Вы находитесь на странице: 1из 36

Cleide

Roberta
Marinho
ISSN
Impresso
1809-3280
| ISSNeEletrnico 2177-1758
www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas
Valria Maria
Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS NA


DOSIMETRIA DA PENA
THE ESTIMATION OF THE CIRCUMSTANCES IN THE
DOSIMETRY OF JUDICIAL PENALTY
Cleide Roberta Marinho*
Valria Maria Lacerda Rocha**
RESUMO: Um dos momentos em que se evidencia a complexidade da aplicao da pena
se d na anlise dos critrios utilizados para valorar as circunstncias previstas no artigo 59
do Cdigo Penal e, assim, fixar a pena-base a determinado indivduo, a fim de efetivar a
individualizao da pena com base nos princpios fundamentam, o direito de punir, suas
finalidades e observncia dos direitos constitucionalmente assegurados aos membros da
sociedade, incluindo-se os do criminoso, constatando-se que a misso do julgador, embora
revele certa discricionariedade, apresenta-se vinculada aos preceitos normativos institudos, sob pena de nulidade da deciso que venha a prolatar.
Palavras-chave: Constitucional. Penal. Individualizao da Pena. Circunstncias Judiciais.
ABSTRACT: One of the moments when its highlighted the complexity of implementing
the penalty occurs in the analysis of the criteria used to evaluate the circumstances described in the Article 59 of the Criminal Code and thereby set the base penalty for a particular
individual, in order to effectuate the individualization of the penalty based on the fundamental principles, the right to punish, the purpose and observance of constitutional rights
guaranteed to members of society, including the criminals, noting that the mission of the
judge, despite can reveal certain discretion, is linked to the normative precepts imposed,
under the penalty of nullity of the decision to be rendered.
Keywords: Constitutional. Criminal. Personalization of penalties. Judicial circumstances.

Acadmica do 10 Perodo do Curso de Graduao em Direito da Universidade do Estado do Rio Grande do


Norte UERN. Auxiliar Tcnica do Poder Judicirio do Rio Grande do Norte TJRN. Natal Rio Grande
do Norte Brasil.
*
Especialista em Direito Constitucional pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte ESMARN e
Universidade Potiguar UnP. Professora da Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte ESMARN e da
Universidade do Estado do Rio Grande do Norte UERN. Juza de Direito no Rio Grande do Norte. Natal
Rio Grande do Norte Brasil.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

325

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

1 APLICAO DA PENA
1.1 CONSIDERAES GERAIS
O Direito Penal constitui o ramo do direito voltado proteo dos
bens jurdicos mais relevantes para a vida em sociedade. Na definio do
ilustre jurista Damsio de Jesus, atua em defesa da sociedade na proteo de
bens jurdicos fundamentais como a vida humana, a integridade corporal dos
cidados, a honra, o patrimnio etc. A conscincia social eleva esses interesses, tendo em vista o seu valor, categoria de bens jurdicos que necessitam de
proteo do Direito Penal para a sobrevivncia da ordem jurdica1.
Fundamenta-se, assim, no imperativo da convivncia harmnica entre os indivduos e efetivado pela imposio de sanes a determinados
comportamentos humanos.
A ofensa aos bens albergados pelas normas penais tipificada por
estas, definindo-se os delitos, bem como a resposta estatal aos mesmos, por
meio da imposio de penas.
A legitimidade do Estado, para impor as sanes penais, resultante da
opo do homem por viver em sociedade, para satisfao de suas necessidades.
Beccaria afirmara que, quando o homem abre mo de parte de sua
liberdade, que se funda o Estado, justificando o seu direito de punir:
A reunio de todas essas pequenas pores de liberdade constitui o
fundamento do direito de punir. Todo exerccio do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e no justia; um poder de fato e no de
direito; constitui usurpao e jamais um poder legtimo. As penas que vo
alm da necessidade de manter o depsito da salvao pblica so injustas
por sua natureza; e tanto mais justas sero quanto mais sagrada e inviolvel
for a segurana e maior a liberdade que o soberano propiciar aos sditos2.
1.2 EVOLUO E FINS DA PENA
A relao entre os indivduos obrigou, desde os tempos mais remotos,
1
2

JESUS, Damsio E. de. Direito penal: Parte geral. 25. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p 6. v. 1.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret. 2005. p. 20.

326

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

a estipulao de regras de convivncia, em razo da diversidade de interesses


encontrada em qualquer coletividade. Desta forma, sempre que determinado
membro fosse de encontro s normas determinadas para o grupo, atingindo
um semelhante ou a comunidade como um todo, deveria ser responsabilizado, penalizado, definindo-se, portanto, a pena como um mal necessrio ao
qual se recorre para manter-se o equilbrio das relaes sociais.
Inicialmente, a pena possua natureza essencialmente religiosa, uma
vez que se acreditava que, com a aplicao desta, a ira dos deuses era acalmada. Num segundo momento, surgiu o conceito de vingana privada, segundo o qual se justificava a realizao da justia pela parte ofendida o que,
como efeito prtico, gerava uma cadeia de violncia. Aps, surgiu a vingana pblica, pela qual cabia ao chefe da tribo ou do cl a tarefa de punir, e a
esta se seguiu uma evoluo histrica quanto s sanes penais, passando-se
pelas penas de composio, direcionadas a atingir o patrimnio do infrator,
e pelas penas cruis e desproporcionais aplicadas da Idade Mdia, cujo fim
se deu aps a Revoluo Francesa, com a transio para um regime garantidor e de mais liberdade. Posteriormente, adotou-se a privao da liberdade
e, mais recentemente, as penas restritivas de direito.
Cumpre analisar, no contexto da aplicao destas sanes, as teorias
existentes sobre a legitimao da interveno penal, as quais buscam justificar os fins pretendidos, ao submeter um indivduo a determinada punio
por algum ato praticado, e que seja reprovvel perante a sociedade.
H, desta forma, a Teoria Absoluta ou Retributiva, segundo a qual
a pena representa a reao leso sofrida por um bem juridicamente tutelado, e deve ser proporcional leso provocada; Teoria Relativa ou Preventiva, que reconhece a sano penal como instrumento de preveno
de delitos, agindo em relao ao autor de uma infrao penal e a toda
sociedade; e Teoria Ecltica, mista ou unificadora, que apresenta caractersticas das duas anteriores.
O artigo 59 do Cdigo adotou, de forma expressa, o duplo sentido da pena, a saber, de retribuio e preveno, ao mencionar que o
juiz, com base nas circunstncias judiciais, estabelecer, conforme seja
necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime: as penas
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

327

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

aplicveis dentre as cominadas 3.


A interpretao do referido dispositivo informa que, no momento da
sentena, a pena deve ser aplicada com o sentido retributivo e preventivo.
Para demonstrar a preocupao do legislador, podem-se tomar por
base alguns aspectos quanto aos fins da pena reconhecidos pelo ordenamento
brasileiro, apontados por Luiz Flvio Gomes4, que se evidenciam da seguinte
forma: no momento em que se elaboram as leis, definindo-se os crimes e
respectivas sanes, verifica-se a finalidade preventiva atravs da intimidao
(preveno geral negativa) ou da observncia de determinado bem jurdico,
to relevante que recebeu proteo penal (preveno geral positiva).
Ao aplicar determinada sano penal, opera-se a finalidade preventiva geral, ao se confirmar a proteo ao bem violado, a finalidade retribucionista, com a resposta ao crime na medida da culpabilidade do autor, e a
funo preventiva especial, atenuando o rigor repressivo, dando espao aos
institutos ressocializadores alternativos, como a aplicao de penas substitutivas, concesso de sursis etc.
Na fase da execuo, tem-se a regra esculpida no artigo 1 da lei de
execuo penal, nitidamente voltado preveno especial, com a redao
que a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena
ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao
social do condenado ou do internado.
Contudo, tal finalidade se opera apenas formalmente, haja vista que, na
prtica, se cumpre apenas a funo preventiva negativa, com a segregao do
indivduo infrator, sem oportunizar -lhe o devido reingresso no meio social.
2 PRINCPIOS RELATIVOS APLICAO DA PENA
A aplicao de uma pena a determinado indivduo no ocorre de
maneira livre e arbitrria. Orienta-se por princpios e regras gerais do direito, especialmente do direito penal, estes analisados conjuntamente com
3
4

BRASIL. Cdigo Penal Brasileiro. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/


Del2848.htm>. Acesso em: 10 nov. 2006
GOMES, Luiz Flvio. Funes da pena no Direito Penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1037,
4 maio 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8334>. Acesso em: 05 nov. 2006.

328

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

os aspectos evidenciados no caso concreto, de maneira que a reprimenda


estatal deve dar-se de forma proporcional ao fato criminoso praticado, sendo suficiente e necessria ao alcance do fim retributivo da pena e, ainda,
possibilitando a devida reintegrao do agente criminoso ao seio social, e
reduo da criminalidade de maneira geral (funo preventiva da pena).
Conforme leciona Armando Lcio Ribeiro nenhum princpio informativo
do direito, o que equivale dizer, nenhum direito pode existir ou mesmo ser exercido
sem se levar em considerao outros princpios ou direitos contrapostos 5.
Assim, ao se considerarem quaisquer disposies legais devem-se,
obrigatoriamente, faz-lo observando-se a integridade do ordenamento jurdico, a relao harmnica entre as normas.
Tal afirmativa se evidencia nos diversos ramos da cincia jurdica e
deve ser igualmente observada quando da aplicao de uma sano penal,
cabendo ao magistrado orientar-se em conformidade com esprito das normas e sua adequao ao caso concreto.
Francisco de Assis Toledo, ministro aposentado do Superior Tribunal
de Justia e advogado, bem define a tarefa de um julgador ao se defrontar
com um ilcito penal e, por conseguinte, com a necessidade de uma reprimenda estatal fundada nos princpios juridicamente estabelecidos:
O legislador estabelece as sanes passveis de serem aplicadas aos acusados de infrao penal e estabelece parmetros
para a fixao judicial da pena, em concreto. Dentro desses parmetros, goza o juiz de relativa liberdade. Todavia,
nessa importantssima tarefa de estabelecer, em cada caso,
as conseqncias jurdico-penais de determinado crime, em
concreto, o juiz, alm das regras legais preestabelecidas, no
pode deixar de observar certos princpios fundamentais, expressos ou implcitos no ordenamento jurdico6.

H, no ordenamento jurdico brasileiro, diversos princpios que


orientam a compreenso das normas penais, expressando os fundamentos
5
6

RIBEIRO, Armando Lcio. Anotaes de Processo Penal. Mossor, 2006. p. 25. v. 1515. (Srie: Coleo
Mossoroense C).
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios que regem a aplicao da pena. Disponvel em: <http://www.
cjf.gov.br/revista/numero7/artigo1.htm>. Acesso em: 23 nov. 2006.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

329

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

de um Estado Democrtico de Direito, no qual se tem por valores fundamentais a dignidade da pessoa humana e a justia social. Considerada
a diversidade encontrada na doutrina, aqui trataremos dos princpios da
legalidade, isonomia, proporcionalidade, responsabilidade pessoal, culpabilidade, humanidade e, especialmente, individualizao da pena.
2.1 LEGALIDADE
Explicitamente previsto no texto constitucional, artigo 5, XXXIX,
bem como no Cdigo Penal, artigo 1, com a redao no h crime sem lei
anterior que o defina; no h pena sem prvia cominao legal7.
Sinteticamente, este princpio dispe que inexiste crime ou pena sem lei,
estabelecendo que s as leis e no a moral ou outras fontes externas podem
dizer o que o delito 8 e, igualmente, as sanes que a estes so aplicveis.
Trata-se, pois, de norma que visa a garantir a segurana jurdica e que
regula a atividade do juiz que, ao aplicar uma pena, dever pautar-se nos
bens penalmente tutelados, cujos limites tenham sido previamente impostos pelo legislador, em ordem a garantir a proteo individual em face da
atuao do Estado.
2.2 ISONOMIA
O princpio da isonomia, tambm denominado de princpio da
igualdade, extrado da disposio segundo a qual todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, contida no artigo 5, caput, a
Constituio Federal.
Para Guilherme de Sousa Nucci, tal princpio fundamenta-se na necessidade de adequar as disposies legais aos seus destinatrios, tomando
por base as diferenas entre estes, o que afasta a aplicao de modo objetivo,
matemtico, pelo que afirma:
7
8

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br /


ccivil_03/ Constituicao / Constituiao.htm>. Acesso em: 05 nov. 2006.
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 4. ed. rev. atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006. p. 55.

330

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

A igualdade perante a lei, portanto, um princpio que se


volta ao legislador e ao aplicador do direito, determinando
ao primeiro a construo de um sistema de normas viveis
de modo a garantir, no momento da aplicao, que as diferenas naturais entre os destinatrios dessas normas sejam
respeitadas, viabilizando a concretizao da isonomia9.

Ainda acerca do tema, especificamente a aplicao da pena, o autor


refere que os rus so iguais perante a lei, mas tratados por esta desigualmente, quando em posio de desigualdade.
Logo, ao considerar o princpio da igualdade ou isonomia, cabe ao aplicador da lei, a observncia dos indivduos e de suas particularidades, em ordem a
atenuar as desigualdades e efetivar a finalidade de justia pretendida pela norma.
2.3 PROPORCIONALIDADE
Cuida o princpio da proporcionalidade de equilibrar as sanes penais s ofensas praticadas contra os bens guardados pelo direito penal, a fim
de que se tenha a justa correspondncia entre a leso provocada e a punio
dela decorrente.
tambm denominado, por parte dos doutrinadores, entre os quais
Damsio de Jesus, de princpio da proibio do excesso, o que denota a inteno de se atribuir resposta estatal na medida do dano causado pelo indivduo.
Verifica-se o campo da anlise da proporcionalidade das penas, quando da elaborao das leis, que definem os tipos penais e suas respectivas
sanes, bem como ao se aplicar a pena na situao ftica, no que atua o
magistrado de forma a definir, dentro do intervalo estipulado, a pena que
corresponda culpabilidade do agente.
2.4 RESPONSABILIDADE PESSOAL
XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos
9

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 38.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

331

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite


do valor do patrimnio transferido10;
O trecho constitucional acima transcrito informa que a sano penal aplicada a determinado indivduo no lhe o ultrapassa a pessoa. Tal
princpio resulta de um processo de evoluo histrica que afastou a responsabilizao de terceiros pela conduta do agente criminoso, de forma a
responsabilizar apenas o autor da infrao penal. Cabe salientar, contudo,
os efeitos civis de uma sentena condenatria - a reparao do dano causado e a perda de bens ilicitamente adquiridos - expressamente previstos na
legislao, podem vir a alcanar os herdeiros do condenado, respeitados os
limites do patrimnio que lhes transferido.
2.5 CULPABILIDADE
Pelo princpio da culpabilidade, exige-se que o agente, ao praticar
determinada conduta, o faa de forma intencional, caracterizando o dolo;
ou tenha faltado com o dever de cuidado, incidindo em culpa, para que lhe
seja imposta uma sano penal.
Busca, portanto, o respeito dignidade da pessoa humana, uma vez
que afasta a responsabilidade objetiva e visa justa sano pela violao
causada, como refere Edmundo Manoel Santana, advogado e professor de
processo penal do Centro Educacional Integrado de Campo Mouro-PR:
Com isso, esta concepo do Princpio da Culpabilidade,
que busca a exata medida da penalizao, representa uma
garantia ao prprio condenado de que a sano a ele aplicada no ser superior ao justo limite de sua culpabilidade,
considerando-se a extenso e a proporcionalidade da conduta ofensiva ao bem jurdico penalmente tutelado11.

A culpabilidade do indivduo analisada em diversas fases da aplica10 Artigo 5 XLV da Constituio Federal.
11 SANTANA, Edmundo Manoel. O princpio a culpabilidade como limite constitucional a aplicao da
responsabilidade penal. Disponvel em: <http://www.revista.grupointegrado.br/dicursouridico/include/
getdoc.php?d =42& article=10& mode =pdf>. Acesso em: 25 nov. 2006.

332

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

o da pena. Inicialmente, para caracterizar uma conduta como criminosa,


servindo de base imposio da reprimenda por parte do Estado, e, aps,
para delimitar, com fundamento nos elementos encontrados no caso em
concreto, em que medida o agente dever ser punido; em razo do que se
tratar reiteradas vezes deste tema ao longo do presente trabalho.
2.6 HUMANIDADE
Tambm pautado na dignidade da pessoa humana, e tendo em vista o carter ressocializador da pena, o princpio da humanidade tem por
escopo a aplicao das sanes penais sem que sejam praticados excessos
ou arbitrariedades, por meio da proibio de penas cruis, de morte e da
garantia de integridade do preso, tanto fsica quanto mental.
Assim, se a ao do Estado, ao aplicar as sanes penais, legtima, impondo-as com a inteno de manter o equilbrio da vida em
sociedade, s pode ser assim considerada se for efetivada, observando-se
o respeito e o digno tratamento do infrator que, embora tenha agido
contrariamente ao ordenamento, parte integrante deste, estando, portanto, por ele tambm protegido.
Paganella Boschi salienta a importncia de o magistrado considerar
este princpio ao atribuir uma pena especfica:
O juiz criminal, ao individualizar as penas na sentena, deve
faz-lo, portanto, imbudo, sempre, desse sentido de humanidade. Sem ele, as penas voltaro a ser o mal contra o
crime, como propunham os clssicos, desprovidas de finalidades construtivas ou integradoras12.

tambm decorrente deste princpio a vedao constitucional s


penas de carter perptuo, de trabalhos forados ou cruis, contidas no
artigo 5, XLVII da Carta Magna, bem como a garantia de respeito
integridade fsica e moral do indivduo aprisionado, expressa no inciso
XLIX do mesmo artigo.
12 BOSCHI, Paganella, Op. cit., p 55.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

333

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

2.7 INDIVIDUALIZAO DA PENA


Norma de eficcia contida, insculpida no artigo 5, XLVI da Constituio Federal, o princpio da individualizao da pena, conforme definio acima, objetiva, em consonncia com os demais princpios relativos
sano penal, a imposio de medida prpria a cada indivduo e leso penal
provocada no seio da sociedade, buscando o devido equilbrio entre o poder
de punir, do Estado, e o direito fundamental do homem a sua liberdade.
D-se aqui acentuada importncia ao estudo de tal princpio, visto que
a disposio do artigo 59 do Cdigo Penal, ao definir as circunstncias a serem consideradas pelo julgador, ao escolher a sano e a forma de aplicao
desta, e cuja anlise representa o objetivo deste trabalho, expressa o objetivo
constitucional de individualizar a sano penal a ser submetida ao infrator:
Por individualizao da pena entende-se a fixao, no caso
concreto, de sano penal que guarde proporcionalidade
com a gravidade do delito e permita, ao juiz, a verificao
de todas as nuances e circunstncias relativas ao crime e ao
criminoso. possvel, portanto, falar em individualizao
abstrata, quando da previso legal da sano, comparando-se a lesividade daquele crime com outros e fixando o intervalo de apenao e em individualizao concreta, a saber,
a aplicao da pena para o caso determinado submetido a
julgamento, verificando-se o comportamento, antecedentes e motivao do agente, as circunstncias da execuo do
crime, o comportamento da vtima, etc. Pela individualizao abstrata, no possvel que todos os crimes tenham a
mesma pena; pela individualizao concreta, no possvel
que todas as pessoas que cometeram o mesmo tipo de crime
tenham sempre a mesma pena13.

De tal maneira, o princpio da individualizao da pena consiste na resposta estatal de tendo em considerao as especificidades do caso concreto e do
agente a fim de infligir justa sano o transgressor de uma norma de carter penal.
13 CARLOS, Luis. O princpio constitucional da individualizao da pena. Disponvel em: <http://luiscarlos.sites.uol.com.br/ aula4.htm>. Acesso em: 24 nov. 2006.

334

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

3 CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
3.1 CONCEITO E DEFINIO LEGAL
Com base nos princpios que orientam a aplicao da pena, j acima
expostos, especialmente no de individualizao da pena e em conformidade
com as normas constitucionais, o legislador brasileiro previu uma srie de
dispositivos referentes ao processo que objetiva a imposio de uma reprimenda estatal em face da violao das normas de direito penal, por uma
pessoa, especificamente.
Pelo ordenamento vigente, assim, ao individualizar a aplicao de
uma pena, impondo-a de maneira proporcional e eficaz a determinado indivduo, deve-se obedecer a um mtodo que compreende trs fases, pelo
qual, conforme redao o artigo 68 do Cdigo Penal, a pena-base ser
fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero
consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
Tem-se como benefcio da utilizao deste mtodo de aplicao de
pena o fato de se apresentarem mais detalhadas as razes do magistrado, ao
escolher e aplicar a sano em determinada medida.
Busca-se a anlise de todas as particularidades do fato concreto, a fim
de que a pena quantificada e imposta venha a proporcionar, efetivamente, a
retribuio e a preveno necessrias em decorrncia do ilcito penal praticado.
Juliana de Andrade Colle, advogada e professora de Direito Penal em
Curitiba, bem sintetiza a utilizao do sistema trifsico de aplicao da pena:
Na primeira delas, avaliam-se as circunstncias chamadas
judiciais, constantes do caput, do artigo 59, do Cdigo Penal: culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstncias e conseqncias da infrao pena; e, ainda, comportamento da vtima.
Fixa-se, assim, como alicerce nessa apreciao, a pena-base,
que servir de ponto de partida para a prxima fase.
Por ocasio da segunda etapa, o Juiz aumenta ou diminui a pena-base, conforme exista, in casu, alguma(s) circunstncia(s)
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

335

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

agravante(s), prevista(s) nos artigos 61 e 62 do Cdigo Penal,


ou atenuante(s), prenunciada(s) nos artigos 65 e 66 do mesmo codex, chegando, dessa forma, a uma pena provisria.
Finalmente, na terceira fase dosimtrica, partindo o Magistrado dessa pena provisria, aumenta-a ou a diminui,
de acordo com a constatao da ocorrncia de causa(s)
especial(is) de aumento ou de diminuio da pena, previstas
em diversos dispositivos da Parte Geral do Cdigo Penal, e,
ainda, nos prprios tipos penais. Determina, assim, a pena
definitiva a ser cumprida pelo condenado14.

Tratar-se- aqui da primeira fase de aplicao da sano penal, que


consiste na definio da pena-base. Utilizando a definio trazida por Adalto Dias Tristo15, temos que a pena-base, chamada, tambm, de apenamento ou sano bsica, que serve de marco para se chegar ao apenamento
definitivo. Isto porque, a partir dela, incidem as circunstncias agravantes
e atenuantes, bem como as causas de aumento e diminuio de pena.
Preceitua o artigo 59 do Cdigo Penal: O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos
motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente
para reprovao e preveno do crime.
Por meio do referido artigo, portanto, explicitou-se uma srie de elementos a serem apurados e considerados pelo magistrado, ao quantificar a sano.
Tais elementos so doutrinariamente definidos como circunstncias judiciais.
A denominao resulta exatamente do fato de caber ao juiz a valorao de cada um dos elementos ali discriminados, encontrando-se, na doutrina, diversos mtodos informativos quanto ao devido modo de aferio
das circunstncias elencadas no artigo 59 do Cdigo Penal.
H autores que consideram que as circunstncias judiciais possuem
contedo valorativo divergente, conforme a natureza subjetiva e objetiva.
14 COLLE, Juliana de Andrade. Critrios para a valorao das circunstncias judiciais (art. 59, do CP) na
dosimetria da pena. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 572, 30 jan. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.
com.br/doutrina/texto.asp?id=6232>. Acesso em: 20 nov. 2006.
15 TRISTO, Adalto Dias. Sentena criminal: prtica de aplicao de pena e medida de segurana. 6. ed. rev.
atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p 39.

336

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

As primeiras dizem respeito aos antecedentes, conduta, personalidade e


aos motivos do crime, e as segundas, s circunstncias do crime, s conseqncias e ao comportamento da vtima, atribuindo maior valor s de natureza subjetiva. Para outros, a culpabilidade representa a sntese das demais
circunstncias. Por fim, h os que consideram que as circunstncias tm o
mesmo valor individualmente, sendo necessrio atribuir uma espcie de
porcentagem a cada uma para definio do quantum de pena a ser fixado,
sendo esta a percepo, por exemplo, de Mario Helton Jorge, ao defender que todas as oito circunstncias devem ser valoradas e motivadas pelo
julgador, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da CF). Assim considerando,
pode-se afirmar que cada circunstncia judicial pode elevar a pena mnima
em at 1/8 da variao prevista no tipo penal16.
Respeitados os diversos posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais, percebe-se a complexidade da atuao do magistrado, cujo dever compreende uma valorao subjetiva de alguns fenmenos ligados ao
processo, definidos como circunstncias judiciais, a ser desenvolvida discricionariamente, contudo, com amparo nas normas que fundamentam o
ordenamento jurdico vigente, especialmente as de natureza constitucional,
sob pena de nulidade de sua deciso.
Boschi resume o processo de valorao das circunstncias judiciais e
sua importncia:
A valorao da circunstncia judicial que outra coisa no
seno o processo de determinao da respectiva carga de valor,
positiva ou negativa exige fundamentao minuciosa porque
s assim, como lembra Alberto Franco, ser possvel controlar
o processo mental do juiz, na atividade concretizadora da pena,
para a localizao e individualizao de eventuais erros17.

Portanto, a partir dos critrios postos na lei penal, deve o julgador


aplicar uma pena que seja individualizada, necessria e suficiente para promover a reprovao ou punio do autor do crime, pelo fato de ter delin16 JORGE, Mrio Helton. A quantificao da pena em face das circunstncias. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.
285, 18 abr. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5095>. Acesso em: 09 nov. 2006.
17 BOSCHI, Op. cit. p 189.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

337

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

qido; a preveno, geral e especial, objetivando, respectivamente, desestimular a prtica delituosa nas outras pessoas, pelo temor da punio, e fazer
com que o agente no volte a praticar delitos. Alm do fato da obedincia
harmnica e obrigatria aos princpios que orientam a sano penal, como
o da humanidade e o da proporcionalidade.
3.2 ESPCIES DE CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
3.2.1 Culpabilidade
Ao se analisar a culpabilidade como circunstncia judicial, cumpre
inicialmente diferenciar o sentido a compreendido dos demais expressos
no Direito Penal. Isto porque a culpabilidade corresponde ao fundamento,
ao limite e graduao do direito de punir.
Para proceder a tal diferenciao, considere-se o que disserta Luiz
Flvio Gomes:
Em todas as situaes em que o agente no pode ser reprovado porque no tinha como agir de modo diferente (inimputabilidade, erro de proibio, coao moral irresistvel,
obedincia hierrquica, inexigibilidade de conduta diversa
como causa supralegal etc.), jamais pode o juzo de censura
ser positivo. E se o juzo de reprovao negativo, fica excluda a culpabilidade (como fundamento da pena). Logo, no
se fala em pena (muito menos em sua graduao).
Do exposto infere-se o seguinte: (a) a culpabilidade como
fundamento da pena tem como objeto a exigibilidade de
conduta diversa; (b) como limite da pena tem como objeto
todas as circunstncias judiciais do art. 59 do CP e (c) como
fator de graduao da pena tem como objeto a posio do
agente frente ao bem jurdico protegido18.

Logo, o termo culpabilidade, contido no artigo 59 do Cdigo Penal,


deve ser entendido como o elemento de graduao da pena, da intensidade
18 GOMES, Luiz Flvio. Funes da pena e da culpabilidade no direito penal brasileiro. Disponvel em:
<www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20041008161904415> Acesso em: 10 dez. 2006.

338

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

de reprovao merecida pela ao ou omisso do ru.


Nesse contexto, a atitude que o agente exterioriza com a prtica delituosa, seguindo o ensinamento do autor supracitado, a de menosprezo,
no caso do dolo direto; de indiferena, tratando-se de dolo eventual; ou de
descuido, quando verificada a culpa.
A culpabilidade atuar de forma a aferir a intensidade da reprovao
do ato praticado pelo indivduo criminoso e, assim, dosar a pena a lhe ser
submetida, tendo como pressuposto a liberdade de deciso do indivduo.
Ocorre que no raras so as vezes em que se verifica a impropriedade do
termo e de sua fundamentao na dosimetria da pena, agindo o magistrado de
forma imprecisa quando, ao considerar a culpabilidade como circunstncia judicial, a analisa como pressuposto para a condenao. Entretanto, na prolatao
da sentena condenatria no mais se questiona se a conduta do ru fora ou no
reprovvel perante a sociedade, mas em que medida se deu a ofensa, a fim de
que se atribua uma sano a esta correspondente, devendo sempre o magistrado
expor os dados concretos que lhe formaram o convencimento.
Conforme Paulo Queiroz, professor do Centro Universitrio de Braslia e Procurador Regional da Repblica trata-se, enfim, de concretizar o
princpio da proporcionalidade - que atravessa todo o ordenamento jurdico -, segundo o qual de quem se pode exigir mais se deve castigar mais, de
quem se pode exigir menos se deve castigar menos19.
Os elementos que devero orientar o julgador quanto censura do
delito cometido so o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade
de conduta diversa, uma vez que, ao prescrever as normas, espera-se que
todos os membros da sociedade a estas se submetam, vivendo e atuando
conforme os preceitos por elas estabelecidos. Portanto, ao praticar um crime, o indivduo frustra tal expectativa, por ter adotado postura contrria
prevista em lei, mesmo lhe sendo determinado comportamento diverso.
Celso Delmanto afirma que a culpabilidade diz respeito ao grau de
reprovabilidade da conduta do agente no s em razo de suas condies
pessoais, como tambm em vista da situao de fato em que ocorreu a
indigitada prtica delituosa, sempre levando em conta a conduta que era
19 QUEIROZ, Paulo. Erros freqentes na aplicao da pena. Jus Vigilantibus, Vitria, 28 jun. 2005. Disponvel em:
<http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/16151>. Acesso em: 9 nov. 2006.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

339

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

exigvel do agente, na situao em que o fato ocorreu 20.


Em razo do exposto, faz-se necessrio averiguar o grau de reprovao referente a tal conduta, tendo em considerao todos os elementos que
contriburam para a ocorrncia do fato criminoso.
Diante disso, diversos doutrinadores, entre os quais Guilherme de
Souza Nucci, definem a culpabilidade como resultante da anlise das demais circunstncias judiciais.
H autores, ainda, que consideram que a culpabilidade, para fins do
artigo 59 do CP, corresponde s antigas expresses de intensidade de dolo
e grau de culpa, devido idia de graduao evidenciada. Respeitados os
posicionamentos contrrios, pactuamos de tal entendimento, uma vez que
assim se revela o exame da conduta do agente, de forma a graduar em que
medida pretendia produzir o resultado criminoso, ou deixou de cumprir o
dever de cuidado legalmente estabelecido.
Cumpre reconhecer, entretanto, uma acentuada dificuldade em se estabelecer um julgamento acerca do grau de reprovabilidade do ilcito, ou da conduta do agente em relao ao bem jurdico, em razo dos princpios e ideologias
prprias do magistrado, e que, por vezes, podero atuar de forma desfavorvel
ao delinqente. De modo que se torna difcil que, ao se colocar na situao do
agente, o julgador faa uma avaliao da culpabilidade sob a tica deste, avaliando precisamente como poderia agir de outra maneira ou posicionar-se de
modo a evitar a leso ou ameaa do bem jurdico penalmente protegido.
Como erros freqentes, quanto valorao da culpabilidade, podem
ser apontados a omisso do juiz, utilizando-se de frmulas vagas e genricas; referncia gravidade da infrao, j tendo sido esta considerada para
a definio do tipo e, conseqentemente dos limites da pena; repetio do
juzo de constatao, referindo o magistrado que o ru agiu com culpabilidade; repetio dos fundamentos das demais circunstncias; utilizao de
fatores que constituem ou qualificam o delito, entre outros.
3.2.2 Antecedentes
Os antecedentes de determinada pessoa correspondem aos fatos cri20 DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, [s.d.]. p. 110.

340

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

minais que permearam o seu passado, precedendo, portanto, a prtica do


delito sob apurao em determinado momento.
Mario Helton Jorge apresenta a seguinte definio:
Consideram-se antecedentes todos os fatos ou episdios da
vida anterior do ru, prximos ou remotos, bons ou maus,
que possam interessar de qualquer modo a avaliao subjetiva
do crime, porque repercutem na punibilidade. Assim, os antecedentes so fatos que registram o comportamento anterior
do ru, fazendo parte integrante de sua histria de vida e j
no podem ser modificados, apenas conhecidos e avaliados,
sempre na perspectiva do crime que est em julgamento. Sero bons ou maus, de acordo com a sua maior ou menor concordncia com os preceitos de conduta aceitos, mais ou menos importantes, quanto maior a sua relao com o crime21.

Interessa, assim, ao se determinar a quantidade de pena a ser aplicada


ao infrator, apurar o envolvimento pretrito deste em delitos, a fim de se
verificar se est se tratando de fato isolado na vida do agente, ou em que
proporo este est contido no campo da criminalidade.
Dois aspectos principais devem ser considerados, ao se investigarem os antecedentes de um indivduo para fins de aplicao da pena. Inicialmente, a definio do que considerado um mau antecedente, tendo
em vista o princpio constitucional de presuno de inocncia ou da no-culpabilidade. Aps, a distino entre antecedentes criminais negativos e
reincidncia, com a finalidade de evitar dupla apreciao de determinada
circunstncia e ocorrncia de violao ao princpio non bis in idem.
Quanto aos elementos que devem ser considerados como antecedentes
criminais, h divergentes posicionamentos na doutrina e jurisprudncia ptria.
Fernando Capez reconhece a possibilidade de reconhecer feitos em
desfavor do agente, ainda em curso, como caracterizadores de maus antecedentes22. Entretanto, conforme referido pelo eminente ministro, os mais recentes posicionamentos do STJ tm sido no sentido de que no se faz possvel
21 JORGE, Mario Helton. Erros de atividade e de julgamento e suas consequncias. Disponvel em: <http://
www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Doutrina_Detalhar&did=21272>. Acesso em: 18 nov. 2006.
22 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 3. ed. So Paulo : Saraiva, 2001. v.1. p. 429.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

341

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

considerar feitos policiais ou judiciais em curso, para efeito de majorao da


pena de determinado ru, em funo do princpio constitucional de presuno de inocncia, segundo o qual apenas com sentena transitada em julgado
pode-se considerar uma pessoa culpada por determinada prtica delituosa.
No que pertine reincidncia, de amplo conhecimento que o momento de sua aferio se d na segunda fase de dosimetria da pena, uma vez
que corresponde circunstncia agravante (art. 61, I, do CP).
Juliana de Andrade Colle, interpretando as normas determinantes da
reincidncia, explica que:
Ser reincidente aquele que, na data em que praticou o crime que se est julgando, j possua condenao definitiva
(transitada em julgado) por outro crime anterior (art. 63,
do CP). Todos aqueles em situao diversa desta podem ser
considerados no reincidentes. Tambm sero no reincidentes aqueles que possurem, na data do delito, condenao
definitiva por crime militar prprio ou poltico (art. 64, II,
do CP) e aqueles em que decorreu lapso de tempo superior
a cinco anos entre a data do cumprimento ou extino da
pena e a infrao que se est julgando (em razo do perodo
qinqenal depurador da reincidncia, art. 64, I, do CP)23.

Desta forma, enquadrando-se a prtica delitiva reiterada nos parmetros acima especificados, ser utilizado para majorar a pena a ser aplicada,
por ocasio da anlise das circunstncias agravantes e no judiciais.
A autora cita, no mesmo artigo, o mtodo utilizado por Maria Fernanda de Toledo Rodovalho Podval para caracterizar os antecedentes criminais, atravs de um processo de eliminao de possibilidades.
Atravs de referido processo, eliminam-se do campo de abrangncia
dos antecedentes os feitos policiais, os processos judiciais em andamento,
ou cuja sentena ainda no tenha transitado em julgado, as condenaes
anteriores por crimes militares prprios e por crimes polticos que no geram reincidncia, os fatos praticados pelo infrator antes de atingir a maioridade penal, as condenaes cujo cumprimento da pena ou extino conte
23 COLLE, Op. cit.

342

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

com lapso temporal superior a cinco anos pois excluem a reincidncia, as


propostas aceitas de suspenso condicional do processo e de transao penal
que no geram condenao, os acordos civis extintivos da punibilidade e
a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva do Estado.
Seriam compreendidos como antecedentes criminais apenas as condenaes por contraveno anteriores ao fato criminoso em apurao, e as
correspondentes a crimes cometidos antes deste, cujo julgamento tenha-se
dado aps o mesmo ou, sinteticamente, as condenaes com trnsito em
julgado que no sirvam para caracterizao da reincidncia.
3.2.3 Conduta Social
Aspecto relevante quanto valorao da conduta social apontado por
Tlio Lima Vianna, ao afirmar que a conduta social, bem como a personalidade do agente somente podero ser analisadas para diminuir a pena do ru,
pois o seu uso para aumentar a pena constitui flagrante violao do princpio
constitucional da legalidade consagrado no art. 5, XXXIX, da Constituio
Federal24, uma vez que, em seu entendimento, o preceito constitucional,
ao determinar a prvia existncia de crime definido em lei e respectiva pena,
afasta a possibilidade de se punir mais gravemente um indivduo em razo do
seu comportamento em situaes externas ao fato delituoso.
Com a devida vnia, acreditamos, seguindo entendimento de doutrinadores como Guilherme de Souza Nucci, na pertinncia da valorao
tanto positiva quanto negativa da conduta social do ru para dosagem da
reprimenda a lhe ser imposta.
Jos Eullio Figueiredo de Almeida ensina que o julgador deve valer-se dos elementos colacionados aos autos para mensurar:
A vocao do acusado para o trabalho ou para a ociosidade;
a afetividade do mesmo para com os membros que integram
a sua famlia, ou o desprezo e indiferena que nutre por seus
parentes; o prestgio e a respeitabilidade de que goza perante
as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o ndice
24 VIANNA, Tlio Lima. Roteiro didtico de fixao das penas. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev.
2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3733>. Acesso em: 07 jan. 2007.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

343

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

de rejeio de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto [] ou se prefere a
companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e freqenta, com habitualidade, locais de concentrao de
delinqentes, casas de tolerncia, lupanares ou congneres; o
seu grau de escolaridade, tal como a assiduidade e a abnegao pelo estudo ou o desinteresse pelo mesmo, assim como o
respeito e o relacionamento com funcionrios, professores e
diretores do estabelecimento escolar.25

Mostra-se salutar a verificao dos aspectos familiares, laborais, religiosos, enfim, o modo como o sujeito criminoso tido no meio em que
vive, em seus vrios setores de relacionamento.
bem verdade que, na grande maioria dos processos judiciais, no se
agrupam elementos capazes de permitir ao magistrado a correta visualizao da conduta social do ru, seja pela ausncia de provas produzidas nesse
sentido, seja pela precariedade de elementos trazidos aos autos, que geralmente se resumem ao boletim de vida pregressa fornecido pela autoridade
policial, no qual so prestadas informaes genricas a respeito do acusado.
Necessitar-se-ia de uma digresso mais profunda na busca do papel desempenhado pelo ru no meio em que est inserido, a exemplo do que acontece
na Justia da Infncia e Juventude, com a realizao de estudo social. Com efeito, no h a efetivao da busca da verdade real para se apurar o passado do ru.
Yvana Savedra de Andrade Barreiros salienta as dificuldades de o juiz absorver a real forma em que o agente criminoso se encontra inserido no meio social:
Para que houvesse uma razovel percepo da conduta social
do acusado, aqui tambm seria preciso que o magistrado fizesse sua valorao a partir da perspectiva do ru, tentando
entender, entre outras coisas, a realidade a que ele pertence,
as suas dificuldades, em que condies vive, para ento saber
se, dentro das possibilidades que a realidade do acusado permite, a sua conduta social adequada ou no26.
25 ALMEIDA, Jos Eullio Figueiredo. Sentena Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p 74.
26 BARREIROS, Yvana Savedra de Andrade. Comentrios ao art. 59 do Cdigo Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1201, 15 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id= 9044>.
Acesso em: 08 nov. 2006.

344

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Como forma de propiciar uma melhor apreciao pelo magistrado,


ainda que no exaustiva, cabe s partes proceder escolha de testemunhas
que possam prestar informaes pertinentes, de modo que sejam trazidos
aos autos os dados necessrios devida valorao dessa circunstncia.
Outra providncia eficaz, em relao, para aferir a conduta social do
acusado, seria a realizao de um estudo social do mesmo, a fim de avaliar
o meio em que ele se encontra inserido, e a correspondncia entre ele e o
seu comportamento.
Csar Roberto Bitencourt aponta, ainda, para a possibilidade de ser
considerado, na anlise da conduta social, o fato de o ru ter contra si outros feitos criminais, ainda no julgados, sem que isto constitua violao ao
princpio da presuno de inocncia, argumentando que a existncia desses
mesmos feitos no pode ser desprezada, em virtude de o ru ser primrio e
apresentar bons antecedentes27.
3.2.4 Personalidade do Agente
Para Guilherme de Souza Nucci, a personalidade consiste no conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida28,
sendo por ele citados, como exemplos de tais caracteres determinantes da
personalidade, a agressividade, a preguia, a frieza emocional, a bondade, a
passionalidade, entre outros. Correspondem, assim, reunio de elementos
externos e internos que compem o modo de agir de determinada pessoa.
Levam-se em considerao, para exame desta circunstncia, o carter
do agente, sua ndole, a moral, se houve frieza ao cometer o crime, se est
arrependido, enfim, elementos de cunho notadamente subjetivo.
Em que pesem as dificuldades para mensurao, tem sido buscada
a definio de parmetros do elemento personalidade para graduao da
pena-base a ser imposta.
Importante delimitar o campo de atuao do magistrado, que, de
modo algum, abrange diagnsticos de patologias ou outras atividades peculiares de um especialista. At porque, se houver percepo de algum desvio
27 BITENCOURT, Csar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 703.
28 NUCCI, Guilherme de Souza, Op. cit., p 205.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

345

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

psicolgico por parte do ru, instaurar-se- incidente de insanidade mental,


podendo aplicar-se uma medida de segurana em lugar da pena ou, ainda,
considerar uma diminuio na culpabilidade do agente em decorrncia de
apresentar discernimento reduzido.
A crtica feita por alguns doutrinadores se refere possibilidade de
graduao penal, em virtude do que a pessoa ou pensa, e no do que tenha
feito. Entretanto, conforme argumenta Nucci, no esta a interpretao
correta do fato de examinar a personalidade do agente para a graduao
da pena, uma vez que no a definio desta o fundamento da existncia
de crime e, conseqentemente, de sua condenao, mas critrio utilizado
justamente para evitar a padronizao das penas.
Para fins de apurao da personalidade do agente, o juiz ir valer-se
do seu contato pessoal com o ru, das informaes prestadas pelas testemunhas, laudos psiquitricos ou quaisquer elementos que denotem, fundamentadamente, o modo de ser do autor do delito.
Contudo, se, da observao dos autos, for percebida carncia de elementos que apontem para a definio da personalidade do agente, o juiz
dever deixar de utilizar tal circunstncia para aumento da pena a ser imposta, ou poder determinar a produo de provas nesse sentido, como, por
exemplo, a realizao de anlise do ru por profissional especializado.
3.2.5 Motivos do Crime
Entende-se por motivos de um crime o conjunto de situaes psquicas que levam um indivduo a praticar determinado ilcito penal, de maneira que o magistrado deve, ao analisar essa circunstncia, aferir a razo que
fundamentou a prtica delitiva, objetivando a identificao do porqu do
delito praticado, e em que medida as causas que impulsionaram o agente
so reprovadas pela sociedade.
Importante salientar a diferena entre os motivos do crime e o elemento subjetivo do tipo. Estes se referem ao crime abstratamente definido,
preenchendo o tipo penal, de acordo com a livre vontade de produzir o
resultado ou assumir o risco de sua produo (dolo), ou com a falta de
346

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

cuidado objetivo que produza resultado no desejado, a previsvel (culpa).


Aqueles cuidam da diversidade de causas e finalidades especficas do caso
concreto, apresentadas nas variadas formas, de acordo com as intenes e
sentimentos individuais.
Conforme explanado por Mario Helton Jorge, ao se buscar a motivao que determinou a conduta do indivduo, deve-se indagar acerca
da natureza e da qualidade dos motivos que levaram o agente a praticar a
infrao penal. No se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo
ou culpa, mas de descobrir se a qualidade da motivao do agir do agente
merece mais ou menos reprovao.29
Tambm no se confunde a motivao de um delito com o seu objetivo. Neste sentido, clara a diferenciao feita por Yvana Savedra de
Andrade Barreiros, ao afirmar que motivo o elemento psicolgico que
propulsiona a conduta, respondendo a um questionamento do tipo por
qu?, objetivo o fim a ser atingido pelo agente com a prtica da conduta e
que, por sua vez, responde a um questionamento do tipo para qu?30
Paganella Boschi ressalta que a motivao pode integrar a prpria
definio tpica, e, por isso, o juiz, ao apreci-la, ao fixar a pena-base, precisar ter o cuidado de registr-la para no violar a regra do non bis in idem,
que probe a dupla incidncia da mesma causa.31 O mesmo raciocnio deve
ser feito quando a motivao for prevista como causa de aumento ou diminuio da pena ou circunstncia agravante ou atenuante, em razo do
carter residual que possuem as circunstncias judiciais.
3.2.6 Circunstncias do Crime
Compreendem-se como circunstncias de um crime todos os fatores que
se relacionam com o fato criminoso, embora no previstos no tipo penal, sendo
assim considerados acessrios ou acidentais. So as peculiaridades percebidas
no caso concreto que envolvem o lugar do crime, o tempo de sua durao, a
relao entre autor e vtima, a postura adotada pelo infrator durante a realizao
29 JORGE, Mario Helton, Op. cit.
30 BARREIROS, Yvana Savedra de Andrade, Op. cit.
31 BOSCHI, Paganella, Op. cit., p 213.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

347

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

da empreitada criminosa, a insensibilidade e o arrependimento do agente.


Aqui cabe o mesmo cuidado quanto ao carter residual da circunstncia judicial, no se podendo valor-la se houver expressa previso como
elemento do tipo, circunstncia atenuante ou agravante ou causa de aumento ou diminuio de pena.
Outro aspecto importante a observar na fixao da pena o da comunicabilidade das circunstncias no concurso de agentes, sendo certo que,
para se comunicar determinada circunstncia ao co-autor, faz-se necessrio
que este conhea a sua ocorrncia, conforme interpretao do artigo 29 do
Cdigo Penal, que reza que o indivduo s pode ser responsabilizado pelo
crime, na medida de sua culpabilidade.
3.2.7 Consequncias do Crime
Utilizando a definio de Luiz Regis Prado, considera-se como conseqncias de um crime os desdobramentos, no necessariamente tpicos, advindos da
conduta do agente, reveladores da danosidade decorrente do delito cometido32.
So, portanto, os efeitos causados pela conduta praticada pelo criminoso tanto em relao vtima quanto sociedade. Os efeitos no naturais
do delito, sejam de ordem moral, causando sofrimento fsico ou psicolgico; sejam de ordem patrimonial, afetando o patrimnio da vtima.
Encontram-se, na doutrina, posicionamentos divergentes quanto
possibilidade de mensurar as conseqncias do crime, em razo da repercusso social por ele causada, sendo tal critrio considerado, por parte dos
autores, ilegtimo, por ultrapassar os limites do campo da vtima. Todavia,
a percepo de que se deve atribuir uma sano mais severa ao agente que
comete crime com maior repercusso social decorre das funes retributiva e
de preveno geral da pena, previstas no prprio artigo 59 do Cdigo Penal.
Ocorrem, com acentuada freqncia, equvocos por parte dos magistrados, ao considerarem como conseqncias do crime circunstncias que
integram o tipo ou o qualificam, ao admitir, por exemplo, que as conseqncias de um homicdio foram graves porque a vtima teve a vida ceifada - o que
32 PRADO, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal: doutrina, jurisprudncia selecionada, leitura indicada. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, [S.d.]. p. 285.

348

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

constitui resultado natural do delito mencionado ou, ainda, pela utilizao de


frmulas genricas que padecem de fundamentao quando, como o ofendido sofreu acentuado prejuzo, procedendo da majorao da pena-base.
Por conseguinte, tomam-se por base todos os efeitos extrapenais produzidos pela conduta do agente, seja para vtima, sua famlia ou a sociedade
como um todo, com exceo do resultado legalmente previsto para o crime.
3.2.8 Comportamento da Vtima
Ao definir o comportamento da vtima como circunstncia capaz de graduar a pena a ser aplicada, o legislador remeteu o julgador ao exame da influncia
da conduta do ofendido na deciso adotada pelo ru de praticar determinado
crime, de forma a constatar o grau de colaborao, negligncia ou provocao do
ofendido. E assim o fez em razo de muitas vezes se verificar que o modo como se
portou a vtima, instigando ou desafiando o agente, determina-lhe o afastamento
de seu dever de obedincia s regras postas no ordenamento jurdico.
Utilizando-se o exemplo trazido por Tlio Lima Vianna, a influncia
do comportamento da vtima pode ser melhor compreendida:
No justifica a diminuio de pena nos crimes contra os costumes a mera roupa provocante com a qual desfila a moa em
local ermo, pois ningum obrigado a trajar-se com recato.
Por outro lado, a moa que aceita ir a um motel com um
rapaz e l, aps as tradicionais preliminares, desiste da cpula
no ltimo momento, certamente contribui com seu comportamento para a prtica de estupro naquele momento. A clara
diferena entre os dois comportamentos das vtimas est na
absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo33.

Para demonstrar as formas de influncia do comportamento do ofendido na prtica delituosa, a doutrina utiliza a classificao da vtima em inculpvel, qual no pode ser atribuda nenhuma contribuio para a ocorrncia
do fato criminoso; parcialmente culpvel, reconhecendo-se a sua contribuio
para o evento criminoso; e culpvel, quando o crime se d por provocao do
33 VIANNA, Tlio Lima, Op. cit.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

349

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

ofendido. Quando se tratar de vtima inculpvel, a circunstncia judicial referente ao comportamento do ofendido deve ser utilizada em desfavor do ru,
elevando-se a pena deste. Considerada a vtima como parcialmente culpvel,
no se justifica a elevao de pena ao ru com relao a esta circunstncia. Por
ltimo, classificada a vtima como culpvel, no haver punio para o autor.
4 O PROCESSO PENAL E AS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS
O ordenamento brasileiro prev quais as sanes a serem aplicadas aos
infratores, estabelecendo, igualmente, parmetros para a fixao da pena.
Resta evidente a concesso de uma liberdade ao julgador, em razo da qual
devem ser observados os princpios que orientam as regras de Direito Penal,
de modo que se obtenha uma deciso individualizada e devidamente motivada, capaz de atingir os fins pretendidos pelo Estado Democrtico de Direito.
Entretanto, ao proceder ao tratamento das circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal, diante da inexistncia de elementos que possam
trazer a real situao do ru em relao a cada uma dessas circunstncias, se revela
a pouca observncia de referida norma por parte dos julgadores, que, no raras
vezes, se utilizam de frmulas vagas e imprecisas para fundamentar os critrios
utilizados para alcance da pena-base a ser imposta a determinado indivduo.
Longe de pretender indicar um procedimento a ser seguido, ao considerar a dosimetria da pena, tratamos aqui de alguns aspectos que, em
geral, no so observados, mas poderiam trazer ao magistrado fundamentao mais segura a suas decises, consistentes na coleta das circunstncias
judiciais ao longo do processo penal, a fim de que, ao trmino do curso
processual, no se verifique a ausncia de elementos capazes de dimensionar
corretamente o decreto condenatrio.
4.1 INQURITO POLICIAL
O inqurito policial corresponde, em geral, primeira fase de uma
persecuo penal, que servir de base para ao penal a ser movida em desfavor de determinada pessoa.
350

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

autoridade policial, cujo contato certamente mais direto, cabe o levantamento de dados capazes de fornecer as caractersticas quanto ao comportamento do ru, sua vida social, as circunstncias em que se deram o fato delituoso.
Observe-se a redao do artigo 13 do Cdigo de Processo Penal:Art. 13.
Incumbir ainda autoridade policial: I - fornecer s autoridades judicirias as
informaes necessrias instruo e julgamento dos processos; II - realizar as
diligncias requisitadas pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico;III - cumprir os
mandados de priso expedidos pelas autoridades judicirias;IV - representar
acerca da priso preventiva.
Oportuna a verificao das circunstncias que circundam um fato na fase
do inqurito policial, em razo da proximidade temporal com o mesmo, bem
como da relao direta da polcia judiciria com os agentes de investigao.
Com efeito, na grande maioria das vezes, no se tem no relatrio fornecido
pela autoridade policial uma narrativa das circunstncias, resumindo-se ao boletim de vida pregressa do indiciado, cujo preenchimento se d de forma precria.
Ao juiz facultada a solicitao de diligncias. De igual modo, o
Ministrio pblico, como fiscal da lei, deve se ater busca dos elementos
capazes de informar quanto ao fato e pessoa do acusado.
Exemplificativamente, pode o magistrado solicitar autoridade policial,
diante de omisso no inqurito policial, que diligencie junto comunidade
em que se deu o evento criminoso, a fim de apurar as conseqncias decorrentes deste, ou no meio em que vive o acusado, para que informe como este
visto pelas pessoas com as quais convive, se apresenta personalidade agressiva
etc, uma vez que uma das atribuies da autoridade policial, prevista no artigo
6, inciso IX averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista
individual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de
nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que
contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter.
4.2 INTERROGATRIO DO RU
O interrogatrio o ato processual que objetiva as respostas do acusado quanto ao fato que lhe imputado. A sua verso sobre o ocorrido.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

351

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

Divide-se em perguntas referentes pessoa que est sendo processada, e


perguntas referentes ao fato criminoso a esta imputado, denominadas doutrinariamente de interrogatrio de qualificao e interrogatrio de mrito,
respectivamente, conforme preceitua o artigo 187 do Cdigo de Processo
Penal: O interrogatrio ser constitudo de duas partes: sobre a pessoa
do acusado e sobre os fatos. 1o Na primeira parte o interrogando ser
perguntado sobre a residncia, meios de vida ou profisso, oportunidades
sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se
foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juzo do
processo, se houve suspenso condicional ou condenao, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.
Em que pese a expressa previso legal acima transcrita, comumente
se d pouca ateno elaborao de perguntas que possam individualizar a
pessoa do ru, o que se traduz em prejuzo efetivao da justia, dado que
no se tem em considerao a situao do destinatrio da pena, de forma a
lhe aplicar a sano de forma proporcional.
Possui acentuada relevncia, uma vez que possibilita ao juiz formar a sua convico sobre o acusado, haja vista ser o nico contato
obrigatrio entre os mesmos, no qual possibilitada a coleta de elementos quanto personalidade, conduta social do acusado, os motivos
e circunstncias do crime.
O tom de voz, os gestos, o modo como se porta o acusado, ao responder
s perguntas, so importantes elementos de convico do juiz a respeito do ru.
Aline Iacovelo El Debs, advogada em Ribeiro Preto (SP), disserta
sobre a funo do magistrado ao interrogar o ru:
O juiz dever elaborar perguntas claras quanto ao seu contedo, sem ambigidades. No deve o magistrado incidir no
grave erro de entender que o interrogatrio o ato pelo qual
ele deve obter a confisso do acusado, deve sim conduzir tais
perguntas visando a comparar a palavra do acusado com os
elementos de prova at ento existentes nos autos, e depois,
durante a instruo, conduzir as demais provas sempre de
forma a confront-las com a palavra do acusado34.
34 EL DEBS, Aline Iacovelo. Natureza jurdica do interrogatrio. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago.

352

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Deve o magistrado, bem como as partes, utilizar-se da audincia de


interrogatrio com a finalidade de obter do acusado os elementos a serem
confrontados com os demais elementos probatrios, resultando disto a correta valorao das circunstncias judiciais.
Assim, deve o ru, por exemplo, ser indagado quanto s ocupaes
laborais que desenvolve, sua escolaridade, atividades realizadas junto comunidade local, uso de drogas, relacionamento sociais, famlia, bem como
outros aspectos que se mostrem pertinentes ao caso concreto, como a finalidade pretendida com a subtrao patrimonial, no caso de crime de furto.
Tratando-se de ru confesso, convm ainda o questionamento
quanto aos motivos que determinaram a prtica da infrao penal, bem
como em que circunstncias esta foi perpetrada, conforme redao do
artigo 190 do CPP.
Embora possam parecer redundantes os apontamentos aqui assinalados, eles se justificam diante da necessidade de se ter em considerao que
consistindo a responsabilizao do agente criminoso em fim ltimo da ao
penal, se faz necessria a coleta dos elementos de individualizao da pena,
em todas as fases do processo.
4.3 TESTEMUNHAS
Realizado o interrogatrio do ru, passa-se fase de instruo do
processo, em que so ouvidas as testemunhas e declarantes arrolados pelas
partes, a fim de elucidar os fatos ensejadores da ao penal.
Nesse momento, importante que tanto o Ministrio Pblico quanto a defesa do ru tenham a sensibilidade de apontar pessoas que possam
contribuir no s para a determinao da autoria do evento criminoso
como tambm para demonstrao das circunstncias judiciais, j que estas
representam a graduao da pena a ser aplicada.
As denominadas testemunhas de carter so consideradas, muitas vezes, desnecessrias, sendo banalizadas, demonstram a sua importncia conforme demonstrado por Alexandre Joppert, Promotor de Justia do Estado
2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3123>. Acesso em: 20 dez. 2006.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

353

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

do Rio de Janeiro e Professor da Universidade Cndido Mendes RJ:

A imprescindibilidade da oitiva da testemunha de carter, face


a sua inquestionvel relevncia, incontroversa. E nem se diga,
como querem alguns magistrados, que tais depoimentos podem ser perfeitamente substitudos por declaraes escritas,
juntadas aos autos. Tal assertiva se justifica por razes bvias.
A uma porque uma das caractersticas da prova testemunhal a
sua judicialidade, ou seja, a necessidade de ser colhida perante
a autoridade judiciria, sob o crivo do contraditrio. A duas
porque de nenhuma forma poderia se comparar uma declarao escrita, na maioria das vezes coletiva e subscrita por pessoas
no identificadas, pelo depoimento oral e espontneo das pessoas que convivem ou conhecem o acusado. A trs porque na
hiptese de declarao escrita, ao contrrio do que ocorre com
o depoimento pessoal, o subscritor no est sujeito s penas do
art. 342, do CP, o que inegavelmente diminui sua credibilidade.
Por todo exposto, melhor tcnica jurdica ouvir sempre a testemunha de carter, a fim de garantir o direito constitucional da
ampla defesa e de todos os recursos a ela inerentes35.

Deve-se, portanto, promover a oitiva de pessoas que venham a esclarecer o fato criminoso e, de igual modo, os aspectos referentes s caractersticas do ru, no apenas abonando, ou lhe maculando a conduta social,
mas narrando fatos que realmente evidenciem o seu comportamento junto
sociedade, ou indiquem traos de sua personalidade.
Quanto ao magistrado, cabe-lhe formular questionamentos capazes
de obter subsdios para sua convico acerca da pessoa do ru e das circunstncias em que se deram os fatos.
4.4 DILIGNCIAS
Ultimadas todas as fases da produo de provas e, encontrando-se
formalmente pronto o processo para julgamento, os autos so submetidos
apreciao do magistrado, que decidir pela aplicao ou no de uma
reprimenda estatal ao indivduo denunciado.
35 JOPPERT, Alexandre. A importncia da testemunha de carter no direito e no processo penal. Disponvel em: <http://www.joppert.hpg.ig.com.br/sociedade/28/index_int_3.html>. Acesso em: 26 dez. 2006.

354

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Entretanto, ao proferir sua deciso, o julgador deve estar respaldado


nos elementos colacionados aos autos, de forma a evitar arbitrariedades ou
decises que, sem a devida fundamentao, venham a ser reformadas.
Para tanto, o juiz deve analisar os elementos j colocados a sua disposio e,
verificando, a impossibilidade de julgar adequadamente, proceder utilizao de
recursos capazes de integrar o conjunto probatrio e dar suporte ao seu julgamento.
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz
poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de
ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.
4.4.1 Estudo Social
No raras vezes, os elementos trazidos aos autos se mostram insuficientes adequada valorao da conduta do acusado.
Uma das solues possveis, para esclarecer obscuridade quanto a esta circunstncia, e at a sua personalidade ou os motivos do crime, seria a realizao
de um estudo social do indivduo submetido a julgamento, para a formao da
convico do magistrado quanto a estas circunstncias, a exemplo do que ocorre em relao criana e ao adolescente, que, em diversas situaes, se utiliza da
atuao de uma equipe interprofissional para auxlio do julgador.
Poderia, o magistrado, determinar a atuao de uma equipe de profissionais como assistente social, psiclogo, psiquiatra, para, durante a instruo do processo, proceder ao levantamento do meio social em que vive o
acusado, colhendo, desta forma, os dados para embasar sua deciso.
A importncia deste estudo se verifica em razo de buscar o conhecimento do meio em que est inserido o ru, em que medida este ambiente
lhe determinou o comportamento, as relaes mantidas por este, uma vez
que, de posse de um parecer especializado, com fundamentao tcnica, o
julgador dispe de maior segurana para decidir.
4.4.2 Realizao de Percia
norma expressa no Cdigo de Processo Penal que, havendo dvidas
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

355

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

quanto integridade mental do acusado, dever ser instaurado incidente de


sanidade mental (artigo 149). Todavia, no apenas a fim de atestar possvel
irresponsabilidade do acusado, poca do fato, pode-se recorrer ao auxlio de
um profissional da psicologia, psiquiatria.
Diante de obscuridade causada pelas circunstncias do fato, pode o
julgador valer-se da atuao do perito, a fim de identificar os traos que
marcam a personalidade do acusado, ou ainda os motivos que determinaram a prtica criminosa.
4.5 SENTENA
Importa abordar, ainda, analisando-se as circunstncias judiciais no
processo penal, a prtica corrente nos julgamentos de aplicao da pena
mnima, em abstrato, ao quantificar a pena-base.
Antnio Paganella Boschi traz, em sua obra Das Penas e Seus Critrios de Aplicao, um tpico destinado s regras jurisprudenciais a serem
consideradas para a fixao da pena-base.
Segundo o autor, as decises manifestadas pelos tribunais servem de
orientao conteno de excesso, por parte dos magistrados, e esto dispostas da seguinte forma:
Quando todas as circunstncias previstas no artigo 59 forem
valoradas a favor do ru, impe-se a aplicao da pena no
mnimo legal previsto para o delito em apurao. Se parte
das circunstncias forem desfavorveis ao acusado a pena-base dever ser fixada um pouco acima do mnimo legal.
Por fim, se o conjunto das circunstncias judiciais for totalmente desfavorvel ao sentenciado, a pena, na primeira fase
de fixao, se aproximar do termo mdio entre o mnimo e
mximo de pena previstos36.

Guilherme Nucci, manifestando entendimento diametralmente


oposto, aponta que, se observadas as referidas regras, e adotando-se um posicionamento tendencioso aplicao da pena mnima, ocorre violao ao
36 BOSCHI, Antnio Paganella, Op. cit., p. 218.

356

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

princpio da individualizao da pena; opinio com a qual comungamos37.


Isto porque, respeitadas as convices manifestadas por Boschi, considerar o termo mdio da pena em abstrato como limite da quantificao
da pena base corresponde a desprezar os limites impostos pelas leis penais e
mais, ainda, o princpio de individualizao da pena.
Certamente, se as circunstncias forem totalmente favorveis ao acusado, a aplicao da pena mnima mostra-se imperiosa e demonstra um
processo de individualizao. Contudo, admitir que a mdia entre os limites mnimo e mximo previstos pelo legislador o ponto mximo de graduao da pena-base revela afronta s regras de individualizao e legalidade.
Se h previso de que pode ser escolhida uma reprimenda diante de
um intervalo previamente estabelecido, no se justifica a impossibilidade de
fixar a pena-base na maior quantidade possvel, se todas as circunstncias se
mostrarem desfavorveis ao agente, at determinada medida. Fosse assim,
no teria o legislador estipulado o limite mximo de reprovao das condutas.
Cabe ao julgador, portanto, o exame detido de todos os aspectos evidenciados no processo para, a partir da, determinar em que medida ser
reprovada a conduta do agente, entre o mnimo e o mximo previstos para
o tipo que lhe imputado.
Para tanto, o mesmo no est vinculado a padres quantitativos, matemticos, mas s normas que orientam o Direito Penal, como um todo,
e que protegem tanto a sociedade como o indivduo sob julgamento, devendo fundamentar acertadamente suas decises, com a devida observncia
de todas as circunstncias judiciais, a fim de que sua deciso no padea de
nulidade e, principalmente, no corresponda a uma arbitrariedade praticada com suposto respaldo na subjetividade conferida pela lei, em ordem a
acarretar danos ao indivduo julgado e, por conseqncia, sociedade.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Jos Eullio Figueiredo. Sentena Penal. Belo Horizonte: Del
Rey, 2002.
37 NUCCI, Guilherme, Op. cit., p. 335.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

357

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

Barreiros, Yvana Savedra de Andrade. Comentrios ao art. 59 do Cdigo


Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1201, 15 out. 2006. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9044>. Acesso em: 08 de nov. 2006.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret. 2005.
Bitencourt, Czar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral.
10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 4. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
BRASIL. Cdigo Penal Brasileiro. Disponvel em <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm> Acesso em: 10 nov. 2006.
________. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/ Constituicao / Constituiao.
htm>. Acesso em: 05 nov. 2006.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2001. v.1.
COLLE, Juliana de Andrade. Critrios para a valorao das circunstncias
judiciais (art. 59, do CP) na dosimetria da pena. Jus Navigandi, Teresina,
ano 9, n. 572, 30 jan. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6232>. Acesso em: 20 nov. 2006.
DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, [s.d.].
El Debs, Aline Iacovelo. Natureza jurdica do interrogatrio. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.
com.br/doutrina/texto.asp?id=3123>. Acesso em: 20 dez. 2006.
358

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

GOMES, Luiz Flvio. Funes da pena e da culpabilidade no direito


penal brasileiro. Disponvel em: <www.lfg.com.br/public_html/article.
php?story= 20041008161904415>. Acesso em: 10 dez. 2006.
__________. Funes da pena no Direito Penal brasileiro. Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 1037, 4 maio 2006. Disponvel em: <http:// jus2uol.
com.br /doutrina/texto. asp?id= 8334>. Acesso em: 05 nov. 2006.
JESUS, Damsio E. de. Direito penal: Parte geral. 25. ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2002. v. 1.
JOPPERT, Alexandre. A importncia da testemunha de carter no direito e no processo penal. Disponvel em: <http://www.joppert.hpg.ig.com.
br/sociedade/28/ index_int_3.html>. Acesso em: 26 dez. 2006.
JORGE, Mrio Helton. A quantificao da pena em face das circunstncias.
Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 285, 18 abr. 2004. Disponvel em: <http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5095>. Acesso em: 09 nov. 2006.
_________. Erros de atividade e de julgamento e suas conseqncias.
Disponvel em <http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction= Doutrina_ Detalhar&did= 21272>. Acesso em: 18 nov. 2006.
MARCO, Renato; MARCON, Bruno. Rediscutindo os fins da pena. Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n 54. fev. 2002. Disponvel em: http://jus2.
uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=2661>. Acesso em: 04 dez. 2006.
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
PRADO, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal: doutrina, jurisprudncia selecionada, leitura indicada. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista
dos Tribunais.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

359

A VALORAO DAS CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA

Cleide Roberta Marinho e


Valria Maria Lacerda Rocha

QUEIROZ, Paulo. Erros freqentes na aplicao da pena. Jus Vigilantibus, Vitria, 28 jun. 2005. Disponvel em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_
pecas/ver/16151>. Acesso em: 9 nov. 2006.
RIBEIRO, Armando Lcio. Anotaes de Processo Penal. Mossor: Coleo Mossoroense, 2006. (Srie C. v. 1515).
SANTANA, Edmundo Manoel. O princpio a culpabilidade como limite constitucional a aplicao da responsabilidade penal. Disponvel em: <www.revista.grupointegrado.br/dicursouridico/include/getdoc.
php?d=42&article=10&mode=pdf> Acesso em: 25 de nov. 2006.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios que regem a aplicao da pena.
Disponvel em <www.cjf.gov.br/revista/numero7/artigo1.htm> Acesso em:
23 de nov. 2006.
TRSTO, Adalto Dias. Sentena criminal: prtica de aplicao de pena
e medida de segurana . 6. ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
VALOIS, Luis Carlos. O princpio constitucional da individualizao
da pena. Disponvel em: <http://www.luiscarlos.sites.uol.com.br/aula4.
htm>. Acesso em: 24 de nov. 2006.
VIANNA, Tlio Lima. Roteiro didtico de fixao das penas. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponvel em: <http://jus2.
uol.com.br/doutrina/texto.asp?id= 3733>. Acesso em: 07 jan. 2007.

360

Revista Direito e Liberdade Mossor v. 5, n. 1, p. 325 360 mar 2007.

Вам также может понравиться