1

Arbitraje de las
Decisiones del
Regulador
Alfredo Bullard
abullard@bullardabogados.com.pe
Setiembre, 2013
Cusco, Per

James Buchanam

The Public Choice

Desmitificando el Romance

El romance se ha ido, quizs para no volver

nunca. () Los polticos y los burcratas son

vistos como personas comunes y corrientes
como todo el resto de nosotros, y la poltica
es vista como un conjunto de arreglos, un
juego si quieren, en el que muchos
jugadores cuyos muy diversos objetivos
interactan para generar resultados que
podran no ser ni internamente consistentes
ni eficientes bajo cualquier estndar.
James Buchanan.

Visin Romntica de la Poltica

De qu estamos hablando?
CASO I
El contrato de concesin (firmado con el
concedente) incluye en una clusula la
frmula tarifaria aplicable al servicio.
Posteriormente el regulador aplica una
frmula distinta.
Puede arbitrarse la discusin sobre cul
es la frmula tarifaria aplicable o si sta
fue adecuadamente aplicada?
8

De qu estamos hablando?
CASO II
El contrato de concesin establece el
nivel de inversin para cumplir
compromisos ambientales.
La autoridad peruana, luego de firmado
el contrato, impone compromisos y
estndares ms exigentes.
Puede arbitrarse la discusin sobre
cmo se cumplen las regulaciones
ambientales?
9

De qu estamos hablando?
CASO III
En el contrato de concesin se seala que se
aplicar una penalidad en caso de no
cumplirse determinados estndares.
La Ley y el contrato encargan al regulador
aplicar la penalidad.
El regulador aplica la penalidad a pesar que el
regulado sostiene haber cumplido el estndar.
Se puede arbitrar la resolucin administrativa
que aplica la penalidad?

10

De qu estamos hablando?
CASO IV
Un inversionista extranjero (sin contrato
con el Estado) se dedica a una actividad
econmica.
El regulador sectorial aplica una
exigencia diferente a la que exige a los
nacionales.
Puede el inversionista ir a arbitraje o
necesariamente debe ir al Poder
Judicial?
11

Las Dos Caras del Estado.

12

Accountability Regulatorio

13

El Problema para los

Inversionistas

14

Primera Medida: Contractualizar lo

Pblico
Contratos de Concesin, Convenios de
Estabilidad Jurdica, Contratos Ley,
Licencias, etc.

15

Segunda Medida: Arbitrar las

Controversias

16

El Comercio, 4 de febrero de 2011

17

El Comercio, 5 de febrero de 2011

18

El Comercio, 11 de febrero de 2011

19

Punto de partida
La arbitrabilidad se deriva de un compromiso
contractual o internacional (tratado) del Estado:
si no hay compromiso no hay arbitraje
Por tanto slo podremos discutir la arbitrabilidad
de aquello a lo que se comprometi el Estado.
El fondo no es un procedimiento administrativo
sino el incumplimiento de un contrato o de un
tratado internacional.
Por eso no hay una respuesta nica. Siempre la
respuesta a la pregunta sobre la arbitrabilidad
es DEPENDE.
Debe diferenciar la nulidad del acto
administrativo del efecto contractual del acto
administrativo.
20

Algunos dicen que No

() debemos recordar que el inciso 1 del artculo 2 de la Ley de
Arbitraje establece que se pueden someter a arbitraje las controversias
sobre materias de libre disposicin conforme a derecho. En ese sentido,
resulta evidente que ni el Ministerio de Transportes y Comunicaciones en su calidad de concedente- ni el concesionario, tienen libre disposicin
sobre las funciones otorgadas por Ley al OSITRAN.
En otras palabras, ni el concedente ni el concesionario pueden disponer
de las funciones (y de los actos administrativos que emite el OSITRAN
derivados precisamente de dichas funciones legales), es decir, no
pueden decidir libremente sobre ellas, por lo que tampoco estn en
aptitud de otorgar a un tercero (Tribunal Arbitral) la potestad de
determinar el contenido o el alcance de las mismas.
CASTILLO, Mario y SABROSO, Rita. Las Funciones del OSITRAN son materia arbitrable?.
En: Revista de Regulacin en Infraestructura de Transporte, N 5, 2010.

21

Lo que no se ve.

La existencia de los Contratos Ley

La existencia de tratados
internacionales (CIADI, BITs y TLCs)
El objeto del Arbitraje.

22

La Ley de Arbitraje
Artculo 2.- Materias susceptibles de
arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de libre
disposicin conforme a derecho
as como aquellas que la ley o los
tratados o acuerdos internacionales
autoricen.
23

Ley que regula el Proceso

Contencioso Administrativo
Artculo 4.- Actuaciones impugnables

()Son impugnables en este proceso las siguientes

actuaciones administrativas:
()
5. Las actuaciones u omisiones de la administracin
pblica respecto de la validez, eficacia, ejecucin o
interpretacin de los contratos de la administracin
pblica, con excepcin de los casos en que es obligatorio
o se dedica, conforme a ley, someter a conciliacin o
arbitraje la controversia.

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Los Contratos de Inversin

Contratos de concesin
Licencia para exploracin o explotacin.
APPs
Contratos de Privatizacin (venta de
acciones, etc.).
Convenios de estabilidad jurdica o
tributaria
Etc.
25

Contratos de Inversin
Se otorgan Garantas Estatales que pueden
comprometer facultades IUS IMPERIUM
Entrega de facultades originariamente
consideradas como estatales a privados
Regulacin por contrato: Estos contratos
suelen contener parte o todo el marco
regulatorio aplicable (tarifas, reglas de
acceso, estndares de calidad, etc).

26

Los Contratos Ley

Artculo 62 de la Constitucin Poltica

La libertad de contratar garantiza que las partes

puedan pactar vlidamente segn las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos
derivados de la relacin contractual slo se
solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los
mecanismos de proteccin previstos en el contrato o
contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer
garantas y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la
proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

27

Y Que Dice la Constitucin?

Artculo 63.
()
El Estado y las dems personas de
derecho pblico pueden someter las
controversias derivadas de relacin
contractual a tribunales constituidos en
virtud de tratados en vigor. Pueden
tambin someterlas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo
disponga la ley.
28

En mrito a los Contratos Ley

El Estado renuncia a su ius imperium: lo que no era de libre

disposicin se vuelve en materia de libre disposicin (esto, sin
embargo, vara con la legislacin de cada pas).

Los trminos del contrato slo pueden ser dejados sin efecto o
modificados conforme a las reglas del propio contrato.

Estado no puede modificar o afectar lo pactado unilateralmente, ni

siquiera mediante una ley, y menos por un acto administrativo de
un organismo regulador.

Todas las controversias vinculadas al contrato sern arbitrables,

salvo, claro est, que el propio contrato excluya su arbitrabilidad de
manera expresa.

29

Algunos ejemplos de garantas

otorgadas por el Estado a los
inversionistas
Ley 26885 Ley de Incentivos a las Concesiones de
Obras de Infraestructura y de Servicios Pblicos
(sujetas a concesiones a cargo de PROINVERSION).
Convenios de Estabilidad Jurdica (al amparo de los D.
Leg. 662 y 757).
Ley 26285 Desmonopolizacin progresiva de
telefona fija local y de los serivicos portadores de
larga distancia.
Ley Orgnica de Hidrocarburos - TUO aprobado
mediante D. S. 042-2005-EM

30

Tener en cuenta:
Prohibicin contractual de arbitrar decisiones del
Regulador:
Contrato de LAP
La discrepancia sobre si existe ruptura del equilibrio

econmico financiero ser resuelta de conformidad con

los mecanismos de solucin de controversias regulados
en la Clusula 17 del presente Contrato, salvo el caso que
las soluciones y procedimientos propuestos por el
Concesionario se refieran a la modificacin del rgimen
tarifario vigente, caso en el cual la solicitud del
Concesionario ser resuelta por el OSITRAN, conforme al
procedimiento que se establecer por resolucin de su
Consejo Directivo, por ser la regulacin del sistema
tarifiario una funcin legal de dicho organismo. (Clusula
26.4)

31

La Regulacin por Contrato

El Tribunal Constitucional del Per ha dado la siguiente definicin de los
Contratos Ley:

La segunda parte del artculo 62 de la Constitucin, no precisa qu es lo que

debe entenderse por contrato-ley y tampoco, en lnea de principio, cul puede
ser su contenido. Se limita a sealar que (...) mediante contratos-ley, el Estado
puede establecer garantas y otorgar seguridades....
Pese a ello, puede precisarse que el contrato-ley es un convenio que pueden
suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que
mediante ley se autorice. Por medio de l, el Estado puede crear garantas y
otorgar seguridades, otorgndoles a ambas el carcter de intangibles. Es decir,
mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea
garantas y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete
plenamente al rgimen jurdico previsto en el contrato y a las disposiciones
legales a cuyo amparo se suscribi ste
Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 2003, en el Exp. No. 005-2003-AI/TC -Accin de
Inconstitucionalidad iniciada por 64 congresistas de la Repblica contra diversas leyes que permitieron al
Estado peruano suscribir con la empresa Telefnica del Per S.A.A. un contrato-ley de concesin y adems
se pretenda que se declarara inconstitucional dicho contrato-ley. La decisin se ubica en:
www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00005-2003-AI%20Admisibilidad.html.

32

Regulacin por Contrato

La funcin de los contratos leyes est claramente
recogida en la Exposicin de Motivos del artculo 1357
del Cdigo Civil que seala:

Por lo dems es vlido que el Estado se someta a la

esfera del Derecho privado y se coloque de modo
paritario con el contratante particular cuando la
conveniencia pblica lo requiera. Esta es, en el fondo, la
esencia del contrato-ley, en el cual y partiendo de la
existencia de una regulacin legal que confiera
seguridades y garantas, quedan concretadas en una
relacin contractual de Derecho privado y de
cumplimiento forzoso para los otorgantes.

33

Regulacin por Contrato

La ventaja de establecer marcos

regulatorios a travs de licencias es que,

en la medida en que las licencias suelen
tener la fuerza de un contrato entre el
gobierno y las firmas, cualquier enmienda
a las mismas suelen requerir el
consentimiento de la compaa.[1]

[1] GUASCH, J. Luis y Pablo SPILLER. Op. Cit., p. 45. Traduccin

libre.
34

Contrato de Garanta

35

Y si no tenemos Contrato?:
Los Tratados Internacionales
Ley de Arbitraje. Artculo 2.- Materias

susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de libre
disposicin conforme a derecho, as como
aquellas que la ley o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen. (el subrayado y
agregado es nuestro)

36

La anatoma de un BIT
QUIN: Definicin de inversionista.
QU: Definicin de inversin.
CUL: Garantas o protecciones: No
expropiacin, no discriminacin, nacin ms
favorecida (promesas 1 a 3)
CMO: Mecanismo de solucin de controversia:
Se establece el tipo de arbitraje o su relacin
con otros mecanismos de solucin de
controversias (promesa 4).

37

Las promesas en los BITS

El propsito principal de los BITs, es que los
Estados se hagan recprocamente 4 promesas
esenciales:
Promesa 1: No nacionalizacin (expropiacin) de las
inversiones de extranjeros.
Promesa 2: No discriminacin del inversionista
extranjero.
Promesa 3: Clusula de nacin ms favorecida.
Promesa 4: Cualquier reclamacin sobre lo anterior,
puede ser llevada a arbitraje.
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TLC con EE.UU

Las obligaciones de una Parte bajo esta
Seccin [Parte 10: Inversiones] se aplicarn a
una empresa estatal u otra persona cuando
sta ejerza cualquier autoridad regulatoria,
administrativa u otra autoridad gubernamental
que le hubiera sido delegada por esa Parte,
tales como la autoridad de expropiar, otorgar
licencias, aprobar transacciones comerciales o
imponer cuotas, tasas u otros cargos.

[TLC Per Estados Unidos. Artculo 10.1]

39

40

Arbitrabilidad de Decisiones
Regulatorias bajo el CIADI
Caso Alcoa vs. Jamaica

En 1968 la empresa norteamericana Alcoa Minerals of Jamaica Inc (Alcoa) celebr un

contrato con el Estado de Jamaica para invertir en la construccin de una planta de
aluminio.
El compromiso de inversin tena como contrapartida un acuerdo de estabilidad tributaria,
lo que implicaba una renuncia del Estado de Jamaica a ejercer su facultad de cambio del
rgimen tributario, potestad evidentemente pblica.
Se pact que cualquier conflicto sera resuelto bajo el sistema CIADI.
Luego de algunos aos Jamaica intent renegociar el contrato, en particular el
compromiso de estabilidad tributaria.
Alcoa se resisti a cambiar el rgimen contractual, lo que motiv una modificacin
legislativa que afectaba directamente el contrato. Jamaica sostuvo que estando
involucrados recursos naturales (el contrato contemplaba una concesin de bauxita) que
eran de potestad exclusiva e irrenunciable del Estado jamaiquino, no poda arbitrarse la
controversia.
Alcoa demand a Jamaica ante el CIADI por violacin del contrato de estabilidad
tributaria. Jamaica nunca se aperson, creyendo que ello era consistente con su posicin
de no arbitrabilidad del conflicto.
Constituido el Tribunal Arbitral, ste consider que de acuerdo al artculo 25 del Tratado
del CIADI "...el consentimiento dado por las partes no [poda] ser unilateralmente
retirado" por lo que el CIADI tena competencia.

41

ROUND 1
Factor RPI-X

Se analiz el clculo de un factor de productividad en relacin al contrato

de concesin de Telefnica del Per.
Como se sabe el factor de productiva es un elemento esencial en la
revisin tarifaria que efecta el regulador sectorial OSIPTEL.
Los rbitros resolvieron que si bien el tema tcnico tarifario le
corresponda a OSIPTEL, y que el regulador tena un margen de
discrecionalidad que los rbitros no podan calificar, s eran competentes
para declarar la existencia de una actuacin arbitraria o no razonable que
alejara el clculo de lo que las partes haban pactado en el contrato.
En ese caso se declar la arbitrabilidad de la controversia vinculada a la
determinacin del RPI-X.

42

ROUND 2
Cargos de terminacin

El Tribunal dijo que la alegada no arbitrabilidad conducira a

vaciar de contenido los compromisos contractuales.
Asimismo, se indic que si OSIPTEL y el MTC se expresan
normalmente y podra decirse que casi exclusivamente- a travs
de actos administrativos y reglamentos que importan el ejercicio
de ius imperium del Estado, ningn acto administrativo expedido
por OSIPTEL o por el MTC vinculado a los Contratos de
Concesin podra ser cuestionado por la va del procedimiento
arbitral, deviniendo nuevamente el Convenio Arbitral en un pacto
existente, aunque inaplicable por falta de objeto.

43

Corte Superior
Al haber invocado Telefnica del Per S.A.A en

el proceso arbitral que los mandatos de

interconexin que tienen naturaleza de actos
administrativos y constituyen funciones de ius
imperium de OSIPTEL infringen los Contratos
de Concesin a causa de dicha potestad
regulatoria, corresponde el conocimiento de la
controversia al fuero arbitral, por lo que no se ha
incurrido en la causal antes referida. [1]
[1] Resolucin No. 47 expedida por la 5 Sala Civil de la Corte
Superior de Lima. Expediente No. 598-2003.

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SAIPEN vs. Bagladesh

En un arbitraje CCI el Tribunal condena a
Bangladesh a pagar una indemnizacin.
Las Cortes de Bangladesh obstaculizan la
ejecucin del laudo.
En base a un BIT Italia-Bangladesh un
segundo Tribunal Arbitral (CIADI)
consider la negativa de la Corte como
una expropiacin y ordeno el pago de una
indemnizacin.
45

City Oriente Limited vs. Repblica

de Ecuador
Un rbitro carece de competencia para suspender el

poder legislador del Ecuador o actos legislativos

emanados del Congreso ecuatoriano, y el Tribunal
nunca lo ha pretendido, ni menos lo ha ordenado. Como
ya dej claro en la ltima frase del prrafo 43 de su
Decisin, [l]a funcin del Tribunal en este caso se
circunscribe a resolver las disputas que surgen en
relacin al Contrato. Y as ha ocurrido: lo que ha
suspendido el Tribunal Arbitraje en sus Medidas
Provisionales no son los actos legislativos del Ecuador,
sino cualquier medida o acto conminatorio o de
naturaleza coactiva de Petroecuador o de Ecuador, que
tenga por resultado interferir en los derechos
contractuales, incluido el derecho de la Demandante a
demandar el cumplimiento del Contrato.

46

Experiencia CIADI del Estado Peruano

Duke Energy International Per Investments
No. 1 Ltd. v. Repblica del Per (ICSID Case
No. ARB/03/28).
Vinculado a un proyecto de generacin
elctrica
Se bas en un convenio de estabilidad
jurdica.
Se aleg que SUNAT dej de aplicar el marco
legal estabilizado
Se conden al Estado a pagar ms de US $
19 millones.

47

Experiencia CIADI del Estado Peruano

Duke Energy International Per Investments No. 1 Ltd. v.
Repblica del Per (ICSID Case No. ARB/03/28).
215. El Tribunal inicia el anlisis de esta difcil cuestin

partiendo del principio de que su competencia no le

permite determinar si las decisiones y determinaciones
de la SUNAT o las decisiones del Tribunal Fiscal son
correctas a tenor de la legislacin tributaria peruana.
Como se expres en la Decisin sobre Competencia, el
Tribunal no acta como una sala de apelaciones del
Tribunal Fiscal.
216. La competencia del Tribunal, con relacin a esta
garanta en particular, est limitada a determinar si las
interpretaciones o decisiones de la SUNAT o del Tribunal
Fiscal, sean stas correctas o incorrectas, son
congruentes con el rgimen tributario estabilizado para la
Demandante en el CEJ con DEI Bermuda.
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Experiencia CIADI del Estado Peruano

Aguayta Energy v. Repblica del Per (ICSID
Case No. ARB/06/13).
Proyecto de generacin y transmisin elctrica.
Se reclamaba un trato discriminatorio al
demandante al calificarse de secundaria una
lnea de transmisin elctrica cuando una lnea
similar de otro concesionario se calific de
principal.
El laudo fue a favor del Estado Peruano pues se
consider que el derecho invocado no encajaba
en los trminos del convenio.

49

Quin decide finalmente sobre la

arbitrabilidad de las decisiones
regulatorias?
Kompetenz-Kompetenz
Deciden los propios arbitros.
En ese sentido las decisiones del Estado
o del Regulador negando el arbitraje no
son oponibles al Tribunal Arbitral.

50

Ventajas del Arbitraje

Ms seguridad para atraer inversiones.
Tribunales ms tcnicos con mejor
conocimiento de las reas tcnicas.
Ms celeridad.
Mayor tiempo (audiencias para explicar el
caso).
Pericias ms sofisticadas.

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Conclusiones
La regla es que si existe un tratado o un contrato (y ms claro un
contrato ley) las decisiones regulatorias pueden ser arbitrables.
Pero la regla tambin es la diversidad. El anlisis es caso por caso.
La arbitrabilidad est sujeta:
Lo que seala la clusula arbitral.
La definicin de inversin en el BIT.
Las garantas incluidas en el BIT o contrato.

La decisin de la arbitrabilidad es de los rbitros sujetos a recurso

de anulacin.

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53

Muchas Gracias
Alfredo Bullard

abullard@bullardabogados.com.pe

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