DIREITO ADMINISTRATIVO

1.

NOES INTRODUTRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito o conjunto de normas impostas coativamente pelo estado e que vai disciplinar a

coexistncia pacfica dos seres em sociedade.

Direito Posto o direito vigente em um dado momento histrico.
O direito se subdivide em direito pblico e privado.
O Direito Pblico tem como base a atuao do Estado, cuidando especialmente da satisfao do
interesse pblico. Ex.: Administrativo, Tributrio, Penal, Processo.
O Direito Privado preocupa-se com os interesses particulares, pessoais. Legitima as relaes
particulares.
1.1.

Ordem pblica X Direito pblico

O conceito de ordem pblica mais abrangente do que direito pblico sendo a primeira imperativa

e inafastvel pela vontade das partes, ou seja, as partes no podem modific-la nem afast-la. Ex. Imposto de
Renda, Licitao, as regras de ordem pblica tambm esto presentes no direito privado, como os
impedimentos matrimoniais, capacidade civil etc.
2.

CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

2.1

Escola legalista ou exegtica o direito administrativo tem como objetivo o estudo simplesmente de

um conjunto de leis. Atualmente estuda-se mais princpios do que as prprias regras.

2.2

Escola do Servio Pblico: o direito administrativo tem como objeto de estudo o servio pblico,

sendo que neste momento o servio pblico representava toda atuao do Estado, incluindo atividade
industrial, comercial etc.
Esta escola desenvolveu-se em torno de duas concepes:
Servio pblico em sentido amplo: Duguit e Bonnard, abrange todas as funes do estado, incluindo
o poder judicirio, independentemente do regime jurdico adotado (pblico ou privado)
Servio pblico em sentido estrito: Jze, atividades materiais exercidas pelo Estado para satisfao
das necessidades coletivas, desde que submetidas a regime de direito comum.
2.3

Critrio do poder executivo: o direito administrativo somente estuda a atuao do poder executivo,

ignorando os demais poderes. Neste conceito no se leva em conta a atividade administrativa operada nas
funes atpicas dos demais poderes. Tambm no acolhida.

2.4

Critrio das relaes jurdicas: o Direito Administrativo rege as relaes jurdicas entre Estado e

Administrados. Este critrio amplo demais, pois o DA esta presente em apenas algumas relaes jurdicas.
Os critrios tratados a partir de agora foram aceitos pela doutrina brasileira, mas foram considerados
insuficientes.
2.5

Critrio teleolgico: o DA representa o conjunto harmnico de regras e princpios. Critrio aceito

pela doutrina e introduzido por Osvaldo Aranha Bandeira de Melo. Mas apesar de ser verdadeiro
insuficiente.
2.6

Critrio residual ou negativo: retira-se a funo jurisdicional retira-se a funo legislativa, e as

atividades privadas, logo o que sobrar Direito Administrativo. Tambm um critrio amplo em demasia
apesar de ser aceitvel o critrio mas necessita de complementao.
2.7

Critrio de distino entre atividade jurdica e atividade social do Estado: o DA se preocupa

com a atividade jurdica do Estado, no se preocupando com a atividade social. admissvel tal critrio mais
ainda insuficiente.
2.8

Critrio da Administrao Pblica: (Helly Lopes Meirelles) Direito Administrativo representa um

conjunto harmnico de regras e princpios (Regime Jurdico Administrativo) que disciplina os rgos
pblicos e agentes no exerccio da atividade administrativa tendentes a realizar de forma direta, concreta e
imediata os fins desejados pelo Estado. Quem estabelece os fins do Estado o Direito Constitucional que
define as polticas a serem adotadas, e que sero implementadas pelo Direito Administrativo.
Direta: prescinde de provocao. Ex. nomeao de servidor, licitao para compra de materiais,
desapropriao de imveis. (afastando da funo jurisdicional que deve ser provocada);
Concreta: materializando seus efeitos aos administrados, onde a atuao concreta com
destinatrios determinados (excluindo a funo legislativa que elabora suas aes para aplicao em tese);
Imediata: imediata se refere funo jurdica, enquanto a mediata funo social.
3.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Fonte aquilo que leva a criao de uma regra de direito administrativo.
a) Lei em seu sentido amplo, qualquer espcie normativa, lei ordinria, lei complementar, Medidas

Provisrias, Emendas Constitucionais etc.; contudo estas leis esto

Segundo o STF, o nosso ordenamento jurdico escalonado, estruturado de forma hierarquizada
(ESTRUTURA HIERARQUIZADA OU ESCALONADA). A esta estrutura aplica-se uma RELAO DE

COMPATIBILIDADE VERTICAL, ou seja, as normas inferiores devem ser compatveis com as

superiores e todas elas devem ser compatveis com a Constituio Federal.
---------------- CF
---------------- LO, LC
---------------- Regulamentos, atos praticados pelo direito administrativo
b) Doutrina: o resultado do trabalho dos estudiosos, sendo uma seara de muita divergncia;
c) Jurisprudncia: vrios julgamentos reiterados no mesmo sentido. Uma vez consolidada a
jurisprudncia, o Tribunal edita uma smula. Tanto a jurisprudncia, quanto a smula, possuem efeito de
orientao, salvo a smula vinculante.
A smula vinculante surge a partir da EC 45/04. Tem procedimento prprio e especfico, definido na
lei 11.417. Ela impede que qualquer administrador ou outro rgo do Poder Judicirio decida em sentido
contrrio a ela. Acaba por engessar estes rgos, mas tambm traz celeridade e economia processual.
d) Costume a prtica habitual que gera uma crena de obrigatoriedade. O direito
consuetudinrio no pode criar nem exime de obrigaes.
e) Princpios gerais de direito: so regras previstas no alicerce da cincia, implcitas no ordenamento
jurdica e devem ser obedecidas pelos diversos ramos. Ex. ningum pode causar dano a outrem caso
contrario ter de indenizar, vedado o enriquecimento ilcito, ningum pode se beneficiar da prpria torpeza.
4.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE DO ATO

ADMINISTRATIVO
No direito comparado encontramos os sistemas de Contencioso Administrativo e Jurisdio nica.
4.1

Contencioso Administrativo: criado na Frana por isso tambm conhecido de Sistema Francs. Os

atos administrativo, neste sistema, so revistos ou controlados pela prpria administrao, mas
excepcionalmente poder ser controlado pelo Poder Judicirio, ex. nas atividades pblicas de carter privado
(casos ligados ao Estado, capacidade de pessoas, propriedade privada, represso penal)
4.2

Jurisdio nica ou Sistema Ingls: praticado o ato administrativo somente o poder judicirio

poder rev-lo ou control-lo. Sem embargos possibilidade de a prpria Administrao Pblica fazer o seu
controle, mas ainda assim ser revisvel pelo judicirio. Adotado pelo Brasil.
Estado: pessoa jurdica de direito pblico, que goza de personalidade jurdica que por sua vez a
aptido de contrair direitos e obrigaes.

J vigorou no Brasil a teoria da Dupla Personalidade do Estado (bipolar hehe) quando ele estava
atuando em atividades pblicas ento sua personalidade jurdica seria pblica, j na atuao privada, privada
seria sua personalidade. Teoria j superada.
Estado de Direito: aquele politicamente organizado e que obedece suas prprias leis.
Elementos constitutivos do Estado: povo, territrio, governo soberano, finalidades especficas;
Governo Soberano: comando, direo da pessoa jurdica Estado, a soberania condio de
independncia. Soberania = independncia na ordem internacional (l fora fao o que quiser) + Supremacia
na ordem interna (aqui dentro quem manda sou eu).
4.3

Funes do Estado
Funo uma atividade exercida em nome e no interesse de outrem.
Funo Pblica a atividade exercida em nome e no interesse do povo. O nosso administrador

exerce funo pblica.

O Estado possui funes tpicas e atpicas.
Funo tpica aquela principal, precpua, para qual o poder foi criado.
Funo atpica aquela secundria. Cada poder tem uma funo principal, mas possui tambm
funes atpicas.
Poder Legislativo funo tpica: funo legiferante. Para alguns autores, a funo de fiscalizao
tambm seria tpica devido a sua longa manus fiscalizatria o Tribunal de Contas. Em regra, legisla de forma
geral, erga omnes, abstrata e ainda direta, prescinde de provocao. Somente a funo legislativa tem o poder
de inovar o ordenamento jurdico.
Poder Judicirio funo tpica: funo jurisdicional, de resoluo de conflitos. Via de regra, atua
de forma concreta (no controle de constitucionalidade podemos ter atuao de forma abstrata). funo
indireta (precisa ser provocado). Somente a funo jurisdicional produz a verdadeira coisa julgada ou
intangibilidade jurdica. No devendo de regra inovar no ordenamento jurdico, atualmente sendo
relativizada esta afirmativa face aos vrios instrumentos que invadem a seara legiferante.
Poder Executivo funo tpica: administrar, aplicando o sistema vigente. Na funo tpica do
executivo no inova o ordenamento jurdico, sendo ainda direta, concreta e revisvel pelo poder judicirio.
Coisa Julgada Administrativa significa que no possvel modificar a deciso na via administrativa.
Mas isto no significa que ela imodificvel, pois pode ser revista no Judicirio.
Funo poltica ou de governo - Para os autores mais modernos (CABM) existe ainda uma quarta funo
do Estado so aquelas atividades que no se encaixam nas atividades ordinrias tpicas e atpicas, que so as
funes polticas ou de governo, como decretao de estado de stio e de defesa, vetar ou sancionar a lei,
declarao de guerra, celebrao da paz.
Administrao - a estrutura fsica o aparelhamento do Estado, bens, pessoas, coisas.

Critrio formal, orgnico ou subjetivo: so os rgos, agentes e bens que compe a estrutura.
(mquina administrativa). Em suma compe a Administrao Pblica, todo o conjunto de agentes, rgos e
pessoas jurdicas que executa, por determinao legal, a funo administrativa do Estado. Pode ser os rgos
constitucionais (administrao direta) ou aqueles criados para dar consecuo a atividade administrativa
(administrao indireta). Leva em considerao os sujeitos o QUEM FAZ.
Critrio material, objetivo ou funcional: Leva em considerao a atividade o QUE SE FAZ.
Atividade administrativa. Nessa concepo material, a administrao pblica abrange as seguintes atividades
administrativas:

fomento: ex. concesso de financiamentos subsidiados pelo BNDES

polcia administrativa: interdio ou fiscalizao de atividades como restaurantes e bares;

servio pblico: prestao de transporte pblico, sade, etc.;

interveno administrativa: tombamento, servido, desapropriao, Banco Central intervindo

no mercado de cmbio;

Levando em considerao ainda a atividade esse conceito desdobra-se em:

Atividade-fim: toda aquela que expressa a consecuo do interesse coletivo, a prestao material do
servio pblico, a satisfao do interesse pblico primrio, ex.: a prestao de atendimento hospitalar, a
prestao de educao, a pavimentao de uma rua, o fornecimento de energia eltrica, gua/esgoto,
interdio de restaurante por no atender normas sanitrias, desapropriao de imvel, etc.
Configura a administrao pblica externa ou extroversa;
Atividade-meio: toda aquela necessria para se atingir a atividade-fim, atende os interesses pblicos de
forma mediata, atende sim de forma imediata os interesses da Administrao (interesse pblico secundrio),
ex. promover licitaes, concursos pblicos, nomear servidor, conceder frias a servidor, criar autarquia, etc.;
Configura a administrao pblica interna ou introversa;

Sentido amplo e estrito da administrao

Aspecto subjetivo (formal ou orgnico)

Aspecto objetivo (material ou funcional)

Sentido Amplo

rgos constitucionais e rgos

administrativos subordinados

Formulao de polticas pblicas (funo

de governo) e execuo destas polticas
(funo administrativa)

Sentido Estrito

rgos administrativos subordinados

Execuo das polticas pblicas (funo

administrativa)

4.4.

Administrao dialgica
A noo de administrao dialgica deve ser associada a uma forma de permitir o acesso do

particular atuao administrativa, impondo condies para que as aes do poder pblico se deem aps
prvio dilogo com aqueles que tero seus direitos atingidos com a atuao do Estado. Ou seja, o cidado,
juntamente com o Estado, passa tambm a ser responsvel pela busca do bem comum.

Essa forma de participao se d, principalmente, com a criao de parcerias firmadas entre o

particular e o Estado, cenrio em que se destaca a atuao do terceiro setor, ao exercer atividades de interesse
pblico, sem finalidade lucrativa.
Isso porque, ao se permitir a participao do particular cuja esfera de direito pode ser afetada pela
atuao administrativa, possibilita-se que ele tenha conhecimento prvio de condutas que lhe possam ser
prejudiciais, evitando que seja surpreendido com decises Estatais. Tal medida privilegia a segurana
jurdica e a proteo da confiana.
Por fim, salienta-se que podem ser encontrados como sinnimos de administrao dialgica os
termos: administrao negocial ou administrao associada.

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

1.

TEORIA DA PONDERAO DOS INTERESSES

Segundo esta teoria para cada situao concreto aplica-se uma regra excluindo as demais regras

aplicveis ao caso, se eu escolho a regra A, para as demais resta a nulidade. Quanto aos princpios, no existe
um que seja absoluto, no mesmo caso concreto pode-se ter vrios princpios incidente, um princpio no vai
excluir o outro, mas perfeitamente possvel que um princpio prevalea frente a outro. Esta corrente no
plena na doutrina e jurisprudncia, trata-se de uma situao nova.
Ex.: a partir da CF/88 obrigatria a exigncia de concurso pblico. O servidor nomeado para um
cargo pblico sem concurso e portanto essa nomeao ser ilegal, devendo o administrador anular o ato
ilegal aplicando o princpio da legalidade. Agora o servidor nomeado em 1989 sem concurso, e o caso
levado ao STJ vinte anos aps, neste exemplo deve prevalecer o princpio da boa-f do servidor e a
segurana jurdica, afastando o princpio da legalidade pela ponderao dos interesses, a anulao seria mais
gravoso do que a sua manuteno.

2.

PRINCPIOS BASILARES DO DIREITO ADMINISTRATIVO (PEDRAS DE

TOQUES)
As Pedras de Toque do Direito Administrativo, expresso cunhada por Celso Antonio Bandeira de
Melo, so Supremacia do Interesse Pblico e o princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico:
2.1

Supremacia do Interesse Pblico [leitura complementar]

Conceito de interesse pblico: interesses que predominam na vida em sociedade, desde que essa

represente a vontade da maioria. Conjunto de interesses que os indivduos pessoalmente tem quando
considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem, entificada
juridicamente no Estado. V. g. provvel que o indivduo no tenha nenhum interesse em ver sua
propriedade desapropriada, mas nem por isso dever ser contrrio ao instituto da desapropriao. Da mesma
forma ningum quer submeter-se a multas por descumprimento de regras mas estas so indispensveis para a
organizao da sociedade e ao bem estar de cada um.
Interesse pblico primrio (interesse pblico propriamente dito): a vontade do povo efetivamente
em sua dimenso pblica que transcende aos interesses puramente particulares do indivduo.
Interesse pblico secundrio: vontade do Estado enquanto pessoa jurdica;
Em regra o interesse primrio e secundrio deve ser coincidente, havendo conflito deve prevalecer o
interesse primrio.
Conceito de Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado: uma condio de sobrevivncia
do interesse pblico bem como asseguramento do interesse privado. Sobreposio/superioridade do interesse
coletivo/pblico em face do interesse particular/individual, vale como pressuposto para vida em sociedade.

Em razo da supremacia do interesse pblico o poder pblico possui prerrogativas, e pode quase
tudo em face ao interesse do particular (auto executoriedade, clusulas exorbitantes, poder de polcia,
desapropriao, requisio, etc.)
Existe uma nova corrente que prega a desconstituio do princpio da supremacia do interesse
publico, fundamentando na possibilidade de o administrador pblico utiliz-lo de forma a satisfazer
interesses pessoais sob o manto do interesse pblico, sendo desculpa para arbitrariedade. Sendo minoritria
tal corrente e no aplicada esta corrente.
2.2

Indisponibilidade do Interesse Pblico

Como freio/contrapeso a supremacia do interesse pblico encontra-se presente a indisponibilidade do

interesse pblico. O administrador no pode dispor no tendo liberalidade sendo, o administrador, um mero
preposto, exercendo um mnus pblico, devendo atuar conforme a lei, no podendo se apropriar do poder.
Ex. a dispensa de licitao indevidamente a disposio do interesse pblico, deixar de realizar concurso
pblico.
O administrador exerce funo pblica onde o poder no dele, mas sim do povo e o administrador
o exerce em nome e no interesse do povo, portanto no pode dispor deste, pois o poder no lhe pertence, mas
sim do povo. O administrador no pode criar entraves ou obstculos para a prxima administrao, o que
trata a Lei de Responsabilidade Fiscal, est dentro do Princpio da Indisponibilidade.
Fraude ao dever de licitar, viola o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, pois a
administrao deixa de escolher a melhor proposta, a fraude ao dever de concurso tambm pois deixa de
escolher os melhores candidatos.
Como decorrncia da indisponibilidade do interesse pblico a atividade administrativa submete-se
aos seguintes princpios: a) legalidade; b) obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica
(continuidade); c) controle administrativo ou tutela; d) igualdade ou isonomia dos administrados face a
Administrao; e) publicidade; f) inalienabilidade; g) controle jurisdicional dos atos administrativos.

3.

PRINCPIOS MNIMOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO (ART. 37 CF/88)

L.I.M.P.E: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficincia
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta

(inclusive SEM e EP)

de qualquer dos Poderes da

Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

O caput do Art. 37 foi objeto de reforma atravs da EC 19/98 conhecida como a Reforma
Administrativa, inserido o princpio da eficincia entre os expressos pela CF.
3.1

Legalidade:
O princpio da legalidade est na base de um Estado de Direito, pois ele deve ter suas leis e deve

obedec-las. No Brasil est consagrado em trs locais distintos na CF/88, no art. 5, II, Art. 37 e Art. 150:

Art. 5. (...) II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei;
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade (...)
Art. 150. () I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;

Segundo Seabra Fagundes o conceito do princpio da legalidade Aplicar a lei de ofcio.

O princpio da legalidade decorre da mxima consagrada no pargrafo nico do art. 1 da CF/88 que
dispes Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituio. Quer-se com isso o governo das leis e no do homem, expresso extrada do
direito ingls rule of law, not of men.
Legalidade para o direito privado: o particular pode tudo salvo o que estiver vedado, critrio de no
contradio a lei;
Legalidade para o direito pblico: o administrador somente pode fazer quilo que est previsto em
lei, critrio de subordinao a lei;
O carter subalterno lei da atividade administrativa ganha contorno com o disposto no art. 84, IV
da CF/88:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

Mesmos os atos do chefe do poder executivo so reservados apenas para impingir fiel execuo lei,
que pressupe aos decretos e regulamentos. No se pode confundir o art. 84 VI com a possibilidade de
inovao ou imposio a terceiros de obrigaes no previstas em lei, pelo contrrio s pode se valer de tais
dispositivos nos limites por ele desenhado e no interior dos esquemas j legalmente traados de maneira
genrica.
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou
extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;

Princpio da reserva de lei sinnimo do princpio da legalidade? ERRADO. Reserva de lei mais
restrito do que o princpio da legalidade, o legislador reservar uma matria e designar a esta matria uma
determinada espcie normativa, escolha do tipo de norma, ex. esta determinada matria somente pode ser
tratada por lei complementar ou lei ordinria.
Legalidade em sentido amplo, significa o respeito a leis e regras e princpios constitucionais,
violadas as leis, regras e princpios constitucionais deve ser feito o controle, reviso de legalidade dos atos
administrativos.
O ato ilegal pode ser anulado pela prpria administrao ou pelo judicirio, tendo a adm. o prazo de
5 anos para sua anulao conforme o art. 54 da lei 9.784/99.
Pelo critrio da ponderao dos interesses, princpio da legalidade X princpio da Segurana Jurdica
(STJ), o judicirio ter o mesmo prazo da administrao pblica para anular os atos ilegais. Mas esta corrente
ainda uma tendncia nos tribunais no sendo majoritria.

3.2

Princpio da Impessoalidade
Ausncia de subjetividade. ex. concurso pblico, licitao. A impessoalidade a ausncia de

subjetividade, no pode buscar satisfazer interesses pessoais de parentes ou de interessados.

Concurso pblico no modalidade de licitao, este visa provimento de cargo pblico, j aquele
concurso da lei 8.666/93, visa seleo de atividade artstica, tcnico ou cientfico tendo em contra partida
prmio ou remunerao.
O princpio da Impessoalidade traduz a ideia de que a administrao tem que tratar a todos sem
discriminaes, benficas ou detrimentosas, favoritismos e perseguies no so tolerveis, simpatias e
animosidades, pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade administrativa. Conceito
segundo Celso Antnio Bandeira de Melo. Este conceito pode ser aplicado tambm ao princpio da isonomia,
devido a correlao lgica entre os princpios administrativos.
Ato administrativo sempre impessoal, pois se imputa a entidade que o funcionrio pertence e no
ao funcionrio que assina ou lavra o ato.
Questo MP/PE: Princpio da impessoalidade e princpio da finalidade, disserte sobre a
divergncia
Segundo Ely Lopes Meirelles pela doutrina tradicional o princpio da finalidade e impessoalidade
so sinnimos, para doutrina moderna a exemplo de Celso Antonio Bandeira de Melo, tais princpios so
autnomos, a impessoalidade traduz-se como ausncia de subjetividade, e finalidade significa a busca, pelo
administrador, do esprito da lei, a vontade maior da lei, e est ligado ao princpio da legalidade, e no da
impessoalidade, pois a busca do esprito da lei basicamente a aplicao da lei em seu sentido finalstico. O
art. 2 Lei 9.784/99. Prevalece a posio de Celso Antonio Bandeira de Melo.
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade,
motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia.

3.3

Moralidade
A jurisprudncia no define o princpio limitando-se em assentar que trata-se de um conceito

vago/aberto/indeterminado.
Mas apesar de vago o conceito o Princpio da Moralidade traduz a ideia de honestidade, obedincia a
princpios ticos, boa-f, correo de atitudes, probidade administrativa.
O administrador que age de forma imoral prtica improbidade administrativa, violando o Art. 11 da
Lei 8.429/92:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da
administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:

Moralidade comum so as condies e regras de acordo com os padres de convvio social que
difere da moralidade administrativa pois esta mais rigorosa do que a moralidade comum, pois no exige
somente o agir de forma correta mas o administrador deve agir da melhor forma possvel, empenhar a boa

administrao. Vislumbra-se, aqui, um ponto de tangncia entre o princpio da moralidade e da eficincia,

pois esto interligados.
3.3.1. Vedao do nepotismo atual.
A proibio de nepotismo ganhou fora aps a EC 45/04 quando o CNJ (7, 9, 21) e CNMP (1, 4, 7,
21, 28) emitiram resolues vedando esta prtica. Esta proibio ao nepotismo foi levada ao STF atravs da
ADC 12, a corte suprema declarou constitucional as a regulamentao deste assunto atravs de resolues,
bem como ratificou as resolues e a proibio afirmando que esta vedao tem sua matriz diretamente na
constituio, prescindido de lei especifica, sendo fundamentado nos princpios da moralidade,
impessoalidade, eficincia e isonomia.
Esta controvrsia encontrou seu ponto final na Smula Vinculante n. 13 que proibiu o nepotismo em
todos os poderes da repblica, com muitas ressalvas.
SMULA VINCULANTE N 13
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o
terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido
em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de
confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer
dos poderes da unio, dos estados, do distrito federal e dos municpios, compreendido o ajuste
mediante designaes recprocas, viola a constituio federal.

Parentesco proibido:
i.

cnjuge e companheiro

ii.

linha reta/colateral por afinidade at o 3 grau inclusive.

Entre quem no pode:

i.

Entre nomeante e nomeado [cargo em comisso ou confiana, funo gratificada], no importa a

situao do nomeante, concursado.

ii. No pode relao de parentesco entre servidor que ocupe cargo em comisso ou com outro servidor
que ocupe cargo em comisso ou FG, na mesma pessoa jurdica mesmo que um esteja em Manaus e
outro em Porto Alegre;
A smula vinculante n. 13, segundo iterativa jurisprudncia do STF no tem aplicabilidade aos casos
de agentes polticos, trazida a exemplo a RCL 6650 e RCL 7834:
AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAO. NOMEAO DE IRMO DE
GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SMULA VINCULANTE N
13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLTICA. AGENTE POLTICO. ENTENDIMENTO
FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO 579.951/RN. OCORRNCIA DA FUMAA DO
BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submisso do reclamante, Secretrio Estadual de Transporte, agente poltico, s
hipteses expressamente elencadas na Smula Vinculante n 13, por se tratar de cargo de natureza poltica. 2. Existncia de
precedente do Plenrio do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrncia da
fumaa do bom direito.

Outra peculiaridade a ser assinalada o entendimento do STF no sentido de que no necessria lei
formal para efetivar a exonerao de servidores que guardam parentesco nos trs poderes, conforme RE
579.951:
EMENTA: ADMINISTRAO PBLICA. VEDAO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL.
INEXIGIBILIDADE. PROIBIO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I Embora restrita ao mbito do Judicirio, a Resoluo 7/2005 do Conselho Nacional da Justia, a prtica do nepotismo nos
demais Poderes ilcita. II - A vedao do nepotismo no exige a edio de lei formal para coibir a prtica. III - Proibio
que decorre diretamente dos princpios contidos no art. 37, caput, da Constituio Federal. IV - Precedentes. V - RE
conhecido e parcialmente provido para anular a nomeao do servidor, aparentado com agente poltico, ocupante, de cargo
em comisso.

Ainda em sede da discusso quanto a legitimidade para iniciar o processo legislativo a fim de
elaborar lei que vede o nepotismo, o RE 570.392 teve repercusso geral reconhecida, mas no mrito aguarda
julgamento:
EMENTA: Natureza jurdica de regra legislativa municipal cujo objetivo impedir a prtica do nepotismo no mbito da
Administrao Pblica local. Competncia para iniciar o processo legislativo. Relevncia e transcendncia caracterizadas.
Repercusso geral reconhecida.

3.4

Publicidade
Dar publicidade nada mais do que dar cincia/conhecimento ao titular do interesse que no caso da

administrao pblica este titular o povo.

Publicidade diferente de publicao, este ltimo significa divulgao em imprensa oficial, sendo
uma das hipteses da publicidade. Questo CESPE: No h publicidade na modalidade de licitao convite.
Errado pois o que no h publicao em impressa etc. porm a publicidade requisito de todas as
modalidades de licitao.
Publicao condio de eficcia do contrato administrativo, o ato administrativo somente comea
a produzir efeitos a partir da publicao. E somente a partir da publicidade inicia-se a contagem de prazos.
Ex.: Multa de trnsito de radar o prazo para defesa conta a partir do recebimento da notificao, momento
em que se d publicidade da notificao. Contrato administrativo no publicado no possui eficcia. Art. 61
pargrafo nico, da lei 8.666/93:
Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que
condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus,
ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

A publicidade tambm representa um mecanismo de controle de fiscalizao, ex. art. 31 3 CF/88:

As contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte,
para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
QMP: sujeito pretende comprar uma empresa dirigi-se ao um rgo publico para obter informaes da empresa e lhe so
negadas as informaes, qual remdio cabvel? R. (1) NO cabvel habeas data, pois este remdio somente pode ser
utilizado para conhecer e retificar informaes da pessoa do impetrante. (2) caber ento Mandado de Segurana, direito
lquido e certo de informao.
LXXII - conceder-se- "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de
dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Excees ao princpio da publicidade:

i.

Art. 5, X CF: intimidade e dignidade de pessoas so inviolveis a intimidade, a vida privada, a

honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;

ii. Art. 5, XXXIII CF: segurana social e Estado todos tm direito a receber dos rgos pblicos
informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado; [no h divergncia na doutrina]
iii. Art. 5 LX CF segredo de justia: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; (Ex.: investigao pelo CRM de
suspeita de erro mdico quando h bito de paciente, este processo ser sigiloso at julgamento final,
processo administrativo tambm se aplica o sigilo deste inciso) [divergncia da doutrina]

Dever de publicar obrigao do administrador, sob pena de improbidade administrativa; expresso

na [ler esta lei] Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) Art. 11, IV: IV - negar publicidade aos
atos oficiais;
Art. 37 1 CF/88: Vedao da promoo pessoal do administrador pblico A publicidade dos atos,
programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de
orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo
pessoal de autoridades ou servidores pblicos; [coletinho amarelo]
A simples indicao do nome do administrador em placa de obra pblica nem sempre dever ser
entendido como promoo pessoal, pode ser caracterizado apenas como informao. Jurisprudncia do STJ.
3.5.

Eficincia
Ganhou roupagem de princpio constitucional expresso na CF/88 a partir da Emenda Constitucional

19/1998; mas vale lembrar que antes de 1998 a administrao j tinha dever de eficincia como princpio
implcito da CF. Este princpio j existia como princpio expresso pela lei ordinria na Lei 8.987/95 (Servios
Pblicos), art. 6.
Art. 6 () 1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.

Conceito: representam o princpio da eficincia ausncia de desperdcio, economia, produtividade,

agilidade, padro de qualidade.
Para viabilizar a aplicao do princpio da eficincia face aos servidores pblicos a EC 19 atrelou a
estabilidade ao princpio da eficincia, que resultou na alterao do Art. 41 CF/88, contudo esta depende de
regulamentao da legislao ordinria o que at o momento pouco foi feito, no sendo aplicvel de pleno;
atualmente necessria para aquisio da estabilidade:
a) nomeao cargo efetivo (compreende concurso pblico)
b) 3 anos de exerccio

c) avaliao especial de desempenho;

Art. 41. CF/88 So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de
provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo:
I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar,
assegurada ampla defesa. (princpio da eficincia, condio de manuteno de estabilidade)
2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual
ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em
outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio.
3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com
remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo.
4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho
por comisso instituda para essa finalidade. (Princpio da eficincia)

A EC 19/98 a fim da busca da efetivao do princpio da eficincia estabelece regras para

racionalizao da mquina administrativa, diminuio de gastos com pagamento de folha de pessoal, Art.
169. CF/88 A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar, a lei complementar que
estabelece os limites a LC 101/00 LRF no art. 19, preceitua que somente pode ser gasto, para unio at
50% da arrecadao e para estados e municpios 60%.
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituio, a despesa total com pessoal, em cada perodo de
apurao e em cada ente da Federao, no poder exceder os percentuais da receita corrente lquida, a seguir
discriminados:
I - Unio: 50% (cinqenta por cento);
II - Estados: 60% (sessenta por cento);
III - Municpios: 60% (sessenta por cento).

Nos casos em que os entes tivessem acima dos gastos permitidos deveriam estabelecer o corte de
pelo menos 20% de cargos em comisso, e de servidores no estveis dependendo da necessidade, ou seja,
at 100%, superado isto ainda no atingida os limites da LRF poder ser dispensados os servidores estveis,
e ainda, de acordo com a necessidade. Essa ordem, cargos em comisso, servidores no estveis e servidores
estveis, deve ser seguido, no podendo passar de uma classe a outra sem cumprir a anterior. Neste caso no
se aplica demisso (pena) mas sim exonerao dos servidores.
Art. 169 CF/88 (...)
3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar
referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias:
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana;
II - exonerao dos servidores no estveis.
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da
determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo
motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo
de pessoal.
5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de
remunerao por ano de servio.

 6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo,
emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.

A Lei de Responsabilidade Fiscal, no seu art. 23 1 e 2 com a finalidade de regulamentar o inciso I

do 3 do art. 169 CF, referente a reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em
comisso e funes de confiana, estabeleceu que poderia ser feito de duas formas: a) extinguindo os cargos
e funes; e b) reduo dos valores a eles atribudos com a reduo da carga horria. Esta ltima
possibilidade foi declarada inconstitucional em sede de Medida Cautelar na ADI 2238-5, que foi votada a
unanimidade, com o fundamento na ofensa ao princpio da irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV).
Para evitar a utilizao do princpio da eficincia como instrumento de vingana o administrador, na
atuao de adequar o gasto com folha de pagamento, extinguindo um cargo este no poder ser recriado, com
funes idnticas ou assemelhados, nos prximos quatro anos (prazo de um mandato).
A exonerao dos servidores estveis que diz respeito o 4 do art. 168 CF, regida pela lei
9.801/99 (lei com 5 artigos ler).
Pensando em servio publico exige-se equilbrio entre os meios e resultados, ou seja, gastar pouco
obtendo o melhor resultado possvel.
Segundo a doutrina o princpio da eficincia uma utopia, pois foi um mero desabafo do constituinte
de 1998, sua aplicao esta muito longe de acontecer, pois este muito fluido muito abstrato para ser
aplicado;
3.6.

Finalidade (CABM)
O princpio da finalidade no decorrncia do princpio da legalidade, uma inerncia dele, est

nele contido, pois corresponde aplicao da lei tal qual , ou seja, na conformidade de sua razo de ser, do
objetivo em vista do qual foi editada.
Assim o princpio da finalidade impe que o administrador praticando o ato em conformidade com a
lei e com sua finalidade prpria, que o interesse pblico, mas tambm o faa com a finalidade especfica
que ela busca alcanar.
Consagra-se o princpio da finalidade de forma autnoma para prevenir interpretaes diversas a que
a lei pretendia conferir, no por descuido o administrador mas, muitas vezes, por convenincia, sua raiz
constitucional a prpria consagrao da aplicao do princpio da legalidade. Desatender a finalidade
enseja o abuso de poder ou o desvio de finalidade, como na utilizao da remoo de servidor a fim de
puni-lo.
3.7

Princpios relevantes ao Direito Administrativo, fora do art. 37 CF/88

3.7.1. Isonomia
Conceito: tratar os iguais igualmente e os desiguais de forma desiguais na medida de suas
desigualdades.

A definio das desigualdades e igualdades no tarefa fcil, para isso se vai ao caso concreto e
verifica-se o fator de discriminao e verifica-se se ele est compatvel com o objetivo da norma, no h
violao da isonomia, no estando compatvel est violada a isonomia. Ex.:
excluir os deficientes fsicos de cadeira de roda para concurso de salva-vida, est compatvel com o
objetivo da norma, logo no h violao da isonomia;
excluir deficientes fsicos do concurso para funes administrativas na polcia civil, viola sim o
objetivo da norma e do princpio da isonomia;
concurso para polcia feminina, excluir homens deste concurso atinge o objetivo da norma, no h
violao do princpio da isonomia;
estipular exigncia de altura para concurso para delegado de polcia viola o princpio da isonomia;
diferena dos limites de 5 anos em tempo de contribuio e idade para aposentadoria entre homens e
mulheres, privilegia o princpio da isonomia pois trata na medidas das desigualdades entre os
gneros;
Sumula 683 STF O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do
art. 7, XXX, da CF/88 (previso na lei da carreira e deve ser compatvel das atribuies do cargo e
no edital) , quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
No possvel a exigncia de atividade jurdica somente no edital, se no est na lei da carreira,
viola o princpio da isonomia, e deve ser compatvel s atribuies do cargo; para a magistratura est
previsto na CF, as demais devem conter esta regra na lei.
Para provas psicotcnicas deve haver previso na lei da carreira e deve ser pautada por critrios
objetivos. Sumula 684 STF: inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a
concurso pblico.
3.7.2

Contraditrio e ampla defesa

Art. 5 LV CF/88 aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so

assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Estes conceitos so aplicados para administrao pblica apenas aps a CF/88.
Contraditrio: significa dar conhecimento da existncia do processo, constituir a relao jurdica
processual, bilateralidade processual, notificar, intimar, oficiar, chamar o interessado ao processo. Este
princpio est na base de um Estado Constitucional Democrtico, pois no se admite uma pessoa ser
processada, demitida, perder bens sem ser ao menos ter conhecimento.
Ampla defesa: a consequncia do contraditrio, dar a parte oportunidade de se defender, como
condio de forma para prtica do ato administrativo, h exigncia de ato administrativo prvio. Este
processo deve seguir o modelo constitucional, sendo-lhe aplicado os princpios do contraditrio e ampla
defesa.
Desdobramentos ou exigncias para o princpio da ampla defesa:

i.

Para que ampla defesa seja efetiva a parte deve ter direito de defesa prvia, antes da condenao;
exige a existncia de processo determinado e penas determinadas, um procedimento
preestabelecido.

ii. A parte deve ter direito as informaes do processo, direito a cpia do processo, desde que pague
os custos da reproduo;
iii. A parte deve ter direito de produo de provas, mas no basta que esta prova conste do processo,
ela deve ser avaliada e deve participar do convencimento do avaliador;
iv. Direito de recurso: mesmo que no haja recurso previsto na norma ele deve acontecer de forma
inominada. Regra de edital que probe o recurso inconstitucional, fere o princpio da ampla
defesa. Em deciso administrativa para que o direito de recurso se efetive a parte deve ter acesso
a motivao da deciso. A regra de condicionar o direito de recurso a deposito prvio
inconstitucional, pois condiciona a capacidade econmica da pessoa (STJ/STF), esta matria est
em sede de repercusso geral sem deciso de mrito ainda AI 698.626 STF;
SMULA VINCULANTE N 21
INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA DE DEPSITO OU ARROLAMENTO PRVIOS DE DINHEIRO OU BENS
PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

v. A presena e advogado (defesa tcnica) no processo administrativo facultativa, na lei 8.112/90

expressamente prev a dispensabilidade da presena do advogado (defesa tcnica). Durante
muitos anos passo a passo o STJ consolidou jurisprudncia no sentido de admitir a presena do
advogado em PAD que culminou na publicao da smula 343 obrigatria a presena de
advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Noutro entendimento,
levado pela questo econmica, o STF editou a Sumula Vinculante 5 A falta de defesa tcnica
por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio, regredindo a
regra de 1990, ou seja, a presena do advogado facultativa, matando e enterrando a sumula
343/STJ.
vi. Smula Vinculante n. 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o
contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de
concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
A anlise das aposentadorias so atos administrativos complexos, e depende de duas manifestaes
de vontade que ocorrem em rgos diferentes, Administrao e TCU, o TCU manifestando pela ilegalidade a
ampla defesa se dar perante a administrao e no TCU.
Na primeira parte dever ser dado ao terceiro beneficiado o direito de contraditrio e ampla defesa
pois ele ser o atingido. Na segunda parte afirma que quando trata de aposentadoria ou penso e se tratar de
controle de legalidade no ser dado contraditrio e ampla defesa, perante o TCU, pois esta ser exercida
perante a Administrao.
O TCU no esta retirando um direito concretizado pelo servidor, pois este somente tem expectativa
de se aposentar, sua aposentadoria somente se aperfeioa no momento em que o TCU se manifesta sobre a

aposentadoria encerrando o ato complexo at sua manifestao no podemos dizer que j existe
aposentadoria, ento o TCU no toma aposentadoria pois esta ainda no existe.
O servidor quando requer aposentadoria a administrao analisa e j permite ao interessado afastarse de sua atribuies, ento tal processo ir ao TCU para anlise de legalidade quando, aps analisada, se
consolida o ato administrativo, pois trata-se de ato complexo necessitando de manifestao da administrao
e TCU.
Em deciso recente, o servidor que se aposentou na administrao e somente aps 10 anos o TCU
manifestou-se pela ilegalidade do ato, determinando o retorno ao trabalho. O Supremo, neste caso, decidiu
que passados 5 anos o TCU dever dar contraditrio e ampla defesa para cassar o ato de aposentadoria, o
STF temperou a smula vinculante n. 3. MS 25.116 e MS 26.053.
MS 25.116
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. COMPETNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCPIO DA SEGURANA
JURDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. (...). A inrcia da
Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do
ex-servidor quanto ao recebimento de verba de carter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o
princpio da segurana jurdica, projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana e elemento
conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos contedos do princpio constitucional da moralidade
administrativa (caput do art. 37). (...). A manifestao do rgo constitucional de controle externo h de se formalizar em
tempo que no desborde das pautas elementares da razoabilidade. (...). Transcorrido in albis o interregno quinquenal, a
contar da aposentadoria, de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar
das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (inciso LV do art. 5). 6. Segurana concedida.

MS 26.053
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. APRECIAO DA LEGALIDADE
DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA. OBSERVNCIA DO CONTRADITRIO E DA AMPLA
DEFESA. NECESSIDADE DE OBSERVNCIA APENAS SE PASSADO MAIS DE CINCO ANOS. SEGURANA
CONCEDIDA. I - Caso o Tribunal de Contas da Unio aprecie a legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria,
reforma e penso aps mais de cinco anos, h a necessidade de assegurar aos interessados as garantias do contraditrio e da
ampla defesa. II - Segurana concedida para que seja reaberto o processo administrativo com a observncia do due
processo of law.

Segundo informativo do STF o prazo inicial dos cinco anos comea a fluir da data que o processo de
aposentadoria chega ao Tribunal de Contas da Unio.
3.7.3. Princpio da razoabilidade/proporcionalidade:
Agir com lgica, congruncia, ponderao, coerncia tudo isso dentro dos padres normais do
homem mdio, proibindo as condutas tresloucadas. Para os administrativistas brasileiros este princpio esta
embutido/dentro do princpio da proporcionalidade (equilbrio), este entendimento no pacifico no direito
Constitucional, porm mais aceito no Direito Administrativo.
Proporcionalidade o equilbrio entre os atos e as medidas adotadas. Ex. o servidor pratica uma
infrao leve e lhe aplicada a pena de demisso, esta pena desproporcional, desarrazoada. Dever haver
um equilbrio entre os benefcios e prejuzos causados.
Os princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade esto implcitos na CF/88, mas so expressos na
legislao ordinria, principalmente na lei 9.784/99 Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre

outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,

ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Alguns autores afirmam que o princpio da razoabilidade foi expresso na CF/88 com a EC 45/04 no
Art. 5 LXXVIII, esta informao no escorreita, pois trata, na verdade, da razovel durao do processo.
Os p. da razoabilidade e proporcionalidade esto limitando a liberdade do administrador.
Esta matria divergente, conforme Virglio Afonso da Silva a regra da proporcionalidade mtodo
utilizado para interpretao dos princpios constitucionais, estando a regra da razoabilidade contida no
conceito da regra de proporcionalidade. Sendo esta uma forma interpretativa, deve-se utilizar as 3 subregras fundamentais de aplicao: necessidade, adequao e razoabilidade em sentido estrito, somente aps
o sopesamento de tais sub-regras extrairamos conceitos de proporcionalidade.
O poder judicirio pode controlar qualquer atos/atividades administrativos no que tange a legalidade
em sentido amplo, aplicao das leis e regras constitucionais, quando o judicirio rev decises
administrativas com base no princpio da razoabilidade ou proporcionalidade estar exercendo controle de
legalidade, preceitos constitucionais;
A discricionariedade o juzo de valor chamada de MRITO ADMINISTRATIVO (convenincia e
oportunidade), e o judicirio NO pode rever o mrito, pois o estaria invadindo o juzo de valor do
administrador, quebrando o princpio da separao de poderes.
Mas esta liberdade, discricionariedade est limitada pelos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade. No sendo razovel a deciso poder ter interferncia jurisdicional. No caso de um
municpio precisar de escola e hospital e o administrador optar por fazer uma praa, ser desarrazoada esta
deciso, podendo ento o judicirio intervir, pois contraria princpio implcito na CF, tornando-se controle de
legalidade no mais controle de mrito. ADPF 45 ler a deciso no a ementa.
3.7.4

Princpio da continuidade:
O servio pblico a atividade administrativa deve ser uma prestao contnua. Para Celso Antnio

uma consequncia da obrigatoriedade da prestao do servio pblico.

a)

Direito de Greve de servidores pblicos:

No Art. 37, VII CF/88 o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica. Somente ser lei complementar quando o texto da CF/88 assim prever expressamente, em 1998
a EC 19/98 alterou a previso de complementar para lei especfica, portanto, lei ordinria, a meno
especfica diz respeito a uma lei que trate somente desta matria. Esta uma norma de eficcia limitada.
Como no h lei que regulamente este dispositivo constitucional, as greves de servidores eram tidas
como greves ilegais, sendo assim, sofriam descontos em sua remunerao.
O STF, tambm admite ser, a norma do art. 37 7 CF, ser de eficcia limitada. Julgando os MI
670/708/712, o Supremo define que para o servidor se aplica a regra geral da iniciativa privada lei 7.783/89
no que lhe couber, mudando a histria do direito de greve, aplicando a estes MIs efeitos concretos, para
tentar amenizar a mora legislativa quanto a esta matria.

Apesar deste novo posicionamento do STF no soluciona os problemas, pois em vrias situaes a
lei da greve privada no consegue dirimir esses problemas, por tratar-se de servio pblico. O STJ vem a
frente neste assunto com jurisprudncia mais consistente, devo acompanhar este entendimento.
Com a deciso do STF deparamo-nos com um problema, pois MI possui apenas efeito entre as
partes, para no haver uma chuva de MIs sobre greve, o supremo modula os efeitos e aplica o efeito erga
omnes nestas decises.
No cabe demisso de servidor pblico pelo exerccio de greve, esta sano aplicvel apenas a
infraes graves, respeitando ainda o contraditrio e ampla defesa.
b)

Interrupo de servio pblico:

A posio prevalente a possibilidade da interrupo do servio pblico conforme Art. 6 3 da Lei

8.987/95:
3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio
aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

Para servios essenciais despontam duas correntes sobre a possibilidade de sua interrupo no caso
de inadimplemento do usurio. A primeira e minoritria admite que o princpio da continuidade e CDC Art.
22 e 42 no possvel a interrupo, sob pena de expor pessoas a situaes vexatrias.
J a segunda corrente, maioria, possvel, o fundamento para a possibilidade da interrupo do
servio publico por inadimplemento o prprio princpio da continuidade, pois se for obrigado a prestao
de servio aos inadimplentes a prestadora de servio no conseguira arcar com o nus, ento correndo o risco
de ter que interromper o servio inclusive dos pagantes. Tambm a respeito do princpio da isonomia, pois
deve-se tratar diferentemente os pagante e no pagantes. Ainda a supremacia do interesse pblico.
Se o usurio inadimplente a prpria administrao possvel a interrupo do servio pblico, mas
com exceo nos casos onde se privilegia outros direitos fundamentais, vida, segurana publica. Ex.
hospitais pblicos/particulares, logradouros pblicos, no se pode cortar energia.
Exceptio non adimplenti contractus: exceo de contrato no cumprido, uma parte no pode exigir o
cumprimento de um contrato se no tiver cumprido a parte do contrato que lhe cabe, este princpio
completamente inerente as relaes particulares. Quanto aos servios pblicos caso a administrao no
cumpra a sua obrigao no contrato, em nome do princpio da continuidade aplicado de forma diferenciada,
somente aps o prazo 90 dias se se tratarem de servios essenciais. Lei 8.666/93 Art. 78 XV - o atraso
superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou
fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave
perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do
cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;
3.7.5. Princpio da Autotutela:
Permite administrao fazer a reviso de seus prprios atos.

a) Ilegalidade: anulao dos atos eivados de ilegalidade

b) Inconveniente: revogao de atos inservveis/inoportunos e no convenientes
O judicirio no pode revogar atos em razo do princpio da Independncia dos poderes, somente
poder revogar a prpria administrao que o instituiu.
A afirmativa: o Poder Judicirio nunca pode revogar atos inservveis, inoportunos e inconvenientes
errada, pois quando o Poder Judicirio atua em sua funo atpica de administrador, poder sim fazer este
controle de convenincia, como no exemplo de nomear e exonerar funes comissionadas.
Smulas STF 346/473
SMULA N 346
A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.
SMULA N 473
A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se
originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

Artigo 53 da Lei 9.784/99:

Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por
motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Maria Sylvia di Pietro, anota que alm do poder de reviso dos atos a autotutela caracteriza o dever
de cuidar dos prprios bens e do seu prprio patrimnio.
3.7.6. Princpio da especialidade:
Sua concepo foi atribuda, inicialmente administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas,
empresas pblicas e sociedades de economia mista). Para administrao direta criar as pessoas jurdicas da
administrao indireta necessria a lei que a autorize ou a crie propriamente, tal lei define a sua finalidade
especfica de atuao, as pessoas jurdicas da administrao indireta esto vinculadas s finalidades para as
quais foram criadas.
Atualmente este princpio aplica-se aos rgos pblicos, ficando este vinculado a finalidade
primacialmente prevista.
A lei que cria a pessoa jurdica da administrao indireta define as finalidades desta PJ e esta fica
vinculada a estas finalidades. E por paralelismo das formas estas finalidades somente podem ser alterados
por outra lei.
3.7.7

Presuno de legitimidade (moralidade): + presuno de legalidade (lei) + presuno de veracidade

(verdade)
Estas presunes so relativas juris tantum admite prova em contrrio, podendo ser contestada e
afastada, cabendo o nus da prova a quem o alega, a rigor o administrado pretende afastar esta presuno.
A consequncia prtica pela presuno de legalidade a aplicao imediata do ato administrativo.

3.7.8. Princpio da Motivao (CABM)

o dever para Administrao justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de
fato, assim como a relao entre os eventos e situaes que deu origem a providncia tomada, este ltimo
serve para verificar se a conduta se amolda a lei que foi utilizado como fundamento.
A motivao deve ser prvia ou contempornea ao ato. Nos atos vinculados, onde no existe
margem subjetiva de atuao do administrador, basta mencionar o fato e a regra de direito, pois a motivao
est implcita, contudo naqueles em que necessrio uma apreciao de fatos e regras jurdicas necessrio
uma motivao detalhada, ex. licitaes, processo administrativo disciplinar.
O fundamento constitucional deste princpio encontra-se implcito no art. 1, II, quando elenca a
cidadania como fundamento da Repblica, no n. deste mesmo artigo que alude que todo o poder emana
do povo bem como no art. 5 XXXV que assegura o direito da inafastabilidade da apreciao judicial de
leso ou ameaa de leso de direito. Pois o cidado deve ter conhecimento, dos motivos que levam aquele
que gere os seus direitos, a praticar determinado ato, bem como o poder judicirio deve conhec-los para
control-los.
4.

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

4.1

Formas de prestao da atividade administrativa

A Atividade administrativa podem ser prestada pelo ncleo, pelo centro da administrao, sendo uma

prestao centralizada, realizada pela administrao direta. A administrao direta so os entes polticos
(U, E, DF e M).
Em busca da eficincia os servios pblicos so retirados do ncleo/centro e transferidos a outras
pessoas, que so os particulares e a administrao indireta pelo instituto da descentralizao, onde surge
uma nova pessoa [jurdica ou excepcionalmente fsica] para gerir as atividades. Na descentralizao no h
hierarquia entre a Administrao Central e a pessoa estatal descentralizada, o que passa a existir um poder
chamado controle. Enquanto o poder do hierarca presumido o controle depende de previses legais, e s
podem ser exercido na sua amplitude prevista legalmente.
A distribuio interna de plexos de competncias decisrias, agrupadas em unidades individualizadas
denomina-se desconcentrao. A desconcentrao poder se dar em razo da matria, ex. Ministrio da
Sade, Justia, Educao, como em razo do grau de hierarquia, ex. diretor de departamento, chefe de
seo, encarregado de setor. Contudo, mesmo sendo na desconcentrao, exercida com hierarquia.
A descentralizao da atividade administrativa ou somente descentralizao administrativa
diferente da descentralizao poltica, esta quando a CF atribui a Unio certa atividade e a Unio pode
conceder aos Estados, da mesma forma a CF atribui ao Estado e este pode conceder ao Municpio, trata-se de
descentralizao poltica.

4.1.1. Outorga

Transferir a titularidade (propriedade, domnio sobre o servio) e a execuo do servio pblico

(titularidade + execuo) quem recebe a outorga passa a ser dono do servio. A outorga somente possvel
mediante lei. A titularidade no pode sair das mos do poder pblico, pela descentralizao por outorga
quem vai receber a titularidade a administrao indireta. Segundo a posio majoritria, a outorga de
servio pblico somente para as pessoas da administrao indireta de direito pblico ou seja, somente a
Autarquias e Fundaes Pblicas de Direito Pblico. Posio minoritria admite a possibilidade da
outorga de servios pblicos para qualquer pessoa da administrao indireta.
4.1.2. Delegao
Transferncia da execuo do servio pblico, a administrao retm a titularidade do servio
pblico. Pode acontecer de 3 maneiras.
i.

Por meio de Lei: chamada delegao legal. Aqui encontramos a administrao indireta e as empresas
de direito privado (Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista, Fundao Pblica de direito
privado).

ii. Contrato administrativo: realizada aos particulares (concesso, permisso). Logo, concedida as
concessionrias e permissionrias de servios pblicos.
iii. Ato administrativo unilateral: delegado aos particulares. Autorizao de servio pblico. (Txi,
despachante).
A administrao pblica pode outorgar a concesso de servio pblico ao particular? Sim, pois o
Cespe usou a outro sentido a palavra outorgar. Cuidar, porque a palavra outorgar est no sentido de dar a
concesso de servio. Sendo assim, a concesso pode ser dada ao particular.
5

ESTADO (PESSOA JURDICA) X AGENTE (PESSOA FSICA)

a) Teoria do mandato: o Estado com o agente constitui a relao atravs de um contrato de mandato,
assim como o advogado e seu cliente. No Brasil, no h que se falar em assinatura de nenhum
contrato, pois o Estado, sem a pessoa fsica, no consegue manifestar vontade nenhuma. Assim, essa
teoria no foi aceita no Brasil.
b) Teoria

da

Representao:

Estado

seria

uma

pessoa

incapaz,

precisaria

de

um

tutor/curador/representante. No Brasil, o Estado no pessoa incapaz, ao contrrio, pessoa capaz,

e, portanto, no precisa de representante.
c) Teoria do rgo/Imputao: todo o poder do agente decorre da lei (imputao legal), e no de
contrato ou representao. Quando o agente est praticando funo pblica, a vontade dele se
confunde com a vontade do Estado. Esta foi a teoria adotada pelo sistema brasileiro. A relao entre
Estado e agente decorre da imputao legal. A vontade manifestada pelo agente a vontade do
Estado.

6.

RGOS PBLICOS

rgos so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado. Por se
tratar de entidades reais porm abstratas, seres de razo, no tem vontade nem ao prprias, que uma
qualidade dos seres biolgicos.
a subdiviso da administrao publica em centros especializados de competncia, para atender ao
princpio da eficincia, apesar do conceito de rgo pblico ser peculiar da administrao direta, mas se
aplica a indireta, como no INSS. Lei 9.784/99, art. 1:
Art. 1 Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e
indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da
Administrao.
1 Os preceitos desta Lei tambm se aplicam aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio da Unio, quando no
desempenho de funo administrativa.
2 Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta;
II - entidade - a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica;
III - autoridade - o servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso.

rgo pblico no tem personalidade jurdica, no possuindo aptido ser sujeito de direitos e
obrigaes, respondendo pelas obrigaes e direitos a pessoa jurdica a qual vinculada, Unio, Estados e
Municpios;
Quanto aos contratos administrativos, o rgo realiza a licitao, encontrada a vencedora mas
celebrar contrato com a pessoa jurdica vinculadora, tambm o rgo ser o gestor deste contrato. O
responsvel pela contrao de direitos e obrigaes sero as pessoas jurdicas vinculadoras. A secretaria de
sade realiza a licitao, mas o contrato ser realizado pelo municpio, contudo que assina o contrato o
prprio secretrio de sade atravs de delegao legal.
Ento em regra o rgo pblico no celebra contrato, mas existe uma exceo, o monstro do
Contrato de Gesto do Art. 37 8 introduzido pela EC/19, contrato de gesto:
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser
ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de
metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre:
I - o prazo de durao do contrato;
II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remunerao do pessoal.

Para doutrina apesar deste dispositivo existir ele inconstitucional, pois no pode haver contrato de
gesto entre rgos por no haver personalidade jurdica.
Apesar de rgo pblico no ter personalidade jurdica ele possui CNPJ mas apenas para controle de
fluxo oramentrio pela Receita Federal.
Como no h personalidade jurdica o rgo pblico poder, excepcionalmente, em juzo somente
como sujeito ativo para defender suas prerrogativas funcionais, em juzo o rgo pode ter representao
prpria. Ex. o prefeito de um municpio se recusa a repassar o duodcimo da cmara municipal (verba de
custeio do legislativo municipal), a cmara um rgo pblico e poder ingressar em juzo para defender
suas prerrogativas.

O exemplo do Procon que pode ir a juzo representando os consumidores, no polo ativo, exercendo
sua prerrogativa funcional, mas no pode ir a juzo no polo passivo, por exemplo quando ele aplica multas,
quem ser demandado o municpio. Precedente no STJ.
6.1.

Classificao de rgos pblicos

6.1.1. Quanto a posio estatal:

a) Independente: aquele que goza de independncia, esto sujeitos a controle de um pelo outro, mas
no sofre qualquer relao de subordinao, (presidncia da repblica, governo do estado, prefeito,
cmaras legislativas, cmaras de vereadores, congresso nacional, juzes monocrticos, tribunais)
b) Autnomo: possui ampla liberdade, mas subordinado aos rgos independentes, (ministrios,
secretarias de estado e municipais). Para os administrativistas o MP e Tribunais de Contas compem
esta classificao como autnomo, neste exemplos existe divergncia da doutrina.
c) Superiores: goza de poder de deciso, mas subordinado aos anteriores (gabinetes de presidente, de
governadores, de prefeitos e procuradorias)
d) Subalternos: aquele que no manda nada mero rgo de execuo, reduzido poder de deciso
(almoxarifado, zeladoria, departamento de cpias de recursos humanos etc.)
6.1.2. Quanto a Estrutura
a) Simples: No possui desdobramentos, agregados ou ramificaes, (gabinetes)
b) Composto: aqueles que possuem ramificaes (delegacia de ensino e as escolas ligadas a delegacia,
hospital e postos de sade)
6.1.3. Quanto a sua atuao funcional
a) Singular/unipessoal: a tomada de deciso feita de modo individual; (presidncia da repblica,
juzo monocrtico)
b) Colegiado: tomadas de decises de forma coletiva (casas legislativas, tribunais)
6.1.4. Quanto as funes que exercem
a) Ativos: que expressam decises estatais para o cumprimento dos fins da pessoa jurdica;
b) Controle: que controlam as atividades de outros rgos ou agentes
c) Consultivos: destinados ao aconselhamento e elucidao (pareceres) para que sem tomadas
providncias pertinentes pelos rgos ativos
6.2.

Competncias Pblicas
Os rgos, manifestados pelos seus agentes so dotados de competncias pblicas, os titulares destas

competncias possuem um dever de prover os interesses da coletividade e para que isto ocorra recebem um
poder inerente, por isso correto afirmar que possuem um dever-poder e no ao contrrio. O poder uma
forma instrumental de se prover o dever de cumprir o interesse pblico.

Conceito de competncia: circulo compreensivo de um plexo de deveres pblicos a serem

satisfeitos mediante o exerccio de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos
para satisfao de interesses pblicos.
Caractersticas das competncias pblicas:
a) de exerccio obrigatrio: para rgos e agentes pblicos, no fica a cargo da vontade pessoal do
agente ele 'deve' exercer a competncia a ele outorgada.
b) irrenunciveis: o agente no pode abrir mo de suas competncias;
c) intransferveis: no podem ser objeto de transao, sendo possvel repass-las a outrem somente
nos casos previstos em lei como delegao, sem que o delegante perca a possibilidade de
retomar o exerccio;
d) imodificveis: pelo agente, este no podendo ampliar ou restringir a sua amplitude, cabendo em
casos excepcionais a avocao, pelo superior hierrquico, que uma absoro episdica de
competncias de agentes subordinados;
e) imprescritveis: independentemente se deixar de exerc-las por determinado tempo esta no
deixam de existir;
7.

ADMINISTRAO INDIRETA
i.

Autarquias:
Conselho de classe
Agncia reguladora
Agncia executiva

ii.

Fundaes Pblicas:
Agncia executiva

iii. Empresas Pblicas;

iv. Sociedade de Economia Mista;
v. Associao consrcios pblicos (lei 11.107/05);
7.1.

Caractersticas comuns a todas as pessoas da Administrao Indireta:

7.1.1. Personalidade jurdica

i.

Pessoas jurdicas da administrao indireta goza de personalidade jurdica prpria, sendo

sujeito de direitos e obrigaes, respondendo pelos seus atos;

ii.

Possuem receita e patrimnios prprios;

iii.

Possuem autonomia tcnica, administrativa e financeira. No possui autonomia poltica,

capacidade para legislar. Ex. agncia reguladora apenas regula e no legisla, no podendo inovar
na legislao apenas se submeter a ela.
7.1.2. Criao e extino:

Art. 37 CF/88 XIX - somente por lei especfica [lei ordinria] poder ser criada autarquia
[fundao pblica de direito pblico] e autorizada a instituio de empresa pblica, de
sociedade de economia mista e de fundao [fundao pblica de direito privado] ,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;
Lei ordinria especfica cria a autarquia estando apta ao mundo jurdico, no sendo necessrio o
depsito dos atos constitutivos em registro de pessoas jurdicas, pois no se registra lei, esta por si s possui
publicidade necessria.
Lei ordinria especfica autoriza a criao de empresa pblica, sociedade de economia mista e
fundao necessrio o registro dos atos constitutivos, estatutos, se a natureza for empresarial ser
registrada na Junta Comercial, se de natureza civil ser registrada no cartrio de registro de pessoas jurdicas.
Lei Complementar NO cria as fundaes apenas vai definir suas reas de atuao, suas
finalidades, a ideia uma lei complementar que traga uma lista abstrata de possveis atuaes das fundaes.
mister observar, todavia, que essa lei complementar que dever definir as reas em que podero atuar as
fundaes pblicas at hoje no foi editada.
Pelo paralelismo de formas se a lei ordinria especifica cria ou autoriza a criao tambm dever
existir lei para extinguir ou autorizar a extino.
Como, antes da EC 19/1998, todas as entidades da Administrao Indireta exigiam lei especfica para
sua criao, aquelas que, sob a gide do dispositivo constitucional primitivo, hajam sido criadas por este
instrumento normativo somente mediante a edio de outra lei especfica podero ser extintas. (MAVP, p. 21)
7.1.3. Criao de subsidirias:
CF Art. 37, XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas
no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada;

Conforme a tica do STF, para criao de subsidirias de entidades da Administrao Indireta,

suficiente autorizao genrica estabelecida em lei, no exigindo, para cada nova entidade subsidiria,
autorizao legislativa especfica, ADI 1649/DF:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAO PETROBRS PARA
CONSTITUIR SUBSIDIRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2 E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIO FEDERAL.
INEXISTNCIA. ALEGAO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 no autorizou a instituio de empresa de economia
mista, mas sim a criao de subsidirias distintas da sociedade-matriz, em consonncia com o inciso XX, e no com o XIX
do artigo 37 da Constituio Federal. 2. dispensvel a autorizao legislativa para a criao de empresas subsidirias,
desde que haja previso para esse fim na prpria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista
que a lei criadora a prpria medida autorizadora. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

7.1.4. Criao com Finalidade Especfica:

As pessoas jurdicas da administrao indireta tem finalidades especficas, definidas por lei, portanto
somente podendo ser modificadas tambm por lei. Aplica-se o princpio da Especialidade, pois as pessoas
jurdicas ficam vinculadas as finalidades para que foram criadas.
7.1.5. No possuem fins lucrativos:

A finalidade ou objetivo das pessoas jurdicas de direito publico, autarquias, fundaes pblicas, no
tem fins lucrativos, mas sim a prestao de servio;
Empresa pblica e Sociedade de Economia Mista: por mais absurdo que seja no poder ter fins
lucrativos e somente explora atividade econmica em duas hipteses elencadas no Art. 173 CF. Ento haver
de fato o lucro mas a sua finalidade no essa mas sim as expressas na CF.
CF/88 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado
s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.

7.1.6. Controle/Fiscalizao:
A Administrao Direta no exerce hierarquia sobre a Administrao Indireta, mas sim apenas o
controle destas. Segundo posicionamento do STF o Tribunal de Contas controla todas as pessoas jurdicas da
administrao indireta, inclusive sociedade de economia mista, at 2005 no prevalecia este entendimento
sobre estas pessoas jurdicas da administrao indireta.
A CPI tambm um mecanismo de controle da administrao indireta.
Superviso Ministerial feita pelo ministrio conforme o ramo da atividade, sade, ministrio da
sade, previdncia, MPS. Isto significa o controle de finalidade e tambm o controle oramentrio (receitas e
despesas), o controle da Administrao Direta sobre a Indireta. De acordo com a lei de cada uma das PJAI
a Administrao Direta poder nomear os dirigentes daquela PJAI.
A nomeao e exonerao do dirigente do Banco Central e das Agncias Reguladoras, devero ser
aprovadas pelo Senado Federal.
7.2.

Fundao
Conceito: patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especifica. Nada mais do

que um patrimnio personalizado.

O rtulo vem do fundador, ento sendo constituda por um particular ser uma Fundao Privada, e
ser regulada pela lei civil e no compe a administrao (Ex. Fundao Ayrton Senna, Xuxa)
Se quem destacar o patrimnio for a Administrao Pblica ser ento, por bvio, Fundao Pblica.
Quando da sua constituio a fundao pblica poder ter dois regimes, esta a posio do STF e da maioria
da doutrina, podendo ser fundao pblica de direito pblico ou fundao pblica de direito privado.
Fundao Pblica de Direito Pblico: uma espcie do gnero autarquia, chamada de Autarquia
Fundacional. O regime jurdico adotado ser o mesmo das Autarquias. Tudo que for dito para autarquias
valera para esta espcie de Autarquia Fundacional. Neste caso como a autarquia fundacional est dentro da
autarquia a LEI CRIA e no autoriza.
Fundao Pblica de Direito Privado: denominada Fundao Governamental, segue o mesmo
regime das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Mix de regime pblico com regime privado,
as fundaes pblicas de direito privado no so espcies empresas pblicas e sociedades de economia
mista. Aplica-se o que se falar empresas pblicas e sociedades de economia mista. A LEI AUTORIZA a sua
criao e no cria.

A fundao mencionada no Art. 37 XIX so as Fundaes Pblicas de Direito Privado;

Celso Antnio Bandeira de Melo defende que fundaes somente podem ser pblicas para defesa do
patrimnio pblico, em contra ponto a Helly Lopes de Meirelles que afirma que somente poderia ser no
regime privado.
No concurso afiliar-se a tendncia do STF que adota as duas espcies de fundaes pblicas, de
direito pblico e privado.
O Decreto Lei 200/67 no foi recepcionado pela CF/88 quando institui que fundaes pblicas
somente podem ser de direito privado, devido a estas construes pretorianas e doutrinrias.
REsp 204.822 / RJ
ADMINISTRATIVO. FUNDAO PBLICA E LEGIO BRASILEIRA DE ASSISTNCIA. NATUREZA JURDICA.
PROCURADORES DA LBA. APLICAO A ESTES DO DISPOSTO NO DECRETO-LEI 2.333/87 E DECRETO-LEI
N 2.365/87, ALTERADO PELO DECRETO-LEI N 2.366/87. 1. As fundaes pblicas por possurem capacidade
exclusivamente administrativa, so autarquias, aplicando-se a elas todo o regime jurdico das autarquias. Doutrina e
precedentes. 2. A natureza jurdica da Legio Brasileira de Assistncia de fundao pblica que, em razo da definio
antes apontada, classifica-se como espcie do gnero autarquia. Precedentes.

7.3

Autarquias
Pessoa Jurdica de Direito Pblico, seu regime muito semelhante ao da administrao direta,

possuindo personalidade jurdica prpria, criada por lei especfica prpria, a finalidade a prestao de
servios pblicos de atividades tpicas de Estado, atividades mais complexas. Ex. INSS, BACEN, INCRA,
Universidades Federais, IBAMA, etc.
As autarquias por serem pessoas jurdicas de direito pblico podem titularizar interesses pblicos,
diferente das SEM e EP que por serem de direito privado, apenas podem receber qualificao para o
exerccio de atividades pblicas, no titularizando atividades pblicas.
7.3.1. Regime jurdico das autarquias:
a) Relao com a pessoa que as criou;
No que concerne a criao das entidades autrquicas o art. 37, XIX, define que s por lei podero ser
criadas, da mesma forma por lei devero ser extintas.
Controle: o poder que assiste Administrao Central de influir sobre as autarquias com o
propsito de conform-las ao cumprimento dos objetivos pblicos a qual foram criadas, harmonizando com a
atuao global do Estado. No mbito federal este controle dito superviso ministerial, as entidades esto
ligadas superviso do Ministro cuja pasta estejam vinculadas. No existe relao hierrquica, mas apenas
de superviso.
O controle poder ser de: a) legitimidade, quando o controlador poder verificar a conformao legal
dos atos; b) mrito, onde apreciar sob o aspecto da convenincia e oportunidade. Ainda poder ser: a)
preventivo, quando para prtica do ato dependa de manifestao do controlador, b) repressivo, tem lugar
aps a produo do ato.
b) relao com terceiros:

Os atos praticados pelas autarquias sero atos administrativos, possuindo presuno de legitimidade,
auto executoriedade e imperatividade, atos de regime pblico.
Contratos celebrados por autarquias estaro sujeitas a Licitao, sero contratos administrativos e
possuiro clusulas exorbitantes (Art. 37, XXI CF/88 ressalvados os casos especificados na legislao, as
obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure
igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes
A responsabilidade civil das autarquias, como regra geral, estar abrangida pela Teoria Objetiva
contido na regra do Art. 37 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras
de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa, existindo a: conduta +
dano + nexo = responsabilidade civil objetiva, independente de dolo ou culpa. A responsabilidade da
autarquia objetiva e o Estado ser subsidiariamente responsvel respondendo caso a autarquia no possa
arcar com os prejuzos. O Estado responde de forma objetiva e subsidiria em face a terceiros.
7.3.2

Bens Autrquicos: seguem o regime pblico.

tranquilo na doutrina que os bens pertencentes pessoa jurdica de direito pblico so pblicos.

Logo, so impenhorveis, inalienveis:

a) Inalienabilidade relativa (forma condicionada): a regra a inalienabilidade, porm, preenchidas
algumas condies legais, poder ser o bem alienado. As condies esto no Art. 17 da lei
8.666/93.
b) Impenhorveis: no podem ser objeto de penhora, arresto e sequestro. Penhora forma de
garantia do juzo que acontece dentro de uma ao de execuo. Bem dado em garantia
penhorado. Arresto e sequestro so cautelares tpicas, servem para bem indeterminados e bem
determinados, respectivamente.
c) No podem ser objeto de onerao. Onerao significa direito real de garantia, hipoteca, penhor
(garantia pignoratcia) e anticrese (bens imveis e bens mveis).

Penhor: garantia real fora do processo judicial, aplica-se a bens mveis, penhor de joias
na Caixa. Bem objeto de penhor bem empenhado.

Hipoteca: garantia real fora do processo judicial aplicvel a bens imveis.

Anticrese: utilizao, pelo credor, do patrimnio do devedor e o produto resultante

utilizado para pagar o dbito.

d) No esto sujeitos a prescrio aquisitiva: os bens so imprescritveis, ou seja, no podem ser

usucapidos.
Os dbitos judiciais esto sujeitos ao regime de precatrio (art. 100, CF EC 62). O regime de
precatrio uma fila de pagamento em ordem cronolgica de apresentao. A autarquia segue a ordem de
precatrios tambm, mas cada autarquia tem a sua fila de pagamento. Ex.:

Constitudo at 01/07/10 paga 2011

Constitudo aps 01/07/10 paga 2012

e) Prescrio contra autarquia, em regra geral de cinco anos, com base no Decreto-Lei 20.910/32.
Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a
Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato
ou fato do qual se originarem.

Polmica! Em hiptese de reparao civil, o art. 10 do DL 20.910/32 fixa o prazo de 5 anos caso no
haja outro mais benfico, com o advento do CC (206, 3) este fixa o prazo de 3 anos, para o Estado este
prazo mais benfico pois limita o lapso temporal do prejudicado em requerer a reparao. O STJ estabelece
o entendimento de que o prazo de cinco anos, na sua seo de direito pblico. Esta polmica no mais
uma polmica, pois est assente no STF/STJ ser o prazo de 5 anos.
7.3.3. Prerrogativas Tributrios
A CF garante a imunidade tributria (150, VI, a, CF Imunidade recproca). Tal imunidade vale
somente para IMPOSTO. O 2, do art. 150 diz que a imunidade tributria recproca extensvel s
autarquias. Mas essa imunidade somente para impostos da sua finalidade especfica. Fora essas hipteses,
autarquia pagar imposto. Veja:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municpios: (...)
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; (...)
2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico,
no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.

7.3.4. Prerrogativas processuais

A autarquia, pessoa jurdica de direito pblico, tem o tratamento de Fazenda Pblica, no que
concerne as prerrogativas processuais.
a) Prazos dilatados (188, CPC): qudruplo para contestar e dobro para recorrer.
Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda
Pblica ou o Ministrio Pblico.

b) reexame necessrio (duplo grau de jurisdio obrigatrio): o processo deve ser levado ao Tribunal,
independentemente do recurso das partes. Excepcionalmente no acontecer o reexame necessrio
quando o valor for inferior a 60 salrios mnimos ou a matria j foi analisada pelo pleno do STF. A
consequncia do processo que, mesmo devendo ser submetida ao duplo grau, no o fez por qualquer
motivo, causa a inexistncia do trnsito em julgado, ou seja, trata-se de condio de validade da
deciso.
Art. 475 CPC. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a
sentena:
I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito
pblico;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI).
1 Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo,
dever o presidente do tribunal avoc-los.

 2 No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no
excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de
dvida ativa do mesmo valor.
3 Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do
Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

7.3.5. Regime de pessoal da autarquia

Quem trabalha para a autarquia servidor pblico, no importando se o regime estatutrio ou
celetista. Se a pessoa trabalhar em pessoa pblica servidor pblico. Para o servidor pblico no Brasil hoje
vale o Regime Jurdico nico onde o quadro de pessoal celetista ou estatutrio, no obrigatrio mas
preferencialmente deve-se adotar o regime estatutrio.
certo, porm, que, independentemente do regime de pessoal adotado, as autarquias e suas
subsidirias so alcanadas pela regra constitucional que exige a realizao de concurso pblico (CF, art. 37,
II), bem assim pela vedao de acumulao de cargos, empregos e funes pblicos (CF, art. 37, XVII)
7.3.6. Procedimentos financeiros
As autarquias esto sujeitas contabilidade pblica (Lei 4.320/64 e LC 101/00 Lei da
Responsabilidade Fiscal).
7.3.7. Autarquias em espcie:
a) Conselhos de Classe;
A regra que so autarquias profissionais. Surgiu no nosso ordenamento com natureza de autarquia.
Em 1998, a Lei 9.649/98 decidiu modificar a natureza do Conselho, tendo, a partir da, natureza jurdica de
direito privado, exercendo atividade por delegao.
O Conselho de Classe exerce o chamado poder de polcia, fiscaliza o exerccio profissional, cassando
registros de atividade de particulares.
A questo foi levada ao STF, objeto da ADIN 1.717, tendo o Supremo decidido que o Conselho de
classe exerce o poder de polcia, e o poder de policia no pode ficar nas mos de pessoa jurdica de direito
privado, pois compromete a segurana jurdica. Assim, o STF, declara inconstitucional do referido
dispositivo.
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS DE
FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da
Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta
julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do
mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e
175 da Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica
de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais
regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime.

Logo, com o julgamento da ADIN, a natureza jurdica de conselho de classe volta a ser de autarquia.
Outras caractersticas:

i.

O Conselho de Classe est sujeito a regra de contabilidade pblica.

ii. A anuidade do Conselho de Classe tem natureza tributria. Assim, no sendo paga a
contribuio, cobrada atravs de execuo fiscal.
iii. Est sujeita ao controle pelo Tribunal de Contas.
iv. H necessidade de realizao de concurso pblico para contratao de pessoal.
A anuidade da OAB no tem natureza de tributo mas sim de preo pblico, por isso a OAB cobra a
sua anuidade atravs de execuo comum, e no fiscal, jurisprudncia consolidada (STJ e STF), a
contabilidade ser privada, e o Tribunal de Contas no ir controlar.
ADI 3026/STF: O STF diz que a OAB pessoa mpar no ordenamento jurdico brasileiro.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2 PARTE.
"SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPO PELO
REGIME CELESTISTA. COMPENSAO PELA ESCOLHA DO REGIME JURDICO NO MOMENTO DA
APOSENTADORIA. INDENIZAO. IMPOSIO DOS DITAMES INERENTES ADMINISTRAO PBLICA
DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIO DO BRASIL). INEXIGNCIA DE
CONCURSO PBLICO PARA A ADMISSO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E
AGNCIAS.

CARTER

JURDICO

DA

OAB.

ENTIDADE

PRESTADORA

DE

SERVIO

PBLICO

INDEPENDENTE. CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURDICAS EXISTENTES NO

DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA DA ENTIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE.
VIOLAO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO OCORRNCIA. 1. A Lei n. 8.906,
artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo regime celetista.
Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao de que a OAB
sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da
Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das
personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas
que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas
"agncias". 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da
Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6.
A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida
em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a
atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo
pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como
congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades
corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos
empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do
requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do
artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a exigncia
de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princpio da moralidade. tica
da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser
ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o
pedido.

Atualmente ela tem o tratamento de uma autarquia, somente quanto aos privilgios. Porm, a
anuidade no tem natureza tributria, no controlada pelo Tribunal de Contas, no precisa de concurso
pblico para contratar servidores, etc., para o Supremo trata-se de uma autarquia mpar no direito brasileiro.

b) Autarquias territoriais (Territrios)

pacfico que tem personalidade jurdica de direito pblico, por isso doutrinadores tem classificadoas como autarquias territoriais. Isso porque no fazem parte da Administrao Direta.
Apesar de ser considerada uma autarquia territorial, no tem nada prprio ou que caracterize uma
autarquia (ex. no serve para prestar servio pblico).
c) Agncias reguladoras (autarquia de regime especial)
Autarquia de regime especial era um termo utilizado antigamente para as universidades pblicas,
pois estas tinham autonomia pedaggica e seu reitor era escolhido por eleio (diferente da escolha dos
diretores das demais autarquias).
Em 1995 comea no Brasil a poltica de privatizao que foram as vendas de empresas pblicas, j
a chamada de poltica nacional de desestatizao para os servios apenas transferidos a iniciativa privada. H
a transferncia de servios para outras pessoas. Surge, a partir de ento, a necessidade de fiscalizar essas
entidades.
Conceito MAVP: entidades administrativas com alto grau de especializao tcnica, integrantes da
estrutura formal da administrao pblica, institudas como autarquias sob regime especial, com a funo de
regular um setor especfico de atividade econmica ou um determinado servio pblico, ou de intervir em
certas relaes jurdicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possvel
relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores
regulados e sociedade).
Assim, as agncias reguladoras surgem com a poltica nacional de desestatizao que transferiu para
outras pessoas a estrutura, a mquina do Estado para prestarem o servio. Possuem as caractersticas:
i.

A agncia reguladora tem por objetivo normatizar, regulamentar, controlar e fiscalizar as

diversas atividades. Em razo dessa funo, a agncia reguladora tem mais autonomia
(liberdade) que as demais autarquias. No ocupa o papel do legislador, ela no legisla, pois no
tem autonomia poltica. Ela apenas vai definir normas tcnicas, complementando a lei, sem
sequer possuir competncia regulamentar propriamente dita, pois esta privativa do chefe do
poder executivo.

ii. Nomeao/investidura especial dos dirigentes. Nas demais autarquias o chefe do executivo vai
nomear/exonerar os dirigentes de forma livre (regra). Na agncia reguladora o Presidente da
Repblica nomeia, mas com prvia aprovao do Senado Federal (exige duas manifestaes de
vontade = aprovao do SF + nomeao do PR).
iii. Mandato de dirigentes: Assumindo o cargo, o dirigente da agncia exerce um mandato com
prazo fixo (determinado). O prazo ser fixado de acordo com a agncia (depender da lei de
cada agncia). Os dirigentes somente perdem o cargo nos casos de condenao administrativa
ou judicial; ou ainda renncia.
iv. Perodo da quarentena: o dirigente, encerrado o mandato, ficar impedido de atuar na atividade
privada, no mesmo ramo de atividade, durante certo perodo. No Poder Pblico poder atuar,

bem como na atividade privada em outro ramo de atividade. Mas continua recebendo salrio da
agncia que, a rigor, ser de 4 meses, em algumas agncias este prazo de 12 meses.
CABM entende que o perodo de mandato dos dirigentes das Autarquias de Regime Especial no
pode transcender o perodo de mandato do Chefe do Executivo que os nomeia, sob pena de ferir o prprio
conceito de Repblica, ento estes mandatos somente possuem garantia dentro do perodo governamental em
que foram nomeados. Esta questo ainda no foi claramente analisada no STF, apesar de decises liminares
nas ADI 1.668-7 e 1.949-0, que no abordam francamente a matria.
Exemplos de Agncias Reguladoras: ANATEL, ANEEL, ANS, ANVISA, ANTT, ANTAQ (Agncia
Nacional de Transporte Aquavirio), ANAC, ANP (Agencia Nacional de Petrleo para controlar o
monoplio o petrleo), ANA, ANCINE.
Regime Jurdico das Autarquias para Agncias Reguladoras
Licitao nas Agncias Reguladoras.
Lei 9.472/97 (Norma Geral das Telecomunicaes) instituiu a ANATEL. Essa lei tambm
estabeleceu que a agncia reguladora estaria fora da Lei 8.666/93, sendo que cada agncia definiria o seu
procedimento de licitao. Alm disso, a Lei 9.472/97 previu modalidades especficas de licitao para as
telecomunicaes: o prego e a consulta.
Tal lei foi levada ao STF, objeto da ADIN 1668, tendo sido declarados INCONTITUCIONAIS
alguns de seus dispositivos. Definiu a ADIN que as agncias reguladoras no podem ficar fora da Lei
8.666/93, pois essa a norma geral das licitaes. Porm, mesmo estando sujeito ao procedimento da Lei
8.666/93, podem as agncias ter modalidades prprias de licitao (prego e consulta).
Assim,a agncia reguladora esta sujeita a Lei 8.666/93, possuindo modalidade prpria da licitao
das PREGO e CONSULTA, sendo o prego j legislado e a consulta pende de legislao ordinria,
portanto somente podendo ser usada a primeira a ltima aguarda regulamentao.
Regime de Pessoal das Agncias Reguladoras (questo ainda no definida)
A Lei 9.986/00 estabeleceu que o regime de pessoal das agncias reguladoras seria o regime celetista
com contrato temporrio (no faz concurso). Levado ao STF (ADIN 2310), o dispositivo foi declarado
inconstitucional em sede de cautelar. Primeiro porque no pode ser contrato temporrio, j que a
necessidade de servio permanente, segundo porque no pode ser celetista. O regime deve ser o de
cargo, com concurso pblico. Os contratos temporrios que estavam em andamento, seguem at o
vencimento do prazo. Isso foi decidido em sede de cautelar de ADI.
Quando essa ADIN estava em andamento, o Presidente da Repblica editou a MP 155/03, convertida
na Lei 10.871/04, que criou cargos (alterando a Lei 9.988). Assim, a ADI 2310 extinta por perda de objeto,
sem julgamento de mrito.
Extinta a ADIN, o Presidente edita nova MP, de nmero 269, convertida na Lei 11.292, na qual os
contratos temporrios podem ser prorrogados. E em algumas Agncias os contratos so prorrogados at hoje.
Matria foi levada novamente ao STF na ADI 3678, a qual ainda est pendente de julgamento.

Assim, se questionado hoje, qual deve ser o regime de servio pessoal das agncias reguladoras,
deve-se responder ser o Estatutrio (cargo efetivo), preenchido por concurso pblico. Apesar de na prtica
ser diferente.
CVM apesar de no possuir nome de agncia uma agncia reguladora, a ABIN e a AEB (Agncia
Espacial Brasileira) apesar de ter nome de agncia no so agncia reguladoras.
Somente a ANATEL (art. 21, XI) e a ANP (177, 2, III) esto previstas diretamente na CF/88,
todas as demais Agncias Reguladoras esto previstas apenas em leis infraconstitucionais.
d) Agncias Executivas (Lei 9.649/98)
Foram criadas para reorganizar, reformular as antigas autarquias e fundaes pblicas. Assim, as
agncias executivas nada mais so do que uma velha autarquia ou fundao pblica (sucateadas e
ineficientes). Logo, o regime jurdico ser o pblico, igual ao das autarquias ou fundaes.
Ocorre que para serem eficientes, elas passam por um plano estratgico. E, para executar esse plano
estratgico, a autarquia ou a fundao pblica firma com o Ministrio Supervisor um Contrato de Gesto,
que d antiga fundao/autarquia mais dinheiro (recursos pblicos) e mais autonomia (liberdade). Firmado
o contrato com a Administrao, o Presidente da Repblica publica um ato dando s antigas
fundaes/autarquias o status de Agncia Executiva. Assim, o status de Agncia Executiva temporrio, dura
enquanto estiver sendo executado o Plano Estratgico (Contrato de Gesto). Art. 51 e 52 da lei 9.649/98:
Art. 51. O Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva a autarquia ou fundao que tenha cumprido os
seguintes requisitos:
I - ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor.
1 A qualificao como Agncia Executiva ser feita em ato do Presidente da Repblica.
2 O Poder Executivo editar medidas de organizao administrativa especficas para as Agncias Executivas, visando
assegurar a sua autonomia de gesto, bem como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o
cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gesto.
Art. 52. Os planos estratgicos de reestruturao e de desenvolvimento institucional definiro diretrizes, polticas e medidas
voltadas para a racionalizao de estruturas e do quadro de servidores, a reviso dos processos de trabalho, o
desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agncia Executiva.
1 Os Contratos de Gesto das Agncias Executivas sero celebrados com periodicidade mnima de um ano e
estabelecero os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios
e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento.
2 O Poder Executivo definir os critrios e procedimentos para a elaborao e o acompanhamento dos Contratos de
Gesto e dos programas estratgicos de reestruturao e de desenvolvimento institucional das Agncias Executivas.

Est nessa situao, atualmente, o INMETRO, a ADA (antiga SUDAM), a ADN (antiga SUDENE).
Crticas da doutrina:
i.

A Agncia executiva o prmio pela sua ineficincia.

ii. Autarquia e Fundao so criadas por lei, assim, como pode um contrato de gesto dar mais
liberdade do que a lei deu?
Vale ainda destacar quanto ao previsto na lei 8.666/93:
Art. 24. dispensvel a licitao:
(...)

Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras,
obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou
fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)

Agncias Reguladoras

Agncias Executivas

No se trata de uma nova espcie de entidade integrante

da administrao pblica indireta

No se trata de uma nova espcie de entidade integrante

da administrao pblica indireta

So autarquias sob regime especial;

Podem ser autarquias ou fundaes

Trata-se de denominao utilizada pela doutrina e em leis

administrativas.

Trata-se de qualificao, formal prevista na lei 9.649/98,

art. 51 e 52;

No uma qualificao formal, atribuda por algum ato

administrativo, com consequncias jurdicas definidas. O
grau de autonomia da entidade depende dos
instrumentos especficos que a respectiva lei instituidora
estabelea;

A qualificao formal como agncia executiva tem

consequncias jurdicas definidas (ampliao de
autonomia) e conferida autarquia ou fundao
pblica mediante decreto.

No existe figura da desqualificao de agncia

reguladora;

Pode ocorrer a desqualificao da entidade, mediante

decreto, caso ela descumpra exigncias estabelecidas na
legislao ou no contrato de gesto.
A desqualificao em nada afeta a natureza da entidade,
que continua sendo a mesma autarquia ou fundao
pblica.

Atuam especificamente na rea de regulao;

No prevista alguma rea especfica de atuao;

Pode, ou no, haver norma, na lei instituidora, impondo a

celebrao de contrato de gesto com o poder pblico;

A celebrao de contrato de gesto com o poder pblico

condio obrigatria para a obteno da qualificao.
Exige-se, ainda, que a entidade tenha um plano
estratgico de reestruturao e de desenvolvimento
institucional em andamento.

possvel uma agncia reguladora ser qualificada como

agncia executiva, caso preencha os requisitos legais e
requeira a qualificao;

Uma autarquia qualificada como agncia executiva pode,

ou no, ser uma agncia reguladora;

7.3.8. Contrato de gesto

Designativo criado para definir duas situaes distintas:
i.

contratos travados entre o Estado e entes da administrao indiretamente: para esta

designao no h conceito formulado, pois a lei de que trata o art. 37, 8 CF/88 ainda no
foi produzida;

ii. contratos travados com pessoas alheias ao Estado organizaes sociais: o conceito desta
designao encontra-se na lei 9.637/98, art. 5 que trata da qualificao de entidades como
organizaes sociais, a criao do Programa Nacional de Publicizao
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a
entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo
de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1. (ensino, pesquisa cientifica, desenvolvimento tecnolgico, cultura,
sade e proteo e preservao do meio ambiente)

a) Contratos de gesto entre Estados e entidades da Administrao Indireta;

Sua finalidade era qualificar autarquias ou fundaes como Agncia Executiva, com a finalidade de
outorgar maior autonomia gerencial, administrativa e financeira ao contratado, bem como lhe assegurar a
regularidade das transferncias financeiras previstas em vista da obrigao que este assume de cumprir as
metas com eficincia, e desde que:

i.

tivessem um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em

andamento

ii. ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor

O ministrio a qual a autarquia ligada apenas exerce poder de superviso sobre este ente, no
sendo-lhe hierarquicamente subordinado.
b) Contrato de gesto entre o Estado e as organizaes sociais;
So vnculos jurdicos travados entre o Estado e pessoas jurdicas de direito privado alheias ao
aparelho estatal, puramente contratos administrativos.
J tratada anteriormente.
7.4.

Empresa Pblica
Decreto-Lei 200/67
Art. 5
II - Emprsa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital
exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade econmica que o Govrno seja levado a exercer por fra
de contingncia ou de convenincia administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

Empresa que o Estado faz parte. Trata-se de uma pessoa Jurdica de Direito Privado criada por
autorizao legal como instrumento de ao do Estado. No se trata de um regime verdadeiramente privado,
um regime misto. O nome Empresa Pblica diz respeito ao capital desta empresa, que ser pblico, e no a
sua personalidade jurdica que privado.
No necessariamente o capital ser integralmente da Unio admitindo a participao de outras
pessoas jurdicas de Direito Pblico interno e entidades da Administrao indireta da Unio, Estados, DF e
Municpios.
Pode ser prestadora de servio pblico ou exploradora de atividade econmica (art. 173 CF),
possuindo capital exclusivamente pblico, constituda por qualquer modalidade empresarial admitida em
direito (S/A fechada, Ltda., Simples, Comandita, etc.)
7.5.

Sociedade de Economia Mista

Decreto-Lei 200/67
Art. 5
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a
explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua
maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta.

Pessoa Jurdica de Direito Privado. No se trata de um regime verdadeiramente privado, pois

submete-se a regras especiais decorrentes de sua atuao auxiliar ao Estado.
Tem a finalidade de ser prestadora de servio pblico ou exploradora de atividade econmica (art.
173 CF).
O capital misto, mas a maioria do capital votante deve estar nas mos do Poder Pblico;
Deve ser constituda na forma de S/A (Sociedade Annima);

Assim, ambas se diferem, basicamente por trs caractersticas:

Empresa Pblica
Capital exclusivamente pblico.
No necessariamente o capital ser
Unio admitindo a participao de
jurdicas de Direito Pblico interno
Administrao indireta da Unio,
Municpios.

Sociedade de Economia Mista

integralmente da
outras pessoas
e entidades da
Estados, DF e

O capital proveniente de recursos particulares e de

pessoas de Direito Pblico, com prevalncia acionria
votante da esfera governamental;

Qualquer modalidade empresarial admitida em direito;

Forma societria exclusivamente S/A

Prestadora de servio pblico ou exploradora de

atividade econmica

Prestadora de servio pblico ou exploradora de

atividade econmica

Competncia: Justia Comum Federal (Empresa Pblica

Federal) Art. 109 CF/88, como autoras, rs, assistentes
ou opoentes;

Competncia: Justia Comum Estadual

Se a parte a Sociedade de Economia Mista, a rigor, o foro na justia estadual, agora presente a
Unio no processo como terceira interessada, opoente ou assistente haver a modificao da competncia
absoluta em razo da pessoa, para a Justia Federal.
Se se tratar de Empresa Pblica ou Sociedade de Economia Mista estaduais ou municipais, a
competncia da Justia Comum Estadual.
7.6.

Caractersticas comuns s Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista - Finalidades

Estes entes so em sua essncia instrumentos de ao do Estado, constituindo-se em auxiliares do

Poder Pblico, voltada busca de interesses transcendentes aos meramente privados.

Prestadoras de Servio Pblico ou coordenadora de obras pblicas e demais atividades pblicas:
prevalece o regime jurdico de direito pblico.
Exploradora de Atividade Econmica: prevalece o regime jurdico de direito privado. Seja pelo
objeto de sua ao, seja para prevenir que desfrutem de situaes vantajosas em relao s empresas
privadas, as quais cabem o setor econmico.
A regra geral que o estado no intervir na atividade econmica, podem ser, porm, exploradoras
de atividade econmica para atender duas situaes de interesse pblico (art. 173, CF): a) Segurana
Nacional; b) Relevante interesse coletivo;
Nas situaes determinadas no 1, do art. 173, CF, as empresas pblicas e sociedades de econmica
mista tero estatuto jurdico prprio.
CF. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s
ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que
explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios;
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica;
IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas
minoritrios;
V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

7.6.1. Empresas estatais e concesso de servios pblicos:

Nem sempre as prestadoras de servios pblicos so consideradas concessionrias de servio
pblico. As empresas pblicas somente a sero se for formada pela conjugao de recursos oriundos de
entidades da esfera federal associados a recursos provenientes de entidades da esfera estadual, distrital ou
municipal. J as SEM em que haja capitais particulares em associao com capitais advindos de entidade
governamental sero sempre concessionrias de servio pblico.
Registra-se que as SEM ou EP prestadoras de servio pblico, sejam concessionrias ou no, embora
tenha qualificao jurdica para exercer atividade pblica, no tem a titularidade desta atividade, mas apenas
e to somente o seu exerccio.
7.7.

Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista - Regime jurdico

7.7.1. Relao com a pessoa que as criou

a) criao e extino: como extrai do mandamento constitucional a criao de SEM e EP deve ser
autorizada por lei especfica onde define o escopo a ser por ela cumprido e quais as atribuies que lhe
conferida;
Nos casos de tratar de EP ou SEM exploradora da atividade econmica, e como o art. 173 CF alude
que a explorao de atividade econmica somente se dar por imperativos da segurana nacional ou
relevante interesse coletivo definidos em lei, a criao destas pessoas estatais dependero, alm da sua
autorizao para criao (art. 37, XIX), tambm de lei definidora do que so imperativos da segurana
nacional ou relevante interesse coletivo.
Regime falimentar:
Independentemente de ser servio pblico ou atividade econmica no esto sujeitas falncia (no
se submete ao regime da Lei 11.101/05).
Antes da Lei 11.101/05 concebia-se o entendimento de que se se presta-se Servio Pblico estaria
fora do regime de falncias, sendo Atividade Econmica: dentro da falncia. Aps a lei, no h, em nenhum
desses casos, a submisso ao regime de falncia.
Lei 11.101/05
Art. 2 Esta Lei no se aplica a:
I empresa pblica e sociedade de economia mista;
II instituio financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar,
sociedade operadora de plano de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades
legalmente equiparadas s anteriores.

Em que pese posio contrria de CABM que tem opinio diversa advertindo que quando se tratar de
exploradoras de atividade econmica, ento, a falncia ter curso absolutamente normal, como se de outra
entidade mercantil qualquer se tratara.
REsp 729779 / RJ
Falncia. Subsidiria integral de sociedade de economia mista. Art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil. Art. 242 da Lei
n 6.404/76. 1. A subsidiria integral de sociedade de economia mista est sujeita ao regime falimentar, que s exclua
as sociedades de economia controladoras criadas por lei. (...)

b) controle das empresas estatais: estas pessoas esto sujeitas a superviso do Ministro a cuja pasta
estejam vinculadas, que dever orient-las, coorden-las e control-las, afim de assegurar a realizao dos
objetivos bsicos em vista dos quais foi constituda a entidade. Para isto o Ministro eleger seus dirigentes,
designar representantes do Governo nas assembleias gerais e rgos de administrao e controle, etc.
Alm da superviso ministerial, estes entes sofrem o controle do Tribunal de Contas da Unio, art.
71, II CF/88.
Ainda poder sofrer o controle atravs da proposio de ao popular, art. 5, LXXIII;
7.7.2. Relao com terceiros
a) Licitao e Contratos
Se prestarem servio pblico ou qualquer outra atividade pblica, esto sujeitas licitao (37, XXI,
CF e art. 1, Lei 8666/93):
CF. Art. 37. XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes.
Lei 8.666/93. Art. 1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras,
servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios.
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as
autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Ocorre que, se forem exploradoras da atividade econmica, estabelece o art. 173, 1, III, CF, que
podero ter estatuto prprio para disciplinar licitaes e contratos administrativos.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que
explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao
pblica;

At hoje esse estatuto prprio no foi editado. Assim, qual deve ser a regra aplicada? Segue a regra
geral, qual seja o art. 1 da Lei 8.666/93.
Sem dvida a adoo dos mesmos procedimentos licitatrios imposto ao Poderes Pblicos, s
empresas estatais exploradoras de atividade econmica torna inexequvel em relao aos seus rotineiros
procedimentos para operar o cumprimento das atividades negociais em vista das quais foram criadas, ou seja,
rotineira aquisio de seus insumos e na comercializao dos bens ou servios que colocam no mercado. As
restries criadas inibiriam o seu expedito desempenho frente ao mercado. Segundo CABM, no se lhes
aplica as regras de licitao do art. 1 da lei 8.666/93, por ser incompatvel a explorao de atividade
econmica. Acompanhar RE 441280/RS sobre a Petrobrs, informativo 634.
Ao revs a aplicao as regras de licitao quando as mesmas empresas estatais pretendem realizar
atividade diversa daquele para qual foram criadas para atuar no mercado, como construo de prdios para

sua sede, aquisio de mveis e imveis, neste caso, como no se atua no mercado plenamente aplicvel as
regras licitatrias. Ficando a inaplicabilidade apenas na exceo do art. 173, III da CF/88.
Ocorre que muitas vezes a prpria lei traz dispensas e inexigibilidades, o que acaba por beneficiar as
empresas exploradoras de atividade econmica.
V.g. Dispensa art. 24, nico, Lei 8.666/93.
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras,
obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou
fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.

V.g: Inexigibilidade (Questo cobrada na AGU) art. 25 (rol exemplificativo), Lei 8.666/93 Art. 25.
inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio.

Sempre que a licitao prejudicar o interesse pblico,

a competio ser invivel. Se a licitao prejudicar o interesse pblico, na atividade fim das empresas
(servio pblico ou explorao de atividade econmica), torna-se invivel. A empresa pblica na sua
atividade fim no precisa licitar, se prejudicar o interesse pblico (segurana nacional ou interesse coletivo).
Outra polmica a alterao do art. 22, XXVII CF/88 pela EC 19/98 que deu a seguinte redao:
XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas,
autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;

Numa leitura mais aodada poder-se-ia concluir que todas as EP e SEM se submetem aos
preceptivos do art. 173, 1, III, que define a criao de um estatuto jurdico para estas empresas estatais
com regras especficas de licitao, que ainda no existe, mas quando legislado, pela Unio, deveria
submeter todas as EP e SEM. Na verdade estamos diante de uma falha monstruosa na redao do inciso.
Devemos compreender que o futuro Estatuto Jurdico das empresas estatais, a ser legislado, dever
ser aplicado apenas aquelas que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens
ou prestao de servios (art. 173, 1), j as empresas estatais prestadoras de servio pblico tambm se
assujeitam s normas gerais de licitao expedidas pela Unio e, continuaro a ser regidas pela Lei
8.666/93, mesmo que sobrevenha tal estatuto.

b) Responsabilidade Civil
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte:
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa.

Se forem pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, esto includas no art.
37, 6, CF. Assim, de regra, a responsabilidade ser OBJETIVA.
Se o Estado transferiu a prestao de servio pblico a terceiro, o Estado ainda responder, mas a
responsabilidade ser SUBSIDIRIA.

Se a empresa explora atividade econmica, est fora do art. 37, 6, CF. Nesse caso, valem as
regras do direito privado, quais sejam as do Cdigo Civil, pelo qual a regra a responsabilidade
SUBJETIVA.
Prevalece na doutrina e na jurisprudncia, apesar de haver divergncia, que o Estado no responder
nos casos de explorao de atividade econmica repassado a terceiro.
J nas condutas omissivas quando o servio no funcionou, funcionou mal ou funcionou tarde
(faute de service) a responsabilidade depende de dolo ou culpa, ou seja, do descumprimento de um dever
jurdico.
c) Bens
A regra que so bens privados (penhorveis, sem proteo especial), seguindo, portanto, o regime
privado.
Seguiro o regime pblico, sendo protegidos, excepcionalmente, os bens que esto diretamente
ligados a prestao de servios pblicos. A ideia que fundamenta essa posio a continuidade da prestao
dos servios pblicos. Assim, mesmo que seja empresa prestadora de servio pblico, seus bens sero
penhorveis (regra), com a exceo daqueles diretamente ligados a prestao de servio pblico.
A ECT apesar de ser empresa pblica tem um regime prprio de fazenda pblica, conforme a ADPF
46. Os bens da ECT, estando ou no ligados a sua finalidade no ser objeto de penhora, e estar sujeito ao
regime de precatrios.
d) Regime Tributrio
Se as empresas forem exploradoras de atividade econmica, no tm privilgios no extensveis as
empresas privadas 173, 2, CF.
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos
s do setor privado.

Se prestar servio pblico, que haja a contraprestao pelo pagamento de preos ou tarifas pelo
usurio, a carga tributria repassada no valor do servio, a empresa no ter privilgio da imunidade
recproca, somente no aplica-se o art. 150, 3, CF, caso no haja repasse a carga tributria ao usurio final.
Assim, se h preo ou tarifa pelo usurio no haver o privilgio.
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;
(...)
3 As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios,
relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou
em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da
obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.

A ECT tambm ter um regime diferenciado quanto as imunidades tributrias visto a seu regime se
aproximar ao da fazenda pblica.
Devido a reiterados precedentes do STF foi reconhecida a imunidade reciproca em relao ao
patrimnio, renda e servios da ECT, dado a prestao do servio postal que a ECT est obrigada a manter,
a imunidade prevalece mesmo sobre as rendas que advm de outras fontes que no seja o servio postal em

si, como a comercializao de ttulos de capitalizao, prestao de servios bancrios, entrega de

encomendas, justifica-se que tais atividades que so rentveis servem para fazer o financiamento cruzado da
atividade de servio postal que deficitria bem como para manter as tarifas mdicas a este servio. O
julgado mais recente trata da imunidade dos bens imveis pertencentes a ECT ao IPTU, RE 773992 julgado
em 15/10/2014.
e) Privilgios processuais;
Empresa pblica e sociedade de economia mista no gozam de privilgios processuais. Mais uma
vez a exceo fica por conta da ECT conforme ADPF 46.
e) Pessoal
Quanto aos dirigentes da pessoa investido em decorrncia de providncias governamentais exercidos
em nome da superviso ministerial, exercem mandatos, representantes que so do sujeito controlador da
pessoa. Cumulam uma dupla funo, agente da pessoa estatal e representante do controlador desta pessoa.
No so empregados regidos pela CLT, salvo se j mantinham vnculo desta natureza.
No se trata de servidor pblico que somente uma designao afeta as pessoas pblicas, para as
Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista so servidores dos entes governamentais de direito
privado so empregados pblicos, seguem o regime da CLT. Apesar de seguirem o regime celetista, so
equiparados aos servidores pblicos, no que se refere:
i.

Sujeio a concurso pblico;

ii. proibio de acumulao de cargos pblicos;

iii. Submisso ao teto remuneratrio constitucional; (Salvo se a empresa no esteja submetido a
repasses oramentrios da Unio)
iv. A aplicao da Lei 8.429/92 Improbidade Administrativa;
v. A equiparao funcionrio pblico para fins de cometimento de crimes funcionais (CP, art.
327);
vi. Remdios Constitucionais
Dispensa do empregado pblico:
Conforme a Smula 390, TST Os empregados de empresa pblica e sociedade de economia mista
no tem estabilidade dos funcionrios pblicos.
Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265
da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2. Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou
Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista.
I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no
art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em
concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001)

OJ 247, TST: A dispensa poder ser IMOTIVADA, exceto na hiptese na empresa de correios e
telgrafos.
SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.
1. A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso
pblico, independe de ato motivado para sua validade;
2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada
motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e
execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

O STF divergindo do TST entende ser obrigatria a MOTIVAO para dispensa de empregado
pblico das sociedades de economia mista e empresas pblicas prestadoras de servio pblico.
Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS ECT. DEMISSO IMOTIVADA DE SEUS
EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE
PROVIDO. I - Os empregados pblicos no fazem jus estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em
perodo anterior ao advento da EC n 19/1998. Precedentes. II - Em ateno, no entanto, aos princpios da impessoalidade e
isonomia, que regem a admisso por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas pblicas e sociedades de
economia mista que prestam servios pblicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princpios, observados
no momento daquela admisso, sejam tambm respeitados por ocasio da dispensa. III A motivao do ato de dispensa,
assim, visa a resguardar o empregado de uma possvel quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal
investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinrio parcialmente provido para afastar a aplicao, ao caso, do art. 41
da CF, exigindo-se, entretanto, a motivao para legitimar a resciso unilateral do contrato de trabalho. (RE 589998,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, ACRDO ELETRNICO
REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013)

A Empresa de Correios e Telgrafos - ECT uma empresa pblica, mas tem tratamento de Fazenda
Pblica (privilgios), devido a sua atividade ser exclusiva. A questo foi levada ao STF na ADPF 46. O STF
decidiu que a ECT tem exclusividade no servio postal, no no servio de encomenda. Isso no corresponde
dizer que a ECT tem o monoplio. Assim, se tem tratamento de Fazenda Pblica os bens so impenhorveis,
goza de imunidade recproca tributria, est sujeita ao regime de precatrio e a dispensa de pessoal deve ser
motivada.
Assunto Autnomo: Consrcios Pblicos
Disciplinado no Brasil pela Lei 11.107/05. O consrcio pblico nasce da unio de entes polticos,
Unio, Estados, Municpios e DF firmam um contrato de consrcio onde nasce uma outra pessoa jurdica
chamada de associao que poder adotar o regime pblico ou privado. Se seguir o regime pblico uma
espcie de autarquia. Sendo privado aplica-se-lhe o mesmo regime hibrido da empresa pblica e sociedade
de economia mista.
Est dentro da Administrao Indireta, mas ser aprofundado em outro momento (Modulo II do
curso intensivo).
8.

ENTES DE COOPERAO
Definio de setores:

1 Setor: Estado na atuao econmicas

2 Setor: Iniciativa Privada (mercado)
3 Setor: Organizaes no governamentais (algumas ONGs cooperam com o Estado nem todas
sero entes de cooperao).
4 Setor: O 4 setor reconhecido pela economia brasileira como sendo o comrcio informal e a
criminalidade (ex. pirataria).
Os entes de cooperao esto fora da Administrao Pblica, por isso so chamados de entes
PARAESTATAIS. Se esto fora da Administrao so pessoas jurdicas de DIREITO PRIVADO, no
possuem fins lucrativos, mas cooperam com o Estado no atendimento dos seus fins/finalidades.
8.1.

Servios Sociais Autnomos

Tambm so Chamados de Sistema S. Ex: SESC, SENAI, SESI, SEBRAE
Tem por finalidade o apoio, o incentivo, o fomento das diversas categorias profissionais, na

industria, comrcio, transporte, etc, mas o sistema S no presta efetivamente um servio pblico. Assim,
coopera com o estado nesse setor. No existe a finalidade lucrativa e a remunerao desse sistema derivada
de dotaes oramentrias e da parafiscalidade.
Sua criao est prevista em lei, mas a sua instituio se da sob as formas jurdicas comuns, prprias
das entidades privadas sem fins lucrativos, tais como associaes civis ou fundaes.
8.1.1. Parafiscalidade
Competncia tributaria a aptido para instituir tributos. Essa competncia quem tem so somente
os entes polticos e indelegvel, no pode ser transferida.
Capacidade tributria a capacidade para cobrar tributos. Essa capacidade delegvel. E a
parafiscalidade significa a delegao da capacidade tributria.
Assim, o Sistema S beneficirio da parafiscalidade, ou seja, tem capacidade de cobrar tributos:
significa dizer que pode cobrar Contribuio Parafiscal, alm de ter dotao oramentria.
O TCU entendia que deveria ser aplicada a Lei n 8.666/1993, mas mudou seu entendimento pois: a)
o art. 22, XXVII, da CF s dirige o princpio da obrigatoriedade de licitao Administrao direta e
indireta; b) a expresso entidades controladas s aplicvel s EPs e SEM. Atualmente, entende o Tribunal
que o Sistema S no precisa fazer licitao, mas deve editar regulamentos prprios que observem os
princpios da licitao.
Art. 1 (...) Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos
especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Ademais no tem privilgios tributrios, processuais, o pessoal segue o regime privado (regime da
CLT) por no estarem previstos no art. 109, CF, a competncia para julgamento de suas aes ser da Justia
Comum da Justia Estadual.

8.2.

Organizaes Sociais (OS)

Previstas na Lei 9.637/98, trata-se de pessoa privada. Nasce da extino de estruturas da

Administrao Pblica. A Administrao vai extinguir a estrutura, celebrando com a antiga entidade um
CONTRATO DE GESTO, em que o estado transfere a atividade, utilizao de bens pblicos, cesso de
funcionrios, tudo que era da antiga estrutura, e ainda transfere dotao oramentria. Assim, a OS surge
com a assinatura do contrato de gesto.
No h exigncia de experincia anterior, no precisa existir no mercado.
Quem vai gerir a OS um Conselho de Administrao, composto por Administradores Pblicos e
Particulares.
A OS recebe recursos oramentrios, permisso de uso de bens pblicos, sesso de servidores
pblicos, deve haver controle pelo Tribunal de Contas, porm h dispensa de licitao para os contratos
decorrentes do Contrato de Gesto. Art. 24, XXIV, Lei 8.666/93
Art. 24. dispensvel a licitao: () XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes
sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.

O ente da OS est sendo discutida em sede de ADI (1923). Em 03/2011 iniciou-se o julgamento desta
ADI com o voto do relator, atualmente encontra-se com vista ao Min. Luiz Fux, vejamos o excerto do
Informativo 621 onde foi veiculado o julgamento:
O Plenrio iniciou julgamento de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo
Partido Democrtico Trabalhista - PDT contra a Lei 9.637/98 que dispe sobre a qualificao como organizaes sociais
de pessoas jurdicas de direito privado, a criao do Programa Nacional de Publicizao, a extino dos rgos e entidades
que mencionam, a absoro de suas atividades por organizaes sociais, e d outras providncias e contra o inciso XXIV
do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redao dada pelo art. 1 da Lei 9.648/98, que autoriza a celebrao de contratos de
prestao de servios com organizaes sociais, sem licitao. O Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente
o pedido para declarar a inconstitucionalidade das seguintes expresses e dispositivos da Lei 9.637/98: da expresso
quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, contida no inciso II do art. 2; da
expresso com recursos provenientes do contrato de gesto, ressalvada a hiptese de adicional relativo ao exerccio de
funo temporria de direo e assessoria, constante do 2 do art. 14; dos artigos 18 a 22, com modulao dos efeitos da
deciso no sentido de que as organizaes sociais que absorveram atividades de entidades pblicas extintas at a data do
julgamento devero continuar prestando os respectivos servios. Deu, ainda, aos artigos 5, 6 e 7 do mesmo diploma e ao
inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, interpretao conforme a Constituio, para deles afastar qualquer entendimento
excludente da realizao de um peculiar processo competitivo pblico e objetivo para: a) a qualificao de entidade privada
como organizao social; b) a celebrao de contrato de gesto.

8.3.

Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP)

Prevista na lei 9.790/99. So pessoas jurdicas privadas que tem uma experincia anterior, j existem

no mercado no ramo da atividade h pelo menos 1 ano. Tais pessoas jurdicas celebram com o Poder Pblico
um TERMO DE PARCERIA (vinculo jurdico, contrato) para execuo de um projeto determinado (ex.
atividade social, pesquisa, meio ambiente).
Ex. em uma empresa da administrao pblica necessita-se de modernizar o departamento de
informtica que esta defasado, elabora-se um projeto de reestruturao ento busca-se uma OSCIP e se firma
um termo de parceria, terminado o projeto de modernizao encerra-se a atividade desta organizao.

Ela no prestar servio pblico exclusivo, apenas coopera com o estado desenvolvendo um projeto
social determinado. A OSCIP pode receber pagamentos por meio de recursos pblicos, mas no ter dotao
oramentria. No tem servidor, nem bem pblico.
A doutrina defende que o Tribunal de Contas deve controlar e ela deve fazer licitao, adotando o
procedimento simplificado do Sistema S.

OS Lei 9.637/98

OSCIP Lei 9.790/99

Pessoa privada, no integrante da administrao pblica;

Pessoa privada, no integrante da administrao pblica;

Atuao em reas de interesse social, especificadas na lei

respectiva, no sendo delegatrias de servio pblico.

ensino

pesquisa cientfica

ao desenvolvimento tecnolgico

proteo e preservao do meio ambiente

cultura e sade

Atuao em reas de interesse social, especificadas na lei

respectiva, no sendo delegatrias de servio pblico.
I - promoo da assistncia social;
II - promoo da cultura, defesa e conservao do
patrimnio histrico e artstico;
III - promoo gratuita da educao, observando-se a
forma complementar de participao das organizaes de
que trata esta Lei;
IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma
complementar de participao das organizaes de que
trata esta Lei;
V - promoo da segurana alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente
e promoo do desenvolvimento sustentvel;
VII - promoo do voluntariado;
VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e
combate pobreza;
IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos
scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo,
comrcio, emprego e crdito;
X - promoo de direitos estabelecidos, construo de
novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse
suplementar;
XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos
humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias
alternativas, produo e divulgao de informaes e
conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito
s atividades mencionadas neste artigo.

Vedada a finalidade lucrativa

Vedada a finalidade lucrativa

Idealizadas para substituir rgos e entidades da

administrao pblica, que seriam extintos e teriam suas
atividades absorvidas pelas OS

No substituem rgos ou entidades da administrao

pblica;

Contrato de Gesto: instrumento indispensvel para a

entidade fazer jus ao fomento as suas atividades;

Termo de parceria: instrumento indispensvel para a

entidade fazer jus ao fomento as suas atividades;

Qualificao: ato discricionrio

Qualificao: ato vinculado

Qualificao depende de aprovao pelo Ministro de

Qualificao concedida pelo Ministrio da Justia
Estado ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea
de atividade correspondente ao objeto social da OS
No pode ser qualificada concomitantemente como OSCIP No pode ser qualificada concomitantemente como OSCIP
e OS
e OS
Obrigatrio o Conselho de Administrao do qual
participem representantes do poder pblico; no se exige
conselho fiscal;

Obrigatrio o Conselho Fiscal, sem que participe

representantes do poder pblico; no se exige conselho
de administrao;

Para prestar servios contemplados no Contrato de

Gesto dispensvel a licitao para contratao entre o
poder pblico e a OS

No h hiptese legal genrica de licitao dispensvel

para contratar com a OSCIP;

Quando a OS for contratante, utilizando verba repassada

pela Unio deve haver licitao, sendo bens e servios
comuns obrigatria a modalidade prego;

Quando a OSCIP for contratante, utilizando verba

repassada pela Unio deve haver licitao, sendo bens e
servios comuns obrigatria a modalidade prego;

O Poder Executivo pode desqualificar a OS quando no

A OSCIP poder ser desqualificada havendo o
cumprido o Contrato de Gesto, por meio de processo
descumprimento de normas estabelecidas em lei,
administrativo assegurado o contraditrio e ampla defesa. mediante deciso em processo administrativo ou judicial,
de iniciativa popular ou do MP, assegurada a ampla
defesa e o contraditrio.

8.4.

Entidade de Apoio
So pessoas privadas, esto fora da Administrao, no possuem fins lucrativos, constitudas com

natureza de fundao privada, associao ou cooperativa. So criadas por servidores que atuam na
Universidade Pblica ou em Hospitais, etc. Assim, normalmente, atuam dentro das Universidades Pblicas
ou Hospitais, com a finalidade especfica de incentivar e fomentar a pesquisa.
A atividade de apoio no presta servio pblico exclusivo do estado, ela coopera com ele, realizando
atividades sociais. Possuem alguns privilgios:
i.

Recebem dotaes oramentrias;

ii. Tem permisso de utilizao do bem pblico (ex. Universidade);

iii. Quem atua nos entes so servidores pblicos da Universidade e Hospitais;
A entidade de apoio tem como vnculo jurdico com o estado os CONVNIOS, para a percepo dos
privilgios.
Para a doutrina, deve haver controle pelo Tribunal de Contas e Licitao. Na prtica, muitas vezes
isso no aplicado.
A nica lei que trata dessa modalidade a Lei 8.958/94 e diz respeito as universidades pblicas.

1.

PODERES DA ADMINISTRAO
Tambm chamados de poderes administrativos, so prerrogativas que o estado possui para a busca do

interesse pblico. Estes instrumentos, prerrogativas se materializam com a prtica de atos administrativos.
Se a questo fala em Poderes do Estado, refere-se ao poder executivo, legislativo, judicirio, poder
orgnico ou organizacional do Estado. Que difere de Poderes da Administrao, refere-se ao poder de polcia
regulamentar, etc. Poderes do estado so elementos estruturais, organizacionais do estado.
O poder da administrao de exerccio obrigatrio. Significa poder-dever da administrao. Celso
Antnio diz que o certo dever-poder, pois o dever mais importante do que o poder.
Como o administrador exerce uma funo pblica, no pode ser renunciado. O administrador no
pode abrir mo daquilo que no lhe pertence. Alm disso, um encargo (obrigao). O poder administrativo
, portanto, irrenuncivel. (princpio da indisponibilidade do interesse pblico)
H um princpio segundo o qual o administrador de hoje no pode criar entraves para o
administrador de amanh, comprometendo a futura administrao. Este princpio muito utilizado no direito
administrativo. fundamento para a lei de responsabilidade fiscal.
Os poderes da administrao esto sujeitos aos limites da lei. muito importante que o exerccio do
poder se d por meio de uma autoridade competente. Outro limite o trinmio necessidade,
proporcionalidade e eficincia, ou seja, deve exercer o poder de modo adequado e quando necessrio,
objetivando a forma mais eficiente.
Quando houver abuso e excesso, cabe responsabilizao, que pode ser tanto por ao, quanto por
omisso. Se o administrador extrapola, h Abuso de Poder (desvio de finalidade ou excesso de poder).
No caso de excesso de poder, o administrador extrapola o seu poder, a sua competncia. No desvio
de finalidade, h um vcio ideolgico, subjetivo, um defeito na vontade. O interesse dele, neste caso, no o
interesse pblico. Aparentemente o ato tem cara de legal, mas por trs a vontade viciada. Dificilmente
comprovado.
Abuso de Poder caracteriza-se por:

Excesso de poder: quando a autoridade extrapola o limite de sua competncia, ou seja, ela
competente para atuar mas vai alm do que lhe cabe.

Desvio de Finalidade/Poder: neste caso a autoridade competente, mas a vontade da

autoridade est viciada, onde os interesses subjetivos desta autoridade esto viciando o ato.
O governador de um estado remove um servidor que namorado da sua filha, apesar de ser
competente para o ato a motivao era inidnea.

1.1.

Poder vinculado X Poder discricionrio

A doutrina moderna critica esta classificao.
O exerccio do poder se d por meio de um ato administrativo. Os doutrinadores mais modernos

dizem que esta classificao no deve ser utilizada hoje, pois no o poder que vinculado ou
discricionrio, mas o ato administrativo praticado no exerccio desse poder. Na verdade, um poder no
completamente vinculado ou discricionrio. Ora ele vinculado, ora discricionrio.

Maaassss, autores clssicos como Hely Lopes utiliza esta classificao e alguns concursos ainda a
cobram.
Poder vinculado: o exerccio vinculado aquele que no tem liberdade, juzo de valor, convenincia
ou oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Ex.: concesso
de aposentadoria, licena para construir, licena para dirigir. Quando a administrao pratica um ato
vinculado ela est mais exercendo um dever do que propriamente uma prerrogativa.
O poder vinculado fundamento tambm dos atos discricionrios em seus elementos vinculados, a
competncia, finalidade, e a forma.
Poder discricionrio: o exerccio discricionrio aquele que tem oportunidade e convenincia,
liberdade de escolha, juzo de valor, que incidem sobre os elementos motivo, e sendo o caso, escolher, dentro
dos limites legais o seu contedo (objeto). Deve ser praticado nos limites da lei. A lei d alternativas para
que o administrador escolha como vai praticar o ato. Excedendo os limites da lei ser este arbitrrio. Ex.: art.
62, da lei 8.666, permisso de uso de bem pblico, autorizao.
O poder discricionrio muitas vezes aparece na lei como uma competncia, mas a lei no diz como
exerc-la. Neste caso h convenincia e oportunidade, segundo um juzo de valor e dentro dos limites da lei.
O poder discricionrio traduz-se tanto pela elaborao de atos discricionrios, como tambm na
revogao destes atos sob o aspecto da convenincia e oportunidade.
Limites do poder discricionrio: alm de encontrar limites na lei ainda submete-se aos princpios
administrativos, sobretudo da razoabilidade e proporcionalidade que derivam do devido processo legal em
sua acepo substantiva. Um controle de atos discricionrios que excedam a razoabilidade e
proporcionalidade traduz na anulao do ato, pois ele ser ilegitimo, ilegal, nunca haver revogao de ato
desproporcional e desarrazoado. A revogao serve a convenincia e oportunidade de retirar o ato vlido mas
que no mais se presta a sua finalidade por motivos atinentes a prpria administrao.
1.2.

Poder hierrquico
Tambm chamado de poder do hierarca (CABM). aquela prerrogativa que tem o Estado para

constituir a hierarquia na sua sua organizao. Significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da
administrao, constituindo assim uma relao hierrquica.
Como efeitos do poder hierrquico h a possibilidade de: dar ordens, fiscalizao (controle), reviso
de atos, delegar e avocar competncias, punir infraes funcionais, mediante processo prvio, exerccio do
poder disciplinar. O poder disciplinar decorrente do poder hierrquico.
Obs.: no existe mais o instituto da verdade sabida. Consistia no seguinte: o chefe, quando
presenciasse a infrao praticada por seu subordinado, poderia puni-lo sem processo. No havia contraditrio
ou ampla defesa.
O poder hierrquico existe apenas dentro da mesma pessoa jurdica, dentro da administrao direta,
ou dentro de uma autarquia ou EP, entre umas e outras no h hierarquia nem dentre os poderes, assim a

administrao direta no exerce sobre a indireta hierarquia mas apenas controle finalstico, tutela
administrativa ou superviso.
O controle hierrquico irrestrito, permanente e automtico, no dependendo de lei que o preveja ou
que estabelea o momento de seu exerccio ou dos aspectos a ser controlados.
1.3.

Poder disciplinar
consequncia do poder hierrquico, decorre da existncia da hierarquia. Deve ser aplicado:
a) para punir internamente as infraes funcionais de seus servidores. Deriva diretamente do
poder hierrquico;
b) punir infraes administrativas cometidas por particulares a ela ligados por vinculo
jurdico especfico (descumprimento de obrigaes contratuais na descentralizao por
colaborao). Deriva do poder disciplinar, mas no do poder hierrquico, afinal no h
hierarquia da administrao sobre o particular;
Tem como condio o exerccio de funo pblica. Somente quem exerce funo pblica pode

praticar infrao e ser atingido por poder disciplinar, particular no atingido pelo poder disciplinar.
Agente pblico refere-se a todo aquele que exerce funo pblica. Todo agente pblico pode sofrer
poder disciplinar. expresso mais abrangente possvel. Vai ser atingido pelo poder disciplinar aquele que
est na intimidade da administrao pblica.
Segundo Hely Lopes Meireles, o poder disciplinar , em regra, discricionrio. Fernanda discorda
desta afirmao. Instaurar um processo administrativo disciplinar deciso vinculada. Para definir se a
conduta era ou no infrao funcional, preciso de um juzo de valor, que somente se alcana atravs do
competente processo administrativo. Somente haver discricionariedade na definio da infrao funcional,
que devido aos conceitos vagos que dependem de juzo de valorao, acaba por ser discricionrio.
As infraes funcionais, so definidas de forma diversa do cdigo penal, no sendo utilizado um
verbo para caracterizar a conduta que incorre em infraes funcionais. Nos estatutos administrativos
contamos com conceitos vagos e indeterminados. Para determinar a situao depende de um juzo de valor
do administrador. Ex1.: servidora que vai trabalhar de top e microssaia diferente frente quela que trabalha
no TJ e a outra que salva-vidas na praia. Ex 2.: um servidor despacha um processo por semana outro
despacha dez, o primeiro poder ser considerado ineficiente salvo se o processo que ele analisa tem vinte
volumes e de alta complexidade o que justifica a demora.
A escolha da sano disciplinar a ser aplicada ao caso concreto uma deciso vinculada. Ela est
prevista em lei, por esta razo, o administrador no tem liberdade.
Antes da lei 8.112, existiam as infraes e as sanes, mas a lei no dizia quais as sanes aplicadas
s infraes. O administrador escolhia qual a sano a ser aplicada em cada caso. Hoje isto no ocorre mais.
O administrador no tem liberdade para escolher as sanes, salvo nos casos de infrao de conceito vago. A
lei j prev qual a sano aplicada para determinada infrao.
Alguns estatutos estaduais e municipais ainda possuem infraes livres, que no possuem a sano
correspondente.

1.4.

Poder regulamentar
Segundo Maria Zanella Di Pietro, o nome mais correto seria Poder Normativo, pois mais

abrangente.
Poder regulamentar o poder de normatizar, disciplinar, regulamentar, sendo complementar lei,
buscando a sua fiel execuo. Ex.: regulamento, portaria, resolues, instrues normativas, deliberaes,
portarias etc.
Conceito de regulamento segundo CABM: ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa
do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies operacionais
uniformizadoras necessrias execuo da lei cuja aplicao demande atuao da Administrao Pblica.
Este conceito no abrange os casos expostos no art. 84, VI CF/88 que trata-se de limitadssima exceo.
Decreto a forma com que externa os atos que podem ser regulamentar ou no, quando no decreto
h um contedo regulamentar este ento um Decreto Regulamentar, agora um simples decreto que
nomeia um servidor a cargo em comisso no tem cunho de regulamentar nada. Com afeio a acuidade
tcnica devemos chamar de Decreto Regulamentar.
O regulamento diferente de uma lei, o processo de construo leis dificultoso existe um processo
legislativo prprio onde existem vrios atores como Casas Legislativas e Presidente da Repblica. J o
regulamento editado pelo chefe do poder executivo sozinho, sem necessidade de procedimentos especficos
ou formalidades.
O poder regulamentar e os regulamentos no direito brasileiro devem ser interpretados segundo os
preceptivos da constituio presentes no art. 5, II em que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
algo seno em virtude de lei, bem como ao princpio da legalidade estampado no art. 37 caput, e finalmente
ao inscrito no art. 84, IV, onde os regulamentos servem, em regra, para da fiel execuo a lei. O iderio
expresso nestes dispositivos visa consagrar o governo das leis e no dos homens, conforme assertiva clssica
do direito ingls: rule of law, not of men.
Pelo poder hierrquico que o Chefe do Executivo exerce sobre a administrao ele deve expedir atos
regulamentares para que toda a administrao tenha uma atuao uniforme na aplicao da lei, evitando
assim interpretaes distorcidas, em vista a assegurar o princpio da igualdade aos administrados mediante a
imposio de comportamento uniforme a situaes iguais.
No direito comparado e no Brasil h dois tipos de Regulamento:
a)

Regulamento executivo: complementa a previso legal, permitindo a sua fiel execuo. Previsto na
CF em seu art. 84, IV:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...)
IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

b)

Regulamento autnomo: exerce o papel da lei, ocupando o seu espao. Ele disciplina e normatiza
independentemente de lei anterior, retirando seu fundamento de validade na prpria Constituio
Federal. Somente

Para a maioria da doutrina e jurisprudncia no Brasil, regulamento autnomo possvel a partir da

EC 32/01, que alterou o art. 84, VI da CF. Cuidado!!! Somente possvel Regulamento Autnomo em
exceo e se expressamente autorizado pela CF.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou
extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;

O cargo criado por lei, porm a CF diz que se o cargo estiver vago pode ser extinto por decreto
regulamentar autnomo (art. 84, VI, CF).
As hipteses pacificamente aceitas atualmente so as do art. 84, VI, CF. Outras hipteses so
divergentes. O STF somente admite se expressamente previsto na CF e em hipteses excepcional.
Helly Lopes Meireles dizia que podia existir regulamento autnomo no momento em que a
Administrao quisesse. Para Celso Antnio Bandeira de Mello dizia que no era possvel em nenhuma
hiptese.
Exemplo de Decreto Autnomo que se enquadra no art. 85, VI, a da CF o Decreto 7.203 de 2010
que dispe sobre a vedao do nepotismo no mbito da administrao pblica federal.
possvel controle por parte do Poder Judicirio do poder regulamentar, quando o administrado
exorbita este poder. Existem diversas aes judiciais para tanto. Outra hiptese de controle a trazida pelo
art. 49, V, CF. O Congresso Nacional possui competncia para sustar os atos que extrapolem o poder
regulamentar.
1.5.

Poder de polcia
a compatibilizao de interesses (pblico e privado). exercido em muitas reas diferentes. O

objetivo o bem estar social. Segundo Helly, significa restringir, limitar a atuao do particular em nome do
interesse pblico.
O poder de polcia est intimamente ligado a dois direitos: liberdade e propriedade do particular e
incide apenas sobre atividades e bens e no diretamente sobre os indivduos, vale dizer que no h
atividade de polcia administrativa que implique em deteno ou recluso de pessoas.
Quando falamos no exerccio do poder de polcia, no h restrio de direitos, mas definio da
forma de exerc-los. A liberdade e a propriedade devem ser exercidas de forma compatvel ao bem estar
social. Poder de polcia , portanto, a definio da forma de exercer esses direitos.
O exerccio do poder de polcia no gera o direito de indenizar, pois os direitos no so retirados.
Apenas h uma definio da forma de exerc-los. Todavia, se houver abusos, h direito de indenizar.
No mbito da fiscalizao, o estado pode cobrar uma taxa pelo exerccio do poder de polcia, para
isso o conceito de Poder de Polcia est definido no art. 78, CTN. Ressaltando que trata-se de um tributo
vinculado ao valor da diligncia empregada pelo poder pblico.
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse
ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene,
ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de

concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais
ou coletivos.
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos
limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria,
sem abuso ou desvio de poder.

O poder de polcia pode ser:

i.

preventivo: ex. definio do nmero de andares nos prdios beira mar, ou determinando uma
velocidade especfica em certa avenida;

ii. fiscalizador: ex. controle alfandegrio, controle da velocidade no trnsito atravs de radares de
controle, o Lineu vai no mercado para verificar a qualidade ou quantidade dos alimentos;
iii. repressivo: ex. quando o Lineu, apreende, destri mercadorias imprprias para consumo ou
fechar um estabelecimento comercial que descumpre as regras.
Ato normativo tambm pode ser utilizado no exerccio do poder de polcia, quando define regras do
poder de polcia bem como aplicando sanes, como por exemplo, define a velocidade mxima, o nmero de
andares dos prdios, o percentual de lcool nas bebidas etc. Ento alm de pertencer ao poder regulamentar
os atos normativos esto presentes no poder de polcia.
O poder de polcia em regra negativo (diz o que no pode ser feito). No mbito preventivo, h
normalmente uma proibio, absteno. Ex. no construir acima de x andares, no transitar acima de x
velocidade, no vender produtos fora do prazo de validade.
O poder de polcia no incide sobre a pessoa particular, mas sim sobre os bens, direitos, atividades
destas pessoas.
O poder de polcia tem como fundamento o exerccio de supremacia geral. Supremacia geral a
atuao do Estado que independe de vnculo, relao jurdica anterior. V. g. O controle alfandegrio sobre
bens trazidos do exterior, aplicao do bafmetro e apreenso do veculo, no h vinculo anterior entre o
particular e a administrao.
Quando h vnculo, este poder decorre da supremacia especial. Supremacia especial a atuao que
decorre de um vnculo jurdico anterior. Ex.: a supremacia especial nas relaes entre os servidores e o
Estado, entre o Estado e as concessionrias etc. Ex.: aluno que expulso de escola pblica, existe relao
prvia entre aluno e administrao. A concessionria de servio pblico comete infrao a atuao da
administrao, neste caso, no poder de polcia devido ao vnculo jurdico estabelecido entre os dois.
1.5.1. Delegao do Poder de Polcia
No possvel a delegao do poder de polcia ao particular. Nesse sentido, ADI 1717:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS DE
FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da
Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta
julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do
mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e
175 da Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade
tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades
profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime.

Em reforo, a lei 11.079 (lei da PPP) estabelece em seu art. 4, III que na contratao das PPP sero
observados a indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de
outras atividades exclusivas do Estado.
possvel, porm, a delegao de atos instrumentais, materiais, preparatrios do poder de polcia.
Ex1 [antecedentes]: no pode delegar ao particular a aplicao de uma multa de trnsito, que ganha
porcentagem sobre as multas aplicadas. Agora possvel que a empresa privada fornea as mquinas de
radar para fotografar aqueles que ultrapassem o limite de velocidade e encaminhe ao Poder Pblico, para que
este, exercendo o poder de polcia, aplique as multas. O ato material precedente, preparatrio do poder de
polcia. Ex2 [posterior]: Ato de imploso de obra que esteja irregular, pode ser delegado particular, pois
ato material posterior atuao do poder de polcia.
Assim, tanto atos materiais preparatrios antecedentes bem como atos posteriores aos atos de polcia
podem ser delegados. O que no pode delegar efetivamente a tomada de deciso, que fica a cargo da
administrao, indelegvel o efetivo poder de polcia.
Recentemente julgado em uma turma do STJ, a corte adotou o entendimento do ciclo de polcia,
sem, no entanto, especificar textualmente isto, e concluindo que a delegao somente pode ocorrer nas fases
de consentimento e fiscalizao:
em sentido amplo, poder de polcia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exerccio da propriedade e da
liberdade em favor do interesse pblico. A controvrsia em debate a possibilidade de exerccio do poder de polcia por
particulares (no caso, aplicao de multas de trnsito por sociedade de economia mista).
3. As atividades que envolvem a consecuo do poder de polcia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a
saber: (i) legislao, (ii) consentimento, (iii) fiscalizao e (iv) sano.
4. No mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB
estabelece normas genricas e abstratas para a obteno da Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da
carteira corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a Administrao instala equipamentos eletrnicos para
verificar se h respeito velocidade estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que no
guarda observncia ao CTB (sano).
5. Somente o atos relativos ao consentimento e fiscalizao so delegveis, pois aqueles referentes legislao e
sano derivam do poder de coero do Poder Pblico. REsp 817.534/MG

1.5.2. Ciclo de polcia

A partir de diferentes atuaes que integram ou podem integrar a atividade de polcia em sentido
amplo a doutrina propem, didaticamente, uma organizao sequencial de tais atuaes, dando origem aquilo
que se denominou ciclo de polcia:
a) Ordem de polcia: corresponde a legislao que estabelece limites e condicionamentos ao
exerccio de atividades privadas e ao uso de bens. Pelo princpio da legalidade dever estar
contido na lei e regulamentado por atos infra legais a fim de condicionar a melhor
observncia tanto pelos administradores quanto pelos administrados;
b) Consentimento de polcia: anuncia prvia da administrao quando exigida para prtica de
determinadas atividades privadas ou exerccio de poderes concernentes propriedade
privada. Materializado em atos administrativos de licenas e autorizaes. Esta fase no
est presente em todos os ciclos de polcia, pois pode haver a fruio de direitos somente
com a fiscalizao e sano mas sem o consentimento;

c) Fiscalizao de polcia: atividade mediante a qual a administrao verifica se est havendo

o adequado cumprimento das ordens de polcia pelo particular, ou se um particular est
cumprindo as condies estabelecidas em um direito consentido (autorizao ou licena);
d) Sano de polcia: atuao administrativa coercitiva por meio da qual a administrao,
constatando que est sendo violada uma ordem de polcia, ou que uma atividade privada
previamente consentida est sendo executada em desacordo com as condies e os requisitos
estabelecidos no ato de consentimento, aplica ao particular infrator uma medida repressiva
(sano), dentre as previstas na lei de regncia.
No ciclo de polcia somente as fases de ordem de polcia e de fiscalizao de polcia estaro
presentes obrigatoriamente em todas as situaes.
1.5.3. Atributos do Poder de Polcia.
No devemos confundir com atributos do ato administrativo:
i.

Discricionariedade: em regra h discricionariedade onde a administrao pode valorar a

oportunidade e convenincia, dentro dos limites legais, como nas autorizaes, ex. de uso de
bem pblico. Mas nem sempre, excepcionalmente pode ser totalmente vinculado, nos casos
de concesses de licenas, ex. para dirigir, construir etc.

ii. Auto executoriedade: em regra o poder de polcia autoexecutvel, que significa praticar os
atos de polcia independentemente do controle do poder judicirio. Fechar o estabelecimento
comercial que no cumpre regras sanitrias sem recorrer a jurisdio. A auto executoriedade
divide-se em:
a) exigibilidade: significa decidir sem o poder judicirio, meio de coero indireto,
todo o ato e atuao de poder de polcia tem, portanto todo ato tem exigibilidade;
b) executoriedade: significa executar sem o poder judicirio, meio de coero direto.
Nem todo ato tem executoriedade este somente ocorre em hipteses previstas em lei
ou ainda em situaes urgentes. Ex. pode-se aplicar multas 1 mas no se pode excutir
bens do administrado para saldar as dividas.
iii. Coercibilidade: imperativo, obrigatrio, feito por imposio;
1.5.4. Polcia administrativa X Polcia judiciria
A polcia administrativa representa o exerccio do poder de polcia e ser exercido por diversos
rgos da administrao.
J a polcia judiciria est ligada conteno de crime, segurana pblica. Ela exercida por
corporao prpria (polcia civil).

Na execuo de contratos administrativos onde tenha havido a prestao de garantia pode ser descontado o valor da multa, diretamente, sem
consentimento do contratado (art. 80, III, lei 8.666). Se o valor da multa for maior que a garantia poder ser descontado do valor devido pela
administrao ao contratado (art. 86 3 e 87 1, lei 8.666), s aps esgotadas estas formas de cobrana e ainda restando dbito necessrio
recorrer ao judicirio, estas so hipteses de multa autoexecutria. Mas multas contratuais se fundamentam no poder disciplinar e no de
polcia, pois decorrem de vnculo anterior com a administrao.

1.

ATOS ADMINISTRATIVOS
A doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello representa a minoria quanto a este assunto, por ser

divergente, devo conhecer a sua doutrina e a dos demais.

Fatos so acontecimentos do mundo em que vivemos.
Quando este acontecimento atinge a rbita do direito, ele se chama de fato jurdico.
Se esse acontecimento que atinge o mundo jurdico atingir tambm o Direito Administrativo, ele se
chama de fato administrativo. (Ex. falecimento de um servidor pblico)
Ato significa manifestao de vontade. Se dessa manifestao de vontade atinge-se a rbita do
direito, este ato chamado de ato jurdico.
Se esta manifestao de vontade produz efeitos dentro do Direito Administrativo, chamaremos este
ato de Ato Administrativo. Mas nem tudo que o Estado faz ser chamado de ato administrativo.
Atos administrativos so declarao de vontade relevante, atos podem ser anulados ou revogados e
presume-se sua legitimidade, j nos fatos administrativos no h declarao alguma de vontade, at porque a
vontade irrelevante, neste caso no comportando, ento, revogao, anulao e presuno de legitimidade
(Ex. de fato chuvas fortes, nascimento de uma criana). Atos e fatos so contrrios.
Atos ajurdicos a expresso utilizada por Digenes Gasparini para se referir aos fatos
administrativos.
Fatos administrativos so meras condutas materiais da administrao pblica que no possuem
manifestao de vontade, meros trabalhos dos agentes pblicos, normalmente decorrem ou so criados
por atos administrativos, mas com eles no se confundem. Ex.: motorista que dirige uma ambulncia da
administrao pblica, professor que d aula em escola pblica, servidor que faz um ofcio. Os fatos
administrativos ou atos ajurdicos no produzem efeitos jurdicos especficos, mas podem gerar direitos.
Distino de Atos e Fatos jurdicos para CABM: atos jurdicos so declaraes, vale dizer, so
enunciados; so falas prescritivas. O ato jurdico uma pronncia sobre certa coisa ou situao, dizendo
como ela dever ser. Fatos jurdicos no so declaraes; portanto, no so prescries. No so falas, no
pronunciam coisa alguma. O fato no diz nada. Apenas ocorre. A lei que fala sobre ele. Donde, a distino
entre ato jurdico e fato jurdico simplicssima.
Toda vez que se estiver perante uma dico prescritiva de direito (seja ela oral, escrita, expressada
por mmica ou sinais convencionais) estar-se- perante um ato jurdico; ou seja, perante um comando
jurdico. Quando, diversamente, se esteja ante um evento no prescritivo ao qual o direito atribua
consequncias jurdicas estar-se- perante um fato jurdico.

1.1.

Ato da Administrao X Atos Administrativos

Se quem pratica o ato a Administrao Pblica, o ato ser chamado de ato da administrao. Na

administrao, existem atos que so regidos pelo direito pblico e atos que so regidos pelo direito privado.
Quando o ato da administrao segue o regime pblico, ele ser chamado de ato administrativo.

Existem atos regidos pelo direito pblico que esto fora da administrao e eles so chamados de
atos administrativos. Nos casos de concessionrias, permissionrias de servio pblicos.
Em suma podemos identificar trs tipos de atos, temos: (a) os atos da administrao que seguem o
regime privado; (b) os atos da administrao que seguem o regime pblico (atos administrativos) e (c) os
atos que no foram praticados pela administrao (concessionrias e permissionrias), mas que seguem o
regime pblico (atos administrativos).
1.2

Conceito de Ato Administrativo

Ato administrativo a manifestao de vontade do Estado ou de quem o represente, que segue o

regime pblico. Ele cria, modifica ou extingue direitos, sempre na persecuo do interesse pblico. O ato
administrativo inferior, complementar lei e est sujeito a controle de legalidade pelo Poder Judicirio.
Ato administrativo em sentido estrito agrega duas caractersticas a mais: segundo Hely, ele precisa de
concretude e unilateralidade. Portanto, s deve ser includo no conceito de ato administrativo em sentido
estrito o ato concreto e unilateral.
CABM: Declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um
concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante
providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de
legitimidade por rgo jurisdicional.
2.

REQUISITOS DE VALIDADE (OU ELEMENTOS) DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A doutrina majoritria fala em requisitos ou elementos dos atos administrativos e usa como

fundamento a lei 4.717/65 (Lei da Ao Popular).

Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas:

Celso Antnio diz que nem tudo elemento dos atos. Para ele, existem tambm os pressupostos
deste ato. Segundo Celso, elementos so aquelas condies indispensveis para a existncia do ato jurdico.
Todavia, para que estes atos atinjam a esfera administrativa, deve preencher alguns pressupostos: de
existncia (condio de existncia do ato administrativo) e de validade (para que seja um ato administrativo
vlido).

2.1

Requisitos, elementos e pressupostos do ato administrativo para CABM

Quadro sintico, da teoria de Celso Antnio:
ELEMENTOS

PRESSUPOSTOS
DE EXISTNCIA
(Condicionantes de
sua existncia)

PRESSUPOSTOS
DE VALIDADE
(Condicionantes de
sua lisura jurdica)

Para Celso Antnio Bandeira de Mello

Forma (Exteriorizao da vontade)
Contedo ( a deciso)
Objeto ( o assunto sobre o que o ato dispe)
Pertinncia do ato ao exerccio da funo administrativa
Pressuposto subjetivo sujeito (o produtor do ato)
Pressuposto objetivo motivo (fato que autoriza ou exige a prtica do ato)
Pressuposto objetivo requisitos procedimentais (procedimento
administrativo que antecede o ato)
Pressuposto teleolgico finalidade
Pressuposto lgico causa ( o vnculo de pertinncia entre o motivo e o
contedo)
Pressuposto formalstico formalizao (formalidade especfica para a
prtica do ato)

Maioria da doutrina
FORMA
OBJETO
OBJETO
--------------SUJEITO COMPETENTE
MOTIVO
FORMA
FINALIDADE
MOTIVO
FORMA

2.1.1. Elementos do ato: contedo (objeto) e forma.

a) Contedo: normalmente designado objeto, por outros doutrinadores, aquilo que o ato dispe,
isto , o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurdica. Em ltima anlise o
prprio ato, em sua essncia.
Ato cujo contedo ilcito enseja invalidao. No basta ao ato que seja conforme a lei (ou no
contrrio) mas sim deve este ser permitido ou imposto na lei, trata-se de subsuno ao prescrito, princpio
informador do Direito Administrativo.
b) Forma: o revestimento exterior do ato; portanto, o modo pelo qual este aparece e revela sua
existncia. Nem sempre haver forma prescrita, contudo no haver ato sem forma, pois este exterioriza a
prpria existncia do ato.
2.1.2. Pressupostos de existncia
Pag. 395

2.1.

Sujeito Competente (Competncia)

H autores que falam em sujeitos e outros em sujeito competente. Para praticar ato administrativo

preciso estar no exerccio de uma funo pblica, ou seja, precisa ser um agente pblico no sentido mais
amplo da expresso.

Ex.: mesrio, jurado, servidor pblico, delegados de funo, empregado de

permissionria etc.
No pode ser qualquer agente, tem que ser agente competente. A competncia tem como fonte a lei
ou a Constituio.
2.1.1. Caractersticas:
i.

A competncia de exerccio obrigatrio. poder-dever (ou dever-poder, CABM).

ii. Ela irrenuncivel (o administrador no pode abrir mo dela).

iii. tambm imodificvel pela vontade do administrador, somente a lei e a CF podem alterar a
competncia.
iv. A regra de competncia no admite transao (no admite acordo, no pode ser transacionada).
v. Ela imprescritvel. No prescreve pelo decurso do tempo, ainda que no a exera por
determinado tempo.
vi. A doutrina majoritria diz que no se admite prorrogao de competncia, pois, mesmo que as
partes interessadas no aleguem, a autoridade continua incompetente. Ela , portanto,
improrrogvel.
possvel delegao de competncia administrativa. Mas deve ocorrer em carter excepcional e
deve ser justificada. Da mesma forma, possvel tambm avocao. Os arts. 11 a 15 da Lei 9.784/99 tratam
da delegao. No caso de delegao de competncia tanto o delegante quanto o delegado possuem
competncia, cumulativamente.
A lei 9.784/99 probe a delegao em trs circunstncias: (a) no se admite delegao de
competncia exclusiva; (b) para a prtica de atos normativos; (c) competncia para deciso em recurso
administrativo.
A competncia pode ser definida por vrios critrios diferentes, como competncia pela matria,
territrio, grau de hierarquia, tempo.
Teoria dos poderes implcitos: a outorga de competncia expressa a determinado agente importa
deferimento implcito, a esse mesmo agente, dos meios necessrios integral realizao dos fins previstos
pela norma.
2.2.

Forma
A forma deve ser aquela prevista em lei. O ato administrativo representa a exteriorizao de uma

vontade, que deve obedecer formalidades especficas. Para os atos administrativos vale o princpio da
solenidade de formas, que significa o cumprimento de formalidade especficas quanto forma.
Regra geral, luz do princpio da solenidade, os atos administrativos devem ser praticados por
escrito. Excepcionalmente, quando a lei autorizar, possvel a prtica de ato administrativo verbal. Ex.: art.
60, nico, da lei 8.666/93. O guarda de trnsito ordenando um automvel a parar em uma blitz.
Art. 60 () Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas
compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite
estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" (R$ 4.000,00) desta Lei, feitas em regime de adiantamento. (exceo da
solenidade escrita para atos administrativos)

O silncio administrativo apenas um fato administrativo, representa um nada jurdico, no sim,

nem no. Se a lei cominar consequncias ao silncio ela poder ter efeitos, caso contrrio ser um no ato.
Quando voc pede uma licena para construir perante a administrao pblica e ela no responde no
prazo legal, voc pode recorrer ao judicirio para obter uma resposta, via mandado de segurana, pois voc
tem o direito lquido e certo de petio, ou seja, o direito de pedir e receber uma resposta. O juiz, segundo a
doutrina majoritria, no pode substituir o administrador. Ele, portanto, no pode conceder a licena, mas

pode estabelecer um prazo para que o administrador se manifeste, com medida sancionatria em caso de
descumprimento. Para CABM os atos vinculados, de mera conferncia de requisitos, o juiz pode conferir os
requisitos e deferir o pedido, resolvendo em concreto. Posio minoritrio.
As consequncias do silncio administrativo em relao ao sujeito administrativo (servidor), existe
uma violao de um dever funcional de atender com zelo e presteza (lei 8.112/90) e ainda viola um
mandamento constitucional do direito a petio. Havendo dano poder ser responsabilizado objetivamente o
Estado insurgindo-se contra o agente em caso de dolo ou culpa (Art. 37 6 CF/88).
Ato administrativo resultado de um processo administrativo. O processo administrativo prvio
condio de forma para o ato. Trata-se, portanto, de mais uma formalidade. No existem atos soltos dentro da
administrao, pois este ato resultado de um processo administrativo da mesma forma que a sentena
judicial resultado de um processo judicial.
H, no STF, inmeras decises anulando atos administrativos por falta de processo administrativo
prvio. No pode ser qualquer processo. Deve ser processo que observe o modelo constitucional, Art. 5 LV,
ou seja, deve observar o contraditrio, a ampla defesa, o devido processo legal etc.
A resciso de um contrato administrativo um ato administrativo e, portanto, deve ser feita mediante
um processo administrativo, observando o contraditrio e a ampla defesa. O processo administrativo nada
mais do que um mecanismo de documentao e legitimao da conduta do administrador.
A doutrina, hoje, tambm coloca como requisito de forma do ato administrativo o dever de
motivao. Motivao a justificativa para a prtica do ato. a correlao lgica entre os elementos do ato e
a lei.
Para a jurisprudncia e doutrina majoritrias, a motivao , em regra, obrigatria. Carvalho Filho
entende que a regra a no obrigatoriedade, mas este posicionamento minoritrio. Ele sustenta que, quando
o legislador quis a motivao obrigatria, ele pediu. Portanto, quando ele no pede, porque no elemento
obrigatrio.
Mas para o STF, a motivao, como regra, obrigatria. Para os atos administrativos praticados
pelo Poder Judicirio, h previso expressa na Constituio da obrigatoriedade da motivao. Mas para os
demais poderes, o dever de motivao est implcito na Constituio.
Na CF no art. 1, II garante a cidadania para tanto devemos ter conhecimento do que acontece no
Estado, tambm no do art. 1 afirma que o poder emana do povo, ento o povo tem direito de saber os
motivos do ato, bem como no art. 5, XXXV que protege a leso ou sua ameaa e para apreciao judicial
devemos conhecer os motivos que levaram a prtica do ato, CF 5 XXXIII, art. 93, X, traz a obrigatoriedade
da fundamentao para o Poder Judicirio, quando pratica atos administrativos (funo atpica), este dever
maior ainda para o Poder Executivo, para o qual a prtica do ato administrativo funo tpica. Na norma
infraconstitucional, o dever de motivao est expresso art. 2, lei 9.784/99 e art. 50.
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e
eficincia.

A motivao deve ocorrer antes ou durante a prtica do ato, nunca aps.

Seja no ato vinculado, seja no ato discricionrio dever existir a motivao. CAMB diverge alegando
que quando o ato vinculado, com apenas conferncia de requisitos para prtica do ato, ele pode ser sanado
com a mera indicao dos requisitos apontados na lei.

2.3.

Motivo
um elemento objetivo, em que ns indicamos o fato e o fundamento jurdico que levaram prtica

do ato. Ex.: ato administrativo = fechamento de fbrica poluente; motivo = poluio. Passeata tumultuosa
realizada por pessoas; dissoluo da passeata pelo poder pblico; motivo = tumulto e depredao dos bens
pblicos.
Motivo diferente de motivao, este ltimo a exposio de fatos e fundamentos jurdicos que
levam o administrador praticar um ato, j o motivo apenas o fato que impulsiona o administrador a tomar
determinado ato.
Para que o ato seja legal, o motivo deve ser legal. Por sua vez, para que o motivo seja legal, preciso
que ele seja verdadeiro, compatvel com o motivo previsto na lei, compatvel com o resultado do ato. Deve
cumprir os requisitos da:
(a) materialidade: no se pode alegar motivo falso, o motivo deve ser verdadeiro
(b) compatibilidade com a lei: aquele que se desvia das previses legais no podem ser acatado como
motivo. Ex. demisso de servidor que cometera infrao leve. Utilizao da remoo para punir o
servidor por falta grave, o motivo (falta grave) no comporta remoo.
(c) compatvel com o resultado do ato: Ex. concedido porte de arma para A, B e C sendo que A
envolve-se em briga, a administrao retira o porte de A em funo da briga, agora no se pode
retirar esse porte de B e C pelo motivo da briga de A, pois no guarda relao a estas pessoas.
2.3.1. Teoria dos motivos determinantes
Segundo a teoria dos motivos determinantes, uma vez declarado o motivo do ato, o administrador se
vincula a ele, devendo observ-lo. Para aplicar a teoria dos motivos determinantes, o motivo deve ser legal
(ou seja, ele precisa ser verdadeiro, compatvel com a lei e compatvel com o resultado do ato). O motivo
ilegal compromete a teoria dos motivos determinantes. Ex. se exonerar um servidor para conter despesas no
outro dia no posso contratar outra pessoa para o mesmo cargo.
Alegando um motivo falso, sem materialidade, ele ser nulo, violando a teoria dos motivos
determinantes.
No caso da exonerao ad nutum no depende de motivaes, cessados os motivos de confiana dos
cargos em comisso poder ser exonerado sem declinar os motivos. Agora, caso a administrao motivar
dever cumprir o que estabeleceu como motivo para a exonerao, pela teoria dos motivos determinantes.
Exceo, na desapropriao possvel a tredestinao (mudana do motivo do ato), desde que
mantida uma razo de interesse pblico. Ex.: o poder pblico desapropria um terreno para construir uma
escola e constri um hospital.

2.4.

Objeto
O objeto do ato administrativo o que o ato faz em si mesmo. Significa o resultado prtico do ato.

Ele deve ser lcito, possvel e determinado. Ex. dissoluo da passeata, o objeto a dissoluo, demisso do
servidor a efetiva demisso.
chamado de efeito jurdico imediato. Possui trs condies importantes:
i.

Objeto lcito aquele previsto em lei, diferentemente do mbito civil, neste basta no ser
vedado em lei, aqui deve ser previsto em lei;

ii. Objeto possvel aquele faticamente possvel. Ex. promoo de servidor morto;
iii. Objeto determinado aquele claro e preciso.
2.5

Finalidade
o que se quer proteger com a prtica do ato. A finalidade maior de um ato administrativo sempre

o interesse pblico, tem seu efeito mediato. Ex. a dissoluo de passeata tumultuosa tem por finalidade
resguardar os bens pblicos. Fechar a fabrica poluente tem como finalidade resguardar o meio ambiente.
Motivo o que provoca a prtica do ato, objeto o ato em si mesmo e finalidade o que se quer
proteger com a prtica do ato, e deve sempre visar uma finalidade de interesse pblico.
Ento finalidade elemento vinculado de todo ato administrativo discricionrio ou regrado.
Desvio de finalidade um vcio na finalidade do ato administrativo. Ocorre quando o agente pratica
um ato que no tem como finalidade o interesse pblico.
Desvio de finalidade um vcio ideolgico, subjetivo, defeito na vontade do administrador. O ato
praticado com outra razo, que no aquela prevista na lei.
Normalmente, desvio de finalidade vcio no motivo e na finalidade. Quando ocorre desvio de
finalidade, em regra, o agente mente em relao ao motivo do ato. por isto que normalmente este vcio no
se comprova com facilidade.
3.

PERFEIO, VALIDADE E EFICCIA DO ATO ADMINISTRATIVO (Segundo CABM)

O ato administrativo perfeito quando esgotadas as fases necessrias sua produo. Portanto, ato

perfeito o que completou o ciclo necessrio sua formao. Perfeio, pois, a situao do ato cujo
processo de formao est concludo.
O ato administrativo vlido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigncias do
sistema normativo vale dizer, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurdica.
Validade, por isto, a adequao do ato s exigncias normativas.
Um parnteses, para Kelsen existncia e validade so uma s coisa, uma norma que no seja vlida
no uma norma. CABM ensina que esta afirmao incorreta porque para que se possa dizer que uma
norma invalida primeiro necessrio que ela exista e produza efeitos no mundo jurdico. A exemplo no
exame de inconstitucionalidade incidenter tantum, o juiz no aplica uma norma jurdica por consider-la

inconstitucional, ou seja, carente de validade, invlida, mas nem por isto a expulsa do sistema por no ter
atribuio para faz-lo, o que s ocorre na ao direta de inconstitucionalidade.
O ato administrativo eficaz quando est disponvel para a produo de seus efeitos prprios; ou
seja, quando o desencadear de seus efeitos tpicos no se encontra dependente de qualquer evento posterior,
como uma condio suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade.
Perfeito

Vlido

Eficaz

ciclo de formao

requisitos

produo de efeitos

O ato administrativo no aceito com imperfeio, ele tem que cumprir sua trajetria. A doutrina
no toca na perfeio, afinal, o ato tem que cumprir s sua trajetria.
i.

ato perfeito, vlido, e ineficaz. Ex.: contrato administrativo no publicado.

ii. ato perfeito, invlido e eficaz. O ato invlido produzir todos os seus efeitos, at que seja declarado
invlido. Ex.: nomear sujeito sem concurso.
iii. ato perfeito, invlido, e ineficaz. Ex.: contrato sem licitao e no publicado. Normalmente quando
ocorre a contratao sem licitao, no h tambm publicao, para que a irregularidade no seja
descoberta.
Os atos podem produzir efeitos tpicos e atpicos.
O efeito tpico aquilo que se quer com a prtica do ato, so os efeitos esperados. O efeito tpico de
uma demisso a vacncia do cargo.
Alm do efeito principal, os atos podem produzir efeitos secundrios ou atpicos. Na desapropriao
o efeito tpico a transferncia da propriedade. Mas se o imvel desapropriado estiver locado, ocorrer
tambm um efeito atpico: a retirada do locatrio do imvel. Efeito atpico reflexo aquele que atinge
terceiro estranho prtica do ato.
Uma segunda hiptese o efeito atpico preliminar aquele que ocorre antes da perfeio do ato,
durante o seu ciclo de formao. Ex.: quando o Senado escolhe o dirigente de uma agncia reguladora, o
presidente da repblica deve se manifestar sobre esta escolha. Esta manifestao um efeito atpico
preliminar.
O efeito atpico preliminar aparece quando h atos administrativos que dependem de duas
manifestaes de vontade (obrigao da segunda autoridade se manifestar quando a primeira j se
manifestou). A doutrina entende que tanto o ato composto, quanto o ato complexo podem produzir esse
efeito. Segundo CABM o efeito atpico preliminar tambm chamado de efeito prodrmico.
4.

ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONRIO

No ato vinculado ou regrado o administrador no possui liberdade, juzo de valor, convenincia ou

oportunidade. Preenchidos os requisitos, o ato deve ser praticado. Normalmente a lei define um rol de
condies ou requisitos para ele ser praticado. Ex.: concesso de aposentadoria, licena para construir,
licena para dirigir etc.

No ato discricionrio h liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade. Esta liberdade nos
limites da lei. A lei d alternativas para que o administrador escolha como vai praticar o ato. Ex.: autorizao
e permisso de uso de bem pblico, autorizao para trnsito de veculos de largura e altura maior que o
normal. Quando a lei estabelece uma competncia, alternativas, conceitos indeterminados. O ato
discricionrio no se confunde com o arbitrrio, ver STJ MS 9.944/DF e STF RMS 24.699/DF.
Estando diante de uma norma que estabelece a valorao de conceitos jurdicos indeterminados
para prtica de um ato administrativo, aparentemente este pode parecer vinculado mas ao se verificar tais
conceitos indeterminados em verdade teremos um ato discricionrio, ex. a lei 8.112 estabelece que conduta
escandalosa (conceito jurdico indeterminado) ser aplicada a demisso, assim a estrutura se X
(antecedente = motivo), ento ser Y (consequente = objeto).
A norma estabelece que ser aplicada a demisso, todavia compete a administrao a valorao do
que conduta escandalosa se ela enquadrar a conduta do servidor neste conceito dever demitir se no
enquadrar no o demitir, havendo dois resultados possveis vlidos (negativo e positivo) isto o que a
doutrina chama de zona cinzenta, zona de penumbra, e no passa de uma atuao discricionria da
administrao.

COMPETNCIA
COMPETNCIA
FORMA
FORMA
FINALIDADE
FINALIDADE
MOTIVO
MRITO
MOTIVO
ADM.
OBJETO
OBJETO
4.1

ATO VINCULADO
vinculado
vinculado
vinculado
vinculado
vinculado

ATO DISCRICIONRIO
vinculado
vinculado
vinculado
discricionrio
discricionrio

Mrito do ato administrativo

A discricionariedade do ato administrativo discricionrio o que chamamos de mrito do ato

administrativo. Mrito convenincia e oportunidade, a liberdade do administrador, a discricionariedade,

no o motivo e o objeto, o mrito est no objeto e motivo. Motivo e objeto no so o conceito do mrito,
mas o endereo do mrito.
Os elementos Forma e Finalidade em regra so vinculados, mas excepcionalmente, segundo
CABM, podem ser discricionrios. Ex. art. 62, da lei 8.666/90:
Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas
e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos
demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de
empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio.

O Poder Judicirio no pode rever o mrito do ato, mas apenas a sua legalidade. Quando o poder
judicirio rever um ato sob o fundamento de que ele no razovel e proporcional, ele faz um controle de
legalidade em sentido amplo, pois a proporcionalidade e a razoabilidade so princpios constitucionais. Isto
acaba limitando a discricionariedade do administrador. Se o motivo e o objeto forem ilegais, o poder
judicirio poder rever o ato, mesmo que se trate de ato discricionrio.

5.

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

5.1

Presuno de legitimidade veracidade

Significa presuno de legitimidade (atendem as regras morais), legalidade (observncia da lei) e

veracidade (so verdadeiros). At que se prove em contrrio, o ato administrativo compatvel com a moral,
com a lei e com a verdade. Esta presuno relativa (juris tantum), ou seja, admite prova em contrrio. O
nus da prova normalmente do administrado.
Essa presuno decorre do princpio da legalidade da Administrao (art. 37 CF). Da o art. 19, II,
CF proclamar que no se pode recusar f aos documentos pblicos.
Qual a consequncia prtica da presuno de legitimidade? A aplicao imediata do ato
administrativo.
Qual a consequncia jurdica da presuno de legitimidade? a autoexecutoriedade.
5.2.

Autoexecutoriedade
Decorrente do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, significa que o

administrador pode praticar o ato independentemente do controle prvio do poder judicirio. a dispensa da
presena do poder judicirio. Isto no significa a proibio da presena do poder judicirio. Para a maioria
dos doutrinadores a auto-executoriedade possui dois enfoques diferentes:
a) Exigibilidade: possibilidade de decidir sem o poder judicirio. Segundo a doutrina, todo ato
administrativo possui exigibilidade.
b) Executoriedade: significa executar sem o poder judicirio (colocar a mo na massa, atos materiais).
Nem todo ato pode ser executado sem a presena do judicirio. Em situaes urgentes necessrio
que o poder pblico tome atos a priori, como desocupar casas em risco de desabar. O administrador
pode aplicar a multa sem o poder judicirio, mas no pode execut-la, neste caso h exigibilidade
mas no h executoriedade.
Segundo a doutrina, somente poder haver execuo sem o poder judicirio quando a lei autorizar ou
em caso de urgncia.
Para existir a auto-executoriedade preciso conjugar a exigibilidade e a executoriedade. Como nem
sempre h executoriedade, nem todo ato autoexecutvel.
A auto executoriedade no dispensa o formalismo. Significa praticar o ato sem o poder judicirio,
mas com o formalismo previsto em lei.
possvel requisitar a ajuda da polcia, mas ela no uma presena obrigatria.
Este ponto estudado muito divergente, havendo muitas discusses doutrinrias a respeito.
5.3.

Imperatividade
Imperatividade a coercitividade, obrigatoriedade do ato. Imperativos so aqueles atos que

constituem uma obrigao ou uma restrio ao direito do particular (ex. atos normativos, ordinatrios,
punitivos). Nem todo ato administrativo goza de imperatividade. Se o ato no tem no seu contedo uma

obrigao, ele no possui imperatividade. Ex. atestado e certido so atos que no gozam de imperatividade
(atos enunciativos e negociais).
5.4.

Tipicidade
Significa que cada ato administrativo tem uma aplicao determinada. No se pode usar a remoo

para prejudicar o servidor, nem se pode utilizar a revogao para ato ilegal.

6.

CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

6.1.

Quanto aos destinatrios

a) Geral ou normativos: quando os destinatrios so indeterminados, abstratos e erga omnes,
alcanando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situao de fato abrangida pelos seus
preceitos. Ex.: portarias, instrues normativas. No pode ser impugnado judicialmente, somente
quando os seus preceitos abstratos forem convertidos pela Administrao em providncias concretas
poder ser impugnado por quem se sentir lesado; ressalvado casos de questionamento de sua
constitucionalidade. O ato geral prevalece sobre o ato individual. Os atos gerais, quando destinados
a efeitos externos, s produzem resultados jurdicos aps sua publicao em rgo oficial.
b) Individuais/especficos: quando o destinatrio determinado. Quando s houver um destinatrio, o
ato individual ser singular (ex.: nomeao). Quando houver vrios destinatrios, o ato ser
individual plrimo. Se destinados a produzir efeitos externos devem ser publicados em rgo

oficial, se de efeitos internos admitem comunicao direta para incio de sua operatividade ou
execuo.
6.2.

Quanto ao alcance
a) Interno: s produz efeito dentro da administrao.
b) Externo: produz efeitos dentro e fora da administrao.

6.3.

Quanto ao grau de liberdade

a) Vinculado: sem liberdade.
b) Discricionrio: com liberdade (motivo & objeto), nos limites da lei.

6.4.

Quanto formao
a) Simples: aquele que se torna perfeito e acabado com uma nica manifestao de vontade, no
importa quantas pessoas tomam a deciso, ex. simples a exonerao de um servidor ou uma
deciso do colgio recursal;
b) Composto: depende de mais de uma manifestao de um s rgo. H duas manifestaes, sendo a
primeira principal e a segunda apenas instrumental confirma e/ou ratifica. Ambas acontecem
dentro de um mesmo rgo. Ex. o ato que depende da confirmao do chefe, chamego. H
possibilidade deste ato acessrio ser prvio ao ato principal, assim sendo ele ser condio
imprescindvel para prtica do ato principal, sem aquele este nem sequer chega a existir.
c) Complexo: depende de mais de uma manifestao de vontade. Estas manifestaes esto em patamar
de igualdade e ocorrem em rgos diferentes. Ex.: nomeao de dirigente de agncia reguladora
(escolha do senado + nomeao pelo presidente), concesso de aposentadoria de servidor pblico,
primeira manifestao da administrao, segunda TCU.

6.5.

Atos de imprio, de gesto e de expediente

a) Atos de imprio:
Tambm chamado atos de autoridade, tem como fundamento o interesse pblico manifesta o

denominado poder extroverso ou poder de imprio. So todos aqueles que a Administrao pratica usando
de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impe obrigatrio atendimento. Ex.
desapropriao, interdio de atividades, ordens estatutrias, etc. Ser sempre unilateral expressando a
vontade do Estado e seu poder de coero.
b) Atos de gesto:
A Administrao pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatrios. Tal ocorre nos atos
puramente de administrao de bens e servios pblicos e nos negociais com os particulares, que no exigem
coero sobre os interessados, o que no significa que estar alheio ao regime jurdico-administrativo, pois

ainda assim devem atender o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Ex. alienao, onerao ou
aquisio de bens.
c) Atos de expediente:
So atos de rotina interna, sem carter decisrio, sem carter vinculante, e sem forma especial.
Destinam-se a dar andamento aos processos e papeis que tramitam pelas reparties pblicas, preparando-os
para a deciso de mrito a ser proferida pela autoridade competente. Normalmente so praticados por
funcionrios subalternos, sem competncia decisria.
6.6.

Quanto ao contedo
a) Ato constitutivo: aquele que cria uma nova situao jurdica (direitos e obrigaes)
individual para seus destinatrios em relao Administrao. Ex. licenas, nomeaes,
sanes administrativas, etc.
b) Ato extintivo ou desconstitutivo: Aquele que pe termo a situaes jurdicas individuais. Ex.
cassao de autorizao, encampao de servio de utilidade pblica, etc.
c) Ato declaratrio: Visa preservar direitos, reconhecer situaes preexistentes ou possibilitar o
seu exerccio. Ex. apostila de ttulos, certido, etc.
d) Ato alienativo: opera a transferncia de bens ou direitos, em regra dependem de autorizao
legislativa;
e) Ato enunciativo: atos que contem um juzo de valor, uma opinio, uma sugesto ou uma
recomendao de atuao administrativa, ex. pareceres, o que caracteriza estes atos no
produzirem eles, por si ss, efeitos jurdicos quaisquer, dependendo sempre de um outro ato,
de contedo decisrio, que eventualmente adote como razo de decidir a fundamentao
expendida no ato enunciativo. Espcies de atos enunciativos:

Certido: cpia de informaes registradas em algum livro (banco de dados) em poder

da administrao, geralmente requerida pelo administrado que tenha algum interesse
nestas informaes;

Atestado: declarao da administrao referente a uma situao que ela toma

conhecimento em decorrncia de uma atuao de seus agentes. Difere da certido porque
neste no h um registro prvio em banco de dados;

Parecer: documento tcnico de carter opinativo, emitido por rgo especializado na

matria de que trata. Pareceres vinculantes emitido pelo rgo (como procuradoria) aps
aprovado pela autoridade competente obrigam a atuao dos demais agentes
administrativos (viram atos ordinatrios). Parecer normativo aps emitido, aprovado
pela autoridade administrativa e publicado no meio oficial se tornam obrigatrios para
administrao e administrados (transformam-se em atos normativos);

Apostila: anotar a margem, emendar, corrigir, completar um documento. um

aditamento a um ato administrativo, ou a um contrato administrativo, para fim de

retific-lo, atualiz-lo ou complement-lo, emprega-se o termo averbao como

sinnimo de apostila (ex. art. 65, 8 lei 8.666);
6.7.

Classificao de Lon Duguit

a) Atos-regra: os que criam situaes gerais, abstratas e impessoais e por isso mesmo a
qualquer tempo modificveis pela vontade de quem os produziu, sem que se possa opor
direito adquirido persistncia destas regras. Ex. regulamentos;
b) Atos subjetivos: os que criam situaes particulares, concretas e pessoais, produzidas quanto
formao e efeitos pela vontade das partes, sendo imodificveis pela vontade de uma s
delas e gerando, ento, direitos assegurados persistncia do que dispuseram. Ex. contrato;
c) Atos-condio: os que algum pratica incluindo-se, isoladamente ou mediante acordo com
outrem, debaixo de situaes criadas pelos atos-regra, pelo que sujeitam-se s eventuais
alteraes unilaterais delas. Ex. ato de aceitao de cargo pblico, acordo na concesso de
servio pblico.

7.

ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

7.1.

Atos gerais ou normativos

So aqueles que contm um comando geral do Executivo, visando correta aplicao da lei. Esses

atos expressam em mincia o mandamento abstrato da lei.

Tais atos, conquanto normalmente estabeleam regras gerais e abstratas de conduta, no so leis em
sentido formal, por isso esto necessariamente subordinados aos limites jurdicos definidos na lei formal, so
leis apenas em sentido material.
7.1.1. Decretos
So atos administrativos de competncia do chefe do Poder Executivo. Destinados a regulamentar
situaes gerais ou individuais, abstratamente previstas expressa ou implicitamente na legislao. O decreto
geral possui a mesma normatividade da lei desde que no ultrapasse a alada regulamentar que dispe o
Executivo.
So classificados nas seguintes modalidades:
a) Decreto independente ou autnomo: dispe sobre matria no disciplinada em lei, serve para
suprir alguma lacuna, desde que no seja reservada a lei regulamentar. Especial ateno a
redao do art. 84, VI CF/88.
b) Decreto regulamentar ou de execuo: tem a funo de explicitar, facilitar o entendimento
ou execuo dos mandamentos de uma lei, o decreto normalmente aprova um texto a parte o
regulamento;
7.1.2. Regulamento:

Atos administrativos, posto em vigncia por decretos, para explicitar, facilitar o entendimento ou
execuo de uma lei. ato de eficcia externa, inferior a lei, e administrativo (no legislativo).
7.1.3. Instrues Normativas:
(Art. 87, II CF/88) atos administrativos emitidos pelos Ministros de Estado para a execuo de leis,
decretos e regulamentos, tambm utilizadas por rgos superiores para o mesmo fim.
7.1.4. Regimentos:
Enquanto os regulamentos emanam do poder regulamentar os regimentos provm do poder
hierrquico. So atos normativos de atuao interna, destinam-se a reger o funcionamento de rgos
colegiados e corporaes legislativas. Somente dirigindo-se a quem deva executar o servio ou realizar a
atividade funcional regimentada, ou seja, ato interna corporis.
7.1.5. Resolues:
Expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas no pelo chefe do executivo, que s emite
decretos) ou pelos presidentes de tribunais ou rgos legislativos e colegiados administrativos. So atos
inferiores aos regimentos que no podem inov-los, modific-los mas apenas complement-los ou expliclos, com efeitos internos ou externos.
7.1.6. Deliberaes:
Atos normativos (gerais) ou decisrios (individuais) emanados de rgos colegiados. Vinculam os
rgos que as emanaram, somente podendo ser alterada ou revogada por ato de igual hierarquia.
7.2.

Atos ordinatrios
Decorrem do poder hierrquico, visando disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta

funcional de seus agentes. Podem ser expedidos por qualquer chefe de servio aos seus subordinados, desde
que o faa nos limites de sua competncia.
7.2.1. Instrues
Ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execuo de determinado servio pblico,
com o fim de assegurar a unidade de ao no organismo administrativo. No pode inovar por serem
inferiores. No alcanam particulares, somente internamente.
7.2.2. Circulares
So ordens de menor generalidade que as instrues, mas com o mesmo objetivo, ordenamento do
servio. Normalmente expedidos para organizar determinadas funes ou dirigidas a determinados agentes.
7.2.3. Avisos

Emanados pelos Ministros de Estado, referente a assuntos afetos ao Ministrio. Visam dar notcia ou
conhecimento de assuntos afetos atividade administrativa.
7.2.4. Portarias
Atos pelo qual os superiores hierrquicos expedem determinaes gerais ou especiais ao seus
subordinados, ou designam servidores para funes e cargos secundrios. Por meio de portaria se iniciam
sindicncias e processos administrativos. No atingem terceiros.
7.2.5. Ordens de servio
Determinaes especiais dirigidas aos responsveis por obras ou servios pblicos, autorizando seu
incio. Tais ordens comumente so dadas por meio de memorandos.
8.

EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO

a retirada do ato administrativo do ordenamento jurdico. Existem diversas modalidades de

extino:
a) Cumprimento do objeto ou dos efeitos
b) Desaparecimento do objeto ou do sujeito: Ex.: ato de investidura fica extinto com a morte do
servidor
c) Renncia do direito.
d) Retirada pelo poder pblico:
d.1)Cassao: a retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialmente
impostas.
d.2)Caducidade: a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica
que com ele incompatvel. Ex. um determinado local onde era permitido instalao de circo e
supervenientemente o plano diretor define que o local agora ser uma rua ou praa.
d.3)Contraposio: ocorre quando h dois atos administrativos de competncias diferentes e o
segundo elimina os efeitos do primeiro.
e) Anulao e revogao
e.1) Anulao: a retirada do ato administrativo em razo de sua ilegalidade. Autotutela a reviso
do ato administrativo pela prpria administrao (smula 346 e 473 do STF). O poder judicirio pode rever
os atos administrativos ilegais.
A administrao pblica possui prazo decadencial de cinco anos para rever seus atos quando estes
geram direitos para os administrados (art. 53 e ss. da lei 9.784/99). Em tese, no h prazo para o judicirio
rever seus atos.
O ato administrativo que anula o ato administrativo ilegal possui efeitos ex nunc ou ex tunc? Como a
anulao retira o ato administrativo desde a sua origem, ela produz efeitos ex tunc.
Segundo CABM, se a anulao ruim para o administrado, retirando um direito que ele possua, ela
produzir efeitos ex nunc. Mas, se o ato anulado no concede um direito para o administrado, quando deveria

conceder, ele produzir efeitos ex tunc. Ou seja, se a anulao benfica, ser benfica desde a origem. Mas
se for malfica, ser daqui pra frente. Este posicionamento de CABM vem sendo adotado nos concursos
pblicos. Se a questo da prova disser apenas que o ato produz efeitos ex tunc, deve-se marcar como correta,
pois este o posicionamento majoritrio.
e.2) Revogao: ocorre quando o ato administrativo inconveniente. O poder judicirio somente
poder revogar ato administrativo quando se tratar de seus atos administrativos (funo administrativa
atpica), quando ele atua na funo administrativa. O poder judicirio no pode revogar ato administrativo
em controle judicial.
A administrao no tem prazo para revogar seus atos administrativos. Possui, entretanto, limites
materiais. No se admite, por exemplo, revogao de ato vinculado, de ato que j produziu direito adquirido,
que j exauriu os seus efeitos, ato que no est na rbita de competncia de quem o revogou.
A revogao no retroage, ela produz efeitos ex nunc.
Se o ato administrativo no preenche todos os seus requisitos, ele possui vcios. Existem defeitos que
so considerados mera irregularidades. Estas so vcio de forma, que no comprometem a validade do ato.
O vcio pode ser tambm sanvel. Neste caso, o ato anulvel. Poder ocorrer a convalidao.
Normalmente a convalidao ocorre nos defeitos de forma e competncia.
O vcio pode ser tambm insanvel. Neste caso o ato ser nulo. A nica sada para este ato a sua
retirada do ordenamento jurdico atravs do instituto da anulao. A anulao um dever do administrador. A
administrao tambm reconhece a ilegalidade do ato com a sua anulao.
Segundo a teoria da ponderao dos interesses, o dever de legalidade deve ser cumprido, desde que
no se comprometa a segurana jurdica, a boa-f etc.
Hoje, muitas vezes, a legalidade fica mitigada em nome da segurana jurdica e da boa-f.
Estabilizao de efeitos mantem-se o ato ilegal em nome da segurana jurdica, pois mais perigoso retirlo do ordenamento jurdico. O STJ j decidiu aplicando este entendimento.

1.

LICITAES
Sumrio da lei 8.666/93

Captulo I Das Disposies Gerais

Seo I Dos Princpios
Seo II Das Definies
Seo III Das Obras e Servios
Seo IV Dos Servios Tcnicos Profissionais Especializados
Seo V Das Compras
Seo VI Das Alienaes
Captulo II Da Licitao
Seo I Das Modalidades, Limites e Dispensa
Seo II Da Habilitao
Seo III Dos Registros Cadastrais
Seo IV Do Procedimento e Julgamento
Captulo III Dos Contratos
Seo I Disposies Preliminares
Seo II Da Formalizao dos Contratos
Seo III Da Alterao dos Contratos
Seo IV Da Execuo dos Contratos
Seo V Da Inexecuo e da Resciso dos Contratos
Captulo IV Das Sanes Administrativas e Da Tutela Judicial
Seo I Das Disposies Gerais
Seo II Das Sanes Administrativas
Seo III Dos Crimes e das Penas
Seo IV Do Processo e do Procedimento Judicial
Captulo V Dos Recursos Administrativos
Captulo VI Disposies Finais e Transitrias
1.1.

Conceito
Procedimento administrativo atravs atravs do qual a Administrao faz a escolha da proposta mais

vantajosa para o interesse pblico.

Suas principais finalidades so:
i.

Selecionar a proposta mais vantajosa: no necessariamente a proposta mais vantajosa sera a

mais barata;

ii. Efetivar os princpios da impessoalidade e da isonomia: qualquer pessoa poder contratar

com a Administrao Pblica;
iii. Promoo do desenvolvimento nacional: novo princpio inserido pela Lei 12.349/10, no art.
3 da Lei 8.666/93.

Conceito CABM: o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental,

pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou servios, outorgar concesses, permisses de
obra, servio ou de uso exclusivo de bem pblico, segundo condies por ela estipuladas previamente,
convoca interessados na apresentao de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em
funo de parmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.
1.2.

Bases constitucionais genricas

Art. 37 () XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes.

A CF permite que haja hipteses em que se dispense a licitao para obras, servios, compras e
alienaes, diferente da concesso e permisso de servios pblicos onde a CF exige que a licitao esteja
sempre presente:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

1.3.

Quem est sujeito a licitao

O rol dos obrigados a licitar consta do art. 1 da Lei 8.666/93:
Art. 1 (...)
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as
autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

i.

Administrao Direta;

ii. Fundos Especias: estes fundos podem ter duas naturezas; ser rgos e portanto so da
administrao direta ou ser fundaes. Nos dois casos estariam submetidos a licitao
portanto h uma impropriedade do legislador. Ex. fundos especiais para socorrer os
desabrigados da chuva, para fomentar produo do leite, etc.
iii. Autarquias;
iv. Fundaes pblicas;
v. Empresas pblicas;
vi. Sociedades de Economia mista;
vii. Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo poder pblico: se ente controlado
pelo TCU estar sujeito a licitao, por receber verbas pblicas. Ex. OSCIP, Sistema S,
entidades de apoio, quando esto manejando dinheiros pblicos.
O sistema S (servios sociais autnomo) est submetido a procedimento simplificado, j admitido
pelo Tribunal de Contas da Unio.
1.4.

Competncia Legislativa sobre licitaes

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
(...)

XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas,
autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para
as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;

As leis 8.666/93 (licitao), 10.520/02 (lei do prego), 8.987/95 (concesso de servio pblico),
11.079/04 (lei de PPP), representam normas gerais sobre licitao, exercendo a competncia do art. 22,
XXVII CF/88, estas normas gerais aplicam-se em mbito nacional.
A Unio tambm poder legislar em normas especficas que ter aplicabilidade apenas Unio, ou
seja, em mbito federal. Da mesma forma os Estados, Municpios e DF podero legislar em normas
especficas as quais valero no mbito de sua competncia. Como a CF prev que a Unio apenas elaborar
normas gerais, os demais entes podero estabelecer normas especficas no sendo necessrio antes a
elaborao de LC autorizativa prevista no art. 22 da CF.
A lei 8.666/93 foi objeto da ADI 927, sobre o seu art. 17 que trata sobre alienao de bens pblicos, e
por ser muito especifica o Supremo deu interpretao conforme para que seja aplicada apenas no mbito
federal (apenas para Unio). Facultando aos Estados e Municpios a legislar sobre esta mesma norma.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAO. CONTRATAO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. Interpretao conforme dada ao art. 17, I, "b" (doao de bem imvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem mvel), para
esclarecer que a vedao tem aplicao no mbito da Unio Federal, apenas. Idntico entendimento em relao ao art. 17, I,
"c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte.

1.5.

Princpios especficos da licitao

1.5.1. Vinculao ao Instrumento Convocatrio (Edital)

O Edital (ou carta convite) a lei interna do procedimento licitatrio. Tudo que for importante e
relevante para o procedimento deve estar previsto no edital. O administrador no pode exigir nem mais nem
menos do que est previsto no edital. O administrador esta plenamente vinculado ao edital. Art. 41, lei
8.666/93:
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
1 Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo
protocolar o pedido at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a
Administrao julgar e responder impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1 do art.
113.

1.5.2. Princpio do Julgamento Objetivo

O edital deve definir de forma clara e precisa qual vai ser o critrio de seleo (tipo de licitao:
tcnica, preo, tcnica e preo). Caso no esteja disposto previamente no edital no pode ser alterado os
procedimentos ou tipo de licitao, o administrador no tem qualquer discricionariedade na apreciao das
propostas.
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou
convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei.
1 vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda
que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes.
2 No se considerar qualquer oferta de vantagem no prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos
subsidiados ou a fundo perdido, nem preo ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.

1.5.3. Sigilo de proposta

A proposta de licitao sigilosa at o momento de sua abertura em sesso pblica (art. 3 3 LL).
O art. 11, Lei 8.429/02 prev que fraudar a proposta de licitao ato de improbidade administrativa,
que atenta contra os princpios da Administrao Pblica. No mesmo sentido a Lei 8.666/93 tipifica como
crime a conduta conforme o art. 94.
Existe uma exceo ao sigilo de proposta, o leilo, onde h somente propostas verbais. Quanto ao
prego no exemplo pois esta modalidade possui duas fases uma escrita, sigilosa, e outra que consiste em
lances verbais, que so abertos.
1.5.4. Procedimento formal
O procedimento de licitao tem muitas formalidades e o administrador no pode deixar de cumprir
nenhuma delas. O administrador no pode criar nova modalidade, novo procedimento, criar nova etapa,
juntar duas etapas em uma. Ou seja, o procedimento formal, o definido em lei.
Porm, a formalidade deve ser a necessria. Formalidade por mera formalidade no pode. No pode
haver exageros. Ex. previso no edital que exija que as propostas sejam apresentadas em envelope amarelo.
A formalidade deve ser considerada, mas se sua ausncia no causar danos (prejuzos) no ir
comprometer a validade do processo.
1.5.5. Publicidade dos atos
Alm de presente no caput do art. 3 vem disciplinado no 3 do mesmo. Tem funo de permitir
acompanhamento e fiscalizao do procedimento, no s pelos licitantes, como tambm pelos diversos
rgos de controle internos e externos.
O art. 4 da LL assegura que qualquer cidado o acompanhamento do certame e sua fiscalizao por
meio de instrumentos como ao popular, direito de petio, mandado de segurana, etc.
O princpio da publicidade impe que os motivos determinantes das decises proferidas sejam
declaradas, para que haja possibilidade de controle.
1.5.6. Igualdade entre os licitantes
Na redao anterior do art. 3 da LL o princpio da isonomia era absoluto e reafirmado, mas a lei
12.349 fez um acrscimo ao lado do princpio da isonomia, qual seja, a promoo do desenvolvimento
nacional sustentvel, o qual visa compatibilizar um arcabouo de regras de preferncia em favor de
empresas produtoras de bens e servios nacionais e de empresas ligadas aos setores de pesquisa e inovao
tecnolgica.
Antes da lei 12.349 a proposta mais vantajosa era aquela como melhor relao custo-benefcio,
considerando apenas fatores econmicos, mesmo nas licitaes onde no se tinha a regra de escolha menor
preo, depois desta lei, a proposta mais vantajosa deve levar em conta, alm de fatores econmicos, os
benefcios indiretos ao desenvolvimento nacional.

Esta norma tem fundamento no art. 3, II CF (garantir o desenvolvimento nacional), mas tal
interpretao elstica parece confrontar diretamente o art. 37, XXI que somente permitir as exigncias de
qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes
Vale lembrar que o princpio da igualdade entre os licitantes no foi revogado mas apenas
reformulado pela lei 12.349.
Assim a igualdade entre os participantes possui duas vertentes: i) todos os participantes devem ser
tratados isonomicamente vedada discriminaes injustificadas no julgamento das propostas; ii) deve ser
oportunizada a participao na licitao de qualquer interessado que tenha condies de assegurar o
cumprimento do contrato.
No configura violao a isonomia o estabelecimento de regras para habilitao que vise assegurar a
futura execuo do contrato. Sendo vedada clusulas que comprometam a competitividade ou estabelea
distines em razo da naturalidade, sede ou domiclio dos licitantes.
1.5.6.1. Favorecimento a produtos e servios nacionais, margens de preferncia
A lei 12.349 estabeleceu diversas regras visando favorecer o fornecimento de produtos nacionais,
fortalecer empresas atuantes em reas relacionadas pesquisa cientfica e criao de tecnologias nacionais.
A primeira dessas regras est no art. 3 2:
2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e
servios:
II - produzidos no Pas;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas.

Outra regra est no art. 3 da lei 8.248 que estabelece preferncia nas aquisies de bens e servios
de informtica e automao observando a ordem: I) bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas;
II) bens e servios produzidos de acordo com processo produtivo bsico, na forma a ser definida pelo Poder
Executivo.
Ainda com o objetivo de restringir determinadas empresas a licitar, prev o art. 3 12:
Art. 3 12. Nas contrataes destinadas implantao, manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de tecnologia
de informao e comunicao, considerados estratgicos em ato do Poder Executivo federal, a licitao poder ser
restrita a bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas e produzidos de acordo com o processo produtivo
bsico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001.

Mas as alteraes mais agressivas a isonomia so as margens de preferncia estabelecidas no art.

3 5 a 10 da LL. Sendo de duas espcies margem de preferncia normal (art. 3 5) e margem de
preferncia adicional (art. 3 7).
a) margem de preferncia normal (art. 3 5);
Definida no decreto 7.546 como o diferencial de preos entre os produtos manufaturados e servios
nacionais e os produtos manufaturados e servios estrangeiros, que permite assegurar preferncia
contratao de produtos manufaturados e servios nacionais. Extensveis ao MERCOSUL. O art. 6 XVII
e XVIII da LL estabelece o que seja produtos manufaturados e servios nacionais:

XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no territrio nacional de acordo com o
processo produtivo bsico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;
XVIII - servios nacionais - servios prestados no Pas, nas condies estabelecidas pelo Poder Executivo federal;

b) margem de preferncia adicional (art. 3 7);

Somente pode ser aplicada a produtos manufaturados e servios nacionais resultante de
desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas, aplicado cumulativamente a normal.
1.5.6.2. Preferncia na contratao de ME e EPP
A LC 123/2006 prev que nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de
contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte (art. 44). Mas o empate ser considerado
aquela proposta apresentada pela EPP/ME at 10% maior que a melhor proposta uma equiparao legal a
empate. Na modalidade prego o percentual ser de 5%.
Havendo o empate, real ou legal, dever ser observado o contido no art. 45 da LC 123/06, que se
aplica somente se uma EPP/ME no tiver apresentado a melhor proposta.
Estas regras no autorizam a administrao a contratar pelo preo maior que a melhor proposta, elas
estabelecem uma espcie de repescagem as ME/EPP, estas empresas repescadas podero refazer a proposta
em valor mais baixo que a proposta que seria vencedora tendo para si adjudicado o objeto.
1.5.7. Adjudicao obrigatria ao vencedor
Deve-se atribuir o objeto do certame ao licitante vencedor, este princpio ainda veda que se abra nova
licitao enquanto vlida a adjudicao anterior.
No se confunde com a celebrao do contrato administrativo, apenas um ato declaratrio pelo
qual se a administrao for celebrar o contrato ser com aquele licitante vencedor, porque o contrato pode
no ser realizado por motivo de anulao em virtude de alguma ilegalidade na licitao, ou revogao em
razo de supervenientes motivos de interesse pblico.
Art. 50. A Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou com
terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade.

O vencedor deve ser convocado no prazo estipulado para assinatura do contrato, que poder ser
prorrogado por motivos justificados, caso no seja celebrado o contrato no prazo o adjudicatrio decair do
direito caracterizando descumprimento da obrigao assumida, sujeitando-o as penalidades dos art. 64 a 81.
Neste caso a administrao poder convocar os licitantes remanescentes para assinar o contrato nas
mesmas condies propostas pelo primeiro classificado ou revogar a licitao. Por outro lado se a
administrao no convocar em 60 dias libera o licitante dos compromissos (art. 64 3)
1.6.

Inexigibilidade e dispensa de licitao

A contratao direta exceo no Brasil. A regra licitar. Lembrando que para as concesses

(concorrncia) e permisses (qualquer modalidade) de servios pblicos a CF, art. 175, exige sempre a
licitao prvia, ento no h inexigibilidade ou dispensa para estes.

A contratao direta pode ocorrer nas hipteses em que h DISPENSA ou INEXIGIBILIDADE de

licitao.
1.6.1. Dispensa
A competio vivel (possvel), entretanto, por vontade do legislador a licitao no precisa
ocorrer, tratando-se da denominada licitao dispensvel onde a administrao pode ou no ocorrer sob
critrios de convenincia e oportunidade. Os casos de dispensa devem estar previstos em lei, portanto, o rol
de dispensa taxativo.
Para a Lei 8.666/93 h dois casos de dispensa:
i.

licitao dispensvel: o administrador pode ou no licitar, rol do art. 24.

ii. licitao dispensada: no pode ocorrer a licitao, no h liberdade de o administrador

fazer a licitao, esto previstas no rol taxativo do art. 17, apesar de que teoricamente seria
possvel realizar licitao para o objeto. Refere-se a alienao de bens pela administrao.
1.6.2. Inexigvel
A competio juridicamente impossvel, invivel, decorre da impossibilidade de competio em
razo da inexistncia de pluralidade de potenciais proponentes.
A licitao uma disputa para verificar a melhor proposta para administrao, assim se a
administrao precisa contratar um servio ou comprar um objeto to especfico que somente seja prestado
por uma determinada empresa ou pessoa (no mundo inteiro, no Brasil ou em determinada regio) evidente
que ter que celebrar diretamente com tal empresa ou pessoa, no h como se cogitar disputa ou melhor
oferta neste caso.
O art. 25 traa um rol meramente exemplificativo:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial:
I (fornecedor exclusivo de bens) para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos
por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de
exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a
licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II (servios profissionais exclusivos) para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de
publicidade e divulgao;
III (artistas consagrados) para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de
empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,
decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de
outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais
adequado plena satisfao do objeto do contrato.
2 Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem
solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico
responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.

O servios profissionais exclusivos esto enumerados no art. 13, no sendo suficiente que o servio
seja tcnico profissional para que seja inexigvel a licitao necessria a sua natureza singular e o

profissional ou empresa deve ter notria especializao. A regra geral que a contratao destes servios
seja precedido de licitao na modalidade concurso com estipulao de prmio ou remunerao (art. 13
1).
A empresa de prestao de servios tcnicos especializados que apresente relao de integrantes de
seu corpo tcnico em procedimento licitatrio ou como elemento de justificao de dispensa ou
inexigibilidade de licitao, ficar obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e
diretamente os servios objeto do contrato.
Como na inexigibilidade estamos diante de uma exceo esta depende de um processo de
justificao para que sua adoo seja expressamente motivada, previsto no art. 26 da lei de licitao.
1.7.

Competio vivel (licitao exigvel)

a) Pressuposto Lgico: pluralidade de objetos e pluralidade de ofertantes
A licitao ser vivel se houver pluralidade de prestadores do servio ou fornecedores. Havendo

fornecedor exclusivo existir a inexigibilidade da licitao.

Objeto singular (falta o pressuposto pluralidade):

Objeto singular em carter absoluto (a fbrica somente produziu um);

Objeto singular por ter participado de um evento externo (ex. capacete usado pelo Ayrton Sena).

Objeto singular em carter pessoal (ex. o autor produziu aquele objeto impregnando o seu
ntimo, uma pintura, escultura, etc.)

Servio Singular: somente pode ter licitao inexigvel se o servio singular estiver na lista no art.
13 da Lei 8.666/93: ainda, para contratar servio singular com inexigibilidade de licitao, o profissional
deve ter notria especializao (o mercado reconhece a especializao do profissional). Tal profissional
deve ser diferenciado para atender a necessidade da Administrao, ex. a contratao de um advogado de
renome para defender uma ADPF sobre a unio homoafetiva perante o STF (Luiz Roberto Barroso).
Havendo mais de uma pessoa que rena todas as condies de exercer o servio singular, haver uma
subjetividade nesta escolha a cargo do administrador.
b) Pressuposto Jurdico: interesse pblico.
Para a competio ser vivel a licitao deve proteger o interesse pblico.
Empresa Pblica e Sociedade de economia Mista devem licitar, como regra. Porm, quando a
licitao prejudicar a atividade fim da empresa pblica ou sociedade de econmica mista (atividade
econmica ou relevante interesse coletivo art. 173 da CF), prejudicar, consequentemente, o interesse
pblico e a licitao ser invivel (inexigvel).
A licitao um instrumento para a busca do interesse pblico, ela no tem um fim em si mesmo.
c) Pressuposto Ftico: interesse de mercado.
O mercado deve ter interesse naquele objeto da licitao para a licitao ser vivel.

Faltando qualquer desses pressupostos a competio ser invivel, e a licitao ser inexigvel.
1.8.

Modalidades de licitao
Esto previstas no art. 22:
Art. 22. So modalidades de licitao:
I - concorrncia;
II - tomada de preos;
III - convite;
IV - concurso;
V leilo.
+ Prego
+ Consulta
+ RDC

Originalmente so estas as cinco modalidades de licitao, posteriormente criou-se a sexta

modalidade, o prego estabelecido pela lei 10.520/02, e ainda h uma stima a consulta, e o Regime
diferenciado de Contratao RDC lei 12.462, tambm considerado uma nova modalidade de licitao
(Matheus Carvalho).

A lei 8.666 estabelece que vedada a criao (exceto mediante lei) de outras

modalidades de licitao ou a combinao das modalidades nela referidas (art. 22 8).

Critrios para definir a modalidade de licitao, se o parmetro for valor, pode-se usar, a rigor:
concorrncia (valor alto), tomada de preo e convite (valor baixo). J se o parmetro for qualidades do
objeto: leilo, concurso ou prego. Ocorre, porm, duas excees sendo a concorrncia utilizada para o
objeto e o leilo para o valor.
Existe uma hierarquia entre as modalidades, como visto no art. 23 4 da LL que diz nos casos em
que couber convite, a Administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a
concorrncia.
QUADRO DE MODALIDADES DE LICITAO
Tabela de Valores
Artigo

23

23

Inciso

Alnea

Valor (R$)
Modalidades de Licitao
Obras / Servios de Engenharia
Consrcios Pblicos
150.000,00
Convite
Lei 11.107, art. 17
1.500.000,00

Tomada de Preo

Acima de
Concorrncia
1.500.00,00
Compras / Outros Servios

II

80.000,00

Convite

II

650.00,00

Tomada de Preo

II

II

Acima de
Concorrncia
650.000,00
Dispensa de Licitao

# at 3 entes: dobro
# + de 3 entes: triplo

Consrcios Pblicos
Lei 11.107, art. 17
# at 3 entes: dobro
# + de 3 entes: triplo

15.000,00 Obras / Servios de Engenharia

24
8.000,00 Compras / Outros Servios

Consrcios Pblicos; Sociedade de Economia Mista; Empresas Pblicas; Autarquias

e Fundaes Qualificadas como Agncia Executiva

30.000,00 Obras / Servios de Engenharia

II

16.000,00 Compras / Outros Servios

24

1.8.1. Concorrncia
Em regra, tem como parmetro o valor, seja em relao a obras e servios de engenharia (valor
acima de R$ 1.500.000,00 - um milho e quinhentos mil reais) e outros bens e servios que no engenharia
(acima de R$ 650.000,00 - seiscentos e cinquenta mil reais).
Assim, so trs situaes em que pode se usar a concorrncia tendo como parmetro o objeto:
a) independentemente do valor, quando se tratar de aquisio ou venda de imveis. Exceo
para imveis decorrente de deciso judicial ou de dao em pagamento pode ser
concorrncia ou leilo. Art. 19:
Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao
em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
(...)
III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo.

b) ainda, a concorrncia ser utilizada em relao ao objeto quando se fala em CONCESSO

(de servio pblico, contratos de PPP e de direito real de uso de bem pblico).
H uma exceo quando a concesso de servio realizada dentro da poltica nacional de
desestatizao, em que a concesso realizada atravs de leilo (ex. concesso de servio de telefonia foi
realizado por leilo).
c) Licitao internacional: conta com a participao de empresas estrangeiras.
H, nesse caso, duas excees:
i.

Usa-se a tomada de preos quando preenchidos dois requisitos (cumulativos):

Valor do contrato for correspondente a modalidade tomada de preos;

Cadastro de empresas estrangeiras; a modalidade tomada de preos baseada em um

cadastramento.

ii. Usa-se a modalidade convite, quando, cumulativamente, ocorrer:

O valor for correspondente a modalidade convite;

No pode existir fornecedor no pas.

1.8.1.1. Prazo de intervalo mnimo:

Quando se publica o edital as empresas tem um prazo para a entrega dos envelopes. Cada
modalidade tem um prazo de intervalo mnimo (entre a publicao do edital e a entrega dos envelopes). Tal
prazo est disposto no art. 21:
Logo, os intervalos mnimos para a concorrncia so, conforme o tipo de licitao:
i.

Tcnica ou tcnica mais preo: 45 dias corridos.

ii. Preo: 30 dias corridos.

1.8.1.2. Observaes
A caracterstica desta modalidade a fase de habilitao preliminar, antes do julgamento das
propostas e depois da abertura do procedimento (publicao do resumo do edital).
Para as concorrncias de PPP (art. 13 da lei 11.079) e concesso de servios pblicos (art. 18-A da lei
8.987), admitida a inverso na ordem das fases de habilitao e julgamento. Ainda nas licitaes regidas
pela lei 12.232 (contrato de publicidade por meio de agncia de propaganda) na modalidade de concorrncia
a habilitao sempre deve ocorrer depois do julgamento (art. 6 e 11).
1.8.2. Tomada de preos
Modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as
condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas,
observada a necessria qualificao.
Tem como parmetro somente o valor:
a) Para obras e servios de engenharia: acima de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais)
at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais). Acima disso, usa-se a
concorrncia, abaixo de R$ 150.000,00 usa-se convite.
O Tribunal de Contas orienta que se estiver o valor nesse limite, seja escolhida a modalidade
concorrncia, para permitir alterao do contrato, se necessrio, posteriormente. Ou seja, deve-se escolher
com folga a modalidade de licitao em relao ao valor.
b) Para outros bens e servios: de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) at R$ 650.000,00
(seiscentos e cinquenta mil reais). Acima desse valor usa-se a concorrncia, abaixo de R$
80.000,00 usa-se o convite.
Participam da tomada de preo os licitantes cadastrados.
Na licitao, tem-se uma fase chamada habilitao. Nessa fase verifica-se se est apto a contratar
com a Administrao. Assim, na tomada de preo a Administrao antecipa essa fase atravs do
cadastramento. Ou seja, o cadastramento uma habilitao prvia. Ocorrendo o cadastramento, a empresa
recebe um Certificado de Registro Cadastral, que deve ser apresentado no momento da participao da
licitao na modalidade tomada de preo.
Se no estiver cadastrado, podem participar da tomada de preo os licitantes que preencherem os
requisitos para o cadastramento at o terceiro dia anterior a entrega dos envelopes. No precisa ser
cadastrado at o terceiro dia anterior, apenas deve provar que preenche os requisitos do cadastramento. A
prova deve ser feita atravs de um requerimento com todos os documentos necessrios. No necessariamente
esse requerimento deve ser deferido nesses trs dias anteriores.

Prazo de Intervalo mnimo da modalidade tomada de preos (art. 21) - conforme o tipo de
licitao:
i.

Tcnica ou tcnica mais preo: 30 dias.

ii.

Preo: 15 dias.

1.8.3. Convite
Modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no,
escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local
apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da
apresentao das propostas.
Utiliza-se o parmetro valor:
a) Para obras e servios de engenharia: at R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).
b) Para outros bens e servios: at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Pode participar dessa modalidade licitantes convidados, em nmero mnimo de trs, sejam eles
cadastrados ou no.
Se no receber convite, podem participar os licitantes desde que estejam cadastrados e
manifestarem interesse em participar com 24 horas de antecedncia.
Para a lei, o no cadastrado somente participar se convidado. A doutrina defende o
cadastramento at trs dias antes, utilizando-se das regras da tomada de preo.
Se no h trs participantes no mercado, ou um dos trs no aceitarem, segundo a lei a licitao pode
continuar desde que devidamente justificado. Para o TCU deve haver trs concorrentes vlidos.
Prazo de Intervalo mnimo da modalidade convite (art. 21) - conforme o tipo de licitao: so 5
dias teis (contados de acordo com o funcionamento do rgo pblico).
Instrumento convocatrio: carta convite, diferentemente das outras modalidades em que o
instrumento convocatrio o edital
A carta convite encaminhada aos convidados, no h publicao no dirio oficial. Para que outros
interessados tenham conhecimento da licitao a carta fixada no trio da repartio pblica.
1.8.3.1. Licitao dispensvel para o Convite
O limite do convite que serve como parmetro, pois a lei diz que a licitao dispensvel quando
inferior a 10% do limite do convite (15.000 e 8.000).
Algumas pessoas jurdicas possuem dispensa no limite dobrado, ou seja, 20% do limite do convite
(30.000 e 16.000). Esta exceo est no art. 24, nico. Empresas pblicas, sociedades de economia mista,
agncias executivas e os consrcios pblicos.
Art. 24. dispensvel a licitao:
I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do
artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo
anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra
ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;
()
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras,
obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia
ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.

1.8.3.2. Algumas observaes

possvel escolher uma modalidade mais rigorosa. Ex.: substituir convite por tomada de preos ou
concorrncia.

As alteraes contratuais supervenientes no podem ultrapassar os limites da modalidade escolhida.

Art. 23, 5 - fala sobre fracionamento de despesas: se possvel contratar por inteiro, no se deve
fracionar. Na prtica, h sempre uma falta de planejamento, o que leva a administrao a realizar
modalidade mais simples. Isso representa fraude licitao. mais indicado realizar modalidade
mais rigorosa, mesmo que o valor corresponda a modalidade mais simples. Em suma, se possvel
contratao por inteiro, esta deve ser feita. Se no houver certeza, impedindo a contratao por
inteiro, deve-se fazer a licitao na modalidade mais rigorosa.

Em caso de consrcio pblico (art. 23, 8 da lei 11.107/05), os valores sero dobrados (at 3 entes)
ou triplicados (mais de 3 entes), a depender do nmero de entes.

1.8.4. Leilo
Modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a
administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis
prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.
a) No serve para comprar. possvel alienar por leilo bens imveis que so decorrentes de
deciso judicial ou dao em pagamento (mas tambm pode ser utilizada a modalidade de
concorrncia).
b) Tambm podem ser alienados por leilo os bens mveis inservveis, apreendidos e penhorados.

Bens inservveis: so os que no servem mais, no significa necessariamente sucata, podem

no servir mais para uma atividade, mas podem servir para outra;

Bens apreendidos: s podem ser leiloados os bens lcitos apreendidos;

Bens penhorados (empenhados): penhorados so aqueles bens que foram objeto de

penhora (restrio judicial). Na verdade, a lei quis se referir aos bens empenhados (objeto de
penhor) e no aos penhorados, apesar de ter utilizado a nomenclatura errada. (ex. leilo de
joias da Caixa)

c) Bens mveis at o valor de R$ 650.000,00. art. 17, no 6 (Para a venda de bens mveis
avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso
II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo.)

 possvel fazer concurso para leiloeiro, desde que lei tenha criado esse cargo. Mas normalmente,
leiloeiro um servidor designado para esta funo.
Entre a publicao do edital e o dia do leilo deve-se observar o prazo de intervalo mnimo de 15
dias corridos.
O procedimento do leilo no est previsto na lei 8.666. Ele segue a praxe administrativa.
1.8.5. Concurso
Modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou
artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de
edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Concurso pblico no modalidade de licitao. Ele visa preencher cargos.
J o concurso da lei 8.666/93 visa a escolha de trabalho tcnico, artstico e cientfico, a sua escolha
leva em conta o objeto da licitao e no o valor do contrato. A contrapartida no um salrio, mas um
prmio ou remunerao. (Ex. concurso para escolher uma esttua para decorar uma praa pblica).
O procedimento do concurso tambm no est previsto na lei. Todo concurso possui um
regulamento, que tratar do seu procedimento e o edital deve prever onde o participante pode ter acesso a
este regulamento.
A comisso do concurso especial. Ela no precisa ser composta por servidor. Qualquer pessoa
idnea com conhecimento na rea pode participar.
O prazo de intervalo mnimo de 45 dias corridos.
Para a modalidade concurso a comisso no precisa necessariamente ser um servidor, pode ser
qualquer pessoa idnea com conhecimento no assunto que ser selecionado no concurso.
Em se tratando de projeto, o vencedor dever autorizar a Administrao a execut-lo quando julgar
conveniente (art. 52 da LL).
1.8.6. Prego
No est previsto na lei 8.666, mas na lei 10.520/02. Enquanto a lei do prego era veiculada por MP
reeditada 18 vezes ela era aplicvel apenas a Unio, quando finalmente foi transformada em lei tambm
estendeu-se esta modalidade a todos os entes da federao, mbito nacional.
Enquanto o leilo serve para vender, o prego serve para comprar.
Serve para aquisio de bens ou servios comuns, que so aqueles que podem ser definidos no
edital com expresso usual de mercado. s vezes bem simples no comum, pois no encontrado
facilmente, dependem de conhecimento especial. Somente utilizado no tipo menor preo, pois no seria
lgico buscar bens e servios comuns e julgar por melhor tcnica ou tcnica e preo.
O prego modalidade de licitao, sempre do tipo menor preo, destinada aquisio de bens
e servios comuns, que pode ser utilizada para qualquer valor de contrato. No se leva em considerao
o valor do contrato mas apenas o objeto da contratao, qual seja, bens ou servios comuns.

Algumas caractersticas dessa modalidade faz com que ela leve a ser mais vantajosa para
administrao, como a reduo do preo das propostas por lances verbais dos participantes e a no exigncia
de habilitao prvia ou de garantias, o que aumenta o nmero de concorrentes e da competitividade. O
legislador optou, ao invs de habilitao e garantia, por sanes aos licitantes que vencerem e deixarem de
adimplir o contrato ou o executem inadequadamente.
O prego realizado mediante propostas e lances em sesso pblica, o autor da oferta de valor mais
baixo e as de at 10% superior ao mais baixo, e se no houver no mnimo trs, aquelas mais baixa at no
mximo trs independente do valor, podero fazer novos lances verbais e sucessivos at a proclamao do
vencedor, sempre pelo critrio do menor preo.
Somente aps classificadas as propostas se far a abertura do invlucro contendo os documentos de
habilitao daquele licitante que apresentou a melhor proposta (procedimento invertido).
No prego a homologao ocorre depois da adjudicao, diferentemente das outras modalidades de
licitao. Ser feita diretamente pelo pregoeiro se no houver recurso, em havendo ser feita pela autoridade
competente para a homologao depois de julgado os recursos.
Quem faz o prego o pregoeiro e a equipe de apoio.
!!! Dica: O intervalo mnimo no prego de 8 dias teis. Os menores prazos (5 do convite e 8 do
prego) so dias teis.
O prego pode ser presencial ou eletrnico. Este ltimo acontece em um ambiente virtual. A
preferncia, no mbito federal, pelo prego eletrnico. Porm existem alguns problemas do prego
eletrnico: falta de segurana na internet; possveis quedas no sistema, que podem eliminar um participante
ou retardar o leilo.
Decreto 5.450/05 define o prego eletrnico; Decreto 5.504/05 da preferncia ao prego eletrnico.
1.8.7. Consulta
Sua previso genrica surgiu na Lei Geral de Telecomunicaes Lei 9.742/97, instituidora da
ANATEL, sendo aplicvel apenas s agncias reguladoras.
Segundo o art. 55 da LGT caber a disciplina da modalidade de licitao consulta prpria
Agncia Reguladora. Sendo aplicvel a contratao de bens e servios no classificados como comuns
(sendo comum dever ser utilizado o prego) e que no sejam obras e servios de engenharia civil
(quando dever ser aplicada as modalidades da Lei de Licitaes).

Bens e servios comuns = prego

Bens e servios no comuns = consulta

Obras e servios engenharia = Lei Licitaes

Apesar de duvidosa constitucionalidade, pois cabe a prpria agncia disciplin-la, o Congresso

estendeu tal modalidade inteiramente indefinida a todas as agncias reguladoras federais, conforme
estabelece o art. 37 da lei 9.986/2000.
Baseado nestes comandos legais a ANATEL disciplinou a modalidade consulta, para suas
contrataes, por meio da Resoluo 5 de 15/01/1998.

1.9.

Procedimento da licitao
Estudaremos, inicialmente, a regra geral, que serve para concorrncia, tomada de preos e convite.

Posteriormente, estudaremos o procedimento do prego.

1.9.1. Fase interna
toda aquela preparao inicial que vai at a publicao do edital.
Formalizao do processo:
O primeiro passo a formalizao do processo (art. 38 da LL), que ocorre com a autuao (colocar
capa, dar um nmero, numerar pginas etc).
Na primeira pgina do processo estar a identificao da necessidade. Algum vai identificar alguma
necessidade (ex.: canetas).
Em seguida, a administrao verifica se h disponibilidade oramentria (identificao do recurso
oramentrio) para compra do que est faltando. Identificada a necessidade, a administrao precisa separar
o dinheiro para isso.
Verificada a necessidade e o recurso oramentrio, h a nomeao da comisso (art. 51). possvel
ter comisso permanente de licitao ou temporria. A comisso permanente serve para todas as licitaes no
perodo de um ano. A comisso temporria criada para um procedimento especfico.
Muitas vezes, para definir o objeto da licitao preciso fazer um projeto bsico. Aqui h a
necessidade de outro contrato e, portanto, de outra licitao. Para comprar canetas no preciso de um
projeto bsico. Portanto, nem toda licitao depende de um projeto bsico. Quem faz o projeto bsico no
pode participar da licitao.
Formada a comisso, ela ir elaborar o edital (art. 40).
O edital deve ser submetido a um parecer jurdico, que vai verificar se o edital cumpre os requisitos
da lei. Normalmente, ou o procurador ou o assessor jurdico ser responsvel pelo parecer.
Depois do parecer jurdico, o edital volta para a autoridade que nomeou a comisso jurdica e esta
autoridade far uma autorizao formal para deflagrao do certame. Nesse momento, encerra-se a fase
interna.
1.9.2. Fase externa
Descrio sucinta dos atos da Fase Externa
1) publicao do edital ou envio da carta convite;
2) abertura dos envelopes contendo a documentao relativa habilitao dos concorrentes, e sua apreciao
3) devoluo dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que no tenha havido
recursos ou aps o indeferimento destes;
4) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposio de
recursos ou tenha havido desistncia expressa destes, ou aps o julgamento dos recursos interpostos;
5) verificao da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital, promovendo-se a desclassificao das propostas
desconformes ou incompatveis;
6) julgamento e classificao das propostas de acordo com os critrios de avaliao constantes do edital;
7) deliberao da autoridade competente quanto homologao e adjudicao do objeto da licitao;

Em concorrncias de valor elevado (acima de 150 milhes) h uma exigncia anterior a prpria
publicao do edital, a audincia pblica, art. 39 LL.
1.9.2.1. Audincia Pblica
Para ampliar as informaes sobre as licitaes ou conjunto delas de valores acima de 150 milhes,
ser realizada Audincia Pblica com 15 dias teis de antecedncia a publicao do edital, convocada
com pelo menos 10 dias teis de antecedncia sua realizao.
Consideram-se licitaes simultneas aquelas com objetos similares e com realizao prevista para
intervalos no superiores a 30 dias e licitaes sucessivas aquelas em que, tambm com objetos similares, o
edital subsequente tenha uma data anterior a 120 dias aps o trmino do contrato resultante da licitao
antecedente.
1.9.2.2. Edital
Comea com a publicao do edital (art. 21 da lei 8.666/93). A publicao ser no dirio oficial ou
no jornal de grande circulao. No se publica a ntegra do edital, mas o aviso de edital. Deve-se informar
aonde possvel encontrar a ntegra do edital. A administrao pode cobrar o custo da reproduo do edital,
mas no pode lucrar com isso. possvel condicionar a participao na licitao compra do edital? No.
preciso conhecer o contedo do edital, mas no importa de que maneira ele far isso.
O edital dever conter obrigatoriamente as informaes do art. 40 da LL.
Vale um destaque ao art. 40, X que permite a fixao de preos mximos mas probe a fixao de
preo mnimo, contudo a LL determina que sejam desclassificadas as propostas com preos manifestamente
inexequveis, aqueles que no demonstrem viabilidade frente ao custo dos insumos para execuo do objeto
do contrato (art. 48, II). Ou seja o edital pode prever critrios de preo mnimo para identificar se estes so
manifestamente inexequveis.
O art. 48, 1 j estabelece o que considera preo inexequvel, e o 2 exige prestao de garantia
adicional quando a proposta for muito baixa prximo do considerado manifestamente inexequvel, neste caso
no h desclassificao.
A vedao a fixao de preo mnimo se aplica quando a administrao tem de pagar este preo,
quando ela tem de receber, no exemplo do leilo de bens para alienao, obrigatria a fixao do preo
mnimo a fim de no se vender patrimnio pblico por valores irrisrios garantido a aplicao do princpio
da indisponibilidade do interesse pblico.

i) Antecedncia mnima do edital;

o prazo mnimo que a administrao deve conceder para que os interessados em licitar tenham
condies de elaborar as propostas, contar a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio
do convite ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite respectivos anexos (prevalecendo a
data que ocorrer mais tarde).

45 dias

30 dias

15 dias

Concurso

Concorrncia
Nos demais casos no
contemplados no outro
prazo

Tomada de preos
Nos demais casos no
contemplados no outro
prazo

Concorrncia
Para empreitada integral
ou licitao melhor
tcnica ou tcnica e
preo.

Tomada de preos
Licitao melhor tcnica
ou tcnica e preo.

Leilo

8 dias teis
Prego

5 dias teis
Convite

ii) impugnao administrativa do edital;

Nesse prazo de antecedncia mnima poder ser impugnado o edital. A impugnao do edital tem
seus elementos no art. 41 da lei 8666/93:

Qualquer cidado (que possua pleno gozo de direitos polticos) parte legtima para
impugnar o edital;

Pode ser impugnado o edital at o quinto dia til anterior a data marcada para o
recebimento dos envelopes.

A comisso tem trs dias teis para apreciar a impugnao.

Qualquer potencial licitante tambm poder impugnar o edital.

O potencial licitante ter um prazo maior para impugnar o edital, at o segundo dia til
anterior a data marcada para o recebimento dos envelopes. Se ele no falar nesse momento,
ele decair do direito de reclamar na via administrativa. Nada impede que ele discuta
posteriormente na via judicial.

A minuta do contrato vem anexa ao edital, portanto, ela deve ser impugnada tambm nesse
momento.

Em caso de impugnao de licitante, a comisso no tem prazo para julgar.

A impugnao no tem natureza de recurso, portanto, ela no ter efeito suspensivo da

licitao.

Identificada a falha no edital a comisso poder alter-lo. Esse o momento de corrigir o edital (art.
21, 4 ). Caso isto ocorra, deve-se fazer a publicao daquilo que foi alterado da mesma forma que foi
publicado o aviso do edital.
Se a modificao no cria obrigao nova, basta fazer o aditamento e publicar. Mas se a alterao
do edital fizer uma modificao das obrigaes (criando ou dispensando obrigao j existente), preciso
reabrir o prazo de intervalo mnimo contado da nova publicao. Esta regra est no art. 21, 4 da lei
8.666/93.
1.9.3. Carta convite
o instrumento utilizado para chamar interessados em participar de licitao na modalidade convite.
enviada diretamente ao interessado e no precisa ser publicada, devendo ser fixada cpia em local
apropriado (art. 22 3), aplicam-se a carta convite o disposto quanto ao edital na sua formulao.

1.9.4. Comisso de licitao

Comisso de licitao ou comisso julgadora, art. 51. A comisso de licitao, a rigor, deve ser
constituda por pelo menos trs servidores. Porm, na modalidade convite a lei traz uma exceo: se a
repartio for pequena e se selecionar trs servidores para compor a comisso ir prejudicar o andamento dos
servios, possvel fazer convite com um nico servidor.
Os membros da comisso so solidariamente responsveis pelos atos praticados pela comisso, salvo
posio individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunio (art. 51 3).
1.9.5. Habilitao dos licitantes
Em seguida, vem a etapa de entrega dos envelopes.
Se a licitao for do tipo s preo ou s tcnica, sero apresentados dois envelopes (um com os
documentos da empresa e o outro com a proposta). Se a licitao for do tipo tcnica e preo, haver trs
envelopes (um com os documentos, outro com a proposta tcnica e mais um com a proposta de preo).
No preciso entregar o envelope pessoalmente, pois no interessa de que maneira eles so
entregues na administrao, desde que seja entregue at a hora do incio da abertura dos envelopes.
Com a entrega dos envelopes, inicia-se a fase de habilitao. A comisso comear analisando os
envelopes que tm os documentos da empresa.
Se o licitante chega atrasado para entregar os envelopes, a comisso poder receber o envelope, caso
ainda no tenha comeado a abertura dos envelopes. Se j tiver ultrapassado esta fase, no poder mais
receber, mesmo que apenas quinze minutos.
Todos os envelopes devem ser rubricados por todos os membros da comisso e por todos os
licitantes presentes, mas a administrao poder nomear trs licitantes para rubricar em nome dos demais
desde que haja concordncia dos demais.
Aberto os envelopes, a comisso e os licitantes presentes devem assinar todos os documentos (art.
43, 2).
A habilitao tambm chamada de qualificao, destina-se a verificar se o licitante na hiptese de
vencer o certame ter condies tcnicas, financeiras e idoneidade para cumprir o contrato objeto da
licitao. O art. 27 traz os requisitos da habilitao. Esse rol taxativo.
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a:
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
III - qualificao econmico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal. (restries e proibies ao trabalho de
menores);

A lei diz quais so os documentos necessrios para comprovar cada requisito no art. 28 a 31 LL.
No caso de concorrncia o art. 114 da LL permite que seja feita a pr-qualificao para uma analise
mais detida da qualificao tcnica dos interessados em licitaes mais complexas.

Aberto os envelopes, assinado os documentos, a comisso passa a analisar os requisitos do art. 27.
Quando o licitante preenche os requisitos ele est habilitado ou qualificado. Quando no preenche, est
desqualificado ou inabilitado.
possvel que nenhum licitante preencha os requisitos. Neste caso, a comisso vai tentar salvar a
licitao. O art. 48, 3 prev a abertura de prazo de 8 dias teis para que os licitantes complementem os
documentos. Se a modalidade for convite, esse prazo poder ser reduzido para 3 dias teis. Se todas as
empresas forem inabilitadas mesmo aps as diligncias dever ser feita nova licitao.
Recebido o complemento, a comisso ir decidir sobre a habilitao. Feito isso, abre-se prazo para
recurso (art. 109) com efeito suspensivo. O prazo para o recurso de cinco dias teis, exceto na modalidade
convite, que de dois dias teis. Os licitantes inabilitados/desqualificados so excludos do certame.

1.9.5.1. Habilitao de ME e EPP

A LC 123/06 estabelece regras especiais quanto a regularidade fiscal das ME e EPP. Para estas
empresas a comprovao da regularidade fiscal somente ser exigida para efeito de assinatura do
contrato. Assim mesmo em situao fiscal irregular poder participar da licitao mas dever regularizar
para assinar o contrato se for vencedora.
A ME/EPP dever apresentar todos os documentos referentes a regularidade fiscal, mesmo que
contenha restries, se for vencedora ter dois dias teis prorrogveis por mais dois para realizar a
regularizao. Se no regularizar decair do direito contratao e sujeita a aplicao de sanes pelo
descumprimento da obrigao assumida.
1.9.5.2. Registros cadastrais
As entidades que realizam frequentemente licitaes mantero registros cadastrais para efeito de
habilitao, vlido por no mximo um ano (art. 34), podendo ser utilizado de outros rgos. Pelo menos
anualmente dever ser feito chamamento pblico, por meio de imprensa oficial, para atualizao dos
registros e ingresso de novos interessados.
A vantagem para o licitante que no ser necessrio a apresentao de todos os documentos para
habilitao bastando o certificado de inscrio.
Na esfera federal a matria regulamentada no Decreto 3.722/01 que institui o Sistema de
Cadastramento Unificado de Fornecedores SICAF.
1.9.6. Julgamento das propostas
Julgado os eventuais recursos quanto a habilitao a prxima etapa a classificao e julgamento.
Ser aberto o segundo envelope, onde, novamente, todos os licitantes e comisso devero rubricar os
documentos. Dentro desta fase h trs subetapas:
i.

primeiro h a fase de classificao ou seja, verifica-se se o licitante cumpriu as formalidades da

proposta e se o preo est compatvel com o praticado no mercado. Se ele no cumpre esses

requisitos h desclassificao, art. 44 e 48. Se todas as empresas forem desclassificadas

novamente poder se abrir prazo para a diligncia do art. 48, 3, suspendendo-se o processo.
ii. Na sequncia, a comisso ir julgar a melhor proposta que foi classificada na fase anterior. Na
fase de julgamento, a comisso escolhe a melhor proposta considerando critrios objetivos
estabelecidos no edital/convite. E colocar as demais propostas em ordem de classificao.
O preo oferecido dever ser um valor definido, no sendo considerada a proposta que baseie-se nas
ofertas dos demais licitantes, ex. um proposta que diga que realiza a obra em valor 5% inferior a menor
oferta dos demais licitantes sequer ser considerada. Ainda no ser objeto de anlise propostas com preos
globais ou unitrios simblicos, irrisrios ou de valor zero, mesmo que o ato convocatrio no estabelea
limites mnimos (art. 44, 3) preos manifestamente inexequveis.
Se houver empate entre as classificadas, deve-se aplicar os critrios de desempate do art.. 3, 2:
(a) bens produzidos no pais
(b) bens produzidos por empresas brasileiras
(c) produzidos por empresas que invistam em pesquisa e tecnologia
(d) Se ainda assim continuarem empatadas, a sada o sorteio (art. 45, 2).
Se todos forem desclassificados (licitao fracassada), aplica-se mais uma vez o art. 48, 3.
Observao: a licitao deserta (aquela que no ocorre interessados) causa de licitao
dispensvel, j a licitao fracassada no cabe dispensa de licitao, havendo apenas uma exceo do
art. 24, VII, quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos
praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes,
casos em que, observado o art. 48 3, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou
servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios
Decidida a classificao e julgamento, abre-se a oportunidade de recurso. O prazo de cinco dias
teis, exceto para modalidade convite, que possui prazo de dois dias teis. Esse recurso tambm possui
efeito suspensivo.
1.9.7. Homologao e adjudicao ao vencedor
A prxima etapa a homologao. Nela confere-se o procedimento, para verificar se tudo ocorreu
dentro da lei, trata-se de um controle de legalidade do ato, se a autoridade identificar falhas poder
determinar a comisso que as corrija e sendo insanvel poder anular o procedimento licitatrio a partir do
vcio ou ainda todo o processo. Quem homologa a autoridade que, no incio do procedimento, autorizou a
deflagrao.
Feita a homologao inicia-se a etapa de adjudicao, que nada mais do que o resultado oficial.
Significa dar ao vencedor o status de vencedor.
O vencedor tem o direito de no ser preterido, mas no h direito subjetivo de assinatura do
contrato. H mera expectativa. A administrao no est obrigada a assinar o contrato. Mas, caso o faa, o
vencedor no pode ser preterido.

O vencedor obrigado a assinar o contrato dentro do prazo de 60 dias a contar do dia em que ele
entregou os envelopes com a proposta. Passado este prazo, o licitante vencedor no est mais obrigado a
assinar o contrato (art. 64).
Se o licitante est obrigado, mas no quer assinar, ele ser penalizado com base no art. 87. Neste
caso, o segundo colocado ser chamado mas para assumir a proposta dada pelo primeiro colocado, os
subsequentes podero no aceitar e estaro liberados.
1.10.

Procedimento invertido do prego

No prego o procedimento invertido. A base a mesma da regra geral, mas possui algumas

peculiaridades. O prego est previsto na lei 10.520/02. A parte de formalizao do processo idntica
regra. A fase de publicao do edital tambm idntica, assim como a fase de recebimento dos envelopes.
Em seguida, primeiro temos a fase de classificao e julgamento e depois a habilitao. No h
recurso at ento. Aqui ocorre a inverso do procedimento. S h a verificao dos documentos da empresa
escolhida na etapa anterior.
Depois da habilitao que se abre a oportunidade para recurso. O recurso no prego deve ser
apresentado na hora. Mas h o prazo de 3 dias para apresentar as razes do recurso por escrito.
A empresa que ganha a fase de classificao e julgamento mas no habilitada, chama-se a segunda
colocada, mas no seu prprio preo.
No prego, primeiro vem a adjudicao (resultado oficial) e depois a homologao (verificar se est
tudo correto). Essa inverso muito criticada pela doutrina. Por isso, na prtica, estas duas fases ocorrem de
uma s vez.
1.11.

Tratamento diferenciado para ME e EPP (LC 123/06, art. 47 a 49)

A U, E, DF e M, podero conceder tratamento diferenciado e simplificado para as ME/EPP

objetivando a promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional, a

ampliao da eficincia das polticas pblicas e o incentivo inovao tecnolgica, desde que previsto e
regulamentado na legislao do respectivo ente.
O tratamento diferenciado realizar-se-, das seguintes maneiras:
a) licitao realizada exclusivamente com EPP/ME nos itens de contratao cujo o valor
mximo seja de R$ 80.000,00
b) licitao realizada com empresa de qualquer porte mas com previso no edital/convite de
subcontratao obrigatria com EPP/ME

(a LC 147/14 excluiu o percentual mximo de 30% da

subcontratao)

c) quando o certame buscar a aquisio de bens e servios divisveis estabelecer uma reserva
de 25% do objeto a ser contratado com EPP/ME, sendo o restante a ampla concorrncia;
Excees, onde no possvel a aplicao do tratamento diferenciado e simplificado (art. 49):
I - os critrios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no forem
expressamente previstos no instrumento convocatrio; (revogado LC 147/14)

II - no houver um mnimo de 3 (trs) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de

pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigncias estabelecidas no instrumento
convocatrio;
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no for vantajoso para a
administrao pblica ou representar prejuzo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV - a licitao for dispensvel ou inexigvel (art. 24 e 25 da lei 8.666/93), excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos
I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra dever ser feita preferencialmente de EPP/ME;

1.12.

Tipos de licitao
Em matria de licitao tipos de licitao so os critrios adotados para o julgamento das propostas

e no deve ser confundido com as modalidades de licitao. Estes tipos vem previsto no art. 45 1 da LL:
a) menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao
determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as
especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo;
b) melhor tcnica;
c) tcnica e preo;
d) maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso.
O tipo menor preo a regra geral nas licitaes para contratao de obras, servios, compras,
locaes e fornecimento, sendo obrigatria na modalidade prego sem exceo.
Os tipos melhor tcnica e tcnica e preo devero ser utilizados exclusivamente para servios de
natureza predominantemente intelectual (art. 46).
Havendo a exceo quanto a contratao de bens e servios de informtica, que no possui natureza
intelectual, mas obrigatria a utilizao do tipo de licitao tcnica e preo, todavia as disposies legais
so contraditrias pois o art. 45 4 manda ser observado o art. 3 da lei 8.248 para estas contrataes, sendo
que este dispositivo autoriza o uso da modalidade prego que sempre dever adotar o tipo menor preo.
O art. 45 5 determina que proibida a utilizao de outros tipos de licitao no previstas neste
dispositivo, constituindo assim uma rol exaustivo de tipos.
1.13.

Sistema de Registro de Preos SRP

O art. 15, II determina que as compras, sempre que possvel, devero ser processadas atravs de

sistema de registro de preos. O SRP um meio para viabilizar diversas contrataes de compras,
concomitantes ou sucessivas, sem realizao de licitao para cada uma por um ou mais de um rgo ou
entidade da administrao pblica.
Utilizado para compras frequentes de determinado produto, ou se no se sabe a quantidade que se
utilizar, evita a formao de estoques alm de ser mais gil, proporciona transparncia quanto aos preos
pagos, sendo, inclusive qualquer cidado legtimo para impugnar preos da ata do SRP (art. 15 6).
A validade da ata de registro de preos ser de um ano.
A LL prev que para selecionar os potenciais fornecedores deve ser utilizado a modalidade convite,
mas possvel utilizar o prego para fins de contratao de bens e servios comuns.

No mbito federal a SRP est regulamentada pelo Decreto 7.892, de 2013, que o define como o
conjunto de procedimentos para registro formal de preos relativos prestao de servios e aquisio de
bens, para contratao futura.
Para o decreto a ata de registro de preos o documento vinculativo, obrigacional, com caratersticas
de compromisso para futura contratao, onde se registram os preos, fornecedores, rgos participantes, e
condies a serem praticadas, conforme as disposies contidas no instrumento convocatrio e propostas
apresentadas.
A ata obriga os fornecedores mas no a administrao, podendo ser realizada licitao especfica
para determinada aquisio, mesmo havendo uma ata de preos vlida para o objeto, assegurado ao
fornecedor desta ata a preferencia em igualdades de condies.
Efeito carona: facultado a rgos no participantes da ata de registro de preos (rgo
gerenciador ou participante) a aderir a referida ata, no entanto no mbito federal deve ser observado o
Decreto 7.892/2013:
Art. 22. (...)
8 vedada aos rgos e entidades da administrao pblica federal a adeso a ata de registro de
preos gerenciada por rgo ou entidade municipal, distrital ou estadual.
9 facultada aos rgos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adeso a ata de registro
de preos da Administrao Pblica Federal.

1.14.

Alienao de bens pela administrao pblica (art. 17 a 19 da LL)

Exigncias para alienao de bens imveis:

Administrao Direta, Autarquias e

Fundaes Pblicas

Empresas Pblicas, Sociedades de

Economia Mista

Qualquer rgo ou entidade da

administrao pblica

(exceto para bens imveis adquiridos em

procedimentos judiciais ou de dao em
pagamento)

(exceto para bens imveis adquiridos em

procedimentos judiciais ou de dao em
pagamento)

Nos casos de bens adquiridos em

procedimentos judiciais ou de dao em
pagamento

a) interesse pblico devidamente

justificado;

a) interesse pblico devidamente

justificado;

b) autorizao legislativa;
c) avaliao prvia;

b) avaliao prvia;
c) licitao na modalidade concorrncia
(ressalvadas as hipteses de licitao
dispensada)

d) licitao na modalidade concorrncia

(ressalvadas as hipteses de licitao
dispensada)

a) avaliao dos bens alienveis;

b) comprovao da necessidade ou
utilidade da alienao;
c) adoo da modalidade de licitao
concorrncia ou leilo
Obs.: No se exige autorizao legislativa

Obs.: No se exige autorizao legislativa

Para a alienao de bens mveis de qualquer rgo ou entidade da administrao, exige-se:

a) interesse pblico devidamente justificado ;
b) avaliao prvia;
c) licitao (a lei no define qual a modalidade especfica)
Obs.: no se exige autorizao legislativa.
Para venda de bens mveis de valor superior a R$ 650 mil a administrao pode permitir o leilo. Os
bens arrematados em leilo devero ser pagos vista ou em percentual especificado no edital, no menor de

5%, e aps a assinatura da ata do leilo, imediatamente entregue ao arrematante, o qual se obrigar ao
pagamento do restante no prazo estipulado no edital, sob pena de perder em favor da administrao o valor j
recolhido (art. 53 2). Nos leiles internacionais o pagamento da parcela vista poder ser feito em 24
horas (art. 53 3).
1.15. Regime Diferenciado de Contrataes RDC (Lei 12.462/11)
Aplicaes:
I.

dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmpicos a

ser definida pela Autoridade Pblica Olmpica (APO); e

II. da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao - Fifa 2013 e da
Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comit Gestor
institudo para definir, aprovar e supervisionar as aes previstas no Plano Estratgico das Aes
do Governo Brasileiro para a realizao da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014,
restringindo-se, no caso de obras pblicas, s constantes da matriz de responsabilidades
celebrada entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios;
III. de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos
Estados da Federao distantes at 350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) das cidades sedes
dos mundiais referidos nos incisos I e II.
IV. das aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC)
V. das obras e servios de engenharia no mbito do Sistema nico de Sade - SUS.
VI. das obras e servios de engenharia para construo, ampliao e reforma de estabelecimentos
penais e unidades de atendimento socioeducativo.
VII.

licitaes e contratos necessrios realizao de obras e servios de engenharia no mbito

dos sistemas pblicos de ensino.

VIII.

aes no mbito da Segurana Pblica (2015)

Segundo a jurisprudncia do TCU, a utilizao do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas

RDC em obras com trmino posterior Copa do Mundo de 2014 ou s Olimpadas de 2016, conforme o
caso s legtima nas situaes em que ao menos frao do empreendimento tenha efetivo proveito para a
realizao desses eventos esportivos, e desde que reste evidenciada a inviabilidade tcnica e econmica do
parcelamento das fraes da empreitada a serem concludas a posteriori, em respeito ao disposto nos
artigos 1., incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, 1., da Lei 8.666/93 . TCU,
Acrdo 1.538/12, Plenrio, Rel. Min. Valmir Campelo, 20.06.2012 (Informativo de Jurisprudncia sobre
Licitaes e Contratos do TCU n. 111).
A lei do RDC prev expressamente (art. 1 2) o afastamento da 8.666 nos casos de sua aplicao,
este dispositivo tido por muitos como inconstitucional, no entanto a maioria entende ser constitucional pois
o RDC lei geral de licitaes aplicada a situaes especficas assim como o Prego e Consulta, tidas como
constitucionais pelo STF.

Alm dos princpios e diretrizes do RDC constantes no art. 4 da lei, este procedimento licitatrio
possui a funo regulatria da licitao, segundo a qual a licitao no tem por objetivo apenas a busca
pela economicidade nas contrataes pblicas, mas tambm a efetivao de outros valores constitucionais,
como (art. 4 1):
a) preservao do meio ambiente (licitaes verdes);
b) respeito a ordem urbanstica;
c) proteo do patrimnio cultural, histrico, arqueolgico e imaterial;
d) promoo da acessibilidade para o uso por pessoas com deficincia ou com mobilidade reduzida.
Nas aquisies de bens os principais destaques so para:

possibilidade de indicao de marca dos produtos devidamente justificados (art. 7, I)

exigncia de amostras na fase de pr-qualificao no julgamento das propostas. Tal exigncia

est de acordo com entendimento do TCU: A exigncia de apresentao de amostras em
prego presencial admitida apenas na fase de classificao das propostas e somente do
licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar. TCU, Acrdo 3.269/12. Significando
que se exigido antes desta fase, as amostras, ser tido como ilegal.

Certificao de qualidade, tcnico, fabricao ou ambiental. Segundo o TCU, as certificaes

tipo ISO, registro no INPI etc., bem como a exigncia de amostras, no podem ser empregadas
como critrio de habilitao em licitao, mas apenas como critrio classificatrio;

solidariedade do fabricante: exigncia de apresentao de carta de solidariedade do fabricante,

visto que em regra no se aplica as regras do CDC aos entes pblicos, o que afasta a
solidariedade entre distribuidor e fabricante disposta naquele diploma.

Contratao integrada
O regime de contratao integrada de obras e servios de engenharia uma das inovaes do RDC,
apesar de o texto da lei permitir a contratao pelos demais regimes previstos na 8.666, a contratao
integrada juntamente com empreitada por preo global e empreitada integral, so os preferenciais para o
RDC.
A contratao integrada compreende a elaborao e o desenvolvimento dos projetos bsico e
executivo, a execuo de obras e servios de engenharia, a montagem, a realizao de testes, a pr-operao
e todas as demais operaes necessrias e suficientes para a entrega final do objeto.
vedada a celebrao de termos aditivos aos contratos celebrados com fundamento no RDC, salvo
em duas hipteses: a) para recomposio do equilbrio econmico-financeiro decorrente de caso fortuito ou
fora maior; e b) por necessidade de alterao do projeto ou das especificaes para melhor adequao
tcnica aos objetivos da contratao, a pedido da administrao pblica.
Contrato de desempenho e remunerao varivel

Em virtude da necessidade de maior eficincia nas contrataes pblicas, com nfase nos resultados,
que devem ser efetivados pelos contratados, o legislador estabeleceu a possibilidade de remunerao
varivel, na contratao das obras e servios, vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas,
padres de qualidade, critrios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento
convocatrio e no contrato
A remunerao a ser efetuada pela Administrao Contratante fica vinculada ao desempenho do
contratado, o que servir de incentivo para que estes prestem, em nveis desejados de qualidade.
Inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento
No RDC o julgamento das propostas anteceder a fase de habilitao que ser realizada apenas com
o licitante que tenha sua proposta mais bem classificada. No entanto a regra geral da LL pode ser adotada
desde que motivadamente e de que conste expressamente esta opo no instrumento convocatrio.
Regras especiais de publicidade.
Nas contrataes com a utilizao do RDC, a publicidade dos atos praticados restringida em duas
hipteses: a) oramento estimado para a contratao no ser divulgado aos licitantes (art. 6. da Lei
12.462/2011); e b) o procedimento licitatrio e de pr-qualificao, em determinados casos, sero divulgados
apenas em stio eletrnico oficial centralizado de divulgao de licitaes ou mantido pelo ente encarregado
do procedimento licitatrio na rede mundial de computadores.
A restrio de divulgao do oramento estimado visa a proteo do procedimento licitatrio quanto
a conluios fraudatrios de preos praticados pelos licitantes, que teriam acesso antecipado aos valores que a
administrao estaria disposta a gastar nos itens da licitao. Tal sigilo somente se aplica at o julgamento
das propostas quando sero divulgadas em sesso pblica, todavia, este sigilo no se aplicam aos rgos de
controle.
Critrios de julgamento
As licitaes no RDC sero pautadas pelos seguintes critrios de julgamento: a) menor preo ou
maior desconto; b) tcnica e preo; c) melhor tcnica ou contedo artstico; d) maior oferta de preo; ou e)
maior retorno econmico (art. 18 da Lei 12.462/2011).

Critrios de desempate
Diferente da lei 8.666 onde o critrio de desempate preferencial o sorteio, no RDC visando ampliar
a competitividade estabeleceu a) disputa final, em que os licitantes empatados podero apresentar nova
proposta fechada em ato contnuo classificao; b) avaliao do desempenho contratual prvio dos
licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliao institudo (Administrao Pblica de Resultados);
c) critrios de preferncia para os seguintes bens e servios: produzidos no Pas, produzidos ou prestados por
empresas brasileiras com tecnologia desenvolvida no Pas, produzidos ou prestados por empresas que

invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas ou produzidos de acordo com processo

produtivo bsico (art. 3., 2., da Lei 8.666/1993 c/c o art. 3. da Lei 8.248/1991); e d) sorteio.
Pr qualificao permanente
Da mesma forma que nas licitaes ordinrias, poder ser feita pr qualificao de contratantes, a
novidade trazida pelo RDC a anotao de desempenho dos licitantes em tal cadastro, visando aprimorar a
gesto de dados.
Recursos administrativos
De acordo com a sobredita norma, o sistema genrico de impugnaes pode ser assim resumido:
a) pedidos de esclarecimento e impugnaes ao instrumento convocatrio no prazo mnimo de: a.1) at dois
dias teis antes da data de abertura das propostas, no caso de licitao para aquisio ou alienao de bens;
ou a.2) at cinco dias teis antes da data de abertura das propostas, no caso de licitao para contratao de
obras ou servios;
b) recursos, no prazo de cinco dias teis contados a partir da data da intimao ou da lavratura da ata, em
face: b.1) do ato que defira ou indefira pedido de pr-qualificao de interessados; b.2) do ato de habilitao
ou inabilitao de licitante; b.3) do julgamento das propostas; b.4) da anulao ou revogao da licitao;
b.5) do indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento; b.6) da
resciso do contrato, nas hipteses previstas no inciso I do art. 79 da Lei 8.666/1993; b.7) da aplicao das
penas de advertncia, multa, declarao de inidoneidade, suspenso temporria de participao em licitao e
impedimento de contratar com a administrao pblica; e
c) representaes, no prazo de cinco dias teis contados a partir da data da intimao, relativamente a atos de
que no caiba recurso hierrquico.

2.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Conceito: um vnculo jurdico entre o sujeito ativo e sujeito passivo que se comprometem com

uma prestao e uma contra prestao, tendo como finalidade satisfazer um interesse pblico, sujeito a um
regime jurdico de direito pblico, contando com a presena do Poder Pblico seja no polo passivo ou ativo.
O contrato da administrao todo aquele feito pela administrao pblica, se est submetido ao
regime privado, se submetido ao regime pblico chamar-se- contrato administrativo.
2.1.

Caractersticas dos contratos administrativos

Formal: depende de formalidades;

Consensual: aquele que se torna perfeito e acabado no momento que se manifesta a vontade,
que diferente do contrato real que depende da entrega do bem, mas no se aplica ao regime
pblico; Ex. compra e venda na loja compra-se a geladeira e se paga com cheque ps datado,

no momento da avena j est acabado, a entrega e o desconto do cheque so a mera

execuo deste contrato, o adimplemento;

Comutativo: aquele que tem prestao e contraprestao equilibrados, pagando-se o que

efetivamente vale; o que se difere do contrato aleatrio onde as prestaes no esto prdefinidas.

Personalssimo: leva em considerao as qualidades do contratado. A doutrina no aceita a

possibilidade de subcontratao, pois considera que viola o dever de licitar, o princpio da
isonomia e a caracterstica do contrato personalssimo. Sucede que a lei prev a
possibilidade de subcontratar, desde que respeitadas alguns requisitos. A subcontratao
deve estar prevista no edital ou no contrato. Ela precisa da anuncia da administrao e, para
isso, a empresa deve cumprir os requisitos da habilitao. No possvel transferir a
totalidade do contrato, mas apenas parte dele.

Contrato de adeso: uma parte elabora o contrato e a outra assina se quiser, j vem pronto,
no existe discusso de clusulas contratuais.

2.2.

Formalidades
A primeira exigncia/formalidade o prprio procedimento administrativo de licitao. Em caso de

licitao dispensvel ou inexigvel, deve haver o procedimento de justificao (art. 26).

Instrumento de contrato (art. 62). o instrumento minucioso que traz as regras da relao.
obrigatrio quando se tratar de valor correspondente concorrncia e tomada de preos. facultativo
quando o valor seja correspondente ao valor do convite e seja possvel faz-lo de outra maneira (cartacontrato, nota de empenho, ordem de servio). Este artigo 62 cai muito em prova de concurso!
Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas
e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos
demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de
empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio.

Contrato administrativo deve ser escrito, excepcionalmente possvel contrato administrativo verbal
(art. 60, nico), desde que de pronta entrega, pronto pagamento e at R$ 4.000,00.
Art. 60. () Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas
compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite
estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Dever de publicao. Compete a Administrao dar publicidade ao contrato, a publicao

condio de eficcia do contrato e no de validade (art. 61, nico). Publica-se o extrato do contrato, que
seu resumo. O prazo para publicar o contrato de 20 dias, no podendo ultrapassar o quinto dia til do ms
subsequente. Ex.: Assinado contrato em 05/05 = 25/05 (20 d); agora se assinado em 25/05 = 5 dia til ms
subsequente.
Art. 61 () Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa
oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms
seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem
nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

______
eficcia| (mas no est apto a produzir efeitos)
validade| (o contrato no possui nulidades)
existncia| (o contrato existe)

2.3.

Clusulas necessrias dos contratos administrativos

Esto enumeradas no art. 55. Estas no podem faltar, so indispensveis, devendo estar presentes

em todos os contratos. Muitas delas so bvias, como o prazo de durao, o preo, a forma de pagamento.
Da mesma forma que ao edital deve ser anexo a cpia do contrato, indispensvel que anexo ao
contrato seja anexo cpia do edital e da proposta.
As condies de regularidade da empresa exigidas na habilitao so condies para a celebrao
contrato. Elas devem ser mantidas durante toda a execuo do contrato (art. 55, XIII). uma clusula
necessria. Se a empresa no observa estas condies, inadimplente, dando causa resciso do contrato.
2.3.1. Garantia do contrato
A garantia est listada no art. 55. Ela detalhada no art. 56. Exigir a garantia poder-dever da
administrao que tem obrigao de exigir, no faculdade.
O art. 56 estabelece que a garantia vai at 5% do valor do contrato. Exceo: para os contratos de
grande vulto, alta complexidade ou de riscos financeiros para a administrao, a garantia pode chegar at
10% do valor do contrato.
A lei estabelece quatro formas de garantia: (1) cauo em dinheiro; (2) ttulo da dvida pblica, (3)
fiana bancria (garantia fidejussria) ou (4) seguro-garantia. Seguro-garantia um contrato de seguro do
contrato. Quem escolhe a forma de prestar a garantia o contratado.
2.3.2. Durao do contrato
A durao de qualquer contrato administrativo est disciplinada no art. 57. Todo contrato
administrativo deve ter prazo determinado. A ideia amarrar o dinheiro, portanto, o prazo do contrato deve
ser o prazo do crdito oramentrio, que significa 12 meses, que o prazo do exerccio financeiro (LOA).
Excepcionalmente a lei possibilita um prazo maior que o crdito oramentrio (art. 57):

O prazo pode ser maior se o objeto do contrato estiver previsto no plano plurianual (PPA).
Neste caso, o mximo do contrato ser de 4 anos, j que o PPA de quatro anos. Os
contratos podero ser prorrogados se houver interesse da administrao e se estiverem
previsto no ato convocatrio;

Servio de prestao contnua neste caso poder ter durao de at 60 meses, desde que
quanto maior o prazo, melhor o preo. Em caso de excepcional interesse pblico possvel
uma prorrogao de 12 meses desde que devidamente justificada e com autorizao da
autoridade superior (art. 57 4);

Aluguel de programas e equipamentos de informtica pode se estender at 48 meses;

Nova hiptese inserida pela Lei 12.349/10: contratos previstos no art. 24 que podem ter
durao de at 120 meses:

 IX Segurana nacional;
XIX materiais das foras armadas, que necessitam de padronizao;
XXVIII alta complexidade tecnolgico para a defesa nacional;
XXXI reporta a lei 10.973/04 que busca as inovaes e as pesquisas
tecnolgicas em ambientes produtivos;

Contrato sem desembolso por parte da administrao (ex.: restaurante universitrio). Deve
ter prazo, mas no precisa observar os 12 meses.

Os prazos dos contratos com PPP so no mnimo 5 anos e no mximo 35 anos, incluindo eventual
prorrogao (art. 5, I da lei 11.079)
O STF j decidiu que mesmo nos contratos onde h possibilidade de prorrogao o particular tem
apenas expectativa de direito sendo discricionrio esta prorrogao (MS 26.250 e 27.008)
A regra geral : vedao a contrato por prazo indeterminado (art. 57 3), sendo exceo, contratos
que podem ser celebrados sem prazo certo, concesso de direito real de uso de bem pblico (art. 7 DL
271/67), contratos de consrcio pblico (lei 11.481)
2.4.

Clusulas exorbitantes nos contratos administrativos

Esto previstas no art. 58.
aquela que extrapola o comum dos contratos. Elas garantem administrao algumas

prerrogativas, do a ela tratamento desigual. Se elas estivessem em um contrato comum seriam clusulas no
lidas, nulas.
No obstante os contratos administrativos apenas tem predominncia do direito pblico, pois a eles
se aplicam supletivamente os princpios da teoria geral dos contratos, art. 54.

A administrao pode fazer a alterao unilateral do contrato administrativo. A alterao bilateral

no exorbitante, pois existe no contrato comum.

A resciso unilateral tambm exemplo de clusula exorbitante.

A fiscalizao do contrato por parte da administrao clusula exorbitante. Entretanto mais do

que prerrogativa, dever da administrao. (art. 67)

A administrao tambm poder aplicar penalidades s empresas contratadas, em razo da

inexecuo do contrato. So penalidades possveis: advertncia, multa, suspenso de contratar pelo
prazo de at dois anos e a declarao de inidoneidade (art. 87).
O tipo de penalidade aplicada vai depender da gravidade do descumprimento do contrato. O valor da

multa vai depender da previso contratual. A pena de suspenso s se aplica em relao ao ente que a
aplicou, administrao. Ex. se for a Unio que aplica, o impedimento apenas com ela. A declarao de
inidoneidade vale para toda a administrao pblica. Ela fica inabilitada para contratar at que seja
reabilitada. A empresa volta a ser idnea desde que preencha o prazo de at dois anos e indenize os prejuzos
administrao. A doutrina diz que a declarao de inidoneidade pena muito grave e, portanto, s pode ser
aplicada nas situaes definidas como crime na licitao (ver diferena entre administrao e administrao
pblica no art. 6, XI e XII e a sua aplicao no art. 87, III e IV).

Mas assente na jurisprudncia do STJ que tanto a suspenso quanto a declarao de inidoneidade
aplicada por um ente federado produz efeitos perante todos os demais (REsp 151.567, REsp 520.553)
ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA LICITAO SUSPENSO TEMPORRIA DISTINO
ENTRE ADMINISTRAO E ADMINISTRAO PBLICA - INEXISTNCIA IMPOSSIBILIDADE DE
PARTICIPAO DE LICITAO PBLICA LEGALIDADE LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III. irrelevante a
distino entre os termos Administrao Pblica e Administrao, por isso que ambas as figuras (suspenso
temporria de participar em licitao (inc. III) e declarao de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a noparticipao em licitaes e contrataes futuras. A Administrao Pblica una, sendo descentralizadas as suas
funes, para melhor atender ao bem comum. A limitao dos efeitos da suspenso de participao de licitao no pode
ficar restrita a um rgo do poder pblico, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a
Administrao se estendem a qualquer rgo da Administrao Pblica. Recurso especial no conhecido. (REsp
151567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2003, DJ
14/04/2003, p. 208)

Para o STJ no existe o efeito rescisrio automtico na aplicao da declarao de inidoneidade e

de suspenso, ou seja, a sano ter efeitos ex nunc mantendo-se os contratos aperfeioados antes da
aplicao da medida, o que no impede que a administrao tome medidas administrativas para rescindir os
contratos garantindo-se o contraditrio e ampla defesa (STJ MS 14002/DF).
Orientao Normativa n 49, de 25 de abril de 2014 Advocacia Geral da Unio AGU
"A aplicao das sanes de impedimento de licitar e contratar no mbito da Unio (art. 7 da lei n 10.520,
de 2002) e de declarao de inidoneidade (art. 87, inc. iv, da lei n 8.666, de 1993) possuem efeito ex nunc,
competindo administrao, diante de contratos existentes, avaliar a imediata resciso no caso concreto."

Ocupao provisria dos bens, a utilizao dos bens da contratada com a finalidade de dar
continuidade ao servio pblico;
H duas hipteses na aplicao da ocupao: a) medida acautelatria, com vistas a apurar alguma

irregularidade na execuo do contrato; b) aps resciso do contrato administrativo visando atender ao

princpio da continuidade dos servios pblicos;
Se o contratado deixa de cumprir o contrato, a administrao poder rescindi-lo, mas, para isso, ter
que instaurar um processo administrativo, garantindo parte o contraditrio e a ampla defesa. Durante este
perodo, a administrao pblica pode retomar o servio, ocupando provisoriamente os bens da empresa. Se
ao final a administrao decidir por rescindir o contrato, ela poder adquirir esses bens definitivamente
(reverso).
Exceo de contrato no cumprido
Aos contratos administrativos aplicvel a clusula da exceptio non adimpleti contractus (exceo
do contrato no cumprido)?
Clusula da exceptio non adimpleti contractus Significa que uma parte no pode exigir que a outra
cumpra a sua obrigao se ela no cumpriu a sua.
A nossa lei (art. 78, XV) estabelece que mesmo que a administrao pblica esteja inadimplente, o
contratado ser obrigado a dar continuidade prestao do servio, em nome do princpio da continuidade,

pelo prazo de 90 dias. Vencidos os 90 dias, se a administrao continuar inadimplente, aplica-se a clusula
da exceo do contrato no cumprido. Portanto, a clusula da exceptio non adimpleti contractus aplicada
administrao pblica, mas de uma forma diferenciada. Mas mesmo decorridos os 90 dias no aplicvel
esta clusula em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra.
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou
fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da
ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at
que seja normalizada a situao;

O contratado pode optar a seu critrio: a) resciso do contrato, ou b) suspenso do cumprimento de

suas obrigaes at que seja normalizada a situao;
Esta clausula exorbitante? No, pois a clusula da exceptio aplicvel tanto aos contratos comuns,
como aos contratos administrativos.
Hely Lopes Meireles dizia que a exceptio no era aplicvel aos contratos administrativos, o que os
diferenciava dos contratos comuns, portanto, elas seriam exorbitantes. Mas Hely faleceu antes da lei de
licitaes, que disciplinou a matria de maneira diferente. Hoje a posio majoritria que a clusula da
exceptio no exorbitante e se aplica aos contratos administrativos, s que de uma forma especial.
Exigncia de garantias
A exigncia de garantias tambm clausula exorbitante, esta exigncia integra a fase de habilitao
na licitao (art. 31, III), sendo limitada a 1% do valor da contratao e prestada nos mesmo termos da
garantia exigida para assinatura do contrato administrativo (art. 56).
As garantias sero exigidas nas contrataes de obras, servios e compras a critrio da autoridade
competente, desde que prevista no edital, e devero ser prestadas (a critrio do contratado) em dinheiro ou
ttulos da dvida pblica, seguro garantia ou fiana bancria, limitados a 5% do valor do contrato ou 10%
do valor de contratos de grande vulto. Findo o contrato a garantia ser liberada ou se em dinheiro restituda,
devidamente atualizada.
Nos contratos de concesso de servio pblico (lei 8987) precedida de obra obrigatria a garantia
quanto a obra. Nos contratos de PPP obrigatria a garantia de at 10%.
Exigncia de medidas de compensao
Art. 3
11. Os editais de licitao para a contratao de bens, servios e obras podero, mediante prvia justificativa da
autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de rgo ou entidade integrante da administrao
pblica ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonmico, medidas de compensao comercial, industrial,
tecnolgica ou acesso a condies vantajosas de financiamento, cumulativamente ou no, na forma estabelecida pelo Poder
Executivo federal. (Includo pela Lei n 12.349, de 2010)

Ver esta matria no MAVP fls. 534 a 537.

2.5.

Alterao Unilateral
Est disciplinada no art. 65 da lei 8.666/ 93.

 possvel que o contrato seja alterado de duas maneiras: de forma unilateral, pela administrao
pblica, ou bilateral, por acordo entre as partes. A alterao bilateral no clusula exorbitante pois
idntica aos contratos civis, mas somente a alterao unilateral e esta somente pode ser tomada a efeito com
o escopo a melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitando-se os direitos dos
administrados, observncia dos limites legais de alterao e o direito de restabelecimento do equilbrio
econmico-financeiro originalmente estabelecido.
A alterao unilateral feita pela administrao pblica e configura uma clusula exorbitante. Ela
dever ser suportada pela outra parte. A alterao unilateral no pode ser feita de forma livre, arbitrria. Deve
respeitar os limites impostos pela lei. Ela no pode, por exemplo, atingir a natureza do objeto, que
intangvel.
possvel alterar de forma unilateral as especificaes do projeto ( alterao qualitativa).
possvel tambm fazer uma alterao quantitativa do objeto, que poder alterar o valor do contrato. Essa
alterao tem o limite de 25% para acrscimos e supresses. Se for caso de supresso e a mercadoria j foi
entregue, a administrao ter que pagar pela totalidade.
Excepcionalmente, em caso de reforma de edifcios ou de equipamentos, os acrscimos podem
chegar em at 50%. A supresso permanece em 25%.
Se houver acordo entre os contratantes a supresso poder ser feita sem limite percentual.
A alterao bilateral no clusula exorbitante. As partes, de modo bilateral, podem alterar o regime
de execuo (no atinge as especificaes do projeto, mas a forma como ele ser executado prazos, metas).
Tambm possvel alterar de forma bilateral a garantia. possvel, mediante acordo das partes, alterar a
forma de pagamento, mas lei probe expressamente pagamento antes do recebimento,
A alterao unilateral do contrato somente pode atingir as clusulas regulamentares (de servio ou
execuo), que dispem do objeto do contrato e sua execuo, jamais poder ser modificada unilateralmente
as denominadas clusulas econmico-financeiras que estabelece a remunerao do contratado.
2.5.1. Manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato
Embora a administrao possa alterar as clusulas de execuo, regulamentares, quanto o objeto e
execuo, garantido o contratado a inalterabilidade das condies econmico-financeiro (art. 58 1 e 2)
Em caso a administrao, dentro dos limites legais altere o objeto (at 25% para + ou para -) o
contrato dever ser revisado para que retorne o equilbrio inicialmente pactuado, ento em um contrato de
R$ 100.000,00 para pavimentar 100 km de uma rodovia poderia ser aumentado em 25 km desde que o valor
fosse equitativamente aumentado para R$ 125.000,00, aplica-se a reduo.
Ainda pode incidir reajustes conforme estabelecido no prprio contrato, art. 55, III, (ou ainda
compensaes ou penalizaes) que no demandam de alterao contratual mas simples apostilamento, art.
65, 8)
Deve-se estabelecer diferena entre reviso e reajuste, o primeiro ocorre nas alteraes unilaterais
feitas pela administrao, ou em face de ocorrncias externas modifica extraordinariamente os custos de sua
execuo, j o reajuste algo que ocorre periodicamente e deve estar previsto no contrato.

Alterao contratual para o equilbrio econmico e financeiro do contrato. Equilbrio econmico e

financeiro aquela situao que se estabelece no momento da celebrao do contrato. No significa que
bom. O desequilbrio contratual s vai se configurar se surgir um elemento novo que o desequilibre. Se as
condies continuam as mesmas, se o contexto do contrato continua o mesmo, no h que se falar em
desequilbrio.
Esta alterao decorre da teoria da impreviso. Para aplicar esta teoria, preciso que surja um fato
novo aps a celebrao do contrato e que seja imprevisto (as partes no escreveram no contrato) e
imprevisvel (as partes jamais poderiam imaginar este fato). Este contrato se torna excessivamente oneroso
para uma das partes e, portanto, o contrato ser alterado para buscar o equilbrio econmico-financeiro
novamente. A aplicao da reviso pela teoria da impreviso, nada mais do que a alterao contratual para
restabelecer o equilbrio econmico e financeiro.
A teoria da impreviso est baseada na antiga clusula rebus sic stantibus, que se entende implcita
em qualquer contrato de execuo prolongada, segundo ela o vnculo obrigacional gerado pelo contrato
somente subsiste enquanto inalterado o estado de fato vigente poca da estipulao. No qualquer
alterao no estado de fato originrio que autoriza a reviso/resciso, pois todo contrato possui risco
econmico, denominado lea contratual ordinria, somente os fatos imprevisveis, extraordinrios e
extracontratuais (lea extraordinria) e quando estas provoquem um desequilbrio econmico-financeiro
excessivo que possvel a sua aplicao.
Alterao de valor na teoria da impreviso chamada de recomposio de preos. Portanto, significa
a diferena remuneratria que se constitui em razo da alterao do contrato para se estabelecer o equilbrio
contratual. A recomposio de preos uma reviso contratual no prevista no contrato.
Se a alterao remuneratria est prevista no contrato, chama-se de reajustamento de preos
(alterao contratual que modifica o custo, mas est prevista no contrato). CESPE adora esse assunto de
reajustamento e recomposio.
Hipteses de aplicao da teoria da impreviso:
a) Fato do prncipe: que significa a atuao estatal geral e abstrata que vai atingir o contrato
de forma indireta e reflexa. Ex.: alterao da alquota do ISS que atinge a empresa que coleta
o lixo no municpio. Ou a proibio de importao de determinado produto contratado pela
administrao, o que ensejaria a resciso contratual amigvel;
b) Fato da administrao: atuao especfica do poder pblico que vai atingir o contrato de
forma direta. Ex.: negativa da desapropriao em contrato de construo; (CABM:
comportamento irregular do contratante governamental que, nesta mesma qualidade, viola
os direitos do contratado e eventualmente lhe dificulta ou impede a execuo do que estava
entre eles avenado). As situaes comumente mencionadas esto no art. 78, XIV, XV e
XVI da 8.666/93.
c) Interferncias imprevistas: so situaes que j existem no momento da celebrao do
contrato, mas que s podem ser descobertas quando da sua execuo. Ex.: diversidades de

solo, que impedem a a execuo de alguma obra, encontro de tubulaes no subsolo que no
estavam previstas;
d) Caso fortuito e fora maior: eventos imprevisveis ou inevitveis que impedem ou tornam
extraordinariamente onerosa a execuo do contrato. Autorizam a resciso ou a alterao do
contrato por acordo das partes para sua reviso destinada a recompor o equilbrio
econmico-financeiro.

Existe

divergncia

na

conceituao

destas

espcies,

mas

independentemente dessa conceituao os dois tem o mesmo efeito de reviso contratual por
acordo entre as partes, quando ainda possvel a execuo do contrato, ou resciso sem culpa
do inadimplente.
2.6.

Responsabilidade pela execuo do contrato e respectivos encargos

O contratado responsvel pelos danos causados diretamente Administrao ou a terceiros,

decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do contrato, no excluindo ou reduzindo essa responsabilidade
a fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo interessado, a lei afasta expressamente a responsabilidade da
administrao pela culpa in vigilando.
Dano causado pelo s fato da obra: decorre da prpria natureza da obra ou por fato imprevisvel ou
inevitvel ocorrido na execuo da obra, sem culpa de algum, no h irregularidade na execuo. Trata-se
de responsabilidade civil objetiva da Administrao Pblica na modalidade risco administrativo.
Art. 71, 1 A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere
Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento.

A smula 331, V em orientao diametralmente oposta ao texto de lei previa a responsabilidade da

administrao pelos encargos trabalhistas esta discusso chegou ao STF que, por sua vez, em 24/11/2010,
declarou, na ADC 16, ser constitucional o art. 71, 1 da lei de licitaes Lei 8.666/93.
Assim, coube ao TST reformular sua jurisprudncia e agora analisar, caso a caso a existncia ou no
de responsabilidade da administrao pblica. Esta poder ocorrer quando houver, por exemplo, falta ou
falha de fiscalizao dos contratos pelo rgo pblico. No haver mais, contudo, possibilidade de
generalizar o assunto, como a smula 331, IV, fazia.
Smula 331 TST
V Os entes integrantes da administrao pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do
item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666/93, especialmente na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida
responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato com a administrao pblica. Inadimplncia
negocial do outro contraente. Transferncia consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais,
resultantes da execuo do contrato, administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo art., 71, 1, da
Lei federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse
sentido, procedente. Voto vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71, 1, da Lei federal n 8.666, de 26 de junho
de 1993, com a redao dada pela Lei n 9.032, de 1995. (ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 24/11/2010)

2.7.

Recebimento do objeto do contrato

Terminado a execuo do contrato, a administrao deve atestar que ele foi corretamente executado e

que o seu objeto lhe foi entregue. um ateste de que o contrato foi cumprido corretamente liberando o
contratado de responsabilidade do objeto.
H um recebimento provisrio e um recebimento definitivo, somente com o definitivo que h
confirmao do contrato. Mas nem o provisrio nem o definitivo exclui a responsabilidade civil pela solidez
e segurana da obra ou servio, nem tico-profissional pela perfeita execuo do contrato.
a) Objeto: obra ou servio:

recebimento provisrio: feito mediante termo circunstanciado pelo responsvel em acompanhar

e fiscalizar, em at 15 dias da comunicao escrita do contratado;

recebimento definitivo: mediante termo circunstanciado, por servidor ou comisso designada,

assinado pelas partes aps o prazo de observao que no ser superior a 90 dias, ou vistoria que
comprove a adequao do objeto aos termos contratuais;

b) Objeto: locao de equipamentos ou compras:

recebimento provisrio: mediante recibo, para posterior verificao da conformidade do material

com as especificaes;

recebimento definitivo: mediante recibo, verificado qualidade e quantidade e consequente

aceitao;

c) Excees ao recebimento provisrio, discricionariedade administrativa, efetuada mediante recibo:

gneros perecveis e alimentao preparada;

servios profissionais;

obras e servios at R$ 80.000,00 desde que no sejam aparelhos, equipamentos e instalaes

sujeitos a verificao de funcionamento e produtividade.

2.8.

Extino contratual

2.8.1. Extino ordinria

a) Concluso do objeto: via de regra, a extino do contrato se d com a concluso do objeto. o
que se espera.
b) Advento do termo contratual: quando vence o prazo estabelecido no contrato.
Nestas hipteses h o adimplemento por parte do contratado e a extino do vnculo contratual de
pleno direito, sem necessria interveno da administrao, do Poder Judicirio, ou acordo entre as partes, h
extino automtica.
2.8.2. Anulao
anlogo a extino dos atos administrativos, ou seja, o contrato deve ser anulado quando h
ilegalidade na sua celebrao, seja quanto a competncia da autoridade, quanto ao objeto contratado,
inobservncia do dever de licitar ou qualquer vcio que o contrato padea.

Mesmo que o contrato no tenha uma ilegalidade em si pode ser anulado por um vcio ocorrido na
licitao que o precedeu. Art. 49 2 A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato...
Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos.
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja
imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Apesar de a lei admitir a indenizao por danos emergentes, no h nenhuma previso para que se
indenize os lucros cessantes.
A lei no prev procedimento para anulao dos contratos, mas a exemplo de outros dispositivos
dever ser conferido ao contratado contraditrio e ampla defesa mesmo que a anulao no ocorra por sua
culpa, pois este poder discutir o valor da indenizao.
No h previso de convalidao de contratos administrativos.
2.8.3. Resciso do contrato:
Resciso administrativa (unilateral): quando feita de forma unilateral pela administrao, por razes
de interesse pblico ou adimplemento irregular do contrato, devido a causas imputveis ao contratado,
traduzem-se em clusulas exorbitantes do contrato, esto previstas no art. 78 I a XII, XVII e XVIII. As
hipteses de resciso amigvel ou judicial em decorrncia de culpa da administrao no so clusulas
exorbitantes.
Quando trata-se de contrato de concesso de servio pblico e a resciso se da unilateralmente por
interesse pblico chamamos de encampao (administrao indeniza). Outra hiptese de resciso
descumprimento de clausula contratual, mas na concesso de servio pblico rescindido por descumprimento
de clausula contratual chama-se caducidade. (empresa indeniza)
Resciso judicial: que ocorre quando o contratado no quer mais o contrato e recorre s vias
judiciais.
Resciso amigvel ou contratual: quando ela realizada mediante acordo entre as partes.
Resciso de pleno direito: que decorre de circunstncias estranhas vontade das partes (ex.:
falecimento, incapacidade civil).
Consequncias da resciso unilateral, quando h culpa do contratado, no abrangendo hipteses de
resciso unilateral decorrente de caso fortuito ou fora maior e de interesse pblico:
a) assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato prprio
da administrao;
b) ocupao e utilizao do local, instalaes equipamentos, material e pessoal empregados na
execuo do contrato, necessrios sua continuidade;
c) execuo da garantia contratual, para ressarcimento da administrao e dos valores das multas e
indenizaes a ela devidos;
d) reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados administrao

Quanto aos itens a e b, ficam a critrio da administrao, que poder dar continuidade por
execuo direta ou indireta. O item b considerado uma clausula exorbitante da ocupao temporria.
Consequncias da resciso quando no h causa imputvel ao contratado, quando no h culpa do
contratado, todas as hipteses imputveis a administrao mais caso fortuito e fora maior e razes de
interesse pblico:
a) indenizao dos prejuzos comprovados (danos emergentes);
b) devoluo da garantia;
c) pagamento devido do j executado;
d) pagamento do custo da desmobilizao;
No so devidos lucros cessantes ao contrato por resciso por culpa da administrao. Na resciso
unilateral deve ser garantido o direito da ampla defesa e contraditrio.
A lei 8.666 prev as mesmas consequncias para as causas de resciso tanto para culpa da
administrao como para caso fortuito e fora maior, sendo aceito pela jurisprudncia, apesar de criticada
pela doutrina como inconstitucional. A lei 11.079 (PPP) diferentemente prev que nestes casos haver a
repartio dos riscos.
3.

PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

3.1.

Contrato de obra pblica

Obra - toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo

direta ou indireta; (art. 6, I, da 8.666). A diferena marcante entre a obra e o servio a predominncia na
obra do material sobre a atividade operativa, alm da obra ser limitada no tempo e o servio tem carter de
continuidade.
Obra pblica difere de concesso de obra pblica. Conceitua-se obra pblica como o contrato
administrativo pelo qual o Poder Pblico transfere a outrem a execuo de uma obra pblica, para que o
execute por sua conta e risco, mediante remunerao paga pelos beneficirios da obra ou obtida em
decorrncia da explorao dos servios ou utilidades que a obra proporciona.
A principal diferena esta em quem remunera o contratado, na obra pblica a prpria
administrao, j na concesso de obra pblica o usurio ou beneficirio desta obra.
As obras pblicas podem ser realizadas diretamente pela administrao ou indiretamente por
terceiros contratados, sendo previsto pela lei os seguintes regimes de execuo indireta:

empreitada por preo global: fixado preo certo (embora reajustvel) para remunerar o
empreiteiro pela totalidade da obra;

empreitada por preo unitrio: contrata-se a obra por preo certo de unidades determinadas,
adequado para obras que constem de partes distintas determinvel pela medida (ex. metro
quadrado de muro levantado, metros cbicos de concreto, etc), o pagamento devido aps o
recebimento de cada unidade pela administrao;

empreitada integral: quando se contrata um empreendimento em sua integralidade,

compreendendo todas as etapas das obras, servios e instalaes necessrias, sob inteira
responsabilidade da contratada at a sua entrega ao contratante em condies de entrada em
operao, atendidos os requisitos tcnicos e legais para sua utilizao em condies de segurana
estrutural e operacional e com as caractersticas adequadas s finalidades para que foi contratada.
Se presta a realizar obras de vulto abrange no s a obra mas tambm servios;

tarefa: caracteriza-se pela contratao de mo de obra para pequenos trabalhos por preo certo,
com ou sem fornecimento de materiais;

Empreitada um contrato caracterstico do direito civil, se a contratao para realizar a obra no

envolve o fornecimento de materiais tem-se a empreitada lavor fornecendo os materiais pelo empreiteiro
temos a empreitada mista.
Diferente do mbito civil, o empreiteiro no tem liberdade, sofrer a fiscalizao da administrao e
todas as outras clusulas exorbitantes, perante terceiros ser o Estado realizando a obra indiretamente. Por
essa razo eventuais danos a terceiros acarretam responsabilidade civil para o Estado do tipo objetiva na
modalidade risco administrativo.
3.2.

Contrato de servio
Servio - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao,

tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao,
manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais; (art. 6, II)
Estes servios so os privados prestados a administrao e no a prestao de servios pblicos. O
art. 13 enumera os servios tcnicos profissionais especializados:
I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
II - pareceres, percias e avaliaes em geral;
III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal;
VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.

Esta classificao importante para que se estes servios for preciso ser prestado por profissional de
notria especializao estar configurada hiptese de inexigibilidade de licitao (art. 25), podendo haver a
contratao direta nos demais casos obrigatoriamente dever ser precedida de licitao.
3.3.

Contrato de fornecimento
Diverge a doutrina pois este contrato similar a compra e venda, MAVP dizem que no h diferena

entre os dois invocando o art. 6, III - Compra - toda aquisio remunerada de bens para fornecimento de
uma s vez ou parceladamente
De todo modo o contrato de fornecimento aquele pelo qual a administrao adquire coisas mveis,
como material hospitalar, material escolar, equipamentos, gneros alimentcios, necessrias a realizao e
manuteno de suas atividades.

Pode ser fornecimento integral, igual a compra e venda a coisa entregue de uma s vez na
totalidade; de fornecimento parcelado onde a quantidade global fracionada em parcelas certas e
determinadas; e de fornecimento contnuo onde h entrega de bens de consumo habitual e de forma
sucessiva por determinado perodo de tempo, o contrato no adota a quantidade global a ser entregue mas a
durao das entregas sucessivas.
3.4.

Contrato de concesso
No h unanimidade mas a maioria entende que h trs espcies do gnero concesso: concesso de

servios pblicos, concesso de uso de bem pblico e a concesso de obra pblica.

i.

Concesso de obra pblica: sua caracterstica marcante que a remunerao do executor feita
pelo usurio ou beneficirio da obra e no pela administrao.

ii. Concesso de uso de bem pblico: contrato administrativo pelo qual a administrao faculta ao
particular a utilizao privativa de bem pblico, para que exera conforme a sua destinao,
sendo um contrato de direito pblico, sinalagmtico, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado
intuito personae, ex. concesso do direito de uso de lojas de um mercado pblico. Deve ser
precedido de licitao.
diferente da permisso e autorizao de uso de bem pblico que so atos administrativos
discricionrios e precrios. Esta diferena (ato [permisso/autorizao] X contrato [concesso]), sempre
explorada pela CESPE.
Existe ainda outra forma de atribuir ao particular o direito ao uso mas no de forma pessoal e sim
como uma concesso de direito real de uso regulada pelo DL 271/67. um direito real resolvel por prazo
certo ou indeterminado de forma remunerada ou gratuita, hiptese que se contrapem ao art. 57 3 da
8.666 pois prev contrato indeterminado. A lei de licitaes prev que a concesso de direito real de uso deve
ser precedida de licitao na modalidade concorrncia (art. 23 3, art. 45, 1 IV e art. 17).
iii. Concesso de servio pblico: precedida ou no de obra pbica est definida na lei 8.987/95:
Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na
modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao,
reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante
licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua
realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a
explorao do servio ou da obra por prazo determinado;

As PPP so contratos especiais de concesso sendo vedada o contrato da PPP com o nico objeto de
execuo de obra pblica (art. 2 4 III, lei 11.079).
3-A.

CONVNIOS ADMINISTRATIVOS
O estudo dos convnios possui dificuldade pois no h lei de normas gerais que o discipline. A

maioria da doutrina entende que convnio no espcie de contrato administrativo, algumas diferenas entre
contratos e convnios (tambm chamados de atos coletivos):

nos contratos h interesses opostos ao passo que nos convnios o interesse comum;

contratos podem ser celebrados entre entidades que possuam objetivos institucionais e sociais
distintos, e pelo menos uma das partes no precisa coincidir com o objeto do contrato; o
convnio deve ser firmado entre entidades cujos objetivos sociais ou institucionais sejam ao
menos parcialmente coincidentes entre si, e incluam o objeto do prprio convnio;

contratos (onerosos) so remunerados e aps feito o pagamento o que recebe no presta contas
seu patrimnio; convnios recebem repasses aps transferido os recursos estes continuam
pblicos e devem ser prestado contas de sua aplicao submetendo-se a todos os controles
pblicos;

regra geral a licitao para contratos; no existe licitao para convnios entre entidades
pblicas, ou mesmo entre estas e entidades privadas, regra no haver licitao;

nos contratos a regra a impossibilidade de rompimento do contrato sem o cumprimento deste,

sujeito a sanes no caso de descumpri-lo; nos convnios possvel qualquer das partes romper
(denunciar o convnio) a qualquer tempo, promovendo, se for o caso acerto de contas;

Ento definindo convnios temos: acordos firmados entre entidades pblicas de qualquer espcie ou
entre estas e entidades privadas (sem fins lucrativos), a fim de possibilitar a colaborao mtua entre os
participantes, visando consecuo de objetivos de interesse comum a eles sempre no interesse pblico.
No se est delegando servio pblico ao privado, mas o fomento de incentivo a realizao pela
entidade privada em colaborao com o poder pblico de uma atividade privada de interesse social.
Na CF h poucas menes aos convnios: art. 37, XXII; 39, 2; 71, VI; 199 e 241
O art. 241 prev os convnios de cooperao, consrcios pblicos, gesto associada de servios
pblicos, este art. foi parcialmente regulamentado pela lei 11.107 somente quanto aos consrcios. O decreto
6.017 que regulamente esta lei define convnio de cooperao:
Art. 2. VIII - convnio de cooperao entre entes federados: pacto firmado exclusivamente por entes da Federao, com o
objetivo de autorizar a gesto associada de servios pblicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei
editada por cada um deles;

Apesar de no haver lei especfica a 8.666 contm algumas disposies importantes art. 116 (ver). O
art. 116 foi regulamentado pelo decreto 6.170/07 que dispe sobre as normas relativas s transferncias de
recursos da Unio mediante convnios e contratos de repasse.

3-B.

SERVIOS PBLICOS

3.1.

Conceito
Utilidade ou comodidade material destinada a uma satisfao da coletividade em geral, apesar de ser

destinada a coletividade em geral os servios pblicos so fruveis singularmente pelos administrados. Ex.:
iluminao pblica, para quem trabalha a noite mais a utiliza.
A caracterstica principal do servio pblico quando o Estado assume como dever seu, mas a sua
prestao pode ser direta (segurana pblica) ou indireta (telefonia, transporte pblico). Conclui-se ento
que o regime jurdico de direito pblico podendo ser totalmente pblico (quando prestado pelas prprias
mos do Estado) ou parcialmente pblico (quando entregue ao particular a prest-lo).
A lista dos servios pblicos pode variar de acordo com o contexto histrico e social. No h um rol
taxativo. A relao de servios muda ao longo do tempo. A incluso na lista de um servio precisa
representar uma necessidade coletiva. Se apenas um pequeno grupo utiliza determinado servio, no
servio pblico.
CABM destaca dois elementos definidores do Servio Pblico:
a) substrato material: utilidade e comodidade material de relevncia geral assumida pelo
Estado;
b) trao formal: regime jurdico pblico, total ou parcialmente pblico;
Conceito segundo MAVP: servio pblico atividade administrativa concreta traduzida em
prestaes que diretamente representam, em si mesmas, utilidades ou comodidades materiais para a
populao em geral, executada sob o regime jurdico de direito pblico pela administrao ou, se for o
caso, por particulares delegatrios (concessionrios e permissionrios, ou ainda, em restritas hipteses,
detentores de autorizao de servio pblico).
O art. 175 da CF/88 atribui ao poder pblico a titularidade dos servios pblicos de um modo geral,
disciplinando que o poder pblico pode prest-lo diretamente ou indiretamente (permisso ou concesso).
Os servios referidos pelo art. 175 da CF so aqueles enquadrados como atividade econmica em
sentido amplo, servios que tem possibilidade de ser explorados com intuito de lucro, sem perder a natureza
de servio pblico, por isso pode ser prestados por particulares. Estes servios so de titularidade do Estado
ento no so livres a iniciativa privada, para que o particular a exera deve receber uma delegao do
poder pblico firmada mediante instrumento de contrato de permisso ou concesso de servio pblico
sempre precedido de licitao.
Em qualquer caso prestao direta ou indireta os servios pblicos devem ser submetidos a um
rgido regime jurdico de direito pblico.
Todavia, atividades pertinentes aos direitos fundamentais sociais embora devam ser executados
efetivamente pelo estado como servio pblico no so de titularidade exclusiva do Estado, tais atividades
podem ser exercida pelos particulares sem estar submetidas ao regime de delegao, sendo tratadas como
atividades privadas, desempenhadas sob o regime jurdico de direito privado, sujeitas a fiscalizao inerente
ao exerccio do poder de polcia. So exemplos a educao (art. 209 CF) e sade.

Obs.: o particular que pretende exercer uma destas atividades (ex. educao e sade) deve, em
muitos casos, obter uma autorizao do poder pblico, mas esta autorizao no se confunde com a
delegao de servio pblico, mas apenas a efetivao do poder de polcia do Estado.
Apesar de controverso na doutrina, entende-se que a prestao de servios pblicos, decorrente do
art. 175 da CF, pode ser direta ou indireta. Direta aquela prestada pelo ente federativo e por seus rgos
criados para esta finalidade como EP e SEM. Indireta aquela prestada exclusivamente por particulares sob
o regime de delegao por meio de permisso, concesso ou autorizao de servios pblicos.
3.2.

Princpios relacionados aos servios pblicos

Todos os princpios administrativos servem para os servios pblicos. Mas a doutrina traz uma lista

especfica de princpios relacionados com os servios pblicos. H divergncia quanto aos princpios que
compem esta lista. Adotaremos aqui o rol do art. 6 da lei 8987/95. Este artigo traz o conceito do servio
adequado.
3.2.1. Princpio da continuidade
O Estado dever promover o servio pblico de forma contnua e ininterrupta.
Direito de greve: o servidor pblico tem direito de greve, art. 37, VII CF, na forma da lei especfica
(ordinria), este artigo sofreu alterao pela EC 19/98, antes previa-se a edio de Lei Complementar, com a
EC exigiu-se apenas Lei Ordinria. Esta norma de eficcia limitada, ou seja, o direito somente poderia ser
exercitado aps a edio da lei especfica, o Supremo entendeu que aplica-se a lei 7.783/89, lei que regula a
greve no mbito da iniciativa privada, aps o julgamento de Mandado de Injuno.
Interrupo de servio pblico: lei 8.987/95, art. 6:
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios,
conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem
como a melhoria e expanso do servio.
3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio
aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

3.2.2. Princpio da segurana

Os servios pblicos no podem colocar em risco a vida dos administrados.
3.2.3. Princpio da atualidade
Os servios pblicos devem ser prestados com as tcnicas mais modernas.
3.2.4. Princpio da generalidade
O servio pblico dever ser prestado a coletividade, ou seja, erga omnes.

3.2.5. Princpio da modicidade

Servio pblico deve ser o mais barato possvel.
3.2.6. Princpio da cortesia
Dever ser prestado com urbanidade, cortesia, cordialidade
3.3.

Classificao de servio pblico

3.3.1. De acordo com a essencialidade

Prprios ou propriamente ditos: servio pblico essencial que para a maioria da doutrina
no admitem delegao ao particular. Ex.: segurana pblica;

Imprprio ou de utilidade pblica: servios pblicos secundrios no essenciais, que

admite delegao ao particular. Ex.: energia eltrica, transporte coletivo;

Essa classificao foi sugerida por Hely Lopes Meireles, que morreu em 1990, antes da poltica
nacional das privatizaes. Com a poltica nacional de desestatizao, essa classificao deixou de servir,
pois muitos servios essenciais foram delegados. Apesar de desatualizada esta classificao ainda cai em
concurso pblico.
3.3.2. De acordo com os destinatrios
Esta classificao relevante no momento em que reiteradamente utilizada pelo STF para
identificar os servios que podem ser remunerados pela espcie tributria taxa, no caso os servios
pblicos especficos e divisveis (uti singuli), daqueles que no podem ser remunerados por taxa, na espcie
os servios gerais (uti universi)

Gerais: So aqueles servios prestados coletividade. No possvel medir e calcular o

quanto cada um utiliza. So chamados de indivisveis. No Brasil, os servios gerais so
mantidos basicamente pela receita geral do Estado, que advm, basicamente, da arrecadao
dos impostos. Ex.: iluminao pblica, segurana pblica;

Individuais: So tambm chamados de especficos e divisveis. So aqueles que tm

destinatrios determinados, sendo possvel medir e calcular o quanto cada um utiliza.

Servios individuais compulsrios: so ditos os mais importantes. Eles so pagos atravs de taxa
(espcie tributria vinculada a uma contraprestao estatal). Paga-se por taxa aquilo que efetivamente foi
utilizado. A taxa respeita todos os princpio do regime tributrio (legalidade, anterioridade etc). Os servios
individuais compulsrios podem ser cobrados pelo simples fato do servio estar sua disposio (taxa
mnima).

Servios individuais facultativos: o servio pode ser recusado e s sero pagos se forem utilizados.
O pagamento feito mediante tarifa. Nesta classificao esto includos os servios prestados por particular.
A tarifa no tem natureza tributria. preo pblico, portanto, a administrao pode modificar quando
quiser e no segue os princpios tributrios. Ex.: estradas com pedgios, transporte coletivo.
Obs.: servio de bombeiro geral, no pode se cobrado por taxa.
Obs.: iluminao pblica no servio individual, mas geral, portanto, em tese, no poderia ser
cobrada taxa pela prestao desse servio.

Mas a taxa de iluminao pblica era uma das maiores

arrecadaes do municpio. Para resolver esta situao, a CF passou a prever a contribuio de iluminao
COSIP (art. 149-A da CF). igualmente inconstitucional, pois a contribuio tambm tributo vinculado,
dependente de servio divisvel e especifico.
STF Smula n 670: O servio de iluminao pblica no pode ser remunerado mediante taxa.

3.4.

Competncias para prestar o servio pblico

Na CF nos artigos 21 e seguinte esto disciplinados os servios que so competentes a Unio,

Estados e Municpios, traando apenas um rol exemplificativo.

O art. 21 estabelece a denominada competncia exclusiva da Unio, caracterizada pela
indelegabilidade a outros entes federados. O art. 23 trata da competncia comum (paralela ou cumulativa),
onde os entes federados atuam em condio de igualdade sem que a atuao de um exclua a do outro. J o
art. 25 1 atribui aos estados-membros a competncia remanescente ou residual. As competncias
municipais esto enumeradas no art. 30 e deve tratar acerca dos assuntos de interesse local identificado a
partir do princpio da predominncia do interesse.
Mas os servios que no esto na CF vo depender do interesse, sendo de interesse nacional sero de
competncia da Unio, sendo regional compete ao Estado prest-lo, j sendo local prestar o Municpio.
O STF j decidiu (RE 387.990) que os servios funerrios so de competncia municipal, pois dizem
respeito a necessidades imediatas do municpio.
3.5.

Delegao de servio pblico, aspectos gerais.

Antes de estudar delegao efetivamente, preciso entender como a determinao constitucional

dos servios pblicos. A CF traz quatro situaes:
a) Servios que o Estado tem obrigao de prestar de forma direta, com exclusividade. Ex.:
correios, segurana pblica. Ver ADPF 46.
b) Servios que o Estado tem a obrigao de promover, mas ele tem a obrigao de transferir
(outorgar). Ex.: servio de rdio e televiso. So servios que o Estado tem obrigao de promover,
mas deve transferir (outorgar). O Estado no pode ter total domnio desses servios.
c) Servios que o Estado tem obrigao de prestar, mas o particular tambm pode prestar. No h
delegao, nem contrato, pois o prprio constituinte j deu ao particular essa titularidade. Ex.: ensino
e sade. O particular pode prestar sade pois o prprio constituinte deu a ele essa titularidade. No
h transferncia, nem contrato. Em razo disso, o dono de faculdade pode ser autoridade coatora
para fins de mandado de segurana, pois, apesar de ser prestado por particular, o ensino no perde a
condio de servio pblico.
d) Servios que o Estado tem a obrigao de promover de forma direta ou indireta, mas ele pode
prestar de forma direta ou indireta, so as concesses e permisses. Ex.: transporte coletivo,
telefonia. Nesta classificao esto hoje a maioria dos servios. Ou o Estado presta de forma direta
ou ele transfere.
3.6.

Regulamentao e controle
A regulamentao da prestao de servios pblicos sempre do ente federado titular deste, tanto

nos servios prestados centralizadamente pelos rgos da administrao direta, como naqueles prestados
descentralizadamente (descentralizao por servios) pela administrao indireta, ou por particulares
(descentralizao por colaborao).
Na doutrina tradicional falava-se em regulamentao, que consistia na edio das leis e atos
administrativos infralegais pelo ente titular do servio necessrios a regulament-los.
Atualmente a doutrina administrativista mais recente tem utilizado a expresso regulao com
carter mais abrangente, englobando tanto os atos legais e infralegais emitidos pelo ente como a atividade de
regulao desempenhada por autarquias sob regime especial ou chamadas de agncias reguladoras, que
vo alm de regulamentar mas estabelecem regras complementares a lei no mbito da denominada
discricionariedade tcnica.
Obs.: nem todas as agncias reguladoras atuam na regulao de servios pblicos, algumas atuam na
regulao de atividades econmicas em sentido estrito, como o CADE, CVM e ANP.
3.7.

Concesso e permisso de servios pblicos

3.7.1. Aspectos gerais

Compete a Unio editar normas gerais em mbito nacional sobre licitaes e contratos (art. 22
XXVII CF), e o art. 175 pargrafo nico prev a edio de lei que disponha sobre o regime jurdico das
concesses e permisses, a lei decorrente destes dispositivos constitucionais foi a 8.987/95.
J a lei 11.079 disciplina a licitao e contratao de parcerias pblico-privadas que possui natureza
de contrato de concesso especial, diferente da concesso comum da lei 8.987/95.
A lei 8.987/95 no se preocupou em definir ou regulamentar as permisses, apenas em seu art. 40
estabelece que aplica-se s permisses o disposto nesta lei. Assim a disciplina legal a mesma que a
aplicada para as concesses.
Estas duas normas estabelecem regras gerais de mbito nacional, ento os entes federativos podem
publicar suas leis sobre delegao de servios pblicos nas modalidades de concesso e permisso, desde que
no conflitem com as regras gerais.
So conceitos legais de concesso e permisso:
a) concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente,
mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;
b) permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao (qualquer
modalidade), da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou
jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
A lei 8.987/95 estabelece em seu art. 2 diversas definies legais, dentre elas quem seria o
denominado poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja
competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de
concesso ou permisso;
Todavia algumas leis que instituram as agncias reguladoras conferiram a competncia para estas
atuarem como poder concedente, em primeira vista confrontando a lei 8.987/95 que institui apenas a U, E,
DF e M, sem abrir outras excees.
Quadro comparativo:
CONCESSO

PERMISSO

Delegao da prestao de servio pblico,

permanecendo a titularidade com o poder pblico
(descentralizao por colaborao)

Delegao da prestao do servio pblico,

permanecendo a titularidade com o poder pblico
(descentralizao por colaborao)

Prestao do servio por conta e risco da concessionria,

sob fiscalizao do poder concedente. Obrigao de
prestar servio adequado, sob pena de interveno
administrativa ou extino por caducidade
(descumprimento de clusula contratual).

Prestao do servio por conta e risco da permissionria,

sob fiscalizao do poder permitente. Obrigao de
prestar servio adequado, sob pena de interveno
administrativa ou extino por caducidade
(descumprimento de clusula contratual).

Sempre precedida de licitao, na modalidade

concorrncia.

Sempre precedida de licitao. No h determinao legal

de modalidade especfica.

Natureza contratual2.

Natureza contratual, a lei explicita tratar-se de contrato

de adeso.

Apesar da lei 8.987/95 expressamente prever que a permisso um contrato de adeso, em verdade todo
contrato administrativo propriamente dito um contrato de adeso, porque as clusulas do contrato so redigidas
pela administrao, sem possibilidade de negociao pelos particulares contratantes, se isso fosse possvel
haveria fraude a licitao uma vez que no edital de licitao deve constar a minuta do contrato a ser firmado
justamente para que se possa verificar com preciso se h ou no interesse em participar do certame.

Prazo determinado, podendo o contrato prever sua

prorrogao , nas condies nele estipuladas.

Prazo determinado, podendo o contrato prever sua

prorrogao , nas condies nele estipuladas.

Celebrao com pessoa jurdica ou consrcio de

empresas, mas no com pessoa fsica.

Celebrao com pessoa fsica ou jurdica; no prevista

permisso a consrcio de empresas.

No h precariedade.

Delegao a ttulo precrio.

No cabvel revogao do contrato.

Revogabilidade unilateral do contrato pelo poder

concedente

A lei 9.074/95 estabeleceu a obrigatoriedade de edio de lei autorizativa para a execuo indireta
de servios pblicos mediante concesso e permisso, aplicvel a U, E, DF e M, alm de estabelecer diversas
excees, ver arts. 1 e 2.
3.7.2. Licitao prvia
De acordo com o art. 175 da CF a delegao de servio pblico sob o regime de concesso ou
permisso ser efetuada sempre atravs de licitao, desta maneira no tem aplicao as concesses e
permisses de servio pblico quaisquer normas legais que excluam a licitao prvia, mesmo aquelas
contidas, p. ex., nos art. 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade) da lei 8.666/93.
A lei 8.987/95 possui disposies sobre as licitaes aplicveis a delegao de servio pblico, sedo
os dispositivos da lei 8.666/93 aplicado supletivamente. H obrigatoriedade na concesso da aplicao da
modalidade concorrncia, apesar de que a lei 9.074/95 permitir a modalidade leilo nas chamadas
privatizaes de servios pblicos. J na permisso qualquer modalidade de licitao pode ser utilizada, de
acordo como o valor envolvido.
Em 2005 a lei 11.196/05, que alterou a lei 8.987, previu a possibilidade de inverso das fases da
licitao (art. 18-A), similar ao que ocorre no prego, entretanto no prego estas fases sempre sero
invertidas, j para concesso e permisso para que haja a inverso necessria expressa previso no edital.
O art. 18-A no previu, como no prego, a possibilidade de lances verbais menores do que aqueles
formulados no envelope pelos licitantes mais bem classificados, diferente das PPP (lei 11.079) onde existe
esta possibilidade de lances verbais daqueles que tenham propostas no valor de at 20% da melhor proposta.
3.7.3. Prazos
A lei 8.987/95 no estabelece prazo, nem mximo nem mnimo, para durao dos contratos de
concesso ou permisso, devendo isto ser estabelecido pelas leis reguladoras editadas pelos entes federados
competentes (art. 2 lei 9.074/95).
Quanto as PPP a lei 11.079 estabelece que o prazo no ser inferior a 5 anos nem superior a 35 anos
includa eventual prorrogao.
Ausente a lei que fixe estes prazos caber ao poder concedente j na minuta do contrato anexa ao
edital fix-lo, observando os prazos razoveis que possibilite a amortizao dos investimentos que o
delegatrio ter de realizar a fim de prestar um servio pblico adequado.
A doutrina concorda que no se aplica o prazo estabelecido no art. 57 da lei 8.666 que limita os
contratos administrativos a vigncia dos respectivos crditos oramentrios, pois no seria possvel amortizar
os investimentos efetuados pelos delegatrio devido ao exguo prazo.

De fato no se coaduna aos preceitos constitucionais norteadores da atividade administrativa

contratos administrativos com prazo indeterminado, fere diversos princpios alm de encontrar expressa
vedao no art. 57 3 da lei 8.666.
Apesar da lei 8987/95 tratar a permisso como delegao a ttulo precrio, o que nos induz a pensar
que por esta precariedade a administrao poderia a qualquer tempo rescindir (revogar!?) a permisso, no
o que se observa pelo contexto concebido no art. 175 da CF ao tratar as figuras da permisso e concesso de
forma praticamente idnticas, tambm seria inconcebvel admitir que no existe prazo a ser estipulado para
as permisses de servio pblico, afrontando os princpios administrativos. Assim contrato precrio
contradio legislativa, pois todo contrato deve ter prazo que se desrespeitado leva a indenizao pelo
concedente ou concessionrio.
Ainda o art. 175, pargrafo nico, I da CF estabelece que a lei disciplinar o carter especial do
contrato e da sua prorrogao, o que se pode questionar como prorrogar algo que no possui prazo? Por
bvio o constituinte atribui a permisso um carter de contrato com prazo determinado a ser estabelecido, e
no simplesmente precrio e sem prazo.
3.7.4. Contratao com terceiros, subconcesso, transferncia da concesso e transferncia do controle
societrio
Concesso e permisso de servios pblicos, bem como os demais contratos administrativos, so
contratos intuitu personae, sendo bem ilustrado esta caracterstica o fato da falncia, extino da empresa
concessionria ou falecimento do titular de empresa individual acarretarem a extino da concesso (art. 35,
VI lei 8.987/95).
Segundo o art. 25 lei 8.987 incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe
responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a
fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade. No obstante o 1 do
mesmo dispositivo autoriza a contratao com terceiros atividades inerentes, acessrias ou complementares,
bem como a implementao de projetos associados. No se trata, neste caso, de subconcesso de servio
pblico. Apenas h contratao de servios relacionados, no se repassando para terceiros nem sequer
parcialmente o objeto da prestao do servio pblico.
Mas o art. 26 autoriza a subconcesso do servio pblico desde que expressamente autorizada pelo
poder concedente, e sempre precedida de licitao na modalidade concorrncia.
Vale destacar a diferena entre esta subconcesso e a subcontratao do art. 72 da lei 8.666, na LL a
subcontratao deve estar prevista no edital e contrato e ainda autorizado pela administrao, sendo que o
contratado poder procurar um terceiro e a ele subcontratar por meio de um instrumento privado, sendo que
este terceiro no ter relao jurdica com a administrao pblica.
J a subconcesso dever ser precedida de licitao na modalidade concorrncia, e o prprio poder
concedente quem efetivar a outorga da subconcesso. A concessionria no poder escolher quem
receber a subconcesso. Por isso no haver relao jurdica entre a concessionria e subconcessionria,

mas sim, esta ltima, ter relao com a prpria administrao. Ser subconcedido parte do prprio objeto da
concesso e no meras atividades acessrias ou complementares.
As regras aplicveis a subconcesso aplicam-se as permisses, adaptando-se apenas quanto a
modalidade de licitao, que para subconcesso obrigatria a concorrncia, para permisso admite-se
qualquer modalidade.
Ao lado da subconcesso o art. 27 da lei 8.987 prev a possibilidade de transferncia de concesso
ou do controle societrio da concessionria. A hiptese da transferncia de concesso duramente
criticada pela doutrina que taxa esse dispositivo de inconstitucional por violar de forma cabal o art. 175 da
CF, no ponto em que inexige licitao para transferncia da concesso, revelando-se uma verdadeira fraude
ao dever de licitar amplamente propugnado pela CF em diversas passagens. O STF ainda no se manifestou
de forma abstrata sobre esta norma.
Diferente da transferncia do controle acionrio, pois no haver de fato a modificao das partes
envolvidas na relao jurdica, a bem ver a personalidade do scio no se confunde com a da pessoa jurdica.
Sendo possvel a transferncia do controle acionrio, desde que:

obtenha anuncia prvia da administrao pblica;

atenda as exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e

fiscal;

comprometa-se a cumprir todas as clusulas do contrato de concesso em vigor.

3.7.4. Poltica tarifria

Preo pblico expresso genrica para designar pagamentos de natureza no tributria para
remunerar ou ressarcir o poder pblico ou seus delegatrios pelo uso de bens pblicos, explorao
econmica privada de bens e recursos do Estado ou prestao de servios pblicos.
Tarifa, muitas vezes tratada como sinnimo de preo pblico, em verdade representa a
contraprestao pecuniria de um servio pblico, pago diretamente pelo usurio ao respectivo prestador.
Devemos diferenciar tarifa de taxa: a taxa tributo, obrigao compulsria ex lege, classifica-se
como receita pblica derivada. J a tarifa, ou preo pblico, no so tributos, sujeita ao regime jurdico
administrativo, configura obrigao contratual, facultativa, receita pblica originria.
Somente pessoas jurdicas de direito pblico podem ser sujeito ativo de obrigaes tributrias, os
particulares jamais podero exigir tributos. Por isso os rgos de regulao de atividade profissionais,
segundo o STF, tem natureza autrquica (exceto a OAB) pois devem exigir tributo no podendo, ento,
possuir natureza privada.
A lei 8.987 refere no art. 2, II e IV que o delegatrio deve prestar o servio por sua conta e risco
significa que os delegatrios devem retirar a remunerao pela explorao da atividade delegada, se o poder
pblico subvenciona o delegatrio integralmente estaremos diante de uma terceirizao, e o responsvel
(aquele que assume por conta e risco) ser o poder pblico.

A CF/88 no traa normas sobre a poltica tarifria, apenas o art. 175 diz que ela ser tratada
mediante lei. J a lei 8.987 destina um captulo nominado poltica tarifria (art. 9 a 13), mas apenas
apresenta parmetros de reajuste, reviso, manuteno do equilbrio financeiro.
A primeira caracterstica a ser considerada por uma concessionria a prestao de servio adequado
e modicidade de tarifas, os servios podem ser subvencionados pelo poder pblico se houver previso em lei
(art. 17 lei 8.666), no entanto as concessionrias podem obter renda de fontes alternativas, complementares
ou acessrias (art. 11 lei 8.987), desde que prevista em edital (art. 18 VI da 8.666). Ex. concessionria de
manuteno de estradas pode comercializar espaos publicitrios ao longo da via como fonte alternativa de
renda que dever atingir a modicidade das tarifas cobradas dos usurios do servio pblico.
Apesar da lei 8.987 por vezes fazer confuso entre reajuste e reviso, h diferenciao:

reajuste: alteraes de valor que representam mera atualizao, com periodicidade

preestabelecida, segundo ndices que reflitam a variao dos preos dos insumos relacionados
prestao do servio, definidos em contrato, destinado a manter o valor real da tarifa;

reviso: alterao do valor da tarifa que tenha por objetivo restabelecer o equilbrio econmicofinanceiro, quando fatores pontuais alteram de modo extraordinrio as condies inicialmente
existentes.

3.7.5. Direitos e obrigaes do usurio

O art. 7 da lei 8.987 estabelece direitos e obrigaes dos usurios.
O ponto destaque a aluso que o artigo faz ao CDC, afirmando que o usurio um consumidor,
podendo valer-se daquele estatuto em seu socorro.
Quanto ao restante do dispositivo autoexplicativo, apesar de referir o caput a direitos e obrigaes,
ele basicamente enumera direitos do usurio,
3.7.6. Obrigaes da concessionria
Disciplinados no art. 31 da lei 8.987.
A primeira obrigao de qualquer concessionria ou permissionria prestar um servio adequado,
conforme a prpria CF estabelece no art. 175.
O disposto neste artigo tambm autoexplicativo, vale o destaque ao inciso VI que autoriza a
concessionria executar as desapropriaes e constituir servides administrativas, quando necessrio, desde
que declarada e decretada a utilidade ou a necessidade pblica pelo poder concedente de forma prvia. A
execuo da desapropriao pode ser feita pelo poder concedente ou pela concessionria que assumira os
encargos, desde que previsto no edital licitatrio a assuno deste nus.
3.7.6.1. Servio adequado
Segundo a CF/88 art. 175 p. , IV a lei dispor sobre a obrigao de manter servio adequado. O
art. 6 da lei 8.987 estabelece diretrizes a serem atendidas para que haja a prestao de um servio adequado.

Sendo relevante o contido no 1 do art. 6: Servio adequado o que satisfaz as condies de

regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e
modicidade das tarifas.
O 3 estabelece as hipteses em que a descontinuidade do servio no implique em interrupo:

em situao de emergncia;

por motivos de ordem tcnica ou de segurana das instalaes (ex. manuteno peridica);

inadimplncia do usurio, desde que considerado o interesse da coletividade;

Exceto quanto a emergncia as demais situaes exigem aviso-prvio.

Quanto a interrupo pela inadimplncia do usurio considerando o interesse da coletividade,
entendido de forma genrica, sendo vedada a interrupo em estabelecimentos do grupo social, como
escolas, hospitais, reparties pblicas. Havendo a inadimplncia destes a concessionria dever utilizar os
meios judiciais ordinrios de cobrana.
A generalidade a prestao do servio pela concessionria sem discriminao a todos quanto
demandem, dentro da rea abrangida pela concesso, atendidas as condies gerais, em observncia ao
princpio da isonomia, assegurando o atendimento amplo sem excluso de populaes de baixa renda ou
reas de baixa densidade populacional, inclusive nas as rurais.
3.7.7. Prerrogativas do poder concedente
Concesso e permisso de servio pblico so espcies de contratos administrativos, ento, no que
no for incompatvel com a lei 8.987, eles se submetem a lei 8.666, sendo assim plenamente aplicvel
nestes contratos as clusulas exorbitantes como:
i.

alterao unilateral do contrato;

ii. extino unilateral do contrato;

iii. fiscalizao da execuo do contrato;
iv. aplicao direta de sanes;
v. decretao de ocupao temporria (ou ocupao provisria)
A lei 8.987 no estabelece uma lista de clusulas exorbitantes, mas genericamente faz aluso a tais
no art. 29 quanto trata dos encargos do poder concedente.
a) poder de alterao unilateral das clusulas de execuo;
A lei 8.987 disciplina isto apenas no art. 9:
4 Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder
concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao.

Tal disposio apenas enuncia a regra que obriga a manuteno da equao econmico-financeiro
originalmente estabelecida entre as partes.
A concessionria/permissionria no pode fazer por si alteraes qualitativas do contrato.
As regras de alterao qualitativas e quantitativas pelo poder pblico estabelecidas na lei 8.666 so
plenamente aplicveis s concesses/permisses.

b) poder de extinguir unilateralmente a concesso/permisso antes do trmino do prazo

inicialmente estipulado;
Regulado no art. 35 a 39 a extino das concesses/permisses podem se dar por: I - advento do
termo contratual: i) encampao; ii) caducidade; iii) resciso; iv) anulao; v) falncia ou extino da
empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
As hipteses que representam prerrogativas do poder concedentes so apenas a caducidade,
encampao e a anulao, as demais no so poderes.
c) poder de inspeo e fiscalizao;
Trata-se de um verdadeiro poder-dever da administrao, enunciado nos art. 3 e 30 da lei 8.987.
d) poder de aplicar diretamente penalidades contratuais e administrativas;
Prevista no art. 29, II lei 8.987. Entretanto no h nesta lei meno especfica de quais so as sanes
que se sujeitam as concessionrias/permissionrias, sendo ento plenamente aplicvel aquelas previstas nos
art. 86 e 87 da 8.666, a saber: multa de mora; multa por inexecuo total ou parcial do contrato; suspenso
temporria do direito de participar de licitao e de contratar com a administrao por prazo no superior a
dois anos; declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a administrao pblica, admitida a
reabilitao depois de no mnimo dois anos, se atendidas as exigncias legais.
Ainda a lei 8.987 estabelece que a previso de sanes clusula essencial do contrato podendo
ento ser estipuladas sanes contratuais, desde que seja previamente definida na minuta do contrato que
acompanha o edital.
e) poder de interveno na concesso/permisso;
A interveno na concesso/permisso derivada da denominada ocupao temporria ou
ocupao provisria definida na lei 8.666, como a interveno vem disciplinada na lei 8.987 (art. 32 a 34)
ela derroga as disposies da LL.

a interveno aplicvel pela prestao de servio inadequado;

determinada por decreto (privativo do chefe do executivo), deve conter: a) designao do

interventor; b) prazo da interveno; c) objetivos e limites da interveno;

no pode ser por prazo indeterminado, mas a lei no estabelece prazo mximo ou mnimo;

decretada a interveno em trinta dias deve-se instaurar processo administrativo para comprovar
a causa da interveno, responsabilidades e garantir a ampla defesa;

este processo administrativo deve ser encerrado em 180 dias sob pena de se considerar invlida a
interveno;

Obs.: Interveno > 30 dias > Processo Apurao > 180 dias | encerramento = total 210 dias

da interveno no resulta obrigatoriamente a extino da concesso/permisso;

A interveno no uma sano, mas sim um procedimento acautelatrio, onde o poder concedente
assume a gesto do servio pblico para assegurar a prestao de servio adequado, sem quebra de
continuidade enquanto se apuram irregularidades.
3.7.8. Extino da concesso/permisso
Concesso/permisso forma de descentralizao por delegao (ou colaborao) que diferente da
descentralizao por outorga legal (ou por servios), caracteriza-se pela temporalidade.
Extinta a concesso/permisso passam a propriedade do poder concedente todos os bens reversveis,
que so os bens descritos no contrato e passam automaticamente ao poder concedente com a extino da
concesso/permisso.
Modalidades de extino do art. 35 da lei 8.987:
a) advento do termo contratual (reverso da concesso);
a forma ordinria de extino.
A concessionria ter indenizado os investimentos em bens reversveis que no tiverem sido
depreciados ou amortizados, somente nas parcelas restantes (art. 36), esta regra se aplica a todas as hipteses
de extino, a diferena que na encampao a indenizao prvia e na caducidade a administrao
desconta do valor os prejuzos causados.
b) encampao (art. 37);
a retomada do servio pelo poder concedente, antes do trmino do prazo da concesso, por razes
de interesse pblico. So as condies: i) interesse pblico; ii) lei autorizativa especfica; iii) pagamento
prvio da indenizao (art. 36). Deve-se notar que a lei em nenhum ponto admite a indenizao por lucros
cessantes.
c) caducidade (art. 38 e 27);
a extino da concesso pela inexecuo total ou parcial do contrato por parte da
concessionria.
Deve ser notificado previamente a concessionria sobre as falhas que lhe so imputadas garantindolhe prazo para regularizao e o contraditrio ampla defesa. No sendo corrigidas as falhas a caducidade
deve ser declarada por meio de decreto do poder concedente.
Nas hipteses do art. 38 1 o poder concedente pode, de forma discricionria, aplicar a
caducidade ou outras sanes previstas no contrato. J a hiptese do art. 27 da lei 8.987 ato vinculado
onde o poder pblico deve decretar a caducidade.
Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente
implicar a caducidade da concesso.

Seja qual for a causa da decretao da caducidade haver direito a indenizao (art. 36), entretanto
esta indenizao no ser prvia, podendo ser descontadas multas e indenizaes por prejuzos.

Extinta pela caducidade no se responsabilizar o poder concedente pelos encargos com terceiros ou
com empregados da concessionria.
d) resciso (art. 39);
Pode ocorrer por iniciativa da concessionria mas sempre por deciso judicial, e a concessionria
no poder interromper ou paralisar os servios at a deciso judicial transitada em julgado que reconhea o
inadimplemento.
Nos contratos de concesso de servios pblicos absoluta a inoponibilidade da exceo de
contrato no cumprido pela concessionria, diferente da regra da 8.666 onde o contratado somente deve
suportar a inadimplncia por 90 dias podendo aps paralisar a execuo do contrato.
e) anulao (art. 35, V);
a extino do contrato por ilegalidade ou ilegitimidade, pode ser declarada pelo poder concedente,
unilateralmente, ou pelo poder judicirio se provocado. No h regulamentao na lei 8.987 ento aplica-se o
art. 59 da lei 8.666.
f) falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no
caso de empresa individual (art. 35, VI);
Os contratos de concesso/permisso de servios pblicos so intuitu personae. A lei 8.987 no
disciplina esta hiptese de extino, entretanto ela ocorre automaticamente de pleno direito.
A lei 11.101 lei de falncias no seu art. 195 diz que a declarao da falncia das
concessionrias de servios pblicos implica extino da concesso, na forma da lei.

3.6.1. Concesso de Servio Pblico

A lei 8.987/95 trata de concesso comum servio pblico.
Concesso Especial de servio pblico. No ano de 2004 o governo federal apresenta ao CN um
projeto de lei sobre PPP. A primeira dificuldade do CN foi definir a natureza jurdica da PPP. O CN aprova a
PPP com natureza de concesso.
3.6.1.1. Concesso comum de servio pblico (lei 8.987/95)
Trata-se de uma delegao de servio pblico, ou seja, a transferncia da execuo do servio
pblico. Ela realizada pelo poder concedente (ente poltico da administrao direta que tem o servio na
sua rbita de competncia). Em regra, basta olhar a Constituio. Quando ela no prev de quem a
competncia para determinado servio, deve-se seguir a regra do interesse, isto , a competncia ser
decidida de acordo com a rbita do interesse.
Quem pode receber a concesso so as pessoas jurdicas ou consrcios de empresas (grupo de
empresas reunidas), no se admite a concesso de servios pblicos a pessoa fsica.

A formalizao da concesso feita via contrato administrativo. Por isso, preciso que ela seja
precedida de uma licitao. Na concesso a modalidade licitatria a concorrncia. Esta concorrncia da
concesso no segue toda a lei 8.666/93, ela possui algumas peculiaridades (art. 15 e ss. da lei 8.987/95),
como por exemplo, o critrio de seleo das propostas (h a possibilidade de escolha pela tarifa de usurio).
Outra peculiaridade que esta concorrncia pode ter procedimento invertido e lance verbal.
Se o servio pblico estiver previsto no Programa Nacional de Desestatizao, excepcionalmente a
modalidade licitatria escolhida dever ser o leilo.
Todo contrato administrativo tem prazo determinado. Isto vale tambm para o contrato de
concesso. O prazo depender da lei do servio. Podem existir contrato de um ano, como de 40 anos.
Normalmente, quanto maior o investimento, maior ser o prazo.
Em regra, a concesso remunerada mediante tarifa de usurio. Esses valores, o reajuste, o ndice e
data de reajuste so definidos na poltica tarifria, que escolhida no momento da licitao. Se ainda assim a
tarifa estiver muito cara, o Estado pode custear parte desse servio. A presena do recurso pblico uma
faculdade do Estado.
possvel que na concesso sejam cobradas tambm receitas alternativas, para que as tarifas fiquem
mais baratas (princpio da modicidade). Ex.: propaganda no nibus.
Quanto responsabilidade da empresa que est prestando um servio, h algumas diferenas para o
contrato simples. No contrato comum, a empresa presta o servio por conta e risco do Estado. Quem
responde perante o usurio o Estado. J no contrato de concesso o vnculo jurdico se desloca. Na
concesso a empresa presta o servio por sua conta e risco. Portanto, que responde perante o usurio a
empresa. A concessionria est sujeita ao art. 37, VI, CF, ou seja, submete-se responsabilidade objetiva,
em regra.
Em 2007, o STF adotou um entendimento que caiu na prova do CESPE. Mas, nunca mais isso se
repetiu no Supremo, nem no CESPE. A prestadora de servio em face dos seus usurios responde
objetivamente. Mas em face de um particular que no usurio responde subjetivamente. Recentemente esta
posio foi alterada com reconhecimento de repercusso geral no RE 591.874, onde declara ser
responsabilidade objetiva independente se usurio ou no.
Se a concessionrio no possuir patrimnio para assumir a responsabilidade, o Estado responder.
Neste caso, a responsabilidade do Estado subsidiria. O Estado s responde pelos prejuzos causados na
prestao do servio.
Extino da concesso: a extino da concesso tem como base a extino de um contrato simples,
com algumas peculiaridades
i.

Em regra, a extino se d com o o advento do termo contratual, ou seja, com o trmino do

prazo.

ii. A administrao pode alterar unilateralmente o contrato por razes de interesse pblico. Esta
hiptese no contrato de concesso chamada de encampao. Para fazer encampao o
Estado precisa de autorizao Legislativa. O Estado vai indenizar os prejuzos causados. Ela
tambm pode extinguir o contrato de forma unilateral em razo de descumprimento de

clusula contratual pelo contratado. Esta hiptese chamada de caducidade. Neste caso, a
administrao no tem que indenizar os prejuzos causados. o contratado que vai indenizar
os prejuzos causados.
iii. Via judicial: a empresa no quer mais prestar o servio
iv. A resciso pode ser tambm consensual ou amigvel.
v. Resciso de pleno direito, quando h situaes alheias as vontades das partes (falncia,
incapacidade civil, falecimento;
vi. Existindo ilegalidade anular a concesso (anulao).
Obs.: os servios notariais so uma situao especial no direito brasileiro. No se trata de concesso
de servio pblico. uma concesso especial. O oficial tem que fazer concurso, apesar de se tratar de uma
pessoa jurdica de direito privado e os demais funcionrios serem contratados. um monstrinho jurdico.
Alm disso, a competncia para legislar sobre essa matria dos estados, o que piora a situao.
3.6.1.2. Concesso especial de servio pblico, Parcerias Pblico-Privada (lei 11.079/04)
Tem como base a concesso comum, com algumas especialidades. Ela foi introduzida com o objetivo
de salvar a ptria. Mas na prtica, o empresrio privado no investe o seu dinheiro to facilmente assim em
programas pblicos. O parceiro privado no confia nessa relao. Ele quer ganhar dinheiro e no fazer
caridade. Ele pretende entrar na administrao para ganhar lucro e isso no garantido, pode no acontecer.
Ele tem medo e a parceria acaba no sendo concretizada.
Como na prtica esse instituto no deu certo, no se concretizou como o legislador imaginou, ele
acabou sumindo dos concursos pblicos. Mas ele ainda um pouco cobrado nos concursos de procuradoria.
Na PPP no existe finalidade comum. De parceria no tem nada. na verdade um contrato
administrativo que tem como objetivo buscar recursos na iniciativa privada e a eficincia da iniciativa
privada.
H duas modalidades de concesso especial:
a) Concesso especial patrocinada: uma concesso comum, sendo que, alm da tarifa do
usurio, tem tambm o recurso pblico obrigatrio. Ex.: 4 linha do metr se SP, rodovias com a
cobrana de pedgio.
b) Concesso especial administrativa: segundo a doutrina, uma concesso comum, em que a
administrao aparece como usuria, de forma direta ou indireta. Ex.: construo de presdio.
Quem o usurio direto o preso, mas a administrao a usuria indireta. Parece com o
contrato simples da 8.666/93. Para a doutrina no hiptese verdadeiramente de concesso. No
h deslocamento da responsabilidade.
Caractersticas da PPP:

Depende do financiamento privado sendo que o Estado devolver em prestaes;

Compartilhamento dos riscos: constitudo o projeto em parceria, se ele no for lucrativo, o

Estado vai arcar tambm com esses prejuzos;

Pluralidade compensatria: o Estado pode pagar de vrias maneiras diferentes, por ordem
bancria, transferindo a utilizao de bem pblico, transferncia de crditos no tributrios,
outorga de direitos (concesso de direitos em troca do financiamento ex.: outorga onerosa). H
outras formas de pagamento, este rol apenas exemplificativo.

Vedaes: (a) a parceria no pode ter valor inferior a 20 milhes de reais; (b) no pode ter prazo
inferior a 5 e superior a 35 anos; (c) o objeto deve misturar pelo menos dois desses elementos: servio, obra e
fornecimento.
O Estado e o parceiro privado iro constituir uma sociedade de propsitos especficos, uma pessoa
jurdica com a finalidade de gerir e administrar a PPP.
3.6.2. Permisso de servio pblico
Tambm est prevista na lei 8987/95 (art. 2, IV e 40). Tudo o que foi estudado sobre concesso se
aplica, no que couber, permisso. O importante saber as diferenas entre os institutos.
Conceito: permisso de servio pblico mais uma forma de delegao (ou transferncia por
colaborao) de servio, em que h apenas a transferncia da execuo do servio pessoa fsica ou jurdica.
A est a 1 diferena: a permisso pode ser feita a pessoa fsica.
Formalizao: o instituto da permisso surgiu no ordenamento jurdico brasileiro como ato
unilateral. A lei 8.987/95, todavia, disse expressamente que a permisso de servio pblico se formaliza pelo
contrato administrativo. Os outros tipos de permisso, como de uso de bem, continua seguindo a regra
original: ato unilateral.
Obs.: CABM diz que a permisso de servio pblico se faz por meio de ato unilateral. Ele diz que
no pode ser por contrato, em razo da natureza e precariedade da permisso, que pode ser retomada a
qualquer tempo, sem necessidade de indenizar. O STF entende que por contrato.
A natureza jurdica da permisso idntica da concesso? SIM. Este o entendimento do STF, que
afirma que ambas possuem natureza jurdica contratual.
A 2 diferena que na permisso pode ser escolhida qualquer modalidade de licitao, a depender
do valor.
A 3 diferena que a permisso pode ser constituda sem autorizao administrativa.
A permisso instituto precrio, isto , pode ser retomada a qualquer tempo e no precisa indenizar.
Isso incompatvel com a caracterstica do contrato, que possui prazo determinado.
A doutrina harmoniza estes dois elementos, mitigando a precariedade, ao afirmar que h o dever de
indenizar.
3.6.3

Autorizao de servio pblico

muito criticada pela doutrina brasileira. Mas admitida em caso de pequenos servios e situaes

urgentes. (Ex.: txi, despachante)

ato unilateral, discricionrio e precrio. Significa que a administrao faz s, de acordo com a
convenincia e oportunidade e pode tomar quando quiser.

No tem lei disciplinando essa matria. A doutrina diz que aplica, no que couber, a lei 8.987/95.
3.

AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO (Resumo MAVP)

A utilizao do ato administrativo autorizao controversa para fins de delegao de prestao

indireta de servio pblico. O art. 175 da CF estabelece que a prestao de servios pblicos poder ser feita
por concesso ou permisso mediante licitao, sem mencionar autorizao.
Todavia o art. 21, XI e XII e 223 da CF refere a possibilidade de utilizar na explorao indireta de
determinadas atividades de titularidade exclusiva da Unio mediante autorizao.
Obs.: a autorizao referida no pargrafo anterior diferente da autorizao outorgada no exerccio
do poder de polcia administrativa, o ato de polcia tem por objeto a atividade regida pelo direito privado
franqueado a livre iniciativa (ex. da autorizao das cadeiras do bar no passeio pblico, porte de arma), e no
uma atividade de titularidade exclusiva do poder pblico, como o caso dos dispositivos tratados
anteriormente.
A autorizao instrumento adequado para:
a) servio prestado a um grupo restrito de usurios, sendo o principal beneficirio o prprio
particular autorizado (ex. atividade de telecomunicao exercida pelos praticantes de
radioamadorismo; art. 7 da lei 9.074 gerao de energia eltrica consumida pelo prprio
produtor)
b) situaes de emergncia, transitrias ou especiais (ex. transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros)
Os servios pblicos autorizados esto sujeitos a modificao ou revogao discricionria do ato de
delegao (termo de autorizao).
3.

PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS PPP (Resumo MAVP)

Regulada pela lei 11.079 a PPP uma modalidade de contrato de concesso de carter nacional

considerada uma norma geral nos termos do art. 22 XXVII da CF. Contudo algumas normas tem carter
federal, especialmente as contidas nos art. 14 a 22 endereadas a Unio, os demais entes podem disciplinar
estas matrias por leis prprias sem conflitar com a norma geral.
Aplica-se aos rgos da Administrao Pblica direta, aos fundos especiais, s autarquias, s
fundaes pblicas, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Sua principal finalidade atrair investimentos privados em obras pblicas de grande vulto, o atrativo
para o setor privado a garantia dada pelo poder pblico de um retorno mnimo sobre o capital investido.
Para alguns as PPP representam uma despesa continuada sem previso oramentria, pondo em risco
o equilbrio fiscal, por isso a LPPP estabeleceu mecanismos de proteo do equilbrio fiscal, art. 22 e 28.
3.1.

Modalidades de PPP
Definidas no art. 2, so:

i.

concesso patrocinada: a concesso de servio pblico ou de obras pblicas da lei 8.987,

quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada pelos usurios, contraprestao pecuniria do
parceiro pblico ao parceiro privado;

ii. concesso administrativa: o contrato de prestao de servios de que a administrao pblica

seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e
instalao de bens.
Quando as concesses no envolverem contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao privado
ser considerada concesso comum de servios ou obras pblicas da lei 8.987/95.
Quanto a PPP na modalidade concesso administrativa a administrao pblica poder ser usuria
direta ou indireta, exemplo de indireta contrato para construir hospital e gerir o servio mdico a
administrao usuria indireta e os pacientes atendidos so usurios diretos, desde que haja contraprestao
pecuniria do parceiro pblico ao privado.
Na concesso patrocinada a remunerao do privado advm da soma da tarifa paga pelo usurio mais
a contraprestao do parceiro pblico, j na administrativa a remunerao advm s da contraprestao paga
pela administrao pblica (no havendo impedimento, neste ltimo caso, do recebimento de receitas de
outras fontes complementares, alternativas ou decorrentes de projetos associados).
Nas concesses patrocinadas dever haver autorizao legislativa especfica se a remunerao paga
pelo parceiro pblico ao privado for superior a 70% (art. 10 3).
Vedaes:

contrato inferior a 20 milhes de reais;

perodo de prestao inferior a 5 anos;

tenha objeto nico: fornecer mo de obra, fornecer instalao de equipamentos ou executar

obras pblicas;

3.2.

Clusulas contratuais, contraprestao da administrao e garantias

As clusulas dos contratos de PPP devem atender no que couber o disposto no art. 23 da lei 8.987 e

ainda devem prever as regras contidas no art. 5 da lei 11.079.

Quanto a contraprestao da administrao pblica nos contratos de PPP esto disciplinados no
art. 6, com as alteraes dada pela lei 12.766.
O contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao
seu desempenho, conforme metas estabelecidas no contrato.
Verificar quanto ao aporte de recursos tema novo disciplinado na lei 12.766 (link abaixo).
Nem sempre ser necessrio a integral disponibilizao do servio pelo parceiro privado, possvel o
pagamento da contraprestao pblica pela disponibilizao parcial da parcela fruvel objeto do contrato de
PPP desde que este servio possa ser desfrutada separadamente.
As obrigaes pecunirias podero ser garantidas de acordo com o art. 8 da LPPP. Mas segundo o
art. 11 pargrafo nico, no obrigatria a previso de que sejam concedidas garantias da contraprestao
do parceiro pblico ao parceiro privado.

3.3.

Sociedade de propsito especfico

Antes da celebrao do contrato, dever ser constituda sociedade de propsito especfico,

incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

A sociedade de propsito especfico pode assumir a forma de companhia aberta com valores
mobilirios explorados no mercado. vedado que a maioria do capital votante seja de titularidade da
administrao pblica, exceto na aquisio por instituio financeira controlada pelo poder pblico
decorrente de inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9 4 e 5).
Quanto a transferncia desta sociedades de proposito especfico ver art. 5 e 9.
3.4.

Licitao prvia contratao de PPP

Regras estabelecidas nos art. 10 a 13 da LPPP. A contratao da PPP ser sempre precedida de

licitao na modalidade concorrncia.

A abertura da licitao condicionada a autorizao da autoridade competente, fundamentada em
estudo tcnico que demonstre a viabilidade, justifiquem esta opo, demonstrem atender as regras da Lei de
Responsabilidade Fiscal, esteja previsto no plano plurianual, obtenha as licenas ambientais necessrias ou
expea as diretrizes para licenciamento ambiental.
A minuta do edital deve ser submetida a consulta pblica com prazo de 30 dias para recebimento de
sugestes, cujo termo deste prazo deve ser pelo menos 7 dias antes da sua publicao.
O edital deve conter a minuta do contrato que poder prever mecanismos de resoluo de disputas
inclusive por meio da arbitragem (lei 9.307/96).
O julgamento da licitao poder adotar como critrios:
a) menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado;
b) melhor proposta em razo da combinao do critrio de menor valor da tarifa com o de
melhor tcnica;
c) menor valor da contraprestao a ser paga pela administrao pblica;
d) melhor proposta em razo da combinao do critrio de menor valor da contraprestao com
o de melhor tcnica;
Apesar de a modalidade ser obrigatoriamente a concorrncia, poder haver algumas adaptaes
similares ao prego, como a apresentao de propostas escritas seguidas de lances em viva voz, no
limitando a quantos lances em viva voz mas somente participando aqueles que a proposta escrita tenha sido
no mximo 20% maior que o valor da melhor proposta.
autorizada a inverso na ordem das fases de habilitao e julgamento.
Nas PPP e nas concesses e permisses de servios pblicos ou de uso de bens pblicos os autores
ou responsveis economicamente pelos projetos bsico ou executivo podem participar, direta ou
indiretamente da licitao ou da execuo das obras ou servios. Regra que difere da norma geral da lei
8.666 prevista no art. 9.

3.5.

Regras aplicveis especificamente Unio

3.5.1. rgo gestor de PPP

Consta do art. 14 da LPPP que seja criado por decreto um rgo gestor de PPP federais. Ter como
competncia: I definir os servios prioritrios para execuo no regime de parceria pblico-privada; II
disciplinar os procedimentos para celebrao desses contratos; III autorizar a abertura da licitao e
aprovar seu edital; IV apreciar os relatrios de execuo dos contratos.
Ser integrado pelos representantes titular e suplente do (a):

Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, ao qual cumprir a tarefa de coordenao das

respectivas atividades;

Ministrio da Fazenda;

Casa Civil da Presidncia da Repblica.

O Decreto 5.383/05 que regulamenta o art. 14 da LPPP denominou de Comit Gestor de Parceria
Pblico-Privada CGP.
3.5.2. Fundo garantidor de PPP
Previstos nos art. 16 a 21 (ler), tambm sofreram alteraes da lei 12.766.
Segundo o art. 8 da LPPP uma das formas de garantia a ser prestada pelo parceiro pblico ao
parceiro privado a constituio de fundo garantidor de PPP FGP.
O FGP ser criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituio
financeira controlada, direta ou indiretamente pela Unio.
Destaques:
1) o art. 18 7 autoriza que em caso de inadimplemento, os bens e direitos dos fundos podero ser
objeto de constrio judicial e alienao. Tal preceito duramente criticvel, pois os bens afetados so
pblicos e portanto impenhorveis, esta autorizao legal fere o art. 100 da CF que estabelece que as dvidas
do poder pblico sero pagos mediante precatrios.
2) o art. 21 prev a possibilidade de se criar um patrimnio de afetao destinado a garantir um
determinado contrato. Tambm se trata de um dispositivo de duvidosa constitucionalidade pois se estaria
privilegiando um determinado credor contrariando os princpios da isonomia e impessoalidade.
3.6.

Alteraes na lei das parcerias pblico-privadas pela lei 12.766

https://docs.google.com/file/d/0B0M3z29f49pOQWtvNkFUNVVNMGM/edit?usp=sharing