1).

Estructura del proceso penal

2). La accin
Concepto: es la facultad dirigida a provocar la tarea de los rganos jurisdiccionales.
Accin penal pblica (art. 71 CP y 5 CPPN): el ejercicio de la accin penal pblica
est a cargo del Ministerio Pblico, el que deber iniciarla de oficio siempre que no
dependa de instancia privada. Su ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse
cesar, excepto en los casos expresamente previsto por la ley (art. 5 CPPN).
La promocin del proceso constituye un deber para el Ministerio Pblico instituido por el
art. 120 CN como un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera,
que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los
intereses generales de la sociedad.
La Constitucin Nacional no adopta ningn sistema regulador de la persecucin penal. Es
el art. 71 CP el que instaura el principio de legalidad cuando dispone que debern iniciarse de
oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes: 1). Las que dependieren de
instancia privada; 2). Las acciones privadas. De este modo, determina que ante la mera
hiptesis de configuracin de un delito, el Estado pone en movimiento la reaccin oficial para
obtener su castigo. Este principio general del art. 71 CP no puede resultar menoscabado por una
ley procesal cuyo alcance no excede del mbito local para el cual fue dictada. Hasta tanto el
legislador no modifique, con extensin general abarcativa de todo el pas, la vigencia del
principio de legalidad procesal (como lo ha hecho con la suspensin del juicio a prueba), el
principio se mantiene inclume.
La suspensin se produce cuando hay que resolver una cuestin previa en otro fuero. El
caso paradigmtico de suspensin es el contemplado en los arts. 10, 11 y 12, que disponen que
la accin penal deber suspenderse cuando aparezca una cuestin prejudicial, La nica cuestin
prejudicial vinculante para el tribunal penal es la que versa sobre la validez o nulidad del
matrimonio, en los trminos del art. 1104, inc. 1 CC.
Por el contrario, en atencin al art. 1101 CC resulta nula la sentencia del tribunal civil
mientras est pendiente el fallo en sede penal, pues aqul no ejerci vlidamente su jurisdiccin;
la suspensin opera, en estos casos, tanto cuando la accin se dirige contra el autor del hecho,
como cuando se persigue la condena del civilmente responsable.
Mientras que las cuestiones previas impiden que la pretensin procesal llegue a
ejercitarse vlidamente, la cuestin prejudicial obsta a la resolucin de la pretensin.
Otros casos de suspensin son la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis CP), la
suspensin por incapacidad sobreviniente del imputado (art. 77 CPPN), la declaracin de
rebelda durante la etapa de juicio (art. 290 CPPN).

La interrupcin acaece cuando el proceso penal no puede continuar en razn de que quien
resulta imputado debe ser previamente separado por juicio poltico o por desafuero (arts. 53, 59,
60, 68, 69 y 70 CN). Cuando se persigue penalmente a un embajador, ministro o cnsul
extranjero (estos ltimos por un hecho derivado del ejercicio de su gestin pblica), con carcter
previo debe requerirse la conformidad del Estado extranjero.
La accin pblica se hace cesar cuando se sanciona una ley de amnista (art. 75, inc. 20
CN), que puede tener lugar antes, durante y despus del juzgamiento del hecho. La amnista es
de orden pblico y se declara de oficio.
Sujetos que pueden impulsar la accin: el ejercicio de la accin penal entendido
como requerimiento punitivo incumbe casi exclusivamente al MP. Como consecuencia del
carcter indivisible de la accin penal pblica, usualmente se sostiene que una vez formulado
el requerimiento de instruccin no puede considerarse restringida la jurisdiccin, razn por la
cual es innecesario formular un nuevo requerimiento para enderezarlas contra otras personas.
Esta interpretacin resulta violatoria del principio ne procedat ex officio.
El pretenso querellante puede, a travs del recurso de apelacin, lograr la iniciacin de
un proceso penal (art. 180 in fine).
Por otra parte, la CNCP, Sala II, en la causa vila, admiti que la mera prevencin
policial es un acto promotor de la accin y que si las actuaciones se inician por esta va no es
necesario el requerimiento fiscal. Esta es la jurisprudencia hoy da dominante.
Accin penal dependiente de instancia privada (art. 72 CP y 6 CPPN): la accin
penal dependiente de instancia privada no se podr ejercitar si las personas autorizadas
por el Cdigo Penal no formularen denuncia ante autoridad competente.
Son delitos de accin pblica dependiente de instancia privada los delitos contra la
integridad sexual enunciados por el CP, las lesiones leves dolosas o culposas y el
impedimento de contacto de hijos menores con sus padres no convivientes.
En estos casos la formacin de la causa se encuentra supeditada a la denuncia o acusacin
del agraviado o, en su caso, de sus representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio
cuando el delito fuera cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o
que fuere cometido por un ascendiente, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses contrapuestos entre alguno de stos y el menor, el Fiscal podr
actuar de oficio cuando resultare ms conveniente para el inters superior del nio.
Si la agraviada en ningn momento formul denuncia ni manifest su voluntad de que el
hecho fuera investigado por la autoridad judicial, aunque haya declarado como testigo y
solicitado ser tenida como parte civil, no se configura la instancia, y la accin pblica no ha sido
iniciada legalmente.
3

La instancia privada no impide la citacin al denunciante para determinar si insta la

accin penal.
Accin privada (art. 7 CPPN y art. 73 CP): la accin privada se ejerce por medio
de querella, en la forma especial que establece el CPPN (arts. 415 a 431).
Son delitos de accin privada las calumnias e injurias, la violacin de secretos, la
concurrencia desleal y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
vctima fuere el cnyuge.
Es el nico supuesto en que la accin procesal destinada a promover el proceso penal
coincida con la deduccin de la pretensin procesal penal bajo la forma de la querella (art. 415
CPPN).
La persecucin a travs de la accin privada es divisible, pues no resulta necesario
dirigirla contra todos los responsables de un suceso nico; por ejemplo, en una injuria
proferida a travs de una solicitada o carta documento, el querellante exclusivo puede elegir a
quines va a acusar. En vez, la accin pblica es indivisible porque debe procurar el castigo de
todos los participantes en el delito (art. 5).
Aunque en la accin penal privada no est directamente comprometido el inters pblico,
esa ausencia no puede justificar extremos que seran repugnantes a derechos constitucionales,
como la omisin de un proceso sujeto a reglas legales o la renuncia a la defensa o el
sometimiento a apercibimientos o sanciones procesales ajenas al derecho penal (tener por
confeso al imputado, admitir el proceso en rebelda) que desnaturalizara el fin de la accin.

3). Sujetos procesales

Concepto: la parte no es ms que la proyeccin en el orden procesal de la aptitud

reconocida a ciertos sujetos, para ser titular de derechos y deberes. En el proceso penal no se
habla de parte en sentido material, sino que se habla en sentido formal, en la medida que no
necesariamente quien acta como parte lo hace en inters propio (por ejemplo, el MPF).
El MPF, el imputado y su defensa, y el juez, son sujetos necesarios en el proceso penal.
El juez, es sujeto procesal pero no es parte porque no acta en inters propio. La querella es
sujeto eventual.
Los sujetos procesales de la accin civil son el actor civil (puede o no coincidir con la
parte querellante) y el civilmente demandado (puede o no coincidir con el imputado).

1). Ministerio Fiscal (arts. 5 y 65 CPPN, art. 120 CN):

Segn el art. 120 CN es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua
financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades
de la Repblica. Pueden inhibirse y ser recusados por los mismos motivos establecidos
respecto de los jueces (art. 55).
Es el titular de la accin penal pblica, el encargado de promoverla y de ejercitarla en la
forma prevista por los arts. 71 y 72 del CP; 5 y 6 del CPPN.

2). Imputado:
Calidad de imputado. Art. 72: Los derechos que este Cdigo acuerda al imputado
podr hacerlos valer, hasta la terminacin del proceso, cualquier persona que sea detenida
o indicada de cualquier forma como partcipe de un hecho delictuoso. Cuando estuviere
detenido, el imputado o sus familiares podrn formular sus instancias por cualquier medio
ante el funcionario encargado de la custodia, el que la comunicar inmediatamente al
rgano judicial competente.
La calidad de imputado se adquiere por la mera circunstancia de que una persona resulte
privada de su libertad, por ser detenida (art. 283) o incluso meramente aprehendida por la
autoridad policial (art. 184, inc. 8; 284 y 285) o por un particular (art. 287). Tambin cuando
se lo cite en trminos del art. 282, porque es una medida cautelar indirecta dispuesta por la
autoridad judicial, cuyo incumplimiento acarrea la detencin. Sin embargo, la calidad de
imputado se anticipa al resultar sealado como partcipe de un hecho delictuoso ante
autoridad competente (juez, fiscal o fuerzas de seguridad).
El derecho de defensa est vinculado con la existencia de una imputacin y no con el grado
de formalizacin que esta tiene. Debe ser ejercido desde el primer acto del procedimiento en
sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputacin existe, por vaga e
informal que sta sea; esto incluye las etapas pre-procesales o policiales.
Derecho del imputado. Art. 73: La persona a quien se le imputare la comisin de un
delito por el que se est instruyendo la causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido
indagada, a presentarse en el tribunal, personalmente con su abogado defensor, aclarando
los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser tiles.
El derecho de defensa est vinculado con la existencia de una imputacin y no con su grado
de formalizacin, razn por la cual no cabe retacear el derecho del imputado de ejercitar su
derecho de declarar espontneamente (art. 73 y 279), de ofrecer y pedir prueba, controlar su
produccin, efectuar instancias procesales y de obtener un sobreseimiento (que no se
subordina al acto de recepcin de la declaracin indagatoria).
Identificacin. Art. 74: La identificacin se practicar por las generales del
imputado, sus impresiones digitales y seas particulares, por medio de la oficina tcnica
respectiva, y cuando no sea posible porque el imputado se niegue a dar sus generales o las
de falsamente, se proceder a su identificacin por testigos, en la forma prescrita para los
reconocimientos del art. 270 y ss., y por los otros medios que se juzguen oportunos.
Se endereza a distinguir una persona de otra. En el proceso penal es de crucial importancia,
pues incluso puede seguirse contra aquel cuyo nombre y apellido no sean verdaderos.

 Identidad fsica. Art. 75: Cuando sea cierta la identidad fsica de la persona
imputada, las dudas sobre los datos suministrados y obtenidos no alterarn el curso de la
causa, sin perjuicio de que se rectifiquen en cualquier estado de la misma o durante la
ejecucin.
Es posible arribar al estado de sentencia con datos personales mendaces sobre el imputado
(art. 394, inc. 3). Lo que importa es no dudar de que quien resulta sometido a juicio sea la
misma persona a quien se atribuye la comisin del delito (legitimacin pasiva). Lo propio
ocurre durante los actos a cumplir durante el desarrollo de la instruccin e incluso durante la
ejecucin, siempre que no se dude acerca de que se trata de la misma persona.
Incapacidad. Art. 76: Si se presumiere que el imputado, en el momento de cometer el
hecho, padeca de alguna enfermedad mental que lo haca inimputable, podr disponerse
provisionalmente su internacin en un establecimiento especial, si su estado lo tornare
peligroso para s o para terceros.
En tal caso, sus derechos de parte sern ejercidos por el curados, o si no hubiere, por el
defensor oficial, sin perjuicio de la intervencin correspondiente a los defensores ya
nombrados.
Si el imputado fuere menor de 18 aos sus derechos de parte podrn ser ejercidos
tambin por sus padres o tutor.
En los casos de inimputabilidad (ausencia de capacidad de culpabilidad) el proceso contina
y puede desembocar en la imposicin de una medida de seguridad. Por ende, debe conferirse
intervencin al curador (si lo tiene) o al defensor oficial o de confianza. En el caso de los
menores, la intervencin de sus padres o del tutor, no suple la del abogado defensor.
Incapacidad sobreviniente. Art. 77: Si durante el proceso sobreviene la incapacidad
mental del imputado, el tribunal suspender el trmite de la causa y, si su estado lo
tornare peligroso para s o para terceros, ordenar la internacin de aqul en un
establecimiento adecuado, cuyo director le informar trimestralmente sobre el estado del
enfermo.
La suspensin del trmite del proceso impedir la declaracin indagatoria o el juicio,
segn el momento en que se ordene, sin perjuicio de que se averige el hecho o se prosiga
aqul contra los dems imputados.
Si curare el imputado, proseguir la causa a su respecto.
La inobservancia del prrafo segundo de esta norma genera la nulidad absoluta del
procedimiento, porque atae a la previsin del art. 167, inc. 3, en funcin del art. 168, prrafo
segundo, al afectarse la inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).

 Examen mental obligatorio. Art. 78: El imputado ser sometido a examen mental,
siempre que el delito que se le atribuya est reprimido con pena no menor a 10 aos de
prisin, o cuando fuere sordomudo, o menor de 18 aos o mayor de 70, o fuera probable la
aplicacin de una medida de seguridad.
Su inobservancia produce la nulidad absoluta de todo lo actuado desde la clausura del
sumario (art. 167, inc. 3, y 168, prr. 2). Se trata de un acto tendiente a determinar la
capacidad procesal del imputado (su capacidad de estar sometido a proceso).

3). Derechos de la vctima y el testigo (arts. 79, 80 y 81): el denunciante (que puede ser o no
la vctima) interviene en el proceso penal pero no reviste calidad de sujeto procesal. El
denunciante ser solamente un testigo en el marco del proceso penal, a menos que revista la
condicin de particular damnificado por el delito y solicite ser tenido como parte querellante.
Art. 79: Desde el inicio de un proceso penal hasta su finalizacin, el Estado nacional
garantizar a las vctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un rgano
judicial el pleno respeto de los siguientes derechos:
a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes;
b) Al sufragio de los gastos de traslado al lugar donde la autoridad competente designe;
c) A la proteccin de la integridad fsica y moral, inclusive de su familia;
d) A ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado;
e) Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) aos, mujer embarazada o
enfermo grave a cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia
deber ser comunicada a la autoridad competente con la debida anticipacin.
Art. 80: Sin perjuicio de lo establecido en el artculo precedente, la vctima del delito
tendr derecho:
a) A ser informada por la oficina correspondiente (OVD) acerca de las facultades que
puede ejercer en el proceso penal, especialmente la de constituirse en actor civil o tener
calidad de querellante;
b) A ser informada sobre el estado de la causa y la situacin del imputado;
c) Cuando fuere menor o incapaz, el rgano judicial podr autorizar que durante los
actos procesales en los cuales intervenga sea acompaado por persona de su confianza,
siempre que ello no coloque en peligro el inters de obtener la verdad de lo ocurrido.

 Art. 81: Los derechos reconocidos en este captulo debern ser enunciados por el rgano
judicial competente, al momento de practicar la primera citacin de la vctima o del testigo.
La vctima que ha denunciado un delito podr presentarse por derecho propio, en los
trminos de los arts. 79, inc. d y 80, inc. b, ante el juzgado en que se haya radicado su
denuncia, solicitando tomar vista de la causa a los efectos de evaluar la posibilidad de solicitar
ser tenido como parte querellante. Ver modelo de presentacin.

4). Querellante particular:

Concepto: el proyecto original de Levene suprima la intervencin del querellante
conjunto, en el entendimiento de que el Estado no deba prestar servicios al inters o a la
venganza personal, que son los intereses que llevan generalmente al damnificado a ejercer la
accin pblica. Habida cuenta del inters pblico que subyace en el derecho penal, se entenda
que conceder a la vctima el derecho de intervencin atentaba contra este principio.
A pesar de que finalmente se introdujo la figura del querellante adhesivo, cuya intervencin
estaba supeditada a la actuacin del Ministerio Fiscal, su calidad se fue transformando luego de
la incorporacin de los Pactos Internacionales con la reforma constitucional de 1994,
reconocindosele carcter autnomo al querellante, en virtud del reconocimiento de sus
derechos a ser odo y a acceder a la jurisdiccin.
Naturaleza jurdica: se trata de un sujeto eventual del proceso. Resulta interesante la
visin de DAlbora en cuanto a que el acusador particular en los delitos de accin pblica es una
suerte de sustituto procesal, ya que ejercita en nombre e inters propio una serie de
actividades enderezadas a proteger un derecho ajeno, cual es el inters del Estado de someter al
delincuente al cumplimiento de una pena.
El acuerdo sobre el pago del resarcimiento con expresa renuncia de cualquier reclamo
posterior de naturaleza pecuniaria implica, en los trminos del art. 1097 CC, la renuncia a la
accin penal, por lo que es viable su separacin del rol de querellante por va de una excepcin
de falta de accin.
Derecho de querella. Art. 82: Toda persona con capacidad civil particularmente
ofendida por un delito de accin pblica tendr derecho a constituirse en parte querellante
y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de conviccin, argumentar sobre
ellos y recurrir con los alcances que en este Cdigo se establezcan.
Cuando se trate de un incapaz, actuar por l su representante legal.
Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte del ofendido, podrn ejercer
este derecho el cnyuge suprstite, sus padres, sus hijos o su ltimo representante legal.
9

Si el querellante particular se constituyera a la vez en actor civil, podr as hacerlo en

un solo acto, observando los requisitos para ambos institutos.
El carcter de ofendido por el delito slo se requiere a ttulo de hiptesis, puesto que si se
exigiera su previa comprobacin significara imponer, para iniciar y proseguir el proceso, la
demostracin de la realidad del delito, que es precisamente lo que se debe investigar.
La legitimacin no depende de la titularidad del bien jurdico afectado por el delito. De ah
que se permita la querella en delitos que agravian inmediatamente la administracin pblica,
pues se entiende que no quedan excluidos aquellos bienes garantizados secundaria o
subsidiariamente.
El querellante particular est legitimado para:
1). Impulsar el proceso despus del requerimiento de instruccin (art. 180).
2). Proporcionar elementos de conviccin cuya produccin quedar a criterio del juez,
director del procedimiento durante la etapa instructoria.
3). Argumentar sobre los elementos probatorios para poner de resalto todos los que
apuntalan su postura. Su participacin comprende varios momentos destacables: interponer
recurso de apelacin si se dicta el sobreseimiento del imputado (337, prr. 2); expedirse en la
etapa crtica o intermedia y requerir la elevacin a juicio (art. 346 y 347, inc. 2); alegar al
momento de la discusin final (art. 393); interponer recurso de casacin si pidi la imposicin
de una pena y el tribunal absolvi (con los lmites del art. 460).
4). Impugnar en los casos expresamente previstos por el Cdigo. En el plenario Zichy
Thyssen la CNCP resolvi definitivamente que el pretenso querellante puede recurrir en
casacin con el objeto de lograr ser tenido por parte querellante y, como tal, recurrir aquellas
decisiones que imposibiliten la continuacin de la pesquisa.
Forma y contenido de la presentacin. Art. 83: La pretensin de constituirse en
parte querellante se formular por escrito, en forma personal o por mandatario especial
que agregar el poder, con asistencia letrada. Deber consignarse bajo pena de
inadmisibilidad:
1). Nombre, apellido, domicilio real y legal del querellante.
2). Relacin sucinta del hecho en que se funda.
3). Nombre, apellido y domicilio del o de los imputados, si los supiere.
4). La acreditacin de los extremos de personera que invoca, en su caso.
5). La peticin de ser tenido por parte querellante y la firma.
Ver modelo de escrito solicitando ser tenido como parte querellante.

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 Oportunidad. Art. 84: La constitucin en parte querellante se regir por lo dispuesto

en el art. 90. El pedido ser resuelto por decreto fundado o auto en el trmino de 3 das. La
resolucin ser apelable.
El momento conclusivo para la instancia de constitucin es la clausura de la instruccin
(art. 353).
Unidad de representacin. Responsabilidad. Desistimiento. Art. 85: Sern aplicables
los arts. 416, 419 y 420.
Remite a la participacin del querellante exclusivo o acusador privado en los procesos por
delitos de accin privada.
a). Art. 416. Unidad de representacin: si los querellantes son varios y media
identidad de intereses entre ellos, debern actuar bajo una sola representacin, la que puede
ordenarse de oficio si no se ponen de acuerdo. Pero si las mltiples presentaciones efectuadas
por la querella demuestran que existen diversos intereses entre ellos, no corresponde la
unificacin de personera.
b). Art. 419. Representacin: se establece su sometimiento a la jurisdiccin del
tribunal en todo lo referente al juicio por l promovido y a sus consecuencias legales.
c). Art. 420. Desistimiento: regula la posibilidad de que en cualquier estado del
proceso desista de la accin, sin perjuicio de quedar sometido a las responsabilidades
emergentes por sus actos anteriores. Su condicin de sujeto eventual indica que su desistimiento
slo implica su apartamiento del proceso, jams su conclusin.
En vez, si actu como querellante exclusivo (delitos de accin privada) su abandono
trunca el proceso y obtura cualquier persecucin ulterior.
Si se desiste de la accin civil, se tiene por renunciada la accin penal por aplicacin
de art. 1097 CC.
El medio procesal para separar al querellante de su rol es la excepcin de falta de
accin (339, inc. 2).
Deber de atestiguar. Art. 86: La intervencin de una persona como querellante no la
exime de la obligacin de declarar como testigo en el proceso.
Rigen en su totalidad las prescripciones del art. 240 y ss. y deber declarar bajo juramento de
decir verdad.

5). Actor civil (arts. 87 a 96):

Concepto. Art. 87: Para ejercer la accin civil emergente del delito en el proceso penal,
su titular, deber constituirse en actor civil.
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 Demandados. Art. 88: La constitucin de actor civil proceder aun cuando no estuviere
individualizado el imputado.
Si en el proceso hubiere varios imputados y civilmente demandados, la accin podr ser
dirigida contra uno o ms de ellos.
Pero si lo fuera contra los civilmente demandados deber obligatoriamente ser dirigida,
adems, contra los imputados.
Cuando el actor no mencionare a ningn imputado, se entender que se dirige contra
todos.
Forma del acto. Art. 89 y 90:
Art. 89. La constitucin de parte civil podr hacerse personalmente o por
mandatario, mediante un escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, las condiciones
personales y el domicilio legal del accionante, a qu proceso se refiere y los motivos en que
se funda la accin.
Art. 90. La constitucin de parte civil podr tener lugar en cualquier estado del
proceso hasta la clausura de la instruccin. Pasada dicha oportunidad, la constitucin ser
rechazada sin ms trmite, sin perjuicio de accionar en la sede correspondiente.
Facultades. Art. 91: El actor civil tendr en el proceso la intervencin necesaria para
acreditar la existencia del hecho delictuoso y los daos y perjuicios que le haya causado, y
reclamar

las

medidas

cautelares

restituciones,

reparaciones

indemnizaciones

correspondientes.
Desistimiento. Art. 94: El actor podr desistir de la accin en cualquier estado del
proceso, quedando obligado por las costas que su intervencin hubiere causado.
El desistimiento importa renuncia de la accin civil. Se lo tendr por desistido cuando no
concrete la demanda en la oportunidad fijada en el artculo 93 o no comparezca al debate o se
aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones.
Carencia de recursos. Art. 95: El actor civil carece de recursos contra el auto de
sobreseimiento y la sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones que pudieren
corresponderle en sede civil.
Deber de atestiguar. Art. 96: La intervencin de una persona como actor civil no la
exime del deber de declarar como testigo en el proceso penal.

6). Civilmente demandado (arts. 97 a 103): Puede tratarse del imputado o de un tercero.
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 Citacin. Art. 97: Las personas que segn la ley civil respondan por el imputado del
dao que cause el delito podrn ser citadas para que intervengan en el proceso, a solicitud de
quien ejerza la accin resarcitoria quien, en su escrito, expresar el nombre y el domicilio del
demandado y los motivos en que funda su accin.
Oportunidad y forma. Art. 98: El decreto que ordene la citacin, que podr hacerse
en la oportunidad que establece el artculo 90, contendr el nombre y domicilio del
accionante y del citado, y la indicacin del proceso y el plazo en que se deba comparecer, el
que nunca ser menor de cinco (5) das. La resolucin ser notificada al imputado.
Caducidad. Art. 100: El desistimiento del actor civil har caducar la intervencin del
civilmente demandado.

7). Defensores y mandatarios:

Generalidades: la CSJN tiene dicho que en materia criminal, la garanta de debido
proceso penal, exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la
acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. Y que la
inobservancia de esas formas sustanciales puede deberse a que no se haya dado al imputado
oportunidad de ser odo, o que se haya privado al defensor designado de toda oportunidad de
actuar, y tambin en los casos en que la intervencin conferida slo lo ha sido formalmente,
porque as no se garantiza un verdadero juicio contradictorio.
Ocurre que la garanta de defensa en juicio, en material penal, no se reduce al otorgamiento
de facultades para el ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende a la provisin por parte
del Estado de los medios necesarios para que el juicio se desarrolle efectivamente en paridad de
condiciones respecto de quien tiene la accin pblica, y quien debe soportar la imputacin
mediante la efectiva intervencin de su defensor.
El ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de
ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, que asegure la realidad sustancial de la
defensa en juicio sin que un excesivo rigor formal pueda menoscabarlo.
La CADH (art. 8.2) garantiza el derecho a la defensa tcnica (tambin a la personal o
material), con lo cual tiene jerarqua constitucional por imperio del art. 75, inc. 22.
Derecho del imputado. Art. 104: El imputado tendr derecho a hacerse defender por
abogado de la matrcula de su confianza o por el defensor oficial.; podr tambin
defenderse personalmente siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no
obste la normal sustanciacin del proceso. En este caso, el tribunal le ordenar que elija
abogado defensor dentro del trmino de 3 das, bajo apercibimiento de designarle el
defensor oficial.
13

En ningn caso el imputado podr ser representado por apoderado. La designacin del
defensor hecha por el imputado importar, salvo manifestacin expresa en contrario, el
otorgamiento de mandato para representarlo en la accin civil.
Este mandato subsistir mientras no fuere revocado.
El imputado podr designar defensor aun estando incomunicado y por cualquier
medio.
a). Defensa tcnica: es la que cumple el abogado defensor o el defensor oficial. La
actividad del defensor tcnico no puede limitarse a una asistencia formal, sino que es menester
auxiliar de manera efectiva y sustancial al acusado; por ello se estima que cuando se trate de
una presentacin informal efectuada por un detenido in forma pauperis, deben ceder los
requisitos formales que obsten a su adecuada presentacin.
La amplitud para encarar la defensa tcnica lleva a sostener que si bien no es obligacin
suya fundar pretensiones que no aparezcan, a su entender, mnimamente razonables, ello no la
releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas
por las vas procesales pertinentes.
El yerro o la negligencia del defensor no puede perjudicar al proceso, ni se puede
sancionar una falta de aqul en cabeza de ste, menos an si se trata de la defensa tcnica
provista por el Estado.
Ver modelo designa defensor.
b). Defensa material: el imputado puede tambin defenderse a s mismo, actividad que
se denomina defensa material, con los lmites de no perjudicar la eficacia de su defensa, y no
entorpecer el normal desarrollo del proceso.
c). Comunicacin: la incomunicacin del imputado no afecta la libre conferencia con
su defensor (art. 197, inc. 1).
d). Funciones: con excepcin de aquellos actos que requieren intervencin personal
del imputado (indagatoria, careos, rueda de reconocimiento, reconstruccin del hecho,
requisas personales) tiene facultad de actuar en lugar de ste. Su actividad es unilateral y
parcial; no est obligado a colaborar con la bsqueda de la verdad.
La intervencin del defensor implica que las notificaciones se cumplirn slo en el
domicilio constituido, a menos que la ley o la naturaleza del acto exijan la notificacin personal
al imputado (art. 146). As, ocurre con la notificacin personal de la sentencia condenatoria,
momento a partir del cual deber comenzar a computarse el plazo para recurrir, a fin de que
dichas sentencias no queden firmes con la sola conformidad del defensor.
Nmero de defensores. Art. 105: El imputado no podr ser defendido
simultneamente por ms de dos abogados.
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Cuando intervengan dos defensores, la notificacin hecha a uno de ellos valdr respecto
de ambos, y la sustitucin de uno por el otro no alterar trmites ni plazos.
La limitacin procura preservar el orden del proceso. Se procura evitar entorpecimientos y
dilaciones en el trmite, originados por las mltiples sustituciones.
Obligatoriedad. Art. 106: El cargo de defensor del imputado, una vez aceptado, es
obligatorio. La aceptacin ser obligatoria para el abogado de la matrcula cuando se lo
nombrara en sustitucin del defensor oficial. En ambos supuestos podrn exceptuarse de
ella por una razn atendible.
El defensor tendr derecho a examinar los autos antes de aceptar el cargo, salvo el caso
de secreto de sumario. Tendr 3 das para hacerlo, bajo pena de apercibimiento de tener el
nombramiento por no efectuado.
En cuanto al ltimo prrafo, a pesar del tenor literal de la norma, la jurisprudencia sostiene
que el letrado propuesto como defensor tiene derecho a examinar los autos para aceptar el
cargo, aun con anterioridad a la declaracin indagatoria del imputado, salvo la previa
implantacin del secreto de sumario (art. 204 y 206).
Una vez constituido en el proceso, mediante la aceptacin del cargo, se mantiene en su
funcin y no puede separrselo de la defensa, ni siquiera a ttulo de medida disciplinaria. A lo
sumo, puede sustitursele por el defensor oficial si acta con desidia o deja vencer plazos, para
que ste cumpla con los actos respecto de los cuales el defensor particular fue renuente.
Cualquier temperamento adverso, colisiona con la garanta de la defensa en juicio, cuya
cobertura exige que la voluntad del imputado prevalezca en lo atingente a su ejercicio.
Defensa de oficio. Art. 107: Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 104 y en la
primera oportunidad, y en todo caso antes de la indagatoria, el juez invitar al imputado a
designar defensor entre los abogados de la matrcula.
Si el imputado no lo hiciere hasta el momento de recibrsele declaracin indagatoria, el
juez designar de oficio defensor oficial, salvo que autorice al imputado a defenderse
personalmente.
No puede escucharse en indagatoria al imputado sin que antes haya designado abogado
defensor. Aunque el cdigo utilice la palabra designar, en realidad el imputado propone
(no designa), el abogado acepta la propuesta y el tribunal designa.
Nombramiento posterior. Art. 108: La designacin del defensor de oficio no
perjudica el derecho del imputado de elegir ulteriormente otro de su confianza; pero la
sustitucin no se considerar operada hasta que el designado acepte el cargo y fije
domicilio.

15

 Defensor comn. Art. 109: La defensa de varios imputados podr ser confiada a un
defensor comn, siempre que no exista incompatibilidad. Si sta fuere advertida, el
tribunal proveer, aun de oficio, a las sustituciones necesarias, conforme a lo dispuesto por
el art. 107.
Existe incompatibilidad cuando media colisin de intereses entre los imputados (por
ejemplo, cuando uno de los imputados tenga inters en sostener una tesis perjudicial para los
dems imputados). La inobservancia de esta prohibicin puede hacer incurrir en el delito de
prevaricacin de los auxiliares de justicia. La mera posibilidad de que un abogado incurra en
aquel delito confiere a los actos cumplidos con su intervencin la ineludible consecuencia de
resultar nulos (nulidad implcita o virtual); su carcter es absoluto por constituir un acto de
cabal indefensin (art. 167, inc. 3, y 168, prr. 2).
Otros defensores y mandatarios. Art. 110: El actor civil y el civilmente demandado
actuarn en el proceso personalmente o por mandatario, pero siempre con patrocinio
letrado.
No se trata de un defensor sino de un letrado patrocinante o apoderado. Como regla
general, la designacin de defensor, a menos de expresa reserva, habilita para representar al
imputado en punto al objeto accesorio (demanda civil) del proceso penal.
Sustitucin. Art. 111: Los defensores de los imputados podrn designar sustitutos
para que intervengan si tuvieren impedimento legtimo, con consentimiento del acusado.
En caso de abandono de la defensa, el abogado sustituyente asumir las obligaciones
del defensor y no tendr derecho a prrroga de plazos o audiencias.
La proposicin del sustituyente incumbe al defensor exclusivamente, pero requiere el
consentimiento del imputado.
Abandono. Art. 112: En ningn caso el defensor del imputado podr abandonar la
defensa y dejar a sus clientes sin abogado. Si as lo hiciere, se proveer a su inmediata
sustitucin por el defensor oficial. Hasta entonces estar obligado a continuar en el
desempeo del cargo y no podr ser nombrado de nuevo en la misma causa.
Cuando el abandono ocurriere poco antes o durante el debate, el nuevo defensor podr
solicitar una prrroga mxima de 3 das para la audiencia de debate. El debate no podr
volverse a suspender por la misma causa, aun cuando el tribunal conceda la intervencin
de otro defensor particular, lo que no excluir la del oficial.
El abandono de los defensores o mandatarios de las partes civiles no suspender el
proceso.

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Estas disposiciones no implican prohibicin de renunciar al cargo, pero lo que no puede

suceder es dejar inerme al imputado hasta que intervenga el defensor oficial y siempre que la
causa invocada sea razonable.
Sanciones. Art. 113: El incumplimiento injustificado de las obligaciones por parte de
los defensores o mandatarios podr ser corregido con multa de hasta el equivalente al 20%
del sueldo de un juez de primera instancia, adems de la separacin de la causa. El
abandono constituye falta grave y obliga al que incurre en l a pagar las costas de su
sustitucin, sin perjuicio de las otras sanciones. stas sern apelables cuando las dicte el
juez. El rgano judicial deber comunicarlo al CPACF a sus efectos.

8). Gestor de negocios.

Art. 48 del CPCCN: Cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan
hechos o circunstancias que impidan la actuacin de la parte que ha de cumplirlos, podr
ser admitida la comparecencia en juicio de quien no tuviere representacin conferida. Si
dentro de los CUARENTA (40) das hbiles, contados desde la primera presentacin del
gestor, no fueren acompaados los instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no
ratificase la gestin, ser nulo todo lo actuado por el gestor y ste deber satisfacer el
importe de las costas, sin perjuicio de su responsabilidad por el dao que hubiere
producido.
En su presentacin, el gestor, adems de indicar la parte en cuyo beneficio pretende
actuar, deber expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido. La nulidad, en su
caso, se producir por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimacin previa.
La facultad acordada por este artculo slo podr ejercerse UNA (1) vez en el curso
del proceso.
El letrado patrocinante puede suscribir una presentacin que requiere la firma del
querellante, el actor civil o el civilmente demandado, invocando la figura del gestor de
negocios. No tiene aplicacin para los casos en que el abogado sea apoderado especial o
defensor, porque las facultades que en tales casos se le confieren lo tornan innecesario (en tales
casos, no se requiere la presentacin por derecho propio de la parte).

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3). Instruccin o investigacin preparatoria

Concepto: el propsito de esta etapa es obtener elementos de prueba cuya ponderacin
permita a los acusadores determinar si es posible formular el requerimiento de elevacin a
juicio o bien propiciar el sobreseimiento del imputado.
Finalidad. Art. 193: La instruccin tendr por objeto:
1). Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes
al descubrimiento de la verdad.
2). Establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenen o
justifiquen, o influyan en la punibilidad.
3). Individualizar a los partcipes.
4). Verificar la edad, educacin, costumbres, condiciones de vida, medios de
subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades
mentales, las condiciones en que actu, los motivos que han podido determinarlo a
delinquir y las dems circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad.
5). Comprobar la extensin del dao causado por el delito, aunque el damnificado
no se hubiere constituido en actor civil.
Caracteres:
1). Predominantemente escrita: modalidad tpica del sistema inquisitivo.
2). Secreta: jams es pblica para los ajenos. Si se trata de actos definitivos e
irreproducibles, nunca puede ser secreta para las partes y sus defensores. Se puede imponer
secreto de sumario, a fin de evitar la dispersin de la prueba y dificultar la bsqueda de la
verdad. Al respecto, ver los arts. 204 y 205, referidos al secreto de sumario y a la
incomunicacin del imputado.
3). Escasamente contradictoria: como regla general, rige el principio de que en la
instruccin no hay debates ni defensas. Por caso, el art. 199 dispone que las partes pueden
proponer diligencias, pero que el juez las practicar cuando las considere tiles y pertinentes,
resultando irrecurrible su decisin.
La excepcin est dada para los actos definitivos e irreproducibles (arts. 200 y 201).
Los defensores de las partes tendrn derecho a asistir a los registros domiciliarios,
reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, salvo lo dispuesto en el 218
(referido a las inspecciones corporales y mentales, en las que el juez deber priorizar el respeto
por el pudor del examinado), siempre que por su naturaleza y caractersticas se deban considerar
definitivos e irreproducibles, lo mismo que las declaraciones de los testigos que por su
enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrn concurrir al debate.
18

Se excepta lo dispuesto por el art. 218. En tales casos, slo podrn asistir el defensor
o una persona de confianza o exclusivamente esta ltima.
En tales casos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 201, antes de proceder a la
realizacin de estos actos (salvo el registro domiciliario), el juez dispondr, bajo pena de
nulidad, que sean notificados al MPF, a la parte querellante y a los defensores. Si stos no
concurriesen, la diligencia se practicar con los que asistan.
Slo en los casos urgentsimos se podr proceder sin notificacin o antes del trmino
fijado, dejndose constancia de los motivos, bajo pena de nulidad.
4). Irreversible: por razones de seguridad jurdica, el principio de progresividad
impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, pues es axiomtico que los actos
procesales precluyen cuando se han cumplido con observancia de las formas que la ley
establece, salvo el supuesto de nulidad. La posible deficiencia de la prueba de cargo no es causal
para volver el juicio al momento de la instruccin. Quedan fuera de esta regla los actos de la
instruccin suplementaria, ordenados por el tribunal en los actos preliminares del juicio, pues
en estos casos estrictamente no se retoma la etapa de instruccin.
5). Posibilidad de delegacin parcial: el Cdigo adopta como principio el sistema de
la instruccin judicial: el juez de instruccin es el director del proceso.
No obstante, puede asignarse esa tarea al MP (art. 196) con ciertas limitaciones en
cuanto a los actos de esencia jurisdiccional (ver art. 213), salvo los supuestos del art. 212 bis y
236, ltimo prrafo (que rigen para las investigaciones por delitos de secuestros extorsivos, en
los que el MP actuar como director del proceso y ser l quien le reciba declaracin indagatoria
al imputado, salvo que el imputado pida que se la reciba el juez).
En los supuestos contemplados en el art. 196 bis, por regla, la instruccin debe ser
delegada necesariamente al MP hasta la conclusin del sumario. Abarca los casos de autores
no individualizados (NN) y de secuestros extorsivos y privacin ilegtima de libertad (142 bis
y 170 CP), aunque tengan autor individualizado.
A su vez, los arts. 353 bis y 353 ter instauran la instruccin sumaria a cargo del MP
en los casos de flagrancia en los que prima facie el juez estime que no proceder la prisin
preventiva del imputado. En tales casos, se suprime el dictado del auto de procesamiento y
directamente se corre vista por el art. 347 (requerimiento de elevacin a juicio).
6). Imposibilidad de iniciar de oficio: el estmulo ajeno al rgano jurisdiccional que
exige el principio acusatorio, se cumple con el requerimiento fiscal de instruccin (art. 180,
188 y 195) o con los actos de prevencin policial (art. 186, 188 y 195).
Formas de iniciacin (art. 195): en los casos de delitos de accin pblica, la instruccin
se inicia por requerimiento fiscal de instruccin (art. 180, 188 y 195) o bien por prevencin
19

policial (art. 186, 188 y 195). El requerimiento de instruccin ser necesario para dar inicio a la
instruccin cuando se haya promovido una denuncia (art. 174 y ss.) pero no ser necesaria
cuando haya existido prevencin policial.
En los delitos de accin privada se inicia por querella exclusivamente.

Denuncia: la denuncia es el mero anoticiamiento de la existencia de un delito, pero no

da inicio al proceso penal toda vez que se requiere a tales efectos el requerimiento de
instruccin fiscal en los trminos del art. 188 CPPN.
Facultad de denunciar (art. 174): toda persona que se considere lesionada por un
delito perseguible de oficio o que, sin pretender ser lesionada, tome noticia de l, podr
denunciarlo ante el juez, el agente fiscal o la polica (ante la Cmara del fuero o en comisara).
Cuando la accin dependa de instancia privada, slo podr denunciar quien tenga derecho a
instar la accin (art. 72 CP).
Forma de la denuncia (art. 175):
a). Ante la Polica: por escrito o verbalmente; personalmente, por representante
o por mandatario especial (con copia del poder). Cuando sea escrita, el funcionario policial debe
comprobar y hacer constar la identidad del denunciante. Cuando sea verbal, deber comprobar
la identidad del denunciante y adems, deber extender el acta de que da cuenta el art. 175 bis.
En ningn caso podr rechazar la presentacin de la denuncia.
Cuando la denuncia la reciba la polica o las fuerzas de seguridad, ellas actuarn
con arreglo a lo dispuesto por el art. 186 (realizacin de actividades cautelares, de
investigacin, documentacin y comunicacin). De este modo tambin se configura el impulso
de la accin para provocar la intervencin judicial sin violar el principio ne procedat judex
officio.
b). Ante el Fiscal o Juez: debe ser escrita; personalmente, por representante o
por mandatario especial (con copia del poder). El funcionario que la reciba debe comprobar y
hacer constar la identidad del denunciante.
Cuando la denuncia la reciba el fiscal, este proceder conforme el art. 196, 2
prrafo, o requerir la desestimacin o remisin a otra jurisdiccin. El 196 dispone que el Fiscal
debe poner inmediatamente en conocimiento de la denuncia al juez, practicar las medidas de
investigacin ineludibles, solicitar cuando corresponda que el juez reciba declaracin
indagatoria del imputado, luego de lo cual el juez decidir si toma a su cargo la investigacin o
si continuar en ella el agente fiscal.
Jurisprudencia. Modos ilegales de inicio del procedimiento. Denuncias
annimas: si bien el art. 175 CPPN impone a los funcionarios que reciban la denuncia el deber
20

de constatar la identidad del denunciante, en la prctica se ha avalado la denuncia annima

como modo de inicio del procedimiento. La denuncia annima slo est expresamente
autorizada en la Ley de Drogas y en los casos de trata de personas, pero no para los delitos
ordinarios.
La denuncia annima es propia de prcticas inquisitoriales y puede contribuir a
encubrir el fin ilegal de un procedimiento, pero fue avalada por cierta jurisprudencia, que
pretendi encuadrarla dentro del rtulo de mero anoticiamiento. Es posible sospechar que
mediante una denuncia annima se haya buscado no slo ocultar la identidad del denunciante
(en desmedro de la defensa en juicio de los imputados), sino que tambin se haya querido elegir
a los funcionarios que estaban de turno mediante la prctica del forum shopping. En tales casos,
si los funcionarios policiales omiten dar inmediata intervencin al juez, de modo que se de
intervencin al Ministerio Pblico en los trminos de los arts. 180 y 188, corresponde declarar
la nulidad de todo lo actuado.
Sin embargo, la Sala I de la Cmara Federal en el caso Cabezas Rubn
consagr la legitimidad de la denuncia annima para dar inicio a una investigacin penal.
Contenido de la denuncia (art. 176): la denuncia deber contener la relacin del
hecho, con las circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecucin, y la indicacin de sus
partcipes, damnificados, testigos y dems elementos que puedan conducir a su comprobacin, y
la calificacin legal.
Obligacin de denunciar (art. 177 y 156 del CP): tendrn obligacin de
denunciar los delitos perseguibles de oficio:
1) Los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de
sus funciones.
2) Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan
cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad fsica que
conozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo el
amparo del secreto profesional.
Jurisprudencia. El derecho a la asistencia mdica y la garanta que veda la
autoincriminacin forzada (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Culturales y Sociales, art. 18 CN, art. 177, inc. 2 CPPN, art. 156 CP):
1). Plenario Natividad Fras (CCC, 1966): no puede instruirse sumario
criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se
lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya

21

conocido el hecho en ejercicio de su profesin o empleo (oficial o no), sin perjuicio de que s
corresponda hacerlo respecto de sus coautores, instigadores o cmplices.
2). Fallo Zambrana Daza (CSJN, 1997): la Corte revoca el
pronunciamiento de la Sala I de la Cmara Federal que dispona la declaracin de nulidad de
todo lo actuado a partir del auto que dispona la instruccin del sumario y la absolucin de la
imputada por el delito de transporte de estupefacientes.
Sostiene que cuando un individuo delinque y decide concurrir a un hospital
pblico en busca de asistencia mdica, asume el riesgo de que la autoridad pblica tome
conocimiento del delito, frente a las evidencias de ndole material. En este sentido, recuerda que
la garanta que veda la autoincriminacin forzada prohbe compeler fsica o moralmente a una
persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre
voluntad, pero no incluye los casos en los que la evidencia es de ndole material y producto de
la libre voluntad del procesado.
Sostiene que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a
defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo a someterse a proceso, en forma
en que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro.
Llega al punto de sostener que en caso de omisin de denunciar por parte
del mdico pblico, atento el carcter del delito de accin pblica denunciado, se puede estar
ante un caso de encubrimiento por parte del profesional.
3). Fallo Morelli (C. Fed., 2001): se analiz la legitimidad de la
investigacin llevada a cabo a partir de la denuncia de una psicloga en contra de su paciente
cuando el hecho haba sido comunicado dentro del marco de la relacin teraputica, y en
particular, cuando las circunstancias de hecho constitutivas del delito (supresin del estado civil)
le fueron transmitidas por el paciente como dato coadyuvante para el xito del tratamiento
profesional.
El tribunal establece que la regla es el deber de guardar secreto profesional
(art. 156 del CP) y la excepcin es el deber de revelarlo por justa causa (art. 177 del CPPN), en
virtud de la primaca del cdigo de fondo por sobre el cdigo de forma de orden local (art. 75,
inc. 12 y 126 CN). No constituye esa justa causa que autorice a revelar el secreto la obligacin
de denunciar que establece la ley de forma.
Con cita del voto de la Sala I de la Cmara Federal in re Zambrana Daza,
declara la nulidad de todo lo actuado y declara el sobreseimiento de la imputada.
4). Fallo TCPBA, Sala I (2002): siguiendo la lnea del plenario
Natividad Fras recalca que una cosa es la necesaria formulacin de la denuncia por parte del
mdico y otra muy distinta es que a partir de la misma pueda iniciarse vlidamente un proceso
22

contra la persona que ha decidido someterse al tratamiento asistencial en un hospital pblico,

impelida por razones de vida o muerte. La primera situacin atiende a la necesidad de facilitar la
investigacin de la maniobra delictiva de terceras personas distintas del paciente. La segunda
cuestin tiene la impronta de la obligacin a declarar contra uno mismo, pues se coloca a la
persona en la disyuntiva de salvaguardar su integridad fsica o vida y deber afrontar debido a su
decisin las contingencias del proceso penal.
5). Fallo Baldivieso (CSJN, 2010): Baldivieso haba sido condenado a
4 aos de prisin por el delito de transporte de estupefacientes. La CSJN analiza cundo se
verifica una justa causa que releva del deber de guardar secreto profesional y reafirma la lnea
jurisprudencial sentada en el plenario de la Cmara del Crimen Natividad Fras de 1966.
Establece como regla que slo podr justificarse la intromisin en el
derecho de confidencialidad cuando exista un peligro o un proceso lesivo grave en curso que
fuese necesario detener para evitar daos a la vida o a la integridad fsica de terceros, mas nunca
invocando el inters del Estado en la persecucin de delitos pasados, que en modo alguno
justifican la lesin al secreto profesional.
Se resuelve el caso sobre la base de la jerarqua de los valores y bienes
jurdicos derivados de la Constitucin Nacional, sin que resulte necesario acudir a la regulacin
procesal (derecho de intimidad por una parte, inters del Estado en la persecucin de delitos por
otra).
Prohibicin de denunciar (art. 178): Nadie podr denunciar a su cnyuge,
ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio
del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o ms prximo que el que lo liga con el
denunciado.
Responsabilidad del denunciante (art. 179): El denunciante no ser parte en el
proceso ni incurrir en responsabilidad alguna, excepto por el delito en que pudiere incurrir.

1). Requerimiento de instruccin fiscal (art. 180, 188 y 195): se el juez que reciba una
denuncia la transmitir inmediatamente al agente fiscal. Dentro de las 24 hs. el agente fiscal
formular requerimiento conforme al 188 o pedir que la denuncia sea desestimada o remitida
a otra jurisdiccin.
Sin perjuicio de ello, el juez de instruccin que reciba una denuncia podr, dentro de las 24
hs., hacer uso de la facultad de delegacin que prev el art. 196, en cuyo caso el fiscal asumir
la direccin de la investigacin o pedir que la denuncia sea desestimada o remitida a otra
jurisdiccin.

23

Ser desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito, o cuando no se
pueda proceder. La resolucin que disponga la desestimacin de la denuncia o su remisin a
otra jurisdiccin, ser apelable, aun por quien pretenda ser tenido por parte querellante.
La desestimacin del requerimiento corresponde cuando ante la sola descripcin del hecho
puede concluirse en su atipicidad, esto es, su falta de adecuacin a cualquier delito tipificado en
el CP y en las leyes especiales. La desestimacin no es forma conclusiva con efecto de cosa
juzgada material, con lo cual no impide un segundo acto promotor sobre el mismo hecho. No
puede equiparrsele en sus efectos sustanciales a una absolucin. Resultar posible el replanteo
siempre que se compete su relato, tratando de cubrir las fallas anteriores de adecuacin. Si el
juez considera que el hecho no encuadra en ilcito alguno, debe desestimar y no ordenar el
archivo, que slo procede cuando existi actuacin prevencional.
Sin embargo, si el juez dispone la desestimacin, el archivo es ineludible (art. 195, inc. 2), a
menos que el pretenso querellante impugne con miras de obtener la apertura del proceso. En
tales casos, el rgano judicial no tiene facultad para apartar el fiscal que no requiri y pidi la
desestimacin, porque el juez no est facultado para separar al representante de un organismo
distinto y autnomo. Sin embargo, aqu se presenta un problema, en la medida que tampoco se
puede obligar al agente fiscal a formular requerimiento de instruccin.
Contenido del requerimiento. Art. 188: el requerimiento de instruccin fija el objeto
del procedimiento, el cual deber mantenerse en la indagatoria, el procesamiento, el
requerimiento de elevacin a juicio, el alegato y la sentencia (principio de congruencia como
derivacin del derecho de defensa en juicio).
1). Las condiciones personales del imputado o, si se ignoraren, las seas o
datos que mejor puedan darlo a conocer.
2). La relacin circunstanciada del hecho con indicacin, si fuere posible, del
lugar, tiempo y modo de ejecucin.
3). La indicacin de las diligencias tiles a la averiguacin de la verdad.
Jurisprudencia. Posibilidad de la vctima de recurrir el pedido de desestimacin de
la denuncia del Fiscal: en la misma denuncia el interesado debe solicitar ser tenido como parte
querellante, para dejar salvada la posibilidad de recurrir el auto que ordena el archivo de las
actuaciones (art. 180 in fine del CPPN).
Esta disposicin procesal ha sido controvertida en la jurisprudencia en un doble sentido.
En primer lugar, se ha controvertido si se refiere a los casos en que el juez dispone el archivo
frente al pedido de desestimacin fiscal (esto es, cuando no se formul requerimiento de
instruccin en los trminos del art. 188), o si se aplica exclusivamente en aqullos casos en que
no obstante haber formulado el fiscal requerimiento en los trminos del art. 188, el juez rechaza
24

el requerimiento y ordena el archivo de las actuaciones. En segundo lugar, se ha debatido la

facultad de la vctima de asumir funciones requirentes autnomas suplantando la falta de
excitacin pblica de la accin ha sido controvertida en la jurisprudencia.
1). Fallo Blanca vila (CNCP, Sala II, 1993): se aplic analgicamente el art.
348, 2 prrafo y, frente al pedido de desestimacin del Fiscal, se elevaron los actuados en
consulta a la Cmara de Apelaciones, para que evale si corresponda dar inicio a la causa y, en
tal supuesto, apartara al Fiscal interviniente e instruyera al Fiscal designado por el Fiscal de
Cmara o al que siguiera en orden de turno para que formulara requerimiento de instruccin.
2). Fallo Carino Hasperu (CNCP, Sala II, 1998): se revirti la postura de
Blanca vila y se seal la imposibilidad de aplicar analgicamente la norma del 348, prrafo
2 en perjuicio del imputado, en funcin de la interpretacin restrictiva y de la prohibicin de
analoga establecida por el art. 2 del CPPN. El pretenso querellante no puede promover por s
solo la accin penal pblica.
3). Fallo Bonado (Cmara Fed., Sala I, 2004): resolvi que la norma del tercer
prrafo del art. 180 del CPPN debe ser interpretada como prescriptiva de la facultad del
querellante de recurrir la desestimacin de la denuncia efectuada por el juez luego de requerida
la instruccin por el Fiscal. Es decir, slo tiene derecho a recurrir el pretenso querellante las
desestimaciones decretadas por el juez en ejercicio de su jurisdiccin, no as cuando este
temperamento obedece a la inexistencia del impulso de la accin por parte del representante del
Ministerio Pblico. Agreg que el pedido de desestimacin fiscal inhibe al rgano jurisdiccional
de conocer en los hechos denunciados, y que esto no vara por la circunstancia de que exista en
las actuaciones un pretenso querellante, pues slo existe un proceso a partir del impulso de la
accin penal por parte del rgano que tiene por funcin la promocin de la actuacin de la
Justicia.
4). Fallo Quiroga (CSJN, 2004): la Corte declar la inconstitucionalidad del
procedimiento de consulta previsto en el segundo apartado del art. 348 del CPPN, pero agreg
como obiter dictum que tal procedimiento no es inconstitucional en los supuestos en que la
discrepancia se plantea entre el fiscal (que se manifiesta a favor del sobreseimiento del
imputado) y el querellante (que pretende que la causa sea elevada a juicio). Se seal que, en
tales casos, en principio, no poda suponerse una afectacin genrica a la imparcialidad del
tribunal, en la medida en que su intervencin quede limitada a asegurar que el querellante pueda
ejercer su derecho a ser odo en juicio.
Frente a estos argumentos, caeran los argumentos sostenidos por la Cmara Federal
en el fallo Bonado.
5). Fallo Ascolese (CCC, Sala I, 2003, voto de los jueces Bruzzone y Elbert que
integraron la mayora): se sostuvo que si la Corte haba investido pretorianamente al acusador
25

privado de la autonoma necesaria para impulsar el proceso hasta el dictado de una sentencia
condenatoria, dicha circunstancia lo autoriza tambin para habilitar la va recursiva en relacin a
la resolucin judicial que desestima las actuaciones por inexistencia de delito, legitimndolo
para actuar de esa forma en solitario, desde el comienzo de una causa penal, por un delito de
accin pblica, sin que sea necesario que intervenga el Ministerio Pblico. La querella tiene
derecho a impulsar las actuaciones, pese a la desestimacin por inexistencia de delito propuesta
por el fiscal, con o sin el aval del Fiscal general, y esto no violenta el art. 120 de la CN.
Sera irrazonable no habilitar la actuacin autnoma de la querella para dar inicio a la
accin en solitario, cuando sta puede pedir la clausura del sumario y excitar la elevacin a
juicio (doctrina del fallo Quiroga) y luego habilitar una condena mediante su pedido de
acusacin, aun sin compaa del fiscal (doctrina del fallo Santilln). En todo momento se
cumple con la mxima de la Corte respecto de que el debido proceso exige la observancia de las
formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por
los jueces naturales.
6). Fallo Rodrguez Sordi (CNCP, Sala II, 2008, voto de Ledesma): en nuestro
sistema est prevista la figura del querellante adhesivo al Ministerio Pblico y no la figura del
querellante autnomo. Indica que la decisin que se intenta revertir deriva de la pretensin
concreta del Ministerio Pblico Fiscal de desestimar de la denuncia, por inexistencia de delito,
en los trminos del art. 180 in fine del CPPN. En este sentido, de hacerse lugar a la pretensin
impugnativa obligara al fiscal a impulsar la accin, circunstancia que estara afectando la
imparcialidad del jugador, la defensa en juicio y la independencia funcional del Ministerio
Pblico, tal como sucede con el cuestionado procedimiento de consulta establecido en el art.
348 del CPPN, que llev a la CSJN a declarar su inconstitucionalidad. Ello es as, pues durante
la instruccin el impulso de la accin penal como se encuentra regulado en nuestro sistema
vigente- corresponde al Ministerio Pblico Fiscal y, a mi entender, no es posible que en la
investigacin de los delitos de accin pblica, el querellante participe sin la intervencin del
fiscal.
7). Fallo Puente (CCC, Sala I, 2009):
1). Hechos: el fiscal pide la desestimacin por inexistencia de delito, en virtud de
hallarse ausente uno de los elementos del tipo penal. El Juez de instruccin dicta sobreseimiento
del imputado fundado en que, en virtud del art. 5 CPPN, el MPF es titular del ejercicio de la
accin pblica, con lo cual el tribunal no poda actuar de oficio y proseguir con el trmite de la
causa frente al pedido de sobreseimiento fundado del fiscal, pues ello importara afectacin de
la autonoma del rgano acusador. No obstante ello, resolvi sobre el fondo del asunto y afirm
la atipicidad de la conducta. La querella interpone recurso de apelacin contra el auto de
sobreseimiento, sobre la base de dos argumentos: a). Cuestin de forma: la querella se
26

encuentra legitimada para impulsar el proceso en solitario desde el comienzo de la causa penal y
hasta obtener el dictado de una sentencia definitiva; b). Cuestin de fondo: se agravi de la
errnea valoracin de los elementos probatorios practicada por el juez de grado.
2). Cuestin a resolver: si la querella puede actuar en solitario en la etapa de
instruccin por un delito de accin pblica cuando el MPF no lo hace.
3). Decisin de la mayora: confirma el pronunciamiento apelado
a). Cuestin de fondo: consider tpica la conducta del imputado.
b). Cuestin de forma: descontando que los rganos jurisdiccionales no
pueden impulsar el caso sin requerimiento acusatorio, si bien la vctima debera poder
avanzar en solitario con una denuncia sobre un hecho que considere delictivo habilitando la
citacin directa a juicio (como lo sostuvo Hendler en el caso Grosskotf), ello resultara
posible solamente de lege ferenda pero no de lege lata, pues no se ve cmo compatibilizar
esa solucin con la expresa distincin en el ejercicio de las acciones penales que introdujo
el legislador naciones en los art. 71, 72 y 73 del CP. Por ello, en coincidencia con el voto de
ngela Ledesma en Rodrguez Sordi, concluyen que no es posible que el querellante
impulse la instruccin de un delito de accin pblica sin intervencin del MPF, y confirma
el sobreseimiento.

2). Prevencin policial: el art. 195 dispone que la instruccin puede iniciarse en virtud de
un requerimiento fiscal o de una prevencin o informacin policial (una y otra son utilizadas en
calidad de sinnimos). En los casos en que se inicien las actuaciones por prevencin policial,
ser prescindible el requerimiento fiscal de instruccin, como consecuencia de lo que
jurisprudencialmente se ha considerado una interpretacin armnica de los arts. 186, 188 y 195
(CNCP, vila y Vargas Hilarin).
El juez rechazar el requerimiento fiscal u ordenar el archivo de las actuaciones
policiales, por auto, cuando el hecho imputado no constituya delito o cuando no se pueda
proceder. La resolucin ser apelable por el agente fiscal y la parte querellante.
En lo que refiere a la prevencin policial, el art. 188 remite al 186, que dispone que los
encargados de la prevencin comunicarn inmediatamente al juez competente y al fiscal la
iniciacin de las actuaciones de prevencin. Bajo la direccin del juez o del fiscal, segn
correspondiere, y en carcter de auxiliares judiciales, formarn las actuaciones de prevencin
que contendrn:
1) Lugar y fecha en que fueron iniciadas.
2) Los datos personales de quienes en ellas intervinieron.
27

3) Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieran producido y el resultado

de todas las diligencias practicadas.
Concluidas las diligencias urgentes, las actuaciones de prevencin sern remitidas al juez
competente o al fiscal, segn corresponda.
Las actuaciones de prevencin debern practicarse dentro del trmino de cinco das,
prorrogables por otros cinco das previa autorizacin del juez o fiscal, segn corresponda, sin
perjuicio de que posteriormente se practiquen actuaciones complementarias con aquellas
diligencias que quedaren pendientes.

28

4). Actos de la polica y de las fuerzas de seguridad

Funcin. Art. 183: La polica o las fuerzas de seguridad debern investigar, por
iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de
accin pblica, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores,
individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusacin.
Si el delito fuera de accin pblica dependiente de instancia privada, slo deber
proceder cuando reciba la denuncia prevista por el artculo 6.
Atribuciones, deberes y limitaciones. Art. 184: Los funcionarios de la polica o de las
fuerzas de seguridad tendrn las siguientes atribuciones:
1) Recibir denuncias.
2) Cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y
que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente.
3) Disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar
del hecho o sus adyacencias, se aparten de aqul ni se comuniquen entre s mientras se llevan a
cabo las diligencias que correspondan, de lo que deber darse cuenta inmediatamente al juez.
4) Si hubiera peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la investigacin,
hacer constar el estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones,
planos, fotografas, exmenes tcnicos y dems operaciones que aconseje la polica cientfica.
5) Disponer con arreglo al artculo 230, los allanamientos del artculo 227, las
requisas e inspecciones del artculo 230 bis y los secuestros del artculo 231, dando
inmediato aviso al rgano judicial competente.
6) Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por
vehementes indicios que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al artculo 281
dando inmediato aviso al rgano judicial competente.
7) Interrogar a los testigos.
8) Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Cdigo autoriza
y disponer su incomunicacin cuando concurran los requisitos del artculo 205, por un trmino
mximo de diez (10) horas, que no podr prolongarse por ningn motivo sin orden judicial.
En tales supuestos deber practicarse un informe mdico a efectos de verificar el estado
psicofsico de la persona al momento de su aprehensin.
9) En los delitos de accin pblica y nicamente en los supuestos del artculo 285,
requerir del sospechoso y en el lugar del hecho noticias e indicaciones sumarias sobre
circunstancias relevantes para orientar la inmediata continuacin de las investigaciones.
Esta informacin no podr ser documentada ni tendr valor alguno en el proceso.
29

10) No podrn recibir declaracin al imputado. Slo podrn dirigirle preguntas

para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dar en alta voz de los
derechos y garantas contenidos en los artculos 104, prrafo 1 y ltimo, 197, 295, 296 y
298 de este Cdigo, de aplicacin analgica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso
de as no hacerse, sin perjuicio de la comunicacin que har el juez a la autoridad superior
del funcionario a los efectos de la debida sancin administrativa por el incumplimiento.
Si hubiese razones de urgencia para que el imputado declare, o ste manifestara su
deseo de hacerlo, y el juez a quien corresponda intervenir en el asunto no estuviere
prximo, se arbitrarn los medios para que su declaracin sea recibida por cualquier juez
que posea su misma competencia y materia.
11) Usar de la fuerza pblica en la medida de la necesidad.
Comunicacin y procedimiento. Art. 186: Los encargados de la prevencin,
comunicarn inmediatamente al juez competente y al fiscal la iniciacin de actuaciones de
prevencin. Bajo la direccin del juez o del fiscal, segn correspondiere, y en carcter de
auxiliares judiciales, formarn las actuaciones de prevencin que contendrn:
1) Lugar y fecha en que fueron iniciadas.
2) Los datos personales de quienes en ellas intervinieron.
3) Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieran producido y el resultado
de todas las diligencias practicadas.
Concluidas las diligencias urgentes, las actuaciones de prevencin sern remitidas al juez
competente o al fiscal, segn corresponda.
Las actuaciones de prevencin debern practicarse dentro del trmino de cinco das,
prorrogables por otros cinco das previa autorizacin del juez o fiscal, segn corresponda, sin
perjuicio de que posteriormente se practiquen actuaciones complementarias con aquellas
diligencias que quedaren pendientes.

1). Inviolabilidad del domicilio. El allanamiento: la orden judicial y su fundamentacin

(art. 224 y ss.):
Concepto. Garantas en juego: la garanta de inviolabilidad del domicilio est
consagrada en el art. 18 CN y en diversos tratados de derechos humanos de raigambre
constitucional como una derivacin del derecho a la intimidad. Por imperativo constitucional,
queda resguardada de cualquier injerencia del Estado la correspondencia, los papeles privados y
el domicilio.
Sin embargo, el propio texto constitucional reconoce expresamente la posibilidad del
Estado de ingresar en ese mbito de intimidad ( y una ley establecer en qu casos y con
30

qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin). La proteccin que tiene

esta garanta es de segundo nivel, porque no se trata de una proteccin absoluta que impida
por completo la bsqueda de informacin en el domicilio de una persona, sino que la proteccin
radica en que no ser posible buscar informacin en tales fuentes si no media una autorizacin
expresa del juez.
El allanamiento es la bsqueda en un mbito constitucionalmente protegido de personas
o cosas vinculadas con la investigacin de un hecho delictivo. Pero para que la garanta de
inviolabilidad del domicilio no sea vea alterada, y por lo tanto, para que el allanamiento sea
vlido, se deben respetar una serie de requisitos de validez.
La bsqueda de informacin en estos mbitos slo es admisible si se cuenta con una
orden de allanamiento o de registro, esto es, una autorizacin formal, precisa y
circunstanciada del juez. Nunca puede ser una orden genrica, ni en cuanto al tiempo ni en
cuanto al lugar. Para que sea circunstanciada, debe contener una referencia expresa al proceso
en el cual ha sido ordenada (no pueden existir allanamientos por fuera de un proceso) y,
adems, debe indicarse qu es lo que se busca.
Toda orden de allanamiento que no cumpla con estos requisitos, y toda la informacin
que sea recolectada por medio de ella, es una informacin ilcita que no puede ingresar en el
proceso penal.
Requisitos de validez:
1). Orden judicial fundada (art. 224 y 227): si bien en rigor la Constitucin
Nacional no impone expresamente que la orden de allanamiento deba emanar de los jueces, lo
cierto es que el programa constitucional prev que los jueces son custodios de las garantas
constitucionales y corresponde a ellos decretar las injerencias excepcionales en dichas garantas,
toda vez que son quienes estn en mejores condiciones de objetividad y de serenidad para
hacerlo. Por eso, el art. 224 exige la orden judicial de allanamiento como condicin de su
validez.
Sin embargo, el art. 227 regula las excepciones a tal exigencia. Se fundan en razones
humanitarias (ejemplo, se escuchan voces de auxilio, o se produce un accidente o catstrofe), o
bien, en razones de necesidad (ejemplo, cuando se est persiguiendo a una persona y es
necesario proseguir su persecucin dentro de alguna vivienda, o cuando se est cometiendo un
delito dentro de una vivienda y es necesario entrar para evitar su consumacin). Estas
situaciones son excepcionales y deben interpretarse de modo restrictivo.
La orden judicial debe ser emitida por auto fundado y debe apoyarse en la existencia
de motivos previos que permitieran presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas
a la investigacin del delito, o que all puede efectuarse la detencin del imputado o de alguna
31

persona evadida o sospechada de criminalidad. La errnea fundamentacin o su carencia

provocan la nulidad absoluta de la medida.
El allanamiento puede ser llevado a cabo personalmente por el juez, supuesto en el
cual no se exige orden escrita, o ste puede delegarlo en el fiscal o en las fuerzas de seguridad,
supuesto en el cual la orden debe ser emitida por escrito y debe contener la identificacin de la
causa en la que se libra, la indicacin concreta del lugar que ser registrado, la finalidad con que
se practicar el registro y la autoridad que lo llevar a cabo.
Esta exigencia de hacer constar la finalidad del registro, encuentra su apoyo en que no
puede concederse a la polica una autorizacin en blanco que le permita ingresar en un
domicilio a buscar lo que sea y donde sea, y que detenga a cualesquiera personas o secuestre
cosas indiscriminadamente.
Sin embargo, el ltimo prrafo del art. 224 indica que si en cumplimiento de una orden
de allanamiento se encontrasen objetos que evidencien la comisin de un delito distinto al que
motiv la orden, se proceder a su secuestro y se le comunicar al juez o fiscal interviniente.
Esta disposicin es la plasmacin legislativa de la doctrina de a simple vista (plain view)
creada por la Corte de los EE.UU.
2). Persecucin penal concreta y cierto grado de conocimiento del hecho: la orden
judicial de allanamiento debe estar fundada en un motivo suficiente. La medida slo puede
autorizarse en el marco de un proceso concreto, dirigido a investigar un delito determinado, en
el que exista un cierto grado de conocimiento sobre l. El Estado no puede disponer una medida
de este carcter para ver si encuentra un delito o algo relacionado con l, sino que debe contar
con carcter previo con elementos suficientes para justificarla.
3). Necesidad de la medida: la medida debe ser absolutamente necesaria para impedir
el resultado de un delito, o para asegurar elementos de prueba, o para detener al presunto autor.
Debe ser utilizada como ultima ratio del sistema, pues si existe una medida menos gravosa para
la intimidad, deber preferirse por sobre el allanamiento.
El valor del consentimiento: La discusin acerca del papel que juega el
consentimiento del agredido por este tipo de medidas ha tenido importancia decisiva en la
aplicacin prctica de la garanta. La discusin, gira en torno a la pregunta acerca de si el
consentimiento del agredido permite prescindir de las formalidades que la ley exige o, por el
contrario, si carece de ese efecto legitimante para la inobservancia de las reglas
reglamentarias.
En el entendimiento de que de la decisin que se adopte sobre esta discusin depender,
en gran medida, que la garanta signifique una proteccin efectiva de la intimidad individual, o
que, por el contario, resulte relativamente sencillo vulnerarla y ocultar la injerencia
32

arbitraria, entiendo que la conformidad del agredido no bastara para adoptar una postura
contraria a la sostenida en el punto anterior.
No se debe pasar por alto el hecho de que la sola presencia de la fuerza pblica implica,
en la vida real, coaccin suficiente para producir un consentimiento viciado o, al menos,
otorgado con error acerca de la facultad del requirente, y por lo dems, a la misma fuerza
pblica le es posible emplear sutiles mecanismos de coaccin, que no se vern reflejados al
documentar el acto.
De esta manera, la ley aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no
es cuestin de pedirle permiso al interesado para eludir la decisin y la orden judicial, sino,
por el contrario, de recabar previamente la autorizacin de un juez, como regla, antes de
practicar este tipo de medidas.
Es la reglamentacin procesal de la garanta y slo ella la encargada de delimitar los
casos en los cuales la proteccin cede frente a la persecucin penal y las formas segn las cuales
la injerencia es tolerable. El consentimiento del afectado, en consecuencia, no puede jugar
ningn papel.
El nico valor que nuestra ley procesal otorga al consentimiento es aquel que dispone el
art. 225, in fine, a los efectos de permitir el allanamiento de morada en horarios nocturnos (
se podr proceder a cualquier hora cuando el interesado o su representante lo consienta).

Jurisprudencia:
Fiorentino

(1984).

Allanamiento

sin

orden

judicial.

Valor

del

consentimiento. Necesidad de evaluar el valor del consentimiento en cada caso particular

(inexistencia de una regla abstracta). Regla de exclusin: Fiorentino, un menor de 19 aos de
edad, haba sido detenido por una comisin policial integrada por cuatro agentes en oportunidad
en que ingresaba en compaa de su novia, en el hall de entrada de edificio de departamentos en
el que viva junto con sus padres. Al ser interrogado por los oficiales haba reconocido, al
parecer espontneamente, ser poseedor de estupefacientes que guardaba para su consumo propio
en el dormitorio de su departamento. Haciendo uso de las llaves que Fiorentino tena en su
poder, los agentes ingresaron junto con el detenido y su novia a la vivienda en cuestin. Al
encontrarse con los padres del menor, aqullos les manifestaron aunque sin exhibir
identificacin alguna que eran miembros de la divisin toxicomana, que se quedaran
tranquilos, pero que no podan presenciar el operativo que cumpliran en el dormitorio del
menor. All, en presencia de ste y de su novia, los oficiales de polica procedieron a secuestrar
5 cigarrillos de marihuana por cuya tenencia fue Fiorentino sometido a proceso. En ningn caso
fue requerida orden judicial.

33

Fiorentino fue condenado en las instancias ordinarias. Su defensa acerca de que el

allanamiento practicado haba sido ilegtimo por carecer de orden judicial previa, y que por
tanto la prueba obtenida no poda ser utilizada en su contra, fue desechada. La Cmara
consider que haba mediado un consentimiento vlido, prestado tanto por el procesado como
por sus padres.
Segn la Alzada, el consentimiento del menor Fiorentino deba inferirse del hecho de
que en ninguna oportunidad hubiese objetado los procedimientos cumplidos en su contra.
Respecto del consentimiento dado por los padres, dijo que si bien no haba sido expreso,
deban reconocerse que aqullos tampoco se opusieron pudiendo hacerlo consintiendo as
que la inspeccin se llevara a cabo en la habitacin de su hijo.
La defensa de Fiorentino interpuso recurso extraordinario, basado en la violacin de
la garanta que consagra la inviolabilidad del domicilio. La Corte hizo lugar al recurso.
Remitindose a lo dictaminado por el Procurador, el Alto Tribunal comenz sealando que el
planteo de la defensa conduca en definitiva a determinar el alcance de la referida garanta
constitucional. Por tal razn, concluy que el agravio suscitaba cuestin federal.
Yendo al fondo del problema, seal en primer lugar algo de gran trascendencia
constitucional. Dijo que aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 CN que la orden de
allanamiento emane de los jueces, el principio es que slo ellos pueden autorizar esa medida,
sin perjuicio de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de
obviar tal recaudo.
A continuacin indic que era claro que en este caso no se haba configurado
ninguna de las excepciones previstas en el ordenamiento procesal para permitir un ingreso
sin orden previa, ni tampoco ha mediado consentimiento vlido que permitiera la intromisin
del personal policial en el domicilio del procesado. Ello, puesto que el permiso que podra
haber otorgado el menor Fiorentino carecera de efectos por las circunstancias en que fue
prestado, esto es, habiendo sido ya detenido e interrogado sorpresivamente. Con respecto al
consentimiento de los padres, la Corte descart que el mismo pudiese ser prestado tcitamente,
mxime cuando el ingreso al domicilio se haba ya consumado al momento en que aqullos
tomaron contacto con la comisin policial. En base a estos antecedentes, y a la falta de
extremos de necesidad que impidieran proceder de acuerdo a la ley recabando la pertinente
orden judicial, la Corte decret la invalidez del registro domiciliario y del secuestro practicado
en tales condiciones. Declar as procedente el recurso extraordinario, dejando sin efecto la
sentencia condenatoria.
Este fallo implic la aceptacin por parte del Alto Tribunal de la regla de exclusin
de prueba obtenida ilegalmente. Despus de un largo camino, el criterio de Charles
34

Hermanos y de los fallos de tribunales inferiores que seguan esta lnea, termin adquiriendo
otra vez aplicacin en la doctrina de nuestra CSJN.
Por ltimo, result tambin de importancia la afirmacin de la Corte en el sentido de
que, por imperativo constitucional, slo a los jueces les compete el dictado de las rdenes de
allanamiento. Ello, sin perjuicio de los supuestos de urgencia donde la polica puede allanar
sin orden, supuestos que se encuentran indicados en los ordenamientos procesales.
Por otra parte, la Corte analiza la determinacin de las condiciones mnimas que
debe reunir el consentimiento del interesado para que quepa admitirlo como justificante vlido
del ingreso de agentes de la polica en la morada sin orden escrita de autoridad competente, y
sin que se den las situaciones de emergencia contempladas por las leyes procesales. La CSJN
hace una interpretacin restrictiva de las excepciones que cabe hacer a la exigencia de orden
escrita de autoridad judicial. La regla es que el la validez del consentimiento depender de las
circunstancias.
Rayford (1986). Allanamiento practicado sin orden judicial. Derechos de
terceros. Valor del consentimiento. Teora de los frutos del rbol venenoso: Rayford, un
americano con escaso dominio del idioma, haba sido detenido por el delito de tenencia de
estupefacientes. La sustancia haba sido secuestrada de su domicilio por personal policial, luego
de que aquel no opusiera reparos. Los agentes haban actuado sin orden judicial. Luego de
ello, camino a la comisara, Rayford entreg a la polica una tarjeta personal de quien le haba
suministrado la droga: un menor B. En base a ese dato, fue tambin detenido este ltimo. Otro
menor de nombre L.S., proveedor a su vez de B, fue igualmente detenido. Ambos menores
de edad confesaron su participacin en los eventos que culminaron en el suministro de Rayford
de los estupefacientes. Rayford fue acusado por el delito de tenencia, y los menores por el de
suministro.
Al momento de alegar, la defensa de Rayford cuestion la validez del allanamiento y
secuestro de los estupefacientes. Al parecer, la defensa de los menores B y L.S. no
plantearon cuestin constitucional alguna. Los tres procesados fueron absueltos en primera
instancia, sobre la base de que el allanamiento que diera origen al proceso haba sido ilegtimo,
y que no estaba por ende acreditado el cuerpo del delito. Apelado el pronunciamiento por el
Fiscal, la Cmara revoc, sosteniendo la validez del allanamiento, por haber mediado
consentimiento del interesado. Los acusados fueron condenados a penas de prisin en suspenso.
Slo la defensa del menor B interpuso recurso extraordinario. Bas su recurso
en la ilegalidad de los actos iniciales de la investigacin la entrada supuestamente ilegal en
el domicilio de Rayford- lo cual a su juicio deba determinar la nulidad de todo lo que fue su
consecuencia.
35

La Corte comenz por analizar la legitimacin de B para impugnar los actos

iniciales del procedimiento y afirm que no era posible sostener que la invalidez o validez de
tales actos afectara slo el inters del coprocesado Rayford, puesto que fue a partir de la
inspeccin realizada en el domicilio de Rayford que se desenvolvieron los distintos pasos de
la pesquisa que llevaron a la incriminacin de B. Dado que, agreg la Corte, los
acontecimientos sucedidos en el domicilio de Rayford resultan indisolublemente relacionados
con la situacin del menor B, la garanta del debido proceso que lo ampara lo legitima para
perseguir la nulidad de dichas actuaciones.
Una vez admitida la legitimacin de B para obtener la nulidad del secuestro inicial
del estupefaciente, y admitida la inexistencia del alegado consentimiento de Rayford (era
extranjero, con escaso dominio del idioma) la Corte analiz la validez del resto de la prueba que
incriminaba a B: los dichos de Rayford, la entrega de la tarjeta personal con el nombre de
B, la confesin de ste y los testimonios del otro menor, L.S. Para ello, la Corte comenz
sealando que la regla es la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido de vas
ilegtimas. Agreg que lo contrario implicara desconocer el derecho al debido proceso, al par
que reiter los fundamentos ticos de Montenegro.
Luego dijo que no obstante su categrica formulacin, esta regla admite tambin
el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicacin
automtica e irracional.

As, la Corte distingui por un lado los elementos materiales

indebidamente obtenidos, los que, dada su inmutabilidad, por lo general perdern su valor
de una vez y para siempre. Otro tratamiento, en cambio, merecera la prueba que proviene
directamente de las personas a travs de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad
autnoma. Para la exclusin de este tipo de evidencia, se requerir un vnculo ms inmediato
entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material. A los
fines de analizar ese vnculo, seal que resultaba ventajoso analizar la cadena causal de los
actos, con sujecin a las leyes de la lgica. Dijo, por ltimo, que deba tenerse en cuenta la
posibilidad de adquisicin de las evidencias por otras fuentes distintas que las que se tengan
por ilegtimas.
A la luz de todas esas consideraciones, la Corte analiz la validez del resto de la
prueba. Respecto de los dichos de Rayford incriminando a B, y de la entrega de la tarjeta con
el nombre de ste, el tribunal seal que era posible aseverar que a la individualizacin de B
se haba llegado como efecto exclusivo del procedimiento ilegtimo en el que se secuestr el
estupefaciente. La corte razon entonces que de no haber sido por el medio ilegtimo, resultaba
harto conjetural suponer que Rayford hubiera incriminado a B espontneamente. En base a
ello concluy que existe un nexo directo entre el secuestro ilegtimo y la mencin que Rayford
trae de B, todo lo cual autoriza a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de una
36

libre expresin de voluntad. Una vez resuelta la exclusin de esas evidencias, la Corte seal
que igual suerte deba correr la confesin de B y las manifestaciones de L.S., atento a que
no hubo varios cauces de investigacin sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y
contamin todo su curso.
Interpreta que la regla de la exclusin encuentra raigambre constitucional en el
derecho al debido proceso (art. 18 CN) y analiza en qu medida la ilegitimidad inicial del
procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes (hasta qu punto el vicio de origen
expande sus efectos nulificantes cuando existen hechos concatenados). Enuncia dos
excepciones a la aplicacin de la regla de exclusin: 1). El grado de libertad de quien declara,
cuando la prueba proviene directamente de sus dichos (Rayford involucra a B. dndole su tarjeta
a la polica). 2). La posibilidad de adquisicin de la evidencia por otras fuentes distintas de
las que se tengan por ilegtimas, siempre que consten en el sumario y no sean meramente
hipotticas o conjeturales. A la luz de las circunstancias del caso, no puede considerarse que
sean aplicables alguna de estas dos excepciones, con lo cual se declara la nulidad de todo lo
actuado.

Monticelli de Prozillo (Sala I de la CCCF de Buenos Aires, 1984). El valor

del consentimiento: en dependencias policiales y aparentemente en forma espontnea,

Monticelli de Prozillo confes que en su domicilio se encontraba un arma con la que se haba
realizado en forma reciente un robo. Los oficiales de la polica se dirigieron entonces al
domicilio de aqulla, siendo atendidos por la madre, quien les franque el ingreso sin oponer
reparos. El arma fue encontrada en el placar y por la tenencia de ese arma la acusada fue
llevada a juicio. La defensa cuestion la validez del allanamiento, sosteniendo que haba sido
realizada sin orden judicial. El juez de primera instancia desestim el planteo y el caso fue
elevado a la Cmara Federal.
La Cmara comenz por sealar que se encontraban en juego garantas de rango
constitucional. El tribunal indic que el hecho de que la madre de la procesada no hubiese
opuesto reparos al ingreso del personal policial, no poda tener un efecto convalidante de un
allanamiento que haba sido ilegtimo por carecer de orden judicial previa. Agreg que no
poda otorgrsele a aquel acto el valor de un consentimiento y que de todas maneras la madre
de la procesada no era la persona indicada para prestarlo.
Asimismo, no haba circunstancia alguna que impidiera a la autoridad prevencional
solicitar al juez competente la correspondiente orden de allanamiento.
Sentado que estaban ante un procedimiento de secuestro ilegtimo y sin
consentimiento vlido, la Cmara analiz entonces la cuestin de la validez de la prueba all
obtenida, esto es, el arma encontrada. Con cita del fallo Charles Hermanos, de fallos de la
Corte de EE.UU. y con apoyo en la garanta de juicio previo fundado en la ley, la Cmara
37

concluy que la consecuencia de un procedimiento ilegtimo no poda ser otra que la

exclusin de la prueba as obtenida. En apoyo de ello se ofrecieron principalmente
argumentos de tipo tico (la autoridad deja de serlo si adopta para la investigacin de los delitos
mtodos que transforman a sus agentes en delincuentes), al igual que consideraciones acerca
de la funcin ejemplar que tienen para la comunidad los actos estatales.
En cuanto al valor del consentimiento, esta Sala plantea que el allanamiento que
menciona el texto constitucional, significa entrar por la fuerza a una casa ajena o contra la
voluntad de su dueo. Por consiguiente, si existe voluntad de permitir el ingreso, no hay
allanamiento ni necesidad de orden que lo disponga. El consentimiento del interesado y el
allanamiento seran entonces las dos caras de la misma moneda: el ingreso a una morada
ajena, que puede realizarse por la voluntad del titular o contra ella (allanamiento). Para
excluir la hiptesis del allanamiento, el consentimiento vlido debe ser prestado de modo
expreso (no hay confesiones criminales tcitas) por la persona que tenga derecho a excluir a
un tercero del domicilio y que, adems, pueda verse perjudicada por el registro que realice el
rgano de prevencin.
Barboza, Carlos A. (Sala II de la CCCF de Buenos Aires, 1984). El valor del
consentimiento: esta Sala mantiene una opinin contraria a la anterior. Para entrar a un
domicilio privado el consentimiento slo sirve al juez, habilitndolo a disponer, en la ocasin
del art. 404, que una requisa se realice fuera de las horas diurnas, aun cuando no concurran las
dems circunstancias del art. 430.

2). Detenciones (art. 281 y ss., art. 1 ley 23.950):

Art. 1 ley 23.950. Detencin por averiguacin de antecedentes: Fuera de los
casos establecidos en el Cdigo, las fuerzas de seguridad no podr detener a las personas sin
orden de juez competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas
que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algn hecho delictivo o
contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podr ser conducido a la
dependencia policial que correspondiese, con noticia al juez con competencia en lo
correccional en turno y demorada por el tiempo mnimo necesario para establecer su
identidad, el que en ningn caso podr exceder de diez horas. Se le permitir comunicarse en
forma inmediata con un familiar o persona de su confianza a fin de informarle su situacin. Las
personas demoradas para su identificacin no podrn ser alojadas junto ni en los lugares
destinados a los detenidos por delitos o contravenciones".
Arresto. Art. 281: Cuando en el primer momento de la investigacin de un hecho
en el que hubieran participado varias personas no sea posible individualizar a los responsables y
38

a los testigos, y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la instruccin, el juez podr
disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre s antes de prestar
declaracin y, an ordenar el arresto si fuere indispensable.
Ambas medidas no podrn prolongarse por ms tiempo que el estrictamente necesario
para recibir las declaraciones, a lo cual se proceder sin tardanza y no durarn ms de ocho (8)
horas. Sin embargo, se podr prorrogar dicho plazo por ocho (8) horas ms, por auto fundado, si
circunstancias extraordinarias as lo exigieran.
Vencido este plazo podr ordenarse, si fuere el caso, la detencin del presunto
culpable.
Citacin. Art. 282: Cuando el delito que se investigue no est reprimido con pena
privativa de la libertad o parezca procedente una condena de ejecucin condicional, el juez,
salvo los casos de flagrancia, ordenar la comparecencia del imputado por simple citacin. Si el
citado no se presentare en el trmino que se le fije ni justificare un impedimento legtimo, se
ordenar su detencin.
Detencin. Art. 283: Salvo lo dispuesto en el artculo anterior, el juez librar
orden de detencin para que el imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya motivo
para recibirle indagatoria.
La orden ser escrita, contendr los datos personales del imputado u otros que sirvan
para identificarlo y el hecho que se le atribuye, y ser notificada en el momento de ejecutarse o
inmediatamente despus, con arreglo al artculo 142.
Sin embargo, en caso de suma urgencia, el juez podr impartir la orden verbal o
telegrficamente, hacindolo constar.
Detencin sin orden judicial. Art. 284: Los funcionarios y auxiliares de la polica
tienen el deber de detener, an sin orden judicial:
1) Al que intentare un delito de accin pblica reprimido con pena privativa de
libertad, en el momento de disponerse a cometerlo.
2) Al que fugare, estando legalmente detenido.
3) Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios
vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento
de la investigacin y al solo efecto de conducirlo ante el juez competente de inmediato para
que resuelva su detencin, y

39

4) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisin de un delito de accin

pblica reprimido con pena privativa de libertad.
Tratndose de un delito cuya accin dependa de instancia privada,
inmediatamente ser informado quien pueda promoverla, y si ste no presentare la denuncia en
el mismo acto, el detenido ser puesto en libertad.
Flagrancia. Art. 285: Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho
es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente despus; o mientras es
perseguido por la fuerza pblica, por el ofendido o el clamor pblico; o mientras tiene objetos o
presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito.
Presentacin del detenido. Art. 286: El funcionario o auxiliar de la polica que
haya practicado una detencin sin orden judicial, deber presentar al detenido inmediatamente
en un plazo que no exceda de seis (6) horas, ante la autoridad judicial competente.

3). Requisas personales e interceptacin en la va pblica (230, 230 bis y 184, inc. 5):
Concepto: la requisa personal es una medida de coercin que consiste en examinar
las cosas que un individuo lleva sobre s, consigo, en su cuerpo y en el vehculo en que se
transporte.
Garantas constitucionales en juego:
1). Derecho a la intimidad (art. 18 CN): el derecho a la intimidad no slo
protege el domicilio, la correspondencia y los papeles privados, sino todo aspecto de la vida
privada del individuo que quiera reservar al conocimiento e intrusin de los dems.
2). Derecho a la libertad (art. 18 CN): cuando se procede a requisar a una
persona, la mayora de las veces, se advierte alguna restriccin a este derecho. Sobre el
particular, existen diferentes posiciones: a). Quienes consideran que la mera interceptacin de la
marcha o actividad de una persona constituye una detencin (Magarios); b).

Quienes

consideran que no toda restriccin a la libertad de circulacin conlleva una detencin stricto
sensu. Toda privacin de la libertad fsica conlleva una seria limitacin a la libertad de
circulacin, pero no cualquier restriccin a la libertad de circulacin constituye una privacin de
la libertad fsica (Garca); c). Quienes sostienen que aun cuando la requisa inevitablemente
comporta una molestia para el individuo, su realizacin y la consecuente inmovilizacin del
ciudadano durante el tiempo imprescindible para su prctica, supone para el afectado un
sometimiento legtimo desde la perspectiva constitucional, siempre que se realicen por
funcionarios autorizados y durante el tiempo mnimo imprescindible para cumplir con el fin que
persiguen (Tribunal Constitucional de Espaa).
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3). Derecho a la dignidad e integridad fsica y moral (Tratados

internacionales): si bien no siempre se afecta este derecho en los casos de requisa, en algunos
casos puntuales s sucede (por ejemplo, inspecciones vaginales por el personal del servicio
penitenciario).
Regulacin procesal:
1). Redaccin originaria del Cdigo: el CPPN se ocupaba de la requisa en dos
artculos: el art. 230 (no modificado por la ley 25.434) que establece como regla general que
ser el juez quien ordene la diligencia, mediante decreto fundado y siempre que haya motivos
suficientes para presumir que la persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito,
para luego agregar otros requisitos formales; y el art. 184, inc. 5, que autorizaba como
excepcin al personal policial a disponer las requisas urgentes con arreglo al art. 230, dando
inmediato aviso al rgano judicial competente. Los requisitos para convalidar una requisa sin
orden judicial eran: 1). Motivo suficiente; 2). Razones de urgencia; 3). Control judicial
posterior.
2). Redaccin posterior a la ley 25.434: se agreg al CPPN el art. 230 bis que
autoriza a los funcionarios policiales y las fuerzas de seguridad a requisar a las personas e
inspeccionar los efectos que lleven consigo, sin orden judicial, as como el interior de vehculos,
aeronaves y buques, siempre que sean realizadas: a). Con la concurrencia de circunstancias
previas y concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas;
b). En la va pblica o en lugares de acceso pblico. La requisa o inspeccin se llevar a cabo
de acuerdo a lo establecido por el 2 y 3 prrafo del art. 230. En el ltimo prrafo dispone que
tratndose de un operativo pblico de prevencin podrn proceder a la inspeccin de
vehculos.
Por otra parte, el inc. 5 del art. 184, en su nueva redaccin, faculta a las fuerzas
policiales a disponer con arreglo al art. 230 las requisas e inspecciones del art. 230 bis y los
secuestros del art. 231, dando inmediato aviso al rgano judicial competente (elimina el
requisito de urgencia).
Frente a esta nueva redaccin surgen una serie de interrogantes: siguen siendo
los motivos suficientes una exigencia para que el personal policial proceda a la requisa
personal sin orden judicial? o ahora se requiere un estndar diferente como son las
circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificarla y
que sean realizadas en la va pblica o en lugares de acceso pblico? Qu estndar se exige
para los operativos pblicos de prevencin? Se sigue demandando la urgencia como condicin
para convalidar una requisa sin orden judicial?
Requisitos de validez para la requisa sin orden judicial:
41

A). Requisitos de fondo (230 bis):

1). Motivo suficiente: durante la vigencia de la normativa original del
CPPN se exiga la existencia de motivo suficiente para convalidar la medida en los casos de
requisas con orden judicial y sin orden judicial (el art. 184, inc. 5 supeditaba la validez de la
requisa policial a que se realizara con arreglo al art. 230 y el art. 230 requera motivos
suficientes). Pero el nuevo art. 230 bis regula expresa y detalladamente los requisitos que
deben cumplir las fuerzas policiales para proceder a la requisa sin orden judicial, quedando
reservado el art. 230 exclusivamente para reglamentar las requisas con orden judicial. Si
seguimos la interpretacin literal de la normativa procesal, para requisar a una persona, el juez
necesitar motivos suficientes, en tanto que al personal policial se le exigir, por un lado la
presencia de circunstancias previas o concomitantes y, por otro lado, que las practique en la
va pblica o en lugares de acceso pblico.
La cuestin pasa por determinar si los motivos suficientes del art. 230
para las requisas con orden judicial son un estndar diferente de las circunstancias previas o
concomitantes del art. 230 bis para las requisas sin orden judicial.
Si asumimos que se trata de estndares diferentes, las circunstancias
previas o concomitantes nunca podrn ser un patrn probatorio menos exigente que los
motivos suficientes. Ello, habida cuenta que nuestro sistema legal exhibe una marcada
preferencia de que las decisiones trascendentes en materia de restricciones a la libertad y de
invasiones a la intimidad queden en manos de los jueces. Esta eleccin se justifica toda vez que
son los jueces quienes se hallan en mejores condiciones de decir cundo proceden las medidas
de coercin, puesto que se encuentran en una situacin de mayor objetividad y serenidad que la
polica para disponer medidas limitativas de garantas constitucionales.
Entonces, para proceder a una requisa personal la polica estar, como
mnimo, limitada por los mismos recaudos que se le exigen a un magistrado. En otras
palabras, el criterio de circunstancias previas o concomitantes del art. 230 bis debe suponer,
como mnimo, una exigencia igual al de motivos suficientes del art. 230.
El estado de sospecha debe existir al momento mismo en que se lo
intercepta en la va pblica, y una requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su
resultado positivo. Pero el hecho de que las circunstancias puedan ser concomitantes abre la
posibilidad de que la polica comience una requisa sin tener una razn previa, que ese motivo se
manifieste coetneamente con la realizacin de la medida y que de ese modo se la legitime. Para
descartar esa interpretacin, cabe advertir que si los motivos suficientes que debe tener el juez
para ordenar la requisa deben ser previos y no contemporneos a la medida, y tomamos en
consideracin que la polica no puede tener mayores atribuciones que el juez, pues entonces
debemos concluir que los motivos para proceder a la requisa deben ser anteriores a ella tambin
42

en las requisas sin orden judicial. En esta lnea, la existencia de circunstancias concomitantes,
que se vayan presentando conforme transcurre el procedimiento slo servir para reforzar y
acentuar las primigenias sospechas previas que motivaron la intervencin policial.
En cuanto a los operativos pblicos de prevencin a los que alude el art.
230 bis ltima parte, parece evidente que no se requieren las circunstancias previas o
concomitantes a los que se hace referencia en el primer prrafo del artculo.
Ya la CSJN haba adelantado esta tendencia laxa en el voto mayoritario de
Fernndez Prieto, haciendo alusin a la doctrina de la excepcin de los automotores
consagrada en precedentes norteamericanos (Carroll v. United States), segn la cual los
ciudadanos tienen menos expectativa de privacidad en los automviles que en las casas, lo
cual justificaba a criterio de la Corte que las revisaciones sobre vehculos se realizaran en forma
selectiva y respecto de personas y vehculos indeterminados.
El prrafo en referencia puede ser interpretado de tres modos diferentes:
1). Entender que la polica en ocasin de un operativo pblico de prevencin, se halla
legitimada para proceder a la inspeccin de los automviles y todo elemento que se encuentre
vinculado a la comisin de un delito puede dar comienzo a un proceso penal y ser ingresado
vlidamente al juicio; 2). Entender que dicho prrafo resulta lisa y llanamente inconstitucional
por afectar irremediablemente el derecho a la intimidad, al extenderse a la polica una facultad
que ni los jueces tienen: practicar requisas sin motivos previos que la justifiquen; 3). Entender
que el procedimiento slo ser vlido si, como consecuencia de l, se produce el secuestro de
elementos vinculados a un delito cometido en directa relacin con el control vehicular (por
ejemplo, documentacin apcrifa, apoderamiento ilegtimo del rodado), pero si la requisa tiene
como consecuencia la incautacin de piezas de conviccin en relacin a un delito absolutamente
ajeno al control vehicular (por ejemplo, estupefacientes), no podr ser convalidada.
2). Razones de urgencia: Antes de la reforma, la urgencia era requisito
ineludible para proceder a una requisa sin orden judicial, expresamente previsto por el art. 184,
inc. 5.
Luego de la reforma, se suprimi el adjetivo urgentes del 184, inc. 5 y
no se incluy ninguna referencia a la condicin de urgencia en el art. 230 bis.
Pero como se trata de una medida de coercin, rige el principio de
excepcionalidad y el peligro en la demora, sobre todo si la medida la lleva adelante la polica
(si no hubiera urgencia, podra en cualquier caso recabar la orden judicial). Si se suprimiese la
urgencia como requisito para la requisa sin orden judicial, se equiparara a la polica con el
juez, pues a ambos se le exigen similares requisitos para requisar (circunstancias previas o
concomitantes y motivos suficientes), cuando en verdad lo que corresponde es que a la polica
43

se le exijan siempre ms condiciones de las que se le requieren al juez para practicar una medida
de coercin.
3). Control judicial posterior: con posterioridad a su realizacin, el juez
debe controlar que hayan existido motivos previos y razones de urgencia para que la polica
practicara la medida, como as tambin el modo en que se llev a cabo la requisa
(cumplimiento de los requisitos formales para su realizacin).
La existencia de los motivos que justificaron el accionar policial deben
haber preexistido a la realizacin de la requisa y el resultado de la requisa no puede ser
evaluado como dato coadyuvante ex post de la suficiencia de los motivos para el accionar
policial.
Para que el control judicial sea posible, los funcionarios de la prevencin
que practicaron la medida debern explicar con precisin cules fueron las circunstancias
objetivas de la realidad que les hicieron presumir fundadamente, antes de intervenir, que la
persona requisada llevaba consigo objetos vinculados a una conducta ilcita.
B). Requisitos de forma:
1). La persona debe ser invitada a exhibir los efectos que se consideran
ocultos, con carcter previo al registro, con la finalidad de respetar su pudor.
2). Las personas deben ser requisadas separadamente y en un lugar pblico
o de acceso pblico.
3). Si se tratara de una mujer, debe ser requisada por alguien de su mismo
sexo.
4). Debe labrarse un acta con todas las circunstancias de modo, tiempo y
lugar, que detallen el procedimiento, rubricada por la polica, dos testigos y por el
imputado, a menos que se niegue a estampar su firma, supuesto en el cual
debern detallarse las razones de la negativa.
Jurisprudencia. Interceptaciones en la va pblica (detenciones) y requisas:
1). Daray (1994): el conductor de un vehculo haba sido interceptado en la va
pblica por la polica, ocasin en la que exhibi la documentacin que lo habilitaba a circular
regularmente. Pese a ello, fue llevado a una dependencia policial en calidad de invitado. All,
el imputado espontneamente involucr a sus hijos en el delito de contrabando. La Corte anul
la detencin por haber estado ausentes los indicios vehementes de culpabilidad que exige el
art. 284 para las detenciones sin orden judicial.
2). Fernndez Prieto (1999): el personal policial intercept a los acusados,
quienes se movilizaban en un automvil, por encontrarse en actitud sospechosa, sin explicarse
44

en qu consista sta. Los hicieron descender, requisaron el auto y encontraron un arma,

proyectiles y marihuana. Fernndez Prieto fue condenado por el delito de transporte de
estupefacientes.
El voto mayoritario seal que el caso no guardaba analoga con Daray, pues en
el caso anterior se imputaba la ilegitimidad de una detencin so pretexto de realizar una mayor
verificacin de la documentacin del vehculo, mientras que en Fernndez Prieto, lo que se
sostena era la nulidad de la requisa del automvil, de la cual deriv la detencin de sus
ocupantes. Parece que la mayora del tribunal o bien entendi que Fernndez Prieto y sus
acompaantes no estaban detenidos mientras que su auto era requisado, lo cual no se ajusta a
las constancias del caso, pues est claro que los imputados no podan en ese momento alejarse
en libertad, dejando a los oficiales solos en la realizacin del procedimiento, o bien que esa
interceptacin (momentnea privacin de la libertad) no torna aplicable la teora de Daray,
que parece reservada a detenciones mayores (que es la tesis que propone Garca).
El ministro Bossert, en su voto disidente, seala que lo que est en juego es la
legitimidad de la detencin de Fernndez Prieto, que deriv luego en la requisa de su automvil,
con lo cual invierte los trminos del voto de la mayora.
La mayora del tribunal convalid el procedimiento acudiendo al precedente
norteamericano Terry v. Ohio, sealando que en ese precedente la Corte de los EE.UU. haba
establecido la legitimidad de arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieran por base la
existencia de causa probable sino de sospecha razonable, que es un estndar inferior al de la
causa probable.
Por su parte, el ministro Bossert indic en su voto disidente que el mximo tribunal
de EE.UU es muy estricto para convalidar esta excepcin para las requisas, pues exige una clara
demostracin del peligro inminente hacia la integridad fsica del polica. As, seal que resulta
suficiente la sospecha razonable cuando un funcionario de la prevencin cree que un individuo
al que investiga est armado y es peligroso para la seguridad fsica del funcionario o de un
tercero que se encuentra cerca de aqul. Fuera de esta hiptesis, se exige causa probable (esto
es, un estndar ms exigente).
Contina el voto mayoritario sealando que para determinar si existe causa
probable o sospecha razonable se deben considerar la totalidad de las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, destaca como nota de relevancia para legitimar el procedimiento, la
actitud sospechosa de los requisados.
Este pronunciamiento despert duras crticas a nivel doctrinario. En primer lugar,
porque el caso Terry v. Ohio era sustancialmente diferente al caso local. En dicho caso, un
45

polica observ que dos sujetos haban pasado una docena de veces en pocos minutos frente a la
vidriera de un comercio. Ante la sospecha de que estuviesen por cometer un robo, los intercept
y se identific como polica. Frente al temor de que estuvieran armados, los registr por la parte
exterior de sus ropas y encontr que tenan armas. El caso es diferente a Fernndez Prieto, en
donde slo se menciona la actitud sospechosa, sin aclarase en qu consista sta.
Por otra parte, en el precedente norteamericano, la Corte de EE.UU. se ocup de
explicar en detalle en qu consisti la sospecha razonable que justific la requisa de las
personas luego acusadas. Sobre el particular, Petracchi indic que en el caso, la detencin y
posterior requisa fueron fundadas en la supuesta actitud sospechosa de los detenidos, sin
expresar cules fueron las circunstancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales
a llegar a esa conclusin. Tampoco se expres cul era la actitud o qu era lo que haba que
sospechar. En tales condiciones, el control judicial posterior acerca de la razonabilidad de la
medida se torna en poco ms que una ilusin.
La lnea sostenida en Fernndez Prieto marc la jurisprudencia posterior de la
jurisprudencia de la Corte en los casos Tumbeiro, Monzn y Szmilowsky.
3). Tumbeiro (2002): el imputado fue interceptado por personal policial a fin de
ser identificado (art. 1 Ley 23.950). Pese a acreditar su identidad, fue conducido por un mvil
policial, a efectos de recabar sus antecedentes. Mientras se obtena ese informe, se detect que
dentro de un diario que el imputado llevaba, haba una bolsita con una sustancia que result ser
cocana. Ante ese hallazgo, se convoc a testigos, se labr el acta y se procedi a su detencin.
La Corte revoc la sentencia absolutoria dictada por la CNCP, justificando la
interceptacin del acusado a los fines de su identificacin en el nerviosismo puesto de
manifiesto por Tumbeiro ante la presencia del mvil policial y el hecho de que se trataba de una
persona que por su comportamiento y vestimenta no pareca de la zona, el cual, al ser
consultado por la razn de su presencia en el lugar, hizo referencia a la bsqueda de un material
electrnico de repuesto, totalmente extrao a lo que poda obtenerse en los comercios aledaos.
Concluy que dicha actitud sospechosa fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de
estupefacientes.
4). Monzn (2002): las razones que llevaron al personal policial a interceptar al
imputado en la entrada del estacionamiento del Ferrocarril Mitre fueron que Monzn presentaba
cierto estado de nerviosismo. Ante ello, frente a la presencia de dos testigos, le solicitaron la
exhibicin de sus efectos personales, constatndose entre sus pertenencias sustancias
estupefacientes.

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Nuevamente con remisin a Fernndez Prieto y a la doctrina de Terry v.

Ohio de la Corte estadounidense, la Corte consider vlido el procedimiento. Dijo as que la
interceptacin del encartado para su identificacin haba sido vlida y que su actitud sospechosa
fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de
estupefacientes.
5). Szmilowsky (2003): los hechos son muy similares a los del caso Monzn.
La alegada justificacin para la interceptacin del imputado en la va pblica en horas de la
noche, oportunidad en la que se le secuestr marihuana en su poder, fue que presentaba un
gran nerviosismo. La Corte encontr nuevamente justificado el procedimiento, juzgando como
razonable la sospecha del funcionario policial actuante, sospecha que fue ulteriormente
corroborada con el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de estupefacientes.
6). Waltta (2004, disidencia de Maqueda): los imputados haban sido detenidos
por estar sentados en el umbral de una vivienda en actitud sospechosa. El voto mayoritario
de la Corte evit considerar el fondo del asunto por entender que no se configuraba un supuesto
de arbitrariedad. Pero el voto disidente de Maqueda ingres en el anlisis del caso y consider
que le procedimiento de detencin haba sido ilegal. Aplic los mismos fundamentos que haba
vertido la Corte en el fallo Daray. Critic el criterio observado por la Corte a partir del fallo
Fernndez Prieto, toda vez que se haba recurrido a una confusa hermenutica de distintos
fallos de la Corte Suprema de Estados Unidos, principalmente al fallo Terry v. Ohio.
7). Peralta Cano (2006): cuestin a resolver: legitimidad o ilegitimidad del
proceso que culmin con la condena de Peralta Cano, iniciado a partir de una denuncia annima
en la que la denunciante refiere la presencia de dos jvenes con actitud sospechosa. La polica
intercept a estas personas, las detuvo, las condujo al destacamento y las requis encontrando
estupefacientes entre las ropas del imputado.
La defensa plantea la nulidad de la detencin, requisa y posterior secuestro de la
droga en poder de Peralta Cano, por falta de orden judicial y, en su defecto por ausencia de los
requisitos de urgencia, necesidad, causa razonable y sospecha suficiente.
El fallo de Casacin cita la doctrina de Fernndez Prieto y Tumbeiro: la
requisa y posterior detencin de Peralta Cano resultaron legtimas en atencin a la noticia
annima y a la circunstancia de que esas dos personas estaban a altas horas de la noche en un
lugar conflictivo y en actitud dudosa. Estas circunstancias fundaron razonable sospecha para
que la autoridad procediera, con el resultado del hallazgo de estupefacientes entre las ropas del
imputado.

47

El voto mayoritario de la CSJN considera, al igual que la defensa 1). Que los actos
preventivos llevados a cabo carecen de los estndares mnimos de legalidad; 2). Que el proceso
que culmin con la sentencia condenatoria, tuvo como nica fuente la versin solitaria del
polica que llev a cabo el procedimiento; 3). El acta policial que inicia las actuaciones no dio
cuenta directamente de las circunstancias objetivas del procedimiento, atestando las
comprobaciones y relatando los hechos a la medida que ocurren, sino que se transform en una
transcripcin a posteriori de la versin brindada por el cabo que llev el procedimiento adelante;
4). Hay una discordancia entre el motivo de la detencin y el proceso que se termin incoando
por la tenencia de estupefacientes.
Considera improbable que aqu se den las excepciones de los arts. 284, 230 bis y
231 CPPN; del art. 1 de la ley 23.950, por cuanto no existen ni 1). Constancias irreprochables
que permitan determinar que nos encontramos ante una situacin de flagrancia, 2). O de indicios
vehementes de culpabilidad, 3). O que concurran circunstancias debidamente fundadas que
hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o
contravencional, o circunstancias previas o concomitantes que razonablemente y objetivamente
permitan justificar dichas medidas respecto de alguna persona (del precedente Daray). Al
contrario de lo resuelto por la mayora del Tribunal en el precedente Fernndez Prieto,
aqu la totalidad de las circunstancias nos permiten concluir en que no se respetaron las
garantas constitucionales del imputado. Tampoco se asemeja a Tumbeiro donde se daban
una multiplicidad de elementos que no se dan en este caso.
Sin embargo, se destaca que el sustrato fctico es diferente al de los casos
anteriores (es similar a Florida v. J.L), con lo cual sigue vigente la doctrina de Fernndez
Prieto.
8). Ciraolo (CSJN, 2009, disidencia de Lorenzetti y Zaffaroni). Detenciones
por olfato policial: un polica estaba investigando un homicidio en ocasin de asalto a un
camin que transportaba correspondencia. Estando de ronda, entr a un bar, procedi a
identificar a quien dijo llamarse Jorge Ciraolo, momento en el cual este se sinti ofuscado y
nervioso y de una forma impropia dijo que no tena documentos porque los haba extraviado.
Ante ello, el personal policial le requiri la exhibicin de sus efectos personales entre los que se
observaron cheques y fotocopias de cartulares.
Luego de ello, lo llevaron a la comisara, lo identificaron con testigos, consiguen una
orden de allanamiento para su casa. Como bien lo sintetiza el Dictamen del Procurador, si bien
hubo varios actos de prevencin (identificacin, requisa, interrogatorio, secuestro de
documentacin, conduccin a la comisara) todos ellos integraron un nico procedimiento
policial, en el cual en todo momento, desde que el oficial entr a la confitera y se dirigi
48

directamente a requerirlo, Ciraolo qued con su libertad restringida, sujeto al apremio, sin poder
retirarse o desplazarse libremente, debiendo cumplir varias rdenes susceptibles de
comprometerlo penalmente, sin la posibilidad de oponerse.
Seguramente el oficial ya tena alguna noticia o informacin de las actividades del
imputado, o contaba con datos que lo incriminaban a Ciraolo, operaciones que quedaron en
secreto y no pudieron ser analizadas por los jueces para analizar su legitimidad y su aptitud para
autorizar la falta de una orden de autoridad competente.
El voto mayoritario de la Corte confirma la validez de la requisa. El voto disidente de
los ministros Lorenzetti y Zaffaroni seala que Fernndez Prieto es una interpretacin forzada
de la jurisprudencia norteamericana sentada en el precedente Terry v. Ohio, en el que
efectivamente se permitieron requisas con algn indicio o actitud sospechosa, pero slo a los
efectos de verificar si el sospechoso estaba armado, no con cualquier fin, sin aceptar tampoco
derivaciones ulteriores a la requisa (interrogatorios, detenciones).
Por otra parte, fijan una posicin ms rgida para apreciar la constitucionalidad de las
detenciones (y requisas) sin orden judicial, sealando dos circunstancias que vendran a
responder la pregunta de cundo la polica puede detener sin orden: 1). La primera es la de
Terry v. Ohio en su versin original: una situacin de peligro para la integridad fsica de los
agentes policiales o de un tercero circundante; 2). La segunda es la clsica de nuestro modelo
procesal: indicios vehementes de culpabilidad de la comisin de un delito (art. 284).
Las razones justificantes, dems, deben existir ex ante en el momento en que se lleva a
cabo la medida. La justificacin no puede ser retroactiva: un procedimiento ilegal no se purga
por el resultado exitoso.
9). Terramagna (CNCP, Sala I, 1994). Momento procesal oportuno para practicar
control judicial: la Cmara de Casacin revoc la resolucin de un tribunal oral que haba
declarado invlida una requisa por no haberse cumplido con los requisitos legales, afirm que
tal cuestin conlleva al tratamiento de cuestiones de hecho y prueba que deben discutirse en el
debate, etapa procesal oportuna para la cual tanto el fiscal del juicio como la defensa haban
propuesto como diligencias de prueba la declaracin testimonial de los policas preventores y de
la persona llamada para presenciar el procedimiento.
10). Rolando (CNCP, Sala III, 2002). Momento procesal oportuno para
practicar control judicial: se rechaz el recurso fiscal interpuesto contra una decisin que haba
anulado una requisa sin orden judicial por no hallarse reunidos los requisitos exigidos. La
Casacin rechaz el recurso y seal que si bien era cierto que las cuestiones de hecho y prueba
encuentran por lo general su natural mbito de discusin en el debate, tambin era necesario
49

obtener actos procesales vlidos sobre el cual fundarlo, exigencia que no se verificaba en el
caso.
Conclusiones. Anlisis de la jurisprudencia: si recordamos que uno de los
pilares de nuestro ordenamiento constitucional, con base en el art. 19 CN es que toda
restriccin al ejercicio de un derecho slo puede encontrar su fuente en la ley, la sucesin de
los casos examinados recin ha llevado a que el proceder policial termine siendo justificado en
razn de genricas facultades implcitas de prevencin, que surgiran del texto de la norma
procesal.
Los fallos demuestran que en muy pocos casos los jueces analizaron en
concreto qu elementos tena la polica, al momento de efectuar la primera restriccin a los
derechos de los imputados. El test para evaluar si la polica tiene razones para interceptar a una
persona y restringir sus derechos no puede ser nunca qu nivel de sospechas se van adquiriendo
con posterioridad a dicha interceptacin. No importa si con posterioridad a la intervencin de la
polica aparecen elementos demostrativos de la existencia de un delito. La transgresin
constitucional es obvio que ya se encuentra consumada.
Los motivos para actuar en la va pblica deben ser objetivos y
razonables, nunca meras subjetividades, y no pueden ser circunstancias tan azarosas como
el nerviosismo, la actitud sospechosa, un indicio de criminalidad, una denuncia
annima y dems factores inespecficos tenidos en cuenta por los fallos analizados.
Conclusiones:
1). Existe en nuestro sistema constitucional una preferencia porque las decisiones
restrictivas en materia de libertad personal e intimidad queden confiadas a los jueces.
2). Los jueces estn constreidos por recaudos legales que les impiden conceder
rdenes de detencin, allanamiento, registro o requisa de lugares o personas, en ausencia de un
identificable motivo previo.
3). Al conceder la orden judicial de detencin, registro, requisa, etc., es indispensable
que el magistrado imponga al polica que la ejecuta lmites a su accionar, de manera de que la
medida sea lo menos intrusiva posible en las libertades de los individuos.
4). La polica est facultada a disponer medidas de coercin sin orden judicial en casos
de urgencia, en supuestos en que no sea prctico requerir la orden, por la posibilidad de que el
procedimiento se frustre. Ello, segn los criterios permisivos adoptados por el legislador.
5). Cuando la polica acta en estos supuestos de urgencia, es claro que no por ello
desaparecen los recaudos de motivo previo para actuar y de lmites a la actuacin policial, la
cual debe estar razonablemente relacionada con dicho motivo previo.
50

6). De no observarse estos principios, se corre el grave riesgo de que la polica sienta
que est mejor sin la orden judicial que con ella. O sea, se corre el riego de que sienta que sin la
orden no necesita motivo previo para actuar, ni que encuentre lmite alguno a lo que est
facultada a hacer. Con un esquema as, la vigencia de las garantas constitucionales sufrira un
ataque poco menos que letal.

51

6). Situacin del imputado

a). Declaracin del imputado
Declaracin espontnea (arts. 73 y 279): aun cuando el imputado no haya sido indagado,
y desde el momento mismo en que toma conocimiento de la existencia de una causa en su
contra, puede ejercer su defensa material asistido por un abogado defensor. No es cierto que la
declaracin indagatoria sea el primer acto de defensa del imputado.
Art. 73. La persona a quien se le imputare la comisin de un delito por el que se est
instruyendo causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al tribunal,
personalmente con su abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su
juicio, puedan ser tiles.
Art. 279. La persona contra la cual se hubiera iniciado o est por iniciarse un proceso,
podr presentarse ante el juez competente a fin de declarar. Si la declaracin fuere recibida en la
forma prescripta para la indagatoria, valdr como tal a cualquier efecto. La presentacin
espontnea no impedir que se ordene la detencin, cuando corresponda. (Por esta razn
siempre conviene hacerla por escrito).
Declaracin indagatoria:
Concepto: el CPPN establece cules son los requisitos para que, en el marco de la
instruccin, pueda recibrsele declaracin al imputado. Tambin establece el modo preciso en
que debe recibirse esa declaracin. En este punto la norma procesal debe ser vista como el
medio que reglamenta el derecho a ser odo que tiene toda persona imputada en un proceso
penal (art. 18 CN, art. 8 CADH y art. 14 PIDCyP).
En virtud de la relevancia que guarda la etapa de instruccin en nuestro sistema
procesal, no ha de perderse de vista que la declaracin indagatoria es la instancia ms
trascendente que tiene el imputado para ejercitar su derecho a ser odo.
Requisito para la procedencia del llamado a prestar declaracin indagatoria
(art. 294): el art. 294 establece como requisito necesario para que pueda disponerse la
recepcin de la declaracin indagatoria la existencia de un grado de sospecha determinado
(motivos bastantes) acerca de la existencia de un delito y de la participacin del imputado.
Esta prerrogativa, en conjunto con las prescripciones del art. 123 que dispone que los
autos deben estar motivados, echa por tierra la idea de que la convocatoria a prestar declaracin
indagatoria es un resorte exclusivo del juez de instruccin que puede ser adoptada sin necesidad
de expresin de motivos, tras lo cual parece esconderse la idea de innecesaridad de constatacin
rigurosa de los extremos exigidos por el CPPN.
52

Indica Lpez que existe una semejanza entre la frmula motivo bastante para
sospechar del art. 294, con la que se describe el estndar probatorio necesario para dictar el
procesamiento de quien fue indagado, que exige que hubiere elementos de conviccin
suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como
partcipe de ste (art. 306). A criterio del autor, ms all de la variacin de los trminos, ambos
requisitos (estndar probatorio necesario para convocar al imputado a prestar declaracin
indagatoria y estndar probatorio necesario para dictar auto de procesamiento) son equivalentes.
Consecuentemente, un llamado a indagatoria slo ser posible en la medida que exista
probabilidad positiva de la participacin del convocado en los hechos objeto de imputacin. A
su vez, si el imputado no desvirta ese grado de sospecha, corresponder el dictado de su
procesamiento, en tanto permanecer inclume ese estado de sospecha que motiv su citacin.
La irrecurribilidad del llamado a prestar declaracin indagatoria: Lpez
sostiene que del mismo modo en que un auto de procesamiento infundado podr ser cuestionado
mediante recurso de apelacin o planteo de nulidad, segn el caso, no habra motivos para
obturar la posibilidad de recurrir el llamado a indagatoria que presente un vicio semejante.
Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria sostiene que la resolucin que dispone el
llamado a prestar declaracin indagatoria resulta irrecurrible. En el fallo vila, Mnica,
CNPE, Sala B (1998), se dispuso por voto mayoritario que el auto por el que se ordena el
llamado a prestar declaracin indagatoria no es apelable, atento a que no est expresamente
declarado as, ni causa un gravamen irreparable a quien es citado en aquel carcter para ejercitar
su defensa material y quien podr, al comparecer al acto y si as lo quiere, hacer uso su derecho
de negarse a declarar La decisin de llamar a un imputado a prestar declaracin indagatoria
es una de las facultades propias del juez instructor que slo requiere como sustento la
circunstancia que se haya conformado, a criterio del juzgador, el estado de sospecha a que se
alude por el art. 294 del CPP.
Si bien el auto que ordena el llamado a prestar declaracin indagatoria no se encuentra
contemplado entre las resoluciones expresamente declaradas recurribles, no cabe descartar que
en ocasiones pueda causar un gravamen irreparable al imputado, lo que lo colocara entre las
resoluciones recurribles. Puede pensarse, por caso, en supuestos en los que falta el estado de
sospecha y cumplir con la citacin importe una verdadera molestia a la persona imputada
(sustraerse de sus tareas, viajar hasta el tribunal).
Por lo dems, debe tenerse en cuenta que el llamado a prestar declaracin indagatoria
trae aparejado consecuencias gravosas para la persona citada, lo que permite descartar el
argumento segn el cual la citacin a indagatoria, por ser un acto de defensa, no puede causar
gravamen al imputado y que, por lo tanto, es siempre irrecurrible. Es que la declaracin
indagatoria (sin perjuicio del derecho de la persona a negarse a declarar) es un acto de coercin
53

en tanto que, una vez dispuesto, se debe cumplir con la obligacin de concurrir al acto, con
prescindencia de la voluntad del citado y, de ser necesario, importar el traslado compulsivo de
la persona convocada. Por otra parte, el primer llamado a indagatoria interrumpe la prescripcin
de la accin penal.
Sera inadmisible una resolucin slo basada en la ntima conviccin del juzgador o en
un criterio caprichoso que no se funde en una verdadera valoracin de la prueba recabada.
El hecho de que el llamado a indagatoria deba ser fundado y, por lo tanto, que deba
existir el estado de sospecha al que se alude, surge inequvocamente de la jurisprudencia de la
propia CSJN. En un caso de competencia originaria (investigacin llevada a cabo a raz del
atentado a la embajada de Israel) revoc la resolucin que dispona la ampliacin de la
declaracin indagatoria debido, precisamente, a la ausencia del aludido estado de sospecha del
art. 294.
Siguiendo con esa lnea, la Sala I de la Cmara Federal sostuvo en el caso
Piacentino que: No obstante ser el llamado a prestar declaracin indagatoria una facultad
del juez, se trata por cierto de una potestad reglada, en tanto el ordenamiento procesal exige
motivo bastante de sospecha para disponerlo.
Cabe agregar que si no hubiese habido motivos para el llamado a indagatoria y ste
tuviese por finalidad evitar la prescripcin de la accin, entonces debera decretarse la nulidad
del auto por el que se convoca al imputado a prestar declaracin.
Requisitos para la validez de la indagatoria:
1). Presencia del juez: el art. 294 prescribe que sea el juez quien interrogue a la
persona respecto de la cual existen sospechas. La prescripcin de que sea el juez quien reciba la
declaracin del imputado se repite en otros artculos que ponen en cabeza del juez los actos
fundamentales que deben llevarse a cabo durante la indagatoria (informar al imputado el hecho
que se le atribuye; formularle las preguntas que estime convenientes). De todos modos, la
prctica indica que las ms de las veces el juez no participa, siquiera parcialmente, de la
audiencia en que se recibe declaracin al imputado. En el fallo Frirdlaender, la Sala I de la
Cmara Criminal y Correccional, declar la nulidad de la declaracin indagatoria en la que el
juez no se haba hecho presente, toda vez que de este modo se vio afectada la intervencin del
juez en los actos en los que su participacin es obligatoria (art. 167, inc. 2). Se indic que la
indagatoria se trata del acto de defensa por excelencia en esta etapa del proceso; por lo tanto, si
no se le exige al juez de instruccin que se encuentre presente en un acto procesal de tal
envergadura, que adems, ser sostn del procesamiento, sobreseimiento o falta de mrito, nada
ms podr serle exigido y, de esa forma, el procedimiento quedara slo en manos de empleados
que no pueden ni deben suplir la funcin del juez.
54

Otro pasaje del fallo da cuenta de que no se le exige al juez que sea el taqugrafo de
todas las audiencias, pero no hay obstculo para que, implementando una adecuada
organizacin de los das y horas de las audiencias fijadas, se presente a cada uno de los
imputados, defensores y fiscales que asistan y supervise y dirija el acto tal como le corresponde
de acuerdo a su deber de magistrado.
Los deberes del magistrado son: interrogar al imputado por los datos personales,
hacerle conocer los hechos que se le atribuyen, invitarlo a manifestar lo que desee hacer constar
como su descargo, as como invitarlo a sugerir las pruebas que entiende til a su defensa. El
juez tambin deber, personalmente, determinar si existen preguntas que resulten tiles y, en su
caso, formularlas, y deber comunicarle al imputado las disposiciones legales sobre la libertad
provisional.
Por lo dems, el art. 304 establece que el juez deber investigar todos los hechos y
circunstancias pertinentes y tiles a que se hubiera referido el imputado, de donde tambin se
deriva la necesidad de que sea el magistrado quien escuche directamente todo el descargo que
formula el imputado pues, de lo contrario, se corre el riesgo de que en la intermediacin se
pierda algn tramo del descargo y, consecuentemente, que el juez prescinda de investigar alguna
circunstancia que haga a la defensa de quien es sometido a proceso.
2). Descripcin del hecho imputado (art. 298): el art. 298 indica que El juez
informar detalladamente al imputado cul es el hecho que se le atribuye. Esa informacin
importa, necesariamente, una descripcin del hecho completa y pormenorizada, de manera tal
que esta imputacin originaria ponga al imputado en condiciones de conocer acabadamente qu
se le est imputando y con ello ejerza acabadamente su defensa, siempre que decida declarar.
No basta una descripcin somera del hecho, sino que se exige una relacin ntegra, clara,
precisa y circunstanciada del hecho. Tngase presente que la intimacin originaria servir de
plataforma fctica para una posterior resolucin jurisdiccional: procesamiento, falta de mrito o
sobreseimiento. No se cumple con esta exigencia si slo se da el nomen iuris del hecho que se
imputa. La descripcin del hecho debe dejarse sentada en el acta respectiva, tal y como le fue
intimado al imputado en el momento de la audiencia.
Adems, el derecho a ser odo slo estar satisfecho en tanto, previamente, se
conozca con detalle cul es el hecho objeto de imputacin. Va de suyo que nadie puede
defenderse de algo que no conoce. En consecuencia, la falta de intimacin o la inobservancia de
las reglas estudiadas, conduce a la privacin del derecho a ser odo, y con ello, de la facultad de
influir eficientemente en la decisin respectiva, lo cual trae aparejada la nulidad absoluta del
acto, siempre que se perjudique al imputado.
3). Ausencia de juramento y expresa prohibicin de coacciones (art. 296):
conforme lo indica el art. 296 el imputado podr abstenerse de declarar. En ningn caso se
55

le requerir juramento o promesa de decir verdad ni se ejercer contra l coaccin o

amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su
voluntad ni se le harn cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin. La
inobservancia de este precepto har nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o
disciplinaria que corresponda.
En algunos casos surgen sospechas respecto de personas que haban prestado
declaracin testimonial en el marco de la investigacin, circunstancia en que se debe relevar del
secreto a esa persona. Si se omite hacerlo, debe declararse la nulidad de la declaracin
indagatoria, pues importa una violacin al principio constitucional que prohbe la
autoincriminacin forzada.
Otros casos problemticos son aquellos en lo que no se hace saber al imputado su
derecho de negarse a declarar. La CSJN en el fallo Schoklender sostuvo la ausencia de
nulidad en casos en que, pese a la omisin de hacerle saber al imputado el derecho de negarse a
declarar, ste no declaraba, o bien, hacindolo, no se autoincriminaba.
La facultad que el art. 295 otorga a las personas que presten declaracin
indagatoria consistente en que su defensor pueda estar presente, facilita el cumplimiento de las
pautas que se vinculan con la prohibicin expresa de que se ejerza, contra el imputado,
cualquier tipo de coercin. El art. 295 seala A la declaracin del imputado slo podrn
asistir su defensor y el ministerio fiscal. El imputado ser informado de este derecho antes de
comenzar su declaracin. Desde luego que la mera ausencia del defensor no acarrea nulidad
alguna desde que su presencia en el acto de indagatoria es facultativa, pero el imputado debe
conocer que le asiste ese derecho.
La eventual constatacin de cualquier tipo de coaccin acarrea, indefectiblemente,
la nulidad de la declaracin indagatoria.
4). Derecho de entrevista previa con abogado defensor (art. 297): antes de la
declaracin indagatoria el imputado tiene derecho a mantener una entrevista previa con su
abogado defensor. La inobservancia de este precepto vicia de nulidad absoluta el acto.
Indagatoria ante el Ministerio Pblico (art. 212 bis): el CPPN establece que en los
casos de los delitos tipificados en los arts. 142 bis y 170 del CP, sea el fiscal de la causa quien
reciba declaracin al imputado. El art. 212 bis del CPPN establece que: No obstante lo
establecido en el art. 213 inc. a), cuando hubiese motivo bastante para sospechar que una
persona ha participado en la comisin de alguno de los delitos previstos por los arts. 142 bis y
170 del CP, o en alguna otra infraccin penal cuya investigacin resulta conexa con
aqullas, el Fiscal proceder a recibirle declaracin, salvo que el imputado manifieste su
voluntad de declarar ante el juez. Cuando la declaracin sea recibida por el Fiscal se
proceder de acuerdo con lo establecido para los arts. 294 y ss. de este Cdigo. Concluida la
56

diligencia, el Fiscal remitir copia de todo lo actuado al juez, al solo efecto de que ste
resuelva la situacin del imputado (arts. 306 y ss). Cuando la declaracin sea recibida por el
juez, el Fiscal remitir inmediatamente las actuaciones, conservando copia de sus partes
pertinentes a efectos de continuar con la investigacin. En ambos casos, antes de comenzar
la declaracin, deber informarse detalladamente al imputado, si correspondiese, las
disposiciones contenidas en el art. 41 ter del CP. El juez deber pronunciarse en el trmino
improrrogable de 5 das desde la realizacin de la audiencia. La resolucin ser apelable, sin
efecto suspensivo, dentro del trmino de 48 horas.
El objeto de la sancin de la ley que trajo esta modificacin (reforma Blumberg),
segn surge de los debates parlamentarios, fue promover una investigacin penal eficaz que
permitiese descubrir a los culpables de este tipo de delitos (secuestros extorsivos y privaciones
ilegtimas de la libertad) y someterlos a las consecuencias de sus actos.
Esta facultad del Fiscal de tomar declaracin al imputado fue cuestionada en
numerosos casos sostenindose que se vean afectadas las garantas de juez natural e
imparcialidad del juzgador, y que se contrariaba el principio de separacin de funciones propia
del sistema acusatorio. Si es indispensable que el juez no tenga funciones acusatorias, lo es
tambin que el Ministerio Pblico no tenga funciones judiciales. As fue declarado en el fallo
Ibarra, de la Sala II de la Cmara Federal de La Plata
Estructura del acto (art. 297, 289 y 299): tres momentos
1). Interrogatorio de identificacin. Art. 297: Despus de proceder a lo
dispuesto en los artculos 107, 197 (hacerle conocer su derecho de designar abogado
defensor y de mantener entrevista previa con l), 295 y 296 (hacerle conocer su derecho de
abstenerse de declarar y de que su silencio no podr ser interpretado como presuncin de
culpabilidad) el juez invitar al imputado a dar su nombre, apellido, sobrenombre o apodo, si lo
tuviere; edad, estado civil, profesin, nacionalidad, lugar de nacimiento, domicilios principales,
lugares de residencia anterior y condiciones de vida; si sabe leer y escribir; nombre, estado civil
y profesin de los padres; si ha sido procesado y, en su caso, por qu causa, por qu tribunal,
qu sentencia recay y si ella fue cumplida.
2). Formalidades previas. Art. 298: Terminado el interrogatorio de
identificacin, el juez informar detalladamente al imputado cul es el hecho que se le atribuye,
cules son las pruebas existentes en su contra y que puede abstenerse de declarar, sin que su
silencio implique una presuncin de culpabilidad.
Si el imputado se negare a declarar, ello se har constar en el acta. Si rehusare
suscribirla, se consignar el motivo.

57

3). Forma de la indagatoria. Art. 299: Si el imputado no se opusiere a declarar, el

juez lo invitar a manifestar cuanto tenga por conveniente en descargo o aclaracin de los
hechos y a indicar las pruebas que estime oportunas. Salvo que aqul prefiera dictar su
declaracin, se le har constar fielmente; en lo posible, con sus mismas palabras.
Despus de esto el juez podr formular al indagado las preguntas que estime
convenientes, en forma clara y precisa, nunca capciosa o sugestiva. El declarante podr dictar
las respuestas, que no sern instadas perentoriamente. El ministerio fiscal y los defensores
tendrn los deberes y facultades que les acuerdan los artculos 198 y 203.
Si por la duracin del acto se notaren signos de fatiga o falta de serenidad en el
imputado, la declaracin ser suspendida hasta que ellos desaparezcan.
Informacin al imputado. Art. 300. Antes de terminarse la declaracin indagatoria, o
despus de haberse negado el imputado a prestarla, el juez le informar las disposiciones legales
sobre libertad provisional.
Acta. Art. 301. Concluida la indagatoria, el acta ser leda en voz alta por el
secretario, bajo pena de nulidad, y de ello se har mencin, sin perjuicio de que tambin la lean
el imputado y su defensor.
Cuando el declarante quiera concluir o enmendar algo, sus manifestaciones sern
consignadas sin alterar lo escrito.
El acta ser suscripta por todos los presentes.
Si alguno de ellos no pudiere o no quisiere hacerlo, esto se har constar y no afectar
la validez de aqulla. Al imputado le asiste el derecho de rubricar todas las fojas de su
declaracin, por s o por su defensor.
Otras prescripciones:
Indagatorias separadas. Art. 302. Cuando hubieren varios imputados en la
misma causa, las indagatorias se recibirn separadamente, evitndose que se comuniquen antes
de que todos hayan declarado.
Declaraciones espontneas. Art. 303. El imputado podr declarar cuantas
veces quiera, siempre que su declaracin sea pertinente y no aparezca slo como un
procedimiento dilatorio o perturbador. Asimismo, el juez podr disponer que ample aqulla,
siempre que lo considere necesario.
Investigacin por el juez. Evacuacin de citas. Art. 304. El juez deber
investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y tiles a que se hubiere referido el
imputado.

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 Identificacin y antecedentes. Art. 305. Recibida la indagatoria, el juez remitir a

la oficina respectiva los datos personales del imputado y ordenar que se proceda a su
identificacin.

b). Procesamiento
Concepto: es una condicin de ineludible observancia en el camino hacia el juicio oral.
En virtud del auto de procesamiento, la imputacin se estabiliza en cabeza del imputado y se
fija el suceso sobre el que posiblemente versar el debate. De esta suerte, encamina la
actividad del imputado y de su defensor. No se puede producir la clausura de la instruccin si no
se decret el procesamiento del imputado.
Se lo ha eliminado para los casos en que corresponde la instruccin sumaria (etapa
preparatoria a cargo del MPF, art. 353 bis) mientras no se produzca la conversin en instruccin
judicial.
Con este auto se convierte al imputado (art. 72 y 294) en procesado. Sin embargo, antes y
despus del procesamiento es viable el dictado de un sobreseimiento.
Trmino y requisitos. Art. 306: En el trmino de 10 das a contar desde la
indagatoria, el juez ordenar el procesamiento del imputado siempre que hubiere
elementos de conviccin suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que
aqul es culpable como partcipe de ste.
a). Plazo: el momento inicial del plazo coincide con la conclusin de la declaracin
indagatoria (294) y se computa en das corridos. En el supuesto del 212 bis (secuestros
extorsivos y privaciones ilegtimas de la libertad), el plazo se reduce a 5 das.
b). Requisitos: basta con la probabilidad positiva respecto la comisin del hecho y de
la participacin del imputado en l. Debe ser fundado bajo pena de nulidad absoluta (art. 167,
inc. 3 y 168).
Indagatoria previa. Art. 307: Bajo pena de nulidad

no podr ordenarse el

procesamiento del imputado sin habrsele recibido indagatoria, o sin que conste su
negativa a declarar.
Si se incumple con esta disposicin la nulidad es absoluta y declarable de oficio por
contrariar el derecho de defensa del imputado (art. 167, inc. 3 y 168, prrafo 2). La validez del
auto de procesamiento descuenta una indagatoria bien estructurada, sobre todo que contenga
una precisa descripcin del hecho y determine la maniobra delictuosa atribuida.
Forma y contenido. Art. 308: El procesamiento se dictar por auto, el cual deber
contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado o, si se ignoraren, los
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que sirvan para identificarlo; una somera descripcin de los hechos que se le atribuyan y
de los motivos en que la decisin se funda, y la calificacin legal del delito, con cita de las
disposiciones aplicables.
Procesamiento sin prisin preventiva. Art. 310: Cuando se dicte auto de
procesamiento sin prisin preventiva, por no reunirse los requisitos del art. 312, se dejar
en libertad provisional al imputado y el juez podr disponer que no se ausente de
determinado lugar, que no concurra a determinado sitio o que se presente a determinada
autoridad en las fechas peridicas que se sealen. Si es aplicable al hecho alguna
inhabilitacin especial, podr disponer que se abstenga de dicha actividad.
Ver prrafo segundo (exclusin de hogar para los casos de violencia familiar).
Carcter y recursos. Art. 311: Los autos de procesamiento y de falta de mrito,
podrn ser revocados y reformados de oficio durante la instruccin. Contra ellos slo
podr interponerse apelacin sin efecto suspensivo; del primero, por el imputado o el MP;
del segundo, por este ltimo y el querellante particular.
La apelacin sin efecto suspensivo no impide la inmediata ejecucin de lo resuelto.
La impugnabilidad subjetiva del auto de procesamiento se concede al imputado y a su
abogado defensor. La querella no tiene facultad de recurrir el auto de procesamiento, mxime si
sus agravios tienden a disentir contra la calificacin legal asignada a los hechos. Pero s puede
recurrir del embargo dispuesto sobre los bienes del imputado, cuando ello pueda provocarle un
gravamen irreparable.
La falta de mrito pueden impugnarla el MP y el querellante. Como no causa estado, no
se otorga al sujeto pasivo de la imputacin. Esta limitacin no afecta el art. 18 CN porque su
declaracin no le causa gravamen irreparable al imputado y es estrictamente provisoria.
El agravio habilitante de la apelacin puede radicar tanto en los fundamentos del hecho
como en la calificacin del delito.

Prisin preventiva, excarcelacin y exencin de prisin: ver parte de garantas.

c). Falta de mrito

Art. 309: Cuando, en el trmino fijado por el art. 306, el juez estimare que no hay
mrito para ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer, dictar un auto que as
lo declare, sin perjuicio de proseguir la investigacin, y dispondr la libertad de los
detenidos que hubiere, previa constitucin de domicilio.
Se trata de una situacin intermedia entre el sobreseimiento (art. 336) y el
procesamiento (art. 306). Se basa en una conclusin no afirmativa de su existencia o de su
60

inexistencia; por ende, no es conclusiva del proceso. Cuando luego de su dictado no progres
la pesquisa para autorizar el procesamiento, corresponde sobreseer.

d). Sobreseimiento
Concepto: constituye una de las modalidades de clausura de la instruccin aunque,
cuando se declare por extincin de la accin penal, proceder en cualquier estado del juicio;
tambin puede resolverse durante los actos preliminares en los supuestos del art. 361 y cuando
prospere una excepcin perentoria (art. 343).
Oportunidad. Art. 334: El juez, en cualquier estado de la instruccin, podr dictar el
sobreseimiento, total o parcial, de oficio, o a pedido de parte, salvo el caso del art. 336, inc.
1, en que proceder en cualquier estado del proceso.
Procedencia: si el juez advierte que concurre alguna de las circunstancias
enumeradas en el 336, debe declarar cerrado el camino al juicio. Aqu se advierte el papel de
filtro atribuido a la etapa instructoria. Tambin se puede discutir sobre su procedencia antes de
dar cauce al juicio oral (art. 349, inc. 2).
Legitimacin pasiva: se discute si la decisin procede antes de recibirle
declaracin al imputado, o si slo puede dictarse sobreseimiento una vez que declar en los
trminos del 294. Hay quienes sostienen que se supedita el sobreseimiento a la celebracin de la
indagatoria y que antes slo procede la desestimacin del requerimiento fiscal de instruccin.
Sobreseimiento parcial: se refiere a que la decisin puede no resolverse a
travs de un solo auto. Puede ser parcial cuando se dicta respecto de algunas personas y no de
todas, o respecto de algunos hechos y no de los dems.
Alcance. Art. 335: El sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso
con relacin al imputado a cuyo favor se dicta.
Conceptos generales: el sobreseimiento comprende al imputado y no a los hechos.
No media imposibilidad de continuar el proceso respecto de otras personas, porque el
sobreseimiento no tiene efectos erga omnes. Por eso, hace cosa juzga slo respecto de quien se
dicta y slo en estos casos impide una nueva persecucin penal.
Sistema anterior: el Cdigo anterior estableca el sobreseimiento provisional
como modalidad conclusiva y supeditada a la reapertura de la instruccin, salvo que se
produjera la imposibilidad de perseguir por el transcurso del tiempo. La situacin vulneraba la
garanta de debido proceso del imputado, al implicar la mera absolucin de instancia que no
impeda que se volviera a someter al imputado a proceso y que nunca pasaba en autoridad de
cosa juzgada.
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 Procedencia. Art. 336: El sobreseimiento proceder cuando:

1). La accin penal se ha extinguido
2). El hecho investigado no se cometi
3). El hecho investigado no encuadra en una figura legal
4). El delito no fue cometido por el imputado
5). Media una causa de justificacin, inimputabilidad, inculpabilidad o una
excusa absolutoria.
En los incs. 2, 3, 4, y 5 el juez har la declaracin de que el proceso no afecta el
buen nombre y honor de que hubiere gozado el imputado.
Se ha sostenido que el dictado de un sobreseimiento requiere certeza y no duda; que
tiene que ser evidente la falta de responsabilidad del imputado. Si existen dudas, la causa debe
seguir su curso hasta llegar a juicio oral.
El primer examen que debe realizar el juez penal consiste en verificar si respecto de la
persona imputada se ha extinguido la posibilidad de perseguir por prescripcin.
Mayoritariamente se sostiene que el sobreseimiento por prescripcin de la accin no causa
agravio al imputado para apelar, porque el inters pblico est por encima de las partes.
El orden de las causales respeta la estructura de la teora del delito (accin, tipicidad y
ttulo de participacin, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad).
Si bien slo la certeza sobre la concurrencia de algunas de las causales taxativamente
dispuestas por este artculo, y ninguna otra hiptesis, en principio, habilitan el dictado del
sobreseimiento, se debate si procede o no el sobreseimiento en caso de llegarse a la certeza
sobre la imposibilidad de obtener nuevos elementos de conviccin que modifiquen el estado de
duda del juez. En tales casos, la falta de reconocimiento de la duda como idnea para el dictado
de un sobreseimiento importara el mantenimiento ad infinitum del estado de incertidumbre que
importa para el sujeto el sometimiento a un proceso penal. En tales supuestos, si el juez se
convence de que no es posible incorporar nuevos elementos probatorios que permitan revertir el
estado de duda, deber sobreseer.
En tales casos, se sobresee no porque existan dudas sobre la responsabilidad del
imputado, sino por el reconocimiento de que, a pesar de una muy dilatada instruccin, la
hiptesis inicial atribuida al imputado no ha podido ser adecuadamente corroborada con el
grado de certidumbre que exige la ley procesal para dictar su procesamiento.
En este tipo de pronunciamientos, se ha reconocido como fundamento bsico el derecho
fundamental del imputado a la definicin del proceso penal en un plazo razonable.

62

 Forma. Art. 337: El sobreseimiento se dispondr por auto fundado, en el que se

analizarn las causales en el orden dispuesto en el artculo anterior, siempre que fuere
posible.
Ser apelable en el trmino de 3 das por el MF, y la parte querellante, sin efecto
suspensivo.
Podr serlo tambin por el imputado o su defensor cuando no se haya observado el
orden que establece el artculo anterior, o cuando se le imponga a aqul una medida de
seguridad.
El recurso contra el sobreseimiento es una de las excepciones al efecto suspensivo del
recurso de apelacin sentado en el art. 442.
La decisin que deniega el sobreseimiento no resulta susceptible de apelacin por no
generar gravamen irreparable y porque el mrito durante la instruccin se restringe a la
impugnacin del procesamiento. No obstante, si con posterioridad a la falta de mrito no se
produjeron medidas de prueba y se confiri vista en los trminos del 346, es admisible el
recurso de apelacin y procede definir la situacin del imputado.
Efectos. Art. 338: Decretado el auto de sobreseimiento se ordenar la libertad del
imputado, si estuviere detenido, se efectuarn las correspondientes comunicaciones al
Registro Nacional de Reincidencia, y si aquel fuere total, se archivar el expediente, y las
piezas de conviccin que no corresponda destruir.
Su principal efecto es el de producir eficacia de cosa juzgada material y, por lo tanto,
impedir cualquier ulterior persecucin por el mismo hecho; tornando operativo el principio del
ne bis in idem.
No puede modificarse, una vez firme, cuando nuevos elementos de juicio advirtiesen que
se incurri en un error o precipitacin al decidir el caso, porque nuestro ordenamiento no
permite la revisin en contra del imputado. Sin embargo, la CSJN alguna vez resolvi que si la
decisin resulta consecuencia de un fraude (cosa juzgada fraudulenta) sea mediante soborno
del juez o de testigos, falsificacin de documentos, etc., tal decisin carecera de los efectos
propios de la cosa juzgada, al faltarle los atributos de una verdadera decisin jurisdiccional.
El archivo procede cuando, por ser total, el sobreseimiento comprende a todos los hechos
y a todos los imputados.

63

7). Excarcelacin, exencin de prisin y prisin preventiva

Prisin preventiva: en el Derecho procesal penal, la llamada coercin personal (prisin
preventiva) es la forma ms grave para intervenir en la libertad de las personas. El derecho a la
libertad fsica o ambulatoria que la CN garantiza a todos los habitantes (art. 14 CN) slo puede
ser alterado por una sentencia firme de condena que imponga al condenado una pena (art. 18
CN).
Sin embargo, la misma CN autoriza a la privacin de la libertad durante el proceso penal,
bajo ciertas formas y en ciertos casos (art. 18 CN). Bsicamente, existen tres momentos
regulados por nuestro rito penal que prevn la privacin de libertad del imputado durante el
proceso: a). Art. 184, inc. 8: dentro de las atribuciones de la polica y las fuerzas de seguridad
est la facultad de Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Cdigo
autoriza y disponer su incomunicacin cuando concurran los requisitos del artculo 205, por un
trmino mximo de diez (10) horas, que no podr prolongarse por ningn motivo sin orden
judicial; b). Art. 283: orden de detencin dispuesta por el juez para que el imputado sea
llevado a su presencia, siempre que haya motivo para recibirle indagatoria; c). Art. 312:
procesamiento con prisin preventiva.
Los requisitos de validez para decretar la prisin preventiva del imputado son los
siguientes:
1). Orden escrita de autoridad competente: la frmula constitucional requiere la
orden escrita de autoridad competente segn la Constitucin (juez natural), toda vez que son los
jueces quienes estn en mejores condiciones de objetividad y serenidad para disponer medidas
que avances contra las garantas del imputado.
2). Legalidad: el encarcelamiento preventivo debe reunir el requisito de legalidad,
como adhesin de la orden a un reglamento legal (ley procesal penal) que fija las
condiciones bajo las cuales se puede privar de libertad a una persona con fundamento en la
realizacin de un procedimiento penal.
3). Mrito sustantivo: aun verificado alguno de los riesgos procesales que
habilitaran el encarcelamiento preventivo, la privacin de la libertad del imputado resulta
impensable si no se cuenta con elementos de prueba que permitan firmar, al menos con grado
de alta probabilidad, que l es autor o partcipe del hecho punible atribuido, esto es, sin un
juicio previo de conocimiento que, resolviendo prematuramente la imputacin deducida,
culmine afirmando, cuando menos, la gran probabilidad de existencia de un hecho punible
atribuible al imputado (probabilidad de una condena). Para poder dictar la prisin preventiva se
debe tener una probabilidad positiva de que la persona cometi el delito que se le imputa,
mediante un auto de procesamiento. En otras palabras, no se puede aplicar la prisin preventiva
64

si no existe un mnimo de pruebas (mrito sustantivo) que fundamente una sospecha bastante
acerca de la existencia del hecho y de la participacin del imputado en l.
Estos fundamentos, sin embargo, representan una condicin necesaria pero no
suficiente del encarcelamiento preventivo. Es preciso, adems, que l sea absolutamente
indispensable para evitar los peligros referidos, esto es, que ellos no puedan ser evitados
acudiendo a otros medios de coercin que, racionalmente, satisfagan el mismo fin con menor
sacrificio de los derechos del imputado (por ejemplo, las cauciones tradicionales, como la
juratoria, personal y real).
3). Excepcionalidad: en tanto las garantas en juego tienen raigambre constitucional
(art. 14 y art. 18 CN), es necesario que la ley procesal respete el carcter excepcional de la
medida y que se interpretes restrictivamente las condiciones generales que la habilitan.
El carcter excepcional de la prisin preventiva emerge de la combinacin entre el
derecho general a la libertad ambulatoria (art. 14 CN) y la prohibicin de aplicar una pena que
cercene ese derecho antes de que, con fundamento en un proceso regular previo, se dicte una
sentencia condenatoria firme que imponga esa pena. El trato de inocente que debe recibir el
imputado durante el proceso penal impide adelantarle una pena; por consiguiente, rige como
principio, durante el transcurso del proceso, el derecho a la libertad ambulatoria, amparado
por la misma CN, que pertenece a todo habitante a quien no se le ha impuesto una pena por
sentencia condenatoria firme.
En buen romance, el encarcelamiento preventivo no puede tener su fundamento en el
cumplimiento de los fines retributivos, preventivo-generales o preventivo-especiales atribuidos
a la pena, sino que, por el contrario, slo puede fincar en la proteccin de los fines del proceso
penal: averiguacin de la verdad y actuacin de la ley penal. Con esto, queda reducida la
posibilidad jurdica de encarcelar preventivamente a casos de absoluta necesidad para proteger
los fines del proceso penal, y aun dentro de ellos, slo cuando no se pueda arribar al mismo
resultado por otra medida no privativa de la libertad, menos perjudicial para el imputado.
Estamos en presencia de uno de estos casos cuando es posible fundar racionalmente
que el imputado, con su comportamiento, imposibilitar la realizacin del procedimiento o la
ejecucin de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizar la reconstruccin de la
verdad histrica (peligro de entorpecimiento de la investigacin). Para evitar esos peligros, es
admisible encarcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad no pueda ser
alcanzada en el caso en concreto por otro medio menos gravoso.
La exigencia de excepcionalidad guarda correspondencia con lo dispuesto por los
arts. 2 (interpretacin restrictiva de las medidas que coarten la libertad personal del imputado)
y

280 CPPN: La libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las
65

disposiciones de este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el

descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley.
Si existe otro medio menos lesivo de los derechos del imputado para asegurar los
fines del proceso, deber estarse por aqul (por ejemplo, caucin real y personal), toda vez que
esta medida revista carcter subsidiario respecto de otras menos intensas.
4). Proporcionalidad: a estos requisitos debe sumarse la exigencia de
proporcionalidad: la ley procesal no puede regular el instituto de la prisin preventiva de
manera tal que supere la misma pena que se espera. Una autorizacin semejante lesionara por
una va oblicua las obligaciones impuestas por la Constitucin Nacional a la pena misma, en
particular por los principios de legalidad y culpabilidad, vigentes para el Derecho penal. Y, al
mismo tiempo, renegara de la naturaleza instrumental del Derecho procesal penal, que slo
justifica su existencia como realizador del Derecho penal, para acordarle un fin en s mismo,
totalmente autnomo del Derecho material, por intermedio de un encarcelamiento preventivo
con fines represivos propios.
Esto es lo que ha sucedido cuando la legislacin procesal penal argentina acudi a la
prohibicin

de

excarcelacin frente

determinado

tipo

de

delitos

denominados

inexcarcelables. Ello significaba, invariablemente, apoyar el criterio del encarcelamiento

preventivo obligatorio y tornarlo irreversible hasta la finalizacin del proceso penal. Por este
motivo estas reglas fueron tachadas de inconstitucionales, por contrariar el sentido que la
prisin preventiva debe asumir segn el esquema constitucional. Tan evidente era la naturaleza
sustancial que estas normas otorgaban a la prisin preventiva que adolecan de otro defecto
constitucional: afirmaban para la legislacin local la posibilidad de decidir acerca de la
gravedad de los delitos por fuera de lo establecido por el Cdigo Penal, discurriendo as sobre
cuestiones de poltica criminal vedadas a los parlamentos locales (art. 75, inc. 12 CN).
De all que se afirme la necesidad de que la prisin preventiva sea proporcional a la
pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad. Y esa
proporcionalidad se refiere tanto a la calidad cuanto a la cantidad de la pena, en caso de ser
ella divisible.
Es por eso que no se concibe la prisin preventiva para los procesos que slo tienen
por objeto la imputacin de un delito no amenazado con pena privativa de libertad. Por ello,
tambin la ley procesal prev el cese del encarcelamiento preventivo cuando se estimare prima
facie que al imputado no se lo privar de su libertad en caso de una condena (procedencia de la
condena de ejecucin condicional).
En la legislacin argentina, son ejemplo de ello los casos de cesacin de la prisin
preventiva y los casos de excarcelacin por agotamiento en prisin preventiva de la pena
mxima amenazada (art. 317, inc. 2), por cumplimiento en prisin preventiva de la pena
66

requerida por el ministerio pblico (art. 317, inc. 3), porque el tiempo de prisin procesal
sufrida permitir, en caso de condena, acordar la liberacin condicional del eventual condenado
(art. 317, inc. 5).
5). Provisionalidad de la medida: los peligros procesales tiene que subsistir durante
todo el tiempo en que el imputado se encuentre encarcelado preventivamente. Si los peligros
procesales desaparecen, no se puede mantener la medida de coercin. Peridicamente, el juez
deber revisar de oficio la subsistencia de las causa objetivas que llevaron a su imposicin. Por
caso, si se dispuso la prisin preventiva del imputado para asegurar la produccin e determinada
prueba y la prueba ya se produjo, ya no podra alegarse peligro de entorpecimiento de la
investigacin y deber procederse a la excarcelacin del imputado.
6). Lmites temporales. Plazo razonable: en este caso, la proporcionalidad ya no se
refiere a la pena que se espera, sino a la duracin del proceso penal. El hecho de que el proceso
penal se pueda prolongar en el tiempo, por dificultades propias de la administracin de justicia o
de la organizacin que un Estado dedica a esa tarea, mientras el imputado permanece privado de
su libertad, ha conducido a deliberar acerca del tiempo mximo tolerable en un Estado de
derecho para el encierro preventivo de una persona. Como consecuencia de esta ideologa
liberal ha emergido la necesidad de fijar lmites temporales absolutos para la duracin del
encarcelamiento preventivo.
Los lmites temporales para la privacin de libertad procesal se refieren a un criterio
razonable que restrinja an ms los plazos previstos en el art. 317, fundado en la imposibilidad
de aceptar que el procedimiento de persecucin penal dure indefinidamente o, al menos, tanto
como la pena amenazada por la ley penal. Este criterio fue consagrado por la Corte en
numerosos fallos en los que consign como incluido en la garanta de la defensa en juicio
consagrada por l art. 18 CN el derecho de todo imputado a obtener luego de un juicio
tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la
sociedad, ponga trmino del modo ms rpido posible, a la situacin de incertidumbre y de
innegable restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.
La prolongacin sine die del encarcelamiento preventivo vulnera la situacin jurdica
de inocente en la cual la CN coloca al imputado durante el proceso penal, y resulta insoportable
desde la perspectiva del Estado de Derecho.
El plazo mximo dispuesto por nuestro ordenamiento procesal (ley 24.390) para la
duracin del encarcelamiento preventivo es de 2 aos, prorrogables por 1 ao ms en caso de
complejidad de la causa. Pasado ese trmino, el juez debera dictar el cese de esa medida. Pero
esta pauta fue relativizada por la Corte en el caso Bramajo habilitando que el juez se
extralimite de ese lapso temporal, siempre que se sigan cumpliendo el resto de los supuestos
objetivos para su procedencia.
67

 Remedios procesales:
1). Exencin de prisin (art. 316 CPPN): lo puede invocar cualquier persona que
se sienta imputada por un delito que prevea pena de prisin, estando en libertad, se haya o no
ordenado su detencin. Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal
determinada, cualquiera sea el estado en que sta se encuentre y hasta el momento de dictarse
la prisin preventiva (posteriormente proceder el pedido de excarcelacin), podr por s o por
terceros, solicitar al juez que entiende en aqulla, su exencin de prisin.
El juez calificar el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al
imputado un mximo no superior a los 8 aos de pena privativa de la libertad, podr eximir de
prisin al imputado (es decir, segn la letra de la ley, el pedido no procede para los delitos que
tienen una pena en expectativa superior a 8 aos de pena de prisin).
No obstante ello, tambin podr eximirlo si estimare prima facie que proceder
condena de ejecucin condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por
los arts. 139, 139 bis y 146 del Cdigo Penal.
Esto significa que an si se superara el mximo, procedera la exencin de prisin
en el supuesto de que el mnimo fuese de 3 aos o menos y no tuviese condenas anteriores que
imposibilitaran dejar la condena en suspenso.
2). Excarcelacin (art. 317 y 319 CPPN): se utiliza esta va cuando una persona
est detenida en el marco del proceso penal. Se puede pedir tanto en la etapa instructoria como
en la etapa de juicio. Se le aplican las mismas reglas que a la exencin de prisin para
determinar su procedencia (2 pautas: pena en expectativa e inexistencia de condenas anteriores).
Procedencia (art. 317): podr concederse:
1) En los supuestos que correspondiere la exencin de prisin
(remisin al art. 316).
2) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin
preventiva el mximo de la pena prevista por el Cdigo Penal para el o los delitos que
se le atribuyan.
3) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin
preventiva la pena solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada.
4) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la
sentencia no firme.

68

5) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin

preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habra permitido obtener la
libertad condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios.
Oportunidad (318): La excarcelacin ser acordada en cualquier estado
del proceso de oficio o a pedido del imputado o su defensor o cuando el imputado hubiere
comparecido espontneamente o fuere citado conforme con lo previsto en los artculos 279 y
282, respectivamente. Cuando el pedido fuere formulado antes del auto de procesamiento, el
juez tendr en cuenta la calificacin legal del hecho que se atribuya o aparezca cometido, sin
perjuicio de revocar o modificar su decisin al resolver la situacin del imputado; si fuere
posterior, atender a la calificacin contenida en dicho auto.
Restricciones (319): Podr denegarse la exencin de prisin o
excarcelacin, respetndose el principio de inocencia y el artculo 2 de este Cdigo, cuando la
objetiva y provisional valoracin de las caractersticas del hecho, la posibilidad de la
declaracin de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si ste hubiere gozado de
excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir la
accin de la justicia o entorpecer las investigaciones.
Cauciones (art. 320 y ssgs.): La exencin de prisin o la excarcelacin se
conceder, segn el caso, bajo caucin juratoria, personal o real. La caucin tendr por
exclusivo objeto asegurar que el imputado cumplir las obligaciones que se le impongan y las
rdenes del tribunal, y en su caso, que se someter a la ejecucin de la sentencia condenatoria.
El juez determinar la caucin de modo que constituya un motivo para que el
imputado se abstenga de infringir sus obligaciones.
Queda absolutamente prohibido fijar una caucin de imposible cumplimiento
para el imputado, teniendo en cuenta su situacin personal, las caractersticas del hecho
atribuido y su personalidad moral.
Regla: caucin juratoria (321): La caucin juratoria consistir en la
promesa jurada del imputado de cumplir fielmente las condiciones impuestas por el juez, quien
le podr imponer las obligaciones establecidas en el artculo 310.

Jurisprudencia:

69

1). Fallo Npoli, Erika Ellizabeth. Delitos inexcarcelables dispuestos por el

art. 316: en este caso la Corte resolvi que resultan invlidas las disposiciones legales que
declaran a ciertos delitos inexcarcelables. En este caso la Corte analiz la invalidez de la ley
24.410 modificatoria del CPPN en su art. 316, por el cual se declar que los delitos de supresin
del estado civil de las personas y sustraccin de menores (arts. 139, 139 bis y 146 CP) no seran
nunca pasibles de los beneficios de la exencin de prisin y excarcelacin.
1). Sumario: excarcelacin - finalidad del encarcelamiento preventivo
exclusin de criterios sustantivos y admisin de criterios procesales interpretacin del art. 316
CPPN - delitos inexcarcelables enunciados en el art. 316 CPPN principio de igualdad y
principio de inocencia.
2). Hechos: una persona imputada del delito de supresin de identidad de un
menor a la que se le deneg la excarcelacin con invocacin de esa disposicin, llev su agravio
a la Corte Suprema. En su recurso, plante la inconstitucionalidad de la referida norma procesal
(art. 316, 2 prrafo CPPN), por contrariar los principios de inocencia, igualdad y razonabilidad.
3). Decisin mayoritaria: la CSJN declar la inconstitucionalidad de la ley
24.410. Por lo tanto, indic que se estaba ante una sentencia equiparable a definitiva, por afectar
un derecho que requiere tutela inmediata. Tambin dijo que corresponda habilitar la instancia
extraordinaria, al existir una relacin directa e inmediata entre los derechos invocados y lo que
fue materia de decisin toda vez que se ha impugnado la validez constitucional de la norma
aplicada para denegar el beneficio excarcelatorio (considerando 4).
En atencin con el derecho federal en juego, la Corte afirm que el mismo
tena fuente en el art. 18 CN en cuanto dispone que ningn habitante ser penado sin juicio
previo, norma que establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada
como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido
proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Dicho principio fue luego
definido en el fallo como el de presuncin de inculpabilidad.
La Corte mencion que la potestad legislativa para, con amplia latitud,
establecer regmenes excarcelatorios diversos, slo encuentra justificacin en tanto est
orientada a que la prisin preventiva (como medida de correccin procesal) conserve su
fundamento de evitar que se frustre la justicia, esto es, que el imputado eluda su accin o
entorpezca las investigaciones.
Sobre la base de este principio, el Alto Tribunal analiz entonces los supuestos
en que el legislador ha denegado tradicionalmente la posibilidad de excarcelacin, y que se
basan o bien en la alta pena amenazada para el delito, o bien en la imposibilidad de que la
70

condena resulte de condenacin condicional. A continuacin dijo entonces que la restriccin de

libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la accin de la
justicia en las primeras etapas de la investigacin (consid. 8, in fine). Este criterio, agreg,
constituye una suerte de presuncin de que as actuar el imputado que se encuentre en tales
condiciones, presuncin creada por el legislador al fijar en abstracto el mximo de pena
considerada para cada delito.
La Corte pas entonces en concreto a analizar la norma cuestionada, la cual,
dijo, creaba una categora de delitos inexcarcelables slo por la naturaleza del delito imputado,
con independencia de su mayor o menor penalidad. As, concluy que el legislador haba
recurrido a la prisin preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el
establecimiento por esa va de agravaciones propias de la ley penal sustantiva (consid. 15). En
igual sentido agreg que se haba desvirtuado la naturaleza cautelar de la prisin preventiva al
convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiracin social de que todos los
culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa
calidad.
Sobre estas bases, y con apoyo en la garanta de la igualdad, declar
inconstitucional la norma aplicada para denegar el beneficio. Ello, puesto que priva a la
imputada del rgimen general de la excarcelacin por la sola naturaleza del delito y con
prescindencia de si con ello se frustra la accin de la justicia (consid. 17).
En sntesis, la Corte remarca la prohibicin de asignarle fines sustantivos a la
prisin preventiva (violacin al principio de inocencia) y que existi una alteracin a la regla de
que la sancin de las leyes penales es competencia del Congreso de la Nacin (violacin al
principio de igualdad, puesto que en el orden provincial se podran excarcelar determinados
delitos que en el orden nacional son inexcarcelables).
2). Fallos Barbar (CCC, Sala I, 2003) y Macchieraldo (CNCP, Sala III,
2004). Delitos inexcarcelables por la escala penal:
1). Sumario: exencin de prisin y excarcelacin calificacin legal
presunciones iuris tantum la escala penal del art. 316 CPPN necesidad de pautas objetivas
para dictar la prisin preventiva interpretacin armnica de las normas del CPPN y de la CN.
2). Hechos: a Barbar se le imputaba el delito de asociacin ilcita en
concurso real con otros delitos. Debido a un cambio de calificacin legal respecto de su
intervencin en la asociacin ilcita (la de miembro por organizador), se dispone su prisin
preventiva debido a la penalidad prevista para tal delito (escala de 5 - 10 aos). La Cmara debe

71

resolver si con la variacin de la calificacin legal del delito deba mantenerse el estado de
libertad o proceda la prisin preventiva.
3). Decisin mayoritaria: Argumenta que el art. 280 CPPN y las reglas de los
artculos 316, 317 y concordantes deben interpretarse armnicamente con el principio de
inocencia, es decir, que dichas reglas son presunciones iuris tantum de que el imputado
intentar eludir la accin de la justicia, pero no es una presuncin iure et de iure. Con esto,
interpreta que el 316 CPPN no puede ser el nico argumento para denegar la exencin de
prisin.
Se traslada la doctrina del fallo Npoli (que se refera nicamente a los
delitos inexcarcelables, contemplados como excepcin en el 316 CPPN) a todos los casos que
resultaran inexcarcelables por la escala penal.
Acerca de las pautas que fija el art. 316 CPPN, se ha sostenido con razn que
"...la sola sospecha de que el imputado, por el monto de pena que se espera en el caso de recaer
condena intentar eludir la accin de la administracin de justicia penal, no puede justificar
ningn encarcelamiento preventivo. El Estado, para aplicar un encarcelamiento preventivo
constitucionalmente autorizado, debe probar sus presupuestos... si, por la escala penal prevista
para el delito imputado, en el hipottico caso de llegarse a una condena sta deber ser de
cumplimiento efectivo, entonces siempre, en la escena del proceso, el cumplimiento ser
adelantado desde la sentencia definitiva hasta el auto de procesamiento, en franca violacin al
principio de inocencia, dado que, adems, ese encarcelamiento preventivo previsto por el
Cdigo Procesal Penal no debe cumplir necesariamente funcin en la neutralizacin de los
peligros procesales que, segn la teora, autorizan la imposicin de la prisin preventiva: basta
el monto de la pena que se espera; los peligros procesales se presumen.
Tanto o ms relevantes que las condenas anteriores o procesos en trmite son
las cuestiones que hacen a su identidad, medios de vida, arraigo en el pas determinado por el
domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades
para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. A estos datos objetivos, que surgen
deficientemente de los informes ambientales cuando no son efectivamente constatados in situ
luego de la informacin brindada por el imputado en su lugar de detencin, se agregan otros
factores como, por ejemplo, los que surgen del art. 203 del Cdigo Procesal Penal Modelo
para Iberoamrica: la importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopte,
voluntariamente, frente a l y el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en
otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse a la
persecucin penal.

72

En cuanto al peligro de obstaculizacin de la investigacin la prudencia

indica, como lo hace el art. 204 del Cdigo modelo citado, que slo lo constituye la grave
sospecha de que el imputado destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de
prueba, o que pueda influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente o que, por estar en libertad, pueda inducir a otros a
realizar esas conductas. Estas circunstancias, que son de entidad en el curso de una
investigacin, especialmente al inicio, se van relajando a medida que nos aproximamos al cierre
de la etapa instructoria; no pueden justificarse exclusivamente en el hecho de que la
investigacin se encuentra en cierre o incompleta, sino en el hecho concreto de que el imputado
pueda llevar a cabo alguna de las conductas indicadas, porque los peligros procesales no
pueden presumirse; debe haber elementos objetivos que los configuren. As declaran la
inconstitucionalidad de la interpretacin restrictiva efectuada del art. 316 CPPN.
En sntesis: el criterio general es el que surge del art. 280, y las reglas de los
arts. 316, 317 y concs. CPPN deben interpretarse armnicamente con el principio de presuncin
de inocencia, es decir: dichas reglas son siempre iuris tantum (se le permite al imputado
presentar prueba que demuestre que no intentar eludir la accin de la justicia). A su vez, toda
pauta que utilice criterios sustantivos tambin debe ser descartada. Tal interpretacin la nica
posible para poder sostener la constitucionalidad de lo dispuesto en los arts. 316 , 317 y concs.
CPPN.
3). Plenario Daz Bessone (CNCP, en pleno). Delitos inexcarcelables por la
escala penal: la CNCP fij como doctrina plenaria que No basta en materia de excarcelacin
o eximicin de prisin para su denegacin la imposibilidad de futura condena de ejecucin
condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de libertad superior
a ocho aos (arts. 316 y 317), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros
parmetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de
determinar la existencia de riesgo procesal.
4). Bramajo. Lmites temporales a la prisin preventiva:
1). Hechos: la Cmara en lo Criminal y Correccional, Sala IV, haba otorgado
la excarcelacin del imputado acusado del delito de homicidio en concurso real con el de robo
agravado por el uso de armas. La razn de la excarcelacin fue la estricta aplicacin de las
normas de la ley 24.390, atento el plazo de encierro que llevaba el imputado sin haberse aun
dispuesto su juzgamiento. La libertad fue concedida bajo caucin real, en razn de la gravedad
de los hechos imputados.
Al hacer lugar a la excarcelacin la Cmara haba sealado que los plazos
fijados por la ley 24.390 no resultan irrazonables, habiendo sido establecidos por el propio
73

legislador, sin que se advierta que con la sancin de esta ley se est vulnerando ninguna garanta
fundamental.
El fiscal ante la Cmara interpuso recurso extraordinario argumentando que la
ley 24.390 se encontraba en colisin con el Pacto de San Jos de Costa Rica, al haber
transformado la excarcelacin en un beneficio automtico ante el mero paso del tiempo, sin
importar la mayor o menor gravedad del delito imputado.
2). Decisin de la Corte: como cuestin preliminar la Corte trat la
procedencia del recurso en el considerando 5, donde seal: El recurso federal resulta
procedente en la medida que se ha cuestionado una ley nacional (24.390) por ser contraria a
un tratado internacional y la decisin ha sido contraria al derecho fundado en la ltima (art.
14, inc.3, ley 48), a lo que cabe agregar que la resolucin impugnada es equiparable a
definitiva pues se trata de una cuestin que reviste gravedad institucional, en tanto el criterio
adoptado por el a quo compromete la administracin de justicia al afectar la forma de
aplicacin de la ley penal.
Lo expuesto por la Corte encierra una concepcin extremadamente restrictiva
de la vigencia de las garantas constitucionales. Por lo pronto, se habilita a los fiscales a acceder
derechamente a la Corte ante la concesin de una excarcelacin, cuando salvo arbitrariedad
del fallo recurrido tales funcionarios no resultan titulares de ninguna garanta o derecho
constitucional. Y esta realidad no se modifica porque la ley 24.390 sea reglamentaria de un
tratado internacional. La CADH sent el principio de que todo imputado debe ser juzgado de
manera rpida o puesto en libertad. La ley 24.390 vino a reglamentar los trminos de dicho
tratado, fijando plazos que, aunque pudieran ser distintos o contemplar excepciones para casos
graves, no puede realmente sostenerse que importen la desnaturalizacin o abrogacin de los
principios que ese tratado contiene.
Yendo ya a la manera en que se resolvi el caso, la Corte dio la razn al fiscal.
Dijo que los plazos de la ley 24.390 no deban recibir una aplicacin mecnica e
indiscriminada, aislada del contexto de la disposicin que la reglamenta. Sealo que hacer eso
ira en contra del propsito de afianzar la justicia contenido en el Prembulo de la CN, pues no
se arribara a una decisin objetivamente justa en el caso en concreto. La Corte cit adems la
opinin de la Comisin Interamericana sobre Derechos Humanos, acerca de cmo entender el
concepto de plazo razonable referido en el art. 7, inc. 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Ello, en un caso donde la Comisin debi armonizar dicha expresin con las normas pertinentes
al derecho a la excarcelacin del Cdigo de Procedimientos anteriormente vigente en nuestro
pas (cuando no exista una ley que fijara el lmite temporal para la duracin de la prisin
preventiva). La conclusin de la Comisin en el caso fue que deba efectuarse entre los trminos

74

del Pacto de San Jos y dichas normas procesales una interpretacin armnica, de manera de
dejar librado al criterio del juez en qu casos se estaba o no ante un plazo razonable.
Sobre esta base la Corte concluy que no resultaba admisible interpretar los
trminos de la ley 24.390 como fijando plazos automticos, sin valorar otras circunstancias.
En igual sentido, dijo que los trminos de la referida ley deban ser
armonizados con otros preceptos sobre la excarcelacin contenidos en el CPP (arts. 380 y 319)
vinculados a las hiptesis en que es dable presumir que un imputado intentar eludir la accin
de la justicia. Todo ello a fin de determinar si la detencin ha dejado de ser razonable. Por tal
razn, la resolucin liberatoria del imputado fue revocada.

75

8). Nulidades
Concepto: consiste en privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de
hallarse impedido de producir los efectos previstos por ley, al alojar en alguno de sus elementos
un vicio que lo desnaturaliza (sea en el sujeto, en el objeto o en las condiciones de lugar, tiempo
y forma).
Distintas formas de irregularidades:
1). Inadmisibilidad: sancin que se prev para los actos de as partes que no satisfacen
las exigencias que la norma prev para la validez del acto. Siempre se refiere a actos de las
partes (ejemplo, formalidades para interponer un recurso). EN algunos casos, es reversible
(ejemplo, constitucin en parte querellante).
2). Caducidad: la parte debi ejercer un derecho y lo ha perdido. Es la prdida o
privacin de una facultad procesal, en virtud del tiempo transcurrido. Ejemplo, art. 376
(cuestiones preliminares).
3). Desercin: tiene que ver con un acto tcito del recurrente, que no se presenta a
mantener el recurso interpuesto, conforme lo requiere la ley.
4). Desistimiento: la parte expresa el propsito de hacer abandono del derecho.
Ejemplo, arts. 420 y 422.
5). Nulidad: se plantea para cuestionar la validez de los actos jurisdiccionales cuando
se ha omitido la forma legal requerida para su validez.
6). Inexistencia: presentaciones que no tengan los requisitos para ser consideradas
como actos jurisdiccionales. Ejemplo, falta de firma de los jueces en una sentencia, falta de
firma de las partes en una presentacin, acta sin firmar.
Nulidades. Clasificacin:
1). Nulidades expresas y genricas (arts. 166 y 167): las expresas (art. 166) se
producen cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente previstas bajo pena
de nulidad; las genricas (art. 167) se producen cada vez que el acto adolece de una falencia
que, pese a no estar sancionada especialmente, afecta la regularidad de cualquiera de los
elementos sealados por el artculo.
2). Nulidades absolutas y relativas (art. 168): sern absolutas cuando puedan ser
declaradas de oficio o a pedido de parte en cualquier estado y grado del proceso, y sean
insubsanables por haber afectado una garanta constitucional; sern relativas cuando son
subsanables si no se insta la invalidez en el tiempo previsto por la norma, son declarables
nicamente a pedido de parte y surgen del incumplimiento de normas procesales.

76

 Perjuicio: la nulidad se vincula estrechamente con la idea de defensa. Slo cuando surge
algn vicio, defecto u omisin que haya privado a quien lo convoca del ejercicio de alguna
facultad, afectando la garanta en cuestin, se produce una indefensin configurativa de nulidad.
Si no hay perjuicio, la invalidez del acto queda descartada. Adems, debe existir inters respecto
de quien la aduce.
Regla general. Art. 166: Los actos procesales sern nulos slo cuando no se hubieran
observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad.
Se refiere a las nulidades expresas, taxativamente enumeradas en el Cdigo (no hay
nulidad sin texto). Esta disposicin se inclina por un sistema legalista en la concepcin de las
nulidades. Sin embargo, existen nulidades consideradas en formas genricas y nulidades
virtuales o implcitas.
Nulidades de orden general. Art. 167: Se entender siempre prescripta bajo pena de
nulidad la inobservancia de las disposiciones concernientes:
1). Al nombramiento, capacidad y constitucin del juez, tribunal o representante
del ministerio fiscal.
2). A la intervencin del juez, ministerio fiscal y parte querellante en el proceso y
a su participacin en los actos en que ella sea obligatoria.
3). A la intervencin, asistencia y representacin del imputado, en los casos y
formas que la ley establece.
Se refiere a los casos en que, pese a la falta de nulidad expresamente prevista, se produce
alguna de las situaciones enumeradas en los tres incisos, que hacen a la intervencin de las
partes necesarias del proceso. En gran medida comprende casos de nulidad absoluta que no se
hallan subordinados al reclamo oportuno de la subsanacin del defecto, ni a la protesta de
recurrir en casacin.
Declaracin de nulidad. Art. 168: El tribunal que compruebe la causa de nulidad
tratar, si fuere posible, de eliminarla inmediatamente. Si no lo hiciere, podr declarar la
nulidad a peticin de parte.
Se refiere a la adopcin del principio de saneamiento o expurgacin de los defectos
generadores de la invalidez del acto. La ltima oracin establece el funcionamiento de las
nulidades relativas, que son aquellas no comprendidas en los tres incisos del art. 167 y son las
nicas susceptibles de convalidarse.
Solamente debern ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso,
las nulidades previstas en el art. anterior que impliquen violacin de las normas
constitucionales, o cuando as se establezca expresamente.
77

Las exigencias de este prrafo son las que caracterizan a las nulidades absolutas. Son
insubsanables, a menos que se dicte una resolucin con efecto de cosa juzgada material.
Deben conculcar alguna garanta constitucional: por ejemplo, la falta de motivacin de la
sentencia, el desconocimiento de la inviolabilidad del domicilio, etc.
Respecto de la invalidacin de actos procesales, rige un criterio restrictivo (art. 2)
Quin puede oponer la nulidad. Art. 169: Excepto en los casos en que proceda la
declaracin de oficio, slo podrn oponer la nulidad las partes que no hayan concurrido a
causarlas y que tengan inters en la observancia de las disposiciones legales respectivas.
En las nulidades relativas, el planteo resulta admisible, siempre que no se haya
contribuido en la produccin del vicio alojado en el acto.
El inters en perseguir la declaracin existe si, cado el acto impugnado, vara la situacin
procesal en sentido favorable a quien la propone. Se requiere la demostracin por quien la
alega del gravamen sufrido, concretado en defensas efectivas que no puede utilizar.
Oportunidad y forma de oposicin. Art. 170: Las nulidades slo podrn ser opuestas
bajo pena de caducidad, en las siguientes oportunidades:
1). Las producidas en la instruccin, durante sta o en el trmino de citacin a
juicio.
2). Las producidas en los actos preliminares del juicio, hasta inmediatamente
despus de abierto el debate.
3). Las producidas en el debate, al cumplirse el acto o inmediatamente despus.
4). Las producidas durante la tramitacin de un recurso, hasta inmediatamente
despus de abierta la audiencia, o en el memorial.
Se refiere a las nulidades relativas y establece el momento en que se produce la extincin
(y la consiguiente subsanacin del vicio), segn los diferentes estados del proceso. El
tratamiento incumbe al mismo tribunal que pudo incurrir en la nulidad.
Modo de subsanar las nulidades. Art. 171: Toda nulidad podr ser subsanada del
modo establecido en este Cdigo, salvo las que deban ser declaradas de oficio:
Las nulidades quedarn subsanadas:
1). Cuando el MP o las partes no las opongan oportunamente.
Remite a los plazos del art. 170 (caducidad).
2). Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o
tcitamente, los efectos del acto.
En estos casos, se subsana la nulidad por desistimiento.
78

3). Si, no obstante su irregularidad, el acto hubiere conseguido su fin con

respecto a todos los interesados.
Por ejemplo, si una notificacin no se ajusta con estrictez a las previsiones procesales
aplicables. En efecto, quien acte en forma tal que trasluzca su conocimiento sobre el vicio
originante y pese a ello pretenda instar, no podr hacerlo. La omisin de notificar previamente
un peritaje, no genera su invalidez si es reproducible.
Efectos. Art. 172: La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, har nulos todos
los actos consecutivos que de l dependan.
Al declarar la nulidad, el tribunal establecer, adems, a cules actos anteriores o
contemporneos alcanza la misma por conexin con el acto anulado.
El tribunal que la declare ordenar, cuando fuere necesario y posible, la renovacin,
ratificacin o rectificacin de los actos anulados.
El precepto acoge el carcter difusor de las nulidades. Por ejemplo, si se decret el
procesamiento sin la previa indagatoria sobre el hecho comprendido en l; en este supuesto
tampoco procede la elevacin a juicio; la nulidad de las declaraciones testimoniales se proyecta
al auto de procesamiento si, de sus propios fundamentos, se desprende que se bas de un modo
decisivo en su meritacin.
En cierto sentido este artculo presta sustento a la denominada doctrina de los frutos del
rbol venenoso, conforme a la cual el vicio producido, durante el desarrollo de un acto de
prueba, hace caer a toda la actividad probatoria que sea consecuencia directa de aqul, doctrina
que la CS ha restringido slo a aquellas pruebas a las que no puede arribarse por va autnoma.
La declaracin de nulidad puede alcanzar actos anteriores (si se declara la nulidad de la
sentencia, el proceso se retrotrae al momento del debate); contemporneos (la nulidad de la
notificacin mltiple por haber omitido una hace caer la validez de la audiencia); consecuentes
(si cae la indagatoria, ocurre lo mismo con el auto de procesamiento, pues aqulla es su
presupuesto).
Sanciones. Art. 173: Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos
cumplidos por uno inferior, podr disponer su apartamiento de la causa o imponerle las
medidas disciplinarias que le acuerde la ley.

Regla de exclusin de la prueba ilegtimamente obtenida:

Concepto. Fundamento: las restricciones probatorias perderan su sentido si la
inobservancia de esos preceptos, o de los que no admiten la injerencia sino bajo ciertas formas y
autorizaciones, no provocara la inadmisibilidad de incorporar al procedimiento los elementos de
prueba, desfavorables para el imputado, obtenidos ilegtimamente o su exclusin, en el caso de
79

que ya hubieren sido incorporados. Este tema se conoce en el Derecho continental-europeo bajo
el epgrafe de prohibiciones de valoracin probatoria y, en el Derecho anglosajn, bajo el
rubro de exclusionary rule (regla de exclusin) con su extensin al fruit of the poisonous tree
(frutos del rbol venenoso), provoca como efecto principal que la decisin judicial contraria al
inters del portador de la garanta no puede ser fundada en elementos de prueba obtenidos
mediante su inobservancia o con violacin de las formas previstas en resguardo de la
garanta.
La razn de ser de esta regla de exclusin parece evidente: desde que se reform el
procedimiento inquisitivo y se acept polticamente, que a pesar de que el procedimiento
penal sirve a la meta de averiguar la verdad objetiva de un suceso histrico, l constituye un
mtodo regulado (no libre) para arribar a ese fin, con lo que fueron excluidas, absoluta o
relativamente, algunas formas de investigar la verdad, el fin de arribar a la verdad histrica
para lograr la correcta actuacin de la ley penal, aun en perjuicio de imputado, no justifica
la utilizacin de medios prohibidos de investigacin.
La justificacin de los mtodos para arribar a la verdad depende de la observancia de las
reglas jurdicas que regulan cmo se incorpora vlidamente el conocimiento al proceso, de
manera tal que no todos los mtodos estn permitidos y que los autorizados se los debe practicar
segn lo disciplina la ley procesal.
Se debe afirmar entonces que a la verdad slo se debe arribar por los medios y en la
forma que la ley permite; y que de haber incorporado al proceso un elemento de prueba
mediante un acto irregular o mediante un acto regular, cuya posibilidad de realizacin
provenga necesaria y directamente del conocimiento adquirido por un acto irregular, l es
invalorable para fundar una decisin judicial en perjuicio del imputado.
Alcances: es necesario analizar hasta qu punto y con qu limites la existencia de una
ilegalidad inicial se proyecta sobre otros actos y diligencias de investigacin cumplidos a partir
de aquella ilegalidad y si es posible que personas distintas de aquellas titulares de una garanta
constitucional afectada pretendan la exclusin de pruebas que las incriminen, sobre la base de
que a esas pruebas se ha llegado por medio de un procedimiento ilegal.
1). La doctrina del fruto del rbol venenoso: esta doctrina tuvo origen en
EE.UU. A partir de la aplicacin generalizada de la regla de exclusin en ese pas, los tribunales
empezaron a echar mano de la regla de exclusin con el objeto de reafirmar los fundamentos
ticos y disuasorios de la ilegalidad estatal en que aquella regla se funda. Si los agentes
policiales ingresan ilegalmente en el domicilio de una persona o si interrogan a un sospechoso
por medio de apremios, los elementos encontrados en el domicilio allanado o los dichos vertidos
por quien ha sido coaccionado, no sern admisibles como prueba en contra de quienes han
80

padecido tales violaciones de sus garantas constitucionales. Ello por aplicacin de la regla de
exclusin, que la CSJN recept en los casos Montenegro y Fiorentino.
Ahora bien, qu ocurre si en el domicilio allanado los policas encuentran a un
testigo y lo interrogan? O si los elementos secuestrados permiten dirigir la pesquisa hacia otro
sospechoso, cuyos dichos incriminan al titular de aquel domicilio? Qu pasa, por ltimo, si
cualquiera de stos seala el lugar donde se encuentran otros elementos demostrativos del delito
que se investiga?
A su vez, en el caso de quien ha sido coaccionado para que confiese su
participacin en un delito y suministre adems nombres de sus cmplices, qu valor tienen,
respecto del coaccionado, los dichos de los cmplices que lo incriminen? Y los elementos de
prueba encontrados en poder de estos ltimos?
Con los mismos matices y excepciones que sealar ms adelante, los tribunales de
EE.UU. han resuelto estas cuestiones echando mano de la doctrina del fruto del rbol
venenoso. As, han entendido que siendo el procedimiento inicial violatorio de garantas
constitucionales (en los ejemplos, el allanamiento o confesin coactiva) tal ilegalidad se
proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven as alcanzados o
teidos por la misma ilegalidad. De tal manera, no slo resultan inadmisibles en contra de
los titulares de aquellas garantas las pruebas directamente obtenidas del procedimiento
inicial (en los ejemplos, los objetos secuestrados en el allanamiento y la confesin misma)
sino adems todas aquellas otras evidencias que son fruto de la ilegalidad originaria. En
los ejemplos, adems los dems testimonios, las pruebas materiales encontradas en poder de
los interrogados o en otro lugar, etc.
En el caso Daray (1994) triunf una postura amplia a favor de la vigencia de
esta regla de exclusin.
2). Invocacin de los derechos de terceros: en el fallo Rayford se sento una
generosa ampliacin de la regla de exclusin de la prueba obtenida ilegalmente. Se declar as
la posibilidad de invocar la ilegitimidad de la prueba incriminatoria obtenida en violacin a las
garantas de terceros.

Excepciones a la regla de exclusin indicadas en Rayford y en fallos posteriores:

1). Cauce de investigacin diferente: la primera excepcin existira en caso de

que hubiese un cauce de investigacin distinto del que culmina con el procedimiento ilegtimo,
de resultas de lo cual pueda afirmarse que exista la posibilidad de adquirir la prueba
cuestionada por una fuente distinta o autnoma. Advirtase que esta excepcin no requiere la
efectiva adquisicin por un medio independiente, sino tan slo la posibilidad de que ello
hubiese ocurrido en el caso concreto.
81

Este criterio fue reafirmado por la Corte en el caso Ruiz, Roque, en el que la
Corte luego de analizar si concurra esta excepcin, concluy que no hubo varios caminos de
investigacin, sino uno solo, cuya senda original estuvo viciada y contamin todo su curso
(consid. 14).
Posteriormente, en el fallo Daray, la Corte volvi a efectuar importantes
precisiones acerca del alcance de esta excepcin de la fuente independiente. All se analiz el
valor de distintos testimonios incriminatorios de vecinos de los imputados. La Corte hizo notar
que a esos testimonios se haba llegado con posterioridad, a raz de un procedimiento policial
donde se detuvo arbitrariamente a los imputados, lo que impide considerar sus testimonios
como curso de prueba independiente a que se refiere la jurisprudencia del tribunal. As, con
cita del precedente Nix v. Williams de la Corte estadounidense, dijo que no es suficiente para
aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a travs de un juicio
meramente hipottico o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la
autoridad de prevencin que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio; es necesario
que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente
que habra llevado inevitablemente al mismo resultado.
As, se dej sentado que la excepcin de curso de prueba independiente tiene en
verdad un alcance bastante restringido. No sirve para los casos donde algn funcionario
simplemente imagine que a la prueba cuestionada poda llegarse por un camino hipottico.
Ese curso de prueba alternativo debe constar en la causa, de manera que sea claro que el
mismo no es una invencin a posteriori de quien pretende invocarlo. Al mismo tiempo, debe
tratarse de un curso de prueba con suficiente entidad y verosimilitud como para suponer que
la prueba cuestionada habra sido adquirida de todas formas, con la simple utilizacin lgica
de dicho camino alternativo o independiente.
2). Atenuacin por hechos intervinientes. Los testimonios dotados de
voluntad autnoma y el efectivo ejercicio de los derechos: segn tambin lo expusiera la
Corte en Rayford, la conexin entre la ilegalidad inicial y la prueba cuestionada puede
asimismo reconocer factores de atenuacin. Uno de ellos estara dado por la aparicin de un
testimonio incriminante. La Corte sealo as que la prueba que proviene directamente de las
personas a travs de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autnoma, admite
mayores posibilidades de atenuacin de la regla (consid. 5). Por ltimo, agreg que: el grado
de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la libertad de sus
manifestaciones, de modo que la exclusin requiere, en estos supuestos, un vnculo ms
inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba
material.

82

Esta distincin entre prueba material y los testimonios dotados de voluntad

autnoma, resulta a mi juicio bastante trabajosa. Para empezar, no parece demasiado en lnea
con los propsitos que animan la regla de exclusin. Esta aspira, segn sostiene nuestra Corte, a
que no se convierta a la administracin de justicia en beneficiaria de la ilegalidad policial.
Segn otros tribunales, tambin le otorgan a la regla un propsito disuasorio de futuras
transgresiones a los derechos bsicos del individuo. Ahora bien, si por alguna razn se
privilegian testimonios como pruebas vlidas de cargo, sin importar que ellos reconozcan como
origen una violacin constitucional, entonces es claro que los propsitos de la regla quedaran
satisfechos slo parcialmente: la polica podra seguir apremiando individuos o allanando
domicilios sin orden judicial, a la espera de que ese proceder ilegal los conduzca, alguna vez, a
un testimonio incriminante prestado por un tercero.
En Garca D Auro, la Corte hizo algunas consideraciones que podran
entenderse como una ampliacin de la excepcin del hecho interviniente bajo anlisis. Entre
las distintas razones que dio la Corte para rechazar el recurso del imputado, seal que estaba
probado que en oportunidad de ser indagado ante el juez, ya relevado del juramento, el
imputado haba insistido en considerarse vctima del delito. El imputado, ante el juez, insisti en
principio en su inocencia, pero al carearse posteriormente con otro procesado admiti
finalmente su culpabilidad. La Corte manifest entonces que esa actitud del recurrente ratifica
que sus manifestaciones espontneas no obraron como coaccin que el impidiera ejercer sus
derechos constitucionales en el proceso, lo que descarta, tambin desde ese ngulo, la
aplicacin de la doctrina del fruto del rbol venenoso.
Jurisprudencia:
1). Charles Hermanos: funcionarios de la Aduana haban llevado a cabo un
procedimiento en el comercio Charles Hermanos, de resultas del cual, sin orden judicial alguna,
fueron secuestradas facturas comerciales de la firma, correspondencia y libros de contabilidad.
Sobre la base de estos elementos los titulares del comercio fueron procesados por el delito de
contrabando.
Concluida la etapa sumarial, la defensa opuso una excepcin previa de falta de accin,
demandando el desglose de los papeles y efectos secuestrados por entender que los mismos
haban sido incautados ilegalmente.
Llegado el caso a la Corte, se hizo lugar al desglose solicitado. El Alto Tribunal
comenz por sealar que los funcionarios de la Aduana haban actuado en forma ilegal, puesto
que la Ordenanza en vigor prohiba expresamente todo acto de pesquisa o secuestro de
mercadera sin orden judicial. Refirindose entonces al pedido de desglose de los documentos
agreg: que autnticos o falsos (los documentos) ellos no pueden servir de base al
procedimiento ni de fundamento al juicio. Si lo primero (autnticos) porque siendo el
83

resultado de una sustraccin y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley,

aunque se haya llevado a cabo con el propsito de descubrir un delito la ley, en el inters
de la moral, de la seguridad y secreto de las relaciones sociales los declara inadmisibles; y si
lo segundo (si son falsos), porque su naturaleza misma se opone a darles valor y mrito
alguno. Por esos fundamentos, se revoca el auto apelado y se declara que deben
desglosarse del proceso los documentos aludidos.
2). Fiorentino (1984): este fallo implic la aceptacin por parte del Alto Tribunal
de la regla de exclusin de prueba obtenida ilegalmente. Despus de un largo camino, el
criterio de Charles Hermanos y de los fallos de tribunales inferiores que seguan esta lnea,
termin adquiriendo otra vez aplicacin en la doctrina de nuestra CSJN
3). Montenegro (1981): se arrib a una condena habiendo constituido su confesin
extrajudicial obtenida mediante apremios ilegales. Pese a tener por acreditados los apremios,
la Cmara consider que la declaracin prestada en tales condiciones constitua una grave
presuncin en contra del acusado. Interpuesto contra la sentencia condenatoria recurso
extraordinario, la Cmara deneg por considerar que se trataba de cuestiones de hecho y prueba
y Montenegro recurri en queja. A criterio de la Corte, la cuestin a resolver es si la utilidad
que los apremios prestaron para la investigacin otorga validez a las manifestaciones que
fueron fruto de ese medio ilegal.
La Corte se pronunci por la invalidez de tales manifestaciones, no obstante su
aptitud objetivo como prueba de cargo. La Corte entendi que atribuirle a una declaracin
como la prestada por Montenegro siquiera valor indiciario, implicaba una violacin de la
garanta del art. 18 CN, que prohbe obligar a la persona a declarar contra s misma. Adems, en
el considerando 5 imparti una clara directiva a los jueces cuando dice: Que el acatamiento
por parte de los jueces de ese mandato constitucional (la prohibicin contenida en el art. 18
CN de obligar a alguien a declarar contra s mismo) no puede reducirse a disponer el
procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor
al resultado de su delito y apoyar sobre l una sentencia judicial, no slo es contradictorio
con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito.
La exclusin de la confesin de Montenegro signific el escaln inicial sobre el que
pocos aos despus apoyara la Corte su doctrina de invalidacin de la prueba obtenida como
consecuencia de un allanamiento ilegal, de acuerdo a Fiorentino. Con esto, se marca la
pauta de que toda vez que ingrese al proceso penal informacin obtenida mediante tortura, la
nica postura armoniosa con los preceptos constitucionales es invalidar dicha informacin
obtenida como consecuencia de un medio ilcito de prueba, adoptando la Teora de los frutos
del rbol venenoso, porque como cita el Procurador en su dictamen: la interpretacin
contraria desvirta la garanta de que se trata, pues implica admitir que las declaraciones
obtenidas bajo coaccin fsica son vlidas y utilizables contra el acusado, aunque ms no
84

fuere como indicio, si se las considera veraces. Arribaramos as a una larvada, pero no por
ello menos peligrosa, justificacin de la tortura.
4). Rayford (1986). Invocacin de derechos de terceros y excepciones a la regla
de exclusin: Rayford, un americano con escaso dominio del idioma, haba sido detenido por el
delito de tenencia de estupefacientes. La sustancia haba sido secuestrada de su domicilio por
personal policial, luego de que aquel no opusiera reparos. Los agentes haban actuado sin
orden judicial. Luego de ello, camino a la comisara, Rayford entreg a la polica una tarjeta
personal de quien le haba suministrado la droga: un menor B. En base a ese dato, fue tambin
detenido este ltimo. Otro menor de nombre L.S., proveedor a su vez de B, fue igualmente
detenido. Ambos menores de edad confesaron su participacin en los eventos que culminaron en
el suministro de Rayford de los estupefacientes. Rayford fue acusado por el delito de tenencia, y
los menores por el de suministro.
Al momento de alegar, la defensa de Rayford cuestion la validez del allanamiento y
secuestro de los estupefacientes. Al parecer, la defensa de los menores B y L.S. no
plantearon cuestin constitucional alguna. Los tres procesados fueron absueltos en primera
instancia, sobre la base de que el allanamiento que diera origen al proceso haba sido ilegtimo,
y que no estaba por ende acreditado el cuerpo del delito. Apelado el pronunciamiento por el
Fiscal, la Cmara revoc, sosteniendo la validez del allanamiento, por haber mediado
consentimiento del interesado. Los acusados fueron condenados a penas de prisin en suspenso.
Slo la defensa del menor B interpuso recurso extraordinario. Bas su recurso en
la ilegalidad de los actos iniciales de la investigacin la entrada supuestamente ilegal en el
domicilio de Rayford- lo cual a su juicio deba determinar la nulidad de todo lo que fue su
consecuencia.
La Corte comenz por analizar la legitimacin de B para impugnar los actos
iniciales del procedimiento y afirm que no era posible sostener que la invalidez o validez de
tales actos afectara slo el inters del coprocesado Rayford, puesto que fue a partir de la
inspeccin realizada en el domicilio de Rayford que se desenvolvieron los distintos pasos de
la pesquisa que llevaron a la incriminacin de B. Dado que, agreg la Corte, los
acontecimientos sucedidos en el domicilio de Rayford resultan indisolublemente relacionados
con la situacin del menor B, la garanta del debido proceso que lo ampara lo legitima para
perseguir la nulidad de dichas actuaciones.
Una vez admitida la legitimacin de B para obtener la nulidad del secuestro inicial
del estupefaciente, y admitida la inexistencia del alegado consentimiento de Rayford (era
extranjero, con escaso dominio del idioma) la Corte analiz la validez del resto de la prueba que
incriminaba a B: los dichos de Rayford, la entrega de la tarjeta personal con el nombre de
B, la confesin de ste y los testimonios del otro menor, L.S. Para ello, la Corte comenz
85

sealando que la regla es la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido de vas

ilegtimas. Agreg que lo contrario implicara desconocer el derecho al debido proceso, al par
que reiter los fundamentos ticos de Montenegro.
Luego dijo que no obstante su categrica formulacin, esta regla admite tambin el
concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicacin automtica
e irracional. As, la Corte distingui por un lado los elementos materiales indebidamente
obtenidos, los que, dada su inmutabilidad, por lo general perdern su valor de una vez y para
siempre. Otro tratamiento, en cambio, merecera la prueba que proviene directamente de las
personas a travs de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autnoma. Para la
exclusin de este tipo de evidencia, se requerir un vnculo ms inmediato entre la ilegalidad y
el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material. A los fines de analizar ese
vnculo, seal que resultaba ventajoso analizar la cadena causal de los actos, con sujecin a las
leyes de la lgica. Dijo, por ltimo, que deba tenerse en cuenta la posibilidad de adquisicin de
las evidencias por otras fuentes distintas que las que se tengan por ilegtimas.
A la luz de todas esas consideraciones, la Corte analiz la validez del resto de la
prueba. Respecto de los dichos de Rayford incriminando a B, y de la entrega de la tarjeta con
el nombre de ste, el tribunal seal que era posible aseverar que a la individualizacin de B
se haba llegado como efecto exclusivo del procedimiento ilegtimo en el que se secuestr el
estupefaciente. La corte razon entonces que de no haber sido por el medio ilegtimo, resultaba
harto conjetural suponer que Rayford hubiera incriminado a B espontneamente. En base a
ello concluy que existe un nexo directo entre el secuestro ilegtimo y la mencin que Rayford
trae de B, todo lo cual autoriza a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de una
libre expresin de voluntad. Una vez resuelta la exclusin de esas evidencias, la Corte seal
que igual suerte deba correr la confesin de B y las manifestaciones de L.S., atento a que
no hubo varios cauces de investigacin sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y
contamin todo su curso.
Interpreta que la regla de la exclusin encuentra raigambre constitucional en el
derecho al debido proceso (art. 18 CN) y analiza en qu medida la ilegitimidad inicial del
procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes (hasta qu punto el vicio de origen
expande sus efectos nulificantes cuando existen hechos concatenados). Enuncia dos
excepciones a la aplicacin de la regla de exclusin: 1). El grado de libertad de quien declara,
cuando la prueba proviene directamente de sus dichos (Rayford involucra a B. dndole su tarjeta
a la polica). 2). La posibilidad de adquisicin de la evidencia por otras fuentes distintas de
las que se tengan por ilegtimas, siempre que consten en el sumario y no sean meramente
hipotticas o conjeturales. A la luz de las circunstancias del caso, no puede considerarse que

86

sean aplicables alguna de estas dos excepciones, con lo cual se declara la nulidad de todo lo
actuado.
5). Francomano (1987): la confesin del acusado ante funcionarios policiales, no
verificada posteriormente en el proceso judicial por las vas que segn l corresponde, carece
de todo valor probatorio, inclusive a ttulo de indicio, conforme el art. 18 CN, pues de l deriva
la necesidad de asegurar por medios prcticos el derecho a no autoincriminarse. El voto de
los jueces Petracchi y Baqu, va mucho ms all pues indica obiter dictum o al efecto
docente la necesidad de la presencia del defensor en la declaracin del imputado, o al
menos, la prueba fehaciente por parte de la acusacin de la voluntad libre del imputado de
prestarla segn su contenido, en ausencia del defensor, cuando estos extremos han sido
negados durante el juicio por el imputado.

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9). Clausura de la instruccin y elevacin a juicio

Concepto: este tramo del proceso se denomina etapa intermedia o crtica, comprensiva
de dos fases: cierre de las investigaciones y trmite de elevacin a juicio.
Vista al querellante y al fiscal. Art. 346: Cuando el juez hubiere dispuesto el
procesamiento del imputado y estuviere completa la instruccin, correr vista sucesiva a la
parte querellante y al agente fiscal por el trmino de 6 das, prorrogable por otro perodo
igual en casos graves o complejos.
Principios generales: el procesamiento fija la situacin del imputado y, a la par,
configura un presupuesto para la elevacin a juicio. Sin procesamiento, el acto aqu
contemplado deviene nulo de nulidad absoluta (art. 167, inc. 3, 168, prr. 2). El auto que
ordena la vista no es apelable.
Intervencin del querellante: la omisin de dar intervencin a la querella provoca
una nulidad absoluta (art. 167, inc. 2) por violar su derecho de defensa en juicio y debido
proceso legal. Si la querella no formul requerimiento de elevacin a juicio, despus no podr
acusar en oportunidad de alegar (art. 393), conforme la doctrina sentada por la CS en el fallo
Del Olio.
Plazo: el plazo para el MP es meramente ordenatorio; para la querella el plazo es
perentorio y si no contesta la vista en el trmino de los 6 das que dispone la ley, caduca el
derecho a hacerlo.
Dictamen del fiscal y del querellante. Art. 347: La parte querellante y el agente fiscal
manifestarn al expedirse:
1). Si la instruccin est completa o, en caso contrario, qu diligencias
consideran necesarias.
2). Cuando la estimare completa, si corresponde sobreseer o elevar la causa a
juicio.
El requerimiento de elevacin a juicio deber contener, bajo pena de nulidad, los
datos personales del imputado; una relacin clara, precisa y circunstanciada de los hechos,
su calificacin legal y una exposicin sucinta de los momentos en que se funda.

Nulidad: la omisin de cumplir con cualquiera de los requisitos establecidos por

el prrafo segundo configura una nulidad absoluta (art. 167, inc. 3 y 168, prr. 2) porque torna
incierta la defensa del imputado.

Instruccin sumaria: en los casos de instruccin sumaria a cargo del fiscal del

353 bis, no se requiere para solicitar la elevacin de la causa a juicio la existencia del auto de
procesamiento y de la indagatoria previa.
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 Proposicin de diligencias. Art. 348: Si la parte querellante y el agente fiscal

solicitaren diligencias probatorias, el juez las practicar siempre que fueren pertinentes y
tiles y, una vez cumplidas, les devolver el sumario para que se expidan, conforme al inc.
2 del artculo anterior.
El juez dictar sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo
contrario, sea que no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que
slo el querellante estimara que debe elevarse la causa a juicio, dar intervencin por 6
das a la Cmara de Apelaciones. Si sta entiende que corresponde elevar la causa a juicio,
apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el Fiscal de
cmara o al que le siga en orden de turno.
Solicitud de nuevas diligencias: si el juez admite las diligencias propuestas y
ordena la produccin de nueva prueba, luego de incorporadas, otorgar nueva vista a los
acusadores para que se expidan propiciando el sobreseimiento o la elevacin de la causa a
juicio. Cuando el juez considere impertinentes o superfluas las medidas de prueba propiciadas
por los acusadores, deber desestimar la propuesta con sustento en lo establecido por el art. 199
e intimar a las partes para que se expidan en alguno de los sentidos sealados por el art. 347,
inc. 2.
Inconstitucionalidad del procedimiento de consulta: fallo Quiroga y
Sotelo
Facultades de la defensa. Art. 349: Siempre que el agente fiscal requiera la elevacin
a juicio, las conclusiones de los dictmenes sern notificadas al defensor del imputado,
quien podr, en el trmino de 6 das:
1). Deducir excepciones no interpuestas con anterioridad
2). Oponerse a la elevacin a juicio, instando el sobreseimiento
Si no dedujere excepciones u oposicin, la causa ser remitida por simple decreto,
que declarar clausurada la instruccin, al tribunal que corresponda en el trmino de 3
das de vencido el plazo anterior.
Facultades del defensor: dentro del plazo perentorio de 6 das, el defensor podr
deducir las excepciones no interpuestas durante el desarrollo de la instruccin (art. 339, prr.
1) u oponerse a la elevacin a juicio instando el sobreseimiento. La notificacin al defensor
debe contener los fundamentos del requerimiento y la calificacin legal del hecho imputado.
Funciones del juez: si el defensor no ejerce ninguna de estas facultades, el juez
debe elevar a juicio por simple decreto.

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 Incidente. Art. 350: Si el defensor dedujere excepciones, se proceder con arreglo al

trmite de las mismas; si se opusiere a la elevacin a juicio, el juez dictar, en el trmino
de 5 das, auto de sobreseimiento o de elevacin a juicio.
Auto de elevacin a juicio. Art. 351: El auto de elevacin a juicio deber contener,
bajo pena de nulidad: la fecha, los datos personales del imputado, el nombre y domicilio
del actor civil y del civilmente demandado, una relacin clara, precisa y circunstanciada
de los hechos, su calificacin legal y la parte dispositiva.
Indicar, en su caso, cmo ha quedado trabada la litis en las demandas,
reconvenciones y sus contestaciones.
Cuando existan varios imputados, aunque uno solo de ellos haya deducido oposicin,
el auto de elevacin a juicio deber dictarse respecto de todos ellos.
Requisitos: la inobservancia de los requisitos que impone el primer prrafo genera
una nulidad de carcter absoluto, porque omite circunscribir el objeto procesal que fijar el
mbito del debate. Tambin es invlido si omite su fundamentacin.
Recursos. Art. 352: El auto de elevacin a juicio es inapelable. El auto de
sobreseimiento podr ser apelado por el agente fiscal y por la parte querellante en el
trmino de 3 das.
Impugnabilidad: el auto de elevacin a juicio es inapelable porque ya ha existido
control de mrito al concederse la facultad de recurrir el auto de procesamiento. De ah en
adelante, la refutacin del fondo del asunto slo podr hacerse en el juicio. En cambio, como el
sobreseimiento impide la elevacin a juicio, tal decisin agravia a los acusadores, que pueden
recurrirlo (art. 337, prr. 2 y 3).
Clausura. Art. 353: Adems del caso previsto por el art. 350, la instruccin quedar
clausurada cuando el juez dicte decreto de elevacin a juicio, quede firme el auto que lo
ordena o el sobreseimiento.
La existencia de recursos pendientes de resolucin en ningn caso impedir la
elevacin a juicio de las actuaciones, y slo podr obstar a la fijacin de la audiencia
prevista por el art. 359.
Las cuestiones que se vinculen exclusivamente con la libertad del imputado y dems
medidas cautelares en ningn caso impedirn la prosecucin de las actuaciones hasta la
sentencia definitiva.
La radicacin de la causa ante el tribunal oral se comunicar de inmediato al rgano
jurisdiccional que tenga a cargo decidir el recurso que se encuentre pendiente. El tribunal
de alzada dar prioridad al tratamiento de los planteos de los que depende la realizacin
del juicio, adems de aquellos efectuados en el marco de las causas con personas detenidas.
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10). Juicio comn

Principios que lo rigen:
1). Oralidad: la oralidad lleva a que la comunicacin entre los diferentes sujetos
procesales se produzca de la forma de relacin ms natural, como es la palabra hablada.
2). Inmediacin: hace posible un modo de percepcin que asegura asumir el
conocimiento directo por parte de los sujetos procesales entre s y respecto de todo el material
probatorio y los rganos de prueba que se produzcan en el debate.
3). Concentracin: para lograr la inmediacin, debe contarse con que tanto los sujetos
procesales como los rganos de prueba permanezcan a disposicin del tribunal y se renan en la
audiencia de debate.
4). Continuidad: la oralidad, al eliminar la documentacin de todo lo que se expresa,
impone que la prueba se produzca en una o muy pocas audiencias y que entre su recepcin, la
discusin final (393) y la sentencia (399) tampoco haya una dilacin que frustre el recuerdo de
todo lo percibido y de lo escuchado a travs de la palabra hablada. De ah que deba mediar
continuidad en la sustanciacin del debate. Slo se puede suspender en los casos que prev el
art. 365 y nunca por un perodo mayor a 10 das, pues si se excede el plazo, el debate deber
realizarse de nuevo, bajo pena de nulidad.
5). Contradiccin: en esta etapa del proceso rige con total plenitud el principio de
contradiccin, que se encuentra limitado en la etapa de instruccin por imperio del 199, y que
asegurar a las partes el derecho de producir prueba, de controlar su produccin y de cruzarla,
en identidad de condiciones.
6). Identidad fsica del juzgador: la recepcin a travs de la palabra hablada asegura
que quienes decidan sean, con exclusividad, los jueces que asistieron al desarrollo del debate,
principio denominado de la identidad fsica del juzgador, que elimina de plano la delegacin de
funciones y evita que la sentencia sea proyectada por auxiliares del tribunal y no por los
magistrados.
7). Publicidad: salvo supuestos de excepcin, la actividad probatoria, las
conclusiones finales y la lectura de la sentencia, se cumplen en presencia del pblico en general,
cuya concurrencia ha de facilitarse mediante una razonable difusin del da, hora y lugar en que
se celebrarn las audiencias respectivas.
1). Actos preliminares del debate:
Concepto: en su desarrollo no se utiliza la oralidad sino la forma escrita. La
publicidad para los extraos se abre recin al momento de comenzar el debate. En esta instancia
podr decretarse el sobreseimiento del imputado si prospera una excepcin o si sobreviene
alguna de las causales del 361.
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 Citacin a juicio. Art. 354: Recibido el proceso, luego de que se verifique el

cumplimiento de las prescripciones de la instruccin el presidente del tribunal citar al
MP y as las otras partes a fin de que en el trmino de 10 das, comparezcan a juicio,
examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas e
interpongan las recusaciones que estimen pertinentes.
En las causas procedentes de juzgados con sede distinta a la del tribunal, el
trmino ser de 15 das.
Ofrecimiento de prueba. Art. 355: El MP y las otras partes, al ofrecer prueba,
presentarn la lista de testigos, peritos e intrpretes, con indicacin de los datos personales
de cada uno, limitndola, en lo posible, a las ms tiles y que mejor conocen el hecho que
se investiga.
Tambin podrn manifestar que se conforman con la lectura de las
declaraciones testimoniales y pericias de la instruccin. En caso de conformidad de las
partes a este respecto, y siempre que el tribunal lo acepte, no se citarn esos testigos o
intrpretes.
Slo podr requerirse la designacin de nuevos peritos para que dictaminen
sobre puntos que anteriormente no fueron objeto de examen pericial. Cuando se ofrezcan
nuevos testigos, debern expresarse, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los
cuales sern examinados.
Ver modelo de escrito
Admisin o rechazo. Art. 356: El Presidente del tribunal ordenar la recepcin
oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas.
El tribunal rechazar, por auto, la prueba ofrecida que evidentemente sea
impertinente o superabundante. Si nadie ofreciere prueba, el presidente dispondr la
recepcin de aquella pertinente y til y que se hubiere producido en la instruccin.
Se le conceden al presidente del tribunal facultades ordenatorias. Con relacin a la
facultad de disponer la recepcin de prueba, ver el caso prctico.
Instruccin suplementaria. Art. 357: Antes del debate, con noticia de las
partes, el presidente, de oficio o a pedido de parte, podr ordenar los actos de instruccin
indispensables que se hubieren omitido o denegado o fuere imposible cumplir en la
audiencia o recibir declaracin a las personas que presumiblemente no concurrirn al
debate por enfermedad u otro impedimento.
A tal efecto, podr actuar uno de los jueces del tribunal o librarse las
providencias necesarias.
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 Naturaleza jurdica: su propsito es salvar omisiones que durante la faz de

instruccin impidieron agotarla; tambin reexaminar el fundamento de la denegatoria de las
peticiones hechas durante aqul perodo, circunstancia atinada si se tiene en cuenta la
imposibilidad de recurrir las decisiones adversas a su produccin (art. 199). Por ltimo, suple
dificultades eventuales que impidan realizar la prueba ordenada, en virtud de inconvenientes o
contingencias que impidan cumplirla en la audiencia del debate y as posibilita su oportuna
introduccin por lectura.
Excepciones. Art. 358: Antes de fijada la audiencia para el debate, las partes
podrn deducir las excepciones que no hayan planteado con anterioridad; pero el tribunal
podr rechazar sin ms trmite las que fueren manifiestamente improcedentes.
La aparente preclusin no es tan terminante, pues puede ocurrir que respecto de la
excepcin rechazada antes, sobrevenga una nueva circunstancia que la torne admisible (por
ejemplo, transcurso del plazo de prescripcin).
Designacin de audiencia. Art. 359: Vencido el trmino de citacin a juicio
fijado por el art. 354 y, en su caso, cumplida la instruccin suplementaria o tramitadas las
excepciones, el presidente fijara da y hora para el debate con intervalo no menor de 10
das, ordenando la citacin de las partes y de los testigos, peritos e intrpretes, que deban
intervenir. Este trmino podr ser abreviado en caso que medie conformidad del
presidente y las partes.
El imputado que estuviere en libertad y las dems personas cuya presencia sea
necesaria, sern citadas bajo apercibimiento del 154.
Cuando de la preparacin del juicio y sus caractersticas se infiera que la
audiencia de debate se prolongar por ms de 10 das, el tribunal requerir la designacin
de un juez sustituto, quien tendr las mismas obligaciones de asistencia que los miembros
del tribunal y la facultad de interrogar, pero no de participar en las deliberaciones para la
resolucin de incidencias ni en la prevista por el 396. A tal efecto, la CSJN deber
conformar una lista de conjueces para el supuesto de sobrecarga de tareas por parte de los
jueces de cmara del fuero penal. Su designacin deber ser notificada a las partes bajo
pena de nulidad a efectos de que se interpongan las recusaciones que se estime pertinentes.
Unin y separacin de juicios. Art. 360: Si por el mismo delito atribuido a
varios imputados se hubieran formulado diversas acusaciones, el tribunal podr ordenar
la acumulacin, de oficio o a pedido de parte, siempre que ella no determine un grave
retardo.
El primer prrafo se vincula con los casos de prrroga de competencia por
conexidad objetiva (art. 41, in. 1 y 2 y art. 42).
93

Si la acusacin tuviere por objeto varios delitos atribuidos a uno o ms

imputados, el tribunal podr disponer, de oficio o a pedido de parte, que los juicios se
realicen separadamente, pero, en lo posible, uno despus de otro.
Se relaciona con los supuestos de conexidad subjetiva (art. 41, inc. 3).
Sobreseimiento. Art. 361: Cuando por nuevas pruebas resulte evidente que el
imputado obr en estado de inimputabilidad o exista o sobrevenga una causa extintiva de
la accin penal y para comprobarla no sea necesario el debate, o el imputado quedara
exento de la pena en virtud de una ley penal ms benigna o del art. 132 o 185, inc. 1 del
CP, el tribunal dictar, de oficio o a pedido de parte, el sobreseimiento.
Procedencia: es el nico caso en que se puede dictar sobreseimiento en la
etapa de debate (junto con los casos en que prospere una excepcin perentoria).
Impugnabilidad: el sobreseimiento es recurrible por va de recurso de
casacin, ya que lo decidido es resolucin definitiva y sus motivos son sustanciales (art. 456,
inc. 1 y 457).

2). Debate. Actos del debate:

Apertura. Lectura del requerimiento de elevacin a juicio. Art. 374: El da
fijado y en el momento oportuno se constituir el tribunal en la sala de audiencias y
comprobar la presencia de las partes, defensores y testigos, peritos e intrpretes que
deban intervenir. El presidente advertir al imputado que est atento a lo que va a or y
ordenar la lectura del requerimiento de elevacin a juicio y, en su caso, del auto de
remisin a juicio, despus de lo cual declarar abierto el debate.
Cuestiones preliminares. Art. 376: Inmediatamente despus de abierto por
primera vez el debate, sern planteadas y resueltas, bajo pena de caducidad, las nulidades
a que se refiere el inc. 2 del art. 170 y las cuestiones atinentes a la constitucin del
tribunal.
En la misma oportunidad y con igual sancin, se plantearn las cuestiones
referentes a la incompetencia por razn del territorio, a la unin o separacin de juicios, a
la admisibilidad o incomparecencia de testigos, peritos o intrpretes y a la presentacin o
requerimiento de documentos, salvo que la posibilidad de proponerlas surja en el curso del
debate.
El art. 377 dispone que todas las cuestiones preliminares sern tratadas en un solo
acto, a menos que el tribunal resuelva considerarlas sucesivamente o diferir alguna para la
deliberacin final. Debe permitirse a las partes referirse a las cuestiones incidentales para cubrir
las exigencias del contradictorio.
94

 Declaracin del imputado. Art. 378: Despus de la apertura del debate o de

resueltas las cuestiones incidentales en el sentido de la prosecucin del juicio, el presidente
proceder, bajo pena de nulidad, a recibir declaracin al imputado, conforme los arts. 296
y ss., advirtindole que el debate continuar aunque no declare.
Si el imputado se negare a declarar o incurriere en contradicciones, las que se
le harn notar, el presidente ordenar la lectura de las declaraciones prestadas en
instruccin.
Posteriormente, y en cualquier momento del debate, se le podrn formular
preguntas aclaratorias.
El imputado puede negarse a declarar y a responder preguntas, sin que dicha
actitud pueda meritarse en su contra.
En el curso del debate, podr efectuar todas las declaraciones que considere
oportunas, siempre que se refieran a su defensa (art. 380).
Ampliacin del requerimiento fiscal. Art. 381: Si de las declaraciones de
imputado o del debate surgieran hechos que integran el delito continuado atribuido, o
circunstancias agravantes de su calificacin no contenidas en el requerimiento fiscal o en
el auto de remisin, pero vinculadas al delito que las motiva, el fiscal podr ampliar la
acusacin.
En tal caso, bajo pena de nulidad, el presidente le explicar al imputado los
nuevos hechos o circunstancias que se le atribuyen, conforme a lo dispuesto por los arts.
298 y 299, e informar a su defensor de que tiene derecho a pedir la suspensin del debate
para ofrecer nuevas pruebas y preparar la defensa.
Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspender el debate por un
trmino que fijar prudencialmente, segn la naturaleza de los hechos y la necesidad de la
defensa.
El nuevo hecho que integre el delito o la circunstancia agravante sobre la que
verse la ampliacin, quedarn comprendidos en la imputacin y en el juicio.
Recepcin de pruebas. Art. 382: Despus de la indagatoria el tribunal
proceder a recibir la prueba en el orden que indica el Cdigo, salvo que considere
conveniente alterarlo.
En cuanto sean aplicables y no se disponga lo contrario, se observarn en el
debate las reglas establecidas sobre los medios de prueba en la instruccin y lo dispuesto
en el art. 206.
La sentencia definitiva deber pronunciarse valorando las pruebas recibidas y los
actos del debate conforme a las reglas de la sana crtica racional.
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 Discusin final. Alegatos. Rplicas y dplicas. ltimas palabras del imputado.

Art. 393: Terminada la recepcin de pruebas, el presidente conceder sucesivamente la
palabra al actor civil, a la parte querellante, al MP y a los defensores del imputado y del
civilmente demandado, para que en ese orden aleguen sobre aqullas y formulen sus
acusaciones y defensas. No podrn leerse memoriales, excepto el presentado por el actor
civil que estuviere ausente.
El actor civil limitar su alegato a los puntos concernientes a la
responsabilidad civil, conforme el art. 91. Su representante letrado, como el del civilmente
demandado, podr efectuar la exposicin.
Si intervienen dos fiscales o dos defensores del mismo imputado, todos podrn
hablar dividindose sus tareas.
Slo el MF, la parte querellante y el defensor podrn replicar,
correspondiendo al tercero la ltima palabra.
La rplica deber limitarse a la refutacin de los argumentos adversos que
antes no hubieran sido discutidos.
El presidente podr fijar prudencialmente un trmino para las exposiciones de
las partes.
En ltimo trmino el presidente preguntar al imputado si tiene algo que
manifestar, convocar a las partes a la audiencia para la lectura de la sentencia y cerrar
el debate.
Principios generales: constituye el momento culminante de la contradiccin
plena y procura el anlisis de la prueba recogida y de las calificaciones jurdicas.
Jurisprudencia. Pedido de absolucin del MPF e intervencin del querellante:
nuestro Alto Tribunal tiene dicho que en materia criminal la garanta de juicio previo
consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas
sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los
jueces naturales. En cuanto al requisito de la acusacin, existieron diferentes pronunciamientos
de nuestra Corte tendientes a determinar cmo se configura y en qu momento del proceso
penal.
Tarifeo (1989): el principio general fue expuesto inicialmente por la Corte en
Tarifeo. En este caso, el Alto Tribunal indici que puesto que la acusacin es una de las
etapas bsicas del proceso penal, no resulta vlida una condena que se dicte en ausencia de una
acusacin. Por esta razn, la Corte anul una condena dictada por el tribunal interviniente, pese
a que el fiscal haba pedido al final del debate la absolucin.
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Segn la lnea instaurada por la Corte en este fallo, la acusacin es una pieza
compleja, que se configura a partir de la concurrencia de dos elementos necesarios: 1).
Requerimiento de elevacin a juicio del Fiscal de primera instancia, en los trminos del art. 346
CPPN; 2). Alegato del Fiscal de juicio pidiendo la imposicin de una pena ante el TOC, al
tiempo de alegar en los trminos del art. 393 CPPN.
Sin la concurrencia de uno y de otro elemento, la jurisdiccin no queda habilitada
para el pronunciamiento condenatorio, pues ello contrara la garanta de juicio previo (en virtud
de los argumentos antes ensayados), viola el derecho de defensa en juicio del imputado, quien
se ve sometido a una condena sorpresiva e imprevisible en virtud del dictado de una sentencia
condenatoria sin que mediase acusacin y, finalmente, atenta contra el principio republicano de
divisin de funciones y contra la esencia misma del principio acusatorio al cual tiende nuestro
proceso penal, en la medida en que el rgano decisor se ha arrogado facultades propias del
rgano acusador, aplicando una pena al imputado sin que la accin penal hubiere sido
promovida por su titular, el Seor Representante del Ministerio Pblico Fiscal, quien solicit al
Tribunal la libre absolucin del imputado, mediante un alegato legalmente vlido y debidamente
fundado.
Cseres (1996): este caso sirvi para mostrar la aparicin de disidencias en el
seno del Alto Tribunal. As, mientras que la mayora de los jueces mantuvieron el criterio de
Tarifeo, un bloque compuesto por los jueces Nazareno, Molin O Connor y Vzquez,
consideraron posible una sentencia de condena aun cuando el fiscal solicite al momento del
alegato la absolucin del imputado. Ello, sobre la base de entender que el recaudo de
acusacin se encuentra satisfecho por el requerimiento fiscal de elevacin a juicio (art. 346
CPPN), pieza en la que se aclara suficientemente cul es el hecho imputado y se individualiza a
quien resulta imputado por ese hecho, aunque ese requerimiento no contenga un pedido
especfico de pena.
En esta lnea, en su voto disidente, el Dr. Nazareno explic que con una
interpretacin contraria se estara admitiendo un exceso de las facultades del Ministerio Pblico,
sujetando al juez natural de la causa a su voluntad. El hecho de que no se haya establecido el
monto de la pena al momento del requerimiento de elevacin a juicio, no vulnera el derecho de
defensa del imputado, dado que el propio ordenamiento penal establece en cada delito, un
mnimo y un mximo punitivo.
El Dr. Molin O Connor, en su disidencia, agrega que el pedido de absolucin del
fiscal no es una causa que determine el cese de la accin penal (art. 5 CPPN), con lo cual el
tribunal podra condenar, porque hay una acusacin preexistente con el requerimiento de
elevacin a juicio.

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 Marcilese (2002): en este fallo la Corte revis el criterio de Tarifeo,

resolviendo por mayora que era vlida una condena sin acusacin fiscal al final del juicio, en la
medida que hubiese existido un requerimiento de elevacin a juicio del Ministerio Pblico.
En este caso, el tribunal a quo haba condenado a Marcilese por entender: 1). Que
el pedido absolutorio del Fiscal no se encontraba debidamente fundado (era nulo), en tanto se
apoy en la sola voluntad de quien ejerci el cargo; 2). No hubo afectacin del derecho de
defensa; 3). Los precedentes Tarifeo y Cseres no resultaban aplicables al caso pues en este
caso, el Fiscal haba ampliado el requerimiento de elevacin a juicio y en ocasin de alegar pide
la absolucin del imputado. La defensa recurre citando la doctrina de Tarifeo.
La CSJN en su voto mayoritario confirma la sentencia condenatoria y cambia el
criterio en torna a la configuracin de la acusacin: la acusacin se configura con el
requerimiento de elevacin a juicio del fiscal (346 CPPN). Entre los argumentos ensayados en
el voto en concurrencia del Dr. Fayt encontramos: 1). El principio acusatorio consiste en que
juez y acusador no sean la misma persona; se trata del desdoblamiento formal del Estado en dos
rganos especficos: uno que acusa y otro que decide. 2). El principio de oficialidad supone que
nicamente un proceso podr iniciarse si hay acusacin del fiscal extraa al tribunal del juicio.
3). Es la coexistencia del principio de oficialidad con el sistema acusatorio la que impide
introducir una connotacin dispositiva de la accin penal: no siendo el acusador titular de
derecho alguno, resulta impensable que pueda apartar al tribunal del ejercicio de su
jurisdiccin, ejerciendo un poder vinculante. Admitir que la mera abstencin del fiscal
implica un lmite absoluto a la facultad jurisdiccional para dictar condena implicara la
arrogacin por parte del fiscal del mbito de la decisin jurisdiccional que la Constitucin
designa a un poder distinto e independiente, violando el principio de separacin de poderes y el
sistema republicano de gobierno. 4). Las garantas constitucionales del debido proceso y de la
defensa en juicio exigen que la acusacin describa con precisin la conducta imputada, a los
efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser odo y producir prueba
en su descargo, as como tambin el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa.
La existencia de una acusacin as definida se vio materializada en el requerimiento de
elevacin a juicio. Los alegatos no revisten ese carcter, pues no modifican el objeto procesal,
sino que all las partes exponen sus conclusiones y valoraciones sobre las pruebas
incorporadas en el debate, actividad que claramente resulta diferenciada a la de acusar. 5). Esta
idea de que el requerimiento de elevacin a juicio constituye ya la acusacin se robustece con la
posibilidad que ofrecen los cdigos procesales de ampliar la acusacin durante el debate,
opcin que fue utilizada por el Fiscal en el sub lite. 6). El principio contradictorio no fue
violado (no hubo nada que la defensa no pudiera rebatir, no hubo ninguna sorpresa para el

98

imputado contenida en la sentencia), ni siquiera en lo que respecta a la imposicin de la pena,

porque el delito en cuestin slo contemplaba la pena de prisin perpetua.
Lo cierto es que la CSJN cambi de criterio tan slo para resolver el caso en
concreto, cuando bien podra haber declarado nulo el alegato del fiscal por infundado y ordenar
la realizacin de un nuevo debate mediante juicio de reenvo. Pero los jueces no pueden suplir
las funciones acusatorias del fiscal y condenar al imputado si no media acusacin, porque esto
afecta la esencia del principio acusatorio.
Mostaccio (2004): El voto mayoritario de la CSJN (bajo su nueva integracin)
retoma el criterio de Tarifeo y Cseres y volvi al principio segn el cual los jueces estn
inhibidos de dictar una sentencia de condena en ausencia de una acusacin. Los jueces
Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda y Zaffaroni sealaron que se remitan a la postura que
la mayora del Tribunal en su anterior conformacin haba desarrollado en el precedente
Cseres. Los jueces Fayt y Vzquez votaron en disidencia, con argumentos sustancialmente
similares a los que el primero de ellos haba expuesto en Marcilese: no se advierte violacin
alguna a la garanta constitucional de la defensa en juicio y del debido proceso por el slo hecho
de llegar a una sentencia condenatoria, cuando el fiscal del juicio haya requerido la absolucin
del imputado. No resulta razonable pensar que con su sola decisin el fiscal pueda, sin contralor
alguno, decidir la suerte del proceso luego de haber formulado una verdadera acusacin con el
pedido de remisin a juicio y postulando un verdadero reproche penal, pues ello lo convertira
en juez y parte.
Santilln (1998):
1). Hechos: el TOC absolvi a Santilln. Para as decidir, se fund en el
pedido de absolucin formulado por el MPF en ocasin de alegar (art. 393), sin que fuera
suficiente para adoptar otro criterio la existencia de una acusacin presentada por el particular
damnificado, aplicando la doctrina del fallo Tarifeo.
El querellante se agravi de que haba sido privado de acceder a un
pronunciamiento jurisdiccional vlido (privacin de justicia), lo cual importaba violacin al
derecho de defensa en juicio, debido proceso, igualdad ante la ley y al principio de divisin de
poderes, en la medida que los jueces se haban ajustado a la opinin del MPF emitiendo una
mera absolucin de instancia. El respeto y cumplimiento de las partes esenciales del proceso
impone a los jueces el deber de dictar sentencia, condenado o absolviendo, pero produciendo un
fallo que sea derivacin razonada del derecho vigente, cuando existe una acusacin vlida ya
sea del fiscal o del acusador particular, quien por revestir carcter adhesivo en el proceso, no se
encuentra condicionado al criterio del MPF.

99

2). Cuestin a resolver: si la acusacin formulada por el querellante resulta

suficiente para habilitar una decisin del tribunal cuando el fiscal propicia la absolucin al
momento del 393 y el querellante pide la imposicin de una pena.
3). Voto mayoritario: deja sin efecto el pronunciamiento apelado,
sosteniendo que el caso sometido a su anlisis no era anlogo al precedente Tarifeo, porque en
aquel caso no haba un querellante y en este caso s. La Corte extiende la doctrina de Tarifeo
para la querella: la acusacin es una pieza compleja que puede provenir del acusador pblico o
del acusador privado.
Debido proceso del imputado: la garanta del debido proceso penal
exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin,
defensa, prueba y sentencia, dictada por los jueces naturales (principio de
bilateralidad). De ello se sigue que la exigencia de acusacin, como forma sustancial
en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal
requisito contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de la
acusacin.
Derecho del querellante al debido proceso: todo aquel a quien la
ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est
amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada en el art. 18 CN, que
asegura a todos los litigantes por igual el derecho de obtener una sentencia fundada.
Derecho a la jurisdiccin: el querellante tiene derecho de recurrir
a un rgano jurisdiccional en procura de justicia y de obtener de l sentencia til
relativa a sus derechos. Si en ocasin de alegar, el querellante pide la aplicacin de
una pena al acusado, el tribunal est obligado a pronunciarse sobre el fondo del
asunto.
Interpretacin armnica del derecho: la interpretacin del
tribunal import menoscabo de los derechos del querellante. El inferior debi
examinar las normas del CPPN de modo que armonizasen con el resto del
ordenamiento jurdico y con principios y garantas de la CN, evitando darles un
sentido que ponga en pugna sus disposiciones. An cuando el a quo estimase que la
norma procesal ofrece distintas interpretaciones posibles, no debi optar por aquella
que va en desmedro de los derechos asegurados por nuestra CN al particular
querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusacin en juicio
penal, privndolo de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos.

100

 Sabio (2007): los jueces inferiores pueden no aplicar la doctrina de la CSJN

pero deben esgrimir fundamentos vlidos. Dado que el caso era anlogo a Santilln, la Corte
ratifica el criterio vertido en aquel precedente, bajo la nueva integracin de la CSJN.
Del Olio (2008):
1). Hechos: al momento de alegar el fiscal solicita la absolucin del
imputado, pero el tribunal condena en funcin de la acusacin formulada por la querella al
momento de alegar (aplica Santilln). La defensa llega en queja a la Corte. Se agravia de que la
sentencia condenatoria viol la garanta de defensa en juicio y debido proceso, pues se dict sin
mediar acusacin fiscal vlida. Como la querella no respondi a la vista del 346 CPPN (no
formula requerimiento de elevacin a juicio), el juez de instruccin le dio por decado el
derecho. Si bien esta circunstancia no le imposibilit de ejercer los derechos procesales
ulteriores, s debi privarla de alegar al concluir el debate.
2). Cuestin a resolver: si el tribunal puede fundar una condena apoyndose
exclusivamente sobre la acusacin del querellante (al momento del 393 CPPN), en los casos que
ste no formul oportunamente requerimiento de elevacin a juicio en los trminos del 346
CPPN y el fiscal pide la absolucin.
3). Decisin de la mayora: el precedente Santilln no resulta aplicable al
caso, porque si el querellante no concret objetiva y subjetivamente su pretensin y se le dio
por decado el derecho a responder a la vista que prev el art. 346 CPPN, no puede integrar
legtimamente una incriminacin que no formul previamente.
La acusacin es una pieza compleja: si no hay pedido de elevacin a juicio
(346), falta uno de los requisitos para la configuracin de la acusacin. Se deja sin efecto la
sentencia condenatoria recurrida por resultar violatoria del derecho de defensa en juicio del
imputado.

Cierre del debate. Acta del debate: ver contenido art. 394
Sentencia:
Deliberacin. Art. 396: Terminado el debate, los jueces que hayan intervenido
en l pasarn inmediatamente a deliberar en sesin secreta, a la que slo podr asistir el
secretario, bajo pena de nulidad.
Nulidad de la deliberacin: la nulidad se conmina cuando no se cumple
con el secreto de la deliberacin o con los sujetos que deben participar. La nulidad tambin se
produce cuando la deliberacin no se produce apenas terminado el debate.

101

 Reapertura del debate. Art. 397: Si el tribunal estimare de absoluta necesidad

la recepcin de nuevas pruebas o la ampliacin de las recibidas, podr ordenar la
reapertura del debate a ese fin, y la discusin quedar limitada al examen de aqullas.
Alcance: no corresponde reproducir actos del debate, porque no configuran
nuevas pruebas, slo quedarn fuera de la limitacin si lo que se decide es ampliarlas. Las
partes tendrn todas las facultades de controlar las diligencias. Una vez recogida la prueba, se
procede a una nueva discusin segn lo dispuesto por el art. 393, aunque restringiendo el
discurso a las diligencias cumplidas a raz de la reapertura. Por ltimo corresponde conceder al
imputado las ltimas palabras y cerrar nuevamente el debate. Las medidas nunca podrn versar
sobre un episodio distinto pues en ese caso se violara el principio de congruencia con el objeto
procesal del debate, generando una nulidad absoluta.
Normas para la deliberacin. Art. 398: El tribunal resolver todas las
cuestiones que hubieran sido objeto del juicio, fijndolas, en lo posible, dentro del
siguiente orden: las incidentales que hubieren sido diferidas, las relativas a la existencia
del hecho delictuoso, participacin del imputado, calificacin legal que corresponda,
sancin aplicable, restitucin, reparacin o indemnizacin, ms demandas y costas.
Los jueces emitirn su voto motivado sobre cada una de ellas en forma
conjunta o en el orden que resulte de un sorteo que se har en cada caso. El tribunal
dictar sentencia por mayora de votos, valorando las pruebas recibidas y los actos del
debate conforme a las reglas de la sana crtica, haciendo mencin de las disidencias
producidas.
Cuando en la votacin se emitan ms de dos opiniones sobre las sanciones que
correspondan, se aplicar la de trmino medio.
Casustica: la validez de la sentencia, cuando hay disidencias, exige
mayora de opiniones sustancialmente coincidentes en el fundamento de la solucin. Ver p. 725
y 726.
Lectura de la sentencia. art. 400: Redactada la sentencia, cuyo original se
agregar al expediente, el tribunal se constituir nuevamente en la sala de audiencias,
luego de ser convocadas las partes y los defensores. El presidente la leer, bajo pena de
nulidad, ante los que comparezcan.
Si la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hicieran necesario
diferir la redaccin de la sentencia, en dicha oportunidad se leer tan solo su parte
dispositiva, fijndose audiencia para la lectura integral. sta se efectuar, bajo pena de
nulidad, en las condiciones previstas en el prrafo anterior y en el plazo mximo de 5 das
a contar desde el cierre del debate.
102

Cuando se hubiere verificado la suspensin extraordinaria prevista en el art.

365, el plazo establecido en el prrafo anterior ser de 10 das y se podr extender hasta 20
das cuando la audiencia se hubiere prolongado por ms de 3 meses y hasta 40 das cuando
hubiere sido de ms de 6 meses.
La lectura valdr en todo caso como notificacin para quienes hubieran
intervenido en el debate.
Sentencia y acusacin. Art. 401: En la sentencia, el tribunal podr dar al
hecho una calificacin jurdica distinta a la contenida en el auto de remisin a juicio o en
el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas ms graves o medidas de seguridad.
Si resultare del debate que el hecho es distinto del enunciado en tales actos, el
tribunal dispondr la remisin del proceso a juez competente.
Principios generales: siempre que se mantenga la identidad fctica, el
tribunal tiene plena facultad para modificar el encuadra jurdico penal del hecho recogido en la
acusacin (auto de elevacin a juicio o requerimiento fiscal), en virtud del principio iure novit
curia, que permite al tribunal corregir claros errores de subsuncin, cuando ello, no apareje la
indefensin del acusado. Por el contrario, si el hecho es diferente, el tribunal deber promover
un nuevo proceso remitiendo las actuaciones a instruccin
Congruencia: la correlacin entre acusacin y sentencia es esencial para
impedir la condena por un hecho diverso al que fue objeto de la imputacin; slo as se respeta
la inviolabilidad de la defensa en juicio. La exigencia alude a la concreta conducta humana y no
a la calificacin jurdica de los hechos. El ncleo fctico tiene que darse con el requerimiento
fiscal y con la acusacin al momento de alegar. Ver comentario p. 733 y ss.
Absolucin. Art. 402: La sentencia absolutoria ordenar, cuando fuere el caso,
la libertad del imputado y la cesacin de las restricciones impuestas provisionalmente o la
aplicacin de medidas de seguridad, o la restitucin o indemnizacin demandadas.
Condena. Art. 403: La sentencia condenatoria fijar las penas y medidas de
seguridad que correspondan y resolver sobre el pago de las costas.
Dispondr tambin, cuando la accin civil hubiere sido ejercida, la restitucin
del objeto materia del delito, la indemnizacin del dao causado y la forma en que
debern ser atendidas las respectivas obligaciones.
Sin embargo, podr ordenarse la restitucin aunque la accin no hubiese sido
intentada.
El tribunal deber fijar no slo la cuanta de la pena, sino tambin su especie. Si
fijare pena de ejecucin condicional, deber fundamentar los motivos por los cuales deciden no
aplicar en el caso concreto la pena de cumplimiento efectivo.
103

Se debate si la requisitoria fiscal limita al juez en la determinacin del monto de la

pena.
Nulidades. Art. 404: La sentencia ser nula si:
1). El imputado no estuviere suficientemente individualizado
2). Faltare o fuere contradictoria la fundamentacin
3). Faltare la enunciacin de los hechos imputados
4). Faltare o fuere incompleta en sus elementos esenciales la parte resolutiva
5). Faltare la fecha o la firma de los jueces o del secretario.

104

11). Suspensin del juicio a prueba

Ver trabajo prctico

105

12). Juicio abreviado

Art. 431 bis:
1. Si el ministerio fiscal, en la oportunidad prevista en el artculo 346, estimare
suficiente la imposicin de una pena privativa de libertad inferior a seis (6) aos, o de una no
privativa de libertad an procedente en forma conjunta con aqulla, podr solicitar, al
formular el requerimiento de elevacin a juicio, que se proceda segn este captulo. En tal
caso, deber concretar expreso pedido de pena.
En las causas de competencia criminal (artculo 32), el acuerdo a que se refieren los
incisos 1 y 2 del artculo 431 bis, podr tambin celebrarse durante los actos preliminares del
juicio, hasta el dictado del decreto de designacin de audiencia para el debate (artculo 359).
2. Para que la solicitud sea admisible deber estar acompaada de la conformidad del
imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participacin de aquel,
descriptas en el requerimiento de elevacin a juicio, y la calificacin legal recada.
A los fines de este artculo y en cualquier etapa del proceso, pero desde la aceptacin
del cargo del defensor designado, el fiscal podr recibir en audiencia al imputado y a su
defensor, de lo que se dejar simple constancia.
3. El juez elevar la solicitud y la conformidad prestada, sin otra diligencia, tribunal
de juicio el que, tomar conocimiento de visu del imputado, y lo escuchar si ste quiere hacer
alguna manifestacin. Si el tribunal no rechaza la solicitud argumentando la necesidad de un
mejor conocimiento de los hechos o su discrepancia fundada con la calificacin legal admitida,
llamar a autos para sentencia, que deber dictarse en un plazo mximo de 10 das. Si hubiera
querellante, previo a adopcin de cualquiera de estas decisiones, le recabar su opinin, la
que no ser vinculante.
4. Si el tribunal de juicio rechaza el acuerdo de juicio abreviado, se proceder segn
las reglas del procedimiento comn con arreglo a los artculos 354 405, segn corresponda,
remitindose la causa al que le siga en turno.
En tal caso, la conformidad prestada por el imputado y su defensor no ser tomada
como un indicio en su contra, ni el pedido de pena formulado vincula al fiscal que acte en
el debate.
5. La sentencia deber fundarse en las pruebas recibidas durante la instruccin, y en
su caso en la admisin a que se refiere el punto 2, y no podr imponer una pena superior o
ms grave que la pedida por el ministerio fiscal. Regir el artculo 399.
6. Contra la sentencia ser admisible el recurso de casacin segn las disposiciones
comunes.
106

7. La accin civil no ser resuelta en este procedimiento por juicio abreviado, salvo que
exista un acuerdo entre las partes en tal sentido, aunque se podr deducir en sede civil. Sin
embargo, quienes fueron admitidos como partes civiles podrn interponer el recurso de casacin
en la medida que la sentencia pueda influir sobre el resultado de una reclamacin civil posterior.
8. No regir lo dispuesto en este artculo en los supuestos de conexin de causa, si el
imputado no admitiere el requerimiento fiscal respecto de todos los delitos all atribuidos, salvo
que se haya dispuesto la separacin de oficio (artculo 43).
Cuando hubiera varios imputados en la causa, el juicio abreviado slo podr aplicarse si
todos ellos prestan su conformidad.
Debates en torno a su constitucionalidad: el propsito es evitar el juicio oral y pblico,
lo cual ha generado duros debates a nivel doctrinario respecto de su adecuacin o no al
programa constitucional. Concretamente, se cuestiona si el procedimiento abreviado se adecua a
las exigencias que impone la garanta de juicio previo (art. 18 CN).
Un sector de la doctrina considera que el as llamado juicio abreviado no es un juicio en
el sentido constitucional, antes bien, es el anti-juicio. Se sostiene que este tipo de
procedimientos atentan contra el derecho de defensa en juicio y contra la garanta de juicio
previo; que importa renunciar a la publicidad del proceso penal y al imperativo de control
ciudadano de los actos de gobierno;
A favor de su constitucionalidad se alza Bruzzone, con los siguientes argumentos:
1) El juicio abreviado regulado en el art. 431 bis del CPPN constituye un mecanismo
transaccional que puede ser utilizado por el acusado por razones tcticas y estratgicas en el
diseo de su defensa frente a la imputacin que le dirige el Estado. La tctica defensista que
deviene en la "aceptacin de la imputacin" constituye una maniobra estratgica que se suma a
todas las otras que el abogado defensor le pueda sugerir a su asistido, y ste podr aceptar, o no,
luego de sopesar los riesgos implicados
2) La garanta de juicio previo prevista en el art. 18 de la CN no exige la realizacin
de audiencias orales y continuas para la imposicin de una sancin; lo que exige es que se
constate la existencia de acusacin, defensa, prueba y sentencia, que hacen a la esencia del
contradictorio. Lo que afecta la garanta del juicio previo prevista en el art. 18 de la CN, es que
no se constaten la acusacin, el ejercicio de la defensa, una instancia de produccin de prueba y
la sentencia, constitutivos de los momentos esenciales del contradictorio y ello puede ocurrir sin
necesidad de que se realice una audiencia oral.
3) La publicidad de las sentencias que se dicten como consecuencia de los acuerdos
que se celebren, constituye un requisito comn a todos los actos de gobierno (art. 1, CN). En
107

tanto que cualquier persona pueda tener acceso a la sentencia para su divulgacin y control, el
juicio abreviado satisface el estndar constitucional mnimo.
4) La renuncia de derechos implicadas en la regulacin nacional del juicio abreviado
no alcanza al carcter jurisdiccional de las penas, del que el acusado no puede disponer.
Sin embargo, se debera considerar la voluntad expresada por las partes en la
acusacin, o los acuerdos, como una limitacin formal a la discrecionalidad y arbitrio de los
jueces en la determinacin de la pena, como un derivado ineludible del principio de autonoma
de la voluntad, indispensable para poder estructurar un modelo de persecucin de los delitos
con la impronta acusatoria que le otorga la Constitucin Nacional. Construyendo esa limitacin
formal, a su vez, estaremos ayudando al rgano jurisdiccional a desprenderse de resabios
inquisitivos.
Por este motivo constituye un error considerar que con la incorporacin del abreviado
son los fiscales los que estn imponiendo penas (!). Siempre, y en todos los casos, sern los
jueces los que lo hagan, controlando la correccin formal y material de los acuerdos y
acreditando el conocimiento y la voluntad expresada por los acusados.
5) La renuncia implicada en el juicio abreviado es a la audiencia de debate en la que
el juicio previo se concreta y a ello el acusado s puede renunciar en la inteligencia del art. 18
CN.
6) Lo expuesto no significa de manera alguna que se defienda la escritura por sobre la
oralidad en los procedimientos penales; los procedimientos abreviados constituyen,
exclusivamente, una excepcin a la regla general. El procedimiento debe seguir siendo oral,
pblico, contradictorio y continuo, pero ante ciertos casos donde el acusado lo solicite y no
existan problemas para su resolucin, la forma abreviada es posible.
7) Si bien el juicio abreviado, u otras formas de transaccin, son posibles en relacin
al art. 18, CN, no lo seran frente al carcter imperativo del art. 118, CN que impone el juicio
por jurados.
8) La imposibilidad de renunciar al juicio por jurados viene dada ms por consistir
en un derecho de los ciudadanos a formar parte de jurado, participando de esa forma en la
administracin de justicia penal, que como un derecho de acusado, que si bien lo es, no define
su carcter imperativo. Lo que lo convierte en irrenunciable es un derivado de la organizacin
republicana de gobierno en el reparto del poder.

108

13). Juicio de menores

Generalidades: a diferencia de lo que sucede con los sujetos penalmente imputables (los
mayores de 16 aos lo son aunque relativamente), cuando los menores de esa edad incurren en
conductas tpicas se les aplican ciertas medidas que no son penas en sentido literal. Este enfoque
ha abierto paso al derecho de menores, caracterizado por su aspecto tutelar tendiente a la
integracin de la personalidad del imputado.
El lmite de la inimputabilidad se halla fijado por el art. 1 de la ley 22.278, que dispone que
no es punible el menor que no haya cumplido los 16 aos de edad. Dicha condicin se extiende
hasta los 18 aos si se trata de delitos de accin privada reprimidos con pena privativa de
libertad que no exceda de dos aos, con multa o inhabilitacin.
Regla general. Art. 410: En las causas seguidas contra menores de dieciocho (18) aos
se proceder conforme a las disposiciones comunes de este Cdigo, salvo las que se establecen
en este captulo.
Detencin y alojamiento. Art. 411: La detencin de un menor slo proceder cuando
hubiera motivos para presumir que no cumplir la orden de citacin, o intentar destruir los
rastros del hecho, o se pondr de acuerdo con sus cmplices, o inducir a falsas declaraciones.
En tales casos el menor ser alojado en un establecimiento o seccin especial, diferentes
a los de mayores, donde se lo clasificar segn la naturaleza y modo de ejecucin del hecho que
se le atribuye, su edad, desarrollo psquico y dems antecedentes y adaptabilidad social.
Toda medida a su respecto se adoptar previo dictamen del asesor de menores.
Medidas tutelares. Art. 412: El tribunal evitar, en lo posible, la presencia del menor
en los actos de la instruccin y observar lo dispuesto a su respecto en el artculo 76 (que prev
que el derecho de parte puede ser ejercido por los padres o tutores)
Podr disponer provisionalmente de todo menor sometido a su competencia entregndolo
para el cuidado y educacin a sus padres o a otra persona o institucin que, por sus antecedentes
y condiciones, ofrezca garantas morales, previa informacin sumaria, audiencia de los
interesados y dictamen del asesor de menores.
En tales casos, el tribunal podr designar un delegado para que ejerza la proteccin y
vigilancia directa del menor y peridicamente le informe sobre la conducta y condiciones de
vida de aqul.
Normas para el debate. Art. 413: Adems de las comunes, durante el debate se
observarn las siguientes reglas:

109

1) El debate se realizar a puertas cerradas, pudiendo asistir solamente el fiscal y las

otras partes, sus defensores, los padres, el tutor o guardador del menor y las personas que tengan
inters legtimo en presenciarlo.
2) El imputado slo asistir al debate cuando fuere imprescindible y ser alejado de
l en cuanto se cumpla el objeto de su presencia.
3) El asesor de menores deber asistir al debate bajo pena de nulidad y tendr las
facultades atribuidas al defensor aun cuando el imputado tuviere patrocinio privado.
4) El tribunal podr or a los padres, al tutor o al guardador del menor, a los
maestros, patrones o superiores que ste tenga o hubiera tenido y a las autoridades tutelares
que puedan suministrar datos que permitan apreciar su personalidad. Estas declaraciones
podrn suplirse por la lectura de sus informes.
Reposicin. Art. 414: De oficio, o a peticin de parte, el tribunal podr reponer las
medidas de seguridad y educacin adoptadas con respecto al menor. A tal efecto se podr
practicar la informacin sumaria conveniente y deber orse en audiencia a los interesados antes
de dictar la resolucin.

110

14). Juicio por delitos de accin privada

Delitos de accin privada:
Art. 73: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1.
Calumnias e injurias; 2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y 157; 3.
Concurrencia desleal, prevista en el artculo 159; 4. Incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
Art. 75: La accin por calumnia o injuria podr ser ejercitada slo por el
ofendido y despus de su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
Art. 76: En los dems casos del artculo 73, se proceder nicamente por querella
o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
Querella:
Derecho de querella. Art. 415: Toda persona con capacidad civil que se pretenda
ofendida por un delito de accin privada tendr derecho a presentar querella ante el tribunal que
corresponda y a ejercer conjuntamente la accin civil reparatoria. Igual derecho tendr el
representante legal del incapaz, por los delitos de accin privada cometidos en perjuicio de
ste.
Unidad de representacin. Art. 416: Cuando los querellantes fueren varios, y
hubiere identidad de intereses entre ellos, debern actuar bajo una sola representacin, la que
se ordenar de oficio si ellos no se pusieren de acuerdo.
Acumulacin de causas. Art. 417: La acumulacin de causas por delito de
accin privada se regir por las disposiciones comunes, pero ellas no se acumularn con las
incoadas por delitos de accin pblica. Tambin se acumularn las causas por injurias
recprocas.
Forma y contenido de la querella. Art. 418: La querella ser presentada por
escrito, con tantas copias como querellados hubiere, personalmente o por mandatario especial,
agregndose en este caso el poder, y deber expresar, bajo pena de inadmisibilidad:
1) El nombre, apellido y domicilio del querellante.
2) El nombre, apellido y domicilio del querellado o, si se ignoraren, cualquier
descripcin que sirva para identificarlo.
3) Una relacin clara, precisa y circunstanciada del hecho, con indicacin del
lugar, fecha y hora en que se ejecut, si se supiere.
111

4) Las pruebas que se ofrecen, acompandose en su caso la nmina de los

testigos, peritos e intrpretes, con indicacin de sus respectivos domicilios y profesiones.
5) Si se ejerciere la accin civil, la concrecin de la demanda con arreglo al
artculo 93.
6) La firma del querellante, cuando se presentare personalmente, o de otra
persona, a su ruego, si no supiere o pudiere firmar, en cuyo caso deber hacerlo ante el
secretario.
Deber acompaarse, bajo pena de inadmisibilidad, la documentacin
pertinente y de la que se haga mrito; si no fuere posible hacerlo, se indicar el lugar donde se
encontrare.
Responsabilidad del querellante. Art. 419: El querellante quedar sometido a la
jurisdiccin del tribunal en todo lo referente al juicio por l promovido y a sus consecuencias
legales.
Desistimiento expreso. Art. 420: El querellante podr desistir expresamente de
la accin en cualquier estado del proceso, pero quedar sujeto a la responsabilidad emergente
de sus actos anteriores.
Reserva de la accin civil. Art. 421: El desistimiento no puede supeditarse a
condiciones, pero podr hacerse expresa reserva de la accin emergente del delito cuando sta
no haya sido promovida juntamente con la penal.
Desistimiento tcito. Art. 422: Se tendr por desistida la accin privada cuando:
1) El querellante o su mandatario no instaren el procedimiento durante
sesenta (60) das.
2) El querellante o su mandatario no concurrieren a la audiencia de
conciliacin o del debate, sin justa causa, la que debern acreditar antes de su iniciacin siempre
que fuere posible y hasta los cinco (5) das posteriores.
3) En el caso de las acciones por calumnias e injurias previstas en el Cdigo
Penal, habiendo muerto o quedado incapacitado el querellante, no comparecieren los
legitimados para proseguir la accin, dentro de los sesenta (60) das de ocurrida la muerte o la
incapacidad.
Efectos del desistimiento. Art. 423: Cuando el tribunal declare extinguida la
accin penal por desistimiento del querellante, sobreseer en la causa y le impondr las costas,
salvo que las partes hubieran convenido a este respecto otra cosa.
112

El desistimiento puede ser expreso o tcito. La Corte ha declarado inconstitucional el

desistimiento tcito regulado por el art. 422, inc. 1 por tratarse la regulacin de los supuestos de
extincin de la accin penal de una materia reservada al Congreso Nacional, insusceptible de ser
regulada en Cdigos locales.
Procedimiento:
Audiencia de conciliacin. Art. 424: Presentada la querella, el tribunal
convocar a las partes a una audiencia de conciliacin, a la que podrn asistir los defensores.
Cuando no concurra el querellado, el proceso seguir su curso conforme con lo dispuesto en el
artculo 428 y siguientes.
Conciliacin y retractacin. Art. 425: Si las partes se concilian en la audiencia
prevista en el artculo anterior, o en cualquier estado posterior del juicio, se sobreseer en la
causa y las costas sern en el orden causado.
Si el querellado por delito contra el honor se retractare, en dicha audiencia o al
contestar la querella, la causa ser sobreseda y las costas quedarn a su cargo.
Si el querellante no aceptare la retractacin, por considerarla insuficiente, el
tribunal decidir la incidencia. Si lo pidiere el querellante, se ordenar que se publique la
retractacin en la forma que el tribunal estime adecuada.
Investigacin preliminar. Art. 426: Cuando el querellante ignore el nombre,
apellido o domicilio del autor del hecho, o deban agregarse al proceso documentos que aqul no
haya podido obtener, se podr ordenar una investigacin preliminar para individualizar al
querellado o conseguir la documentacin.
Prisin y embargo. Art. 427: El tribunal podr ordenar la prisin preventiva del
querellado, previa una informacin sumaria y su declaracin indagatoria, solamente cuando
hubiere motivos graves para sospechar que tratar de eludir la accin de la justicia y
concurrieren los requisitos previstos en los artculos 306 y 312. Cuando el querellante ejerza la
accin civil, podr pedir el embargo de los bienes del querellado, respecto de lo cual se
aplicarn las disposiciones comunes.
Citacin a juicio y excepciones. Art. 428: Si no se realizare la audiencia de
conciliacin por ausencia del querellado o realizada, no se produjo conciliacin ni retractacin,
el tribunal citar al querellado para que en el plazo de diez (10) das comparezca y ofrezca
prueba.

113

Durante ese trmino el querellado podr oponer excepciones previas, de

conformidad con el ttulo VI del libro II, inclusive la falta de personera. Si fuere civilmente
demandado, deber contestar la demanda, de conformidad con el artculo 101.
Fijacin de audiencia. Art. 429: Vencido el trmino indicado en el artculo
anterior o resueltas las excepciones en el sentido de la prosecucin del juicio, el presidente fijar
da y hora para el debate, conforme con el artculo 359, y el querellante adelantar, en su caso,
los fondos a que se refiere el artculo 362, segundo prrafo, teniendo las mismas atribuciones
que las que ejerce el ministerio fiscal en el juicio comn.
Debate. Art. 430: El debate se efectuar de acuerdo con las disposiciones
correspondientes al juicio comn. El querellante tendr las facultades y obligaciones
correspondientes al ministerio fiscal: podr ser interrogado, pero no se le requerir juramento.
Si el querellado o su representante no comparecieren al debate se proceder en la
forma dispuesta por el artculo 367.

Jurisprudencia. Fallo Kimel: La Constitucin Nacional sienta en su art. 14 la

libertad de prensa y la libertad de publicar las ideas sin censura previa, y su art. 32 prohbe el
dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta. Estas consagraciones constitucionales
garantizan la libertad de expresin en general, en todas sus formas.
Mediante la tipificacin del delito de calumnias e injurias (arts. 109 y 110 del C.P.) se
procura proteger la honra de los individuos a travs de una restriccin de la libertad de
expresin.
Nuestro Alto Tribunal, en diversos pronunciamientos jurisdiccionales, ha considerado
legtima la proteccin del honor de las personas a travs del Derecho Penal, y entendi que la
libertad de expresin puede generar responsabilidad como consecuencia de su libre ejercicio.
No obstante ello, es dable cuestionar en qu medida la intervencin del derecho penal en
casos de esta naturaleza, en tanto resulta ser el medio ms restrictivo y severo para establecer
responsabilidades respecto de una conducta ilcita, puede ser compatibilizado con el principio
de intervencin mnima y de ltima ratio del Derecho penal material.
Este fue el razonamiento que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sigui en el
fallo Kimel (2008) para imponer al Estado argentino el deber de adecuar en un plazo
razonable su derecho interno a las normas de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, pronunciamiento ste que impuls una modificacin integral de la normativa referida
a los delitos contra el honor, que se concret con la sancin de la ley 26.551 sancionada en el
ao 2009, con el declarado propsito de adecuarla a los estndares internacionales y
constitucionales.
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La cuestin que dio intervencin a la Corte Interamericana se origin cuando el periodista

y escritor Eduardo Kimel public en 1989 el libro La masacre de San Patricio, en el que
expuso el resultado de su investigacin sobre el asesinato de cinco religiosos en el ao 1976,
durante la ltima dictadura militar. En un pasaje de su obra, Kimel formul una crtica a la
actuacin del poder judicial durante ese perodo e hizo expresa alusin a quien haba sido juez
de la causa.
El Juez mencionado promovi una querella criminal contra Kimel por el delito de
calumnias. El Juzgado Correccional interviniente lo conden por el delito de injurias.
Posteriormente, tras articularse distintos recursos, la Sala IV de la Cmara de Apelaciones
revoc el fallo y la Corte Suprema revoc el pronunciamiento absolutorio de la Cmara, en
razn de lo cual se conden a Kimel por el delito de calumnias a la pena de un ao de prisin y
multa de veinte mil pesos.
Kimel accedi a la justicia internacional, la Comisin recogi sus agravios y present su
demanda contra el Estado Argentino ante la Corte Interamericana, considerando que los tipos
penales utilizados en este caso eran susceptibles de ser aplicados para perseguir criminalmente
la crtica poltica, y que presentaban problemas desde la ptica del principio de legalidad,
debido a la indeterminacin de su tipificacin.
La Corte Interamericana abord cuatro cuestiones relacionadas con la libertad de expresin
a fin de concluir que el Estado Argentino haba violado normas del derecho internacional:
1). Principio de legalidad penal: se consider que la tipificacin de los delitos de
calumnias e injurias afectaba la legalidad estricta que es necesario observar al restringir la
libertad de expresin por la va penal, en detrimento de la seguridad jurdica del ciudadano.
2). Idoneidad y finalidad de la restriccin: la Corte analiz si la restriccin a la
libertad de expresin constituye un medio idneo o adecuado para contribuir a la proteccin de
la honra. En este sentido, el Tribunal internacional consider legtima la proteccin del honor a
travs del derecho penal y entendi que la libertad de prensa puede acarrear responsabilidades
ulteriores como consecuencia de su libre ejercicio. Sin embargo, consider que en el caso Kimel
la va empleada no era necesaria ni proporcional.
3). La necesidad de la medida: el Tribunal seal que el derecho penal es el medio
ms restrictivo y severo para el establecimiento de responsabilidades respecto de una conducta
ilcita y que la amplia tipificacin de delitos de calumnias e injurias puede resultar contraria al
principio de intervencin mnima y de ultima ratio del Derecho Penal. Sostuvo que si bien no
resulta contraria a la Convencin una medida penal relacionada con la expresin de
informaciones y opiniones, ella debe ser analizada cautelosamente. En el caso bajo anlisis,
concluy que hubo abuso en el ejercicio del poder punitivo en funcin de los hechos imputados
a Kimel y la sancin aplicada.
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4). La estricta proporcionalidad de la medida: luego la Corte Interamericana analiz

si la restriccin result proporcional, esto es, si el sacrificio de la libertad de expresin no fue
exagerado en comparacin con las ventajas obtenidas como consecuencia de dicha reserva. Al
respeto, consider que en el caso Kimel, la afectacin de la libertad de expresin haba sido
grave, toda vez que la crtica que haba efectuado Kimel se relacionaban con temas de notorio
inters pblico, se refera a un juez en ejercicio de su cargo y se concret en opiniones que no
entraaban la imputacin de delitos, pues en la medida que se trataba de opiniones, las mismas
no podan ser consideradas ni verdaderas ni falsas. Como consecuencia de este anlisis, se
consider que la afectacin fue excesiva con relacin a la lesin al derecho a la honra, y por
ende desproporcionada, condenando al Estado Argentino e imponindole el deber de adecuar su
legislacin interna a la Convencin Americana.
La condena de la Corte Interamericana impuls una modificacin integral de la normativa
referida a los delitos contra el honor, con el propsito de adecuarla a los estndares
internacionales en materia de libertad de expresin.
Mediante la ley 26.551 en el ao 2009 se suprimieron las penas privativas de libertad.
Adems, se ha estipulado en forma expresa que en ningn caso constituirn delito las
expresiones referidas a asuntos de inters pblico o que no sean asertivas, e incluso que no
configuran injurias los calificativos lesivos al honor cuando guarden relacin con un
asunto de naturaleza pblica.
Es que: en una sociedad democrtica los funcionarios pblicos estn
ms expuestos al escrutinio y la crtica del pblico. Este diferente umbral de
proteccin se explica porque se han expuesto voluntariamente a un
escrutinio ms exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera
privada para insertarse en la esfera del debate pblico. Este umbral no se
asienta en la calidad del sujeto, sino en el inters pblico de las actividades
que realiza.

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15). Ejecucin de la pena

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