
para su cumplimiento. Regir anlogamente el 153. I, 2.
(2) Si la accin hubiera sido ya ejercida, podr el Tribunal archivar provisionalmente el
proceso, con la aprobacin de la Fiscala y del imputado, hasta el final de la vista principal
en la que puedan ser examinadas por ltima vez las constataciones tcticas y ordenar al
mismo tiempo al imputado las condiciones y mandatos descritos en el ap. (1). frase 1;' Regir anlogamente el ap. (1). frases 2. a a 5. a La resolucin conforme a la frase 1.a se dictar
por medio de auto. El auto no ser impugnable.
(3) Durante el transcurso del plazo fijado para el cumplimiento de mandatos y condiciones quedar interrumpida la prescripicin.
SK

RIESS, en LWE-RO.SENBERG, Die Strafprozefiordnung...,

cit., 153 A, Nm. 2. Sobre

la plea-bcir>aini/i> vid. ESPARZA LEIBAR, El principio del proceso debido, Barcelona, 1995,
pgs. 106 y 107; BARONA VILAR. La conformidad en el proceso penal. Valencia, 1994,
pg.53.
w
En un principio este precepto se pens con un doble objetivo, a los que se les une los
que acabamos de sealar. Por una parte, contrarrestar el posible incremento de la pequea y

434

Poltico-criminalmente, el procedimiento del 153a StPO constituye

una variante de la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad, si bien, desde el punto de vista tcnico, vienen configurados de
forma totalmente distinta 40 .
Desde el punto de vista dogmtico, se puede sealar que la naturaleza
del procedimiento del 153a StPO depende de la calificacin jurdica que
se realice de las condiciones y mandatos, as como de su cumplimiento,
puesto que su inclusin en los conceptos dogmticos tradicionales del Derecho penal y del Derecho procesal puede plantear dificultades. En principio se puede afirmar que no se trata de sanciones en el sentido del Derecho penal material. Si nos encontramos ante sanciones asimilables 91 o no
a las penales, es discutido en la doctrina. Entre los autores que niegan que
las condiciones y mandatos sean sanciones similares a las penales, considerando que nos encontramos ante sanciones pertenecientes a una categora no penal especial, nos encontramos a RIESS y a MEYER-GOSNER 92.
Ambos autores basan esta afirmacin en argumentos diversos: en tanto
que el primero de ellos justifica esta opinin en el hecho de que no guardan relacin alguna con el juicio de desvalor tico-social que va unido a
la pena ni con el correspondiente a la determinacin de la culpa w ; el segundo, porque se trata de una forma de finalizar el proceso a travs de un
sometimiento voluntario1'4.
En cuanto a la naturaleza del procedimiento, parte de la doctrina lo
califica como un sometimiento voluntario, si bien RIESS objeta que, aun
cuando es voluntario al partir la voluntad de la autoridad acusadora, estara ms justificado ver en el procedimiento del 153a StPO un tipo de
terminacin del proceso consensuada, en el que cabe reconocer determinados elementos contractuales 9 \
Este pargrafo ha sido muy controvertido y objeto de mltiples crticas desde su incorporacin a la Ordenanza procesal, habindose acrecenmediana criminalidad que pudiera derivarse de la derogacin del antiguo 153, I, StPO; por
otra, prever otro instrumento que acelerase los procesos penales por delitos de bagatela a travs de la simplificacin procedimental. Cfr. RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die StrafprozeJ.ordmoi,i>..., cit.. 153 StPO, Nm. 3 y 4.
1.0

En KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153 A, Nm. 2.

1)1

BHSt 28, 176.

" ; MEYER-GOSSNEK, en KI.EINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153 A, Nm. 12;

RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung...,

cit., 153 A, Nm. 8. El carcter de

sancin de las condiciones y mandatos es reconocido por la mayora de la doctrina actual.

1.1
1,4

"

RIESS. en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnuni>. cit.. 153a, Nm. 9.

MHYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153a, Nm. 12.

RIESS. en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung...,

cit., 153a, Nm. 10. Postura

que comparte ARMENIA DEI, Criminalidad de bagatela.... cit.. pg. 124.

435

tado stas desde que la RpflEntlG ha plasmado en la ley lo que vena

siendo la prctica: la aplicacin del 153a StPO no slo a la pequea criminalidad, sino tambin a la mediana % . En virtud de esta reforma se ha
sustituido, en opinin de ROXIN 97 desgraciadamente, el anterior requisito de culpa insignificante por el de que la gravedad de la culpa no se
oponga (al archivo). Esta formulacin negativa de la clusula de culpabilidad hace que la regulacin gane en flexibilidad, si bien pierde en cuanto
a la previsibilidad de sus consecuencias 98 .
Por ltimo, destacar que el archivo regulado en el 153a StPO se realiza en dos etapas: primero se lleva a cabo de forma provisional, con imposicin de condiciones y mandatos, teniendo lugar el archivo definitivo
tan slo una vez han sido cumplidos stos.
A continuacin nos ocuparemos de los requisitos materiales necesarios para proceder a este archivo, las condiciones y mandatos que caben
imponer, as como el rgano competente para proceder al mismo.
2.1.2.2.2.

Requisitos

materiales

Los requisitos necesarios para proceder a este archivo, en principio

provisional, son distintos a los exigidos en el 153 StPO.
A) Sospecha del hecho.Se exige un grado de sospecha de comisin del hecho ms elevado que en el 153 StPO. Teniendo en cuenta el
estado del proceso, se debe partir de una elevada probabilidad de culpabilidad, motivo por el cual el proceso no podr ser archivado cuando no sea
posible una comprobacin de la culpabilidad " .
B) Que el grado de culpabilidad no se oponga.Como ya hemos sealado anteriormente, hasta la reforma de 1993 (Rechtspfiege-Entlastungsgesetz) se exiga que la culpabilidad del inculpado fuera nfima. Actualmente se requiere que el grado de culpabilidad no se oponga al archivo,
con lo cual se ampla en opinin de algunos desmesuradamente l()(l el
'"' En la prctica forense el mbito del requisito culpabilidad insignificante haba sido
considerablemente ampliado desde haca tiempo. En especial, en los procesos por delitos
econonmicos y riscales con daos considerables se proceda en virtud del 153 A StPO.
1,7
Strafverfahrensrecht, 14, Nm 14.
<w
BTTCHER/MAYER, nderungen des Strafverfahrensrechts duren das Entlastungsgeset/
NStZ. 1993, pg. 154.
w

SCHOREIT, en Karslruher Kommentar,

153a, Nm. 10; MLI.KR, en KMR, 153a.

Nm. 2; PFEIFFHR en PFEIFFER/FISCHER, StPO, 153a, Nm. 2; RIESS, en LOWF.-ROSHNBERG,

Die Strafprozefiordnung..., cit., 153a, Nm. 31 y ss.

100
SCHOREIT, en Karlslruher Kommentar. 153a, Nm. 4. y tambin ROXIN; vid. siipra.

436

mbito de aplicacin del 153a StPO. Si bien la expresin utilizada por el

legislador, una vez ms, no resulta nada clara, la doctrina 1()1 la interpreta
del siguiente modo:
a)

b)

Se presupone la existencia de culpa. Puesto que nos encontramos

ante un cumplimiento voluntario de condiciones y mandatos, es
necesario que la culpabilidad aparezca como bastante probable 102.
El grado de culpa no debe ser necesariamente nfimo, sino que
puede darse un grado de culpa medio, es decir, hasta el lmite de
la culpabilidad grave. Para la medicin de la culpa habr de estarse a la relacin del hecho concreto, con todas las contravenciones que se puedan imaginar contra la norma en cuestin m.

Si esta expresin, gravedad de la culpa, es apropiada tal y como se

pretenda, y as se expres en el proyecto, para posibilitar una reaccin
ms o menos homognea de las autoridades encargadas de la persecucin
penal, es puesto en duda por algunos autores. Por ello se estima conveniente que se redacten una serie de directrices dirigidas al Ministerio Fiscal para evitar la diversidad en la aplicacin de este pargrafo 1()4.
El Ministerio Fiscal no debe partir por regla general de la posibilidad
de archivo del proceso, sino que debe probar la posible gravedad de la culpabilidad y llegar a la conclusin de que positivamente nicamente
puede realizar un reproche de culpabilidad insignificante o mediano 10 \
C) Inters pblico.Al contrario de lo que ocurre en el 153 StPO,
en el 153a StPO se requiere que exista inters pblico en la persecu101

MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153a, Nm. 7;

SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, 153a. Nm. 11; PFEIFFER, en PFEIFFER/FISCHER, StPO,

153a, Nm. 2.
1,12
SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, 153a, Nm. 11, considera que no est justificado exigir un mayor grado de probabilidad, tal y como viene exigiendo la doctrina mayoritaria.
1(0
SIEGISMUND/WICKERN, Das Gesetz zur Entlastung der Rechtsplege- ein berblick
ber die nderungen der StrafprozeBordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes, des Jugendgerichtsgesetzes und des Strafgesetzbuches, Wistra, 1993, pg. 85. De ello deducen estos
autores que tambin es de aplicacin el 153a StPO a hechos agravados con un marco penal
de seis meses a diez aos.
104
TIEDEMANN, en ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Introduccin al Derecho penal..., pg. 173,
reconoce que uno de los verdaderos inconvenientes del 153a StPO, la utilizacin tan dispar de este procedimiento en los distintos partidos judiciales, se podra solventar a travs de
lneas generales dirigidas a los Fiscales, pero ello derivara en una prctica unitaria de los archivos, suprimindose el riesgo de castigo prcticamente por completo en determinados
grupos de casos de la criminalidad.
105
SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar. 153a, Nm. 11.

437

cin 106. Adems, para la aplicacin de este precepto se requiere que el inters pblico pueda ser eliminado a travs de la imposicin de las condiciones y mandatos en l previstos, requisito que habr de ser analizado en
cada caso concreto l07. No cabe duda que debern tenerse en cuenta los fines preventivos de la sancin, tanto generales como especiales, a la hora de
valorar el inters pblico en la persecucin y la posibilidad de eliminarlo 1<)8.
En el supuesto de que el inters pblico sea proporcionalmente escaso,
se puede eliminar con una condicin y un mandato leve. Cuando exista un
gran inters en la persecucin, lo ms normal es que se impongan varias
condiciones y mandatos, con el lmite de que no pueden suponer para el
inculpado una exigencia irrazonable (unzumutbaren Anforderungen); de lo
contrario, no sera aplicable el 153a StPO m.
Con la sustitucin del requisito de culpabilidad insignificante cobra
mayor importancia esta exigencia del inters pblico en orden a conseguir
una Administracin de Justicia ms efectiva.
D) Aprobacin del inculpado.En todo caso es necesario que el inculpado d su aprobacin a las condiciones y mandatos que se le pretendan imponer, incluso en los supuestos en los que en virtud del 153, II,
StPO no se requiere la aprobacin del imputado para proceder al archivo
del proceso por parte del Tribunal en supuestos de asuntos de poca importancia. Esta aprobacin ha de referirse a todos los aspectos, es decir, a los
plazos, a las distintas cantidades... No es suficiente con que el inculpado
apruebe sin ms el archivo "". La vigencia del principio de presuncin de
inocencia impide a los Tribunales y a las autoridades administrativas concluir, a partir de la aprobacin del archivo y del archivo mismo, que el
hecho reprochado haya sido probado '".
"", Para el concepto de inters pblico son vlidas las consideraciones realizadas
cuando hemos analizado el 153 StPO.
"" ROXIN. Strafverfahrensrecht, 14, 16, considera que hubiese sido ms acertado que
la reforma llevada a cabo en el 153a StPO hubiese detallado los motivos de archivo y los
impedimentos procesales de manera que la frmula vaca de los intereses pblicos se
descomponga en criterios objetivos como la cuanta del dao, no tener antecedentes, la situacin social del autor.
" K RIESS. en LWE-ROSENBERG, Die Straprozefiordnunf>..., cit., 153a. Nm. 27; ARMENcit., 153a. Nm. 28; Pi IIP t IR,

en PFFIFFER/FISCHER. StPO, 153a. Nm. 2.

" " MEYER-GOSSNER en KLEINKNECHI/MEYER/MEYER-GOS.SNER. StPO. 153a, Nm. 10;
SCHOREIT. en Karlsnther Kommentar, 153a. Nm. 29; RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die

Strafprozefiordnung...,

cit.. 153a. Nm. 33 y ss.; PFEIFEER. en PFKIFFER/FISCHER. StPO, 153a,

Nm. 3; MCELER. en KMR, 153a. Nm. 1 1.

111

438

BverfGH. NJW, 1991, 153 StPO.

2.1.2.2.3.

Condiciones y mandatos

El catlogo de condiciones y mandatos que se contempla en el 153a

StPO es cerrado. En los tres primeros nmeros del 153a StPO se contemplan las condiciones, en tanto que en el nmero 4 se contempla un
mandato " 4 . Se pueden hacer distintas combinaciones de las condiciones y
mandatos, pero, como ya hemos sealado, tan slo se pueden imponer las
contempladas en el precepto " 5 , aun cuando exista el convencimiento de
que otras pudiesen ser ms apropiadas atendiendo al caso concreto " 6 .
Quedan excluidas, por lo tanto, las condiciones que se contemplan a lo
largo del articulado del StGB, as como las contempladas en los pargrafos 56b y c de dicho cuerpo legal para los casos de suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad.
Las condiciones y mandatos previstos en el 153a, I, StPO son:
a) Realizar una determinada prestacin para la reparacin de los daos causados por el hecho. En relacin con la misma se puede afirmar que
al inculpado no se le podr exigir ms de lo que le correspondera civilmente " 7 y que no tiene por qu cubrir la totalidad del dao " 8 . Esta presta" 2 RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung..., cit., 153a, Nm. 33; MEYERGOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153a, Nm. 5.
"' PFEIFEER, en PEEIEEER/FISCHER, StPO, 153a, Nm. 3.
114
Estas condiciones y mandatos coinciden en parte con las previstas en diversos preceptos del StGB. Cfr. 46a (Tdter -Opfer-Ausgleich) y 56 y ss. (Strafaussetzung zar
Bewahrung).
115

IA Dnr, Criminalidad ele bagatela..., cit., pg. 126.

""' RIESS, en LWE-ROSENBERG. Die Strafprozefiordnung...,

Es posible que sea el propio inculpado el que proponga determinada

condicin o mandato que est dispuesto a cumplir. En esta proposicin
reside la necesaria aprobacin por su parte, siempre que el Ministerio Fiscal y el Tribunal las consideren suficientes 112. En tanto que las condiciones y mandatos no hayan sido cumplidas el inculpado podr retractarse.
La voluntariedad de la aprobacin no es afectada porque se le informe al
inculpado de que no queda excluida una posible condena, si bien s que
cabe rechazar cualquier presin ilegtima " \

RIESS, en LWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordmmg...,

cit., 153a, Nm. 2.

'"' En opinin de ARMENIA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., pg. 129, n.p.p. 370,
en el supuesto de que exista la certeza de que a travs de otra condicin o mandato sera ms
adecuada para satisfacer el inters pblico, el proceso deber seguir y, en su caso, se debern
efectuar las correspodientes advertencias con reserva de pena en virtud del 59 y 59a StGB.
117
MLLER, en KMR, 153a StPO, Nm. 5; SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, 153a.
Nm. 16.
" s SCHOREIT, en Karlsruher Kommentar, 153a, Nm. 16.

439

cin puede consistir en el pago de una indemnizacin por daos morales, o

en la publicacin de una disculpa en los delitos contra el honor... " 9 .
b) El pago de una cantidad en favor de una institucin de utilidad pblica o del Estado. Estas condiciones coinciden con las previstas en el pargrafo 56b.2.2 y 56b.2.4 StGB, respectivamente, por lo que se les puede
aplicar la jurisprudencia que existe sobre este pargrafo del Cdigo Penal,
as como las consideraciones doctrinales que los penalistas han realizado
sobre las mismas l2(). De las condiciones que se contemplan en el 153a
StPO, son stas dos las que ms se aplican en la prctica ' 2I .
En la ley nada se dice sobre la cuanta de este pago, pero de lo que no
cabe duda es que en la determinacin de la misma se deber tener muy
presente el principio de proporcionalidad l22. Adems, esta cuanta no podr superar en ningn caso el lmite mximo establecido para la pena de
multa en el 40 StGB l23.
c) En el tercer apartado del 153a, I, StPO se recoge la ltima condicin que se puede imponer, coincidente con la prevista en el 56b.2.3
StGB, y consiste, como ya adelantamos, en realizar cualquier otra prestacin que resulte til para la comunidad. Su aplicacin prctica es proporcionalmente muy reducida. Las ms comunes son la colaboracin en
hospitales, residencias de la tercera edad o en la proteccin del medio ambiente i24.
d) En el ltimo apartado se contempla el nico mandato de este pargrafo, consistente en el cumplimiento de obligaciones alimenticias en una
determinada cantidad. Este mandato es parecido al previsto en el 56c.2.5
StGB, diferencindose de ste en que la obligaciones que se han de cumplir han de encontrarse perfectamente determinadas l 2 \
lw

MEYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, Nm. 17; SCHO-

REIT, en Karslruher Kommentar, 153a, Nm. 17; RIESS, en LWE-ROSENBERG, Dic Strafpro-

zcf.iordmai>.... c'it., 153a, Nm. 43.

i:

" RIHSS, en LWE-ROSENBERG. Dic Strafprozefiordnung....

cit., 153a, Nm. 45: PFEIEFHR.

2.1.2.2.4.

rgano competente

Hastaet ejercicio de la accin pblica es el Ministerio Fiscal el rgano competente para el archivo provisional. Una vez ejercitada sta, ser el
Tribunal el rgano competente en virtud de lo dispuesto en el 153, II,
StPO, siendo necesaria en este caso tanto la aprobacin del Ministerio
Fiscal como la del imputado.
El Ministerio Fiscal tan slo podr prescindir de la aprobacin del Tribunal competente en el supuesto contemplado en el 153,1, 2, StPO 126 , es
decir, en el supuesto de delitos castigado con pena privativa de libertad mnima inferior a un ao y que no estuviera amenazado con una pena elevada
al mnimo, cuando las consecuencias del hecho fueran mnimas, debido a
la remisin a este precepto que se contempla en el 153a, I, 6, StPO 127.
Una vez transcurrido el plazo y cumplidas por el inculpado las condiciones o mandatos que se le hubieran impuesto, se proceder al archivo
definitivo del proceso, no pudindose perseguir el hecho como delito castigado con pena privativa de libertad inferior a un ao ( 153a, I, 4, StPO).
2.1.2.3.

Crticas al 153a StPO

Este pargrafo de la Ley Procesal Penal no est exento de crticas centradas, fundamentalmente, en aspectos constitucionales. Se cuestiona la
compatibilidad de este precepto con los principios constitucionales de
igualdad (art. 3 GG), el de atribucin exclusiva a los rganos jurisdiccionales de la Administracin de Justicia (art. 92 GG) y el principo de legalidad penal (art. 103.2 GG).
En cuanto al principio de igualdad, se sostiene que la regulacin contenida en el 153a StPO y la utilizacin de expresiones poco concretizadas como inters pblico o que la gravedad de la culpabilidad no lo
impida posibilita una aplicacin muy diversa del mismo por parte del
Ministerio Fiscal que puede llevar a desigualdades, en particular, cuando
se trate de prestaciones econmicas 128.

en PI-EIIFHR/FISCHKR, StPO, 153a StPO, Nm. 4.

'-' RIESS, en LWE-ROSENBERG, Dic Strafprozcfiordmtng...,

cit., 153a. Nm. 22 y 45;

SCIIOREIT. en Karlsruhcr Kommentar, 153a. Nm. 17.

122
Vid. en este sentido SCIIOREIT, en Karlsruhcr Kommentar, 153a, Nm. 18; MEYERGOSSNHR. en KLEINKNEC'HT/MEYER/MEYHR-GOSSNKR, StPO, 153a StPO; RIESS, en LWE-

ROSENBERG, Dic Strafprozefordmtnn...,

111

cit., 153a, Nm. 47.

RIESS, en LWE-ROSENBERG, Dic Strafprozefiordnung...,

cit.. 153a, Nm. 47.

124

RIESS, en LWE-ROSENBERG, Dic Strafprozejordmmg..., cit., 153a, Nm. 48; MEYERGOSSNER. en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153a, Nm. 21; SCIIOREIT, en

Karlsruhcr Kommentar, 153a, Nm. 17. Sobre estas condiciones se puede tambin consultar DREHER/TRONDLE. Strafycsctzhuch und Nchcn^csctzc, 56b, Nm. 8.
I2

440

' RIESS, en LWE-ROSENBERG. Dic Strafprozefiordnung...,

cit.. 153a. Nm. 49.

I2(

' MEYER-GOSSNER, en KLEIN KNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, 153a, Nm. 9;

PFEIFFER, en PFEIFFER/FISCHER, StPO, 153a, Nm. 3.

127

El 153a, I, 6, ve as ampliado su campo de aplicacin de forma indirecta, al haberse

modificado la redaccin del 153a, I, StPO. Las crticas que hasta ahora venan recibiendo estos pargrafos por prescindir de la aprobacin del Tribunal, RIESS, en LWE-ROSENBERG, Dic
Strafprozefiordnunt>..., 153a, Nm. 45, se encuentran, ms justificadas con esta ampliacin
en opinin de BTTCHER/MAYER, nderungen des Strafverfahrensrechts durch das Entlastungsgesetz, NStZ, 1993, pg. 154.
12
HIRSCH, Zur Behandlung der Bagatellkriminalitt in der Bundesrepublik Deutschland, ZStW, 1980, pg. 222, y RIESS, en LWE-ROSENBERG, Dic Strafprozefiordnung..., cit.,
153a, Nm. 12.

441

El principio de atribucin exclusiva de la Administracin de Justicia a

los rganos jurisdiccionales, as como el principio de separacin de los
poderes legislativo, judicial y ejecutivo, tambin pueden resultar conculcados por el 153a StPO. Entre los autores que alegan la infraccin de
estos principios se encuentra KAUSCH, para quien el citado pargrafo no
puede ser conceptuado ni como un archivo del proceso, ni como un caso
de aplicacin del principio de oportunidad. En realidad, segn este autor,
se trata de la introduccin de sanciones de carcter no penal situadas por
debajo de la pena, para las que hay que crear una nueva competencia en
la medida en que suponen en cierta manera, la apertura de un nuevo mbito jurdico situado por debajo del Derecho penal l29 . El 153a StPO ira
en contra del principio establecido en el artculo 92 (GG), y con ello en
contra del principio de separacin de poderes, ya que supone un desplazamiento de la responsabilidad atribuida constitucionalmente a la jurisprudencia de concretizar el conjunto de las leyes, principalmente, en
aquellos supuestos en los que no se requiere la aprobacin del rgano judicial lM). RUDOLPHI ha llegado incluso a afirmar que se trata de una vuelta
al sistema inquisitivo, al reunirse la competencia de la investigacin y de
sancin en una sola persona: el Ministerio Fiscal 131 .
La doctrina alemana 132 denuncia la conculcacin del principio de legalidad en tres sentidos. En primer lugar, la infraccin del principio de
legalidad sub especie de reserva de ley, al extender demasiado el legislador el principio de oportunidad como correctivo de posibles aplicaciones absurdas de la ley penal en determinados supuestos. En segundo lugar, el principio de taxatividad (art. 103.2 GG), al utilizar expresiones y
conceptos imprecisos. Y, en ltimo lugar, el principio de legalidad sera
conculcado en tanto que el ciudadano difcilmente puede prever las consecuencias de su hecho, ni sabe si se le impondr en vez de una pena una
condicin o mandato, y en este ltimo caso, cul de las que se establecen
en el catlogo cerrado del 153a StPO le ser impuesta. Todo ello, como
seala la doctrina, redunda negativamente tanto en el sentimiento de seguridad como en la credibilidad del sistema desde el punto de vista de la
prevencin general'".
I2

'' KAUSCH, Der Staatsanwalt...?,

KAUSCH, Der Staatsanwalt...?,

1,0

cit., pg. 240.

cit.. pg. 241.

'" RUDOLPHI, StrafprozeB im Umbruch. ZRP, 1976, pg. 168.

I,:
DENCKER. Die Bagatelldelikte im Entwurf des EGStB, ,/Z. 1973, pg. 147; HANACK.
Das Legalittsprinzip und die Strafrechtsreform, Festschrift fr Gallas. Berln, 1973,
pg. 347.
''' Entre otros, BAUMANN, Minima non curat praetor, Festschrift fr Petis Tiibingen
1974. pg. 4.

442

Otras de las mltiples crticas que se han vertido contra este pargrafo 153a StPO es que supone la imposicin de una pena sin la comprobacin judicial de la culpa, y con ausencia de garantas procesales para el
inculpado; incluso se ha llegado a afirmar que en la prctica constituye
una especie de rescate de la pena: el Estado dejara que se le cambiase
el uso de la pena a cambio de algo, existiendo una negociacin entre el
Estado, el Ministerio Fiscal y el inculpado 134.
A la luz de todas estas crticas e inconvenientes que presentan tanto el
pargrafo 153 StPO como el 153a StPO, ambos de la Ordenanza procesal penal, han tenido lugar en Alemania varias propuestas de reforma,
orientadas la mayora de ellas a una solucin de Derecho material. Se
puede distinguir entre los que apuestan por una solucin sectorial '^ y
aquellos otros que optan por una solucin global, no faltando quien sostiene una postura intermedia que combine una solucin global con soluciones sectoriales en determinados mbitos 136.

1,4

Estas crticas las recoge KAUSCH, Der Staatsanwalt...?, cit., pgs. 37 yss. Pero como
pone de manifiesto este autor, cit., pg. 242, las principales crticas que consideran a este
proceso como un Unterwerfungs- y Freikaufsverfahren no han sido constatadas empricamente, fundamentalmente, el carcter no pblico del mismo. Por el contrario, s ha sido objeto de investigacin emprica la institucin de la plea bargaining, de la cual posee algunas
caractersticas el 153a StPO, dndose una correspondencia entre las crticas que se vierten
tanto de YA plea bargaining como del 153a StPO.
' " Aqu se puede encuadrar el Proyecto de Ley contra el hurto en supermercados elaborado en Alemania.
]M
' KAUSCH, Der Staatsanwalt...?, cit., pgs. 244, es partidario de una combinacin de
soluciones sectoriales y una clusula general. Las soluciones sectoriales las justifica este
autor siempre que se den dos condiciones: los delitos han de darse en masa y adems deben
tratarse de verdaderas bagatelas. Se debe tratar normalmente de formas de ejecucin de tipos
penales de carcter general, debiendo presentar estas bagatelas una apariencia social distinta
a la del tipo bsico y aparecer frente a ste independientes, de forma tal que se justifique su
separacin. Y estas condiciones se daran, entre otros, en, los delitos de robo en comercios.
Para el resto de delitos en los que no se den estas condiciones, propone este autor una solucin global en el sentido de la propuesta realizada por NAUCKE, en un informe favorable expuesto en el 51 Deutschen Juristentag, en 1976, que consistira en un Derecho penal general
de bagatela (ein allgemeines Bagatellstrafrecht). La delimitacin de la aplicacin del mismo
se llevara a cabo a travs de la introduccin de un tipo en la parte general del Cdigo Penal
en el cual se contuvieran los criterios generales para la consideracin de un hecho como bagatela, precepto que se conectara con los distintos tipos penales del StGB y de las leyes penales especiales. Tambin se deberan prever consecuencias insignificantes para algunos hechos y tan slo cuando se alcanzase un determinado nivel de injusto, se deberan prever
sanciones penales.

443

2.2.

2.2.1.

42 S T G B . FALTA DE MERECIMIENTO DE PENA DEL HECHO

Introduccin

El pargrafo 42 StGB, el cual constituy uno de los puntos fundamentales de la gran reforma del Derecho penal, sigue siendo el ms discutido del Cdigo Penal austraco. La previsin que contiene responde a la
consideracin de que tanto en el mbito de la pequea criminalidad como
en el de la mediana, existen supuestos en los que, aun cuando el autor haya
actuado tpica, antijurdica y culpablemente, no se alcanza el nivel del injusto merecedor de pena, no existiendo, por tanto, necesidad de pena '".
El precepto que a continuacin va a ser objeto de estudio prev que,
siempre que se den los requisitos que en l se contemplan, determinados
hechos no sean punibles cuando se trate de delitos perseguibles de oficio
amenazados solamente con pena de multa, con pena privativa de libertad
inferior a tres aos o con tal pena privativa de libertad y multa. Cabe destacar que no slo se prescinde de la persecucin procesal, sino que falta la
punibilidad del hecho.
La actual redaccin del 42 del StGB data de 1987 l3X. Con anterioridad este pargrafo contaba con dos apartados, habiendo desaparecido el
segundo de ellos. En l se le reconoca al Tribunal la facultad para decidir
si se daban en el caso concreto los requisitos del primer apartado, el cual,
coincida bsicamente con el actual 42 StGB. A partir del 1 de marzo
de 1988, fecha en la que entr en vigor esta reforma, dicha facultad se le
reconoce tanto al Tribunal como al Ministerio Fiscal l39 .
Se trata de un precepto que no slo en Austria, sino tambin en otros
pases como Alemania, ha sido objeto de especial atencin por parte de la
doctrina cientfica 14(). Lo ms controvertido es la naturaleza jurdica de
este precepto. Como prueba de ello, Moos recoge hasta ocho opiniones
distintas sobre el encuadramiento de este precepto en la dogmtica penal:
causa de atipicidad, causa de justificacin, causa de exculpacin, causas
M7

LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. a Auflage, Eisenstadt,

1992. 42 StGB, Nm 1, sealan que con anterioridad tales casos no haban sido tenidos en
cuenta con carcter general, sino en la legislacin de menores y en el Derecho penal militar,
generalizndose esta idea a travs del StGB.
1,x
Art. I Z 5 BGB1 1987/605.
1,9
Se vuelve as a la regulacin de la RV de 1971, que facultaba y obligababa al Ministerio Fiscal a renunciar a la persecucin del hecho cuando se diesen los presupuestos del 42.
140
Vid. JESCHECK, Deutsche und osterreichische Strafrechtsreformn, en Festschrift fr
Richard Lange zum 70 Geburtstag, Berln-New York, 1976, pgs. 365 y ss.; ROXIN, Zur
systematischen Einordnung des 42 StGB, en Strafrecht, Strafprozefirecht und Kriminologie. Festschrift fr Franz Pallin zum SO Geburtstag, Wien, 1989, pgs. 345 y ss.

444

objetivas de exclusin de la pena, causas personales de exclusin de la

pena, causa, de supresin de la pena, figura jurdica sui generis, y, por ltimo, hay quien la considera como una regla de medicin de la pena 141.
Incluso en los trabajos de los que son considerados padres de este precepto, PALLIN y NOWAKOWSKI, no encontramos afirmaciones rotundas sobre la naturaleza del mismo. Desde nuestro punto de vista, tras la reforma
que tuvo lugar en 1987 se puede afirmar que se trata de una causa objetiva de exclusin de la pena 142.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 26 de
marzo de 1982, con cuatro votos a favor y tres en contra, declar que el
42 StGB no es contrario a la presuncin de inocencia contenida en el
artculo 6.2 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales 14 \ tratndose de una previsin de carcter jurdico-material cuyo fin es la descriminalizacin de la delincuencia de bagatela. Sostiene el Tribunal Europeo que no puede ser lesionada la presuncin de inocencia contenida en el artculo 6.2 de la CEDH a travs de
la declaracin de que una persona se ha comportado de determinada manera, cuando al mismo tiempo dice que no constituye una accin penalmente punible 144.
Es una cuestin de lgica y de economa procesal, el que tan slo se
compruben si se dan los requisitos exigidos en el 42 StGB cuando
existe un motivo de persecucin penal. Es necesario que exista la sospecha de la comisin de un hecho 145, no siendo necesario ni que se compruebe la existencia de un comportamiento tpico ni, menos an, la culpabilidad. En el supuesto de que no se pueda afirmar la existencia de una
accin punible, bien por motivos materiales, bien por razones jurdicas,
no cabe plantearse la terminacin del proceso en virtud del 42 StGB,
sino que se proceder segn el 90.1 StPO l46.
141
Moos, Die magelnde Strafwrdigkeit bei Bagatelldelikten nach 42 strr. StGB,
ZstW, 95 (1983), pgs. 164 y ss.
142
Vid. en el mismo sentido FOREGGER, Strafgesetzbuch, Wien, 1995, 42, Nm. 2.
141
El citado artculo reza as: Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.
144
Sobre la sentencia del TEDH, cfr. LINKE, Das Urteil des Europischen Gerichtshofes
fr Menschenrechte vom 26.3.1982 im Beschwerdeverfahren wegen Anwendung des 42
StGB (Art. 6 MRK), Osterreichische Richterzeitung, 1982, pgs. 155 y ss.; TRIFFTERER,
Sind 42 StGB und seine Ausformung im ProzeBrecht mit Art. 6 EMRK vereinbar?,
JZ, 1982, pgs. 647 y ss.
145
El OGH habla de einer begrndeten Verdachtlage in tatschlicher und in rechtlicher
Beziehung (SSt 49/20).
I4h
LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 42, Nm. 45; PALLIN, Wiener
Kommentar, 42, Nm. 4.

445

Pasamos a analizar los requisitos necesarios para la aplicacin del 42

StGB.
2.2.2.
2.2.2.1.

Requisitos
Requisitos formales

A) Delito perseguible de oficio.Este precepto tan slo es de aplicacin a los delitos perseguibles de oficio, dentro de los cuales se encuentran
los delitos perseguibles a instancia de parte (Antragsdelikte) y los que requieren autorizacin (Ermachtigungsdelikte), por lo que nicamente quedan excluidos de su mbito de aplicacin los delitos privados l47. Ello lleva
a que en la prctica se den una serie de paradojas como que a los maltratos
seguidos de lesiones ( 83 StGB) les sea aplicable el 42 StGB y, por
contra, no le es aplicable a los maltratos que no van seguidos de lesiones
( 115 StGB).
B) Marco penal.El hecho ha de encontrarse amenazado bien con
una pena de multa, bien con una pena privativa de libertad inferior a tres
aos, o con tal pena privativa de libertad y una multa. Hasta la reforma de
1987 la aplicacin del 42 StGB se limitaba a los hechos amenazados
con una pena privativa de libertad de un ao. El motivo de la elevacin del
lmite de pena se debe a que el lmite de un ao se consideraba demasiado
bajo para comprender todos los supuestos de criminalidad de bagatela l4X.
Esta modificacin no supone, segn aclara el propio legislador, que todos
los delitos amenazados con una pena de hasta tres aos hayan de ser considerados como delitos de bagatela carentes de merecimiento de pena, sino
147
El que este precepto no se aplique a los delitos privados se debe a una cuestin de
costas, ya que el riesgo de las costas correspondera al acusador particular y, en ltima instancia a pesar de la falta de merecimiento de pena y la consiguiente impunidad. la acusacin
realizada por el acusador privado habr de ser estudiada; cfr. LEUKEUF/ STEININGER, Kommentar zum Strafsesetzbuch, 42, Nm. 9. Adems, la mayora de las injurias quedaran impunes. MAYERHOFER/RIEDER, Das sterreichische Strafrecht. Erster Teil. Strafi>esetzbuch,
Wien, 1994, 42, consideraciones previas, Nm. 1; PALLIN, Wiener Kommentar zum Strafsesetzbuch. 27 Lieferung, 41-42, Wien, 1986, 42, Nm. 8; FORE:GGER/ SERINI, StGB,
5.a Auflage, Wien, 1991, 42, Anm., II.
I4X
Para fundamentar su decisin el legislador austraco se remonta a la RV de 1971, segn la cual, una caracterstica de los delitos leves consista en que para ellos no se prevea
ninguna pena mnima, siendo el propio legislador el que reconoce que el merecimiento de
pena puede disminuir, e incluso llegar a desaparecer, en casos muy leves; lo mismo ocurre
actualmente con los delitos en los que se prev una pena mxima de tres aos, ya que no se
prev una pena mnima, pudiendo comprender los casos de bagatela.

446

que tratndose de estos delitos, en todo caso se habr de comprobar si se

dan los requisitos contemplados en el precepto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y el autor 149 .
La pena que hay que tomar en cuenta es la que se contempla en el
correspondiente precepto, sin que hayan de tenerse en cuenta los pargrafos 39 (Strafscharfung bei Rckfall) o el 313 (Strafbare Handlungen linter
Ausntzung einer Amtssellung) StGB 15().
El 42 StGB es aplicable a todo tipo de delitos en los que concurran
los requisitos formales anteriores, sin que quepa excluir a priori de su
mbito de aplicacin alguno, siempre que se den los requisitos materiales
que pasamos a analizar a continuacin. Por ltimo, sealar que el que se
cometa con asiduidad un determinado tipo de delito no imposibilita la
aplicacin del pargrafo 42, todo depende del caso concreto 151.
2.2.2.2.

Requisitos materiales

Los requisitos materiales que seguidamente van a ser objeto de exposicin han de darse todos conjuntamente, de forma que si falta alguno de
ellos no se podr aplicar el 42 StGB.
A) Culpabilidad nfima.La culpabilidad del autor ha de ser insignificante, tal y como se exige en el 42.1 StGB. La culpabilidad, que ha de
ser insignificante de forma absoluta, tambin lo ha de ser en comparacin
con los casos tpicos del delito (SSt 47/55; SSt 51/21). ZIPF considera que
el enjuiciamiento de este elemento de culpabilidad, en tanto que estamos
ante un precepto ubicado dentro de la parte general del StGB dedicada a la
medicin de la pena, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta el pargrafo 32 StGB, en el cual se contemplan las reglas generales para la medicin de la pena l52. Las circunstancias especiales de agravacin o de atenuacin de la pena contempladas respectivamente en los 33 y 34 StGB
tendran que tenerse en cuenta siempre que afecten a la culpabilidad.
La culpabilidad se considerar insignificante cuando de la ponderacin de los factores de cargo y de descargo resulte que la importancia del
l4
" LEUKFUF/STEININGER, Kommentar zum Strafsesetzbuch,
RINI, StPO, 42, Anm., II, pg. 141.

150
PALLIN, Wiener Kommentar,
Strafsesetzbuch, 42, Nm. 12.

42, Nm. 11; FOREGGER/SE-

42, Nm. 6; LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum

'' FOREGGER/SERINI, StPO, 42, Anm., II, pg. 141.

152

ZIPF, Die Mangelnde StraJM'rdigkeit der Tat ( 42 StGB), Salzburg, 1975, 23. PALLIN.
Wiener Kommentar, 42, Nm. 9, considera que este elemento es entendido de forma parecida a como lo es en Alemania en relacin con el 153 StPO, residiendo el peso en los criterios de medicin de la pena recogidos en el 46. II, StGB.

447

hecho concreto a juzgar, quede considerablemente por debajo del contenido de injusto y de culpabilidad del hecho tipificado y amenazado con
pena en la ley l 5 \ Lo determinante a la hora de valorar el contenido de injusto tpico no es tan slo el desvalor de accin, sino tambin el desvalor
de intencin (Gesinnungseunwert) l54; por contra, el desvalor de resultado
es comprendido exclusivamente por el 42.2 StGB 15 \
La jurisprudencia del OGH a la hora de enjuiciar la existencia del elemento de culpabilidad insignificante, toma en consideracin, junto al grado de culpabilidad, la daosidad social y el menoscabo del medio ambiente, especialmente, las cualidades del autor y las circunstancias de
comisin del hecho (EvBl, 1984/51; JZ-LSK, 1984/5, 1979/241).
Autores como ZIPF y PALLIN sealan la relacin que existe, al responder ambos institutos a la misma lnea poltico-criminal, entre el pargrafo
que estamos analizando y el que le precede en el StGB, el 41, en el cual
se contempla la posibilidad de una disminucin de la pena en los supuestos en los que las circunstancias atenuantes predominen sobre las circunstancias agravantes y existan motivos suficientes para considerar que el
autor no volver a cometer delitos l56.
En los delitos imprudentes, la mayora de los autores y la jurisprudencia consideran que no basta con que el autor no acte con culpa grave
(schweres Verschulden) ( 88.2 StGB), sino que es necesario adems que
se lleve a cabo un comportamiento que suponga la infraccin de un deber
(Sorgfaltsverstofi), y cuya importancia sea considerablemente inferior en
comparacin con los casos medios del delito 157.
I,
ZIPF, Die mangelnde Strafwrdigkeit der Tat ( 42 StGB), Salzburg, 1975, pg. 23.
En opinin de este autor, sobre todo los entlastenden Schuldfaktoren no deben tan slo superar considerablemente los belastenden Schuldfaktoren, sino que deben alcanzar el lmite de
la culpabilidad nfima.
154
En caso de que se pueda considerar que el desvalor de la accin es insignificante y
no as el de intencin en comparacin con los casos normales del delito en cuestin, no podr apreciarse el elemento de culpabilidad insignificante; BURGSTALLER, Zur Anwendung
des 42 StGB auf Korperverletzungen Jbl, 1990, pg. 69, y EvBl, 1990/92. En opinin de
PALLIN, Wiener Kommentar, 42, Nm. 9, considera que se puede considerar como indicio
de la intencin del autor el comportamiento posterior del mismo.
1,5
PALLIN, Wiener Kommentar, 42, Nm. 9; MAYERHOFER/RIEDER, StGB, 42, consideraciones previas, 2, y Nm. 3b y 6; LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch,
42, Nm. 14; FOREGGER/SERINI, StGB, 42, Anm., III; BURGSTALLER, Zur Anwendung
des..., JBl, pgs. 69 y 70.
156
PALLIN, Wiener Kommentar, 42, Nm. 9.
157

MAYERHOFER/RIEDER, StGB, 42, Nm. 3 bb; LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum

Strafgesetzbuch, 42, Nm. 21; BURGSTALLER, Zur Anwendung des 42 StGB auf Korperverletzungen, JBl, 1990, pg. 69. No comparte esta opinin PALLIN, Wiener Kommentar,
42, Nm. 9, quien sostiene que es suficiente con que el autor acte sin la schweres Verschulden del 88.2 StGB.

448

B) Que el hecho no haya producido consecuencias o stas sean insignificantes, o bien que habindolas producido el autor se haya esforzado
por eliminaren lo fundamental las consecuencias del hecho, o en repararlas o compensarlas ( 42.2 StGB).Hay consenso en considerar que por
consecuencias del hecho no slo hay que entender las directas o inmediatas, es decir, el resultado tpico, sino todos los efectos del hecho en la realidad social siempre que no sean atpicos y se puedan reconducir al hecho
1SX
. De esta interpretacin se deduce que tambin los efectos que se dan
posteriormente a la comisin del hecho deben de considerarse consecuencias a los efectos de este pargrafo, especialmente, en los delitos formales
lw
. Los meros peligros abstractos imaginados por el autor no pueden reputarse consecuencias, siendo necesario que tenga un valor perturbador
real; no basta con que el autor se represente los efectos, sino que es necesario que se den en la realidad.
No cabe duda alguna de que tales consecuencias, en virtud del principio de culpabilidad, han de poderse imputar al autor al menos a ttulo de
imprudencia l6.
B.l) Que el hecho haya producido consecuencias
insignificantes
( 42.2, 1.a alternativa). Por consecuencias insignificantes se entienden
aquellas que no han producido perturbaciones sociales que hayan de tenerse en cuenta.
En los delitos contra la propiedad dependern del valor de la cosa o
de los daos causados. En el supuesto de que el valor de la cosa o los
daos sean nfimos, tambin debern tenerse en cuenta las consecuen[

LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch,

42, Nm. 23; PALLIN, Wie-

ner Kommentar, 42, Nm. 10; FOREGGER/SERINI, StPO, 42, III, 2, pg. 142; MAYERHOFER/

RIEDER, StGB, 42, Nm. 20. Tambin la jurisprudencia lo entiende as, LSK 1977/344.
ZIPF, Die mangelnde Strawrdigkeit..., cit., pg. 27, plantea que tratndose de consecuencias que no vienen recogidas en el correspondiente tipo penal, puede que el autor no sea responsable de las mismas.
159
PALLIN, Wiener Kommentar, 42, Nm. 10.
160
PALLIN, Wiener Kommentar, 42, Nm. 11; LEUKAU.F/STEININGER, Kommentar zum
Strafgesetzbuch, 42, Nm. 25. ZIPF, Die mangelnde Straj\\rdigkeit..., pg. 26, afirma que
el 32.3 STGB resalta como principio de medicin de la pena que el autor tan slo puede
responder de los daos o las puestas en peligro de los que sea culpable, principio que ha de
aplicarse tambin al 42, puesto que ste requiere una previa medicin de la pena. Afirma
este autor que tambin los peligros causados imprudentemente pueden considerarse consecuencias insignificantes, a pesar de que en la prctica jurdica ello no sea normal. No son de
la misma opinin MAYERHOFER/RIEDER, StGB, 42, consideracin previa 3, quienes sostienen que las consecuencias del hecho no han de ser abarcadas por la culpa del autor. Esta
opinin nos parece totalmente incorrecta porque supone no admitir la vigencia del principio
de culpabilidad.

449

cias l61. Parte de los comentaristas propugnan la aplicacin de los principios desarrollados en torno a los conceptos de Geringwertigkeit einer
Sache y de Geringfgigkeit cines Schadens de los pargrafos 141, 142.2
y 150 ,62.
Tratndose de lesiones, se considera que el hecho ha trado consigo
consecuencias insignificantes, cuando el menoscabo va unido a una lesin
de la salud o una incapacitacin para el trabajo que no supera los tres
das. Cuando se trata de lesiones imprudentes que no superan los tres das
ser de aplicacin preferente lo dispuesto en el 88.2.4 StGB, en virtud
del cual tales lesiones son impunes. Si supera el lmite de los tres das,
tanto si nos encontramos ante lesiones imprudentes como dolosas, la aplicacin del 42 depender de la posible apreciacin de la segunda alternativa del 42.2 m.
Factores que pueden favorecer la consideracin de las consecuencias
como insignificantes son tanto el consentimiento como la culpabilidad
compartida del lesionado, lo cual tiene especial importancia para los casos
de accidentes de trfico ll4.
B.2) Que el hecho haya producido consecuencias que hayan sido en
lo fundamental eliminadas, compensadas o reparadas y el autor se ha esforzado seriamente en ello ( 42.2, 2. a alternativa).
La reforma del 87 trajo consigo una importante modificacin en el pargrafo 42 al introducir esta segunda alternativa. Hasta ese momento, el
mentado pargrafo tan slo poda aplicarse cuando el hecho no hubiese
11,1
Hay supuestos en los que, a pesar del valor insignificante de la cosa, el hecho trae
cons-igo consecuencias significantes, por ejemplo, para el medio ambiente.
'": Contrarios a ello se muestran FOREGGER/SERINI, StGB, 42, III, 2, pg. 143. LEUKAUF/
STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 42, Nm. 29, partiendo de la base de que la
jurisprudencia del OGH no considera dao insignificante el que supere la cuanta de 1.000
chelines (EvBL, 1989/112, en relacin con el 142.2) y que la suma de 1.400 chelines segn
criterios econmicos no puede considerarse una cosa de nfimo valor, proponen la cuanta de
1.000 chelines como lmite aproximado para considerar que en los delitos contra la propiedad
se da una consecuencia insignicante. HOINKES-WILFLINGSEDER, Geringwertigkeit und unbedeutende Tatfolgen nach dem StrafrechtsnderungsG 1987, Anwaltshlatt, 1988, pg. 79, tras
analizar el concepto de insignificancia, Geringwertigkeit, en el mbito del 141 StGB (2.500
chelines), propone el de 1.000 chelines para las consecuencias insignificantes, ya que tiene
que ser inferior al de la insignificancia y superior al hasta ahora utilizado de 500 chelines
para garantizar una relacin de proporcionalidad entre el 141 y el 42 oStGB.
"'1 LEUKAUF/STFJNINGER, Kommentar zum Strafgesetzbnch, 42, Nm. 30 y ss.
164
ZIPF, Die mangelnde Strafwrdigkeit..., cit., pg. 29. Ya incluso en 1975, este autor
sostena que aun cuando el hecho hubiese producido unas consecuencias considerables, la reparacin a tiempo por parte del autor de las mismas podra llevar a su consideracin como insignificantes, pudindose proceder a la aplicacin del 42 StGB.

450

producido consecuencias o habindolas provocado stas pudiesen ser consideradas xomo insignificantes. Actualmente tambin puede negarse el
merecimiento de pena del hecho, cuando ste haya trado consecuencias
que no pueden ser reputadas como insignificantes, siempre que el autor se
haya esforzado seriamente para que las mismas hayan sido en lo fundamental eliminadas, compensadas o reparadas.
De esta manera se ampla significativamente el mbito de aplicacin
del 42 StGB. Como pone de manifiesto ZIPF, supone un caso de arrepentimiento activo para un gran nmero de delitos distintos a los delitos
contra la propiedad, siempre que se produzcan daos reparables en el sentido del 42.2 StGB 16-\ Siempre que concurran los requisitos necesarios,
el 42 tambin ser de aplicacin a las lesiones, con especial importancia
en la prctica, para las lesiones imprudentes provocadas por accidentes de
trfico, puesto que se puede hablar de una ampliacin indirecta del mbito
de aplicacin del 88.2 ,66.
Las consecuencias se eliminan cuando el estado anterior es restablecido (restitucin material). Reparadas, cuando no siendo posible un completo restablecimiento al estado normal, se le puede compensar al afectado con una suma de dinero por los daos materiales causados. En el
caso de que no sea conceptualmente posible ni la restitucin ni la reparacin (como en el caso de lesiones), entra en consideracin la compensacin de las consecuencias, normalmente, a travs de una determinada cantidad de dinero (Schmerzengeld)l67.
La eliminacin, reparacin o compensacin de las consecuencias no se
encuentra sujeta a un plazo tan estricto como el que se establece el 167
StGB para el Tatige Reue (arrepentimiento activo), que tan slo puede tener lugar antes de que las autoridades tengan conocimiento de su culpa,
sino que puede tener lugar en cualquier momento anterior a la conclusin
de la vista principal en primera instancia I6X.
1(15

ZIPF, Kriminalpolitische Schwerpunkte der Strafrechtsreform 1987, JZ, 1988.

440. Para los delitos contra la propiedad, el 167 oStGB'contempla el arrepentimiento activo, siempre que la autoridad no haya conocido an su culpa, por lo que ser de aplicacin
el 42 cuando concurran todos los requisitos necesarios, cuando el autor acte una vez se
tenga conocimiento de su culpa.
"* SCHWAIGHOFER, Ausgewhlte Fragen zum Strafrechtsndergungsgesetz 1987, JZ.
1988, pg. 594, considera que no es una solucin demasiado acertada la descriminalizacin
del Derecho penal del trfico a travs de la modificacin del 42, si bien la acepta, considerando que el lugar ms adecuado hubiese sido el 88.2 StGB.
"'7 LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 42, Nm. 34.
"'* OGH 4 de octubre de 1989, Os 89/89, sentencia comentada por BURGSI M I PR, "^wt
Anwendung des 42 StGB auf Krperverletzungen, JBI, 1990, pg. 71.
'^tS

A travs de la inclusin de la condicin de que en lo fundamental las

consecuencias hayan sido eliminadas, reparadas o compensadas, el legislador quiere dejar claro que la existencia de pequeas consecuencias accesorias no impiden la aplicacin del pargrafo 42 StGB l69. La exigencia
de que el autor se ha de haber esforzado seriamente no debe ser interpretada en el sentido de que el legislador requiere un esfuerzo exagerado al
autor, un esfuerzo que exceda de lo normal17(). En la nueva redaccin del
42 se combina, pues, una reparacin eficaz de las consecuencias y el esfuerzo serio del autor, permitindose que dichas consecuencias sean eliminadas, reparadas o compensadas a travs de la actuacin de un tercero
siempre que el autor se haya esforzado en la reparacin del dao (Schadenwidergutmachung). No sera aplicable el 42.2 StGB cuando ello
haya tenido lugar sin que el autor haya actuado o cuando haya tenido lugar sin su conocimiento 171.
C) El ltimo requisito material que ha de concurrir para que sea
aplicable el 42 StGB y poder afirmar que el hecho no es merecedor de
pena, es que la punicin del autor no est indicada desde el punto de vista
de la prevencin especial ni desde el punto de vista de la prevencin general ( 42.3 StGB).
La prevencin especial o general tienen, en este precepto, el mismo
rango e importancia. Tanto una como otra pueden excluir la aplicacin del
42 StGB en el supuesto de que el autor nicamente a travs de la imposicin de una pena pueda llegar a conocer el desvalor de su conducta
delictiva y de esta manera se pueda evitar que cometa otros hechos delictivos, o cuando tan slo a travs de la imposicin de una pena al autor, se
puede contrarrestar la comisin de delitos por otras personas.
La necesidad de punicin por motivos de prevencin especial depende
de la concreta personalidad del autor, siendo necesaria una prognosis sobre
el comportamiento futuro. Indicios a tener en cuenta en orden a un buen
comportamiento futuro son la buena reputacin que tiene hasta el momento y la integracin en la sociedad del infractor de la norma, pero tambin
el efecto disuasorio y de shock que ha podido provocar el tratamiento recibido por el autor por parte de la polica o de los funcionarios de los juzgados, que puede ser suficiente para disuadir al autor de la comisin de otros
]M

FOREGGER/SERINI, SrGB, 42, III, 2, pg. 143; LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum

Strafgesetzbuch. 42, Nm. 37.

170
LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 42, Nm. 38.
171
ZIPF, Kriminalpolitische Schwerpunkte der Strafrechtsreform 1987, JZ, 1988,
pg. 440.

452

actos delictivos l72. Cuanto ms escasa es la culpa del autor, menor ser la
necesidad de imponer una pena para que influya en su personalidad.
Puesto que el primer requisito del 42 es que la culpa del autor ha de ser
escasa, en opinin de PALLIN, cabe afirmar que la importancia de las consideraciones de prevencin especial deviene relativa l7-\
Por motivos de prevencin general puede quedar excluida la aplicacin del 42 StGB, tal y como prev el mismo, cuando la punicin no
debe estar indicada para evitar la comisin de acciones punibles por
otros. El aspecto positivo de la prevencin general es el que adquiere
mayor relevancia en este precepto, debindose examinar si la punicin es
necesaria para mantener y reforzar la confianza general en la norma. Sostiene la doctrina y la jurisprudencia que los criterios preventivo-generales
del 42 no han de referirse a una determinada clase de delitos, sino al
caso concreto y, por ello, no ha de llegarse sin ms a la conclusin de que
delitos que se cometen con una elevada frecuencia, como los robos en comercios, han de quedar fuera del 42 l74. En los delitos contra el medio
ambiente, la jurisprudencia considera que hay que llevar a cabo una aplicacin cautelosa del 42 por razones de prevencin general, pero no excluye la misma (EvBl, 1991/164, OLG Wien).
Una vez que concurren todos los requisitos que acabamos de exponer,
se puede aplicar el 42 StGB.
En virtud de la reforma de 1987 tambin puede el Ministerio Fiscal
apreciar la existencia de este motivo de falta de punibilidad, al igual que
los otros motivos de impunidad, y archivar el proceso. En los casos en los
que el archivo lo realiza el Ministerio Fiscal puede ejercitar el litigante
privado la acusacin subsidiaria 17 \ Adems, el Tribunal tiene la facultad
de archivar el proceso con motivo del 42 StGB o bien absolver al inculpado. La absolucin por falta de merecimiento de pena se debe basar
en el 259.3 StPO.

172

LEUKAUF/STEININGER, Kommentar

zum Strafge<etzbuch,

42, Nm. 4 1 ; PALLIN,

Wiener Kommentar, 42, Nm. 16.

m
PALLIN. Wiener Kommentar, 42 Nm. 16; BARBERET, La prevencin general.... La
criminologa aplicada, cit., pgs. 136 y ss.
174
LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 42, Nm. 42; PALLIN, Wiener
Kommentar, 42, Nm. 17. Ver jurisprudencia citada por MAYERHOFER/RIEDER. StGB, 42.
Nm. 34 y ss. La sentencia del OGH de 4 de septiembre de 1985 resalta la importancia de la
idea de la prevencin general en los delitos masa, y en particular, en los robos en los comercios, que es el ms frecuente de los robos.
' " FOREGGER/SERINI, StGB, 42, V; LEUKAUF/STEININGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 42. Nm. 48. y ello en virtud de lo establecido en JAStRG 1987, 9.

453

3.

SOLUCIONES EN DERECHO ESPAOL

3.1.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN ESPAA

3.1.1.

Introduccin

Una vez analizadas las posibles soluciones que nos ofrece el panorama del Derecho comparado, pasamos a analizar cul de ellas podra ser
adoptada en nuestro Ordenamiento jurdico. Comenzaremos plantendonos la posibilidad de inclusin del principio de oportunidad en nuestro ordenamiento procesal penal, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en
Alemania, en nuestra legislacin procesal penal no encontramos artculo
alguno en el que se encuentre consagrado el principio de oportunidad,
pero s el principio de legalidad, que es uno de los principios que informan el proceso penal espaol afectando al objeto del mismo 176. Este principio se encuentra previsto en los artculos 124.2 CE, 435 LOPJ, 3 y 4
EOMF y en los artculos 100 y 105 de la LECr.
A pesar de la realidad legal a la que acabamos de hacer referencia, en
Espaa se est intentando en los ltimos aos, introducir desde distintos
frentes la denominada oportunidad reglada 177, al no ser trasladable la
l7

" GIMENO SENDRA, en GI.MHNO SENDRA/MORENO CATENA/CORTS DOMNGUEZ, Derecho

procesal. Proceso penal. Valencia, 1996, pg. 33, sistematiza los principios del proceso penal en tres grandes grupos: a) principios de Derecho judicial orgnico; b) principios del proceso strictu sensii, en los que incluye: los relativos a la estructura del proceso (contradiccin
e igualdad), al objeto del proceso (legalidad-oportunidad y acusatorio-inquisitivo), a la introduccin de los hechos, a su valoracin y al rgimen de los recursos; c) el ltimo grupo lo integran los principios del procedimiento.
I77
' En la doctrina se habla de oportunidad libre y de oportunidad reglada. Con la
primera expresin se hace referencia a la facultad de abstencin en la acusacin y de formular la misma libremente. Con la segunda, se quiere aludir a que son las normas las que establecen en qu mbito puede operar el principio de oportunidad y las condiciones bajo las
cuales se puede decretar el sobreseimiento. En opinin de ARMENIA DEU, Criminalidad de
bagatela..., cit.. pg. 211, con la expresin oportunidad reglada se pretenden eludir las
crticas vertidas contra el principio de oportunidad, pero en realidad supone una contradiccin en sus propios trminos, adems de una importacin, nada acertada, de construcciones
de otra rama del Ordenamiento jurdico, en concreto, del Derecho administrativo. Seala esta
autora que, a peser de lo afirmado por la FGE en la Memoria correspondiente al ao 1987,
en Alemania no se utiliza dicha expresin ni para la teora general del principio de oportunidad, ni para ninguno de los casos en los que dicho principio se aplica. Por otra parte, afirma
que la doctrina administrativista utiliza el trmino reglado, pero nunca ha utilizado la expresin discrecionalidad u oportunidad reglada por la contradiccin que en s misma
implica. En este sentido, tambin encontramos la crtica de DE LA OLIVA, Derecho procesal
penal, Madrid, 1995, pg. 22: En realidad, la expresin es errnea, porque no es la oportunidad, en s misma, la que se somete a una regla: el juicio de oportunidad siempre consiste

454

oportunidad libre l7X a nuestro proceso penal. Los motivos que impiden la
inclusin de este principio en nuestro ordenamiento, son la incompatibilidad del mismo con los principios jurdicos de un Estado de Derecho como
el nuestro, con el sentimiento de justicia de nuestra sociedad, adems de la
ruptura que implica de la idea de plena sumisin al Derecho y a la ley 179.
en decidir lo que se considera oportuno, aunque no coincida con lo que, en principio, seala
la norma legal; en el mismo sentido se manifiesta en Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculacin del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal, Revista
General de Derecho, octubre-noviembre 1992, pg. 9885: Lo oportuno no puede estar reglado. Ni est ni puede estar reglado cmo se emplea el criterio de oportunidad. Lo que puede estar reglado ... son ciertos requisitos necesarios para que el Fiscal (o eventualmente el
rgano jurisdiccional) se pueda regir por criterios de oportunidad. As como el mbito dentro del cual se puede operar con esos criterios. Por otra parte, el adjetivo "reglado" o "reglada" encierra la trampa de dar a entender que es posible y razonable un control jurdico sobre
las decisiones adoptadas, cuando en realidad no se prev ningn mecanismo fiscalizados...
I7S
El principio de oportunidad libre rige en los pases anglosajones, alcanzado su mxima
expresin en Estados Unidos con la institucin del plea bairgaininglplea guilty o solucin negociada. Esta consiste en el acto mediante el que el imputado admite su culpabilidad, conformndose con el cargo o cargos que se le imputan, a cambio de una reduccin de la condena o
de alguna concesin del Estado. Cfr. BARONA VILAR, La conformidad en el proceso penal.
Valencia, 1994, pg. 53. Se trata, en definitiva, de un mecanismo alternativo del juicio consistente en una negociacin entre las partes seguida de una recomendacin al rgano jurisdiccional. Es una institucin que, si bien tiene sus defensores, tambin hay quienes se oponen a ella
en un pas como Estados Unidos, en el que en algunos Estados llega a aplicarse en el 90 por
100 de los casos. Como principales crticas que se hacen a esta institucin recogemos las
siguientes: a) provoca una desvirtuacin del papel de las partes en el proceso penal; b) se produce una quiebra de los principios del proceso penal. En virtud de esta institucin, el imputado se ve privado de su derecho a un juicio oral pblico, con lo que ello conlleva de renuncia
de derechos y garantas; c) elementos que nosotros consideramos imprescindibles a la hora de
determinar la pena, como pueden ser la gravedad del hecho, la personalidad del imputado o
razones de prevencin general y especial, no se tienen en cuenta; d) la rapidez y mejora de la
justicia que alegan los defensores de esta institucin no tiene lugar segn los que la critican, y
ello debido a que normalmente, la negociacin se realiza unos minutos antes de comenzar el
juicio, por lo que es tarde para que los sujetos (jueces, fiscales y abogados) se reorganizen y
aprovechen su tiempo; e) en algunas ocasiones se da la situacin propicia para que personas
inocentes, y normalmente carentes de recursos econmicos, resulten convictas, ya que su en
afn de salir de la crcel realizan una alegacin de culpabilidad, con indepedencia de su inocencia o culpabilidad; /) no estamos ante un autntico acuerdo, al actuar el Ministerio Fiscal
en una posicin de fuerza frente al acusado. Estas crticas han sido recogidas por ARMENIA
DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., pg. 198, y BARONA VILAR, La conformidad en..., cit.,
pg. 53. Pero tambin se esgrimen los siguientes argumentos en favor de la guilty plea: a) el
consenso reporta beneficios a todas las partes que intervienen en el proceso; b) los beneficios que reporta esta institucin al principio de economa procesal, al suprimirse el juicio oral;
cfr. BARONA VILAR, La conformidad en..., cit., pgs. 58 y ss.
I7

'' CONDE-PUMPIDO FERREIRO, El principio de legalidad y el uso de la oportunidad reglada en el proceso penal, Poder Judicial, nm. especial VI, pg. 22. De la misma opinin,
ARMENTA DEU. Criminalidad de bagatela..., cit., pg. 199, quien sostiene que la mejor ubi-

455

Por todo ello, el intento de introduccin de este principio, llevado a cabo

desde distintos frentes poltico y doctrinal l8 , se centra en el principio de oportunidad reglada, siguiendo la tendencia de inclusin de la misma en diversos ordenamientos de pases europeos m y el impulso que recibe en seminarios internacionales ls2.
En virtud del principio de oportunidad reglada, en determinados supuestos regulados expresamente, se permite la aplicacin del principio de
oportunidad por parte del Ministerio Pblico, ya sea abstenindose de
ejercitar la accin pblica o bien suspendiendo sta a condicin de que el
imputado cumpla determinadas condiciones o mandatos. Se trata de una
especie de anticipacin de la suspensin de la ejecucin de la pena priva-

tiva de libertad 183 o de la probation en los pases en los que sta se encuentra prevista.
Sobre la naturaleza del principio de oportunidad reglada se han vertido una gran variedad de opiniones en el seno de nuestra doctrina. Autores
como Ruiz VADILLO han llegado a afirmar que estos supuestos de oportunidad reglada constituyen manifestaciones singulares del principio de legalidad: la oportunidad reglada se hace legalidad y su aplicacin es correcta y ortodoxa l84; otros, sostienen que estamos ante una atenuacin
del principio de obligatoriedad de la acusacin, no rompiendo la legalidad
al ser la propia ley la que autoriza y fija los lmites l85; no faltando los
autores que critican duramente ambas posturas 186.

cacin para un amplio juego del principio de oportunidad es un sistema como el de Estados
Unidos, ya que: a) el fiscal ostenta la casi absoluta disponibilidad sobre la accin penal; b) el
Ministerio Fiscal no se encuentra inserto en el poder ejecutivo; c) responde ante sus electores.

3.1.2.

Debate sobre la introduccin del principio

de oportunidad reglada en el proceso penal

'*" MONTERO, en MONTERO AROCA/ORTELLS RAMOS/GMEZ COLOMER/MONTN REDON-

DO, Derecho jurisdiccional, III, Proceso penal, 1995, pg. 47, afirma que la introduccin
de este principio en el proceso penal espaol se intenta desde dos frentes: poltico (remite a
las Memorias de la Fiscala General del Estado de 1987, 1988 y 1989) y doctrinal (GIMENO
SENDRA, MORENO CATENA, BACIGALUPO, VIVES ANTN. GONZI.E/.-CUI.I.AR). En contra. D E
LA OLIVA. RUIZ VADILLO. VZQUEZ SOTELO, ORTELLS. En una postura intermedia se encuen-

tra PEDRAZA PENAI.VA. Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad, en Constitucin, jurisdiccin y proceso, Madrid, 1990.
ISI
Ello siguiendo las diversas Recomendaciones realizadas por el Consejo de Europa a
sus pases. No hay que olvidar que el Rapport per Descriminalization, que resume los trabajos realizados por una comisin de expertos del Consejo de Europa entre 1972 y 1978,
otorga una considerable significacin al principio de oportunidad. Tambin la Recomendacin N." R (87) 18, adoptada por el Consejo de Ministros el 17 de septiembre de 1987, atinente a la simplificacin de la justicia penal. Entre estos pases, en los que rige la oportunidad reglada u oportunidad bajo condicin, encontramos a Alemania. Blgica, Portugal y
cienos cantones suizos.
ls:
As. en el punto 3." de las recomendaciones redactadas en la reunin sobre este tema
que tuvo lugar en Helsinki en 1986. reproducido por CONDE-PUMPIDO, El principio de legalidad..., P.l, nm. especial VI, pg. 24, se afirma:
a) El Ministerio pblico o "prosecutor" debe tener posibilidades de abstenerse de acusar en base a ciertas condiciones que vinculen al imputado de una infraccin.
b) Deben desarrollarse normas legislativas o administrativas en orden a la fijacin de
las condiciones que puedan ser impuestas en la decisin de abstencin.
c) El objetivo principal de esas condiciones debe ser la mejora del comportamiento
del infractor y la compensacin a la vctima de la infraccin.
d) Las condiciones impuestas no deben restringir los derechos polticos del imputado
ni deben tener naturaleza punitiva.
e) Las condiciones que pueden ir unidas a una abstencin deben ser similares a las que
pueden ser impuestas en el cuadro de una condena condicional o una suspensin de condena.
/) Particularmente, en el caso de infracciones relacionadas con el uso de las drogas o
de alcohol, debe ser considerada como una posible condicin de la posibilidad de sujecin a
tratamiento mdico o sumisin vigilancia.

456

No creamos que todos los autores espaoles se encuentran conformes

con la introduccin del principio de oportunidad reglada en nuestra legisls

' El artculo 83 condiciona la suspensin de la ejecucin de la pena a que el reo no delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal conforme al artculo 80, contemplando como
novedad la facultad del Juez o Tribunal de, en los supuestos en los que la pena suspendida
fuese de prisin, poder condicionar la suspensin de la misma a la de cumplir una serie de
obligaciones o deberes: 1." prohibicin de acudir a determinados lugares; 2." prohibicin de
ausentarse sin autorizacin del Juez o Tribunal del lugar donde resida; 3." comparecer personalmente para informar de sus actividades y justificarlas; 4." participar en programas de distinta naturaleza y, en ltimo lugar, se faculta al Juez o Tribunal para que imponga los deberes que estime oportunos para la rehabilitacin social del penado, siempre que no atenen
contra su dignidad como persona, y se requiere siempre la conformidad del penado. MAPELLI
CAII ARENA, en MAPELLI CAEFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias

jurdicas....

cit., pg. 91, afirma que si bien la nueva regulacin de la suspensin de la ejecucin de las
penas privativas de libertad (arts. 80 y ss.) la acerca a la institucin de la probation, hay que
criticar la excesiva rigidez de la misma al hacer depender la revocacin a la comisin de un
nuevo delito sin tener en cuenta otros criterios. Por lo que se refiere a las obligaciones y deberes, responden a dos principios distintos: el de control y el de asistencia al sujeto (MIR
PIIG, Derecho penal. Parte General, 4. a ed., pg. 711, Nm. 37) y vienen a sintonizar, en
opinin de MAPELLI, Las consecuencias jurdicas... cit., pg. 103, con las orientaciones de la
prevencin natural.
1X4
Ruiz VADILLO, La actuacin del Ministerio Fiscal en el proceso penal, Poder Judicial, nm. especial, II, pg. 68.
IO
CONDE-PIMPIDO. El principio de legalidad.... Poder Judicial, nm. especial. VI,
pg. 23.
Is<
' DE LA OLIVA SANTOS. Disponibilidad del objeto, ..., Revista General de Derecho,
octubre-noviembre 1992, pg. 9985, afirma: Cuando la oportunidad reglada es presentada
como una sntesis del principio de oportunidad y del de legalidad, sntesis con la que este ltimo quedara salvaguardado, una de dos: o se adolece de ignorancia culpable o se est recurriendo al expediente dialctico de confiar en la ignorancia de los destinatarios.

457

lacin. Entre los defensores encontramos, entre otros, a BACIGALUPO 1X7,

l8X
VIVES ANTN
y CONDE-PUMPIDO l89. Entre los detractores se encuentran
D E LA OLIVA l9, MONTERO AROCA

3.1.2.1.

l91

o SANTANA VEGA

l92

Defensores

La defensa de la introduccin del principio de oportunidad en el proceso penal, se apoya en argumentos que se refieren tanto a los principios
como a la prctica. Cuando se alude a los argumentos relacionados con
los principios se hace referencia a que en el proceso penal han de existir
espacios de consenso, adquiriendo relativa importancia la distincin entre
criminalidad grave y pequea criminalidad (la denominada criminalidad
de bagatela). Para el primer tipo de criminalidad, dado que suele ser reflejo de un conflicto social, es necesaria una solucin impuesta que ponga
fin al mismo; para la criminalidad de bagatela, que suele ser ocasional, ha
de existir una solucin consensuada l 9 \
Por lo que respecta a los argumentos basados en la praxis, se sostiene
que el principio de oportunidad es el nico que permite el tratamiento diferenciado de los hechos punibles, permitiendo excluir de la persecucin
aquellos hechos que por diversos motivos carecen de inters social, para
los que, por lo tanto, la pena pierde todo su significado l94.
En particular, GIMENO SENDRA I95 seala como posibles motivos genricos de sobreseimiento por razones de oportunidad, tanto razones de poltica criminal como de inters pblico. Razones que pueden llegar a desaconsejar la apertura del juicio y la imposicin de una pena privativa de
libertad. Como motivos especficos incluye los siguientes 1%:
IS7

En Descriminali/.acin y prevencin, Poder Judicial, nm. especial, II, pgs. 13 y ss.

VIVES ANTN, Comentarios a la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, II,
La reforma del proceso penal, Valencia, 1992, pgs. 286 y ss.
1X4
Alternativas a la pena privativa de libertad y principio de oportunidad reglada en el
proceso penal, en Criminologa v Derecho penal al servicio de la persona. Libro homenaje
al Prof. Beristain, San Sebastin, 1989, pgs. 1009 y ss.
|l
"' El proceso penal, cit., pgs. 22 y ss.
|l
" MONTERO AROCA. en Derecho jurisdiccional, III, Proceso penal. Barcelona, 1996,
pgs. 17 y 61.
|l,:
Principio de oportunidad y sistema penal, ADPCP, 1994, pgs. 105 y ss.
m
CONDE-PUMPIDO, El principio de legalidad..., PJ, nm. especial, VI, pg. 25.
11,4
CONDE-PUMPIDO, El principio de legalidad..., PJ, nm. especial, VI, pg. 26.
|l 5
' Los procedimientos penales simplificados, PJ, nm. especial, II, pg. 36.
''"' Todos estos motivos son rebatidos por SANTANA VEGA, Principio de oportunidad y
sistema penal, ADPCP, 1994. pg. 111.
ISK

458

a)

Evitar los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de

libertad 197.
b) "Obtener la rehabilitacin del delincuente a travs de su sometimiento voluntario a un tratamiento de readaptacin, quedando condicionado el sobreseimiento al efectivo cumplimiento del mismo 19x.
c) Estimulacin de la pronta reparacin del dao, siendo normal que
vaya acompaado de otros, como el pago al Estado de los beneficios que se han obtenido a travs de la infraccin, renuncia al cuerpo del delito... En pases como Blgica, Noruega y Escocia rige
este sistema de transaccin, resaltando GIMENO SENDRA como denominador comn de todos ellos, que se puede aplicar a hechos amenazados con penas privativas, siempre que el acusado se declare
culpable, si bien se establece un lmite, que es lo que lo diferencia
con la institucin de la guilty plea que cabe ante cualquier delito l99.
d) Los motivos que llevaron al legislador espaol a contemplar la
conformidad: razones de economa procesal.
Tambin la necesidad de mantener la vigencia del principio de proporcionalidad podra ser, desde nuestro punto de vista, uno de los argumentos
que se pueden esgrimir a favor de la introduccin del principio de oportunidad 2(,().
Entre los autores que defienden la posiblidad de que nuestro ordenamiento acoja el principio de oportunidad, hay quien entiende que la apliln
' En opinin de SANTANA VEGA, Principio de oportunidad..., ADPCP., pgs. 112
y ss., no parece correcto compensar la situacin de fcil huida hacia el Derecho penal, en
sede procesal, por "una fcil escapada" a travs del principio de oportunidad. Contina
afirmando esta autora que cuando principios como el de oportunidad, por razones de celeridad, postulan un poder indeterminado de actuacin para el rgano encargado de encauzar la
poltica criminal del poder ejecutivo, esto es, el Ministerio Fiscal, de tal forma, que ste no
queda sometido, o muy vagamente, a la legalidad, se crea el peligro de hacer franqueable el
Derecho penal a la poltica criminal del Estado.
IW
SANTANA VEGA, Principio de oportunidad..., ADPCP, 1994, pg. 115, considera
que la existencia de penas cortas privativas de libertad no es obra del proceso en s, sino de
la ley penal sustantiva.
IW
Segn SANTANA VEGA, Principio de oportunidad..., ADPCP, 1994, pg. 117, esta
ventaja choca con dos datos: por una parte, la clientela de delincuencia de "bagatelas" posee un bajo nivel econmico, lo que suele conducir a la declaracin de insolvencia; por otro
lado, cuando no tiene lugar esta declaracin, el mayor problema viene representado por el
excesivo conformismo con los estereotipos de los formularios en la indagacin de los bienes
del acusado.
200
Tambin hace referencia a la necesaria vigencia del principio de proporcionalidad
DAZ CABALE, Principios de aportacin de parte v acusatorio: la imparcialidad del juez.
Granada. 1996, pg. 237.

459

cacin del mismo podra tener lugar sin grandes transformaciones en

nuestro ordenamiento 201 , y quienes, aun reconociendo la necesidad de la
adopcin de medidas dirigidas a un tratamiento diferenciado de la criminalidad de bagatela, resaltan las dificultades que se derivan de determinados preceptos constitucionales2()2.

a)

3.1.2.2.

c)

Detractores

Como ya dijimos, tambin hay autores que se oponen a la introduccin del principio de oportunidad en el proceso penal. Los argumentos
que exponen para fundamentar su postura son variados. As, MONTERO
AROCA sostiene que el logro de la civilizacin que supone el principio de
legalidad, con su consecuencia de la oficialidad, entendido en el sentido
de que implican que la terminacin normal del proceso es la sentencia, no
pudindose terminar ni por la disposicin de la parte pblica ni por una
decisin discrecional del juez y menos an por la disposicin de las partes
privadas, lo es hasta tal punto, que resulta irrenunciable 2(, \
Para este autor, la pretendida introduccin por algunos del principio
de oportunidad, llevara a la alteracin no nicamente de un principio, sino
de todo el sistema 204 . Las alteraciones que habra que llevar a cabo seran:
:,)l
CONDE-PUMPIDO, El principio de legalidad..., PJ, nm. especial, VI, pg. 31, seala que el Fiscal, al conservar su libertad para estimar si se dan o no los elementos tcticos
que integraran el tipo penal, as como la de usar las zonas de arbitrio que le concede la ley
(penas alternativas...), tiene un cierto mbito en el que es la propia ley quien le autoriza el
uso de criterios de oportunidad. Para este autor, cabe una interpretacin progresiva y abierta,
tal y como se ha hecho en otros pases con frmulas anlogas, del artculo 105 de la LECr:
la clusula con arreglo a las disposiciones de esta ley le autoriza a valorar la oportunidad
de la persecucin o no de ciertos hechos, e igualmente, la expresin procedencia podra
ser interpretada de forma ms abierta. En su opinin, el principio de oportunidad se puede
introducir en nuestro proceso sin tener que reformar el artculo 105 de la LECr. siempre que
se autorice legalmente al Ministerio Fiscal para que en la determinacin de la procedencia
del ejercicio de la accin utilice criterios axiolgicos legalmente predeterminados.
":i,: ALMAGRO NOSETE, La disponibilidad del objeto en el nuevo proceso penal, en El
nuevo proceso penal. Valencia, 1989, pg. 139.
21
" MONTF.RO AROCA, Derecho jurisdiccional', III, Proceso penal. Valencia, 1995. pg. 22.
204
Las amplias facultades que se le han de conceder al Ministerio Fiscal sobre el ejercicio de la accin penal y sobre la conclusin del proceso en supuestos en los que se desprenda la existencia de un hecho punible conforme al Cdigo Penal, supondran alterar las bases
de nuestro proceso penal. Ello sera as. segn MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional...,
cit.. pg. 24. ya que en Espaa, a diferencia de Alemania, pas en el que rige el principio de
oportunidad: a) la accin penal se atribuye tambin a los particulares, no siendo monopolio
del Ministerio Fiscal, tal y como ocurre en Alemania; h) el rgano jurisdiccional encargado
de la instruccin de la causa ha de proceder de oficio, siendo el destinatario normal de las

460

b)

Reduccin del papel de los particulares acusadores en el proceso,

al no ser posible su eliminacin debido al reconocimiento constitucional de la accin popular (art. 125 CE) 205 .
Supresin de la incoacin del proceso penal por parte del Juez
instructor y hacer lo necesario para evitar que fuese el receptor
normal de las denuncias.
Aumentar los poderes del Ministerio Fiscal, convirtindolo no ya
en instructor 206 , sino en el nico facultado para la iniciacin de la
actividad jurisdiccional penal y para su conclusin por un acto
distinto a la sentencia.

Esta alteracin de las bases de nuestro proceso penal que requerira la

introduccin del principio de oportunidad conducira, segn MONTERO
AROCA, a que el juez, verdadero titular del ius puniendi, sea desplazado
por el Ministerio Fiscal, quien decidira tanto sobre el inicio del proceso,
as como sobre su conclusin. A travs de lo que l denomina falsa oportunidad, los autores que la defienden pretenden potenciar el poder del Ministerio Fiscal, en definitiva, reducir el mbito de ejercicio de la potestad
jurisdiccional a lo que en cada caso decidiera el poder ejecutivo.
En vez de aumentar las facultades del Fiscal, para atender a las razones
de utilidad pblica e inters social, que es lo que se pretende con el principio de oportunidad, este autor propugna el mantenimiento del principio de
legalidad procesal penal, ofreciendo otras soluciones perfectamente compatibles con ste, que implican un aumento de las facultades del juez 207.
Otro de los detractores del principio de oportunidad y de la aplicacin
de clusulas generales, D E LA OLIVA, afirma que el reconocimiento del
denuncias el Juzgado de Instruccin. No cabe la incoacin de oficio por el rgano jurisdiccional alemn; c) el Ministerio Fiscal no es el nico rgano competente para instar el inicio
de persecucin penal de un acto, en tanto que en Alemania posee el monopolio; d) no hay
que olvidar, por otra parte, que el Ministerio Fiscal alemn es independiente del Gobierno,
estando a las rdenes de sus superiores en lo relativo al servicio.
205
A pesar de que se afirma que ste es uno de los principales obstculos que existen en
nuestro pas en orden a la introduccin en el ordenamiento procesal penal, lo cierto es que la
mayora de los autores coinciden en resaltar el carcter garantista que tiene esta institucin
frente a la actuacin del Ministerio Fiscal y el principio de oportunidad.
21,6
Algn sector doctrinal, e incluso las Memorias de la Fiscala General del Estado, reclaman la instruccin del proceso penal por el Ministerio Fiscal, tal y como ocurre en otros
ordenamientos como el alemn, el italiano y el portugus. Sobre los pros y los contra de la
figura del Fiscal instructor, GMEZ COLOMER, El Fiscal instructor, Justicia, 96, pgs. 259
y ss. Este autor personalmente se muestra provisionalmente contrario a la intruccin del proceso penal por el Fiscal y en absoluto por razones dogmticas, sino puramente organizativas, estructurales y prcticas.
207

MONTERO AROCA, en Derecho jurisdiccional,

III, cit., pg. 23.

461

mismo supondra renunciar a los logros del Derecho penal en el mbito

de la tipificacin y determinacin legal de responsabilidades. Slo con un
fortsimo voluntarismo se podra negar que en virtud del artculo 124
CE el Ministerio Fiscal ha de impulsar el proceso y ha de acusar siempre
que exista con un hecho de apariencia delictiva y siempre conforme a lo
dispuesto en la ley. Pero s cabra en nuestro marco constitucional, segn
este autor, que las consecuencias jurdicas ligadas a la concreta acusacin
puedan ser diversas, diversidad que ataera al Derecho sustantivo (penal)
y no al procesal20X.
Son consideraciones de carcter constitucional las que llevan a SANTANA VEGA a oponerse a la introduccin del principio de oportunidad en
nuestro ordenamiento. Segn esta autora, el derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE), la presuncin de inocencia y el derecho a
no declarar contra s mismo (art. 24.2 CE), el principio de publicidad, el
principio y derecho de igualdad (arts. 1 y 14 CE), el principio de legalidad (arts. 9.3 y 25.1 CE) y, por ltimo, el Estado democrtico y el principio de separacin de poderes (arts. 1, 9.1, 9.3, 66.2, 97 y 117) resultaran
menoscabados si se llega a contemplar en nuestro ordenamiento el principio de oportunidad2()9. La celeridad del proceso conlleva una serie de menoscabos en las garantas procesales y penales, conculcndose el principio
de proporcionalidad, en tanto que la pena, segn esta autora, no sera proporcional a la gravedad del hecho, sino a las incidencias de negociacin;
la igualdad de las partes se conculca en tanto que el Ministerio Fiscal se
encuentra en mejor posicin; la contradiccin resultara mermada, ya que
el inculpado se pliega a la calificacin ms leve, renunciando a su derecho
de defensa 210 . El principio de publicidad resulta lesionado, al tener lugar
las negociaciones no en sesin pblica, sino en los despachos de los Juzgados sin la presencia del Juez 211 . La discrecionalidad concedida al Ministerio Fiscal para realizar la negociacin como para realizar el archivo
producir una diversidad de trato 212 . El principio de legalidad se opone a
la introduccin del principio de oportunidad por varias razones: la exigencia de taxatividad se vera afectada por la utilizacin de conceptos jurdicos indeterminados como el de falta de inters pblico; la seguridad jurdica se tornara en incertidumbre, ya que en muchos casos el archi-vo
depender de las directrices seguidas en cada Fiscala 2 1 \ Por ltimo, tanto

el Estado de Derecho como la separacin de poderes se desdibujan al concedrsele al Ministerio Fiscal, rgano que no forma parte del poder legislativo ni del judicial, la capacidad de derogar tcitamente las normas penales, al poder prescindir de la persecucin y poder proceder al archivo 214 .
3.1.3.

Manifestaciones del principio de oportunidad

reglada en el Cdigo Penal espaol.
Especial consideracin del artculo 1713 CP

La mayora de los defensores del principio de oportunidad coinciden,

incluso antes de la aprobacin del nuevo Cdigo Penal, en afirmar que no
estamos ante una novedad, sino que ya existan en nuestra legislacin manifestaciones del principio de oportunidad. Si bien existe acuerdo doctrinal
mayoritario sobre la consideracin de la conformidad del acusado con la
calificacin ms grave como manifestacin del principio de oportunidad215,
no hay consenso sobre la consideracin de otras instituciones como manifestaciones de dicho principio.
Por una parte, nos encontramos con la postura de GIMENO SENDRA,
quien clasificaba en directas e indirectas 216 las manifestaciones del principio de oportunidad en el Cdigo Penal ya derogado. En el primer grupo
inclua la denuncia en los delitos semipblicos (art. 443 ACP), la querella
en los privados (art. 467.3 ACP) y el perdn del ofendido. Al segundo
grupo pertenecan la licencia del juez o tribunal en las injurias o calumnias vertidas en juicio y anlogos (art. 467.2 ACP), la remisin condicional (arts. 92-97 ACP), la amnista y el indulto (art. 112.3. y 4. ACP) y la
remisin condicional concedida al toxicmano. Tambin consideraba este
autor una manifestacin lcita del principio de oportunidad el artculo 57
bis, b), del antiguo CP, relativo a los terroristas.
Por otra parte, de un anlisis de la realidad infiere CONDE-PUMPIDO que
alguno de los supuestos que en Derecho comparado son considerados como
manifestaciones de la oportunidad, tambin los podemos encontrar en nuestro ordenamiento tanto por ley como por la fuerza de los hechos 217 . Ade214
215

SANTANA VEGA, Principio de oportunidad..., ADPCP, 1994, pgs. 133 y ss.

Entre otros, ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., pgs. 207 y 213 y ss.:

BARONA VILAR, La conformidad

2118
209

DE LA OLIVA. El proceso penal, cit., pgs. 22 y ss.

SANTANA
" SANTANA
211
SANTANA
2,2
SANTANA
2I

2n

462

VEGA,
VEGA,
VEGA,
VEGA,

Principio
Principio
Principio
Principio

de
de
de
de

oportunidad...,
oportunidad...,
oportunidad...,
oportunidad...,

ADPCP,
1994, pgs. 123 y ss.
ADPCP,
1994, p g . 125.
ADPCP, 1994, pg. 127.
ADPCP, 1994, pg. 128.

SANTANA VEGA, Principio de oportunidad..., ADPCP, 1994, pgs. 130 y 131.

. . . , cit., pg. 222. GIMENO SENDRA, Derecho procesal pe-

nal, cit., pg. 39, propugna la reordenacin de esta institucin y pasar de ser una transaccin pura a ser un sistema de finalizacin del proceso bajo condicin.
21,1
Derecho procesal..., cit., pg. 58.
217
CONDE-PUMPIDO, El principio de legalidad..., Poder Judicial, nm. especial, VI,
pgs. 30 y ss. Segn este autor, en la prctica se hace uso de una oportunidad subrepticia
tanto por parte de los Jueces como de los Fiscales.

463

ms de los supuestos que acabamos de relacionar, incluye el artculo 25 de

la Ley de Extranjera de 11 de julio de 1925 2I8, que permita la suspensin
del procedimiento en curso e incluso la no ejecucin de la pena ya impuesta
al sustituirse sta por la expulsin del territorio nacional219.
Desde nuestro punto de vista, todos estos supuestos considerados
como manifestaciones del principio de oportunidad, no son tales, sino que
nos encontramos ante criterios de oportunidad resultantes de la elaboracin de la poltica criminal22().
:it<
Recordemos que la ley vigente actualmente reguladora de los derechos y libertades
de los extranjeros en en Espaa es la Ley Orgnica 7/1985, de 1 de julio. El artculo 21.2 de
la citada Ley reza as: Cuando un extranjero se encuentre encartado en un procedimiento
por delitos menos graves, entendindose por tales los castigados en nuestro ordenamiento jurdico con pena igual o inferior a prisin menor, el Juez podr autorizar, previa audiencia del
Fiscal, su salida de Espaa, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, o su expulsin, si est incurso en algunos de los supuestos del artculo 26.1. Si el extranjero fuera condenado por delitos menos graves y en sentencia firme,
el Juez o Tribunal podrn acordar, previa audiencia de aqul, su expulsin del territorio nacional como sustitutiva de las penas que le fueren aplicables, asegurando en todo caso la satisfaccin de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar, todo ello sin perjuicio de
cumplir, si regresara a Espaa, la pena que le fuere impuesta.
2|,)
Actualmente es en el Cdigo Penal, en su artculo 89, donde se prev que las penas
privativas de libertad inferiores a seis aos impuestas a un extranjero, siempre que no resida
legalmente en Espaa, puedan ser sustituidas por su expulsin del territorio nacional. Se trata
de un artculo ubicado en la Seccin 2. a (De la sustitucin de las penas privativas de libertad), dentro del captulo dedicado a las formas sustitutivas de la ejecucin de las penas privativas de libertad. Esta ubicacin ha sido criticada por MAPELLI CAFF:ARENA, Las consecuencias jurdicas..., cit., pg. 109, quien estima que debera ubicarse en la Seccin 1.a de este
Captulo (De la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad), puesto que
en sentido estricto no estamos ante una sustitucin al no preverse en el Cdigo la expulsin
del .territorio nacional como pena y adems, se trata de una combinacin de suspensin de
pena y de la medida de seguridad no privativa de libertad prevista en el artculo 96.3.5. a CP).
Este autor llega incluso a cuestionar la constitucionalidad de esta previsin.
Igualmente, se prev en este artculo que el Juez o Tribunal pueda acordar, a instancia del
Ministerio Fiscal, la expulsin del territorio nacional del extranjero que haya sido condenado
a una pena de prisin igual o superior a seis aos, siempre que ya haya cumplido las tres
cuartas partes de la condena. En ambos casos es preceptivo or al penado. La intervencin del
Ministerio Fiscal, en opinin de MAPELLI, Las consecuencias jurdicas..., cit., pg. 110,
puede haber sido prevista para evitar la expulsin en los supuestos de extranjeros afincados
con sus familias en nuestro pas. Complementa esta regulacin el artculo 197 del nuevo Reglamento penitenciario.
220
Criminalidad de bagatela..., cit., pgs. 204 y ss. As, los supuestos en los que se requiere denuncia o querella previa deben reputarse como consecuencias derivadas de una decisin del legislador consistente en someter la persecucin del delito al principio dispositivo.
Nos encontramos ante una condicin objetiva de perseguibilidad o procedibilidad que atiende, ms que a razones de oportunidad en la persecucin como facultad-deber de los rganos
pblicos, a razones atenientes a las personas facultadas para iniciar el proceso. Respecto de
los otros supuestos, sostiene que se trata de expedientes de diversa naturaleza que responden

464

Como ha puesto de manifiesto en el seno de nuestra doctrina ARMENTA DEU, slo se pueden considerar manifestaciones del principio de oportunidad los expedientes procesales que renan determinadas caractersticas. En lo atinente a la perspectiva subjetiva es necesario que ataa al
Ministerio Fiscal o al juez; desde la perspectiva objetiva, ha de referirse al
contenido de sus obligaciones esenciales en el proceso penal, y, finalmente, su finalidad ha de ser la enervacin de todas las obligaciones o parte
de las derivadas del principio de legalidad. En el caso de que se mantenga
una concepcin estricta del principio de oportunidad, tan slo la perspectiva subjetiva sera consustancial a este principio 221 .
No obstante, los intentos de introduccin de la oportunidad en el proceso
penal han ido acompaados de la entrada en el Cdigo Penal de 1995 de dicho principio 222 . Ello se pone claramente de manifiesto en el artculo 171.3
CP, el cual es, desde nuestro punto de vista, la nica e inequvoca22y mania diversos fundamentos y cuyos fines divergen. Tampoco admite la consideracin de la amnista y el indulto como manifestaciones del princpio de oportunidad MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional, III, cit., pg. 22. Este autor recalca que cuando un sector de la doctrina y de la prctica hablan ahora de la oportunidad, no estn pretendiendo aumentar las
facultades de las partes acusadoras privadas. Es decir, no est pidindose el aumento del nmero de delitos privados ni el de los semiprivados, ni que se d ms campo de actuacin al
perdn del ofendido. La oportunidad no se refiere a los particulares, en cuanto acusadores, y
a su poder de disposicin en el proceso penal. En el mismo sentido este llamado principio de
oportunidad no atiende a aumentar las facultades del juez a la hora de la determinacin de la
pena o de su ejecucin, y especialmente de la remisin condicional. No se pretende aumentar los poderes del Juez, sino que se trata de fortalecer al Ministerio Fiscal.
221
ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., pgs. 208 y ss.
222
FAIRN GUILLEN, Doctrina general del Derecho procesal. Hacia una teora y Ley
procesal generales, Barcelona, 1990, pgs. 390 y 391, afirma en cuanto a la aplicacin de
criterios de oportunidad al mbito penal: Si se desea conservar un mnimun de orden procesal penal, en esta vertiente hacia su civilizacin..., que sea compatible con un mnimun de
seguridad jurdica que los ciudadanos exigen, precisar ordenar muy bien y limitadamente
las posibilidades de aplicar en lo penal criterios de oportunidad, no confindolos de ninguna
forma a personas o entidades que dependan de los poderes ejecutivo y aun legislativo que
no opere por va de Ley, naturalmente, en perjuicio de la independencia judicial y de su
misma subsistencia como tal poder.
221
PRATS CANUT, Comentarios al nuevo..., cit., pg. 838, considera, por el contrario, que
nos encontramos ante un supuesto que no puede calificarse strictu sensu como principio de
oportunidad, si bien evoca al mismo, y ello porque el impulso del proceso penal no est conferido en exclusiva al Ministerio Pblico. Si tenemos en cuenta las caractersticas que ARMENTA
DEU consideraba necesarias para la consideracin de un expediente procesal como manifestacin del principio de oportunidad, las cuales compartimos, no parece que exista inconveniente
en considerar este artculo 171.3 como manifestacin del citado principio. En opinin de GMEZ COLOMER, Constitucin y proceso penal, Madrid, 1996, pgs. 133 y 134, nos encontramos
ante una nica norma que significa ejercicio del principio de oportunidad por el Ministerio
Fiscal, aun cuando se trata de una timidsima introduccin del principio de oportunidad.

465

Los requisitos que han de concurrir son tres: que se trate de la amenaza de revelar o denunciar la comisin de algn delito; la abstencin del
ejercicio'"de la accin por parte del Ministerio Fiscal nicamente puede tener como finalidad facilitar el castigo de la amenaza; en tercer lugar, que
el delito con cuya revelacin se hubiere amenazado estuviere sancionado
con una pena de prisin inferior a dos aos.
El primer requisito es que se trate de la amenaza de revelar o denunciar la comisin de algn delito, sin que se contenga especificacin adicional en relacin con la clase de delito, por lo que no compartimos la interpretacin realizada por PRATS CANUT, para quien al contenerse en el
artculo 171.3 la expresin si el hecho descrito en el apartado anterior
tan slo ser aplicable cuando se trate de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean pblicamente
conocidos y puedan afectar a su fama, crdito o inters 229 .
La previsin de que el delito con cuya revelacin se amenaza no est
sancionado con una pena de prisin superior a dos aos plantea, desde
nuestro punto de vista, problemas de proporcionalidad. Qu ocurre con
delitos sancionados con otras penas distintas a las de prisin, con una duracin inferior a dos aos? Ante este problema de proporcionalidad hubiese sido ms lgico utilizar como criterio la clasificacin de penas establecida en el artculo 33 CP 230 .
Por su parte, la facultad concedida al Ministerio Fiscal de abstenerse
de formular acusacin por el delito con cuya revelacin se amenaza siempre que est sancionado con una pena de prisin inferior a dos aos posee
carcter discrecional, no estando en ningn caso el Ministerio Fiscal obligado a abstenerse. La finalidad de esta abstencin por parte del Ministerio

festacin del principio de oportunidad que encontramos en nuestro Cdigo

Penal. En este artculo se faculta al Ministerio Fiscal para abstenerse de acusar en determinados supuestos de chantaje en los siguientes trminos:
Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisin de algn delito, el Ministerio
Fiscal podr, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar
por el delito cuya revelacin se hubiera a m e n a z a d o , salvo que ste estuviera sancionado con pena de prisin superior a dos aos. En este ltimo
caso, el Juez o Tribunal podr rebajar la sancin en uno o dos grados.

La previsin contenida en el artculo 171.3 constituye una innovacin

cuya finalidad es la de aminorar el nmero de chantajes no denunciados,
puesto que la cifra negra en estos delitos parece ser elevada 2 2 \ si bien la
tnica general es la valoracin negativa que han hecho de esta previsin
los penalistas espaoles, a excepcin de la valoracin realizada por algn
autor como LUZN PEA, quien considera que el Cdigo Penal prev acertadamente en los casos de chantaje la posibilidad de aplicar el principio
de oportunidad 2 2 \
As, MUOZ CONDE opina que el artculo 171.3 concede una especie de
excusa absolutoria para el delito con cuya revelacin o denuncia se amenaza, siempre que no se castigue con pena superior a dos aos de prisin, siguiendo, segn este autor, un discutible principio de oportunidad226. Tambin cuestionan la regla procesal amparada en el principio de oportunidad
CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC 2 2 7 .

Otro de los autores que critican este precepto es POLAINO NAVARRETE,

para quien este tipo privilegiado del chantaje por razn de la gravedad del
objeto del mal contiene una extraa y criticable disposicin insertada en
la incriminacin sustantiva del tipo delictivo del chantaje como una prescripcin de mera ndole procesal, que confiere al Ministerio Fiscal una
extica facultad de discrecionalidad.... Solucin sta no defendida por
este autor, quien cree que hubiese sido mejor arbitrar garantas en orden a
la-no prejudicialidad 228 .

Madrid, 1996, pgs. 257 y 258. Este autor llega a afirmar que la penalidad que el legislador
ha previsto para el tipo bsico de chantaje (art. 171.2), se debe a lo que l denomina una
euforia punitiva desacompasada, conculcadora de la proporcionalidad penal y la igualdad
constitucional.
224
PRATS CANUT, Comentarios al Nuevo..., cit., pg. 837, critica la redaccin del artculo 171.3 y la escasa aplicacin del mismo que se puede derivar de esta deficiencia. Pero,
aparte de lo criticable que pueda resultar la introduccin del principio de oportunidad en
nuestro Cdigo Penal, creemos que este autor realiza una interpretacin equivocada del
mismo, al circunscribirlo a los hechos descritos en el artculo 171.2. Este autor seala como
algunos de los supuestos a los que se podra aplicar el artculo 171.3, teniendo en cuenta la
interpretacin restrictiva que hace: las violencias en el seno familiar (art. 153 CP), los delitos
contra la libertad sexual (arts. 178 y ss. CP) o los delitos contra las relaciones familiares, tipificados en los artculos 217 y ss. CP.
2,0
En este sentido se pronuncian CARBONELL MATEU/GONZLEZ CUSSAC, en Comentarios al CP, cit., pg. 780, y en Derecho penal..., cit., pg. 181. Para estos autores, esta omisin abre de par en par las puertas del artculo 4 CP.

224
LANDECHO/MOLINA, Derecho penal espaol. Parte especial, Madrid, 2. a ed., 1996,
pg. 106.
22s

LUZN PEA, Curso de Derecho..., cit., pg. 85.

226

MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 11. a ed., Valencia, 1996, pg. 147.
En Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1996, pg. 880, y en VIVES/
BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZLEZ CUSSAC, Derecho penal. Parte especial, 2. a ed., Valencia.
1996, pg. 181.
227

225

POLAINO NAVARRETE, en COBO DEL ROSAL/CARMONA SALGADO/MORILLAS CUEVA/PO-

LAINO NAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho penal espaol. Parte especial. I,

I

466

467

que, desde la perspectiva del imputado o condenado, es un derecho fundamental, no se quebranta porque, all donde la pena adecuada a la culpabilidad no cumple sus fines, pueda ser sustituida por otras ms leves,
o por medidas o, simplemente, pueda renunciarse a ella.
Y esta conclusin se proyecta sobre el proceso: el principio de necesidad de ejercicio de la accin penal para el Ministerio Pblico actualmente proclamado en el art. 105 LECr debiera paliarse de forma que,
sin merma del principio de legalidad proclamado en la Constitucin, pudiera evitarse el juicio (que ya es, por s, una pena) en las infracciones
menores, cuando ha desaparecido el inters social en el castigo, o el presunto culpable ha sufrido ya una poena naturalis u otro tipo de circunstancias o compensaciones hacen innecesario el recurso al Derecho criminal, siempre, desde luego, con la posibilidad de ulterior control judicial.
Slo la pervivencia de una discutible "mentalidad retributiva" dificulta que nuestro ordenamiento pueda acudir a sa o parecidas frmulas,
de las que tan necesitada se halla la Justicia penal para poder llegar a
ser, realmente, efectiva. Y no slo la pervivencia de esa mentalidad
pone en tela de juicio (no ya en su realizacin prctica, sino en va de
principios) la ampliacin de los mecanismos que eviten el pronunciamiento o la ejecucin de la condena, all donde los fines de la pena no
sufran quebranto, o provocan actitudes renuentes ante la emergencia de
posibilidades de sustituir la pena privativa de libertad.

Pblico ha de ser, tal y como seala expresamente el legislador, facilitar

el castigo de la amenaza.
Como ya dijimos, uno de los principales bices, a la vez que garanta,
para la introduccin en nuestro ordenamiento de la oportunidad reglada es el
hecho de que el Ministerio Fiscal no ostenta el monopolio de la accin penal, por lo que no hay que olvidar que el acusador particular puede personarse tanto en el procedimiento ordinario como en el abreviado, pudindose
archivar las actuaciones cuando se trata de este ltimo siempre que el Ministerio Fiscal y el acusador particular as lo hayan solicitado (art. 790 LECr).

3.2.

TOMA DE POSTURA

Como acabamos de exponer, el principio de legalidad es uno de los

principios que informan el proceso penal espaol, encontrndose expresamente previsto en los artculos 124.2 CE, 435 LOPJ, 3 y 4 EOMF y en
los artculos 100 y 105 de LECr. Por el contario, en nuestra legislacin
procesal penal no encontramos formulado expresamente el principio de
oportunidad. Debido a esta realidad legal, ha tenido lugar en el seno de la
doctrina un intenso debate sobre la posibilidad y la conveniencia de introducir en nuestro ordenamiento el principio de oportunidad reglada, descartndose la introduccin de la oportunidad libre por su incompatibilidad
con los principios jurdicos de un Estado de Derecho.
Hemos constatado cmo sobre este tema no existe una postura unnime en el seno de la doctrina espaola, si bien se puede decir que el legislador penal, a travs del artculo 171.3 CP, ha venido a dar en parte la razn
a aquellos que se mostraban favorables a la introduccin del principio de
oportunidad reglada y, ms concretamente, a aquellos que sealaban que
ello era posible sin grandes transformaciones en nuestro ordenamiento.
Por lo tanto, no habra problema para introducir en nuestro ordenamiento
el principio de oportunidad reglada en el caso de que consideramos que la
solucin procesal es la idnea para lograr la armonizacin de los delitos de
peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido estricto.
Son pocos los autores que en el seno de nuestra doctrina se han manifestado sobre la solucin que se debera adoptar para resolver los problemas de la criminalidad de bagatela. As, a favor de la introduccin de una
clusula general en el mbito del proceso para evitar el juicio en determinados supuestos, se muestra VIVES ANTN en su ponencia redactada como
informe del CGPJ al APCP de 1992:

Estas afirmaciones fueron rebatidas por DE LA OLIVA tambin vocal

del CGPJ en aquella poca, quien, por el contrario, apuesta por una solucin articulada en el propio Derecho penal para aquellos casos que no
merecen sancin o merecen una sancin menor a la prevista legalmente
atendiendo a las circunstancias concretas, por causas y motivos plausibles. Adems, es el principio de legalidad, en tanto que informador del
Derecho penal, el que implica que el juicio acerca del inters social en el
castigo o de la innecesariedad del recurso al Derecho criminal venga
dado por las normas legales y se concrete en los distintos casos a travs
de la subsuncin de los hechos en las normas penales sustantivas. Por lo
tanto, es en estas normas donde ha de contemplarse la posible relevancia
de haber sufrido ya una poena naturalis, o cualesquiera otras circunstancias o compensaciones 231 .
De estas dos posibles soluciones nosotros nos manifestamos a favor
de la segunda, es decir, a favor de una solucin articulada en el propio
Derecho penal 232 a travs de una frmula general de naturaleza sustantiva
2,1

Con razn ha hablado la jurisprudencia constitucional de la legalidad como un derecho susceptible de amparo: aquel principio negativo
468

DE LA OLIVA, Derecho procesal penal, cit., pgs. 26 y 27.

A favor de una solucin del problema de la oportunidad articulada en el Derecho
material se han manifestado, entre otros, SCHOCH, Entkriminalisierung, Entponalisierung,
212

469

que permita excluir la punibilidad en aquellos casos en los que, por diversos motivos, como pueden ser la presencia de un injusto y una culpabilidad insignificantes, la pena resulta desproporcionada. Entre las ventajas
que presenta una solucin articulada en el Derecho penal frente a la articulada en el Derecho procesal, podemos sealar la mayor correccin sistemtica, as como la evitacin de que el mismo comportamiento que el
legislador por una parte, amenaza con una pena, por otra, no se pueda
perseguir. Por otro lado, la solucin material obliga al legislador a determinar con claridad los requisitos que han de concurrir para no imponer la
pena, evitndose de esta manera que se renuncie a la pena en casos que
no pueden ser considerados como delitos de bagatela o delitos en los que
la culpabilidad es insignificante. Por ltimo, con la solucin material se
puede conseguir una aplicacin ms uniforme del Derecho a los distintos
casos, aparte de que el Juez decide sobre la imposicin de la pena en un
proceso pblico, evitndose de esta manera que el rgano encargado de la
persecucin resuelva esta cuestin en el proceso de instruccin que no
goza de tanta publicidad 2 ". Todas estas ventajas superan con creces,
desde nuestro punto de vista, la desventaja de una solucin articulada en
Derecho material: el coste econmico del proceso.
Como modelo de regulacin podemos adoptar el 42 StGB, puesto
que se trata de una previsin de un importante significado poltico-criminal 2M, al representar una nueva forma de tratamiento de la criminalidad
de bagatela que permite solventar los problemas de proporcionalidad de la
pena, de una forma ms respetuosa con el principio de legalidad penal, y
ms concretamente con la garanta de taxatividad y certeza 235 , que los pargrafos 153 y 153a StPO. Adems, nos parece preferible adoptar el moReduktionismus. Quantitative Prinzipien in der Kriminalpolitk, en Fcstschrift fiir SCHLLRSPRiNao/WM zum 65. Gebwtstag, Kln, 1993, pg. 255; ROXIN, Zur systematischen Einordnung..., en Fcstschrift fiir Pallin..., cit., pg. 346; WEIGEND, Das "Opportunitatsprinzip"
zwischen Einzelfallgerechtigkei und Systemeffizen, ZStW, 109 (1997), pgs. 106 y ss. En
materia de drogas, NELLES/VELTEN, Einstellungsvorschriften ais Korrektiv fiir unverhltnismBige Strafgesetze?, NStZ, 1994, pgs. 367 y ss.
' : " Cfr. WEIGEND, Das "Opportunitatsprinzip"..., ZStW, 109 (1997), pg. 107.
2,4
Vid. en este sentido lo manifestado por ROXIN, Zur systematischen Einordnung des
42 StGB, en Fcstschriftfur F. PALLIN..., cit., pg. 354, y por PALIERO, Mnima non curat
practor..., cit., pg. 424.
115
No desconocemos que el Tribunal Constitucional alemn ha afirmado que la solucin
procesal no es contraria al principio constitucional que deriva del art. 103.2 GG. que no es
otro que el principio de legalidad, y ms concretamente la garanta penal, y que tampoco es
contraria al principio de taxatividad BVerfGE 90, 145 (191). Se muestran crticas con la
interpretacin que el BVerfG ha realizado del principio de legalidad y de la compatibilidad
de los pargrafos 153 y 153a StPO con dicho principio, NELLES/VELTEN, Einstellungsvorschriften ais Korrektiv...?, NStZ, 1994, pg. 370.

470

dlo del 42 StGB, porque los pargrafos 153 y 153a StPO estn pensados para resolver eficazmente el problema de la hipertrofia de la Administracin de Justicia y no el de la proporcionalidad de las penas 236 .
La inclusin de un artculo parecido al 42 StGB supondra que cualquier comportamiento de los previstos en el mismo (es decir, eliminacin,
reparacin o compensacin de las consecuencias negativas del hecho) pudiera dar lugar a la exclusin de la punibilidad. Ello supondra, obviamente, una ampliacin de los efectos de nuestro actual artculo 21.5 CP, hasta
el punto de representar no slo la rebaja de la pena a imponer, sino la total
exclusin de la misma.
Por ltimo, sealar que la adopcin de la solucin material en nuestro
ordenamiento se deber realizar en trminos parecidos, pero no idnticos
a los utilizados por el legislador austraco. No puede desconocerse que en
nuestro ordenamiento, el Ministerio Fiscal no tiene reconocida la facultad
de archivar el proceso cuando concurre una causa de exclusin de la pena.
Pero, aparte de este dato, la regulacin contenida en el 42 StGB puede
ser muy til como punto de referencia para nuestro legislador.

-"' ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela..., cit., pg. 26, en este sentido afirma que
si bien el 42 oStGB resulta un instrumento contra la criminalidad de bagatela respetuoso
con el principio de legalidad, ofrece la desventaja de no constituir un remedio especialmente
eficaz frente al hipertrofia de la Administracin de justicia por cuanto su aplicacin precisa
del previo desarrollo del proceso.

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