Derecho Penal I Parte General

UNIDAD VI:
I.- EL TIPO ACTIVO DOLOSO: estructura de los tipos dolosos. Nocin.
ZAFFARONI: Estructuras tpicas fundamentales: tipos dolosos y culposos, activos y
omisivos.
Los tipos dolosos individualizan acciones por la incorporacin del resultado al programa causal
dominado por el agente (quiere incendiar, programa la causalidad, lleva combustible, encendedor,
mecha e incendia); en los tipos culposos las acciones se individualizan porque el resultado adviene
en razn de una falta de cuidado en la programacin final del agente (quiere fumar y arroja la colilla
sobre material inflamable).
Los tipos activos individualizan directamente las acciones a las que asocia el poder punitivo (como
las anteriores de incendio doloso y culposo), en tanto que en los tipos omisivos las acciones se
individualizan porque son dispares respecto de un modelo de accin debida; en un caso el tipo
asocia poder punitivo a la accin que individualiza, en el otro lo asocia a cualquier accin diferente
del modelo tpico; en el primero el nexo es causado (nexo de causacin) por el agente, en el
segundo no es evitado (nexo de evitacin) por este (se prohbe realizar cualquier conducta que sea
diferente si lo puede hacer fcilmente y sin riesgo).
Esquematizacin de las variables unidas para prohibir. La clasificacin fundamental de estas
estructuras (dolosas y culposas, activas y omisivas) obedece a que la ley contiene tipos conforme a
las siguientes variables: tipo doloso activo y tipo doloso omisivo; tipo culposo activo y tipo culposo
omisivo.
DOMINGUEZ: el tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo
necesario para la tipicidad de la accin que se configuren ambos aspectos, pues de lo contrario la
solucin ser la atipicidad del respectivo tipo penal. Todo lo que pasa por la cabeza del autor del
delito corresponde al aspecto subjetivo del tipo penal. Y todo lo referente a datos o circunstancias
externas al pensamiento del autor integra el correspondiente aspecto objetivo del tipo penal.
Comenzamos por los tipos dolosos activos, porque configuran el grueso de los tipos penales, es
decir, la tcnica legislativa a que ms frecuentemente se acude para prohibir conductas con
relevancia penal.
Conforme al concepto complejo del tipo, el tipo doloso activo tiene dos aspectos: uno objetivo y
otro subjetivo, es decir que la ley, mediante el tipo, individualiza conductas atendiendo a
circunstancias que se dan en el mundo exterior y a circunstancias que estn dadas en lo interno, en
el psiquismo del autor.
El tipo doloso implica siempre la causacin de un resultado (aspecto externo), pero se caracteriza
porque requiere tambin la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa voluntad del resultado, el
querer del resultado, es el dolo. El aspecto externo del tipo doloso, es decir, la manifestacin de la
voluntad en el mundo fsico requerida por el tipo, la llamamos aspecto objetivo del tipo legal, o ms
brevemente, tipo objetivo. Al aspecto interno, es decir, a la voluntad misma, la llamamos aspecto
subjetivo del tipo legal o, ms brevemente, tipo subjetivo.
II.- EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO.
ZAFFARONI: La duplicidad de funciones del tipo objetivo (sistemtica y conglobante).
La tipicidad penal es una caracterstica de la conducta que se averigua mediante los tipos. Pero
hay cuatro estructuras fundamentales: segn prohba individualizando la conducta que quiere
prohibir (activa), o bien la que en esa circunstancia debe realizarse (omisiva); y tambin segn que
el resultado prohibido exija que se querido por el agente (doloso), o simplemente causado por la
violacin de un deber de cuidado (culposa). Es tradicional comenzar por el anlisis del tipo doloso
activo (la ley los considera ms graves por la mayor probabilidad de causar el dao).
Se comienza por el tipo objetivo. Primero debe averiguarse si existe un espacio problemtico. Los
tipos captan pragmas conflictivos, pero antes de averiguar si son conflictivos es preciso saber si
concurren los elementos objetivos de un pragma. Lo lgico es preguntarnos primero si existe la
objetividad de un pragma y luego si es un conflicto.
El tipo sistemtico y el tipo conglobante. El tipo objetivo importa dos momentos (preguntar si
existe el espacio problemtico y verificar que el mismo sea conflictivo), por lo cual, en su interior
deben distinguirse: (a) una funcin sistemtica, que permite afirmar la existencia del espacio
problemtico, descartando todas las conductas inocuas, y luego (b) una funcin conglobante, que
permite averiguar la conflictividad.
La tipicidad sistemtica (existencia del espacio problemtico) se establece con el tipo legal aislado
(con la mera formula que aparece en el texto de la ley): el que matare a otro (art.79). As, si el
agente lesiono a una persona (art.89), en este primer momento se constata: (a) la conducta
(descargar un golpe), (b) el resultado (moretones y fractura) y (c) la causalidad (prescindiendo del
golpe no existiran los moretones ni la fractura). (d) Si el tipo exige circunstancias especiales (es un
llamado tipo circunstanciado) habr que comprobar tambin su presencia (si haba un infortunio en
el hurto calamitoso, etc.).
La tipicidad conglobante establece la conflictividad. Una vez afirmada la funcin sistemtica, se
debe determinar la funcin conglobante (si constituye un conflicto). La conflictividad depende de:
(a) que haya lesividad (una lesin a un derecho o bien jurdico ajeno) y (b) que sea objetivamente
imputable al agente como obra propia. Las dos preguntas que debe responder la funcin
conglobante: si media lesin y si es objetivamente imputable al agente (si es obra de este).
Unidad VI

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La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas funciones del tipo objetivo
(tipicidad objetiva sistemtica y conglobante). Ambas tipicidades permanecen vinculadas como
consecuencia de que las funciones para las que son construidas se mantienen ligadas.

- Accin
- Resultado
- Nexo causal
- Sujeto activo
- Sujeto pasivo
- Otros elementos
tpicos

Funcin Sistemtica
(establece el espacio
Problemtico de
discusin)

Tipo
objetivo
a)
Lesividad

Funcin
Conglobante
(verifica)

- Insignificancia
- Cumplimiento de
un deber
- Consentimiento
- Acciones
fomentadas por el
derecho

b)
Imputacin
como
pertenenci
a a un
sujeto

- Dominabilidad
del hecho
- Aporte no banal
del participe
secundario

P
R
A
G
M
A
A

+
C
O
N
F
L
I
C
T
I
V
I
D
A
D

TIPICIDA
D
OBJETIV
Exteriorizacin de la voluntad y mutacin fsica: Resultado.
No se concibe una conducta tpica sin que se exteriorice, que d lugar a una mutacin fsica en el
mundo, que suele llamarse resultado.
Hay tipos que exigen la produccin de determinado resultado (en el homicidio, solo puede ser la
muerte delitos de resultado), y otros que no lo hacen, que no precisan un resultado tpico (como la
injuria delitos de mera actividad). Cuando no se exige la produccin de un resultado determinado
en el tipo objetivo, este puede ser cualquier mutacin del mundo, con tal que resulte lesiva del bien
jurdico. No se concibe que el tipo prohba resultados sin acciones, ni que prohba acciones sin
resultados, ya que en el mundo no existen acciones sin resultados ni viceversa.
En ocasiones solo aparentemente el tipo no requiere la produccin de un resultado determinado,
porque a veces la tcnica de construccin tpica opta por un verbo que incluye la produccin del
resultado (verbo resultativo), con lo que aparecen los falsos tipos de actividad (como la violacin, si
no tiene resultado, se ignorara la opinin de las victimas). Estos pueden subdividirse en falsos tipos
de actividad iniciada y de actividad completa: para los primeros el verbo denota una accin cuyo
mero emprendimiento es inseparable del resultado (declarar falsamente), en tanto que los falsos
tipos de actividad completa implica que el resultado es inseparable de la accin solo cuando esta se
ha completado (transportar, que importa un destino; apoderarse, que importa la adquisicin de
disponibilidad).
Elementos particulares de algunos tipos objetivos sistemticos.
Los tipos objetivos sistemticos se integran con elementos necesarios y eventuales. Los necesarios
son la exteriorizacin de la voluntad y el nexo de causacin entre la accin y el resultado. Los
eventuales son de muy diversa naturaleza: entre estos, los llamados elementos normativos, que
aparecen cuando los tipos adecuan a valoraciones jurdicas o ticas.
En definitiva, en los tipos objetivos pueden distinguirse elementos rgidos, que son los de fcil
precisin; elementos elsticos, Que se colocan entre dos limites, quedando en medio una zona gris
y en los que suelen prevalecer los normativos extrajurdicos; y los elementos vagos o
indeterminados, que suelen ser totalmente normativos, fundados en pseudoconceptos de
naturaleza emocional. Los ltimos son inconstitucionales; los elsticos no dejan de plantear
problemas constitucionales y deben ser analizados en cada caso.
Tipo doloso activo: funcin conglobante del aspecto objetivo.
El estado argentino no puede entrometerse en la vida de nadie si no media un conflicto, en funcin
del principio republicano de gobierno (art.1 CN) y del principio de lesividad (art.19); este ltimo no

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solo exige que haya una lesin, sino que, adems, requiere que esta sea jurdicamente imputable al
agente. Una pretendida responsabilidad objetiva (por la mera causacin) no existe en el derecho
vigente (ni en el derecho civil). El art.19 exige acciones que perjudiquen, lo que demanda la
definicin de un criterio de imputacin racional, que nunca `puede ser la mera causacin del
perjuicio.
Los elementos de la conflictividad. Esta premisa constitucional se traduce, en el mbito jurdico
penal, en la exigencia de: (a) la lesin de un bien jurdico (b) que sea imputable como obra propia a
un agente. Estos son los requisitos para que el pragma, cuya existencia se comprueba con los
elementos requeridos en el tipo objetivo sistemtico, resulta conflictiva. La conflictividad del pragma
se comprueba con la existencia de los elementos contenidos en el tipo conglobante. Este ltimo, por
ende, es necesario para descartar la tipicidad objetiva de una accin cuando no existe
conflictividad, sea porque sta no lesiona a nadie o porque no es posible considerarla como
perteneciente a alguien.
Verificacin de la lesividad y de la imputacin. La tipicidad objetiva conglobante debe responder
tanto a un qu como a un a quin. En sntesis: no tiene sentido preguntarse por la imputacin
objetiva de un pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a alguien
como agente no ser conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que haya lesin y
sujeto imputable. Lesividad e Imputacin son las exigencias bsicas del tipo conglobante.
La lesividad se comprueba constatando la afectacin (por dao o por peligro cierto) del bien
jurdico en forma significativa, pero tambin constatando que se trata de un bien jurdico
(que su afectacin est prohibida por la norma), lo que no sucede cuando otras normas
recortan o limitan el alcance prohibitivo de la norma deducida del tipo aislado.
La imputacin se verifica con la comprobacin de que el agente, si fue autor tuvo la
dominabilidad del hecho y, si fue participe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.
DOMINGUEZ: Cada tipo requiere para su configuracin distintos elementos cuya presencia se
deber comprobar en el supuesto de anlisis para poder afirmar su tipicidad.
Si de lo que se trata es de un supuesto de muerte, se analizaran los tipos penales que tengan que
ver con los delitos contra la vida. Cuando se compruebe que absolutamente todas las condiciones
requeridas en el tipo penal estn presentes en el caso, all se podr confirmar la configuracin de la
tipicidad objetiva.
Pero estos componentes tpicos varan en cada tipo penal: no son los mismos elementos los que
integran el tipo penal de homicidio que los que componen el tipo penal de robo, ni los de este con
relacin a los de la estafa, etc.
Los componentes genricos que integran el aspecto objetivo de un tipo penal de resultado son:
1- El aspecto externo de la accin;
2- el resultado tpico;
3- un nexo entre la accin y el resultado producido, al que se denomina nexo de causalidad; y
4- las circunstancias que permiten imputar objetivamente tal resultado a la conducta del
sujeto, que son: (a) la creacin de un riesgo jurdicamente desvalorado y (b) que tal riesgo
y no otro- se haya materializado en el resultado tpico (teora de la imputacin objetiva).
La ausencia de cualquiera de estas circunstancias en el hecho impedir considerar configurada la
tipicidad objetiva, debiendo sostenerse la atipicidad de la accin.
El aspecto externo de la accin:
En el tipo objetivo est la faz externa de la conducta; ej: los movimientos corporales de quien
dispara con su arma de fuego sobre la victima integran el aspecto objetivo del tipo penal del
homicidio doloso o culposo. Por lo tanto, si el sujeto estaba limpiando el arma y se le dispara un
disparo sin tener la voluntad de matar a la otra persona, tales circunstancias (el que haya querido o
no la muerte) no tienen incidencia con respecto a la configuracin que ya se da- del aspecto
objetivo. Este estar completo y solo al pasar al anlisis del aspecto subjetivo del delito doloso (falta
el dolo) sino solo con el del culposo.
Elementos normativos y descriptivos.
Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art18 CN). Dentro del tipo penal pueden
encontrarse elementos descriptivos y elementos normativos.
Segn se pueda acceder a su significacin a travs de la sola captacin por los sentidos o se
requiera una instancia valorativa. Expresiones tales como hombre, mujer, aguas, etc., son
elementos descriptivos pues podemos identificarlos mediante nuestras percepciones sensoriales. En
cambio, cuando en el tipo penal de hurto (art.162) se individualiza el comportamiento prohibido
como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas estas expresiones necesitan para su
comprensin de una remisin valorativa (siendo necesario un proceso valorativo que permita
discernir entre bienes muebles e inmuebles.
La distincin entre elementos normativos y descriptivos tiene su razn de ser en que los
normativos presentan cierta problemacidad:
a) Cuando requiere de parte del juez una valoracin, se corre el riesgo de que la determinacin
de su alcance sea subjetiva, perdiendo precisin en cuanto a los lmites de lo prohibido. Para
evitarlo, la doctrina objetiviza en la mayor medida posible las pautas de valoracin judicial,
exigiendo una vinculacin a las concepciones axiolgicas imperantes n la comunidad.

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b) Tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en el autor para la configuracin del
dolo; para que pueda afirmarse en accionar doloso, el actor debi haber actuado con pleno
conocimiento de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal de que se
trate.
III.- PARTICULARES PROBLEMAS EN MATERIA DE CAUSALIDAD.
ZAFFARONI: La causalidad es un proceso ciego que no tiene principio ni fin; de all las mltiples
tentativas de limitacin ensayadas para establecer el vinculo de causacin entre la accin y el
resultado tpicos. La nocin de causa/efecto (el llamado problema de la causalidad) es una forma de
describir la causa de un suceso, es decir por qu ocurre; que equivale a las condiciones suficientes
para producir un resultado.
En este sentido causalidad seria la cadena de causas y efectos que se dan en el mundo y que
permite que los hechos sean explicados y, por lo tanto, que aquel sea inteligible.
La causalidades un hecho del mundo. Su explicacin es un fenmeno cultural: la ciencia explica la
causalidad de los fenmenos del mundo, pero esta puede equivocarse, pues las leyes cientficas
nunca tienen un valor de verdad verdadero absoluto. Siempre la prueba de la causalidad es una
prueba de probabilidad, por mucho que esta puede ser altsima en la mayora de los casos, nunca es
absoluta, justamente por la naturaleza de los conocimientos cientficos acerca del mundo y por sus
limitaciones.
La causa se establece conforme al principio de equivalencia de las condiciones o de la conditio
sine qua non: causa es toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello
desaparezca el resultado (sin los disparos, el muerto estara vivo). Esta es la formulacin original de
von Buri, segn la cual todas las condiciones son causas.
Esta primera formula tuvo que ser corregida, para abarcar los casos en que concurren varias
condiciones, pero que solo conjuntamente pueden producir el resultado: dos personas proporcionan
veneno a un tercero, en dosis que aisladamente no tienen capacidad para matarlo, pero que
sumadas resultan mortales. Se enuncio de este modo la formula corregida: si diversas condiciones
pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa, sin que desaparezca el resultado, pero
no acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado.
Existe una confusin muy seria entre causalidad e imputacin del hecho como obra propia, que
forma parte del tipo conglobante, debido a que durante mucho tiempo se pretendi que la
causalidad era un criterio imputativo, cuando en realidad es solo un dato que permite afirmar la
existencia del espacio problemtico, proporcionando un presupuesto de sta. En la realidad del
mundo, no puede existir ninguna interrupcin de la causalidad, puesto que es inconcebible por
definicin.
Cuando se planteaba el caso del agente que lesiona levemente a una persona y sta muere por el
choque de la ambulancia que la lleva al hospital o porque este se incendia, se trato de excluir la
causalidad, lo que es imposible, porque sin duda la lesin es causa de la muerte. Esto obedeca a la
confusin de dos preguntas: (a) la lesin es causa de la muerte? (cuestin de tipicidad sistemtica)
y (b) la muerte puede imputarse al agente de la lesin como obra suya? (cuestin de tipicidad
conglobante).
La causalidad es solo un presupuesto de la imputacin objetiva. En rigor, siempre que se afirma un
proceso causal, se est firmando una alta probabilidad.
La relacin de causalidad
De acuerdo a Nez, la teora de la relacin de causalidad se propone explicar cuando el resultado
puede atribuirse como su consecuencia material, al comportamiento del imputado. En otras
palabras, trata de establecer cuando una modificacin del mundo exterior prevista como un
resultado delictivo por la ley, corresponde a una persona como obra material suya. Es la imputatio
facti o imputacin fsica distinta de la imputatio juris o imputacin interna o moral.
Es decir, que es una cuestin inherente a la accin y al tipo delictivo sin tomar en cuenta la
cuestin la culpabilidad; es una cuestin ontolgica en cuanto corresponde al mundo de la realidad
fsica pero tambin una cuestin jurdica en cuento la ley penal aprecia como jurdicamente vlido
un determinado tipo de relacin causal fctica.
"Toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el efecto,
es causa" (Welzel). Dentro de una teora del tipo concebida con un aspecto objetivo y uno subjetivo,
la causalidad puede ser admitida conforme a su realidad, porque no cierra por s sola el juicio de
tipicidad, restringindose su relevancia tpica con el dolo. Mediante la causalidad "es posible
determinar el lmite mnimo de la responsabilidad; pero dado que no toda causalidad implica
responsabilidad, los lmites de la causalidad tpicamente relevante en el delito doloso sern fijados
por el tipo subjetivo: solo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de acuerdo a
su fin" (Bacigalupo).
Esta posicin la podemos sostener porque nos movemos con una teora compleja del tipo
(objetivo-subjetivo).
Teoras de la causalidad.
DOMINGUEZ: El nexo de causalidad requiere una cierta relacin entre los elementos, una
vinculacin, entre los mismos. Por ello, en los delitos de resultado se exige como elementos
configurativo del tipo objetivo, no solo el despliegue de la accin individualizada en el tipo y la
produccin del resultado tpico, sino, adems, una vinculacin -que en alguna de sus formulaciones

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es de carcter fsico- entre la accin del sujeto y el resultado acaecido, de manera tal que pueda
afirmarse que este ha sido causado por el comportamiento de aquel.
Teora de la equivalencia de las condiciones (o condicin simple): para sta, todas aquellas
condiciones que son indispensables para la produccin de un determinado resultado (conditie sine
quanon), son equivalentes entre si, por lo que resultara arbitrario considerndolo a alguna como
causa y a las otras no (simples condiciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para
su produccin sern consideradas causas del resultado tpico.
Esta teora es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se da en el
mundo fsico, propugnando la utilizacin de estos conceptos sin modificarlos en el mbito penal. Es
la concepcin dominante en materia de causalidad- en la doctrina y en la jurisprudencia alemana.
Para determinar si una accin ha sido o no la causa de un determinado resultado, se vale del
denominado procedimiento de la supresin mental hipottica, el que opera del siguiente modo: se
debe suprimir mentalmente aquella accin cuya causalidad se est averiguando imaginando el
suceso como si la accin no se hubiera realizado y si se comprueba con ello que el resultado
desaparece, ello estara indicando que tal accin es causa de ese resultado. Ej: quiero averiguar si
cierta sustancia que se e suministro a la victima ha sido o no la causa de su muerte: suprimo
mentalmente la conducta de suministrar la sustancia y si con ello el resultado desaparece, es
porque tal sustancia ha causado la muerte de la vctima. Tal procedimiento debe hacerse tomando
en consideracin los hechos tal como se han producido sin incorporar causes de accin no
acontecidos.
Pero tal razonamiento sera incorrecto, al considerar cursos causales hipotticos (cursos de accin
perfectamente posibles pero que en realidad no han ocurrido, los que no deben ser incorporados al
anlisis).
Por iguales razones, tampoco cabria negar carcter causal a la accin de quien, arrogndose el
derecho de hacer justicia por mano propia, dispara sobre el condenado a muerte segundos antes de
que este sea ejecutado en la silla elctrica.
Si diversas acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma alternativa sin que el resultado
desaparezca, pero no as acumulativamente, cada una de ellas es causal del resultado; ej: A pone
una dosis mortal de veneno en la comida de B. C sin saberlo, agrega otra dosis mortal de
veneno en la misma comida. B ingiere los alimentos y muere envenenado. Anlisis: si se suprime
mentalmente la conducta de A, el resultado muerte de B no desaparece. Lo mismo ocurre si
suprimimos la conducta de C. Sin embargo, ambas acciones no pueden ser suprimidas
acumulativamente sin que el resultado desaparezca. Esto indica que tanto la accin de A como la
accin de C son causa del resultado de muerte de B.
Se le han formulado dos importantes crticas, una de las cuales es vlida para cualquier teora de
la causalidad. En primer lugar se dice, esta concepcin produce una extensin desmesurada de la
vinculacin causal prcticamente hasta el infinito; ej: si el que fabrico el arma de fuego no lo
hubiese hecho el homicidio no se habra cometido con el arma.
En verdad la crtica es valedera, solo que debe tenerse en cuenta que afirmar la causalidad de una
accin es condicin necesaria pero no suficiente para sostener que quien la realizo sea autor de un
delito.
La segunda critica que se formula a la teora de la equivalencia de las condiciones, objeta a esta
teora su falta de aptitud para averiguar la causalidad. Solo es til se dice- si ya de antemano se
conoce la relacin causal.
Teora de la causalidad adecuada: causa es solo aquella condicin que normalmente produce
determinados efectos. Cuando una condicin produce ciertos resultados en un nmero
estadsticamente relevante, tal condicin ser considerada causa en el mbito penal de tales
resultados. Toda conducta que haya producido fsicamente un resultado extraordinario, no habitual,
no podra ser considerada causa desde la perspectiva penal.
En verdad, lleva razn Roxin al afirmar que la teora de la adecuacin persigue un propsito
justificado pero no es como lo consideraban sus sostenedores una teora causal, sino una teora
de la imputacin, al pretender brindar pautas para seleccionar entre las distintas circunstancias
causales de un resultado, cuales son jurdicamente relevantes pudiendo por ello serle imputadas al
agente.
Teora de la relevancia o causalidad tpica: pone un lmite jurdico a los excesos de la teora de la
equivalencia de las condiciones. Para esta teora, lo decisivo no es la causa fsica del resultado sino
la que para el derecho penal tiene importancia.
Pare Beling el problema jurdico penal no es el de la "causalidad" como tal, sino de una particular
"causalidad tpica" con arreglo a la comprensin de los particulares delitos tipos. Es decir, una vez
comprobada la causalidad natural (o adecuada) es preciso verificar la relevancia tpica del nexo
causal a partir de una correcta interpretacin del tipo penal, aspecto que implica que, cuando la
causalidad y la relevancia estn comprobadas, recin puede plantearse la cuestin de la
culpabilidad por el resultado.
IV.- LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA. Imputacin de la accin-creacin de un
riesgo jurdicamente desvalorado e imputacin del resultado- materializacin del riesgo
creado en el resultado producido-. Discusiones sobre el criterio de incremento del riesgo.
DOMINGUEZ: En el mbito jurdico-penal no resulta suficiente una mera vinculacin de carcter
fsico entre una conducta y un resultado (nexo de causalidad) para imputar jurdicamente tal
resultado al causante. Se trata de establecer bajo que presupuestos un determinado resultado
puede considerarse jurdicamente como obra de un autor.
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La norma no tiene la pretensin de prohibir la causacin de cualquier resultado lesivo, debido a
que en muchas oportunidades esas causaciones pueden estar en proteccin de bienes jurdicos.
Esta es la pretensin de la denominada teora de la imputacin objetiva, al tratar de definir bajo
qu circunstancias la causacin de un resultado tpico equivale a considerar objetivamente
configurada la conducta descripta en el respectivo tipo penal.
Conforme a ello se concluye que: Solo puede ser objetivamente imputable un resultado tpico a la
conducta del agente cuando este (1) ha creado para el objeto penalmente protegido, un riesgo
jurdicamente desaprobado (imputacin de la accin) y (2) ese riesgo y no otro- se ha
materializado en el resultado tpico (imputacin del resultado). Ambas condiciones sern necesarias
para la consumacin de un delito.
La ausencia de cualquiera de estas condiciones impedir imputar el resultado tpico a la conducta
del agente. Sin embargo, si se comprueba, al menos, que la conducta ha generado un riesgo
jurdicamente desaprobado, aunque luego ese riesgo no se materialice en el resultado, podr, no
obstante, configurarse la tentativa del delito respectivo, si es que a su vez el actor actu con dolo.
Ello no ser posible, si ni siquiera se cre un riesgo prohibido correspondiendo en tal caso la
impunidad del agente con atipicidad de su accin (riesgo jurdicamente desaprobado + dolo sin
consumacin = TENTATIVA).
(1) La no imputacin de la accin por faltar el riesgo jurdicamente desaprobado:
Si la conducta del agente ha causado un resultado tpico, el mismo no podr imputarse
objetivamente al agente si este con su conducta no ha generado un riesgo prohibido para el bien
jurdico, ni siquiera se podr considerar tpica la accin.
a) Cuando la conducta del agente disminuy un peligro existente para el bien: quien con su accin
aminora el riesgo que amenaza a un bien, no responder por el resultado producido, aunque el
mismo consista en la lesin del mismo bien, siempre que tal lesin sea menor que la que evita.
No se debe confundir esta situacin con el estado de necesidad justificante, en este ltimo,
normalmente e sacrifica un bien en aras del salvamento de otro bien distinto, mientras que en el
ahora analizado se trata de un mismo bien que se encuentra amenazado de un mal, el cual es
disminuido en su entidad por la conducta del agente, aunque sin lograr neutralizarlo del todo. La
lesin residual no puede imputarse al agente por no haber sido l quien genero con su conducta el
peligro para el bien, ste ya exista, y el sujeto lo que hizo es mejorar la situacin con su actuacin.
Ej: Una maceta est cayendo desde un balcn en direccin a la cabeza de un transente. Otra
persona que observa la situacin, solo puede empujar con su mano a la maceta hacindola variar de
su direccin a consecuencia de lo cual est en lugar de golpear la cabeza de aquella persona cae
sobre su hombro causndole lesiones leves.
Tampoco debe confundirse el supuesto de atipicidad por disminucin de un mismo riesgo que
amenaza a un mismo bien jurdico, con situaciones de justificacin (por estado de necesidad
justificante o por consentimiento presunto del ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo
cuya entidad se disminuye, sino de la sustitucin de un riesgo por otro.
Ej: en lugar de desviar la direccin de la maceta, el tercero empuja a la persona hacindole caer al
piso causando lesiones leves. Se reemplazo un riesgo (golpe de la maceta en su cabeza) por otro
(riesgo de lesin por la cada al piso), configurndose la tipicidad de las lesiones aunque justificadas
por estado de necesidad justificante (art.34, inc.3).
1- atpico mismo bien y riesgo
2- tpico distinto riesgo y bien
creo el riesgo
b) Cuando el riesgo creado corresponde a un riesgo permitido: esto es una conducta que crea un
riesgo jurdicamente relevante, pero que, de modo general (independientemente del caso concreto)
est permitido y por ello, a diferencia de las causas de justificacin excluye ya la imputacin al tipo
objetivo.
Ej: quien conduciendo a velocidad adecuada y respetando las normas, atropella a otro causndole
lesiones. Si bien el conducir un vehculo ya implica un riesgo, ello est permitido en la medida que
se adopten los recaudos previstos en las normas de transito.
Si se trata de comportamientos que no estn regulados, ser el juez quien deber determinar si el
riesgo generado esta dentro de la tolerancia o ya constituye un peligro prohibido.
Otro supuesto de riesgo permitido, lo constituyen cualquier accin riesgosa pero que aparecen
fomentadas por el propio Estado (construcciones de puentes; trfico areo; deportes de riesgo;
etc.).
(2) No imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido:
La creacin de un riesgo jurdicamente desvalorado no es suficiente para la imputacin de un
resultado causado por la conducta del agente. En todo caso, ello podra ser suficiente para
considerar tentado el delito. Para la consumacin ser indispensable que el riesgo prohibido se haya
materializado en el resultado, de forma tal que el mismo no pueda considerarse producto de un
riesgo diferente.
La no imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido podr darse en los
siguientes supuestos:
Relacin entre RIESGO - RESULTADO

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a) Cuando el resultado es la consecuencia de la materializacin de un riesgo distinto al creado por
el agente: Ej: X dispara sobre N dejndolo herido. N es trasladado en una ambulancia a un
centro asistencial, muriendo en el trayecto al colisionar la ambulancia con un camin.
En el ejemplo X genero un riesgo prohibido para la vida de N, pero la muerte de N no fue la
consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo este ultimo el que incidi de manera
determinante en su produccin.
b) Exclusin de la imputacin en casos de resultados que no estn cubiertos por el fin de
proteccin de la norma de cuidado: Roxin refiere en este tem, a supuestos en los que, a pesar de
haber generado un riesgo prohibido, el resultado que finalmente se produce, no corresponde a
aquellos que cubre el fin de proteccin de la norma de cuidado.
Ej: un sujeto circula en su vehculo a una velocidad muy por encima de la permitida durante un
tramo del viaje, y luego disminuye la velocidad transitando a la velocidad permitida. Al doblar una
curva, se le arroja imprevistamente un nio que estaba escondido detrs de un rbol. Si se logra
probar pericialmente que por lo imprevisto del cruce y que por arrojarse prcticamente encima del
vehculo, no fue posible frenar para evitar colisionar al nio, no ser correcto imputar el resultado
muerte del nio al automovilista argumentando que si hubiera circulado a la velocidad permitida
seguramente no hubiera estado en ese lugar al momento en que cruzo el nio (l no cre el riesgo).
Y tal argumento sera errneo en razn de que no constituye el fin de proteccin de la norma de
cuidado que prohbe circular por encima de cierta velocidad el que los vehculos se encuentren en
determinados puntos de la carretera, sino el de evitar los riesgos que significa la alta velocidad.
En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de cuidado sino
el de una circunstancia distinta no abarcada por el fin de proteccin de la norma.
c) Un supuesto problemtico: la conducta alternativa conforme a derecho y teora del incremento
del riesgo: en palabras de Roxin: el problema ms discutido se refiere a la cuestin de si se debe
imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a derecho el mismo
hubiera sido evitado, no con seguridad, sino solo probable o posiblemente.
Ej: el conductor de un camin se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia lateral que debe
guardar para evitar producir un efecto de seccin. El ciclista cae sobre las ruedas traseras del
camin y muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en que circulaba el ciclista hace
dudar en si an guardando la distancia debida igualmente no hubiera perdido el equilibrio y cado
delante del camin.
Mientras Roxin (creador de esta concepcin) considera que el aumento del riesgo hace imputable
el resultado por mas que no haya seguridad si esta ha sido la causa determinante del mismo, otro
sector doctrinario y jurisprudencial sostiene que ello sera una transgresin del principio in dubio
pro reo, requiriendo por lo tanto la absoluta seguridad que el riesgo prohibido ha sido el
determinante en le produccin del resultado y no solo probable (o posible).
d) No imputacin de resultado por no estar alcanzados por fin de proteccin de la norma tpica:
quedan comprendido en este supuesto una constelacin de casos de los cuales los ms importantes
son los de competencia de la vctima.
Ej: alguien acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosas, sabiendo exactamente el
riesgo al que se expone. Si luego ocurre el accidente y muere el transportado, se excluira el
resultado por competencia de la vctima en la medida en que esta era plenamente capaz y
reconoci el riesgo al que se expona.
e) Otro supuesto: quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de edad y plenamente
capaz, para inyectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte de su compaero, la misma no
podra imputrsele a aquel.
Los delitos de peligro concreto son tambin delitos de resultado. En tales supuestos, el peligro para
el bien jurdico que es una forma de resultado si entendemos por tal algo que ocurre con
posterioridad a la accin y que es consecuencia de esta- tambin deber ser imputable al agente.
Si, por el contrario, el peligro es producto de circunstancias extraas el comportamiento del sujeto,
no se podra considerar completo el tipo objetivo: la accin es la que debe haber puesto en peligro
al bien o aumentado el riesgo ya presente sobre el mismo.
Siendo as en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justifique un
tratamiento diferente al de los delitos de resultado material. Solo debe discutirse la cuestin de cul
debe ser la perspectiva desde la cual se analice en el caso particular si se dio o no un peligro para el
bien.
El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro abstracto:
En los delitos de pura actividad en los que hay un resultado individualizado por el tipo- la
situacin es diferente hasta lo aqu analizado, ya que el tipo objetivo se conforma con la realizacin
de la accin prohibida en las esenciales circunstancias que establezca el tipo. No hay que verificar
ningn resultado.
Igual situacin se presenta en los delitos de peligro abstracto (hay autores que sostienen que todo
delito de peligro abstracto es a su vez un delito de pura actividad), en los que el legislador prohbe
la accin de ser normalmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que no basta
demostrar que en el caso particular el bien no ha corrido riesgo alguno para negar la tipicidad del
acto.
Unidad VI

63

Derecho Penal I Parte General

ZAFFARONI: Las respuestas actuales a la pregunta por la imputacin objetiva.
La tipicidad objetiva conglobante debe verificar la conflictividad del pragma, que no solo depende
de la ofensividad (lesin o puesta en peligro de un bien jurdico ajeno), sino tambin de que esa
lesin pueda imputarse al agente como obra propia.
El argumento el riesgo: Roxin. Para Roxin el criterio general para determinar a imputacin objetiva
es el aumento del riesgo. Las reglas son tres: un resultado causado por el agente solo se puede
imputar al tipo objetivo (a) si la conducta del actor ha creado un peligro para el bien jurdico, no
cubierto por un riesgo permitido, y (b) si ese peligro se he realizado en el resultado concreto. En
este esquema, no solo no hay imputacin cuando no se cre un peligro que excede el riesgo
permitido, sino tampoco cuando, pese a haberse creado, el resultado no es realizacin de ese
riesgo: no habra peligro prohibido en el caso del herido de bala que muere por el incendio del
hospital, la muerte no sera realizacin del peligro creado por el disparo.
La regla complementaria. Como estas reglas parecen insuficientes, Roxin construye una tercera
regla correctiva, conforme a la cual no habra imputacin cuando el alcance del tipo no abarca la
evitacin de los riesgos y sus repercusiones. Se trata de casos e incitacin o cooperacin a una auto
puesta en peligro que los tipos no tienden a evitar (quien aconseja a otro a cruzar a nao un rio).
De estas reglas vascas, este autor deduce las reglas generales para excluir la imputacin objetiva.
No habr riesgo prohibido cuando el autor modifique un curso causal y provoque un resultado lesivo
pero disminuyendo un peligro existente para la vctima: quien desva el ladrillo que va a golpear la
cabeza y hace que lo lesione en el hombro.
La regla de que no basta con la creacin de un riesgo prohibido, si el resultado no es el resultado
no es la realizacin de aquel, resolvera el caso del herido de bala que muere en el incendio del
hospital. Si muere por un error diagnostico, sera necesario determinar si el error fue motivado por
la urgencia de vida a la gravedad de la lesin o si no lo fue (en este ltimo caso no sera imputable
al agente de la lesin).
Si bien Roxin sostiene que con la produccin de un riesgo prohibido y con el resultado como su
realizacin se da por regla la imputacin al tipo objetivo, aun as admite que ello puede fracasar
cuando el fin de proteccin del tipo penal no abarca resultados de la clase de los producidos, es
decir, cuando el tipo no est destinado a impedir tales sucesos. Esta problemtica tiene importancia
preferente en los delitos culposos, y aunque presenten todos como denominador comn la
aquiescencia, los diferencia en: (a) la incitacin o cooperacin en acciones peligrosas de otros (por
ejemplo, competencias e motos estando ebrios ambos conductores); (b) la puesta en peligro de un
tercero acepta por ese (el acompaante que conmina al conductor a que vaya a una velocidad
excesiva)M; (c) las acciones salvadoras voluntarias que produjesen muertes o lesiones donde estas
son resultado de una auto puesta en peligro voluntario (el que se arroje al agua para salvar al que
se est ahogando); y (d) tampoco el fin de proteccin del tipo abarcara aquellos resultados cuya
evitacin caen dentro de la esfera de responsabilidad de otro, pues quien introduce un riesgo
prohibido responde por esto hasta que le control de la situacin cae dentro de la esfera de
responsabilidad de otro (la polica o el equipo de salvamento que se hace cargo de la situacin).
La defraudacin de las expectativas del rol. Para Jakobs la respuesta est dada por la defraudacin
de las expectativas derivadas de un rol. La persona es un ente portador e roles (papeles sociales:
maestros, medico, padre, etc.). El poder punitivo garantizara para este autor la seguridad de las
expectativas conforme a estos roles: que el maestro no corrompa a los nios, que el mdico no
mate a sus pacientes. Cualquier resultado lesivo que se produzca sin violar las expectativas
correspondientes al rol no serian imputables objetivamente a los agentes.
Jakobs normaliza el rol (papel social) y, por ende, en todos los casos considera que el autor se halla
en posicin de garante respecto del bien jurdico, por que los tipos omisivos imputan solo lo que no
impedimos cuando tenemos en especial deber de hacerlo, posicin de garante (el mdico tratante,
el guardavidas en la playa). Con la normalizacin de loa roles, Jakobs lleva la posicin de garante a
los tipos activos, o sea, que extiende el criterio de imputacin e los tipos omisivos a los activos.
En el plano jurdico no es sostenible la existencia de una posicin de garante respecto de la vida
ajena, ms all del tipo de omisin de auxilio y que, no es una posicin de garante sino una pauta
general de solidaridad social.
Los roles en sociologa son dinmicos: a los largo del da muchas veces cambiamos de rol. Adems,
no solo hay roles lcitos, sino tambin ilcitos. Pero esta tesis no recoge los roles de la sociologa,
sino que los toma como estticos y, adems, no toma en cuenta los roles prohibidos.
Ejemplos: El rol banal del buen vecino que enciende la luz de enfrente de su casa deja de ser banal
cuando la enciende para iluminar a su vecino escondido de los asesinos. Lo que pasa por alto esta
tesis es cuando la gente asume el dominio del hecho de un injusto penal, cambia su rol . El erro
fundamental de esta teora es que no llega a reconocer que en esos casos los roles banales no son
ms que disfraces que ocultan los roles reales de homicida.
El aumento del riesgo como el quebrantamiento de los roles son criterios que parten de teoras
que legitiman la pena por va de la prevencin. La diferencia ms notoria estriba en que Roxin,
aunque reformula la norma deduca del tipo (no mataras pasa a ser no aumentaras el peligro para
la vida), sigue teniendo como base el bien jurdico afectado; pero con Jakobs el bien jurdico casi
desaparece: el particular concepto del rol congelado, entendido como deber jurdico, convierte a
todos los tipos en infracciones de deber, o a considerar que la confianza de los dems en cuanto al
incumplimiento del deber es el nico bien jurdico; la funcin preventiva se limitara a reafirmar los
roles mediante la pena.
La afectacin insignificante del bien jurdico.

64

Unidad VI

Derecho Penal I Parte General

La lesin insignificante no es tpica. Segn el principio de insignificancia o de bagatela las
afectaciones insignificantes de bienes jurdicos no constituyen una ofensa relevante a los fines de la
tipicidad objetiva. El anlisis conjunto (conglobado) de las normas que se deducen de los tipos
penales muestra que prohben acciones que provocan conflictos de cierta gravedad. Juegan en este
sentido el principio de ultima ratio y el propio principio republicano, del que se deriva la exigencia
de cierta relacin (proporcionalidad) entre la lesin y la punicin: no es racional que arrancar un
cabello sea una lesin; apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto; etc.
En todos los tipos en que los bienes jurdicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos
que sean insignificantes.
La dificultad valorativa no puede anular principios racionales, de ser as, bastara radicalizar las
dudas sobre cualquier lmite para llegar a los mismos resultados del derecho totalitario: se penaran
todos los actos preparatorios, toda participacin seria autora, toda omisin seria punible, toda culpa
consiente seria dolo, etc.
La escasa importancia para el sujeto no es insignificancia: una lesin escasa sigue siendo tal para
quien la sufre, aunque su existencia no se altere por ello. As, el hurto de $100 a una anciana
pensionada es ms grave que el de US$100 a un multimillonario, pero este ltimo sigue siendo
hurto. Tambin una lesin usualmente insignificante, puede ser significativa para el sujeto pasivo
concreto en razn de alguna circunstancia particular de este o de su situacin (un vaso de agua en
el desierto no es lo mismo que en un caf en Paris).
Varios casos que se han querido resolver como problemas de imputacin objetiva, en realidad son
supuestos de insignificancia. Se trata de hiptesis en que el bien jurdico casi ha desaparecido
porque queda solo un resto de disponibilidad: la destruccin de un sembrado tres minutos antes de
una granizada. Son supuestos en que ya no podra disponerse, o sea, que estaban reducidos a
restos de bienes jurdicos por carecer de su carcter especial de disponibilidad. El caso no es
anlogo, cuando se trata del apoderamiento de la billetera perdida, argumentando que de cualquier
modo se la apoderara otro (al respecto existe una regulacin legal en la ley civil). Tampoco puede
afirmarse lo mismo respecto de la vida humana: los mdicos no pueden matar a los pacientes
terminales, porque dado que es el bien jurdico de cuya existencia dependen todos los restantes, su
disponibilidad opera hasta el ltimo instante.
Cumplimiento de un deber jurdico.
No puede haber colisin de deberes. En un estado de derecho, los habitantes deben tener en cada
circunstancia la posibilidad de saber qu es lo que deben hacer conforme a derecho, o sea, saber
qu es lo debido y que es lo prohibido. Tambin es necesario que en cualquier situacin, tenga la
posibilidad jurdica de actuar conforme a derecho. Nada de esto sucede cuando se admite que
puede haber colisin de deberes, o sea, que alguien pueda encontrarse ante dos deberes jurdicos
simultneos y contrapuestos, porque la opcin por alguno o har incurrir en violacin de una norma.
Siempre un deber debe prevalecer. Para evitar esta irracionalidad es necesario considerar que
cuando una norma prohbe hacer lo que otra prohbe admitir (el mdico que debe denunciar una
enfermedad infecciosa y al mismo tiempo guardar el secreto profesional), existe una aparente
contradiccin que debe resolverse mediante la interpretacin adecuada de ambas normas para
establecer cual prevalece. Es funcin de los jueces compatibilizar las normas deducidas de los tipos
penales y establecer como una prevalece sobre la otra, o bien, deben declarar la
inconstitucionalidad de una de ellas.
El cumplimiento de un deber jurdico tiene lugar cuando un mandato recorta una norma
prohibitiva, prevaleciendo sobre ella: la autoridad que allana no incurre en una violacin de
domicilio, el oficial de justicia que secuestra no incurre en un hurto; etc., porque en cualquier caso,
si no lo hicieran, incurriran, como mnimo, en un incumplimiento de sus deberes funcionales.
No puede confundirse con el ejercicio de un derecho, este ltimo es la formula general de la
justificacin. Quien tiene un permiso puede o no hacer uso del mismo: puedo defenderme
legtimamente o no hacerlo y soportar la agresin. Pero quien tiene un deber jurdico debe cumplirlo
porque de lo contrario es penado.
Los jueces deben reducir racionalmente cualquier conflicto que surja entre normas prohibitivas, en
forma que estas aparezcan en un cierto orden normativo, por el que se establece la antinormatividad y, recin entonces, queda libre el camino lgico para analizar en un paso posterior la
antijuricidad, o sea, la ausencia de preceptos permisivos.
En definitiva, en un estado de derecho todas las colisiones de deberes que puedan plantearse son
falsas o aparentes. Siempre que aparecen dos deberes en juego, uno de ellos debe ser preferido al
otro, de modo que en ese plano no hay conflictos ni colisiones, porque siempre debe haber un deber
que prevalezca. Algo distinto es que el agente pueda o no reconocerlo: si en algunos casos
establecer cul es la norma que prevalece es materia de difcil discusin jurdica, si el agente yerra
a su respecto, incurrir en un invencible error de prohibicin que elimina la culpabilidad.
CASOS DISCUTIDOS: La consideracin del deber jurdico como justificacin ha creado serias
dificultades con la doctrina, que hizo grandes esfuerzos para resolver algunos casos como
atipicidad: as, se dice que el bombero que desva una viga y salva a la vctima de una lesin fatal
pero le causa una menor; son supuestos en los que, para evitar considerarlos tpicos aunque
justificados, se intenta excluir la tipicidad argumentando que no hay imputacin objetiva porque en
todos ellos se disminuira el riesgo o faltara la creacin de un riesgo prohibido.
Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurdico.

Unidad VI

65

Derecho Penal I Parte General

La eficacia eximente de la aquiescencia (autorizacin, consentimiento) tiene base constitucional:
no hay lesividad cuando el titular de un bien jurdico consiente acciones que pueden ser lesivas
peligrosas (volenti non fit injuria).
La pretendida tutela de un bien jurdico mas all de la voluntad de su titular es un pretexto para
penar un pragma no conflictivo y, por ende, es violacin del art.19 CN.
La doctrina tradicional distingue entre un consentimiento excluyente de tipicidad y otro
justificante. Segn esta tesis el primero excluira la tipicidad en los tipos que requieren la actuacin
contra la voluntad del titular (hurto, violacin, violacin de domicilio, etc.) y el segundo (justificante)
operaria cuando el concepto tpico no se integra con ese elemento (lesiones). Creemos que siempre
deben ser elevadas como excluyentes de tipicidad, siendo que, en los tipos que presuponen la
voluntad contraria de su titular el acuerdo provoca una atipicidad objetiva sistemtica, y en los que
no la requieren conceptualmente una atipicidad objetiva conglobante.
Por estas razones, preferimos llamar aquiescencia al gnero y distinguir: (a) el acuerdo, que
elimina la tipicidad objetivo sistemtica, (b) del consentimiento, que elimina la tipicidad objetiva
conglobante.
En el caso en que el acuerdo haga operar un elemento normativo de recorte, es una causa de
atipicidad objetiva sistemtica, en tanto que en los restantes casos, el consentimiento excluye la
tipicidad objetiva conglobante: el error sobre el primero es un error de tipo porque elimina el dolo,
en tanto que el error sobre el segundo es un error de prohibicin. Cuando el tipo requiere como
ingrediente estructural inseparable la ausencia de acuerdo (hurto, violacin, etc.), est sealando
que quien acta creyendo que cuenta con acuerdo de otro, inevitablemente debe creer que debe
estar haciendo algo diferente y, por ende, no puede actuar con dolo.
No es necesario que el agente conozca la aquiescencia del titular.
Forma y momentos de la aquiescencia: no es necesario, en general, que revista de alguna forma ni
que lo reconozca el agente (la revocacin de la aquiescencia debe ser expresa, en forma tal que
deba conocerla al agente); en cuanto al momento, en general cabe entender que debe ser prestada
antes del comienzo del hecho, aunque no puede excluirse la posibilidad de que pueda ser otorgada
durante el acto, en los casos en que la afectacin hasta ese momento haya sido insignificante.
Libertad de quien la presta. La voluntad de quien acuerda o consiente no debe estar viciada, es
decir, que se requiere en la persona una completa capacidad de comprensin de la situacin y que
no haya engao, violencia, coaccin o error. En cuanto a la madures psquica o emocional de la
persona, no siempre se requiere la mayora de edad civil ni la capacidad penal, como en las
relaciones sexuales consentidas. Tambin podra prestarlo el curador o el tutor del incapaz, siempre
que corresponda a los bienes respecto de los que se halla en posicin de garante.
Otro problema plantea el acuerdo presunto. Solo es posible cuando es imposible obtener el
acuerdo real o efectivo, en supuestos en que se supone que el titular del bien, de conocer la
circunstancia o de estar en condiciones de expresarse, lo hubiera prestado. Si se trata de una
situacin de estado de necesidad, el acuerdo no se requiere, siendo el derecho el que presume el
acuerdo del titular del bien que habra sufrido el mal mayor evitado, de modo que la cuestin se
resuelve por los principios de esta causa de justificacin.
El verdadero problema se plantea cuando no hay estado de necesidad y, no obstante, el agente
tiene razones objetivas para creer que el titular estar de acuerdo. Si su presuncin se confirma en
los hechos no habr tipicidad, por lo cual el interrogante queda limitado a los casos en que el
agente, fuera del estado de necesidad, haya presumido errneamente el acuerdo del titular . El que
usa un automvil o una bicicleta ajena, porque la amistad intima con el titular y anteriores
prestamos habituales e hacen presumir que, de poder comunicarse con este, lo hubiese hecho una
vez ms, son supuestos errores de tipo objetivo sistemtico, dado que no hay dolo de hurto por
parte de quien cree que toma prestado.
Acciones fomentadas por el derecho.
Existen mltiples acciones que se hallan fomentadas por el derecho y que son materias de poltica
de estado en las que todos los sectores de la opinin coinciden: las actividades educativas,
sanitarias, deportivas, cientficas, productivas, etc., y por ende, no es racional que el estado prohba
lo que fomenta.
Deporte. La actividad deportiva est claramente fomentada en el orden jurdico por varias leyes
vigentes. En el transcurso de esa actividad pueden resultar lesiones e incluso la muerte, toda vez
que importan conductas riesgosas para la integridad fsica. De no mediar esta legislacin que
fomenta el deporte, en el caso del boxeo habra supuestos de tipicidad dolosa de lesiones leves y en
los restantes deportes, ms o menos violentos, se tratara de tipicidades culposas. Los propios
reglamentos prevn medidas para asistir a los lesionados de forma urgente. La exclusin de la
responsabilidad penal en estos casos se intento por vario caminos que remiten a la aquiescencia del
propio participante, entendida como atipicidad.
El lmite de tipicidad lo marca el reglamento deportivo. Violado el reglamento, la conducta ser
tpica, pudiendo ser dolosa o culposa, segn el caso. A violacin del reglamento no debe confundirse
con la lesin en s, pues puede haber una violacin intencional de las normas del juego, con
resultado culposo de lesin (importa cuanto menos, una violacin del deber de cuidado, pues el
reglamento es el lmite del riesgo asumido mediante el consentimiento).
La prctica mdica. En cuanto a la actividad quirrgica que se ejerce con fin teraputico, es
fomentada e incluso sostenida por el estado (debe distinguirse con la que no tiene esa finalidad:
objetivo esttico o de extraccin de rganos). Las que carecen de fin teraputico no pueden
considerarse fomentadas y, por ende, su atipicidad resulta del consentimiento de la persona y se
rige por las reglas de este, en tanto que las fomentadas quedan exclusivamente por estas

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Unidad VI

Derecho Penal I Parte General

circunstancias excluida de la antinormatividad. Si bien en las fomentadas tambin se exige el
consentimiento del paciente, la falta de conocimiento no les otorga tipicidad penal de lesiones. El
mdico que opera a un paciente para curarlo contra su voluntad, puede ser imputado por un delito
contra la libertad, pero no por lesiones, pues estas son objetivamente atpicas por falta de tipicidad
conglobante.
La consideracin conglobada de la norma permite resolver el problema de las intervenciones
quirrgicas con fin teraputico considerndolas atpicas, cualquiera sea el resultado fausto o
infausto- , siempre que haya procedido conforme a las reglas del arte medico. La violacin de estas
con resultado negativo dar lugar a lesiones culposas. La prctica de una intervencin quirrgica sin
fin teraputico (meramente cosmtica o esttica o extraccin de rganos) sin consentimiento del
paciente, es una tpica lesin dolosa. El mdico que extrae un rgano contra la voluntad incurre en
lesiones graves dolosas; si adems, violando las reglas del arte causa la muerte, su conducta
encuadra en la figura compleja de la preterintencin (Dic. Jco. en dcho. penal, hace referencia al
resultado de una accin delictiva que resulta tpicamente antijurdica y cuyo resultado es ms grave
que aquel que pudo preverse, siempre y cuando el medio empleado no sea idneo o previsible para
producir tal efecto).
Corresponde precisar las reglas del arte medico, que se traducen por el indicado y adecuado
procedimiento diagnostico y en la aplicacin de los conocimientos tcnicos ordinarios con los
cuidados que sean del caso. El mdico tiene a su cargo un deber de explicacin que, en las
intervenciones no teraputicas, debe sr amplio y detallado, incluyendo todos los posibles riesgos.
Forma del consentimiento: La ley 17.132 exige el acuerdo escrito del paciente solo en
intervenciones mutilantes, si se violara esta regla, solo tendra consecuencias administrativas, pero
no convierte en lesin dolosa la intervencin. En todos los dems casos bastara con que el paciente
haya otorgado el consentimiento por cualquier medio simblico. Cuando no sea posible obtener el
consentimiento del paciente y haya peligro para su vida, el mdico tiene el deber jurdico de
intervenir y salvar la vida. Si quien interviene para salvar la vida o para evitar una lesin mayor no
es mdico, la cuestin se resuelve conforme al estado de necesidad justificante.
Dominabilidad como criterio de imputacin.
Lo que se discute en la actualidad es si los criterios para determinar que un hecho es
objetivamente imputable a un agente como obra propia, varan segn las estructuras tipas
fundamentales (dolosa y culposa, activa y omisiva), o si hay un criterio nico que proporcione una
respuesta validad para todos los tipos penales. Los ensayos de respuesta nica no parecen
satisfactorios hasta el momento. Por ello a continuacin nos ocupamos de proporcionar una
respuesta validad para los tipos objetivos activos dolosos.
El autor y el cmplice primario. El autor, en el tipo doloso, es quien tiene el dominio del hecho. Es
quien decide si el hecho se realiza, sigue, se detiene. Sin embargo, existen supuestos claros en los
cuales, pese a que el sujeto tiene el dominio del hecho, no es considerado autor sino cmplice
(participe primario). Se trata de los casos de delitos de propia mano y de delicta propia. En los
primeros solo puede ser autor quien realiza personalmente la accin descripta por el verbo tpico (el
sujeto que en una violacin sujeta a la vctima para que otro pueda accederla carnalmente, realiza
una cooperacin necesario que domina el hecho pese a lo cual no puede ser autor por no haber
realizado la accin tpica).
Del mismo modo tampoco puede asumir la calidad de autor de un delito especial propio, el agente
que no rene los requisitos exigidos por el tipo penal.
El dominus del hecho opera conforme a un programa o plan racional (plan concreto del hecho).
Conforme a cada plan concreto se establece quien o quienes son los seores del hecho. No se
puede establecer en base a la formula esquemtica legal (tipo) que necesariamente es abstracta,
porque en la vida no hay acciones abstractas de homicidio o de robo, sino que el tipo sirve para
captar acciones concretas de matar o de apoderarse que siempre se realizan de cierto modo
particular y conforme a planes determinados: se puede matar con veneno, con un automvil, con un
arma.
El dominio del hecho presupone ciertas condiciones objetivas: no tiene caso preguntarse quin
domino los desastres causados por una tormenta. En la autora no tiene sentido indagar sobre la
tipicidad subjetiva cuando no existi la posibilidad objetiva e dominio el hecho: en tal caso
corresponde descartar sin ms la tipicidad objetiva. La dominabilidad, como ato exigido por tipo
objetivo conglobante, es el presupuesto objetivo del dominio, y es el criterio conforme al cual se le
imputa objetivamente el hecho a su autor.
Dominabilidad: primera regla. La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la
posibilidad objetiva de dominar el hecho (dominabilidad). (a) La primera regla que surge de este
principio es que los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y de la tcnica, no
pueden ser nominaos por nadie, no eliminaran el dolo, sino que ni siquiera tiene sentido
preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso causal capaz de ser
dirigido en medida humana.
Casos en que nadie puede dominar el curso causal son aquellos en que falta el presupuesto
indispensable para una autora dolosa, puesto que nadie puede aspirar a ominar el hecho: no puede
imputarse al director de un diario la muerte del periodista al que enva a una zona de guerra con
deseo de que muera; ni al autor de las lesiones dolosas la muerte la muerte de la victima por el
incendio del hospital o por la accin dolosa o imprudente de un tercero; o si la victima de un
secuestro muere por efecto de un accidente de trnsito mientras era trasladada; el abandono de
hogar conyugal como instigacin de suicidio, etc.
Unidad VI

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Derecho Penal I Parte General

Segunda regla: entrenamientos y conocimientos especiales. La segunda regla deducible del
principio general de dominabilidad, est referida a cursos causales que son humanamente
dominables. Estos deben distinguirse entre los que son dominables por cualquiera y que, por ende,
no ofrecen problema, y los que solo son dominables por los que tienen conocimiento o
entrenamiento especial: el curso causal es dominable cuando el agente rene las condiciones de
conocimiento o entrenamiento especiales necesarias para poder asumir el dominio del hecho.
Es tradicin afirmar que estos conocimientos o entrenamientos especiales forman parte de la
tipicidad subjetiva y no de la objetiva. Esto se basa en la confusin entre las calidades objetivas
que habilitan la posibilidad de dominio (dominabilidad) de un curso causal, y el uso efectivo que de
esas calidades haya hecho el autor. La condicin de ingeniero electrnico es tan objetivable como la
de persona analfabeta.
Tercera regla: medio notoriamente inadecuados. Una tercera regla afirma que tampoco hay
posibilidad de dominar el hecho ya que no hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente
inadecuados para la obtencin de los fines. Se trata de una falta de dominabilidad provocada por la
eleccin de medios que son groseramente inidneos.
Lo que se llama fsica popular permite a los humanos medios saber que no se puede caminar sobre
el agua; la dominabilidad siempre esta condicionadas por estas creencias. No se puede comunicar
como propio el resultado de muerte por aplicar alfileres a un mueco, aunque el sujeto al enterarse
haya muerto de miedo. Se trata de las llamadas tentativas aparentes con resultado, que no solo son
las tentativas mgicas o supersticiosas, sino todos los casos gruesos de la causalidad: el sujeto cree
que domina una causalidad cuando carece de todo presupuesto objetivo para ello. En ningn
momento ha dominado el hecho, simplemente porque nunca fue dominable, y el resultado solo se
produce por el azar: el que proporciona azcar al diabtico, sin saber que es diabtico, pero
pensando que lo lesionara por efecto de un espritu maligno.
Cuarta regla: la posibilidad de tipicidad culposa. La cuarta regla establece que cuando no hay
dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el delito doloso, pero dado que este criterio
inmutativo esta reducido al tipo doloso, nada excluye la posibilidad de tipicidad culposa de la
accin. No obstante, cabe precisar que en la tipicidad culposa tambin puede haber dominabilidad
del hecho, porque en muchos casos un tercero observador ex ante aseverara la existencia de un
plan criminal y el aporte de una causa necesaria para su realizacin por parte del agente, solo que
esto no se confirma con el tipo subjetivo, porque el agente no asumi efectivamente el dominio.
Serian los casos de culpa temeraria, nicos en los que puede discutirse si se trata de esta o del dolo
llamado eventual.
Exigencia de aporte no banal del participe secundario.
Respecto del participe secundario es claro que carece del dominio del hecho y, por ende, en el
aspecto objetivo de su tipicidad dolosa no puede operar la dominabilidad como criterio limitador
inmutativo en la tipicidad objetiva. Careciendo de este criterio inmutativo cuando no se trata de
autores o cmplices primarios, cualquier aporte causal, por banal que sea, limitado solo en el tipo
subjetivo por el dolo de cooperar o facilitar, seria imputado como complicidad.
El rol banal es dinmico. Resulta necesario precisar la distincin entre roles venales y no banales.
El rol no ser banal siempre que implique peligros de los que deriven deberes de abstencin o de
cuidado para la evitacin e lesiones del gnero de las producidas por la causalidad a la que se
aporta. Por otra parte, el rol banal deja de ser tal cuando las circunstancias objetivas concretas y
presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del rol.
El buen panadero no abandona su rol ni lo violenta cuando vende pan, aunque el cliente le
explique que lo usar para envenenar a toda su familia. El transporte pblico de un terrorista o el
deudor que paga sabiendo que el acreedor comprar un arma para matar, son tambin ejemplos de
aportes banales por no tener relacin el cuidado debido de esos servicios o acciones con las
lesiones. Pero cuando el boticario vende veneno, la situacin es diferente, porque sabe el peligro
que ello importa y este le impone cuidados tendientes a evitar que con el veneno se mate o lesione
a las personas.
La exclusin de la imputacin en la tipicidad objetiva conglobante en funcin de la banalidad del
rol en la complicidad secundaria es vlida en la medida que las circunstancias objetivas concretas y
presentes no alteren la banalidad del rol.
V.- BREVE CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES.
(Cosificacin de CLASE)
Por su autonoma:
Independiente de un tipo autnomo (art.79).
Dependiente de un tipo autnomo (art.81, inc.1 emocin violenta).
Por la caracterstica de la accin:
De Resultado: la consumacin exige que se produzca un resultado externo (homicidio
muerte).
De pura Actividad: con la misma accin ya queda consumado el delito (falso testimonio).
Por el nmero de bienes jurdicos tutelados:
Simples: homicidio la vida.
Complejos: extorcin (art.168) libertad, patrimonio.
Por la forma en que afecta al bien jurdico protegido:
Lesin: se daa al bien (robo, hurto, homicidio).

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Derecho Penal I Parte General

Por la

Peligro: el bien puede sufrir un peligro concreto o abstracto (falsificacin de monedas).

interaccin con que afecta al bien jurdico:
Bsico o simple: art.79 homicidio simple.
Calificado: - agravado: parricidio (no concubino porque no es cnyuge).
atenuado: emocin violenta.
Por las caractersticas exigidas al autor:
Comunes: lo puede cometer cualquiera.
Especial: solo lo puede cometer la persona que tenga esa caracterstica especial (vnculo,
agresin policial).
OTRA CLASIFICACION: (Dominguez y otros)
Dependiendo de la forma en que se lleva a cabo el delito:
Delitos de Accin: En estos casos se delinque al realizar la accin individualizada en el tipo penal,
son estos los llamados delitos de comisin. Se caracteriza por individualizar, describindola, a la
accin prohibida; ej: tipo penal de homicidio (art.79), accin prohibida - matar a otro; tipo penal de
hurto (art.162) accin prohibida apoderarse de una cosa ajena total o parcialmente ajena.
No se debe confundir el tipo penal con la norma ni con el bien jurdico. La norma no aparece
expresada en el tipo; de la lectura del tipo penal se puede inferir cual es la norma correspondiente.
Si se castiga con pena al que mata a otro, se puede inferir que la norma prohbe matar a otro y
tendr el contenido prohibitivo no mataras y que el bien jurdico protegido es la vida humana.
La conducta ser tpica cuando haya plena coincidencia entre lo que el tipo penal establece y lo
que el sujeto hizo, y asi se dira que tal accin es tpica de ese delito.
Delitos de Omisin: Abstenerse de realizar una conducta ordenada por la norma, y por tanto, se
infringe una norma preceptiva o de mandato. La norma puede expresar mandatos o prohibiciones
de accin, dirigidas a los sujetos, pero no esta escrita, no la encontramos en la ley penal, sino que,
por via interpretativa, podemos deducir su contenido.
Lo que encontramos en la ley penal es la individualizacin de las acciones debidas o impuestas.
Pero ello significa a la vez, que tales acciones son las nicas que en una situacin determinada no
estan prohibidas. Por lo que estos tipos penales tambin prohben conductas: prohbe cualquier otra
accin que no sea la indicada en la ley penal (prohbe la no realizacin de la accin indicada).
La tipicidad se dara cuando no exista coicidencia entre la conducta individualizada en la ley penal y
efectivamente realizada por el sujeto (lo que esta contemplado en el tipo penal omicivo es tambin
la conducta prohibada). Ej: el art.108 castiga a quien encontrando perdido o desamparado a un
meno de diez aos o a una persona heria o invalida o amenazada de un peligro cualquiera omitiere
prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad. En tipo penal del delito de omicion de auxilio, el prestas auxilio o
avisar a la autorizada sern acciones atpicas, sin embargo, cualquier accin diferente a la sealada,
ser tpica.
Tipo activo delito de comisin
Tipo omisivo delito de omisin
Por las caractersticas de la accin:
En funcin de la realizacin y de la relacin que existe entre accin y objeto de la accin.
En primer lugar los tipos penales se clasifican en funcin o segn las modalidades de la accin, as
se distinguen entre:
Delitos de Resultado: Requieren que la accin vaya seguida de la causacin de un resultado,
separable espacio-temporalmente de la conducta. Para que estos delitos se produzcan, debe darse
una relacin de causalidad a imputacin objetiva del resultado a la accin del sujeto. El Hurto es un
delito de resultado, no se consuma con coger la cosa, sino con tener disponibilidad de ella, que es
posterior, se diferencia en el espacio tiempo de la accin. Primero se toma la cosa y despus se
dispone de ella. Se dividen en atencin al momento consumativo:
a- Delitos Instantneos: Es el asesinato.
b- Delitos Permanentes: Aquel que necesita el mantenimiento de una situacin antijurdica
en el tiempo, por la voluntad de su autor. (la detencin ilegal por ejemplo), puesto que el
delito se sigue consumando hasta que cesa.
c- Delitos de Estado: Aquel que crea tambin una situacin antijurdica duradera, pero la
consumacin cesa desde la aparicin del delito (el matrimonio ilegal por ejemplo).
Esta clasificacin es importante a efectos de determinar lo siguiente:
- El momento consumativo del Delito.
- Establecer las formas imperfectas de realizacin del delito (tentativa).
- Exigir o no la relacin de causalidad e imputacin objetiva del resultado como elemento
del tipo objetivo.
Delitos de Mera Actividad: No exige resultado, la mera accin consuma el delito. Ej: la injuria, ya
que el tipo penal no requiere ningn resultado, de forma que si lo dicho no es creido por nadie, y por
lo tanto no produce el descredito de la persona injuriada, igualmente el delito quedara consumado,
al haberse realizado la accin tpica.
Por la forma en que afecta al bien jurdico protegido:
Delitos de lesin: son en los que se menoscaba o lesiona un bien jurdico protegido.
Delitos de peligro: en los que la consumacin del tipo exige la creacin de una situacin de peligro
que ha de ser efectivo, concreto y prximo al bien jurdico que se protege.
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Derecho Penal I Parte General

Peligro concreto: es necesario que el bien jurdico sea puesto en concreto peligro. (Ej:
art.106 el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro); en general, las tentativas
de cometer delito (art.42).
- Peligro abstracto: no es necesaria esa concrecin sino que basta con que se d una
situacin idnea para provocar el peligro, comportamientos que con frecuencia
comportan un peligro para el bien; tales acciones ya son prohibidas por esa sola razn,
independientemente de si en el caso particular generan o no un peligro concreto para el
bien. (Ej. Conduccin bajo influencia de bebidas alcohlicas, abuso de armas); en general,
las tentativas inidneas (art.44). son siempre delitos de pura actividad.
Ambos tienen un contenido preventivo donde se adelanta el castigo al momento de la aparicin
concreta del peligro, sin embargo, ha de existir una cierta proximidad en el peligro y una capacidad
lesiva de riesgo o, incluso, la simple realizacin de conducta peligrosa.
Por las caractersticas exigidas al autor:
Comunes: pueden cometerlos cualquier persona, no se exige ninguna cualidad especial en el
sujeto.
Especiales: exige una cualidad o condicin especial en el sujeto activo requerida por el tipo.
Pueden ser:
Propios: aquellos en los que el sujeto activo es especialmente cualificado, de tal forma que si
la conducta es realizada por otro sujeto no se comete el delito. Encuentran la razn de su
especial ilicitud en ciertos deberes que son infringidos por el autor, quien no tiene tal deber
nunca puede ser sujeto activo de estos delitos. Ej: el delito del 446 del CP, (prevaricacin)
solo lo puede cometer un Juez o Magistrado.
Impropios: tambin requiere especiales condiciones en el autor, pero la calificacin especial
no determina la ilicitud configurndola, sino solo la agravacin de la misma. Los que tienen
correspondencia con un delito comn, pero para su realizacin se exige que el sujeto sea
cualificado, haciendo que se convierta el delito en un tipo autnomo distinto. Ej: art.141: la
privacin ilegitima de la libertad, es un delito que pude cometerlo cualquiera que tenga
capacidad de accin (delito comn); pero si esa privacin de libertad la comete
ilegtimamente un funcionario publico abusando de sus funciones o sin las formalidades
prescriptas por la ley, el hecho es mas grave; art.80: el parricidio solo lo puede cometer quien
es el hijo de la victima, sin embargo al matar a otro ya es un delito, y el vinculo solo opera
como un agravante del delito.
Segn la intervencin personal:
Delitos de propia mano: Aquellos en los que el Sujeto Activo tiene que realizar personal o
fsicamente el tipo penal, por tanto no admiten la autora mediata. Han de realizarse de forma
directa por el autor.
Ej: la violacin (art.119), solo puede ser autor quien tenga acceso carnal contra la voluntad de la
victima. Por lo tanto, todos lo que hayan participado en el hecho, aun cuando su intervencin hay
sido esencial y por ello hayan tenido dominio del hecho (quien sostiene a la victima) no podran ser
coautores por no realizar fsicamente la accin prohibida.
Segn el nmero de bienes jurdicos afectados:
Simples: protegen un solo bien jurdico (homicidio, protege la vida).
Compuestos: protegen dos o ms bienes jurdicos (Ej: delito ecolgico, protege el medio ambiente
y la salud de las personas).
-

POR LOS SUJETOS

Segn sean los sujetos activos:
SEGN LA RELACIN CON EL BIEN JURDICO:
Segn el Tipo Subjetivo:
Delitos Dolosos
Delitos Culposos
Formulacin de los tipos penales:
El legislador puede utilizar elementos descriptivos o normativos.
Elementos Descriptivos: Todos aquellos que provienen del mbito del ser, manifiestan una
realidad naturalista aprehensible por los sentidos (por ejemplo: mujer)
Elementos Normativos: Todos aquellos que requieren una valoracin judicial. Por ejemplo: la
quiebra, el concurso de acreedores.
Delitos base y cualificados (o privilegiados):
El delito de hurto sera un ejemplo de delito base o bsico. Luego existen otros cualificados, como
el hurto de cosas muebles de valor histrico o artstico.
El delito de Homicidio seria un delito base, luego pasa ha ser privilegiado, agravado.
Tienen mayor pena los tipos cualificados
En los tipos atenuados se realizan en funcin de la menor entidad, tanto del desvalor de la accin
como del desvalor del resultado.
Tipos autnomos:

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Son aquellos tipos penales que se encuentran en conexin criminolgica con otro delito, pero
representan una variante tpica independiente y separada de cualquier otro delito. Todos los delitos
especiales impropios son tipos autnomos.

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