Introd. A Las Ciencias PLATAFORMA

Daniel Humberto Moscol Aldana
Introduccin a las Ciencias Jurdicas

________________________________________________________________________________
SISTEMA DE UNIVERSIDAD
ABIERTA
DOCENTE
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: Mg. Abog. Daniel Humberto Moscol Aldana

: 044- 913843
: 043-342698
INTRODUCCIN A LAS CIENCIAS JURDICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
Ciclo I
_____________________________________________________________________________1
Universidad Los ngeles de Chimbote / Sistema de Universidad Abierta

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Moscol Aldana, Daniel. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. 1a edicin. Ediciones de

la Universidad Los ngeles de Chimbote, Chimbote, 2008, 219 p.
Edicin:
Lic. Manuel Antonio Cardoza Sernaqu.
Universidad Los ngeles de Chimbote
Leoncio Prado 443
Chimbote (Per) www.uladech.edu.pe
editorial@uladech.edu.pe
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que sea el medio empleado-electrnico, mecnico- fotocopia, grabacin, etc., sin el permiso
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NDICE
INTRODUCCIN A LA CIENCIA DEL DERECHO
1. Necesidad de la disciplina ......................................................................................................................12
2. Origen y evolucin ..................................................................................................................................12
3. Los problemas de la introduccin a la ciencia del derecho....................................................................13
HOMBRE, SOCIEDAD Y DERECHO
1. Aspectos Preliminares .............................................................................................................................14
2. Fundamentos. ..........................................................................................................................................15
3. La Dignidad Humana. ..............................................................................................................................15
4. La Sociedad. ............................................................................................................................................15
5. La vida social y el Derecho. .....................................................................................................................16
EL DERECHO
1. Etimologa. ...............................................................................................................................................17
2. Concepto. ...............................................................................................................................................17
3. Definicin. ...............................................................................................................................................18
4. Derecho vigente. .....................................................................................................................................18
5. El derecho vlido. ....................................................................................................................................19
6. Derecho sustantivo y derecho adjetivo. ...................................................................................................20
7. Los derechos fundamentales. ................................................................................................................20
8. Fin del derecho. ......................................................................................................................................21
9. Derecho natural y el derecho vigente. .....................................................................................................21
10. Derecho positivo. ..................................................................................................................................21
11. Disciplinas del Derecho. ........................................................................................................................23
SISTEMAS JURDICOS
1. Aspectos preliminares. ............................................................................................................................27
2. Caractersticas. ........................................................................................................................................27
3. La legislacin y los sistemas jurdicos comparados. ...............................................................................27
3.1. El Sistema Romano-Germnico. .....................................................................................................28
3.1.1. Etapas. ..................................................................................................................................29
FUENTES DEL DERECHO
1.- Concepto de Fuente. .................................................................................................................33
1.1.- Fuentes histricas. ..............................................................................................................33
1.2.- Fuentes Reales. .................................................................................................................34
1.3. Fuentes Formales del Derecho. ............................................................................................34
1.3.1. La Legislacin. ..........................................................................................................42
1.3.2. La Jurisprudencia. .....................................................................................................42
1.3.3. La Costumbre. ..........................................................................................................44
1.3.4. La Doctrina. ..............................................................................................................46
1.3.5. La Declaracin de Voluntad. .......................................................................................47
DERECHO Y MORAL
1. Teora de lo Mnimo Moral. .........................................................................................................49
1.- Derecho y Moral. ......................................................................................................................49
1.1. Unilateralidad de la moral y bilateralidad del derecho. ...........................................................49
1.2. Interioridad de la moral y exterioridad del derecho. ...............................................................52
_____________________________________________________________________________3

________________________________________________________________________________
1.3. Coercibilidad del derecho e incoercibilidad de la moral............................................................53

1.4. Autonoma de la moral y heteronoma del derecho. ...............................................................54
LAS ESCUELAS DEL DERECHO
1.
Jusnaturalismo.
..........................................................................................................................58
2. Historicismo. ..............................................................................................................................60
3. Positivismo. ...............................................................................................................................60
LA NORMA JURDICA
1. Definicin. .................................................................................................................................61
2.Elementos. .................................................................................................................................61
3. Clasificacin de las normas jurdicas. ...........................................................................................62
4. La norma jurdica y sancin. ........................................................................................................65
5. Validez y cumplimiento de la Norma Jurdica.
................................................................................66
6. La relacin jurdica. ....................................................................................................................66
7. El deber jurdico. ........................................................................................................................66
8. La Sancin. ..............................................................................................................................66
9. La Coaccin y la Coercibilidad del Derecho. .................................................................................67
PRIMERA
ESTRUCTURA JERRQUICA DE LAS NORMAS EN EL ESTADO PERUANO

CATEGORA.
.................................................................................................................68
1.
Primer
grado.
.............................................................................................................................68
2. Segundo Grado. ........................................................................................................................68
SEGUNDA CATEGORA. ..............................................................................................................68
1. Las Leyes. ................................................................................................................................68
2. Normas con rango de ley. ...........................................................................................................69
3. Norma con condicin de Ley. ......................................................................................................69
TERCERA CATEGORA. ................................................................................................................69
1. Los Decretos. ............................................................................................................................69
CUARTA CATEGORA. ..................................................................................................................70
1. Resoluciones. ............................................................................................................................70
QUINTA CATEGORA. ...................................................................................................................71
1. Normas con Inters de partes. ....................................................................................................71
LA JUSTICIA
1. Introduccin. ..............................................................................................................................74
2. Generalidades. ..........................................................................................................................75
3. Justicia y derecho . ....................................................................................................................76
4. Caractersticas de la justicia. .......................................................................................................77
5. Formas de expresin de la justicia. ..............................................................................................77
6. La justicia particular. ...................................................................................................................78
7. El problema del derecho injusto. ..................................................................................................78
8. La justicia como virtud, como concepto lgico y como ideal. ...........................................................79
9. La justicia y los otros valores del derecho. ...................................................................................80
10. La justicia social. .....................................................................................................................80
EL ESTADO
1. Naturaleza del Estado. ..............................................................................................................81
2. Evolucin del trmino Estado. ....................................................................................................81
3. Definicin y concepciones previas del Estado. .............................................................................83
_____________________________________________________________________________4

________________________________________________________________________________
4. Definicin sociolgica de Estado. ...............................................................................................87

5. Definicin histrica de Estado. ...................................................................................................87
6. Definicin espiritual de Estado. ..................................................................................................87
7. Definicin jurdica de Estado. ......................................................................................................87
8. Definicin poltica de Estado. ......................................................................................................88
9. Formas del Estado. ....................................................................................................................88
10. Formas de gobierno y formas de estado. ....................................................................................92
10.1. Distincin entre formas de gobierno y formas de Estado. .....................................................92
10.2. Clasificacin de las formas de gobierno de Aristteles. ........................................................93
10.3. Formas de Gobierno: La Monarqua y la Repblica. ............................................................94
10.4. Clasificacin de las Formas de Estado. .............................................................................96
11. Las funciones del Estado. .........................................................................................................97
11.1.-Las Funciones Jurisdiccional. ...........................................................................................97
11.2.-La Funcin Administrativa. ...............................................................................................99
11.3.-La Funcin Legislativa. ...................................................................................................100
EL ESTADO PERUANO
1. Elementos. .............................................................................................................................102
2. Fines. ....................................................................................................................................105
3. El Estado peruano en su contenido poltico. ..............................................................................106
3.1. Los derechos constitucionales. .................................................................................107
4. El Estado peruano en su contenido orgnico. .............................................................................109
4.1. El Gobierno Central. ........................................................................................................109
4.2. Gobiernos regionales. ......................................................................................................116
4.3. Lo gobiernos locales. ........................................................................................................117
4.4. Organismos constitucionales con funciones especficas. ......................................................118
4.1.1. El Tribunal Constitucional. ....................................................................................119
4.1.2. El Ministerio Pblico. ...........................................................................................120
4.1.3. La Defensora del Pueblo. ....................................................................................120
4.1.4. El Jurado Nacional de Elecciones. ........................................................................121
4.1.5. La Oficina Nacional de Procesos Electorales. ........................................................122
4.1.6. El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. ..............................................123
4.1.7. El Consejo Nacional de la Magistratura. ................................................................124
4.1.8. El Banco Central de Reserva del Per. .................................................................125
4.1.9. La Contralora General de la Repblica. ................................................................126
4.1.10. La Superintendencia de Banca y Seguros. ..........................................................127
4.1.11. Sntesis general. ...............................................................................................127
4.5. La Administracin Pblica. ...............................................................................................128
1.
Los
TEORA DEL ESTADO E IGLESIA

fundamentos
de
sus
derechos.
............................................................................................133
2. Unin de iglesia y estado. .........................................................................................................135
3.
Ciudad
del
Vaticano.
.................................................................................................................136
4. Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica del Per. ..................................................................137
4.1. El Acuerdo entre la Santa Sede y el Per. ...........................................................................137
5.- Sntesis conclusiva. ................................................................................................................142
Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica del Per. .....................................................................144
TCNICA JURDICA
1. Generalidades. ........................................................................................................................148
2. Nocin de la Tcnica Jurdica. ...................................................................................................149
_____________________________________________________________________________5

________________________________________________________________________________
3. Concepto de Tcnica Jurdica. ..................................................................................................150

4. Elaboracin y Aplicacin del Derecho. ........................................................................................155
5. Procedimiento de Elaboracin. ..................................................................................................156
LA INTERPRETACIN JURDICA
1.Aspectos preliminares. ..............................................................................................................159
1.1. Planteamiento del problema de la interpretacin. ................................................................161
2. Los hermeneutas o intrpretes. .................................................................................................162
3.- Marco terico conceptual. .......................................................................................................163
3.1. Definicin de interpretacin jurdica. ..................................................................................163
3.2 La naturaleza de la interpretacin. .....................................................................................166
4.- Clases de interpretacin. .........................................................................................................170
1.- Las Fuentes de Interpretacin. ...........................................................................................170
2. Los Alcances de la Interpretacin. .......................................................................................173
5.- Los mtodos de interpretacin. ...............................................................................................175
5.1. Mtodo Gramatical. ........................................................................................................175
5.2. Mtodo Lgico. ...............................................................................................................176
5.3. Mtodo Sistemtico. ........................................................................................................177
5.4. Mtodo Histrico. ............................................................................................................177
5.5. Mtodo Teleolgico. .........................................................................................................178
5.6. Mtodo Emprico. ............................................................................................................178
5.7. Mtodos exgito .............................................................................................................179
5.8. Mtodo de libre investigacin cientfica. .............................................................................179
5.9. El mtodo de la escuela de derecho libre. ..........................................................................180
5.10. Mtodo histrico evolutivo. ..............................................................................................180
6. Las doctrinas de la interpretacin. .............................................................................................180
6.1. La Teora de la Exgesis. ..................................................................................................181
6.2. Teora Dogmtica. ............................................................................................................183
6.3. Teora de la Evolucin Histrica. .......................................................................................183
6.4. Teora de la Libre Investigacin Cientfica. ..........................................................................183
6.5. Teora del Derecho libre. ..................................................................................................184
6.6. Teora Pura del Derecho. .................................................................................................185
6.7. Teora Egolgica. ..............................................................................................................186
7. La interpretacin constitucional. ................................................................................................187
7.1. Origen de la Interpretacin constitucional. ..........................................................................187
7.2. El Mtodo de Interpretacin constitucional. ........................................................................187
7.3 Los Principios de Interpretacin constitucional. ...................................................................188
LA INTEGRACIN JURDICA
1. Generalidades. ........................................................................................................................190
2. La posible inexistencia de normas. ...........................................................................................191
3. Modo de integracin. ................................................................................................................192
3.1. Principios generales del derecho. ......................................................................................192
3.1.1. Limitaciones de los principios Generales del Derecho. ..................................................193
3.2. Analgica. .......................................................................................................................194
3.3. La Equidad. ....................................................................................................................196
4. El caso de la costumbre. ..........................................................................................................200
4.1. La costumbre jurdica. .......................................................................................................200
LA APLICACIN DEL SISTEMA JURDICO EN EL ESPACIO
1.
Aspectos
preliminares.
..............................................................................................................201
_____________________________________________________________________________6

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LA APLICACIN DEL SISTEMA JURDICO EN EL TIEMPO

1. La aplicacin de las normas en el tiempo segn el tribunal constitucional.... ..................................212
Bibliografa................................................................................................................................215
INTRODUCCIN
En un primer momento trataremos sobre el hombre, sociedad y derecho; es decir, llegaremos a

concluir que: UBI HOMO, UBI IUS, Donde est el hombre se encuentra el derecho; tambin:
UBI SOCIETAS, UBI IUS, Donde est la sociedad, se encuentra el derecho. En ese sentido,
el Derecho es secrecin de la misma sociedad. Hay que tener en cuenta que para nuestra
asignatura, es importante determinar las diferentes definiciones o conceptos que se le pueda
dar a esta palabra: DERECHO. Sin embargo, en el presente estudio trataremos de llegar a una
definicin del Derecho, es decir, que con eso no pretendemos definir absolutamente, ya que
como dice Kant: Los juristas buscan todava una definicin para su concepto del derecho.
Por otro lado, estudiaremos las fuentes del Derecho como son: Las fuentes histricas, fuentes
reales y fuentes formales. De esa manera, estableceremos que la legislacin es la fuente
formal ms importante que tiene el Derecho, no dejando de tener importancia las dems
fuentes formales como son: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la declaracin de
voluntad. Es decir, que conforme al sistema jurdico romano-germnico que hemos adoptado
dentro de nuestro Estado, ste determina que la fuente ms importante es la legislacin.
Asimismo, determinaremos la relacin y las diferencias que encontramos entre la Moral y el
Derecho en relacin a su naturaleza, Por otro lado, estudiaremos los pensamientos jurdicos;
es decir, la escuela iusnaturalista, historicismo y el positivismo, como aspectos fundamentales
del derecho.
Tambin, la Norma Jurdica no se encuentra exenta de estudio, ya que juega un papel
importante como creadora de mandatos con carcter obligatorio. Asimismo, determinaremos la
jerarqua de las normas jurdicas dentro de nuestro Estado Peruano.
Dada nuestra condicin de seres dotados de razn, en alguna oportunidad nos hemos
preguntado qu es la Justicia? Las posibles respuestas a esta interrogante conllev a una
infinidad de debates y estudios por parte de filsofos, juristas, idelogos, polticos por mucho
tiempo. Producto de ello es que en la actualidad gocemos de una multiplicidad de opiniones y
conceptos que estn condicionados por el momento histrico, poltico, econmico y social por
el que atraves cada Sociedad. No es finalidad del presente estudio definir la Justicia, sino dar
un vistazo sobre la percepcin que se tiene de ella en la Sociedad, quiz comprobemos que la
mayora de nosotros la crea un ideal inalcanzable. Debemos considerar que a travs de
muchos siglos se ha considerado al derecho justo, la justicia, como algo objetivo, ms
exactamente, como un objeto, una cosa frente a la cual se encuentra sustancialmente la
conciencia cognoscitiva, que se apoya en el esquema sujeto-objeto, conforme al cual con el
conocimiento est el objeto rigurosamente separado del sujeto, o sea que nada subjetivo se
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introduce en el conocimiento. Por nuestra parte no consideramos que la Justicia sea un objeto
o una cosa, sino a lo que todo ser humano por su condicin, tiene derecho.
El objeto de esta materia llamada Tcnica Jurdica es el conocimiento sistemtico de las formas
de aplicacin de las normas abstractas a casos concretos, as como la previa interpretacin
normativa que integra el derecho. Los nuevos tiempos que nos toca vivir, exigen un mayor
esfuerzo para lograr los objetivos trazados y es a travs del conocimiento e interpretacin de
las normas jurdicas es que evitaremos complicaciones y complejidades en el campo del
derecho. Nuestro Orden Jurdico organizado, (la Constitucin vigente, los llamados cdigos,
etc), estn legislados nuestros derechos y obligaciones, debemos considerarlos como bases y
fundamentos, pero no tendran el suficiente valor e importancia si no lo llevamos a la prctica,
es decir aplicarlos correctamente a cada caso particular, segn sea el indicado par tal efecto.
En el presente trabajo no slo nos proponemos dar una rpida visin sobre las diferentes
problemticas intrnsecas de la interpretacin normativa, sino que nuestro objetivo principal es
intentar dar una posible solucin a este conflicto, ya que dada la ambigedad, la vaguedad, las
limitaciones del legislador y la imposibilidad de este para prever las innumerables situaciones
que pudieran llegar a suscitarse, es evidente que existe una imperante necesidad de interpretar
las normas jurdicas.
Toda norma jurdica es susceptible la interpretacin, la evolucin del derecho a travs de la
historia trajo aparejada distintas concepciones acerca de cmo interpretar una norma, ya que
de acuerdo a los distintos problemas vigentes en una determinada sociedad (tanto espacial
como temporal) la concepcin acerca de la interpretacin fue cambiando. Estas dificultades que
fueron apareciendo, fueron creando diferentes mtodos para la interpretacin normativa,
debido a que las primeras concepciones con el paso del tiempo resultaron obsoletas e
ineficaces.
En la realidad, esto que aparenta ser de simple determinacin, presenta muchas y diferentes
dificultades para su conceptualizacin universal, como pueden ser las contradicciones entre
normas jurdicas, la redundancia normativa, las lagunas del derecho y la inoperancia de ciertas
normas jurdicas.
El Derecho regula la vida en sociedad aplicndose a los hechos producidos o derivados de las
relaciones intersubjetivas con trascendencia jurdica. Esta regulacin se realiza a travs de la
aplicacin del conjunto de normas jurdicas que constituyen el derecho positivo. La aplicacin
del Derecho debe consistir entonces en la culminacin de un proceso lgico mental que se da
desde una regla general hasta la adopcin de una decisin particular. La aplicacin de las
normas jurdicas se caracteriza, de este modo, como manifestacin de la vigencia del derecho.
Pero el supuesto de hecho de la norma es siempre de carcter general en relacin a la
descripcin del hecho al cual habr de ser aplicado, surge entonces la necesidad de subsumir
adecuadamente este ltimo dentro de aqul, lo que se consigue a travs de la interpretacin.
Las Normas Jurdicas en las que el Derecho vigente se encuentra plasmado se expresan
mediante el lenguaje, pero ste, al prescribir una norma, puede ser oscuro y/o dudoso, puede
tener un trasfondo doctrinario y/o un sentido tcnico, etc., en fin, puede a primera impresin
expresar no precisamente la voluntad del legislador; de repente no con exactitud y
probablemente hasta ni siquiera cercanamente podra contener la intencin que ste tuvo para
sancionar la norma que se ha puesto en vigencia, o dicha norma puede incluso ser
reproduccin cercana o fiel de una norma extranjera, en cuyo caso es posible que ni el
legislador supiera el sentido exacto y cabal de la norma que habra puesto en vigencia. Los
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hechos, a su vez, pueden ser tan variados y diversos que no se dejan prever total e
inequvocamente por las normas jurdicas.
Se ha pronunciado, en tal sentido, el Jurista suizo Claude Du Pasquier afirmando que:
"Los profanos reprochan algunas veces a los juristas las discusiones que provoca la
interpretacin del derecho; se sorprenden de que los redactores de leyes no hayan logrado
elaborar textos suficientemente claros para que su manejo est excepto de incertidumbre. Es
desconocer la infinita diversidad de los hechos reales: stos no se dejan reducir a frmulas
indelebles; escapan a todas las previsiones. No es necesario mucho tiempo de prctica judicial
para constatar cun frecuentes son los casos extraordinarios e imprevisibles que surgen en las
fronteras o aun fuera de las categoras comprendidas en las reglas legales, ...."
As como el lenguaje muchas veces puede no ser claro, las normas jurdicas, por tener que
valerse del elemento lingstico para expresarse, no escapan a esta posibilidad, a lo que
contribuye la diversidad de los hechos. La doctrina, sin embargo, es casi unnime en
considerar que al interpretar no estamos solamente ante una mera posibilidad de falta de
claridad en el texto de la norma, puesto que la interpretacin de las normas siempre est
presente al momento de aplicar el derecho; por ms que la norma que va ser objeto de
interpretacin no revista mayor complicacin para desentraar su significacin y sentido.
Cabra, en todo caso, hablar de mayor o menor grado de dificultad para interpretar una norma
jurdica, pero nunca de la posibilidad de prescindir de hacerlo, de tal modo que existir siempre
la ineludible necesidad de la interpretacin de la norma jurdica.
De acuerdo al Art. 139 inc. 8 de la Constitucin, ante el vaco o deficiencia de la ley, que en
sentido amplio y general debe entenderse como normas jurdicas (derecho positivo), se puede
aplicar el Derecho recurriendo a los Principios Generales del Derecho y al Derecho
consuetudinario. Por ello, slo a travs de las normas jurdicas se podr aspirar, con la mayor
expectativa de xito, a encontrar la ms definida voluntad de la ley para la solucin del caso
concreto que se quiere resolver mediante la aplicacin del Derecho.
Pero queda entonces claro que la interpretacin no tiene como objeto slo la ley o la norma
jurdica; es tambin objeto de interpretacin el Derecho no codificado o no normado. Ms aun,
incluso los hechos son objeto de interpretacin, por lo que se ha dicho que la Interpretacin es
una labor muchas veces planteada por una cierta situacin social en una determinada realidad
histrica.
Por otro lado, tenemos que el Estado es la forma institucional en que se ha organizado las
sociedades ms desarrolladas. El estado es generador de un orden social que requiere de
formas de regulacin normadas por el Derecho. El Estado es consustancial al derecho, all
donde hay derecho hay la necesidad de la existencia de una organizacin que haga cumplir el
mandato de la norma, esto es la coaccin que se hace exigible mediante el estado. Se define al
Estado como la sociedad jurdicamente organizado. Por ello, la importancia de saber cmo
surge y se desarrolla el Estado, articulando su correspondencia con el derecho constitucional.
Contemporneamente, es imposible hablar del derecho sin asociarlo al Estado y sus diversos
rganos. El congreso emite las leyes; el Presidente de la Repblica emite decretos y visa
resoluciones; el Poder Judicial dicta resoluciones de administracin de justicia; organismos
pblicos tales como el Banco Central de Reserva del Per producen normas sobre varios
temas, por ejemplo, el rgimen cambiario del rol o las condiciones en que se realizan las
operaciones de crdito; los ttulos de los peridicos estn llenos de alusiones a los fiscales,
ministros, etc. En cada uno de esos casos, podemos apreciar que, de diversas maneras, los
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rganos del estado estn vinculados estrechamente al Derecho y, varios de ellos, lo producen
para todo el territorio y toda la poblacin.
Es ms: vivimos inmersos en el estado y nos parece natural que as suceda (estemos o no de
acuerdo con todo lo que hace y, sobre todo, con cmo lo hace). El Estado cobra impuestos,
regula el comercio, hace obras pblicas, mantiene el orden, emite documentos nacionales de
identidad y partidas de nacimiento. En fin, tenemos que ver cotidianamente con l en muchas
circunstancias. No siempre fue as: el Estado tal como lo conocemos ahora es producto de los
ltimos siglos de existencia de la humanidad (desde el siglo XVI en adelante, segn la historia
de cada pas) y en tiempos pretritos las cosas ocurran de manera totalmente distinta.
No hay que dejar de lado, la relacin y la importancia que tiene la Iglesia en el Per. En ese
sentido, hemos de tratar el Acuerdo de la Santa Sede con el Estado Peruano, como aspectos
fundamentales.
El tema de la Integracin de la norma jurdica es tan esencial para esta asignatura, ya que se
nos presenta para poder determinar cules son los modos de integracin, los mismos que son:
los principios generales del derecho, la analoga y la equidad.
Finalmente, cada estado establece su propio sistema jurdico y en trminos generales, sus
disposiciones rigen as: En el mbito espacial, dentro del territorio del Estado del que se trate; y
en el mbito temporal, a partir de su plena entrada en vigencia. La declaracin de la voluntad
puede, eventualmente, determinar que sus disposiciones rijan retroactivamente, siempre que
ello no vaya contra normas legislativas o jurisprudencias que estatuyan lo contrario
mandatoriamente.
EL AUTOR.
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A mis hijos Yuriko Daniela y

Leonardo Daniel
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INTRODUCCIN A LA CIENCIA DEL DERECHO

Los juristas buscan todava una definicin para su concepto del
derecho
Kant.
La ciencia del derecho, jurisprudencia o dogmtica jurdica, es la ciencia cuyo objeto es el
derecho.
1. NECESIDAD DE LA DISCIPLINA
La introduccin a la Ciencia del Derecho
ha nacido
De la necesidad de buscar la mayor comprensin de los los temas

comunes a todas las ramas del saber jurdico y de un propsito didctico.
2. ORIGEN Y EVOLUCIN
La necesidad de impartir a quienes estudian derecho, los conocimientos generales y bsicos de
dicha disciplina, en forma ordenada y sistemtica como reparacin para abordar los temas
especiales que constituyen el contenido de diversas ciencias que integran la Dogmtica
Jurdica, determin el nacimiento de la Introduccin a la Ciencia del Derecho.
Los notorios vacos y las deficiencias en la enseanza del derecho, en muchos pases de
Europa y Amrica Latina, obligaron a sus universidades en los aos posteriores, a establecer la
ctedra de introduccin a la citada disciplina.
Dicha materia ha sido denominada diversamente. Se le conoce con los nombres de:
1. Introduccin al Derecho.
2. Introduccin a la ciencia del derecho.
3. Introduccin a las ciencias jurdicas y sociales.
4. Introduccin a las ciencias jurdicas y polticas.
5. Principios generales de legislacin.
6. Introduccin a la legislacin, entre otros.
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3. LOS PROBLEMAS DE LA INTRODUCCIN A LA CIENCIA DEL DERECHO

El primer problema de la Introduccin a la Ciencia del Derecho es el de su contenido.
A continuacin se presenta un cuadro en la cual diferenciamos la introduccin a la ciencia del
derecho con la filosofa y la sociologa:
Filosofa del Derecho
Introduccin a la ciencia del Derecho
Tiene como tema central el derecho mismo, Comprende cuestiones que pertenecen al campo
en cuanto su esencia, a su conocimiento y a de la Ciencia del Derecho o Dogmtica jurdica
lo que debe ser.
Sociologa del Derecho
que no corresponde a la filosofa.
Introduccin a la ciencia del Derecho
Estudia en funcin de los factores sociales Presenta las nociones bsicas y los fundamentos
que intervienen en su nacimiento y en su generales para todo estudio de este orden del
evolucin.
saber.
Es evidente que los tema generales de la Ciencia del Derecho que constituyen los fundamentos
para el estudio de todas las ramas de la Dogmtica Jurdica, comprenden: la norma, de las
fuentes y la tcnica jurdica, a las que otra debe agregarse una referencia a los valores del
derecho y otra a la evaluacin del pensamiento jurdico.
Para el profesor Mario Alzamora Valdez, el curso de Introduccin a la Ciencia del Derecho
debe comprender los siguientes temas:
1. En concepto de derecho.
2. El cuadro de las disciplinas jurdicas fundamentales.
3. Las relaciones entre el derecho y otras formas de la cultura.
3. La teora de la norma jurdica.
4. El derecho subjetivo.
5. Las fuentes del derecho.
6. Elementos de la tcnica jurdica.
7. Los valores del derecho.
8. La evolucin del pensamiento jurdico.
Seala adems, que es imprescindible la presentacin de los cuadros de la disciplinas jurdicas

que sealan los diversos ngulos para la comprensin cientfica y filosfica del derecho. Por
otro lado, la precisin del concepto del derecho exige que sealen los lmites que lo separan
de otras expresiones afines de la cultura, dentro de la unidad de la vida humana normada.
_____________________________________________________________________________13

________________________________________________________________________________
Es necesario que los estudiantes adquieran una comprensin del derecho como conducta
social humana regulada por normas en orden a la realizacin de valores.
Corresponde asimismo a un curso de introduccin, el estudio de los problemas atinentes a la
norma jurdica a las fuentes del derecho, y a las cuestiones generales de tcnica jurdica que
son comunes a todas las disciplinas que integran la dogmtica.
En conclusin, existen varias puntos de vista sobre el contenido de la Introduccin a la Ciencia

del Derecho, para lo cual estamos de acuerdo con propuesto por Mario Alzamora Valdez, ya
que ste se proyecta a un mbito general y especfico sobre los temas que involucran a la
presente asignatura.
HOMBRE, SOCIEDAD Y DERECHO

1. Aspectos Preliminares
La naturaleza humana es aquella esencia por la cual los seres poseen en s mismo, y en
1
cuanto tales, los principios que animan su obrar . Se trata de tendencias que conducen a la
consecucin de los fines propios de cada ser; as, de manera connatural, el hombre tiene
2
dignidad .
El hombre es para la sociedad y el Estado, el centro y sentido de su accionar, en ese doble

papel de individuo y portador de relaciones sociales, es objeto de defensa en cuanto a su
dignidad, lo que en esencia se presenta como aquella mxima donde cada ser humano es
homlogo, en respeto y proteccin, a otro por su sola condicin de tal, ms all de sus
secundarias diferencias. La dignidad es la categora objetiva de un ser humano que reclama,
ante s y ante otros, estima, custodia y realizacin; de all que aspire a la plasmacin de sus
propsitos y anhelos ms ntimos.
El hombre es un ser cuya peculiar naturaleza se diferencia de la de los dems seres por el
goce y ejercicio de la razn, la voluntad libre y la tendencia irresistible a la sociabilidad; ocupa
la ms alta jerarqua sobre los dems seres vivos.
1
2
Aristteles. La Poltica. Madrid. Espasa-Galpe. 1943.

Garca Toma, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Segunda Edicin- Juristas Editores EIRL. 2007. Pg. 25.
_____________________________________________________________________________14

________________________________________________________________________________
La razn es aquella facultad por medio de la cual el hombre puede discernir y juzgar; se trata
de una capacidad inherente al ser humano que permite ajustar conscientemente su
pensamiento a las exigencias diarias de la existencia y coexistencia social.
La voluntad libre puede entenderse como el pleno albedro y la posibilidad de proceder segn
la propia determinacin; consiste en que el hombre dispone de s mismo.
Segn, Juan Pablo II La razn permite a la libertad alcanzar el sentido de lo que se hace o se
rehsa a hacer.
2. Fundamentos:
El hombre requiere crear su propia vida, y para esta tarea tiene facultad y posibilidad que no
aparecen en los animales. Los alcances de la existencia humana no estn ni pueden
predeterminarse; el hombre elige, decide y acta sobre su propia vida. Por medio de su razn,
libertad y sociabilidad puede construir, reformar o destruir su propio mundo; algo imposible
para los animales, por ms especializados y perfectos que sean sus instintos.
El ser humano tiene la capacidad de superarse y perfeccionarse como lo expone el filsofo
3
Jos Ortega y Gasset .
La libertad no es una potencia psicolgica o una energa, sino aquello que ante la relacin del
hombre y sus circunstancias le presenta a ste una pluralidad de posibilidades y le impele a la
necesidad de elegir por s mismo y con responsabilidad.
Seala Juan Donoso Corts que Dios hizo a la sociedad para el hombre, y el hombre para
4
s .
3. La Dignidad Humana:
Es el rango o categora que corresponde al hombre como ser dotado de inteligencia y libertad,
distinto y superior a todo lo creado; que comporta un tratamiento acorde en todo momento con
la naturaleza humana, por lo que hay exigencia de que sus congneres y el Estado acten
5
frente a l de acuerdo con su naturaleza misma de hombre .
4. La Sociedad:
La expresin sociedad proviene del latn SOCIETAS, que es equivalente a COMUNIDAD: sta
viene a ser la unin de una pluralidad de hombres que anan sus esfuerzos de modo estable.
3
4
5
Aftalin, Garca Olano y Vilanova. Introduccin al Derecho. Buenos Aires: El Ateneo, 1960.
Dosono Corts, Juan. Lecciones de Derecho Poltico. En obras completas. Tomo I. Madrid:B.A.C., 1946.
Gonzles Perz, Jess. La dignidad de la Persona. Madrid: Ciitas. 1986.
_____________________________________________________________________________15

________________________________________________________________________________
Los seres humanos, respecto a la sociedad, son parte del todo; por tanto, coexisten en una
6
relacin permanentes e indisoluble para la realizacin de fines individuales y comunes .
No puede concebirse a la persona humana fuera de la sociedad, ni mucho menos en contra de

ella, pues a travs de las relaciones sociales es que complementa su condicin de indigencia
biolgica (necesidades), establece comunicacin (lenguaje), desarrolla su tica (fraternidad) y
obtiene seguridad y bienestar (justicia). Aristteles seala que la existencia de un ser aislado y
solitario llevaba a la conclusin de que ste se trataba o de un dios o de una bestia.
Normalmente la vida del hombre se desarrolla en sociedad, porque as lo imponen las leyes de
la naturaleza a que est sujeta nuestra especie. La vida humana es (...) de relacin; las
actividades de los hombres se desenvuelven las unas al lado de las otras, tendiendo a alcanzar
propsitos independientes entre s, o en comn objeto, o bien persiguiendo por medios
encontrados fines opuestos y dando nacimiento a inevitables conflictos
La explicacin de las razones y fines de la vida en sociedad se sintetiza en el hecho de que el

hombre para ser y desarrollarse como tal, requiere de la sociedad.
5. La vida social y el Derecho

El derecho representa aquel conjunto de normas que, fundadas en las naturaleza humana,
configuran el orden social.
6
7
Palacios Pimentes, Gustavo. Elementos del Derecho Civil. Lima; Universo. 1971.
Trinidad Garca, Carlos. Apuntes de Introduccin al estudio del derecho. Mxico: Porra, 1986.
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EL DERECHO
1 .- Etimologa:
Derecho proviene de la voz latina:
DIRECTUM: Participio pasivo del verbo DIRIGERE, dirigir.
As derecho significa etimolgicamente la manera o forma habitual de: Guiar, conducir o
gobernar.
Los Romanos usualmente no empleaban esta expresin, sino la palabra:
JUS
Con lo que indicaban la idea de un orden o regla imperativa (para los romanos, FAS era el
orden sagrado o la ley divina, y IUS la ley humana).
De la voz IUS (proveniente de una raz snscrita que significa ligar) deriv del prefijo JURIS,
que asociado a otra dio origen a expresiones como:
a) Jurisprudencia (derecho pronunciado por los jueces).
b) Jurisdiccin ( acto de decir el derecho).
c) Justicia (Valor ideal al cual debe tender el derecho) y
d) Jurdico (Adjetivo que denota la cualidad de un orden obligatorio).
2.- Concepto:
En un primer lugar, diremos que la palabra Derecho es POLISENSA, que puede tener varios
significados: como norma, leyes, accin otorgada por ley, es decir, lo podemos conceptualizar
desde varios puntos de vista: normativo, tico, subjetivo, cientfico, sociolgico, etc.
En su acepcin usual o corriente, Derecho, quiere decir aquello que es recto, directo, contrario
a lo que es torcido; y tambin lo que se hace del mismo modo.
Para Ihering, el derecho es la garanta de las condiciones de vida de la sociedad en la forma de
coaccin.
Para Kelsen el derecho es, en esencia, un orden para promover la paz. Tiene por objeto que
un grupo de individuos pueda convivir en tal forma que los conflictos que se susciten entre ellos
puedan solucionarse de una manera pacfica, esto es, sin recurrir a la fuerza y de conformidad
con un orden de validez general. Este orden es el derecho. Bien se advierte que en esta
concepcin la Justicia aparece sustituida por la paz.
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________________________________________________________________________________
3.- Definicin:
Desde un punto de vista objetivo:
El Derecho
Es el sistema de normas coercibles que rigen la

convivencia social
Analicemos un poco esta definicin:
a. Decimos Sistema de normas: porque el derecho es precisamente eso; un conjunto ms o

menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta que por ejemplo, nos
impone la obligacin de dar de hacer determinadas cosas (pagar impuestos, etc); que
nos indica cmo debemos realizar ciertos actos, aunque no tengamos la obligacin de
hacerlos (matrimonio, testamento); que establece qu acto estn prohibidos, con pena
de sancin (robo, hurto); etctera.
b. Coercibles: esto es, susceptible de ser aplicables mediante la fuerza, en caso de
inobservancia. En efecto las normas jurdicas que constituyen el derecho estn
respaldadas por la fuerza pblica del Estado y si no lo hacemos lo que disponen las
leyes, ni omitimos lo que ellas prohben, seremos compelidos a observarlas.
c. Que rigen la convivencia social: En efecto las normas jurdicas, rigen las relaciones de los
seres humanos entre s.
Contemporneamente, es imposible hablar de Derecho sin asociarlo al Estado. Por lo tanto,

diremos que el Estado, es la forma superior y ms poderosa de organizar el poder dentro de
una sociedad. Este poder puede definirse como la capacidad de una persona o un grupo de
personas para determinar, condicionar, dirigir o inducir la conducta de las dems. El poder es la
accin de una voluntad sobre otra voluntad. Es decir, el poder consiste en una fuerza capaz de
imponerse a los dems y, en principio, en este designio no encuentra ms obstculos que los
que le presente otro poder, equivalente o superior.
8
4.- Derecho vigente :

Con esta expresin se designa el conjunto de normas imperativo-atributivas que en cierta
poca y pas la autoridad prescribe, declara o reconoce como obligatorias, y que est
compuesto por todas las normas que el propio Estado ha dictado, reconocido o avalado en la
Garca Mynez, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho. Mxico; Porra, 1960.
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sociedad (derechos fundamentales, costumbres jurdicas, declaraciones de voluntad,

resoluciones judiciales y administrativas).
Adems de comprender las facultades, atribuciones, deberes, responsabilidades, etc.,
existentes en el seno de una colectividad poltica, rige y regula las relaciones jurdicas que se
producen a partir de la fecha en que es exigible el cumplimiento de las normas.
5.- El derecho vlido

Alude al conjunto de normas que, respetando la jerarqua normativa (hay normas superiores a
otras y todas deben respetar una jerarqua, una cadena de validez establecida en caso
peruano- en el artculo 51 de la Constitucin: La Constitucin prevalece sobre toda norma
legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente) y de conformidad con
el procedimiento establecido para su expedicin, han sido elaboradas o reconocidas por la
autoridad Estatal designada por el ordenamiento jurdico vigente.
En ese sentido, daremos a conocer a conocer la jerarquas de las normas jurdicas:
A
P
L
CONSTITUCIN
I
C
R
LEYES
A
C
E
A
DECRETOS
C
I
RESOLUCIONES
Conforme a la figura anterior nos damos cuenta que la creacin del derecho viene de arriba
hacia abajo; asimismo la aplicacin del mismo es de abajo para arriba. Es decir respetando la
jerarqua de las normas jurdicas.
Las disposiciones no vlidas pueden, previo trmite, ser objeto de anulacin o inaplicacin,
segn el caso.
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________________________________________________________________________________
El artculo 204 de la Constitucin, concordante con el inciso 4 del artculo 200, concede al
Tribunal Constitucional la facultad de declarar la nulidad de una ley o norma rango de ley, que
vulnere por la forma o contenido un precepto constitucional.
El inciso 5 del artculo 200 de la Constitucin, concordante con la ley N. 28237, concede al
Poder Judicial la facultad de declarar la inaplicacin de una norma de carcter general y de
rango inferior a la ley, que vulnere por la forma o contenido un precepto constitucional o legal.
El artculo 138 de la Constitucin seala que cuando los jueces o tribunales, al conocer de
cualquier clase de proceso, encuentran incompatibilidad entre una disposicin constitucional y
una legal, deben preferir la primera.
6.- Derecho sustantivo y derecho adjetivo:
DERECHO SUSTANTIVO
DERECHO ADJETIVO
(Denominado de fondo o material) Es el conjunto (Denominado
derecho
instrumental)
Es
el
de normas jurdicas que regulan la conducta conjunto de reglas procesales y principios que
humana
en
sus
diferentes
manifestaciones, permiten
poner
en
accin
la
actividad
establecidas para tal efecto los derechos y jurisdiccional del Estado a travs del Poder
deberes exigidos para la vida de relacin. Judicial y otros entes con jurisdiccin delegada,
Pertenecen al derecho sustantivo los preceptos a efectos de poner fin a un conflicto derivado del
contenidos en el: Cdigo civil, Cdigo Penal, el incumplimiento
Cdigo de Comercio, etc.
de
un
derecho
sustantivo.
Forman parte para l; El Cdigo Procesal Civil,

el Cdigo Procesal Penal, etc.
7.- Los derechos fundamentales:

Existen derechos que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y
dignidad; derechos que le son inherentes, y que lejos de nacer de una concesin de la
9
sociedad poltica han de ser por ste consagrados y garantizados .

Los derechos fundamentales son definidos como aquella parte de los derechos humanos que
se encuentran garantizados y tutelados expresa o implcitamente por el ordenamiento
constitucional en un Estado en particular. Su denominacin responde al carcter bsico o
Truyoli Serra, Antonio. Los derechos humanos. Madrid: Tecnos. 1977.
_____________________________________________________________________________20

________________________________________________________________________________
esencial que estos tienen dentro del sistema jurdico-poltico del cuerpo poltico que les
10
reconoce positivamente .
8.- Fin del derecho:

En trminos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, o en otras palabras, su
razn
de ser. Es por ello que el conocimiento de ese fin es necesario para la cabal
comprensin que en nuestro caso es el derecho.
Segn la concepcin ms generalizada el:
Fin del Derecho
Es la JUSTICIA
Vale decir, que el fin o ideal supremo al que deba orientarse el derecho, es la vigencia plena y
autntica de la justicia en la convivencia humana.
9.- Derecho natural y el derecho vigente:
DERECHO NATURAL
DERECHO VIGENTE
Es entendido como un conjunto de principios Encuentra su fuente de inspiracin en el derecho

consustanciales con el sentido de justicia natural y natural. En la medida que ste se aleja de aqul,
con la finalidad de alcanzar el bien comn.
deviene en derecho injusto.
11
Al respecto Carlos Santiago Nino , ha sealado lo siguiente:

1.- Una norma de derecho natural es aquella que contiene un principio de moral de justicia,
universalmente vlido y asequible al hombre por medio de la razn humana.
2.- Una norma vigente no puede ser calificada de jurdica al contradice el principio real de
justicia.
10.- Derecho positivo:
10
11
Garca Toma, Vctor.Ob. Cit.Pg. 141.

Santiago Nino, Carlos. Introduccin al Anlisis del Derecho. Editorial Astua. Pg. 132.
_____________________________________________________________________________21

________________________________________________________________________________
Algunos juristas admiten que existe un derecho natural, conjunto de reglas inmutables que
ordenan la conciencia de todo hombre. Por contraposicin, llaman derecho positivo a las reglas
establecidas por la ley o a la costumbre.
Otros autores niegan que exista el derecho natural y slo admiten el positivo; la idea del
derecho natural, admitida por los autores de la antigedad y de la Edad Media, sufri general
descrdito durante el siglo pasado, pero ha renacido con vigor en nuestros tiempos.
A su vez, el Derecho Positivo puede ser considerado desde dos puntos de vista: el objetivo y el
subjetivo.
DERECHO SUBJETIVO
DERECHO OBJETIVO
Como el conjunto de normas o reglas que
Como la facultad de hacer, exigir u omitir alguna
limitan la conducta social de los hombres
cosa, conforme a las limitaciones impuestas por el
conforme a los dictados de la justicia. Es decir,
derecho subjetivo. Es decir, es el conjunto de
es el conjunto de normas jurdicas distadas
facultades o prerrogativas que el Derecho reconoce
por los rganos competentes del Estado, se
al individuo en sus relaciones con la comunidad,
encuentran en la Constitucin, los cdigos y
como por ejemplo el derecho al nombre, a contraer
dems leyes de la repblica.
matrimonio, etc.
El Derecho objetivo es susceptible de una nueva divisin:
DERECHO PBLICO
DERECHO PRIVADO
Cuando sus normas regulan la actividad del
Cuando rigen las relaciones que se producen entre
Estado o los asuntos en que predomina el
los individuos. Por ejemplo, Las que determinan la
inters colectivo. Por ejemplo las normas que
forma en que habr de distribuirse una herencia.
indican las atribuciones del presidente.
Por su parte, ambas clases de normas se desdoblan en gran nmero de ramas especializadas
que se ocupan de los ms variados asuntos; las constitucionales, los derechos de los
municipios y provincias, las actividades de la administracin pblica, los procedimientos
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________________________________________________________________________________
judiciales, los delitos, y las penas, etc, pertenecen al derecho pblico; la capacidad de las
personas, el matrimonio, y la familia, el derecho de propiedad, las sucesiones, la formacin de
las sociedades, etc, al derecho privado.
En conclusin diremos que el derecho se divide de la siguiente manera, conforme a las

diversas teoras:
Natural
Subjetivo
Constitucional
Poltico
Pblico
Administrativo.
Procesal
Derecho
Penal, etc.
Positivo
Objetivo
Civil
Comercial
Privado
Martimo
Rural
Laboral, etc.
La presente divisin no es estricta, pues algunos autores opinan por ejemplo, que el Derecho
Laboral, como el derecho minero pertenecen al mbito del derecho pblico y al privado.
En la actualidad existen una serie de teoras que tratan de explicar la divisin del Derecho,
siendo las ms aceptada la siguiente: DISTINCIN DEL DERECHO EN DERECHO PBLICO
Y PRIVADO.
Derecho Pblico
Derecho Privado
El estado es el fin y el individuo solo ocupa un lugar

secundario
En individuo es el fin y el Estado no es ms que un

medio
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Esta distincin admite que tanto el Derecho Pblico como el Privado consideran conjuntamente
a los individuos y a la sociedad; pero en el Derecho Pblico, el sujeto se considera como
miembro de la organizacin social, y en el Privado, como individuo independiente.
11.- Disciplinas del Derecho:

a) Derecho Poltico: Pertenece al derecho pblico. Y es una rama de las ciencias jurdicas
cuyos temas se refieren a la esencia, al origen y a los fines del Estado y sus relaciones
con el derecho.
Por lo expuesto, el Derecho Poltico se diferencia del Derecho Constitucional, por cuanto
el primero estudia e investiga la estructura de las instituciones del Estado en tanto que
normas por el derecho, y el segundo trata de la constitucin en si misma y en cuenta se
aplica para la formacin de esas instituciones.
b)
Derecho Constitucional: Pertenece al derecho pblico. Asimismo a diferencia el

derecho poltico, que se ocupa principalmente de la teora del Estado, el derecho
Constitucional se ocupa de la estructura jurdica que en el derecho positivo tienen los
Estados, y de la regulacin de las relaciones que se producen entre el Estado y los
ciudadanos.
Asimismo, es considerado como el derecho primordial en cuanto que condiciona a los
dems confirindoles una estructura que diferencia a cada Estado con relacin a los
dems.
c) Derecho Administrativo: Corresponde al derecho pblico que desde un punto de vista

objetivo, es el conjunto de principios reguladores de la actividad del Estado para la
conservacin de sus fines o de sus propios intereses. Y desde el punto de vista
subjetivo, es el que regula la organizacin y la actividad de la administracin Pblica y
de los rganos de los administrados. Por lo tanto, el Derecho Administrativo es el
conjunto de normas y principios de derecho pblico interno que regulan la funcin
administrativa del Estado y de los entes estatales y no estatales que brindan servicios
pblicos.
c)
Derecho Financiero: Es una rama del derecho pblico tiene por objeto la actividad del
Estado que concierne a la forma de realizacin de los ingresos y gastos necesarios
para la consecucin de sus fines.
_____________________________________________________________________________24

________________________________________________________________________________
De este modo, se constituye una estructura normativa y se elaboran los modelos

jurdicos que instauran relaciones entre las personas y el Estado en cuanto Fisco.
d) Derecho Municipal: Es una rama del derecho pblico que estudia la organizacin del
Municipio y su gobierno mediante los organismos denominados Municipalidades. Es
decir, trata de la composicin de las municipalidades, de la designacin de sus
miembros, de las materias o asuntos de la competencia municipal, de las formas de
gestin o de las rentas y de los presupuestos municipales.
e) Derecho Penal: Corresponde al derecho pblico, y es definido como el conjunto de

normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y
preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la
accin, as como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infraccin de la
norma una pena finalista o una medida aseguradora. Asimismo, dejamos en claro que
el Derecho Penal interviene como ULTIMA RATIO, es decir, cuando las dems ramas
del derecho no han podido solucionar una determinada situacin.
Por consiguiente, el derecho penal de hoy es un derecho pblico porque slo el Estado
es capaz de crear normas que definan delitos y que impongan sanciones en honor al
apotegma liberal: NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE, que significa, no
hay delito, no hay pena sin ley.
f) Derecho Procesal: Pertenece al llamado derecho pblico. Y es aquella rama de la

ciencia jurdica que se refiere al proceso en sentido amplio, entendiendo por tal
actividad desplegada por los rganos del Estado en la creacin y aplicacin de normas
jurdicas generales o individuales.
Asimismo, el derecho procesal constituye un sistema de principios y normas
mediante el cual se obtiene y se realiza las prestacin jurisdiccional del Estado,
necesaria para la solucin de los conflictos de intereses surgidos entre los particulares
o entre stos y el propio Estado.
g)
Derecho Internacional Pblico: Tiene por objeto la
experiencia
jurdica que
corresponde a la comunidad internacional y el ordenamiento jurdico de sta. Tambin

tiene su base en un ordenamiento que no se reduce al ordenamiento de cada Estado,
sino que se presupone la relacin entre los Estados.
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________________________________________________________________________________
h)
Derecho Civil: Aquella rama del derecho preponderadamente privado. Que comprende
el rgimen de los bienes, de las obligaciones, de los contratos, de la familia y de las
sucesiones, y de los principios generales que son comunes a esos institutos. Por ende,
el derecho civil constituye la rama principal del derecho privado.
Finalmente, diremos que esta disciplina regula las relaciones que dan entre los mismos
individuos, por lo tanto pertenece al derecho privado.
i) Derecho Comercial: Es una rama del derecho civil. Actualmente prevalece la tesis de
que no es el acto de comercio como tal lo que constituye el objeto del derecho comercial,
sino algo ms amplio: la actividad destinada habitualmente a la circulacin de la riqueza
mediante bienes y servicios e implicando una estructura de naturaleza empresarial.
Por lo tanto, la existencia de un Cdigo de Comercio contribuye a la comprobacin de
que el Derecho Comercial no rige slo las relaciones entre comerciantes, sino las de
cualquier persona natural o jurdica cuyos actos tengan por finalidad la produccin de
bienes y servicios a que forman parte de la circulacin de los resultados
de la
produccin, dando lugar a las relaciones caracterizadas bajo la denominacin genrica

de actividad negocial.
j)
Derecho Minero: Tiene por objeto regular la actividad minera, la cual slo puede
llevarse a cabo con la previa autorizacin del Estado, estando sujeta en el ejercicio de
los derechos as con en el cumplimiento de las obligaciones a las normas
expresamente sealadas por la ley. Este conjunto de notas distintivas le confiere al
Derecho Minero un carcter mixto y autnomo que lo individualiza y lo separa de las
dems ramas del derecho, sin perjuicio de que mantenga vinculaciones y se remita a
muchas de ellas.
k)
Derecho Internacional Privado: Es el conjunto de reglas indicadoras del derecho

aplicable a un caso ius privatista con elementos extranjeros, inspirndose el mismo en
el respeto a la particularidad de dichos elementos extranjeros.
En ese sentido, la presente disciplina jurdica tiene como objeto resolver determinadas
relaciones jurdicas del derecho privado cuando sobre ellas existe conflicto entre dos o
ms legislaciones nacionales. Por Ejemplo, la herencia de una persona nacionalizada
extranjera domiciliada en un pas, que deja bienes en otro; o la nacionalidad de los
hijos de personas que habitan fuera del territorio del Estado de origen, etc.
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________________________________________________________________________________
l) Derecho Laboral: Se define como el conjunto de principios y normas que regulan las
relaciones de los empresarios y trabajadores, y de ambos con el Estado a los efectos
de la proteccin y tutela del trabajo.
En consecuencia, diremos que el problema de la ubicacin del Derecho Laboral dentro
de la divisin del derecho, es de materia de debate entre los tratadistas. As tenemos,
que las relaciones contractuales entre los empresarios y los trabajadores corresponden
al derecho privado, mientras que pertenecen al derecho pblico con todo lo que atae
a la intervencin del Estado para regular esas relaciones.
SISTEMAS JURDICOS
1. Aspectos preliminares:
Un sistema jurdico implica un conjunto de fundamentos culturales ideolgicos, as como los
principios, reglas y mtodos tcnicos expresados dentro de un ordenamiento legal, lo que lleva
a concebir una regla casi general segn la cual existe un solo sistema jurdico dentro de una
12
misma comunidad .
Por lo dems, la eleccin o imposicin de un sistema jurdico como marco de referencia para
un ordenamiento determinado, implica la promocin o adopcin de una forma de vida: una
cultura.
13
2. Caractersticas :
a. Expresan los fundamentos culturales e ideolgicos de contenido vital que informan un
orden jurdico.
b. Expresa las reglas tcnico-morfolgicas de carcter primario, secundario y terciario
conformantes de un ordenamiento jurdico.
c. Expresan las fuentes del derecho, el orden jerrquico de las normas, as como los
mecanismos de elaboracin, interpretacin, aplicacin e integracin jurdica al interior de
un orden jurdico.
d. Expresa el status y rol de los operadores del derecho.
12
13
Ren, David. Los grandes sistemas jurdicos contemporneos. Madrid. Aguilar, 1968.
Garca Toma, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. 2 a edicin corregida y aumentada. Juristas Editores EIRL.
2007.
_____________________________________________________________________________27

________________________________________________________________________________
3. La legislacin y los sistemas jurdicos comparados
14
Modernamente, la legislacin ha sido reconocida como la fuente formal ms importante del

derecho. Ello se debe a que el Estado tal como lo conocemos ahora, ha desarrollado su
hegemona y ha perfilado claramente sus rasgos jurdicos. Gracias a la teora de la separacin
de poderes, y al desarrollo del concepto de Estado los rganos del Estado, principalmente el
poder legislativo y el poder ejecutivo son los que tienen la atribucin de crear legislacin.
Sin embargo, no siempre fue la legislacin la fuente principal del Derecho y, cuantitativamente
hablando, tampoco es hoy la fuente principal en todos los sistemas jurdicos que reconoce el
derecho comparado.
Resumiendo, podemos distinguir tres grandes familias en lo que se conoce como el Derecho
Comparado: la familia del Derecho anglosajn; el conjunto de derechos fundados en creencias
religiosas entre los que resalta el Derecho Islmico; y la familia de Derecho llamada Romanogermnica.
La familia anglosajona que comparten el Reino Unido, prcticamente todos los Estados Unidos
de Norte Amrica y los Estados de la Comunidad Britnica, entre otros, da una importancia
inusual en nuestro sistema jurdico a la jurisprudencia como fuente del derecho, al punto que
muchos importantes campos de la vida social estn regidos por normas que provienen de dicha
fuente formal.
La familia de los derechos fundamentales en creencias religiosas, da fuerza jurdica a los textos
que tienen carcter de palabra divina revelada. El Corn y sobre todo las tradiciones de su
interpretacin, gozan de tal calidad en muchos Estados rabes.
La familia Romana-germnica, a diferencia de ellas, estructura su Derecho en base a normas

jurdicas de carcter general, aprobadas mediante la fuente formal llamada legislacin. Por
diversas razones de tipo histrico, nuestro sistema jurdico actual pertenece a esa familia y de
all que conceptuemos vulgarmente nuestro derecho como base en las leyes. Por pertenecer
a ella, nuestro sistema tiene tres caractersticas que es preciso resaltar:
a. La primera, consiste en que la legislacin es la fuente formal ms importante tanto en
nmero de normas jurdicas existentes como en la superior jerarqua que ellas ocupan
frente a otras fuentes del Derecho en todos los campos de la normatividad jurdica.
b. La segunda, consiste en que las otras fuentes del Derecho tienen cierta importancia, pero
estn subordinadas a la legislacin, marcndose as una clara distincin frente a las otras
14
Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico - Introduccin al Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo
Editorial. 2006. Pg. 123 y 124.
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familias del Derecho, incluida la Anglosajona, que nos es especialmente cercana por
razones culturales.
c. La tercera, que estando la legislacin compuesta por normas generales y abstractas, la
doctrina adquiere mucha importancia esclareciendo, precisando y concretando contenidos
normativos.
A continuacin pasaremos a tratar sobre el sistema Romano-Germnico:
3.1. El Sistema Romano-Germnico

Este sistema apareci en el siglo XIII y se form en la Europea Continental (antes de esa fecha
exista, sin duda, los elementos con los que ms tarde se constituira, pero se careca de una
concepcin totalizadora).
La creacin del Sistema romano-germnico se encuentra ligada al reconocimiento jurdico que
se produce en el occidente europeo (...). La nueva sociedad toma otra vez conciencia de la
15
necesidad del derecho como garanta de orden y seguridad . Implic el abandono del ideal de
una sociedad cristiana fundada sobre la caridad, la renuncia a establecer la ciudad de Dios en
la tierra, as como la distincin de las nociones de sociedad laica, fuero externo e interno, y la
no confusin de la moral y la religin con el orden social y derecho.
La elaboracin y desarrollo de este sistema se consolid con las necesidades crecientes de los
pases de estirpe latina y germana, y extendi ms all del continente europeo por razones
de conquista-, habiendo sido adoptado incluso, voluntariamente, en el frica.
3.1.1. Etapas
Las etapas de formacin-consolidacin del sistema son las siguientes:
a.- Iniciacin:
Comprende desde la fundacin de Roma en el siglo VIII a.C., hasta el siglo XIII. Durante
esta etapa se gest el denominado derecho romano, aquel producto de las vivencias,
valoraciones y normas de la pujante sociedad romana; complejo total de experiencias, ideas
y ordenamientos jurdicos, que fue importante en el proceso histrico de la cultura y
civilizacin romana.
La labor de compilacin doctrinaria y de normatividad jurdica emprendida por el emperador

bizantino Justiniano durante su reinado (527-565), constituy el ms trascendental aporte
concreto del mundo antiguo a la formacin de las ciencias jurdicas contempornea (por
15
Torres Vsquez, Anibal. Introduccin al Derecho. Lima Palestra Editores, 1999.
_____________________________________________________________________________29

________________________________________________________________________________
ello, en cierta medida, este sistema expresa la dimensin de la cultura de Occidente). La

gran mayora de tratadistas reconocen el notable aporte de Justiniano, quien recopil el IUS
CIVILIS (el derecho peculiar de cada civitas romana) y el derecho de gentes (conjunto de
preceptos comunes a todos los pueblos) en el Corpus Iuris Civiles, monumento jurdico que
integr el Codex, el Digesto o Pandectas, las Instituciones y las Novelas. Su obra legislativa
produjo un doble efecto: por una parte, destructivo, pues anul casi por completo la
tradicin inmediata de la literatura clsica y las compilaciones de las instituciones jurdicas
prejustinianas; por otra, conservador, pues a pesar del desfiguramiento que supuso de las
instituciones originales, proporcion a la posterioridad un cuadro vivo y complejo del
derecho clsico y su significacin.
16
b.- Consolidacin :
En esta etapa -que va desde el siglo XIII hasta los estertores del XVIII- se produjo el
florecimiento del estudio del derecho romano en las universidades. Al cabo de cinco
siglos, esta experiencia jurdica volc el cmulo de vivencias intersubjetivas en una
elaboracin doctrinaria resultante del estudio de las instituciones del Corpus Iuris Civilis y
de su adaptacin integradora del ordenamiento vigente en los distintos pueblos
europeos.
A fines del siglo XI apareci un manuscrito del Digesto Littera Pisana que motiv que
el jurisconsulto Irnerio lo comentara en su Magister artium de Bolonia y que
confeccionara un texto usual con el cual sus discpulos desarrollaran una copiosa labor
interpretativa.
Luego la condesa Matilde fomentara con un fuerte apoyo pecuniario la creacin de la
Escuela de los Glosadores, dirigida por el propio Irnerio, que se preocupara por el
estudio romanstico mediante las denominadas glosas, las mismas que eran interlneas o
marginales adheridas al texto objeto de estudio.
Este hecho transformara la modesta escuela de Artes de Bolonia (donde el derecho era
estudiado como un apndice de los estudios de gramtica, retrica y dialctica) en una de
las ms prestigiosas universidades, que atraera a cerca de diez mil alumnos procedentes
de los distintos rincones del mundo occidental.
16
Herrera Paulsen, Dario. Derecho Romano. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos 1981.
_____________________________________________________________________________30

________________________________________________________________________________
Posteriormente surgira la Escuela de los Posglosadores, donde comentaristas

escolsticos se dedicarn a formular explicaciones doctrinarias sobre las glosas de la
escuela dirigida por Irnerio. El empleo de construcciones lgicas y procesos de
sistematizacin a cargo de Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi, contribuir
decididamente al encubrimiento del modelo romano-germnico.
El despertar del estudio cientfico del derecho en Bolonia arrastrar fecundos brotes
intelectuales en los centros acadmicos de Valencia, Salamanca, Lrica, Montpellier,
Pars, Orlens y Npoles. Esta influencia espiritual evolucionar su prctica profesional
masiva en los diferentes estados de la Europa continental.
c.- Difusin:
En esta etapa -que va desde el siglo XIX hasta la actualidad- se acrecienta el predominio
mundial de la legislacin como fuente formal del derecho, y el sistema romano-germnico
se expande fuera de los linderos de Europa. A ello contribuy significativamente la difusin
de las ideas de la Revolucin Francesa y el posterior auge de la codificacin, con relacin
a lo cual el aporte napolenico puede considerarse excepcional, representando la partida
de nacimiento de la codificacin moderna con la aparicin del Cdigo Civil francs (1804),
el de Procedimientos Civiles (1807), el de Comercio (1807), el de Instruccin Criminal
(1808) y el Penal (1810).
Ahora bien, este sistema no se apoy slo en la labor de los operadores del derecho
romano, sino tambin en la de los operadores del derecho germano y del derecho
cannico.
A la cada del Imperio Romano de Occidente, en el ao 476, el derecho romano se

expandi a los pueblos brbaros (visigodos, francos y borgoos), y los reyes germanos
gobernaron rodeados de funcionarios romanos, respetando las instituciones pblicas
que haban encontrado en el momento de su invacin. Los primeros centros de
divulgacin de Tolosa, Lyon y Sectum siguieron funcionando normalmente, y los
jurisconsultos continuaron siendo requeridos en el proceso de codificacin de las
costumbres germanas. La fundicin del aporte germano en la visin jurdica romana se
debe a estos jurisconsultos galo-romanos, que prepararon textos como la ley romana de
los visigodos (506), conocida como Breviario de Alarico, y la ley romana de los
_____________________________________________________________________________31

________________________________________________________________________________
burgundios (en el siglo VII, el rey visigodo Recevinto -649-672- public como Ley
visigoda un verdadero cdigo romano que suprimi el criterio de la personalidad entre
germanos y romanos).
Las leyes germanas tomaban en cuenta la codificacin social de los litigantes, dando
valor a la honorabilidad (otra solucin era el duelo entre caballeros, que supuestamente
daba la razn al vencedor). Para los siervos y esclavos se reservaban las ordalas o
juicios de Dios, que obligaban al acusado a sumergir una mano en agua hirviente o a
sostener un hierro caliente: si al tercer da la herida estaba cicatrizada, se le declaraba
inocente. Tambin se consagr la institucin del Wergeld, que consista en que todo
crimen o delito se saldaba pagando una reparacin en dinero o especie. Como puede
verse, al aporte germano en el aspecto civil, penal y procesal no ha estado ausente.
La Iglesia catlica tambin acometi la empresa de refundir el derecho romano para
asimilarlo, el derecho cannico afront la obra de modelar todo un derecho privado, penal
y procesal conforme al espritu eclesistico, labor que se llev a buen trmino a travs de
las decratales de los pontfices (son dignas de mencionar las de Alejandro III, Inocencio III
y Bonifacio VIII), que eran resoluciones que versaban sobre asuntos concretos objeto de
consulta. En estas decisiones casusticas se destacaban las lneas fundamentales del
nuevo orden jurdico, con lo que surga un nuevo derecho de sello eclesistico, en el que
reviva el antiguo espritu de los romanos.
La contribucin del derecho cannico fue vasta, con conceptos vinculados a la soberana
contractual y a la aparicin y el desarrollo del derecho internacional, adems de introducir
categoras jurdicas como la buena fe.
_____________________________________________________________________________32

________________________________________________________________________________
FUENTES DEL DERECHO

1.- Concepto de Fuente:
FUENTE: Significa principio u origen de algo.
El Trmino fuente, crea una metfora bastante feliz, pues, remontar la fuente de un ro en
buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra; desde el mismo modo, inquirir la fuente de
una regla jurdica es buscar el punto de partida por el cual ha salido de las profundidades de la
vida social para aparecer en la superficie del Derecho.
1.1.- Fuentes histricas:

Segn Vctor Garca Toms, son aquellos elementos que permiten reconstruir el proceso de
formacin del derecho a travs de las distintas pocas. Desde esta ptica, fuente es todo
aquello que es capaz de brindar informacin de esa naturaleza.
Son dos los elementos histricos:

a.- Elementos directos: stos permiten obtener dicha informacin de modo inmediato: normas
escritas, costumbres jurdicas, jurisprudencia, etc.
b.- Elementos indirectos: stos permiten complementar o ampliar la informacin obtenida de
los elementos directos: crnicas, testimonios, restos arqueolgicos, expresiones folklricas,
literatura, informes administrativos, documentos, memorias, cuantas, estadsticas.
_____________________________________________________________________________33

________________________________________________________________________________
1.2.- Fuentes Reales:

Como anota Claude du Pasquier, comprende el conjunto de fenmenos sociales que
contribuyen a formar la sustancia o materia del derecho (movimientos ideolgicos, necesidades
17
prcticas, etc.) .
1.3. Fuentes Formales del Derecho:

Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como ste se manifiesta. En
este sentido corresponde tal denominacin a las normas jurdicas en relacin con su origen. De
esta forma, la fuente formal del derecho es aquel procedimiento, a travs del cual se produce
vlidamente normas jurdicas que adquieren el rango de obligatoriedad propia del derecho y,
por lo tanto, la caracterstica de ser impuestas legtimamente a las personas mediante los
18
instrumentos de coaccin del Estado .

Asimismo, son aquellos medios de formulacin de las normas jurdicas.
Las fuentes formales del derecho son las siguientes:
1. La Legislacin
2. La Jurisprudencia
Fuentes Formales del Derecho
3. La Costumbre
4. La Doctrina
5. La Declaracin de Voluntad
1.3.1. La Legislacin:
La legislacin ha sido reconocida como la fuente formal ms importante del Derecho. Aquello
se debe que el Estado, ha desarrollado su hegemona y ha perfilado claramente sus rasgos
jurdicos. Gracias a la teora de la separacin de poderes, y al desarrollo del concepto Estado
de Derecho los rganos del Estado, principalmente el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo,
son los que tienen la atribucin de crear legislacin.
A.- La Constitucin como norma jurdica:

17
18
Pasquier, Claude du. Introduccin al Derecho. Lima, Justo Valenzuela, 1983.

Rubio Correa, Marcial. Ob. cit., 121.
_____________________________________________________________________________34

________________________________________________________________________________
La constitucin contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurdico y que
19
actan como parmetro de validez del resto de las normas .

As, en el caso Ley de la Barrera Electoral (Expediente Nro. 00030-2005-PI/TC) consign lo
siguiente:
La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde el punto de vista
objetivo-estructural (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional (artculo 38 y 45).
Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su
proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella
reconocidas sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana
(artculo 1 de la Constitucin).
La Constitucin como fuente de derecho: Segn Francisco Balaguer Callejn, apunta que:
La Constitucin es fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el orden jurdico
fundamental del Estado y de la sociedad.
En ese sentido, la constitucin como NORMA NORMARUM de nuestro ordenamiento jurdico
sirve como modo de produccin jurdica.
La coherencia del sistema de fuentes formales:

Considerando el sistema de fuentes que disean nuestra Constitucin, analizaremos los
criterios, en nuestro caso principios, que realizan la coherencia del sistema jurdico en el
siguiente orden:
Los principios que resuelven las antinomias.
Principio de jerarqua.
Principio de competencia.
1. Los principios que resuelven las antinomias:

Aquella situacin en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la
misma jerarqua normativa son incompatibles entre s, por tener el mismo mbito de validez.
En relacin a sus efectos la doctrina ha establecido las tres siguientes:
Incompatibilidad entre una que manda hacer algo y otra que lo prohbe.
Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no
hacerlo.
Incompatibilidad entre una norma que prohbe hacer algo y otra que permite
hacerlo.
19
Balaguer Callejn, Francisco. Fuentes del Derecho. Tomo II. Madrid: Tecnos, 1992.
_____________________________________________________________________________35

________________________________________________________________________________
1.1. Principios aplicables para la resolucin de antinomias:

En relacin a ello, se pueden citar los diez siguientes:
a) Principio de Plazo de validez

Esta regla seala que la norma tiene vigencia permanente hasta que otro precepto de su
mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio texto hubiere establecido un
plazo fijado de validez.
Excepcionalmente, puede presentarse el caso que una norma quede sin valor legal alguno,
como consecuencia de una sentencia que declara su inconstitucionalidad.
Este principio se sustenta en lo dispuesto por el artculo 103 de la Constitucin y en el artculo I
del Ttulo preliminar del Cdigo Civil, que sealan que La ley solo se deroga por otra ley.
b) Principio de Posterioridad
Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedicin de
otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen
mandatos contradictorios o alternativos, primar la de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho
concepto se sustenta en el artculo 103 de la Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil.
c) Principio de especificacin.
Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero criterio
general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarqua establecen disposiciones
contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms general de situacin y la
otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo especfico.
En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis nom derogat priori especialis (la ley
posterior general no deroga a la anterior especial)
Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del artculo 139 de la
Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dan fuerza de ley a los
principios generales del derecho en los casos de lagunas normativas.
d) Principio de favorabilidad.
Es una regla solo aplicable a materias de carcter penal, y supone aplicar la norma que ms
favorece al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artculo 103 de la Constitucin.
_____________________________________________________________________________36

________________________________________________________________________________
e) Principio de envo.
Esta regla aplicable en los casos de ausencia de regulacin de un hecho, por parte de una
norma que debi contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta a accionar a otro precepto que s
lo prev. Debe advertirse que este principio solo se cumple cuando una norma se remite
expresamente a otra, para cubrir su falta de regulacin. Es el caso de las normas del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil.
f) Principio de subsidiariedad.
Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente regulado por
una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendr un plazo de vida
indeterminado.
g) Principio de complementariedad.
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que
requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulacin de manera integral. Es el caso
de la relacin existente entre una ley y su reglamento.
h) Principio de suplementariedad.
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base, que otra
posteriormente ampla y consolida. En puridad, el segundo precepto abarcar al primero sin
suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artculo 25 de la Constitucin que seala que la
jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales,
puede ser reducida por convenio colectivo o por ley.
i) Principio de ultractividad.
Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que recobra vigencia
una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto.
En este sentido, la parte in fine del artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil la ha
recogido con suma claridad.
j) Principio de competencia excluyente.

Esta regla es aplicable cuando un rgano con facultades legislativas regula un mbito material
de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitucin o una ley orgnica, comprende
nica y exclusivamente a dicho ente legisferante.
_____________________________________________________________________________37

________________________________________________________________________________
Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del Artculo 139 de la
Constitucin y en el Artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
2. Principio de jerarqua.
Es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consiste en hacer
depender la validez de una sobre otras. As, una norma es jerrquicamente superior a otra
20
cuando la validez de sta depende de aquella .

Conforme al artculo 51 de la Constitucin:
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las norma de inferior jerarqua,
as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
3. Principio de competencia
Dicho principio implica la relacin existente entre normas de diferentes ordenamientos
(internacional, nacional, regional, local).
El principio de competencia afecta directamente al acto de produccin de la norma, siendo este
lo que diferencia del principio de jerarqua, el cual concierne directamente a la validez de la
norma.
En ese orden de ideas, Jernimo Bertegn, Marina Gascn, Juan Ramn de Pramo y Luis
Prieto sealan que las normas de competencia son aquellas que de modos diversos establecen
el mbito de materia sobre el que puede ejercerse una competencia normativa y que, en
consecuencia, condiciona la validez de los actos normativos, y derivadamente, la de las
disposiciones o normas creadas por ellos.
Cabe sealar que no todas las normas se relacionan jerrquicamente, pues existen normas
que se se encuentran situadas en un pie de igualdad, al ubicarse en una misma categora o
escaln jerrquico. En cambio existen otras que, a pesar de situarse en niveles jerrquicos
distintos, no se disponen jerrquicamente entre s, sino en relacin con otras normas.
B. La Ley:
b.1. Antecedentes:
La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre (MORES CONSUETUDO). Posteriormente, surgi la LEX. La Ley de las XII Tablas fue un claro punto de
partida de este sistema (450 a.C).
20
Requena Lpez, Toms. Principio de jerarqua normativa Madrid: Civitas, 2004.
_____________________________________________________________________________38

________________________________________________________________________________
La ley era grabada en tablas de mrmol, bronce, etc., y fijada en lugares pblicos como el
TABERLARIUM del Capitolio, para que el pueblo tomara conocimiento directo de su existencia
y la cumpliera mejor. Su presencia supone que la humanidad haba alcanzado en el siglo III
a.C. Un avanzado grado de organizacin, una amplia capacidad de abstraccin y el dominio
extendido de la escritura, elementos que en conjunto denotan un largo proceso de evolucin; la
ley represent, a diferencia del mores maiorum, surgido de manera irreflexiva e inconsciente, el
ejercicio deliberado y consciente de la razn.
Con el triunfo de la Revolucin Francesa, la ley, como manifestacin ms clara de la
legislacin, adquirir su mximo esplendor e importancia normativa.
b.2. Etimologa:
LEGERE: Que significa leer. La ley debe ser escrita para ser leda
b.3. Definicin:
Es la norma escrita, de carcter general, que emana de los rganos polticos del Estado y se
presume fundada en una necesidad comn relativa a la convivencia.
Es una proposicin jurdica, dictada y publicada por los rganos del Estado competente
conforme a la constitucin.
b.4. Elementos:
1. La Norma Jurdica
ELEMENTOS
2. La Intervencin de un rgano del Estado

3. Su dictado y publicacin
1. La Norma Jurdica: Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta obligatoria.
2. La Intervencin de un rgano del Estado: En la dacin de las leyes intervienen los
rganos competentes del Estado. Las prescripciones dictadas por quien carece de
autoridad no constituyen leyes.
3. Su dictado y publicacin: La dacin de las leyes se realiza segn el procedimiento
sealado por la constitucin, y su publicacin es una exigencia que deriva de su
generalidad, por cuanto deben ser conocidas por todos para obligar a su cumplimiento.
b.5. Caractersticas:
Segn Vctor Garca Toma son seis las caractersticas de la ley:
_____________________________________________________________________________39

________________________________________________________________________________
a) Abstractividad: La ley contiene una proposicin normativa en trminos de un supuesto

general que apunta al debe ser, en que queda encuadrada cualquier situacin que
pudiere darse en la realidad.
b) Obligatoriedad: La ley posee prescripciones imperativas-atributivas, lo que implica la
existencia de una voluntad que ordena y otra que obedece. Esta relacin binaria se
encuentra respaldada coactivamente por el Estado.
c) Generalidad: La ley regula un colectivo. En ese sentido, sus prescripciones a todos
aquellos que estn contemplados en su supuesto o hiptesis normativa. Por lo tanto,
todos los sujetos contemplados bajo el supuesto de la ley, deben ser regulados por
sta
21
d) Permanencia: La ley rige para un nmero indeterminado de casos o hechos en el

tiempo. Slo deja de tener vigencia, en principio, mediante su derogacin o abrogacin.
e) Voluntad Poltica: La ley plantea una manifestacin consistente, deliberada y abierta
acerca de la voluntad del Estado.
f) Presuncin de conocimiento:
La
ley se considera conocida por todos una vez
publicada oficialmente. Ocurrido esto, ninguna persona puede alegar su incumplimiento

por desconocimiento o ignorancia.
b.6. Partes que la conforman:

La Condicin: En toda ley se precisa las circunstancias necesarias para
su aplicacin
Partes
La Disposicin: Lo que prescribe u ordena.

La Sancin: La consecuencia en caso de incumplimiento
b.7. Sentido de la Ley:

La doctrina acepta que el trmino ley se emplea en dos sentidos:
Ley en sentido estricto
La ley en sentido amplio
Es la norma que emana del Poder Es cualquier norma escrita, reconocida como
Legislativo.
vigente y vlida por nuestro ordenamiento
(decretos, resoluciones, normas con rango a
ley, etc,.
b.8. Cesacin de la eficacia de la ley:

21
lvarez, Mario I. Introduccin al Derecho. Mexico: McGraw-Hil 1995.
_____________________________________________________________________________40

________________________________________________________________________________
1. Por cesacin extrnseca: Atae a la abolicin formal, es decir, responde a

causas externas a la ley: la derogacin. Esta palabra hace referencia al acto
de dejar sin efecto os alcances de una ley, a la que le quita vigor,
imperatividad, calidad de ley.
La derogacin puede revestir cuatro (04) formas diferentes:
1. La Derogacin: Supresin de una parte de una ley por
mandato de otra ley
FORMAS
2. La Modificacin: Cuando una parte de una ley es

reemplazada por otra.
3. La Abrogacin: Dejar sin efecto toda una ley.
4. La Subrogacin: Cuando una ley sustituye ntegramente

el texto de la anterior.
2. Por cesacin intrnseca: Se refiere a la prdida de efecto jurdico de una ley,
basada en su propio contenido o naturaleza. Esto ocurre en los siguientes casos:
Debido al transcurso del tiempo fijado por la propia ley, ya predeterminado por
ella (Ley de Presupuesto) o por el objeto que intent alcanzar (normas
transitorias).
Por la consecuencia del fin principal que la ley se propuso alcanzar.
Por la desaparicin de una institucin jurdica o por la improbalidad de un

hecho que era presupuesto necesario para la vigencia de la ley. As, en caso
de que se declarase que el sufragio electoral ha dejado de ser un deber
jurdico, todos los preceptos que parten de esa base, inmediatamente dejaran
de tener vigor (caso de las penalidades econmicas por el incumplimiento del
deber de sufragar).
b.9. Modos de derogacin:

Puede ser:
1. Expresa
2. Tctica
Mediante una ley.
Incompatible de una ley anterior con otra ley

posterior.
b.10. La Codificacin:
Etimolgicamente proviene de la palabra:
CODEX = CAUDEX
Tronco o tabla en que se escribe la ley.
_____________________________________________________________________________41

________________________________________________________________________________
En esa lnea, la codificacin es la compilacin de las leyes, ordenada y

sistematizada, referente a una rama del derecho. Es decir, es una consignacin
en textos escritos.
Segn Mario Alberto Portela, define el cdigo como aquel conjunto orgnico y
sistemtico de normas que versan acerca de una misma rama del derecho
22
La codificacin tiene las siguientes importancias:

a) Mayor fijeza.
b) Mayor certeza y seguridad.
c) Puede ser conocida ms fcilmente por todos.
1.3.2. La Jurisprudencia:
a. Etimologa:
PRUDENTIA y IURIS = Conocimiento del derecho
b. Definicin:
Es el conjunto de fallos emanados de los rganos jurisdiccionales, que sirven
para regir la solucin de un nmero indefinido de casos semejantes que
pudiesen presentarse.
En ese sentido, la jurisprudencia en sentido estricto se refiere a las
resoluciones que emite el mximo tribunal, Sala Plena de la Corte Suprema,
pero, no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a l. Como
puede apreciarse, la jurisprudencia proviene de los tribunales de justicia.
Sin embargo, en los tiempos actuales, tambin la Administracin Pblica, en
especial la que depende del Poder Ejecutivo, se ocupa de resolver muchas
situaciones particulares de conflicto emitiendo resoluciones, la que se conoce
como Jurisprudencia Administrativa, que es aquella que producen diversos
rganos de la administracin pblica, para solucionar problemas jurdicos que
caen sobre su competencia.
c. Caractercticas:
22
Portela, Mario. Introduccin al Derecho. Buenos Aires: Depalma 1976.
_____________________________________________________________________________42

________________________________________________________________________________
Segn Vctor Garca Tomas, entre sus principales caractersticas estn:

1. Creadora de derecho:
El juez, al resolver un caso particular no
reglado legislativamente, establece de manera concreta un especfico

sentido jurdico, incorporndolo como norma al ordenamiento jurdico.
Al respecto, el inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin reconoce
explcitamente la funcin creadora de la magistratura.
2. Tarea pragmtica: La expedicin de normas generadoras de deberes
y derechos es consecuencia de una labor necesariamente prctica que
obliga a dar solucin a una situacin de conflicto interindividual no
prevista en nuestro ordenamiento.
3. Decisin final el rgano jurisdiccional competente: Surge slo en
el momento en que un fallo ha adquirido la condicin de cosa juzgada
(inmodificable), esto es, cuando ya no opera sobre l la posibilidad de
una impugnacin o revisin judicial.
4. Expresin de concordancia judicial: La expedicin de una norma
jurisprudencial obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en el
mismo sentido, siempre que se den los mismos requisitos entre el
caso resuelto y prximo a resolverse. Al respecto, el artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil seala que es causal para la interposicin del
recurso de Casacin la inaplicacin no fundamentada de un
precedente vinculatorio.
d. Criterios:
La jurisprudencia invoca al respeto de cuatro criterios:
Igualdad: Consiste en la aplicacin de una misma regla a casos

semejantes.
Previsibilidad: Consiste en la predeterminacin de las decisiones

judiciales en funcin de la semejanza de los hechos.
Economa: Consiste en el uso eficaz del tiempo y la energa

jurisdiccional.
Respeto: Consiste en la aplicacin de la sabidura y experiencia

acumulada en la funcin jurisdiccional.
e. El papel de la Jurisprudencia en el sistema romano-germnico

(Ordenamiento Nacional):
En el Per la jurisprudencia es precedente vinculatorio, sobre todo en los
aspectos administrativos, tributarios y laborales. El artculo 22 de la Ley
_____________________________________________________________________________43

________________________________________________________________________________
Orgnica del Poder Judicial dispone que las salas especializados de la Corte
Suprema ordenen la publicacin, en el diario oficial, de las ejecutorias que fijen
principios jurisprudenciales, los que sern de aplicacin obligatoria.
En materia civil, la jurisprudencia de principio que elabora la Corte Suprema se

regula por el Artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, la que debe ser invocada
por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su
especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. Si por excepcin
deciden apartarse de ella, debern dejar constancia en sus resoluciones del
precedente obligatorio que desestiman y de los nuevos fundamentos que
invocan.
De manera similar, el artculo 9 de la ley Nro. 23506 establece que las

resoluciones sobre las acciones de hbeas corpus y amparo sientan
jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se pueden desprender principios de
alcance general; y el inciso f) de la norma III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario considera expresamente a la jurisprudencia como fuente de la
materia.
Si bien en la mayora de los casos el juez nacional resulta un mero aplicador
del derecho, en los casos de fallos de principio l se convierte en un verdadero
legislador, ofreciendo una solucin legal donde antes no lo haba. Esta labor
creativa se encuentra amparada en el inciso 8 del artculo 139 de la
Constitucin, que establece como garanta el no dejar de administrar justicia
por vaco o deficiencia de la ley.
1.3.3. La Costumbre:
a. Etimologa:
Etimolgicamente proviene de la palabra:
MORES o CONSUETUDO
La costumbre ha constituido la primera fuente formal del Derecho.
En las primeras etapas de la evolucin jurdica de los pueblos, la costumbre
revisti gran importancia, la misma que ha ido desapareciendo paulatinamente
con los avances de la ley.
_____________________________________________________________________________44

________________________________________________________________________________
b. Definicin:
Es aquella norma jurdica derivada de la repeticin ms o menos constante de
actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la
conviccin social de la necesidad de su respeto y acatamiento.
Ahora bien, como expresa Guillermo Borda, en el derecho contemporneo el
papel de la costumbre es modesto, se le compara con el de la ley. No obstante
ello, en algunas ramas del derecho su campo de aplicacin es bastante amplio
No es el caso del derecho penal, donde no tiene eficacia alguna, ya que ste
rige por los principios nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege.
c. Formacin:
Para la formacin de la costumbre exige lo siguiente:
1. Pluralidad de actos.
2. Uniformidad.
3. Tiempo.
4. Expansin.
5. Conciencia de su obligatoriedad.
1. Pluralidad de actos: Es necesario para la formacin de la costumbre, ya que

solo un acto, que puede ser su punto de partida, o un nmero limitado de
actos, no son bastantes para constituirlos.
2. Uniformidad: Es necesario que revelen acatamiento a una misma regla o
principio. Si algunos contradicen o se oponen a otros, los destruyen y no
puede formarse una costumbre.
3. Tiempo: La repeticin debe realizarse durante determinado periodo. Para el
derecho romano, despus de cien aos la costumbre asuma carcter
inmemorial.
4. Extensin: Se refiere a la necesidad que sus prcticas abarquen ciertos
limites, no tanto geogrficos sino constituidos por grupos sociales, dentro de
los que deben ser acatadas por la mayora de los individuos.
_____________________________________________________________________________45

________________________________________________________________________________
5. Conciencia de su obligatoriedad: Significa que debe existir la conviccin de

que la costumbre tenga que cumplirse por necesidad de convivencia social.
d. El concepto de las buenas costumbres en nuestro ordenamiento jurdico:

23
Se refiere a un elemento existencial acorde con la moral . Se trata de criterios

axiolgicos verificados en el plano social y que coadyuvan al mantenimiento del
orden pblico, implicando una conexin ntima entre la moral y el derecho y
reivindicando el sentir general de una moral social.
Las buenas costumbres forman parte de la tica, regulan la vida interior del
hombre y tiene trascendencia social y jurdica al coadyuvar a una sana, recta y
pacfica convivencia.
1.3.4. La Doctrina:
La doctrina es considerada tambin fuente formal del derecho, y puede ser definida
como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con la finalidad terica o con el
objeto de facilitar la aplicacin del derecho.
Segn Vctor Garca Toma, es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y
comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, anlisis y planteamientos crticos.
Contiene juicios, procesos u operaciones mentales efectuados por abogados con una slida,
experta y calificada formacin acadmica; es decir, involucran el conjunto de escritos de los
juristas que, hechos con finalidad terica, aspiran a una mejor comprensin y aplicacin del
derecho.
La aplicacin, de las normas jurdicas del Derecho en las sociedades de todas las
pocas se ha basado en la labor asidua que realizan los juristas. Ha nacido y se enriquecen
cada vez ms, la Ciencia del Derecho; se facilita la aplicacin de sus normas y se va
perfeccionando el ordenamiento jurdico en general.
Por otra parte, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya establece

que la doctrina es fuente secundaria o auxiliar del derecho internacional.
Finalmente, diremos que la doctrina el conjunto de aportes al Derecho a lo largo de

toda la historia por autores dedicados a:
23
Len Barndiarm, Jos. Curso elemental de derecho civil peruano. Lima. 1973.
_____________________________________________________________________________46

________________________________________________________________________________
Describir.
Explicar.
Sistematizar.
Criticar, y
Aportar soluciones dentro del mundo jurdico.
Su inclusin como fuente formal tiene un carcter histrico.

Actualmente, a pesar de su importancia, la doctrina no es en si misma una
fuente formal, pues no crea normas. Si se la considera como una fuente indirecta, ya que gua
las reformas de la legislacin y fija las pautas de interpretacin del derecho; en suma, influye en
el legislador y el juez en sus respectivas tareas.
Las caractersticas de la doctrina son:

1. Descriptivo: Presenta ordenadamente la riqueza terica del plexo normativo de un
Estado.
2. Cientfico: Enriquece el mundo del derecho mediante su descripcin, explicacin y
sistematizacin.
3. Prctico: Contribuye a una mejor aplicacin del derecho.
4. Crtico: Colabora en el perfeccionamiento del orden jurdico.
1.3.5. La Declaracin de Voluntad:

Es un acto jurdico a travs del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente algo que est en su
pensamiento. Esta declaracin de voluntad es fuente del derecho, cuando lo expresado
intersubjetivamente constituye una norma jurdica obligatoria y no una simple declaracin u
opinin.
Como acto jurdico, la declaracin de voluntad se rige por las normas que le son
pertinentes. De las muchas que existen una central y es la contenida en el artculo 140 del
Cdigo Civil que establece lo siguiente:
Artculo 140.- El Acto jurdico es la manifestacin de la voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se
requiere:
1.
2.
3.
4.
Agente capaz.
Objeto fsica y jurdicamente posible.
Fin lcito.
Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
_____________________________________________________________________________47

________________________________________________________________________________
Pueden expresar su voluntad muchos tipos de personas. Personas naturales. Con

plena capacidad. Tambin puede expresar su voluntad las personas jurdicas, para la cual
tienen que haber cumplido todos los requisitos de la Constitucin y nombramiento de
mandatarios que las representes y los Entes o Patrimonios Autnomos: tales como la Sociedad
Conyugal o Sucesiones.
Las consecuencias de una Declaracin de Voluntad, no son necesariamente
normativas y, por lo tanto, no siempre operan como fuente del Derecho. Estas pueden ser de
dos tipos:
Unilaterales
Cuando no supone un acuerdo con otra

voluntad o voluntades.
Contractuales
La que se produce en condiciones de dos o

ms personas conviene en
generar
obligaciones a partir del acuerdo de sus
voluntades.
a. Caractersticas:
La manifestacin de voluntad efectuada con la intencin de producir
consecuencias
jurdicas, presenta tres rasgos esenciales:

1. Creacin normativa con inters de parte.
2. Conformidad con el ordenamiento jurdico, especialmente con las normas atinentes al
orden pblico.
3. Equidad entre los participantes de la relacin jurdica, es decir, inexistencia de
aprovechamiento de uno sobre el otro.
b. Estructura:
Capacidad: Es la actitud general para ser sujeto de derecho y obligaciones, y, por

tanto, para declarar una voluntad y promover determinados efectos jurdicos.
Las personas naturales son plenamente capaces-aptas para gozar y ejercer derechosa partir de los dieciocho aos de edad, y relativamente incapaces entre los diecisis y
los dieciocho.
Las personas jurdicas poseen capacidad cuando han cumplido con los requisitos de
constitucin y nombramiento de mandatarios que las representen y expresen
vlidamente.
Debe advertirse que mientras la capacidad de goce es insustituible como requisito de
validez para la declaracin de voluntad, la capacidad de ejercicio puede ser suplida por
la representacin.
_____________________________________________________________________________48

________________________________________________________________________________
El objeto: Es el bien, utilidad o inters sobre el que recae la manifestacin de voluntad.

Debe ser claramente determinable desde una perspectiva fsica y legal, materialmente
identificable y factible de realizacin por su adecuacin a las leyes de la naturaleza, y
conforme al ordenamiento jurdico.
La finalidad: La declaracin de la voluntad se dirige a la creacin, regulacin,

modificacin o extincin de derechos.
La forma: Es el medio o modo como se presenta y exterioriza la declaracin de

voluntad (de manera verbal, escrita, etc.). Depende de la liberalidad o exigibilidad que
plantea el ordenamiento jurdico.
DERECHO Y MORAL
1. Teora de lo Mnimo Moral
Existen ciertas reglas de conductas que todo organizacin social debe promover, para
que pueda ser viable como medio de convivencia. Tales reglas constituyen de hecho un
elemento comn al derecho y la moral condicional de todas las sociedades que han alcanzado
el grado en que una y otra se distinguen como formas diferentes de control social.
En toda sociedad aparecen algunas normas jurdicas que representan el Mnimo Moral,
necesario para que ella pueda cumplir su cometido de convivencia social y lugar de realizacin
humana.
Ninguna comunidad puede ser permanente, si en alguna medida no se respetan aquellas
reglas fundamentales.
Es evidente que los sujetos que conforman una sociedad, no siempre estn dispuestos a
cumplir espontneamente obligaciones morales vitales; se hace, por tanto, necesario dotarlas
de coercitividad para que la sociedad cumpla con su objetivo y no zozobre.
Las normas jurdicas elementales referidas a la naturaleza de los seres humanos, as

como de sus circunstancias naturales y propsitos fundamentales, esas reglas comunes, estn
_____________________________________________________________________________49

________________________________________________________________________________
vinculadas con los deberes de promover y proteger la vida, la libertad, la dignidad y el

patrimonio.
Existen como lgico un nmero importante y mayoritario de normas ajenas al campo
moral; as tenemos el caso de la regulacin de los contratos, los procedimientos y requisitos
para interponer acciones judiciales, etc.
Estas sirven para regular el comportamiento en sociedad en sus aspectos especficamente
jurdicos.
1.- Derecho y Moral
24
1.1.- Unilateralidad de la moral y bilateralidad del derecho:

Desde luego se advierte que entre las normas morales y de derecho, no hay ms punto de
unin que el de ser ambas normas de conductas, pues entre ellas no hay ningn otro signo
comn.
Para la mejor comprensin del tema que nos interesa, tomemos al azar normas ticas
y una norma jurdica con el objeto de que, puestas frente a frente una de otra, advertimos la
diferencia que hay entre ambas.
Cuando decimos Honrars a tus padres y el que falta al cumplimiento de una
obligacin es responsable del pago de daos y perjuicios, estamos en presencia de una norma
moral y de una norma jurdica que, puestas frente a frente, revelan con meridiana claridad los
atributos que las distinguen entre si.
As, en el primer ejemplo, se trata de un deber que tiene el obligado de honrar a tus
padres.
En el segundo ejemplo, no slo se tiene el deber sino que tambin hay la deuda, y esto
es as porque frente al obligado de la norma jurdica existe un sujeto o pretensor que tiene el
derecho o la facultad, para exigirle el pago de la deuda que, en el caso, es el de los daos y
perjuicios por el incumplimiento de la obligacin.
Por el contrario, frente al obligado moral no existe el sujeto pretensor que tenga la
facultad, como e el caso de una norma jurdica de su deber.
Por eso decimos que las normas morales contienen deberes para el obligado y que
en las normas jurdicas son deudas del obligado y no solamente deberes.
Adems, se advierte que en las normas jurdicas, y como consecuencia de lo antes
dicho, hay dos sujetos en la relacin jurdica creada por la norma: un sujeto pretensor a quien
24
Peniche Bolio, Francisco J. Introduccin al Estudio del Derecho. Editora PORRUA. Mxico. 1997. Pg. 195-
205.
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________________________________________________________________________________
se le denomina como Sujeto Activo, un sujeto obligado a quien se le denomina Sujeto

Pasivo.
En cambio, en las normas morales nicamente se da el sujeto pasivo, que es el que
tiene el deber, pero la deuda, de cumplir con el mandato moral, sin que pueda concebirse que
frente a este obligado o sujeto pasivo, pudiera haber un sujeto pretensor o sujeto activo.
Lo anterior nos lleva tambin a considerar que, como normas jurdicas adems de
constituir deberes atribuyen derechos, tales normas las considera la tcnica como normas
Imperativo-Atributivas.
Imperativas, en cuanto constituyen deberes del obligado; y atributivas por cuanto
constituyen derechos del sujeto pretensor o sujeto activo, o llamando tambin Sujeto Acreedor
en sentido amplio (lato sensu).
Por el contrario, las normas morales son tan slo imperativas por cuanto nicamente
constituyen deberes del obligado faltando el otro elemento de la relacin bilateral que se da en
las normas jurdicas de ser tambin atributivas.
En toda normas jurdica existen de hecho dos juicios:
1. Uno, que concede la facultad y
2. Otro que impone la obligacin.
A menudo se entrecruzan ambos juicios para que el sujeto activo sea tambin sujeto
pasivo; y el sujeto pasivo sea tambin sujeto activo.
Para comprender esto nada mejor que el ejemplo de la compra venta.
En la compra venta el vendedor tiene la facultad, como activo o pretensor, de exigir del
comprador el pago del precio de la compraventa. El comprador es el sujeto pasivo de la
relacin jurdica que guarda con el vendedor respecto del pago del precio, pero a su vez el
propio comprador (que es el sujeto pasivo en cuanto al pago del precio) tiene la facultad de
exigir del vendedor la entrega de la cosa, siendo por tanto sujeto activo el que antes fuera
sujeto pasivo; y el vendedor (que era sujeto activo en cuanto al pago del precio) se convierte en
sujeto pasivo en cuanto a la obligacin de entregar la cosa cuyo atributo pertenece al
comprador.
Por esto decimos que hay normas jurdicas en las cuales los juicios IMPERATIVOSATRIBUTIVOS se entrecruzan para que el sujeto activo sea tambin pasivo y viceversa.
_____________________________________________________________________________51

________________________________________________________________________________
Lo anterior no tiene otro objeto que demostrar, con los ejemplos dados, que mientras la
norma moral es unilateral; las normas jurdicas poseen el signo distinto y predominante de la
bilateralidad.
En conclusin:
Sujeto
Pretensor:
Sujeto Activo
Existen
Normas Jurdicas
Sujeto Obligado: Sujeto

Pasivo.
Normas Morales
Existe
Sujeto Pasivo
1.2. Interioridad de la moral y exterioridad del derecho

Notemos que mientras en norma su cumplimiento debe coincidir con la voluntad del
obligado, en la norma jurdica el resultado es ajeno a que sean con, sin, o contra, la voluntad
del obligado.
As, en el ejemplo de norma del que nos hemos servido anteriormente, se honrar
nicamente a los padres con miras al resultado del premio, pero sin la voluntad del obligado, no
se estara cumpliendo con la norma tica porque para ello debe atenderse a la voluntad interior
del obligado y no al resultado que tenga el cumplimiento de la obligacin moral.
Por el contrario, y sirvindose del mismo ejemplo de la norma jurdica que dimos para
explicar la bilateralidad, que fue el que falta al cumplimiento de una obligacin es responsable
del pago de daos y perjuicios, el obligado en esta norma cumple con ella aun cuando en su
fuero interno no tuviera la voluntad de pagar los daos y perjuicios a que se hizo acreedor por
no cumplir la obligacin principal.
Quiero decir esto que el cumplimiento de la norma moral no slo debe coincidir en lo
exterior sino tambin en lo interior, a diferencia de la norma jurdica cuyo cumplimiento se
divorcia de la voluntad interior del obligado.
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________________________________________________________________________________
Adems, observamos que en las normas morales prevalece, como factor predominante
de cumplimiento de las mismas, la intencin y que por el contrario en las normas jurdicas el
factor predominante no es la intencin sino el resultado.
As poco le importa al sujeto pretensor, o sea, al acreedor, que su deudor que no le
cumpli la obligacin contrada pagar, sin su voluntad (de mala gana) los daos y perjuicios
con tal de que el incumplidor realizara el pago. En cambio, no sucede los mismos si quien,
aparentado honrar a sus padres realiza actos cuyos resultado aparente son de observancia de
la norma, si tales actos realizados por el obligado no son por su voluntad, la norma tica no se
estara cumpliendo aun cuando los resultados revelaran lo contrario.
A pesar de lo anterior no debe tomarse esta distincin en trminos absolutos; pues la

intencin es factor predominante en el cumplimiento de las normas ticas, esta intencin debe
venir aparejada con el resultado. Y viceversa, si bien el resultado es factor predominante en las
normas jurdicas, tambin influye la intencionalidad. Para explicar esto no bastara con que el
hijo que debe honrar a sus padres tuviera la intencin nicamente la intencin de hacerlo sin
traducirla en hechos que realicen la intencin de hacerlo, sin traducirla en hechos que realicen
la intencin, y en ese sentido es vlido el refrn de que
de buenas intenciones est
empedrado el camino del infierno. De la misma manera tampoco es absoluta la segregacin

de la intencionalidad en las normas jurdicas, y bastara con contemplar como en el derecho
penal, la intencin delictuosa ser agravante en la comisin del delito, o el derecho civil la
buena fe para adquirir la prescripcin de bienes que, que por el transcurso del tiempo y
habiendo la intencin de buena fe, son tomados en cuenta para la aplicacin de la norma
jurdica de prescripcin positiva.
Por esto hemos cuidado de asignar a la intencin en las normas morales y al resultado
en las normas jurdicas, el carcter de factores predominantes que las distinguen a una de
otras, pero no de factores absolutos.
Como consecuencia de lo anterior podemos concluir fcilmente en que las normas
morales llevan el signo caracterstico de la interioridad y las normas jurdicas el de la
exterioridad.
1.3.- Coercibilidad del derecho e incoercibilidad de la moral

Pasemos ahora a observar otra seal distintiva entre las normas ticas y jurdicas.
Valindonos del mismo ejemplo, no puede haber la honra a los padres si sta no se realiza
espontneamente.
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________________________________________________________________________________
La que se hiciera nicamente por lograr el premio o por temor al castigo, pero sin la
espontaneidad del obligado para el cumplimiento de la norma, por la norma en s, estara en
presencia de infraccin al precepto tico.
Al respecto es aplicable la tesis eclesistica que diferencia la atricin de la contricin.

De acuerdo con estos ejemplos los actos morales realizados, no por la norma en s, sino por el
resultado, son, desde el punto de vista Kantiano, inmorales, aun aquellos que, hechos o
realizados por la ntima satisfaccin que produzcan, se realicen con el propsito de logar un
sano placer. Por esto es que desde este mismo punto de vista los actos realizados por un San
Francisco de Ass, de amar al prjimo, a los animales y a los seres animados, que producan en
el santo varn un ntimo placer son, para Kan francamente inmorales, sino los llevaba a cabo el
santo por la norma misma, sino por el resultado placentero que le produca amar al prjimo.
Por el contrario en la norma jurdica el cumplimiento de ella, como se ha dicho antes,
puede ser espontneo o no espontneo. Esa posibilidad de cumplimiento de no espontneo de
la obligacin es lo que se denomina coercibilidad del derecho, independientemente de que la
norma tenga o no sancin, pues ya hemos viso que la sancin es concepto jurdico
fundamental, pero no es elemento indispensable de la norma.
Aun en el supuesto, de que normas jurdicas banales no tengan sancin, aun tales
normas deben considerase jurdicas, pues puede darse la coercibilidad entendida esta como
cumplimiento no espontneo de la obligacin, aunque su infraccin no sea delito por no tener
pena.
En conclusin:
Coercibilidad
Incoercibilidad
El Derecho
La Moral
1.4.- Autonoma de la moral y heteronoma del derecho

Finalmente, hay que distinguir el ltimo de los atributos de las normas jurdicas que lo
diferencia de las normas morales y que es lo relativo a la heteronoma de las primeras y la
autonoma de las segundas.
En efecto, mientras las normas jurdicas son por su naturaleza impuestas al
destinatario de la norma, de donde les viene tener absoluta pretensin de validez, en las
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________________________________________________________________________________
segundas, o sea, las morales, el legislador es el propio sujeto que se da por s mismo las
normas, reunindose en su persona las calidades del legislador y de destinatario de la norma.
El comentario obligado que se hace de la autonoma de la voluntad, que tuvo su origen
en la escuela Kantiana, es el que de aun en las normas morales no puede concebirse la
autonoma de voluntad que preconiza Kan porque, como el mismo filsofo distingue, es preciso
advertir de que existen en el sujeto dos voluntades: la voluntad pura y el querer emprico.
Por la voluntad pura, el sujeto obra pro y conforme al deber; pero frente a esta voluntad
se yerguen las inclinaciones que tratan de violar los postulados de la conciencia.
En estas condiciones no puede hablarse de Auto-legislador porque si se atiende al
querer emprico o inclinaciones del sujeto que, que por el libre albedro del que goza, est en
aptitud plena de obrar conforme al deber, o contra el deber, resulta que tambin en la conducta
moral, existe dentro del mismo sujeto otra voluntad, distinta y diferente del querer emprico
(inclinaciones) que le ordena acatar los mandatos morales de la voluntad pura; y si esta
voluntad pura es la que dicta o legisla para el sujeto contrariado la que por sus naturales
inclinaciones, quisiera realizar, estaramos en presencia de una heteronoma porque sera otro
el factor determinante de la conducta moral, aun cuando ste sea elemento perteneciente al
propio sujeto.
En otras palabras habiendo en el sujeto dos voluntades: la pura y la emprica, una de
ellas debe estar supeditada o subordinada a la otra. Y tal subordinacin desvanece la
posibilidad de la total autonoma de la voluntad que se ha dado como caracterstica de la
norma moral.
Adems, se critica el principio de la autonoma de la voluntad que tal autonoma, para
ser absoluta debera permitir que el obligado que se da sus propias leyes pudiera revocarlas,
pues no se concibe a ningn legislador que pudiendo dar leyes no pudiera derogarlas. (La
crtica mas severa a la teora Kantiana de la autonoma d la voluntad la hace Nicolas Hartman
en su tica). Tal cosa no es concebible en los principios ticos inmutables y si no tiene la
facultad de que puede desconocer las leyes morales que penden sobre l, no es un autntico
legislador ni es por tanto en razn de un cdigo moral eterno que existe sobre la voluntad del
sujeto.
Podra pensarse que en el caso de la norma individualizada (contratos o tratados) que
hemos visto son tambin normas jurdicas, pudiera ofrecerse el extrao fenmeno de que tales
normas escaparan al principio de heteronoma que rige a las normas del derecho y que
constituyen tal principio, junto con la bilateralidad, exterioridad y coercibilidad, elementos
esenciales de la norma jurdica, osea, que sin ellos la norma no sera un derecho o jurdica,
sino simplemente una norma de conducta.
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________________________________________________________________________________
Pensamos lo anterior en atencin a que si los contratos y los tratados son creados por
los propios destinatarios de las normas, parece resultar de esto que, en uno y otro, el legislador
es el propio obligado o facultado, rompindose as el principio de heteronoma que, como
hemos visto, consiste en que el legislador es extrao a los destinatarios de la norma.
Pongamos por ejemplo el contrato privado de compraventa que celebran Juan y Pedro
en cuyo caso tal parece que la norma jurdica en que se convierte el contrato de compra venta,
no provino de un legislador heternomo, sino de la propia autonoma de voluntad expresada
por los contratantes y que constituyen la norma bajo la cual deben regir su conducta.
Planteado as el problema se antoja que las normas individualizadas no son
heternomas sino autnomas.
El problema es serio porque bastara esta sola excepcin, en esta especie de normas
jurdicas, para romper el principio universal que se tiene de que las normas de derecho o
jurdicas, sean siempre heternomas y no autnomas.
Sin embargo, creemos que se parte de una mal planteamiento del problema, que
consiste en considerar como legisladores de las normas individualizada a los principios de ella,
cuando en realidad lo que sucede es que ante el consenso de voluntades de las partes
contratantes, es ese consenso de voluntades el factor extrao, autnomo y distinto de los
contratantes, de donde emerge la norma que rige para los contratantes concediendo a uno
facultades y a otro deberes.
Osea, que al celebrarse el contrato, si bien es Juan y Pedro que expresan voluntad; sin
embargo, se crea una tercera persona distinta de Juan y Pedro, constituida por la unin o
consenso de voluntades de uno y otro, que es la que dicta para Juan y Pedro las reglas de
conducta jurdica, que deben de observar derivadas de ese consenso de voluntades constituido
por Juan y Pedro, pero distinto de uno y otro, individualmente considerados.
Para entender esta figura que podramos calificar de ficcin, y que a nuestro entender
es la nica que por la cual puede explicarse la heteronoma en las normas individualizadas,
pensamos que el ejemplo comparativo se ofrece en la sociedad conyugal que respecto de los
bienes de los consortes rigen en los matrimonios celebrados bajo distinto rgimen. En efecto,
cuando Juan y Juana contraen matrimonio bajo sociedad conyugal, si bien son Juan y Juana
los socios de la sociedad, sin embargo, se crea un ente o persona jurdica, distinta de Juana,
que es la sociedad conyugal Juan Juana; de la misma manera cuando Juan y Pedro
contratan se crea un ente distinto de Juan y Pedro, que es Juan-Pedro, que es el legislador que
da las normas para Juan y para Pedro, cada uno de estos autnoma e individualmente
considerados; pero la fusin de voluntades de Juan y Pedro constituye un ente heternomo,
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distinto de uno y otro, que da las reglas de conducta a los destinatarios Juan y Pedro,
individualmente considerados.
Podra argumentarse en apoyo de la tesis de la autonoma de la voluntad en las
normas individulizadas, que tal autonoma se descubre cuando en los contratos Juan o Pedro
pueden renunciar a los derechos que les concede la norma individualizada del contrato y por
ende son ellos los propios legisladores quienes pueden derogar, como todo buen legislador, su
propia creacin.
El argumento aunque aparentemente impresionante, sin embargo es engaoso, como
creemos poder demostrar. En efecto: si el destinatario de la norma, facultado por ella para el
ejercicio de derechos no los ejercita, tal abstinencia no equivale a derogacin de la norma;
como no constituye derogacin de la norma genrica la abstinencia del ejercicio de derechos
que la misma concede a los facultados por ella. Es decir: si la norma individualizada concede
por ejemplo, derecho al vendedor para cobrar el precio y no se ejercita, la norma no se ha
derogado, simplemente surge la contingencia que hemos visto en el enlace jurdico de ejercicio
de la facultad concedida por la norma; exactamente igual a cuando el acreedor a quien la
norma genrica concede el derecho de cobrar suerte principal y perjuicios, se abstiene de su
ejercicio de su derecho, sin que por ello se derogue la norma genrica que establece tales
facultades.
Podra replicarse que esto opera ante la abstinencia tcita de no ejercicio de facultades
concedido por la norma individualizada, pero que cuando la renuncia es expresa entonces
surge la derogacin legislativa del propio legislador creador de la norma. Tambin en este
aspecto el argumento es engaoso porque si en virtud de un nuevo contrato las partes
renunciaran a tales o cuales derechos concedido por el contrato anterior, osea, realizarn una
novacin, tal novacin derogatoria en el aspecto legislativo sino constituira una nueva norma
creada a travs del proceso legislativo, exactamente igual al que hubo cuando la creacin del
contrato novado. En otras palabras; surgiran nuevamente el legislador heternomo formado
por el consenso de voluntades de las partes, para crear una nueva norma destinada a los
contratantes novando la anterior.
Hemos hecho esta exposicin que hasta donde tengamos noticias es indita, porque
resultara grave admitir que las normas individualizadas escapan al principio de heteronoma de
las normas jurdicas en razn de que si as fuere se rompera con el principio tradicional que ha
adornado esta especie de conductas al grado de que, de admitirse la tesis se llegara a la
conclusin de que los elementos esenciales de las normas jurdicas ya no seran cuatro sino
nicamente tres; que expresado as parecera de carecer de importancia, tendra sin embargo
enorme transcendencia porque exagerando la facultad autnoma y no heternoma de las
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disposiciones jurdicas podra llegarse al extremo de que tambin las genrica sean producto
de autolegislacin por los destinatarios de la norma y, por tanto, expuestas a que en cualquier
momento el destinatario concebido como legislador las deje de cumplir por ya no ser su
voluntad que rijan su conducta, rompindose el equilibrio del rgimen jurdico de los pueblos
que descansa en la idea de que los destinatarios de las normas la deben cumplir les plazca o
no les plazca precisamente por no ser expresin de su propia voluntad, sino de la del Estado a
travs de sus rganos legislativos.
El tema creemos, que es de gran inters y exhortamos por estas lneas a los
estudiosos del derecho a profundizar en el para as servir mejor a las ciencia jurdica a la que
hemos consagrado nuestra devocin.
LAS ESCUELAS DEL DERECHO

1. Jusnaturalismo:
El jusnaturalismo es una escuela del pensamiento para la que por sobre el derecho
positivo, es decir, el derecho creado por los seres humanos mediante las normas jurdicas que
producen a travs de las diversas fuentes del derecho reconocidas, existe un derecho superior
(el derecho natural), compuesto por un conjunto de valores que actan como inspiracin de sus
contenidos y como gua de la actuacin y decisiones de los agentes del derecho.
El efecto que el Jusnaturalismo asigna al derecho natural en referencia al Derecho
positivo, por tanto, es doble:
De un lado, el Derecho Positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que
contiene el derecho natural. Si este requisito no se cumple, entonces estaremos no
propiamente ante normas jurdicas, sino frente a imposiciones ms o menos arbitrarias
segn el caso, de una autoridad que ejerce el poder de manera legtima.
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________________________________________________________________________________
De otro lado, el agente aplicador de Derecho deber tomar en cuenta, en sus actos, los
dictados de los valores contenidos en el Derecho natural para ajustar a ellos su
conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, estar utilizando antojadizamente el
Derecho, pero no estara cumpliendo cabalmente su funcin jurdica.
Es fcil suponer que est fuera la opinin predominante en pocas tempranas del
Derecho, en las cuales an se entremezclaban con la moral y la religin dentro de sociedades

sacralizadas, desde que en ellas las convicciones ticas y valorativas en general no son
puestas a prueba racionalmente, sino credas con la fuerza de la fe. Ello permite encontrar
hemogeneidad donde intereses, concepciones y actitudes personales tienden a diverger desde
actitudes racionalistas.
En Roma, adems de las consideraciones religiosas (que incluyeron al Derecho

fcilmente hasta el siglo III antes de Cristo), y de las corrientes filosficas predominantes, hubo
otra razn que impuls al jusnaturalismo: el sistema jurdico romano fue construido a lo largo de
diez siglos (desde el V antes de Cristo hasta la codificacin justinianea hacia el 530 de nuestra
era), mediante el aporte decisivo de los magistrados y los jurisconsultos a la sloucin de los
casos concretos. En esta tarea de elaborar soluciones casi jurisprudenciales (utilizando
metafricamente el trmino), la gua principal no podan ser leyes ni disposiciones similares,
sino precisamente el criterio de justicia y coherencia entre las diferentes respuestas aportadas.
Probablemente fue eso lo que llev a Justiniano a decir que la Jurisprudencia (El
Derecho) es el arte de lo justo y lo injusto,
Tampoco puede extraar que durante la Edad Media las dos vertientes fundamentales
del Derecho tuvieran como paradigmas criterios de orden jusnaturalista; las costumbres eran
buenas porque reflejaban lo asumido en la vida social misma, y el Derecho Cannico se fue
desarrollando en base a los principios confesionales asumidos por la sociedad de entonces.
Para criterios de nuestra poca, es indiscutible que
el orden jurdico medieval (y su
organizacin poltica general), encerraban fuertes injusticias, pero es a la vez probable que
ellos tuvieran cierta conviccin de que era tan bueno, como buena nos parece a nosotros
nuestra conviccin de libertad e igualdad, que con seguridad parecer abiertamente insuficiente
en uno o dos siglos o, tal vez, en pocos decenios.
El Pensamiento de Santo Toms llegado hasta nosotros es, en parte, reflejo de lo que
venimos diciendo.
Discierne l entre cuatro tipos de leyes:
1
. La ley Divina, que est en la mente de Dios y no nos es accesible por completo.
_____________________________________________________________________________59

________________________________________________________________________________
. La ley Revelada, que es la parte de la ley Divina comunicada al ser humano a travs de
la palabra Sagrada (es decir, el texto bblico).

3
. La Ley Natural, que es parte de la Ley Divina que se manifiesta al hombre a travs de
su propia observacin de la naturaleza, como por ejemplo el derecho a la vida, a la

alimentacin, a la proteccin natural de la familia, etc.
4
. La Ley Positiva o Ley Humana, que es lo que hemos llamado para nuestra
nomenclatura, Derecho Positivo.
La declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional de

Francia, en agosto de 1789, es una expresin legislativa de ello al decir:
Artculo 2.- El objeto de toda sociedad poltica es la conservacin de los derechos naturales
e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresin
Atribuir derechos propios al hombre como lo hace este texto es, precisamente, una de las
caractersticas del jusnaturalismo de ms rancia concepcin: la norma jurdica positiva no
estatuye derechos, los reconoce como existentes antes que ella y, en consecuencia, slo le
compete declararlos.
Segn Marcial Rubio Correa, no considera al jusnaturalismo como un derecho por
encima, y vigilante, del Derecho positivo pero s que inspira de manera particular y sutil tanto el
contenido de las normas como la conducta del agente que aplica el Derecho a travs de sus
variadas tcnicas.
2. Historicismo:
Durante el siglo pasado se desarroll en Alemania, a instancia de Savigny, la escuela
historicista del Derecho. La posicin de este notable jurista, seguida luego por varios otros que
aportaron un colosal sistema jurdico al mundo contemporneo a travs de numerosas obras y
del cdigo civil alemn de 1900, supona que cada pueblo construa en su diario quehacer el
derecho que le era correspondiente. Luego, la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle
un marco terico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el
derecho popular; el siguiente era el derecho culto.
La escuela histrica es hoy recordada no fundamentalmente por el importante trabajo
que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematizacin y
recreacin del derecho romano.
3. Positivismo:
_____________________________________________________________________________60

________________________________________________________________________________
El positivismo jurdico inicia su ruta hacia la preponderancia en el siglo pasado y la

adquiere en los primeros decenios de ste con Hans Kelsen a la cabeza.
Kelsen plantea que para estructurar una ciencia autnoma del derecho hay que
separar todo lo que pertenece a otras ciencia, sean valores, conductas, etc, que resultan ms
propios de la moral, la religin, la sociologa o la poltica. As, lo propio del derecho, la teora
pura del derecho, consistira en su esencia normativa: la norma jurdica vlida y el sistema
eficaz que regulan efectivamente la conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto.
En sntesis, el positivismo jurdico ha diseado la construccin de un modelo de teora
del Derecho vlido en s mismo y que efectivamente ha significado un aporte en trminos
contemporneos a la consolidacin del Estado moderno y a la mejor comprensin del Derecho.
Sin embargo, como concepcin integral y excluyente de otras, nos parece insuficiente porque el
Derecho tiene como finalidad regir mejor a la sociedad y no slo ser una estructura perfecta en
s misma.
Por ello planteamos que no desdeables los aportes positivistas al Derecho. Al
contrario, deben ser utilizados dentro del sistema jurdico porque lo explican, ordenan y aclaran
pero, al mismo tiempo, debe mantenerse la conciencia de que el Derecho no es una forma pura
(ni es deseable que sea slo eso). Es ms bien, una disciplina que en su progreso desarrollo
hacia el ideal de llegar a la ciencia, no debe perder riqueza, ni tampoco desdear contenidos
que siempre le fueron caros y valiosos.
LA NORMA JURDICA
1. Definicin:
Segn el carcter lgicojurdico, la norma jurdica es un mandato de que a cierto
supuesto debe seguir lgico jurdicamente una consecuencia, estando tal mandato
25
respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual incumplimiento .

La norma jurdica supone que el Estado compromete su fuerza detrs de cada una de
ellas, a fin de garantizar que, en caso de incumplimiento, sus organismos y recursos la harn
cumplir. Este elemento permite diferenciar al Derecho de otros sistemas normativos
coexistentes con l en las sociedades.
La norma jurdica es aquella regla de conducta dictada en un tiempo y lugar
determinado y que, con vocacin de plasmar fines y valores de naturaleza jurdica, seala la
26
obligacin de hacer o no hacer algo u otorgar la facultad de decidir sobre ello .
25
Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico-Introduccin al Derecho.

Universidad Catlica del Per, 1993.
Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
_____________________________________________________________________________61

________________________________________________________________________________
2. Elementos:
La norma jurdica tiene tres elementos que la conforman:
1. Supuesto.
ELEMENTOS
2. Consecuencia, y
3. Nexo.
1. Supuesto: Que es aquella hiptesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia.

2. Consecuencia: Que es el efecto atribuido por el Derecho a la verificacin del
supuesto en la realidad.
3. Nexo lgico - jurdico: Que es el elemento lgico vinculante entre el supuesto y la
consecuencia.
SUPUESTO
CONSECUENCIA
NEXO
3.- Clasificacin de las normas jurdicas:

Segn Garca Toma Vctor las normas jurdicas se clasifican en:
a) Por el tipo de lenguaje:
Este criterio las clasifica en:
Definitorias: Las normas que se determinan los requisitos y el modo de alcanzar
un derecho o desarrollar una actividad: Por ejemplo, la Constitucin, donde se
establecen los requisitos para alcanzar y gozar del status de ciudadano.
Tcnicas: son las que indican los medios para alcanzar un tipo de configuracin
jurdica; por ejemplo, lo previsto en el abrogado artculo 196 de la Constitucin
de 1979, donde se estableca la frmula de redaccin de las leyes que dictara el
Congreso de la Repblica.
Prescriptivas: son aquellas que directa y expresamente se dirigen a influenciar
sobre la conducta de las personas en sus relaciones coexistenciales; por
ejemplo, el artculo 529 del cdigo civil, donde se seala la obligacin del tutor de
administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria.
Ideales: formulan un paradigma a seguir, por ejemplo, el artculo 18 de la
Constitucin, donde se establece que la educacin universitaria tiene como fines
26
Garca Tomas, Vctor. Introduccin a las ciencias Jurdicas. Segunda Edicin. 2007. Pg. 187.
_____________________________________________________________________________62

________________________________________________________________________________
la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica, y la

investigacin cientfica y tecnolgica.
b) Por su origen:
Este criterio las clasifica en:
Legislativas: Son las que provienen de los rganos del Estado con
competencias legislativas (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Municipios, etc.)
Consuetudinarias: provienen de la sociedad y han encontrado respaldo estatal
(costumbres jurdicas)
Jurisprudenciales: Son aquellas que emanan de los rganos estatales
encargados de administrar justicia, y surgen para cubrir las lagunas legales del
ordenamiento jurdico.
Normas con inters de parte: Son aquellas que, dentro del marco establecido
en el ordenamiento jurdico, surgen de la propia capacidad autodeterminativa de
las personas (contratos).
c) Por su jerarqua:
Este criterio clasifica a las normas jurdicas en normas constitucionales y normas con
fuerza constitucional; las leyes y normas con fuerza de ley; decretos, resoluciones; y
normas con inters de parte.
d) Por su ubicacin ramificada:

Aqu las normas jurdicas se clasifican en normas de derecho pblico, de derecho
privado.
e) Por su funcin:
Este criterio concibe a las normas:
Sustanciales: instituyen derechos y deberes para los sujetos vinculados a

travs de una relacin jurdica; por ejemplo, las normas del Cdigo Civil, Cdigo
Penal, etc,.
Procesales: o adjetivas, son las que regulan el desarrollo de los procesos

judiciales o administrativos, por ejemplo, las del Cdigo Procesal Civil, Cdigo
Procesal Penal, etc,.
f) Por su naturaleza:
Por este criterio se dividen en:
_____________________________________________________________________________63

________________________________________________________________________________
Constitutivas: aquellas que instituyen derechos subjetivos o deberes jurdicos,

como las establecidas en la parte dogmtica de la Constitucin.
Declarativas: las que explican el sentido de las normas constitutivas, como las
que estn en los incisos del artculo 200 de la Constitucin, donde se aclara el
carcter de las acciones de garanta (habeas corpus, amparo, etc.).
g) Por su sancin:
Segn este criterio se dividen en:
Perfectas: Sancionan su infraccin con la nulidad del acto violatorio, por
ejemplo, el artculo 274 del Cdigo Civil establece que es nulo el matrimonio del
enfermo mental aun cuando la enfermedad se manifestase despus de
celebrado el acto- as cuando el del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no
supiesen expresar su voluntad de manera indubitable.
Plus quam perfectas: sancionan su infraccin con el castigo y la
indemnizacin; por ejemplo, el artculo 1428 del Cdigo Civil establece que en
los contratos con prestaciones recprocas, la parte que incumple con su
obligacin motiva que el contrato se resuelva a peticin de la otra y que sta
pueda solicitarle el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios.
Minus quam perfectas: sancionan su infraccin con la aplicacin de una
medida punitiva, aunque aceptan la eficacia del acto violatorio; por ejemplo, el
artculo 106 del Cdigo Penal no puede hacer ms que reprimir el delito de
homicidio con pena privativa de la libertad.
Imperfectas: no presentan en su contenido la posibilidad de medida punitiva
alguna; por ejemplo el artculo 1943 del Cdigo Civil seala que el juego y la
apuesta reidos con la ley otorgan accin para reclamar por su resultado.
h) Por la voluntad de las personas:

Este criterio clasifica a las normas en:
Taxativas: Son aquellas que ordenan por sobre la voluntad de los sujetos de la
relacin jurdica; el Estado las impone y las hace respetar inexorablemente; por
ejemplo el inciso 1 del artculo 687 del Cdigo Civil seala, en principio, que los
menores de edad no pueden otorgar testamento.
Dispositivas: son las que operan slo cuando existen manifestacin de voluntad
o cuando sta es expresada sin claridad; el Estado las hace valer slo por
_____________________________________________________________________________64

________________________________________________________________________________
defecto u omisin de las expresiones de voluntad de los sujetos. Estas normas

pueden ser a su vez:
b.1. Supletorias: se caracterizan por la facultad que tienen las personas para, en
funcin de sus intereses especficos, no aplicarlas, reconocindoles a los sujetos la
atribucin de regularse con pleno albedro en sus relaciones coexistenciales. Un
ejemplo es el artculo 1364 del cdigo civil, que seala que los gastos y tributos que
origina la celebracin de un contrato se dividen proporcionalmente entre las partes,
salvo pacto en contrario entre los propios interesados.
b.2. Interpretativas: Se caracterizan porque determinan el sentido de la voluntad de
las personas que intervienen en un negocio jurdico; por ejemplo, el artculo 1387
del Cdigo Civil seala que la muerte o incapacidad sobreviviente del destinatario
de una oferta determina la caducidad de sta.
i) Por su cualidad:
Se clasifican en:
Permisivas: Se caracterizan porque otorgan a la persona la facultad de hacer o
no hacer algo; sealan una esfera de libertad para la actividad del sujeto. Por
ejemplo, el inciso a del apartado 24 del artculo de la Constitucin seala que
todo aquello que no est prohibido est permitido.
Preceptivas: Son las que mandan hacer algo, es decir, predisponen una
determinada conducta. Por ejemplo, el artculo 38 de la Constitucin establece
que respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la
Nacin es un deber ciudadano.
Prohibitivas: Son las que impiden la ejecucin de una determinada conducta;
por ejemplo, el inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin seala que es un
principio y derecho de la funcin jurisdicional la inaplicabilidad por analoga de la
ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
Punitivas: Se caracterizan por plantear sanciones para sus infractores, as, el
artculo 149 del Cdigo Penal seala que quien omite la obligacin de la
prestacin alimentaria ser reprimido con pena privativa de la libertad o con la
prestacin de un servicio comunitario.
4.- La norma jurdica y sancin:

Para Kelsen, la norma jurdica cuenta con dos elementos:
1. La Norma Secundaria: Que prescribe la conducta correcta.
_____________________________________________________________________________65

________________________________________________________________________________
2. La Norma Primaria: La que establece la sancin.
En esta definicin Kelsiana la norma jurdica raramente estara contenida en un solo artculo
legislativo y, ms bien, por regla general se hallara completa solo encadenado dos o ms
artculos. El ejemplo sera:
La norma secundara sobre el derecho a la vida estara contenida en el inciso 1 del
artculo 2 de la Constitucin: Toda persona tiene derecho ()a la vida
En tanto la Norma Primaria estara entre otros casos, en nuestro artculo 106 del
Cdigo Penal que sanciona al homicidio.
5.- Validez y cumplimiento de la Norma Jurdica:

La norma vigente, es aquella que ha sido producida de acuerdo a derecho, que ha
cumplido con todos los requisitos de trmite necesarios y que por lo tanto, en principio, debe
regir y ser obedecida.
La norma vlida, es aquella que en adicin a estar vigente, cumple con los requisitos
de no incompatibilidad con otros de rango superior tanto en forma como de fondo.
En consecuencia, toda norma vlida es por definicin vigente; pero no necesariamente
toda norma vigente es vlida y, por tanto, puede ocurrir que no deba ser aplicada en obediencia
al mandato del artculo 51 y 138 de la Constitucin.
En cuanto a su cumplimiento, en definitiva, salvo excepciones expresamente
consideradas por el derecho, los principios generales son que las normas jurdicas se cumplen
voluntariamente y que, en caso contrario, se debe recurrir al auxilio de la fuerza del aparato
estatal de acuerdo a los procedimientos establecidos.
6.- La relacin jurdica:

Es un vnculo entre personas, una de las cuales est en el derecho de exigir de la otra
27
el cumplimiento de un deber jurdico .
7.- El deber jurdico:

Es la contraparte del derecho subjetivo, con el cual es correlativo: a todo deber
corresponde una facultad, y viceversa. Trata, e principio, del comportamiento impuesto por la
ley. Eduardo Garca Mynes seala que es una restriccin a la libertad exterior de una persona,
28
derivada de la facultad concedida a otra de exigirle una conducta positiva o negativa .

27
28
Pasquier, Claude du. Introduccin al Derecho. Lima: Justo Valenzuela, 1983.

Garca Mynes, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. Mxico: Porra, 1960.
_____________________________________________________________________________66

________________________________________________________________________________
8.- La Sancin:
1. Definicin:
Significa medio que tiene por objeto dirigir la voluntad hacia el cumplimiento de una
norma. Esta definicin comprende tanto el premio como el castigo, tanto la sancin represiva
como la preventiva.
Asimismo, es la consecuencia del incumplimiento del deber jurdico que recae sobre el
sujeto obligado en una relacin jurdica, y tambin la medida empleada para evitar que dicho
incumplimiento se produzca.
2. La sancin como elemento.
La sancin es un elemento integrante del orden jurdico, y como tal constituye un factor
necesario para evitar que se produzca la negacin del derecho, el no-derecho, puesto que sin
ella, las frecuentes violaciones de aqul, llevaran a su desaparicin.
3. Clasificacin:
De acuerdo a su finalidad y las consecuencias jurdicas que implican para el sujeto sobre el
cual recae. De acuerdo con estos criterios cabe considerar como sanciones las siguientes:
Las sanciones directas: Se dirige al cumplimiento forzoso de una accin; su fin consiste en
obtener coactivamente la observancia de una norma infringida. Es el caso de la restitucin, que
es la accin y efecto de devolver un bien a quien antes lo tena.
1. Las nulidades: Se dirige al restablecimiento de una situacin jurdica al estado anterior
a su vulneracin. Implica la ineficacia de un acto por la ausencia de una de las
condiciones de forma o de fondo necesarias para su validez.
2. La indemnizacin: Se dirigen al cumplimiento de una prestacin econmica
equivalente a lo que el sujeto obligado dej de realizar ante la imposibilidad de
alcanzar mediante la sancin directa la finalidad perseguida. La pretensin econmica
es proporcional a lo que incumpli el obligado y a las eventualidades morales o
materiales surgidas del acto antijurdico, de all que no solo comprendan los daos,
sino tambin los perjuicios.
3. Las penas: Se dirigen a la compensacin de los sufrimientos, aflicciones y prdidas de
derecho y status generados como consecuencia de la infraccin de un deber jurdico.
Es el caso de la pena privativa de libertad, la restrictiva de libertad, la limitativas de
derechos, la multa, la destitucin, la suspensin, etc,.
4. Las medidas de seguridad: Se dirigen al establecimiento de medidas preventivas cuyo
objetivo es impedir que se perpetren hechos delictivos e inmovilizar a inimputables
_____________________________________________________________________________67

________________________________________________________________________________
peligrosas para la sociedad. Es el caso del internamiento hospitalario y el tratamiento

ambulatorio.
En conclusin, las dos primeras formas de sancin persiguen restablecimiento de la
situacin jurdica violada al estado anterior a la violacin anterior misma.
La indemnizacin significa el sacrificio de un bien econmico del obligado a favor del
sujeto pretensor en vista de la imposibilidad de lograr la finalidad que se alcanza con
las sanciones directas y con la nulidad.
Finalmente la pena, constituye una sancin aflictiva y las medidas de seguridad
disposiciones tomadas para evitar el acto infractorio.
9.- La Coaccin y la Coercibilidad del Derecho:

La Coaccin:
Significa una accin del Estado dirigida al cumplimiento

de la sancin, es decir, es el empleo actual de la fuerza
para el cumplimiento de un mandato jurdico.
La Coercibilidad:
Es una simple posibilidad de ese empleo slo en el caso de

violacin de la norma, por lo que, impone una conducta sin
tomar en cuenta la voluntad de los sujetos, su aceptacin o
su conocimiento.
ESTRUCTURA JERRQUICA DE LAS NORMAS EN EL ESTADO

PERUANO
PRIMERA CATEGORA
1. Primer grado:
a. La Constitucin: Es la primera norma de nuestro ordenamiento jurdico. Contiene los
principios bsicos que permiten asegurar los derechos y deberes de las personas. Asimismo,
determina los fines y la forma de organizacin del Estado. Fija adems, los rganos y
procedimientos pertinentes para la elaboracin y vigencia de las normas.
2. Segundo Grado:
a. Leyes Constitucionales: Son dispositivos que materializan una reforma constitucional,
mediante un procedimiento especial de aprobacin previsto en el artculo 206 de la
_____________________________________________________________________________68

________________________________________________________________________________
Constitucin, que les permite modificar, sustituir, derogar o abrogar una norma
constitucional.
b. Los Tratados de los Derechos Humanos: Son expresiones de voluntad que adopta el
Estado con organismos extranacionales, que estn dirigidos a la salvaguarda y
promocin de los derechos inherentes a la persona.
c. Tratados con habilitacin Legislativa: Son aquellos que contienen estipulaciones que
afectan
normas
constitucionales,
pero
que
quedan
habilitados
mediante
un
procedimiento especial (Artculo 206 de la Constitucin Poltica del Per) donde

interviene el Congreso.
SEGUNDA CATEGORA
1. Las Leyes: Son aquellas normas de carcter general por la cual se manda, autoriza,
prohbe o penaliza una conducta, son dictadas por el Congreso.
a. Leyes Orgnicas: Estn dirigidas a delinear la estructura y funcionamiento de los ms
importantes rganos del Estados previstos en la Constitucin, y a las otras materias
cuya regulacin est sujeta a acuerdo y requisitos extraordinarios.
b. Leyes de Desarrollo Constitucional: Son aquellas encargadas de desplegar algunos
preceptos constitucionales. Las leyes de desarrollo en materia de descentralizacin y la
de mecanismo y procesos para la eliminacin de los monopolios legales sobre servicios
pblicos.
2. Normas con rango de ley:
a. Los Tratados: Son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homlogos o
con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y
fundamentos doctrinarios del derecho internacional.
b. Los Decretos Legislativos: Son preceptos emanados del rgano Ejecutivo, en virtud de
lo que en doctrina se conoce como delegacin legislativa, por la que el Congreso puede
transferir al Ejecutivo la potestad de legislar mediante este tipo de norma.
c. Las Resoluciones Legislativas: Son aquellos dispositivos del Congreso que asignan
atribuciones, deberes o sanciones a determinadas personas; que otorgan validez a
especficos y concretos hechos.
d. El Reglamento del Congreso: Tiene rango de Ley, y se encarga de establecer la
estructura, organizacin y funcionamiento del Congreso, el cual lo elabora y lo aprueba.
e. Las Sentencias del Tribunal Constitucional: La Constitucin otorga competencia al
Tribunal Constitucional para expedir sentencias que declaren la inconstitucionalidad total
o parcial de una ley o norma con rango de ley.
_____________________________________________________________________________69

________________________________________________________________________________
f. Los Decretos de Urgencia: Son normas que contienen medidas extraordinarias

destinadas a regular, por un lado, graves, sbitas y anormales circunstancias de carcter
econmico y financiero; y por otro lado, la actividad legislativa durante el periodo que
transcurre entre la disolucin del Congreso y la instauracin de otro surgido de
elecciones parlamentarias.
g. Las Ordenanzas Regionales: Son normas emanadas de las regiones. Aluden a la
coordinacin y ejecucin de planes y programas socioeconmicos regionales, as como
la gestin de actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley
h. Las Ordenanzas Municipales: Son normas generales que regulan la organizacin,
administracin y prestacin de los servicios pblicos locales; as como la determinacin
de los tributos municipales.
3. Norma con condicin de Ley:

a. Decreto Ley: Son dispositivos de naturaleza sui generis dictados por gobernantes que
renen para s, de manera opuesta a lo previsto por el ordenamiento jurdico, la labor
parlamentaria y la administrativa.
TERCERA CATEGORA
1. Los Decretos: Son disposiciones de carcter general emanadas de los rganos vinculados
con la administracin del Estado en el plano nacional, regional o local.
a. Decretos Supremos: Son preceptos de carcter general que regulan la actividad
sectorial o multisectorial en el mbito nacional. A travs de ellos se norma la organizacin
y funcionamiento de los servicios pblicos nacionales y las actividades de las instituciones
sectoriales, y se reglamentan las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.
b. Decretos Regionales: Son aprobados y suscritos por la presidencia regional, con
acuerdo del directorio de las gerencias regionales. Los decretos regionales norman
reglamentariamente
la
ejecucin
de
las
ordenanzas
regionales;
sanciona
los
procedimientos necesarios para la administracin regional; as como la resolucin o

regulacin de acuerdos de orden general y de intereses ciudadanos.
c. Edictos Municipales: Son dispositivos emanados de un gobierno local que tienen de
carcter general dentro de la demarcacin territorial correspondiente, y que estn
vinculados con el reglamento de organizacin interior de los municipios.
d. Decretos de Alcalda: Son normas dictadas por la mxima autoridad edil, que permiten
ejecutar lo previsto en las ordenanzas municipales, sancionar los procedimientos de
administracin y resolver y regular asuntos de inters para el vecindario
_____________________________________________________________________________70

________________________________________________________________________________
CUARTA CATEGORA
1. Resoluciones: Se tratan de normas que tienen como finalidad resolver caso particulares y
concretos del mbito de la administracin gubernamental.
a. Resoluciones Supremas: Son aquellas decisiones de importancia gubernamental en el
mbito nacional que adopta el rgano ejecutivo. No contienen normas de carcter
general y se dirigen a personas precisables a las que se les confiere derechos pblicos
subjetivos o se les establecen responsabilidades o deberes.
b. Resoluciones Ministeriales: Son dispositivos que permiten formular y supervisar la
poltica general y sectorial del Estado, dentro del mbito de su competencia. Igualmente
permiten supervisar y controlar a los organismo pblicos descentralizados y a las
empresas del sector.
c. Resoluciones de rganos Autnomos no Descentralizados: Son dispositivos que
permiten formular, ejecutar y supervisar la poltica general de los rganos autnomos no
descentralizados, y son emitidos por la mxima autoridad de la entidad.
d.
Resoluciones
expedidas
por
Responsables
de
organismos
pblicos
descentralizados: Estos organismos son entes con personera jurdica propia y

autnoma otorgado por su ley de creacin. Se crean para desarrollar las funciones
productivas de bienes y servicio del Estado, para lo cual requieren de autonoma en su
gestin, y tambin cuando ellas no se pueden cumplir adecuadamente desde los rganos
de un ministerio.
e. Acuerdos del Consejo Regional: Expresan disposiciones sobre asuntos internos del
propio consejo, el inters pblico, ciudadano o institucional. Asimismo, sirve para
manifestar la voluntad de practicar un determinado acto o la sujecin a una conducta o
norma institucional.
f. Acuerdo Municipales: Son decisiones gubernamentales especficas sobre cualquier
asunto de inters pblico, vecinal o institucional, que expresan la opinin de la
municipalidad, as como su voluntad de practicar un determinado acto o de sujetarse a
una conducta institucional.
g. Resoluciones Regionales: Norman asuntos de carcter administrativo. Se expiden en
segunda y ltima instancia.
h. Resoluciones Municipales; Son aquella decisiones que permiten a los consejos
municipales ejercer sus funciones administrativas (asuntos de administracin vinculados
a las reas de personal, tesorera, abastecimiento, etc.)
_____________________________________________________________________________71

________________________________________________________________________________
i. Resoluciones de Alcalda: Son las que expiden los alcaldes, al ejercer sus funciones.
Resuelven asuntos de carcter administrativo (expedientes de vecinos) y hacen
referencia a sujetos determinados.
j. Resoluciones Directorales: Expresan decisiones estrictamente administrativas o de
administracin, que adopta un funcionario de nivel y de alta confianza del titular del
pliego.
QUINTA CATEGORA
1. Normas con Inters de partes: Comprenden las decisiones del Estado surgidas a peticin
de los particulares, o actos de estos sin intervencin estatal, que generan derechos y
deberes de carcter personal.
a. Primer Grado:
a.1. La Ejecutorias Supremas: Son resoluciones expedidas de ltima instancia por el
rgano judicial, sobre las que no se admite recurso impugnatorio.
a.2. Las Resoluciones del Tribunal Constitucional: Son las expedidas por el Tribunal
Constitucional en materia de habeas corpus, accin de amparo, habeas data y accin de
cumplimiento.
a.3. Las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones: Son las expedidas por el
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.
a.4. Las Resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura: Son la expedidas por
el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces y
fiscales.
b. Segundo Grado:
b.1. Las Resoluciones de los rganos de Justicia Administrativa: Contienen
decisiones vinculadas con los deberes y derechos de los funcionarios o servidores de la
administracin pblica, o con quejas y reclamaciones de los usuarios o personas con
intereses concretos ante una reparticin estatal. No gozan del instituto de la cosa juzgada,
ya que pueden ser objeto de una accin contencioso-administrativo ante el rgano
jurisdiccional.
b.2. Los Convenios Colectivos de Trabajo: Son aquellos que surge del acuerdo de
voluntades entre el empleador y los trabajadores.
b.3. Los Contratos: Son acuerdos de voluntades entre dos o ms personas, con el
objeto de crear vnculos de mutuos derechos y obligaciones.
_____________________________________________________________________________72

________________________________________________________________________________
b.4. Los Testamentos: Son decisiones que surgen de la expresa voluntad del testador, y
se encuentra vinculadas con la futura disposicin de sus bienes.
ESTRUCTURA JERRQUICA DE LAS NORMAS EN EL PER
PRIMERA
CATEGORA
1. Primer grado:
a. La Constitucin.
2. Segundo Grado:
a. Leyes Constitucionales:
b. Los Tratados de los Derechos Humanos:
c. Tratados con habilitacin Legislativa:
1. Las Leyes:
a. Leyes Orgnicas:
b. Leyes de Desarrollo Constitucional:
SEGUNDA
CATEGORA
TERCERA
CATEGORA
CUARTA
CATEGORA
QUINTA
CATEGORA
2. Normas con rango de ley:

a. Lo Tratados.
b. Los Decretos Legislativos.
c. Las Resoluciones Legislativas.
d. El Reglamento del Congreso.
e. Las Sentencias del Tribunal Constitucional.
f. Los Decretos de Urgencia.
g. Las Ordenanzas Regionales.
h. Las Ordenanzas Municipales.
3. Norma con condicin de Ley:
a. Decreto Ley.
1. Los Decretos:
a. Decretos Supremos.
b. Decretos Regionales.
c. Edictos Municipales.
d. Decretos de Alcalda.
1. Resoluciones:
a. Resoluciones Supremas.
b. Resoluciones Ministeriales.
c. Resoluciones de rganos Autnomos no Descentralizados.
d. Resoluciones expedidas por Responsables de organismos pblicos
descentralizados.
e. Acuerdos del Consejo Regional
f. Acuerdo Municipales
g. Resoluciones Regionales
h. Resoluciones Municipales
i. Resoluciones de Alcalda
j. Resoluciones Directorales
1. Normas con Inters de parte:
a. Primer Grado:
a.1. La Ejecutorias Supremas.
a.2. Las Resoluciones del Tribunal Constitucional.
a.3. Las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
a.4. Las Resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura.
LEYES
NORMAS CON
RANGO DE LEY
NORMA CON
CONDICIN DE LEY
DECRETOS
RESOLUCIONES
NORMAS CON
INTERS DE
PARTES
_____________________________________________________________________________73

________________________________________________________________________________
b. Segundo Grado:
b.1. Las Resoluciones de los rganos de Justicia Administrativa.
b.2. Los Convenios Colectivos de Trabajo.
b.3. Los Contratos.
b.4. Los Testamentos
LA JUSTICIA
1. Introduccin:
El valor supremo en el derecho es la justicia. Se la define, a la manera tomista, como el
hbito por el cual, con perpetua y constante voluntad, es dado a cada uno su derecho. Esta
frmula de dar a cada uno lo suyo no debe ser entendida sino como un principio regulador, no
necesariamente constitutivo; la justicia se plantea como algo que buscamos y no como algo
que ya existe.
En la historia ha sido entendida como una virtud, como un concepto lgico y como un
ideal. Como virtud suprema y ordenadora de los dems, equivale a la voluntad constante y
permanente del hombre de reconocer y otorgar a otro lo suyo; se trata de una intuicin
emocional (acerca de lo justo) y de una vivencia de lo valioso que no requieren de una
preparacin especial, y se diferencia de las dems virtudes por su eminente carcter social. Por
tanto, la justicia como manifestacin de una virtud suprema es omnicomprensiva, expresin del
bien absoluto y aspiracin a la perfeccin individual de cada ser humano.
Como concepto lgico es la relacin fundada en la igualdad, proporcionalidad y
armona, la misma que se alcanza a travs del ejercicio de la razn.
Como ideal, es una permanente aspiracin humana hacia el reconocimiento pleno de la
persona; revela una meta o un objetivo valioso que se ofrece como modelo y gua para la
accin.
La justicia es un valor que subsiste en forma intemporal, ya que pertenece al mundo de

lo ideal. La vida de los pueblos hace que el hombre cambie sus conceptos sobre los alcances
de este valor, pues paulatinamente se descubren sus contenidos de modo progresivo.
En principio, la justicia es una instancia crtica y axiolgica del derecho; un estado hacia el cual
est orientada la ley como aproximacin. Esta bsqueda de plasmacin de igualdad y
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________________________________________________________________________________
proporcionalidad es un proceso dinmico que tiene
lugar en un espacio y un tiempo
determinado.
La justicia implica una conjuncin de deberes morales y jurdicos; ms an, el

cumplimiento de los deberes morales aparece siempre como una demostracin palpable de la
rectitud de los actos humanos, en tanto que el cumplimiento de los deberes jurdicos puede ser
la manifestacin de un comportamiento injusto o incorrecto. En ese sentido, la moral es un
camino natural hacia la justicia.
La realizacin de la justicia en la vida comunitaria trasciende al mbito de la moral
individual, ya que como expresin integral de virtud suprema, concepto lgico e ideal constante,
deviene en el paradigma de todo organismo de interaccin social.
2. Generalidades:
A pesar de estar en los confines de Amrica Latina, somos griegos. Nuestros ordenamientos
jurdicos, nuestras doctrinas morales y ticas, nuestras justificaciones del orden poltico y
econmico, estn basadas en las visiones de los griegos. Desde los tiempos homricos ya se
puede percibir la idea de justicia elaborada segn una triada formada por el orden csmicodivino que originaba principios y normas de conducta de un poder que traduca o no esas
normas, y las personas que deberan seguir esos principios y normas. En las pocas en que el
poder se estabiliza, se tornaba en el traductor legtimo de ese orden csmico.
Al respecto el profesor sanmarquino Torres Vsquez menciona que: para PLATN, la justicia
es una virtud superior y ordenadora de las dems virtudes, que establece entre ellas una
relacin armnica. ARISTTELES dice que lo justo es lo igual, y puesto que lo igual es un
medio, la justicia ser el justo medio.
Por otro lado, ULPIANO refiere que la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo.
SAN AMBROSIO dice que la justicia es la madre fecunda de las dems virtudes.
Para SAN AGUSTN (354-430), Dios es la fuente de toda justicia expresada en los
mandamientos.
SANTO TOMS manifiesta que la justicia es el hbito por el cual, con perpetua y constante
voluntad, es dado a cada persona su derecho.
Los juristas romanos ellos transformaron el conocimiento del derecho en arte- definieron la
justicia como dar a cada uno lo suyo, o tambin dar a cada uno su derecho. Para las mentes
de la era antigua, justicia semejara entonces a una virtud; en algunos esquemas de
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pensamiento, era la ms alta, el bien supremo, del cual otras virtudes eran slo aspectos, en
la actualidad creemos que se emplea en un sentido menos indefinido.
En el criterio de STAMMLER, la justicia es una idea de armona permanente y absoluta de la
conducta social.
RADBRUCH sostiene que la justicia, al igual que lo bueno, lo verdadero y lo bello, es un
valor absoluto; determina la relacin de igualdad o desigualdad en el trato humano.
CARLOS COSSIO concibe a la justicia como una virtud totalizadora y armonizadora de
todas las dems virtudes.
Conforme a WERNER GOLDSCHMIDT, el principio supremo de la justicia consiste en
asegurar a cada cual un espacio de libertad en donde pueda desenvolver su personalidad y
transformarse de hombre a persona; agrega este autor que la justicia es el reparto de todos
los bienes y males entre todos los hombres por personas autorizadas y de acuerdo con
reglas derivadas de la razn, y concluye diciendo que la justicia es la ms expresiva e
impresionante, la ms grandiosa y especfica manifestacin de la moral sobre la tierra.
Por otro lado, C. H. Perelman indica que la Justicia es el lema puesto en la bandera de los
fines que perseguimos y que cada uno la define de acuerdo con su escala de valores y con
la nocin de justicia que nos coloca en el lado de lo correcto en oposicin a lo incorrecto. Al
hacerlo, la conviccin puede ser sincera, pero entonces es fcil creer en las ilusiones que
provocan las emociones, estimulando las glndulas suprarrenales.
Deducimos que para Perelman la justicia es una cualidad que se considera deseable. Todos
la clamamos y cuando lo hacemos, sabemos lo que queremos. sta puede ser etiquetada
como los fines de nuestros deseos, siendo as nada ms que una queja.
3. Justicia y derecho :
Dado que, como seala Mario I. lvares, el derecho no debe ser justo para ser derecho, pero
s debe o debera serlo para gozar de plena validez moral o fuerza obligatoria, la importancia
de la justicia radica, entre otras razones en la legitimidad que concede al Estado para hacer
uso de la coercin a fin de conseguir el acatamiento de las normas que dicta.
La conciliacin armoniosa entre la justicia y el derecho hace que la obligatoriedad de las

normas jurdicas de una comunidad poltica plantee la preservacin y consumacin de una
valor que le da sentido racional y tico a las reglas de convivencia. La presencia del sentido de
lo justo dentro de un ordenamiento jurdico, robustece enormemente la eficacia y eficacia de
ste.
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Por otro lado, la nocin de justicia inserta en un ordenamiento jurdico, se encuentra

afectada por el fenmeno espacio-temporal; la historia, la cultura y el hbitad comunitario
tranforman permanentemente el sentido de lo justo y lo injusto. Empero, como seala Jos
Len Barandiarn, la justicia en cierto modo excede al derecho y ste tambin la excede en
cierta medida; esto se comprueba cuando calificamos determinados hechos como justos o
injustos, lo que implica un sentir o un intuir que apunta a una consideracin moral antes que a
29
una subsuncin lgica de carcter estrictamente legal .
Se dice que el derecho excede a la justicia porque no todo precepto de un cdigo o de

una ley tiene exclusivo objeto alcanzarla; en ese sentido, hay en el ordenamiento legal una
serie de preceptos que se denominan auxiliares o tcnicos y que son neutros en relacin con
aquella. Un ejemplo de esto es el artculo 196 de la constitucin de 1979, que seala lo
siguiente:
El Congreso, al redactar las leyes usa esta frmula:
El Congreso de la Repblica del Per;
Ha dado la ley siguiente:
.............................................................
Comunquese al Presidente de la Repblica para su promulgacin.
El Presidente de la Repblica, al promulgar las leyes, usa esta frmula:
El Presidente de la Repblica;
Por cuanto:
El Congreso ha dado la ley siguiente:
.................................................................
Por tanto:
Mando se publique y cumpla.
Esta es la frmula tcnica que deba emplearse al redactar el texto de una ley y, como es
notorio, nada tena que ver con la nocin de justicia.
4.- Caractersticas de la justicia:

Entre stas pueden mencionarse las tres siguientes:
29
Es un valor o medida a la que deben ajustarse los actos humanos.
Es consustancial con la alteridad, es decir, lo ejecutado por uno se dirige hacia otro.
Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho. Lima; Liborio Estrada, 1972.
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Es una exigencia permanente de dar a cada uno lo suyo, es decir, lo que le

corresponde, de conformidad con el principio de tratar en forma igual los casos
iguales y en forma desigual los desiguales.
5.- Formas de expresin de la justicia:

El valor se expresa formalmente de cinco maneras:
a) Como expresin de legalidad: Lo justo-legal no se encuentra referido a lo
acertado de ley, sino a la necesidad de hacerla cumplir. Implica la genrica
adecuacin de los comportamientos humanos en torno a una disposicin legal.
b) Como expresin de igualdad: Lo justo-igual implica trato semejante en situaciones
comunes.
c) Como expresin de razonabilidad: Lo justo implica mantener justificacin lgica
en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los
poderes pblicos.
d) Como expresin de proporcionalidad: La justicia implica mensurar la calidad o
cantidad de los elementos jurdicos relevantes de manera comparativa, a efectos
que no se produzca una desproporcin de significacin,cuanta o volumen.
e) Como expresin de orden social: La justicia social trata de alcanzar una
distribucin ms equitativa de los bienes y rentas. Busca lograr una regulacin ms
razonable entre el capital y el trabajo y generar condiciones de vida compatibles con
la dignidad humana.
6.- La justicia particular:

Es aquella que atiende a los individuos en sus relaciones recprocas. Esta modalidad
permite delimitar y armonizar los intereses de cada persona en la vida de la comunidad,
promoviendo la conveniente y deseable para cada individuo en su relacin con un
congnere, sin que esto sea bice para la plasmacin del bien comn.
La justicia particular tiene dos modalidades, a saber:
a. La justicia distributiva, es aquella que el Estado debe a los miembros de la comunidad.
b. La justicia commutativa, es aquella que los particulares se deben mutuamente.
La justicia correctiva, es aquella que se origina por el quebrantamiento de algunas de las
dos modalidades de justicia antes enunciadas.
7.- El problema del derecho injusto:
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Lo justo jams debe ser confundido con el mero cumplimiento de las normas, pues stas por distintas razones- pueden generar consecuencias jurdicas opuestas en s mismas al
valor justicia: si no se cuestiona ticamente el derecho, se resultar apoyando la
despreciable frmula derecho-fuerza.
No obstante, en determinadas circunstancias, en aras de proporcionar seguridad jurdicas,
el Estado se ver en la necesidad de aceptar criterios no justos como la prescripcin
adquisitiva o extintiva, la cosa juzgada o la presuncin del conocimiento de las leyes.
La justicia es muchas veces una aspiracin no realizable plenamente, pero ello no le quita la
importancia que tiene en el seno de la sociedad, pues representa un conjunto de
condiciones que aseguran que cada uno tenga, d o reciba lo que corresponde. En eso se
asemeja a la estrella polar, inalcanzable por medios humanos, pero gua til del navegante
en su travesa.
8. La justicia como virtud, como concepto lgico y como ideal:

La elaboracin histrica de la nocin de justicia revela que ste ha sido concebida como
una virtud, como un concepto lgico y como un ideal.
La justicia como virtud suprema y ordenadora de las otras equivale a un hbito, voluntad
constante del hombre justo, de reconocer y otorgar a otro lo suyo. Como concepto lgico es
una relacin fundada en la igualdad, en la proporcionalidad. Como ideal representa esa
permanente aspiracin humana hacia el reconocimiento pleno del valor de la persona.
La virtud de la justicia es una disposicin de la voluntad que la lleva a reconocer el derecho
de los dems hombres.
Es justo el hombre que por libre determinacin se dirige perpetua y constantemente a
respetar y a dar a los otros lo suyo; a realizar el bien que le impone la virtud de la justicia.
Pero mientras las otras virtudes tienen como trmino al propio sujeto que la realiza, la
justicia encierra una nota que la diferencia de ellas; su sentido social, se dirige a otra
persona. Por esta razn abarca otras virtudes: el respeto, la gratuidad, la veracidad, la
liberalidad. El hombre respetuoso, el grato, el veraz, el liberar, el amable, que da a los otros
lo que les corresponde - respeto, gratitud, franqueza, ayuda gentileza es un hombre justo.
El concepto lgico de justicia expresa una relacin porque implica la existencia de dos
sujetos. No puede pensarse en un acto justo sin tener en cuenta un sujeto que lo realiza y
otro que lo recibe.
La justicia es un ideal inspirador del derecho. Este ideal nace de uno de los ms hondos e
innegables sentimientos humanos sentimientos de justicia-, que encierra un anhelo
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permanente de superacin. Ese mismo ideal es para el jurista un empeo constante para
dar a la justicia un contenido cada vez ms logrado.
Si esas son las races del ideal de justicia cabe interrogarse por su finalidad. Esta no
puede ser otra que el reconocimiento de la persona humana como el valor ms alto de la
existencia.
9. La justicia y los otros valores del derecho:

La justicia es el supremo valor del derecho y por tal razn no constituye un fin propiamente
tal de ste a la manera del bien comn o de la seguridad. A menudo se confunde los
valores con los fines, pero entre ellos existen diferencias.
Los valores: son cualidades, jams se llega
Los fines: son puntos de llegada, pueden ser
a ellos, y fuentes de sentido para existencia
realizados,
humana a la que ofrecen slo un futuro
originando, de ese modo, un estado o una
indeterminado.
situacin determinable en el tiempo.
superados
abandonados,
10. La justicia social:

Es en sentido amplio, el conjunto de deberes jurdicos-naturales (no jurdicos positivos)
hacia el bien comn, y en sentido estricto, regula la relacin de los grupos sociales.
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EL ESTADO
1.- Naturaleza del Estado:
El Estado es Sociedad ms poder, o sea, una sociedad polticamente organizada.
La entidad o ser del Estado deriva de la sociabilidad humana. Estado y Sociedad son
indesligables en la prctica.
En cuanto a realidad socio-poltica, el Estado es una obra del hombre, pero de acuerdo con
la naturaleza social de ste. Como dice HELLER, el hombre es producto y a la vez
productor de la historia. Analizar la naturaleza del Estado es un estudio conexo al de los
elementos de su trama, que son la Sociedad, el Poder y el Derecho. Y como toda
institucin, el Estado es un producto de la Interaccin Humana.
Al Estado no le admitimos en forma corprea, sino a travs de sus manifestaciones, o sea,
a travs de la Legislacin, de la Administracin Pblica, de la Fuerza Armada, del Poder
Ejecutivo y de los smbolos. De ah que su naturaleza aparezca inaprehensible, y es que el
Estado es un concepto ante todo. Su realidad se concreta en la sociedad.
El concepto de Sociedad es ms extenso que el de Estado; el primero representa el
Gnero, y el segundo la Especie. As el Estado no est formado por hombres, sino por
actividades humanas.
2.- Evolucin del trmino Estado:

El hombre vive en el Estado. Se nace en un Estado determinado y son los humanos en su
interrelacin poltica, los que le dan vivencia. El Estado existe porque quienes viven en l
crean las instituciones polticas que lo originan.
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Indudablemente, que el Estado no ha sido siempre el mismo, no lo ha sido ni como forma

poltica de los pueblos, ni siquiera en su denominacin, el Estado para los griegos era la
Polis, en Roma era la Civitas, ciudad-estado, pero tomando ms tarde como objeto, usaron
la designacin de Repblica para expresar con ello la cosa comn. Se cre alrededor de
los poderes polticos privados, de las corporaciones de los gremios, del alto clero, de los
estamentos y de la vieja economa religiosa y poltica de la ciudad.
En la antigua Grecia no existi la palabra Estado sino el vocablo Polis o Estado-Ciudad,

consistente en el recinto espacial del ciudadano griego, el cual ms que apegado a
territorio, lo estaba polticamente y por siempre a la demarcacin de su nacimiento. El
ciudadano griego naca y mora griego, aun en el caso de que saliera del lmite de su
territorial, de su Polis (el vocablo territorio nace con el estado moderno, siglo XVI).
Dice Aristteles que la polis surge por un ensanchamiento de las familias. Segn Platn,
aparece por una necesidad de perfeccionamiento y de divisin del trabajo, por la tendencia
humana hacia la perfeccin. Por qu no es correcta la posicin aristotlica? Por qu no
puede la familia originar al Estado?, Por qu la familia crea al pueblo? Qu es el pueblo?
Ulpiano y Aurelio Vctor emplearon los trminos STATUS REPUBLICAE Y STATUS
ROMANUS, para referirse al Estado Romano.
En resumen, etimolgicamente la palabra Estado es moderna y corresponde en puridad a

la unificacin poltica lograda despus de la era medieval. Para los griegos, la palabra
Polis, o sea ciudad, expresaba la comunidad diferenciada por un modo de vida propia. El
Estado era concebido por los romanos como Repblica o civitas. Del uso de expresiones
tales como: Status rei romanac puede provenir la voz Estado. Al extender su
denominacin, Roma llam imperium a su organizacin poltica, acentuando as el
elemento decisivo del concepto Estado, que es el imperio o potestad de mandar. En el
derecho germnico tambin se acentu el elemento de dominio, pues el Estado fue
llamado Reich, voz que deriva de Regnum, o sea, mando de un prncipe.
Es Estado moderno en cuanto construccin consciente u obra de arte, apareci en la Italia

de los siglos catorce y quince, cuando se centraliz el poder por reaccin contra el
feudalismo. La denominacin Estado fue acuada por Maquiavelo, desde las lneas
inciales de su obra El Prncipe. Tal acepcin de la palabra Stato, derivada de la voz latina
Status, que expresa un orden, vino a responder a una necesidad general, ya que ninguna
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de las voces antes usadas serva para denominar la pluralidad de formas polticas
existentes en Italia renacentista. Unido al hombre de una ciudad como Florencia, Gnova o
Venecia, el trmino Stato dio expresin a todas las formas, fueran republicanas,
monrquicas o tirnicas o bien, aplicadas a slo una ciudad o a toda una regin sometida a
una misma autoridad. La nueva denominacin fue adoptada antes de los siglos por los
principales idiomas y su uso se convirti en universal.
3. Definicin y concepciones previas del Estado:

Una de ellas, la que podemos denominar como Definicin Histrica (no histrica, sin
historia) es vlida para todos los tiempos: El Estado como institucin poltica es la forma
poltica de un pueblo o la organizacin poltica suprema de un pueblo.
Una definicin moderna y aceptable, que tambin prima como punto de partida o de
orientacin, es la de Jellinek. Considera este autor que el Estado es la agrupacin humana
sedentaria con un poder de mano originario.
Otra definicin es la de Len Duguit, quien estima que el Estado existe y existi all donde
hubo una relacin entre gobernantes y gobernados en orden a la solidaridad social.
En la definicin de Duguit encontramos dos consideraciones previas; la primera es
caracterstica de lo estatal: que el Estado se reduce a la relacin entre gobernantes y
gobernados. Quiere decir, que el Estado existe desde los tiempos ms antiguos de la
humanidad. All donde apareci el hombre en comunidad y tuvo que delegar en una
autoridad el permiso para actuar dentro del grupo social, indefectiblemente surgi el
Estado.
En la misma definicin el Estado surge reducido a la simple relacin entre gobernantes y
gobernados, obedeciendo a la autoridad que manda. Esta definicin est en consonancia
con una visin elemental.
Cicern (106-43 A.C.), dice que el Estado es una reunin de hombres ligados por un comn
derecho y por la utilidad. En De legibus, su obra principal, se plantea: El Estado es un
orden creado por la naturaleza cuya estructura est dada por instinto natural ms que por la
razn.
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San Agustn (354-430), quien tiene una marcada influencia ciceroniana, basndose en la
definicin de Cicern dice que el Estado: es la agrupacin de hombres ligados por la razn
y por lo comn de las cosas que aman.
Kant (1724-1804), en el siglo XVIII, ofrece una definicin estrictamente jurdica que prepara
el camino para que ms tarde el neokantiano kelsen identifique el Estado con el derecho;
la definicin de Kant es la siguiente: el estado es la reunin de hombres bajo leyes
jurdicas.
Se dice que Cicern adems de jurisconsulto, fue un terico que dio una pretensin
cientfica a su definicin del Estado. En el planteamiento de la pregunta: Qu es el Estado
sino una sociedad jurdica?
Durkhein, hace constar que el Estado resulta de la divisin del trabajo social, de la
transformacin de las formas de solidaridad, y trata de mostrar que el Estado no es ms
que una de las fisonomas histricas tomadas por la sociedad poltica. Adems, cuida muy
bien de diferenciar a sta de aqul: el Estado es un organismo que se ha vuelto
preeminente en el conjunto de los grupos sociales que constituyen la sociedad poltica.
Grupo especializado, ostentor de la autoridad soberana es el lugar donde se realizan las
deliberaciones y se elaboran las decisiones que comprometen a la colectividad por entero.
Esta interpretacin desemboca en una concepcin que ha podido llamarse mtica, del
Estado.
Recurriendo a una metfora Durkheim caracteriza a ste por su capacidad de pensar y de
actuar, y lo convierte en el agente de pensamiento social. Le confiere asimismo una
funcin protectora contra los peligros de despotismos de la sociedad, ya que los grupos
secundarios pueden ser tenidos en jaque por el Estado.
La concepcin platnica sobre el Estado manifiesta en la obra: La Repblica de Platn,
donde plantea que el Estado es un organismo equiparable a la del hombre, un
Macroantrophos, constituido por individuos que se interrelacionan armnicamente.
Con esto Platn afirma que en el Estado hay tres elementos que son: una clase dominante,
la de los sabios, otra defensora de la sociedad, la de las guerras y otra destinada a
abastecer y obedecer a las dos primeras, la de los agricultores y artesanos. Aqu no se
30
menciona a los esclavos, ni siquiera como integrantes del Estado inferior .
30
Platn. La repblica. Edit. La Confianza S.A., 1987.
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________________________________________________________________________________
La Concepcin Aristotlica
Sigue la concepcin organicista de Platn. En su obra La Poltica, afirma que la esencia
del Estado no es extrahumana o sobrehumana, sino se radica en la naturaleza humana
misma.
Define El Estado es una alianza o asociacin. Pero no una alianza transitoria hecha entre
los individuos con el propsito de realizar un fin particular, predominado, sino una alianza
necesaria, temporalmente establece una unin orgnica perfecta cuyos fines es la virtud y
31
la felicidad de todos los hombres .

Analizando este enfoque aristotlico se fundamenta en la existencia de la familia constituida
por el hombre, la mujer, los hijos y los siervos como elemento social y reductible;
igualmente, agrega la existencia de la aldea como base material de la familia, para luego
llegar a la ciudad o polis.
La Concepcin Cristiana sobre el Estado

Est representada por la Doctrina Cristiana en su influencia y proyeccin, sobre todo en la
edad media, teoriz sobre el Estado en sus escuelas patrsticas y escolstica, siendo sus
representantes ms notorios: San Agustn, Santo Toms de Aquino y Francisco de Surez.
San Agustn seala: El Estado, es el producto del pecado ya que su origen reconoce las
manchas de luchas fratricidas de ambiciones y despojos, slo puede admitir, como
organizacin social, una relativa justificacin teolgica en tanto sirva a los designios de Dios
y a los fines de la iglesia. Es una concepcin basada en la definicin de Cicern.
Santo Toms de Aquino sostiene que el Estado es La institucin fundamental y necesaria
que deriva de la naturaleza sociable del hombre. Su finalidad es establecer un orden de
vida, y dentro de l lograr la satisfaccin de las necesidades humanas en tanto stas estn
determinadas por la providencia. El Estado, es pues, en la Tierra una representacin del
reino de Dios, de all que el poder estatal deba coincidir, en su aplicacin finalista, con los
principios tecnolgicos supremos.
Francisco de Surez en 1612, sostuvo que el Estado debe conceptuarse como: Una
necesaria organizacin social, slo su formacin real a travs del libre consentimiento de los
hombres, disminuyen en la vida estatal el poder recibido por Dios y los ttulos y facultades a
quienes han de ejercerlo.
31
Aristteles, La Poltica, Editorial Mercurio. Lima 1987, pag 194
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Maquiavello sostiene una concepcin histrica-empirista que tiene sobre el Estado, por tal
razn don Nicols Maquiavello en sus obras la primera dcada de Tito Livio. El Prncipe y el
Arte de la Guerra, asigna al Estado, de acuerdo a su poca, una finalidad constructiva y
loable en s misma, justificara la adopcin de muchos medios, incluso la traicin y la
violencia para formar un Estado independiente.
Jean Bodin, autor francs, considera que el Estado en su estructura y organizacin tiene un
doble mtodo: racional y emprico y bajo esta concepcin identifica el poder y la soberana
del Estado con el gobierno, distinguiendo tres formas de gobierno: la monarqua, la
aristocracia y la democracia.
32
Thoms Hobbes autor de las obras: De Sive y Leviathan , parte de la premisa de que el
hombre es un ente egosta que nicamente persigue la satisfaccin de sus necesidades
personales. No es, pues, sociable por naturaleza. Y slo por conveniencia se puede llegar a
una organizacin social que sustente una conveniencia se puede llegar a una organizacin
social que sustente una convivencia ordenada, por eso el Estado se concepta como: Una
creacin humana de tipo convencional. Los hombres que originariamente ejercen libertades
y derechos limitados, se despojan de estos atributos y los confieren, por delegacin a un
monarca, facultndolo para crear y hacer aplicar las leyes con el fin de hacer efectiva una
pacfica vida social. En esta delegacin incondicionada de poderes, radica el poder absoluto
del Estado frente a cuya autoridad no puede invocarse autoridad alguna.
Benito Espinoza autor holands que en el siglo XVII sostiene que nada en la naturaleza
humana es injusto, por tal razn refirindose al Estado postula: Si es natural que los
hombres usen el poder fsico en un intento comn de la ordenacin de la vida, ese poder
fsico queda entonces legitimado como justo en el Estado.
Montesquieu se ocupa de la forma de Estado y sostiene que stas son tres: la primera la
Repblica, cuyo principio fundamental es la virtud; la segunda es la Monrquica, cuyo
principio fundamental es el honor; y la tercera que es el Despotismo, cuyo principio es el
miedo; en cuanto a su organizacin considera que el Estado debe estar organizado en tres
poderes con su correspondiente funcin cada uno de ellos. Estas funciones son: legislativa,
administrativa, jurisdiccional.
Juan Jacobo Rousseau, con criterio unitario en su pensamiento sostiene: El contrato social
permita que todos los hombres permanezcan libres e iguales, a tiempo que el Estado, en su
32
HOBBES,Thomas El Leviatn, Universidad de Puerto Rico, 1965, pag. 13
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33
funcin tutelar, garantiza mediante al ley el ejercicio de los derechos , osea, el Estado es
una institucin tutelar de los derechos del hombre.
Federico Schelling, en cuanto a estado dice: El Estado es una especie de sntesis entre lo
real y lo irreal, entre el mbito de la libertad y el de la necesidad; sin embargo, admite
paralelamente a la existencia de la Iglesia, llegando a una solucin armnica, respecto de la
rbita funcional de ambas existencias.
Federico Guillermo Hegel, en la lnea idealista objetiva acenta que el Estado es la creacin
ms perfecta del espritu objetivo; pero asimismo, como expresin ms alta de la libertad,
nada existe sobre el Estado excepto lo absoluto.
Para Carlos Marx el Estado es una supra estructura poltica, de coccin clasista,
condicionada por los modos de produccin, siendo esto la institucionalizacin del poder que
aplica la fuerza coercitiva para defender los intereses de clases.
Hans Kelsen, sostiene que el Estado es un sistema normativo y todos los elementos que se
le atribuye existen por ser estructura normativa.
Carre de Malberg, el Estado es un sistema de rganos de poder que crean a las normas
jurdicas.
4.- Definicin sociolgica de Estado:

El conjunto de todos los fenmenos sociales que se dan en una determinada comunidad
humana, identificndose esta organizacin con el concepto de sociedad, de tal manera que
la sociedad es el gnero y el Estado es la especie orgnica de dicha sociedad.
5.- Definicin histrica de Estado:

El Estado es una forma histrica de organizacin de la poblacin que ha evolucionado en
diversos tipos y que cada uno de ellos se caracteriza, excluyen y niegan por razones de
necesidad histrica de su evolucin, tanto en su naturaleza como en su finalidad y funcin
circunstancial.
6.-Definicin espiritual de Estado:

Dithey sostiene: El Estado es una forma de la manifestacin del espritu objetivo de una
realidad social histrica, sustentada en un sistema de vivencias y creaciones humanas
incorporadas al mundo de los sentidos valiosos.
33
Rousseau,Jacobo Juan. El Contrato Social, Taurus, Madrid, 1966 Libro II, cap. 1
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7.-Definicin jurdica de Estado:

Bierling, Haenel, etc.: Estado es un conjunto de relaciones jurdicas. Kelsen: Estado es un
sistema normativo identificable con el ordenamiento jurdico mismo.
Jellinek: Estado es una comunidad poltica jurdicamente organizada; y una corporacin
formada por un pueblo, dotada de un poder de mando.
Finalmente, y desde el punto de vista jurdico, se identifica al Estado con el sujeto de
derecho pblico individualizado en el rgano-funcionario, que concreta un acto jurdico de
produccin o ejecucin de normas jurdicas, como cuando se identifica con algunos bienes o
creaciones del dominio pblico. Para el comn del pueblo, Estado siempre est vinculado
al trmino jurdico.
8.-Definicin poltica de Estado:

Siendo la poltica la concepcin bsica de la supra estructura de la sociedad, la cual influye
en el resto de las concepciones, es la que tiene que ver sobre la organizacin poltica de la
comunidad y analizar cmo se ha producido las diversas organizaciones civilizadas, una
forma de organizacin comunitaria como es el Estado.
Estado es la organizacin poltica de la clase econmicamente dominante, tiene por fin

34
mantener el orden de cosas existentes y aplastar la residencia de otras clases .

Esta definicin est ntimamente ligada a la nocin de la dictadura, la misma que se
entiende como el poder y la maquinaria estatal genera violencia y creatividad de premisas
en todas las esferas de la vida humana, dirigida por una determinada clase social que llega
a la direccin estatal contra otras u otra clase social. Esta dictadura, en la poca de
desarrollo de la humanidad que es la civilizacin se clasifican nicamente en dictadura
burguesa y dictadura del proletariado.
EL ESTADO PERUANO
Dada nuestra historia y configuracin poltica, es preciso hacer una aclaracin inicial: el estudio
del estado peruano supone una marcada diferencia entre los hechos polticos y la normalidad
constitucional que tericamente le es aplicable. Si bien los primeros deban adecuarse a la
segunda, es notorio que no ha ocurrido as. En este sentido, la aproximacin propia de la
ciencia poltica es sustantiva para entender nuestras caractersticas estatales pero, en nuestra
34
Santos Cruz, Teodulo. Teora del Estado. UNT. Trujillo1993, pag. 191.
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carta de 1979. Podra parecer que hacerlo as es un ejercicio discutible por la discrepancia
entre hechos y normas pero, de un lado, es necesario conocer cmo debera ser nuestro
sistema poltico y, de otro, conociendo podremos contribuir a solucionar sus problemas y a
lograr que hechos y normas sean crecientemente compatibles.
1. Elementos:
De su definicin se desprende los siguientes elementos:
a. El Poder institucionalizado. Empero, no es suficiente un territorio determinado o la

poblacin, y si estos no se enlazan con una voluntad que establezca un poder unificante
sobre el espacio a ocupar y sobre poblaciones que se avengan a un orden institucional.
As surge el factor dinmico del Estado: el poder, que con el paso del tiempo evoluciona,
de pura fuerza coactiva a formas consensuales a base del derecho y ms
recientemente, sujetos a una constitucin. Por tanto, el derecho sin ser una desviacin
mecnica del Estado, es una de sus concurrencias integradoras ms importantes.
El poder poltico es entendido como la realizacin de la facultad de mando que tiene el

Estado, es decir, que el poder se representa en la autoridad a cuya orden se encuentra
sometidos los habitantes o la poblacin de un Estado, la cual junto con el territorio
forman los tres elementos del mismo.
La necesidad de una autoridad, de un poder, se hace imperiosa en una sociedad poltica

tan compleja como la del Estado. De no existir se vivira en una monarqua, no habra
orden social, ni una convivencia pacfica. Surge entonces, como titular de este poder el
Estado y no un individuo determinado.
El poder del Estado se caracteriza por ser:

- Originario, su realidad y cualidades son inherentes e inseparables de su existencia.
- Autnomo del exterior, sus decisiones no dependen de fuera del Estado
- Coactivo, posee el monopolio de la fuerza organizada al interior de la sociedad.
- Centralizado, emana de un centro de decisin poltica al cual la nacin est
subordinada.
- Delimitado territorialmente, rige en el territorio del Estado y los habitantes de este.
Tipos de Poder:
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Poder Coercitivo: Esta relacin de poder se basa en que el sbdito obedece, porque el
individuo que tiene el poder amenaza contra la integridad fsica o propia libertad del
individuo sbdito. Ejemplo poder estatal, de aqu emana el Derecho penal. El Estado
restringe la libertad personal. El tributo o la esclavitud.
Poder persuasivo: Esta relacin de poder se basa en la conviccin de identificacin de

las ideas o de creencias entre el que ejerce el poder y los sbditos. El que ejerce el
poder da una serie de ideas u opiniones como los mejores y los sbditos la aceptan
como la mejor. Ejemplo partidos polticos y sindicatos con sus afiliados. En las huelgas la
identidad entre convocadores y convocados. En las Iglesias y sus seguidores.
Poder retributivo: Esta relacin de poder se basa en obedecer a cambio de una

retribucin. Ejemplo la relacin laboral.
b. La Poblacin: En un Estado, es el elemento humano. Es el Estado Nacin o sea las

personas que habitan en un determinado pas. Es la base fundamental sobre la que
reposa el tringulo clsico de los elementos que forman el Estado.
En el Diccionario de CABANELLAS se establece que poblacin es la cantidad de seres
humanos que componen la sociedad en un Estado, provincia, ciudad.
El ncleo esencial de la poblacin de un Estado, lo forman los nacionales o sea quienes
pertenece al pas cuyo nombre toma el Estado, sea por nacimiento o por adopcin. Son,
pues, la inmensa mayora. Pero tambin forman parte eventual de la poblacin, los
extranjeros que residen en el pas.
Cuando se hace un censo la poblacin, se incluye a todos los que se encuentran
residiendo en el pas en el momento, aunque haciendo el distingo entre nacionales y
extranjeros. (AQU ME QUED).
c. Territorio: Un territorio determinado. La concepcin tradicional del Estado encontr en
la necesidad del hbitat un elemento esencial para identificar una voluntad unificarte
sobre una idea de organizacin. Este espacio territorial deba servir, en sociedades
agrarias, de fuente de alimentacin, trabajo y manutencin. De all las disputas tribales
por el territorio y la necesidad de establecer lmites y fronteras para poder ejercer
autoridad sobre linderos determinados. El Territorio abarca las siguientes reas: suelo,
subsuelo, espacio martimo, aguas y espacio areo. Al respecto podemos decir que el
Territorio es la porcin de la superficie de la tierra sobre la cual el Estado ejerce
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habitualmente su soberana. Constituye la base fsica del estado, as como el pueblo su

base humana.
Se entiende por suelo toda la superficie geogrfica integrada por tierras, ya sea llanuras
sierras o montaas con su flora y fauna sometida al poder poltico de un Estado, rea
geogrfica enmarca entre los lmites territoriales. Los lmites del suelo estn entre el
espacio territorial martimo y las lneas limtrofes de los otros pases. Este espacio
territorial se basa en el principio de Uti Possidetis. El Subsuelo abarca hacia el centro de
la tierra.
El espacio martimo es la prolongacin del espacio terrestre hacia el mar comprende el
mar territorial y el mar patrimonial. El Mar Territorial es la extensin de la soberana de un
Estado en una franja del mar adyacente a sus costas, incluyendo el lecho y subsuelo
marino. Abarca una zona comprendida entre las costas y las 12 millas marinas.
La zona contigua es una zona donde el estado ejerce jurisdiccin y se extiende hasta las
24 millas marinas.
El mar patrimonial es una zona econmica exclusiva de 200 millas marinas, donde los
estados ribereos o costaneros tienen la facultad de explotar sus riquezas, renovables
como no renovables que se ubican en las aguas, suelo y subsuelo respectivo.
El espacio areo, es aquel que se encuentra sobre el espacio terrestre y mar territorial.
No est clara su delimitacin en altura, lo que genera problemas por ejemplo respecto de
vuelos a gran altura o espaciales (colocacin de aparatos en rbita en el espacio
exterior).
- Funciones del Territorio:

El Territorio tiene dos funciones una negativa y otra positiva
La funcin negativa es cuando circunscribe, en virtud de las fronteras, los lmites de la
actividad estatal y pone una frontera a la actividad de los estados extranjeros dentro del
territorio nacional. Estos lmites se encuentran establecidos por el derecho internacional.
El estado fija sus lmites por una autonoma sujeta naturalmente a las contingencias
histricas y a la convivencia con los otros Estados.
Pero la funcin del territorio no se circunscribe a estos lmites. A esta funcin negativa se
le aade una funcin positiva que consiste en constituir el asiento fsico de su poblacin,
la fuente fundamental de los recursos naturales que la misma necesita y el espacio
geogrfico donde tiene vigor el orden jurdico.
2. Fines:
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Nuestra Constitucin Poltica vigente, consagra en su primera disposicin que el fin de la

sociedad y el Estado es la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad. Se
trata de un fin primordial y superior que se relaciona con la proteccin y respeto de los altos
valores de la persona, su vida, su dignidad y el derecho a su plena realizacin.
La persona humana es un concepto abstracto que representa o simboliza a todos y a cada
uno de los hombres y mujeres que conforman la sociedad, que cuando ha llegado a un
estado de desarrollo y organizacin, conforman un medio propio, un conjunto de
condiciones sociales que favorecen la existencia y posibilitan su desarrollo para alcanzar el
Bien Comn.
Para alcanzar ese Fin Supremo, el Estado tiene que cumplir con determinados fines que
devienen en esenciales y que como tales se encuentran precisados en el Art.2 de la
Constitucin, como deberes primordiales, el de defender la Soberana Nacional y promover
el Bienestar General.
El Bienestar General es un Estado ideal que consiste en la satisfaccin de las necesidades
de la persona humana, en forma conveniente y oportuna.
La soberana es la libre y plena expresin de la voluntad humana individual y/o colectiva
para poder determinar su ordenamiento y manifestarse sin ninguna influencia
Para poder alcanzar el Fin esencial de defender la soberana Nacional, es necesario que el
Estado persiga logros de otros fines que devienen en especficos cuales son el velar por el
Orden Interno y por la seguridad Exterior de la Repblica, como los prescribe la
Constitucin, como atribucin del Presidente de la Repblica, para garantizar la soberana
de la nacin contra todo aquello que pueda alterar el ordenamiento establecido en el mbito
interno del Estado y para hacer frente a los riesgos, peligros, posibles agresiones, etc.,
provenientes del exterior del pas. Estos fines especficos constituyen en s la garanta de la
existencia del Estado.
Doctrinariamente, el Bien Comn que es considerado el Fin Supremo, lleva implcita la idea
de bienestar espiritual y material de la colectividad humana, y el Estado orienta sus
actividades al logro de ese fin supremo.
Para el logro de dicho Bien Comn, el estado realiza bsicamente dos tipos de acciones
mediante las cuales se alcanzan las situaciones de Bienestar General y de Seguridad
Integral; estas situaciones conllevan el establecimiento de sus polticas respectivamente.
A fin de que el estado pueda alcanzar el Bienestar General surge la necesidad de dotar a
aquel de un marco mnimo de seguridad, el que toma el nombre de Seguridad Integral, la
que no constituye en esencia un fin en s mismo sino que se deriva de la accin que realiza
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el Estado en procura del bienestar pero que es condicin ineludible de ste; por
consiguiente, el Bienestar origina y condiciona la Seguridad, pero ambos al fin llegan a ser
situaciones interdependientes, a tal punto que no es posible alcanzar el uno en ausencia de
la otra.
El Bienestar se manifiesta en la Administracin Pblica a travs de las actividades de los

Servicios Pblicos que el Estado proporciona.
Los Servicios Pblicos se desenvuelven por accin honesta y eficaz de los diversos
organismos que integran toda la gama de la Administracin Pblica: educacin, salud,
alimentacin, trabajo, vivienda, justicia, economa, comunicacin, transporte, etc.
Cuando este conjunto de actividades se desarrollan y se cumplen a cabalidad y
eficazmente en beneficio de la poblacin, entonces se habra logrado un autntico
Bienestar General o en otras palabras la Seguridad Integral de la Nacin. Sin embargo,
esta idea resulta una utopa porque en ningn pas se cumple en su totalidad, aunque en
algunos han avanzado notablemente.
La Seguridad Integral abarca los mbitos internos, dando lugar a las situaciones de
Seguridad Interior, a cargo de las Fuerzas del Orden, y de la Seguridad Exterior de la
Repblica, a cargo de los Ministros de Defensa y Relaciones Exteriores; las que en
conjunto constituyen la Defensa Nacional.
4. El Estado peruano en su contenido orgnico:

Hemos dicho que una parte esencial de la conceptualizacin del Estado es su elemento
orgnico, entendiendo por tal el conjunto de organismos que lo configuran y que ejercen sus
funciones.
Los aspectos orgnicos de los Estados han variado sustantivamente durante este siglo.
Hasta la dcada de los setenta el aparato estatal creci y se diversific considerablemente
pero, posteriormente, se ha producido un fenmeno de redimiensionamiento y reduccin de
su tamao y funciones. Este proceso contina y, al final, tiene que ver con la definicin que
de l tengamos. En cualquier caso, para conocer al Estado peruano actual debemos
reconocer los siguientes componentes: Gobierno Central; gobiernos regionales (que sern
establecidos en algn momento futuro; gobiernos locales; distintos rganos constitucionales
con funciones especficas; la administracin pblica y las empresas del Estado (muchas de
ellas en proceso de privatizacin).
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Cada uno de estos componentes tiene funciones diferentes, y ejerce influencias distintas
dentro del Derecho. Para comprender cmo es nuestro sistema jurdico, y cules son las
jerarquas existentes entre sus diversas normas, resulta de primera importancia saber,
cuando menos en trminos generales, en qu consisten estos componentes y cules son
sus relaciones. Daremos aqu una visin sinttica y elemental del Estado. Un panorama
ms completo de todos los temas tericos y normativos de esta problemtica corresponde
a los estudios de Derecho Constitucional General o Teora del Estado35 y a la extensa
legislacin existente.
4.1. El Gobierno Central:

Los inicios del Estado liberal estn marcados por la teora de la separacin de
poderes esbozada por Montesquieu en base a la experiencia inglesa, enriquecida
luego por la Constitucin federal norteamericana y por la Revolucin Francesa. En
aquella poca, los aspectos orgnicos del Estado eran ms simples y reducidos que
hoy. El Estado se limitaba a los tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y a un
aparato burocrtico muy pequeo.
Con posterioridad, el Estado fue asumiendo cada vez ms funciones y stas fueron
hacindose ms complicadas, producindose un vertiginoso crecimiento del aparato,
y se decantaron niveles diversos dentro de su organizacin. All fue que se estableci
una necesaria diferenciacin y, entonces, los tres poderes clsicos pasaron a ser
Gobierno Central como rganos polticos y administrativos de nivel nacional, por
contraste con los rganos de gobierno local (por ejemplo los municipios), y
eventualmente otros de gobierno regional.
Antes de pasar a la descripcin de esta parte del Estado debemos hacer precisiones
entre los trminos poderes y funciones del Estado.
Desde el punto de vista funcional, los poderes son tres: la potestad o funcin
legislativa que es la de emitir las leyes del Estado; la potestad o funcin ejecutiva que
es la de conducir la poltica y la administracin del Estado; y la potestad o funcin
jurisdiccional que es la de resolver, diciendo Derecho, los conflictos que requieren
solucin jurdica.
Desde el punto de vista orgnico, los poderes tambin son tres: el rgano legislativo,
el rgano ejecutivo y el rgano judicial.
35
Para una visin ms amplia de los aspectos tericos puede consultarse Blancas Bustamante, Carlos, Landa Arroyo, Cesar
y Rubio Correa, Marcial, Derecho Constitucional general-materiales de enseanza, Lima fondo editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per 1992.
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Originalmente, la teora de la separacin de poderes supuso que a cada rgano

deba corresponder la potestad respectiva pero, la evolucin de estas instituciones,
llev a que cada rgano realice preponderantemente una de ellas pero tambin
asuma, eventualmente, algo de las otras dos.
As, el rgano legislativo dicta leyes (potestad legislativa), pero tambin ve asuntos
administrativos propios de la potestad ejecutiva (por ejemplo. todo lo referente a su
organizacin interna y a los funcionarios que trabajan en l) y eventualmente asume
funciones jurisdiccionales en ciertos Estados. Lo propio ocurre con el rgano judicial
y, sobre todo el rgano ejecutivo, ha asumido en los ltimos decenios tanto funciones
inherentes a la potestad legislativa como a la jurisdiccional. De esta manera,
podemos decir que cada rgano realiza preferentemente su funcin respectiva, pero
que no la realiza en exclusividad desde que todos, actualmente, comparten en menor
grado las otras dos funciones de acuerdo a cada caso. Esto es importante porque,
segn veremos a lo largo de este captulo y de todo el libro, el Derecho peruano es
un todo complejo de normas jurdicas que se originan en los diversos rganos y que
cumplen funciones especiales, de acuerdo a una jerarquizacin interna que est
regulada por dos variables: el rgano que produce la norma y la funcin segn la cual
la produce.
Un ejemplo por adelantado nos permitir aclarar esto: en principio, la primera norma
en importancia despus de la Constitucin es la ley (producida por el Congreso, que
es el nombre que tiene entre nosotros el rgano legislativo); y, en un nivel inferior a la
ley, tenemos el decreto supremo, que es producido por el rgano ejecutivo en
ejercicio de sus funciones propias.
Esto quiere decir que, para ser vlida, la ley no debe contradecir a la Constitucin; y
que un decreto supremo, para ser vlido, no debe contradecir ni a la Constitucin ni a
las leyes. Sin embargo, segn la Constitucin, a veces el Congreso puede delegar la
potestad legislativa al rgano ejecutivo, en cuyo caso ste produce decretos
legislativos que, aunque dados por el rgano ejecutivo (por lo que en principio se
ubicaran en el tercer rango), en realidad pertenecen al segundo (al de la Ley),
porque el ejecutivo acta en ejercicio de la potestad legislativa y no en ejercicio de la
potestad ejecutiva (en base a la que dicta decretos supremos)36.
36
El Tratamiento desarrollado de toda esta problemtica se hace en la parte de este libro dedicado al estudio
de las fuentes del Derecho. A ella nos remitimos para la explicacin ms completa.
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Por ello, al tratar materias jurdicas de relacin entre el Estado y el Derecho,

debemos diferenciar con cuidado cundo estamos utilizando la palabra poderes en
sentido orgnico, y cundo en sentido funcional. Para diferenciarlos, cuando nos
refiramos al aspecto funcional hablaremos de la potestad, funcin o atribucin
legislativa, ejecutiva o jurisdiccional; y, cuando nos refiramos al aspecto orgnico,
hablaremos de rgano o poder legislativo, ejecutivo o judicial. La aclaracin vale
porque en otras obras referidas a este tema, el lector podr encontrar un uso
terminolgico distinto o indiferenciado y, a nuestro juicio, es indispensable hacer la
distincin.
a. El Poder Legislativo:
En el Per el poder legislativo es el Congreso de la Repblica. Desde la Constitucin
de 1993 es un rgano unicameral, es decir, conformado por una sola cmara.
Anteriormente tena dos: el Senado y la Cmara de Diputados, que compartan la
funcin legislativa pero, al mismo tiempo, contaban con otras diferenciadas.
Las funciones esenciales de todo Poder Legislativo son dos: dictar las leyes o normas
de rango inmediatamente inferior a la Constitucin, y ejercitar el control poltico del
Poder Ejecutivo a travs de varios mecanismos establecidos constitucionalmente.37
Ambas son atribuciones del Congreso de la Repblica. Adicionalmente, la
Constitucin le encarga otras. Eventualmente, el Congreso puede aprobar una ley
delegando la atribucin de dictar leyes al Poder Ejecutivo el que, dentro de los
trminos que tal ley le fije, podr dictar Decretos Legislativos que tienen fuerza y
rango de Ley.
Adicionalmente, compete al Congreso de la Repblica modificar la Constitucin
segn el procedimiento que en ella se establece.
37
La funcin de control es ejercida por el congreso, principalmente, atreves de los siguientes medios: Los congresistas
tienen inmunidad e inviolabilidad para ejercer sus funciones (Art 93); los congresistas pueden pedir informacin relevante bajo
responsabilidad de quien debe darla (Art 96); el congreso establece comisiones de investigacin sobre cualquier asunto de inters
pblico con gran poder de investigacin (Art. 2 Inciso 5 y 97); acusa a los altos magistrados de la Repblica (art. 99 y 100);
inhabilita en el ejercicio de la funcin pblica (Art. 100); vela por el respeto de la constitucin y las leyes y dispone para ser
efectivas las responsabilidades (art 102 Inciso 2); da confianza al gabinete Ministerial cuando este se instala(art 130); invita al
gabinete o a los ministros individualmente para informar (art. 129); interpela al gabinete o a los ministros (art. 131); censura al
gabinete o a los ministros (art 132) se rene de pleno derecho cuando se declara el estado de sitio y aprueba su eventual prrroga
(art. 137 inciso 2).
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b. Poder Ejecutivo:
El Poder Ejecutivo es el rgano del Estado encargado de dirigir y ejecutar la marcha
poltica del pas. En los ltimos decenios ha tenido un desarrollo muy importante,
que le ha dado mayor influencia poltica y ha depositado en l una creciente cantidad
de atribuciones, entre ellas, el manejo de la potestad legislativa y en menor caso de
la jurisdiccional, sometidas a determinados requisitos y modalidades que iremos
estudiando en captulos posteriores. En nuestro sistema poltico es el rgano ms
dinmico de la poltica nacional, an cuando esto no quiere decir en modo alguno,
que sea equivalente al primer poder del Estado. Simplemente, lo que queremos
resaltar es que el ejecutivo se ha convertido en el motor esencial del gobierno (en el
Per y tambin en el resto del mundo).
El poder ejecutivo est compuesto por dos niveles internos que son: el Presidente de
la Repblica y el Consejo de Ministros.
El Presidente de la Repblica es la cabeza del poder ejecutivo, lo dirige y conduce.

Las atribuciones de dicho poder, en conjunto, son asignadas al Presidente. Sin
embargo, heredando la irresponsabilidad poltica del jefe de Estado que es
caracterstica a los ltimos siglos de desarrollo del Derecho Constitucional, el
Presidente no puede ejecutar ningn acto de gobierno por s y ante s: para que sus
actos sean vlidos necesita la firma de un ministro cuando menos. Esto permite, de
un lado, que los ministros acten como responsables polticos de los actos del Poder
Ejecutivo. Pudiendo ser eventualmente censurados por el Congreso, cuando no
encausados penalmente y, al mismo tiempo crea un control al interior del mismo
Poder Ejecutivo porque ante la perspectiva de la responsabilidad, se supone que el
ministro revisar la legalidad de los actos presidenciales antes de refrendarlos
impidiendo, al menos desde el punto de vista terico, que se pueda degenerar hacia
formas autocrticas de gobierno presidencial.
El Consejo de Ministros es un organismo integral compuesto por el Presidente de la

Repblica (que lo preside cuando asiste a sus sesiones) y por todos los ministros de
Estado. En algunos casos que establecen la propia Constitucin o las leyes, el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros es indispensable para que el Presidente pueda
realizar sus funciones. El aporte del Poder Ejecutivo al sistema jurdico peruano es
muy importante. Destacamos los principales aspectos:
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- La funcin propia que tiene de aprobar reglamentos, decretos y resoluciones sin

transgredir ni desnaturalizar las leyes ni, naturalmente, la propia Constitucin.
- Tambin como funcin propia puede proponer proyectos de Ley al Congreso.
- Puede proponer modificaciones constitucionales al Congreso.
- Promulga las leyes, esto es, las ordena publicar y cumplir, sin cuyo requisito (y
salvo la excepcin del siguiente prrafo), no entran en vigencia.
- Puede observar las leyes aprobadas por el Congreso en virtud de lo cual ellas
deben regresar a consideracin del rgano legislativo a fin de que las ratifique
con un quorum calificado de votacin.
- Puede interponer la accin de inconstitucionalidad de las leyes. Puede recibir en
delegacin la potestad legislativa, en cuyo caso est habilitado para dictar
Decretos Legislativos, del mismo rango que las leyes.
- Tiene la atribucin de dictar decretos de urgencia con rango de ley.
Fuera de estas funciones en el mbito legislativo, el poder ejecutivo es el encargado

de cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los tribunales y juzgados.
Por diversas normas, est habilitado tambin para resolver conflictos en la
llamada va administrativa, que desarrollamos ms extensamente en este libro
al tratar lo referente a la jurisprudencia como fuente del Derecho.
Podemos decir, as, que el rol que el Poder Ejecutivo juega en la configuracin de
nuestro sistema jurdico es verdaderamente trascendental.
c. El Poder Judicial:
El Poder Judicial es el rgano del Estado encargado de administrar justicia en el
pas38. Ejercita la funcin jurisdiccional del Estado a travs de las resoluciones
judiciales, las ms conocidas son las sentencias.
El Poder Judicial est estructurado con los siguientes rganos de funcin
jurisdiccional:
-La Corte Suprema de Justicia de la Repblica con jurisdiccin en todo el territorio
nacional. Se organiza en salas para la administracin de justicia.
-Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos distritos judiciales. Tambin
se organizan en salas.
38
Es importante sealar que, sin embargo, no es el nico rgano del Estado que administra justicia. Tambin lo hacen como
veremos luego el Tribunal Constitucional, los Tribunales Militares y, en ciertas materias especializadas el Jurado Nacional de
Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura.
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-Los Juzgados especializados y mixtos, en las provincias respectivas. Estos

juzgados pueden ser civiles, penales, de trabajo entre otros.
-Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o poblacin de su sede, y Los
Juzgados de Paz.
As establecido en sus rasgos generales, el Poder Judicial es unitario en el sentido
que sus diferentes niveles de organizacin estn integrados en un solo rgano del
Estado. Adems, la organizacin del Poder Judicial es jerarquizada segn el orden
de precedencia de los rganos antes sealados.
Una caracterstica importante de la administracin de justicia por el Poder Judicial

consiste en que sus resoluciones o sentencias finales adquieren la calidad de cosa
juzgada y, una vez que han llegado a tal situacin, deben ser ejecutadas y cumplidas
sin demora ni modificaciones. Esto otorga al poder judicial la ltima y definitiva
decisin en el ejercicio de la potestad jurisdiccional en las materias que son de su
competencia.
Los casos excepcionales en los que el Poder Judicial no tiene la ltima y definitiva
decisin son, constitucionalmente hablando, los siguientes:
- La resolucin de los casos que corresponden en ltima instancia al Tribunal
Constitucional (ver el artculo 202 de la Constitucin).
- Los asuntos electorales que resuelve el Jurado Nacional de Elecciones (ver los
artculos 142 y 181 de la Constitucin).Los asuntos que resuelve el Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces (ver el
artculo 142 de la Constitucin).
- Los que resuelva el Fuero Militar (salvo cuando aplique la pena de muerte) y los
que tambin resuelvan los tribunales arbitral es (ver el segundo prrafo del inciso 2
del artculo 139 Y el artculo 173 de la Constitucin).
- Finalmente, est el derecho de gracia que consiste en la amnista que puede dar
el Congreso (olvido del delito), as como en el indulto (perdn de la pena) y la
conmutacin de penas que pueda otorgar el Poder Ejecutivo (ver el artculo 102
inciso 6 y el artculo 118 inciso 21, ambos de la Constitucin). Todas estas figuras
modifican las sentencias penales en beneficio de los reos y, como vemos, estn
constitucionalmente reconocidas.
Segn el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto legislativo 767
del 29 de noviembre de 1991), las salas especializadas de la Corte Suprema
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ordenan la publicacin de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que

han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Esto
significa que la jurisprudencia as hecha pblica, constituye precedente obligatorio
para todos los fallos futuros. (Es posible contradecirles, pero con determinados
requisitos que trabajamos ms detalladamente en el captulo sobre jurisprudencia
como fuente del Derecho).
El aporte que el poder judicial hace al Derecho es muy importante porque al
administrar justicia aplica las normas jurdicas (que en su redaccin slo contienen
formulaciones abstractas) a los casos concretos que, por su propia naturaleza, estn
llenos de matices y particularidades. De esta manera, el poder judicial recrea
constantemente el Derecho enriquecindolo en base a su criterio de juzgador, cosa
que se formula a travs de la jurisprudencia como fuente de Derecho, tema al que
nos referiremos extensamente en una parte posterior de este libro.
4.2. Gobiernos regionales:

La Constitucin de 1979 estableci gobiernos regionales, que deban asentarse en
regiones constituidas sobre la base de reas contiguas integradas histrica,
econmica, administrativa y culturalmente. Ellos se crearon a fines de la dcada de
1980 pero, luego del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 fueron extinguidos y
algunas de sus funciones fueron asumidas por funcionarios nombrados directamente
por el Poder Ejecutivo.
La Constitucin de 1993 ha establecido en su artculo 190 que "Las Regiones se

constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o ms
departamentos colindantes. Las provincias y los distritos contiguos pueden asimismo
integrarse o cambiar de circunscripcin ()".
Tambin indica, en su artculo 197 y 198 las reglas generales de organizacin de
dichos rganos de gobierno:
"Artculo 197.- Las Regiones tienen autonoma poltica, econmica y administrativa
en los asuntos de su competencia.
Les corresponden, dentro de su jurisdiccin, la coordinacin y ejecucin de los planes
y programas socio-econmicos regionales, as como la gestin de actividades y
servicios inherentes al Estado, conforme a ley.
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Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Las Regiones apoyan a los
gobiernos locales. No los sustituyen ni duplican su accin ni su competencia".
"Artculo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus funciones especficas

se establecen por ley orgnica.
Son las mximas autoridades de la Regin el Presidente y el Consejo de
Coordinacin Regional.
El Presidente de la Regin es elegido por sufragio directo por un perodo de cinco
aos. Puede ser reelegido. Su mandato es revocable, pero irrenunciable. Goza de las
prerrogativas que le seala la ley.
El Consejo de Coordinacin Regional est integrado por el nmero de miembros que
seala la ley. Los alcaldes provinciales o sus representantes son, de pleno derecho,
miembros de dicho Consejo".
Sin embargo, an no se ha dictado toda la legislacin necesaria para que las regiones
puedan elegirse y empezar a funcionar por lo que, en realidad, este plano del
gobierno del Estado no existe en los hechos.
4.3. Los gobiernos locales:
Los gobiernos Locales son los Concejos Municipales provinciales y distritales
conocidos desde muy antiguo en el Per. Han tenido existencia casi ininterrumpida
desde la colonia y estn conformados por los alcaldes y regidores (o concejales). As
lo establece el artculo 191 de la Constitucin que dice:
"Artculo 191.- Las municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas
conforme a ley, son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica,
econmica y administrativa en los asuntos de su competencia.
Corresponden al Concejo las funciones normativas y fiscalizadoras; y a la alcalda, las
funciones ejecutivas.
Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un perodo de' cinco
aos. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable pero irrenunciable. Gozan de
las prerrogativas que seala la ley."
Adems, muchas de las municipalidades del pas cuentan con una administracin
compuesta por funcionarios y empleados municipales.
Las competencias de los Concejos Municipales son variadas y estn referidas cuando
menos a los siguientes aspectos: planificacin del desarrollo fsico de sus territorios y
prestacin de servicios pblicos esenciales. Para su cumplimiento, tienen funciones
concretas en referencia a: regular el transporte colectivo, la circulacin y el trnsito;
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prestar los servicios pblicos de alumbrado y baja polica; elaborar las normas sobre
zonificacin y urbanismo e implementar su cumplimiento; ocuparse de desarrollar en
su territorio la cultura, recreacin y actividades deportivas de los vecinos; promover el
turismo as como la conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, y
ocuparse de otras tareas de servicio tales como el mantenimiento de cementerios,
establecimiento de comedores populares al servicio de los vecinos, etc.
Para muchas de estas actividades los Concejos Municipales deben dictar normas
jurdicas que tienen validez en su mbito territorial y que estn sometidas
jerrquicamente a las disposiciones legislativas nacionales (y cuando existan, a las
regionales). De estas disposiciones jurdicas municipales dos tienen especial
importancia:
- Las ordenanzas municipales, que son normas jurdicas que la Constitucin trata
con rango equivalente al de las leyes aunque subordinndoles a ellas.
- Los decretos de alcalda que, para el mbito municipal, son equivalentes a los
decretos que produce el Poder Ejecutivo en el mbito nacional. Tambin estn
sometidos a las disposiciones nacionales, regionales y a las ordenanzas y edictos
de su Concejo. Establecen normas de ejecucin de las ordenanzas, sancionan los
procedimientos necesarios a la administracin municipal, o regulan asuntos de orden
general y de inters para el vecindario.
Estas disposiciones jurdicas emanadas de los Concejos y los alcaldes, tienen un
peso importante en ciertas reas de la vida social que corresponde regular y
administrar a los gobiernos locales y constituyen parte del Derecho peruano.
En adicin a ello, los concejos municipales desarrollan una considerable tarea de
resolucin de procedimientos administrativos en todas las esferas que les
corresponde, de acuerdo a sus atribuciones. A travs de esta labor resolutiva,
contribuyen de manera
significativa a la generacin de la jurisprudencia
administrativa.
4.4. Organismos constitucionales con funciones especficas:

Originariamente, el Estado moderno contaba con los organismos que hemos
enumerado hasta aqu, haciendo adems una marcada diferencia de rango entre el
Gobierno Central y las autoridades locales. Sin embargo, el desarrollo estatal y las
variadas funciones que ha ido asumiendo, han significado la necesidad de ampliar y
diversificar el nmero de sus rganos. Es as que, en la Constitucin de 1993, figuran
_____________________________________________________________________________102

________________________________________________________________________________
hasta diez organismos de rango constitucional con funciones especficas en las que
tienen autonoma formal de los rganos de gobierno central. Esta autonoma equivale
a decir que sus directivos o jefes, segn los casos, toman decisiones en sus mbitos
de competencia sin someterse a rdenes superiores de ningn tipo. En realidad, con
su aparicin ya no podemos decir en sentido estricto que la teora de la separacin de
poderes distribuya las potestades del poder del Estado solamente entre el ejecutivo,
el legislativo y el judicial, sino que se ha diversificado ms su asignacin, otorgando
parcelas ms reducidas pero igualmente importantes de poder estos organismos con
funciones especficas, las que han sido desgajadas del poder monopolizado antes por
los tres rganos clsicos.
Estos organismos son: El Tribunal Constitucional; el Ministerio Pblico, la Defensora
del Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones; la Oficina Nacional de Procesos
Electorales; el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil; el Consejo Nacional
de la Magistratura; el Banco Central de Reserva del Per; la Contralora General de la
Repblica y la Superintendencia de Banca y Seguros.
Siguiendo la metodologa de exposicin que hemos llevado adelante hasta aqu, nos
referiremos a cada uno de ellos resaltando su organizacin, sus funciones y su
contribucin al sistema jurdico.
4.1.1. El Tribunal Constitucional:

El Tribunal Constitucional es, segn el artculo 201, el rgano de control de la
Constitucin. Este mismo artculo seala los rasgos generales de su composicin:
"Artculo 201.- El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin.

Es autnomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco
aos.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que
para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan
de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les
alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reeleccin inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la
Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros.
_____________________________________________________________________________103

________________________________________________________________________________
No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales
que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin".
Las funciones del Tribunal se hallan en el artculo 202 de la Constitucin:

"Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.
2.
Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas
por la Constitucin, conforme a ley." La accin de inconstitucionalidad (ver el

inciso
4 del artculo 200 de la Constitucin) tiene por finalidad
invalidar las normas de rango de ley que sean contrarias a la Constitucin

por el fondo o por la forma. Slo el Tribunal Constitucional puede resolver
en esta materia.
3. Finalmente, en el inciso tercero se le atribuye resolver los conflictos de
competencias constitucionales entre los diversos rganos del Estado, lo que
es un mecanismo importante para regular el ejercicio del poder dentro del
Estado.
4.1.2. El Ministerio Pblico:
El Ministerio Pblico es un organismo de rango constitucional cuya funcin es
garantizar la legalidad de la vida en la sociedad.
Constitucionalmente es conducido por el Fiscal de la Nacin. Sus funciones se hallan
establecidas en el artculo 159 de la Constitucin:
"Artculo 159.- Corresponde al Ministerio Pblico:
- Promover de edificio, o a posicin, la accin judicial en defensa de la legalidad y
de los intereses pblicos tutelados por el derecho.
- Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta
administracin de justicia.
- Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
- Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica
Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito
de su funcin.
- Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
- Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla.
_____________________________________________________________________________104

________________________________________________________________________________
- Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso o al

Presidente de la Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin."
Los aportes centrales del Ministerio Pblico al Derecho en el Per son los siguientes:
-Promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad en sentido amplio,
defendiendo al pueblo y a la sociedad, tanto ante el Poder Judicial como ante la
Administracin Pblica.
- Determinar los casos en que procede iniciar la accin penal pblica, dndole trmite
por denuncia oficial y exclusiva ante los Tribunales criterio de los Tribunales antes
que emitan sus resoluciones.
El Ministerio Pblico, por tanto, no produce normas jurdicas de ningn tipo, ni
tampoco emite resoluciones. Sin embargo, colabora en la administracin de justicia
y a la ms plena vigencia del orden jurdico, pudiendo hacerlo tanto por denuncia
de parte como de oficio, es decir, sin necesidad de denuncia Pblica o privada.
4.1.3. La Defensora del Pueblo:

Es un rgano creado en la Constitucin de 1993 que tiene por finalidad la proteccin
de los ciudadanos, tanto en lo que respecta al cumplimiento de los derechos
humanos como en la mejor atencin de la administracin pblica. La Defensora no
emite resoluciones mandatarias, pero investiga, informa al Congreso y a la opinin
pblica sobre los problemas, e invita a dar solucin a los mismos.
Sus funciones principales se hallan establecidas en el artculo 162 de la
Constitucin:
"Artculo 162.- Corresponde a la Defensora del Pueblo defender los derechos

constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el
cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los
servicios pblicos a la ciudadana. El Defensor del Pueblo presenta informe al
Congreso una vez al ao, y cada vez que ste lo solicita. Tiene iniciativa en la
formacin de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor
cumplimiento de sus funciones.
La Defensora es conducida por el Defensor del Pueblo, quien es elegido por el
Congreso con el voto de los dos tercios del nmero legal de congresistas.
4.1.4. El Jurado Nacional de Elecciones:
_____________________________________________________________________________105

________________________________________________________________________________
El Jurado Nacional de Elecciones es el rgano constitucional que tiene por finalidad

fundamental garantizar que las votaciones ciudadanas sean realizadas de acuerdo
con la Constitucin y la ley, contribuyendo de esta manera a la ms plena vigencia
de la democracia representativa.
Orgnicamente, el Jurado Nacional de Elecciones es diseado por el artculo 179 de
la Constitucin:
"Artculo 179.- La mxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un
Pleno compuesto por cinco miembros:
1. Uno elegido en votacin secreta por la Corte Suprema entre sus
magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede
licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado
Nacional de Elecciones.
2. Uno elegido en votacin secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre
los Fiscales Supremos jubilados o en actividad. En este segundo caso, se
concede licencia al elegido.
3. Uno elegido en votacin secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre
sus miembros.
4. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de
Derecho de las universidades pblicas, entre sus ex decanos.
5. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de
Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos."
Sus funciones son las siguientes:

"Artculo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones:
1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los
procesos electorales, del referndum y de otras consultas populares, as
como tambin la elaboracin de los padrones electorales.
2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones polticas.
3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones y dems
disposiciones referidas a materia electoral.
4. Administrar justicia en materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referndum o el de los
otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes.
6. Las dems que la ley seala.
_____________________________________________________________________________106

________________________________________________________________________________
En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la

formacin de las leyes.
Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral
que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema.
Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso."
El Jurado, segn el artculo 181 de la Constitucin, resuelve en materias de
votacin como instancia final, definitiva, y no son revisables. Por eso decimos
que, en estos asuntos, el Jurado ejerce jurisdiccin y este es su aporte al
Derecho.
Junto a la Oficina Nacional de Procesos Electorales y al Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil, conforma el Sistema Electoral previsto en la
Constitucin.
4.1.5. La Oficina Nacional de Procesos Electorales:

Es un rgano constitucional nuevo, establecido en la Constitucin de 1993 y que
tiene por finalidad fundamental la de organizar y realizar todas las votaciones
ciudadanas del pas. Las normas bsicas que le estn referidas se hallan en el
artculo 182 de la Constitucin que dice lo siguiente:
"Artculo 182.- El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es
nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un perodo renovable
de cuatro aos. Puede ser removido por el propio Consejo por falta grave. Est
afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno
del Jurado Nacional de Elecciones.
Le corresponde organizar todos los procesos electorales, de referndum y los de
otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, as como la elaboracin
y el diseo de la cdula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de
actas y dems material necesario para los escrutinios y la difusin de sus
resultados. Brinda informacin permanente sobre el cmputo desde el inicio del
escrutinio en las mesas de sufragio. Ejerce las dems funciones que la ley le
seala."
Como organizadora de los comicios, dicta normas generales para su realizacin.
Estas normas van a ser de carcter legislativo y estn indicadas en el artculo 186
de la Constitucin que dice:
_____________________________________________________________________________107

________________________________________________________________________________
"Artculo 186.- La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las

instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la
proteccin de la libertad personal durante los comicios. Estas disposiciones son
de cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional".
Junto al Jurado Nacional de Elecciones y al Registro Nacional de Identificacin
y Estado Civil, forma el Sistema Electoral establecido en la Constitucin.
4.1.6. El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil:

Es el rgano del Estado que tiene por finalidad llevar a cabo los registros
fundamentales en relacin a las personas, y dar las constancias y documentos de
identificacin del caso. Destaca entre estas atribuciones el hecho de que mantiene el
padrn de electores del Per, y que otorga tambin el documento nacional de
identidad.
La norma jurdica que le es aplicable es el artculo 183 de la Constitucin que dice:
"Artculo 183.- El Jefe del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil es
nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un perodo renovable de
cuatro aos. Puede ser removido por dicho Consejo por falta grave. Est afecto a
las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado
Nacional de Elecciones.
El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil tiene a su cargo la inscripcin
de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que
modifican el estado civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y
mantiene actualizado el padrn electoral. Proporciona al Jurado Nacional de
Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la informacin
necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Mantiene el registro de
identificacin de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su
identidad. Ejerce las dems funciones que la ley seala."Junto con el Jurado
Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales, conforma el
Sistema Electoral establecido en la Constitucin.
4.1.7. El Consejo Nacional de la Magistratura:

El Consejo Nacional de la Magistratura establecido por la Constitucin de 1993 es
un rgano independiente que selecciona y nombra a los jueces y fiscales, que los
ratifica peridicamente en sus cargos y que les aplica la sancin de destitucin.
_____________________________________________________________________________108

________________________________________________________________________________
Su composicin ha sido establecida en el artculo 155 de la Constitucin de la

siguiente manera:
"Artculo 155.- Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,
conforme a la ley de la materia:
1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votacin secreta en Sala Plena.
2. Uno elegido, en votacin secreta, por la Junta de Fiscales Supremos.
3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del pas, en
votacin secreta.
4. Dos elegidos, en votacin secreta, por los miembros de los dems Colegios
Profesionales del pas, conforme a ley.
5. Uno elegido en votacin secreta, por los rectores de las universidades
nacionales.
6. Uno elegido, en votacin secreta, por los rectores de las universidades
particulares.
El nmero de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puede ser
ampliado por ste a nueve, con dos miembros adicionales elegidos en votacin
secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las
instituciones representativas del sector laboral y del empresarial.
Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos,
conjuntamente con los suplentes, por un perodo de cinco aos."
Sus funciones se hallan establecidas en el artculo 154 de la Constitucin:
"Artculo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
1.-Nombrar, previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal, a los
jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto
conforme de los dos tercios del nmero legal de sus miembros.
2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no
ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El
proceso de ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias.
3. Aplicar la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y
Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales
Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La
resolucin final, motivada y con previa audiencia del interesado, es
inimpugnable.
_____________________________________________________________________________109

________________________________________________________________________________
4. Extender a los jueces y fiscales el ttulo oficial que los acredita."

Las Resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura referentes a la
evaluacin Y ratificacin de jueces no son revisables por los tribunales (artculo
142 de la Constitucin). Por consiguiente, en estas materias las decisiones del
Consejo son inmodificables y deben ser cumplidas: tienen naturaleza
jurisdiccional.
4.1.8. El Banco Central de Reserva del Per:

El Banco Central de Reserva del Per es una institucin establecida por la
Constitucin del Estado, cuyas principales funciones son regular la moneda y el
crdito del sistema financiero y administrar las reservas internacionales del pas.
El Banco es autnomo de los dems rganos del Estado en el ejercicio de sus
funciones y est gobernado por un directorio nombrado por los poderes del Estado.
Dice al respecto el artculo 86 de la Constitucin:
"Artculo 86.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El
Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El Congreso ratifica
a ste y elige a los tres restantes, con la mayora absoluta del nmero legal de
sus miembros.
Todos los directores del Banco son nombrados por el perodo constitucional que
corresponde al Presidente de la Repblica. No representan a entidad ni inters
particular algunos. El Congreso puede removerlos por falta grave. En caso de
remocin, los nuevos directores completan el correspondiente perodo
constitucional"
Para el ejercicio de sus competencias el Banco realiza diversos actos,
destacando la emisin de normas generales llamadas circulares. Estas regulan
"el tipo de-cambio de la moneda nacional con las divisas exteriores; dan
disposiciones sobre asuntos cambiarios, tasas de inters, encajes bancarios,
etc. En todo ello acta como productor de normas legales, con independencia
de otros organismos del Estado (an cuando debe coordinar con los
encargados del aparato econmico y financiero, sobre todo con el Ministerio de
Economa).
4.1.9. La Contralora General de la Repblica:
_____________________________________________________________________________110

________________________________________________________________________________
La Contralora General de la Repblica es un organismo autnomo y central dentro

del Sistema Nacional de Control, cuya misin consiste en velar por el manejo legal y
honrado de los recursos del Estado, conforme a Ley.
Su jefe es el Contralor General de la Repblica, funcionario designado por el Senado
a propuesta del Presidente de la Repblica por un plazo de siete aos. No puede ser
removido de su cargo sino por haber cometido falta grave. De esta manera, el
Contralor tiene estabilidad en su cargo, puede actuar con criterio de conciencia y
alejado de presiones polticas.
La norma constitucional aplicable a ella es el artculo 82 que dice:
"Artculo 82.- La Contralora General de la Repblica es una entidad
descentralizada de Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley
orgnica. Es el rgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la
legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la
deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control.
El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder
Ejecutivo, por siete aos. Puede ser removido por el Congreso por falta grave."
La contralora General de la Repblica tiene, as, un considerable poder legal y
moral sobre el Estado. En la ejecucin de sus funciones produce diversos
procedimientos administrativos de supervisin y observacin al uso de los
recursos pblicos, contribuyendo tambin a la formacin de la jurisprudencia
administrativa en este aspecto sustantivo del quehacer estatal. La Contralora,
sin embargo, no tiene competencia para procesar los delitos que se cometan en
agravio del patrimonio del Estado debiendo, en este caso, tramitar la denuncia
correspondiente ante el Ministerio Pblico.
4.1.10. La Superintendencia de Banca y Seguros:

La
Superintendencia
de
Banca
Seguros39
es
un
organismo
previsto
constitucionalmente que ejerce, en representacin del Estado, el control de las

empresas bancarias y de seguros, de las dems que reciben depsitos del pblico y
de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley
(Constitucin, artculo 87).
39
Como puede verse fcilmente en la vida diaria, existen muchas otras superintendencias en el pas pero, salvo la de la
Banca y Seguros, ninguna otra esta mencionada en la Constitucin.
_____________________________________________________________________________111

________________________________________________________________________________
Su jefe es el Superintendente de Banca y Seguros.

En el ejercicio de su funcin de control, la Superintendencia realiza diversos
procesos administrativos que generan resoluciones administrativas, puede intervenir
las empresas financieras con amplios poderes y presenta ante el Ministerio Pblico
las denuncias a que haya lugar por manejos irregulares en dichas empresas.
4.1.11. Sntesis general:

La
variedad
constitucionales
diversidad
de
con funciones
competencias
especiales, es
de
todos
compleja
estos
organismos
y problematiza
la
comprensin general de la estructura del Estado. Sin embargo, una descripcin

general como la que hemos hecho nos permite ver que prcticamente todos ellos
contribuyen a la produccin del Derecho peruano en dos aspectos:
La aprobacin de normas generales bajo forma de resoluciones. La conduccin de
procedimientos administrativos que producen jurisprudencia en este campo.
Esta revisin nos ser til, principalmente, para abordar luego el estudio de las
fuentes formales del Derecho peruano, especialmente la legislacin y la
jurisprudencia.
Por ltimo, cabe agregar que cada organismo tiene una ley orgnica que regula su
estructura y funcionamiento con detalle. No corresponde analizar las en una
descripcin general como la que hacemos aqu.
4.5. La Administracin Pblica:

Los rganos del Gobierno Central as como los gobiernos regionales, concejos
municipales y varios organismos constitucionales con 'funciones especficas, tienen por
debajo de sus jefes u organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio
de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan,
supervisan y evalan las acciones propias del Estado, constituyendo la Administracin
Pblica. De todas las reparticiones de la Administracin Pblica, la ms importante en
cantidad y variedad de funciones es la que depende del Poder Ejecutivo. La siguen los
funcionarios municipales. Si bien la Administracin Pblica nace para cumplir funciones
ejecutivas, por el desarrollo del Estado ha ido adoptando otras dos que resultan
importantes:
La produccin de normas generales va reglamentos, decretos y resoluciones y, La
resolucin de problemas derivados del ejercicio de sus actividades a travs de lo que
se denomina procedimientos administrativos. Al hablar del Poder Ejecutivo vimos que
_____________________________________________________________________________112

________________________________________________________________________________
poda dictar reglamentos, decretos y resoluciones sin transgredir ni desnaturalizar las

leyes. En la vida moderna del Estado, estas atribuciones son normalmente
desconcentradas por el Presidente en los Ministros y por stos en funcionarios
subordinados a l/os. Dicha situacin produce el efecto de tener diversos cuerpos
normativos no aprobados ni por el Congreso, ni por la mxima instancia del poder
ejecutivo (Presidente y ministros) sino por funcionarios inferiores que, as, adquieren
importantes funciones de creacin normativa.
De otro lado, al cumplir sus funciones ejecutivas, la Administracin Pblica se ve
obligada a resolver diversos problemas que se van presentando en el transcurso de los
hechos, lo que da lugar a los procedimientos administrativos. As, por ejemplo, si
alguien solicita una licencia de construccin a una Municipalidad, o una pensin de
jubilacin al Estado, o una libreta electoral, y se encuentra con que se le objeta su
derecho a tales servicios por aspectos formales o de fondo, puede iniciar una
reclamacin contra la decisin del funcionario que deniega u observa, y dicho trmite
ser llevado a cabo segn normas especiales o segn la norma general del
procedimiento administrativo40.
La Administracin Pblica est contribuyendo con vigor creciente a la conformacin del
Derecho peruano. Vale la pena, por ello, dar una somera revisin a sus rasgos
fundamentales.
a. La Administracin del Poder Ejecutivo:
Este mbito de la Administracin Pblica est conformado por tres elementos
bsicos: los sectores, los sistemas y las instituciones pblicas.
a.1. Los Sectores y los Ministerios:

Los sectores son la suma de las personas, instituciones y recursos de todo
tipo, pblicos y privados, que realizan las actividades sociales en el pas. Cada
sector tiene un ministerio a la cabeza pudiendo haber ms de un sector en
cada ministerio segn las disposiciones establecidas en la Ley del Poder
Ejecutivo (Decreto Legislativo 560 del 28 de Marzo de 1990). La clasificacin y
distincin de los sectores entre s es relativamente arbitraria. As, por ejemplo,
hoy puede parecer importante hablar de un solo sector en materia de
Transportes
y Comunicaciones,
pero
maana
puede
ser
importante
40
Sobre el procedimiento administrativo hacemos una explicacin ms detallada en la parte pertinente, ubicada en el
tratamiento de la Jurisprudencia como fuente del Derecho.
_____________________________________________________________________________113

________________________________________________________________________________
subdividirlo, o integrarlo con un tercer campo. El mismo Decreto Legislativo

560 establece, en su artculo 19, que "los Ministerios son los organismos
administrativos del Poder Ejecutivo que formulan, en coordinacin con los
Gobiernos Regionales, las polticas sectoriales de su competencia".
Les corresponde dictar las normas sectoriales de alcance nacional en los
asuntos de su competencia y prestar, a travs de los organismos pblicos
descentralizados que se reservan expresamente al nivel central del Gobierno,
bienes y servicios sectoriales as como supervisar y evaluar la ejecucin de las
polticas sectoriales. Tienen a su cargo la supervisin y control de las
instituciones
pblicas
descentralizadas
que
conforman
el
Sector
correspondiente. Asimismo, ejecutan las acciones e inversiones en los casos

que les son reservadas al Gobierno Nacional.
A la cabeza de cada ministerio existe un Ministro de Estado que se encarga de
la direccin y la gestin de los servicios pblicos en los asuntos de su
ministerio.
El Ministro rene as dos calidades simultneamente: es un poltico en tanto
cabeza del ministerio e integrante del Consejo de Ministros; y, es la cabeza
administrativa de su sector.
En el Derecho esta situacin se refleja claramente porque, a veces, el Ministro
produce normas generales bajo la forma de Resoluciones Ministeriales,
Resoluciones Supremas o Decretos Supremos, firmando al lado del
Presidente y hacindose responsable poltico de ellos. Otras veces podemos
ver, y sucede con frecuencia, que el Ministro es instancia de resolucin dentro
del procedimiento administrativo.
Debajo del Ministro, en cada ministerio, hay uno o ms vice-ministros que
colaboran estrechamente con l en el ejercicio de sus atribuciones. Luego
vienen en gradacin jerrquica los directores generales, directores, etc.
La estructura de la Administracin Pblica del Poder Ejecutivo es muy
compleja y cada Ministerio tiene caractersticas propias segn su respectiva
ley orgnica. No se puede dar una descripcin uniforme para todos ellos.
Baste con saber que un procedimiento administrativo puede iniciarse en
cualquier nivel de la organizacin administrativa y, de all, sube uno o dos
escalones hasta agotar la va procesal. (Esta es la norma general establecida
en la legislacin. Una versin ms detallada se da en el captulo referente a la
jurisprudencia como fuente del Derecho).
_____________________________________________________________________________114

________________________________________________________________________________
Al mismo tiempo, nuestra legislacin contiene normas generales que pueden

ser producidas por los Directores Generales mediante Resoluciones
Directorales41.
a.2. Los Sistemas:

Un sistema es la suma organizada de normas, rganos y procesos destinados
a proveer a la administracin pblica de los insumos necesarios para cumplir
eficientemente sus fines institucionales. En esta medida, y como ocurre con
los sectores, no es un organismo sino un concepto en el que se comprende a
varios elementos, entre los que se cuentan distintos organismos pblicos.
Tenemos actualmente varios sistemas en la Administracin Pblica del
Gobierno Central. Entre ellos: el Sistema Nacional de Cuentas, el Sistema
Nacional de Personal, el Sistema Nacional de Defensa Nacional, el Sistema
Nacional de Defensa Civil, el Sistema de Inteligencia Nacional. Cada uno de
ellos tiene un rgano central y ramificaciones dentro de los diversos
organismos pblicos con los cuales trabaja, o en distintos lugares del territorio,
segn cada caso. Los organismos centrales de los sistemas producen normas
generales que regulan diversos aspectos especficos del trabajo y modo de
operacin de la Administracin Pblica, y tambin de la poblacin; muchas
veces realizan procedimientos administrativos de los que ya hemos
comentado antes.
a.3. Las Instituciones Pblicas:

Las instituciones pblicas son organismos especializados en el cumplimiento
de determinadas funciones que les son asignadas por sus leyes de creacin y
que estn subordinadas, segn cada caso, a los organismos rectores de los
distintos rectores (ministerios) o a la Presidencia del Consejo de Ministros.
En el Per hay varias de estas instituciones llamadas, a menudo, organismos
pblicos descentralizados. De la larga lista podemos referimos al Instituto
Nacional de Administracin Pblica, Instituto Nacional de Fomento Municipal,
Instituto Nacional de Estadstica, Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa,
41
En realidad, segn la Ley del Poder Ejecutivo, Las resoluciones no deberan contener normas de carcter general, si no
que se deberan limitar a resolver asuntos particulares dentro de los procedimientos administrativos. Sin embargo, como veremos al
hablar de la legislacin como fuente del Derecho, esa limitacin no se cumple en el Per.
_____________________________________________________________________________115

________________________________________________________________________________
Instituto Peruano de Energa Nuclear, etc. Dos de estas instituciones son

particularmente conocidas: SUNAT Y SUNAD.
El artculo 1 de la Ley 24829 cre la SUNAD en los siguientes trminos:
"Crase la Superintendencia Nacional de Aduanas como Institucin Pblica
Descentralizada del Sector Economa y Finanzas, con personera jurdica de
derecho pblico, con patrimonio propio y autonoma funcional, econmica,
tcnica, financiera y administrativa. La Superintendencia Nacional de
Aduanas tendr por finalidad administrar, aplicar, fiscalizar, sancionar y
recaudar los aranceles y tributos del Gobierno Central que fije la legislacin
aduanera, Tratados y Convenios Internacionales y dems normas que rigen
la materia y otros tributos cuya recaudacin as como la represin de la
defraudacin de Rentas de aduanas y del contrabando, la evasin de tributos
aduaneros y el trfico ilcito de bienes.
El artculo 2 de la Ley 24829 cre la SUNAT en los siguientes trminos:
"Crase la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria como
institucin Pblica Descentralizada del Sector Economa y Finanzas, con
personera jurdica de derecho pblico, con patrimonio propio y autonoma
funcional,
econmica,
tcnica,
financiera
administrativa.
La
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria tendr por finalidad

disear y proponer medidas de poltica tributaria: proponer la reglamentacin
de las normas tributarias; administrar, aplicar, fiscalizar, sancionar y recaudar
los tributos internos del Gobierno Central y otros tributos cuya administracin
se le asigne."Varias de las instituciones pblicas cumplen las dos funciones
que hemos sealado en vinculacin con el Derecho: produccin de normas
generales y conduccin de procedimientos administrativos.
a.4. La Administracin Municipal:

Cada Concejo Municipal, segn sus dimensiones y recursos, cuenta con una
administracin encargada de realizar las funciones propias de dichos
gobiernos locales, y que hemos reseado oportunamente. El jefe de la
Administracin Municipal es el respectivo Alcalde. La Administracin
Municipal no aprueba normas generales (atribucin que en este caso
detentan el Concejo y el alcalde segn vimos), pero s realiza numerosos
procedimientos administrativos vinculados a los servicios, acciones y
controles
que
competen
cada
municipalidad;
la
jurisprudencia
_____________________________________________________________________________116

________________________________________________________________________________
administrativa de las municipalidades es cuantiosa e importante en muchos

aspectos de la vida social y, por ende, del Derecho.
a.5. Administracin de los Poderes Legislativo y Judicial:

Estos dos poderes tambin cuentan con sendas administraciones para el
cumplimiento de sus fines, que dependen respectivamente de la Mesa
Directiva del Congreso y de la Corte Suprema de la Repblica. Por la
naturaleza de sus funciones, dichas administraciones carecen de relevancia
para la produccin jurdica pues no tienen funciones importantes ni en la
creacin
de
normas,
ni
en
la
implementacin
de
procedimientos
administrativos frente a la ciudadana en general.
a.6. Las Empresas del Estado:

Por ltimo estn las empresas del Estado, que tienen por finalidad ocupar
aquellos mbitos del quehacer productivo o de servicios que el Estado
decide reservar para s. Las empresas pblicas tuvieron un significativo
crecimiento hasta los aos ochenta. Entonces se las critic por ser
ineficiente y deficitario, lo que en algunos casos era cierto y en otros no. En
cualquier caso, el proceso de privatizacin de empresas pblicas se ha
desatado a lo largo y ancho del Mundo en los ltimos aos. Lo propio ha
ocurrido en el Per a partir de los aos noventa. Hasta hace un tiempo,
algunas empresas pblicas podan tener atribuciones propias de la
Administracin Pblica. Hoy, no influyen en el Derecho.
TEORA DEL ESTADO E IGLESIA
42
La Iglesia y el Estado son ambos sociedades perfectas, lo que es decir, cada uno aspirando al
bien comn proporcionado con la necesidad de la humanidad en su conjunto y finalmente en
un tipo de vida genrico, y cada uno jurdicamente competente para proveer todos los medios
necesarios y suficientes para ello. El Estado est ticamente demostrado de ser tal, y la Iglesia
tiene similar demostracin desde la teologa de la Revelacin Cristiana. En razn de su
42
Rodriguez Ruiz, Juan Rger. La Relevancia Jurdica del Acuerdo entre La Santa Sede y el Per. La personalidad jurdica
de la Iglesia en el Per y sus implicancias en el ordenamiento peruano. Editorial ROEL S.A.C. 2006.
_____________________________________________________________________________117

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coexistencia en la tierra, comunidad de sujetos, y una necesidad comn de algunos medios de

actividad iguales, es inevitable que ellos deban tener relaciones mutuas en el orden jurdico.
Para expresar estas relaciones brevemente desde un punto de vista tico, que el alcance del
presente artculo, ser necesario puntualizar:
1. LOS FUNDAMENTOS DE SUS DERECHOS
Todos los derechos y obligaciones en la tierra vienen en ltima instancia de Dios, a travs
de la Ley Divina, ya sea natural o positiva. El carcter de nuestros deberes y obligaciones
naturales es determinado por el propsito para el cual el Creador dio forma a la naturaleza
del hombre, y el conocimiento natural de ellos se adquiere por la razn humana de las
aptitudes, tendencias y necesidades de la naturaleza. Las obligaciones y derechos que
descienden de la Ley Positiva estn determinados por algunos propsitos adicionales de
Dios, por sobre y por encima de las exigencias de la naturaleza humana, y pueden ser
aprendidos solamente por la Revelacin Divina, ya sea en sus declaraciones explcitas o
en sus contenidos racionales. El hombre tiene un fin ltimo de su existencia: la felicidad
eterna en una vida futura. Pero el hombre tiene otro doble propsito prximo: ganarse sus
ttulos para la felicidad eterna, y obtener hasta cierta medida la felicidad temporal
consistente con el previo propsito cercano. El Estado es una institucin natural, cuyos
poderes, por lo tanto, provienen de la ley natural y estn determinados por el carcter del
propsito natural del Estado ms cualquier limitacin que Dios haya ordenado en la Ley
Positiva Divina debido a los requerimientos del fin ltimo del hombre. La Iglesia es una
institucin positiva de Cristo el Hijo de Dios, cuyos poderes, por lo tanto, derivan de la Ley
Positiva Divina y estn determinados por la naturaleza del propsito que l le ha asignado,
ms cualquier concesin ulterior que l haya hecho para facilitar el cumplimiento de ese
propsito. En cualquier consideracin de las mutuas relaciones de la Iglesia y el Estado,
son fundamentales las proposiciones arriba expuestas.
El objetivo del Estado es la felicidad temporal del hombre, y su consiguiente propsito la

preservacin del orden jurdico externo y la provisin de una abundancia razonable de los
medios del desarrollo humano en cuanto a los intereses de sus ciudadanos y su
prosperidad. El propio hombre, sin embargo, como hemos dicho, tiene un objetivo ulterior
de felicidad perfecta a realizarse solamente despus de la muerte y consecuentemente el
consiguiente propsito de ganarse en esta vida sus derechos a la misma. En la bsqueda
de este ltimo propsito, hablando en abstracto, l tiene el derecho natural a constituir una
organizacin social que tome las riendas del deseo de Dios como su peculiar
_____________________________________________________________________________118

________________________________________________________________________________
responsabilidad. En concreto, sin embargo, en realidad, por la ley positiva, Dios ha anulado
este derecho natural y ha establecido una sociedad universal (la Iglesia) para la Divina
adoracin y para asegurar la perfecta felicidad en el ms all. Adems, Dios, ha sealado al
hombre un destino que no puede ser obtenido por meros medios naturales, y
consecuentemente Dios le ha concedido al hombre medios adicionales proporcionados con
este propsito final, poniendo estos medios a disposicin del hombre a travs del ministerio
de la Iglesia. Finalmente, l ha determinado la forma de la adoracin pblica externa que
debe rendirse, centrando el mismo alrededor de un sacrificio, cuya importancia es
intrnseca, al ser, como es, la repeticin del Sacrificio del Calvario. El objetivo de la Iglesia
es, por tanto, la felicidad sobrenatural perfecta del hombre; su consiguiente objetivo,
salvaguardar el orden moral interno del bien y del mal; y sus manifestaciones externas,
ocuparse por la adoracin divina y proveer al hombre los medios sobrenaturales de la
gracia. El Estado, entonces, existe para ayudar al hombre en su felicidad temporal, la
Iglesia, para hacerlo en la eterna. De estos dos propsitos, el segundo es ms fundamental,
un bien humano ms grande, mientras que el primero no es necesario para la adquisicin
del segundo. El subsiguiente propsito dominante del hombre debe ser obtener los
derechos para la salvacin eterna: para ello, si fuera necesario, el debe racionalmente
sacrificar su felicidad temporal. Est claro, por lo tanto, que el propsito de la Iglesia es
superior en orden a la Divina Providencia y al recto esfuerzo humano que el del Estado. De
all que, en caso de una colisin directa entre ambos, la voluntad de Dios y la necesidad del
hombre requiere que el guardin del propsito de menor rango debe ceder. Es el mismo el
argumento para la extensin de los poderes de la sociedad superior en una medida en el
dominio de la inferior no va a ser sostenida en tal extensin cuando se trata de medidas de
la inferior dentro de la superior.
2. UNIN DE IGLESIA Y ESTADO
Hay cierta confusin en la mente del pblico acerca del significado de la unin de la Iglesia y
el Estado. La idea esencial de tal unin es la condicin de los asuntos en los que un Estado
reconoce su relacin natural y sobre natural con la Iglesia, profesa la Fe, y practica el culto
de la Iglesia, la protege, no dicta leyes que la hieran, mientras que, en caso de necesidad y
a su instancia toma todas medidas civiles justas y necesarias para procurar el objetivo
Divinamente sealado de la Iglesia en la medida que todas ellas hacen al objetivo esencial
del propio Estado, la felicidad temporal de los ciudadanos. Que este es en principio la
normal y ticamente apropiada condicin para un verdadero Estado Catlico debera ser
evidente partiendo de las obligaciones religiosas del Estado Catlico como arriba se
_____________________________________________________________________________119

________________________________________________________________________________
manifestara. Que en la prctica haya en el pasado obrado el mal sobre ambos, la Iglesia y el
Estado, es un efecto accidental consecuente de la fragilidad y las pasiones de los
instrumentos humanos que se encontraban entonces dirigiendo la Iglesia, o el Estado, o
ambos. Como un intento parcial de asegurarse contra las consecuencias de tal mal, la
Iglesia ha establecido por siglos concordatos con Estados Catlicos; pero ni an estos han
podido salvar siempre la situacin. Porque los concordatos, como todo otro acuerdo, aunque
es firme en principios, en la prctica son slo tan fuertes cuanto concienzudos aquellos cuya
obligacin es observarlos. La inconsciencia puede destruirlos a placer. Entre la Iglesia y los
Estados no-Cristianos o Cristianos pero no-Catlicos, se espera una condicin de
separacin, significando una condicin de indiferencia del Estado hacia la Iglesia, ya que
estn faltando los fundamentos de las obligaciones especficas involucradas en la unin. Tal
separacin sera criminal para un Estado Catlico, como ignorancia de la sagrada obligacin
del Estado.
Para un Estado que fue alguna vez Catlico y en unin con la Iglesia declarar una
separacin sobre la base de que ha cesado de ser Catlico es una accin que en materia de
derecho objetivo no tiene sustento; pues en verdad objetiva el deber del pueblo sera
recuperar su fe perdida, si realmente la ha perdido, o vivir conforme a ella si en realidad no
estuviera perdida. Pero en la suposicin que lo esencial de los residentes de un Estado se
haya transformado de Catlicos en no Catlicos, no ya por una pretensin hipcrita, sino de
total buena fe una condicin ms fcil de suponer que de que se realice el Estado a
travs de errada conciencia puede procurar la separacin sin falta subjetiva, con tal de que
la separacin se efecte sin la sumaria disolucin de contratos existentes, sin la violacin de
derechos conferidos de la Iglesia o sus miembros. Puede hacerse de paso notar, que en las
recientes instancias de separacin en Francia y Portugal, la ruptura de una condicin de
unin existente entre la Iglesia y el Estado, ha sido conducida con violacin de derechos y
contratos naturales y positivos, y ha resultado, como se busc, en un intento de completo
sometimiento, en materias de religin, de la Iglesia y de todos los sujetos civiles, a la tirana
de las administraciones que se mofan de toda religin. Parece una necesidad prctica en
tiempos malignos, cuando la unidad de la fe est faltando tan ampliamente, y un modus
vivendi que, si se lleva sinceramente, parece producir poco dao al derecho objetivo como
puede esperarse en la condicin de conciencias sinceramente diferentes en materia de
derechos establecidos por la Ley Positiva Divina, que en Estados cuya personalidad est
hecha constitucionalmente de todo tipo de fe religiosa, muchas de ellas sinceras en su
diversidad, debera haber una abstencin gubernamental de cualquier culto o profesin de
creencia denominacional especfica, y una proteccin general y aliento a los individuos en la
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________________________________________________________________________________
prctica de la religin de acuerdo con sus propios principios religiosos, dentro de los lmites
de la Ley Natural, o de la aceptacin general del Cristianismo.
3. Ciudad del Vaticano
El Vaticano (nombre oficial, Estado de la Ciudad del Vaticano) es una ciudad-estado ubicada
2
dentro de la ciudad de Roma en la Pnnsula Itlica, que tiene una extensin de 0,439 Km y
una poblacin de aproximadamente 900 habitantes, por lo que resulta el Estado soberano
menos extenso y menos poblado de mundo, seguido de Mnaco, que cuadriplica su tamao.
Es tan pequeo que slo la Baslica de San Pedro es un 7% de su superficie; la Baslica y la
Plaza de San Pedro ocupan un 20% del territorio, esto lo convierte en el pas ms
urbanizado del mundo. Su nombre viene del Monte Vaticano (del latn "vaticinum":
prediccin; antiguamente moraba la colina un orculo etrusco). Fue creado en 1929
mediante los Pactos de Letrn celebrados entre la Santa Sede y el entonces Reino de Italia.
La denominacin oficial completa en latn de este estado independiente es: STATVS
CIVITATIS VATICAN (una aproximacin hispanizada de la pronunciacin en latn
eclesistico es sttus chivittis vaticne; segn la pronunciacin restituta, sttus kiuittis
uaticnae). En italiano la denominacin completa es Stato della Citt del Vaticano.
El Estado de la Ciudad del Vaticano alberga la Santa Sede, mxima institucin de gobierno
de la Iglesia Catlica. Aunque los dos nombres Ciudad del Vaticano y Santa Sede se
utilizan a menudo como si fueran equivalentes, el primero se refiere al estado independiente
y a su territorio, mientras que el segundo se refiere a la institucin que dirige la Iglesia y que
tiene personalidad jurdica propia (de derecho internacional). En rigor, es la Santa Sede, y
no el Estado vaticano, la que mantiene relaciones diplomticas con los dems pases del
mundo. Por otro lado, el Vaticano es quien da el soporte temporal y soberano (sustrato
territorial) para la actividad de la Santa Sede.
4. Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica del Per

Nuestra investigacin pretende demostrar la relevancia jurdica del Acuerdo43 suscrito, en
1980, entre la Santa Sede y el Per. Para este propsito -en este captulo-, intentamos
encontrar los antecedentes jurdicos e histricos del Acuerdo.
43
Cf AAS 72 (1980) 807-812. Convenio inter Apostolicam Sedem el Peruvianam Rempublical1l; cf. P. Tocanel, Prcmesse
agli accordin del 1980 tra la Santa Sede e la Repubblica del Per, Apoll (1981) 183-197; cf C. Oviedo Cavada, Acuerdo entre la
Santa Sede y el Per, TV(1981) 169-174.
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En este contexto surge la interrogante Cmo y en qu circunstancias se celebr el

Acuerdo? y Qu impacto tuvo en la poblacin peruana, en la prensa, en el mundo poltico y
en el derecho civil y cannico?
Para responder adecuadamente, recurrimos a la historia, como maestra, para ubicar nuestra
investigacin en el tiempo y en el espacio y estudiar los antecedentes jurdicos e histricos
del Acuerdo. Trataremos de responder a las interrogantes planteadas, - analizando los
antecedentes prximos al Acuerdo, el contexto jurdico-poltico-religioso: y el impacto social y
poltico que produjo la suscripcin del Acuerdo, sin olvidar las objeciones surgidas
recientemente.
El itinerario que recorreremos nos permite distinguir que las relaciones de la Santa Sede con
el Per, inicialmente fueron unilaterales. Posteriormente se intent no pocas veces
establecer relaciones diplomticas, hecho que constituye la preparacin del camino expedito
para el establecimiento formal de las relaciones a travs del Acuerdo que hoy concentra
nuestra investigacin.
4.1. El Acuerdo entre la Santa Sede y el Per
El Acuerdo internacional suscrito entre el Estado peruano y la Santa Sede, es el logro
ms significativo del Per en su intento por establecer relaciones con la Santa Sede, tal
como consta en el fecundo y trajinado itinerario constitucional peruano.
Por voluntad de las Altas Partes se suscribi el Acuerdo, el19 de julio de 1980, fue
ratificado por Juan Pablo 11, el 22 de julio de 1980 y aprobado por el Presidente del
Per, 'Francisco Morales Bermdez -mediante Decreto Ley N. 23211-, el 24 de Julio
de 1980. Mientras que, el canje de instrumentos jurdicos se realiz el 26 de julio de
1980.
Este instrumento jurdico internacional propio de los entes con personalidad jurdica
internacional, reconoce a la Iglesia Catlica como ente con su propio ordenamiento
jurdico, que es, primario, autnomo e independiente de la comunidad internacional.
Por consiguiente, del Estado peruano reconoce a la Iglesia tal como hemos enunciado
_____________________________________________________________________________122

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supra, como elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per 44
y le presta su colaboracin para realizar convenientemente su misin que le es propia.
Con la suscripcin del Acuerdo qued superada la institucin del Patronato 45
Nacional >>46 al ser derogado el Decreto Dictatorial del 27 de enero de 1870, porque
no se adecuaba a la realidad socio-jurdica del momento ni traduca la verdadera
independencia y autonoma de la Iglesia 47.
El Estado peruano segn la Constitucin Poltica de 1979, promulgada pero an no
vigente a la firma del Acuerdo de 1980, haba ya dejado de ser confesional 48, mientras
que, el Concilio Vaticano II haca resonar su voz sobre la libertad religiosa con la
Declaracin Dignitatis humanae y estableca, en la Constitucin pastoral Gaudium et
spes, las nuevas relaciones de la Iglesia con la comunidad poltica basada en el
principio de la plena autonoma e independencia. En esta nueva dinmica, la Iglesia
Catlica no se encuentra bajo la dependencia del ordenamiento jurdico del Estado
peruano, porque su ordenamiento jurdico, no slo es autnomo e independiente, sino
anterior a cualquier ordenamiento jurdico positivo.
El Concilio Vaticano II, ya haba expresado su deseo que en lo sucesivo no se conceda
a las autoridades civiles ms derechos y privilegios como los recibidos por los
Presidentes del Per con el Patronato, y les ruega que quieran renunciar
espontneamente. Esta doctrina es recogida por el Codex y lo declara en el can. 377
5.
En esta perspectiva, el contenido tratado en el Acuerdo -que oportunamente
desarrollaremos en el captulo II, 1.3-, es el siguiente: I El reconocimiento de la plena
autonoma e independencia de la Iglesia Catlica en el Per, reconocindole a la vez
44
Esta declaracin aparece tambin en las Constituciones Polticas del Per de 1979, 1993 Y actualmente recogido en el
artculo 71 del Proyecto de Ley de la Reforma de la Constitucin, 2002.
45
En opinin de Carlos Valderrama: Queda atrs la vieja institucin del Patronato, mediante la cual el Estado no slo se
declaraba confeso de la religin Catlica, sino que adems tena injerencia sobre los asuntos de la Iglesia, presentando a los Obispos
para su cannica designacin, entre otras facultades.
46
El Patronato Nacional, se ejerca -segn el artculo 233 de la Constitucin Poltica de 1933-, conforme a las leyes
vigentes.
47
et: Decreto Ley N. 23147, dado en Lima el 16 de julio de 1980, tres das antes de la suscripcin del Acuerdo entre la
Santa Sede y Repblica peruana.
48
Cf. Constitucin Poltica del Per, 1979, ar., 86.
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________________________________________________________________________________
personera jurdica de carcter pblico y capacidad patrimonial y procesal; el

reconocimiento de la personera pblica de la Conferencia Episcopal Peruana y de los
entes orgnicos de la Iglesia; la pre notificacin oficiosa por parte de la Santa Sede al
Estado peruano al crearse una jurisdiccin eclesistica o al nombrarse cargos
episcopales; la posibilidad de organizacin de las rdenes, Congregaciones religiosas
e Institutos seculares conforme al Cdigo civil peruano, respetando su rgimen
cannico; la garanta de la asistencia religiosa, por parte del Ordinariato militar, a los
miembros de la Fuerzas Armadas, Fuerzas Policiales y servidores civiles de aquellos
que sean catlicos; la asistencia religiosa a los catlicos internados en los centros
sanitarios y de tutela a su cargo, y de los establecimientos penitenciarios; la plena
libertad de la Iglesia para establecer centros educacionales de todo nivel, y enseanza
ordinaria de la religin catlica en la educacin pblica; el reconocimiento de los
Seminarios diocesanos y de los centros de formacin de las comunidades religiosas
del segundo ciclo de educacin superior; y la conveniente cooperacin del Estado,
incluso fiscal y econmica49.
4.1.1. La relevancia jurdica del Acuerdo entre la Santa Sede y el Per
La relevancia jurdica del presente Acuerdo internacional, se presenta en tres
hechos; primero, el cambio sustancial del status jurdico de la Iglesia Catlica en
el Per, que sin dejar -de algn modo-, los derechos y obligaciones del rgimen
anterior, se estableci un nuevo status jurdico; en segundo lugar, el Acuerdo no
hizo otra cosa que formalizar una situacin de hecho aceptada por la prctica
jurdica, es decir, de una situacin de hecho se pas a otra de derecho; y en
tercer lugar, el reconocimiento constitucional del Acuerdo suscrito por un
instrumento jurdico internacional. Tal planteamiento indica la relevancia jurdica
del Acuerdo de 1980, tema de nuestra investigacin...
El Acuerdo internacional; en el artculo 2, reconoce que la Iglesia Catlica en el
Per sigue gozando de la personera de carcter pblico, de manera que la
Iglesia puede realizar y celebrar actos jurdicos vlidos sin necesidad de
constituirse formalmente en persona jurdica conforme a la ley nacional porque la
naturaleza de su personalidad corresponde a una persona supra nacional.
49
Cf M. Lpez Alarcn, Per, 572-573.
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________________________________________________________________________________
Tal personera, tambin reconoce a la Conferencia Episcopal Peruana, a los

Arzobispados, Obispados, Prelaturas y Vicariatos apostlicos existentes y a los
que posteriormente pueda crear la Santa Sede.
Este reconocimiento se extiende a los Cabildos eclesisticos, Seminarios
diocesanos, Parroquias y Misiones dependientes de aquellas. Sin embargo y esto
denota la diferenciacin del carcter de la personalidad, las rdenes,
Congregaciones religiosas e Institutos seculares, sin dejar su rgimen cannico,
pueden organizarse como asociaciones dentro del ordenamiento jurdico
peruano.
La relevancia jurdica alcanza mayor claridad porque, al tratarse de un Acuerdo
internacional, las relaciones entre la Santa Sede y el Per son reguladas bajo el
amparo del Derecho pblico internacional, lo que exige que ambas partes se
comprometan a respetar lo acordado, constituyndose en el marco jurdico de
sus mutuas relaciones.
A partir del Acuerdo de 1980, el ordenamiento jurdico peruano, trata lo
relacionado con la Iglesia Catlica de manera diferente a como fue tratada desde
tiempos inmemoriales50, ya que la Iglesia Catlica en el Per preexisti al
Estado peruano.
Por otro lado, la suscripcin del presente Acuerdo, ha suscitado diversas
reacciones y posturas frente al contenido del mismo. Partiendo de esta realidad,
se plantea el estado de la cuestin, que a lo largo de nuestra investigacin
demostraremos, es decir, cul es el status jurdico de la Iglesia en el Per antes,
durante y despus del Acuerdo de 1980.
Unos sostienen que, el Acuerdo reconoce, a la Iglesia Catlica y a sus
jurisdicciones eclesisticas, la condicin jurdica dentro del Derecho peruano;
mientras que otros sostienen que el Acuerdo ha facilitado el desenvolvimiento de
su actividad dentro de la sociedad peruana, reconocindole la capacidad jurdica
de actuar legalmente dentro del Derecho peruano, sin necesidad de cumplir con
el requisito de ser una persona jurdica conforme al ordenamiento jurdico
nacional.
50
C. V alderrama. La capacidad jurdica de la Iglesia Catlica, 2.
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Nuestra tesis plantea que la Iglesia Catlica, en virtud de su naturaleza y misin,

tiene un ordenamiento jurdico propio y primario, que no deriva de la comunidad
poltica, que es autnomo e independiente y anterior a cualquier ordenamiento
jurdico positivo. En consecuencia, la Iglesia Catlica en el Per, tiene
personalidad jurdica propia de un sujeto supranacional y por ser independiente
del ordenamiento jurdico peruano es capaz de relacionarse en un nivel de
paridad con la comunidad internacional y de actuar legalmente frente al derecho
peruano.
4.1.2. Contexto jurdico-poltico-religioso a la firma del Acuerdo
El contexto ms inmediato a la suscripcin del Acuerdo como hemos expresado
supra, fue la Constitucin Poltica de 1979. Las relaciones entre la Iglesia y el
Estado peruano adquieren una nueva dimensin, el Per dejaba de ser
confesional y estableca sus relaciones con la Iglesia dentro del rgimen de
independencia y autonoma. En este contexto, podemos considerar tres aspectos
fundamentales de la Constitucin de 1979; los principios de la persona humana
(contexto jurdico), la independencia y autonoma de la Iglesia (contexto poltico) y
la libertad religiosa (contexto religioso).
No podemos prescindir, de la experiencia precedente de las relaciones entre la
Iglesia y el Estado peruano, donde emerge la figura central del Cardenal Juan
Lndazuri
Ricketts51,
Arzobispo
de
Lima
desde
1955
hasta
1990,
desempeando un lugar preponderante en las relaciones de la Iglesia con los

distintos gobiernos transcurridos durante su gestin como Arzobispo de Lima y
Presidente de la Conferencia Episcopal Peruana.
Estas relaciones en general fueron armoniosas, a veces relativas y otras
marcadas por conflictos, pero fue el golpe militar, liderado por el General Juan
Velasco Alvarado, lo que provoc una crisis en la relacin Iglesia-Estado. A la
cada del General Velasco, le sucedi el General
Francisco Morales
51
Form parte del Colegio Cardenalicio y particip en la eleccin de 3 pontfices. Igualmente intervino en el Concilio
Vaticano 11 y particip en las cuatro Conferencias Generales del Episcopado Latinoamericano. En la segunda conferencia, realizada
en Medclln, el Cardcnal desempe un papel muy importante siendo Una de los tres Co-presidentes. Por otro lado, recuerda que:
La voz que se levant en la ciudad de Ro de Janeiro ya insinuaba la gran renovacin que el Espritu Santo regalara a su Iglesia
pocos aos despus con el Concilio Vaticano 11. Tambin Pablo VI lo nombr como uno de los tres Co-presidentes del Snodo de
Obispos en 1974, con cuyo- material se trabaj la Exhortacin Apostlica, llamada por esa razn post-sinodal Evangelii nuntiandi,
que vio la luz el 8 de diciembre de 1975.
_____________________________________________________________________________126

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Bermdez52, con quien la Iglesia busc tener buenas relaciones porque se

present como un gobierno de transicin hacia la democracia 53.
Fue precisamente durante este rgimen, cuando se suscribi el Acuerdo entre la
Santa Sede y el Estado peruano, finalizando de este modo, el sistema del
Patronato Nacional. Algunos crticos atribuyen un valor relativo al mencionado
Acuerdo por haberse firmado con un gobierno de Facto.
Un ao antes de la suscripcin del Acuerdo internacional de 1980, dentro de un
clima de cordialidad, se celebr la Asamblea Constituyente, la que consagr con
una frmula presentada por la Conferencia Episcopal Peruana, el nuevo sistema
de relaciones entre la Iglesia Catlica y el Estado peruano, basado en un rgimen
de independencia y autonoma, que a la postre era lo que tambin estableca el
Concilio Vaticano II.
Esta llamada separacin Iglesia-Estado se hizo efectiva ms en el nivel jurdico
que en lo social y poltico, porque la Iglesia en el Per inevitablemente segua
siendo una fuerza moral y social para legitimar o no a un gobierno, de all que N.
Stimger diga que: Sera errneo afirmar que est en disminucin la influencia del
factor religioso en los asuntos peruanos; y en poltica, presidentes y dictadores
reconocen que el apoyo de la Iglesia en muy necesario para un gobierno
estable.
En definitiva, podemos concluir que el contexto jurdico, poltico y religioso ha sido
el propio de los pueblos en la bsqueda de sus legtimas aspiraciones, quedando
de manifiesto el sentir nacional en la Constitucin de 1979, que reconoce a la
Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y
moral del Per.
5.- Sntesis conclusiva
52
El General Francisco Morales Bermdez, dice que: Los golpes no se han justificado en ningn momento de la historia.
Yo, por ejemplo, nunca justifiqu el golpe del general Velasco ni form parte de su equipo revolucionario. En mi concepto yo no di
un golpe de Estado, yo sustitu a un gobierno de Jacto para salir a la democracia. Un golpe hoy sera retroceder en la historia. Y le
digo ms: no hay pueblo que progrese sobre la base de un sistema de pndulo "democracia-gobierno de facto". Caretas, 13 junio
2003.
53
Cf. J. Klaiber. La Iglesia Catlica y poder poltico en el siglo XX, 95-99.
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El Acuerdo suscrito entre la Santa Sede y la Repblica del Per en 1980, signific la
concretizacin del prolongado itinerario de intentos para formalizar, mediante un Acuerdo,
sus mutuas relaciones.
Resalta, los antecedentes jurdicos e histricos que se expresa en tres perodos recorridos
en la vida jurdica del Per; el Patronato Regio con potestad legislativa, judicial y ejecutiva;
el de 1821, con la independencia del Per, cuando los Presidentes consideraron el
Patronato un privilegio heredado; y el de 1874, con la concesin pontificia denominado
Patronato Nacional e incorporado a la ley de la nacin, perdurando hasta la suscripcin
del Acuerdo del 19 de julio de 1980.
El Acuerdo, se realiz en el contexto de transicin hacia la democracia, donde la
Constitucin de 1979, trataba tres temas fundamentales; los principios de la persona
humana, la independencia y autonoma de la Iglesia y la libertad religiosa. Por otro lado, el
artculo 86, declaraba: Dentro de un rgimen de independencia y autonoma el Estado
reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica, cultural y
moral del Per. El Estado dejaba de ser confesional y la Iglesia reafirmaba su
independencia frente al Estado, dejando el camino expedito para que el Per estableciera
relaciones con la Santa Sede, en sintona con los principios de la Constitucin Gaudium et
spes, 76.
En esta perspectiva, el Acuerdo adquiri relevancia jurdica en una triple direccin; el
cambio sustancial del status jurdico de la Iglesia en el Per; la formalizacin de una
situacin de hecho a otra reconocida por el Derecho; y el rango constitucional que adquiri
el reconocimiento de la personalidad jurdica de la Iglesia. De modo que, el Acuerdo es
explcito al reconocer que: La Iglesia Catlica en el Per contina gozando de la
personera jurdica de carcter pblico, lo que confirma que ya gozaba de dicha
personalidad y ahora era reconocida por un Tratado internacional, lo que constituye un
aspecto de la relevancia jurdica del Acuerdo de 1980.
En definitiva, el Acuerdo fortaleci las relaciones entre la Santa Sede y el Estado peruano,
sin embargo este hecho pas casi desapercibido porque el inters nacional estaba
orientado en. La bsqueda de un rgimen democrtico. Slo hubo reacciones tardas en
marzo de 2003, con ocasin del debate del Proyecto de la reforma constitucional que
presentaban no slo objeciones, sino el establecimiento de un Estado laico en el Per. Esta
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________________________________________________________________________________
legtima participacin ciudadana permiti presentar objeciones al Acuerdo, pero al carecer

stos de fundamento, sirven para reafirmar su validez y aplicacin.
ACUERDO ENTRE LA SANTA SEDE Y LA REPBLICA DEL PER54

La Santa Sede y la Repblica del Per. Deseosas de seguir garantizando de manera estable y
ms conforme a las nuevas condiciones histricas la tradicional y fecunda colaboracin entre la
Iglesia Catlica, Apostlica, Romana y el Estado Peruano para mayor bien de la vida religiosa y
civil de la Nacin, han determinado celebrar un acuerdo sobre materia de comn inters.
A este fin su Santidad el Sumo Pontfice Juan Pablo II y su Excelencia el General D. Francisco
Morales Bermdez Cerruti, Presidente de la Repblica del Per, han nombrado sus
plenipotenciarios, respectivamente, a su excelencia Reverendsimo Seor Embajador Dr. Arturo
Garca y Garca, Ministro de Relaciones Exteriores, quien despus de haber canjeado sus
respectivos Plenos Poderes, hallados en buena y debida forma, han convenido en lo siguiente:
Artculo 1, La Iglesia Catlica en el Per goza de plena independencia y autonoma. Adems,
en reconocimiento a la importante funcin ejercida en la formacin histrica, cultural y moral del
pas, la misma Iglesia recibe del Estado la colaboracin conveniente para la mejor realizacin
de su servicio a la comunidad nacional.
Artculo 2, La Iglesia Catlica en el Per continua gozando de la personera jurdica de
carcter pblico, con plena capacidad y libertad para la adquisicin y disposicin de bienes, as
como para recibir ayudas del exterior.
Artculo 3, Gozan tambin de tal personera y capacidad jurdica, la Conferencia Episcopal
Peruana, los Arzobispados, Obispados, Prelaturas, Vicariatos Apostlicos existentes y los que
posteriormente pueda crear la Santa Sede.
54
Si bien es cierto que estos ltimos documentos son el marco jurdico de las relaciones Santa Sede y
Repblica Peruana y sabiendo que no constituyen un aporte acadmico, los ponemos a fin de facilitar la comprensin
del lector.
_____________________________________________________________________________129

________________________________________________________________________________
Artculo 4, La personera y capacidad jurdica de tales jurisdicciones eclesisticas comprenden

tambin a los Cabildos Eclesisticos, a los seminarios diocesanos, y a las Parroquias y
Misiones dependientes de aquellas.
Artculo 5, Ninguna parte del territorio peruano depender de Dicesis cuya sede est en el
extranjero, a las Dicesis establecidas en territorio peruano no se extender ms all de las
fronteras nacionales.
Artculo 6, La Santa Sede comunicar al Presidente de la Repblica la creacin de cualquier
Dicesis o jurisdiccin eclesistica, sin cuya notificacin no gozar de la situacin jurdica que
le reconoce el numeral III de este acuerdo.
Trmite similar se realizar para la supresin de jurisdicciones eclesisticas.
Articulo 7, Nombrado un eclesistico por la Santa Sede para ocupar algn cargo de Arzobispo
u Obispo o Coadjutor con derecho a sucesin, Prelado o Vicario Apostlico, o para regir alguna
Dicesis temporalmente, la Nunciatura Apostlica comunicar el nombre del mismo al
Presidente de la Repblica antes de su publicacin; producida sta el Gobierno le dar el
correspondiente reconocimiento para los efectos civiles.
Los Arzobispos y Obispos residenciales sern ciudadanos peruanos.
Articulo 8, El sistema de subvenciones para las personas, obras y servicios de la Iglesia
Catlica seguir como hasta ahora. Las asignaciones personales no tienen el carcter de
sueldo ni de honorarios, por tanto no constituyen renta sujeta a tributacin.
Articulo 9 Las rdenes y congregaciones religiosas y los Institutos Seculares podrn
organizarse como asociaciones, conforme al Cdigo civil peruano, respetndose su rgimen
cannico interno.
Artculo 10. La Iglesia Catlica y las jurisdicciones y comunidades religiosas que la integran
continuarn gozando de las exoneraciones y beneficios tributarios y franquicias que les otorgan
las leyes y normas legales vigentes.
Articulo 11 Consideradas las creencias religiosas de la mayora nacional, el Estado contina
garantizando que se preste por parte del Vicariato Castrense la asistencia religiosa a los
_____________________________________________________________________________130

________________________________________________________________________________
miembros de la Fuerza Armadas, Fuerzas Policiales y a los servidores civiles de aquellos que
sean catlicos.
Articulo 12 El presente Vicario Castrense, as como todos los Capellanes actualmente en
servicio, o en situacin de retiro, conservan sus grados y prerrogativas.
Articulo 13 En el futuro, ni el Vicario Castrense, ni los Capellanes dependientes de l, tendrn
asimilacin a grado militar ni a la jerarqua policial. Al Vicario Castrense le sern reconocidas
las prerrogativas propias de un General de Brigada, y a los Capellanes las de un Capitn o su
equivalencia, segn el Instituto Armado o Policial en que l sirviere.
Articulo 14 Los Capellanes Castrenses tendrn derecho a promociones similares al que tienen
los empleados civiles de los Institutos Armados o Policiales.
Articulo 15, El Vicario Castrense, por las peculiares circunstancias en que deber ejercer su
servicio, ser peruano de nacimiento y teniendo en cuenta su condicin episcopal, ser
nombrado por la Santa Sede, de acuerdo con el Presidente de la Repblica.
Artculo 16. Los Capellanes Castrenses, de preferencia peruanos, por su condicin de
sacerdotes, sern nombrados por el Vicario Castrense, y reconocidos por los Comandos
Generales de los Institutos Armados y Direcciones superiores de los Institutos Policiales.
Artculo 17. Los Capellanes Castrenses, en lo posible, sern tomados del Clero de la Dicesis
en cuyo territorio se encuentra la Unidad Militar en la que prestarn servicios, y los cambios de
colocacin se harn previo acuerdo del Vicario Castrense con el Obispo del lugar, para su
posterior presentacin a los Comandos Generales o Direcciones Superiores.
Artculo 18. El Estado"' garantiza que se preste asistencia religiosa a los catlicos internados
en los centros sanitarios y de tutela a su cargo, as como en los establecimientos
penitenciarios. Para el ejercicio de las Capellanas de tales obras y centros se requiere contar
con el nombramiento eclesistico, sin que sea exigible el requisito de nacionalidad: efectuando
ste, ser presentado por la autoridad competente para los efectos subsiguientes. Los
Capellanes forman parte del Servicio Civil del Estado con todos los derechos y obligaciones,
incluida la Seguridad Social.
_____________________________________________________________________________131

________________________________________________________________________________
Articulo 19. La Iglesia tiene plena libertad para establecer centros educacionales de todo nivel,
de conformidad con la legislacin nacional, en el mbito de la educacin particular. Los
eclesisticos que prestan servicio en la educacin particular tienen, sin que sea exigible el
requisito de nacionalidad, al amparo del artculo 65- del Decreto Ley N 22875, los mismos
derechos que los dems maestros. Para el nombramiento civil de los profesores de religin
catlica de los centros educativos pblicos, en los que continuar impartindose, como materia
ordinaria, la enseanza religiosa, se requiere presentacin de Obispo respectivo. El profesor de
religin podr ser mantenido en su cargo mientras goce de la aprobacin del Obispo.
Articulo 20. Los Seminarios diocesanos y los Centros de formacin de las comunidades
religiosas sern reconocidos como Centros Educativos del segundo ciclo de la Educacin
Superior, de conformidad con el artculo 1540 del Decreto Ley 19326 (Ley General de
Educacin) mediante una certificacin de reconocimiento expedida por la Conferencia
Episcopal Peruana.
Dichas entidades, de conformidad con el artculo 163 de la citada Ley General de Educacin,
otorgarn los ttulos propios a nombre de la Nacin.
Artculo 21. Las eventuales diferencias que pudieran presentarse acerca del contenido del
presente acuerdo u otros puntos que pudiesen darse se resolvern amistosamente entre las
Partes
Artculo 22. El presente acuerdo entrar en vigencia en la fecha del canje de los instrumentos
de ratificacin.
En fe de lo cual los Plenipotenciarios firman y sellan el presente acuerdo, en doble ejemplar, en
la Ciudad de Lima, el da diecinueve de julio del afta mil novecientos ochenta.
Por la Santa Sede, Mario Tagliaferri. Por la Repblica del Per, Arturo Garca y Garca.
_____________________________________________________________________________132

________________________________________________________________________________
TCNICA JURDICA
1. Generalidades:
La expresin tcnica jurdica es usada por los autores de derecho. Desde Savigny en
adelante con diversos alcances, por lo que se hace acreedora de un anlisis critico, siquiera
sea sumario.
a. La expresin en Savigny:
Es interesante recordar, como introduccin a esta materia, las concepciones de Savigny,
al respecto de acuerdo con los principios de la escuela histrica del derecho, este emana
del alma popular, del espritu del pueblo, que el jurista debe limitarse a constatar. Pero
como los modos de expresin del derecho son en esta forma fruto de la voluntaria
actividad del jurista, este puede favorecer o dificultar el desarrollo de aquel elemento
natural.
Segn Savigny, la actividad voluntaria del jurista, las operaciones que realiza sobre los
datos de la realidad, comprenden la tcnica jurdica:
En gracia a la brevedad, designaremos con la expresin elemento poltico del derecho la
dependencia en que esta respecto de la vida social del pueblo, designando a dems su
55
vida y cientfica como elemento tcnico .

55
Para el derecho no hay un solo instante de reposo el derecho progresa como el pueblo ha perdido su carcter. Pero este
interior progreso, existente tambin en los tiempos de mayor cultura, es en ellos muy difcil de estudiar. A la verdad, segn hemos
declarado antes, el derecho vive en el comn conocimiento del pueblo; y al considerarlo, por ejemplo, en el derecho romano, es esto
cierto respecto de sus rasgos fundamentales, as en lo tocante a la ndole general del matrimonio, de la propiedad, etc.; pero luego se
ve que no se puede decir lo mismo en cuanto a la infinita suma de detalles que v.gr. nos presenta las Pandectas. Esta dificultad nos
lleva a una nueva manera de ver el desarrollo del derecho. De hecho se pude observar como en una civilizacin creciente, las varias
_____________________________________________________________________________133

________________________________________________________________________________
b. Ideas de Ihering:
Otra figura estelar en la historia del pensamiento jurdico, Rudolf von Ihering, es
considerado como el formulador ms acabado del tema, dentro del campo del
56
conceptualismo jurdico .
En Ihering, como Savigny, el elemento tcnico es patrimonial del jurista como individuo,
digamos nosotros, especializado, poseedor de una preparacin y, sobre todo de un
mtodo propio Cmo aprehender del jurista la materia jurdica? Esencialmente, mediante
la llamada construccin jurdica.
2. Nocin de la Tcnica Jurdica:

La vida social del hombre, el progreso de la ciencia jurdica, los avances del pensamiento y
la necesidad de realizar cada vez ms plenamente los valores del derecho, son otras causas
de las incesantes transformaciones de ste.
La elaboracin de nuevas normas en virtud de tales exigencias, y a las ms adecuada
aplicacin de las vigentes a los hechos sociales que regulan, se realiza de conformidad con
determinados principios cuyo conjunto constituye el contenido de la disciplina denominada
tcnica jurdica, que forma parte de la dogmtica o Ciencia del Derecho.
La expresin Tcnica Jurdica no ha sido empleada con el mismo significado. Segn
Savigny, Tcnica Jurdica es la elaboracin cientfica por parte de los juristas por oposicin
57
a la creacin espontnea del pueblo .
Ihering considera que la tcnica jurdica tiene un sentido formal que consiste en determinar
de qu manera debe establecerse y organizarse el derecho, abstraccin hecha de su
58
contenido, para que su mecanismo facilite y asegure la mejor aplicacin de sus reglas .
actividades del pueblo se van constantemente separando, y como, cuanto en un principio en un mismo conjunto se divide en
mltiples ramas distintas: ahora bien, una de esas ramas toca a los juristas. En esta condicin el derecho se perfecciona de lado del
lenguaje y toma un aire cientfico, y, lo que antes viva en la conciencia popular, convirtiese en adelante en materia de la
competencia de los juristas, que en tal concepto vienen a representar al pueblo. La existencia del derecho, a partir de aqu, se hace
cada vez ms artificiosa y complicada, porque, sin dejar de vivir de la vida del pueblo, se producen al par otra vida, como obra
especial de la ciencia en manos de los juristas. El flujo simultneo de este doble principio de la vitalidad, explica todas las
manifestaciones ulteriores, comprendindose tambin como aquella gran masa de detalles particulares puede nacer espontneamente
de las costumbres, sin arbitrio no designio preconcebido. En gracia a la brevedad, designaremos con la expresin elemento poltico
del derecho, la dependencia en que esta respecto de la vida social del pueblo, designando adems su vida separada y cientfica como
elementos tcnicosel derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la jurisprudencia; siempre,
por lo tanto, en virtud del arbitro de ningn legislador. (Federico Carlos de Savigny, De la Vocacin de nuestro siglo para la
legislacin y la ciencia del derecho, Madrid, p. 26 y ss. Cfr. Tambin, del mismo Sistema de Derecho Romano actual, Madrid, 1878,
T.I. pg. 47).
56
Cfr. Windscheid, Pandette, traduccin al italiano de Fadda y Bensa, 1902, T.I. p. 75 V. tambin cap. XXII.
57
F. Geny, Science et Technique en Droit Prive Posift. Librarie de la societ du Recueil. Sirey. Paris, 1921, Tomo III, pg.
7.
_____________________________________________________________________________134

________________________________________________________________________________
Stammler llama Tcnica Jurdica al mtodo de conocimiento y de exposicin de un derecho

59
histricamente dado .
Geny, ofrece un concepto ms amplio de esta disciplina. Parte de la oposicin entre materia
y forma de derecho. La primera est constituida por los datos y se sita en el campo de la
ciencia, mientras que la segunda es aquella obra artificial de jurista y corresponde a la
tcnica.
Seala Geny, la forma en el derecho es una construccin, completamente artificial del dato,
obra de la accin ms que de la inteligencia, donde la voluntad del jurista pueda moverse
libremente, dirigida solamente por el fin predeterminado de la organizacin jurdica que
60
sugiere los medios de su propia realizacin .

Las reglas de la Tcnica Jurdica, segn esta doctrina, deben poseer ciertas cualidades
fundamentales:
1. Plenitud de determinacin, es decir, que las reglas deben ajustarse a todos los
postulados de la vida;
2. Perfecta adaptacin;
3. Necesidad de realizacin;
4. Simplicidad econmica de medios para alcanzar lo ms fcilmente posible en el fin
propuesto;
5. Lgica o coherencia racional en los procedimientos;
6. Seguridad de los resultados, esto es, la estabilidad de las situaciones adquiridas y la
previsibilidad de los efectos.
J. Dabin, considera que la Tcnica est constituida por el conjunto de medios y

procedimientos adaptados con el fin de garantizar los fines generales y particulares del
derecho, o sea los modos de proteccin. Segn Demongue, las reglas creadoras de los
caminos de derecho, segn Duguit.
La Tcnica Jurdica est constituida por el conjunto de procedimientos necesarios en orden
a la elaboracin de las fuentes formales del derecho y a su recta aplicacin.
58
59
60
Ihering, Espiritu cit., Tomo III, pg. 21 y sig.

Mario Alzamora Valdez, Nocin de Tcnica Jurdica. Ed. EDDILI, pg. 251.
Geny, Ob. cit., Tomo II, pg. 16 y sig. 31 y sig.
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________________________________________________________________________________
Los defectos tcnicos afectan profundamente al derecho, ocasionan dificultades o demoras

en la aplicacin de la ley y hacen que esta sea deficiente o mala, por cuya razn encierran
61
casi siempre una injusticia .
3. Concepto de Tcnica Jurdica:

La expresin tcnica viene de la voz griega TECHNE = Mtodo, procedimiento o arte a
emplearse para llevar a la prctica la ejecucin de un fin.
La tcnica plantea simultneamente un conjunto de principios, teorticos y procedimentales,

dictaminados al cumplimiento de un objetivo. Ello permite que las ideas no se inmovilicen en
la mera esfera de lo abstracto sino que se plasme en la esfera concreta de la vida.
62
La tcnica jurdica alude a la pluralidad de principios y procedimientos de carcter intelectual

que tiene por objeto la realizacin prctica del derecho.
Sealamos que toda accin es susceptible, no sola de una consideracin tica, sino tambin
de una consideracin tcnica que, enfocado en fin de dicha accin hacia atrs, en relacin
con su propia realizacin, nos dice cmo se ejecuta dicho fin. Aplicando estos puntos de
vista, podemos hablar de tcnica jurdica cuando el fin concreto de la accin que esta trate
sea de naturaleza especficamente jurdica y, en la cadena de las acciones, constituye a su
vez, un medio para otro fin jurdico, ahora bien, las actividades que se encuentran en estas
condiciones son las desarrolladas por el legislador y el juez (lato sensu: individualizador de
normas).
La tcnica jurdica abarca, pues, dos momentos:
La tcnica legislativa;
63
La tcnica jurisprudencial .
a. Tcnica Legislativa:
La tcnica legislativa, o formuladora de normas generales, se refiere a la conducta de los
legisladores en cuanto crean las leyes.
Segn Vctor Garca Toma es evidente que el legislador debe tener en cuenta, al
momento de elaborar una norma que el mandato o la permisin a formularse encaje
61
62
63
Legaz Lacambra. Introduccin, cit, p. 82.

Garca Toma Vctor. La ley en el Per. Editora jurdica Grijley .febrero 1995 Puede verse Norberto Borbio, Scienza e Tcnica del Diritto. Turin, 1934.
Pg. 63
_____________________________________________________________________________136

________________________________________________________________________________
dentro de su propio ordenamiento. La norma es valida en la medida en la que se le puede

64
fundamentar o derivar de otra que pertenece de dicho ordenamiento :
a.1. La Iniciativa.- consiste en el ejercicio de una facultad constitucional, mediante la

cual se presenta un proyecto de ley o resolucin legislativa, a efecto de que sea
discutida y eventualmente sancionada por el congreso.
a.2. Discusin y Aprobacin.- La sustentacin de los proyectos se efecta mediante
intervenciones orales.
a.3. Sancionamiento.- Se le concepta como una operacin integradora en la hechura
de la ley, mediante la cual se perfecciona o consagra en definitiva la ley.
a.4. Promulgacin y Publicacin.- La promulgacin implica el reconocimiento formal
por parte del presidente de la republica, de que la ley ha sido aprobada, conforme a
derecho; y, por ende, debe ser obedecida.
La publicacin consiste meramente en difundir y dar a conocimiento pblico las leyes
promulgadas para que acreditar su existencia y obligar su cumplimiento.
a.5. Vigencia.- Se refiere al momento en que la norma es de cumplimiento obligatorio. La

ley es considerada como obligatoria a partir del ulterior a su publicacin en el diario
oficial, salvo que ella de manera expresa seale su plazo distinto.
La tcnica jurdica extraa una serie de problemas. As, se vincula:
- A la discusin acerca de las ventajas o desventajas de la codificacin;
- A las materias que deben abarcar cada cdigo y su adecuada distribucin;
- A la preparacin y sancin de las leyes y cdigos (nombramiento de comisiones,
65
anteproyectos, revisiones, discusin o votacin a libro cerrado) .

- A la pulcra formulacin de la ley, su lenguaje y su estilo, etc.
Veamos algunos de estos aspectos:
1. Codificacin:
sta representa un significativo avance tcnico en el mundo del derecho: en ellas las
leyes no se encuentran yuxtapuestas, sino refundidas en una agrupacin orgnica,
sistemtica y con unidad cientfica (as, mientras nuestra Constitucin se conoce
64
Garca Toma , Vctor. La ley en el Per. Editora jurdica Grijley. Febrero 1995, 85.
Constituye la denominada por Colmo tcnica legislativa externa, para diferenciarla de la tcnica legislativa interna,
referente a la concepcin de las ideas jurdicas que servirn de base a la legislacin; por ejemplo: si conviene inspirarse en la
realidad nacional, en tal o cual legislacin, etc. (Alberto Colmo, Tcnica legislativa del Cdigo Civil argentino, Bs. Aires, 1917, pg.
23).
65
_____________________________________________________________________________137

________________________________________________________________________________
mediante ttulos, captulos, artculos e incisos, el Cdigo Civil se conoce mediante

libros, secciones, ttulos,
captulos, artculos e incisos). Se trata de un mtodo
legaslativo mediante el cual el derecho vigente de un Estado se organiza y se

distribuye en forma regular.
En ese sentido, se seala las ventajas de la codificacin, en cuanto facilita el
conocimiento del derecho y da fijeza a las relaciones evitando las frecuencias
incertidumbres sobre la norma aplicable. Se destacan, en cambio sus inconvenientes
en orden a la rigidez y estancamiento que supone. En suma: la codificacin es
recomendable en un derecho muy elaborado y con alto grado de fijeza; es, en cambio,
inconveniente en una rama nueva, en plena evolucin en constante transformacin y
66
sin una suficiente elaboracin doctrina .
2. Distribucin de materias:
Si se desmembrarn los artculos del C.C. y despus de mezclarlos, se los dictar en
el mismo orden que dictara el azar, la ley civil sera la misma, cambiando slo la
tcnica de su formulacin. Con el ejemplo se puede apreciar claramente la importancia
que reviste este aspecto de la tcnica legislativa.
3. Lenguaje y estilo.
El lenguaje es de importancia capital en la legislacin, pues sta debe ser inteligible y
comprensible para los operadores del derecho y el pueblo en general.
Los cdigos y leyes modernos existen una nomenclatura precisa y una sintaxis ceida
y concisa, que se traducen en la abundancia de trminos tcnicos y la repulsa de todo
palabrero superfluo. En lo que se refiere al vocabulario, la terminologa tcnica se
impone, ya porque se tomen palabras del lenguaje comn, dndoles un sentido preciso
que en ste no tienen (obligacin, robo, cosa, servidumbre, depsito, etc.), ya porque
67
se empleen palabras propias (estupro, hipoteca, debentures, comandita etc. ). En lo

que se refiere a la sintaxis, es frecuente que la tcnica jurdica encuentre, en aras de la
concisin y la `precisin, reida con las reglas del lenguaje comn o literario, carcter
66
As, por ejemplo, es diferente el tema de la codificacin del derecho civil, que el tema de la codificacin del derecho de trabajo, y es
tambin diferente, segn las circunstancias.
67
Como consecuencia de la necesidad de esta terminologa tcnica, se impone como una regla elemental no tener como autoridad jurdica a
los diccionarios de la lengua, en los que se encuentra el uso comn de las palabras y no el tcnico. Existen tambin diccionarios jurdicos, pero ser
conveniente siempre consultarlos con la idea de que son auxiliares tiles, pero que la ultima palabra la puede dar solo el uso cientfico tcnico.
_____________________________________________________________________________138

________________________________________________________________________________
especialmente notorio en las sentencias y las disposiciones de carcter procesal. En lo

que se refiere al estilo, cabe observar que la legislacin contempornea ha superado el
estilo persuasivo, que trataba de provocar en los destinatarios - al modo de la oratoriasentimientos de adhesin a la regla legal o de repulsa de lo que ella condenaba; el de
la conviccin, con el que se pretenda llegar a la razn, de los destinatarios
explicndoles el espritu de la ley o ratio legis, y en fin, el del adoctrinamiento o
68
enseanza .
4. Definiciones
Rafael Bielsa, expone que se trata de una opcin intelectual destinada a develar la
69
comprensin de un concepto. Por ende, permite explicar y diferenciar su contenido .

Nos abstenemos de definir porque, como dice Freitas, las definiciones son impropias
de un Cdigo de Leyes, y no porque haya peligro en hacerlo, pues, mayor peligro hay
en la ley que en la doctrina. En un trabajo legislativo slo pueden admitirse aquellas
definiciones, que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata
aplicacin de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia
especial
Lo que pensamos sobre las definiciones se extiende por los mismos motivos a toda
materia puramente doctrinaria, a lo que generalmente se llama principios jurdicos,
pues la ley no debe extenderse sino a lo que depende de la voluntad del legislador.
Ella debe ser imperativa y sea que mande y prohba debe slo expresar la voluntad del
legislador. As como existe una diferencia notable entre jurisprudencia y la legislacin,
as tambin la ley nada tiene de comn con un tratado cientfico de Derecho.
Lastima que en la redaccin del C.C. Velez Srsfield incurri en frecuentes
70
contradicciones a principios tericos tambin formulados . Pero en el mismo

razonamiento de Vlez Srsfield, se hace manifiesto que las definiciones pueden ser
convenientes y hasta necesarias como tcnica legislativa, para precisar el sentido de
un trmino y completar, de ese modo, una serie de artculos en los que este aparece
empleado.
68
69
Cfr. Gustavo Radbruch, Introduccin, P. 34 y sg.

Bielsa, Rafael. Los Conceptos jurdicos y su terminologa. Buenos Aires: Depalma, 1991.
70
Puede verse Alfredo Colmo, po. Cit., p. 181-213; Enrique R. Rivarola (h) y Abel Ripa Alberdi, Determinacin de los principios
meramente doctrinarios contenidos en el C.C. y especialmente de las definiciones, en Contribucin a la obra preparatoria de la reforma del C.C. del
Instituto de altos estudios de la Facultad de Derecho de la Plata, 1935, T. II, ps. 205 229; Enrique R. aftalion, Los principios generales del Derecho y
la reforma del C.C. en Anales de la Facultad de ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de la Plata, 1938, T. IX.
_____________________________________________________________________________139

________________________________________________________________________________
Se comprende, en suma, a necesidad de dar a las leyes una redaccin sobria, concisa
y univoca, si se tiene presente que son obligatorias para todos, que no es admisible
invocar su ignorancia como excusa por su incumplimiento y que, por otra parte, la
claridad de la ley contribuye eficazmente a la seguridad jurdica, y, por ende, a la paz
71
social . Comprendindolo as, algunos cuerpos legislativos han creado comisiones de

tcnicos cuyos servicios requieren no solo la redaccin material de la ley, sino tambin
para que ella concuerde con las dems disposiciones vigentes.
b) Tcnica Jurisprudencial
La tcnica jurisprudencial se refiere a la actividad de los magistrados en cuanto aplican
las normas generales formulando normas individuales para los casos concretos.
Se aplican a la tcnica jurisprudencial, mutatis mutandi, las observaciones sobre el
lenguaje jurdico, pero la tcnica jurisprudencial tiene, adems, sus temas especficos.
Estos estn constituidos. En primer lugar, por todos los problemas que planeta la
interpretacin de las leyes (tcnica exegtica), la cual surge por la exigencia esencial de
tener que juzgar todos los casos, aun los difciles de encuadrar dentro de las normas
previstas por los cdigos. Pero este tema de la interpretacin, excede tambin en mucho
el campo limitado de la tcnica jurisprudencial y constituye un capitulo fundamental de la
ciencia jurdica.
Un contenido propio de la tcnica juridisprudencial se encuentra, en cambio, en

disposicin procesales que se refieren a las formas de las sentencias (divisin en
considerandos y resultandos; separacin de las cuestiones de hecho y de derecho;
acuerdos, orden de la votacin y disidencias en los tribunales colegiados, etc).
En torno a la tcnica jurisprudencial cabe mencionar la actividad de los abogados y
procuradores y dems prcticos del Derecho.
La importancia de esta actividad, desde el punto de vista de la praxis del derecho, ha

llevado a algunos de sostener que todo el saber jurdico se reduce a una tcnica que se
vinculara, antes que a principios y estudios de orden terico, una especfica habilidad y
71
la claridad de la ley es un elemento de la paz social. La confianza en la afirmacin de sus normas influye en la tranquilidad en los
ciudadanos tanto como la perspectiva de conflictos y discusiones los exaspera en su ausencia, las habilidades del leguleyo, que son la pesadilla de
toda buena administracin de justicia, logran hacer del debate judicial una serie de encrucijada en las cuales puede parecer el derecho (Juan Carlos
Rebora, Prologo a la Metodizacin y consolidacin de leyes, Contribucin a la obra preparatoria de la reforma del C.C. del Instituto de altos estudios
de la Facultad de Derecho de la Plata, 1930, T.I. pg.29).
_____________________________________________________________________________140

________________________________________________________________________________
72
a la prctica de ciertos procedimientos y recursos . Todo se resumira en una especie de

instituto jurdico, en un cierto ojo clnico para el Derecho y para la argumentacin
jurdica. En esta concepcin hay una evidente confusin entre lo que es la tcnica
profesional y la habilidad forense de los prcticos del derecho, con la actividad de
aquellos que hacen del Derecho objeto de consideracin teortica.
Concluimos, que la tcnica jurdica comprende cuatro aspectos, conforme lo establece
Vctor Garca Toma:
TCNICA JURDICA
1. Tcnica de elaboracin.
2. Tcnica de interpretacin.
3. Tcnica de aplicacin.
4. Tcnica de integracin.
4. Elaboracin y Aplicacin del Derecho

La tcnica Jurdica trata de dos tipos de operaciones: unas que se refieren a la elaboracin y
otras a la aplicacin del derecho. Geny
73
al separar la materia y la forma, seal los lmites
que existe entre ciencia y tcnica.

Los datos que recoge la ciencia son los siguientes: a) datos reales o naturales (condiciones
fsicas, sociales, morales; clima, suelo produccin, constitucin humana, sentimientos,
situacin econmica, etc), b) datos histricos (hechos de la vida humana determinados pro
cierta reglamentacin); c) datos ideales (aspiraciones humanas, tendencia hacia una
deseable organizacin jurdica).
74
Lo construido consiste en un empleo de dos tipos de procedimientos: las formas mediante

las cuales se exterioriza la relacin jurdica; y los procedimientos propiamente intelectuales
que consisten en la elaboracin de los conceptos jurdicos.
El camino lgico sealado es exacto, pero no es verdad que solo la forma sea lo construido,
tambin, la materia es construida segn un mtodo sui gneris, donde entran en
combinacin los motivos de justicia y de oportunidad que hacen que una materia sea
72
Constituye una representacin tpica de esta corriente Chamberlain, Die Grundlagen des neunzchnten Jahrhunderts,
1894, p. VII IX. Cit. Por Norberto Borbio. Op. cit. P. 41. Por Enrique Martnez Paz, Sistema de Filosofa del Derecho, 2 ed. Bs.
Aires, 1935, p. 341, y por Francos Geny, Sciencie et Chamberlain no podemos discurrir sobre jurisprudencia si nuestro auditor no
dispone de un gran caudal de conocimientos jurdicos tcnicos. Atribuye esta particularidad a que la jurisprudencia o artificio
como la tcnica del herrero.
73
Geny, on. Cit.,
74
Alzamora Valdez, ob. Cit., p. 253.
_____________________________________________________________________________141

________________________________________________________________________________
especficamente jurdica.
75
La
significado de una construccin.
adaptacin de los datos a las formas jurdicas, tiene el

76
La tcnica de la aplicacin comprende, la interpretacin de las fuentes del derecho, su

integracin y la aplicacin propiamente dicha de las normas en el tiempo y en el territorio.
Si se tiene en cuenta el rgano que se realiza las funciones de elaboracin o de aplicacin

del derecho, la tcnica se divide en legislativa, doctrina y jurisprudencial. La primera se
refiere a la formulacin de normas generales, la segunda a la investigacin, la crtica y la
enseanza del derecho y la tercera a su aplicacin en el proceso.
5. Procedimiento de Elaboracin
Para la elaboracin del derecho se siguen procedimientos intelectuales: la formulacin de
conceptos y la construccin jurdica.
77
El concepto es la idea general del objeto propuesto al trabajo del espritu . Los conceptos
nacen de comparar las cosas conocidas, con el fin de descubrir semejanzas y diferencias de
all que su funcin esencial sea la analoga.
El jurista no maneja cosas ni hechos sino conceptos. Gracias a ello puede penetrar en el
mundo de la realidad y someterlo a los principios y a las normas del derecho. De all la
importancia de los conceptos y de all tambin la trascendencia de las funciones lgicas que
se refieren a su elaboracin, definicin y precisin.
Los conceptos jurdicos son signos de los objetos que comprende el derecho, que pueden
ser objetos reales, ideales o simples relaciones; as los conceptos de sujetos, documento, de
justicia o de seguridad; de representacin proporcional o de contrato, corresponden a esos
grupos.
La definicin de los conceptos tiene por fin precisar su contenido para lograr su exacta
aplicacin a los objetos. El jurista en su funcin terica y practica
es un verdadero
78
profesional de la definicin como lo denomina con exactitud DABIN . La carencia de

definiciones y el empleo de otras vagas o imprecisas, llevan a cometer errores que redundan
en injusticia.
Ordenar conceptos definidos lleva a precisar su valor cuantitativo y cualitativo. La reduccin
a cifras y la enumeracin son los modos de dichas operaciones.
75
76
77
78
Dabin, ob. Cit., p. 25.

Alzamora Valdez, Mario Nocin de Tecica Jurdica. Ed. EDDILI, pg. 253.
Geny, Ob. Cit., tomo I, pg.. 147.
Dabin, Ob. cit., p. 111.
_____________________________________________________________________________142

________________________________________________________________________________
Las funciones y las presunciones corresponden al campo de la conceptuacin jurdica. La

presuncin consiste en tener por verdadero ciertos hechos por que se han realizado otro
cuyo enlace con aquellos ha sido demostrado por la experiencia (se presume que el
poseedor de un mueble en su propietario). La ficcin es una suposicin que se tiene como
vlida (se reputa que todos conocen las leyes).
79
La tcnica jurdica se eleva hacia las construcciones, por los conceptos que constituyen
explicacin de reglas jurdicas con relacin a un principio capaz de unificarlas en un sistema
armonioso. Las construcciones jurdicas llmense instituciones u organizaciones- pueden
ser dos tipos: sistemticas, cuando se limitan a ordenar y a explicar formas existentes; y
creadoras, si dan nacimiento a nuevas elaboraciones bajo el imperio de exigencias sociales
tambin nuevas.
La Tcnica Jurdica comprende tambin, procedimientos que indebidamente se han

denominado materiales, cuyo fin es expresar los conceptos y las construcciones que
realiza el derecho, en signos exteriores que son las formas.
Para Geny las formas son elementos exteriores y sensibles que rodean o comprenden un
contenido con el fin de demostrar su existencia o su trascendencia y facilitar su prueba.
De ah que las formas pueden ser ad solemnitatem, ad probationen y de simple publicidad.
Las primeras son necesarias para que el acto pueda tener existencia; las segundas se
emplean solo para comprobar su realidad y las terceras son simples medios de
conocimiento.
Puesto que el derecho seala las pautas a que se debe someterse la conducta externa del
hombre, las formas en cuanto modos de expresin de tales reglas de conducta, constituyen
80
elementos de singlar valor dentro de la estructura de aqul .
El antiguo derecho fue predominante formalismo porque acentu la importancia de las

solemnidades y de los hechos, que tena como objeto la exteriorizacin de los mandatos, y
de los actos jurdicos en general, como medio de obtener su cumplimiento, de calificar su
realizacin o de lograr su probanza.
Con la aparicin de la escritura ley escrita, contrato escrito, procedimiento escrito se van
borrando tales formas para dar nacimiento a otras, que se acomodan mejor a la ndole del
hombre moderno y ala espiritualizacin del derecho.
79
80
Geny, Ob. cit., Tomo II, pg. 99.

Alzamora Valdez, Mario. Nocin de Tcnica Jurdica. Procedimientos de elaboracin, Ed. EDDILI, pg. 255.
_____________________________________________________________________________143

________________________________________________________________________________
Cuando la Tcnica Jurdica distingue entre actos formales y actos no formales no quiere
con esto indicar que puedan existir unos que solo tengan contenido y carezcan de forma, y
que otras sean solo formas sin contenido alguno. Con tal distincin nos hace sino aludir a la
libertad en el empleo de las formas en los llamados actos no formales y a la obligacin de
usar determinadas formas en los actos formales.
Referente al formalismo jurdico se ha dicho que es inconveniente para la evolucin del
derecho, por un lado, y por ser contrario a la libertad, por otro. Considera que el apego a
elementos externos es un grave obstculo que impide el progreso del fenmeno jurdico,
que debe marchar al ritmo de la evolucin social para acercarse cada da ms al ideal de
81
justicia, y que cualquier medio con el fin de normas las relaciones intersubjetivas .
Sin embrago, el derecho necesita del empleo de formas, porque las reglas de conducta que
lo constituyen, deben expresarse mediante signos exteriores. Por otra, lo expresa Ihering,
las formas no son opuestas sino ms bien se hallan al servicio de la libertad. enemiga
jurada de la arbitrariedad, escribi el gran jurista, la forma es hermana gemela de la libertad.
Es en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la
licencia; la que dirige la libertad, al que contiene y la protege. La que dirige la libertad, la que
contiene y la que protege. Las formas fijas son escuela de la disciplina y del orden, y por
consiguiente de la libertad; son un baluarte contra los ataques exteriores: podrn romperse
pero no plegarse. El pueblo, que profesa un verdadero culto a la libertad humana, que puede
82
emplear cualquier medio con el fin de ella, no es yugo exterior sino viga de su libertad .
LA INTERPRETACIN JURDICA
1. Aspectos preliminares:
La expresin interpretacin procede de la voz latina:
INTERPRETARI = Venir en ayuda de algo o de
alguien.
81
82
Ibdem.
Ihering, Ob. cit, III, pgs.. 205-206.
_____________________________________________________________________________144

________________________________________________________________________________
Esta acepcin en su momento, se justifica, ya que los pontfices y, posteriormente, los

jurisconsultos intervenan en auxilio de las personas, develando -los primeros- lo venidero
por la lectura de las entraas de los animales, o brindando los segundos- los alcances de
un texto jurdico.
Interpretar consiste en determinar o asignar un sentido a ciertos signos, expresiones o

palabras, a fin de hacerlos comprender dentro de un determinado objeto. En este contexto,
el sentido de algo es siempre incorporado mediante la interpretacin, no se busca ni se
desentraa, e interpretar deviene en declarar el sentido de una cosa (puesto no existe un
sentido objetivo dentro de la norma, sino uno que se le atribuye y que derivado de una
compleja constelacin de significados).
Las cosas, los signos, etc., no tienen un sentido en s mismos, sino que adquieren
significacin en virtud de un acto de interpretacin orientada a establecer el sentido y
alcance de los preceptos jurdicos, en relacin con un suceso o conjunto de sucesos a los
83
cuales podrn o debern aplicarse .
En la actualidad, la interpretacin jurdica permite describir una conducta dentro del mbito
de lo legal o lo ilegal (especficamente, ello se produce al expedirse una resolucin
judicial o administrativa), razn por la cual Abelardo Torre afirma que interpretar una norma
84
jurdica es regular la conducta por ella aludida, frente a una determinada realidad . Sin
embargo la aplicacin de la ley no se constrie a la mera verificacin del hecho que realiza
la hiptesis contenida en la norma, ni deviene en la mera concesin de atribuciones o
responsabilidades generales como consecuencia jurdica concreta, sino que la regular y
metdica individualizacin de la norma aplicable a un caso concreto, supone un tramo
cognoscitivo y valorativo sumamente complejo, que obviamente la antecede como problema
y cuestin terica; la verdad legal no es fruto puro y exclusivo de una operacin lgica, sino
de una investigacin plena que abarca toda la estructura del ser del derecho.
Por otro lado, conforme lo establece Luis Recasens Siches85 el estudio de la interpretacin
de las normas jurdicas (...) es un tema esencial lo mismo en la teora que en la prctica del
Derecho. Sin interpretacin, no hay posibilidad de que exista algn orden jurdico. (...) por
83
Tamayo Salmorn, Rolando. La Interpretacin de las Leyes. En Ius et Praxis, Nro. 13. Lima. Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, 1989.
84
Torre, Abelardo. Introduccin al Derecho. Bogot: Temis, 1983.
85
"Tratado General de Filosofa del derecho" Editorial Parra S.A. Mxico. 1983, Pags. 627-665
_____________________________________________________________________________145

________________________________________________________________________________
que sin interpretacin (...) no hay posibilidad alguna ni de observancia ni de (su)

funcionamiento (...).
No puede existir ningn orden jurdico sin funcin interpretativa, porque las normas estn
destinadas a ser cumplidas y, en su caso, aplicadas. Ahora bien, las normas generales Constitucin, Leyes. Reglamentos - hablan del nico modo que pueden hablar: en trminos
relativamente generales y abstractos. En cambio, en la vida humana, en las realidades
sociales en las cuales se debe cumplir y, en su caso, aplicar las leyes, son siempre
particulares y concretas. Por consiguiente, para cumplir o aplicar una ley o un reglamento
es ineludiblemente necesario convertir la regla general en una norma individualizada,
transformar los trminos abstractos en preceptos concretos. Y esto es precisamente lo que
se llama interpretacin".
Por otro lado seala en la obra mencionada: "(...) Las normas jurdicas son actos de
voluntad, y son instrumentos creados para la accin, es decir: utensilios para producir en la
vida social, de una determinada sociedad en una cierta situacin, unos especiales efectos,
a saber: los efectos que el Legislador considera que son los ms justos en la medida de lo
posible (...)".
Es necesario que tengamos en cuenta que las normas jurdicas son generadas dentro de
un contexto social determinado o determinable, con la finalidad de poder producir en ella
ciertos resultados esperados por el legislador. As por ejemplo podemos sealar, que al
surgimiento de las bandas organizadas de delincuentes organizados para cometer delitos
de secuestro y otros, el legislador dentro de dicho contexto legisla para sancionar con
penas severas esta conducta. Buscando con ello poder tener como resultado una
disminucin de dicho delito.
Por otro lado debemos tener presente que el orden jurdico positivo, no slo consta de
normas generales (Constitucin, leyes, reglamentos), sino que tambin existen normas
particulares (contratos, estatutos sociales, etc) y normas individualizadas (sentencias
judiciales y resoluciones administrativas). De esto se concluye, que la existencia de las
nicas normas jurdicas perfectas son las sentencias y resoluciones, por ser las nicas que
pueden ser impuestas en forma inexorable, al ser individualizables, de all que las leyes son
siempre una obra inconclusa.
_____________________________________________________________________________146

________________________________________________________________________________
Otro aspecto a resaltar es la funcin del Juez la cual siempre debe de ser creadora en
mltiples dimensiones por ser este "... una pieza esencial e indescartable del orden jurdico
positivo, por cuanto este no solo consta de leyes sino tambin de la funcin jurisdiccional.
El juez si bien es cierto debe obediencia a las leyes, pero las leyes no pueden operar por s
solas, sino nicamente a travs de la interpretacin que se las d. Y, como se ver, el Juez
debe interpretar las leyes siempre en un sentido de justicia, es decir razonablemente".
Visto desde otra perspectiva, podemos afirmar que segn la concepcin prctica del
derecho, en cambio, la interpretacin jurdica es la bsqueda de la norma adecuada tanto al
caso como al ordenamiento. En esta definicin se pone de relieve el carcter "bipolar" de la
interpretacin y se indica su vocacin para conjugar ambas vertientes hasta hacerlas
coincidir en un resultado satisfactorio para ambas. El Intrprete no est al servicio exclusivo
ni de una ni de otra, sino en todo caso, de las dos a la vez, manifestando as una cierta
autonoma frente a cada una de ellas que deriva del vnculo que lo hace depender de la
otra.86.
Por ltimo en concordancia a lo sealado por Recasens Siches, podemos afirmar (...) que
la nica proposicin valida que puede emitirse sobre la interpretacin es la que el Juez en
todo caso debe de interpretar la ley precisamente del modo que lleve a la conclusin ms
justa para resolver el problema que tenga planteado ante su jurisdiccin.
1.1. Planteamiento del problema de la interpretacin

Tenemos varios niveles en la problemtica jurdica de un caso determinado.
PRIMERO es saber cuales son las normas existentes. Para dilucidar esta primer nivel nos
sirve la teora de las fuentes del Derecho.
Una vez que hemos definido las normas aplicables
86
Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dctil", Ed. Trotta, Madrid, Pag. 133
_____________________________________________________________________________147

________________________________________________________________________________
Tenemos un SEGUNDO nivel de problemas que consiste en saber qu dicen esas

normas jurdicas. A este efecto nos sirve la teora de la norma jurdica.
Superados los dos niveles anteriores, nos encontramos con
Un TERCERO que consiste en averiguar exactamente qu quiere decir la norma. Este

nivel debe ser abordado mediante la teora de interpretacin.
La teora de la interpretacin jurdica, de esta manera, es parte de la teora general del

derecho destinada a desentraar el significado ltimo del contenido de las normas
jurdicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del anlisis lgico jurdico
interno de la norma.
2. Los hermeneutas o intrpretes

Se constituyen como una especie de mediadores que se ubican entre el proceso de
elaboracin y el proceso de aplicacin de las normas. Son los encargados de comunicar el
significado que atribuyen a las normas jurdicas.
Esta actividad es ejecutada por cinco agentes:
a. Los ciudadanos. Realizan un tipo de interpretacin denominada vulgar o comn en

razn de sustentarse en el mero sentido comn de las personas interesadas con los
alcances de una norma especfica.
b. Los abogados litigantes. Realizan un tipo de interpretacin denominada de parte
contenciosa en razn de ser la esgrimida por los letrados, en una causa judicial, para
defender los puntos de vista del demandante, demandado, denunciante o denunciado.
c. Los juristas. Realizan un tipo de interpretacin denominada doctrinal o libre en razn de
no encontrarse sujeta a pautas o intereses particulares. Su enunciacin terica se justifica
en la bsqueda del progreso permanente del derecho, mas carece de fuerza obligatoria.
d. Los magistrados. Realizan un tipo de interpretacin denominada judicial, que se da en el
momento de sentenciar los casos sometidos a su competencia (esta forma de interpretacin
_____________________________________________________________________________148

________________________________________________________________________________
es obligatoria para las partes). Por extensin, el trmino incluye a los fiscales y a
funcionarios con capacidad de decisin en la Administracin pblica.
e. Los legisladores. Realizan un interpretacin denominada autntica -la misma que se
efecta por el rgano Legislativo que elabor la norma-, mediante la dacin de una ley
interpretativa, por lo que aqulla es obligatoria in genere. Esta interpretacin est reconocida
en el inciso 1 del Artculo 102 de la Constitucin: So atribuciones del Congreso: (....) Dar
leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes.
3.- Marco terico conceptual
3.1. Definicin de interpretacin jurdica

Interpretacin es la accin de interpretar. Etimolgicamente hablando, el verbo
Interpretar proviene de la voz latina interpretare o interpretari, palabra que, segn el
eminente Jurista uruguayo Eduardo J. Couture87, deriva de interpres que significa
mediador, corredor, intermediario. El Diccionario de la Lengua espaola, en el sentido
que nos interesa recalcar, define la voz interpretar como: explicar o declarar el
sentido de algo, y principalmente el de textos poco claros. Explicar, acertadamente o
no, acciones, palabras o sucesos que pueden ser entendidos de varias formas.
Precisa asimismo el maestro espaol Luis Dez Picazo88 que la locucin latina interpres procede del griego meta fraxtes que indica al que se coloca entre dos para
hacer conocer a cada uno lo que el otro dice. En este amplio y primigenio sentido, la
palabra se utiliza aun hoy para designar al traductor que permite la comunicacin entre
dos personas que hablan lenguajes o idiomas diferentes.
Desde el punto de vista jurdico, entre los autores encontramos diversas definiciones
acerca de lo que es la Interpretacin.
As, Guillermo Cabanellas de Torres89 afirma que: La Interpretacin jurdica por
excelencia es la que pretende descubrir para s mismo (comprender) o para los dems
(revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una
disposicin.
87
Couture, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Ediciones Depalma. Tercera edicin, 1979. Buenos
Aires Argentina. Pg. 15.
88
Dez Picazo, Luis: Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho. Editorial Ariel. Reimpresin de la 1ra edicin, 1975.
Madrid Espaa. Pg. 225.
89
Cabanellas De Torres, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Vigsimo tercera
edicin, 1994. Buenos Aires Argentina. Tomo IV. Pg. 472.
_____________________________________________________________________________149

________________________________________________________________________________
En tanto, el ya clsico tratadista alemn Ludwig Enneccerus90 define la Interpretacin

de la norma jurdica escribiendo lo siguiente: Interpretar una norma jurdica es
esclarecer su sentido y precisamente aquel sentido que es decisivo para la vida jurdica
y, por tanto, tambin para la resolucin judicial. Semejante esclarecimiento es tambin
concebible respecto al derecho consuetudinario, deducindose su verdadero sentido de
los actos de uso, de los testimonios y del < usus fori > reconocido y continuo. Pero el
objeto principal de la Interpretacin lo forman las leyes.
El eximio Jurista y tratadista italiano Francesco Messineo91 concepta la

Interpretacin (o hermenutica) de la ley (norma) diciendo: es la investigacin y la
penetracin del sentido y del alcance efectivo de la norma (o sea, de la voluntad de la
misma), esto es, la atribucin de un significado a la norma para medir su extensin
precisa y la posibilidad de aplicacin a la determinada relacin social a regular. Es,
pues, una operacin lgica, de conocimiento.
Comentando el Art. 3 del Cdigo Civil espaol, Manuel Garca Amigo92 sostiene que:
El fenmeno de la interpretacin de las normas jurdicas es comn a todas ellas;
queremos decir tanto a las pblicas ley, costumbre, P.G.D. como a las privadas lex
negotti: en ambos tipos denormas, la interpretacin trata de buscar su verdad
normativa, para aplicarla, para que sea ella quien conforme la relacin intersubjetiva de
intereses conflictiva.
Considerndola como toda una Teora,
Marcial Rubio Correa93 define la
Interpretacin Jurdica diciendo: La teora de la interpretacin jurdica, ..., es la parte de

la Teora General del Derecho destinada a desentraar el significado ltimo del
contenido de las normas jurdicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir
del anlisis lgico-jurdico interno de la norma.
90
Enneccerus, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Casa Editorial Bosch. Traducido de la 39 edicin alemana,
1953. Barcelona Espaa. Pg. 197.
91
Messineo, Francesco: ob. cit. pg. 95.
92
Garca Amigo, Manuel. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edicin, 1979.
Madrid Espaa. Pg. 190.
93
Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho). Fondo Editorial PUCP. Primera Edicin, 1984.
Lima Per. Pg. 235.
_____________________________________________________________________________150

________________________________________________________________________________
Por su parte Ariel lvarez Gardiol94 da la definicin siguiente: La Interpretacin es la

tcnica que conduce a la comprensin del sentido de la norma jurdica (sic).
ngel Latorre95 con pocas palabras, pero muy claramente, se limita a decir que la
Interpretacin es ... determinar el sentido exacto de la norma., mientras que Mario
Alzamora Valdez96, refirindose al camino a seguir en la tarea de la Interpretacin de
la norma jurdica, explica que para aplicar las normas a los hechos es necesario
descubrir los pensamientos que encierran las palabras hasta llegar a los objetos; es a
este proceso al cual el maestro sanmarquino denomina interpretacin. Nos dice
adems que el intrprete toma el lenguaje como punto de partida; sigue hasta el
pensamiento y de all al objeto. En buena parte de las definiciones aqu citadas, y en las
que se puede encontrar de entre los muchos tratadistas que abordan este tema, se
menciona a la palabra sentido (de la norma) como aquello que se debe encontrar,
desentraar, descubrir o develar a travs de la Interpretacin jurdica. Pero es preciso
entender que la referencia al vocablo sentido est expresada en su acepcin ms
amplia, es decir, se pretende expresar no simplemente a hacia qu extremo y en qu
direccin apunta una norma sino en general cul es el alcance y el significado cierto y
cabal de la norma jurdica.
En tal sentido estamos de acuerdo y nos sumamos a las palabras de nuestro maestro,
Anbal Torres Vsquez97, cuando dice: Cmo establece el intrprete el sentido de la
norma? En primer lugar, la labor del intrprete se dirige a descubrir o develar el sentido
inmanente en la norma; en segundo lugar, como por lo general una norma evoca varios
sentidos, selecciona o fija el sentido con el cual se obtenga la solucin ms justa del
caso concreto; y en tercer lugar, si el sentido o sentidos de la norma no se adecuan a la
nueva realidad social, el intrprete atribuye a la norma el significado que lo actualiza.
Dado que las normas positivas y el Derecho vigente en general se expresan y difunden
mediante el lenguaje, consideramos que Interpretar no puede ser otra cosa que
94
lvarez Gardiol, Ariel: Manual de Filosofa del Derecho. Editorial Astrea. Primera edicin, 1979. Buenos Aires
Argentina. Pg. 289.
95
Latorre Segura, ngel: Introduccin al Derecho. Editorial Ariel. Sptima Edicin, Septiembre de 1976. Barcelona
Espaa. Pg. 93.
96
Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Tipografa Sesator. Octava Edicin, 1982. Lima Per.
Pg. 257
97
Torres Vsquez, Anbal. Introduccin al Derecho (Teora General del Derecho). Editorial Temis S.A. Segunda Edicin,
2001. Bogot Colombia. Pg. 516.
_____________________________________________________________________________151

________________________________________________________________________________
reconocer, descubrir, captar o asimilar el significado, sentido y alcance de la norma

jurdica.
3.2 La naturaleza de la interpretacin

A. Objeto, propsito y finalidad de la Interpretacin
El objeto de una ciencia, materia o disciplina es aquello de lo que se ocupa o sobre
lo que recae. As, dado que la Interpretacin se ocupa o recae sobre el derecho,
resulta obvio que es el derecho el objeto de la Interpretacin. El Derecho que es
objeto de la interpretacin, a su vez, puede provenir bien de una norma jurdica, de
la Costumbre o de los Principios Generales del Derecho; en cualquiera de estos
casos la labor interpretativa estar presente, aunque en este trabajo nos ocupamos
slo del primer caso.
El propsito u objetivo de la Interpretacin (fin inmediato) es desentraar el sentido y

significado del Derecho. Ludwig Enneccerus98 lo dice de la manera siguiente: El
objetivo de la Interpretacin es el esclarecimiento del sentido propio de una
proposicin jurdica.
El tema de la meta de la interpretacin ha enfrentado a los partidarios del

intelectualismo y a los del voluntarismo.
Los intelectualistas propugnan que la Interpretacin es un acto de razonamiento,
una operacin lgico mental destinada a revelar el significado o sentido de la norma
jurdica (interpretacin propiamente dicha).
Los voluntaristas, en cambio, entienden que la Interpretacin no se queda en lo
que esta palabra podra denotar, sino que dicha tarea llega a involucrar una labor
mucho ms acabada, mucho ms compleja, una labor de creacin en la que el juez
podr actuar con considerables parmetros de libertad. Entre los voluntaristas
destaca Hans Kelsen99, quien explica que la interpretacin de la norma es un acto
de creacin de una norma individual, el cual es, a su vez, un acto de voluntad en la
medida que se trata de llenar el marco establecido por la norma general.
98
Enneccerus, Ludwig: ob. cit. Tomo I, pg. 198.

Kelsen, Hans. Teora Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Decimoctava Edicin, 1982. Buenos
Aires Argentina. Pg. 169.
99
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________________________________________________________________________________
Comentando respecto a estas concepciones antagnicas, Ariel lvarez Gardiol100

dice: El clebre debate entre intelectualistas y voluntaristas no ha agotado a mi
juicio ni con mucho, la intrincada madeja de elementos que se mueven alrededor
de este complejo problema. Ni la interpretacin es un proceso que se agota en una
mera tarea de inteleccin del sentido de una norma, colocada all para que el
intrprete valore su significado, ni tampoco puede considerrsela mero acto de
voluntad del intrprete que decide a su arbitrio, el significado correcto para el caso.
Adems, la Interpretacin jurdica tiene un fin (mediato): que es, a travs de los
tribunales, aplicar correctamente el Derecho a los hechos. Estamos de acuerdo con
el Jurista y profesor sanmarquino Jorge Carrin Lugo101 quien entiende que la
tarea interpretativa no puede realizarse por simple interpretacin, sino referida
siempre a hechos materia de controversia y con la finalidad de establecer una
norma especfica (sentencia), pero igualmente con fines docentes (doctrinarios,
cientficos, particulares) es posible interpretar la norma refirindose a hechos
hipotticos o supuestos. Uno y otro han sido llamados por Rolando Tamayo y
Salmorn102 y por otros autores como interpretacin orgnica e interpretacin no
orgnica respectivamente.
Aunque los cientficos del derecho interpreten no con la finalidad de aplicar el

derecho a un caso concreto, su labor a la larga tiende a cumplir esta finalidad, pues,
como bien dice Karl Larenz103 , stos facilitan, en cierto modo, el trabajo a la
jurisprudencia de los tribunales, al mostrar los problemas de la interpretacin y las
vas para su solucin; pero aqulla somete a prueba los resultados en la
confrontacin con la problemtica del caso particular y, por tanto, necesita
constantemente de la Ciencia del Derecho para la verificacin.
B. Las tesis subjetiva y objetiva.

Sobre las posiciones del intelectualismo y del voluntarismo podr haber sin duda
una gran discrepancia, pero podemos advertir una confusin que se acenta aun
100
lvarez Gardiol, Ariel: ob. cit. pg. 290.

Carrin Lugo, Jorge: Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen III. Editora Jurdica Grijley. Primera edicin, marzo
de 2004. Lima Per. Pg. 133.
102
Tamayo y Salmorn, Rolando. El Derecho y la Ciencia del Derecho (Introduccin a la Ciencia Jurdica). Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Reimpresin de la Primera edicin, 1986. Ciudad Universitaria, Mxico D.F.. Pgs. 156 y
siguientes.
103
Larenz, Karl: Metodologa de la Ciencia del Derecho. Editorial Ariel. Traduccin de la 4ta. Edicin alemana, 1980.
Barcelona Espaa. Pg. 310.
101
_____________________________________________________________________________153

________________________________________________________________________________
ms cuando se tiene que determinar de dnde se obtiene el sentido o significado

que se debe lograr a travs de la Interpretacin.
Para contestar esta pregunta encontramos dos tendencias que dan respuestas
diferentes: el subjetivismo y el objetivismo.
Los partidarios del Subjetivismo (que es la teora ms antigua) sostienen que para
interpretar una norma debe tenerse como punto de referencia al legislador con el
propsito de desentraar de su mente lo que ste quiso decir. Entienden que lo que
se manda en la ley es la voluntad del legislador (mens legislatioris), quien es su
autor, y que la norma jurdica slo es un medio o instrumento para expresar ese
mandato; entonces el intrprete debe llegar a lo que el legislador quiso decir para
interpretar correctamente la norma.
Los partidarios del Objetivismo, en cambio, son de la creencia de que slo lo que
aparece redactado en la ley es lo objetivamente dispuesto como mandato, que una
vez publicada la ley, sta se desprende de sus autores y adquiere vida y espritu
propios, en consecuencia es la voluntad de la ley (mens legis) lo que debe
descubrirse, porque en ella est lo objetivamente querido. Es evidente, como bien
manifiesta el Profesor espaol ngel Latorre Segura104, que la norma no puede
tener voluntad y por ello, cuando, de acuerdo con el Objetivismo, se habla de
voluntad de la ley, est sumamente claro que esta referencia se hace nicamente
en sentido metafrico.
Con su gran estilo, el maestro Mario Alzamora Valdez105 explica que la primera
teora (el subjetivismo) sostiene que la ley no puede ser entendida de otro modo que
como mandato que es voluntad dirigida a regular las relaciones jurdicas, y que
dicho mandato proviene de la mente del legislador, en tanto que la segunda (el
objetivismo) se apoya en la forma como se originan las normas, en el valor de stas
consideradas en s mismas, y en el carcter de los objetos culturales, para atribuir a
la ley un sentido independiente de lo querido por su autor.
Creemos que la norma jurdica, como creacin humana, es concebida slo en el
pensamiento humano por lo que consideramos que su origen ser siempre la mente
del legislador, ms all de que una vez puesta en vigencia pueda expresar por s
misma y objetivamente un significado claro e inequvoco. Entendemos que de ello
104
105
Latorre Segura, ngel: Ob. cit. pg. 96.

Alzamora Valdez, Mario: Ob. cit. pg. 259.
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________________________________________________________________________________
son conscientes los partidarios del objetivismo y por esta razn es que la teora que
esbozan, no puede limitarse, como en efecto no se limita, solamente a exponer sus
razones, sino que adems va ms all explicando los motivos por los que el
subjetivismo no puede ni podr nunca sustentar debidamente sus puntos de vista.
En tal sentido, los partidarios de la tesis objetiva fundamentalmente sostienen que
determinar quin es el legislador cuya voluntad ha de ser interpretada es una tarea
nada prctica, porque las personas e instituciones involucradas en la redaccin y
aprobacin de una ley (en la actividad de legislar) son numerosas y constantemente
cambiadas, renovadas o relevadas, lo que hace imposible determinar cul entonces
ser la voluntad de legislador. Por otro lado, argumentan que las leyes suelen durar
muchos aos y se transmiten hasta por generaciones, producindose as un
inevitable arcasmo cuando los tribunales no deben sustraerse al espritu de su
tiempo ni dejar de lado nuevas exigencias sociales, culturales, econmicas,
valorativas, etc..
Por ello, concluyen los objetivistas, que al ser puesta en vigencia la ley, se despoja
sta del pensamiento del legislador para ir a vivir una vida propia e independiente;
se convierte en una entidad separada de su fuente directa, y esencialmente
subordinada al medio social y a sus transformaciones, al que deber corresponder.
De este modo, entendemos que los partidarios del objetivismo intentan decirnos que
no simplemente tratan exponer la mejor tesis, sino slo la nica realista y
sensatamente posible.
Karl Larenz106 considera que a cada una de estas teoras corresponde parte de
verdad y que por ello ninguna puede aceptarse sin limitaciones. Dice tambin que la
verdad de la teora subjetiva es que la ley jurdica, a diferencia de la natural, es
hecha por hombres y para hombres, es la expresin de una voluntad dirigida a la
creacin de un orden justo; en cambio, la verdad de la teora objetiva es que una ley,
tan pronto es aplicada, despliega una actividad peculiar a ella, que va ms all de lo
que el legislador haba intentado.
4.- Clases de interpretacin.

4.1.- Las Fuentes de Interpretacin
Siendo la Interpretacin una actividad humana, sta proviene de la persona, el sujeto o
autor que la realiza; es decir, el intrprete.
106
Larenz, Karl: Ob. cit. pg. 312.
_____________________________________________________________________________155

________________________________________________________________________________
Desde tal punto de vista la Interpretacin puede ser doctrinal o cientfica, judicial o
jurisprudencial y autntica o legislativa.
a) La Interpretacin Doctrinal
Es, como su nombre claramente lo indica, la interpretacin practicada por los
doctrinarios, por los tericos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas, por
los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia del
derecho; de ah que tambin se le conozca a esta Interpretacin como cientfica.
La Interpretacin doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin embargo,
por su carcter cientfico y por la autoridad de quienes la practican, es la que termina
siendo predilecta.
Ludwig Enneccerus107, refirindose a la Interpretacin doctrinal o cientfica, afirma

que sta con frecuencia se divide en gramatical y lgica, segn que derive sus
argumentos del lenguaje (es decir, de las leyes de la gramtica y del uso del
lenguaje) o de su relacin con otras leyes, del mayor valor de uno u otro resultado.
b) La Interpretacin Judicial
Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones (sentencias y
dems resoluciones motivadas jurdicamente) en las cuales esta interpretacin queda
plasmada. Para Couture108 sta es la preferida de quienes han trabajado en este
campo de la teora general del derecho. En efecto, es mediante la que realizan los
jueces que la Interpretacin tiene vida prctica, pues su carcter obligatorio la hace
trascender directamente en la vida en sociedad.
En la medida que provenga de instancias ms elevadas la interpretacin judicial,
sentada en los precedentes, tender a influenciar con mayor autoridad y frecuencia.
En los pases en los que existe el Recurso de Casacin la interpretacin judicial

resulta obligatoria para los rganos jurisdiccionales de instancias inferiores si se
emite en los trminos y condiciones legalmente exigidos. As, en nuestro pas, es el
Art. 384 del Cdigo Procesal Civil (C.P.C.) el que designa a la correcta interpretacin
del derecho como uno de los fines esenciales del Recurso de Casacin, el Art. 386
inc. 1 Es el que incorpora a la interpretacin errnea de una norma de derecho
107
108
Enneccerus, Ludwig. Ob. cit. Tomo I, pg. 198

Couture, Eduardo J.: ob. cit. pg. 35.
_____________________________________________________________________________156

________________________________________________________________________________
material, as como de la doctrina jurisprudencial como una de las causales que

permiten interponer el Recurso de Casacin y es el Art. 400 109 el que prev cules
son los requisitos y condiciones para que el precedente all sentado sea considerado
como doctrina jurisprudencial que vincule a los dems rganos jurisdiccionales del
Estado.
c) La Interpretacin Autntica.
Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice tambin que es la efectuada
por el legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el entendimiento de que
ste es el autor de la norma y de all que a esta interpretacin se le denomine
tambin interpretacin legislativa. Pero lo importante para saber que estamos ante
una interpretacin autntica es comprender que sta ha sido hecha por el propio
autor de la norma, tanto as que incluso se ha denominado Interpretacin autntica a
la interpretacin realizada por el propio juez o Doctrina jurisprudencial.- Cuando una
de las Salas lo solicite, en atencin a la naturaleza de la decisin a tomar en un caso
concreto, se reunirn los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al Pleno constituye

doctrina jurisprudencial y vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta que
sea modificada por otro pleno casatorio. ... . tribunal con el propsito de dar luces
sobre el significado verdadero de sus propias sentencias o resoluciones110;
igualmente se ha considerado interpretacin autntica a la que realizan las partes
contratantes respecto del contrato que celebraron, a la efectuada por el funcionario
pblico respecto del acto administrativo o norma que emiti, etc..
Existe cierta divergencia en cuanto a entender si la interpretacin autntica es la

realizada estrictamente por la misma persona que elabor la norma, o por el rgano
que sta representaba o en nombre del cual la dict. Tradicionalmente la tendencia
ha sido la de entender que habr verdadera interpretacin autntica slo cuando sta
haya sido hecha por la misma persona que redact la norma y aun as hoy se
considera en estricto sentido que slo en este caso hay interpretacin autntica.
109
C.P.C. peruano. Artculo 400.

Es pues cuando el Juez interpreta la ley, la Constitucin, o cualquier otra norma no elaborada por l, que su
interpretacin se denomina judicial, pero es adems autntica su interpretacin cuando la hace de su propia resolucin, porque se
trata de una norma cuyo autor es l mismo.
110
_____________________________________________________________________________157

________________________________________________________________________________
Pese a ello, esta tendencia ha venido cambiando y actualmente tambin se tiende a

considerar interpretacin autntica a la realizada por aquella persona que, sin ser la
que redact la norma, la hace ocupando el mismo cargo de quien la elabor.
Al respecto, Werner Goldschmidt111, hijo del eminente procesalista James
Goldschmidt, sostiene que: El concepto tradicional de la interpretacin autntica, ...,
se desvi ..., y no se considera intrprete autntico al mismo individuo que formul la
norma de cuya interpretacin se trata, sino a aquellas personas capaces en su caso
de sustituir la norma a interpretar ... .
La Interpretacin autntica, en relacin al tiempo, puede ser: preventiva y a
posteriori.
La Interpretacin autntica preventiva, tambin denominada contextual, viene ya
incluida en el propio texto o cuerpo de normas del precepto a interpretar. Ejemplos
muy frecuentes de interpretacin autntica preventiva los encontramos en las normas
que dentro de un mismo cdigo o cuerpo normativo establecen definiciones112,
pues, segn acertadamente concluye Francesco Messineo113, siendo estas normas
no expresadas en trminos de mandato sino de concepto, ms que normas
autnomas, son elementos de otras normas, respecto de las cuales aclaran el
alcance y el sentido.
La Interpretacin autntica a posteriori se presenta despus de la entrada en
vigencia de la norma interpretada y constituye una nueva norma114, porque, como
dice Guillermo Cabanellas de Torres115, ... carece de valor la simple opinin o
comentario, con publicidad periodstica o de otra ndole. En similar sentido se
pronuncia Ludwig Enneccerus116 al referirse a la interpretacin (a posteriori)
diciendo que: ... en rigor no se trata de interpretacin, sino de una nueva ley o de un
nuevo derecho consuetudinario y, en determinadas circunstancias, con la sola
particularidad de haberse de aplicar como si su contenido se hallare ya implcito en la
ley interpretada.
111
Goldschmidt, Werner. Introduccin Filosfica al Derecho. Editorial Depalma. Sexta edicin, 1983. Buenos Aires
Argentina. Pg. 257.
112
Tales como los Arts. 140 y 1351 del Cdigo Civil peruano de 1984 en los que respectivamente se da la definicin del
Acto Jurdico y del Contrato, estableciendo as el contexto en el que sern aplicables las normas relativas a estas figuras jurdicas.
113
Messineo. Francesco. Ob. cit. pg. 100.
114
Cuyos efectos se retrotraen al momento en que entr en vigencia la norma que se interpreta.
115
Cabanellas de Torres, Guillermo: ob. cit. Tomo IV, pg. 472
116
Enneccerus, Ludwig. Ob. cit. Tomo I, pg. 198.
_____________________________________________________________________________158

________________________________________________________________________________
Normal y comnmente la interpretacin autntica ser a posteriori, por lo que no es

de extraar que, entre otros autores, para el maestro Eduardo J. Couture117 la
Interpretacin Autntica sea solamente el texto rigurosamente dispositivo de una ley
posterior que determine el alcance de una ley anterior. Queda en cualquier caso
sumamente claro que la Interpretacin Autntica se expresa solamente a travs de
una norma y no mediante el simple parecer o explicacin del funcionario que emiti
la norma interpretada.
4.2. Los Alcances de la Interpretacin.

La Interpretacin por su alcance o extensin puede clasificarse como: Interpretacin
Declarativa e Interpretacin Modificativa118. Esta ltima, a su vez, puede ser Extensiva y
Restrictiva.
a) La Interpretacin Declarativa (o estricta)

Esta clase de interpretacin es la que asigna a la norma un alcance determinado o
delimitado, es tambin conocida como Interpretacin estricta, y se presenta cuando al
interpretar el operador jurdico se cie a lo que dice la norma, limitndose a aplicarla a
los supuestos estrictamente comprendidos en ella. No faltan quienes creen que la
Interpretacin declarativa no es otra que la Interpretacin gramatical o literal, pero en
aqulla basta que slo su alcance sea claro y no necesariamente tambin su sentido
como s se requiere en esta ltima. Por ello, correctamente escribe el tratadista
espaol Jos Puig Brutau119 afirmando que la interpretacin declarativa no siempre
queda limitada a ser una interpretacin literal en el sentido de comprobar que el texto
es claro y su letra revela fielmente el contenido.
El mexicano Jos Luis Hernndez Ramrez120 menciona que la Interpretacin
Declarativa se refera a los casos en que supuestamente se crea que las palabras
reproducan fielmente el pensamiento de la regla
Como bien explica el maestro Mario Alzamora Valdez121, la interpretacin declarativa
es la de ms corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley. Refiere
117
Couture, Eduardo J. Ob. cit. pg. 35.

Obviamente sera modificativa en relacin a la interpretacin declarativa de la norma.
119
Puig Brutau, Jos. Compendio de Derecho Civil. Volumen I. BOSCH Casa editorial. Primera edicin, 1987. Barcelona
Espaa. Pg. 97
120
Hernndez Ramrez, Jos Luis: Anlisis de la frmula: interpretacin jurdica del prrafo cuarto del artculo 14
constitucional. Divisin de Estudios Jurdicos de la Universidad de Guadalajara. Marzo, 1995.
121
Alzamora Valdez, Mario. Ob. cit. pg. 261
118
_____________________________________________________________________________159

________________________________________________________________________________
asimismo que este procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u
oscuras y se busca desentraar a travs de ellas la mente de la ley y la del legislador.
b) La Interpretacin Modificativa.
Esta Interpretacin es la que enrumba el alcance de la norma cuando, en relacin a lo
que pretenda el legislador, sta ha sido expresada con excesiva estrechez, en cuyo
caso deber efectuarse una interpretacin extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo
caso deber efectuarse una interpretacin restrictiva.
- La Interpretacin Extensiva
En esta clase de interpretacin lo que hace el operador jurdico o intrprete es
extender el alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella,
por considerar que habra sido voluntad del legislador comprender en la norma a
aplicar tales supuestos.
Sobre el particular, el tratadista Werner Goldschmidt122 dice: Si resulta que la norma
en su sentido lingstico usual se queda a la zaga de la voluntad autntica de su autor,
hay que ensancharla para que llegue a alcanzar aqul.
La interpretacin extensiva, explica el Profesor Mario Alzamora123, se da cuando los
trminos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso decir, y se trata de
averiguar cules son los verdaderos alcances de su pensamiento; por ello es que
concluye que ms que extensiva es esta interpretacin integrativa puesto que su
objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos que contiene
virtualmente, porque si as no fuera no sera interpretacin sino creacin.
Los procedimientos de interpretacin extensiva son: el argumento a pari, que consiste

en referir al caso no previsto la misma consecuencia que al previsto por identidad de
razn entre ambas hiptesis; el argumento a fortiori, se da cuando los hechos
constitutivos de la hiptesis de una norma son ms claros y evidentes en situaciones
no comprendidas expresamente por aquella (si la ley permite lo ms, permite lo
menos; si prohbe lo menos, prohbe lo ms); el argumento a contrario, que consiste
en reformular una norma a su sentido contrario, para solucionar los casos contrarios
imprevistos.
122
123
Goldschmidt, Werner. Ob. cit. pg. 268.

Alzamora Valdez, Mario.Ob. cit. pg. 261.
_____________________________________________________________________________160

________________________________________________________________________________
- La Interpretacin Restrictiva.
Al contrario de lo que sucede en la interpretacin extensiva, en la Interpretacin
Restrictiva se restringe el alcance de la norma apartando de ella determinados
supuestos que se encontraran incluidos de acuerdo con la redaccin de su texto, pero
que se entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlos dentro de ste.
Alberto Trabucchi124 lo explica del siguiente modo: La interpretacin restrictiva se
dar cuando la interpretacin lgica restrinja el significado propio de la expresin
usada por la ley;
5.- Los mtodos de interpretacin

Con el propsito de alcanzar la significacin y el mensaje de las normas, diversos mtodos
han sido propuestos y desarrollados. Entre stos tenemos los mtodos clsicos a los
cuales ya haca referencia Savigny y que son: el gramatical, el lgico, el sistemtico y el
histrico. Se puede considerar entre stos tambin al mtodo teleolgico que muchos
autores consideran dentro del mtodo lgico.
La Escuela de la Exgesis tena un procedimiento de interpretacin que durante su
apogeo lleg a combinar los mtodos literal, lgico, sistemtico e histrico; tambin lo hizo
el Mtodo propuesto por la Escuela Histrica; en clara muestra de que los mtodos no se
aplican aisladamente por s solos, sino que se combinan en la tarea por alcanzar la misin
de develar el contenido ms exacto posible de la norma.
Veamos ahora, pues, los mtodos a desarrollar:
5.1. Mtodo Gramatical

El Mtodo Gramatical, tambin conocido Literal, es el ms antiguo y es exclusivo de
las pocas anteriores a la Revolucin Francesa en que exista alguna desconfianza
en el trabajo de los jueces, razn por la cual stos se encontraban obligados a ceirse
al sentido literal de la ley125.
Segn: Claude Du Pasquier: consiste en deducir de las palabras mismas, de su
lugar en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuacin, el sentido exacto del
artculo de que se trata.
Segn: Alberto Trabucchi: escribe que la Interpretacin literal se realiza de
conformidad con el uso de las palabras y con la conexin de stas entre s. El referido
124
Trabucchi, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edicin,
1967. Madrid Espaa. pg. 49.
125
Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho. Dcima edicin, pg. 266.
_____________________________________________________________________________161

________________________________________________________________________________
autor critica este mtodo de interpretacin por cuanto considera que tambin el que
acta en fraude de la ley observa su sentido literal y porque la obstruccin legal no es
en el fondo ms que la aplicacin totalmente literal de las normas jurdicas.
Segn: Luis Hernndez Ramrez "el gramatical (el cual presenta rasgos no slo de
confusin superlativa, sino errores crasos). Quienes hablan de este mtodo de
interpretacin se olvidan de dos puntos fundamentales: el primero, que las palabras
sueltas, aisladas, por s solas no tienen un sentido preciso e inequvocamente
definido, pues ste empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase; segundo,
que ni siquiera la frase tiene una significacin determinada por s propia, ya que su
genuina significacin la adquiere dentro del contexto real en que es emitida, dentro de
los puntos de referencia del contorno o circunstancia, es decir, con referencia al
motivo y adems tambin con referencia al propsito."
En sntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Mtodo Gramatical, o Literal, es
aqul por el que, mediante su utilizacin, se persigue descubrir el significado y sentido
de la norma a travs del estudio y anlisis de la letra de su propio texto.
5.2. Mtodo Lgico

El Mtodo Lgico es aqul que utiliza los razonamientos de la lgica para alcanzar el
verdadero significado de la norma.
Segn: Mario Alzamora Valdez: este mtodo consiste en la descomposicin del
pensamiento o las relaciones lgicas que unen sus diversas partes.
Segn: Luis Dez Picazo: se habla de la existencia de una serie de reglas como: el
argumento (la maiore ad minus) (el que puede lo ms puede lo menos); (a minore ad
maius ) (quien no puede lo menos tampoco puede lo ms); a contrario (la inclusin de
un caso supone la exclusin de los dems); (a pari ratione ) (la inclusin de un caso
supone tambin la de un caso similar).
5.3. Mtodo Sistemtico

El Mtodo Sistemtico introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado,
sino que responde al sistema jurdico normativo orientado hacia un determinado rumbo
en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto,
siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el
significado y sentido de la norma jurdica podr ser obtenido de los principios que
inspiran ese sistema, principios y consiguiente significado y sentido que incluso
pueden ser advertidos con mayor nitidez del contenido de otras normas del sistema.
_____________________________________________________________________________162

________________________________________________________________________________
Alberto Trabucchi: sostiene que en un cierto sentido el ordenamiento jurdico se

compara a un complejo organismo viviente y coordinado en sus elementos; es un todo
orgnico, un sistema completo y complejo que no admite contradicciones. Explica que
as, una norma jurdica que en s misma tiene un significado, puede adquirir un sentido
distinto cuando se pone en relacin con las dems normas que constituyen el derecho
vigente.
5.4. Mtodo Histrico

Por el Mtodo Histrico se pretende interpretar la norma recurriendo a sus
antecedentes, como las ideas de sus autores al concebir o elaborar los proyectos, los
motivos que propiciaron la redaccin y emisin de la ley, informes, debates, etc..
Mario Alzamora Valdez: quien identifica el Mtodo Histrico con el de la exgesis
seguramente por tener ambos algunos rasgos de similitud, afirma que este Mtodo es
aqul que tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia en la poca
en que la ley ha sido dada: determina el modo de accin de la ley y el cambio por ella
introducido, que es precisamente lo que el elemento histrico debe esclarecer.
Claude Du Pasquier : explica que este mtodo consiste en investigar el estado de
espritu en que se encontraban los autores de la ley; los motivos que los han llevado a
legislar y cmo se han representado la futura aplicacin de los textos elaborados. A
este efecto, se examinan los primeros proyectos de la ley que se trata y se les compara
con el texto definitivo para saber en qu sentido el poder legislativo ha precisado o
transformado su pensamiento.
Karl Larenz: debe tenerse en cuenta para averiguar el sentido de la ley
normativamente decisivo y, sobretodo, la intencin reguladora del legislador y las
decisiones valorativas por l encontradas, as, para conseguir manifiestamente esa
intencin siguen siendo pauta vinculante para el juez, incluso cuando acomoda la ley a
nuevas circunstancias no previstas por el legislador, o cuando la complementa.
5.5. Mtodo Teleolgico.

Este mtodo en su denominacin tiene el prefijo "tele" que significa fin. El Mtodo
Teleolgico es, entonces, el que pretende llegar a la interpretacin de la norma a travs
del fin de la misma, buscando en su espritu, que es la finalidad por la cual la norma fue
incorporada al ordenamiento jurdico.
Algunos autores entienden que la finalidad de la norma est en su "ratio legis", es
decir, en su razn de ser. Tal es el caso, por ejemplo del Jurista Claude Du Pasquier
_____________________________________________________________________________163

________________________________________________________________________________
quien afirma que "segn el punto de vista en que uno se coloque, la ratio legis puede
ser considerada como el fin realmente querido por el legislador en la poca de
elaboracin de la ley.
Ral Pea Cabrera: quien, comentando la Interpretacin Teleolgica, dice que si la ley
es clara, basta con la interpretacin gramatical, sin embargo, puede ocurrir que la ley
sea un tanto oscura, en tal caso es conveniente apuntar a la intencin de la norma, es
decir considerar la "ratio legis". La captacin del espritu de la ley implica el empleo de
procedimientos lgicos y valorativos.
5.6. Mtodo Emprico.

Este es el Mtodo atribuido a la Escuela de la Exgesis en sus inicios, el cual consista
en investigar empricamente la voluntad del legislador; es decir las palabras de la ley y
la intencin del legislador como hechos; el recurso a obtener todo lo concerniente a la
ley como dato emprico.
El profesor Ariel lvarez Gardiol: precisa respecto a este mtodo lo siguiente: "El
mtodo emprico postulado por la Exgesis es un recomponer los hechos efectivamente
pensados por los legisladores, es un 'repensar' algo ya pensado.
segn la frmula de August Boeckh.
Esta reconstruccin del pensamiento del legislador est temporalmente situada, es
concreta y finita, a diferencia de la voluntad de la ley, que es por cierto intemporal.
Esto ltimo persegua indudablemente consolidar una absoluta ruptura con el pasado,
que permita llegar en el examen de la ley no ms all de la voluntad psicolgica del
legislador.
5.7. Mtodos exgito

Es el ms antiguo su formulacin inicial correspondi al jurista FRANCES BLANDEAU.
Expresa la ley debe ser el origen nico de las de las decisiones jurdicas y debe
interpretarse de acuerdo con su texto. Para los partidarios de este mtodo, la
interpretacin consiste en una declaracin del texto y no en modo alguno, en una cabal
y genuina exposicin de su sentido.
Caractersticas:
. Expone un culto sacralizado al texto de la ley.
_____________________________________________________________________________164

________________________________________________________________________________
. Considera la voluntad legislativa como la pauta suprema para establecer la aclaracin

del significado de la ley.
5.8. Mtodo de libre investigacin cientfica

Su inspirador fue el tratadista francs FRANCOIS GENY en su obra mtodo de
interpretacin y fuentes del derecho privado positivo. Dicho autor consider que el
jurista debe ser un hombre que medite sobre los datos de la naturaleza para organizar
el orden jurdico y dirigir racionalmente su accionar dentro de la sociedad.
La finalidad, prima facie, de este mtodo se aferra indeclinablemente a descubrir el
pensamiento del legislador. El autor afirma que interpretar la ley equivale a investigar el
contenido de la voluntad legislativa, con el auxilio de la que ella expresa.
Caractersticas:
. Considera la norma escrita como una manifestacin de la voluntad del legislador,
antes que la expresin de un principio lgico.
. Estima que en primera instancia, debe esclarecerse el propsito del legislador al dictar
la norma.
. Plantea la utilizacin de criterios supletorios como la costumbre y la doctrina; e incluye
en defecto de ella, la denominada libre investigacin cientfica.
5.9. El mtodo de la escuela de derecho libre

Para el autor HERMAN KANTOROWIECZ, este mtodo trata de eliminar la hegemona
de la lgica hasta su propia ley; y considera la interpretacin como una verdadera
creacin normativa.
Se atribuye al juez plena libertad en la decisin jurisdiccional; la misma que se basa en
factores irracionales frente a la norma. Se entiende que el fallo judicial deviene solo en
un instrumento de coordinacin; amn de cautelador de la costumbre y las prcticas
sociales. As la ley expresa la mera justificacin de dicha decisin126.
Caractersticas:
. Repudia las tesis que dan suficiencia absoluta a la norma.
. Afirma que el juez debe realizar por la insuficiencia de aquella, una labor creadora.
126
Garca Toma Vctor. Lla ley en el Per tcnica de elaboracin, interpretacin aplicacin e integracin. 1 a edicion
pag.142
_____________________________________________________________________________165

________________________________________________________________________________
. Considera que la funcin del juzgador consiste en aproximarse lo ms posible a la

actividad legislativa.
. Considera que la actividad judicial es la productora cabal del derecho; otorgndole a la
jurisprudencia el primer lugar entre las fuentes formales.
5.10. Mtodo histrico evolutivo

Principal tratadista francs RAYMOND SALEILLES. Se estima que no debe concebirse
el sentido de la norma como
la voluntad de su autor; ya que una vez dictada se
independiza de su creador; por ende, adquiere autonoma y adquiere su propio ser cuyo
destino es satisfacer un presente renovado.
El propsito es que debe adaptarse a la realidad (siempre sujeta a continuo cambio),
mediante progresivas modificaciones de la interpretacin misma.
Caractersticas:
. Define la idea de la finalidad de la norma.
. Busca afirmar determinados resultados morales, polticos o econmicos que aparecen
como deseables para la sociedad en un momento determinado.
. Orienta el hallazgo de la voluntad objetiva de la norma, la cual llamada a cumplir
determinados propsitos o fines; as como a llenar necesidades sociales que es preciso
continuar satisfaciendo mediante cambios progresivos en su interpretacin 127.
6. Las doctrinas de la interpretacin.

Existe una gama bastante variada de doctrinas o teoras sobre la Interpretacin jurdica, pero
entre las ms conocidas y vinculadas o referidas a los sistemas normativos, bien para
aplicarlos o para dejar de aplicarlos, tenemos las siguientes:
6.1. La Teora de la Exgesis.

La Escuela de la Exgesis se basa en que la Interpretacin jurdica debe
necesariamente consistir en la consulta de la ley como fuente nica y exclusiva del
Derecho. Los exegetas sostienen que el Derecho es la ley.
La interpretacin de la ley es la averiguacin de la voluntad real del legislador y toda
interpretacin que no sea tal debe ser rechazada.
Se ha afirmado reiteradamente que mediante la Exgesis se procede a la
interpretacin del Derecho a partir de un texto legal. Ariel lvarez Gardiol128,
127
Garca Toma Vctor. Lla ley en el Per tcnica de elaboracin, Interpretacin, aplicacin e integracin. 1ra edicin,
pg.149
_____________________________________________________________________________166

________________________________________________________________________________
comentando sobre la Exgesis, refiere que el texto de la ley es slo la reproduccin

histrica normativa de la voluntad del legislador y lo que el jurisconsulto debe aplicar,
no es meramente el texto, sino ste en cuanto traduccin de la intencin de un
legislador efectivo.
Esta teora dio lugar a un mtodo que empez a desarrollarse en Francia a principios
del siglo XIX y hasta aproximadamente el ao 1880 en que tuvo su apogeo; luego
decae hasta ms o menos el ao 1900, siendo Francisco Gny quien se encarga de
sepultarlo. Su desarrollo se dio sobretodo en el campo del derecho privado y
particularmente en el comentario al Cdigo de Napolen de 1804.
El jurista argentino Roberto J. Vernengo129 explica que el mtodo exegtico consista,
en sus formas primitivas, en un conjunto de recetas destinadas a orientar al juez en su
labor de interpretacin del texto legal, en su procesamiento de la informacin normativa
de partida. Ambos elementos repertorio de recetas prcticas, confusin del derecho
con la ley autorizan, nos dice, ciertas crticas sobre las tesis, expresas o tcitas, que
la exgesis francesa del siglo pasado (se refiere al siglo XIX) haba sostenido sobre la
ndole o naturaleza del derecho, defendiendo bajo rtulos tericos y metodolgicos,
ciertas notorias ideologas polticas, conservadoras o reaccionarias. Porque, en ltima
instancia, la exgesis presupone un dogma; y este dogma, un tanto blasfemo si se
quiere, postula la presencia real del legislador en la ley. Para la exgesis, una norma es
siempre expresin del acto de un individuo privilegiado, a saber: el legislador e
interpretar la ley consista en reconstruir fielmente lo que el autor del texto legislativo
haba pretendido. Tradicionalmente esto se expresa diciendo que la exgesis se
propone reconstruir la voluntad del legislador. Se supone, as, que, de alguna manera,
las normas jurdicas son expresin, en el plano del lenguaje, de actos volitivos que son
la manifestacin de la voluntad real del legislador.
Harto conocidas, y citadas por muchos estudiosos sobre la materia, son las frases de
Bugnet yo no conozco el derecho civil y no enseo ms que el Cdigo de Napolen
y la de Demolombe mi divisa, mi profesin, mi fe, es sta: los textos sobre todo..
El tratadista alemn Werner Goldschmidt130, seala como notas distintivas de la
Escuela de la Exgesis las siguientes:
128
129
130
lvarez Gardiol, Ariel: ob. cit., pg. 99.

Vernengo, Roberto J. La Interpretacin jurdica. Tcnica Editora. UNAM. 1 edicin, 1977. Mxico, Pg. 68.
Goldschmidt, Werner. Ob. cit. pgs. 269 y 270.
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1. El Derecho positivo lo es todo y todo Derecho positivo est constituido por la ley;
culto al texto de la ley; sumisin absoluta.
2. Interpretacin dirigida a buscar la intencin del legislador. Los cdigos no dejan
nada al arbitrio del intrprete; ste no tiene por misin hacer el Derecho; el Derecho
est hecho.
3. Descubierta esa intencin y establecido el principio fundamental que consagre, es
preciso obtener todas las consecuencias, dar a la norma la extensin de que sea
susceptible, sirvindose de un proceso deductivo; y sin ms punto de apoyo que el
raciocinio y la habilidad dialctica.
4. Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias a la ley se salvan a travs de la
misma mediante la analoga.
5. Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a
las obras de los antecesores.
6. En suma, se atribuye al Derecho un carcter eminentemente estatal: Dura lex sed
lex. Las leyes naturales slo obligan en cuanto sean sancionadas por las escritas.
Esta teora, como habamos aludido, fue duramente criticada por Francisco Gny. Mario
Alzamora Valdez131 precisa que Gny acus que el principal defecto de la Exgesis
consista en inmovilizar el derecho, mencionando tambin que adoleca de un
desordenado subjetivismo y que como obra humana era incompleta y que requera de
otras fuentes del derecho.
6.2. Teora Dogmtica

La Teora Dogmtica no es reconocida por muchos autores que la tratan dentro y como
la parte de la Teora Exegtica en la que predomin el racionalismo jurdico.
La Dogmtica, si es que no fue una corriente de pensamiento independiente, vendra a
ser algo as como la etapa de apogeo de la Exgesis que adquiri relevancia a partir de
la segunda mitad del siglo XIX y que se caracteriz por su gran influencia racionalista.
Por ello se ha sostenido que mientras los antiguos exegetas recurrieron a la
investigacin mediante un mtodo emprico, es decir la recoleccin de datos empricos
para determinar las palabras de la ley y la voluntad del legislador como hechos, el
dogmatismo o la Exgesis ya desarrollada rechaz esta tendencia y propuso entender
la ley no empricamente sino objetiva y sobretodo lgicamente, es decir como razn.
131
Alzamora Valdez, Mario. Ob. cit,. pg. 263.
_____________________________________________________________________________168

________________________________________________________________________________
Se ha dicho as que mientras la Exgesis persigue encontrar la interpretacin correcta

a travs de la bsqueda de la voluntad del legislador, la Dogmtica persigue encontrar
lo mismo en el propio texto de la ley.
6.3. Teora de la Evolucin Histrica

El mtodo de la evolucin histrica, sustentado por Raymond Saleilles en su
Introduccin letude du droit civil allemand, explica el Profesor Mario Alzamora
Valdez132, considera que la interpretacin, en vez de buscar la voluntad subjetiva del
legislador, debe perseguir el mejor modo de aplicacin de la ley conforme a su fin. La
finalidad de la ley, o sea el propsito que sta se halla llamada a cumplir, explica el
maestro sanmarquino, debe adaptarse a las necesidades sociales sujetas a continuo
cambio, mediante progresivas modificaciones de la interpretacin misma. Este mtodo
exige que se dote a los jueces de amplias facultades y que a la vez se les seale
ciertas bases objetivas. Entre estas ltimas, merecen considerarse: la analoga, la
conciencia jurdica colectiva, que est sobre las apreciaciones subjetivas, y el derecho
comparado que seala pautas para la evolucin del derecho nacional.
Partiendo de que toda ley tiene una finalidad, esta teora intenta sostener que es a
travs de sta que la ley puede correr paralelamente al continuo cambio del tiempo,
adaptndose as a la nueva realidad social y, por tanto, a las nuevas necesidades
sociales.
6.4. Teora de la Libre Investigacin Cientfica.

Francisco Gny es quien, en medio de una fuerte y despiadada crtica contra la
Exgesis, elabora la Teora de la Libre Investigacin Cientfica, tambin llamada
simplemente Cientfica. No niega que la interpretacin debe siempre primero buscar
la voluntad del legislador, pero, en caso de lagunas en la legislacin, el intrprete debe
valerse de otras fuentes, como la costumbre, e incluso en la naturaleza de las cosas,
mediante lo que l denomina la libre investigacin cientfica.
Con el propsito de captar la voluntad del legislador, Mario Alzamora Valdez133 explica
que, segn esta teora, el intrprete debe recurrir en el orden siguiente:
132
133
Ibdem, 263 y 264.
Alzamora Valdez, Mario: ob. cit., pg. 264.
_____________________________________________________________________________169

________________________________________________________________________________
a) El mtodo gramatical, con el fin de aclarar los textos;

b) Deber despus apelar a la lgica, para buscar el sentido de la ley relacionndola
con otras normas dentro de un sistema;
c) Si estos mtodos son insuficientes, estudiar los trabajos preparatorios de la ley,
informes parlamentarios, notas de los codificadores o autores a la ley subrogada;
d) Siguen a los citados procedimientos, la investigacin de otras fuentes formales (la
costumbre, la autoridad y la tradicin) y,
e) A falta de todo apoyo formal, para llenar las lagunas, queda el mrito de la libre
investigacin cientfica. Se denomina as libre porque se encuentra sustrada a toda
autoridad positiva y cientfica porque se apoya en bases objetivas reveladas por la
ciencia.
Werner Goldschmidt134 entiende que la ms importante aportacin de Gny al tema
de la Interpretacin es su distincin entre interpretacin en sentido estricto e
integracin. Por eso recalca que Gny sostuvo que si bien la Interpretacin de una
norma debe inspirarse en la voluntad de su autor, si no hallamos norma alguna,
entonces se proceder a la integracin y a la creacin de una nueva norma que ha de
ser justa.
6.5. Teora del Derecho libre

Tal como su denominacin lo sugiere, esta teora propugna la total libertad del juez en
la interpretacin del derecho que deber aplicar, a tal punto de poder hacer a un lado el
derecho contenido en la norma jurdica (derecho positivo, ley). Es decir, segn esta
teora, los jueces son independientes de las leyes y sus decisiones no deben
obligatoriamente estar sujetas a stas. El propsito que conlleva el proponer a favor de
los jueces estas atribuciones de total libertad e independencia respecto de la ley est
dado por el anhelo de llegar a la Justicia que muchas veces se pierde o distorsiona en
los mandatos normativos provenientes del derecho positivo.
Esta teora, segn resea Claude Du Pasquier135, surge en medio de una gran
protesta contra los excesos de la abstraccin jurdica, mal que se agrav despus de
la entrada en vigencia del Cdigo Civil alemn de 1900. Aparece entonces, en 1906, la
obra La Lucha por el Derecho, escrita por el Profesor Hermann Kantorowicz bajo el
pseudnimo de Gnaeus Flavius.
134
135
Goldschmidt, Werner: ob. cit., pgs. 277 y 278.

Du Pasquier, Claude. Ob. cit., pgs. 154 y 155.
_____________________________________________________________________________170

________________________________________________________________________________
Ariel lvarez Gardiol136 considera que esta tesis es definitivamente un giro hacia el
voluntarismo.
Entiende que es adems tambin una resurreccin del derecho natural, pero
recogiendo la tesis de la escuela histrica que no admite el derecho natural sino slo si
detrs de l existe una voluntad, un poder y un reconocimiento.
Las ideas de Kantorowicz, Ehrlich, y otros propugnadores de esta teora, son

consideradas por Werner Goldschmidt137 como un ataque frontal contra el positivismo
jurdico. El jurista alemn cita, de la obra de Kantorowicz, el extracto siguiente: Si la
ciencia del Derecho reconoce Derecho libre, la jurisprudencia no puede ya fundarse
exclusivamente sobre el Derecho estatal. Si la ciencia jurdica posee fuerza creadora,
la jurisprudencia no ser por ms tiempo mera servidora de la ley. Si la ciencia en cada
momento tiene en cuenta lagunas, la prctica no podr resolver jurdicamente
cualquier supuesto. Si la teora puede admitir valores sentimentales, no se puede ya
exigir, por el otro lado, fallos enteramente fundados en razones. Si la teora reconoce
el factor individual, la jurisprudencia ya no puede ser cientfica. Si en la ciencia domina
la voluntad, la jurisprudencia no podr desor los afectos. En resumidas cuentas: los
ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundamentacin racional, del carcter
cientfico, de la seguridad jurdica y de la objetividad parecen incompatibles con el
nuevo movimiento.
Concluye
su
comentario
Goldschmidt
precisando
que
Kantorowicz
combina
tridimensionalmente la realidad social (el Derecho libre) con las normas (el Derecho
estatal) y con la justicia.
6.6. Teora Pura del Derecho.

El Jurista Hans Kelsen138 trata el tema de la Interpretacin en el Captulo X de la
ltima edicin de su obra Teora Pura del Derecho.
Para Kelsen la Interpretacin es una operacin del espritu que acompaa al proceso
de creacin del derecho al pasar de la norma superior a una inferior. Segn Kelsen no
slo se interpreta cuando el juez va a aplicar la ley, emitiendo as la norma individual
referida al caso concreto que viene a ser su sentencia, sino tambin cuando el Poder
legislativo legisla, para lo cual tiene que aplicar la Constitucin y para cuyo efecto no
136
137
138
lvarez Gardiol, Ariel. Ob. cit., pg. 149.

Goldschmidt, Werner. Ob. cit., pg. 278.
Kelsen, Hans: ob. cit., pgs. 163 y siguientes.
_____________________________________________________________________________171

________________________________________________________________________________
puede dejar de interpretar la Carta magna. Sostiene que hay tambin una
interpretacin de normas individuales: sentencias judiciales, rdenes administrativas,
actos jurdicos, etc. En sntesis, toda norma es interpretada en la medida en que se
desciende un grado en la jerarqua del orden jurdico para su aplicacin.
Nosotros creemos que, al interpretar la norma jurdica, en efecto se desciende un

grado en la jerarqua del ordenamiento jurdico, pero no slo se observar, se
interpretar y se aplicar nicamente la norma desde la cual se desciende, sino en
general todas las normas pertinentes de todo el ordenamiento jurdico jerrquicamente
superior al de la norma interpretada (o de donde se desciende) desde la Constitucin.
As, por ejemplo, una Resolucin Suprema no puede contravenir un Decreto Supremo,
pero tampoco puede contravenir la Constitucin y la ley, las que siempre tendrn que
ser que observadas, interpretadas y aplicadas el operador jurdico.
Kelsen acepta que toda norma, aunque slo parcialmente, determina el acto jurdico
por el cual es aplicada. En la medida o parte en que no lo determina, la norma
superior139 es un marco abierto a varias posibilidades (o en todo caso, siempre por lo
menos habrn dos) y todo acto de aplicacin ser conforme a la norma si no se sale
de este marco.
Finalmente podemos mencionar, tal como ya habamos referido, que Kelsen entiende
que la interpretacin es un acto de voluntad, pues la creacin de la norma individual
est destinada a llenar el marco libre establecido y dejado por la norma general (la
norma interpretada y aplicada).
Hasta antes de Hans Kelsen, escribe Ariel lvarez Gardiol140, se tena la idea, segn
toda teora de la Interpretacin, de que para todo caso exista la solucin correcta, por
lo que la interpretacin requera slo de encontrar el mtodo adecuado para dilucidarla.
Precisa adems el autor argentino que Kelsen, a travs de la teora del ordenamiento
jurdico, ve la interpretacin como un problema de voluntad, mucho ms que de
cognicin. Para Kelsen, dice lvarez, la norma es un marco de posibilidades con varios
contenidos jurdicos potenciales y aplicables todos ellos como posibles. Es un marco,
abierto o no, de posibilidades, pero siempre jurdicamente posibles todas ellas. La
determinacin de la solucin correcta (elegida), en ningn caso pertenece a la teora
del derecho, sino a la poltica jurdica.
139
140
Es decir la norma a interpretar.

_____________________________________________________________________________172

________________________________________________________________________________
6.7. Teora Egolgica.

Segn la conocida teora del Profesor argentino de Filosofa del Derecho en la Plata
Carlos Cossio, no es la ley lo que se interpreta sino la conducta humana a travs de la
ley.
Como bien explica Ariel lvarez Gardiol141, la teora de Carlos Cossio parte del
concepto de que el derecho es la libertad metafsica fenomenalizada en la experiencia,
o, en menos palabras, la conducta humana. Entiende que ste es el punto de partida
de toda elaboracin de Cossio y el objeto del derecho.
Werner Goldschmidt142, en su comentario a esta teora, considera que la teora de
Cossio tiene una doctrina sociolgica de la interpretacin, segn la cual el objeto de la
interpretacin no es la norma sino la conducta por medio de la norma; la norma, dice
Goldschmidt explicando la teora de Cossio, no es sino el medio, comparable al
lenguaje, a travs del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretacin que es la
conducta. Lo que el autor alemn entiende es que lo que Cossio tiene en mente, cuando
habla de la interpretacin de la conducta a travs de la norma, no es en realidad la
interpretacin de la norma, sino su aplicacin, puesto que mientras que la interpretacin
de la norma tiende un puente de la norma a la voluntad de su autor, la aplicacin de la
norma tiende un puente entre sta y la conducta a enjuiciar.
7. La interpretacin constitucional
7.1. Origen de la Interpretacin constitucional
All donde una norma ha sido prevista para ser aplicada, necesariamente habr
interpretacin. De ah que habindose inspirado nuestro derecho constitucional en la
doctrina espaola, para la cual la Constitucin es derecho positivo vigente, es norma
jurdica que debe ser aplicada; entonces debemos concluir que existe obviamente, con
mayor razn, una interpretacin constitucional.
Bien relaciona en el tiempo Csar Landa143 el desarrollo de los derechos
fundamentales con la interpretacin, pero no debemos pasar por alto que ello se debi
a que tal desarrollo se plasm en normas jurdicas destinadas a ser aplicadas, en la
incorporacin normativa de derechos constitucionales subjetivos que quedaban
sujetos a aplicacin por los rganos encargados de administrar justicia constitucional.
141
142
143

Goldschmidt, Werner: ob. cit., pg. 273
Landa Arroyo, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Editorial Palestra. 1ra edicin, 2003. Lima Per.
Pg. 215.
_____________________________________________________________________________173

________________________________________________________________________________
7.2. El Mtodo de Interpretacin constitucional

Del Art. 138 de la Constitucin se establece que los jueces preferirn la aplicacin de
la norma constitucional frente a cualquier otra norma en caso de incompatibilidad.
El
mtodo
de
interpretacin
constitucional
presupone,
entonces,
que
toda
interpretacin implementada conforme a los criterios y teoras ya desarrollados, se

somete a lo establecido en la Constitucin, es decir, deber siempre preferirse la
interpretacin que sea conforme o ms conforme a la Constitucin. As, si por su
alcance (ya sea por ser restrictiva o extensiva) o por su fuente o por su mtodo, se
llega a una interpretacin que termine transgrediendo alguna norma del texto
constitucional, no quedar ms remedio que recurrir a la interpretacin que en cada
caso quede como alternativa, siempre, claro est, que la elegida se someta a lo
previsto en la Constitucin.
Vctor Garca Toma144 seala que desde el punto de vista doctrinario es posible
establecer cuatro tipos de interpretacin constitucional, que son:
a) Interpretacin de la Constitucin
Es la que consiste en asignar un sentido a la Constitucin a fin de ayudar a su correcta
aplicacin en la realidad.
b) Interpretacin desde la Constitucin
Consiste en que obtenida una respuesta hermenutica desde la Constitucin, se
desciende a la legislacin infraconstitucional a fin de que esta ltima guarde coherencia
y armona con las normas del texto constitucional.
c) Interpretacin abstracta y conceptual genrica
Es aqulla que parte de comprender tericamente el texto constitucional, sin necesidad
de ligarlo a una contingencia real en la vida poltica. Su utilizacin se lleva a cabo con
un mero fin especulativo de conocimiento.
d) Interpretacin especfica y concreta.
Es aqulla consistente en comprender su aplicabilidad en una situacin o contingencia
real, emanada de la vida poltica. Su utilizacin se lleva a cabo con un fin prctico de
aplicacin de las normas.
7.3. Los Principios de Interpretacin constitucional.
144
Garca Toma, Vctor: En Torno a la Interpretacin Constitucional. En Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima.
Ao LXXXVI. N 2. Junio Diciembre 1998. Pg. 38.
_____________________________________________________________________________174

________________________________________________________________________________
Estos Principios que, entre otros autores cita el Dr. Anbal Torres Vsquez145,
comnmente son aceptados como los siguientes:
a) Principio de unidad de la Constitucin
Por este Principio, la Constitucin se interpreta como un todo o una unidad, sin
considerar sus disposiciones como normas aisladas.
b) Principio de la coherencia
Principio ste por el cual no deberan tener cabida las contradicciones entre las normas
constitucionales. Postula la concordancia entre las distintas normas constitucionales
que protejan diferentes bienes jurdicos.
c) Principio de la funcionalidad
Por el que se busca el respeto a las competencias de los distintos rganos, conforme al
diseo preestablecido por la Constitucin. As, ningn rgano estatal invadir el mbito
competencial de otro, logrndose de esta manera un trabajo coordinado y en armona.
d) Principio de la eficacia
La interpretacin debe estar orientada a que se optimice la eficacia de las normas
constitucionales, persiguindose as que sus fines se realicen con la mayor eficacia
posible.
e) Principio in dubio pro libertate
Dado que la libertad pertenece a ser humano, tambin se utiliza la denominacin in
dubio pro homine para referirse a este principio. Por este principio, en caso de duda,
sta se dilucidar a favor de la libertad del ser humano, como garanta de la efectiva
vigencia de los derechos (subjetivos) fundamentales.
f) Principio de duracin de la Constitucin
Esta interpretacin persigue como objetivo esencial una Carta que tenga duracin como
texto normativo y como programa poltico.
g) Principio de respeto al rgimen poltico consagrado en la Constitucin
Implica que cada rgimen poltico significa una especial concepcin de la sociedad y el
Estado. La interpretacin constitucional tender as a afianzar el rgimen poltico
adoptado por la sociedad a travs de la propia Constitucin.
145
Torres Vsquez, Anbal: ob. cit., pgs. 583 y 584.
_____________________________________________________________________________175

________________________________________________________________________________
LA INTEGRACIN JURDICA
1.- Generalidades:
El problema de los vacos de la ley no es el reconocer que aquello existe, pues la
imperfeccin es obvia e incluso admitida por la propia ley, sino como debemos actuar
cuando estamos frente a un verdadero vaco legal. De esta manera recurriremos a un
proceso de integracin.
Por la Integracin jurdica entendemos a aquel procedimiento por cual ante la falta o
deficiencia de una norma para un caso concreto se integra o une al Ordenamiento Jurdico
para llenar aquel vaco.
Este concepto se asemeja al de interpretacin pero cabe aclarar que son diferentes; puesto
que la interpretacin presupone la existencia de la norma a la que se le debe aclarar o
esclarecer. Cuando la interpretacin resulta impotente para resolver un caso concreto, el
intrprete (en especial el juez) debe dejar de ser tal para pasar a cumplir una funcin
integradora, es decir, completar o llenar los vacos.
Mximo Pacheco G, refiere que cuando un funcionario pblico llamado a resolver un asunto
descubre que los mtodos de interpretacin son impotentes para ofrecer una solucin al
problema legal, tiene el deber de dejar de ser intrprete, para asumir un papel semejante
al del legislador. As, de no encontrar un precepto aplicable a un caso particular y concreto
deber hacer uso de los procedimientos que la ciencia jurdica le brinda para cubrir las
_____________________________________________________________________________176

________________________________________________________________________________
lagunas normativas. La insuficiencia de la ley no puede relevarlo de la obligacin que tiene

de resolver las controversias dentro del mbito de sus atribuciones.
Luis-Picazo y Antonio Gulln, refiere que la expresin laguna es usualmente empleada, por
supuesto en sentido metafrico, para aludir a los posibles vacos o huecos normativos. Por
expresarlo con un smil, el ordenamiento jurdico sera algo as como, un queso de bola,
lleno en su mayor parte de masa, pero con ciertas oquedades
146
Las lagunas son el resultado de la existencia de deficiencias y defectos tcnicos en la

legislacin.
DEFICIENCIAS
DEFECTOS
Implican los vacos propiamente dichos; expresan Implican
la
presencia
de
contradicciones
la inexistencia de una norma para resolver un caso normativas.

en la va judicial o administrativa.
2. La posible inexistencia de normas
147
El planteamiento hasta ahora realizado presupone que todo conflicto social se encuentra
previsto y reglamentado por el Derecho, de tal manera que, frente a cualquier litigio o
conflicto de intereses, el problema radica en identificar la norma aplicable.
Sin embargo, en cualquier momento histrico se dan (y se darn) supuestos reales que en
sus primeras formulaciones son absolutamente extraos y novedosos para el Derecho. El
Derecho no es una ciencia proyectiva o adivinatoria, sino una tcnica de resolucin de
conflictos, mediante la elaboracin de reglas adecuadas y justas segn el sentir social de
cada momento histrico.
El tratadista Ennecerus afirma que existen lagunas en la legislacin, en los siguientes casos:
Cuando la ley otorga al operador del derecho una orientacin genrica, sealando tan
solo expresa o tcitamente conceptos o criterios no determinados en sus
particularidades los que deben ser investigados en cada caso concreto, as, tenemos
que existen situaciones en que la norma remite al operador a la buena fe, a los usos
del trficos o lo deja resolver con arreglo a la equidad.
Cuando hay falta de norma. Esta situacin se produce cuando el legislador no puede
proveer todas las circunstancias y conductas posibles por que el progreso social,
146
147
Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Sistema de derecho civil. Madrid, Tecnos 1990.
Rubio Correa, Marcial. Texto Jurdico de la Pontifica Universidad la Catlica del Per. Editorial 1987.pg. 269-270
_____________________________________________________________________________177

________________________________________________________________________________
cientfico y tecnolgico trae consigo muchas hiptesis para las cuales no existen
normas aplicadas.
Cuando dos normas sin referencias alguna entre s se contradicen, haciendo
recprocamente ineficaces. Este tipo de lagunas denominada tcnicamente plantean
consecuencias jurdicas distintas, frente a un hecho, acontecimiento o suceso.
Cuando la antinomia es directa se resuelve mediante las reglas de coherencia
anteriores sealadas.
Cuando la antinomia es indirecta- no existen referencias mutua entre s-obligada a la
integracin jurdicas:
1. Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y la existencia de otra
que la prohbe.
2. Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y la existencia de otra
que permite no hacerlo.
3. Incompatibilidad entre una norma que prohbe hacer algo y la existencias de otra
que permite hacerlo.
3. Modo de integracin
Son aquellos que sealan las reglas que sirven de fuentes de solucin para llenar los vacos
para llenar los vacos legislativos. Estos son tres siguientes:
148
1. Los principios del Generales Derecho

MODO DE
INTEGRACIN
2. La Analoga.
3. La Equidad.
Los dos primeros estn recogidos en los incisos 8 y 9 del artculo 139 de la Constitucin. En
cuanto a la equidad, es frecuente que el ordenamiento legal -es el caso de nuestro Cdigo
Civil- haga invocacin expresa de su utilizacin; ms an, independientemente de esa
mencin, el operador del derecho, en ejercicio de su poder discrecional dentro de la ley,
suele considerarla como criterio integrador para un caso particular y concreto. En ese
sentido, un sector de la doctrina se refiere a la posibilidad de que, en algunos casos, la
laguna legal sea colmada mediante una cautelosa dilacin: as aconteci con el problema de
la sucesin dinstica que plante la muerte de Alfonso XII (1885), quien haba dejado dos
148
Garca Toma, Vctor. La Ley en el Per. Edit. Grijley. Pg. 249-250
_____________________________________________________________________________178

________________________________________________________________________________
hijas, a la mayor de las cuales le corresponda automticamente la corona. Ante la confesin

de la reina viuda de encontrarse embarazada (circunstancia desconocida hasta ese
momento), se impuso una espera para determinar si el concebido resulta varn lo que en
efecto ocurri, quedando ste como heredero legtimo de la corona.
3.1. Principios generales del derecho:
Aluden a fundamentos, elementos, comienzo, condicin y causa
149
. En ese sentido, se
trata de fundamentos que tienen manifestaciones universales; y que por ende, pueden
estar extensas de referencias en un ordenamiento jurdico.
Asimismo, expresan axiomas, pautas bsicas o postulados que, en redaccin o
inspiracin concisa, fundamentan un determinado ordenamiento jurdico; una pluralidad
de ideas esenciales que, formalizadas legislativamente o no dentro de un
ordenamiento. Condicionan y orientan todo el proceso de tcnica jurdica.
Entre los principales Principios Generales, tenemos los siguientes:
149
La preponderancia de los intereses comunes sobre los puramente privados.

La igualdad entre los hombres.
El fiel cumplimiento de los compromisos contrados.
Nadie puede enriquecerse sin causa justa y a costa ajena.
Reparacin del dao injustamente causado.

Todo lo que no est prohibido est permitido.
Lo admitido por necesidad, no puede citarse como ejemplo.
No es precedente invocable lo concedido por gracia.
Quien prohbe una cosa, prohbe lo que de ella provenga.
Nadie puede transmitir a otro ms derechos de los que tiene.
La ignorancia de hecho excusa; pero no le da Derecho.
La necesidad hace licito lo ilcito.
Lo malo una vez se presumen malo siempre.
La Ley no tiene, en principio, efecto retroactivo.
Lo accesorio sigue la suerte de los principales.
Quien puede lo ms puede lo menos.
Quien puede hacer puede permitir.
El gnero es derogado por especie.
Quien se obliga lo hace a lo menos posible.
Nadie debe lucrar con dao de otro.
Las obligaciones se extinguen por las mismas causas que nacen.
Quien calla se presumen que otorga.
Quien puede donar, puede vender.
El primero en el tiempo es mejor en derecho.
Alguna culpa tiene quien se entromete en lo ajeno.
No se debe castigar dos veces por lo mismo.
Puede oponerse la fuerza a la fuerza para defenderse.
Mans Puigarnau, Jaime. Los principios generales del Derecho. Barcelona; Bosch, 1979.
_____________________________________________________________________________179

________________________________________________________________________________
Nadie puede ser condenado sin ser odo.

No vale la sentencia dada sobre cosa no pedida, entre otros.
Los principios generales del derecho constituyen otro medio para la integracin y el
ordenamiento jurdico.
3.1.1. Limitaciones de los principios Generales del Derecho

Los principios generales no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en
la ley. No hay que perder de vista que en todos aquellos casos en que las fuentes
formales resultan insuficientes para procurar a la autoridad judicial un criterio de
solucin, quedan los jueces y tribunales colocados en una situacin muy
semejante a la del mismo legislador.
Si se admite que el legislador no debe de perder de vista esos principios
generales, habr de aceptar igualmente, que el orden jurdico es en mayor y
menor medida, realizacin de tales principios y volver a ellos cuando el legislador
guarda silencio u omite una hiptesis determinada.
3.2. Analgica:
Positivizados perteneciente al derecho escrito. Procedimiento que consiste en aplicar la
norma establecida para un caso a otro no previsto, en razn a la igualdad esencial
que existe entre ambos. Primero se funda en una presuncin de voluntad del legislador
(que de haber previsto el caso lo hubiera incluido en la norma), segundo sustenta esta
forma de razonamiento en elementos objetivos: situaciones que son esencialmente las
mismas, merecen el mismo tratamiento jurdico
150
Es aquel procedimiento de integracin jurdica mediante la cual ante un hecho en

particular que no tiene regulacin se le aplica una ley que regula un caso semejante,
debido a que entre ambos existe una misma identidad de razn. Aquello no se aplica
en leyes que establezcan excepciones o restrinjan derechos. Aquello no se aplica en
leyes que establezcan excepciones o restrinjan derechos.
El uso de la analoga implica necesariamente creacin o innovacin del Derecho.
Podemos distinguir dos clases resaltantes de analoga: la legislacin y la
jurisprudencia.
150
Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del derecho. Dcima edicin pg. 276
_____________________________________________________________________________180

________________________________________________________________________________
LA LEGISLACIN
LA JURISPRUDENCIA
Se toma una ley que regula un caso similar
Se obtiene la nueva regla a partir de todo o
al que se plantea sin solucin para luego
parte
establecer la identidad de razn se podr
extrayndose por induccin la identidad de
aplicar la Integracin jurdica.
razn a aplicar entre ambas.
del
Ordenamiento
Jurdico
Como vemos: La identidad de razn es el punto neurlgico dentro de la analoga. Se

entiende as a la razn de la ley (la ratio legis) que no es parte del texto de la norma
sino una expresin de su sentido transliteral, el que precisamente proviene de los
principios en ella incorporados.
La analoga se funda en el principio A igual razn igual Derecho, en el principio de
igualdad (o regla formal de justicia) que prescribe que se debatan tratar por igual los
casos semejantes (igualdad en los aspectos relevantes); por ms que la analoga Iuri
aplique principios estos son extrados de leyes por lo tanto de hablan de principios
positivizados perteneciente al derecho escrito positivizados.
Respetndose as su cualidad de autointegracin. Mediante ella no se crea una nueva
norma sino se aplica la existente a otro caso por existir identidad de razn.
A la analoga se acude cuando el mtodo de interpretacin nos lleva a la conclusin de
que la cuestin planteada no est prevista en la norma. A travs de este mtodo de
integracin de la ley, no estamos creando una norma, sino que la estamos
complementando con otra preexistente que regula un caso similar (fuente directa).
En ese sentido, la analoga permite resolver unos de los problemas bsicos de
cualquier ordenamiento: cmo innovar el sistema jurdico sin alterar su estructura. Hace
posible reducir la complejidad del medio social auspiciando la adecuacin de un
ordenamiento de normas fijas, a un medio coexistencial en constante transformacin.
Esta funcin integradora permite la aplicacin de una ley a algo para lo que ha sido
creada, se sustenta en la labor del operador del derecho, que considera que la
situacin que ocurre no se encuentra prevista por la norma pero anloga a la contenida
en su supuesto. As, el axioma de este modo de integracin es: Donde existe una
misma razn existe un mismo derecho.
Es decir, para acudir a este mtodo, es necesario que se actualicen los siguientes
requisitos:
_____________________________________________________________________________181

________________________________________________________________________________
1. Que el supuesto no previsto y objeto de la indagacin no est contenido en las

normas previstas ni deducido de la interpretacin de stas.
2. Que el supuesto sea diferente al previsto en la ley, pues de ser igual no habra
analoga.
a. La analoga en la legislacin peruana:

El inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin prohbe expresamente la utilizacin de
la analoga cuando se trate de aplicacin de la ley penal y de las normas que
restinjan derechos. Igual hace el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
cuando se trata de una ley que restringe facultades, atribuciones, prerrogativas, etc.,
y extiende la producin a la ley que establece excepciones. En suma, el mbito de
aplicacin de este modo integrador se encuentra considerado en nuestro
ordenamiento por negociacin; es decir, podemos determinar la licitud de la
utilizacin de la analoga si ella no est comprendida en los casos de prohibicin.
3.3. La Equidad
151
La equidad consecuente con una tarea redaptiva o legislante, segn sea el caso,
permite la preservacin de lo fundamentalmente justo.
Se trata de la justicia concretizada, basada en el reconocimiento de un derecho que
trasciende la rigidez o carcter estndar de la norma legal.
La expresin equidad deriva la voz latina (quitas) que significa igual. En consecuencia,
como fundamento esencial para la aplicacin de la justicia, implica exactitud y equilibrio
en las relaciones interpersonales.
En puridad, la idea bsica de la equidad tiene un doble afecto:
a) Como expresin de igualdad, ponderacin y ecuanimidad para la aplicacin de la
justicia.
b) Como expresin de comprensin y mitigacin al momento de establecer las
consecuencias jurdicas negativas (aplicacin de penas, sanciones).
3.3.1. Clases de equidad

Pueden ser clasificadas de las dos maneras siguientes:
a. Equidad Correctora:
151
Garca Toma, Vctor. La Ley en el Per. Edit. Grijley. Pg. 273- 275
_____________________________________________________________________________182

________________________________________________________________________________
Se establece como un
criterio ponderador, juicioso
y prudente en la
aplicacin de la norma (tarea adaptativa) sirve como elemento de apoyo al

intrprete o hermeneuta en la tcnica de interpretacin.
La equidad correcta implica impide que la aplicacin mecnica y literal de un
precepto conduzca a la consumacin de un despropsito o una injusticia, es
decir, una incongruencia axiolgica y lgica de con la finalidad perseguida
por el legislador al momento de emitir la norma.
b. Equidad Sustitutiva:
Se establece como un criterio
legisferante). Sirve
integrador propiamente
como mecanismo
dicho (tarea
ante la incuria, negligencia, ocio,
autorizacin o delegacin por parte del legislador.

En este caso, la equidad es base exclusiva de una decisin administrativa o
judicial.
Esta modalidad se presenta en los tres casos siguientes:
Cuando el ordenamiento jurdico expresamente permite al funcionamiento

pblico a resolver segn su conciencia y legal saber entender. Se trata
de una facultad discrecional.
Cuando el ordenamiento jurdico expresamente permite al funcionario

pblico a concretizar o cubrir los denominados conceptos elsticos, buena
fe, orden pblico, inters pblico, moral, social y buenas costumbres, etc.
Cuando el ordenamiento jurdico expresamente permite al funcionario

pblico a tomar en cuanta las circunstancias especiales que rodean el
caso particular.
La equidad llamada ''la justicia del caso individual'' es un estado
intermedio entre la ley y el precepto moral. La primera debe contender un
mnimo de rigidez, y el segundo, un mximo de elasticidad. La rigidez de
la letra de la ley atempera con su espritu, que es la equidad.
Es la actualidad, en todos los ordenamientos se percibe un retorno a la
equidad.
3.3.2. La Equidad y la Legislacin Peruana:

Es sumamente valiosa la aplicacin del criterio de equidad sustituyente para
llenar las lagunas generales en los casos de normas con una orientacin
preceptiva muy genrica.
_____________________________________________________________________________183

________________________________________________________________________________
Tal es el caso, entre otros, del art. 1953 del C.C. que seala: El juez apreciar
las circunstancias que indujeron al gestor a encargarse de la gestin para fijar la
amplitud de su responsabilidad, establecer el monto de los gastos que deben
reembolsrsele y fijar la indemnizacin por los daos y perjuicios que hubiera
sufrido en el desempeo de la funcin.
Caso similar se presenta en el C.P.C de 1912 que expresaba. El representante
del ausente no podr entablar demandas nuevas sin autorizacin del juez, salvo
las de tercera, cobranzas de arrendamientos, desahucio y dems relativas a
actos y contratos de mera administracin.
En ese sentido, acudiendo a su poder discrecional, el juez podr ajustar los
cnones de una norma a efectos de que la justicia calce plenamente en los
marcos de la ley.
El art. 1332 del C.C., en lo referente a la determinacin de los daos y perjuicios
derivados de la inejecucin dao no pudiere ser probado en su momento preciso,
deber fijarlo el juez con valoracin equitativa.
El art. 1346 del mismo texto, vinculado con las obligaciones con clusula penal y
referido especficamente a la reduccin equitativa de la pena, establece que: El
juez, a pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin
principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.
Un interesante ejercicio de equidad es el que plantea el tratadista Gustavo
Bacacozo en relacin a los alcances del art. 40 de la Ley Universitaria (Ley N
13417).
Dicho precepto seala que el docente a dedicacin exclusiva tiene la obligacin
de desempear su actividad acadmica, nicamente en su entidad empleadora.
Empero, habida cuenta de que el docente goza al ao de 60 das calendario
como periodo de vacaciones, cabe entender por equidad como periodo de
vacaciones, cabe entender por equidad que durante dicho lapso de tiempo en
aplicacin de la equidad y en aras del resguardo de la libertad personal, se
encuentra permitido ejercer actividad acadmica fuera de su recinto laboral
(dictar charlas, conferencias, visitas, etc.)
Es evidente que el periodo vacacional se entiende como un derecho del
trabajador a hacer lo que entiende ms favorable a su salud o inters.
3.3.3. Funciones de la equidad:

Entre las principales, cabe mencionar las cuatro siguientes:
_____________________________________________________________________________184

________________________________________________________________________________
Es la forma en que se suple las lagunas de la ley.
La ayuda que aporta mediante la posibilidad de individualizacin de la nocin

justicia, significando esta la adaptacin de la ley a las circunstancias particulares.
La correcta aplicacin de la ley; la cual en caso de ser aplicada en un atpico

caso de manera literal, generara consecuencias jurdicas injustas.
La utilizacin de un criterio racional avalado por el valor que sustenta el Derecho.

A este respecto, su aplicacin constituye la piedra angular de la grandeza de la
labor del juez, ya que ste es el encargado de conciliar la vinculacin de la ley
con la equidad al juzgarse un caso concreto, ergo, promover el equilibrio entre la
seguridad jurdica y la justicia. Asegura el respeto al derecho establecido, pero
aplicndolo con sentido profundamente humano.
Igualmente,
se le utiliza en aquellos casos en que el operador del Derecho
queda facultado por la Ley a expresar su criterio de justicia en un caso

especfico.
Entre los ejemplos citables tenemos los siguientes:
Caecin era propietario de un predio agrario cuya vecindad reacia en un hombre
llamado Aeubeutis. al momento de producirse el conflicto, exista el Interdicto de
Vi Armata que tenia por finalidad el restituir la propiedad de todo aqul que la
hubiere perdido mediante el uso de la violencia. En suma; protega el derecho de
propiedad. Pues bien, Caecin se vio obligado, por razones familiares, a
abandonar por algunos das su finca, lo que aprovech su vecino para ocuparla
sin uso alguno de violencia, impidiendo a
aquel posteriormente, mediante
intimidacin su ingreso a la heredad usurpada.

Los argumentos que utiliz Cicern para solicitar al Pretor la aplicacin de la
equidad fueron, entre otros, los siguientes:
Creis que si alguien me obliga a abandonar una casa por la fuerza de las
armas, tengo derecho a una accin, pero que no la tengo si lo que se ha hecho
es impedirme entrar en ella. Creis que ha de ganar la causa el hombre que se
defiende diciendo: Te he impedido el ingreso con ayuda de hombres armados,
pero no te he expulsado.
Igualmente, hacia el ao 150 d.C., se plante en Roma un pleito en donde un tal
Valerio Nepote hizo un testamento por el cual institua como heredero a una
determinada persona; aadiendo una serie de legados a diversos amigos: as
como una orden de emancipacin en favor de algunos esclavos. Antes de morir
cambi de opinin borrando el nombre del heredero; empero, sin saber que con
_____________________________________________________________________________185

________________________________________________________________________________
arreglo a las normas vigentes tal cosa llevaba consigo la invalidacin del
testamento. A falta de parientes, el fisco reclam la herencia.
El pleito llego hasta el conocimiento del Emperador Antonio Pio (85 161 d.C.).
A primera vista, no pareca haber razn alguna para oponerse a la presentacin
del fisco, pero las diversas partes interesadas representadas por abogados
plantearon lo siguiente:
Zeno: Te pido, seor Emperador, que me oigas con paciencia: Cul es tu
decisin con respecto a los legados?.
El Emperador: Crees que si Valerio
Nepote borr el nombre del heredero pudo este haber querido que subsistiese el
testamento.
Longino, abogado del fisco: Es evidente que no puede considerarse como vlido
el testamento, que no hace designacin de herederos.
Prisciano: El testamento emancip a algunos de sus esclavos e hizo
determinados legados
Culminados los alegatos, el Emperador mand a todos a que despejasen la isla
para poder considera la cuestin. Cuando volvieron a entrar dijo: Parece ser ste
un caso para una interpretacin humana, en consecuencia decidimos que Nepote
slo quera anular las clusulas que borr. Es evidente que el Emperador se vio
impedido de adoptar esta decisin porque crea que la intencin del testado fue
borrar el nombre del heredero instituido: pero conservando las disposiciones
relativas a los legados y las emancipaciones. Selese, adems, que la opinin
ilustrada de la poca estaba a favor de la libertad y el Emperador tena especial
inters en no frustrar las esperanzas de los libertos. En consecuencia, resolvi
pasar por alto el defecto de forma del testamento y darle una interpretacin
dentro de un espritu de equidad humana.
Como puede advertirse, los ejemplos glosados hacen referencia a la equidad
correctora.
Debe advertirse que en el sistema romntico-germnico, la equidad es entendida
como una forma de interpretacin razonable de la Ley; en tanto que en el sistema
anglo-americano aparece como un correctivo de la Ley misma. Ello conlleva a
que la dacin de un fallo por equidad deje sin valor el precedente judicial que
serva de pauta a los jueces.
_____________________________________________________________________________186

________________________________________________________________________________
4. El caso de la costumbre
152
El inciso 8 del art. 139 de la Carta Poltica seala equivocadamente la costumbre como un
modo de integracin jurdica, ya que doctrinariamente es en realidad una Fuente Formal
subsidiara de la Ley. No obstante lo expuesto sobre la costumbre puede referirse lo
siguiente:
4.1. La costumbre jurdica
Es frecuente en el lenguaje comn utilizar
indistintamente expresiones tales como
hbito, regla de trato social, uso y costumbre jurdica, etc. Es por ello oportuno hacer un
breve deslinde.
El hbito se entiende como un modo de obrar determinando. Ella no conlleva una
presin normativa; por ende, no encierra en s misma una idea del debe-ser.
LA APLICACIN DEL SISTEMA JURDICO

EN EL ESPACIO
1. Aspectos preliminares: Los principios bsicos que deben ser tomados en cuenta son:
1. La vigencia de una ley no puede iniciar antes de su publicacin en el diario oficial.
2. En el sistema jurdico, la costumbre derogatoria no tienen fuerza de validez.
3. La ley pierde su fuerza obligatoria cuando entra en vigor una ley nueva que en forma
expresa abrogue la anterior o tenga disposiciones incompatibles.
4. Toda sentencia u orden de autoridad judicial o administrativa deben fundarse
necesariamente en una ley anterior al hacho realizado.
5. A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
Segn Marcial Rubio Correa, el principio general consiste en que las normas de un Estado
son aplicables en todo el mbito de su territorio.
El territorio peruano es la superficie, el espacio areo y el subsuelo encerrado dentro de sus
fronteras. En tierra ello no ofrece dudas desde que nuestras fronteras han sido fijadas por
sendos tratados. La norma correspondiente es el artculo 54 de la constitucin que
establece: el territorio del estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el
subsuelo, el dominio martimo y el espacio areo que los cubre.
Problema particular se presenta en la zona martima, su respectivo espacio areo y
subsuelo. Las normas son los dos prrafos finales del mismo artculo 54 que establecen:
152
Garca Toma, Vctor. La Ley en el Per. Edit. Grijley. pg. 283
_____________________________________________________________________________187

________________________________________________________________________________
El dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades
de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el
Estado.
El estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y el
mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de
comunicacin internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el
estado.
En torno al dominio martimo, se reconoce actualmente dos zonas diferenciadas, aunque en
trminos nacionales existe aguda discusin sobre el tema:
1
. El mar territorial que se extiende, como mximo, hasta las doce millas de la costa.
. Una zona adyacente o contigua (Recibe diversas denominaciones) que llega
hasta las doscientas millas de la costa.

El mar territorial es un concepto que tiene ya siglos de antigedad pero la zona de 200
millas ha sido establecida hace ms de cuatro dcadas y al Per le cupo un rol
preponderante en el desarrollo de su concepcin a nivel internacional desde 1947, fecha en
que por decreto supremo la estableci soberanamente el gobierno del entonces Presidente
Dr. Jos Lus Bustamante y Rivero.
Sobre el mar territorial el Estado Ribereo tiene plena soberana y jurisdiccin de acuerdo
al Derecho Internacional. Es parte indiscutida del territorio en la que se aplican plenamente
las normas de un sistema jurdico. Sin embargo, sobre la zona adyacente hasta las
doscientas millas, en el Per existe una importante discusin en el sentido de si es parte
integrante del mar territorial o si slo es una zona donde el estado ejerce derechos de
utilizacin y proteccin de los recursos econmico-naturales que contiene.
No corresponde aqu debatir el tema
153
, pero en referencia al problema de la aplicacin
espacial de las leyes, diremos lo siguiente que es la conclusin de las teoras

predominantes.
3
. Es indiscutible que en las doscientas millas tambin se aplican las normas del
Estado en todo lo referente a la proteccin y explotacin de los recuerdos naturales, as

como la jurisdiccin de sus organismos competentes respecto de la misma materia.
4
. Importantes juristas sostienen que dicha zona constituye mar territorial y, en
consecuencia que sobre ella tambin se aplica plenamente la normatividad estatal, pero la
teora predominante no acepta este criterio.
153
Pueden consultarse al respecto: Ruiz Eldregye, Alberto. La constitucin comentada 1979. Lima, 1979. Ferrero Costa,
Eduardo. El nuevo Derecho del Mar. El Per y las 200 millas. Lima, Pontificia Universidad Catlica Del Per, 1979. Rubio Correa,
Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique. Constitucin y sociedad poltica. Lima, Mesa Redonda, 1988.
_____________________________________________________________________________188

________________________________________________________________________________
El ao 1983 se produjo un debate nacional en torno a la posibilidad de que el Per

suscribiera la Convencin del Derecho del mar elaborada por la III Conferencia
Internacional dedicada a tal tema. La decisin del Gobierno fue inhibirse de rubricar el
documento, dejando la decisin final para posterior oportunidad. De suscribirla, quedara
definitivamente aclarado que el Per reconoce un mar territorial de doce millas y una zona
econmica exclusiva hasta las doscientas millas que no forma parte del mar territorial y que,
en consecuencia, ni en ese mar, si en su subsuelo ni en su espacio areo, se aplicaran
otras leyes peruanas que las referidas a conservacin y explotacin de los recursos
naturales en ellos contenidos.
Fuera de este tema, tenemos an otros problemas que dilucidar en torno a la aplicacin
espacial del sistema jurdico. Resumidamente ellos son:
5. En materia de derechos ciudadanos persiste una antigua teora llamada de la
personalidad
154
segn la cual los extranjeros no pueden ejercer el derecho poltico de voto,
con excepcin de las elecciones municipales en las que los extranjeros pueden participar
ciertos requisitos y limitaciones (Artculo 7 de la ley 26864 del 13 de octubre de 1997). Lo
propio se aplica al derecho de ser elegidos.
6. En materia tributaria y segn la legislacin pertinente, las personas residentes en el Per
tributan no slo sobre las rentas que obtienen en nuestro territorio, sino tambin sobre las
que obtienen de fuera.
7. Las sedes de delegaciones diplomticas gozan de extraterritorialidad. En consecuencia,
dentro de su permetro no se aplica el sistema jurdico del Estado ante el cual se hallan
acreditadas sino el de aquel al que representan.
8. En materia penal existen varias normas dentro de los artculos 1 al 5 del Cdigo
respectivo que transcribimos:
Artculo1.- La ley penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el
territorio de la Repblica, salvo las excepciones contenidas en el derecho Internacional.
Tambin se aplica a los hechos punibles cometidos en:
1.- las naves o aeronaves nacionales pblicas, en donde se encuentren.
2.- las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio
areo donde ningn Estado ejerza soberana.
154
Antes del medioevo no exista el principio de aplicacin territorial del Derecho. A cada uno se le aplicaba el de su lugar
de origen.
_____________________________________________________________________________189

________________________________________________________________________________
Artculo 2.- La ley penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando:
1.- El agente es funcionario o servidor pblico en desempeo de su cargo.
2.- Atenta contra la seguridad o la tranquilidad publicidad, siempre que produzca sus
efectos en el territorio de la Repblica.
3.- Agravia al Estado y la defensa nacional, a los poderes del Estado y el orden
constitucional o el orden monetario.
4.- Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito est previsto como
susceptible de extradicin segn ley peruana, siempre que sea punible tambin en
el Estado en que se cometi y el agente ingresa de cualquier manera al territorio
de la Repblica.
5.- El Per est obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.
Articulo 3.- La ley Penal Peruana podr aplicarse, cuando solicitada la extradicin, no se
entregue el agente a la autoridad competente de un Estado extranjero.
Articulo 4.- Las disposiciones contenidas en el artculo 2, incisos 2, 3, 4 y 5, no se aplican:
1.- Cuando se ha extinguido la accin penal conforme a una u otra legislacin.
2.- Cuando se trata de delitos polticos o hechos conexos con ellos
Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cumplido la pena
o sta se halla prescrita o remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, pero renovarse el proceso ante
los tribunales de la Repblica, pero se computar la parte de la pena cumplida.
Articulo 5.- El lugar de comisin de un delito es aquel en el cual el autor o participe ha
actuado u omitido la obligacin de actuar o en el que se producen sus efectos.
Existe un complejo campo del derecho que regula las relaciones jurdicas compuestas por
elementos que, de una u otra manera, involucran a ms de un Estado. Tal es el caso de un
peruano y una extranjera que se casan sin que ella adopte la nacionalidad peruana; o de
las empresas de distintitos pases que firmen un contrato (Eventualmente en un tercer
pas); o de extranjeros propietarios de bienes races en territorios de Estados distintos a
aquel del que son oriundos, etc.
En cualquiera de estas situaciones, hay un conflicto de leyes en el espacio pues, segn
tomemos como criterio la nacionalidad de las personas involucradas, el lugar donde se
hallan los bienes o el lugar donde se realiz el contrato, seran aplicables las leyes de uno
u otro Estado.
_____________________________________________________________________________190

________________________________________________________________________________
Segn el Derecho Internacional Privado, el juez ante quien se presenta judicialmente el

problema debe recurrir a lo que se llaman las normas de conflicto de su sistema jurdico, es
decir, a las disposiciones de su propio Estado en las que se constatar en principio la
solucin al caso dado. En nuestro pas dichas normas constan actualmente entre los
artculos 2046 y 2111 del Cdigo Civil, adems de unas pocas adicionales en otras leyes.
El Derecho Internacional Privado es una disciplina compleja y supone el conocimiento
general de las dems normas del sistema, por lo que no podemos desarrollar en esta obra
sus contenidos.
Simplemente dejamos consignado el punto, y eso s, vale la pena resaltar que si bien en
estos casos puede producirse en el Per la aplicacin de una norma extranjera, ello ocurre
merced al envo que a ella hace la legislacin aprobada por el Estado peruano. Si tal envo
hacia la legislacin extranjera no constara en nuestras normas de conflicto, entonces ser
aplicable la legislacin interna correspondiente al Estado del juez bajo cuya jurisdiccin ha
sido sometido el pleito, en nuestro caso la peruana.
Finalmente, caso especial es el del artculo 63 de la Constitucin cuyas normas
transcribimos:
Articulo 63.- La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La
produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases
adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen al inters nacional, el
Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la
Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la
jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero.
El estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias
derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor.
Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo
disponga la ley.
_____________________________________________________________________________191

________________________________________________________________________________
LA APLICACIN DEL SISTEMA JURDICO

EN EL TIEMPO
El principio general expresado al inicio, coherente con lo desarrollado en la parte de fuentes del
Derecho, consiste en que las normas rigen a partir del momento en que empieza su vigencia, y
que carecen de efectos tanto retroactivos (es decir, antes de dicho momento), como ultra
activos (es decir, son posterioridad a su derogacin). La conceptualizacion de la aplicacin en
el tiempo puede graficarse as:
CONCEPTO DE APLICACIN EN EL TIEMPO
Inicio
Derogacin
Vigencia
de
Aplicacin
Retroactiva
de X
Aplicacin
Vigencia de X
(aplicacin inmediata)
Ultraactiva
de X
Puede verse que los elementos que regulan qu tipo de aplicacin de normas en el tiempo
son el momento de inicio de vigencia y el de derogacin:
Si la norma se aplica a hechos anteriores al momento de inicio de vigencia

(graficados por un tringulo), estamos ante una aplicacin retroactiva.
Si la norma se aplica a hechos que ocurren entre el momento de inicio de su

vigencia y el de su derogacin (graficados por un cuadrado) estamos ante la
aplicacin inmediata.
Si la norma se aplica a hechos que ocurren luego del momento de su derogacin

(graficados por un Crculo), estamos ante un caso de aplicacin ultraactiva.
_____________________________________________________________________________192

________________________________________________________________________________
Las disposiciones que regulan lo dicho anteriormente antes son, en resumen, las
siguientes:
1. La parte final del articulo 51 de la Constitucin dice: (..) la publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado. Ello se aplica a toda norma emanada del Estado, sea
legislativa, jurisprudencial cuando constituye precedente vinculatorio o, inclusive, una
directiva o circular administrativa.
2. La ley es obligatoria desde el da siguiente al de su publicacin en el diario oficial, salvo
que la propia ley contenga disposicin contraria que postergue su vigencia en todo o en
parte (articulo 109 de la Constitucin). Las leyes que se refieren a tributos de periodicidad
anual rigen desde el primer da del siguiente ao calendario a la fecha de su promulgacin
(Constitucin, artculo 74).
3. Segn el Decreto Legislativo 560. Ley del Poder Ejecutivo, los decretos supremos rigen
en principio desde el da siguiente al de su publicacin (artculo 3 inciso 2) y las
resoluciones desde ese mismo da (articulo 3 inciso 3).
A pesar de todas estas disposiciones, existen algunos casos en la normatividad
constitucional y en la teora, en los cuales retroactividad y ultra actividad son posibles.
Veamos primer el ngulo constitucional. La norma pertinente es la siguiente parte del primer
prrafo del artculo 103 de la Constitucin, segn la redaccin aprobada por la ley 28389,
promulgada el 16 de noviembre del 2004 y publicada el 17 de noviembre del 2004:
Constitucin articulo 103.- () La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salgo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo
().
De la primera parte de este prrafo tratamos luego en este captulo, cuando nos referimos a
las teoras del derecho adquirido y del hecho cumplido. La ltima parte del texto citado trata
de la llamada retroactividad penal benigna, se halla ampliamente reconocida en el Derecho
Penal moderno y ha sido desarrollada en los artculos 6 y 7 del Cdigo Penal:
Artculo 6.- La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho
punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo
de leyes penales.
Si durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms favorable al condenado, el juez
sustituir la sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.
Articulo 7.- Si segn la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser
punible, la pena impuesta y sus efectos y sus efectos se extinguen de pleno derecho.
Ninguna de estas disposiciones merece mayor comentario por su claridad.
_____________________________________________________________________________193

________________________________________________________________________________
La constitucin de 1993 ha establecido, en adicin al artculo 103, las normas de la primera

parte del artculo 62 que establecen lo siguiente:
Artculo 62.- la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Esto quiere decir que, de acuerdo a la Constitucin, los contratos fijan sus trminos segn
las normas existentes en el momento en que ellos fueron perfeccionados y que las normas
posteriores, no importa su jerarqua, no los pueden afectar.
Pareciera que la normatividad constitucional soluciona cualquier problema de aplicacin en
el tiempo que se presente. Sin embargo, y an cuando el artculo 103 de la constitucin
sanciona contundentemente que la ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos, se
presentan ciertas situaciones en la cuales no es claro si la ley se est o no aplicando
retroactivamente. Por ejemplo: supongamos que un estudiante inicia su formacin para
recibir el ttulo profesional de abogado pero que, a la mitad de su carrera, se da una ley
declarando que en vista de existir un crecido nmero de estos profesionales, las
universidades del pas no podran otorgar dicho ttulo en los prximos quince aos, sin
establecer excepcin ni rgimen transitorio alguno. Nuestro estudiante ha llevado ya tres
aos de trabajo universitario que, para efectos prcticos, no le sirven de nada puede argir
que dicha ley es constitucional porque cuando empez a estudiar amparando por la
legislacin de entonces adquiri el derecho de recibirse, o mas bien ocurre que no habiendo
llegado an al hecho cumplido de su graduacin debe buscar horizontes distintos?
Es evidente que en este caso chocan, de un lado, la fuerza mandataria de la legislacin y,
de otro, una cierta situacin preestablecida que, de acuerdo a los presupuestos originales
(autorizacin inicial para estudiar Derecho), ha creado una expectativa razonable en el
sujeto.
La teora del Derecho ha ensayado diversas respuestas a lo largo de la historia
155
, ninguna
de las cuales ha dado respuesta concluyente, indiscutible y exenta de excepciones. En

general, se considera que en este tipo de casos entran en conflicto dos rdenes de
principios:
4. De un lado la obligatoriedad del sistema jurdico, lo que se concreta en la norma de
reciente vigencia, as como la innegable atribucin del Estado para alterar los mandatos del
155
Una exposicin extensa puede encontrarse en ARECO, Juan Segundo. La irretroactividad de la ley y los contratos
sucesivos. Buenos Aires, Editorial Guillermo Draft Ltda., 1948, caps. II y III. Tambin contamos con una exposicin abreviada y
clara en Alzamora Valdez, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. Lima, tipografa Sesator, 1980, Parte VII, Cp. IV.
_____________________________________________________________________________194

________________________________________________________________________________
Derecho cuando lo considera necesario en bien de la colectividad (segn los trminos en

que el Gobierno que detenta el poder del Estado considere que debe tomarse dicho
bienestar o bien comn)
5
. De otro lado la seguridad jurdica del sujeto que, antes de la norma de reciente
vigencia, ha venido confiando en una situacin planteada favorablemente a l en la norma

anterior ahora trastocada.
La teora del derecho adquirido opta por defender la seguridad jurdica; la teora del hecho
cumplido, en cambio, opta por defender la obligatoriedad de la norma reciente y la
atribucin que el Estado tiene de alterar los mandatos. Otras posiciones utilizan
nomenclatura distinta (situacin abstracta y situacin concreta; situaciones jurdicas
subjetivas; facultades ejercitadas, etc.), pero se refieren en sustancia a los mismos
problemas y tienen similar forma de conceptualizarlos. Lo evidente es que la doctrina no
llega a producir sino opiniones divididas en torno al punto, sin que se establezca una clara
predominancia de una tendencia sobre la otra.
De otro lado, es preciso decirlo, cada situaciones tiene particularidades y, en ese sentido,
parece y ha parecido ms conveniente analizar y resolver caso por caso, cuando se
presentan estos problemas. Toda generalizacin parece imposible, al menos, en el actual
estado de la cuestin.
Lo que podramos resumir para concluir el punto es lo siguiente:
6
. El principio de la prohibicin de aplicar retroactivamente las disposiciones del
orden jurdico ha sido establecido en el artculo 103 de la Constitucin, y debe entenderse

por tal el modificar hechos ya ocurridos con anterioridad a la vigencia de la nueva norma.
En estos se hallan de acuerdo tanto la teora del derecho adquirido como la del hecho
cumplido.
7
. A la vez nuestra constitucin establece la aplicacin retroactiva de la norma penal
cuando favorece al reo (artculo 103). Tambin establece la teora de los derechos
adquiridos en materia contractual (artculo 62).
8
. Tanto la teora del derecho adquirido como la del hecho cumplido siguen de
acuerdo en manifestar que cuando no hubiera sino simples expectativas en el sujeto al

momento de darse la nueva ley, proceder su aplicacin para todos los hechos que ocurran
a partir de su vigencia.
9
. No hay solucin definitiva para el caso en el que hubiera un derecho adquirido
que, sin embargo, no es an hecho cumplido. En ese caso todo depender de la teora que
elija el agente de Derecho, en especial el juzgador.
_____________________________________________________________________________195

________________________________________________________________________________
10
. Personalmente, opinamos que la teora del hecho cumplido, a pesar de sus
relativas indeterminaciones, es ms clara que la del derecho adquirido, por cuanto combina
de manera ms acertada la necesidad de vigencia efectiva de las normas jurdicas, con una
medicin ms exacta de los hechos reales desde el punto de vista temporal, al establecer
como punto de referencia el momento en que la norma nueva entra en vigencia. Esta es, de
otra parte, la solucin adoptada por la Constitucin en el artculo 103 ya citado, segn la
modificacin aprobada por la ley 28389, en la parte que dice: La ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
La ley nueva, una vez vigente, rige las relaciones y situaciones existentes: no se sigue
aplicando la ley anterior. Constitucionalmente, entonces, la regla general ser la aplicacin
de la teora de los hechos cumplidos. La excepcin ser la aplicacin de la teora de los
derechos adquiridos en materia de contratos (artculo 62 de la Constitucin ya citado
antes).
Nos queda un ltimo punto que es el de la ultraactividad. Ella ocurre cuando una norma
derogada continua, sin embargo, surtiendo efectos jurdicos de manera excepcional mas
all del momento en que tal derogacin ocurre.
11
. El caso clsico en el Derecho es el de la rama penal, cuando la posicin
derogada es ms favorable al reo y est inequvocamente establecido en el artculo 139

inciso 11 de la Constitucin que dice:
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales.
Lo propio dice el artculo 6 del Cdigo Penal
Resulta evidente que, si el delito se cometi durante la vigencia de la disposicin derogada
y ella es beneficiosa para el reo, entonces no rige la nueva no importando que aun este por
sentenciarse el juicio respectivo, o que ya se este cumpliendo la condena cuando aparece la
nueva forma mas drstica. Si aun no se ha sentenciado, se considerara la pena mas leve al
hacerlo; y, si ya se esta sufriendo la condena, se seguir aplicando la establecida en la
sentencia y no la nueva ms grave.
Naturalmente, la ley nueva puede permitir expresamente que la que se est derogando
mantenga su vigencia por un tiempo ms a pesar de tal derogacin. En esto no hay nada de
particular pues la nueva ley est plenamente habilitada para estatuir tal cosa. Por lo dems,
que ello ocurra no suele ser extrao ni en el Derecho en general, ni tampoco en nuestro
sistema jurdico nacional.
_____________________________________________________________________________196

________________________________________________________________________________
1. LA APLICACIN DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO SEGN EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
156.
Uno de los temas que mayor preocupacin ha causado, especialmente en los medios
judiciales, en particular y en la colectividad en general, es la posibilidad de que
delincuentes peligrosos puedan salir en libertad mediante el planteamiento de sendas
acciones de hbeas corpus aduciendo exceso de carcelera sin sentencia de primer grado.
Por ello se hace necesaria una explicacin respecto a determinar cundo procede la
excarcelacin de un procesado sin sentencia de primer grado y la forma cmo se aplican
las normas en el tiempo.
Al respeto el Tribunal Constitucional (TC) ha precisado con meridiana claridad que el plazo
de detencin mximo de un procesado sin sentencia de primer grado en un proceso
ordinario, es de 18 meses, tal como lo establece el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal
modificado por la ley 27553 y que entr en vigencia el 14 de noviembre de 2001, cuyo
primer
prrafo
establece
que
el
plazo
mximo
de
detencin
ser
duplicado
automticamente, es decir a 36 meses, en casos de procesos por trfico ilcito de drogas,

terrorismo o espionaje, o procesos de naturaleza compleja seguidos contra diez imputados
o en agravio de igual nmero de personas o del estado.
Esta precisin est contenida en la sentencia recada en la accin de hbeas corpus
N1300-2002-HC/TC, planteada por el procesado por el delito de terrorismo, Hugo
Eyzaguirre Maguia, y que el Supremo Intrprete de la Constitucin, declar INFUNDADA,
por cuanto el procesado alegaba, que al haberse anulado la sentencia condenatoria
impuesta por el fuero militar y haberse abierto un nuevo proceso en el fuero ordinario, el
plazo de detencin debera computarse desde la fecha en que se orden su originaria
detencin.
Esto no es as; tal como se ha establecido en la jurisprudencia de este Tribunal
(Exp.N1170-2001-HC/TC) en los casos de procesos realizados en el fuero militar que
hayan sido anulados y remitidos al fueron comn, el plazo de detencin deber
computarse desde la fecha en que se impone la medida coercitiva en el proceso abierto en
el fuero ordinario, la que en el presente caso, se dict conjuntamente con el auto de
apertura de instruccin.
El procesado afirma al momento de plantear la demanda, que se halla detenido ms de 53
meses, superando el lmite fijado en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. El referido
156
Publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 01 de Octubre del 2003
_____________________________________________________________________________197

________________________________________________________________________________
artculo prescriba los plazos mximos de detencin en el proceso penal, fijando un plazo
mximo de detencin de 9 meses para los procedimientos ordinarios y de 15 para los
especiales, segn lo dispuesto por el Decreto Ley 25824, que entr en vigencia el 10 de
noviembre de l992 y su artculo 3 indica que el procedimiento ordinario, al que se haca
referencia, es el que actualmente se conoce como proceso sumario, y el que se
denominaba procedimiento especial es el actual proceso ordinario.
Sin embargo, como ya se dijo, la Ley N 27553 que entr en vigencia el 14 de noviembre
de 2001, modific el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, respecto al plazo mximo de
detencin para el procedimiento ordinario, el cual ahora es de 18 meses, y que se duplican
automticamente en los casos especiales mencionados lneas arriba.
LA APLICACIN DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO

Resulta entonces necesario, determinar en qu casos opera el nuevo plazo mximo de
detencin, y, en qu casos, el antiguo. Veamos...
Segn el fundamento 7 de la sentencia que comentamos, en cuanto a la aplicacin de las
normas en el tiempo, la regla general es su aplicacin inmediata. Determinados hechos,
relaciones o situaciones jurdicas existentes, se regulan por la norma vigente durante su
verificacin. En el derecho penal material, la aplicacin inmediata de las normas determina
que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisin; en tanto
que, en el derecho procesal, el acto procesal est regulado por la norma vigente al
momento en que ste se realiza.
El TC explica que la aplicacin retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho,
relacin, o situacin jurdica se les aplica una norma que entr en vigencia despus que
stos se produjeron. Nuestro ordenamiento prohibe la aplicacin retroactiva de las normas.
Como excepcin a la regla, se permite la aplicacin retroactiva en material penal, cuando
favorece al reo. As lo estable el artculo 103 de la Constitucin que dice: "Ninguna ley
tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo".
No obstante, esta excepcin slo es aplicable a las normas del derecho penal material, por
ejemplo: en caso de que, posteriormente a la comisin del delito, entre en vigencia una
norma que establezca una pena ms leve; sin embargo, el artculo 6 del Cdigo Penal
_____________________________________________________________________________198

________________________________________________________________________________
prescribe que se aplicar la norma vigente al momento de la comisin del delito y, en caso
de conflicto de normas en el tiempo, se aplicar la ms favorable.
Al respecto, es menester sealar que, en el derecho procesal, como ya se ha dicho, rige
tambin la aplicacin inmediata de las normas en tanto el proceso se desarrolla de
acuerdo a las normas vigentes durante el mismo. Est prohibida la aplicacin retroactiva
de normas no slo por estar prohibida constitucionalmente, sino porque debido a la
naturaleza del proceso, como sucesin de actos, se debe aplicar la norma vigente al
momento en que stos se producen.
Por otro lado, sostiene el TC que el artculo 139 inciso 11) de la Constitucin, establece
que en caso de duda o conflicto de leyes penales, se debe aplicar la norma ms favorable,
esta regla, slo es aplicable en el derecho penal sustantivo, en razn a que, es en ste
donde se presenta el conflicto de normas en el tiempo, es decir, que a un mismo hecho
punible le sean aplicables la norma vigente al momento de la comisin del delito y la de
ulterior entrada en vigencia.
Por otro lado, la ley puede tambin establecer precisiones especficas acerca de la
aplicacin temporal de las normas, las que sern vlidas siempre y cuando no
contravengan la prohibicin constitucional de la retroactividad normativa. Por ejemplo. El
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, establece que son aplicables
las normas al inicio del proceso "inclusive para los que resta del proceso (...) siempre que
se trate de disposiciones ms favorables". No obstante, este artculo no ha entrado an en
vigencia, por lo que no resulta aplicable.
Es necesario puntualizar que, nuestro ordenamiento procesal penal no cuenta con una
norma que regule la aplicacin de normas en el tiempo, por ello es pertinente acudir a lo
establecido en el Cdigo Procesal Civil, el cual dispone, en su Primera Disposicin Final,
que las disposiciones de dicho cuerpo normativo se aplicarn supletoriamente a los dems
ordenamientos procesales.
As, la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil establece que: "Las normas
procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite. Sin embargo,
continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios
impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos
que hubieran empezado".
_____________________________________________________________________________199

________________________________________________________________________________
Finalmente, la Ley 27553, que modifica el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, tiene en
su disposicin transitoria una norma que regula su aplicacin en el tiempo, la cual
establece que ser aplicada a los procesos en trmite. Por lo tanto, no rige para los efectos
de la Ley N27553 lo dispuesto en la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil.
Esto significa que podr regular casos en los que la detencin ha sido ordenada cuando la
antigua regulacin del artculo 137 estaba vigente; por ltimo, no puede soslayarse que el
principal elemento que debe tenerse en cuenta al dictarse una medida cautelar, debe ser el
peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora,
en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas
como reprochables jurdicamente.
En particular que el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o
evadir la accin de la justicia. Tales fines deber ser evaluados en conexin con distintos
elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse.
_____________________________________________________________________________200

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_____________________________________________________________________________205

________________________________________________________________________________
AUTOEVALUACIN
1.
Fu reconocida como la fuente formal ms importante del Derecho................................

Constituido la primera fuente formal del Derecho. ..........................................................
2.
................................................................................. es considerada fuente formal del
derecho, y puede ser definida como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con
la finalidad terica o con el objeto de facilitar la aplicacin del derecho.
3.
.................................................................................. es fuente del derecho, cuando lo
expresado intersubjetivamente constituye una norma jurdica obligatoria y no una simple

declaracin u opinin.
4.
La norma vigente, es aquella que ha sido producida de acuerdo a derecho, que ha
cumplido con todos los requisitos de trmite necesarios y que por lo tanto, en principio, debe
regir y ser obedecida.
5.
La relacin jurdica, es un vnculo entre personas, una de las cuales est en el derecho
de exigir de la otra el cumplimiento de un deber jurdico.
6.
(V) (F)
(V) (F)
La norma vlida, es aquella que en adicin a estar vigente, cumple con los requisitos
de no incompatibilidad con otros de rango superior tanto en forma como de fondo. (V) (F)
7.
La Sancin es un medio que tiene por objeto dirigir la voluntad hacia el cumplimiento
de una norma.
8.
(V) (F)
son expresiones de voluntad que adopta
el Estado con sus homlogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas,
costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional.
9.
Las ordenanzas municipales son normas generales que regulan la organizacin,
administracin y prestacin de los servicios pblicos locales; as como la determinacin de los

tributos municipales.
10.
...................................................................................................
(V) (F)
son
decisiones
que
surgen de la expresa voluntad del testador, y se encuentra vinculadas con la futura disposicin
de sus bienes.
11.
La ley es considerada como obligatoria a partir del ulterior a su publicacin en el diario
oficial, salvo que ella de manera expresa seale su plazo distinto.
(V) (F)
La promulgacin y publicacin, implica el reconocimiento formal por parte del Presidente de la

Repblica, de que la ley ha sido aprobada, conforme a derecho; y, por ende, debe ser
obedecida.
12.
(V) (F)
El Sancionamiento, se le concepta como una operacin integradora en la hechura de
_____________________________________________________________________________206

________________________________________________________________________________
la ley, mediante la cual se perfecciona o consagra en definitiva la ley.

13.
(V) (F)
............................................................................... facilita el conocimiento del derecho y
da fijeza a las relaciones evitando las frecuencias incertidumbres sobre la norma aplicable.
Asimismo, es considerado el agrupamiento de todas las normas de una sola materia en un solo
texto.
14.
cuanto
La Formulacin de normas generales, se refiere a la conducta de los legisladores en

crean
las
leyes.
En
ese
sentido
estamos
hablando
de
la
tcnica
jurdica.......................................................
15.
Se refiere a la actividad de los magistrados en cuanto aplican las normas generales
formulando normas individuales para los casos concretos. En ese sentido estamos hablando de
la tcnica jurdica................................................................
16.
Los
................................................................
realizan
un
tipo
de
interpretacin
denominada vulgar o comn en razn de sustentarse en el mero sentido comn de las

personas interesadas con los alcances de una norma especfica.
Los ....................................................................... realizan un tipo de interpretacin denominada
de parte contenciosa en razn de ser la esgrimida por los letrados, en una causa judicial, para
defender los puntos de vista del demandante, demandado, denunciante o denunciado.
17.
Los ........................................................................ realizan un tipo de interpretacin
denominada doctrinal o libre en razn de no encontrarse sujeta a pautas o intereses

particulares
Los ....................................................................... realizan un tipo de interpretacin denominada
judicial, que se da en el momento de sentenciar los casos sometidos a su competencia (esta
forma de interpretacin es obligatoria para las partes).
18.
Los
..........................................................
realizan
un
interpretacin
denominada
autntica -la misma que se efecta por el rgano Legislativo que elabor la norma-, mediante la
dacin de una ley interpretativa, por lo que aqulla es obligatoria in genere.
Principios generales del derecho, tienen manifestaciones universales; y que por ende, pueden
estar extensas de referencias en un ordenamiento jurdico.
19.
(V) (F)
La Equidad, es el procedimiento que consiste en aplicar la norma establecida para un
caso a otro no previsto, en razn a la igualdad esencial que existe entre ambos. Asimismo, la
Analoga, permite la preservacin de lo fundamentalmente justo.
20.
(V) (F)
La .................................... est constituida por el conjunto de procedimientos
necesarios en orden a la elaboracin de las fuentes formales del derecho y a su recta

aplicacin.
_____________________________________________________________________________207

________________________________________________________________________________
Seleccione una respuesta.

a. La integracin de la norma jurdica.
b. La aplicacin de la norma jurdica
en el tiempo.
c. La Tcnica Jurdica
d. La aplicacin de la norma jurdica
en el espacio.
e. Ninguna de la anteriores.
La TCNICA JURDICA comprende: a la Tcnica de elaboracin, Tcnica de interpretacin,
Tcnica de aplicacin y Tcnica de integracin.
(V) (F)
LOS MODOS DE INTEGRACIN, Son aquellos que sealan las reglas que sirven de fuentes
de solucin para llenar los vacos para llenar los vacos legislativos.
(V) (F)
_____________________________________________________________________________208

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Daniel Humberto Moscol Aldana

Introduccin a las Ciencias Jurdicas

: Mg. Abog. Daniel Humberto Moscol Aldana

INTRODUCCIN A LAS CIENCIAS JURDICAS

Daniel Humberto Moscol Aldana

Moscol Aldana, Daniel. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. 1a edicin. Ediciones de

Daniel Humberto Moscol Aldana

Daniel Humberto Moscol Aldana

1.3. Coercibilidad del derecho e incoercibilidad de la moral............................................................53

ESTRUCTURA JERRQUICA DE LAS NORMAS EN EL ESTADO PERUANO

Daniel Humberto Moscol Aldana

4. Definicin sociolgica de Estado. ...............................................................................................87

TEORA DEL ESTADO E IGLESIA

Daniel Humberto Moscol Aldana

3. Concepto de Tcnica Jurdica. ..................................................................................................150

Daniel Humberto Moscol Aldana

LA APLICACIN DEL SISTEMA JURDICO EN EL TIEMPO

En un primer momento trataremos sobre el hombre, sociedad y derecho; es decir, llegaremos a

Daniel Humberto Moscol Aldana

Daniel Humberto Moscol Aldana

Daniel Humberto Moscol Aldana

Daniel Humberto Moscol Aldana

A mis hijos Yuriko Daniela y

Daniel Humberto Moscol Aldana

INTRODUCCIN A LA CIENCIA DEL DERECHO

De la necesidad de buscar la mayor comprensin de los los temas

Daniel Humberto Moscol Aldana

3. LOS PROBLEMAS DE LA INTRODUCCIN A LA CIENCIA DEL DERECHO

Introduccin a la ciencia del Derecho

Sociologa del Derecho

que no corresponde a la filosofa.

Introduccin a la ciencia del Derecho

Seala adems, que es imprescindible la presentacin de los cuadros de la disciplinas jurdicas

Daniel Humberto Moscol Aldana

En conclusin, existen varias puntos de vista sobre el contenido de la Introduccin a la Ciencia

HOMBRE, SOCIEDAD Y DERECHO

El hombre es para la sociedad y el Estado, el centro y sentido de su accionar, en ese doble

Aristteles. La Poltica. Madrid. Espasa-Galpe. 1943.

Daniel Humberto Moscol Aldana

Jos Ortega y Gasset .

frente a l de acuerdo con su naturaleza misma de hombre .

Daniel Humberto Moscol Aldana

relacin permanentes e indisoluble para la realizacin de fines individuales y comunes .

No puede concebirse a la persona humana fuera de la sociedad, ni mucho menos en contra de

La explicacin de las razones y fines de la vida en sociedad se sintetiza en el hecho de que el

5. La vida social y el Derecho

Daniel Humberto Moscol Aldana

Daniel Humberto Moscol Aldana

Es el sistema de normas coercibles que rigen la

Analicemos un poco esta definicin:

a. Decimos Sistema de normas: porque el derecho es precisamente eso; un conjunto ms o

Contemporneamente, es imposible hablar de Derecho sin asociarlo al Estado. Por lo tanto,

4.- Derecho vigente :

Daniel Humberto Moscol Aldana

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5.- El derecho vlido

En ese sentido, daremos a conocer a conocer la jerarquas de las normas jurdicas:

Daniel Humberto Moscol Aldana

6.- Derecho sustantivo y derecho adjetivo:

(Denominado de fondo o material) Es el conjunto (Denominado

Forman parte para l; El Cdigo Procesal Civil,

7.- Los derechos fundamentales:

sociedad poltica han de ser por ste consagrados y garantizados .