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Roberta
Marinho
ISSN
Impresso
1809-3280
| ISSNeEletrnico 2177-1758
www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas
Valria Maria
Lacerda Rocha
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1 APLICAO DA PENA
1.1 CONSIDERAES GERAIS
O Direito Penal constitui o ramo do direito voltado proteo dos
bens jurdicos mais relevantes para a vida em sociedade. Na definio do
ilustre jurista Damsio de Jesus, atua em defesa da sociedade na proteo de
bens jurdicos fundamentais como a vida humana, a integridade corporal dos
cidados, a honra, o patrimnio etc. A conscincia social eleva esses interesses, tendo em vista o seu valor, categoria de bens jurdicos que necessitam de
proteo do Direito Penal para a sobrevivncia da ordem jurdica1.
Fundamenta-se, assim, no imperativo da convivncia harmnica entre os indivduos e efetivado pela imposio de sanes a determinados
comportamentos humanos.
A ofensa aos bens albergados pelas normas penais tipificada por
estas, definindo-se os delitos, bem como a resposta estatal aos mesmos, por
meio da imposio de penas.
A legitimidade do Estado, para impor as sanes penais, resultante da
opo do homem por viver em sociedade, para satisfao de suas necessidades.
Beccaria afirmara que, quando o homem abre mo de parte de sua
liberdade, que se funda o Estado, justificando o seu direito de punir:
A reunio de todas essas pequenas pores de liberdade constitui o
fundamento do direito de punir. Todo exerccio do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e no justia; um poder de fato e no de
direito; constitui usurpao e jamais um poder legtimo. As penas que vo
alm da necessidade de manter o depsito da salvao pblica so injustas
por sua natureza; e tanto mais justas sero quanto mais sagrada e inviolvel
for a segurana e maior a liberdade que o soberano propiciar aos sditos2.
1.2 EVOLUO E FINS DA PENA
A relao entre os indivduos obrigou, desde os tempos mais remotos,
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JESUS, Damsio E. de. Direito penal: Parte geral. 25. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p 6. v. 1.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret. 2005. p. 20.
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RIBEIRO, Armando Lcio. Anotaes de Processo Penal. Mossor, 2006. p. 25. v. 1515. (Srie: Coleo
Mossoroense C).
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios que regem a aplicao da pena. Disponvel em: <http://www.
cjf.gov.br/revista/numero7/artigo1.htm>. Acesso em: 23 nov. 2006.
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de um Estado Democrtico de Direito, no qual se tem por valores fundamentais a dignidade da pessoa humana e a justia social. Considerada
a diversidade encontrada na doutrina, aqui trataremos dos princpios da
legalidade, isonomia, proporcionalidade, responsabilidade pessoal, culpabilidade, humanidade e, especialmente, individualizao da pena.
2.1 LEGALIDADE
Explicitamente previsto no texto constitucional, artigo 5, XXXIX,
bem como no Cdigo Penal, artigo 1, com a redao no h crime sem lei
anterior que o defina; no h pena sem prvia cominao legal7.
Sinteticamente, este princpio dispe que inexiste crime ou pena sem lei,
estabelecendo que s as leis e no a moral ou outras fontes externas podem
dizer o que o delito 8 e, igualmente, as sanes que a estes so aplicveis.
Trata-se, pois, de norma que visa a garantir a segurana jurdica e que
regula a atividade do juiz que, ao aplicar uma pena, dever pautar-se nos
bens penalmente tutelados, cujos limites tenham sido previamente impostos pelo legislador, em ordem a garantir a proteo individual em face da
atuao do Estado.
2.2 ISONOMIA
O princpio da isonomia, tambm denominado de princpio da
igualdade, extrado da disposio segundo a qual todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, contida no artigo 5, caput, a
Constituio Federal.
Para Guilherme de Sousa Nucci, tal princpio fundamenta-se na necessidade de adequar as disposies legais aos seus destinatrios, tomando
por base as diferenas entre estes, o que afasta a aplicao de modo objetivo,
matemtico, pelo que afirma:
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NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 38.
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A culpabilidade do indivduo analisada em diversas fases da aplica10 Artigo 5 XLV da Constituio Federal.
11 SANTANA, Edmundo Manoel. O princpio a culpabilidade como limite constitucional a aplicao da
responsabilidade penal. Disponvel em: <http://www.revista.grupointegrado.br/dicursouridico/include/
getdoc.php?d =42& article=10& mode =pdf>. Acesso em: 25 nov. 2006.
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De tal maneira, o princpio da individualizao da pena consiste na resposta estatal de tendo em considerao as especificidades do caso concreto e do
agente a fim de infligir justa sano o transgressor de uma norma de carter penal.
13 CARLOS, Luis. O princpio constitucional da individualizao da pena. Disponvel em: <http://luiscarlos.sites.uol.com.br/ aula4.htm>. Acesso em: 24 nov. 2006.
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3 CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
3.1 CONCEITO E DEFINIO LEGAL
Com base nos princpios que orientam a aplicao da pena, j acima
expostos, especialmente no de individualizao da pena e em conformidade
com as normas constitucionais, o legislador brasileiro previu uma srie de
dispositivos referentes ao processo que objetiva a imposio de uma reprimenda estatal em face da violao das normas de direito penal, por uma
pessoa, especificamente.
Pelo ordenamento vigente, assim, ao individualizar a aplicao de
uma pena, impondo-a de maneira proporcional e eficaz a determinado indivduo, deve-se obedecer a um mtodo que compreende trs fases, pelo
qual, conforme redao o artigo 68 do Cdigo Penal, a pena-base ser
fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero
consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
Tem-se como benefcio da utilizao deste mtodo de aplicao de
pena o fato de se apresentarem mais detalhadas as razes do magistrado, ao
escolher e aplicar a sano em determinada medida.
Busca-se a anlise de todas as particularidades do fato concreto, a fim
de que a pena quantificada e imposta venha a proporcionar, efetivamente, a
retribuio e a preveno necessrias em decorrncia do ilcito penal praticado.
Juliana de Andrade Colle, advogada e professora de Direito Penal em
Curitiba, bem sintetiza a utilizao do sistema trifsico de aplicao da pena:
Na primeira delas, avaliam-se as circunstncias chamadas
judiciais, constantes do caput, do artigo 59, do Cdigo Penal: culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstncias e conseqncias da infrao pena; e, ainda, comportamento da vtima.
Fixa-se, assim, como alicerce nessa apreciao, a pena-base,
que servir de ponto de partida para a prxima fase.
Por ocasio da segunda etapa, o Juiz aumenta ou diminui a pena-base, conforme exista, in casu, alguma(s) circunstncia(s)
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qido; a preveno, geral e especial, objetivando, respectivamente, desestimular a prtica delituosa nas outras pessoas, pelo temor da punio, e fazer
com que o agente no volte a praticar delitos. Alm do fato da obedincia
harmnica e obrigatria aos princpios que orientam a sano penal, como
o da humanidade e o da proporcionalidade.
3.2 ESPCIES DE CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
3.2.1 Culpabilidade
Ao se analisar a culpabilidade como circunstncia judicial, cumpre
inicialmente diferenciar o sentido a compreendido dos demais expressos
no Direito Penal. Isto porque a culpabilidade corresponde ao fundamento,
ao limite e graduao do direito de punir.
Para proceder a tal diferenciao, considere-se o que disserta Luiz
Flvio Gomes:
Em todas as situaes em que o agente no pode ser reprovado porque no tinha como agir de modo diferente (inimputabilidade, erro de proibio, coao moral irresistvel,
obedincia hierrquica, inexigibilidade de conduta diversa
como causa supralegal etc.), jamais pode o juzo de censura
ser positivo. E se o juzo de reprovao negativo, fica excluda a culpabilidade (como fundamento da pena). Logo, no
se fala em pena (muito menos em sua graduao).
Do exposto infere-se o seguinte: (a) a culpabilidade como
fundamento da pena tem como objeto a exigibilidade de
conduta diversa; (b) como limite da pena tem como objeto
todas as circunstncias judiciais do art. 59 do CP e (c) como
fator de graduao da pena tem como objeto a posio do
agente frente ao bem jurdico protegido18.
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Desta forma, enquadrando-se a prtica delitiva reiterada nos parmetros acima especificados, ser utilizado para majorar a pena a ser aplicada,
por ocasio da anlise das circunstncias agravantes e no judiciais.
A autora cita, no mesmo artigo, o mtodo utilizado por Maria Fernanda de Toledo Rodovalho Podval para caracterizar os antecedentes criminais, atravs de um processo de eliminao de possibilidades.
Atravs de referido processo, eliminam-se do campo de abrangncia
dos antecedentes os feitos policiais, os processos judiciais em andamento,
ou cuja sentena ainda no tenha transitado em julgado, as condenaes
anteriores por crimes militares prprios e por crimes polticos que no geram reincidncia, os fatos praticados pelo infrator antes de atingir a maioridade penal, as condenaes cujo cumprimento da pena ou extino conte
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de rejeio de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto [] ou se prefere a
companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e freqenta, com habitualidade, locais de concentrao de
delinqentes, casas de tolerncia, lupanares ou congneres; o
seu grau de escolaridade, tal como a assiduidade e a abnegao pelo estudo ou o desinteresse pelo mesmo, assim como o
respeito e o relacionamento com funcionrios, professores e
diretores do estabelecimento escolar.25
Mostra-se salutar a verificao dos aspectos familiares, laborais, religiosos, enfim, o modo como o sujeito criminoso tido no meio em que
vive, em seus vrios setores de relacionamento.
bem verdade que, na grande maioria dos processos judiciais, no se
agrupam elementos capazes de permitir ao magistrado a correta visualizao da conduta social do ru, seja pela ausncia de provas produzidas nesse
sentido, seja pela precariedade de elementos trazidos aos autos, que geralmente se resumem ao boletim de vida pregressa fornecido pela autoridade
policial, no qual so prestadas informaes genricas a respeito do acusado.
Necessitar-se-ia de uma digresso mais profunda na busca do papel desempenhado pelo ru no meio em que est inserido, a exemplo do que acontece
na Justia da Infncia e Juventude, com a realizao de estudo social. Com efeito, no h a efetivao da busca da verdade real para se apurar o passado do ru.
Yvana Savedra de Andrade Barreiros salienta as dificuldades de o juiz absorver a real forma em que o agente criminoso se encontra inserido no meio social:
Para que houvesse uma razovel percepo da conduta social
do acusado, aqui tambm seria preciso que o magistrado fizesse sua valorao a partir da perspectiva do ru, tentando
entender, entre outras coisas, a realidade a que ele pertence,
as suas dificuldades, em que condies vive, para ento saber
se, dentro das possibilidades que a realidade do acusado permite, a sua conduta social adequada ou no26.
25 ALMEIDA, Jos Eullio Figueiredo. Sentena Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p 74.
26 BARREIROS, Yvana Savedra de Andrade. Comentrios ao art. 59 do Cdigo Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1201, 15 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id= 9044>.
Acesso em: 08 nov. 2006.
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Para demonstrar as formas de influncia do comportamento do ofendido na prtica delituosa, a doutrina utiliza a classificao da vtima em inculpvel, qual no pode ser atribuda nenhuma contribuio para a ocorrncia
do fato criminoso; parcialmente culpvel, reconhecendo-se a sua contribuio
para o evento criminoso; e culpvel, quando o crime se d por provocao do
33 VIANNA, Tlio Lima, Op. cit.
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ofendido. Quando se tratar de vtima inculpvel, a circunstncia judicial referente ao comportamento do ofendido deve ser utilizada em desfavor do ru,
elevando-se a pena deste. Considerada a vtima como parcialmente culpvel,
no se justifica a elevao de pena ao ru com relao a esta circunstncia. Por
ltimo, classificada a vtima como culpvel, no haver punio para o autor.
4 O PROCESSO PENAL E AS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
O ordenamento brasileiro prev quais as sanes a serem aplicadas aos
infratores, estabelecendo, igualmente, parmetros para a fixao da pena.
Resta evidente a concesso de uma liberdade ao julgador, em razo da qual
devem ser observados os princpios que orientam as regras de Direito Penal,
de modo que se obtenha uma deciso individualizada e devidamente motivada, capaz de atingir os fins pretendidos pelo Estado Democrtico de Direito.
Entretanto, ao proceder ao tratamento das circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal, diante da inexistncia de elementos que possam
trazer a real situao do ru em relao a cada uma dessas circunstncias, se revela
a pouca observncia de referida norma por parte dos julgadores, que, no raras
vezes, se utilizam de frmulas vagas e imprecisas para fundamentar os critrios
utilizados para alcance da pena-base a ser imposta a determinado indivduo.
Longe de pretender indicar um procedimento a ser seguido, ao considerar a dosimetria da pena, tratamos aqui de alguns aspectos que, em
geral, no so observados, mas poderiam trazer ao magistrado fundamentao mais segura a suas decises, consistentes na coleta das circunstncias
judiciais ao longo do processo penal, a fim de que, ao trmino do curso
processual, no se verifique a ausncia de elementos capazes de dimensionar
corretamente o decreto condenatrio.
4.1 INQURITO POLICIAL
O inqurito policial corresponde, em geral, primeira fase de uma
persecuo penal, que servir de base para ao penal a ser movida em desfavor de determinada pessoa.
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autoridade policial, cujo contato certamente mais direto, cabe o levantamento de dados capazes de fornecer as caractersticas quanto ao comportamento do ru, sua vida social, as circunstncias em que se deram o fato delituoso.
Observe-se a redao do artigo 13 do Cdigo de Processo Penal:Art. 13.
Incumbir ainda autoridade policial: I - fornecer s autoridades judicirias as
informaes necessrias instruo e julgamento dos processos; II - realizar as
diligncias requisitadas pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico;III - cumprir os
mandados de priso expedidos pelas autoridades judicirias;IV - representar
acerca da priso preventiva.
Oportuna a verificao das circunstncias que circundam um fato na fase
do inqurito policial, em razo da proximidade temporal com o mesmo, bem
como da relao direta da polcia judiciria com os agentes de investigao.
Com efeito, na grande maioria das vezes, no se tem no relatrio fornecido
pela autoridade policial uma narrativa das circunstncias, resumindo-se ao boletim de vida pregressa do indiciado, cujo preenchimento se d de forma precria.
Ao juiz facultada a solicitao de diligncias. De igual modo, o
Ministrio pblico, como fiscal da lei, deve se ater busca dos elementos
capazes de informar quanto ao fato e pessoa do acusado.
Exemplificativamente, pode o magistrado solicitar autoridade policial,
diante de omisso no inqurito policial, que diligencie junto comunidade
em que se deu o evento criminoso, a fim de apurar as conseqncias decorrentes deste, ou no meio em que vive o acusado, para que informe como este
visto pelas pessoas com as quais convive, se apresenta personalidade agressiva
etc, uma vez que uma das atribuies da autoridade policial, prevista no artigo
6, inciso IX averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista
individual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de
nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que
contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter.
4.2 INTERROGATRIO DO RU
O interrogatrio o ato processual que objetiva as respostas do acusado quanto ao fato que lhe imputado. A sua verso sobre o ocorrido.
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Deve-se, portanto, promover a oitiva de pessoas que venham a esclarecer o fato criminoso e, de igual modo, os aspectos referentes s caractersticas do ru, no apenas abonando, ou lhe maculando a conduta social,
mas narrando fatos que realmente evidenciem o seu comportamento junto
sociedade, ou indiquem traos de sua personalidade.
Quanto ao magistrado, cabe-lhe formular questionamentos capazes
de obter subsdios para sua convico acerca da pessoa do ru e das circunstncias em que se deram os fatos.
4.4 DILIGNCIAS
Ultimadas todas as fases da produo de provas e, encontrando-se
formalmente pronto o processo para julgamento, os autos so submetidos
apreciao do magistrado, que decidir pela aplicao ou no de uma
reprimenda estatal ao indivduo denunciado.
35 JOPPERT, Alexandre. A importncia da testemunha de carter no direito e no processo penal. Disponvel em: <http://www.joppert.hpg.ig.com.br/sociedade/28/index_int_3.html>. Acesso em: 26 dez. 2006.
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QUEIROZ, Paulo. Erros freqentes na aplicao da pena. Jus Vigilantibus, Vitria, 28 jun. 2005. Disponvel em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_
pecas/ver/16151>. Acesso em: 9 nov. 2006.
RIBEIRO, Armando Lcio. Anotaes de Processo Penal. Mossor: Coleo Mossoroense, 2006. (Srie C. v. 1515).
SANTANA, Edmundo Manoel. O princpio a culpabilidade como limite constitucional a aplicao da responsabilidade penal. Disponvel em: <www.revista.grupointegrado.br/dicursouridico/include/getdoc.
php?d=42&article=10&mode=pdf> Acesso em: 25 de nov. 2006.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios que regem a aplicao da pena.
Disponvel em <www.cjf.gov.br/revista/numero7/artigo1.htm> Acesso em:
23 de nov. 2006.
TRSTO, Adalto Dias. Sentena criminal: prtica de aplicao de pena
e medida de segurana . 6. ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
VALOIS, Luis Carlos. O princpio constitucional da individualizao
da pena. Disponvel em: <http://www.luiscarlos.sites.uol.com.br/aula4.
htm>. Acesso em: 24 de nov. 2006.
VIANNA, Tlio Lima. Roteiro didtico de fixao das penas. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponvel em: <http://jus2.
uol.com.br/doutrina/texto.asp?id= 3733>. Acesso em: 07 jan. 2007.
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