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FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS

PAULO TADEU RIGHETTI BARCELOS

DA APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA

NOVA LIMA
2010

PAULO TADEU RIGHETTI BARCELOS

DA APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA

Dissertao apresentada Faculdade de Direito


Milton Campos, Curso de Ps-Graduao
Mestrado Strictu Sensu em Direito Empresarial,
como requisito obteno do ttulo de Mestre em
Direito Empresarial.
rea de concentrao: Direito Empresarial
Orientador: Prof. Dr. Jos Barcelos de Souza

NOVA LIMA
2010

PAULO TADEU RIGHETTI BARCELOS

DA APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA

Dissertao apresentada Faculdade de Direito Milton como requisito para


obteno do ttulo de mestre em Direito Empresarial, sendo ___________________
pela banca examinadora a seguir, em ______/______/__________, com a mdia
final igual a _________________________________________________________.

COMISSO EXAMINADORA

____________________________________
Prof. Orientador: Dr. Jos Barcelos de Souza
____________________________________
Prof. Dr. Haroldo da Costa Andrade
____________________________________
Prof. Dr. Marcellus Polastri Lima

Dedico este trabalho primeiramente Deus, pela vida.


Ao meu pai, Paulo de Souza Barcelos e minha me, Dalva Conceio Righetti pelo
constante incentivo, carinho e fonte de sabedoria.
Ao Incio Loiola Pereira Campos pelo apoio e estmulo na pesquisa.
Ao meu irmo Svio (in memorian), sempre presente em
minha vida. minha irm Melissa, Gaby, aos amigos e
demais familiares pelo apoio e incentivo, que tornaram
possvel a elaborao desta produo tcnica.

AGRADECIMENTOS

Ao meu ilustre e competente orientador, Doutor Jos Barcelos de Souza, exemplo


de luta e fonte de fora, sempre tolerante, paciente e disposto a compartilhar seus
vastos

conhecimentos.

Obrigado

pela

ateno,

pelo

profissionalismo

e,

principalmente, pela brilhante e admirvel capacidade de ensinar.

todos os Professores do Curso de Ps-Graduao Mestrado da Faculdade


Milton

Campos,

pelo

comprometimento,

competncia

transmisso

de

conhecimento.

Aos colegas do mestrado, em especial Leonardo Augusto Alencar Renault e Luciano


Augusto de Freitas Nunes, por todos os momentos compartilhados, apoio na
pesquisa e troca de conhecimentos jurdicos.

Aos meus amigos, pela fora.

Vara Cvel da Infncia e da Juventude de Belo Horizonte, pelo apoio incondicional


que permitiu compartilhar meu trabalho com os estudos.

Por fim, agradeo queles que de alguma forma contriburam para a realizao
deste trabalho.

RESUMO

O art. 168-A do Cdigo Penal tipifica a apropriao indbita previdenciria,


consistente na conduta de deixar de repassar Previdncia Social as contribuies
recolhidas dos contribuintes no prazo legal ou convencional. Assim, objetiva a norma
a proteo do patrimnio pblico, consubstanciado na receita das contribuies
destinadas Previdncia Social. Contudo, o artigo 168-A do Cdigo Penal tem
suscitado inmeras discusses doutrinrias e jurisprudenciais, uma vez que a lei
penal deve ser a ltima opo, quando todos os demais ramos do direito falham na
proteo dos bens jurdicos de interesse social. O art. 168-A do CP demonstra o
carter intimidatrio e evidencia, em contrapartida, a ineficincia e a desorganizao
estatal em promover a cobrana, a fiscalizao e a execuo fiscal. O Estado utiliza
o Direito Penal como ameaa, a fim de tornar mais fcil a obrigatoriedade do
pagamento do dbito fiscal. Desse modo, a problemtica do tema em apreo
consiste em analisar as conseqncias jurdicas penais trazidas pelo art. 168-A do
Cdigo Penal diante de seus acertos e desacertos. Assim, objetiva o presente
estudo compreender o crime de apropriao indbita previdenciria, bem como fazer
aprofundada e especfica discusso de sua aplicabilidade, pois raras vezes tem-se
observado uma efetiva condenao do agente que, em tese, cometeu este delito.
Nesse sentido, por meio da pesquisa bibliogrfica qualitativa e do mtodo dedutivohipottico a temtica analisada a partir das publicaes doutrinrias mais
relevantes dentro da seara jurdica brasileira. Nesse aspecto, o presente trabalho
justifica-se pela sua relevncia particularmente social, medida que a lei penal
reflete o grau de evoluo e eficincia de uma sociedade no combate aos delitos,
bem como, quanto efetividade de suas polticas pblicas, especialmente as
concernentes Seguridade Social. Assim, medida que o tema em apreo
estudado e analisado, a motivao emerge do mpeto de possibilitar o seu
aprimoramento, contribuindo no cotidiano da prtica forense para o amadurecimento
do Direito Penal.
Palavras-chaves: Apropriao indbita. Contribuio Previdenciria. Empregador.
Punibilidade. Princpios Penais.

ABSTRACT

The art. 168-A of the Criminal Code typifies the pension embezzlement, consistent
with the practice of not passing on to Social Security contributions collected from
taxpayers within the legal or conventional. Thus, objective standard to protect public,
embodied in revenue contributions to the Social Security. However, Article 168-A of
the Criminal Code has sparked numerous discussions of doctrine and jurisprudence,
once the criminal law should be the last option when all other branches of law fail to
protect the legal interests of art interests of the society. 168-A of the CP shows the
intimidatory nature and demonstrates, however, inefficiency and disorganization in
government to promote the collection, monitoring and enforcement fiscal. O State
uses the Criminal Law as a threat in order to make easier the obligation to pay tax
debt. Thus, the problem of the topic at hand is to examine the criminal legal
consequences brought about by art. 168-A of the Criminal Code before their rights
and wrongs. Thus, this study aims to understand the crime of embezzling pension as
well as make detailed and specific discussion of its applicability, because rarely has
seen an effective condemnation of the agent which, in theory, committed this crime.
In this sense, through the literature of qualitative and hypothetical-deductive method
the subject is analyzed from the doctrinal publications most relevant to the Brazilian
legal harvest. In this regard, this work is justified by its social relevance particularly to
the extent that the criminal law reflects the degree of evolution and efficiency of a
society in combating crime, as well as to the effectiveness of their policies, especially
the pertaining to Social Security. Thus, insofar as the topic at hand is studied and
analyzed, the motivation arises from the urge to allow their improvement, helping in
daily forensic practice for the maturing of the Criminal Law.
Keywords: Embezzlement. Social security contribution. Employer. Punishment.
Criminal principles.

SUMRIO
1 INTRODUO ................................................................................................... 08
2 SISTEMA E ORDENAMENTO JURDICO PENAL .............................................. 11
2.1 INTERDISCIPLINARIDADE DO DIREITO PENAL ............................................ 13
2.1.2 Direito Constitucional .................................................................................... 13
2.1.3 Direito Administrativo .................................................................................... 14
2.1.4 Direito Tributrio e Econmico....................................................................... 15
2.1.5 Direito Previdencirio .................................................................................... 15
2.1.6 Direito Processual Penal ............................................................................... 17
3 BREVE HISTRICO DO DIREITO PENAL ......................................................... 19
4 PRINCPIOS LIMITADORES DO DIREITO PENAL............................................. 26
4.1 PRINCPIO DA LEGALIDADE .......................................................................... 26
4.2 PRINCPIO DA CULPABILIDADE .................................................................... 29
4.3 PRINCPIO DA IGUALDADE ............................................................................ 30
4.4 PRINCPIO DA PERSONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAO DA PENA .......... 31
4.5 PRINCPIO DA JURISDICIONALIDADE........................................................... 33
4.6 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL................................................... 34
4.7 PRINCPIO DA FRAGMENTARIEDADE........................................................... 35
4.8 PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA APLICADO AO ART. 168-A
DO CP............................................................................................................. 36
4.9 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA APLICADO AO ART. 168-A DO CP ............ 38
5 CRIME DE APROPRIAO INDBITA.............................................................. 42
6 CRIME DE APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA................................ 47
6.1 DA PARTE HISTRICA DO TIPO DO CRIME DE APROPRIAO
INDBITA PREVIDENCIRIA .......................................................................... 60
6.2 DA NECESSIDADE DO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA ............... 62
6.3 CAUSAS DA EXTINO DA PUNIBILIDADE DO ART. 168-A DO CP .............. 66
6.3.1 A extino da punibilidade............................................................................. 66
6.3.2 Perdo Judicial ............................................................................................. 72
6.3.3 Dificuldades Financeiras e inexigibilidade de conduta diversa ........................ 75
6.4 A IMPORTNCIA DA RUBRICA LATERAL ...................................................... 79
6.5 A NECESSIDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO................................... 81
6.6 A IDENTIFICAO DA AUTORIA E O DETALHAMENTO DA CONDUTA......... 86
6.7 A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 168-A DO CP.................................. 93
7. MEDIDAS ASSECURATRIAS......................................................................... 99
7.1 A ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA REQUERER MEDIDAS
ASSECURATRIAS EM BENEFCIO DA FAZENDA PBLICA ........................ 103
7.2 A PROBLEMTICA DO RECURSO DA DECISO DE SEQESTRO ............... 106
8 CONCLUSO .................................................................................................... 108
9 REFERNCIAS .................................................................................................. 111

1 INTRODUO

A Lei n. 9.983 de 14 de julho de 2000 incluiu no Cdigo Penal o art. 168-A, o


qual tipifica como crime a apropriao indbita previdenciria. Assim, o objeto
jurdico do referido dispositivo a proteo do patrimnio pblico, consubstanciado
na receita das contribuies destinadas Previdncia Social, as quais so bens
jurdicos de grande relevncia para a sociedade.
Contudo, o artigo 168-A do Cdigo Penal tem suscitado inmeras discusses
doutrinrias e jurisprudenciais, especialmente no tocante sua pertinncia e
constitucionalidade, uma vez que a lei penal deve ser a ltima opo, quando todos
os demais ramos do direito falham na proteo dos bens jurdicos de interesse
social.
Nesse aspecto, a edio de leis penais como a exemplificada pelo art. 168-A
do CP demonstra o carter flagrantemente intimidatrio, tornando, em ltima anlise,
o Ministrio Pblico e a Justia Federal como instrumentos de cobrana fiscal,
evidenciando, em contrapartida, a ineficincia e a desorganizao estatal em
promover a cobrana, a fiscalizao e a execuo fiscal.
Em decorrncia desta falta de estrutura de cobrana, o Estado utiliza o Direito
Penal como ameaa, a fim de tornar mais fcil a obrigatoriedade do pagamento do
dbito fiscal. Assim, pode-se dizer que o Estado contraria os princpios basilares do
Direito Penal, entre os quais o da interveno mnima e da proporcionalidade.
Por conseguinte, ao tipificar a falta de repasse ao INSS das contribuies
previdencirias, o legislador demonstra ignorar a realidade das empresas e dos
empregadores brasileiro, os quais, sufocados com a imensa carga tributria e
trabalhista, enfrentam graves crises financeiras e, muitas vezes, optam por continuar
com suas atividades e honrar com os salrios dos trabalhadores em detrimento do
repasse das contribuies previdencirias, afastando a tipicidade do delito do art.
168-A do CP ante a inexigibilidade de conduta diversa.
Desse modo, a problemtica do tema em apreo respalda-se em analisar as
conseqncias jurdicas penais trazidas pelo art. 168-A do Cdigo Penal diante de
seus acertos e desacertos.

Assim, objetiva o presente estudo compreender o crime de apropriao


indbita previdenciria, bem como fazer aprofundada e especfica discusso de sua
aplicabilidade, pois raras vezes tem-se observado uma efetiva condenao do
agente que, em tese, cometeu este delito.
Objetiva-se, por sua vez, apontar que o Estado preferiu tipificar uma conduta,
usando o direito penal como ameaa, a utilizar e aperfeioar o instrumento
administrativo de recolhimento de contribuies previdencirias. Ainda, objetiva-se
demonstrar que o legislador ptrio ignorou a realidade scio-econmica da maioria
das empresas e empregadores, o que afastaria a

punibilidade do agente por

inexigibilidade

outrossim,

de

conduta

diversa.

Objetiva-se,

demonstrar

imprescindibilidade do inqurito policial nos crimes previdencirios. Por conseguinte,


objetiva-se indicar a necessidade de adequao do ordenamento jurdico para a
responsabilidade criminal da pessoa jurdica em relao ao crime previdencirio.
Ainda, busca-se deslindar que a atitude do Ministrio Pblico Federal em denunciar
os scios, diretores e proprietrios que figurem no contrato ou estatuto social das
empresas como agentes do delito, sem verificar sua efetiva participao no delito,
valer-se da responsabilidade objetiva, o que o legislador ptrio no desejou.
Nesse sentido, por meio da pesquisa bibliogrfica qualitativa e do mtodo
dedutivo-hipottico a temtica analisada a partir das publicaes doutrinrias mais
relevantes dentro da seara jurdica brasileira. Este mtodo possibilitar o
entendimento geral do crime de apropriao indbita previdenciria, de acordo com
o entendido pela doutrina, bem como, suas conseqncias para a sociedade. Por
fim, objetiva-se analisar o princpio da insignificncia em relao ao crime de
apropriao indbita previdenciria.
Nesse aspecto, o presente trabalho justifica-se pela sua relevncia
particularmente social, na medida em que a lei penal reflete o grau de evoluo e
eficincia de uma sociedade no combate aos delitos, bem como, quanto
efetividade de suas polticas pblicas, especialmente as concernentes Seguridade
Social.
Assim, medida em que o tema em apreo estudado e analisado, a
motivao emerge do mpeto de possibilitar o seu aprimoramento, contribuindo no
cotidiano da prtica forense para a o amadurecimento do Direito Penal.

10

Para tanto, ser feita no prximo captulo uma abordagem introdutria acerca
do sistema e do ordenamento jurdico penal, analisando-se a interdisciplinaridade do
Direito Penal com os demais ramos do Direito.
J no captulo terceiro discorre-se sinteticamente acerca da histria do Direito
Penal e da origem das penas.
Por conseguinte, no captulo quarto so analisados os principais princpios do
Direito Penal que guardam relao com o tema objeto de estudo, especificando-se a
aplicao do princpio da interveno mnima e da insignificncia ao crime de
apropriao indbita previdenciria.
No captulo quinto analisa-se a teoria geral do crime de apropriao indbita
comum.
No captulo sexto captulo analisado o crime de apropriao indbita
previdenciria profundamente e seus principais desdobramentos que geram
discusses doutrinrias e jurisprudenciais.
No ltimo captulo realizada uma anlise das medidas assecuratrias
previstas no Cdigo de Processo Penal relacionando-as ao crime de apropriao
indbita previdenciria.
Portanto, no h a pretenso de esgotar o tema, tampouco apresentar
concluses absolutas, uma vez que o Direito, especialmente o Penal que est em
constante transformao, conforme evolui e se modificam as complexas estruturas
sociais.

11

2 SISTEMA E ORDENAMENTO JURDICO PENAL

A natureza humana leva o homem ao convvio em sociedade e, para que


esse convvio se concretize de modo harmnico e pacfico, com condies mnimas
de desenvolvimento e paz necessria a existncia do Direito, o qual se presta a
solucionar os conflitos individuais e sociais, impondo, por assim dizer, uma ratio
prpria realidade humana. Segundo Prado1:

O conjunto ou sistema de normas jurdicas vigentes em determinada


sociedade d lugar ao ordenamento jurdico. Por sistema jurdico se
entende um complexo normativo dinmico, portador de coerncia e unidade
[...]. Compe-se de estrutura (relao hierrquica) e repertrio (elemento
normativo ou normas jurdicas). Ento, segundo o enfatizado, o
ordenamento jurdico uma forma de disciplinar a vida no seio do grupo
social.

Nesse contexto, o Direito Penal representa a interveno estatal mais


profunda no comportamento coletivo, motivo pelo qual deve ser entendido como a
ltima opo, com base no princpio da interveno mnima. Assim, segundo
Fragoso2:

S deve o Estado intervir com a sano jurdico-penal quando no existam


outros remdios jurdicos, ou seja, quando no bastarem as sanes
jurdicas do direito privado. A pena a ultima ratio do sistema.

Ainda, segundo Mirabete3:

Como j se observou, das necessidades humanas decorrentes da vida em


sociedade surge o Direito, que visa garantir as condies indispensveis
coexistncia dos elementos que compem o grupo social. O fato que
contraria a norma de Direito, ofendendo ou pondo em perigo um bem alheio
ou a prpria existncia da sociedade, um ilcito jurdico, que pode ter
conseqncias meramente civis ou possibilitar a aplicao de sanes
penais. No primeiro caso, tem-se somente um ilcito civil, que acarretar
1

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito penal brasileiro: parte especial: arts. 1 ao 120. v 1. 3. ed.
rev. atual. e ampl. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 34.
2
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 290.
3
MIRABETE, Jlio Fabrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. v.1. 170. ed. So Paulo: Atlas,
2001, p.22.

12

quele que o praticou apenas uma reparao civil: aquele que, por culpa,
causar dano a algum ser obrigado a indeniz-lo; o devedor que no
efetua o pagamento tempestivamente sofrer a execuo com a penhora de
bens e sua venda em hasta pblica, arcando com o nus decorrente do
atraso (multa, correo monetria etc.); o cnjuge que abandona o lar
estar sujeito separao judicial ou ao divrcio etc.
Muitas vezes, porm, essas sanes civis se mostram insuficientes para
coibir a prtica de ilcitos jurdicos graves, que atingem no apenas
interesses individuais, mas tambm bens jurdicos relevantes, em condutas
profundamente lesivas vida social. Arma-se o Estado, ento, contra os
respectivos autores desses fatos, cominando e aplicando sanes severas
por meio de um conjunto de normas jurdicas que constituem o Direito
Penal. Justificam-se as disposies penais quando meios menos incisivos,
como os de Direito Civil ou Direito Pblico, no bastam ao interesse de
eficiente proteo aos bens jurdicos

Assim, a partir das funes atribudas pena que se extrai a sua funo
declarada, qual seja, proteger bens jurdicos penais relevantes para o convvio
pacfico em sociedade, os quais recebem a resposta do sistema penal institudo e
aplicado pelas instituies, tais como a Polcia, o Poder Judicirio e os
estabelecimentos penais. Nesse sentido o Direito Penal se presta a cumprir duas
funes primordiais, quais sejam: a tico-social e a preventiva. Na lio de Prado4:

O Direito Penal o setor ou parcela do ordenamento jurdico pblico interno


que estabelece as aes ou omisses delitivas, cominando-lhes
determinadas conseqncias jurdicas - penas ou medidas de segurana
(conceito formal). Enquanto sistema normativo integra-se por normas
jurdicas (mandatos e proibies) que criam o injusto penal e suas
respectivas conseqncias. De outro lado, refere-se, tambm, a
comportamentos considerados altamente reprovveis ou danosos ao
organismo social, que afetam gravemente bens jurdicos indispensveis
sua prpria conservao e progresso (conceito material). A funo
primordial desse ramo da ordem jurdica radica na proteo de bens
jurdicos penais -bens do Direito- essenciais ao indivduo e comunidade.

Desse modo, diante de sua natureza constitutiva e sancionatria, o Direito


Penal atua de forma complementar e recproca com todos os demais ramos do
Direito, como adiante se demonstrar.

PRADO, 2002, p. 34.

13

2.1 INTERDICIPLINARIEDADE DO DIREITO PENAL

2.1.2 Direito Constitucional

A Constituio Federal, como cerne norteador e fundamental de todo


ordenamento jurdico, guarda estreita relao com o Direito Penal, trazendo
disposies especficas deste ramo do Direito, uma vez que da Constituio que o
Direito Penal extrai suas razes materiais. Segundo Prado5:

A Constituio, fonte primeira da lei penal, contempla uma srie de normas


de Direito Pblico, dentre as quais se destacam as referentes s garantias e
direitos individuais.
Essas normas consubstanciam explcita ou implicitamente princpios
basilares do Direito Penal - princpios constitucionais penais -, prprios do
Estado de Direito democrtico, que impem limitao infranquevel ao jus
puniendi estatal.
Dentre eles, merece especial ateno o princpio da legalidade ou da
reserva legal [...]. Tem, ainda, especial relevncia o princpio da
irretroatividade da lei penal e sua exceo (art. 5 XL); o princpio da
personalidade (art. 5 XLV) e o da individualizao das penas (art. 5,
LXVII), alm da vedao, constitucionalmente expressa, de aplicao das
penas de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento
ou de qualquer outra de natureza cruel (art. 5, XLVII), em tudo consentnea
com o princpio da humanidade.
Demais disso, estabelece o texto constitucional princpios relacionados ao
direito de defesa, ao devido processo legal e s garantias da execuo
penal, igualmente indispensveis a uma perfeita tutela dos direitos
individuais (art. 5, LIII a LXVIII e XLVII) [...]
Assim, o postulado da culpabilidade, que rechaa toda e qualquer hiptese
de imposio de pena sem culpabilidade e fixa nesta ltima os limites da
responsabilidade penal, implicitamente acolhido pelo texto constitucional
no artigo 1, III (dignidade da pessoa humana), ratificado pelos artigos 4, II
(prevalncia dos direitos humanos); 5 LXVII (individualizao da pena) e 5,
caput (inviolabilidade do direito liberdade), [...]

Igualmente, segundo Mirabete6:

5
6

PRADO, 2002, pp. 35-36.


MIRABETE, 2001, p.28.

14

[...] relaciona-se com o Direito Constitucional, em que se definem o Estado e


seus fins, bem como os direitos individuais, polticos e sociais. Diante do
princpio de supremacia da Constituio na hierarquia das leis, o Direito
Penal deve nela enquadrar-se e, como o crime um conflito entre os
direitos do indivduo e a sociedade, na Carta Magna que se estabelecem
normas especficas para resolv-lo de acordo com o sentido poltico da lei
fundamental, exercendo-se, assim, influncia decisiva sobre as normas
punitivas. Por essa razo, no art. 59 da nova Constituio Federal, so
estabelecidos princpios relacionados com anterioridade da lei penal
(XXXIX), sua irretroatividade como regra e a retroatividade da mais benigna
(XL), dispositivos a respeito dos crimes de racismo, tortura, trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, terrorismo (XLII, XLIII), da personalidade da
pena (XLV), de sua individualizao e espcies (XLVI, XLVII) etc. Refere-se,
ainda, a Constituio fonte da legislao penal (art. 22), anistia (arts. 21,
XVII, e 48, VIII), aos efeitos polticos da condenao (art. 55, VI), ao indulto
(art. 84, VI) etc.

Como visto, o Direito Penal encontra no Direito Constitucional sua fonte


primria, bem como, seus principais postulados.

2.1.3 Direito Administrativo

O Direito Penal se relaciona com o Direito Administrativo na similitude do


contedo material e da estrutura lgica. Nesse sentido, esclarece Prado7 que:

Entre as muitas funes da Administrao Pblica, ressalta a sancionatria,


de punio ou de polcia, com o intuito de disciplinar e promover o interesse
geral. Trata a lei administrativa da organizao e funcionamento dos
servios pblicos. [...]
Tanto as penas quanto as sanes administrativas encontram justificao
na magnitude da leso a um bem jurdico determinado e na sua
necessidade de imposio, como expresso de um juzo desvalorativo ticosocial. Entre crime e infrao administrativa, portanto, existem apenas
diferenas quantitativas.[...]
Existem ainda vrios outros pontos de contato entre esses dois ramos do
Direito Pblico, uma vez que, se por um lado a lei penal disciplina as
condutas lesivas Administrao Pblica (Ttulo IX da Parte Especial do
Cdigo Penal), por outro o Direito Administrativo disciplina a atuao da
polcia do Estado, que tem por finalidade a preveno de crimes e a
manuteno da ordem pblica.

Do mesmo modo, Mirabete8 esclarece:

7
8

PRADO, 2002, p. 39-40.


MIRABETE, 2001, p.28.

15

Como administrativa a funo de punir, evidente o relacionamento do


Direito Penal com o Direito Administrativo. A lei penal aplicada atravs dos
agentes da Administrao (Juiz, Promotor de Justia, Delegado de Polcia
etc.); utilizam-se conceitos de Direito Administrativo na lei penal ("cargo",
"funo", "rendas pblicas" etc.); punem-se fatos que atentam contra a
regularidade da Administrao Pblica (arts. 312 a 350); estabelecem-se
dispositivos especficos a respeito de crimes praticados por funcionrios
pblicos (arts. 312 a 326 do CP e Lei n 4.898/65); prev-se como efeito da
condenao a perda de cargo, a funo pblica ou o mandato eletivo (art.
92, inciso 1); as penas so cumpridas em estabelecimentos pblicos etc.

Assim, a ligao do Direito Penal com o Direito Administrativo respalda-se na


forma de aplicao da Lei Penal, na medida da gravidade do delito em relao ao
seu desvalor social, bem como, na poltica criminal quanto celeridade e eficcia da
sano.

2.1.4 Direito Tributrio e Econmico

O Direito Penal se relaciona com o Direito Tributrio e Econmico ao tipificar


as condutas violadoras do sistema fiscal. Assim, se presta a reprimir e punir os
delitos que atentem contra a ordem financeira e tributria, tais como a sonegao
fiscal, a apropriao indbita de valores de natureza tributria e/ou previdenciria,
entre outras, em razo da essencialidade dos tributos para a manuteno da
mquina administrativa, das polticas econmicas e sociais.

2.1.5 Direito Previdencirio

A Constituio Federal, em seu objetivo de efetivar direitos e garantias


fundamentais aptos a promover o estado de bem-estar social, buscou assegurar
a igualdade, a solidariedade, a dignidade da pessoa humana e a reduo das
desigualdades sociais. Nesse sentido, para a consolidao da almejada
solidariedade e proteo social constitucionalizou-se a chamada seguridade
social, cujo conjunto de aes contempla a sade pblica, a assistncia social e
a Previdncia Social.

16

Outrossim, o Direito Previdencirio um ramo do Direito Pblico que


denomina o conjunto de disposies legais que regulamentam a Seguridade Social,
com o objetivo de sistematizar, analisar e interpretar as referidas disposies. A
Previdncia Social pode ser definida, na lio de Castro e Lazzari9, como:

[...] o ramo da atuao estatal que visa proteo de todo indivduo


ocupado numa atividade laborativa remunerada, para proteo dos riscos
decorrentes da perda ou reduo, permanente ou temporria, das
condies de obter seu prprio sustento. Eis a razo pela qual se d o
nome de seguro social ao vnculo estabelecido entre o segurado da
Previdncia e o ente segurador estatal.

Assim, difere da Seguridade Social que a denominao dada ao conjunto de


aes sociais protetivas, de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade,
representado pela Previdncia Social, a Assistncia Social e a Sade, nos termos do
artigo 194 da Constituio Federal. A Previdncia Social materializada no Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS, que uma autarquia federal e diz respeito ao
sistema em que os trabalhadores e seus dependentes, mediante contribuies
pecunirias daqueles, so protegidos de eventos futuros que ocasionem a perda,
parcial ou total, de sua capacidade laborativa e, consequentemente, tenham
prejudicado seu sustento, tais como: morte, doena, invalidez, acidente, idade,
desemprego involuntrio, maternidade, recluso, entre outros eventos contemplados
pela lei.10
Desse modo, o Direito Penal guarda relao com o Direito Previdencirio
medida em que se dispe a tipificar e punir delitos que violem a legislao
previdenciria, ante o seu carter protetivo e social. Segundo Castro e Lazzari11:

Na ocorrncia de prtica de infrao legislao previdenciria, h que se


observar se a conduta do agente caracteriza delito ou contraveno penal.
Da a importncia da relao com o Direito Penal. Desse ramo obter-se- a
tipificao de condutas reprovveis sob o ponto de vista criminal, sujeitas
sano penal, cabendo ao estudioso do Direito Previdencirio ter delas
noo.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 8.
ed. Florianpolis: Conceito Editorial,2007.p.51.
10
Ibid., p.75.
11
Ibid., p.81.

17

Contudo, critica-se a grande ingerncia do Direito Penal sobre o Direito


Previdencirio, primeiro porque o Direito Penal deve ser a ltima ratio, segundo
porque o Estado deve buscar o cumprimento da legislao previdenciria por outros
meios que no atravs da Lei Penal, criminalizando as condutas, tendo em vista que
a tipificao em nada contribui para a efetividade do Direito Previdencirio.

2.1.6 Direito Processual Penal

O Direito Penal depende do Direito Processual Penal medida em que este


o seu nico instrumento de execuo para os casos concretos. Assim, o Direito
Processual Penal efetiva o Direito Penal. Nesse sentido, Prado12 leciona:

O Direito Processual Penal pode ser conceituado como o conjunto de


princpios e normas que regulam a aplicao jurisdicional do Direito Penal,
bem como as atividades persecutrias da Polcia Judiciria, e a estruturao
dos rgos da funo jurisdicional e respectivos auxiliares. Assim, enquanto
o Direito Penal elenca as condutas punveis e as respectivas sanes, o
Direito Processual Penal disciplina o processo, isto , a atividade
desempenhada pelos rgos estatais com o escopo de estabelecer se a lei
penal foi violada e qual pena deve ser imposta ao autor dessa transgresso,
fixando a forma, os meios e os termos dessa atividade.

Em igual sentido, aduz Mirabete13:

O Direito Processual Penal, j denominado Direito Penal Adjetivo, um


ramo jurdico autnomo, em que se prev a forma de realizao e aplicao
da lei penal, tornando efetiva sua funo de preveno e represso dos
crimes. ntima a relao entre o Direito Penal e o Direito Processual
Penal, porque atravs deste que se decide sobre a procedncia de
aplicao do jus puniendi ( Direito Penal Subjetivo) do Estado, em conflito
como o jus libertatis do acusado. Por essa razo, o Cdigo Penal contm
dispositivos a respeito da ao penal, que ser disciplinada no Cdigo de
Processo Penal e nas leis extravagantes, para a efetivao do jus puniendi
do Estado. Acresce ainda que, no Cdigo Penal, so definidos como crimes
certos fatos que lesam ou pem em perigo a regularidade da administrao
da Justia, seja esta civil ou penal (arts. 338 a 359).

12
13

PRADO, 2002, p. 40.


MIRABETE, 2001, p.28.

18

Assim, a efetividade do Direito Penal se concretiza quando aplicada a partir


do Processo Penal, por meio do exame da funo da norma de acordo com sua
natureza formal ou material.

19

3 BREVE HISTRICO DO DIREITO PENAL

Nos primrdios, mesmo antes da organizao do homem em sociedade, as


penas eram dotadas de um carter divino, acarretando castigos, tortura e morte
queles que descumpriam seus deveres para com os deuses. Buscava-se aplacar a
ira divina e trazer novamente suas bnos.14
Outrossim, as penas tambm eram aceitas como vingana coletiva ou
individual, muitas vezes em proporo maior que o delito cometido. A prtica de
penas desumanas, indignas, tais como morte, torturas, banimentos e acusaes
secretas, sem um devido processo legal eram comuns. Segundo Anbal Bruno15:

(...) no a encontramos, em geral, como forma de reao punitiva dentro de


uma comunidade primria. Lanar mos ao agressor, para feri-lo ou matlo, em gesto de vingana, devia parecer conscincia desses grupos,
impregnada das concepes de totem e tabu, to condenvel quanto
agresso. A reao a expulso do grupo, que no s eliminava aquele
que se tornara um inimigo da comunidade e dos seus deuses e foras
mgicas, como evitava a esta o contgio da mcula de que se contaminara
o agente, violando o tabu, e as reaes vingadoras dos seres sobrenaturais,
a que o grupo estava submetido.

A fim de propiciar certo equilbrio entre dano e punio, surge a Lei de Talio,
conhecida como olho por olho, dente por dente, a qual regulou a vingana privada
estabelecendo um limite entre a ofensa e a reao, no entanto, era comum a
punio por meio de leses corporais, como mutilaes. Segundo leciona Nilo
Batista16:

Na antiga legislao babilnica editada pelo rei Hamurabi, verifica-se que se


um pedreiro construsse uma casa e esta desabasse, matando o morador, o
pedreiro seria morto; no entanto, se tambm morresse o filho do morador, o
filho do pedreiro haveria de ser sacrificado. De nada adiantaria ter
observado as regras usuais nas construes de uma casa, ou pretender
associar o desabamento a um fenmeno ssmico (uma acomodao do

14

BITENCOURT, Cezar Roberto. In: SHECAIRA, Srgio Salomo. In: Teoria da Pena. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 47.
15
BRUNO, Anbal apud SHECAIRA, Srgio Salomo. In: Teoria da Pena. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2002, p. 25.
16
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Revan. 2001,
p. 102.

20

terreno, por exemplo). Seria, sempre, objetivamente responsvel; ele e sua


famlia, dependendo da extenso do dano causado.

O Direito Religioso foi muito presente nos povos que antecederam e


sucederam o nascimento de Jesus Cristo. Para os Hebreus, o apedrejamento era a
forma mais comum de aplicao da pena de morte. A excomunho tambm era uma
forma de punio gravssima, uma verdadeira morte civil.
J a Lei das Doze Tbuas, criada por legisladores romanos igualmente teve
seu papel de destaque na sociedade de Roma Antiga e previa, alm de sanes
semelhantes Lei de Talio, a morte para crianas defeituosas.

Por sua vez,

durante o apogeu do imprio Romano, a crucificao, a exemplo do que ocorreu


com Jesus Cristo tambm era uma forma de punio comum contra aqueles que
violavam a Lei Mosaica e se mostraram contrrios supremacia divina do
Imperador.
No perodo da Inquisio, os preceitos religiosos serviram de fundamento
para legitimar, contra os denominados hereges, prticas cruis de tortura, trabalhos
forados e morte, alm do confisco dos bens para a Igreja.
Assim, a evoluo dos grupos sociais em sociedade organizada, bem como, a
partir do surgimento do Estado centralizado, delegou a este o poder-dever de punir
os indivduos pelas suas infraes. Nesse sentido, a partir da idia precpua de
evitar a justia com as prprias mos e de manter a sociedade organizada e
subordina a um eixo comum para o bem de seu prprio desenvolvimento, adveio a
idia de que incumbe ao Estado punir, ideal este que perdura at os dias de hoje.
Segundo Foucault17, a pena de priso mais antiga do que supomos, sendo
utilizada antes mesmo da organizao estatal:

A forma priso preexiste sua utilizao sistemtica nas leis penais. Ela se
constitui fora do aparelho judicirio, quando se elabora, por todo o corpo
social, o processo para repartir os indivduos, fix-los e distribu-los
espacialmente, classific-los, tirar deles o mximo de tempo, e o mximo de
foras, treinar seus corpos, codificar seu comportamento contnuo, mantlos numa visibilidade sem lacuna, formar em torno deles, um aparelho
completo, de observao, registro e notaes, constituir sobre eles um
saber que se acumula e se centraliza.

17

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, nascimento da priso. 3 ed. Trad. De Ligia de M. Pond
Vassalo. Petrpolis, RJ: Vozes, 1984, p. 207.

21

A priso, caracterizada como recluso e isolamento do convvio social


adquiriu natureza de pena a partir do Direito Cannico, com vistas expiao dos
pecados. A partir da segunda metade do sculo XVI surgiu um movimento
direcionado a desenvolver as penas privativas de liberdade em prises construdas
especificamente para esse fim, sendo a mais antiga representante a Bridewell House
of Correction em Londres, de 1552.

18

Contudo, foi no sculo XIX que a pena

privativa de liberdade encontrou seu apogeu, conforme leciona Anbal Bruno19:

Com o declnio das penas corporais, j incompatveis com o novo direito, as


penas privativas de liberdade entram rapidamente a generalizar-se,
passando a ocupar o primeiro plano no quadro das medidas punitivas, e,
por fim, nelas veia a centralizar-se todo o sistema penal moderno. Afastamse da bruteza e violncia das antigas punies, e a esse aspecto mais
humano juntam as condies exigidas pela concepo atual da pena.
Guardam o poder intimidativo, pelo qual realizam a funo de preveno
geral, e atuam sobre o criminoso, segregando-o, para impedir que cometa
novos crimes e para submet-lo a um regime que promova o seu
reajustamento social.

Por conseguinte, a histria mostra que o Estado durante muito tempo atuou
com abusos e arbitrariedades, sob o julgamento de um soberano desvinculado de
um Direito legtimo e do senso de justia, ocasio em que as penas eram impostas
de acordo com a vontade da autoridade reputada divina, sem respeito ao cidado e
aos direitos mnimos. Sobre esse perodo absolutista destaca Bitencourt20 citando
Von Henting:
Tudo isso logo cresce desmesuradamente. Este fenmeno, como j
referimos, estendeu-se por toda a Europa. Por razes de poltica criminal
era evidente que ante tanta delinqncia, a pena de morte no era uma
soluo adequada, j no se podia aplicar a tanta gente.

A partir da transio do feudalismo para o capitalismo a pena de priso surge


como meio de contar a grande massa de desfavorecidos e indisciplinados quanto ao
regime de trabalho capitalista dominante. Nesse sentido, a pena de priso no
possua sentido ressocializante, mas sim de aproveitamento da mo-de-obra gratuita
gerada pelas prises. O objetivo era acostumar o trabalhador ao duro regime
capitalista com salrios miserveis, atendendo, em contrapartida preveno geral,
18

PRADO, 2002, p. 448.


BRUNO, Anibal. Direito penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p.59.
20
BITENCOURT, Cezar Roberto. In: SHECAIRA, Srgio Salomo. In: Teoria da Pena. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p.34
19

22

pois ou o trabalhador se submetia ao regime de trabalho, ou trabalhava


foradamente de graa nas prises. Segundo Bitencourt21:

(...) o surgimento da priso-pena explica-se menos pela existncia de um


propsito humanitrio e idealista de reabilitao do delinqente, e mais pela
necessidade emergente de possuir um instrumento que permitisse a
submisso da classe menos favorecida ao regime dominante, vale dizer, o
capitalismo. O importante era fazer com que o recluso se acostumasse com o
modo de produo, submetendo-se a ele e tornando ainda mais fcil o
controle social.

A grande revoluo no tocante aplicao da pena ocorreu em 1764 com a


obra Dos Delitos e das Penas de Cesare Bonesana Beccaria, o qual props penas
proporcionais aos crimes praticados, bem como, demonstrou a ineficincia da pena
de morte para coibio e diminuio dos crimes.
Desse modo, o sistema punitivo desenvolveu-se no perodo iluminista do
sculo XVIII, a partir das primeiras idias acerca dos direitos fundamentais do
homem, de onde decorrem os postulados do contraditrio, da ampla defesa e do
devido processo legal.
Todavia, a sociedade como um todo viveu um grande retrocesso durante a II
Guerra Mundial com o advento do regime Nazista, o qual legitimou o Estado a
praticar atrocidades somente em razo da raa e da origem, contando no s com o
apoio popular, como igualmente, com a omisso das demais naes e da Igreja.
J em relao histria do pensamento jurdico-penal brasileiro, pode-se
dizer que este teve sua evoluo pautada por trs grandes perodos histricos, quais
sejam: o perodo colonial, o perodo Imperial e o perodo republicano. Acerca do
perodo colonial leciona Prado22:

Na poca pr-colonial, os autctones que povoavam as terras brasileiras


viviam em estado rudimentar, de profundo atraso e nfima evoluo. [...] O
que existia eram simples regras consuetudinrias (tabus) comuns ao
mnimo convvio social, transmitidas verbalmente e quase sempre prenhes
de misticismo.Tem-se que na sociedade primitiva existente no Brasil antes
do domnio portugus imperavam a vingana privada, sem nenhuma
uniformidade nas formas de reao contra as condutas ofensivas [...] as
prticas punitivas das tribos selvagens que habitavam o pas em nada
influram, nem ento, nem depois, sobre nossa legislao penal. O Direito
21
22

BITENCOURT apud SHECAIRA, 2002, p. 34.


PRADO, 2002, pp. 92-96.

23

em vigor na colnia estava feito, precisando simplesmente ser aplicado,


depois de importado [...] a histria do direito brasileiro confunde-se, nos
seus primrdios, como em grande parte de seu desenvolvimento, com o
direito portugus. [...] As primeiras manifestaes jurdicas, desde 1500 e
por cerca de 30 anos, foram as bulas pontifcias, alvars e cartas-rgias,
que, embora no diretamente destinados a reger a vida destas terras, a
estas se referem, constituindo, por isso, os atos iniciais de uma legislao
que urgia organizar-se e desenvolver-se para o governo de um vasto
domnio colonial e, depois, de uma grande nao [...]. A matria criminal
est disposta de forma assistemtica e irracional: os comportamentos
incriminados, em nmeros excessivos, referem tipos difusos, obscuros,
derramadas, por vezes conflitantes; as penas so desproporcionais e,
sempre, por demais cruis; multas so cominadas para atender a
exigncias de poltica criminal mas com evidente intuito de locupletar o
fisco; admitem-se tormentos, as provas semiplenas, os indcios,
especialmente nos delitos mais graves. A ausncia de originalidade e os
demais defeitos apontados receberam, no final do sculo XVIII, a
designao de filipismos. A vigncia das leis portuguesas foi interrompida
na regio Nordeste do pas pela dominao holandesa [...], um acidente
histrico prontamente esquecido, por fora da reao de cunho nacionalista
dos brasileiro, em nada contribuindo para a formao de nosso Direito
Penal.

No Brasil de 1740 o enforcamento e a decapitao eram penas admitidas, tal


como ocorreu com Tiradentes. Ainda, as tribos indgenas brasileiras adotavam
punies semelhantes s da Lei de Talio, sem, no entanto, serem incorporadas
pela legislao oficial23. Desse modo, Dotti24 esclarece:

Ter encontrado sinais de punio na forma do talio e da vingana do


sangue para as leses cometidas nas tribos indgenas brasileiras.
Acrescenta que a perda da paz tambm era utilizada, porm predominavam
a pena de morte (atravs do tacape) e as penas corporais.

Por conseguinte, durante o perodo Imperial a Carta Magna brasileira, de 25


de maro de 1824, outorgada por D. Pedro I, trouxe a meno necessidade de
elaborao de um Cdigo Criminal. Assim, em 16 de dezembro de 1830, o
imperador D. Pedro I sancionou o primeiro Cdigo autnomo da Amrica Latina, ou
seja, o Cdigo Criminal do Imprio do Brasil, o qual se fundamentou nas idias de
Bentham, Beccaria e Mello Freire, bem como, no Cdigo Penal Francs, no Cdigo

23

MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. 1. ed. atual. Campinas: Bookseller, 1997, v.
I, pp. 115-116.
24
DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2.ed. So Paulo: RT, 1998, p.
44.

24

Napolitano, entre outros, sem contudo, filiar-se a nenhum deles, apresentando


notria originalidade.25 Ressalta ainda Prado26:

Sem dvida, o Estatuto Penal do Imprio, dotado de clareza e conciso,


inovou em diversas matrias e, dentre elas, convm por em evidncia o
esboo, pela vez primeira, do sistema de dias-multa para a sano
pecuniria, que a bem da verdade histrica, deveria ser denominado
tambm de sistema brasileiro. A propsito, alude-se previso do dia-multa
como uma das instituies mais interessantes e visionrias, sendo resultado
da geral orientao talional kantiana do cdigo.[...] Este Cdigo brasileiro
(...). Para a poca continha grandes progressos. Em 1832 foi promulgado o
Cdigo de Processo Criminal e, finalmente, em 1871, a lei sobre os delitos
culposos.

Outrossim, com a proclamao da Repblica incumbiu a Batista Pereira


elaborar um novo Cdigo Penal, o que aconteceu no ano de 1890. Contudo, ressalta
Prado27 acerca desse diploma legal at a elaborao do atual Cdigo de 1940:

Com efeito, elaborado de forma apressada e antes da Constituio Federal


de 1891, sem considerar os notveis avanos doutrinrios que ento se
faziam sentir, em conseqncia do movimento positivista, bem como o
exemplo de cdigos estrangeiros mais recentes, especialmente o Cdigo
Zanardelli, o Cdigo Penal de 1890 apresentava graves defeitos de tcnica,
aparecendo atrasado em relao cincia de seu tempo. [...] Com o passar
do tempo, o primeiro Cdigo Penal da Repblica ficou profundamente
alterado e acrescido de inmeras leis extravagantes tendentes a completlo.[...] Em 1937, durante o Estado Novo, Alcntara Machado apresentou um
projeto de Cdigo Criminal Brasileiro, que, submetido ao crivo de uma
comisso revisora, acabou sendo sancionado, por decreto de 1940, como
Cdigo Penal, passando a vigorar desde 1942 at os dias atuais, ainda que
parcialmente reformado. Dentre as leis que modificaram o Cdigo Penal em
vigor, merecem destaque a Lei 6.416, de 24 de maio de 1977, e a Lei 7.209,
de 11 de julho de 1984, que instituiu uma nova parte geral, com tpicos de
ntida influencia finalista.

Assim, o Sculo XX experimentou uma verdadeira revoluo no Direito Penal,


com a consolidao dos direitos e garantias individuais. Nesse sentido, foram
admitidas as penas restritivas de direitos, de multa, at evoluir para a transao
penal e substitutivas de priso por prestao de servios comunitrios. Ainda,
consolidou-se a punibilidade de acordo com o dano e as caractersticas pessoais,

25

PRADO, 2002, pp. 96-97.


Ibid., p.98.
27
Ibid., pp. 99-100.
26

25

bem como, a punibilidade da pessoa jurdica, especialmente pelos crimes


ambientais.
A tendncia atual do Direito Penal consiste em aplicar penas alternativas de
acordo com o princpio da lesividade, sem que a soluo seja sempre o isolamento
social, tendo em vista que a pena privativa de liberdade mina os direitos
fundamentais de igualdade e de liberdade, corolrios do princpio maior da dignidade
da pessoa humana.

26

4 PRINCPIOS LIMITADORES DO DIREITO PENAL

Os princpios atuam como fonte, limite e direo da correta e justa


interpretao e aplicao das normas penais, de modo que no se pode cogitar
uma aplicao meramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pela
verificao rudimentar da adequao tpica formal, descurando-se de qualquer
apreciao ontolgica do injusto.28 Segundo Mello:29

Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A


desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico
mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais
grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do
princpio atingido, porque representa ingerncia contra todo o sistema,
subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu
arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.

Nesse sentido, para Capez30, a dignidade humana, como princpio genrico e


reitor do Direito Penal decorrem outros princpios mais especficos, que propiciam
um controle de qualidade do tipo penal, dentre os quais, os princpios da legalidade,
insignificncia, alteridade, confiana, adequao social, interveno mnima,
fragmentariedade, proporcionalidade, humanidade, necessidade e ofensividade.
Adiante sero abordados alguns desses princpios, como pressuposto ao
entendimento do objeto do presente estudo.

4.1 PRINCPIO DA LEGALIDADE

O princpio da legalidade est disposto no artigo 5, inciso II, em sentido


amplo e inciso XXXIX, em sentido estrito, da Constituio Federal31, os quais
28

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. v. 1. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, pp.
11-12.
29
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. So Paulo:
Malheiros,1994, p. 451. In: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1., 7. ed.
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 11.
30
CAPEZ, op. cit., p. 12.
31
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 5 out. 2010.

27

asseguram que as obrigaes impostas ao cidado sero sempre derivadas de lei,


bem como, que qualquer tipo penal e sua conseqente punio sujeita ao seu prvio
estabelecimento em lei. Tais garantias visam coibir a ao arbitrria e o abuso de
poder por parte do ente Estatal.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei;
[...]
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal;

O artigo 1 do Cdigo Penal32 igualmente estabelece:


Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.

Da mesma forma, o artigo 3 da Lei de Execuo Penal33 prev:

Art. 3 Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos


no atingidos pela sentena ou pela lei.

De acordo com Prado34 sobre o princpio da legalidade:

[...] no h crime (infrao penal), nem pena ou medida de segurana


(sano penal) sem prvia lei (stricto sensu). Isso vale dizer: a criao dos
tipos incriminadores e de suas respectivas conseqncias jurdicas est
submetida lei formal anterior (garantia formal). Compreende, ainda, a
garantia substancial ou material que implica uma verdadeira
predeterminao normativa (lex scripta lex praevia et lex certa).[...] O seu
fundamento poltico radica principalmente na funo de garantia da
liberdade do cidado ante a interveno estatal, por meio da realizao da
certeza do direito.[...] A lei formal e to somente ela fonte criadora de
crimes e de penas, de causas agravantes ou de medidas de segurana,
sendo inconstitucional a utilizao em seu lugar de qualquer outro ato
32

BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em:


<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 4 mai. 2010.
33
BRASIL. Lei n 7.210 de 11 de julho de 1984. Lei de Execuo Penal. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 5 mai. 2010.
34
PRADO, 2002, pp.111-113.

28

normativo (v.g.: medida provisria), do costume ou do argumento analgico


in malam partem exigncia de lei escrita (nulla poena sine lege scripta).

Igualmente, Moraes35 esclarece que s por meio de espcies normativas


devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional,
podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois so expresso da vontade geral.
Alm disso, decorre deste princpio o da reserva legal, o qual estabelece a
competncia absoluta do Poder Legislativo para legislar sobre matria penal,
impedindo o Poder Executivo de atuar em sede de normatizao penal, bem como,
que a regulao de determinadas matrias especficas, caso a caso, so feitas
obrigatoriamente por lei formal, retirando tal possibilidade de outras fontes.
Do princpio da legalidade ainda derivam os postulados de garantia
jurisdicional e penitenciria ou de execuo; o princpio da irretroatividade da lei e
sua exceo, ou seja, a lei penal no retroagir, salvo em beneficio do ru, nos
termos do art. 5, inciso XL da Constituio Federal e art. 2 do Cdigo Penal; e por
fim, princpio da taxatividade ou da determinao, que regula a tcnica de
elaborao da lei penal, a qual deve ser clara, precisa e determinada, com perfeita
descrio quanto ao tipo penal e sua respectiva sano, de modo a garantir a
segurana jurdica.36
Igualmente, assevera Damsio de Jesus37 que somente a lei pode definir
crimes e impor sanes penais, sendo vedado esse poder a outras fontes, como as
medidas provisrias, ainda que beneficiem o agente.
Segundo Gomes38, a principal finalidade do princpio da legalidade :
Ela tem por finalidade impedir que a condenao penal seja utilizada na
contingncia de uma luta poltica, e segundo as circunstncias, como
instrumento de humilhao do adversrio; isto se d no apenas por
assegurar a predeterminao do direito, mas por garantir, tambm, sua
produo por parte dos dotados de legitimao substancial para tal.

Ainda, de acordo com Teles39 o principio da legalidade a base, a viga


mestra, o pilar que sustenta toda a ordem jurdica penal e, por mais imoral que seja
a conduta humana, ela s corresponder a uma sano penal se, antes de sua
35

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p.69.
PRADO, 2002, p.114.
37
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal Parte Geral. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p.
66.
38
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no direito penal.
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 30.
39
TELES, Ney Moura. Direito penal: princpios constitucionais; teoria da lei penal; teoria do crime.
So Paulo: Atlas, 2004, p. 73.
36

29

prtica, tiver entrado em vigor uma lei, considerando-a crime. Do mesmo modo
ressalta Damsio de Jesus40:
O princpio da legalidade (ou reserva legal) tem significado, no sentido de
ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia
fundamental da liberdade civil, que no consiste em fazer tudo o que se
quer, mas somente aquilo que a lei permite. ela compete fixar as
limitaes que destacam a atividade criminosa da atividade legtima. Esta
a condio de segurana e liberdade individual. No haveria, com efeito,
segurana ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lcitas
quando praticadas, se os juzes pudessem punir os fatos ainda no
incriminados pelo legislador.

Portanto, fica evidente que este princpio um dos mais importantes para o
Direito Penal e a legitimidade de sua existncia.

4.2 PRINCPIO DA CULPABILIDADE

O princpio da culpabilidade significa que a responsabilidade auferida no


Direito Penal subjetiva, ou seja, deve o agente agir com dolo ou culpa. As
condutas punveis so aquelas inevitveis, onde o agente poderia ter agido de outro
modo a fim de evitar o dano. Outrossim, a pena deve ser calculada com base na
culpabilidade do agente, de acordo com sua imputabilidade, conscincia da ilicitude,
e inexigibilidade de conduta diversa. De acordo com Prado41:

Postulado basilar de que no h pena sem culpabilidade (nulla poena sine


culpa) e de que a pena no pode ultrapassar a medida da culpabilidade. [...]
A culpabilidade deve ser entendida como fundamento e limite de toda pena.
Esse princpio diz respeito ao carter inviolvel do respeito dignidade do
ser humano.Costuma-se incluir no postulado da culpabilidade em sentido
amplo o princpio da responsabilidade penal subjetiva ou da imputao
subjetiva como parte de seu contedo material em nvel de pressuposto da
pena. [...] Destarte, o Direito Penal s pune fatos (ao/omisso), da
estabelecer uma responsabilidade por fato prprio (Direito Penal do fato),
opondo-se a um direito penal do autor fundado no modo de vida ou no
carter.

40
41

JESUS, 2005, p.61.


PRADO, 2002, p.117.

30

Do mesmo modo, Capez42 leciona:

[...] nenhum resultado objetivamente tpico pode ser atribudo a quem no o


tenha produzido por dolo ou culpa, afastando-se a responsabilidade
objetiva. Do mesmo modo, ningum pode ser responsabilizado sem que
rena todos os requisitos da culpabilidade.

Nesse sentido, discute-se quanto culpabilidade nos crimes de apropriao


indbita previdenciria, diante da inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que a
empresa tem muitos encargos trabalhistas e fiscais para arcar, conforme adiante
melhor se discutir.

4.3 PRINCPIO DA IGUALDADE

O princpio da igualdade processual est previsto no caput do artigo 5 da


Constituio Federal, que nada mais do que proporcionar tratamento igual s
partes e seus procuradores a fim de que tenham as mesmas oportunidades de
aduzir suas razes e participar do convencimento do juzo43, bem como, que
vedada qualquer distino de gnero, raa, credo, condio social ou pensamento
poltico. Igualmente, o pargrafo nico do artigo 3 da Lei de Execuo Penal44
estabelece que no haver qualquer distino de natureza racial, social,religiosa ou
poltica.
Segundo diz Olmedo, citada por Tourinho Filho, a norma constitucional
segundo a qual todos so iguais perante a lei traduz-se, em juzo, como a igualdade
das partes.45 A Doutrina de Cintra et al.46 exemplifica que:

42

CAPEZ, 2004, p. 28.


CINTRA, Antonio Carlos de Arajo et al. Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros,
2003, p.53.
44
BRASIL. Lei n 7.210 de 11 de julho de 1984. Lei de Execuo Penal. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>.
45
OLMEDO, Clarita. Derecho Procesal. v.1. Buenos Aires: Depalma, 1989, p.83. In: TOURINHO
FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p.19.
46
CINTRA, op. cit., p.54.
43

31

No processo civil legitimam-se as normas e medidas destinadas a


reequilibrar as partes e permitir que litiguem em paridade em armas, sempre
que alguma causa ou circunstancia exterior ao processo ponha uma delas
em condies de superioridade ou de inferioridade em face da outra. Mas
muito delicada essa tarefa de reequilbrio substancial, a qual no deve criar
desequilbrios privilegiados a pretexto de remover desigualdades.

Igualmente, Moraes47 traz importante assertiva:

Dessa forma, o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as


discriminaes absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais,
na medida em que se desigualam, exigncia tradicional do prprio
conceito de justia (...).

De acordo com Dinamarco48:

Perante a Constituio e a lei, o juiz tem o compromisso de dar ele prprio


esse tratamento equilibrado e de desencadear medidas capazes de superar
desequilbrios eventualmente existentes (CPC, art. 125, inc. I) O processo
ser justo e quo na medida em que a o juiz seja capaz de chegar a esse
optimum, sem que o autor seja privilegiado em nome de uma obcecada
busca da celeridade processual e sem que os sentimentos pessoais do juiz
o influenciem na conduo do processo e julgamento da causa. Esses
aspectos isonmicos constituem o contedo da garantia constitucional da
igualdade das partes e do dever judicial de dar a estas um tratamento que
realize as exigncias constitucionais.

Sendo assim, com a incumbncia dada ao Poder Judicirio de dizer o Direito,


o princpio da legalidade est intimamente ligado ao princpio da razoabilidade, uma
vez que as partes em litgio no podem sofrer a aplicao da legislao de forma
arbitrria e desmedida.

4.4 PRINCPIO DA PERSONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

Por estes princpios a aplicao da pena fica restrita ao acusado e ao


estabelecido em lei para sua aplicao e execuo, nos termos do artigo 5, incisos
XLV, XLVI, XLVIII, L, da Constituio Federal e artigo 5 da Lei de Execuo Penal:
47

MORAES, 2003, p.64.


DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. v. II. 4. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004, p. 290.
48

32

Art. 5 [...]
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o
limite do valor do patrimnio transferido;
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as
seguintes [...]:
[...]
XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
[...]
L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam
49
permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao;
Art. 5 Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e
50
personalidade, para orientar a individualizao da execuo penal.

Segundo lio de Prado51, o princpio da personalidade da pena impede a


punio por fato alheio, ou seja, s o autor da infrao penal pode ser apenado,
como ainda, deve ser observada a proporcionalidade da aplicao da pena de
acordo com a magnitude da leso e a periculosidade criminal do agente.
Desse modo, a cominao penal alm de incidir estritamente sobre o autor do
ilcito deve, igualmente, considerar fatores subjetivos do mesmo, tais como a
periculosidade, reincidncia, antecedentes, personalidade, entre outros, os quais
sero apurados e determinados pela Comisso Tcnica de Classificao, cuja
competncia restringiu-se a individualizar a pena privativa de liberdade aps o
advento da Lei n 10.792/2003, que em seu artigo 6 52 estabelece:

Art. 6 A classificao ser feita por Comisso Tcnica de Classificao


que elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade
adequada ao condenado ou preso provisrio.

49

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:


<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 16 jun. 2010.
50
BRASIL. Lei n 7.210 de 11 de julho de 1984. Lei de Execuo Penal. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 jun. 2010.
51
PRADO, 2002, p. 120.
52
BRASIL. Lei 10.792 de 01 de dezembro de 2003. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 19 jun. 2010.

33

O princpio da individualizao implica na obrigatoriedade do julgador se ater


fixao da pena conforme sua cominao legal em espcie e quantidade, e
determinar a forma que se dar a execuo da pena, consoante o citado artigo 5,
inciso XLVI da Constituio Federal.53 Ainda, mister destacar que a individualizao
da pena se verifica em trs momentos, quais sejam: cominao legislativa, aplicao
da pena e execuo da pena.

4.5 PRINCPIO DA JURISDICIONALIDADE

Este princpio encontra-se previsto em vrios incisos do art. 5 da Constituio


Federal, dentre os quais os incisos LIII, LIV, LV, LVII. Tal postulado se presta a
proibir que a sano penal seja aplicada sem a instaurao do devido processo
judicial.
Assim, no pode haver pena sem processo, bem como, no h processo sem
juiz.54 Outrossim, o acesso jurisdio pressuposto material e lgico dos direitos
fundamentais.55 Assim, uma sentena penal garantidora dos direitos e garantias
fundamentais deve ser pautada na verdade obtida a partir de um devido processo
legal, com fundamento na verdade real. Segundo Fernandes56:

No mais possvel aceitar afirmaes de que o condenado no tem


direitos, que no pode manifestar a sua vontade, devendo se submeter
passivamente execuo da pena. Ele est sujeito execuo forada,
mas no fica entregue aos caprichos e abusos dos rgos dele
encarregados.

Desse modo, o princpio da jurisdicionalidade significa tanto a necessidade de


um processo penal para que exista uma sentena penal condenatria, quanto a

53

PRADO, 2002.p. 120.


RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 322-ss.
55
LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade
garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 70.
56
SCARANCE FERNANDES, Antnio. Reflexos relevantes de um processo de execuo penal
jurisdicionalizado. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, a. 1, n. 3, p.85, jul./set.
1993.
54

34

exclusividade do poder jurisdicional, do juiz natural, bem como, da independncia


funcional na magistratura e da estrita submisso lei57.

4.6 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

assegurado a todo cidado, como garantia individual, o direito ao processo,


nos termos do artigo 5, inciso XXXV da Constituio Federal, bem como, ao devido
processo legal, disposto no artigo 5, inciso LIV do referido diploma58.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito;
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;

O princpio do devido processo legal no se esgota na observncia das


formas da lei para a tramitao das causas em juzo, mas envolve, igualmente,
aspectos fundamentais como a garantia do juiz natural e do juiz competente, a
garantia de acesso justia, de ampla defesa e contraditrio, publicidade,
presuno de inocncia e, ainda, a de fundamentao de todas as decises
judiciais.
No direito processual moderno faz-se uma assimilao da idia de devido
processo legal de processo justo. Nesse mbito o due process of law realiza, entre
outras, a funo de um superprincpio coordenando e delimitando todos os demais
princpios que informa tanto o processo como o procedimento. Inspira e torna
realizvel a proporcionalidade e a razoabilidade que deve prevalecer na vigncia e
harmonizao de todos os princpios do direito processual de nosso tempo.
57

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Uma introduo histria social e poltica do processo. In:
WOLKMER, Antnio Carlos (Org.). Fundamentos de histria do direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2002, pp.397-429.
58
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado Federal, 1988.

35

Sobre o princpio do devido processo legal Grinover59 assim dispe:


As garantias constitucionais do devido processo legal convertem-se de
garantias exclusivas das partes em garantias da jurisdio, e transformam o
procedimento em um processo jurisdicional de estrutura cooperatria, em
que a garantia de imparcialidade da jurisdio brota da colaborao entre as
partes e o juiz. A participao dos sujeitos no processo no possibilita
apenas a cada qual aumentar as possibilidades de obter uma deciso
favorvel, mas significa cooperao no exerccio da jurisdio. Para cima e
para alm das intenes egosticas das partes, a estrutura dialtica do
processo existe para reverter em benefcio da boa qualidade da prestao
jurisdicional e da perfeita aderncia da sentena situao de direito
material subjacente.

Desse modo, o devido processo legal nada mais do que a efetiva


possibilidade das partes terem acesso justia, deduzindo pretenses e
defendendo-se do modo mais amplo possvel.60

4.7 PRINCPIO DA FRAGMENTARIEDADE

O princpio da fragmentariedade guarda estreita relao com o princpio da


interveno mnima. Assim, segundo Prado61:
J pelo postulado da fragmentariedade, corolrio do primeiro, tem-se que a
funo maior de proteo de bens jurdicos atribuda lei penal no
absoluta. O que faz com que s devam eles ser defendidos penalmente
ante certas formas de agresso, consideradas socialmente intolerveis. Isso
quer dizer que apenas as aes ou omisses mais graves endereadas
contra bens valiosos podem ser objeto de criminalizao. Desse modo,
opera-se uma tutela seletiva do bem jurdico, limitada quela tipologia
agressiva que se revela dotada de indiscutvel relevncia quanto
gravidade e intensidade da ofensa. [...] Esclarea-se, ainda, que a
fragmentariedade no quer dizer, obviamente, deliberada lacunosidade na
tutela de certos bens e valores e na busca de certos fins, mas limite
necessrio a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a
liberdade.

Em igual sentido, para Capez, a interveno mnima tem como ponto de


partida a caracterstica da fragmentariedade do Direito Penal62.
59

GRINOVER, Ada Pellegrini. Processo constitucional em marcha. In: S DOS SANTOS, Sandra
Aparecida. A inverso do nus da Prova: como uma garantia do devido processo legal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p.50.
60
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p.41.
61
PRADO, 2002, p.120.
62
CAPEZ, 2004, pp. 11-12.

36

Ressalta ainda Capez63:


Somente haver Direito Penal naqueles raros episdios tpicos em que a lei
descreve um fato como crime; ao contrrio, quando ela nada disser, no
haver espao para a atuao criminal. Nisso, alis, consiste a principal
proteo poltica do cidado em face do poder punitivo estatal, qual seja, a
de que somente poder ter invadida sua esfera de liberdade, se realizar
uma conduta descrita em um daqueles raros pontos onde a deli definiu a
existncia de uma infrao penal. Ou o autor recai sobre um dos tipos, ou
se perde no vazio infinito da ausncia de previso e refoge incidncia
punitiva. O sistema , portanto, descontnuo, fragmentado (um tipo aqui, um
tipo ali, outro l e assim por diante).

Desse modo, o princpio da fragmentariedade significa que nem todas leses


a bem jurdicos sero tutelados pelo Direito Penal, ou seja, apenas fragmentos de
maior importncia social.

4.8 PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA APLICADO AO ART. 168-A DO CP

O princpio da interveno mnima significa que ao Estado somente compete


intervir subsidiariamente, ou seja, quando nenhum outro ramo do direito apto a dar
a resposta para o conflito social, atuando, desse modo, como ultima ratio. De acordo
com Prado64:

O princpio da interveno mnima ou da subsidiariedade estabelece que o


Direito Penal s dever atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis
coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser eficazmente
protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal s dever
intervir quando for absolutamente necessria para a sobrevivncia da
comunidade, como ultima ratio. E, de preferncia, s dever faz-lo na
medida em que for capaz de ter eficcia.

Igualmente, para Capez65:

63

CAPEZ, 2004, pp. 19-20.


PRADO, 2002, p.119-120.
65
CAPEZ, op. cit., p. 22.
64

37

Da interveno mnima decorre, como corolrio indestacvel, a


caracterstica de subsidiariedade. Com efeito, o ramo penal s deve atuar
quando os demais campos do Direito, os controles formais e sociais
tenham perdido a eficcia e no sejam capazes de exercer essa tutela. [...]
Se existe um recurso mais suave em condies de solucionar plenamente o
conflito, torna-se abusivo e desnecessrio aplicar outro mais traumtico. A
interveno mnima e o carter subsidirio do Direito Penal decorrem da
dignidade humana, pressuposto do Estado Democrtico de Direito, e so
uma exigncia para a distribuio mais equilibrada da justia.

Assim, pelo princpio da interveno mnima somente faz jus tutela penal a
violao a bens jurdicos relevantes que no possam ser protegidos ou punidos de
outra maneira ou por outros ramos do direito, uma vez que a lei penal o ltimo
recurso a ser utilizado. Segundo Bitencourt66:

Os legisladores contemporneos tm abusado da criminalizao e da


penalizao, em franca contradio com o princpio em exame, levando ao
descrdito no apenas o Direito Penal, mas a sano criminal que acaba
perdendo sua fora intimidativa diante da inflao legislativa reinante nos
ordenamentos jurdicos.

Acerca dos crimes de apropriao indbita previdenciria, a jurisprudncia


acata o princpio da interveno mnima, em consonncia com o princpio da
insignificncia adiante aduzido:

EMBARGOS DECLARATRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL. PENAL.


APROPRIAO INDBITA DA CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA.
PERDO JUDICIAL CONCEDIDO. ART. 168 - A, 3, DO CP. EXTINTA A
PUNIBILIDADE. INCIDNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR 18/STJ.
AUSNCIA
DE
INTERESSE
RECURSAL.
EMBARGOS
NO
CONHECIDOS. 1. Condenada a embargante pena de 2 (dois) anos de
recluso pela prtica do delito de apropriao indbita previdenciria, o
magistrado deixou de lhe aplicar a sano, com base no art. 168 - A, 3,
do CP. 2. O legislador, em respeito ao princpio da interveno mnima,
criou no 3 do art. 168 - A do Cdigo Penal, uma espcie de perdo
judicial, ao permitir que o juiz deixe de aplicar a reprimenda, nos casos em
que o valor do dbito (contribuies e acessrios) no seja superior ao
mnimo exigido pela prpria previdncia social para o ajuizamento de
execuo fiscal. 3. Dessa forma, concedido perdo judicial r, incide, no
caso, o enunciado sumular 18 desta Corte, que assim dispe: "A sentena
concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade,
no subsistindo qualquer efeito condenatrio". 4. Assim, no se vislumbra o
interesse recursal da defesa em pugnar pelo reconhecimento da prescrio
superveniente da pretenso punitiva do Estado, por j ter sido declarada a
extino da punibilidade quanto ao delito a ela imputado. 5. Embargos
66

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. v. 1. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 315.

38

declaratrios no conhecidos. (STJ; EDcl-AgRg-Ag 748.381; Proc.


2006/0038422-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg.
03/10/2006; DJU 23/10/2006; Pg. 350)

De acordo com Mirabete67:


O ordenamento positivo deve ter como excepcional a previso de sanes
penais e no se apresentar como um instrumento de satisfao de
situaes contingentes e particulares, muitas vezes servindo apenas de
interesses polticos [...] a sano penal estabelecida para cada delito deve
ser aquela necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime
(na expresso acolhida pelo art. 59 do CP), evitando-se o excesso punitivo
sobretudo com a utilizao da pena privativa de liberdade [...] deve buscar
na realidade ftica o substancial para tonar efetiva a tutela dos bens e
interesses considerados relevantes quando dos movimentos de
criminalizao, neocriminalizao, descriminalizao e despenalizao.

Desse modo, evidente que o crime de apropriao indbita viola o princpio


da interveno mnima, uma vez que o Estado para cobrar dvidas no precisa criar
um novo tipo penal, sujeitando o agente sano to grave como a privativa de
liberdade. Ademais, existe a ao de execuo fiscal, que j um meio hbil de se
cobrar dvidas. Usar indiscriminadamente o Direito Penal como forma de ameaa ou
como a panacia de todos os problemas banalizar este especial ramo do direito
que s deve ser utilizado em ltima instncia. Essa opo dos legisladores de
tipificarem condutas de menor importncia e com pouca tcnica jurdica gera ainda
uma instabilidade do Direito Penal, pois dificilmente algum ser condenado e preso
por realizar essas condutas criminosas.
Portanto, a descriminalizao de condutas, como corolrio do princpio da
interveno mnima, bem como, a busca por sanes alternativas so os meios
adequados para o melhor funcionamento da mquina estatal.

4.9 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA APLICADO AO ART. 168-A DO CP

Pelo princpio da insignificncia so excludas da sano penal as condutas


nfimas, que nada ou pouco violem bens jurdicos igualmente irrelevantes. Nesse
sentido, esclarece Prado68:

67
68

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. v.1. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 117.
PRADO, 2002, p.124.

39

[...] enquanto manifestao contrria ao uso excessivo da sano criminal,


devem ser tidas como atpicas as aes ou omisses que afetem
infimamente a um bem jurdico-penal. A irrelevante leso do bem jurdico
protegido no justifica a imposio de uma pena, devendo excluir-se a
tipicidade em caso de danos de pouca importncia.

Consoante aduz Capez69:

[...] tal princpio funda-se no conhecido brocardo de minimis non cural


protetor.[...] Segundo tal princpio, o Direito Penal no deve preocupar-se
com bagatelas, do mesmo modo que no podem ser admitidos tipos
incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurdico.
A tipicidade penal exige um mnimo de lesividade ao bem jurdico protegido,
pois inconcebvel que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo
penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse
protegido.[...] razo pela qual os danos de nenhuma monta devem ser
considerados fatos atpicos.[...] O princpio da insignificncia no aplicado
no plano abstrato.[...] Tal princpio dever ser verificado em cada caso
concreto, de acordo com as suas especificidades.

O Princpio da Insignificncia tem grande aplicao dentro dos crimes de


apropriao indbita previdenciria, pois se o valor indevidamente apropriado pelo
agente irrisrio, incapaz de afetar negativamente o patrimnio pblico das receitas
previdencirias, pode-se dizer, ento que o fato insignificante para a esfera penal,
sendo, portanto, atpico.
Nesse sentido, a Lei Previdenciria estabelece, de forma administrativa um
valor mnimo para que seja ajuizada uma ao fiscal. Assim, considerando-se esse
patamar, qualquer valor igual ou inferior a ele reputado insignificante.
Contudo, no se est a falar em renncia do Estado persecuo penal, uma
vez que a ao penal obrigatria, pois, somente ao final do processo que se
verificar a aplicao do aludido princpio, concedendo-se o perdo judicial ao
agente. De acordo com Toledo70:
Segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela sua
prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai
at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve
ocupar-se de bagatelas.

69

CAPEZ, 2004, pp. 14-15.


TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de Direito Penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
1991, p. 133.
70

40

Ainda, segundo Gomes71:


A lei isolada no o Direito. Toda lei deve ser interpretada dentro do
contexto jurdico global: lex non est textus sed contextus. Admitir o princpio
da insignificncia no significa, data venia, revogar a lei. A boa exegese
manda que se descubra sempre o que est oculto no aparente.

A jurisprudncia, igualmente, entende pela aplicao do princpio da


insignificncia e, consequentemente, da excluso da tipicidade aos crimes de
apropriao indbita previdenciria quando o valor sonegado inferior ao
estabelecido pela Administrao para o ajuizamento de suas aes fiscais:

PENAL E
PROCESSUAL
PENAL.
APROPRIAO
INDBITA
PREVIDENCIRIA. ARTIGO 168-A, 1, INCISO I, DO CDIGO PENAL.
MULTA E JUROS. DESCONSIDERAO. VALOR ILUDIDO INFERIOR A
R$ 10.000,00. INSIGNIFICNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. As multas tributrias e os juros de mora devem ser
desconsideradas tanto para efeito da mensurao das consequncias do
delito, como para aferio da lesividade e da adequao tpica da conduta.
Aplica-se o princpio da insignificncia jurdica, como excludente da
tipicidade do delito de sonegao fiscal (artigo 1 da Lei n. 8.137/90 e
artigos 168-A, 334 - descaminho - e 337-A do Cdigo Penal), quando, para
fins de persecuo penal, o valor dos tributos iludidos inferior a R$
10.000,00 (dez mil reais), montante estabelecido pela Administrao como
sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. Precedentes
do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e desta Corte.
(TRF 4 R.; ACr 0001558-62.2009.404.7107; RS; Oitava Turma; Rel. Des.
Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado; Julg. 15/09/2010; DEJF 06/10/2010;
Pg. 468)
PENAL. OMISSO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIES
PREVIDENCIRIAS.
VALOR
INFERIOR
A
R$
10.000,00.
INSIGNIFICNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
DEFESA TCNICA DEFICIENTE. AUSNCIA DE PREJUZO AO RU.
SMULA N 523 DO STF. PRESCRIO RETROATIVA. EXTINO DA
PUNIBILIDADE. AUTORIA. DOMNIO DO FATO. DIFICULDADES
FINANCEIRAS.
INEXIGIBILIDADE
DE
CONDUTA
DIVERSA.
DOCUMENTOS INSUFICIENTES. NO COMPROVAO. 1. Aplica-se o
princpio da insignificncia jurdica, como excludente da tipicidade do delito
de apropriao indbita previdenciria CP, art. 168-A), quando, para fins de
persecuo penal, observada a prescrio da pretenso punitiva, o valor
dos tributos aludidos remanescentes inferior a R$ 10.000,00 (dez mil
reais), montante estabelecido pela Administrao como sendo o mnimo
para o ajuizamento de suas execues fiscais. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal e desta Corte. 2. No caracterizada ausncia de defesa
tcnica ou inexistindo prova de prejuzo ao ru pela sua deficincia, no h
falar em nulidade da ao penal, consoante dispe o enunciado da Smula
n 523 do STF. 3. Ocorre a prescrio da pretenso punitiva do Estado se
entre a data da omisso, isoladamente considerada, e a do recebimento da
71

GOMES, Luis Flvio. Crimes previdencirios: apropriao indbita, sonegao, falsidade


documental, estelionato, a questo do prvio exaurimento da via administrativa. So Paulo: RT, 2001,
p. 67.

41

denncia houve o transcurso do prazo aplicvel espcie segundo o que


dispem os incisos do artigo 109 do Cdigo Penal. 4. A autoria do crime de
apropriao indbita previdenciria atribuda quele que, poca dos
fatos, participava da administrao do empreendimento. Aplicao da teoria
do domnio do fato, pela qual se considera autor quem tem o controle final
da ao e decide sobre a prtica, circunstncias e interrupo do crime. 5.
Para configurar a excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta
diversa necessrio que as graves dificuldades financeiras alegadas
estejam sobejamente comprovadas documentalmente a ponto de terem
afetado no s a empresa, mas tambm o patrimnio pessoal do
denunciado. Precedentes deste Tribunal. 6. Hiptese na qual, apesar de
haver indcios da alegada crise econmica, no foram trazidos aos autos
documentos aptos demonstrao do impacto desta na gesto do
empreendimento e no patrimnio pessoal do acusado, circunstncias
imprescindveis para o acolhimento da correspondente exculpante. 7. A
razo unitria da pena de multa e a prestao pecuniria devem manter
relao com a condio econmica pessoal do acusado. (TRF 4 R.; ACr
2007.71.08.009578-0; RS; Oitava Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum
Vaz; Julg. 01/09/2010; DEJF 15/09/2010; Pg. 475)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 168-A DO CDIGO PENAL.
APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA. ARTIGO 337-A DO
CDIGO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA E DE
SONEGAO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. PRESCRIO.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. VALOR CONSOLIDADO DOS
DBITOS INFERIOR AO TETO DE RELEVNCIA ADMINISTRATIVA.
EXCLUDENTE DE TIPICIDADE. 1. Reconhecimento da prescrio em
relao a algumas parcelas quanto ao delito do 168-A. 2. Na linha da
orientao jurisprudencial, aplica-se o princpio da insignificncia jurdica,
como excludente de tipicidade, aos crimes em que h eliso tributria, tais
como os inscritos nos artigos 168-A, 334 e 337-A do Estatuto Repressivo,
quando a supresso das exaes consistentes no valor consolidado principal mais acessrios - no exceder o teto previsto no artigo 20, caput,
da Lei n 10.522/2002, com a redao dada pela Lei n 11.033/2004,
correspondente a R$ 10.000,00 (dez mil reais), porque o patamar
considerado irrelevante pela Administrao Pblica para efeito de
processamento de execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa
da Unio. (TRF 4 R.; QO-ACr 2008.71.07.000766-7; RS; Oitava Turma;
Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; Julg. 18/08/2010; DEJF
01/09/2010; Pg. 607)

Assim, o princpio da insignificncia se presta a excluir da sano criminal


condutas que no atinjam bens jurdicos relevantes e cuja violao seja, igualmente,
de pequena importncia, limitando a atuao penal sobre condutas que no
interfiram na vida em sociedade. Face ao exposto, conclui-se que o Estado no
possui o interesse em movimentar o aparato judicial para a cobrana e persecuo
penal em relao ao crime de apropriao indbita previdenciria de valor inferior a
dez mil reais.

42

5 CRIME DE APROPRIAO INDBITA

A apropriao indbita um crime previsto no art. 168 do Cdigo Penal72:

Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a


deteno:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
1 - A pena aumentada de um tero, quando o agente recebeu a coisa:
I - em depsito necessrio;
II - na qualidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante,
testamenteiro ou depositrio judicial;
III - em razo de ofcio, emprego ou profisso.

Segundo Damsio de Jesus73, a caracterstica fundamental desse crime o


abuso de confiana. Ainda, ressalta o autor74:

O sujeito ativo, tendo a posse ou a deteno da coisa alheia mvel, a ele


confiada pelo ofendido, em determinado instante passa a comportar-se
como se fosse dono, ou se negando a devolv-la ou realizando ato de
disposio. O CP protege, na espcie, o direito patrimonial.

Assim, em sentido estrito, apropriar-se significa fazer sua coisa alheia.


Necessrio esclarecer que para a configurao da apropriao indbita deve existir
a posse ou a deteno prvia e justa. De acordo com Eisele75 a apropriao indbita
consiste na violao fiduciria ou, na expresso tradicional, abuso de confiana,
elaborado pelo Direito Francs e previsto originalmente no Cdigo de 1971. Nesse
sentido, na apropriao indbita o agente se faz proprietrio do bem. Esclarece
Salles Jnior76:

72

BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em:


<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 jun. 2010.
73
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal: Parte especial. v. 2. 25. ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p.415.
74
Ibid., p.415.
75
EISELE, Andras. Apropriao indbita e o ilcito penal tributrio. So Paulo: Dialtica, 2001, p.
70.
76
SALLES JNIOR, Romeu de Almeida. Apropriao indbita. V. 8. 3. ed. Curitiba: Juru, 2004.
p.13.

43

Na apropriao indbita no ocorre uma violao da posse material do


dono. A coisa no subtrada (como no furto ou roubo), nem obtida
fraudulentamente (como no estelionato). Ao revs entregue, voluntria e
licitamente, pelo proprietrio, passando para a posse ou deteno do
agente. O poder de fato do agente sobre a coisa anterior ao crime. A
quebra da fidelidade reside justamente no fato de o agente inverter o ttulo
da posse ou deteno. A posse ou deteno legtima, permitida ou tolerada,
portanto, sempre a ttulo precrio, converte-se em poder de disposio. No
reclama o delito dolo inicial, mas sim, subseqente.

A apropriao indbita somente admite a forma dolosa, uma vez que a lei no
prev a conduta culposa para este tipo penal. De acordo com Noronha77, neste
delito trata-se de dolo especfico, consistente no fim de obter proveito em detrimento
de outro. J Hungria78 entende que se trata de dolo genrico, pois a apropriao
elemento de fato do crime e no a finalidade posterior do agente. A simples mora em
restituir ou desdia em omitir a coisa no configura apropriao indbita. Assim,
ainda persistem divergncias doutrinrias acerca da exigncia do tipo - no crime de
apropriao indbita - em ser o dolo genrico ou especfico. Todavia, a
jurisprudncia j pacfica no sentido de que se trata de dolo especfico.
EMENTA:
APELAO
CRIMINAL.
APROPRIAO
INDBITA
MAJORADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOLO
ESPECFICO CONFIGURADO. CONDENAO MANTIDA. DOSIMETRIA.
CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS. ANLISE DEFICIENTE. ABRANDAMENTO
DAS PENAS-BASE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
FIXAO DO ABERTO. INTELIGNCIA DO ARTIGO 33, 2, 'C', 3 DO
CDIGO
PENAL.
REQUISITOS
OBJETIVOS
E
SUBJETIVOS
PREENCHIDOS. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.- Havendo prova cabal de que o
apelante apropriou-se de cheques de seus clientes, cuja posse era exercida
em razo da profisso, resulta invivel a splica absolutria, mormente
quando resulta incontroverso que sua inteno consistia em ter a coisa para
si, como proprietrio, sem a vontade de restitu-la.- A anlise da
culpabilidade impe o exame da maior ou menor censurabilidade do
comportamento do agente, no podendo ser considerada como
desfavorvel na hiptese em que a conduta do acusado no refogue
esfera normal dos delitos da espcie.- A existncia de processo criminal,
sem sentena condenatria transitada em julgado, no suficiente para a
caracterizao dos maus antecedentes criminais. Inteligncia do artigo 63
do Cdigo Penal. Precedentes do STJ.- No podem ser consideradas como
desfavorveis a conduta social e a personalidade do agente quando
inexistem nos autos elementos seguros a apontar qualquer concluso
negativa a respeito.- A alegao de que "a prtica delituosa causou prejuzo
s vtimas" no constitui motivao idnea para se considerar como
desfavorveis as consequncias do crime.- Revela-se imprescindvel o
abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena quando verificadas
a no-reincidncia do agente e a cominao das penas-base no mnimo
77

NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 335.
HUNGRIA, Nlson; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal. V. VII. 4. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1980, p.135.
78

44

legal, respeitados os demais requisitos do artigo 33 do Cdigo Penal.- O


acusado que preenche os requisitos objetivos e subjetivos estatudos no
artigo 44 do Estatuto Repressivo, faz jus substituio da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. (Apelao Criminal n
1.0525.01.001038-3/001 - comarca de Pouso Alegre - apelante(s): Ricardo
Molinari - apelado(a)(s): Ministrio Pblico estado Minas Gerais - relator:
Exmo. Sr. Des. Renato Martins Jacob)
EMENTA:
APELAO
CRIMINAL.
APROPRIAO
INDBITA
PRIVILEGIADA. DESPACHANTE. ATRASO NA TRANSFERNCIA DE
VECULO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIO.- O delito previsto
no artigo 168 do Cdigo Penal exige a indubitvel demonstrao do 'animus
rem sibi habendi', de forma que o simples atraso no cumprimento de uma
obrigao contratual no configura apropriao indbita, mxime quando a
mora ocorre por fatos alheios vontade do agente. (Apelao Criminal N
1.0701.02.014658-8/001 - Comarca de Uberaba - Apelante(S): Carlos
Antnio Pedro - Apelado(A)(S): Ministrio Pblico Estado Minas Gerais Relator: Exmo. Sr. Des. Renato Martins Jacob)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRIMINAL.
CONTROVRSIA ACERCA DA NECESSIDADE DE PRODUO DE
PROVA
PERICIAL.
QUESTO
RESTRITA
AO
MBITO
INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAO DE OFENSA S GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. INE
XISTNCIA.
NO
RECOLHIMENTO
DE
CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. DESNECESSIDADE DE CONFIGURAO DE DOLO
ESPECFICO. 1. No caracteriza cerceamento de defesa a deciso que,
motivadamente, indefere determinada diligncia probatria. Precedentes:
Ais 382.214, da relatoria do ministro Celso de Mello; e 114.548-AGR, da
relatoria do ministro Seplveda Pertence. 2. De mais a mais, o acrdo
impugnado afina com a jurisprudncia desta nossa corte, que, em sede de
habeas corpus , assentou o entendimento de que no se exige a
configurao do dolo especfico para caracterizao do crime de
apropriao indbita previdenciria. Precedentes: RHC 86.072, da relatoria
do ministro eros grau; HC 96.092, da relatoria da ministra crmen lcia; e
HC 87.107, da relatoria do ministro cezar peluso. 3. Agravo desprovido.
(STF; AI-AgR 699.103; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Ayres Britto; Julg.
17/08/2010; DJE 17/09/2010; Pg. 68)
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAO CRIMINAL CRIME CONTRA O PATRIMNIO - APROPRIAO INDBITA
MAJORADA - RECEBIMENTO DE VALORES, EM RAZO DA
PROFISSO, PARA PAGAMENTO A TERCEIRO - DESTINAO DOS
RECURSOS CORROMPIDA - UTILIZAO DA IMPORTNCIA PARA
PAGAMENTO DE DVIDAS PRPRIAS - POSSE INVERTIDA - DOLO
CARACTERIZADO - CONDENAO CONFIRMADA - RESSARCIMENTO
DIFICULTOSO E PARCIAL DA VTIMA - NO-INCIDNCIA DE CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIO DA PENA, OU MESMO DE
CIRCUNSTNCIA ATENUANTE - PENA DE MULTA - REDUO DE
OFCIO - PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. Configura crime de apropriao indbita
majorada a conduta de quem, na qualidade de corretor de imveis, recebe
determinada importncia de um cliente, destinada ao pagamento de
imposto municipal (ITBI), e d destinao absolutamente anormal ao
recebimento, usando-o em proveito prprio, invertendo o ttulo da posse.
No delito de apropriao indbita, o ressarcimento do prejuzo antes ou
depois do recebimento da exordial acusatria no enseja a extino da
punibilidade, podendo incidir apenas como causa de diminuio da pena
(v.g. arrependimento posterior) ou como circunstncia atenuante (art. 65,
III, "b", do CPB). No caso em tela, o ru no restituiu a coisa at o

45

recebimento da denncia, por ato voluntrio, tampouco procurou, por sua


espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as conseqncias, ou mesmo reparou o dano antes do
julgamento, no fazendo jus, portanto, ao reconhecimento das aludidas
atenuante ou minorante. Havendo desproporcionalidade entre a
reprimenda carcerria e pecuniria, com exacerbao da ltima, dever do
rgo Revisor reduzi-la, ainda que ex officio, em ateno ao princpio da
proporcionalidade. (Apelao Criminal N 1.0024.02.787606-9/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante(S): Avmar Almeida - Apelado(A)(S):
Ministrio Pblico Estado Minas Gerais - Relator: Exmo. Sr. Des. William
Silvestrini)

O sujeito ativo no crime de apropriao indbita aquele que tem a posse ou


a deteno de coisa alheia, em uma relao obrigacional, de confiana entre agente
e vtima.
APELAO CRIMINAL. DELITO CONTRA O PATRIMNIO. Apropriao
indbita (art. 168, caput, do CP). Acusado que se apossa do dinheiro da
vtima, ao invs de deposit-lo conforme combinado. Testemunhas que
confirmam que o recorrente recebeu o envelope com a pecnia. Robusto
conjunto de provas. Negativa de autoria que no encontra amparo nos
autos. Sentena mantida. Recurso defensivo desprovido. (TJSC; ACr
2010.045210-7; Canoinhas; Terceira Cmara Criminal; Rel. Des. Alexandre
d'Ivanenko; Julg. 24/09/2010; DJSC 05/10/2010; Pg. 350)

Vale diferenciar que se o agente funcionrio pblico, configura o crime de


peculato, nos termos do artigo 312 do CP79.
Ressalta-se que na apropriao indbita o sujeito ativo realiza o ato
demonstrativo que inverteu o ttulo da posse, mediante venda, doao, penhor,
consumo, ocultao etc. Ademais, na negativa de restituio o sujeito ativo deixa
claro vtima de que no ir lhe devolver o bem mvel80. Esclarea-se ainda que s
h apropriao indbita na deteno desvigiada. Sendo vigiada, o fato passa a
constituir furto81.
Ademais, a origem do fato ensejou a posse ou a deteno deve ser lcito e
sem violncia, coao, erro, vcio, clandestinidade etc. Para configurao da
apropriao indbita no se faz necessria a prvia interpelao judicial. A
apropriao indbita um delito comum, simples, instantneo, comissivo e
material82.
79

JESUS, 2003, p.415.


Ibid., p.416.
81
Ibid., p.417.
82
Ibid., pp.417-419.
80

46

A apropriao indbita se consuma quando o agente dispe da coisa alheia


ou se recusa a devolv-la. A tentativa s admitida na hiptese de apropriao
indbita propriamente dita, quando o agente interrompido no momento em que se
desfaz do bem.
APROPRIAO INDBITA - CONSUMAO. A apropriao indbita
crime de carter instantneo e a sua consumao ocorre no exato instante
em que o agente inverte a posse da res ou a detenha com animus de
transform-la de alheia em prpria (TJGO - Ac. unn. da 1. Cm. Crim. julg.
em 29-5-2003 - Ap. 23739-0/213-Capital - Rel. Des. Paulo Teles; in
ADCOAS 8220964).

Insta ressaltar, que regra geral a ao pblica incondicionada, excetuada a


hiptese quando o delito praticado em prejuzo de cnjuge, irmo, tio ou sobrinho
com quem o agente coabita, ocasio em que a ao penal ser pblica
condicionada representao.

47

6 CRIME DE APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA

A apropriao indbita previdenciria est prevista no art. 168-A do Cdigo


83

Penal , seno vejamos:

Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies


recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Includo pela Lei n
9.983, de 2000)
1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Includo pela Lei n 9.983,
de 2000)
I recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada
previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a
segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; (Includo pela Lei n
9.983, de 2000)
II recolher contribuies devidas previdncia social que tenham
integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou
prestao de servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou
valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social.
(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
2o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara,
confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores
e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em
lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n
9.983, de 2000)
3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de
multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que:
(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
I tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a
denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive
acessrios; ou (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
II o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou
inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente,
como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais.
(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

83

BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em:


<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 3 ago. 2010.

48

Verifica-se que o crime de apropriao indbita previdenciria relativamente


recente, sendo introduzido no Cdigo Penal com a Lei n 9.983, de 14 de julho de
2000. Segundo Castro e Lazzari84:

Essa norma tem objetivo claro, qual seja, evitar a sonegao fiscal, inibindo
o desvio de contribuies destinadas ao financiamento da Seguridade
Social. Tutela a subsistncia financeira das aes destinadas a assegurar
os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. [...] Alm
da denominao, a nova lei inova ao descrever a conduta como deixar de
recolher contribuies Previdncia Social e no mais Seguridade Social,
como previa o art. 95, d, da Lei 8.212/91. A nosso ver, a mudana no foi
apropriada, pois a Constituio trata no art. 195 das contribuies ao
financiamento da Seguridade Social. Nem todas as contribuies
arrecadadas se destinam ao custeios da Previdncia, j que parte dos
recursos financia a Sade e a Assistncia Social.

Acerca do art. 168-A do CP, esclarece Damsio de Jesus85:

Corrigindo as falhas do art. 95 da Lei n 8.212, de 24-7-1991 (Lei Orgnica


da Previdncia Social), parcialmente revogado, redefiniu infraes. O
nomem jris apropriao indbita previdenciria, porm, inadequado,
uma vez que os novos tipos penais nada tem que ver com as figuras do art.
168 do CP, que exigem precedente posse ou deteno do objeto material e
ato posterior de dominus, no requerem que o autor se locuplete com os
valores das contribuies, bastando desde que recolhidos, que no sejam
repassadas aos cofres pblicos.

Ainda, acerca da conceituao e diferenciao da apropriao indbita


comum (art. 168, CP), em relao apropriao indbita previdenciria (art. 168-A,
CP), ressalta Damsio de Jesus86:

A discusso quanto conceituao da apropriao indbita comum (art.


168 do CP) e da apropriao indbita previdenciria (art. 168-A do CP) na
verdade principiou pela jurisprudncia , quando, ainda na apreciao das
revogadas alneas d,e e f do art. 95 da Lei n.8.212 de 24-7-1991, inclinou-se
por entender que o fato se adequava apropriao indbita, exigindo, para
a sua configurao, a presena do animus de ter para si os valores no
recolhidos ( animus rem sibi habendi). Assim, se no ficasse provado esse
elemento subjetivo, a conduta era considerada atpica. Posteriormente, esse
entendimento caminhou para reconhecer que o tipo era autnomo e no
modalidade de apropriao indbita. Para essa corrente, tratava-se de crime
84

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 8.
ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, pp.357-359.
85
JESUS, 2003, p.425.
86
Ibid., p.428.

49

omissivo puro, que dispensava a inteno de apropriao dos valores no


recolhidos. Com base em tais decises, o crime consistiria na conduta de o
agente arrecadar a contribuio do empregado e no a recolher
Previdncia Social, independentemente da destinao dada aos valores. O
art. 168-A do CP trouxe a discusso de volta. que o legislador optou por
tipificar a conduta como espcie de apropriao indbita. Com isso, o
entendimento jurisprudencial que exigia o animus rem sibi habendi dever
ganhar fora.

Igualmente, Franco87 leciona:

[...]o simples rtulo de apropriao indbita previdenciria insuficiente para


o reconhecimento de um processo de miscigenao entre as figuras dos
artigos 168 e 168-A do Cdigo Penal. O nomen juris do tipo no tem o
condo de influir nos elementos de composio da figura criminosa para
efeito de determinar seu contedo. Trata-se de referncia interpretativa, de
valor secundrio, sem fora para alterar os dados bsicos empregados pelo
legislador na construo do tipo A insero do art. 168-A no Cdigo Penal
no o transforma, por um passe de mgica legislativa, em crime de
apropriao indbita, nem faz perder sua condio de delito relativo
arrecadao de contribuies previdencirias. Se a apropriao indbita
previdenciria no passasse, em verdade, de mais uma hiptese de
apropriao indbita, o bom senso e a lgica levariam sua insero em
um dos pargrafos da prpria figura do art. 168, dispensando-se, portanto, a
criao de um tipo autnomo.

Por sua vez, no crime de apropriao indbita previdenciria o bem jurdico


protegido o interesse patrimonial do Estado, representado pela Previdncia Social,
bem como, do interesse coletivo do processo de arrecadao e distribuio da
despesa pblica.
Assim, conforme leciona Damsio de Jesus88, o bem jurdico protegido o
patrimnio pblico, concernente ao crdito da contribuio ou do reembolso que
advm do benefcio. O objeto jurdico , pois a subsistncia financeira da
Previdncia Social.
Do mesmo modo Luiz Flvio Gomes89 afirma que o bem jurdico protegido na
apropriao indbita previdenciria, possui natureza patrimonial. Tutela-se o
patrimnio, em primeiro lugar, do Poder Pblico (Errio ou Fazenda Pblica), que o
87

FRANCO, Alberto Silva; STOCO Rui (coord.). Cdigo Penal e sua interpretao. 8. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 854.
88
JESUS, 2003, p.426.
89
GOMES, Luiz Flvio. Da apropriao indbita previdenciria: art. 168-A do Cdigo penal com
redao dada pela Lei n 9.983, de 14.07.2000. Repertrio IOB de Jurisprudncia, So Paulo, n.
17, pp.366-369, 2000.

50

titular do crdito (contribuio) ou do ato de reembolso (benefcio). o patrimnio


que resulta lesado. Ainda, destaca Luiz Flvio Gomes90:

O que est em jogo, portanto, a funo arrecadadora da previdncia


social (seus interesses patrimoniais). As contribuies sociais, como se
sabe, servem para financiar a seguridade social ( que compreende a sade,
a previdncia social e a assistncia social), assim como para financiar
programas sociais especficos (auxlio desemprego, salrio famlia, etc.).
Mas isso no pode significar que o bem jurdico nos crimes previdencirios
possa ser concebido de modo to amplo, a ponto de se tornar
inapreensvel. O bem jurdico deve sempre contar com a caracterstica da
perceptibilidade (aferrabilit ou Greifbar).

Em igual sentido, Prado91 acrescenta:

Embora seja essencialmente o patrimnio da Seguridade Social o bem


jurdico lesado, cumpre ele uma funo representativa, uma vez que, na
configurao do injusto, verifica-se a leso a um bem jurdico imediato
(conotao patrimonial: arrecadatria) e a um bem jurdico mediato, lesado
com uma funo representativa (o financiamento da Seguridade Social),
verdadeiros critrios limitadores dos delitos econmicos

Ainda, segundo o entendimento de Franco92:

[...] o bem jurdico protegido no se circunscreve apenas aos interesses


patrimoniais da previdncia, enquanto fonte arrecadadora da seguridade
social; cinge-se, sim, prpria seguridade social enquanto instituio central
da poltica social do Estado Democrtico e Social de Direito, merecedora de
dignidade penal e, em determinadas situaes, necessitada de tutela dessa
ordem. O oramento da seguridade social, conforme o art. 11 da Lei
8212/91, composto, alm de receitas da Unio e de outras fontes, de
receitas das contribuies sociais. Destarte, as contribuies sociais formam
o patrimnio da seguridade social, que destinado aos objetivos
constitucionais preestabelecidos e que o diferenciam, por isso, de qualquer
outro patrimnio. A finalidade do arsenal de disposies normativas, at
mesmo penais, que velam pelo correto funcionamento das relaes de
seguridade social, vai muito alm da mera tutela de haveres patrimoniais.

, portanto, um crime prprio, sendo o sujeito ativo a pessoa responsvel ou


que tem o dever legal de repassar Previdncia Social os valores recolhidos dos
90

GOMES, 2001, p.29.


PRADO, Luis Regis. Direito penal econmico. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp.
373-374.
92
FRANCO & STOCO, 2007, pp. 853-854.
91

51

contribuintes relativos s contribuies previdencirias. De acordo com Castro e


Lazzari93:

O sujeito ativo quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora.


Somente a pessoa fsica tem a capacidade de delinqir neste tipo penal
(vide art. 225,3, da CF0. Logo, jamais ser a pessoa jurdica o autor do
crime, dada sua incapacidade. O 3 do art. 95 da Lei n. 8.212/91 assim
dispunha: Consideram-se pessoalmente responsveis pelos crimes acima
caracterizados o titular de firma individual, os scios solidrios, gerentes,
diretores ou administradores que participem ou tenham participado da
gesto de empresa beneficiada, assim como o segurado que tenha obtido
vantagens.
A lei transmite a noo de responsabilidade objetiva, dada a presuno de
responsabilidade daqueles que participem ou tenham participado da gesto
da empresa. Todavia, na interpretao dessa norma deve-se afastar a
responsabilizao penal objetiva, a qual no encontra respaldo em nosso
ordenamento jurdico.

Ainda, esclarece Damsio de Jesus94:

As contribuies, muita vezes, so recolhidas em instituies bancrias que,


por convnios ( convenes) celebrados com o INSS, dispem de prazo
para repassarem os valores Previdncia Social. Portanto, podero
tambm figurar como sujeitos ativos.
Os agentes pblicos tambm podem praticar esse delito, tendo em vista que
as contribuies das empresas incidentes sobre o faturamento e o lucro,
bem como aquelas referentes a receita de concursos de prognsticos, so
arrecadadas e fiscalizadas pela Secretaria da Receita Federal, cujos valores
devem ser repassados mensalmente ao Tesouro Nacional. A violao desse
dever legal, que antes era um simples ilcito, tornou-se infrao penal.

Igualmente, destaca Eisele95:

[...] o autor da conduta tpica o responsvel tributrio, ou seja, o sujeito


passivo da obrigao tributria (cuja prestao tem por objeto a contribuio
social) que atua como agente de reteno, arrecadando formalmente o valor
correspondente do contribuinte (segurado), e possui o dever de recolher o
tributo especfico (contribuio social) a favor do sujeito ativo

Desta forma, o sujeito passivo primrio o Estado, representado pela


93

CASTRO & LAZZARI, 2007, p.364


JESUS, 2003, p.426.
95
EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributria. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 207.
94

52

Previdncia Social e, em segundo plano os prprios segurados, eis que so privados


de seus contribuies previdencirias. Ressalta ainda Luiz Flvio Gomes96 que:
O risco muito srio de se encarar o delito de apropriao indbita
previdenciria segundo os padres da perspectiva puramente formalista
clssica (do sculo passado, isto , do milnio findo) o de se confundir o
ilcito administrativo (no pagar o dbito) com o ilcito penal (no pagar o
dbito ofendendo o bem jurdico-penal protegido); de se confundir o devedor
inadimplente com o devedor contumaz, malicioso, relapso que, podendo, de
m-f deixa de cumprir sua obrigao legal.

A conduta tpica do crime mista, representada pelo verbo deixar, o que


representa uma omisso prpria, ou seja, o crime se consuma tanto na ao quanto
na omisso do repasse das contribuies Previdncia Social. Assim, de acordo
com Damsio de Jesus97:
No caso, o sujeito, primeiro recolhe as contribuies (comportamento
comissivo) para, em seguida, deixar de repass-las (conduta omissiva). No
pode simplesmente falar em conduta omissiva porque a fase inicial, no
caso, positiva. Existe uma ao inicial e uma omisso final.

De acordo com Franco98:

[...] na hiptese da denominada apropriao indbita previdenciria, o


empresrio no recebe do trabalhador a contribuio social destinada
previdncia, posto que o empresrio, quando paga o salrio, j desconta
aquela contribuio, dela no tendo o trabalhador disponibilidade. Isso
significa que o importe dessa contribuio social permanece sempre em
poder do empresrio e, portanto, quando efetua sua transferncia para a
previdncia, o valor da contribuio sai do prprio ativo da empresa.
Destarte, se o empresrio no perde a propriedade do dinheiro destinado
contribuio previdenciria, no h cogitar da aplicabilidade, no caso, de um
delito patrimonial clssico, como a apropriao indbita. Quem efetivamente
desconta do salrio a contribuio social tem, a partir desse momento, a
obrigao, imposta por lei, de transferi-la previdncia e, se no a repassar
ou no a recolher, descumpre esse dever legal. Se o descumprimento
desse dever legal deve ser sancionado penalmente, diante da ineficcia da
proteo meramente administrativa ou da necessidade de tutela da
seguridade social, avaliao prpria do legislador penal. E a lei penal
optou por proteger a funo arrecadadora da seguridade social, impondo
sanes, de carter penal aos protagonistas, que, na fase arrecadatria,
poderiam lesion-la: o repassador ou o recolhedor das contribuies sociais
que infringem o dever legal de entreg-las.

96

GOMES, 2001, p.27.


JESUS, 2003, p.426.
98
FRANCO, Alberto da Silva. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial: parte especial.v.2.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.278.
97

53

O crime de apropriao indbita previdenciria pressupe a ocorrncia de


duas condutas, a saber:

Em primeiro lugar, temos um comportamento ativo (comissivo) que consiste


em recolher as contribuies dos contribuintes ou descontar a contribuio
do pagamento efetuado ou inseri-las nas despesas contbeis ou custos ou
receber o reembolso da previdncia social. Depois advm um
comportamento omissivo: deixar de repassar ou deixar de recolher ou deixar
de pagar. Ao no princpio e omisso no momento sucessivo: tipos de
conduta mista. Mas por que so crimes comissivos (de conduta mista) e no
omissivos? Porque a norma em seu sentido final no impositiva de uma
conduta para salvar o bem jurdico protegido (patrimnio pblico, patrimnio
dos segurados, livre concorrncia). Pelo contrrio, seu escopo ltimo
consiste em proibir a atividade de apropriar-se de valores que devem ser
transferidos para a Previdncia Social ou para o segurado. uma norma
proibitiva, no mandamental, leia-se: proibido apropriar-se (do eu no lhe
pertence, etc.). O fato de no repassar ou no recolher (a contribuio) ou
no pagar (o benefcio) no prazo legal to somente o meio de realizao
da conduta tpica descrita na lei penal. O que est incriminado, como meta
final da norma ou meta optata, no o fato (exclusivo) de deixar de
repassar, deixar de recolher ou deixar de pagar. Essas condutas,
isoladamente consideradas, configuram uma mera infrao civil ou
administrativa (tributria). A simples negativa de restituio da coisa (no
caso: da contribuio ou do benefcio) ou a mera omisso de emprego ao
99
fim determinado no significa automaticamente o delito de apropriao.

Desse modo, a apropriao indbita previdenciria um crime material de


conduta e resultado100. Acerca da incriminao deste delito de natureza tributria,
Sanchez101 aduz:

A justificao do crime tributrio encontra-se no fato de que a conduta


delituosa, alm de causar um prejuzo imediato integridade patrimonial do
Errio Pblico (lesando a funo pblica da arrecadao), acabar por atingir
o valor constitucional da solidariedade de todos os cidados na contribuio
da manuteno dos gastos pblicos. Este bem jurdico, representado nas
funes que o tributo deva exercer de acordo com os dispositivos
constitucionais, justifica amplamente sua incriminao. Em outras palavras
estaramos diante de sua racio legis.

Igualmente, segundo Monteiro102:

99

GOMES, 2000, pp.366-369.


JESUS, 2003, p.426.
101
SANCHEZ RIOS, Rodrigo. O crime fiscal. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998, p.50.
102
MONTEIRO, Antnio Lopes. Crimes contra a Previdncia Social. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p.31.
100

54

[...] na verdade esse novo artigo protege o patrimnio no de uma pessoa


ou de algumas pessoas, como nos demais crimes previstos nesse Ttulo,
mas o patrimnio de todos os cidados que fazem parte do sistema
previdencirio. Ademais, embora se fale em crime contra a Previdncia
Social, no fundo a Seguridade Social tal como descrita no art. 194 da
Constituio da repblica que est sendo tutelada. E, especialmente, as
contribuies sociais, embora tenham sua natureza tributria discutida, no
podem ser excludas, sem mais, do sistema tributrio como um todo, at
porque a elas se aplicam as normas gerais da legislao tributria (arts. 149
e 146, III da CF). Assim, a ordem tributria tambm faz parte da objetividade
jurdica desse tipo penal.

Nesse aspecto, verifica-se que o bem jurdico supraindividual, eis que se


trata de leso ao patrimnio coletivo, o qual tutelado diretamente pelo dispositivo
legal em comento, e no o patrimnio particular do trabalhador. Assim, leciona Luiz
Flvio Gomes103:
Os delitos previdencirios, em conseqncia, j no podem ser vistos desde
a perspectiva individualista. O delito de apropriao indbita previdenciria
sempre deve ocasionar, em conseqncia uma leso patrimonial, que
acaba afetando s secundariamente os interesses dos prprios segurados e
a livre concorrncia das empresas (a empresa que, podendo, no efetua o
recolhimento das contribuies acaba apoderando-se de algo que
juridicamente no lhe pertence. Ganha, com isso, maior disponibilidade
financeira para seus negcios).

Vale esclarecer que a apropriao indbita previdenciria no admite tentativa


e a Ao cabvel Pblica Incondicionada. Segundo Greco104:

Por se tratar de crime omissivo prprio, torna-se complicado o raciocnio


correspondente tentativa, pois que, se depois de ultrapassado o prazo o
agente no praticar os comportamentos determinados pelo tipo penal, o
crime estar, nesse momento, consumado; caso contrrio, se realiza as
determinaes tpicas, efetuando os repasses, recolhendo as contribuies
etc., o fato ser um indiferente penal.

Em igual sentido, Prado105 leciona:


Consumao delitiva se d com a omisso do agente em repassar a
contribuio na forma e no prazo estabelecidos pela lei previdenciria.
Dessa forma, vencido o prazo do repasse, consubstancia-se o delito (...)
103

GOMES, 2001, p. 28.


GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Especial Volume III. 6. ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2009, p. 221.
105
PRADO, 2002, pp. 493-494.
104

55

tentativa inadmissvel, por se tratar de delito omissivo prprio. No entanto,


importante ressaltar que tal posicionamento encontra divergncia na
doutrina.

O artigo 168-A do CP uma norma penal em branco, condicionada aos


prazos e formas estabelecidas na Lei 8.212/91. Assim, a consumao do delito
verifica-se na data do trmino do prazo, seja convencional ou legal, do recolhimento
ou repasse das contribuies devidas, ou ainda, do pagamento do benefcio devido
ao segurado.
O elemento subjetivo do tipo o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente do
agente de deixar de repassar as contribuies recolhidas ou descontadas dos
contribuintes Previdncia Social. Todavia, ao contrrio da apropriao indbita
comum do artigo 168 do CP, neste tipo (art. 168-A, CP) as figuras no exigem
nenhum fim especial, uma vez que o crime de apropriao indbita previdenciria
no necessita de nenhum outro elemento subjetivo do tipo alm do dolo, da vontade
livre e consciente de realizar a conduta do tipo. J a apropriao indbita comum s
se concretiza mediante o animus rem sibi habendi. Deste modo, no se admite a
modalidade culposa no tipo do art. 168-A do CP.
Nesse sentido, os recentes entendimentos jurisprudenciais se direcionam no
sentido de que desnecessria a pretenso de fraudar a Previdncia Social, eis que
basta a vontade de deixar de recolher as contribuies:
[...] o dolo do crime de apropriao indbita previdenciria a vontade de
no repassar previdncia as contribuies recolhidas, dentro do prazo e
da forma legais, no se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo,
portanto, descabida a exigncia de se demonstrar o dolo especfico de
106
fraudar a Previdncia Social como elemento essencial do tipo penal .

Assim, esclarece Kipper107:

A primeira conseqncia da estrutura omissiva do tipo do delito de norecolhimento das contribuies arrecadadas dos segurados, e da noequiparao ao crime de apropriao indbita, a de que no se exige para
a consumao do primeiro o animus rem sibi habendi, ou seja, o propsito
106

BRASIL. Superior Tribunal de Justia - processo n 200801929051- Agravo Regimental no


Recurso Especial n 1084742- Quinta Turma - Rel. Ministra Laurita Vaz, DJE Data: 09/03/2009.
107
KIPPER, Celso. Breves consideraes sobre o no - recolhimento de contribuies
previdencirias descontadas dos empregados. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 694, 1993, pp.
283-284.

56

de inverter o ttulo da posse passando a possuir a coisa como se fosse sua,


com a deliberada inteno de no restituir, prpria da acepo do vocbulo
apropriar-se, elemento integrativo do tipo penal do segundo delito. Havendo
o desconto dos empregados das quantias relativas contribuio
previdenciria, e a posterior omisso no seu recolhimento aos cofres da
Seguridade Social, consuma-se o delito, sem que seja preciso investigar, no
animus do agente a inteno de restituir ou no as quantias descontadas. O
dolo necessrio o genrico consistente na inteno de descontar do
salrio dos empregados as quantias referidas e de deixar de repass-las
Seguridade Social

J Andrade Filho108 entende que:

[..] os crimes contra a previdncia social requerem a existncia de dolo,


assim entendida a vontade deliberada de esconder, de subtrair da ateno
do sujeito ativo os fatos jurdicos tributrios. Por isso, aquele que no
recolhe a contribuio descontada no pode estar sujeito penalidade se
mantm registros e assentamentos adequados e informa ou confessa o
dbito ao sujeito ativo, pela simples razo de que essa conduta
incompatvel com o dolo que a figura penal requer. Logo, o propsito da lei
atingir aquele que, mediante fraude, frustra o cumprimento da obrigao
tributria e no aquele que passa por agruras financeiras. Por isso, s
haver crime contra a previdncia social se houver dolo comprovado e no
meramente presumido.

Contudo, conclui Misabel Derzi109:


Os crimes contra a ordem tributria (entre os quais se incluem e sonegao
e a apropriao indbita) so dolosos. A sonegao, sempre pressupe a
fraude, ou seja, a vontade consciente de lesar o fisco (dolo), ao lado da
prtica de atos ou omisses que objetivam ludibriar, enganar ou ocultar o
fato tributrio Fazenda Pblica. A apropriao indbita sempre pressupe
o prvio desconto ou cobrana do tributo devido de terceiros, com a
inteno consciente (dolo) de no recolher aos cofres pblicos. Nenhum
deles mera fuga ao pagamento, simples no recolhimento total ou
parcial de tributo devido.

Acerca dos pargrafos do artigo 168-A do CP e da construo normativa


deste dispositivo, esclarece Damsio de Jesus110:

O 1 do art. 168-A prev trs condutas equiparadas ao comportamento do


caput. So normas penais em branco, uma vez que o fato tpico sempre
depender da legislao previdenciria para que sejam estabelecidas as
definies que daro efetiva aplicabilidade aos dispositivos. So elas:
108

ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributrio. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1997, pp.
64-66.
109
DERZI, Misabel Abreu Machado. Da unidade do injusto no Direito Penal Tributrio. Revista de
Direito Tributrio, So Paulo, n. 63, 1993, p. 223.
110
JESUS, 2003, pp.426-427.

57

I- recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada


previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a
segurados, a terceiros ou arrecada do pblico.
Assemelhando-se alnea d do art. 95 da Lei n. 8.212, de 24-7-199,
revogada, dela difere porque a atual expresso no prazo legal de melhor
compleio tcnica. Na lei revogada, constava a locuo na poca prpria,
que era imprecisa
Para que haja delito, na vigente redao, necessrio apenas que as
contribuies tenham como destino a Previdncia Social. Se por um lado
houve restrio, excluindo-se do conceito a Assistncia Social que faz parte
da Seguridade Social, conforme os arts. 194 a 204 da CF, sob outro
aspecto o tipo incriminador passou a abranger os agentes recolhedores de
contribuies de terceiros, o que antes no se verificava.
II- recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado
despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao
de servios;
Redao restabelecida da revogada alnea e do art. 95 da Lei n 8.212 de
24-7-1991, o tipo novo apresenta melhor redao, empregando, para
produto, o verbo vender, e, para servio, o termo prestao. Atuando o
contribuinte como consumidor final, no se justifica que a pessoa que no
saiu onerada da relao econmica deixe de recolher a contribuio.
Crime prprio enderea-se queles que realizam despesas contbeis ou
custos relativos `a venda de produtos ou prestao de servios.
Para que haja o delito, basta que as contribuies tenham como destino a
Previdncia Social e no mais a Seguridade Social, que nos servios de
Sade e Assistncia Social, independem de contribuio.
III- pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou
valores j tiverem sido reembolsada pela Previdncia Social.
Os benefcios, em regra, so pagos diretamente ao segurado pelo INSS por
meio da rede bancria. Em certos casos, para proporcionar alguma
comodidade aos beneficirios, a empresa responsabiliza-se pela operao,
sendo ressarcida desse pagamento nas posteriores contribuies.

Assim, o 1 do art. 168-A do CP, em seus incisos I a III traz outras condutas
omissivas que se enquadram no mesmo tipo penal do caput, relativas ao no
recolhimento ou repasse dos valores devidos Previdncia Social. Nesse sentido,
acerca do inciso II destaca Franco111:

Abordando criticamente a hiptese tpica, Francisco Dias Teixera ressalta


que, ao invs do desconto e do no recolhimento da contribuio, levas-e
agora em conta o acrscimo no preo (quando da venda de algum produto
ou servio) de valor ttulo de contribuio previdenciria e o no
recolhimento deste valor Previdncia Social. Ora, o fato de um indivduo
efetuar um pagamento a menos no significa que ele passou a ter a posse
111

FRANCO & STOCO, 2007, p. 858.

58

do valor correspondente a essa diferena; e quando o indivduo efetua uma


venda tambm no significa que ele passe a ter a disponibilidade do valor
referente ao preo da venda (...).

Ainda, sobre o inciso III, esclarece Franco112 que este trata:

[...] da hiptese em que benefcios previdencirios, ao invs de serem pagos


diretamente aos segurados pelo INSS, por meio de agncias bancrias, so
pagos pela prpria empresa, que, ento, ressarcida desse pagamento nas
contribuies futuras por ela devidas.

Nesse inciso III o tipo penal somente se consuma quando haja a deduo
sem o pagamento do benefcio, ou seja, h um no pagamento do benefcio ao
errio e o seu posterior e indevido reembolso.
J o 2 elenca as hipteses especiais de extino da punibilidade do crime
de apropriao indbita previdenciria, o que ser mais aprofundado adiante.
Outrossim, o 3 do artigo em comento aborda a questo do perdo judicial, caso o
agente seja primrio e com bons antecedentes, condicionando-se ainda ao
cumprimento de determinados requisitos previstos nos incisos I e II. H, ainda, neste
tipo penal a possibilidade do Juiz aplicar apenas a pena de multa.
Desse modo, da simples e primria anlise dos pargrafos 2 e 3, verifica-se
que, ainda que o delito j esteja consumado, o simples adimplemento do dbito
tributrio na forma exigida pela Previdncia Social afasta os efeitos punitivos e, at a
prpria tipicidade. Nesse sentido, pode-se dizer que a inteno do legislador ao
incluir o artigo 168-A no Cdigo Penal foi a de forar penalmente o contribuinte a
recolher as contribuies previdencirias, ou seja, a de captar recursos, ainda que
utilizando-se de uma via que deveria ser a ultima ratio.
Ainda, ressalta Luiz Flvio Gomes 113 que, diante da incluso do crime de
apropriao indbita previdenciria no Cdigo Penal e, consequentemente, sua
excluso de um regime jurdico especial, razo pela qual no subsiste diferena de
tratamento entre esta modalidade e a apropriao indbita comum no tocante
extino da punibilidade, evidenciando a no utilizao dos princpios da igualdade e
da proporcionalidade na formulao do artigo 168-A do Cdigo Penal:
112
113

Ibid., p. 858.
GOMES, 2001, pp.63-64.

59

(...) por razes de justia material, no vemos como no autorizar a extino


da punibilidade do pagamento feito antes da denncia na apropriao
indbita comum. Ademais, se na apropriao previdenciria, que protege
um patrimnio coletivo, cabe a extino, a fortiori impor-se- a mesma
concluso quando se trata de patrimnio particular. A reparao do prejuzo
to logo quanto possvel no pode ser um privilgio da Administrao
Pblica ou suas Autarquias. A vitimologia reivindica h anos tal reparao,
assinalando-lhe a natureza da ressocializao alternativa.

Oportuno ainda destacar que compete Justia Federal processar e julgar os


crimes de apropriao indbita previdenciria, nos termos do artigo 109, inciso IV da
Constituio Federal, consoante tambm entendimento jurisprudencial:

Processual Penal. Conflito negativo de competncia. Apropriao indbita


de contribuies previdencirias. Se o delito cometido, em tese, lesa
interesse ou bem de autarquia federal, competente para o processamento
do feito a Justia Federal. Conflito conhecido, competente a Justia
Federal, o suscitante (STJ, CComp. 32036/MG, Rel. Min. Felix Fischer, DJ,
18.2.2002, p. 234).

Contudo, caso no haja leso ao INSS, mas somente ao particular, a


competncia da Justia comum Estadual.

Conflito de competncia. Juzos Federal e Estadual. Processual Penal.


Apropriao indbita. INSS. Recolhimento. Leso a particular. Conforme
precedentes da seo, inexistindo leso ao INSS, mas somente respectiva
empresa particular, o delito de apropriao indbita deve ser apreciado pelo
juzo comum estadual. Conflito conhecido, declarando-se a competncia do
juzo criminal suscitado (STJ, CComp. 26303/RJ, Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, DJ, 28.8.2000, p. 54).

Feitas as principais e gerais consideraes acerca do crime de apropriao


indbita previdenciria, passa-se agora anlise de suas especificidades.

60

6.1 DA PARTE HISTRICA DO TIPO DO CRIME DE APROPRIAO INDBITA


PREVIDENCIRIA

Nos primeiros anos aps o descobrimento, a legislao brasileira era


inteiramente regida pela legislao portuguesa. Assim, em 1521, nas Ordenaes
Manuelinas, a figura da apropriao foi tipificada como furto. J em 1830, com o
Cdigo Criminal do Imprio a apropriao indbita era tipificada como furto
imprprio, sendo uma espcie do gnero que era o furto. Segundo esclarece
Eisele114:

Apenas no sculo XVIII, na Frana, o instituto passou a ser tratado de forma


autnoma. Porm, a legislao gaulesa no foi suficiente para influenciar a
legislao brasileira contempornea.
O Cdigo Penal da Repblica, em 11 de outubro de 1890, modificado em
parte pela Consolidao das Leis Penais levada a efeito por Vicente
Piragibe e adotada pelo Decreto n 22.213, de 14 de dezembro de 1932, em
seu art. 331 dispunha:
crime de furto, sujeito s penas e guardadas as distines do artigo
precedente: [] 2 Apropriar-se de coisa alheia que lhe houver sido
confiada, ou consignada por qualquer ttulo, com obrigao de a restituir, ou
fazer dela uso determinado.
Continuava, portanto, a apropriao indbita sendo tratada como
modalidade de furto, embora j possusse todos os elementos objetivos e
subjetivos que a distinguem.

Desse modo, como a apropriao indbita passou a ter todos os seus


elementos objetivos e subjetivos bem definidos, ela comeou a ser considerada
como tipo autnomo, primeiro pela Doutrina, at a promulgao do Cdigo Penal de
1940, o qual a apresentou como tipo especfico em seu artigo 168. A partir da a
apropriao indbita tornou-se independente, com estudos prprios. De acordo com
Martins115:
A conquista do Cdigo Penal Brasileiro, portanto, foi dupla, j que, no s
pela separao como pela incluso nos crimes contra o patrimnio,
aproximou-se mais da frmula escrita mais adequada natureza do crime.

114

EISELE, Andreas. 2001, p. 71.


MARTINS, Ives Gandra da Silva. A apropriao indbita no direito tributrio brasileiro. So
Paulo: Editor Bushatsky, 1975, p.43.
115

61

Por conseguinte, a apropriao indbita previdenciria teve sua primeira


normatizao em 1937116:

Art. 5. O empregador que retiver as contribuies recolhidas de seus


empregados e no as recolher na poca prpria incorrer nas penas do art.
331, n 2, da Consolidao das Leis Penais, sem prejuzo das demais
sanes estabelecidas neste decreto-lei.

A apropriao indbita previdenciria passou a ser tipificada pela LOPS (Lei


Orgnica da Previdncia Social), Lei n 3.087 de 26 de agosto de 1960, a qual
equiparou a falta de recolhimento na poca apropriada das contribuies devidas
conduta de apropriao indbita, punindo com as mesmas penas. J em 1966, o
Decreto-Lei n 66 trouxe outras hipteses de crimes relacionados s contribuies
previdencirias117.
Por sua vez, em 1976 o Decreto 77.077 de 24 de janeiro trouxe a
Consolidao das Leis da Previdncia Social (CLPS), a qual, em seu art. 149
apresentou redao muito semelhante LOPS, ao dispor:
Art. 149. A falta de recolhimento, na poca prpria, de contribuio ou outra
importncia devida ao INPS e arrecadada dos segurados ou do pblico ser
punida com as penas do crime de apropriao indbita.

Em 1979, o Decreto n 83.081 determinou como crime de apropriao


indbita previdenciria a conduta de deixar de recolher na poca prpria
contribuio ou outra quantia arrecadada do segurado ou do pblico e devida
Previdncia Social.118
Em 1984 a nova CLPS, por meio de Decreto n 89.321 revogou o Decreto
77.077/76, copiando-lhe a redao. Em 1990, j sob a ordem estabelecida pela

116

Decreto-Lei n 65, de 14 de dezembro de 1937 que dispe sobre o recolhimento das contribuies
devidas por empregadores e empregados aos Institutos e Caixas de Aposentadorias e Penses.
117
O Decreto- Lei 66/1966 equiparou algumas condutas lesivas previdncia social s figuras tpicas
j descritas pelo Cdigo Penal. Assim, o Decreto-Lei passou a considerar crime de falsidade
ideolgica, definido no artigo 299 do Cdigo Penal, inserir ou fazer inserir nas folhas de pagamento, a
que se refere o item I do art. 80, pessoas que no possuem efetivamente a condio de segurado, ou
inserir ou fazer inserir (...) na carteira profissional do empregado, declarao falsa ou diversa da que
deveria ser escrita (CASTILHO, Ela Wiecko Volkner de. Crimes contra a previdncia social. Revista
da Procuradoria-Geral da Repblica. n. 8, p. 127-37, jan./jun. 1996).
118
DIAS, 2010, p. 44.

62

Constituio Federal editada a Lei n 8.137 de 27 de dezembro, a qual definiu


dentro dos crimes contra a ordem tributria o crime de falta de recolhimento
Previdncia Social. Assim, a apropriao indbita previdenciria deixa de ser
equiparada apropriao indbita, mas sem ganhar autonomia, uma vez que
tratada como instituto de mesma natureza dos crimes contra a ordem tributria.
Somente em 24 de julho de 1991, com a edio da Lei 8.212 que a
apropriao indbita previdenciria adquire figura tpica autnoma.

Art. 95. Constitui crime:


(...)
d) deixar de recolher, na poca prpria, contribuio ou outra importncia
devida Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do pblico.

Mister ressaltar que a criminalizao especfica da conduta de apropriao


indbita previdenciria apaziguou as inmeras discusses doutrinrias, um vez que
parte da doutrina entende pela impossibilidade de equiparao apropriao
indbita comum uma vez que esta trata de crime contra o patrimnio e a apropriao
indbita previdenciria tutela bem jurdico distinto.
Por fim, a Lei 9.983/2000, em seu art. 3, revogou expressamente a alnea d
do art. 95 da Lei n 8.212/1991, ao dispor especificamente dentro do Cdigo Penal,
em seu art. 168-A do crime de apropriao indbita previdenciria. Ressalta Dias119:
Como se observa, a tcnica legislativa, que parecia superada, consistente
em equiparar o crime previdencirio ao de apropriao indbita, voltou com
o advento da Lei 9.983/00. No entanto, veio com roupagem nova, ganhando
dispositivo autnomo, mas que no escapou crtica da doutrina.

Assim, essa a disposio legislativa em vigor, como melhor se demonstrar.

6.2 DA NECESSIDADE DO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA

Tendo em vista a natureza tributria da contribuio previdenciria, esta


sujeita-se ao processo administrativo tributrio, fundamentado no art. 5, inciso LV
119

Ibid., p.46.

63

da Constituio Federal, bem como, no Cdigo Tributrio Nacional e na legislao


infra-constitucional. Nesse sentido, o Decreto n 70.235/1972 se presta a regular o
procedimento administrativo e todos os seus requisitos. Mister esclarecer que o
procedimento de fiscalizao somente se inicia com a expedio do Mandado de
Procedimento Fiscal, visando, pois, dar publicidade da autorizao emitida para a
realizao do procedimento de fiscalizao, no contexto dos atos privativos da
Administrao Tributria120.
Assim, a fiscalizao se presta a auferir se houve ou no o nascimento da
obrigao tributria no satisfeita voluntariamente pelo contribuinte, tornando a dita
obrigao apta a ser exigida pelo fisco, com conseqente lanamento do tributo e
instaurao do processo administrativo tributrio. Desse modo, o contencioso
processual tributrio somente se verificar quando formalizado o conflito de
interesse. Nesse sentido, aps o lanamento e a formalizao da pretenso fiscal do
Estado abre-se ao contribuinte a oportunidade de apresentar sua defesa e, somente
aps esta que o processo administrativo est definitivamente instaurado. Aps o
transcurso do processo administrativo e, sendo devida a contribuio, ocorre a
inscrio do dbito em dvida ativa, ou seja, sua constituio definitiva, motivo pelo
qual entende-se que somente a partir desse momento

que a contribuio

previdenciria torna-se devida. Assim, muitos doutrinadores entendem que somente


aps o trmino do processo administrativo e a conseqente inscrio em dvida ativa
que a contribuio previdenciria poder ser cobrada.
Dessa forma, dar incio uma Ao Penal, com fundamento no art. 168-A do
CP, sem o esgotamento da esfera administrativa, a qual apurar a existncia do
dbito, configura, alm de desperdcio de energia, recursos e uso indevido da
mquina estatal, viola ainda a dignidade do ru que corre o risco de ter restrita sua
liberdade.
Ademais, faz-se necessrio que a contribuio previdenciria seja uma
obrigao certa, lquida e exigvel. Nesse sentido, pode-se dizer que a obrigao
somente ser certa quando no sujeita a qualquer alterao, tais como em sua base
de clculo, fato gerador, alquota etc. Desse modo, sem que haja o prvio
esgotamento da esfera administrativa, com a confirmao da existncia do dbito
120

TORRES, Heleno Taveira. Coordenao e outros. Direito Tributrio e Processo


Administrativo Aplicados. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 232.

64

previdencirio, no h como se afirmar pela certeza, liquidez e exigibilidade da


contribuio previdenciria por meio da ao penal, sob pena de incorrer em fato
atpico, bem como, em constrangimento ilegal por ausncia de justa causa121.
A Ao Penal somente se justifica quando a materialidade delitiva j
previamente constituda certa e robusta. Segundo Gomes122:

muito importante, para a defesa dos interesses do contribuinte, que o


processo penal por sonegao fiscal somente possa ser iniciado quando
terminada a discusso administrativa ou judicial sobre se o crdito tributrio
devido ou no.. At porque, quando se reconhece que o tributo ou
contribuio no devido ou mesmo quando anulado o auto de infrao,
ou ainda quando o dbito no foi constitudo, em razo de cobrana
amigvel, no h justa causa para a ao penal [...].
[...]
A justia, que o valor-meta do Estado Constitucional e Democrtico de
Direito exige de todos os protagonistas jurdicos (legisladores, intrpretes e
aplicadores) bom senso e proporcionalidade. A virtude est em buscar
equilbrio entre os mltiplos interesses em conflito. Acolhendo-se a tese da
prejudicialidade, mais do que razovel a exigncia do prvio exaurimento
da via administrativa nos crimes fiscais.
[...]
De tudo quanto foi exposto, duas concluses parecem inarredveis:
Primeira: o processo administrativo-fiscal em que se discute a existncia ou
exigibilidade do crdito tributrio ou previdencirio (obrigatoriamente) uma
questo prejudicial frente ao processo penal, devendo implicar a suspenso
deste ltimo.[...] Segunda: o pagamento do tributo ou contribuio devido,
aps encerrado o processo administrativo-fiscal mas dentro do prazo legal,
ainda que depois do recebimento da denncia (a posteriori, portanto),
tambm deve ter fora extintiva da punibilidade, nos termos do art. 34 da Lei
9.249/95, aplicado analogicamente.

Igualmente, destaca Dias123:

Agora, a parcela majoritria da doutrina e dos precedentes jurisprudenciais


se posiciona pela imprescindibilidade do exaurimento do procedimento
administrativo-fiscal para a instaurao do inqurito policial e da ao penal,
uma vez que tem prevalecido o entendimento de que o crime de
apropriao indbita previdenciria um crime material.

121

MONTEIRO, 2003, p.114.


GOMES, 2001, pp.97;101;105-106.
123
DIAS, 2010, p.70.
122

65

Portanto, no h que se falar em instaurao da Ao Penal para


apurao de crime de apropriao indbita previdenciria sem o prvio esgotamento
da esfera administrativa. Neste sentido, vem decidindo o STJ, conforme ementa a
seguir:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAO


INDBITA DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. MUDANA DE
ENTENDIMENTO. DELITO MATERIAL. PRVIO ESGOTAMENTO DA VIA
ADMINISTRATIVA.
IMPRESCINDIBILIDADE.
CONDIO
DE
PROCEDIBILIDADE PARA A INSTAURAO DE INQURITO POLICIAL.
TRANCAMENTO DO INQURITO POLICIAL POR FALTA DE JUSTA
CAUSA. PRECEDENTE DO STF.
1. Nos termos do entendimento recente da Suprema Corte, os crimes de
sonegao e apropriao indbita previdenciria tambm so crimes
materiais, exigindo para sua consumao a ocorrncia de resultado
naturalstico, consistente em dano para a Previdncia.
2. O prvio esgotamento da via administrativa constitui, desse modo,
condio de procedibilidade para a ao penal, sem o que no se
vislumbra justa causa para a instaurao de inqurito policial, j que o
suposto crdito fiscal ainda pende de lanamento definitivo, impedindo a
configurao do delito e, por conseguinte, o incio da contagem do prazo
prescricional.
3. No caso dos autos, constata-se o constrangimento ilegal, tendo em vista
que o processo administrativo, no qual se imputou a existncia de dbitos
tributrios, ainda no havia chegado ao seu termo final, quando da
instaurao do inqurito policial para apurar a prtica do suposto delito.
4. Ordem concedida para trancar o inqurito policial relativo NFLD
DEBCAD n. 37.018.027-5, diante da ausncia de justa causa para a sua
instaurao, por inexistir lanamento definitivo do dbito fiscal, ficando
suspenso o prazo prescricional at o julgamento definitivo do processo
administrativo declaratrios no conhecidos. (STJ; Habeas Corpus
96358/BA; Quinta Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; Julg. 24/06/2008; DJU
04/08/2008)

Importante aduzir que este posicionamento recente. Anteriormente a


doutrina e jurisprudncia entendiam que era desnecessrio o esgotamento da via
administrativa para a instaurao do inqurito policial e propositura da ao penal,
com fulcro no princpio da independncia das instncias administrativa e penal.
Registramos ainda a existncia de um posicionamento intermedirio e
minoritrio, o qual admite a instaurao do inqurito policial antes do esgotamento
da esfera administrativa, mas exige a sua ocorrncia para que possa ser proposta a
ao penal.

66

6.3 CAUSAS DE EXTINO DA PUNIBILIDADE DO ART. 168-A DO CP

6.3.1 A extino da punibilidade

Antigamente a extino da punibilidade era regulamentada no artigo 34 da Lei


9.249/95, a qual estabelecia a extino da punibilidade se o agente promovesse o
pagamento do tributo ou contribuio social antes do oferecimento da denncia.
Contudo, o artigo 168-A do CP124 trouxe em seu bojo hipteses de extino
da punibilidade para o crime de apropriao indbita previdenciria, uma vez que o
objetivo primordial do Estado com a edio do referido dispositivo , em verdade,
forar a arrecadao por meio do Direito Penal, o qual deveria ser utilizado como
ltima opo.
No se pode olvidar que o instituto da extino da punibilidade questo de
poltica criminal, evidenciando que o Estado quer somente receber o dbito tributrio
ou previdencirio, renunciando, at mesmo pretenso punitiva em relao a quem
efetuou o pagamento integral.
Assim, ante as disposies trazidas pela Lei 9.983/2000 no se aplica mais o
artigo 34 da Lei 9.249/1995. Nesse sentido, a partir da anlise integral do Art. 168-A
do CP, pode-se resumir em quatro as hipteses de extino da punibilidade ou
abrandamento da pena no crime de apropriao indbita previdenciria:

1. Pagamento espontneo antes do incio da ao fiscal, nos termos do


2;
124

2 extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o


pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia
social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal.
3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for
primrio e de bons antecedentes, desde que tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes
de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou
II o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido
pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas
execues fiscais. BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal.
Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 4 ago. 2010.

67

2. Pagamento aps o incio da ao fiscal, mas antes do oferecimento da


denncia pode-se beneficiar com o perdo judicial ou multa, nos
termos do 3;
3. Pagamento aps o oferecimento, mas antes do recebimento da
denncia pode-se beneficiar com o arrependimento posterior previsto
no artigo 16 do CP;
4. Se o pagamento ocorrer aps o recebimento da denncia o agente
beneficia-se da atenuante genrica estabelecida no artigo 65, III, b, do
CP.

Especificamente o 2 do art. 168-A do CP estabelece uma causa especial


de extino da punibilidade, a qual se subordina ao cumprimento de alguns
requisitos pelo agente, a saber:
a) Espontaneamente declarar, confessar e efetuar o pagamento das
contribuies, importncias ou valores Previdncia Social;
b) Prestar as informaes devidas Previdncia Social;
c) Efetivar essas condutas na forma definida em lei ou regulamento e
antes do incio da ao fiscal;
Acerca da extino da punibilidade, destaca Damsio de Jesus125:

So elementos que devem estar presentes ao mesmo tempo para que haja
o benefcio:
1) pessoalidade;
2) espontaneidade nas condutas de declarar e confessar;
3) realizao do pagamento;
4) prestaes de informaes devidas Previdncia Social, na forma
definida em lei ou regulamento (caso de norma penal em branco);
5) antes do incio da ao fiscal, que ocorre com a notificao do
contribuinte.

Nesse sentido, com essa redao houve uma significativa alterao em


relao ao momento do pagamento, o qual ficou estabelecido para antes do incio da
ao fiscal e no mais para a ocasio do oferecimento da denncia, o que
125

JESUS, 2003, p.429.

68

certamente mais gravoso para o acusado, haja vista que diminui o prazo do
contribuinte para quitar o dbito e, consequentemente, extinguir a pretenso punitiva
do Estado. Todavia, h decises jurisprudncia no sentido de que , igualmente,
extinta a punibilidade, ainda que o dbito tenha sido satisfeito aps o recebimento da
denncia:

O crime de no recolhimento ou de no repasse Previdncia de


contribuies sociais, descontadas dos salrios dos empregados, na forma
prpria de apropriao indbita, que, h muito tempo, tem merecido
tratamento de crime de mera conduta, ou crime omissivo prprio,
aperfeioa-se pelo simples fato de no recolher ou deixar de recolher ou
no repassar a importncia devida aos cofres da previdncia social, o que,
por si s, j opera o resultado delituoso.
Entretanto, a jurisprudncia desta Corte, ainda sob a gide do artigo 34 da
Lei n. 9.249, de 1995, orientava-se no sentido de que somente o pagamento
integral dos tributos devidos, antes do oferecimento da denncia, acarretaria
a extino da punibilidade. Ocorre que esse entendimento restou
ultrapassado com a edio da Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, que,
em seu artigo 9, pargrafo 2, prev a hiptese de extino da punibilidade,
sem ater-se a qualquer limitao temporal no que diz respeito satisfao
integral do dbito. De fato, o interesse maior do Estado est na satisfao
da dvida. Quis o legislador, na verdade, to-somente, tipificar a conduta
delitiva como forma de intimidar o contribuinte ao pagamento do tributo, cuja
natureza, da exao, eminentemente social.
Desse modo, em face da existncia, nos autos, de comprovao do
pagamento do dbito, independentemente da poca de sua quitao, se
efetuado antes ou depois do recebimento da denncia, consoante exige a
legislao que rege, atualmente, a matria, h de ser decretada a extino
da punibilidade, ex vi do artigo 2, pargrafo nico, do Cdigo
Penal.Apelao provida para decretar a extino da punibilidade dos
acusados, ora apelantes (TRF-1 Regio, ac. 1999.33.01.000316-3/BA, 3
T., Rel. Des. Fed. Plauto Ribeiro, j. 26.11.2003, v.u., DJU, 12.12.2003, p.
126).

Assim, considerando o pagamento do valor principal como uma das hipteses


de excluso da punibilidade por atipicidade, leciona Dias126:

Considerando que o crime de apropriao indbita previdenciria , [...]


crime material e, por isso, depende da existncia de um resultado material
para sua caracterizao, o posterior pagamento de montante
correspondente ao valor principal das contribuies devidas,
independentemente do pagamento dos acessrios, recai sobre o bem
jurdico anteriormente violado, excluindo, materialmente, os efeitos dessa
violao e, por conseguinte, deve excluir a sua tipicidade.

126

DIAS, 2010, pp. 143-145.

69

Portanto, atpica a conduta de quem paga o valor original das


contribuies devidas e no recolhidas oportunamente, porque o agente
no se apropria dos acessrios. Realmente, no possvel imaginar que
algum incorpore em seu patrimnio a multa, os juros e a correo
monetria, que somente surgem com o pagamento a destempo e
caracterizam sanes administrativas pelo no pagamento no prazo legal.
[...]
Assim, quando o agente, que deixou de recolher Previdncia Social as
contribuies descontadas dos segurados, posteriormente efetua o
pagamento do valor correspondente quantia que descontou, a sua
conduta perde o efeito naturalstico, e o fato , portanto, atpico, por
ausncia de afetao ao bem jurdico tutelado na norma de direito penal,
mesmo que ainda sejam devidos os acessrios decorrentes do pagamento
em atraso.
Restaria Previdncia Social exigir as sanes administrativas aplicadas
pelo atraso no pagamento, no sendo possvel, porm, a aplicao do
Direito Penal, uma vez que o crime no restaria configurado, devendo o
eventual inqurito policial instaurado ser arquivado.

Dessa forma, com a introduo da Lei n 10.684/2003, alterou-se novamente


o momento de possibilidade do pagamento do dbito para fins de extino da
punibilidade. O 2 do artigo 9 da Lei em comento estabelece que o simples
pagamento do dbito, independentemente do momento causa suficiente para a
extino da punibilidade do agente. Esclarece Jos Barcelos de Souza127 que:

Essa lei, diferentemente das anteriores, permitiu o parcelamento e a


quitao do dbito aps o recebimento da denncia, dando-se no primeiro
caso, a suspenso do feito e, no segundo, a extino da punibilidade.

Mister ressaltar que a respectiva Ao Fiscal no se confunde com a Ao


Penal cabvel ao dispositivo em tela. Ademais, a Ao Fiscal ora referida a Judicial
e no a Administrativa, tendo em vista que o crdito a favor da previdncia se
constitui aps o lanamento, o qual somente se perfaz quando esgotadas todas as
etapas administrativas. Segundo Franco128, a Ao Fiscal :

Ao do Fisco como autoridade administrativa, que se concretiza com a


instaurao do procedimento administrativo fiscal. A notificao pessoal do
contribuinte do incio da averiguao, ou seja, da instaurao do
127

SOUZA, Jose Barcelos. Aspectos da apropriao indbita previdenciria e sua discusso em


pedido de habeas corpus em favor de empresrios. Revista da Faculdade de Direito Milton
Campos, v. 18, 2009, pp. 77-102.
128
FRANCO, 2001, p. 4088.

70

procedimento administrativo, atravs do Termo de Incio de Ao Fiscal


TIAF, condio essencial para estabelecer o termo a quo do incio da
ao fiscal.

Sobre a extino da punibilidade no crime de apropriao indbita


previdenciria, lecionam Castro e Lazzari129:
H situaes em que a norma penal ir extinguir a possibilidade jurdica de
punio pelo Estado.[...] A lei n. 9.983/2000 inovou no que diz respeito
extino da punibilidade. O delito de apropriao indbita previdenciria tem
agora como causa extintiva de punibilidade o fato de o agente,
espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das
contribuies, importncias ou valores e prestar as informaes devidas
Previdncia Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio
da ao fiscal ( 2, do art. 168-A do CP). Destarte, para livrar-se da ao
penal, deve o infrator [...], fazer a entrega do numerrio apropriado a quem
de direito, [...] de forma espontnea, no bastando o termo de confisso de
dvida nesse sentido; deve-se admitir tambm o parcelamento do dbito. A
nova norma ir dificultar a vida dos sonegadores, pois, para que seja extinta
a punibilidade, o agente dever efetuar o pagamento das contribuies,
acrescidas de todos os encargos incidentes em decorrncia do atraso, antes
do incio da ao fiscal, o que antes era possvel mesmo depois desta, mas
desde que fosse antes do recebimento da denncia. [...] No entanto, o
Supremo Tribunal Federal, ao dar aplicao retroativa ao disposto no art. 9
da Lei n. 10.684/2003, tem admitido que o pagamento do tributo a qualquer
tempo extingue a punibilidade do crime tributrio [...]. O Tribunal Regional
Federal da 4 Regio tem observado a atual orientao do STF para
autorizar a extino da punibilidade, inclusive, na fase de execuo penal
[...].

No tocante adeso ao Programa de Recuperao Fiscal (REFIS) e PAES,


esclarecem Castro e Lazzari130:

[...] na forma prevista pelo art. 15 da Lei 9.964/2000, o benefcio previsto o


da suspenso da pretenso punitiva do Estado, no sendo caso de extino
da punibilidade. Diz o art. 15 da Lei n. 9.964/2000: suspensa a pretenso
punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n.
8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de
julho de 1991, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com
o agente dos aludidos crimes estiver includa no Refis, desde que a incluso
no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denncia
criminal.1 A prescrio criminal na ocorre durante o perodo de suspenso
da pretenso punitiva.Ou seja,a Lei n. 9.964/2000 condiciona a extino da
punibilidade ao pagamento integral da dvida consolidada, ficando suspensa
a pretenso punitiva durante o perodo do refinanciamento.[...] surgem
controvrsias em torno de ser esta lei favorvel ou no ao ru. Ao passo
que retira do Estado o poder-dever de punir, enquanto esto sendo
honrados os compromissos com o REFIS, impedindo o processamento
129
130

CASTRO & LAZZARI, 2007, pp.368-370.


CASTRO & LAZZARI, 2007, pp.370-375.

71

penal do agente, tambm faz cessar o curso da prescrio, o que leva


concluso de que o interesse estatal em punir estaria dilatado ad eternum,
isso porque as adeses aos REFIS no possuem prazo fixo para
adimplemento total do dbito, ficando a critrio do interessado determinar o
nmero de parcelas.[...] verifica-se que o legislador, ao prever tal benefcio
suspenso da pretenso punitiva-, assegurou-lhe o direito de retomar su
papel de punir em castigo quele que, comprometendo-se em efetuar o
pagamento do dbito descumpriu o contrato. , na verdade, uma clusula
penal nos moldes civis, ou seja, tem o Estado de cobrar a parcela no paga
e tambm a obrigatoriedade de instaurar a ao penal. Por outro lado, uma
vez cumprido todo o refinanciamento tem a obrigao de declarar extinta a
punibilidade do agente. Dessa maneira, a lei incentiva o agente a promover
o pagamento integral da dvida fiscal para que assim esteja livre tambm da
persecuo penal. Por outro lado, quem no aderiu ao REFIS e
permanecesse no anonimato da sonegao, tem a seu favor a inexistncia
de eventual processo crime, bem como por inexistir confisso de dvida no
haver a exigibilidade antecipada da dvida na esfera civil.[...]
A lei n. 10.684, de 30.5.2003, instituiu um novo parcelamento, o ps,
tambm conhecido como II. Trata-se de parcelamento especial de dbitos
[...] tributrios vencidos at 28 de fevereiro de 2003. O prazo para opo ao
PAES encerrou-se no dia 31.8.2003. [...] As disposies penais contidas na
Lei n. 10.684/2003 so objeto de muitas crticas, sendo alegada a sua
inconstitucionalidade, por ferir princpios como o da diviso de poderes, da
segurana jurdica, da proporcionalidade, da razoabilidade e da isonomia,
entre outros.

Ainda em relao extino de punibilidade, recentemente foi editada a Lei n


11.941/2009 criando uma nova alterao, concernente apenas s contribuies
devidas que forem includas em parcelamento (art. 69), seno vejamos:

Art. 67. Na hiptese de parcelamento do crdito tributrio antes do


oferecimento da denncia, essa somente poder ser aceita na
supervenincia de inadimplemento da obrigao objeto da denncia.
Art. 68. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes
previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e
nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 Cdigo Penal, limitada a suspenso aos dbitos que tiverem sido
objeto de concesso de parcelamento, enquanto no forem rescindidos os
parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei, observado o
disposto no art. 69 desta Lei.
Pargrafo nico. A prescrio criminal no corre durante o perodo de
suspenso da pretenso punitiva.
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a
pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos
dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios,
que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento.
Pargrafo nico. Na hiptese de pagamento efetuado pela pessoa fsica
prevista no 15 do art. 1o desta Lei, a extino da punibilidade ocorrer
com o pagamento integral dos valores correspondentes ao penal.

72

Cumpre salientar que ao contrrio da Lei n 9.964 que preceituava que a


adeso ao parcelamento teria que ocorrer antes do recebimento da denncia, a Lei
n 11.941/2009 foi omissa em relao ao limite, razo pela qual conclumos que
eventual parcelamento pode ser realizado a qualquer tempo, at mesmo aps o
trnsito em julgado da sentena. O Professor Jos Barcelos de Souza fez pertinente
observao referente a Lei n 11.941131:

[a lei] Foi muito criticada por trazer certos privilgios, como o fato de que
para quem pode pagar, tudo bem, mas o pobre vai para a cadeia. Permitido
o parcelamento no curso da ao penal, pagou fica livre, culpado ou no.
a lgica da lei dos tempos atuais. Que dizer, estabeleceu-se um condio
negativa de procedibilidade, qual seja a do parcelamento do dbito.

Em suma, de acordo com a atual legislao, em relao ao crime de


apropriao indbita previdenciria possumos duas normas regulamentando a
extino de punibilidade pelo pagamento: 1) O especfico preceituado na Lei n
11.941, o qual aplicvel no caso de contribuies e tributos que forem objetos de
parcelamento previsto; e 2) O geral previsto na Lei n 10.684, que aplicvel em
todos os demais casos, independente de eventual parcelamento.
Verifica-se, pois, de forma clara e notria que o Estado no quer punir ou
prender, mas apenas arrecadar a contribuio de natureza tributria, utilizando
indevidamente do Direito Penal como meio de ameaa, o que viola os princpios e
postulados penais j vistos.

6.3.2 Perdo Judicial

No tocante ao perdo judicial como causa de extino da punibilidade no


crime de apropriao indbita previdenciria, lecionam Castro e Lazzari132:

A outra causa de extino de punibilidade deste delito ocorre por meio do


perdo judicial, conforme previso do 3 do art. 168-A do Cdigo Penal,
que admite a no aplicao da pena, ou a sano meramente pecuniria,
131

SOUZA, Jos Barcelos, Petio de Contra Razes apelao no processo de n


2008.38.00.012294-2. 11 Vara Federal de Belo Horizonte/MG, 2010.
132
CASTRO & LAZZARI, 2007, pp.375-376.

73

ao ru primrio e de bons antecedentes [...] Com isso, o Juiz est


autorizado, no caso do inciso I, a deixar de punir o infrator, caso este, aps
a expedio de notificao de dbitos, mas antes do oferecimento da
denncia pelo rgo do Ministrio Pblico Federal- no mais at antes do
recebimento pelo juiz-, realizar o pagamento das contribuies Seguridade
Social, que foram objeto de apropriao, com os acrscimos moratrios.
Quanto ao inciso II, a concesso do perdo judicial poder ocorrer at a
sentena, pois no h a limitao temporal na norma legal. Em ambos os
casos, poder o juiz aplicar somente a pena de multa.A faculdade conferida
ao julgador, no sentido de deixar de aplicar a pena, em verdade, um
dever, quando o agente preenche os requisitos exigidos em lei.Alm da
primariedade e dos bons antecedentes, o infrator dever preencher , pelo
menos, um dos requisitos dos incisos referidos. O pagamento da
contribuio e acessrios deve ocorrer antes de oferecida a denncia, e no
antes do recebimento da denncia como previsto no art. 34 da Lei n.
9.249/95.O princpio da insignificncia [...] no deixa de ter aplicao em
face da norma que institui o perdo judicial. Presente a insignificncia dos
valores envolvidos no ilcito penal, o Ministrio Pblico poder requerer o
arquivamento do inqurito policial ou, se oferecida a denncia, o juiz
poder rejeit-la, com base no art. 43, I, do Cdigo de Processo Penal.

Em relao ao perdo judicial, leciona Damsio de Jesus133:


Na primeira previso legal, h perdo judicial (CP, arts. 107, IX, e 120); na
segunda, indicao de aplicao isolada da pena de multa. Cuidam-se de
direito penais subjetivos pblicos do ru, desde que atendidos os requisitos
pessoais e objetivos.

O Perdo Judicial um instituto previsto no art. 107, inciso IX do Cdigo


134

Penal

, entre as hipteses de extino da punibilidade:


Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: [...]
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

Nesse sentido, vale esclarecer que o perdo judicial somente se verifica aps
o processamento da ao penal, quando h uma condenao, sendo um direito
subjetivo do ru, conferido por lei ao juiz de no aplicar a sano penal, bem como,
extinguir o pressuposto da condenao, eliminando os efeitos da reincidncia, nos
termos do artigo 120 do mesmo diploma legal135. Uma situao tpica da aplicao
do perdo judicial quando a conseqncia do delito j configura uma grande
133

JESUS, 2003, pp.429-430.


BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 5 out. 2010.
135
Art. 120 - A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de
reincidncia. BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel
em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 5 out. 2010.
134

74

punio ao agente, a exemplo do genitor que esquece o filho no carro, ocasionando


a sua morte. De acordo com a lio de Prado136:
Embora perfeito o delito em todos os seus elementos constitutivos - ao PI
omisso tpica, ilcita e culpvel -, possvel que o magistrado, diante de
determinadas circunstncias legalmente previstas, deixe de aplicar a sano
penal correspondente, outorgando o perdo judicial. Trata-se de direito
subjetivo do ru, e no mera faculdade judicial.
O perdo judicial causa extintiva da punibilidade (art. 107, IX, CP) que
opera independentemente da aceitao do agente, sendo concedido na
prpria sentena ou acrdo. Embora determinao de natureza jurdica da
sentena concessiva do perdo judicial seja questo assaz conflitiva, a
orientao preponderante no sentido de indic-la como declaratria de
137
extino da punibilidade. [...] Por fim, resta salientar que a concesso do
perdo judicial admissvel to-somente nos casos expressamente
elencados por lei.

Segundo esclarece Dias138:

[...] a lei no impe critrios para nortear a atuao do juiz, existindo plena
liberdade para que ele opte pela aplicao de um ou outro instituto, ou seja,
abra a oportunidade para a transao penal ou, ao contrrio, conceda o
perdo judicial.
Entendemos que o juiz dever analisar cada caso e, em face de suas
circunstncias, aplicar o perdo judicial nas situaes em que a prtica do
crime j trouxe conseqncias indesejadas para o agente, tornando
desnecessria a sano penal [...].

Assim, considerando o que dispe o art. 168-A, 3, incisos I e II, do CP,


verifica-se que se trata de mais uma das hipteses previstas em lei para a
concesso do perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade139.
Nota-se que a concesso do perdo judicial para o crime de apropriao
indbita previdenciria subordina-se ao cumprimento de alguns requisitos, sem os
136

PRADO, 2002, pp. 635-636.


Smula 18 do STJ: A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da
punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio. BRASIL. Superior Tribunal de Justia.
Disponvel em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 6 set. 2010.
138
DIAS, 2010, p. 99.
139
Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes,
no prazo e forma legal ou convencional [...] 3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar
somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que:
I tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da
contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou II o valor das contribuies devidas,
inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social,
administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. BRASIL.
Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 5 out. 2010.
137

75

quais o benefcio no concedido, sendo tais requisitos cumulativos entre o 3 e


os incisos e, entre os incisos so alternativos. Assim, deve o agente ser primrio e
ter bons antecedentes, bem como, promover o pagamento dos valores devidos,
incluindo os acessrios antes do oferecimento da denncia, ou se primrio e com
bons antecedentes o valor devido foi inferior ao mnimo estabelecido pela
administrao para o ajuizamento da execuo fiscal.
Acerca do momento da aplicao do perdo judicial para o delito de
apropriao indbita previdenciria, leciona Dias:
[...] ao verificar que possvel a aplicao do perdo judicial, o juiz dever
reconhec-lo prontamente, independentemente da fase processual em que
isso ocorra, rejeitando a denncia, se for o caso.
Na prtica, porm tal preceito praticamente no mais aplicado, uma vez
que, no caso do inc. I do 3 do art. 168-A, no qual o agente realiza o
pagamento do valor devido a ttulo de contribuio previdenciria, tem sido
reconhecida a extino da punibilidade pelo pagamento, por meio da
aplicao do art. 9 ,2 da Lei 10.684/03 ou do art. 69 da Lei 11.941/09,
[...]. J no caso do inc. II, no qual o valor das contribuies devidas
encontram-se dentro do limite de no ajuizamento, a posio majoritria
140
sustenta que caso de aplicao do princpio da insiginificancia [...].

Portanto, o perdo judicial um direito subjetivo do agente quando presentes


os requisitos legais sua concesso. Contudo, verificou-se que tanto o artigo 168-A
do CP, quanto as leis 10.684/03 e 11.941/09, trazem outras hipteses de extino
da punibilidade, levando ao desuso o perdo judicial para o crime em comento.

6.3.3 Dificuldades Financeiras e inexigibilidade de conduta diversa

A problemtica da dificuldade financeira outra questo passvel de extinguir


a punibilidade do agente nos crimes de apropriao indbita previdenciria. Assim,
j existe o entendimento de que a culpabilidade afastada pela excludente de
inexigibilidade de conduta diversa, pelo fato do acusado no realizar os pagamentos
previdencirios, por enfrentar grave crise financeira.

140

DIAS, 2010, p. 101.

76

Nesse sentido, a total carncia de recursos da empresa exclui o crime, seja


pelo reconhecimento da ausncia de dolo do devedor ou por no ser exigida outra
conduta.
Outrossim, pela prpria definio do crime preceituado no artigo 168-A do CP,
este somente configura crime o fato de [...] deixar de repassar previdncia social
as contribuies recolhidas dos contribuintes [...]141. Esclarece, pois, o ilustre
Professor Jos Barcelos de Souza142:
O fato de o empregador pagar ao empregado contribuinte a importncia
lquida que este dever receber no significa que recolheu contribuies
dos empregados, no significa que fez efetivamente um desconto para a
previdncia, a no ser que tenha a seu dispor, para esse fim de
recolhimento, tambm a importncia referente ao abatimento a recolher.

Destarte, para a realizao do crime em tela necessria a disponibilidade


efetiva da importncia bruta para o pagamento do salrio, do qual deve ser retirada
uma parte para a Previdncia Social, uma vez que no se pode descontar do nada a
quantia para repasse. O simples fato contbil de descontar do salrio bruto o
repasse Previdncia Social no caracteriza o crime, se o empresrio, na verdade,
s dispe do lquido a ser entregue ao empregado, sem poder contar com o restante
que foi contabilizado somente para apurao do lquido e fixao do quantum do
desconto para repasse futuro. Nesse aspecto, lecionam Castro e Lazzari143.

Exclui-se a culpabilidade quando o agente no pode agir de modo diferente,


ou seja, no lhe era socialmente exigvel atuar conforme a Lei. A
inexigibilidade de conduta diversa tem sido reconhecida pelos tribunais
como forma de afastar a culpabilidade nos crimes de omisso de
recolhimento de contribuies previdencirias, quando caracterizado nos
autos o estado de insolvncia ou dificuldades financeiras capazes de
autorizar o comportamento contrrio ao exigido pela norma legal. Nesse
sentido: O contribuinte s se exime do recolhimento das contribuies de
lei em prejuzo da receita pblica em casos excepcionalssimos, quando a
prova documental incontestvel e amplamente demonstrativa das
dificuldades financeiras da empresa . (ACR n. 96.0453492-0/SC, TRF da 4
Regio, 1 Turma, rel. Juiz Gilson Dipp, DJU, de 1.7.98, p.635).
As dificuldades financeiras afastam a culpabilidade do gente quando no s
os bens da empresa encontram-se onerados, mas, tambm, os dos sciosgerentes, diretores ou administradores responsveis pela gesto da
empresa. No basta a mera alegao de dificuldades financeiras; deve o
acusado produzir provas contundentes de tal estado.[...]
141

BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em:


<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 4 jul. 2010.
142
SOUZA, 2009, pp. 77-102.
143
CASTRO & LAZZARI, 2007, pp.376-377.

77

No que tange comprovao das dificuldades financeiras, verifica-se, na


prtica, que os acusados em processo criminal desta natureza buscam a
realizao de percia tcnica contbil, para que reste demonstrada a
impossibilidade de caixa para efetuar os recolhimentos devidos e, por
conseqncia, seja reconhecida a causa supralegal da inexigibilidade de
conduta diversa. A verdade que referida prova usada, muitas vezes,
para dilatar a instruo processual, uma vez que, na maioria dos casos,
cingir-se-ia a ratificar as dificuldades facilmente demonstradas por meio de
documentos contbeis.
A tese das dificuldades financeiras, reside na culpabilidade do agente
(reprovao social do comportamento humano). E, para que o magistrado
reconhea a impossibilidade de as obrigaes fiscais terem sido cumpridas
pelos gestores da empresa, na forma legal, e, com isso, exclua-os de pena,
basta, como regra, a anlise da prova documental.

Ressalta Jose Barcelos de Souza144 que se no houve desconto, seno


contabilmente, se no houve recolhimento retirado do salrio bruto, no h de se
falar em falta de repasse e muito menos em crime. Ademais, o simples ato de
deixar de pagar, no incide em crime, pois, inadimplncia no fato tpico, conforme
igualmente entende a jurisprudncia:

Admite-se a absolvio, pela aplicao do princpio da inexigibilidade de


conduta diversa, o agente que deixa de repassar, autarquia previdenciria
as contribuies descontadas dos salrios de sues empregados, quando
verificada atravs dos dados coligados na instruo probatria a penria do
microempresrio, faze grave crise financeira, causada por atos e fatos
alheios sua vontade, compelindo-o a abster-se do compromisso fiscal a
fim de poder honrar os seus encargos para com os funcionrios.(TRF, 3
Regio, RT 744/696-7).
PENAL. APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA. DIFICULDADES
FINANCEIRAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SENTENA
ABSOLUTRIA. ESCORREITA. I. Ficou comprovado, mediante
documentos e depoimento de testemunha, que o crime de apropriao
indbita previdenciria (art. 168-A do Cdigo Penal) foi praticado em razo
das dificuldades financeiras enfrentadas pela sociedade gerida pelo
acusado. II. Portanto, em razo de srias dificuldades financeiras
enfrentadas ao longo de sua administrao, no lhe era exigvel quela
poca conduta diversa, o que afasta a convico quanto sua culpabilidade
no referido delito. III. Recurso conhecido ao qual se nega provimento. (TRF
2 R.; ACr 7486; Proc. 2003.51.04.002732-5; Primeira Turma Especializada;
Rel. Juiz Fed. Conv. Marcello Ferreira de Souza Granado; Julg. 01/09/2010;
DEJF2 21/09/2010)
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAO. APROPRIAO INDBITA
PREVIDENCIRIA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIO. RECURSO IMPROVIDO. I. O norecolhimento das contribuies previdencirias apuradas neste feito, tendo
ocorrido de forma intercalada entre os anos de 1996 e 2005. restando
prescrito o crime do art. 168-A do CP relativamente s competncias
144

SOUZA, 2009, pp. 77-102.

78

anteriores a novembro de 2001. aliado ao interrogatrio do acusado, aos


depoimentos das testemunhas que trabalharam em sua empresa e, ainda,
comprovao de que em meio quele mesmo perodo faleceu seu filho de
seis anos, acometido por cncer, corrobora a tese de que, em razo de
srias dificuldades financeiras enfrentadas ao longo da administrao do
Ru, no lhe era exigvel quela poca conduta diversa, o que afasta a
convico quanto sua culpabilidade no referido delito, impondo-se a
manuteno da absolvio, com fulcro no art. 386, V, do CPP. II. Recurso
de Apelao do MFP improvido. (TRF 2 R.; ACr 7893; Proc.
2005.51.10.005692-8; Primeira Turma Especializada; Rel. Juiz Fed. Conv.
Marcello Ferreira de Souza Granado; DEJF2 21/09/2010)

Desse modo, verifica-se que a conjuntura econmica e social, alm da


elevada carga tributria do pas, coloca muitas empresas em grandes dificuldades
financeiras, principalmente as pequenas empresas, o que leva ao no repasse das
contribuies previdencirias, pois privilegia-se a continuidade da atividade
empresarial.
Nesse sentido, quando demonstrado que no houve o dolo, mas sim uma
imperiosa necessidade, de forma a no se poder exigir o sacrifcio de outros bens
jurdicos de igual importncia, entre eles a prpria sobrevivncia dos funcionrios,
que dependem dos salrios para a manuteno presente prpria e de suas famlias,
no h que se falar em punio pelo art. 168-A do CP, por inexigibilidade de conduta
diversa.
No se pode exigir um comportamento de acordo com a norma jurdica
quando em circunstncias desfavorveis. Segundo leciona Reale145:

No h renncia por parte do direito, mas uma revalorao deste, diante de


uma situao em que esto presentes determinados requisitos
objetivamente determinados. A no exigibilidade no se reduz s situaes
em que o instinto de conservao determina a ao, mas implica uma
valorao acerca de um conflito de valores, o valor da norma e o valor posto
como motivo de agir em determinada situao.

Desse modo, pode-se dizer que a crise financeira enfrentada pela empresa
uma espcie de estado de necessidade. As situaes e condutas efetivadas durante
esse perodo devem ser analisadas sob esta perspectiva, suspendendo-se a
antijuridicidade do art. 168-A do CP, quando presente a inexigibilidade de conduta

145

REALE, Miguel. Teoria do delito. 2. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 154.

79

diversa146. De acordo com Capez147, o estado de necessidade pode ser entendido


como:
[...] causa de excluso da ilicitude da conduta de quem, no tendo o dever
legal de enfrentar uma situao de perigo atual, a qual no provocou por
sua vontade, sacrifica um bem jurdico ameaado por esse perigo para
salvar outro, prprio ou alheio, cuja perda no era razovel exigir. No estado
de necessidade existem dois ou mais bens jurdicos postos em perigo, de
modo que a preservao de um depende da destruio dos demais. Como
o agente no criou a situao de ameaa, pode escolher, dentro de um
critrio de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual o salvo.

Evidente, pois que, diante de uma situao financeira crtica, a empresa


dever optar, pelos critrios da razoabilidade, entre sacrificar a fonte alimentcia
presente de seus funcionrios e famlias ou a futura, representada pelas
contribuies previdencirias, colocando em risco o prprio exerccio da atividade
empresarial.
Portanto, afasta-se a punibilidade prevista no art. 168-A quando fica provado
cabalmente que a empresa enfrentou dificuldades financeiras de tal monta que
chegou a afetar a prpria vida pessoal dos dirigentes, pois no h como se exigir
conduta diversa. A continuidade da atividade econmica igualmente importante
para o Estado, eis que gera renda e empregos.

6.4 A IMPORTNCIA DA RUBRICA LATERAL

Para sabermos se uma determinada infrao penal efetivamente ocorreu,


entre outros elementos, mister se faz atentar para o nomen iures da figura delituosa,
uma vez que a denominao ou rubrica lateral de fundamental importncia para a
anlise de qualquer crime.

146

Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; [...] Art. 24 Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio,
nas circunstncias, no era razovel exigir-se. BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de
1940. Cdigo Penal. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 8 ago. 2010.
147
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 7. ed. rev. e atual. v. 1,arts. 1 a 120. So
Paulo: Saraiva, 2004, p.256.

80

Nesse sentido, a rubrica lateral do art. 168-A do Cdigo Penal Apropriao


Indbita Previdenciria, razo pela qual s haver este crime quando algum tiver
se apropriado de contribuio no recolhida Previdncia Social que estivesse
sobre sua posse. Conforme leciona, com notrio brilhantismo o Professor Jos
Barcelos de Souza148:

Ento, est muito claro que o crime no consiste simplesmente em deixar


de repassar as contribuies no prazo legal, seno em deixar de repassar
apropriando-se do dinheiro. Se no existe o dinheiro para repassar h
simples inadimplncia.
verdade que o legislador pretendeu retirar ao novo tipo penal
caracterstica da apropriao indbita comum para dar nfase ao no
recolhimento de contribuio. Mas no logrou seu intento ao adotar na
rubrica lateral a denominao apropriao indbita previdenciria. que
no pode haver apropriao indbita sem a apropriao.
Apropriao indbita envolve sempre a posse ou o recebimento de alguma
coisa para repassar ou devolver.

Insta ressaltar que a prpria Constituio Federal, no art. 5, LXVII veda a


priso por dvidas, como j demonstrado. Assim, evidente que o legislador procurou
retirar do artigo 168-A as caractersticas da apropriao indbita comum, a fim de
enfatizar o no recolhimento da contribuio. Mas no logrou xito, uma vez que
adotou na rubrica lateral a denominao apropriao indbita previdenciria.
Portanto, impossvel haver apropriao indbita sem a apropriao, como
assevera o Professor Jos Barcelos de Souza149.
Ressalta ainda Jos Barcelos de Souza150 que a apropriao indbita
sempre envolve a posse ou o recebimento de alguma coisa para repassar ou
devolver. Desse modo, quando o agente no tem nem mesmo a posse, no h que
se falar em apropriao, pois impossvel se apropriar de algo que no se tenha a
posse.
Segundo Luiz Flvio Gomes151, no h dvida acerca da natureza de crime
patrimonial do artigo 168-A do CP, pois:

148

SOUZA, 2009, pp. 77-102.


Ibid.
150
Ibid.
151
GOMES, 2000, pp.366-369.
149

81

Primeiro pelo nomem juris do delito; em segundo lugar, pela posio


topogrfica do art. 168-A; em terceiro lugar, pela prpria estrutura interna
dos tipos penais, todos centrados na posse precedente da contribuio ou
do benefcio, que deve ser repassado ou recolhido em favor da previdncia
social ou pago ao segurado.

Assim, evidente a necessidade de utilizar a rubrica lateral na interpretao


deste crime, ou seja, para apropriar-se de algo, o agente deve antes possuir acesso
ao bem a ser apropriado. De modo contrrio, ocorrer apenas um ilcito
administrativo, no punvel na esfera penal.

6.5 A NECESSIDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO

Frequentemente o Ministrio Pblico Federal denuncia o agente pelo suposto


cometimento do crime de apropriao indbita previdenciria, sem o necessrio
inqurito policial e, a conseqente realizao do exame de corpo de delito, conforme
preconiza o artigo 564, inciso III, alnea b, do Cdigo de Processo Penal152:

Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:


[...]
III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
[...]
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado
o disposto no Art. 167;

Ainda, dispe o artigo 158 do Cdigo de Processo Penal153:

Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame


de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do
acusado.
152

BRASIL. Decreto-Lei n 3.689,de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Disponvel


em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 15 ago. 2010.
153
Ibid.

82

Nesse sentido, cumpre salientar que no somente os crimes de dano, leso


corporal ou os praticados com arrombamento deixam vestgios. Corroborando este
entendimento, decidiu o Tribunal Regional da 2 Regio:

A infrao imputada aos transgressores da lei previdenciria- deixar de


recolher importncias devidas Previdncia Social ou arrecadadas dos
segurados ou do pblico, para serem repassadas previdncia-sem
sombra de dvidas deixa vestgios e, tanto, deixa, que so colhidos pelos
fiscais no seio da empresa, mas sob uma tica que no a pericial. que a
Administrao Autrquica tem interesse prprio envolvido nessa
fiscalizao, podendo ser, e o muitas vezes, parcial nas suas anlises e
averiguaes, o que no acontece com o perito judicial que elabora o seu
laudo em ateno a realidade dos fatos e no para atender a interesse das
partes.(ACR n 98.02.19601-0,1 Turma do Tribunal Regional da 2
Regio,DJ 06.09.01, pg. 49).

Ainda, h entendimento jurisprudencial no sentido de que o exame de corpo


de delito no uma faculdade, como as demais provas periciais, mas sim uma
exigncia legal, mesmo no crime de apropriao indbita previdenciria:

PROCESSO
PENAL.
CRIME
DE
APROPRIAO
INDBITA
PREVIDENCIRIA. PRODUO DE PROVA PERICIAL TIDA POR
DESNECESSRIA. PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. ORDEM
DENEGADA. IMPROPRIEDADE DO HC. 1. O processo penal ptrio
regido pelo princpio do "livre convencimento fundamentado" do juiz.
Ademais, "salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade
policial negar a percia requerida pelas partes, quando no for necessria
ao esclarecimento da verdade" (art. 184 do CPP). 2. "(...) o exame de corpo
de delito obrigatrio, mas quanto s demais percias h uma faculdade da
autoridade policial ou judiciria na sua realizao. Requerida pela parte,
cabe autoridade deferi-la ou no, conforme a considerar ou no
necessria para a elucidao dos fatos ou de suas circunstncias. Evitandose a realizao de
percias desnecessrias, impertinentes e
procrastinatrias, a Lei deixa ao prudente arbtrio do juiz sua realizao
devendo a parte que a deseje convenc-lo fundamentadamente da sua
convenincia. O indeferimento de exame pericial ou sua renovao no
constrangimento ilegal e no comporta recurso. S pode ser desfeito pela
via de reconsiderao ou de mandado de segurana, se presentes seus
requisitos." (grifei) (Mirabete, in Cdigo de Processo Penal, ED. Atlas,
2000, So Paulo, p. 442). 3. Ordem denegada. 4. Peas liberadas pelo
Relator em 30 ABR 2002 para publicao do acrdo. (TRF 1 R.; HC
01000074760; BA; Terceira Turma; Rel. Juiz Luciano Tolentino Amaral;
Julg. 30/04/2002; DJU 17/05/2002; Pg. 164)

83

Em sentido contrrio, parte da jurisprudncia entende que o crime de


apropriao

indbita

previdenciria

um

crime

formal,

no

produzindo

materialidade, ou seja, no deixa vestgios, motivo pelo qual a realizao do exame


de corpo de delito desnecessria:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAO CRIMINAL DO RU. ART. 168


A, 1, I DO CP. APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA. CRDITO
TRIBUTRIO CONSTITUDO. EXAME DE CORPO DE DELITO.
IMPOSSIBILIDADE EM CRIME FORMAL. NULIDADES INEXISTENTES.
PREJUZO
INDEMONSTRADO.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
CONSTATADAS.
AUSENTES
CAUSAS
DE
EXCLUSO
DA
CULPABILIDADE RECURSO DESPROVIDO. I - A exigidade do prazo
entre o fim do procedimento fiscal e a deflagrao da Ao Penal por si s
no tem o condo de ensejar nulidade alguma, contrariamente a isto, o
que se pode presumir a diligncia dos rgos e agentes envolvidos na
proteo da coisa pblica. A Representao Fiscal para fins penais o
instrumento fiscal atravs do qual se constitui o crdito tributrio. Tal
procedimento foi encerrado em 11/09/2006 e dele no se verificou recurso
administrativo algum, razo pela qual findou em apenas um ms. II Crimes formais no produzem materialidade, isto , no deixa vestgios,
bastando a prtica da conduta descrita na Lei para que se consume o
crime, razo pela qual impossvel falar em exame de corpo de delito. III - O
indeferimento de percia no constitui cerceamento de defesa, pois este
no o nico meio a disposio do ru de provar sua condio financeira
deficitria. (Precedente do STJ). lV - Materialidade e autorias comprovadas.
V - Recurso desprovido. Sentena condenatria mantida. (TRF 2 R.; ACr
2006.51.01.532146-0; Segunda Turma Especializada; Rel. Des. Fed.
Messod Azulay Neto; Julg. 19/05/2009; DJU 27/05/2009; Pg. 43)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAO CRIMINAL. APROPRIAO


INDBITA PREVIDENCIRIA. ARTIGO 168 - A DO CDIGO PENAL.
PRESCRIO PARCIAL DA PRETENSO PUNITIVA. ARGUIO DE
INPCIA DA DENNCIA REJEITADA. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. DESNECESSIDADE DE EXAME DE CORPO DE
DELITO. DOLO CONFIGURADO. NO DEMONSTRADA CAUSA
EXCLUDENTE DA ILICITUDE OU CULPABILIDADE. 1. Apelaes
interpostas pelas Defesas contra sentena que condenou cada um dos rus
pena de dois anos e quatro meses de recluso, como incursos no artigo
168 - A, 1, inciso I, e artigo 71, ambos do Cdigo Penal. 2. Reconhecida
de ofcio a prescrio parcial da pretenso punitiva estatal, na modalidade
retroativa, apenas com relao aos fatos ocorridos nos perodos de maio a
novembro de 1998, mantendo-se ntegra a pretenso punitiva estatal
quanto aos demais perodos referidos na denncia. 3. A jurisprudncia j se
pacificou no sentido do descabimento da alegao de inpcia da denncia
aps a prolao da sentena condenatria, em razo da precluso da
matria. Ainda que se entenda que a argio de nulidade da prpria
sentena condenatria, no merece acolhimento, pois A denncia contm
exposio clara e objetiva dos fatos ditos delituosos, com narrao de todos
os elementos essenciais e circunstanciais que lhes so inerentes,
atendendo aos requisitos descritos no artigo 41 do Cdigo de Processo
Penal, bem como permitindo aos rus o exerccio pleno do direito de defesa
assegurado pela Constituio Federal. 4. A r. sentena apelada, de forma
expressa, examinou e teve como comprovada a materialidade do delito, e
portanto, afastou a necessidade de prova pericial. 5. Materialidade e a

84

autoria demonstradas pelo conjunto probatrio produzido nos autos, quais


sejam, notificao de lanamento de dbito, acompanhada das folhas de
pagamento dos salrios dos empregados e de recibos de pagamento de
salrio nos quais est anotado o desconto da contribuio previdenciria
dos segurados empregados no repassada Previdncia Social. 6. Trata-se
de crime formal, que se consuma com o no repasse, Previdncia Social,
das contribuies descontadas dos segurados empregados, no sendo
portanto exigvel o exame de corpo de delito, a teor do artigo 158 do Cdigo
de Processo Penal. Precedentes. 7. No crime de apropriao indbita
previdenciria, tipificado no artigo 168 - A do Cdigo Penal, exige-se apenas
o dolo genrico, ou seja, a vontade livre e consciente de deixar de recolher,
no prazo legal, contribuio descontada de pagamentos efetuados a
segurados, no sendo de exigir-se inteno de apropriar-se das
importncias descontadas, ou seja, no se exige o animus rem sibi habendi.
Precedentes. 8. Os dbitos apurados nas notificaes referidas na denncia
no esto includos programa de recuperao fiscal - REFIS, nem tampouco
no programa de parcelamento especial - PAES. 9. No h que se falar em
excluso da ilicitude, por estado de necessidade ou em excluso da
culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, pois a alegao de
que o no recolhimento das contribuies deveu-se a dificuldades
financeiras enfrentadas pela empresa no restou comprovada nos autos. 5.
A prova das alegadas dificuldades financeiras incumbe ao ru, nos termos
do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, e no produziu a Defesa
qualquer prova documental. 10. As contribuies previdencirias
descontadas e no recolhidas eram de responsabilidade de pessoa jurdica
da qual o ru era administrador, e pessoas jurdicas, so obrigadas, por
fora de Lei, a manter contabilidade devidamente escriturada, sendo que a
prpria fiscalizao do INSS utilizou-se da escriturao da empresa dos
rus para levantar os valores das contribuies em questo. 11. Portanto,
caberia Defesa trazer aos autos a prova documental de suas dificuldades
financeiras, como protestos de ttulos, financiamentos bancrios em atraso,
saldos devedores bancrios, balanos contbeis apontando prejuzos, ou
outros documentos. Apenas a declarao dos rus em interrogatrio, ou
depoimentos de testemunhas, ainda mais com declaraes genricas, no
constituem prova suficiente para ter-se como cabalmente demonstradas as
alegadas dificuldades financeiras. Precedentes. 12. No crime do artigo 168 A do Cdigo Penal, a pena de prestao pecuniria, substitutiva da pena
privativa de liberdade, deve ser revertida em favor da autarquia federal
lesada com a ao criminosa - o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS,
nos termos do artigo 45, 1 do Cdigo Penal. Precedentes. (TRF 3 R.;
ACR 19006; Proc. 2002.61.16.001263-4; Rel. Juiz Conv. Mrcio Mesquita;
DEJF 21/10/2008)

No entanto, entende o Professor Jos Barcelos de Souza154 que a ausncia


do exame de corpo de delito viola o princpio do contraditrio, no sendo aceitveis
as provas produzidas unilateralmente pelo fisco:

Se tratasse de inqurito policial, cuja funo no cobrar contribuies,


mas imparcialmente investigar infraes penais, ainda poderiam ser
aproveitadas as chamadas provas irrepetveis. Mas no possvel aceitar a
prova feita particularmente pelo fisco.

154

SOUZA, 2009, pp. 77-102.

85

Ainda, leciona o professor Jos Barcelos de Souza155 que a falta do exame de


corpo de delito acarreta em nulidade absoluta da ao penal, podendo-se falar ainda
em falta de justa causa para o processo.
Mas no que a falta de inqurito policial prejudicou irremediavelmente a ao
penal foi em um outro aspecto. que, sem ele, no se procedeu ao
necessrio e indispensvel exame de corpo de delito, declarado
expressamente pela lei processual imprescindvel nos crimes que deixam
vestgios (art. 158). A pena a nulidade absoluta, insanvel (Cd. de Proc.
Penal, art. 564, inc. III, letra b). E agora, j no mais possvel ao zeloso
Ministrio Pblico requer-lo. A oportunidade era a do oferecimento da
denncia (CPP, art. 399).
Como se v, o constrangimento ilegal decorre de diversos motivos, que
consubstanciam variadas modalidades de falta de justa causa para o
processo

Assim, para o professor Jos Barcelos de Souza 156 evidente que o crime de
apropriao indbita previdenciria deixa vestgios, motivo pelo qual a realizao do
exame de corpo de delito obrigatria, nos termos legais, sob pena de nulidade
absoluta do processo:

que nulo, radicalmente nulo, o processo, vez que no se procedeu ao


necessrio exame de corpo de delito (Cd. de Proc. Penal, art. 564, inc. III,
letra b).
No caso, nulidade absoluta, pois que expressamente prevista pelo
legislador [...]
Nulidade, portanto, insanvel, podendo, por isso mesmo, ser arguda a
qualquer tempo, antes ou depois de sentena, ainda que passada em
julgado, e, tambm, ser declarada de ofcio.
E bem de ver que crime que deixa vestgio no s o de leso corporal.
Nem o de danos. Ou o praticado com arrombamento. Tambm o o que se
atribui indevida e injustamente aos denunciados.

Desse modo, o exame de corpo de delito imprescindvel, salvo motivo de


fora maior ou por causas no reputveis aos rgos da persecuo penal157.

155

Ibid., pp. 77-102.


Ibid.
157
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 197 apud
SOUZA, 2009, pp. 77-102.
156

86

Ainda, assevera com propriedade o Professor Jos Barcelos de Souza158 que


a necessidade de que o exame de corpo de delito seja realizado por peritos oficiais,
consoante dispe o art. 159 do Cdigo de Processo Penal. Evidencia ainda o
Professor que a percia feita em processo administrativo e unilateralmente pela
Previdncia Social no se presta a substituir o exame de corpo de delito, uma vez
que o procedimento administrativo sequer propicia o exerccio dos postulados
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Neste sentido destaca Jos
Barcelos de Souza159:

Em verdade, a lei exige que o exame seja feito por dois peritos oficiais
(CPP, art. 159, caput), dizendo mais que os peritos elaboraro o laudo
pericial, onde descrevero minuciosamente o que examinarem, e
respondero aos quesitos formulados (art. 160, cabea).
Desse modo, no tem valor algum percia realizada em processado
administrativo, levado a efeito nos arraiais do Instituto, conduzido por fiscais
seus, interessados na arrecadao.
O procedimento administrativo, alis, no se presta para comprovar a
materialidade delitiva porque aos acusados no foi dada a oportunidade do
exerccio do contraditrio e da ampla defesa.

Portanto, a percia comumente realizada em processo administrativo de


natureza previdenciria, realizada pelo e conduzida por seus fiscais, com interesse
na arrecadao, no tem nenhum efeito legal para substituir o exame de corpo de
delito.

6.6 A IDENTIFICAO DA AUTORIA E O DETALHAMENTO DA CONDUTA

A prtica forense tem demonstrado que o Ministrio Pblico Federal tem o


hbito de atribuir a autoria do crime de apropriao indbita previdenciria s
pessoas que figuram no contrato ou estatuto social das empresas, em geral, scios,
diretores e gerentes.

158
159

SOUZA, op. cit., pp. 77-102.


SOUZA, 2009, pp. 77-102.

87

Todavia, tal fato na maioria das vezes ocorre em razo da ausncia do


indispensvel inqurito policial, que serviria como base para responder a uma
simples pergunta: Quem o encarregado de fazer os recolhimentos previdencirios?
Denunciar os scios, diretores e gerentes pela razo de constar o nome no contrato
social valer-se da responsabilidade objetiva, instituto que o Direito Penal vem
buscando cada vez mais afastar. Ademais, com fundamento na letra da lei, a
doutrina pacfica no sentido de que o agente do art. 168-A do CP aquele que tem
o dever de efetuar o repasse das contribuies Previdncia Social e no o fez,
apropriando-se indevidamente de verba que no lhe pertence. Assim, ressalta
Souza160:
Atualmente, j no basta que a denncia oferecida seja tecnicamente
perfeita, descrevendo em tese um direito. Exige-se mais. imprescindvel,
alm disso, tenha o necessrio suporte nos elementos contidos no inqurito
(RT, v.497, maro de 77, p. 323).
Efetivamente, e como se tem decidido, o procedimento criminal, com todo o
squito de gravames que acarreta ao indiciado, s de instaurar-se quando
a denncia reportar-se a fato em tese delituoso, corroborado quantum satis
por elementos probatrios idneos (RT, v. 177, p. 368).
[..]
Esse entendimento hoje se impe em face da nova Constituio, que incluiu
entre os fundamentos do Estado Democrtico de Direito, em que se
constitui a Repblica Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana
(art. 1, n III).

Nesse sentido, decidiu o TRF ao julgar o recurso de Habeas Corpus:


A omisso no oportuno recolhimento de contribuies previdencirias
descontadas dos salrios de empregados, apesar de configurar em tese, o
crime de apropriao indbita, no ocorre, por isso que, no se admitindo a
responsabilidade penal objetiva, por si s no induz a presuno da prtica
de ilcitos pelos Diretores de empresa estatal que, sendo meros detentores
de funo pblica de confiana, no tem qualquer poder de disponibilidade
dos bens de tal entidade [...] (HC n1997.01.00.005065/BA. Rel. Des. Mrio
Csar Ribeiro. DJ 28.08.2007).

Portanto, denunciar uma pessoa pelo simples fato de constar no contrato ou


estatuto social uma aberrao jurdica. Ademais, ter poder uma coisa, ter a
atribuio de exerc-lo outra completamente distinta. Nota-se que a prtica forense
tem ignorado tal fato, pois, no raras vezes, depara-se com processos cuja
160

Ibid.

88

acusao recai sobre todos que figuram no contrato social de uma determinada
empresa, sendo que na maioria das vezes, somente um dos scios ou at mesmo
um terceiro o responsvel exclusivo por recolher ou repassar a contribuio
previdenciria. Nesse sentido, assevera Monteiro161:
preciso determinar quem efetivamente tinha o poder de mando na
empresa, decidindo pelo recolhimento ou no das contribuies
descontadas dos empregados etc. Em outras palavras, deve ser
responsabilizado aquele que detinha o domnio do fato, com poderes para
fazer com que a omisso ocorre ou no.

Outro erro frequentemente cometido a Denncia Genrica, que contraria o


Artigo 41 do Cdigo de Processo Penal, que estabelece como elemento essencial
da pea acusatria a exposio do fato criminoso com todas as suas
circunstncias

162

. Portanto, no basta a denncia se limitar a dizer que os

acusados deixaram de recolher a contribuio previdenciria, sem individualizar a


conduta de cada um. Assim, entende a jurisprudncia do STJ em julgamento de
Habeas Corpus:
Apropriao indbita de contribuies previdencirias. Trancamento da ao
penal. Crime societrio. Imputao baseada na condio de scio da
empresa. Necessidade de descrio mnima da relao paciente com os
fatos delituosos. Inpcia da denncia. Ofensa ao princpio da ampla defesa.
Anulao da ao penal. Determinada a extenso dos efeitos ao co-ru.
Ordem concedida.(HC n 2006.0054198-6, 5 Turma. Rel. Minis. Gilson
Dipp, DJ 11.09.2005, pg. 325).

Do mesmo modo, leciona Dias163:

[...] passamos a entender que necessria a individualizao da gestao


societria sob pena de ser considerada inepta a denncia. Afinal, em uma
poca na qual a criminalizao de condutas adotada de forma
desenfreada e a aplicao do direito penal tem um carter meramente
arrecadador, no nos parece adequado que a acusao possa ser
realizada de forma genrica, sem se preocupar em investigar as reais
161

MONTEIRO, Antnio Lopes. Crimes contra a previdncia social: Lei n. 9.983, de 14 de julho de
2000: texto, comentrios e aspectos polmicos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 98.
162
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas
circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a
classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.BRASIL. Decreto-Lei n 3.689,de
3 de outubro de 1941.Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 17 set. 2010.
163
DIAS, 2010, p. 65.

89

circunstncias nas quais o crime ocorreu e, mais que isso, sem


individualizar quais as pessoas que efetivamente concorreram para a sua
prtica.

Ainda, a jurisprudncia tem decidido:

APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA. TRANCAMENTO DE AO


PENAL. INPCIA DA DENNCIA. CRIME SOCIETRIO. NECESSIDADE
DE DESCRIO MNIMA DA RELAO DA PACIENTE COM OS FATOS
DELITUOSOS. OFENSA AO PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. ORDEM
CONCEDIDA. I. Hiptese em que os pacientes foram denunciados pela
suposta prtica do crime de apropriao indbita previdenciria, na forma
continuada. II. O entendimento desta Corte - no sentido de que, nos crimes
societrios, em que a autoria nem sempre se mostra claramente
comprovada, a fumaa do bom direito deve ser abrandada, no se exigindo
a descrio pormenorizada da conduta de cada agente - no significa que o
rgo acusatrio possa deixar de estabelecer qualquer vnculo entre a
denunciada e a empreitada criminosa a ela imputada. III. O simples fato de
ser scio de empresa no autoriza a instaurao de processo criminal por
crimes praticados no mbito da sociedade, se no restar comprovado, ainda
que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ao penal, a
mnima relao de causa e efeito entre as imputaes e a condio de
dirigente da empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal
objetiva. lV. A inexistncia absoluta de elementos hbeis a descrever a
relao entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princpio constitucional
da ampla defesa, tornando inepta a denncia. V. Precedentes do STF e do
STJ. VI. Deve ser cassado o acrdo recorrido, para declarar a inpcia da
denncia e determinar a anulao da ao penal instaurada contra os
pacientes. VII. Ordem concedida. (STJ; HC 49.554; Proc. 2005/0184502-0;
RS; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 21/09/2006; DJU
30/10/2006; Pg. 341)
HABEAS CORPUS. CRIME SOCIETRIO. APROPRIAO INDBITA DE
CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA.
INPCIA
DA
INICIAL
CONFIGURADA.
RESPONSABILIDADE
PENAL
OBJETIVA.
CONTINUIDADE DELITIVA. QUESTO PREJUDICADA. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSO, CONCEDIDA. 1. O
trancamento de ao penal, pela via estreita do habeas corpus, somente
possvel quando, pela mera exposio dos fatos narrados na pea
acusatria, verifica-se que h imputao de fato penalmente atpico ou que
no existe nenhum elemento indicirio demonstrativo da autoria do delito
imputado ao paciente ou, ainda, quando extinta encontra-se a punibilidade.
2. Nos crimes societrios, embora no se exija a descrio minuciosa da
conduta do acusado, necessrio que haja a narrativa dos fatos delituosos,
de sua suposta autoria, do vnculo de causalidade (teorias causalista e
finalista) e do nexo de imputao (teorias funcionalista e constitucionalista),
de maneira a permitir o exerccio da ampla defesa. 3. No h confundir
narrativa perfunctria da conduta com imputao de responsabilidade penal
objetiva. Cabe ao rgo acusador, em sua pea inicial, a demonstrao do
vnculo, ainda que mnimo, entre o risco causado ao objeto penalmente
tutelado e a conduta efetiva do denunciado na condio de scio da
empresa para que se possa dar incio ao penal com o recebimento da
denncia. 4. Reconhecida a inpcia da denncia, resta prejudicada a
questo relativa continuidade delitiva. 5. Ordem parcialmente conhecida e,
nessa extenso, concedida para anular a ao penal desde o recebimento
da denncia, inclusive, sem prejuzo de que outra seja oferecida, uma vez

90

sanados os vcios. (STJ; HC 62.741; Proc. 2006/0153457-3; MG; Quinta


Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 20/05/2008; DJE 23/06/2008)
HABEAS CORPUS. APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA. CRIME
SOCIETRIO. DESCRIO SUFICIENTE DOS FATOS. TRANCAMENTO
DA AO PENAL SOB FUNDAMENTO DA FALTA DE JUSTA CAUSA.
SCIO COM FUNES MERAMENTE OPERACIONAIS. FALTA DE
PARTICIPAO, NA PRTICA, DA ADMINISTRAO DA EMPRESA.
ABSOLUTA AUSNCIA DE INDCIOS MNIMOS ACERCA DA AUTORIA.
POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE CONCESSO DA ORDEM. Habeas
corpus impetrado com vistas ao trancamento de ao penal em que se
imputa a prtica do delito previsto no art. 168 - A, 1, I, c/c art. 71 do
Cdigo Penal. O trancamento de ao penal por via de habeas corpus, na
forma da jurisprudncia pacfica do E. STJ, s possvel em hipteses
muito excepcionais. Afastada a alegao de inpcia de denncia, em
princpio, por conter descrio suficiente da conduta
supostamente
atribuda ao Paciente. Da anlise dos autos, contudo, infere-se a falta de
justa causa para a ao penal, tendo em vista que o Paciente no
participava da administrao da empresa. Os documentos apresentados
so suficientes para demonstrar que no exercia, na prtica, qualquer poder
decisrio na conduo da empresa, seno que desempenhava atribuies
meramente operacionais. Ante as peculiaridades do caso concreto,
constata-se, de pronto, a absoluta ausncia de indcios mnimos acerca da
autoria. Reconhecida a falta de justa causa. Ordem concedida para se
determinar o trancamento da ao penal. (TRF 2 R.; HC
2008.02.01.012769-6; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Andre Fontes; Julg.
07/10/2008; DJU 11/11/2008; Pg. 40)

Nesse sentido, esclarece Jos Barcelos de Souza164 que a falta de denncia


ou, ainda, a omisso de uma formalidade que lhe constitua elemento essencial,
importa em nulidade do processo, nos termos do artigo 564, inciso III a IV do CPP.
Assim, a ineficiente identificao da conduta e do nexo de causalidade, bem como, a
precisa identificao da autoria ensejam a nulidade do processo por ausncia de
requisitos legais.
Desse modo, de acordo com a lio Jos Barcelos de Souza165, citando
Anbal Bruno, a participao punvel do agente no qualquer uma, seno aquela
que tenha desempenho causal e fsico objetivo. Ademais, a ao de cada autor do
delito deve apresentar nexo de causalidade com o fato punvel nas condies, na
forma e no tempo em que de fato ocorreu, motivo pelo qual indispensvel que a
denncia especifique detalhadamente a participao de cada acusado no delito, sob
pena de se acusar quem no participou da prtica criminosa166.

164

SOUZA, 2009, pp. 77-102.


Ibid.
166
ROHMLT, Ladislau Fernando. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul.
1974. STF RTJ 49:21-4, apud SOUZA, 2009, p pp. 77-102.
165

91

Em igual sentido, entende a jurisprudncia que inepta a denncia que no


descreva pormenorizadamente como se deu a participao dos acusados na ao
delituosa167.
Esclarece ainda Jos Barcelos de Souza, com fundamento na lio de Nilo
Batista, que nos delitos de apropriao indbita previdenciria o autor direto quem
infringe o dever de agir, de forma que o acusado deve ser quem de fato praticou o
tipo penal e no todos que tenham o poder ou a faculdade de faz-lo168. Desse
modo, errnea a denncia contra os presidentes, diretores, scios e outros,
apenas para coloc-los como bodes expiatrios sem verificar e esclarecer se a
estes competia fazer os pagamentos 169. Indaga ainda com propriedade, o professor
Jos Barcelos de Souza170, para ao final concluir :
Seria incumbncia de todos aqueles denunciados procederem ao
recolhimento?
Neste caso, em conjunto?
Ou ser que teriam combinado que ningum recolhesse coisa alguma?
Quem era encarregado de fazer os recolhimentos?
No haveria funcionrio algum encarregado dos recolhimentos?
Quem se beneficiou com a falta de recolhimento de contribuies?
[...] o recebimento de poderes no significa a ocorrncia do efetivo exerccio
deles.

Nesse mesmo sentido tem-se manifestado a jurisprudncia171:


Habeas corpus. Penal. Processo Penal Tributrio. Denncia genrica.
Responsabilidade penal objetiva. Inpcia.
Nos crimes contra a ordem tributria, a ao penal pblica. Quando se
trata de crime societrio, a denncia no pode ser genrica. Ela deve
estabelecer o vnculo do administrador ao ato ilcito que lhe est sendo
imputado. necessrio que descreva, de forma direta e objetiva, a ao ou
a omisso do paciente. Do contrrio, ofende os requisitos do CPP, art. 41, e
os Tratados Internacionais sobre o tema. Igualmente, os princpios
constitucionais de ampla defesa e contraditrio. Denncia que imputa coresponsabilidade e no descreve a responsabilidade de cada agente
inepta. O princpio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurdico
brasileiro o pessoal (subjetivo). A autorizao pretoriana de denncia
genrica para os crimes de autoria coletiva no pode servir de escudo
retrico para a no descrio mnima da participao de cada agente na
167

RF, 173:337, 180:312; RT, 424:363, 435:288, apud SOUZA, 2009, p. 84.
BATISTA, Nilo. Concurso de agentes. Rio de Janeiro: Lber Jris, 1979, p. 64, apud SOUZA,
2009, pp. 77-102.
169
SOUZA, 2009, pp. 77-102.
170
Ibid., pp. 77-102.
171
Apud SOUZA, op. cit., pp. 77-102.
168

92

conduta delitiva. Uma coisa a desnecessidade de pormenorizar. Outra a


ausncia absoluta de vnculo do fato descrito com a pessoa do denunciado.
Habeas corpus deferido. (STF, HC n. 80549-3, STF, Rel. Min. Nlson Jobim,
j. 20/3/2001, DJ 24/8/2001).
Apropriao indbita de contribuies previdencirias. Trancamento de ao
penal. Crime societrio. Imputao baseada na condio de scio de
empresa. Necessidade de descrio mnima da relao do paciente com os
fatos delituosos. Inpcia da denncia. Ofensa ao princpio da ampla defesa.
Anulao da ao penal. Determinada extenso dos efeitos da deciso ao
co-ru. Ordem concedida. (STJ, HC n. 2006/0054198-6, da Quinta Turma,
da relatoria do Min, Gilson Dipp, no DJ 11.09.2005, p. 325)
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL TRIBUTRIO.
DENNCIA GENRICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA.
INPCIA. Nos crimes contra a ordem tributria a ao penal pblica.
Quando se trata de crime societrio, a denncia no pode ser genrica. Ela
deve estabelecer o vnculo do administrador ao ato ilcito que lhe est sendo
imputado. necessrio que descreva, de forma direta e objetiva, a ao ou
omisso da paciente. Do contrrio, ofende os requisitos do CPP, art. 41 e os
Tratados Internacionais sobre o tema. Igualmente, os princpios
constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Denncia que imputa coresponsabilidade e no descreve a responsabilidade de cada agente,
inepta. O princpio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurdico
brasileiro o pessoal (subjetivo). A autorizao pretoriana de denncia
genrica para os crimes de autoria coletiva no pode servir de escudo
retrico para a no descrio mnima da participao de cada agente na
conduta delitiva. Uma coisa a desnecessidade de pormenorizar. Outra, a
ausncia absoluta de vnculo do fato descrito com a pessoa do denunciado.
Habeas deferido. STJ. Relator(a): Nelson Jobim. Julgamento:
19/03/2001.rgo Julgador: Segunda turma. Publicao: DJ 24-08-2001
PP-00044 EMENT VOL-02004-00 PP-00949.

Ainda, esclarecendo o posicionamento aqui apontado acerca da inpcia da


denncia e nulidade do processo por falta de descrio detalhada da concorrncia
dos acusados para a prtica do crime de apropriao indbita previdenciria, Jos
Barcelos de Souza exemplifica, a partir da lio de Mendes Jnior que a denncia
uma exposio narrativa e demonstrativa, porque deve dar as razes de convico
ou presuno

172

, motivo pelo qual a inpcia da denncia constitui falta de justa

causa para o processo 173. Assim, ressalta o citado professor174:


certo que a ausncia de justa causa deve ser examinada com prudncia,
mas ela se mostrar induvidosa quando se puder verificar que a pea
acusatria se divorciou s inteiras dos elementos em que equivocadamente
buscou fundamento, evidenciando-se desde logo a injustia ou erro, por
descuido, engano ou abuso de poder de seu autor.
172

MENDES JNIOR, Joo. O Processo Criminal Brasileiro. 1959, p. 183, apud SOUZA, 2009. p.
86.
173
SOUZA, 2009, pp. 77-102.
174
Ibid.

93

Essa , precisamente, a espcie em exame.


indubitvel que, recebida semelhante denncia, caber habeas corpus
com exame da prova, precisamente o estatuto em que a acusao buscou
amparo.

Por conseguinte, Lopes Jnior175 corrobora o entendimento ora exposto ao


asseverar que:

A acusao no pode, diante da inegvel existncia de penas processuais,


ser leviana e despida de um suporte probatrio mnimo para, luz do
princpio da proporcionalidade, justificar o imenso constrangimento que
representa a assuno da condio de ru.

Portanto, a denncia no dispensa uma descrio mnima acerca da


participao de cada acusado para a ocorrncia do fato tpico, sob pena de ser
inepta, uma vez que, nos termos do art. 5, inciso LV da Constituio Federal a
denncia deve propiciar o pleno exerccio do contraditrio, da ampla defesa e das
demais garantias constitucionais, corroborando, assim, o postulado da dignidade da
pessoa humana.

6.7 A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 168-A DO CP

Em que pese a consolidao do entendimento no STF, a doutrina brasileira


ainda discute acerca da constitucionalidade do art. 168-A do CP, subsistindo
argumentos contrrios e a favor do citado dispositivo em consonncia com a Magna
Carta. Assim, questiona-se sua constitucionalidade em razo da ofensa ao art. 5,
inciso LXVII da Constituio Federal, bem como, ao Pacto de So Jos da Costa
Rica, que probem a priso por dvida. Nesse sentido argumentam Castro e
Lazzari176:

175

LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. V. I,


Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2007, p.358, apud, SOUZA, 2009, pp. 77-102.
176
CASTRO & LAZZARI, 2007.p.362.

94

Entendemos inexistir a alegada inconstitucionalidade ou violao ao referido


Pacto, pois a priso no decorre da dvida previdenciria, mas do
inadimplemento de uma obrigao legal de recolhimento das contribuies
descontadas dos segurados ou do pblico, prevista no art. 30, I e IV , da Lei
n. 8.212/91.

Em sentido contrrio entende o professor Dobrowolski177, para o qual a norma


inconstitucional ante a natureza arbitrria da pena para a apropriao indbita
previdenciria. Nesse sentido esclarece seu entendimento ao dispor:

A campanha veiculada pela mdia, rotulando os omissos como autnticos


inimigos da coletividade, levou considerao das pessoas acusadas de
tais delitos como merecedoras de forte reprimenda, sem lhes ser permitido
oferecer justificativas para sua conduta. A pena, relativamente ao norecolhimento de contribuies previdencirias, contraria os princpios da
proporcionalidade entre a gravidade do delito e a sai punio, e o da
igualdade, quando comparada omisso de recolhimento de outros
tributos.

Igualmente,

Slomp178

partilha

do

entendimento

acerca

da

inconstitucionalidade do art. 168-A do CP, ao dispor:

O Estado, fazendo uso de sua competncia legislativa em matria penal,


no pode criminalizar conduta que, como j demonstrado, constitui simples
inadimplemento de obrigao pecuniria de natureza tributria.
Para ser constitucional, a lei precisa ser razovel, adequada, racional e
necessria, nos ditames do princpio da proporcionalidade. E, no sentido
substancial do devido processo legal, insculpido no art. 5, LIV, da
Constituio Federal, o excesso de poder legislativo, decorrente ou do
abuso de competncia ou da quebra da proporcionalidade, condenvel.

J para Amaral e Silva179 no h inconstitucionalidade, abalizando seu


entendimento com os citados Castro e Lazzari:

177

DOBROWOLSKI, Silvio. Novas consideraes sobre o crime de omisso de recolhimento de


tributos e contribuies. In: Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa
Catarina, v. 7, a. 5, 1999, pp.275-289.
178
SLOMP, Rosangela. A inconstitucionalidade do crime de apropriao indbita previdenciria
(art. 168-A, 1, inc. I do Cdigo Penal). Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 120.
179
AMARAL E SILVA, Antnio Fernando Schenkel do. Questes pertinentes ao crime de no
recolhimento de contribuies previdencirias- art. 95, d, da Lei n. 8.212/91. In: Revista da Escola
Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, v.7, a. 5, 1999, pp.291-315.

95

O art. 95, d, da Lei n. 8.212/91 tem por escopo inibir a sonegao latu
sensu de contribuies previdencirias arrecadadas dos segurados ou do
pblico, as quais objetivam financiar a Seguridade Social, que compreende
um conjunto integrado de aes em prol da sade, previdncia e assistncia
social, atendendo a parcela mais humilde da populao brasileira. por isso
mesmo, sem dvida, um dos mais graves delitos hoje previstos pelo nosso
ordenamento, porque justamente priva a parte, mais pobre da populao
dos benefcios proporcionados pela Seguridade Social, alm de ser
responsvel em grande parte pelo constante dficit nas contas do INSS.
No h, pois, inconstitucionalidade por violao da proporcionalidade, j
que a sanso corresponde ao desvalor social do crime de no recolhimento
de contribuies previdencirias.

A jurisprudncia partilha do entendimento segundo o qual no h que se falar


em inconstitucionalidade do art. 168-A do CP, uma vez que no se trata de priso
por dvida, mas sim priso pelo descumprimento de um dever legal, qual seja, a
omisso no repasse das contribuies previdencirias.

PROCESSUAL
PENAL.
PENAL.
APROPRIAO
INDBITA
PREVIDENCIRIA. CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL. NO
OCORRNCIA DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA EM
PERSPECTIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CAUSA
SUPRALEGAL DE EXCLUSO DE CULPABILIDADE. COMPROVAO. 1.
A Constituio Federal, no art. 5, LXVII, probe a priso civil por dvida, e
no aquela decorrente do cometimento de crime, que tem como elemento
do tipo deixar de recolher o tributo, como a hiptese dos autos. 2. No
ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva em perspectiva, haja vista
que, mesmo que fixada a pena no mnimo legal, no restariam
ultrapassados mais de (04) quatro anos entre o recebimento da denncia e
a presente data, bem como entre a data dos fatos, tendo-se como termo
inicial o ltimo ato omissivo, e a data do recebimento da denncia. 3. O
delito previsto no art. 168-a, 1, I, do Cdigo Penal, configura-se apenas
com o no recolhimento das contribuies previdencirias, no prazo e forma
legais, no sendo necessria a presena do elemento volitivo apropriar-se
do montante no recolhido. 4. Se os fatos ocorreram na vigncia de mais de
uma Lei (art. 95, d, da Lei n 8.212/91 e art. 168-a, 1, I, do Cdigo Penal),
deve ser aplicada a Lei mais recente, pois o agente continua praticando o
fato mesmo aps sua entrada em vigor, conforme entende o STF (HC
76.9781/RS, maurcio correa, 2 turma, dj: 12/02/99) e o STJ (RESP
207552/PR, 6 turma, dj: 14/12/00). 5. Materialidade e autoria comprovadas
pelos documentos e provas testemunhais produzidas em juzo. 6. A
apelante logrou demonstrar a incontornvel dificuldade financeira que a
empresa suportava, poca dos fatos delituosos, para a incidncia da
causa supralegal de excluso de culpabilidade, consistente na ausncia de
exigibilidade de conduta diversa. 7. Recurso no provido. (TRF 1 R.; ACr
2007.38.07.002103-0; MG; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Tourinho Neto;
Julg. 31/08/2010; DJF1 10/09/2010; Pg. 558)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAO
INDBITA DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. ART. 168 - A, 1, I,
DO
CDIGO
PENAL.
TRANCAMENTO
DA
AO
PENAL.
IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA NO COMPROVADA.
CONSTITUCIONALIDADE
DO
DISPOSITIVO
LEGAL.
CRIME

96

SOCIETRIO. AUSNCIA DE INDIVIDUAO PORMENORIZADA DAS


CONDUTAS.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
INEXISTENTE.
DEMONSTRAO DO DOLO ESPECFICO DE FRAUDAR A
PREVIDNCIA
SOCIAL.
DESNECESSIDADE.
EMBARGOS
DE
DECLARAO OPOSTOS CONTRA A DECISO QUE INDEFERIU O
PEDIDO DE LIMINAR PREJUDICADOS. ORDEM DENEGADA. I. Na via
estreita do habeas corpus, o trancamento da ao penal, por falta de justa
causa, somente pode ocorrer quando comprovadas, de plano, a atipicidade
da conduta, a incidncia de causa de extino da punibilidade ou a
ausncia de indcios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.
II. O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou acerca da
constitucionalidade do art. 168 - A do Cdigo Penal, que no constitui
espcie de priso por dvida (HC 91.704/PR, Rel. Min. Joaquim barbosa, 2
turma, dje-112, de 20/06/2008, p. 609). III. A verificao de que a denncia
descreve condutas que, em tese, constituem crime e de que o impetrante
no logrou demonstrar, de maneira inequvoca e segura, a ausncia de
justa causa, afasta a possibilidade de trancamento da ao penal,
mormente em face da prevalncia, nessa fase processual, do princpio in
dubio pro societate. lV. A jurisprudncia ptria, notadamente a do Excelso
pretrio, tem considerado que em sede de crime societrio, no se exige a
individualizao pormenorizada de condutas, mesmo porque normalmente a
comunho de desgnios e vontades quanto diviso de tarefas e atos
executrios para a prtica do crime somente conhecida pelos prprios
scios, e no por terceiros, como exatamente ocorre no caso em tela (STF,
HC 94.773/SP, Rel. Min. Ellen gracie, 2 turma, unnime, dje-202, de
24/10/2008). V. O dolo do crime de apropriao indbita de contribuio
previdenciria a vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo
legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que
tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, sendo
desnecessria a demonstrao do animus rem sibi habendi. O dolo
especfico de fraudar a previdncia social. VI. Ordem denegada. VII.
Embargos de declarao, opostos contra a deciso que indeferiu o pedido
de liminar, prejudicados. (TRF 1 R.; HC 2009.01.00.062723-6; BA; Terceira
Turma; Rel Des Fed. Assusete Dumont Reis Magalhes; Julg. 16/12/2009;
DJF1 29/01/2010; Pg. 109)
PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
APROPRIAO
INDBITA
PREVIDENCIRIA. REUNIO DE PROCESSOS DESNECESSRIA.
PRELIMINAR REJEITADA. INTELIGNCIA DA SMULA N 235 DO STJ.
RECONHECIMENTO DA PARCIAL PRESCRIO DA PRETENSO
PUNITIVA. INOCORRNCIA DA ABOLITIO CRIMINIS. MATERIALIDADE E
AUTORIA COMPROVADAS. INEXIGIBILIDADE DE PROVA DO DOLO
ESPECFICO. INEXISTNCIA DE CAUSA DE EXCLUSO DA ILICITUDE
OU DA CULPABILIDADE. ALEGAO DE PRISO CIVIL POR DVIDA.
IMPROCEDNCIA. PERDO JUDICIAL. AUSNCIA DOS RE Q U IS ITOS.
1. Apelao interposta pela Defesa contra a sentena que condenou o ru
pena de dois anos e quatro meses de recluso como incurso no artigo 95,
alnea "d" e 3, da Lei n 8.212/91, combinado com o artigo 5, da Lei n
7.492/86 e artigos 29 e 71, do Cdigo Penal. 2. A reunio dos processos
criminais contra o acusado, pela prtica do crime de apropriao indbita
de contribuies previdencirias, no se mostra pertinente, pois embora as
aes versem sobre o mesmo fato tpico, em aparente continuidade delitiva,
o perodo das investigaes e o do ajuizamento das aes penais diverso,
de modo que a reunio no se revela absolutamente necessria. Ainda que
assim no fosse, haveria de de ser aplicado o entendimento jurisprudencial
consolidado na Smula n 235 do Superior Tribunal de Justia, segundo a
qual a conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi
julgado. Preliminar rejeitada. 3. Decorridos mais de quatro anos entre a data
dos fatos praticados no lapso de agosto/1991 a janeiro/1997 e o
recebimento da denncia operou-se a prescrio da pretenso punitiva

97

estatal, na modalidade retroativa, dos fatos anteriores a 29.01.1997, motivo


pelo qual extinta se encontra a punibilidade do ru quanto aos fatos
anteriores aludida data. 4. Apesar da revogao do artigo 95, alnea "d" e
seu 1 da Lei n 8.212/91, pela Lei n 9.983/00, possvel o
enquadramento da conduta anteriormente ajustada ao primeiro dispositivo
legal no atual artigo 168 - A do Cdigo Penal, no havendo que se falar em
abolitio criminis. Precedentes do Superior Tribunal de Justia e do Supremo
Tribunal Federal. 5. A materialidade imputada ao ru restou comprovada
pelos do cumentos acostados aos autos, os quais revelam o desconto no
pagamento dos salrios dos empregados da verba previdenciria, e a
autoria encontra suporte probatrio na anlise do contrato social e nas
declaraes prestadas na fase inquisitorial e em juzo. 6. No crime de
apropriao indbita previdenciria, tipificado no artigo 168 - A do Cdigo
Penal, exige-se apenas o dolo genrico, ou seja, a vontade livre e
consciente de deixar de recolher, no prazo legal, contribuio descontada
de pagamentos efetuados a segurados, no sendo de exigir-se inteno de
apropriar-se das importncias descontadas, ou seja, no se exige o animus
rem sibi habendi. Precedentes. 7. No h que se falar em excluso da
ilicitude, por estado de necessidade ou em excluso da culpabilidade, por
inexigibilidade de conduta diversa, pois a alegao de que o no
recolhimento das contribuies deveu-se a dificuldades financeiras
enfrentadas pela empresa no restou comprovada nos autos. 8. A prova
das alegadas dificuldades financeiras incumbe ao ru, nos termos do artigo
156 do Cdigo de Processo Penal, e no produziu a Defesa qualquer prova
documental. 9. As contribuies previdencirias descontadas e no
recolhidas eram de responsabilidade de pessoa jurdica da qual o ru era
administrador, e pessoas jurdicas, so obrigadas, por fora de Lei, a manter
contabilidade devidamente escriturada, sendo que a prpria fiscalizao do
INSS utilizou-se da escriturao da empresa dos rus para levantar os
valores das contribuies em questo. 10. Portanto, caberia Defesa trazer
aos autos a prova documental de suas dificuldades financeiras, como
protestos de ttulos, financiamentos bancrios em atraso, saldos devedores
bancrios, balanos contbeis apontando prejuzos, ou outros documentos.
Apenas a declarao do ru em interrogatrio, ou depoimentos de
testemunhas, ainda mais com declaraes genricas, no constituem prova
suficiente para ter-se como cabalmente demonstradas as alegadas
dificuldades financeiras. Precedentes. 11. No h plausibilidade jurdica na
tese de que o artigo 168 - A do CP contraria o disposto no artigo 5, LXVII,
da Constituio Federal de 1988, pois a norma mencionada institui tpica
hiptese de sano de carter penal e no priso civil, sendo portanto
impertinente a invocao do indigitado preceito constitucional. 12. Alm
disso, a sano penal cominada no pelo simples fato do no pagamento
da contribuio - caso em que a sim seria de duvidosa constitucionalidade
- mas, ao contrrio, a conduta penalmente relevante a omisso no
recolhimento de contribuies descontadas de terceiros, ou seja, pune-se a
infidelidade daquele que tem o dever legal de repassar ao tesouro
contribuies arrecadadas de outrem, em posio muito similar do
depositrio. Se tal conduta, qual seja, a infidelidade do depositrio, pode at
mesmo ocasionar a priso civil como prev a Carta, no h que se falar em
inconstitucionalidade se a mesma for punida com sano penal. 13. Os
requisitos estabelecidos no artigo 168 - A, 3, do Cdigo Penal no
restaram satisfeitos a fim de que o ru possa ser beneficiado com o perdo
judicial, porquanto no h demonstrao do pagamento da dvida,
tampouco o valor desta (dois milhes, trezentos e setenta mil, seiscentos e
treze reais e cinqenta e sete centavos) de ser descartado para a ao de
execuo fiscal e desta forma, incabvel a aplicao do 3 do artigo 168 - A
do Cdigo Penal. (TRF 3 R.; ACR 16944; Proc. 1999.61.81.002241-0; SP;
Primeira Turma; Rel. Juiz Conv. Mrcio Mesquita; DJU 15/01/2008; Pg.
389)

98

Portanto,

para

jurisprudncia

doutrina

majoritria

no

inconstitucionalidade no artigo 168-A do CP, tampouco violao ao princpio da


proporcionalidade, uma vez que no dispe sobre a priso por dvida, mas sim a
punio pela prtica de fato reputado como ilcito penal. Ademais, o STF j assentou
o entendimento segundo o qual o art. 168-A do CP constitucional. Todavia, uma
corrente minoritria da doutrina entende que a inconstitucionalidade sustentvel
juridicamente.

99

7 MEDIDAS ASSECURATRIAS

Discute-se ainda na doutrina processualista penal acerca da existncia ou


no do processo penal cautelar, sendo seu maior defensor o jurista Frederico
Marques, segundo o qual a finalidade jurisdicional buscada pelas medidas
cautelares diversa das outras espcies de processo180. Ainda, Segundo esclarece
Marcellus Polastri Lima181:

Porm, mesmo no se admitindo a existncia de um processo cautelar, ou


ao cautelar propriamente dita no Cdigo de Processo Penal, o certo que
no obstante as controvrsias em torno da existncia ou no de um
processo cautelar distinto, jamais se poder negar que o processo penal
conta com uma srie de medidas cautelares que, em ltima anlise, esto
dispostas na lei processual penal para instrumentalizar, quando necessrio,
o exerccio da jurisdio.
E nem poderia ser de forma diferente, uma vez que, para instrumentalizar a
ao penal de conhecimento, e para garantir a execuo penal, necessrias
so medidas de cautela que, na verdade, nada mais so do que o meio e
modo utilizados para se garantir o resultado til da tutela jurisdicional a ser
obtida pela ao principal, ou seja, o xito do processo de conhecimento ou
do processo de execuo.
Aqui um adendo: Quando se diz que existe no processo penal um
Processo Penal Cautelar quer se referir que existe uma jurisdio cautelar,
mas com a particularidade de que no h propriamente ao ou processo
cautelar autnomo, pois a jurisdio cautelar se exerce atravs de medidas
cautelares no bojo do processo principal, via de regra.

Nesse sentido, pode-se dizer que no processo penal h uma jurisdio


cautelar, pois o Cdigo de processo Penal no sistematizou o processo e a ao
cautelar de maneira distinta e autnoma como ocorre no processo civil, contudo,
dispe em seu corpo, ainda que de modo disperso, sobre medidas flagrantemente
cautelares.182 Desse modo, pode assim se afirmar que as providncias cautelares,

180

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v.I. Campinas:


Bookseller Editora, 1997, p. 301. In: LIMA, Marcellus Polastri de. Manual de Processo Penal. 4. ed.
Rio de Janeiro: Lmen Jris Editora, 2009, p. 471.
181
LIMA, op. cit., p. 472.
182
ALVES, Rogrio Pacheco. O poder geral de cautela no processo penal. In: Revista do
Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, n. 15, 2002, p. 234. In: LIMA, op. cit., p. 472.

100

apesar de s vezes serem chamadas de aes, no processo penal, via de regra, so


meras medidas cautelares183.
Assim, ressalta ainda Marcellus Polastri Lima184 que dentro do captulo
Medidas Assecuratrias do Cdigo de Processo Penal indubitvel a presena de
medidas cautelares e, ainda, esclarece que, para parte da doutrina, a possibilidade
de oferta de embargos e a praa dos bens seqestrados constituem as nicas
medidas cautelares do processo penal mais prximas do que se entende ao
cautelar.
Vale destacar, as principais caractersticas das medidas assecuratrias, quais
sejam a acessorialidade, embora possa existir uma medida cautelar sem a futura
ao penal, a preventividade, a provisoriedade, a revogabilidade e a referibilidade,
como ainda, a possibilidade de contenciosidade. Ademais, deve estar presente o
fumus boni iuris e o periculum in mora.
Segundo a lio de Gomes Filho185, dentre as medidas cautelares tpicas
presentes no Cdigo de Processo Penal e nas leis extravagantes, podem ser citadas
as prises provisrias, medidas de seguranas, interdies de direito, restries
processuais, as quais incidem sobre a pessoa do acusado, ainda, a busca e
apreenso, arresto, seqestro, hipoteca legal, as quais incidem sobre as coisas e,
por fim, os depoimentos antecipados, relativos aos meios de prova.
Assim, dentre as principais medidas assecuratrias que merecem destaque
de acordo com o objeto de estudo pode-se citar o seqestro e o arresto. Acerca do
seqestro previsto no Cdigo de Processo Penal leciona de forma lapidar o Ilustre
Professor Marcellus Polastri Lima186:

Trata-se o seqestro de verdadeira medida cautelar, sendo cabvel quando


demonstrado que os bens adquiridos so produto do crime ou foram
adquiridos com o proveito da prtica delituosa (fumus boni iuris). Destarte,
para sua caracterizao, no se indaga se a propriedade dos bens
controvertida, como no processo civil, pois aqui, o que d especificidade a
esses bens terem sido adquiridos e pagos com haveres obtidos por meios
criminosos.
[...]
183

LIMA, op. cit., p. 474.


LIMA, 2009, p. 511.
185
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar. So
Paulo: Saraiva,1991, p. 56. In: LIMA, op. cit., p. 478.
186
LIMA, op. cit., pp. 512-516.
184

101

Como o seqestro tem natureza cautelar, o art. 126 do CPP exige, para a
sua decretao, a existncia de indcios veementes da provenincia ilcita
dos bens.
Tendo em vista o interesse pblico, o seqestro pode resultar do prprio
interesse estatal, dispondo a lei que o seqestro pode, inclusive, ser
decretado de ofcio pelo juiz. Neste ponto, entretanto, queremos crer que,
mormente em se tratando de investigao criminal, o dispositivo seria de
duvidosa constitucionalidade, no podendo, a nosso ver, o juiz abandonar
sua imparcialidade para, violando o princpio ne procedat ex officio,
substituir a parte.
[...]
Destarte, pode e deve o lesado utilizar-se de mais de uma medida
assecuratria, at porque o seqestro visa, sobretudo, ao interesse pblico
e as demais medidas so de interesse do ofendido, sendo esta a melhor
exegese do art. 133 do CPP. Inclusive, deve se ter em conta que o
seqestro guarda consonncia com o indeferimento do pedido de restituio
de coisas apreendidas, caso o fundamento seja o futuro perdimento dos
bens, em razo da sentena condenatria.
Como visto, o seqestro pode ser decretado de ofcio, mediante
representao da Autoridade Policial ou a requerimento do interessado,
desde que tenha sido cometido o crime e existam srios indcios da origem
delituosa do bem, recaindo, em princpio, sobre bens imveis, mas
podendo, tambm, como j visto, incidir sobre bens imveis, caso no tenha
sido feita a busca e apreenso (art.s 125 e 132).
O sequestro deve ser inscrito no Registro de Imveis (caso seja de bem
imvel), e ir durar at o trnsito em julgado da sentena condenatria,
quando ser determinado o perdimento do bem. Sendo a sentena
absolutria se dar, automaticamente, o cancelamento ou levantamento da
medida, uma vez que desaparece o fumus boni iuris. O mesmo ocorrer
com a decretao da extino da punibilidade.
[...]
O seqestro deve ser autuado em apartado, sendo que, contra o mesmo,
podem ser opostos embargos de terceiro estranho, embargos do acusado e
embargos de terceiro adquirente dos bens.

Por conseguinte, acerca do arresto, segundo a lio de Lima187, a palavra


arresto vem do Frances arrt, e significa priso, embargo, impedimento. Mas o
instituto que ora se estuda, parece no se identificar com a origem francesa [...].
Desta forma, destaca Tucci188 no tocante controvrsia de incidncia do arresto s
disposies do art. 136 do CPP ante sua divergncia em relao ao arresto do
processo civil:

187

LIMA, 2009, p. 518.


TUCCI, Rogrio Lauria. Sequestro prvio e sequestro no CPC. Distino. In: Revista
Brasileira de Cincias Criminais, a. 2, n. 5, jan./mar. 1994, p.145. In: LIMA, op. cit. p.520.
188

102

H que se ter presente, todavia, que os institutos moldados no mbito do


processo civil nem sempre (e, na realidade, em inmeras situaes) se
adequam aos talhados na legislao processual penal, em que assumem
contornos prprios. [...] para a determinao de um arresto penal, verificase que a estatuda no transcrito art. 136 , por assim dizer, uma pr-cautela
relativa hipoteca legal, cuja finalidade restrita a evitar o perigo que
poder advir com a no inscrio desta. (...) Por via de conseqncia,
inconcebvel resta, com o devido respeito dos doutros que se ocuparam do
tema, a afirmao de que a medida prevista no art. 136 consiste em arresto,
dirigido indiscriminadamente, a todo e qualquer bem integrante do
patrimnio do indiciado ou acusado: tanto quanto no pedido de
especializao (hipoteca legal), se quiser preced-lo do de seqestro penal,
o ofendido dever indicar, expressamente, o bem ou os bens sobre os quais
ele dever recair.

Todavia, acerca do exposto por Tucci e das hipteses de incidncia do


arresto esclarece Marcellus Polastri Lima189 que:

Mas a maior parte da doutrina o tem como verdadeiro arresto. E seja como
for, arresto, seqestro prvio ou medida pr-cautela, a constrio cair em
bens imveis no litigiosos do acusado, para fins de garantir a eficcia da
especializao de hipoteca legal [...].
A doutrina, em que pesem poucos autores, majoritria que, nesta
hiptese, o arresto s pode ser requerido uma vez iniciado o processo
penal, sendo incabvel, portanto, na fase investigatria. Porm, [...], o art.
134 do CPP pode levar a outra concluso, ou seja, possibilidade de
decretao desta, e, consequentemente do arresto prvio, na fase
investigatria, pois a lei exige como pressuposto demonstrao de prova da
existncia do crime e indcios de autoria, o que perfeitamente compatvel
com a fase investigatria, at porque na fase processual tais requisitos j
estaro presentes [...]. Para ns, plenamente defensvel que tanto o
arresto prvio, como a especializao de hipoteca legal, possam ser
requeridas em fase de inqurito, at porque mais atende ao desejo de
garantir o ressarcimento do dano ao ofendido almejado pelo legislador.
J havendo processo, segundo a lei, poder ser decretado, inclusive de
ofcio pelo Juiz, o que, pensamentos, no se pode dar na fase
investigatria,
preservando-se
o
sistema
acusatrio
adotado
constitucionalmente.

Ainda, destaca o citado Professor190 que, tal qual no seqestro, havendo


trnsito em julgado de sentena absolutria ou da sentena de extino de
punibilidade, o arresto ser levantado. Por fim, no h dvida de que o arresto
prvio e o subsidirio so medidas cautelares.
189
190

LIMA, 2009, p. 520-521.


Ibid, p. 523.

103

7.1 A ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA REQUERER MEDIDAS


ASSECURATRIAS EM BENEFCIO DA FAZENDA PBLICA

Aps uma breve anlise acerca das medidas assecuratrias, incumbe


relacion-las ao crime em comento. Nesse sentido, nos apresenta a problemtica da
ilegitimidade do Ministrio Pblico em se valer das medidas assecuratrias, tais
como o seqestro e o arresto em benefcio da Fazenda.
Assim, em que pese a atual divergncia doutrinria acerca do tema, a mais
moderna corrente entende que o Cdigo de Processo Penal prevalece sobre o
Decreto n 3.240/1941, o qual no mais aplicado. Desse modo, entende-se que o
Ministrio Pblico, nos termos do artigo 129, inciso IX da CF, no detm legitimidade
para requerer as medidas assecuratrias em favor da Fazenda em casos em que se
procura garantir no a reparao de danos e o pagamento de custas, mas assegurar
o pagamento de tributos. Nesse sentido, leciona o Professor Jos Barcelos de
Souza191 que o Ministrio Pblico carece de legitimidade ad causam para propor
medidas assecuratrias em benefcio da Fazenda, pois:

Como observou o citado Prof. Vicente Greco Filho (Manual de Processo


Penal, Saraiva: So Paulo, 1991, p. 168), Com o novo perfil do Ministrio
Pblico dado pela Constituio de 1988, h dvida sobre se persiste a
legitimao do Parquet para a defesa dos interesses da Fazenda.
A dvida tem a ver com a disposio expressa do art. 142 do Cdigo de
Processo Penal, segundo o qual Caber ao Ministrio Pblico promover as
medidas estabelecidas nos arts. 134 a 137, se houver interesse da Fazenda
Pblica, ou se o ofendido for pobre e o requerer.
No que diz respeito hiptese de ser o ofendido pobre, mais encontradia
na prtica, j no persiste qualquer dvida. Segundo o Prof. Sergio Demoro
Hamilton, expoente do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, no
cabe ao Ministrio Publico empreender qualquer medida que se afaste dos
parmetros to bem delineados em nossa Carta Poltica (Novas questes
de Processo Penal, in Estudos de Processo Penal, 3 Serie, 2007, Lumen
Juris, Rio, p. 23/243 ), aduzindo o Prof. Marcellus Polastri Lima, do
Ministrio Pblico do Rio de Janeiro e da Universidade Federal do Esprito
Santo que seja em razo da existncia de uma Defensoria Pblica estatal
organizada, constitucionalmente prevista, seja em face do confronto com o
disposto no art. 127 da CF, para ns, tal atribuio conferida ao parquet no
191

SOUZA, Jos Barcelos de. Contra-razes Apelao. Processo: 2008.38.00.012294-2. 11 VARA


Federal SJMG Belo Horizonte.

104

foi recepcionada por nossa ordem constitucional (Ob. cit., p. 178). O


Supremo Tribunal, alis, j entendeu que a legitimidade do Ministrio
Pblico fica condicionada inexistncia no Estado de Defensoria Pblica.
Com a Constituio de 88, o que compete ao Ministrio Pblico a defesa
da ordem jurdica (art, 127). E no se deve esquecer que o art. 129, IX, lhe
veda a atuao na representao judicial e a consultoria jurdica de
entidades pblicas.
Assim, o Ministrio Pblico Federal no mais tem, como tinha at algum
tempo atrs, a incumbncia de servios hoje afetos Procuradoria da
Fazenda Nacional e Advocacia-Geral da Unio. Nem de dar assistncia
em juzo em aes do INSS.
Tambm aquelas intervenes que fazia nas execues fiscais dos Estados
so coisas do passado (a esse respeito, Jos Barcelos de Souza (Teoria e
Prtica da Ao de Execuo Fiscal e dos Embargos do Executado. So
Paulo: So Paulo, 1986).
E, em verdade, nas prprias palavras do apelante, n 11 das razes da
apelao, pleiteou-se o sequestro dos bens dos denunciados, nos termos
do Decreto-lei 3.240/1941, para assegurar o ressarcimento ao Errio dos
prejuzos sofridos em razo dos dbitos ainda no pagos pela parte r.
A est: pleiteia-se o sequestro no para garantia de prejuzos decorrentes
de crime e de custas processuais, mas para garantir dbitos no pagos.
Dbitos esses, em quantia vultosa, j garantidos por parcelamento. Mas o
digno Juiz levou em considerao o fato de que os apelados demonstram
sua disposio, pelo parcelamento e pelas vrias quitaes j feitas, de
honrar seus dbitos, at porque sabem das terrveis conseqncias penais
que adviriam de uma desleal cessao de pagamentos (deciso recorrida,
a fls).
Quer dizer, tudo o que pleiteia o apelante com o fim de assegurar o
cumprimento de um parcelamento de contribuies. Isso no funo do
Ministrio Pblico, mas da Procuradoria do rgo interessado nas
contribuies. Mesmo porque, fiscais ou procuradores deste certamente
percebero vantagens em decorrncia dos pagamentos.
[...]
Nos tempos modernos, o fisco age de maneira diferente, mais civilizada. H
uma lei de nosso Congresso no sentido de que seria no simplesmente uma
inadimplncia, mas crime, deixar de recolher determinado tributo, mas com
o jeitinho brasileiro a facilitar a cobrana: parcelando-se o dbito fiscal ou
previdencirio, suspende-se a ao penal, e, no cumprido o pagamento,
toca-se para frente o processo penal.

Ademais, no h que se falar na aplicao do Decreto-Lei 3.240/1941 com


vistas a justificar a atuao do Ministrio Pblico neste caso, uma vez que o mesmo
j caduco, pois foi revogado pelo Cdigo de Processo Penal. Segundo Jos
Barcelos de Souza192:
192

SOUZA, Jos Barcelos de. Contra-razes Apelao. Processo: 2008.38.00.012294-2. 11


VARA Federal SJMG Belo Horizonte.

105

Cabe, aqui, trazer colao o magistrio de Rogrio Lauria Tucci [...]


Dvida no pode restar, portanto, acerca de que as referenciadas medidas
cautelares constritivas patrimoniais passaram a reger-se pelo Cdigo de
Processo Penal de 1941, a partir de 1942, no mais incidindo sobre elas as
normas do Dec-lei 3.240/41 (Sequestro prvio e sequestro no CPC:
distino, in Revista de Cincias Criminais, So Paulo, ano 2, n. 5, p. 138.
RT jan-mar. 1992).

Ainda, de acordo com o Exmo. Des. Nilton Macedo Machado em artigo


publicado no Boletim do IBCCrim193:

Nestes termos, verifica-se que a instituio ministerial deixou de ser apenas


a detentora do jus persequendi para adquirir a funo de ser o rgo
destinado defesa da sociedade e do bem comum, zelando pela ordem
jurdica e pelo regime democrtico; tais interesses so, na verdade, a
sntese do Estado Democrtico de Direito, fundado, entre outros, pelos
valores da soberania, cidadania e dignidade da pessoa humana (art.1, da
CF).[...] Estas funes do Ministrio Pblico no podem ser confundidas
com as exercidas por outros rgos da administrao pblica, tais como a
Defensoria Pblica, Advocacia Geral da Unio, Procuradoria do Estado e
outras, mesmo porque a Constituio Federal vedou Instituio Ministerial
a atuao na representao judicial e a consultoria jurdica de entidades
pblicas. (Art. 129, IX, CF).
[...]
Desta forma, sabendo que as atribuies conferidas ao rgo ministerial
pela legislao ordinria devem ser analisadas face a Constituio, no
podendo contrariar a finalidade dada ao Ministrio Pblico pela norma
hierarquicamente superior, resulta no recepcionada pela nova ordem
constitucional a prerrogativa deferida no Decreto Lei n 3.240/41, para
requerer o seqestro de bens visando unicamente satisfao de dbito
fiscal, vale dizer, interesse meramente patrimonial da unidade federada, que
no pode ser equiparada a pessoa fsica necessita, e pobre.

Ressalta-se, todavia, que referido entendimento no pacfico, com


divergncias entre renomados juristas, entre eles, Tourinho Filho, Mirabete, Eisele,
os quais sempre defendem a legitimidade do Ministrio Pblico parar requerer as
medidas assecuratrias, ainda que no seja de bens adquiridos com proveito da
atividade delituosa.
No entanto, merece prevalecer a doutrina mais moderna abalizada pelo
professor Jos Barcelos de Souza, no sentido de que o Ministrio Pblico no
possui legitimidade para promover medidas assecuratrias diante do interesse da

193

MACHADO, Nilton Macedo, IBCCRIM, n. 81, ago. 199, p.371-372.

106

Fazenda Pblica, tendo em vista o novo perfil do Ministrio Pblico aps a


promulgao da Constituio de 1988 e do disposto no art. 129, IX da Magna Carta,
naqueles casos em que a medida cautelar extrapole as conseqncias diretas do
crime.

7.2 A PROBLEMTICA DO RECURSO DA DECISO DE SEQUESTRO

Muito se discute quanto ao cabimento ou no de recurso contra deciso que


denega ou confere o seqestro. Nesse sentido, segundo Marcellus Polastri Lima194:
Alguns autores, entretanto, admitem a utilizao do recurso de apelao
residual, sendo que, consoante Tourinho Filho, que, por sua vez cita
Frederico Marques: Tal deciso apelvel, nos termos do art. 593, II, do
CPP. Nesse sentido: Tm natureza de decises definitivas as que so
proferidas em processos cautelares, pelo que cabe apelao contra as
sentenas pertinentes s medidas assecuratrias previstas no artigo 125,
usque 144 do CPP, tais como as que ordenarem o seqestro ou a hipoteca
legal de bens do ru (art. 134,136 e 137), bem como a que indeferir
levantamento de seqestro ou cancelamento da hipoteca (art. 141)
(Elementos, cit.vol.4,p.227) Assim tambm JTA Crim 66/370: Da deciso
que concede ou nega o sequestro cabe apelao; RTJ,552/339, 610/443,
636/292).
[...]
Esta, para ns, a melhor posio, uma vez que se trata de deciso definitiva
em verdadeiro processo cautelar, no podendo ficar sem o meio de
impugnao. De qualquer modo, em se demonstrando ocorrncia de
ilegalidade, ser cabvel mandado de segurana. Situao diversa a
deciso que cancela o seqestro, pois quanto a esta, inexiste divergncia
doutrinria, sendo pacfico que, tendo fora de definitiva, ser apelvel.

Segundo entendimento de Jos Barcelos de Souza195:


Com efeito, como escreveu o Prof. Vicente Greco Filho, da Universidade de
So Paulo, da deciso que determina o seqestro, ou dele indefere o
pedido, no cabe recurso, porque no est no rol do art. 581 e tambm no
definitiva e nem tem fora de definitiva, o que permitiria que se
interpusesse apelao (593, II). A legalidade da deciso pode, todavia, ser
conferida mediante mandado de segurana (Manual de Processo Penal.
So Paulo: Saraiva, 1991, p. 165).
194

LIMA, 2009, pp. 517-518.


SOUZA, Jos Barcelos de. Contra-razes Apelao. Processo: 2008.38.00.012294-2. 11
VARA Federal SJMG Belo Horizonte.
195

107

Contudo, quando o pedido deferido, pode o requerido defender-se


mediante oposio de embargos, e o feito caminha para uma deciso final.
Com relao a esta, autores h que, com razo, por consider-la de
natureza definitiva, a tm como apelvel (por todos, Marcellus Polastri Lima,
Manual de Processo Penal, 4 ed., 2009, Lumen Juris, Rio de Janeiro, p.
59).
Como sabido, Decises tambm h que, embora no cheguem ao
julgamento do mrito da causa (no sendo, por isso mesmo, de mrito ou
definitivas), de outro modo julgam o feito, pondo fim instncia, tal como
as definitivas. So as decises com fora de definitivas, expresso usada
no art. 593, II, que lhes concede o recurso de apelao, que pode ser usado
se outro (o que mais freqente) no for previsto. Delas so exemplos as
que decretam a extino da punibilidade, as que declaram a ilegitimidade da
parte, a coisa julgada, ou a litispendncia, as que rejeitam a denncia ou a
queixa, as que impronunciam o ru. De todas estas, alis, cabe o recurso
em sentido estrito, que toma, por fora de regra especial, o lugar da
apelao (SOUZA, Jos Barcelos de. A Defesa na Polcia e em Juzo
Teoria e Prtica Penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1988, pp. 357-358).

Assim, entende-se que de acordo com o caso concreto a ser apreciado, a


deciso denegatria de seqestro de bens que no tiver natureza ou fora de
deciso definitiva, mas se constituir em simples deciso de inadmisso do pedido,
de seu indeferimento in limine [...]196 inadmite recurso de apelao ou outro recurso
em sentido estrito. Se concessivo o provimento judicial, no cabe recurso, mas
poder ele ser hostilizado com embargos, inclusive de terceiro. A deciso nos
embargos que ser apelvel.

196

IBID.

108

8 CONCLUSO

Por todo exposto, verificou-se que o art. 168-A, introduzido no Cdigo Penal
pela Lei n. 9.983 de 14 de julho de 2000, criminalizou a conduta denominada
apropriao indbita previdenciria, evidenciando a desproporcional utilizao do
Direito Penal pelo Estado, como meio de cobrana de contribuies de natureza
tributria.
Assim, o referido dispositivo demonstrou a falta de estrutura estatal na
fiscalizao, cobrana e recebimentos de suas receitas previdencirias, bem como,
o desrespeito aos postulados do Direito Penal da proporcionalidade, razoabilidade,
da interveno mnima, entre outros princpios constitucionais e penais.
Ainda, demonstrou-se que o entendimento majoritrio no sentido da
necessidade do esgotamento da via administrativa antes da propositura da Ao
Penal, a fim de no ocasionar constrangimento ilegal, violao dignidade humana,
bem como, a atipicidade e ausncia de justa causa, uma vez que somente por meio
do processo administrativo fiscal que se apurar a existncia do dbito
previdencirio, ou seja, a sua certeza, liquidez e exigibilidade.
Outrossim, viu-se que ao criminalizar a falta de repasse das contribuies
previdencirias o legislador demonstra desconhecer a realidade dos empregadores
e das empresas brasileiras diante da elevada carga tributria. Nesse sentido, o
Estado ignora que muitas empresas, diante de uma severa dificuldade econmica,
optam pela continuidade de sua atividade econmica, bem como, por honrar com o
salrio dos trabalhadores, dada a necessidade presente de alimentos, em
detrimento das contribuies previdencirias, no sendo possvel exigir-lhes outra
conduta. Assim, afasta-se a

punibilidade tanto pela inexigibilidade de conduta

diversa, quanto pela atipicidade, pois no que se falar em apropriao de uma


quantia que no se tem.
O Estado, por meio do art. 168-A do CP, utiliza o Direito Penal como ameaa,
contudo, dentro do mesmo dispositivo elenca hipteses de excluso da tipicidade,
demonstrando que o verdadeiro objetivo da norma forar o repasse das
contribuies previdencirias e no, de fato, punir. O que a norma em tela busca

109

garantir a arrecadao, haja vista que o bem jurdico protegido o patrimnio


coletivo representado pelas contribuies previdencirias.
Ademais, a punibilidade do crime preceituado no art. 168-A do CP, em
conformidade as Leis n 10.684/03 e 11.941/2009 pode ser extinta em razo do
pagamento integral do dbito fiscal, mesmo se realizado aps o trnsito em julgado
da sentena penal, o que evidencia ainda mais o carter de ameaa ou panacia da
utilizao do Direito Penal para garantir o efetivo pagamento de dbito fiscal.
Por conseguinte, verificou-se a necessidade de realizao do inqurito Policial
e do exame de corpo de delito para a apurao do crime de apropriao indbita
previdenciria, uma vez que, inadmissvel a denncia genrica, por contrariar as
garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.
Nesse sentido, demonstrou-se que a falta do Inqurito Policial e do exame de
corpo de delito ocasionam denncias contra os presidentes, scios ou dirigentes das
empresas, que no detinham a funo ou o poder de efetuar os repasses
Previdncia Social, bem como, acusaes sem uma descrio detalhada da conduta
de cada agente, dificultando a correta e justa apreciao da culpabilidade de cada
um.
Corre-se, pois, o risco, da persecuo penal atuar com base na
responsabilidade objetiva, o que vedado pelo Direito Penal nessa esfera. Desse
modo, verificou-se que a falta desses requisitos legais leva inpcia da denncia,
bem como, nulidade absoluta do processo, tornando incua a persecuo penal.
Analisou-se ainda, a discusso doutrinria e jurisprudencial acerca da
constitucionalidade do art. 168-A do CP. Nesse sentido, a jurisprudncia do STF
pacfica no sentido de que referido artigo constitucional e tampouco viola o
princpio da proporcionalidade, uma vez que no se trata de priso por dvida, mas
sim priso pelo descumprimento de um dever legal, qual seja, a omisso no repasse
das contribuies previdencirias, ante a relevncia do bem jurdico tutelado, qual
seja, o patrimnio pblico.
Por fim, foi realizado um estudo detalhado das medidas assecuratrias no
processo penal, relacionando-as com o delito de apropriao indbita previdenciria.
Foi analisada, ainda, a legitimidade do Ministrio Pblico para requerer as medidas

110

assecuratrias quando houver interesse da Fazenda Pblica e a questo recursal da


deciso que concede ou denega as referidas medidas.
Portanto, sem a pretenso de esgotar tema to rico e com inmeros
questionamentos ainda em aberto, pode-se dizer que foi atingido o objetivo principal
de trazer a discusso para a seara acadmica e cientfica, contribuindo assim, para
o aprimoramento do direito.

111

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