.....

Indice

Revista
de la Asociacin Argentina
de Derecho Administrativo

INFORMACiN INSTITUCIONAL.

AGRADECiMIENTO..............................................

NOTA DE OPINiN.

"El Derecho Contencioso Administrativo

Cautelar en Espaa", por Jaime Rodrguez

Arana..........................................................

ACTIVIDADES ACADMICAS y ACCIONES

REALIZADAS:...........

Premio "Corte Suprema de Justicia de la Na

cin - Asociacin Argentina de Derecho Ad
ministrativo"...................................................

Aprobacin de la Carrera de Especializacin y

Maestra en Derecho Administrativo de la Uni
versidad Nacional de La Matanza - AADA.. .....

Convenio de Cooperacin, Asistencia Tc

nica y Complementacin celebrado entre la
Sindicatura General de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires y la AADA..........................

Jornadas Rionegrinas de Derecho Adminis

trativo................

Jornadas Rosarinas de Derecho Adminis

trativo.........

AUSPICIOS INSTITUCiONALES.....

PRXIMAS ACTIVIDADES ACADMiCAS:.................

Cursos de Derecho Administrativo en

Ushuaia...

Cursos sobre Contratos Administrativos en

la Ciudad Autnoma de Buenos Aires....

Seminario Anual de Derecho Administra

tivo en las Provincias del Chaco y Co
rrientes..

XXXIII Jornadas Nacionales de la AADA y II1

Congreso Internacional de Mendoza: "DESA
Fos ACTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO AR
GENTINO"...........................................................

"El liderazgo institucional de la Corte Supre

ma y las perplejidades del Caso 'Mazzeo"',

por Mara Anglica Gelli............

14

ENTREVISTA: LA FUNCiN ADMINIS

TRATIVA EN ACCiN.

Dilogo con el Dr. Leandro O. Despouy, Pre

sidente de la Auditora General de la Na

cin............................................................ 21

FIGURAS ACADMICAS DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO.

Semblanza del Prof. Miguel Santiago

Marienhoff, por Ismael Mata...................... 24

JURISPRUDENCIA.

Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Autos: "Madorrn, Marta Cristina el Admi

nistracin Nacional de Aduanas si Rein

corporacin", Sentencia del 03/05/2007 ....

Voces: Empleo Pblico. Agente de la Ad

ministracin Pblica Nacional. Convenio

Colectivo de Trabajo. Artculo 14 bis. Es

tabilidad del Empleo Pblico. Derecho In

ternacional de los Derechos Humanos.

Progresividad de los Derechos. Principio

pro homine. Operatividad de los Dere

chos Humanos. Jurisprudencia de la Cor

te Interamericana de Derechos Humanos.

Reinstalacin en el cargo......................... 26

Revista de h1. ,\sociacin \rgcntlna Je Dl:n:cl1o .\dminisrr:Hlvo

--./

Provincia de Entre Ros.

Autos: "Barbieri, Daniel Horacio cl Munici
palidad de Paran sI Demanda Contencioso
Administrativa", Sentencia del 15/12/2005.
Voces: Contrato Administrativo. Acto tcito. 37

NOTICIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL MUNDO.

Autos: "Grieve, Ramn Horacio y otros

cl Direccin Provincial de Vialidad", Sen
tencia del 23/03/2006.
Voces: Empleo Pblico. Ley N 20.744.
Competencia Contenciosa Administrativa
del Superior Tribunal de Justicia ................. 37
Autos: "Rene, Nlida Beatriz cl Municipa
lidad de Paran si Demanda Contencioso
Administrativa", Sentencia del 16/03/2005.
Voces: Doctrina de los actos propios. Apli
cacin al mbito de la Administracin P
blica ........................................................
37

Repblica de Colombia .............................

41

Repblica de Costa Rica .........................

42

Repblica del Ecuador............................

45

Repblica de Nicaragua ........ .................

46

FORO DE JVENES ADMINISTRATIVIS

TAS - FORJAD.
l Congreso Nacional de Jvenes Admi
nistrativistas ............................................. 47
V Jornadas Nacionales de Jvenes Ad
ministrativistas ........................................

47

Provincia del Chubut.

Autos: "R., A. D. cl Provincia del Chubut sI
Daos y Perjuicios", Sentencia del 14/1112006.
Voces: Responsabilidad del Estado. Des
linde de competencia entre el Fuero Pro
cesal Administrativo y el Ordinario. Crite
rios aplicables. Aplicacin de normas de
Derecho Privado. Alcance ......................... 38

Encuentro del Foro en el marco de las

Jornadas Rosarinas de Derecho Admi
nistrativo "Dr. Antonio Pedro Chede".....

48

ApUNTES y COMENTARIOS DEL FORJAD.

"El fallo 'Madorrn' y la recreacin del de
recho a la estabilidad del empleado pbli
ca", por Fernando Efran Graneros.........

49

LEGISLACiN.
Provincia de Entre Ros. Ley N 9.755, Mar
co de Regulacin del Empleo Pblico .......... 39

"Derechos de incidencia colectiva. Regu

lacin en la Provincia de Tierra del Fuego",
por David Pachtman ................................

58

RcvisGl. de la Asociacin Argentina JI.: Dl,;rccho ,\Jministr:Luvo

Informacin

Institucional

-? ACTIVIDADES

ACADMICAS

y ACCIONES REALIZADAS:

Premio "Corte Suprema de Justicia

de la Nacin - Asociacin Argentina
de Derecho Administrativo".

Nuestra Asociacin ha convenido con la Suprema

Corte de Justicia de la Nacin, representada por
su Presidente, Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, la or
ganizacin conjunta de un Concurso de Monogra
fas dirigido a estimular la produccin de doctri
na entre los jvenes abogados. Detallamos a con
tnuacin el Reglamento que regir la Convoca
toria, e invitamos a toda la comunidad jurdica a
particpar activamente en la misma:
1. Participantes: Podrn participar todos los abo

gados de hasta cinco aos de recibidos, tomando

como referencia la fecha de apertura de la Convo

catoria de este Concurso.

2. Caractersticas de la Monografa a presentar:

Los participantes debern presentar un trabajo

sobre el tema del Concurso, conforme estos crite

nos:

a) Los trabajos debern ser individuales e indi

tos.

b) Debern presentarse en la Asociacin Argenti

na de Derecho Administrativo, sta en Sarmiento

N 123 O, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, has

ta el da 20 de agosto del corriente ao inclusive,

en soporte papel, en cuatro (4) ejemplares o co

pias y en soporte informtico, dentro de un sobre

cerrado en cuyo frente se indicar el seudnimo

elegido por el concursante.

c) El concursante deber acompaar en otro sobre

cerrado e identificado tambin con el seudnimo

elegido -el cual ser reservado en la Secretara de

nuestra Asociacin-, una nota firmada que con
tendr su nombre, apellido, direccin, telfono,
seudnimo elegido y tema del trabajo presentado,
yen la que manifestar su aceptacin de todos los
trminos del presente Reglamento.
d) Debern presentarse monografas inditas de
hasta 40 pginas de extensin (Hoja A4, carilla
simple, Letra Times New Roman 12, interlineado
1,5) sobre el siguiente tema propuesto:
Cuestiones justiciables en la actividad de la

Administracin segn la Corte Suprema.

La temtica es ampla y puede ser abordada desde

muy diversos ngulos, por lo que dadas sus carac
tersticas y la extensin requerida, se presta a una
exposicin "talentosa" de la doctrina de la Supre
ma Corte de Justicia Nacional.
3. Convocatoria: La Convocatoria estar abierta

desde el 17 de mayo de 2007 y su apertura se dar

a conocer por los medios que la Asociacin Ar

gentina de Derecho Administrativo disponga.

4. Premio: El premio consistir en: (a) la publica

cin del Trabajo a cargo de la Asociacin Argen

ti:1a de Derecho Administrativo y; (h) Diploma y

Medalla entregados por la Corte Suprema de Jus

ticia de la Nacin.

5. Jurado: El Jurado estar integrado por el Dr.

Ricardo Luis Lorenzetti, el Dr. Agustn Gordillo

y el Dr. Alberto Bianchi.

6. Decisin del Jurado: El Jurado se expedir an

tes de120 de septiembre de 2007, de acuerdo a las

siguientes pautas:

a) Reso1ver y dictaminar por mayora.

b) Descartar sin ms trmite las presentaciones

que no se adecuen a las formas y requisitos pre

vistos en el presente.

ReVIsta de la

.\~Clflcin

,\rgcmina

de Derecho ,-\dministrativo

-3

c) El Dictamen Final ser escrito y deber sealar

las razones por las cuales se asigna el Premio, sin
ser necesario referirse a los dems concursantes
que no sean su beneficiario.
d) Una vez tomada la decisin, el Jurado abrir el
sobre cerrado que contiene los datos personales

Aprobacin de la Carrera
de Especializacin y Maestra
en Derecho Administrativo
de la Universidad Nacional de La
Matanza - AADA.

del concursante ganador y comunicar el resulta

do dentro de los 5 das posteriores a la mencion?
da decisin.

En el marco del Convenio de Cooperacin suscrip

to entre la AADA y la Universidad Nacional de La
Matanza, cuya celebracin anunciramos en el

e) Podr declarar desierto el concurso.

f) Sus resoluciones, decisiones y dictamen final
sern definitivos y la Asociacin Argentina de

Nmero anterior de la Revista, nuestra Asociacin

ha propuesto a la Universidad la nmina de Profe
sores para el dictado de las asignaturas de la Ca

Derecho Administrativo no admitir recursos ni

rrera de Especializacin y la Maestra en Dere

cuestionamientos de ninguna especie por parte de

los concursantes.
g) Si alguno de los integrantes del Jurado renun

cho Administrativo que ofrecer dicha Universi

dad y que el Consejo Superior de la misma aproba
ra el pasado mes de julio, elevando las actuaciones

ciara o tuviere algn impedimento, ser reempla

a consideracin de la CONEAD.

zado por quien designe el Consejo Directivo de la

Asociacin Argentina de Derecho Administrati

El Comit Acadmico de ambas Carreras de Pos

grado estar integrado por los Profs. Ricardo Luis

vo, con acuerdo del Jurado del presente Concur

so, sin que ello pueda dar lugar a cuestionamiento
alguno por parte de los concursantes.

Lorenzetti, Agustn Gordillo, Carlos Grecco, Daniel

SOlia, Irrngard Lepenies e Ismael Mata.

7. Entrega del Premio: El Diploma y la Medalla

correspondiente a la Corte Suprema de Justicia

Las Directores de la Especializacin sern los Profs.

Ismael Farrando (h) y Homero Bibiloni, mientras que
los Directores de la Maestra sern los Profs. Ale

de la Nacin se entregarn en ocasin de realizar

jandro Prez Hualde y Carlos Balbn.

se las XXXIII Jornadas Nacionales de la Asocia

El cuerpo docente que tendr a su cargo el dictado

de las asignaturas de sendas Carreras de Posgrado

cin Argentina de Derecho Administrativo en la

Ciudad de Mendoza, los das 3,4 Y 5 de octubre
del corriente ao, si el ganador pudiere asistir a
las mismas. Los gastos de traslado y estada del
concursante que resulte ganador estarn a cargo
de la Asociacin Argentina de Derecho Adminis
trativo.

estar integrado por los siguientes Profesores: Ana

Mara Bezzi, A1berto Bianchi, Fernando Garca Pu
lls, Pablo Gallegos Frediani, Ismael Farrando (h),
Domingo Sesin, Carlos Andrcucci, Oscar Cuadros,
Alejandra Petrella, Miriam Mabel Ivanega, Estela
Sacristn, Gabriela Stortoni, Pablo Gutirrez Colan
tuono, Ernesto N. Bustelo, Juan Gonzlez Moras,
Jos Said, Claudia Viale, Eduardo Mertehikian, Ar
mando Canosa, Justo Reyna, Eduardo Bordas, Fe
derico Lisa, Juan Octavio Gauna, Mirtha Sotelo de
Andreau, Gustavo De Santis, Ana Cristina Logar,
Laura Monti, Homero Bibiloni, Pascual Caiella.
Compartirn el dictado de clases otros prestigio
sos profesores invitados del pas y del exterior.

. 4.

',~

ReVIsta Je la .hocmcion .\rgcntina

Je Derecho :\Jmni:>tra.tl~o

.:,;, Convenio de Cooperacin, Asistencia

Tcnica y Complementacin
celebrado entre la Sindicatura
General de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires y la Asociacin
Argentina de Derecho
Administrativo.
En el pasado mes de junio, nuestra Asociacin sus
cribi un Convenio de Cooperacin, Asistencia
Tcnica y Complementacin con el Dr. Ricardo
Ragaglia, Sndico General de la Sindicatura Gene
ral de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Este vnculo pretende lograr la mutua complemen
tacin, cooperacin y asistencia tcnica en aque
llos temas que ambas partes consideren de inters
comn. A los efectos de programar y supervisar
las acciones que deriven de la aplicacin de este
Convenio, las partes acordaron la creacin de una
Unidad de Coordinacin que tendr a su cargo la
formalizacin de las propuestas de trabajo a desa
rro llar.
Auguramos los mejores resultados de esta promi
soria unin institucional.

..::;. Jornadas Rionegrinas de Derecho

Administrativo.
Conjuntamente con el Poder Judicial de la Provin
cia de Ro Negro, y con el auspicio del Foro Patag
nico de los Superiores Tribunales de Justicia, nues
tra Asociacin organiz las Jomadas Ronegrinas
de Derecho Administrativo, las que tuvieron lugar
en la Ciudad de San Carlos de Bariloche, los das 21
y 22 de junio; el pblico asistente colm la capaci
dad del lugar. El Presidente de las mismas fue el Prof
Vctor Hugo Sodero Nievas, mientras que el Comi
t Organizador estuvo integrado por los Profs. Juan
Claudio Pereyra, Pablo Gutirrez Colantuono, Sil
vana Mucci, Miriam Mabel Ivanega, Ana Julia
Buzzeo y Femanda de la Iglesia.
El Acto de Apertura estuvo a cargo del Presidente
del Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro,

Prof. Vctor Hugo Sodero Nievas, y del Prof. Jos

Said. La Conferencia Inaugural fue dictada por el
Prof. Domingo Juan Sesin, sobre el "Control Ju
dicial de la discrecionalidad administrativa, tc
nica y politica".
Seguidamente, se inici la exposicin con el Pri
mer Panel de expositores, cuyo ncleo temtico a
abordar fueron "Los nuevos criterios de la juris
prudencia de la CSJN" y en donde participaron
los Profs. Miriam Mabel Ivanega y Pablo Guti
rrez Colantuono. Luego, en el Panel dedicado al
"Empleo Pblico", expusieron los Profs. Justo
Reyna y Fernando Garcia Pulls. Ms tarde, los
Profs. Alberto Bianchi y Jos Said disertaron acer
ca de "Cuestiones de servicios pblicos. El Dere
cho de los usuarios y consumidores". El ncleo
temtico "La garanta constitucional de la tutela
judicial efectiva" fue tratado por los Profs. Eduar
do Mertehikian y Oscar Cuadros, mientras que el
Panel dedicado a "Derechos humanos, emergen
cia y constitucin" fue abordado por los Profs.
Mara Anglica Gelli y Alejandro Prez Hualde.
Por ltimo, la Conferencia de Clausura estuvo a
cargo del Prof. Agustn Gordillo.

:;:, Jornadas Rosarinas de Derecho

Administrativo.

Estas Jornadas, organizadas junto a la Carrera de

Especializacin en Derecho Administrativo de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Rosario, se llevaron a cabo en la Ciudad de
Rosario, los das 7 y 8 de junio de 2007 y convo
caron a un importante nmero de asistentes que
escucharon las disertaciones de los Profs. Arman
do Canosa, Violeta Castelli, Carlos Maria Puig,
Federico Lisa, Pablo Gallegos Fedriani, Fernan
do Garcia Pulls, Pascual Caiella, Alejandro An
drada, Miriam M. Ivanega, Pablo Gutirrez Co
lantuono, Silvia Miccio, Eduardo Mertehikian, Da
niel Nallar, Juan Carlos Cardona, Raquel Alianak,
Rodolfo Barra. La clausura estuvo a cargo del Prof.
Ismael Mata, director del referido posgrado.
Rcvi~ra Jc la .\sociacin .\q.,;cnnna
,L. n"r"~l,,, .\'"",'n;._"~",,~

',5.,

-? AUSPICIOS INSTITUCIONALES.

-? PRXIMAS ACTIVIDADES ACADMICAS:

.:" Cursos de Derecho Administrativo

La Asociacin auspici las tradicionales Jorna

das de Derecho Administrativo de la Universi
en Ushuaia.

dad Austral celebndas durante los dias 16, 17 Y

18 de mayo de este ao. Destacados profesores de Como en aos anteriores, se realizar en la Ciu
la especialidad, frente a una significativa concu
dad de Ushuaia, Provincia de Tierra del Fuego, el
rrencia, desarrollaron los principales aspectos nor
Seminario de Actualizacin en Derecho Adminis
mativos, doctrinarios y jurisprudenciales vincu
trativo. Durante el segundo semestre del ao se
lados a la temtica general de "Cuestiones de res
abordarn temas vinculados a la licitacin pbli
ponsabilidad del Estado y de los funcionarios p
ca, la relacin de empleo pblico y la responsabi
blicos".
lidad de los funcionarios,a cargo los Profs. Fabin
Asimismo, fueron auspiciadas las Jornadas so
Canda, Fernando Garca Pulls, Oscar Cuadros,
bre cuestiones relevantes de Derecho Pblico, Ismael Farrando y Miriam Mabe] Ivanega. La clau-'
llevadas a cabo en la Ciudad de Rosario, los das sura de estas j amadas acadmicas contar con la
4,5 Y6 de julio pasado, organizadas por la Facul
presencia de los Profs. Alejandro Prez Hualde,
tad de Ciencias Econmicas y Estadsticas de la Pascual Caiella, Miriam Mabel Ivanega y Pablo
Universidad Nacional de Rosario. En dicha opor
Gutirrez Colantuono.
tunidad disertaron los Profs. Javier Ganem, Hora
cio Castagnola, Diego Giuliano, Oscar Romera,
Juan Octavio Gauna, Alicia Salvato, Violeta Cas
.:" Cursos sobre Contratos
telli, Silvia Malfesi, Marcelo Terenzio, Ismael
Administrativos en la Ciudad
Mata, Isabel Martinez, Edmundo Virglini, Perla
Autnoma de Buenos Aires.
Olego, Alberto Biglieri, Argentino Cancellieri,
Juan Manuel Villarroel, Hctor Rodriguez, Fede
Con motivo de la sancin de la Ley de Compras y
rico Lisa, Ral Maiztegui, Carmen Donado, To
Contrataciones de aplicacin en el sector pblico
ms Hutchinson, Raquel Alianak, Jorge Albert
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, nuestra
sen, Anala Antk, Pablo Rangel, ngel Sciara,
Asociacin organiz, conjuntamente con la Audi
Carlos Gallo, Susana Rizzo, Carlos Puig, Adriana
tora General de la Ciudad, dos Cursos sobre
Taller, Hernn Martnez, Marcelo Colombo, Car
Contratos Administrativos a fin de brindar a la
los Carbone, Jos Lombardero, Stella Monti y
comunidad un acercamiento acadmico a los li
Miram Ivanega.
neamientos de la norma. Los Profesores a cargo
del dictado de los cursos fueron Anala Vaqueiro,
Guillermo Tracy y Carlos Balbn. El primero de
los Cursos, desarrollado los dias 24 y 26 de abril,
estuvo destinado a auditores de campo, abogados,
arquitectos y contadores, con experiencia en la
materia; mientras que el segundo de ellos, cele
brado los da 8 y 10 de mayo, fue dirigido a agen
tes que realicen tareas de auditora, no profesio
nales y agentes de las Direcciones de apoyo com
prendidas en el proceso de Compras y Contrata
ciones de la A.o.C.B.A.
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Dado que los Cursos colmaron la capacidad de

concurrentes originalmente prevista, conj untamen
te con la Auditora General de la Ciudad de Bue
nos Aires, nuestra Asociacin ha decidido repetir
su dictado durante los meses de agosto y septiem
bre, el cual estar a cargo de los Profs. Alejandra
Petrella y Jos Said, en el curso del mes de agosto,
mientras que en el mes de septiembre, estar a car
go de los Profs. Armando Canosa y Luis Lozano.
Invitamos a todos aquellos que deseen concurrir a
los mismos a cercarse a la sede de nuestra Asocia
cin a fin de reservar su vacante.

sin, los das 2 y 3 de noviembre, sobre lo cual

disertar el Prof. Ernesto Bustelo.
El cierre del ciclo estar a cargo de los Profs. Pas
cual Caiella, Miriam MabelI vanega y Julio Pablo
Comadira quienes disel1arn acerca de la Respon
sabilidad del Estado por el funcionamiento de los
Servicios Pblicos; los Organismos de control p
blico -control previo y posterior- y la Nulidad de
los actos administrativos, respectivamente. En
ocasin de la clausura del ciclo se rendir home
mje al Profesor Julio Rodolfo Comadira ().

~?;.

Seminario Anual de Derecho

Administrativo en las Provincias

de Chaco y Corrientes.

Continuando con la capacitacin en temas de de

recho pblico, la Fundacin CES de la Provincia
del Chaco y la Facultad de Derecho de la Univer
sidad Nacional del Nordeste, ha solicitado nueva
mente el auspicio de la AADA para organizar el
Seminario Anual de Derecho Administrativo en
donde se abordarn los siguientes temas: 1) Siste
mas de preseleccin de los contratistas del Estado
(licitacin pblica, contratacin directa, contrata
ciones electrnicas), los dias lO y 11 de agosto,
abordado por el Prof. Oscar Cuadros; 2) El proce
so contencioso administrativo, los das 24 y 25 de
agosto, cuya exposicin estar a cargo del Prof.
Fernando Garca Pulls; 3) Contratos de suminis
tro y obra pblica, los das 7 y 8 de septiembre, en
donde disertar la Prof. Violeta Castelli; 4) Su
marios administrativos, los das 21 y 22 de sep
tiembre, cuyo anlisis estar a cargo del Prof. Fa
bin Canda; 5) Amparo y medidas cautelares, los
das 19 y 20 de octubre, cuyo abordaje quedar a
cargo del Prof. Pablo Gallegos Fedriani; 6) Muni
cipios, algunas cuestiones actuales (autonoma,
poder de polica, medio ambiente), los das 16 y
17 de noviembre, en donde expondr el Prof. Jos
Said; y 7) Responsabilidad del Estado por omi

XXXIII Jornadas Nacionales de la

AADA y In Congreso Internacional
de Mendoza: "DESAFOS ACTU4LES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO".

Como todos los aos, nuestra Asociacin tiene el

agrado de convocar a la comunidad jurdica toda
a participar en las XXXIII Jornadas Nacionales
de Derecho Administrativo, las que este ao se
desarrollarn simultneamente con el In Congre
so Internacional de Mendoza, los das 3, 4 Y5 de
octubre de 2007, y cuyo tema ser: "DESAFOS Ac
TALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO".

La Asociacin viene trabajando conjuntamente

con la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Cuyo en la organizacin de las Jor
nadas, habiendo recibido con beneplcito la De
claracin de Inters Provincial otorgada por el
Gobierno de la Provincia de Mendoza y la Decla
racin de Inters Legislativo emitida por el Poder
Legislativo de la misma Provincia. Tambin se
contar con el auspicio de la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, el Rectorado de la Univer
sidad Nacional de Cuyo, el Honorable Consejo
Directivo de la Facultad de Derecho de la men
cionada Universidad, el Colegio de Abogados y
Procuradores de Mendoza y el Foro de Abogados
de San Juan.
El abordaje del tema propuesto por parte de los
panelistas se har desde los siguientes ncleos te
mticos: 1) Derecho regulatorio; 2) Procedimien
R(;VI~t;\

,1<: la

.\~oci;,\(ll1 .\rg<.:ntil:a

,1,. n.c,.,'" \,I ..... ,,,i,'rc,,ivn

to y proceso administrativos; 3) Contratos Admi ..:,. AGRADECIMIENTO.

nistrativos; 4) Empleo Pblico; 5) Derecho Am
biental y Derecho Administrativo; 6) Organiza Se agradece a toda la comunidad jurdica el inte
cin administrativa: nuevas empresas pblicas?; rs y la participacin que la misma ha demostra
y 7) Los nuevos pandigmas del Derecho Adminis do en las diversas actividades acadmicas que
trativo.
hemos organizado y promocionado a lo largo de
Entre los expositores extranjeros invitados a par todo nuestro pas. Agradecimiento que se traduce
ticipar, contaremos con la grata presencia de los en satisfaccin de esta Asociacin pues, en cada
Profesores del Brasil, Celso Antonio Bandeira de una de esas actividades realizadas, se ha colmado
Mello, Romeu Bacellar Filho y Jurez Freitas; y la capacidad de asstentes, despertndose un ma
el Profesor Jorge Dans Ordi'\ez, del Per. En yor acercamiento de la comunidad jurdica al es
cuanto a la representacin acadmica de nuestro tudio y conocimiento del Derecho Administrati
pas, han sido invitados a exponer los siguientes vo, lo que no es sino el objetivo primario de nues
Profesores/as, entre otros: Enrique Aragn, Carlos tra labor.
Balbn, Ana Mara Bezzi, Alberto Bianchi, Ernesto Animamos a nuestros Asociados, y a todos aque
Bustelo, Armando Canosa, Silvina Capdevilla, llos que quieran sumarse a la Asociacin, a seguir
Violeta Castelli, Hemn CelolTio, Pablo Comadira, participando de los eventos acadmicos que desa
Jos Luis Correa, Pedro Coviello, Oscar Cuadros, rrollaremos en el futuro.
Nora Chibn, Eduardo Emili, Ricardo Francavilla,
Pablo Gallegos Fedriani, Fernando Garca Pulls,
Carlos Grecco, Daniel Gmez Sachis, Juan Gon
zlez Moras, Agustn Gordillo, Osvaldo Gu
glielmino, Pablo Gutirrez C01antuono, Miriam
Mabel Ivanega, Irgmard Lepenies, Ricardo Luis
Lorenzetti, Hctor Mairal, Ismael Mata, Eduardo
Meliehikian, Laura Monti, Csar Mosso Giannini,
Rodolfo Novillo, Alejandra Petrella, Alberto
Snchez, Jos Luis Said, Domingo Juan Sesn,
Daniel Soria, Mirta Sotelo de Andreau, Guido
Tawil, Javier Urritigoty, Claudia Viale y Blanca
Villavicencio.
En atencin a la masiva concurrencia que suele ca
racterizar las Jornadas de la Asociacin, solicitamos
a todos aquellos que estn interesados en conculTir
a las mismas, dirigirse a la brevedad, en la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, a la Srta. Melania Alo
nso ya la Dra. Georgina Elcano, Secretarias de nues
traAsociacin, TE (Ol!) 4382-6328 / 0531, e-mai!:
secretaria@speedy.com.ar; y, en la Ciudad de Men
daza, remitirse a la Sra. Ana Mara Festa, Coordina
dora Ejecutiva de las Jornadas, TE (0261) 431-1209,
e-mail: afesta@nysnet.com.ar.

Nota de

Opinin

El Derecho Contencioso
Administrativo Cautelar
en Espaa.
por Jaime Rodriguez Arana.

El auto del Tribunal Supremo Espaol de 15 de enero

de 2007 acaba de abrir una relevante polmica en el
Derecho Administrativo espaol sobre el alcance y
la funcionalidad de las medidas cautelares en el or
denamiento jurdico contencioso administrativo.
Dicha resolucin, para lo que aqui pretendo plan
tear, sugiere que el principio dispositivo ha de tener
tal proyeccin en el proceso cautelar contencioso
administrativo que, en caso de levantamiento de un
cautelar, segn el Alto Tribunal, a partir de ahora,
con que slo la parte a la que se concedi en su dia
solicite su alzamiento, este habr de ser acordado
sin mayores pronunciamientos. Tal doctrina, desde
luego, presume que el inters general, elemento cen
tral y medular del Derecho Administrativo, habr
de ocupar un lugar secundario en pro de la prefe
rencia del principio dispositivo. La polmica est
servida y rec lama de los administrativistas una toma
de posicin clara acerca de la pretendida privatiza
cin del inters general que, en este tiempo, a veces
de manera sutil y en ocasiones de manera grosera,
va desnaturalizndose hasta intentar someter al De
recho mismo a los dictados de una perspectiva eco
nmica que, cuando se presenta en forma de pensa
miento nico, es sumamente peligrosa para la vi
gencia, nada ms y nada menos, que del Estado de
Derecho y sus principios informadores: el principio
de legalidad, la separacin de los Poderes y el reco
nocimiento de los derechos fundamentales de la
persona. Por tanto, atendiendo a la amable invita
cin del Profesor Pascual Caiella, presidente de la
Asociacin Argentina de Derecho Administrativo,
escribo estas breves lneas, que son un tributo al
prestigio de la doctrina argentina del Derecho Ad
ministrativo, sobre la funcionalidad y rgimen pre

sente del Derecho Cautelar en el proceso conten

cioso administrativo espaol.
El dogma de la ejecutividad del acto administrati
vo, uno de los principales pilares de la construccin
continental europea del Derecho Administrativo, sin
dejar de existir, est siendo reinterpretado a la luz
de los principios y criterios constitucionales; en es
pecial, a raiz de la tutela judicial efectiva que, en
Espaa, como en otros paises, ha traido consigo la
doctrina de la justicia cautelar. Es ms, la jurispru
dencia ha terminado por definir una nueva dimen
sin de la tutela judicial efectiva: la tutela judicial
cautelar. Es tanta la trascendencia que tiene lajusti
cia cautelar cuando la lentitud es la caracterstica
esencial de la Administracin de Justicia, que en
estos procedimientos se ha concentrado, aunque sea
una justicia provisional, una de las principales ex
pectativas para la obtencin de resoluciones judi
ciales en tiempo razonable. No en vano hace aos,
CARNELLUTI sentenci que la justicia cautelar se
est convirtiendo en la nica justicia.
La cuestin de la renovacin de viejos dogm2.s, ex
presiones de la autotutela de la Administracin P
blica, es la consecuencia lgica de la proyeccin
del Estado social y democrtico de Derecho sobre
las categoras que venan inveteradamente fundan
do el Derecho Administrativo en el viejo continen
te. No se trata, pues, de desmontar el viejo sistema,
sino de "aggiomar" sus basamentos a la realidad
social y normativa que, obviamente, ha cambiado y
mucho. No es que la ejecutividad y la ejecutoriedad
del acto administrativo deban desaparecer a manos
de la relevancia del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, sino que la posibilidad del control
judicial de la actuacin administrativa sea razona
ble. Es decir, que la justicia administrativa, espe
cialmente la cautelar, ha de poder conocer de deter

-----------------------------------------'

minadas actuaciones administrativas antes de que

stas se hayan consumado o ejecutado. La doctrina
de los actos administrativos irreversibles y la fuer
za juridica de los derechos fundamentales han trai
do consigo importantes resoluciones jurispmdencia
les que han ido modulando una prerrogativa o pri
vilegio que hoy ha de ser entendida desde los postu
lados de lo que denomino pensamiento abierto, plu
ral, dinmico y complementario.
En este punto es menester sealar que la evolucin
legislativa se ha producido a golpe de sentencia, por
lo que los Tribunales, especialmente el Tribunal Su
premo Espaol, han tenido el acierto, desde la inter
pretacin de la Ley Jurisdiccional de 1956, de haber
ido abriendo el camino que ha desembocado en la
ley vigente de 1998 que, en esta materia, puede de
cirse que ha recogido fielmente las aportaciones ju
rispmdenciales y doctrinales ms relevantes. Asi lo
ha puesto de manifiesto la exposicin de motivos de
la ley de 1998 y asi lo ha demostrado la centralidad
de los derechos fundamentales en su proyeccin so
bre el entero sistema del Derecho Administrativo.
El problema fundamental estriba, como veremos a
continuacin, en que el privilegio de la ejecutivi
dad no puede operar al margen de la tutela judicial
efectiva, por lo que el Tribunal Supremo en su sen
tencia del 10 de noviembre de 2003 seal: "en el
proceso administrativo, la justicia cautelar tiene
determinadas finalidades especificas, incluso con
trascendencia constitucional, que pueden cifrarse
genricamente en constituir un limite o contrapeso
a las prerrogativas exorbitantes de la Administra
cin, con el fin de garantizar una situacin de igual
dad, con respecto a los particulares, ante los Tribu
nales, sin la cual seria pura ficcin la facultad de
controlo fiscalizacin de la actuacin administrati
va que garantiza el Artculo 106.1 CE ('los Tribu
nales controlan la potestad reglamentaria y la lega
lidad de la actuacin administrativa, as como el
sometimiento de sta a los fines que la justifican'),
as como el 153.6 CE ('El control de la actividad de
los rganos de las Comunidades Autnomas se ejer
cer: (...), por la jurisdiccin contencioso adminis
trativa, el de la Administracin autnoma y sus nor
mas reglamentarias'), y, en ltimo trmino, respec

to de la legislacin delegada, el Artculo 86.2 CE

('Sin perjuicio de la competencia propia de los Tri
bunales, las leyes de delegacin podrn establecer
en cada caso frmulas adicionales de control')".
El principio de la tutela cautelar, derivacin de la tu
tela judicial efectiva del Artculo 24.1 de la Constitu
cin, se nos presenta como lmite infranqueable a la
ejecutividad administrativa, con lo cual las medidas
cautelares ya no son medidas extraordinarias o ex
cepcionales sino que, como seala el Tribunal Su
premo en esta capital, sentencia del 10 de noviembre
de 2003, se convierten "en instrumento de la tutela
judicial ordinaria", adquiriendo as una perspectiva
constitucional que sita las medidas cautelares en el
denominado Derecho Administrativo Constitucional.
Hoy, tras la ley de 1998, las medidas cautelares "po
drn acordarse -dice el Artculo 129.2- nicamen
te cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la
disposicin pudiera hacer perder su finalidad legiti
ma al recurso". Criterio que parece venir del Ar
ticulo 56 de la Ley Orgnica del Tribunal Cons
titucional de 1979 y de la doctrina recogida en el
auto del Tribunal Supremo del 20 de diciembre de
1990, en el que se proclama el derecho a la tutela cau
telar; y, por supuesto, de la sentencia "Factorfame" del
Tribunal ele Justicia de Luxemburgo, del 19 de junio
de 1990, que establece: "la necesidad del proceso para
obtener la razn no debe convertirse en un dao para
el que tiene la razn". Ahora bien, junto a este presu
puesto es menester que la ponderacin circunstancia
da. de los intereses en juego as lo aconseje.
Como es sabido, la preocupacin por las medidas cau
telares en el orden jurisdiccional contencioso admi
nistrativo ha cobrado un especial relieve en este tiem
po debido, en gran parte, a su consideracin como par
te integrante del derecho a la tutela judicial efectiva
del Artculo 24.1 de la Constitucin.
Realmente, en los ltimos aos llama la atencin el
considerable crecimiento de la justicia cautelar o pro
visional; aumento que seguramente tiene relacin con
la duracin de los procesos jurisdiccionales, pues una
justicia tarda no es Justicia, por lo que la justicia
cautelar adquiere una especial relevancia.
El caso es que la tutela judicial efectiva de carcter
cautelar se ha convertido en un hecho cotidiano en

los tribunales contencioso administrativos espao

les, actuando como un mecanismo para asegurar
provisionalmente la eficacia de la sentencia defini
tiva y como remedio para que sta, llegada a su eje
cucin, no resulte tardia.
En efecto, la potestad de los jueces y tribunales de
adoptar medidas cautelares responde, como ha se
alado el Tribunal Constitucional, "a la necesidad
de asegurar, en su caso, la efectividad del pronun
ciamiento futuro del rgano jurisdiccional" (Sen
tencia 218/1994) evitando que un posible fallo a fa
vor de la pretensin "quede desprovisto de la efica
cia por la conservacin o consolidacin irreversibles
de situaciones contrarias a derecho o inters recono
cido por el rgano jurisdiccional en su momento"
(Sentencia 218/1994). Esta es, en mi opinin, la cla
ve del tema, evitar que se consoliden situaciones irre
versibles que, obviamente, la indemnizacin a pos
teriori puede no restaurar. Para evitar que la ejecuti
vidad genere supuestos de "irreversibilidad", se so
mete a control judicial la ejecutividad para que su
entendimiento y aplicacin se realice en el marco
constitucional que dibuja el Artculo 24.1. Esta re
ferencia a la irreversibilidad, nudo gordiano de la
materia que vamos a examinar, tambin puede co
legirse sin especial difIcultad de la lnea argumen
tal mantenida por la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo durante la vigencia de la Ley de 1956 tal y
como tuve ocasin de estudiar, va a hacer ahora
vente aos en mi tesis doctoral precisamente sobre
la suspensin del acto administrativo en va conten
cioso administrativa, entonces la nica medida cau
telar prevista en nuestro Ordenamiento jurdico.
El profesor Garca de Enterra, que ha estudiado a
fondo esta cuestin, seala como autntico hito de
esta evolucin el auto del Tribunal Supremo del 20
de diciembre de 1990, en el que el ponente, Profesor
Gonz1ez Navarro, configura un genuino derecho a
la tutela cautelar, que se corresponde con un deber,
por parte de la Administracin y de los Tribunales,
de acordar la medida cautelar que resulte necesaria
para asegurar el contenido de la resolucin que final
mente se adopte. En este sentido, el Tribunal Supre
mo -Auto del 20 de diciembre de 1990- sealaba lo
siguiente interpretando, por elevacin, el antiguo

Artculo 122 de la Ley de 1956, precepto que en el

rgimen anterior slo prevea la suspensin como
medida cautelar nica: "los estrechos lmites del Ar
tculo 122 de la LJCA tienen hoy que entenderse
ampliados por el expreso reconocimiento del dere
cho a una tutela judicial efectiva en la propia Consti
tucin, derecho que implica, entre otras cosas, el de
recho a una tutela cautelar".
Esta concepcin puede verse recogida en recientes
sentencias del Tribunal Supremo como la del 7 de abril
de 1997, 10 de noviembre de 2003 o 15 de diciembre
de 2003, que sealan que la tutela cautelar fonna parte
de la tutela efectiva de jueces y tribunales; no puede
eliminarse de manera absoluta, en consecuencia, la
posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a
asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que
pudiera dictarse en su momento.
Estas aproximaciones, superadoras de la estricta regu
lacin legal anterior, contribuyen a explicar el hecho
de que la nueva Ley de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa de 1998 haya dedicado bastante aten
cin a este asunto, en concreto, el Captulo [[ del Titu
lo VI de la Ley, Artculos 129 a 136.
El articulado responde a lo dispuesto en la exposi
cin de motivos de la ley de 1998 que reconoce: "el
espectacular desarrollo de estas medidas en la ju
risprudencia y la prctica procesal de los ltimos
aos ha llegado a desbordar las moderadas previ
siones de la legislacin anterior, certificando su an
tigedad en este punto. La nueva ley actualiza con
siderablemente la regulacin de la materia, ampla
los tipos de medidas cautelares posibles y determi
na los criterios que han de servir de gua en su adop
cin". El legislador, pues, se limita a registrar lo
que la jurisprudencia y la doctrina han venido sea
lando tiempo atrs en orden a disponer de una Justi
cia cautelar de mayor calidad para, desde el enten
dimiento de que esta modalidad de Justicia forma
parte integrante del principio de tutela judicial efec
tiva, sealar que estas medidas en modo alguno son
una excepcin, sino que, por el contrario, se nos
presentan "como facultad que el rgano judicial
puede ejercitar siempre que sea necesario".
Asimismo, toda la doctrina est de acuerdo en si
tuar como un elemento clave a la hora de tratar el
Rcvi~t:1. de la ,\~{)Ci:lCI6n Argentina

de Derecho \uminis!rativo

<ir

-------------------------------------_J

fundamento de las medidas cautelares en general,

el problema de la lentitud en la resolucin de los

la especialidad que tena la suspensin del acto en punto

al procedimiento especial de derechos fundamentales,

procesos jurisdiccionales. El Articulo 24.2 de nues

tra Constitucin afirma claramente: "todos tienen
derecho a un proceso pblico sin dilaciones indebi
das y con todas las garantias... " por lo cual, el retra
so desproporcionado en la resolucin de los proce
dimientos supone una grave conculcacin del dere
cho a la tutela judicial efectiva reconocida en el
Articulo 24 de nuestra norma suprema. As, ade

mi juicio es francamente negativo puesto que si tanto

predicamos la centralidad de los derechos fundamen
tales, el sistema anterior de suspensin como regla salvo
que el abogado del Estado acreditara un perjuicio gra
ve al inters general pareca congruente con esa posi
cin medular en el sistema jurdico. Ahora, al seguir
las medidas cautelares en este procedimiento especial

ms, lo ha reconocido el Tribunal Constitucional,

diluida, desnaturalizada.
En segundo lugar, las medidas cautelares se funda

en su Sentencia 26/1983, al afirmar: "desde el pun

to de vista sociolgico y prctico puede seguramente
afirmarse que una justicia tardiamente concedida
equivale a una falta de tutela judicial efectiva".
Bsicamente, lo que se pretende es que la duracin
del procedimiento no altere el equilibrio inicial de
fuerzas entre las partes. En esta direccin, el Tribu

el rgimen general resulta que esa centralidad queda

mentan en un presupuesto claro: el denominado tra

dicionahnente periculum in mora, ahora bajo el rtu
lo de la irreversibilidad, es decir, que el recurso pue
da ?erder su finalidad legtima. Supuesto que se pro
duce de ordinario cuando el acto se ejecuta antes de
la sentencia, algo muy frecuente en un universo en el

nal Supremo ha sealado que el principio de efecti

vidad de la tutela judicial recogido en el Artculo

que prima, a veces de manera irracional, el dogma de

la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos adminis

24.1 de la Constitucin reclama que el control ju

risdiccional que ampliamente traza su Artculo 106.1

trativos. El Artculo 130.2 dispone que proceder

"nicamente" la medida cautelar cuando "la ejecu

haya de proyectarse tambin sobre la ejecutividad del

acto administrativo. Y dada la duracin del proceso,

cin del acto o la aplicacin de la disposicin pudie

ran hacer perder su finalidad legtima al recurso". Sin

el control sobre la ejecutividad ha de adelantarse al

embargo, no es cierto que sea este el requisito o pre

enjuiciamiento del fondo del asunto. La armoniza

supuesto nico porque, como ahora sealaremos, es

cin de las exigencias de ambos principios da lugar a

que la regla general de la ejecutividad haya de ser
controlada en cada caso concreto sobre todo porque
la jurisprudencia, no lo olvidemos, supone la consta
tacin real de la solucin justa a cada caso.

necesaria la concurrencia de otro elemento.

En tercer lugar, efectivamente, como parmetro o
contrapeso del anterior criterio, sienta el Tribunal
SUDremo, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo,
una detallada ponderacin del inters generala de

El Tribunal Supremo ha construido recientemente, a

tercero. El propio Artculo 130.2, no obstante la

partir de los preceptos que el legislador de 1998 dedi

ca a esta materia, un sistema general (Artculos 129 a

concurrencia del periculum in mora, establece: "la

134) y dos supuestos especiales (Artculos 135 y 136)

medida cautelar podr denegarse cuando de esta pue

con siete notas (Sentencia del 14 de octubre de 2005):

En prmer lugar, constituye un sistema amplio, por

da seguirse perturbacin grave de los intereses ge

nerales o de tercero".
En cuarto lugar, desde una perspectiva procedimental

cuanto resulta de aplicacin al procedimiento ordi

nario, al abreviado, al especial de proteccin de de

se apuesta por la motivacin de la medida cautelar, lo

cual es muy saludable y conveniente al sistema de jus

rechos fundamentales de la persona. Las medidas

ticia administrativa en el que cada vez la justicia cau

telar tiene un papel ms relevante. La motivacin de la

cautelares pueden adoptarse respecto de actos y de

normas, si bien en relacin con las disposiciones

medida cautelar, como seala certeramente el Tribuna

generales slo cabe la tradicional medida de suspen

sin y cuenta con algunas especialidades procesales

Supremo en la sentencia citada de 2005, una de las

ms recientes, es consecuencia de la ponderacin de

(Artculos 129.2 y 134.2). Respecto a la supresin de

los intereses en conflicto; as en el Artculo 30.1' se

exige para su adopcin la previa valoracin circuns

tanciada de todos los intereses en conflicto, expresin
que se reitera en el Articulo 130.2 infine, al exigir
igualmente una ponderacin en f01l11a circunstancia
da de los citados intereses generales o de tercero.

Adems, el Tribunal Supremo extrae tres conclusio

nes de la exgesis del Artculo 130.1: "a) la adopcin
de la medida exige de modo ineludible que el recur
so pueda perder su finalidad legitima, lo que signifi
ca que, de ejecutarse el acto, se crearan situaciones

En quinto lugar, tal y como dispone la sentencia del

Tribunal Supremo del 14 de octubre de 2005, con la
nueva regulacin concluye el monopolio legal de la
medida cautelar de suspensin, pasndose a un siste

juridicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia

que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la
misma en sus propios trminos, con merma del prin
cipio de identidad, en el caso de estimarse el recurso,
b) an concurriendo el anterior presupuesto, puede
denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie
perturbacin grave de los intereses generales o de ter
cero, lo que obliga siempre a considerar un juicio
comparativo de todos los intereses en juego, conce

ma de numerus aperlos, entre las que, sin duda, se

encuentran las de carcter positivo. En este sentido,
el Articulo 129.1 se remite a cuantas medidas asegu
ren la efectividad de la sentencia.
Por lo que se refiere al mbito temporal de las medi
das, la nota sexta subraya que la solicitud de las medi
das cautelares podr llevarse a cabo en cualquier esta
do del proceso (Articulo 129.1 con la excepcin del
nmero 2 para las disposiciones generales), extendin
dose en cuanto a su duracin, "hasta que recaiga sen
tencia firme que ponga fin al procedimiento en que se

diendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la

mayor perturbacin que la medida cautelar al inters
generala al de un tercer afectado por la eficacia del
acto impugnado, e) en todo caso, el juicio de ponde
racin que al efecto el rgano jurisdiccional ha de

hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera

realizar ha de atender a las circunstancias particula

res de cada situacin, y exige una motivacin acorde

de las causas previstas en esta Ley (Articulo 132.1),

con el proceso lgico efectuado para justificar la adop

contemplndose, no obstante, su modificacin por cam

bio de circunstancias.

cin o no de la medida cautelar solicitada".

He aqu, pues, un diseo acabado del sistema cau

Y, finalmente, en sptimo lugar, como correspon

dencia a la apertura de las medidas cautelares, la
nueva Ley lleva a cabo Llna ampliacin de las con
tracautelas, pennitindose, sin limite alguno, que

telar del derecho espaol en el orden contencioso

administrativo. Diseo que, como habrn podido
comprobar, est basado sobre la previa valoracin cir
cunstanciada de los intereses en conflicto y sobre la
pcsibilidad de que la ejecucin del acto pueda hacer

puedan acordarse las medidas que sean necesarias

para evitar los perjuicios de cualquier naturaleza que
pudieran derivarse de la medida cautelar que se

perder al recurso su finalidad legitima. Evidentemen

te, el Tribunal habr de tener presente la medida en

adopte (133.1), aadindose, adems, que la misma

podr constituirse en cualquiera de las formas ad

que el inters pblico exija o no la cautelar por la sen

mitidas en derecho (133.3).

El Tribunal Supremo, en la sentencia del 14 de octu
bre de 2005, adems de la doctrina expuesta, cita ju
risprudencia abundante para concluir que el adverbio
"nicamente" del Artculo 130.1 debe interpretarse

damento de la ejecutividad del acto, ser tambin el

criterio central para acordar su paralizacin. y, desde

cilla razn de que si es ste, el inters general, el fun

luego, desde mi punto de vista, ese contraste de intere

ses tambin habr de estar presente en el eventual le

teniendo en cuenta una doble referencia: "valorando

vantamiento o alzamiento de la cautelar. Por eso, si

prospera la doctrina del auto del Tribunal Supremo

no slo la posibilidad de que la ejecucin del acto pu

diera hacer perder su finalidad legtima al recurso, sino
tambin la de que con la medida cautelar pudiera se
guirse perturbacin grave de los intereses generales o
de tercero, que el juez o tribunal ponderar de forma
circunstanciada".

del 15 de enero de 2007 y se consagra la doctrina de

que el levantamiento ser automtico cuando lo soli
cita quien pidi, y consigui la cautelar, entonces po
dramos preguntamos: si ya el inters general no es
el criterio medular de las cautelares, hacia dnde va
el Derecho Contencioso Administrativo?
l{<.'\,j~t;

de la .\sociaCln .\rg-cllfH1a

.1 .. )".,.".1."

\.I~""''~n';""

13

Debe recordarse que en el mismo ao en que se

instal por primera vez la Corte Suprema en la
~ El liderazgo institucional
Repblica Argentina, se sancion la mencionada
de la Corte Suprema y las
perplejidades del Caso "Mazzeo". Ley 48 cuyo recurso extraordinario tena por ob
jeto mantener la supremaca del derecho federal
Por Mara Anglica Gelli.
sobre el derecho local, tal como lo mandaba el
Artculo 31 de la Constitucin Nacional. La cer
SUMARIO.
1. La Corte Suprema en el sistema institucional: cana de ambos hechos -la integracin del Tribu
nal y el dictado de la Ley 48- denota la unin,
el arbitraje de la Constitucin.
2. La Corte, mediadora y moderadora del sistema desde los orgenes, entre la Corte Suprema y el
control de constitucionalidad que sta poda ejer
poltico social.
3. La Corte, guardiana de la independencia judicial. cer en ltima instancia.
4. El valor de las sentencias del tribunal y la in
Sin embargo, a esa finalidad primigenia de res
guardar la supremaca federal se le uni la de ase
tangibilidad de sus propios fallos.

gurar los derechos y garantas de las personas,

Perplejidades del caso "Mazzeo".

convirtiendo a la Corte en un verdadero tribunal

de garantas constitucionales. Tribunal y Poder,
defini con acierto Bidart Campos al referirse a
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su
1. La Corte Suprema en el sistema institucio
doble papel de garante ltimo de los derechos fun
nal: el arbitraje de la Constitucin.
La Constitucin histrica de 1853/60 cre una damentales en el orden interno y de control de los
posibles excesos o abusos de los otros Poderes.
Corte Suprema a la que reconoci calidad de r
gano superior de uno de los Poderes del Estado, As, a fin de restablecer eventuales derechos con
culcados por normas de cualquier ndole, la Corte
intrprete final de la Ley Suprema en el conoci
miento y decisin de todas las causas referida a deba ejercer el arbitraje constitucional indepen
ella. La interpretacin armnica y concordante de diente no slo en conflictos entre particulares, sino
entre stos y los rganos del poder. En otros tr
los Artculos 31 y 100 (hoy 116) de la Constitu
cin Nacional habilitaron la sancin de la Ley 48. minos, al conocer y decidir en todas las contro
versias que versaran sobre puntos regidos por la
Esta norma -en sus incs. 14, 15 Y 16- instrumen
t los mecanismos procesales y las causales para Constitucin, la Corte dara alcance, carnadura y
extensin a los derechos y garantias y, de ese
habilitar y hacer efectivo el control de constitu
modo, fijara bordes razonables a las limitacio
cionalidad en ltima instancia, mediante el recur
nes legales que en uso de sus atribuciones dispu
so extraordinario federal. Otras disposiciones pro
cesales posteriores, como es sabido, ajustaron el sieran el Congreso y el Poder Ejecutivos.
Tal como la Corte Suprema lo sostuvo en mlti
proceso recursivo federal y la propia Corte Su
prema dispuso requisitos de habilitacin de ste ples precedentes y en sus variadas integraciones,
y del recurso de quej a, por medio de la Acordada el control de constitucionalidad es uno de los ms
4/2007.
delicados que le corresponde ejercer. Dira, por

mi parte, que constituye uno de los ms sutiles,

complejos y difciles de aplicar porque de comn
pone en tensin el equilibrio y la separacin de
los Poderes y requiere, para que sea obedecido,
de la buena y honesta disposicin del poder o de
los rganos extra Poderes eventualmente afecta
dos por aquel control.
Pero, adems, la Corte Suprema como institucin
del Estado requiere que sus decisiones, en espe
ciallas que toma en ejercicio del control de cons
titucionalidad, sean obedecidas y aceptadas por la
sociedad en general y por la comunidad jurdica
en particular, aunque puedan criticarse sus sen
tencias o discreparse con los fundamentos de sus
fallos. Se trata de comprender el liderazgo insti
tucional que la Corte Suprema est llamada a des
empear por mandato directo de la Constitucin
Nacional.
Por cierto, la experiencia histrica argentina no
ha favorecido la aceptacn de ese liderazgo pro
pio de la Corte Suprema. Los quiebres del siste
ma poltico, la convalidacin de los gobiernos de
facto por sendas Acordadas dictadas en 1930 y
1943, la desarticulacin del Tribunal o la afecta
cin en la integracin de sus miembros, la expan
sin de las cuestiones polticas en el pasado, no
favorecieron el reconocimiento de la autoridad ins
titucional de la Corte Suprema. A ms de ello, la
creciente demanda de justicia que expande la acti
vidad jurisdiccional ampla las tensiones sobre la
Corte Suprema y sobre todo el Poder Judicial.
Desde 1994, al declararse la jerarqua constitu
cional de determinados Tratados de Derechos
Humanos y habilitarse la jerarqua de otros en el
futuro, mediando un procedimiento especial, el
Poder Judicial en general y la Corte Suprema en
particular estn en posicin o, dicho de otro modo,
en el deber de ejercer y aplicar el control de con

vencionalidad. Este control debe ejercerse sobre las

normas y los actos jurdicos internos que eventual
mente violen derechos y garantas establecidos en
los Tratados de Derechos Humanos o desatiendan
la jurisprudencia emanada de los organismos in
ternacionales de control.
Aunque ya antes de 1994 la Corte Suprema haba
sostenido la obligacin del Poder Judicial de apli
car la jurisprudencia internacional como gua de
interpretacin de las disposiciones de los Trata
dos de Derechos Humanos en el caso "Ekmekd
jian clSofovieh", I esa doctrina emanada de los
organismos internacionales tuvo cada vez ms
influencia en las decisiones de lajudicatura local.
En esa lnea, la Corte Suprema hizo suyas las ex
presiones de la Corte Interamericana en el caso
"Almonacid' acerca de que el tribunal internacio
nal "es consciente de que los jueces y tribunales
internos estn sujetos al imperio de la ley y, por
ello, estn obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuan
do un Estado ha ratificado un tratado internacio
nal como la Convencin Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, tambin estn
sometidos a ella, lo que los obliga a velar porque
los efectos de las disposiciones de la Convencin
no se vean mermados por la aplicacin de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurdicos".' Siguiendo esta
doctrina la Corte argentina afirm: "el Poder Ju
dicial debe ejercer una especie de control de con
vencionalidad entre las normas juridicas internas
que aplican en los casos concretos y la Conven
cinAmericana sobre Derechos Humanos. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino tambin la interpretacin
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intrprete ltimo de la Convencin Americana"]

I Cfr. ccnsid. 21 del voto de la mayora en "Ekmekdjian c!Sofovich", Failos 315: 1492 (1992).
, Conf. caso "Almonacid", CrDH Sere C N 154, 26/09/2006.
3 Cfr. consd. 21 del voto de la mayora en "Mazzeo, Julio Lilo si Recurso de Casacin e Inconstitucionalidad", CSJN
M. XLII, 13/07/2007, (Bastardillas agregadas).

lh:vi~{a

de la .\,O(lKI("n .\C';<.:ntlll:1
dc Ocrcchn .\dlmnlstf,U1V')

15

2007, de la Ley 25.561. Cinco aos -y un enorme

esfuerzo de armonizacin de criterios entre los
miembros de la Corte Suprema para resolver la
controversia- llev encontrar una solucin equi
tativa a los problemas generados por los ahorros
en moneda extranjera, apresados en el sistema fi
nanciero'
Muchas cuestiones pendientes exigieron solucio
nes creativas por parte del Tribunal, no siempre
2. La Corte, mediadora y moderadora del siste comprendidas por el poder poltico emergente de
ma poltico social.
las elecciones populares. Ya se sabe, la lucha po
Desde que fue integrada en 1863 la Corte Supre ltica es parte y expresa el conflicto social. El Es
ma federal atraves diferentes etapas polticas y tado de Derecho, se propone componer y encau
doctrinarias; convivi con gobiernos de iure y de sar los conflictos -aunque stos nunca desaparez
Jacto; su composicin fue modificada, ampliando can del todo- sancionando y aplicando normas
o restringiendo el nmero de sus miembros o me razonables y justas las que, adems, requieren ser
diante el procedimiento del juicio pblico de res consideradas y aceptadas por la sociedad cOmo
ponsabilidad a sus integrantes; se critic por la tales. El Estado Constitucional de Derecho aade
doctrina jurdica su excesiva deferencia a los mo la defensa irrestricta de los derechos fundamenta
tivos del legislador, en tanto ste limitaba el ejer les, su expansin y su proteccin internacional.
cicio de los derechos constitucionales al emplear Como se advierte, ese paradigma procura deste
el poder de polica de emergencia o de bienestar, ITar la violencia como modo habitual para obte
pero esa problemtica y las controversias que im ner la participacin de todos en el bienestar gene
plicaron no se extendieron al gran pblico, al ciu ral que desarrolla la sociedad. La fuerza se consi
dadano comn. Con el regreso a la democracia dera monopolio del Estado para asegurar los de
constitucional y, sobre todo, a mediados de la d rechos. Por cierto la realizacin de este modelo
cada de 1990, la Corte Suprema pas a ser objeto co se obtiene con facilidad o slo proclamndolo.
de anlisis cotidiano por parte de la opinin pu Los intereses en conflicto, sobre todos los econ
blicada yen menor medida en la opinin pblica. rJicos, condicionan fuertemente los lindes que
El protagonismo institucional de la Corte Supre tJmarn las soluciones pactadas. En ocasiones, la
ma en el proceso de constitllcionalizacin inicia peticin o reclamo violento de los propios dere
do en 1983 la lig a la aspereza de los conflictos chos es ejercida por afuera del sistema, en sus
polticos y sociales que emergan y crecan en el bordes, desestimando los recursos legales y juris
pas. La gran crsis del 2001-2002 atrap al tribu diccionales, en bsqueda de la visibilidad social
nal en las controversias suscitadas por el cambio de la que parecen carecer.
abrupto de las reglas econmicas y la pesificacin En esos contextos difciles cabe a la Corte Supre
asimtrica y retroactiva implementada para salir ma encausar los conflictos con soluciones creati
de la crisis, aunque no de la emergencia, manteni vas, empleando mayor refinamiento jurdico,
da sta por la prrroga hasta el 31 de diciembre de como suele expresar el Presidente del Tribunal.'
Tal "control de convencionalidad' acrecienta, si
cabe, el liderazgo institucional que debe ejercer
la Corte Suprema porque aunque ella se dice com
pelida por la interpretacin que la Corte Intera
mericana hace de la Convencin, lo cierto es que
el tribunal argentino al aplicar esa hermenutica
puede, a su vez, interpretarla dndole alcance en
los casos concretos.

Cfr. "Massa, Juan Agustin el Poder Ejecutivo Nacional-Dto. 1570/01 y otro s/ Amparo ", CSJN M. 2771. XLI., 2711212006.
estoy citando de memoria, el reclamo del Dr. Lorenzetti de mayor refinamiento juridico fue en esa direccin y se
extendi tambin a la comunidad jurdica cuando efecta interpretacin doctrinaria. Conf. Disertacin del Presidente de la
Corte Suprema, Ricardo Luis Lorenzetti, en Seminario "Perspectivas actuales del control de constitucionalidad", realizado en
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, en la Ciudad de Buenos Aires, el 7 de junio de 2007.

5 Aunque

16

RCI'i,ta J<.: la .\,ociacn .\l:gcntina

de DCll:cho ,\umini,u:ltivo

Decisiones que debieran ser precedidas de inten

sos debates sociales sobre cuestiones sustantivas,
en cuya solucin est interesada toda la sociedad
o afecte a sectores de ella. Son lo que se denomi
nan casos de relevancia institucional, necesaria
mente pocos, a fin de que el Tribunal pueda ela
borar principios de largo alcance que den estabili
dad a su doctrina y la conviertan en moderadora y
mediadora del sistema, desde los valores de la
Constitucin Nacional. 6
Ciertamente, para que la Corte Suprema pueda
ejercer ese papel moderador y mediador de los
conflictos, debe de tenerse una "visin amplia del
sistema judicial que est integrado por los jueces,
pero tambin por los abogados ... por los funcio
narios judiciales y los empleados ... " procurando
evitar los "conflictos horizontales" que se produ
cen hacia adentro del sistema.' Evitar estas con
tiendas innecesarias y concebir al judicial como
un sistema en el que participan otros actores, ade
ms de [os jueces, mejorar el dilogo institucio
nal con los dems Poderes del Estado a fin de ob
tener polticas pblicas para la justicia, que deri
ven del mayor consenso posible y, luego, se eje
cuten bien. 8

3. La Corte, guardiana de la independencia

judicial.
El afianzamiento de la independencia judicial fue
uno de los objetivos declarados para proponer y
concretar la reforma constitucional de 1994. Para
ello se modific el sistema de seleccin y destitu
cin de los jueces inferiores a la Corte Suprema,
creando el Consejo de la Magistratura y el Jurado
de Enjuiciamiento. De lo que se trataba, enton

ces, era de apartar los nombramientos de jueces y

sus eventuales remociones de la excesiva influen
cia politico partidaria y, an, de la lucha por con
seguir y conservar el poder. Por cierto, la inde
pendencia judicial tambin debe resguardarse de
la influencia de los poderes sociales y econmi
cos, en ocasiones con capacidad de presionar di
recta o indirectamente a los magistrados judicia
les, incluso mediante vias de hecho. Los ejemplos
sobran, lamentablemente.
No obstante, los contlictos de mayor envergadura
suelen darse con los poderes polticos. El "dialo
go institucional maduro" entre los Poderes del
Estado -que propone el Presidente de la Corte
Suprema- debiera reemplazar el maltrato, a la
desconsideracin o a la desconfianza. A ms, la
independencia objetiva de la justicia exige efica
cia en la prestacin del servicio de justicia para lo
cual se requieren presupuestos adecuados, forma
cin permanente y mucho trabajo. Pero, los tiem
pos de la justicia suelen prolongarse en detrimento
de las respuestas rpidas que demandan los justicia
bles, sobre todo cuando las causas son complejas.
Esta circunstancia no autoriza, desde luego, la dia
triba presidencial contra tribunales especficos o
magistrados concretos. Ese tipo de crticas ante au
ditorios masivos, ms que solucionar los problemas,
esmerila la credibilidad de todo el Poder Judicial por
cuya independencia la C011e Suprema debe velar.
Suscitado un cuestionamiento de estas caractersti
cas por parte del Presidente de la Nacin, la Corte
Suprema emiti un comunicado de prensa -ni si
quiera una Acordada- que fue incomprendido en su
significado moderador, por el Poder Ejecutivo quien
respondi de modo destemplado.

Esa prctica de involucrarniento social en cuestiones relevantes que deber resolver la Suprema Corte, es habitual en los

Estados Unidos de Norteamrica. Puede citarse como ejemplo, el debate que precedi a una nueva decisin del tribunal en

materia de cupes raciales para garantizar la diversidad estudiantil en las universidades. Cfr. "Grulter, Brbara el Bollinger,

Lee y olros ". S.C. USA, 23/06/2003, en La Ley. 2004-B-283.

) Cfr. Entrevista a Ricardo Luis Lorenzetti. Realidad Judicial, La Ley. Buenos Aires, 25/08/2006.

" Cfr. Entrevista referida en nota 6. Tambin en la disertacin brindada por el Or. Lorenzetti en el 1540 Almuerzo de

Confraternidad del Colegio de Abogados de Buenos Aires. La Ley. Suplemento del Colegio de Abogados de la Ciudad de

Buenos Aires. Buenos Aires, 16/04/2007.

RCV1Ha eJe in \sociacin. \rgcnllna

de Dcrccbo \dmlnJstra!ivD

17

de control de constitucionalidad que los jueces

conformen sus sentencias a las reglas elaboradas
por la Corte Suprema en casos similares.
De todos modos, el Tribunal moriger el deber de
los magistrados de prestar acatamiento a su juris
prudencia, en la hiptesis de que la singularidad
del caso hiciese inaplicable su doctrina y el tribu
nal fundara en esa circunstancia su decisin en
contrario." Claro que, en realidad, en esa hipte
sis el supuesto de hecho del caso ajuzgar no esta
ba incluido en la regla creada por la Corte Supre
ma. En consecuencia, no luce contradictorio con
sus precedentes, lo que sostuvo la Corte al afir
4. El valor de las sentencias del tribunal y la mar que aunque sus fallos no resultan obligato
rios para casos anlogos, los jueces inferiores tie
intangibilidad de sus propios fallos.
nen el deber de conformar sus decisiones a aque
Perplejidades del caso "Mazzeo".
llos, salvo que aporten nuevos argumentos que
El valor de los precedentes judiciales como fuen
te del derecho no es slo moral o retrico en la justifique modificar la posicin sentada por la
Corte Suprema en su carcter de intrprete final
Repblica Argentina. Adems de la obligatorie
dad de la doctrina legal emanada de los fallos ple
de la Constitucin."
narios -y dejando de lado aqu la cuestin de la Esa doctrina, sin embargo, no ha llevado a la Cor
constitucionalidad de stos- las sentencias de la te Suprema a mantener, a sentirse obligada por
sus propios precedentes. Ha sido prctica corriente
Corte Suprema surten el efecto de los preceden
tes judiciales con valor de ejemplaridad'o y son de la doctrina jurdica argentina y de la propia
seguidas por los tribunales.
Corte Suprema, referirse a la modificacin de su
La Constitucin Nacional no dispone expresamen
jurisprudencia con la expresin "la Corte, en su
te la obligatoricdad de la doctrina emanada de la actual composicin.. " como si ello presupusiera
que el cambio del precedente es una alternativa
Corte Suprema. Sin embargo, el deber de segui
miento de sus fallos deriva de que ella es el lti
normal del sistema jurdico del pas, segn los
avatares de la integracin del Tribunal.
mo Tribunal de las controversias de constitucio
nalidad en el orden interno, siempre que surja de El mantenimiento de sus propias reglas por parte
de la Corte Suprema aporta seguridad al sistema
tal doctrina una regla lo suficientemente clara sus
ceptible de aplicarse en casos futuros, compartida jurdico y expande sus beneficios sobre el propio
por la mayoria absoluta de sus miembros. En esta Tribunal quien, al crear principios de largo alcan
materia, pues, resulta consistente con el sistema ce, hace sus fallos predecibles y otorga objetivi

Dijo la Corte Suprema en la ocasin que estoy

recordando, "Con relacin a la cuestin plantea
da respecto de algunos jueces de la Cmara de
Casacin Penal, es preciso sealar que, sin per
juicio de que la conducta de los miembros de los
tres Poderes del Estado est sometida a controles
republicanos, dicho control debe ser efectuado con
mesura y utilizando los medios institucionalmen
te previstos, a ;In de respetar la honorabilidad e
independenciajudicial".9 La reaccin de la Cor
te, mesurada y prudente, seala un estilo. Tam
bin un lmite a las desmesuras agonales.

'Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Infonnacin de prensa N 32. Buenos Aires, 27 de marzo de 2007. (Bastardillas
agregadas).

10 Bidart Campos ha sostenido que las sentencias de la Corte Suprema tienen para los dems tribunales valor de ejemplari

dad y producen seguimiento en lajurisdiccin federal y local. El criterio jurisprudencial de la Corte es aceptada como pauta

nonuati"a por los tribunales y por los otros rganos de poder, quienes las toman en consideracin en el ejercicio de sus atribucio

nes. Conf. Bidart Campos, Genun, Manual de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 1979, p. 757.

11 Conf. "Garcia Rams y Herrera ", Fallos 212: 251 (1948). Bastardillas agregadas.

l' Conf. consid. 2 de "Cermica San Lorenzo ", CS (1985), La Ley 1986-A-I78.

18

Itc\'i~(~

ole la .\'''Ci.1CI<Jil .\[gc11tll1a

01<.: Derecho \Jmllll,tranvo

'-~------------------------------------------

dad a sus decisiones, Desde luego, el principio cometer delitos atroces, Por fin, en "Mazzeo ", el
del mantenimiento de la interpretacin constitu
Tribunal, por mayora de cuatro jueces, declar la
cional por parte de la Corte Suprema no es abso
inconstitucionalidad del decreto de indulto que be
luto ya que un caso singular o circunstancias de neficiaba a un procesado, Santiago Ornar Rivera,
hecho o derecho nuevas, puede indicar la necesi
En su momento, los particulares damnificados ha
dad del cambio, Pero resulta conveniente que las ban interpuesto un recurso extraordinario federal
mudanzas sean paulatinas, pues los cortes abrup
contra la decisin de la Cmara que habia rechaza
tos en la junsprudencia afectan la confianza p
do la inconstitucionalidad del indulto, Ese recurso
fue desestimado por la Corte Suprema en 1990, Ij
blica en el Tribunal al identificarse, aquellos cam
bios, con las diferentes circunstancias polticas que La sentencia recada en "lV!azzeo" suscitar el
acaecen,
mismo debate que, a su tumo, generaron los otros
Si la modificacin en la doctrina del Tribunal cons
dos fallos arriba mencionados, secuela de las de
tituye una cuestin problemtica, mayor inquie
cisiones judiciales cambiantes que se tomaron res
tud suscita la alteracin de la cosa juzgada produ
pecto a las graves violaciones de los derechos
cida en un fallo emitido por la propia Corte, Tallo humanos, cometidas en la dcada de 1970 en la
sucedido en el caso "Jvfazzeo",
Repblica Argentina,
No obstante, quiero detenenne en una de las disi
El caso "Mazzeo" puede inscribirse en la saga ini
ciada por "Arancibia Clabel"," y seguida por "Si dencias del caso "Mazzeo ", la que emiti la Dra,
mn",14 Las tres sentencias debieron resolver el Argibay quien haba concurrido a declarar la in
alcance de las garantas constitucionales de los constitucionalidad de las leyes de "obediencia
debida" y de "punto final", en el caso "Simn ",16
sometidos a proceso, frente a las responsabilida
des que los Tratados de Derechos Humanos im
A mi modo de ver -y dejando de lado aqu el an
ponen al Estado argentino en orden a reparar los lisis de las fundadas argumentaciones del voto de
derechos de las vctimas de graves violaciones a la mayora y de la disidencia deljuez Fayt- el voto
los derechos humanos, Eu "Arancibia Clabel" la de la ministra Argibay resulta relevante, ms all
mayora de la Corte Suprema hizo prevalecer la de la garanta de la cosa juzgada que la jueza hizo
imprescriptibilidad de los crmenes de lesa huma prevalecer. Y es que la ministra fund su decisorio
nidad, por sobre la alegacin de la garanta de la en lo que estimo es el sostn del liderazgo institu
cional de la Corte Suprema, Lajueza se refiri a la
irretroactividad de ley; en "Simn ", la Corte de
clar la inconstitucionalidad de las leyes de "obe
":oncepcin razonable del Poder Judicial", a ste
"':omo institucin bsica del Estado de Derecho", 17
diencia debida" y de "punto final", ambas verda
deras disposiciones de amnistas, conocidas como En efecto, La Dra, Argibay, haciendo pie en la ju
"leyes del olvido", Estas normas bloqueaban la risprudencia de la Corte Suprema, sostuvo que la
obligacin estatal de "perseguir", "investigar" y cosa juzgada constituye una garanta constitucio
"sancionar adecuadamente a los responsables" de nal; dio por cierto que en el caso yajuzgado por la

"Arancibia Clabe/", Fallos 327:3312 (2004),

""Simn, Julio H y otros ", Fallos 328:2056 (2005),

15 Fallos 313:1392 (1990),

16 La ministra Argibay ya haba sostenido en el caso "Simn": "en los procesos penales por delitos de lesa humanidad, los
imputados no pueden oponerse a la investigacin de la verdad y al juzgamiento de los responsables a travs de excepciones
perentorias, sal va cuando eljuicio sea de imposible realizacin o se haya dictado una sentencia firme," Cfr. "Simn", voto
de la Dra, Argibay, Suplemento La Ley Constitucional, Buenos Aires, 25/10/2005,
17 Cfr. consid, 6' del voto de la jueza Argibay en "Mazzeo"
1]

R<.:visr:l J<.: la

,bllClaClll

JI,; D<:rcch"

.\rg<.:onn'l

,\dnim~ft;tivo

19

Corte en 1990 no poda admitirse la existencia de

"cosa juzgada irrita" pues, segn dijo "no est en
duda la honradez de los jueces que dictaron el
sobreseimiento en esta causa hace ya diecisiete
aos, juicio que no puede verse alterado por las
profundas diferencias jurdicas o intelectuales que
mantengo con esa decisin. Tampoco hay lugar
para pensar que se haya actuado bajo el influjo de
alguna restriccin a su independencia. A punto tal
que, incluso en el pronunciamiento que hoy esta
mas dictando, aquella resolucin que cerr el caso
es defendida en su voto disidente por el juez Fayt
quien junto al juez Petracchi, formaba parte de la
Corte Suprema al momento de dictarse la resolu
cin que, al rechazar el recurso extraordinario, dej
firme el pronunciamiento apelado en tomo a la
validez de los indultos y al sobreseimiento defini
tivo del imputado"."
As pues, desestimada la existencia de "cosa juzga
da irrita" en los estrictos trminos sealados, la Dra.
Argibay elabor argumentos que van al centro de la

18

Ibdem.

20

Rc\'i~ta

ue la .\$Ociacin .\rgcntina
de Derecho .\Jminisrrativo

cuestin acerca de lo que debiera esperarse del Po

der Judicial y, en especial, de la Corte Suprema en
cualquier "concepcin razonable" de ese Poder.
Lo que dijo la ministra merece transcribirse e in
vita a la reflexin sosegada, en un pas como el
nuestro sometido a tantas tensiones instituciona
les. En palabras de la jueza " ... ni esta Corte, ni
ningn otro tribunal, puede eludir los efectos de
una decisin judicial firme sin negarse a s mis
mo, es decir, sin poner las condiciones para que
nuestro propio fallo sea tambin revocado en el
futuro con argumentos contrarios, esto es, alegan
do su error, injusticia, etctera. Si el propio juicio
sobre el desacierto de un fallo pasado ... o la dife
rente concepcin de la equidad o lajusticia ... que
anima a los jueces actuales pudiese dar lugar a
una revisin de las sentencias judiciales firmes, el
carcter final de las decisiones que estamos to
mando vendra a significar apenas ms que nada,
pues slo sera respetado por los jueces futuros en
la medida que fueran compartidas por ellos".

(
Entrevista

...:;:. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

EN ACCIN.
Dilogo con el Dr. Leandro O. Despouy, Presi
dente de la Auditora General de la Nacin.

-'7 Qu primera conclusin puede sacar de su

expel"encia al frente de la Auditora Gene
ral de la Nacin (AGN)?
En este pas no existe una cultura del control. En
la conduccin del Estado se adolece de una con
dicin muy importante para la construccin de
polticas pblicas, me refiero a la identificacin
de la poblacin como destinataria de esas polti
cas, que por el contrario se construyen, general
mente, a partir de algn inters coyuntural o elec
toral y no se inscriben en una perspectiva a largo
plazo. Por qu digo esto? Le puede parecer una
expresin algo arbitraria o imprecisa, pero si Us
ted observa algn mbito concreto -y particular
mente sensible para la ciudadana- como son por
ejemplo los servicios pblicos, ver que su desti
natario principal, de ordinario est ausente. La
matriz con que se edific la reconversin del Es
tado en los aos 90, que pas de un Estado em
presario a otro que deleg en el sector privado gran
parte de tareas que se cumplan -ciertamente mal-,
atendi ms la rentabilidad empresaria que la inver
sin y el inters de los usuarios. Esta matriz im
pregna todo el proceso de las concesiones. El Es
tado fue estigmatizado como el que haca mal las
cosas, en contraposicin con el sector privado que
las hara mejor; pero se descuidaron seriamente
los mecanismos de regulacin y control. Los in
formes de la AGN sobre los servicios pblicos lo
muestran con inequvoca claridad.

..:'" y en este proceso de transformacin del Es

tado, qu rol han jugado los entes regula
dores?
Creo que los organismos de control y regulacin
-como el ENARGAS, el ENRE, el OCCOVI, el
ETOSS ahora ERAS, y la CNRT- han sido inefi
cientes. Durante mis seis aos de gestin como
presidente de laAGN no hemos aprobado un solo
informe que no contenga severas crticas. La crea
cin misma de estos organismos fue muy impro
visada y adems se proyectaron pensando en que
sus conducciones reprodujeran la representacin
poltica. Adems, para cada rea concesionada se
creaba -por ley o por decreto- un mbito de con
trol di [erente. Asi se mont un sistema de coopta
cin en el cual floreci una burocracia firme que
a su vez fue "colonizada" por las propias empre
sas. Creo que todavia falta una discusin seria
sobre cmo crear entes reguladores. Recordemos
que la tarea de la Auditora es controlar qu ha he
cho el organismo regulador con relacin al desem
peo de la empresa, y no controlar directamente a
las empresas. Vemoslo con un ejemplo: la empresa
Aguas Argentinas no cumpli muchas veces con
ciertas metas en materia inversiones, y, sin em
bargo, el ETOSS prcticamente nunca se lo exi
gi, nunca ejerci el poder sancionatorio; esto se
repite en todos los casos. La funcin ms impor
tante de estos entes es preservar el inters de los
usuarios; lo que sucede, en realidad, es que en lu
gar de resguardarlo, se presta ms atencin al res
to de los actores involucrados en la prestacin del
servicio, en particular en lo concerniente a la ren
tabilidad de las empresas.

---------------------------------------~/

Es decir que los incumplimientos de las em

presas no son sancionados de ninguna ma
nera?
Como ya he dicho, la Argentina es un pas que
cuando disea el manejo por ejemplo de las con
cesiones, no mira precisamente la satisfaccin de
las necesidades del usuario, porque si lo hiciera
podra subsanar las desviaciones, los errores, las
dificultades, que ofrece la deficiente prestacin del
servicio. As obraron los ingleses que luego de un
sistema de privatizaciones muy acelerado lleva
ron a cabo correcciones a partir de la consulta con
los usuarios. Si alguien estudia el sistema de san
ciones en el pas descubrir que su aplicacin es
tan excepcional, que cuando una multa se hace
efectiva deberamos llevarla al museo y dejarla
ah. Por lo tanto, uno de los elementos correctivos
ms importante desaparece y podemos encontrar
nos frente a situaciones tan graves o grotescas
como la de verificar que una empresa que ha de
jado de invertir, por ejemplo 150 millones de d
lares, recibe por ello una multa inferior a los 10
mil dlares, que luego ni siquiera se aplica. Por
otra parte, en la Argentina no se tiene nocin de la
accin de recupero. Las empresas toman una con
cesin, realizan determinada actividad pero si lue
go incumplen y se les retira la concesin, jams el
Estado ejerce acciones reparatorias y de recupe
ro. No existe cultura en este sentido. El desvalija
miento del Estado es frecuentemente sellado por
una suerte de amnista, como acontecia en polti
ca: primero la dictadura y luego la amnista. Pero
en todos los casos el dao no se repara. Las con
cesiones de Ro Turbio durante los aos 1994 a
2002, la de Altos Hornos Zapla, los Ferrocarriles
de Carga, las lneas de Ferrocarriles de pasajeros
del ex Roca y San Martin, el Correo Argentino
S.A., el espacio radioelctrico concesionado a
Thales Spectrum, que pueden ser consultados en
la pgina web de la AGN, no son sino algunos
ejemplos.

??

lh:vi~a

ut.:

la

.\~ociac1('m

.\r~(;Ill1!la

Cmo hizo la Auditora para mejorar la re

lacin con la sociedad?
Nosotros hemos avanzado mucho en la relacin
con el ciudadano y creo que el punto de inflexin
ha sido la publicidad de los informes: el hecho de
que lo que producimos se conozca, que sea acce
sible a su principal destinatario, que son los usua
rios, ha permitido una mejor percepcin de nues
tro trabajo. Antes, los informes de auditora se
apmbaban y se mandaban al Congreso en donde
poda pasar cualquier cosa: guardarlos, archivar
los, o bien sacarlos a la luz pblica cuando haba
una. intencin poltica y con ello se armaba un es
cndalo. Pero ahora, los informes que realizan los
tcnicos de la Auditoria llegan al Colegio de Au
ditores en donde se debaten y aprueban y de in
mediato se suben a la pgina Web del organismo
(www.agn.gov.ar) donde pueden ser consultados
por todo el mundo.
El sistema anterior abra la posibilidad de manio
bras oscuras, del uso de esa informacin para fi
nes indebidos, pero ahora la publicacin en la p
gina Web quita el espacio a la discrecionalidad y
a la vez nos compromete a todos, en la medida en
que debemos asumir pblicamente el resultado de
nuestro trabajo. La Auditora no debe establecer
una relacin promiscua entre el auditor y el audi
tado, como puede acontecer cuando los informes
permanecen secretos o se archivan. La publicidad
de los informes tiene un efecto amplificador muy
imDortante: la informacin se socializa y quienes
van a reaccionar no son slo los auditados sino
tambin los genuinos destinatarios: asociaciones
de consumidores, medios de comunicacin y or
ganizaciones de la sociedad civil que llevan a cabo
acciones en defensa del inters ciudadano. Esto
ha producido un salto cualitativo: a la publicidad
ya no es slo la resultante de un imperativo tico,
ni una exigencia retrica de transparencia sino una
facultad inherente a la funcin de control y hace a
una cuestin medular como es el dilogo directo
con el usuario, de la simbiosis, de la sinergia que
se genera cuando los informes se dan a conocer.
Eso posibilita que las politicas pblicas se orien

ten en otra direccin, ya las evaluaciones pertene

cen a parmetros distintos y por lo tanto la cons
truccin de las polticas tienen otro estmulo, otro
mvil.

ros. No contamos con un mecanismo expeditivo

para pedir informacin yeso demora los informes.
Esta debilidad intrnscca representa una grave li
mitacin para acelerar los tiempos de nuestras
auditoras.

~;;,

Qu necesidades tiene la Auditora para se

guir adelante?
Es necesaria una ley que reglamente el Artculo
85 de la Constitucin Naconal, que prev clara
mente la Auditora como un rgano constitucio
nal que debe tener autonomia econmico finan
ciera y funcional, que son tres condiciones indis
pensables para garantizar su independencia. Creo
que es importante contar con legitimacin proce
sal para que la AGN pueda actuar como quere
llante y de esta forma poder realizar el seguimien
to judicial de las irregularidades detectadas en los
informes. Tambin es relevante que podamos pe
dir la separacin de un individuo que ha sido ob
jeto de observacin por parte de laAGN y que, no
obstante ello, sigue en el cargo. Tambin es deci
sivo que contemos con una Ley de Acceso a la
Informacin que nos posibilite acceder a clla de
una manera ms gil. Actualmente, si nosotros
pedimos la informacin y no nos la dan, tenemos
que pedirle al Congreso para que el Congreso la
solicite. O sea, que las dos Cmaras se pongan de
acuerdo para exigir, por ejemplo, que el Secreta
rio de Transporte nos enve los estados financie

';y Qu es la AGN?
La AGN es un organismo con rango constitucio
nal que cuenta con facultades propias, pues tiene
a su cargo "el control de legalidad, gestin y audi
toria de toda la Administracin Pblica centrali
zada y descentralizada, interviene necesariamen
te en el trmite de aprobacin o rechazo de las
cuentas de percepcin e inversin de los fondos
pblicos". Adems, asiste tcnicamente al Con
greso en el control del estado de las cuentas del
sector pblico. Con sus informes, que incluyen
comentarios, conclusiones y recomendaciones,
asesora al Poder Legislativo sobre el desempeo
de la Administracin Pblica Nacional y la situa
cin de la hacienda pblica. Verifica el cumpli
miento contable, legal y de gestin del Poder Eje
cutivo Nacional; controla la exposicin comple
ta, clara y veraz de las cuentas pblicas y analiza
la administracin de los intereses fiscales. Con
trola y no coadministra la cosa pblica: examina
hechos, actos y documentos una vez finalizados
los ejercicios contables de los entes que se haya
decidido auditar.

ltCV1'!:l de b
,

_ .. ~I

.\~CJc:ac](il1
\ .l_

.\q.;cnnna
A"'''.

23

Jurispudencia

-7 Corte Suprema de Justicia

de la Nacin.
Autos: "Madorrn, Marta Cristina cl Adminis
tracin Nacional de Aduanas si Reincorpora
cin", Sentencia del 03/05/2007.
Voces: Empleo Pblico. Agente de la Administra
cin Pblica Nacional. Convenio Colectivo de Tra
bajo. Artculo 14 bis. Estabilidad del Empleo P
blico. Derecho Internacional de los Derechos Hu
manos. Progresividad de los Derechos. Principio
pro homine. Operatividad del derecho. Jurispru
dencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Reinstalacin en el cargo.
Dictamen del Sr. Procurador General:
Suprema Corte:
1 - La Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo
(Sala VI), al revocar la sentencia de Primera Instan
cia, declar la inconstitucionalidad del Art. 7 del
Convenio Colectivo de Trabajo 56/92 'E', aproba
do por Laudo 16/92, y orden a la Administracin
Nacional de Aduanas (ANA) que reincorpore a la
actora y le abone salarios caidos desde el 27 de no
viembre de 1996 hasta su efectiva reincorporacin
o, de no concretarse aqulla, hasta el momento de
su jubilacin (fs. 321/329 y aclaratoria de fs. 330).
Para as decidir, el magistrado que vot en primer
trmino -al que adhirieron, con variames, los de
mas jueces de la Sala- seal que no se encontraba
en discusin la existencia de las situaciones, hechos
y actos que determinaron que la demandada consi
derara configurados los graves incumplimientos de
la actora que determinaron su despido, sino que las
divergencias surgen al momento de evaluar tales he
chos y conductas.
En tal sentido, consider que aqulla no tena res
ponsabilidad por la situacin catica en la que se
26

Rcvt,a

J~

[a

.\,CI;lCIn

.1 .. n,,~,,~).~

.\rgcfltina

\c~.~". ~~"""

encontraban los depsitos de la Aduana a su cargo,

ya que ni siquiera existian inventarios que permi
tieran ejercer un control razonable de las mercade
rias, y que esa situacin no vari, ni podia variar, en
e corto periodo en que estuvo al frente de los dep
sitos, porque las autoridades no le asignaron impor
tancia al tema ni adoptaron ninguna medida de fon
do para revertir ese estado de cosas.
En tales condiciones, estim que la actora no hizo
ms que mantener una situacin que no estaba a su
alcance modificar y que no se le atribuye ningn
incumplimiento puntual, ni se insina que haya in
tentado aprovecharse de esa realidad. Asi, descalifi
c el juicio de la ANA de considerar como falta gra
ve que no haya logrado revertir la gravisima situa
cin en que se encontraban los depsitos en el corto
plazo que dur su jefatura. Asimismo, consider in
justificado el despido, aun cuando se admitiera que
la actora falt a alguna de sus obligaciones, porque
la sancin fue intempestiva y sorpresiva, sin que se
le penllitiera modificar su conducta laboral.
Respecto a las consecuencias jurdicas del despido
injustificado, seal que el Art. 7 Convenio Colec
tivo de Trabajo 56/92 'E', que rige al personal de la
ANA, en cuanto consagra la estabilidad impropia,
es invlida, porque contradice abiertamente el Art.
J 4 bis de la Constitucin Nacional, que de modo
directo y en forma operativa garantiza a todos los
empleados pblicos la estabilidad absoluta.
II - Contra dicho promtl1ciamiento, la ANA interpuso
el recurso extraordinario de fs. 334/345, donde sostie
ne, en sntesis, la legitimidad del acto que dispuso el
despido de la actora con causa, por "prdida de con
fianza", ya que, de las constancias de la instruccin
sumarial, han quedado acreditados los hechos, que la
conducta de aqulla demuesb-a una manifiesta inob
servancia de los deberes aduaneros a su cargo, mxi
me si se tiene en cuenta su posicin jerrquica, cir
cunstancia que pudo facilitar la comisin de ilicitos
e irregularidades que, desde el punto de vista labo

ral, importan causa grave justificable del distracto. procede cuando se discute el alcance e interpretacin
Seala que la actora incumpli con los deberes que que los jueces de la causa hicieron de las cuestiones
le impone el Convenio Colectivo de Trabajo, en es de hecho, pmeba y de las nonnas de derecho comn
pecial, aquellos que se refieren a la prestacin perso y procesal atinentes a la solucin de la litis, admi
nal de servicio, cm eficiencia, capacidad y diligen tindose la va excepcional slo en aquellos supues
cia, a poner en conocimiento de la superioridad todo tos donde la sentencia configure un manifiesto apar
acto o procedimiento que pueda causar perjuicio al tamiento de las normas conducentes a la solucin del
Estado y a volcar todo su esfuerzo a incrementar caso, de prueba relevante o de hechos acreditados en
la recaudacin y mejorar la prevencin y represin la causa (cfr. dictamen de esta Procuracin General
de los ilicitos e infracciones aduaneras (Art. 5, del 25 de octubre de 200], in re G. 975. L.XXXVI
incs. a, q y s). Ante esta situacin -contina-, aplic "Gibelli, Gonzalo cl Centro de Educacin Mdica e
las previsiones de los Arts. 1, inc. 4), y 5 del Investigaciones Clinicas Norberto Quimo y otro", a
cuyos fundamentos y conclusiones se remiti VE.
Anexo I de la Resolucin N 713/93 Y la Resolu
en su sentencia del 5 de septiembre de 2002).
cin N 3.276/96, modificada por su similar 4.038/96
IV - Considero, en cambio, que el remedio federal
(Reglamento Disciplinario), asi como las del Art. ]O
es formalmente admisible en cuanto cuestiona el
del CCT 56/92 'E' Yde la Ley de Contrato de Traba
fallo que dispuso reincorporar a la actara, al decla
jo (Art. 242).
rar inconstitucional el Art. 7 del Convenio Colecti
En cuanto a la inconstitucionalidad declarada por
vo de Trabajo 56/92 'E', aprobado por el Laudo 161
el a qua, sostiene que el personal de la ANA se en
92, por estimarlo contrario a las garantas del Art.
cuentra comprendido en el Convenio Colectivo re
]4 bis de la Constitucin Nacional.
cin citado, aprobado por el Laudo 16/92, y exclui
En tal sentido, entiendo que ]a controversia que se
do del rgimen de la Ley N 22.140 (cfr. Art. 2, inc.
suscita en tomo a dicha disposicin, que habilita a
g), es decir, que sus empleados estn sujetos tanto a la ANA a extingur la relacin de empleo del perso
la LCT como al rgimen de las convenciones colec nal de planta permanente sin invocacin de causa,
tivas (cfr. Art. 2, inc. a, de la Ley W 20.744), por mediante el pago de la indemnizacn prevista en el
que la Ley N 20.290 as lo dispuso.
Art. 245 de la LCT, sustituido por la Ley N 24.013,
Desde esta perspectiva, sustenta su constitucionali es sustancialmente idntica a la que esta Procura
dad, con apoyo en precedentes del fuero del trabajo. cin General examin en el dictamen del da de la
III - A mi modo de ver, las crticas que formula la focha en la causa: R. 129. L.XXXVII - "Ruiz, Emi
recurrente contra la sentencia por haber descalifi !lo David cl DGI Direccin General Impositiva si
cado sus razones para despedir con causa a la acto Despdo", a cuyos trminos y conclusiones cabe re
ra, no habilitan la via extraordinaria del Art. 14 de mitir brevitatis causae.
la Ley N 48, porque constituyen discrepancias res Por las razones ah expuestas, considero que dicha
pecto de lo resuelto por los jueces de la causa sobre norma, en cuanto contempla de modo permanente la
cuestiones de hecho y prueba.
posibilidad de despedir empleados sin causa y con el
En efecto, aqullos examinaron las circunstancias slo requisito de una indemnizacin sustitutiva, atenta
fcticas en que la actora desarrollaba sus tareas, as contra la garanta de la estabilidad del empleado p
como sus posibilidades y la responsabilidad de la blico, consagrada en el Art. 14 nuevo de la Constitu
ANA para remediar esa situacin -a la que califica cin Nacional (v., en especial, puntos III y IV).
ron como catica- y, sobre tales bases fundaron su V - Opino, por tanto, que, con el alcance indicado,
decisin de considerar injustificado el despido, sin el recurso extraordinario es formalmente admisible
que se advierta en ello un supuesto de arbitrariedad. y que corresponde confirmar la sentencia apelada.
Al respecto, cabe traer a colacin aquella jurispru Buenos Aires, 10 de abril de 2003.- Fdo. NICOLS
dencia que seala que el recurso extraordinario no EDUARDO BECERRA.
l;vi~t;,.

J" b. .\SIlCl:lc:n .\(g<.:ntlna

de Dcnxho ,\cimmisl[;uivo

27

Buenos Aires, 3 de mayo de 2007.

Vistos los autos: "Madorrn, Marta Cristina cl Admi
nistracin Nacional de Aduanas si reincorporacin".
Considerando:
1) Que la Sala VI de la Cmara Nacional de Apela
ciones del Trabajo, en lo que interesa, declar nulo
el despido de la actora, asi como nulo e inconstitu
cional el Art. 7 del Convenio Colectivo 56/92 'E'
segn el texto dispuesto por el Laudo 16/92 del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Na
cin, que regulaba la relacin de empleo pblico
que una a las partes. En consecuencia, conden a
la demandada, Administracin Nacional de Adua
nas, a reincorporar a la actora.
Sostuvo el a qua, que la "estabilidad consagrada por
el Art. 14 bis de la Constitucin Nacional en bene
ficio de los empleados pblicos [...] es la llamada
absoluta (su violacin acarrea la nulidad de la ce
santa y la reincorporacin forzosa del empleado)";
que esta garanta tiene plena operatividad aun cuan
do no exista nOIIDa alguna que la reglamente, y que
los "empleados pblicos no dejarn de ser tales por
que pasen a regirse total o parcialmente por el dere
cho laboral privado, por 10 que sern invlidos los
convenios colectivos e inconstitucionales las leyes
que dispongan que a aqullos se aplicar el rgimen
de estabilidad impropia vigente para los trabajado
res privados, por cuanto se los estaria privando as
de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitu
cin Nacional (Art. 14 bis)" (fs. 324).
2) Que contra dicha sentencia, la vencida interpuso
recurso extraordinario que, tal como se sigue de los
fundamentos de la respectiva resolucin, fue conce
dido correctamente en la medida en que ponia enjue
go la cuestin de constitucionalidad reseada en el
considerando anterior (Art. 14.1 de la Ley N 48).
Sin embargo, no podria predicarse igual acierto de
dicha resolucin, si se entendiera que tambin com
prende los agravios contra las razones por las cua
les el a qua evalu como injustificados los repro
ches que aqulla formul a la conducta de la actora
como motivo del despido. Esta conclusin se impo
ne por cuanto, en esa hiptesis, serian de aplicacin
las consideraciones expuestas por el seor Procura
dor General, a las que corresponde remitir brevita2&

ReVIsta de la .\~ocJacin .\r:;cntina

de Derecho .\ciminisu:'Ilivo

tis causae, sobre la inadmisibilidad del recurso ex

traordinario en este punto (fs. 375 vta./376, III).
3) Que surge de las constancias no controvertidas
de la causa, que la actora ingres a trabajar a las
rdenes de la demandada en abril de 1970, y que se
desempe en tal condicin, sin interrupciones, has
ta noviembre de 1996, oportunidad en que fue des
pedida por sta mediante la invocacin del incum
plimiento de determinados deberes. Tambin son
ajenas al debate las conclusiones del a qua relativas
a que la actora debe ser calificada como empleada
pblica, y a que el Art. 7 del Convenio Colectivo,
establecido por el Laudo 16/92, slo prev, de ma
nera permanente, como consecuencia de la ruptura
injustificada del vnculo por la empleadora, el dere
cho de la empleada a una indemnizacin en los tr
minos de la Ley de Contrato de Trabajo.
Siguese de ello, as como de lo indicado en el pre
cedente considerando, que la nica cuestin que
debe ser resuelta en esta instancia, es la de estable
cer si la norma que somete a la actora a un rgimen
como el ltimamente reseado, resulta compatible
o no con la estabilidad del empleado pblico que
prescribe el Art. 14 bis de la Constitucin Nacional.
4) Que la reforma de la Constitucin Nacional pro
ducida en 1957, mediante la introduccin del Art.
14 bis, tuvo como inequvoco propsito dar recep
cin en el texto de 1853-1860, a los aportes y expe
riencias que habian tenido lugar, durante la primera
mitad del siglo XX, en el mbito de lo que dio en
llamarse el constitucionalismo social ("Aquino",
Fallos: 327:3753, 3770, 3788 Y3797).
En lo concerniente al sub lite, cuadra precisar que
el primer prrafo de la mencionada norma pone de
manifiesto, con toda elocuencia, que el objeto y el
sujeto principalsimos sobre los que oper la refor
ma fueron el universo del trabajo y el trabajador.
De tal suerte, bajo la luz del principio protector ("El
trabajo en sus diversas formas gozar de la protec
cin de las leyes..."), asentaron su plaza en la cspi
de del ordenamiento jurdico positivo diversos de
rechos "inviolables" (Fallos 252: 158, 161, conside
rando 3) del trabajador, as como deberes ("inex
cusables", dem) de asegurarlos por parte del Con
greso ("Aquino", cit. p. 3770; Y "Milone", Fallos:

327:4607,4617). Entre los primeros, corresponde

aislar, para la solucin del presente litigio, la "pro
teccin contra el despido arbitrario" y la "estabili
dad del empleado pblico".
Esto ltimo es asi pues, si bien es cierto que el Art.
14 bis comprende al trabajo "en sus diversas for
mas", lo cual entraa tanto al que se desarrolla den
tro del campo de la actividad privada como de la
pblica, no lo es menos que los dos periodos nor
mativos antes destacados encuentran su explicacin
precisamente en distinguir entre los mentados m
bitos, para los cuales se prev un diferente grado de
estabilidad en el empleo.
En efecto, tal criterio fue puesto de manifiesto por el
convencional Carlos A. Bravo, miembro de la Comi
sin Redactora y Secretario de la Subcomisin de
Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad
de expresarse a propsito del despacho propuesto por
la mayoria, que auspiciaba los dos pasajes en juego y
que, a la postre, resultaron sancionados.
"La estabilidad -sostuvo-, salvo pocas excepciones,
est tipificada en el caso de los empleados pbli
cos, ya que puede ser considerada como un elemen
to natural de la relacin entre ellos y la Administra
cin. Esto por la naturaleza especial del servicio y
de la funcin pblica, que es perenne y suj eta a m
nimas variaciones [...] En algunos pases, donde la
estabilidad est asegurada por ley, la cesanta del
empleado pblico arbitrariamente dispuesta, es nula,
no produce efecto alguno; el empleado arbitraria
mente alejado tiene el derecho de reincorporarse a
su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus
superiores, los que deben acatar la decisin del tri
bunal administrativo al que recurr el empleado."
y acot seguidamente: "En el campo de las relacio
nes del derecho privado, la situacin es distinta. El
poder discrecional, que constituye la excepcin en
la Admnistracin pblica, representa en este cam
po la regla. Resulta muy difcil obligar a un em
pleador a readmitir en el local de su empresa, para
reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servi
cios desea no utilizar ms [...]" (Diario de sesiones
de la Convencin Nacional Constituyente. Ao
1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la
Nacin, 1958, t. !l, p. 1226). El distingo, por lo de

ms, tambin fue puesto de manifiesto en cuanto se

entendi que la clusula "proteccin contra el des
pido arbitrario" resultaba el principio que haba in
formado la sancin de la Ley N 11.729, relatva a
los trabajadores del sector privado, por lo que se
agregaba, mediante el proyecto de reformas, la es
tabilidad del empleado pblico (convencional Mar
tella, dem, t. !l, p. 1243).
Dicha estabilidad, importa destacarlo, tenda a eli
minar, a juicio del constituyente, una prctica que
mereca su reprobacin: "Siempre el empleado p
blico ha estado sujeto a las cesantias en masa en oca
sin de los cambios de gobierno. Ahora ya no podr
ningn partido politico que conquiste el gobierno dis
poner de los puestos administrativos como botin de
guerra. Entendemos que este principio constitucio
nal entrar a regir simultneamente con la vigencia
de las reformas y en adelante ningn empleado p
blico podr ser dejado cesante sin causa justificada y
sin previo sumario administrativo" (convencional
Pea, Diario de sesiones... , cit., t. 11, p.1254; v. asi
mismo: convencionales Martella y Mercado, lA,
idem, t.!l, pp. 1243 y 1337/1338, respectivamente).
Se trataba de la existencia, segn lo observ esta
Corte, "de un claro inters pblico en la proscrip
cin de la arbitrariedad jerrquica o de la politica
partidaria en la organizacin burocrtica estatal"
(Fallos: 261:361, 366, considerando 11).
5) Que el voto disidente de los jueces Aberastury y
Zavala Rodrguez en el caso "Enrique cl Provincia
de Santa Fe", aporta a la cuestin otra concluyente
perspectiva en lnea con la anterior. Sealaron, en
tal sentido, que fue pensamiento inspirador de la
clusula "proveer 'a la estabilidad efectiva del em
pleado pblico' vinculada a la carrera administrati
va, que las leyes reglamentarias debian asegurar
como necesario desarrollo del principio. Tal con
cepcin de la estabilidad -precisaron- no se compa
dece con la interpretacin [...] conforme a la cual
no se habra establecido la garantia de estabilidad
en sentido propio, que excluye por principio, la ce
santa sin causa justificada y debido proceso y cuya
violacin trae consigo la nulidad de sta y consi
guiente reincorporacin, que posibilita retomar el
curso de la carrera por el agente separado ilegal

------------------------------------j
mente, derecho a la carrera que, como se puso de asent esta Corte en el caso Beryaitz: "tiene catego
manifiesto en la discusin [en la citada Asamblea ra constitucional el siguiente principio de herrne
Constituyente], integra el concepto de estabilidad. Si nutica jurdica: in dubio pro justitia socialis. Las
esto no hubiera sido asi, a lo que ni el texto ni los leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quie
antecedentes dan sustentacin, habra sido suficiente nes al serles aplicadas con este sentido consiguen o
el pasaje anterior relativo a la proteccin contra el tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condi
despido arbitrario, que no otra cosa es la estabilidad ciones de vida mediante las cuales es posible a la
en sentido impropio" (Fallos: 261:336, 347, consi persona humana desarrollarse confomle a su excel
derando 6; en igual sentido, voto del juez Belluscio, sa dignidad" (Fallos: 289: 430, 436; asimismo: Fa
en "Romero de Martina cl Caja Nacional de Ahorro llos: 293:26, 27, considerando 3). No fue por azar
y Seguro", Fallos: 307:539, 547, considerando 6).
que este precedente se origin en el contexto de los
Parece incuestionable que este ltimo razonamien derechos sociales de la norma citada; tampoco es
to tiene un peso slo levantable mediante el quiebre por ese motivo que la justicia social se ha integrado
de elementales pautas de exgesis normativa, pues expressis verbis, en 1994, a la Constitucin Nacio
requerir concluir en que la Constitucin Nacional, nal (Art. 75.23; "Aquino", cil., pp. 377713778).
nada menos que en la formulacin de derechos fun 6) Que, en tales condiciones, bien podra sumarse
damentales, ha incurrido, en un mismo artculo y un sujeto y un objeto a los dos que han sido indica
no obstante el empleo de palabras diferentes y ex dos antes como tenidos en cuenta por el constitu
traas a la sinonimia, en enunciados superfluos por yente de 1957: el Estado, y el normal y eficiente
repetitivos. Y ello, incluso, a pesar de que, por un funcionamiento de sus instituciones. Las razones
lado, dicha formulacin es huta de una cavilosa y expresadas en esa oportunidad, que ya han sido re
debatida elaboracin del constituyente, y, por el otro, seadas, indican que el propsito deliberado de los
la "excepcional significacin, dentro de las relacio hombres y mujeres reunidos en Santa Fe, consisti
nes econmico-sociales existentes en la sociedad en poner a los servidores del Estado al abrigo de la
contempornea, hizo posible y justo" que a las ma discrecional idad de las autoridades de turno y de
terias sobre las que vers el Art. 14 bis "se les des los vaivenes de la vida poltica.
tinara la parte ms relevante de una reforma consti Pero no fi.le asunto exclusivo tutelar la dignidad del
tucional" (Fallos: 252:158,163, considerando 7 y agente pblico frente a dichas situaciones, sino, tam
sus citas). Cabe preguntarse tambin, "en qu que bin, tributar a la realizacin de los fines para los cua
daran la 'prolija enumeracin de derechos', las les existen las instituciones en las que aqullos prestan
'concisas y severas disposiciones [que] consagran sus servicios. Fue visto, y con razn, que las mencio
principios trascendentes en materia laboral', los nadas circunstancias y sus negativos resultados no con
'enunciados que tienen por s solos clara definicin', ducan a otro puerto que al deterioro de la funcin p
mentadas por el miembro infonnante de la Comi blica con notorio perjuicio de quienes son sus destina
sin Redactora, convencional Lavalle (Diario de tarios: los administrados (v. las intervenciones de los
sesiones... , cit., 1. n, p.1 060)" Luego, un mtodo de convencionales Martella y Mercado, lA, ya mencio
exgesis que conduzca a restar efecto til a una ex nados, y de Mir, Diario de sesiones... , cit., 1. n,
presa clusula constitucional, o a vaciarla de conte pp. 1243, 1336 Y 1337, Y 1345, respectivamente).
nido (Fallos: 304:1524, y otros), amn de poco re 7) Que, con arreglo a lo antedicho, se puede advertir
comendable en lo general, resulta de imposible apli que la llamada estabilidad propia resulta el medio que
guarda la mejor conespondencia con los propsitos
cacin en la cuestin sub examine.
Por lo contrario, si se produjera alguna duda en el constitucionales ltimamente recordados. Sustituir la
llamado a interpretar el Art. 14 bis, sera entonces reinstalacin que pretende el agente, injustificada o
aconsejable recordar, adems de lo que ser expuesto incausadamente segregado por una indemnizacin,
infra (considerando 8), la decisiva doctrina que dejara intacta la eventual repeticin de las prcticas

que la refonna de 1957 quiso evitar, con sus notorios y

contraproducentes efectos, e introducira, a la vez, una
evidente carga sobre la bolsa estatal.
Dicha estabilidad, a su tumo, concuerda con el Art.

bin se concreta en el "derecho a la continuidad o

estabilidad en el empleo", es decir, a no ser despedi
do "si no existe una justa causa" (Tribunal Constitu
cional de Espaa, Sentencia 2211981, del 2 de julio

16 de la Constitucin Nacional dado que, si ha sido

respetada, como es debido, la condicin de idonei
dad que exige esta clusula para la admisibilidad en
los empleos, es razonable pensar que el propio Es
tado estar interesado en continuar teniendo a su
disposicin un agente salvo que, si de su conducta

de 1981, Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Bo

letn Oficial del Estado, 1981, t. 2, pp. 76, 89, Ej. 8).
Luego, el decidido impulso hacia la progresividad

se trata, medien razones justificadas de cese.

SO) Que sostener la estabilidad propia del empleado

te del mencionado Pacto (Art. 2.1; "Aquino", cit.,

pp. 3774/3777, y "Milone", cit., p. 4619), sumado
al principio pro homine, connatural con estos docu

pblico en las concretas circunstancias de esta cau

sa, es solucin que concuerda con los principios y
pautas de interpretacin del Derecho Internacional
de los derechos humanos que, en buena medida
implcitos en la Constitucin histrica, han sido
expresamente incorporados a sta por via del Art.

en la plena efectividad de los derechos humanos que

reconocen, propia de todos los textos internacio
nales anteriormente aludidos y muy especialmen

mentos, detenninan que el intrprete deba escoger

dentro de lo que la norma posibilita, el resultado
que proteja en mayor medida a la persona huma
na. y esta pauta se impone aun con mayor intensi

75.22, al dar jerarqua constitucional a los mayores

dad, cuando su aplicacin no entrae colisin al

guna del derecho humano as interpretado, con

instrumentos internacionales en la materia.

otros valores, principios, atribuciones o derechos

La aplicacin de dichos principios y pautas, por lo

dems, se justifica plenamente desde el momento

constitucionales. Ya el citado precedente Ber~aitz,

de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda exge

en que el Art. 6 del Pacto Internacional de Dere

sis restrictiva de [os derechos sociales, que contra

riaba la jurisprudencia de la Corte, "concordante

chos Econmicos, Sociales y Culturales, en segui

miento de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (Art. 23.1), enuncia el "derecho a traba
jar", comprensivo del derecho del trabajador a no
verse privado arbitrariamente de su empleo, tal
como, por otro lado, surge de los trabajos prepara
torios del citado Pacto, el cual, adems, si bien no
impone la reinstalacin, tampoco la descarta (v.
Craven, Matthew, The lnternational Covel1ant

011

Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Cla

rendom, 1998, pp. 197 Y 293). Derecho al trabajo
que, adems de estar tambin enunciado en la De
claracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (Art. XIV) y en la Convencin Internacio
nal sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial (Art. 5.e.i), debe ser consi
derado "inalienable de todo ser humano" en pala
bras de [a Convencin sobre la Eliminacin de to
das las Formas de Discriminacin contra la Mujer
(Art. 11.1.a; "Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3690). In
cluso a la luz exclusiva de los ordenamientos nacio
nales, se ha juzgado que el "derecho al trabajo" tam

con la doctrina universal": el "principio de favora

bilidad" (cit., p. 437; asimismo Fallos: 293 :26,
27, considerando 4).
En el sub lite, se encuentran reunidas ambas condi
ciones, de acuerdo con las circunstancias fcticas de
las que se ha hecho mrito. En primer tnnino, la
estabilidad propia puesta como contrapartida del ejer
cicio injustificado o incausado del poder de rescisin
por parte de las autoridades, responde acabadamente
a la proteccn del derecho a la "estabilidad" y al
trabajo del agente en ocasin de tama'as medidas.
Y, al obrar de tal modo, tutela, paralelamente, la
dignidad, atributo inherente a toda persona, adems
de centro sobre el que gira la organizacin de los
derechos fundamentales de nuestro orden constitu
cional (Fallos: 314:424, 441/442, considerando 8;
"Aquino" cit., pp. 3777/3778) Y del orden inter
nacional inserto en ste (v., entre muchos otros:
Declaracin Universal de Derechos Humanos, Prem
bulo, primer prrafo, y Art. 1; Y Pacto cit., Prembu
lo, primer prrafo).
1l.CV,I:1

J c la \~{)Cl:1C)('111 .\l'gcnr:na

,1,> 1),.,.,-,""

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31

/'

Dignidad y trabajo que, por lo pronto, se relacionan

en trminos naturalmenk entraables, segn lo re
conoce con claridad el Art. 14 bis de la Constitu
cin Nacional y lo reitera el Art. 7.a.ii del mentado
Pacto, as como ya lo haban hecho, entre otros an
tecedentes, los Arts. XIV y 23.3 de las recordadas
Declaracin Americana y Universal de 1948, y la
Declaracin de los Fines y Objetivos de la Organi
zacin Internacional del Trabajo, aprobada ellO de
mayo de 1944, que astenta los principios que debie
ran inspirar la politica de sus Miembros: "todos los
seres humanos [...] tienen derecho a perseguir su
bienestar material y su desarrollo espiritual en con
diciones de libertad y dignidad, de seguridad eco
nmica yen igualdad de oportunidades" (Il, a).
En segundo lugar, dicha tutela, adems de atender a
los intereses legitimas de la propia Administracin,
con arreglo a lo dicho en el considerando anterior,
no implica las tensiones a las que se ha hecho refe
rencia, tal como ser expresado en el siguiente.
En cuanto a los efectos del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, es tambin oportuno
agregar, finalmente, dos circunstancias de no esca
so relieve. Primeramente, atento lo que ha sido se
alado sobre la carrera del empleado pblico, la re
lativa a que el citado Pacto contempla a sta, "en
especial", como una de las condiciones de trabajo
"equitativas y satisfactorias" que los Estados Parte
deben asegurar (Art. 7.c).
Seguidamente, la vinculada a que la reinstalacin
prevista en el Art. 14 bis para el sub lite, guarda
singular coherencia con los principios que rigen a las
instancias jurisdiccionales internacionales en mate
ria de derechos humanos, tendientes a la plena repa
racin (restitutio in integrum) de los daos irrogados
por violaciones de aqullos reprochables a los Esta
dos. A este efecto, es ilustrativa la sentencia dictada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso "Baena, Ricardo y otros [270 trabajado
res] vs. Panam", del 2 de febrero de 2001. En efec
to, dicha sentencia, despus de reconocer las viola
ciones de derechos de las que haban sido objeto los
empleados pblicos en ocasin de su despido por el
Estado demandado, y de asentar el principio de repa
racin antes mencionado, conden a este ltimo, en

primer lugar, a restablecer en sus cargos a las aludi

das vctimas (Serie C N 72, prs. 202/203).
9) Que, segn lo anticipado precedentemente, el
significado reconocido a la "estabilidad del emplea
do pblico" en las circunstancias del caso, esto es,
la estabilidad propia, no pone de manera alguna en
conflicto el Art. 14 bis con los incs. l y 7 del Art. 99
de la Constitucin Nacional.
Segn stos el presidente de la Nacin "es el jefe
supremo de la Nacin, jefe del gobierno y respon
sable poltico de la administracin general del pas",
y "por si solo nombra y remueve a [...] los emplea
dos cuyo nombramiento no est reglado de otra for
ma por esta Constitucin".
Varias razones concurren al respecto. La Constitu
cin Nacional, de acuerdo con doctrina permanente
y conocida de esta Corte, debe ser entendida como
un todo coherente, a fin de que sus clusulas no se
excluyan o anulen recprocamente.
Su contenido ha de interpretarse de acuerdo con el
de las dems. Por ende, resulta claro que no hace
falta un mayor esfuerzo hermenutico para compro
bar que el aludido conflicto es slo aparente. La re
mocin de un agente pblico no queda fuera del re
sorte del presidente de la Nacin por el hecho que,
al no hallarse justificadas las causas de la medida o
al no haberse invocado ninguna, sea la propia Cons
titucin Nacional la que prevea la reinstalacin del
primero. La expresin "por si solo", que tambin
apunta a diferenciar determinados casos de nom
bramiento y remocin de otros no menos conteni
dos en el mismo Art. 99.7, pero que requieren el
acuerdo del Senado, no confiere una atribucin que
pueda ser ejercitada con prescindencia de toda le
galidad, especialmente cuando aqullas y stos se
encuentran alojados en el propio texto constitucio
nal. Tal como lo expres eljuez Boffi Boggero en la
disidencia que expuso en el ya recordado caso Enri
que, las aludidas facultades presidenciales "han de
ser armonizadas con el respeto a aquella estabili
dad" (cit., p. 343, que reitera su voto publicado en
Fallos: 255:293, 300, considerando 8; en igual sen
tido, voto del juez Belluscio, en Romero de Marti
no, cit., p. 548, considerando 7). El presidente de
la Nacin, aadi Boffi Boggero con cita de Joa

quin V. Gonzlez, no puede ser arbitrario o injusto

(dem, p. 343).
Ms an; en el precedente Cuello, esta Corte tuvo
oportunidad de juzgar que la mencionada bsqueda
de armonizacin entre los preceptos constituciona
les, debe realizarse "ya sean stos los llamados in
dividuales o atribuciones estatales" (Fallos: 255:293,
298, considerando 1). Y, corresponde subrayarlo, fue
precisamente con apoyo en ello que, en dicho pro
nunciamiento, el Tribunal rechaz la inconstitucio
nalidad del Decreto Ley N 6.666/57 planteada sobre
la base de que menoscababa los originarios incs. 1 y
10 del Art. 86 de la Constitucin Nacional (anlogos,
en lo que interesa, a los actuales y ya citados 1 y 7 del
Art. 99), por conferir al Poder Judicial la atribucin
de imponer a la Administracin la obligacin de
reincorporar a un agente ilegalmente exonerado o de
jado cesante por sta (dem, p. 299, considerando 3).
10) Que, desde otro punto de vista, la defensa de la
demandada, fundada en que la estabilidad del Art. 14
bis no es un derecho absoluto sino relativo, y siem
pre susceptible de reglamentacin por el legislador,
nada aporta al sustento de su postura.
En cuanto al primer aspecto, debe sealarse, por un
lado, que considerar el derecho a la estabilidad de
relativo, tal como ocurre con otros derechos consti
tucionales, tiene como finalidad esclarecer su con
tenido en trminos generales, a fin de advertir que
ste no comprende, sin ms, todo supuesto de sepa
racin del agente de su cargo. De no ser esto as,
deberia entenderse, v gr., que el Art. 14 bis protege
incluso a los agentes que fueran objeto de dicha
medida por causas razonables y justficadas de in
cumplimiento de sus deberes, conclusin sin duda
insostenible (v. Fallos: 270:69, 72, considerando 3,
y 275:544, 547, considerando 10). A ello se suma,
por el otro, que tampoco resulta dudoso que del ca
rcter antes sealado no se sigue, necesariamente,
que el Art. 14 bis excluya la estabilidad propia. La
norma, en suma, hace acepcin de situaciones y cir
cunstancias, que el intrprete deber desentraar en
cada caso, y sobre las cuales no corresponde que
esta Corte se pronuncie pues, como rgano juris
diccional, su cometido debe circunscribirse a resol
ver la precisa contienda llevada ante sus estrados.

Respecto del segundo tema, vale decir, la reglamen

tacin de los derechos constitucionales, se impone
un terminante sealamiento. Es sabido que la Cons
titucin Nacional es una norma jurdica y que, en
cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos
resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuan
do, como en el sub examine, est en discusin un
derecho humano, y la "estabilidad del empleado
pblico" expresada por el Art. 14 bis es clusula
operativa, segn ya lo entendi esta Corte: "en su
recto sentido la norma proscribe la ruptura discre
cional del vinculo de empleo pblico y es, asi, sus
ceptible de autnomo acatamiento por las autorida
des administrativas" (Fallos: 269:230, 234, consi
derando 6, y su cita). Asimismo, los derechos cons
titucionales, retomando los conceptos del prrafo
anterior, tienen, naturalmente, un contenido que, por
cierto, lo proporciona la propia Constitucin.
De lo contrario, debera admitirse otro resultado no
menos inadmisible y que, a la par, echara por tierra
el control de constitucionalidad confiado a la m~
gistratura judicial: que la Constitucin Nacional
enuncia derechos huecos, a ser llenados por el le
gislador, o que no resulta ms que un promisorio
conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento que
dara librado a la buena voluntad de este ltimo.
Todo ello explica que la determinacin de dicho
contenido configure, precisamente, el objeto de es
tudio del intrprete constitucional. Todo ello expli
ca, tambin, que al reglamentar un derecho consti
tucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con
otra finalidad que no sea la de dar a aqul toda la
plenitud que le reconozca la Constitucin Nacio
nal. Luego, es tan cierto que los derechos constitu
cionales son susceptibles de reglamentacin, como
lo es que esta ltima est destinada a no alterarlos
(Constitucin Nacional, Art. 28), lo cual significa
conferirles la extensin y comprensin previstas en
el texto cimero que los enunci y que manda asegu
rarlos. Es asunto de legislar, s, pero para garantizar
"el pleno goce y ejercicio de los derechos reconoci
dos por esta Constitucin y por los tratados inter
nacionales vigentes sobre derechos humanos"
(Constitucin Nacional,Art. 75.23; "Vizzoti", cit.,
p. 3688).

-----------------------------------~./

Estos principios, debe puntualizarse en la presente cau

sa, son aplicables, mutatis mutandi, a la reglamenta
cin derivada del rgimen de convenciones colecti
vas. La Constitucin Nacional es ley suprema, y todo
acto que se le oponga resulta invlido cualquiera sea
la fuente jurdica de la que provenga, lo cual incluye,
por ende, a la autonoma colectva.
11 0) Que, en suma, la "estabilidad del empleado
pblico" preceptuada por el Arl. 14 bis de la Cons
titucin Nacional significa, ajuicio de esta Corte y
dentro del contexto en cuestin, que la actora no
pudo vldamente ser segregada de su empleo sin
invocacin de una causa justificada y razonable, de
manera que su reclamo de reinstalacin resulta pro
cedente. En consecuencia, debe ser confirmada la
sentencia apelada, en cuanto declara, para este liti
gio, nulo e inconstitucional el Art. 7 del Convenio
Colectivo 56/92 'E' segn el texto dispuesto por el
Laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad
de la Nacin, por impedir que el Art. 14 bis produz
ca los mencionados efectos, y condena a la Admi
nistracin Nacional de Aduanas a reincorporar a la
actora, dando as operatividad a esta ltima nonna.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el
seor Procurador General, se declara admisible el
recurso extraordinario interpuesto con los alcances
indicados; se confinna la sentencia apelada en cuanto

fue materia del agravio tratado, y se imponen las cos

tas de esta instancia a la demandada. Hgase saber y,

oportunamente, devulvase.

Fdo.: RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA

I. HIGHTON de NOLASCO (segn su voto)

CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA (segn
su voto) - CAR!\IlEN M. ARGIBAY (segn su voto).
VOTO DE LA SEORA VICEPRESIDENTA
DOCTORA DOA ELENA 1. HIGHTON de
NOLASCO y DEL SEOR MINISTRO DOCTOR
DON JUAN CARLOS MAQUEDA.
Considerando:
1) Que la Sala VI de la Cmara Nacional de Apela
ciones del Trabajo, en lo que interesa, declar nulo
e inconstitucional el Art. 7 del Convenio Colecti
vo de Trabajo 56/92 'E' (en adelante "CCT"), se
_'l,A

R(;vi~t~

de l:1

.\~oci;\cill

.\q.;cntinfl

gn el texto dispuesto por el Laudo 16/92 del Mi

nisterio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin.

Asimismo, declar la nulidad del despido de la ac

tora y orden su reincorporacin y el pago de los sa

larios cados desde el 7 de abril de 1997 -fecha en

que se promovi la demanda- hasta que dicha rein

corporacin se hiciera efectiva.

2) Que para as decidir, el tribunal a qua sostuvo:

(i) "[lja estabilidad consagrada por el Artculo 14

bis de la Constitucin Nacional en beneficio de los
empleados pblicos... es la llamada absoluta (su vio
lacin acarrea la nulidad de la cesanta y la reincor
poracin forzosa del empleado); (ii) esta garanta
tiene plena operatividad aun cuando no exista nor
ma alguna que la reglamente; (iii) ...los empleados
pblicos no dejarn de ser tales porque pasen a re
girse total o parcialmente por el derecho laboral
privado, por lo que sern invlidos los convenios
colectivos e inconstitucionales las leyes que dispon
gan que a aqullos se aplicar el rgimen de esta
bilidad impropia vigente para los trabajadores pri
vados, por cuanto se los estara privando as de la
estabilidad absoluta que garantiza la Constitucir.
Nacional (Art. 14 bis)"; y (iv) " ... la clusula del
convenio colectivo aplicable a la actora (Art. 7)
resulta invlida e inconstitucional por cuanto, al con
sagrar la estabilidad impropia, contradice abierta
mente el Artculo 14 bis de la Constitucin Nacio
nal ..." (fs. 324).
3) Que contra dicho pronunciamiento, la deman
dada interpuso recurso extraordinario a fs. 334/345,
en el que se agravia de la declaracin de inconstitu
cionalidad del Art. 7 del CCT mencionado y del
modo en que el tribunal a qua valor los hechos
que dieron motivo al despido de la actora. La cma
ra concedi el recurso extraordinario en cuanto se
encuentra cuestionada la validez constitucional del
citado Convenio (fs.- 366), sin que el recurrente in
terpusiera recurso de queja respecto del segundo
agravio mencionado. En consecuencia, correspon
de que este Tribunal se pronuncie nicamente res
pecto de la cuestin constitucional planteada.
4) Que en el sub fite no se encuentra controvertido
que la actora ingres a trabajar en la Administra
cin en 1970 bajo el rgimen de estabilidad y que

se desempe en tal condicin sin interrupciones

hasta noviembre de 1996, oportunidad en la que fue
despedida por sta mediante la invocacin del incum
plimiento de detenninados deberes.
Por consiguiente, corresponde precisar los alcances

que ste tena al momento de su incorporacin por

el rgimen de estabilidad impropia que consagra la
Ley de Contrato de Trabajo.
SO) Que para resolver esta cuestin, cabe recordar
-tal como lo ha efectuado este Tribunal en reitera

de la garanta de la estabilidad reconocida en el Art.

14 bis de la Constitucin Nacional.
5) Que, a tales fines, cabe sealar que la concep
cin de la estabilidad del empleado pblico intro
ducida en el texto del Art. 14 bis de la Constitucin

das oportunidades- que los principios, garantias y

derechos reconocidos por nuestra Constitucin
Nacional no son absolutos y estn sujetos a las le
yes que reglamentan su ejercicio (Arts. 14 y 28)
(Fallos: 310: I 045; 31]: 1132, entre muchos otros).
Sin embargo, al reglamentar un derecho constitucio
nal, el llamado a hacerlo no puede obrar con otra fi

implica la estabilidad en sentido propio que exclu

ye, por principio, la cesanta sin causa justificada y
debido proceso, y cuya violacin trae consigo la
nulidad de sta y consiguiente reincorporacin. Si
esto no hubiere sido as, a lo que ni el texto consti
tucional ni sus antecedentes dan sustento, habra sido
suficiente el pasaje anterior relativo a la "protec
cin contra el despido arbitrario", que no es otra
cosa que la llamada estabilidad en sentido impro
pio (disidencia de los doctores Aberastury y Zavala
Rodrguez en Fallos: 261 :336, considerando 6 y
voto del juez Belluscio en Fallos: 307:539, 547,
consderando 6).

nalidad que no sea la de dar a aqul toda la plenihld

que le reconozca la Constitucin Nacional. Es sabi
do que nuestra Ley Fundamental es una nonna jur
dica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para
que stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo
cuando, como en el sub examine, est en discusin
un derecho humano. Luego, es tan cierto que los de
rechos constitucionales son susceptibles de reglamen
tacin, como lo es que esta ltima est destinada a no
alterarlos (Art. 28 mencionado), lo cual significa con
ferirles la extensin y comprensin previstas en el

Parece incuestionable que este ltimo razonamiento

tiene un peso slo levantable mediante el quiebre de
elementales pautas de exgesis nonnativa, pues reque

texto cimero que los enunci y que manda asegurar

rir concluir que la Constitucin Nacional, nada me

nos que en la fonnulacin de derechos fundamentales,

aplicables, mutatis mutandi, a la reglamentacin de

rivada del rgimen de convenciones colectivas. La

ha incurrido en un mismo artculo y no obstante el

Constitucin Nacional es ley suprema y todo acto que

empleo de palabras diferentes y extraas a la sinoni

se le oponga resulta invlido cualquiera sea la fuente

jurdica de donde provenga, lo cual incluye, por ende,

mia, en enunciados superfluos por repetitivos.

6) Que en la disposicin cuya constitucionalidad se
cuestiona (Al1. 7, inc. c, del CCT) se faculta a la Ad
ministracin Nacional de Aduanas a extinguir la rela
cin de emp1c:o sin invocacin de causa y mediante el
pago de la indemnizacin prevista en el Art. 245 de la
Ley de Contrato de Trabajo (estabilidad impropia).
7) Que, en este orden de ideas, corresponde a este

los ("Yizzoti", Fallos: 327:3677, 3688). Estos prin

cipios, debe punhtalizarse en la presente causa, son

a l,)s convenios colectivos de trabajo.

9) Que, conforme con lo expuesto, el Art. 7", inc.
c, del CCT, al consagrar la estabilidad impropia,
altera en el caso concreto la sustancia del rgimen
de estabilidad propia antes referido y, de este modo,
lo desnaturaliza. En consecuencia, debe ser confir
mada la sentencia apelada en cuanto declara incons

Tribunal decidir si la estabilidad propia de que go

titucionalla mencionada disposicin y condena a la

zaba la actora pudo ser vlidamente alterada por un

Convenio Colectivo posterior. En otras palabras, la

Administracin Nacional de Aduanas a reincorpo

cuestin por resolver radica en detelminar si un Con

venio Colectivo celebrado con posterioridad al in
greso del empleado a la Administracin puede vli
damente sustituir el rgimen de estabilidad propia

10) Que, no obstante lo sealado, es preciso desta

rar a la actora.
car que lo aqu resuelto no resulta aplicable sin ms
a todos los empleados de la Administracin Pblica
Nacional. La solucin de cada caso est condicio

-------------------------------------------_/

nada por la naturaleza de la vinculacin del emplea

do con la Administracin y requiere, en consecuen
cia, el examen de la forma de incorporacin del
agente, de la nornlativa aplicable y de la conducta
desarrollada por las partes durante la vinculacin.
Por ello, y habiendo dictaminado el seor Procura
dor General de la Nacin, se declara admisible el
recurso extraordinario interpuesto con el alcance
indicado, se confinna la sentencia apelada en cuan
to fue materia del agravio tratado, y se imponen las
costas de esta instancia a la demandada.
Hgase saber y, oportunamente, devulvase.
Fdo.: ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - JUAN
CARLOS MAQUEDA.

como surge de los fundamentos de la resolucin de

fs. 366, fue correctamente concedido en la medida
en que se encuentra en juego la cuestin constitu
cional reseada en el considerando anterior (Art.
14.1,LeyW48).
En lo que respecta a las crticas que la recurrente for
mula a la sentencia por haber descalificado sus razo
nes para despedir con causa a la actora son de aplica
cin las consideraciones expuestas por el seor Pro
curador General acerca de que las cuestiones fcti
cas del caso no habilitan la va extraordinaria del
Artculo 14 de la Ley N 48 (fs. 375/376, acpite I1I).
4) Que en lo atinente al agravio federal traido a
consideracin de este Tribunal resultan aplicables
los fundamentos expuestos en los votos de los jue
VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA ces Aberastury y Zavala Rodrguez en Fallos:
261 :336, y del juez Belluscio en Fallos: 307:539, en
DOA CARc'Y1.EN M. ARGIBAY.
el sentido de que la concepcin de la estabilidad del
Considerando:
empleado pblico introducida en el texto del Artcu
F) Que la Sala VI de la Cmara Nacional de Apela
ciones del Trabajo, en lo que al caso intcresa, declar lo 14 bis de la Constitucin Nacional no se compa
dece con la interpretacin confonne a la cual no se
nulo el despido de la actora, as como nulo e inconsti
habra establecido la garanta de estabilidad en senti
tucional el Artculo 7 del convenio Colectivo de Tra
bajo 56/92 'E', segn el texto dispuesto por el Laudo do propio, que excluye, por principio, la cesanta sin
arbitral 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad causa justificada y debido proceso, y cuya violacin
trae consigo la nulidad de sta y la consiguiente rein
Social de la Nacin, que regulaba la relacin de em
pleo pblico que unia a las partes. En consecuencia, corporacin, posibilitando retomar el curso de la ca
rrera por el agente separado ilegalmente, derecho a
conden a la demandada a reincorporar a la actora.
la carrera que integra el concepto de estabilidad.
2) Para as decidir, el tribunal sostuvo: "la estabili
Y, asimismo, que no es bice a lo anterior que el
dad consagrada por el Artculo 14 bis de la Consti
de~echo a la estabilidad, como todos los dems que
tucin Nacional en beneficio de los empleados p
consagra nuestra Carta Magna, no sea absoluto,
blicos [...] es la llamada absoluta (su violacin aca
rrea la nulidad de la cesanta y la reincorporacin pueda ser limitado por las leyes que lo reglamentan
y deba compaginarse con las dems clusulas cons
forzosa del empleado)"; que esta garanta tiene ple
na operatividad aun cuando no exista norma alguna titucionales, entre ellas las atribuciones del Poder
que la reglamente, y que los "empleados pblicos no Ejecutivo que establece la Constitucin Nacional.
Pues esas reglamentaciones, que pueden atender al
dejarn de ser tales porque pasen a regirse total o par
cialmente por el derecho laboral privado, por lo que origen y regularidad de las designaciones, perodos
razonables de prueba, causas justificadas de cesan
sern invlidos los convenios colectivos e inconstitu
cionales las leyes que dispongan que a aqullos se apli
ta y otras disposiciones que sistematicen la carrera
car el rgimen de estabilidad impropia vigente para administrativa, no pueden desnaturalizar la efecti
va aplicacin de la estabilidad transformando el
los trabajadores privados, por cuanto se los estara pri
vando as de la estabilidad absoluta que garantiza la derecho a ser reincorporado en caso de cesanta in
Constitucin Nacional (Art. 14 bis)" (fs. 324).
justificada, que es de principio y posibilita retomar
el curso de aqulla, en un mero derecho indemniza
3) Que contra el pronunciamiento, la vencida in
terpuso el recurso extraordinario federal que, tal torio que, por ser de carcter sustitutivo, debe estar
/ .....\

Rcyi~trI Je

I;

.\~OClaC1n .\(f.!;ntlll~

"\

reservado para casos excepcionales de justicia ob

jetiva. En particular, la estabilidad del empleado
pblico es armonizable con las facultades atribui
das por la Constitucin al Poder Ejecutivo, pues
entendida ella como un todo coherente y armni
co, dichas facultades deben ser ejercitadas con res
peto de la estabilidad, ya que si los derechos y ga
rantias deben ser ejercidos conforme a las leyes
que los reglamentan tampoco son absolutas las
potestades que se consagran en el texto constitu
cional.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el
seor Procurador General de la Nacin, se declara
admisible -con los alcances indicados- el recurso

siones de voluntad tcitas, implicitas o presumidas,

cuando ellas no emerjan de actos en funcin de los

cuales pueda fundarse en derecho la voluntad ex

presa presunta del rgano, lo que exige que e!la tras

cienda de una mera conducta personal, manifesta

extraordinario interpuesto, y se confirma la senten

cia apelada en cuanto fue materia del agravio trata

Tribunal de Justicia.

do. Con costas de esta instancia a la demandada.

Notifquese y, oportunamente, devulvase.
Fdo.: CARMEN M. ARGIBAY.

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de

Entre Rios, in re "Grieve, Ramn Horacio y otros el

Direccin Provincial de Vialidad", declar la incom

petencia del fuero laboral para entender en una de

cin u opinin del funcionario carente de todo ci

miento en actos susceptibles de reflejar la posicin

de la Administracin, ms all del criterio del suje

to que ocupa el cargo circunstancialmente.

Autos: "Grieve, Ramn Horacio y otros el Direccin

Provincial de Vialidad", Sentencia del 23103/2006.

Voces: Empleo Pblico. Ley N 20.744. Compe

tencia Contencioso Adminstrativa del Superior

manda que versaba sobre cuestiones de empleo p

blico, y sujeta principalmente a las normas de dere

cho administrativo. Especific el Tribunal que, d.ldo

-? Provincia de Entre Ros.

que no exista acto expreso que incluyera a los em

pleados viales provinciales en la Ley N 20.744, Y

en virtud de lo previsto en el Articulo 2, inciso a)

Autos: "Barbieri, Daniel Horacio el Municipali

dad de Paran sI Demanda Contencioso Admi

de dicha norma, resultaba incompetente la Justicia

ordinaria del Trabajo para entender en la causa por lo

nistrativa", Sentencia del 15112/2005.

Voces: Contrato administrativo. Acto tcito.

que, resultando la materia de la presente causa de

naturaleza administrativa, era el Superior Tribunal,

El Superior Tribunal de la Provincia de Entre Rios

en la causa "Barbieri, Daniel Horacio el Municipa
lidad de Paran sI Demanda Contencioso Adminis
trativa", record que, para el Derecho Administra
tivo, los rganos del Estado se manifiestan a travs
de formas especficas de expresin de su voluntad,
ya que, de otro modo, no seria el rgano-institucin
quien lo hace sino la persona que circunstancial
mente ocupa el mismo. De ah que, explic, el Po
der Legislativo se exprese mediante leyes, el Ejecu
tivo mediante decretos y el Judicial mediante sen
tencias, como fonnas bsicas. Concluy que, por
ello, importarla un contrasentido asumir, con un cri
terio de grosera amplitud, la posibilidad de expre

en Cl!eno, quien deba conocer en instancia nica y

exclusiva en la litis.

Autos: "Rene, Nlida Beatriz el Municipalidad

de Paran sI Demanda Contencioso Administra

tiva", Sentencia del 16/03/2005.

Voces: Doctrina de los Propos Actos. Aplicacin

al mbito de la Administracin Pblica.

En los autos "Rene, Nlida Beatriz cl Municipali

dad de Paran sI Demanda Contencioso Adminis

trativa", el Superior Tribunal de la Provincia de Entre

Ros entendi aplicable al caso la doctrina de los

propios actos al calificar la conducta de la Admi

nistracin como contraria al ordenamiento jurdico

ya que una de las secuelas del deber de obrar de

buena fe, es la exigencia de mantener comportamien
tos coherentes y no incurrir en la veleidad o los cam
bios de parecer en perjuicio de la persona con quien
se estableci un vnculo. Esta exigencia impone que
cuando alguien, dentro de un nexo jurdico con otro,
ba suscitado en l y con su conducta la confianza de
que un derecho no ser ejercitado o lo ser en deter
minado sentido, deba mantenerse necesariamente
dicba confianza, desestimndose toda actuacin in
compatible con el sentido que objetivamente se de
duzca de la conducta primera. Ello, sostuvo el Su
perior Tribunal, deviene de la referida doctrina de
los actos propios, derivada del principio general
de buena fe y que, en el caso, conllev como san
cin la declaracin de inadmisibilidad de la preten
sin de quien intent ponerse en contradiccin con su

omisiva de la Provincia en cuanto a su obligacin

de brindar seguridad a sus habitantes y vecinos, a la
par que le endilgaba negligencia, imprudencia o
impericia como dueo y guardin del puente, apo
yndose en el Artculo 1113 del Cdigo Civil e in
vocando otras normas de ese ordenamiento.
La Corte Federal, en concordancia con lo dictami
nado por la Procuradora Fiscal y con cita del prece
dente "Barreta", se declar incompetente interpre
tando que se atribua responsabilidad a la Provincia
por el deficiente ejercicio del poder de polica de
seguridad, a la par que se diriga la pretensin con
tra el Estado local en tanto el bien que habria provo
cado el dao perteneca, a juicio del demandante, al
dominio pblico de la demandada, encontrndose bajo
su guarda, adems de la negligencia de los funciona

anterior conducta voluntaria. Lo expuesto fue proce

dente en razn de que, ms all de las facultades dis

rios provinciales por no haber tomado las previsiones

necesarias para evitar el riesgo que ello representaba.
Concluy que tales elementos, propios del Derecho

crecionales de la Administracin y la atencin del in

ters pblico comprometido que le incumbe, aqulla
no puede obtener ventajas ni mejorar su posicin en el

Pblico local, resultaban ajenos al concepto de "causa

civil" en el marco de la cual se activa la competencia
reconocida en el Articulo 117 de la Constitucin Na

proceso contradiciendo sus anteriores conductas le

gitimas sobre el punto controvertido.

cional.
Remitidas las actuaciones al Superior Tribunal de
Chubut, el cuerpo debi discernir si el juicio co
cespondia a su competencia originaria por aplica

-? Provincia del Chubut

cin de la Ley provincial N 37, cuyo Artculo 32

i;']ciso 3 le atribuye aquella en los casos en que
-adems de intervenir el Estado Provincial o alguna
entidad autrquica- la materia del juicio est regida
por el derecho constitucional ylo administrativo. Al
respecto, el Superior Tribunal se expidi por la ne
gativa y declar la competencia del fuero civil, por

Autos: "R., A. D. cl Provincia del Chubut si Daos

y Perjuicios", Sentencia del 14/1112006.
Voces: Responsabilidad del Estado. Deslinde de
competencia entre el Fuero Procesal Administra
tivo y el Ordinario. Criterios aplicables. Aplica
cin de normas de Derecho Privado. Alcance.

considerar que la responsabilidad atribuida tenia

como fundamento preponderantemente normas de

Una persona con domicilio real en la Provincia de

Buenos Aires demand por daos y perjuicios a la
Provincia del Chubut ante la Corte Suprema de Jus
ticia de la Nacin. Postul la existencia de respon
sabilidad al Estado Provincial por el fallecimiento

Derecho Privado, las que sustentaban la pretensin

de su esposa ocurrido en oportunidad del viaje que

del actor y a la luz de las cuales la misma deba

juzgarse. Ello por cuanto el reclamo no slo se fun
daba en el Artculo 1112 del Cdigo Civil sino que
se adjudicaba responsabilidad objetiva derivada del
riesgo de la cosa (Artculo 1113,2 prrafo, 2 par

realizara con un contingente de alumnos, al ceder

un puente colgante sobre aguas del Ro Chubut, en

te CC). Ese extremo impedia tener por configurada

inmediaciones del Dique Florentino Ameghino.

Sustent su pretensin indemnizatoria en la conducta

to no existan normas de Derecho Pblico prepon

derantemente aplicables al caso.

la competencia especfica otorgada al cuerpo en tan

Legislacin

-7 Provincia de Entre Ros.

En fecha 06/12/2006 fue sancionada la Ley N 9.755,

Marco de Regulacin del Empleo Pblico de la
Provincia de Entre Ros.
En el Captulo I se predispone la sujecin general
de toda relacn de empleo pblico a los princi
pios generales establecidos en dicha ley, la que se
constituye como un mnimo de derechos y garan
tas que las negociaciones colectivas que se ce]e
bren no podrn desconocer, y siendo su aplicacin
supletoria en aquellos casos que el personal se en
cuentre amparado por regimenes especiales de pres
tacin laboral dentro del mbito de la Administra
cin Pblica en todo lo que stos no prevean y en
la medida de su compatibilidad con el rgimen es
pecial. A su vez, predispone que los Principios
Generales de! Derecho del Trabajo sern de aplica
cin a la relacin de empleo pblico en tanto sean
compatibles con su naturaleza j uridica.
Entre las relaciones de empleo pblico compren
didas en la presente ley quedan las de todos los
trabajadores que, en virtud de acto administrativo
emanado de autoridad competente, presten servi
cios remunerados en el mbito de la Administra
cin Pblica Provincial, centralizada o descentra
lizada, con excepcin de los siguientes: a) Las
personas que desempeen cargos electivos; b) Los
funcionarios o empleados cuyo nombramiento yl
o remocin se encuentre regulado por la Consti
tucin o por leyes especiales; c) Los Ministros,
Secretarios, Subsecretarios, Directores, miembros
integrantes de los cuerpos colegiados, autorida

con remuneracin equivalente a funcionario poli

tico; d) El que por leyes especiales tenga un rgi
men especfico, con la salvedad establecida en el
segundo prrafo in fine del Art. 1 de la presente;
e) El personal docente en ejercicio activo, salvo
lo establecido para las convenciones colectivas de
trabajo; f) El personal comprendido dentro del
Reglamento General de Polica y del Rgimen
Penitencario Provincial; y g) Queda excluido del
mbito de aplicacin de la presente ley el perso
nal del Poder Legislativo y el Poder Judicial de la
Provincia de Entre Ros.
Seguidamente, en el Captulo II se establecen las
condiciones generales de ingreso a la funcin p
blica, en base a principios ticos y de igualdad -el
cual implica contemplar el caso de aspirantes con
capacidades especiales-o Asimismo, se prescriben
los impedimentos al ingreso, permanencia y rein
greso a la funcin pblica, todos los cuales apun
tan a salvaguardar el principio tico exigido como
condicin de ingreso.
Por su parte, en el Captulo 11I se define la natura
leza de la relacin de empleo, la que podr revis
tar en el rgimen de estabildad -comprendiendo
ello la capacitacin y la carrera-, conforme el Ar
tculo 21 0 de la Constitucin Provincial, o bien en
rgimen sin estabilidad -de acuerdo con las ca
racterstcas del servicio y confonne al instrumento
administrativo que lo vincule al Estado-. La ad
quisicin de la estabilidad en el empleo se alcan
zar por el mero transcurso del plazo de un ao

des superores de entidades jurdicamente descen

tralizadas (salvo aquellos que estn incluidos en
la carrera), personal superior comprendido en ]a
Ley N 8.620, sus modificatorias y complementa
rias, el personal designado fuera.de escalafn o

ininterrumpido en el ejercicio de la funcin p

blica, de conformidad al Artculo 21 de la Cons
titucin Provincial, salvo que con antelacin al
cumplimiento del mismo la autoridad competen
te dispusiese por acto administrativo expreso el

cese del agente. La estabilidad en el empleo, una vez

adquirida, slo cesa por la configuracin de alguna
de las causales establecidas en esta misma Ley.
La norma supedita el ingreso de personal com
prendido dentro del rgimen de estabilidad al ase
guramiento del principio de igualdad y en la medi
da que existan cargos vacantes al momento de su
ingreso contemp lados en la Ley de Presupuesto,
circunstancias que, de no ser contempladas, impor
tarn la obligacin legal del funcionario competente
de buscar la declaracin de lesividad por parte de
la justicia competente, sin perjuicio de la validez
de los actos y de las prestaciones cumplidas por el
agente durante el ejercicio de sus funciones.
En el Captulo IV se describe el escalafn Admi
nistrativo, mientras que en el Capitulo V se enu
meran, no taxativamente, y luego se especifican,
los derechos de las personas vinculadas laboral
mente con la Administracin Pblica Provincial,
segn el rgimen al que hubieren ingresado: a)
Estabilidad; b) Retribucinjusta por sus servicios;
c) Igualdad de oportunidades en la carrera; d) Par
ticipacin, por intermedio de las organizaciones
sindicales, en los procedimientos de calificacio
nes y disciplinarios de conformidad con lo que se
establezca en la reglamentacin; e) Trato iguali
tario y no discriminatorio; f) Capacitacin perma
nente; g) Libre afiliacin sindical y negociacin
colectiva; h) Asociarse gremialmente y participar
de las medidas colectivas de accin directa y de
huelga; i) Respeto irrestricto a los fueros gremia
les de representacin sindical; j) Licencias, justi
ficaciones y franquicias; k) Compensaciones, in
demnizaciones y subsidios; 1) Asistencia y bene
ficios de la Seguridad Social para si y su familia;
m) Interposicin de recursos; ) Jubilacin o reti
ro; o) Renuncia; p) Higiene y seguridad en el tra
bajo; q) Aser respetado en su dignidad personal y
en su integridad psicofsica; r) A ejercer derechos
politicos; s) Provisin de ropa y utensilios de tra
bajo. Al personal no permanente slo le alcanza
rn los derechos enunciados en los incisos b), e),
h), i), j), k), 1), m), ), o), p), y q), con las salveda
des que se establezcan por va reglamentaria.

Luego, en el Captulo VII se establecen las prohi

biciones o limitaciones al ejercicio de la funcin
pblica y el rgimen de incompatibilidades. En el
Captulo siguiente se detalla el rgimen discipli
nario, el cual se subordina a los principios de le
galidad en la determinacin y aplicacin de san
ciones; non bis in idem; derecho de defensa; apli
cacin retroactiva de la ley ms benigna y a la
garanta de debido proceso adjetivo.
A continuacin, en el Captulo IX se predisponen
las causales de egreso del agente y sus consecuen
cias, mientras que en el Captulo X s~ regula lo
atinente a las Convenciones Colectivas de Traba
jo que se celebren entre la Administracin Pro
vincial y sus empleados. Por ltimo, en el Captu
lo XI se instituye el Jurado de Concursos y Califi
caciones, constituido por tres empleados con es
tabilidad constitucional elegidos mediante el voto
directo, secreto y obligatorio, por el sistema pro
porcional, por los empleados de la planta perma
nente de la Administracin Pblica y tres miem
bros designados por el Poder Ejecutivo, Jurado
que tendr como funciones, entre otras, la aten
cin de todo Jo relativo al ingreso, concurso para
cargos; la confeccin de rdenes de mrito; la eva
luacin de antecedentes, ascensos e incompatibi
lidades, determinacin de funciones y categorias;
la atencin de impugnaciones, observaciones y
toda protesta referida a la calificacin del perso
nal, resolviendo las mismas. En el mismo Captu
lo se crea el Tribunal de Disciplina, constituido
por tres empleados con estabilidad constitucional,
y tres miembros designados por el Poder Ejecuti
vo, elegidos del mismo modo que el previsto para
el Jurado de Concursos y Calificaciones, y al cual
se le asigna la competencia para entender en todo
lo atinente al rgimen disciplinario, conociendo
en apelacin toda sancin disciplinaria impuesta
por funcionario hasta rango de Ministro y/o em
pleado jerarquizado o jefe, cuando no correspon
da sumario administrativo. En aquellas causales
que importe sustanciacin de sumario administra
tivo, resolver el mismo en primer grado, siendo
su resolucin apelable ante el Poder Ejecutivo.

Noticias del Derecho

Administrativo en el mundo
-7 NOVEDADES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO COLOMBIANO.

1.- Ampliacin del objeto de la jurisdiccin de

lo Contencioso Administrativo en Colombia.
El Congreso de Colombia, mediante la Ley N
1.107 de 2006, modific el Artculo 82 del Cdi
go Contencioso Administrativo, que precisa el
obj eto de la jurisdiccin de lo Contencioso Admi
nistrativo, en el sentido de consagrar un criterio
orgnico o subjetivo para detenninar la competen
cia de la citada jurisdiccin, abandonando el crite
rio material que haba sido tradicional en la defini
cin del campo de accin de dicha jurisdiccin.
Segn la redaccin anterior del mencionado Art
culo 82, la jurisdiccin de lo Contencioso Admi
nistrativo slo era competente para juzgar las con
troversias y litigios administrativos de las entida
des pblicas, lo que supona que las controversias
y litigios relacionados con actividades de las enti
dades pblicas regidas por el Derecho Privado, co
rrespondan a la jurisdiccin ordinaria. La nueva
redaccin de la nonna elimin el carcter adminis
trativo de los litigios como criterio para detenninar
la competencia de la jurisdiccin administrativa, y
dispuso que ella conocer de todas las controver
sias en las cuales est involucrada una entidad p
blica, sin importar el rgimen de derecho que go
bierne la relacin jurdica sustancial, solucin que
resulta modificando uno de los principales aspec
tos de la filosofia tradicional que sustenta la exis
tencia de la jurisdiccin administrativa, cual es la
de ser un juez especializado en materias de Dere
cho Administrativo, respecto de las cuales carece
de conocimientos especializados eljuez ordinario.
2.- La modulacin de las sentencias de nulidad

proferidas por la jurisdiccin de lo Contencio

so Administrativo.

El Consejo de Estado, mximo tribunal de lo Con

tencioso Administrativo en Colombia, mediante

Sentencia del 02/05/2007, Seccin Tercera, Expte.

N 16.257, al resolver una accin de nulidad con
tra un acto administrativo de contenido general,
realiz el anlisis pertinente del acto acusado fren
te a las normas superiores y constat que el mis
mo podra vulnerarlas y, por lo mismo, podra ser
anulado. No obstante, la citada Corporacin consi
der que el acto no deba ser anulado sino que la
pretensin de nulidad deba ser rechazada, sobre
la base de que el acto administrativo se interpretara
de la manera sealada por el tribunal mencionado.
Esta decisin del Consejo de Estado resulta
novedosa frente a los mecanismos tradicionales
de control judicial de los actos administrativos,
pues adopta una tcnica utilizada por los Tribuna
les Constitucionales en el control abstracto de
constitucionalidad de las leyes. En efecto, al or
denar una interpretacin especifica del acto ad
ministrativo, antes que declarar su nulidad, el
m,ximo tribunal administrativo aplic la tcnica
de modulacin de los efectos de sus fallos y, en
particular, opt por proferir una sentencia
interpretativa, mecanismo que no haba sido utili
zado tradicionalmente por la jurisdiccin de lo con
tencioso administrativo en el derecho colombiano.
3.- Ampliacin de la responsabilidad del Esta

do colombiano por la privacin injusta de la

libertad.

El Consejo de Estado colombiano, mediante Sen

tencia del 04/1212006, Seccin Tercera, Expte.

N 13.168, al resolver una accin de reparacin

directa que pretenda la declaracin de responsa

bilidad patrimonial del Estado, concluy, de acuer

do con las normas constitucionales vigentes, es

pecialmente las relacionadas con la libertad per

-------------------------------------_/

sonal y la presuncin de inocencia, que siempre que

el Estado prive de la libertad a una persona y la
misma resulte absuelta, as sea por la aplicacin
del principio del indubio pro reo, procede la decla
racin de responsabilidad y la consecuente conde
na, pues en un juicio de proporcionalidad son ms
valiosos los principios y valores constitucionales
citados, que el inters general concretado en la efi
caz, pronta y cumplida administracin de justicia.
Aunque esta sentencia fue dictada en aplicacin
de una norma que consagraba un rgimen de
responsabilidad objetiva por la privacin de la li
bertad que ya no se encuentr)l vigente, la misma
constituye no slo una ratificacin sino un notorio
avance en el rgimen de responsabilidad del Esta
do, pues sus argumentos pueden ser aplicables a
todos los casos en los cuales se discuta la privacin
injusta de la libertad de una persona. En efecto, en
el derecho colombiano desde hace tiempo se reco
noce la responsabilidad por la actividad judicial y,
en particular, por la privacin injusta de la libertad.
Sin embargo, mediante la sentencia reseada el
Consejo de Estado abandon los criterios
jurisprudenciales tradicionales, segn los cuales la
responsabilidad del Estado por la privacin injusta
de la libertad de las personas slo se presentaba en
el evento en que existiera error judicial o en alguno
de los casos taxativamente sealados por la ley. En
esta providencia, el Consejo de Estado concluye
que para la declaracin de responsabilidad basta la
prueba de la privacin de la libertad y la posterior
absolucin en el respectivo proceso penal.
4.- Nuevo Estatuto Disciplinario de los Abogados.

El Congreso de Colombia, a travs de la Ley

W 1.123 de 2007, expidi un nuevo Cdigo Dis
ciplinario del Abogado. La expedicin de esta ley
implica la derogacin del estatuto disciplinario
contenido en el Decreto Ley N 196/1971, que
durante ms de treinta y cinco aos regul el ejer
cicio de la profesin de abogado en Colombia.
La nueva ley, en primer lugar, fij con claridad
los principios rectores aplicables a la investiga

cin y juzgamiento de las faltas disciplinarias de

los abogados. Adems, en el nuevo Cdigo se
incrementan los deberes del abogado que ahora
rebasan la simple lealtad con el cliente y con la
administracin de justicia, e incluyen como deber
del abogado, entre otros, el fomento de los meca
nismos alternativos de solucin de conflictos y
otras conductas. Asimismo, el nuevo Cdigo re
laciona con mayor precisin un listado taxativo
de faltas disciplinarias del abogado, con sus co
rrespondientes sanciones, entre las cuales se en
cuentran las relacionadas con la dignidad de la
profesin, el decoro profesional, la lealtad con el
cliente, la administracin de justicia, la honradez
del abogado, la lealtad con los colegas, la diligen
cia profesional y la prevencin de litigios y
facilitacin de los mecanismos alternativos de
solucin de conflictos.
Por ltimo, del contenido de este nuevo Cdigo
debe resaltarse el procedimiento judicial aplica
ble a la investigacin y sancin de las faltas disci
plinarias cometidas por los abogados. Al respec
to, debe sealarse que el Cdigo es claro en atri
buir competencia a las salas disciplinarias de los
Consejos Seccionales de la Judicatura, en Prime
ra Instancia, y del Consejo Superior de la Judica
tura en Segunda Instancia. Igualmente debe sea
larse que, para efectos de una mayor agilidad, el
nu~vo procedimiento es oral, distribuido funda
mentalmente en dos audiencias: la primera de so
licitud de pruebas y calificacin provisional de la
conducta, y la segunda de juzgamiento, en la cual
se practican las pruebas y se escuchan los alega
tos de las partes.

Colaboracin de Libardo Rodriguez Rodrguez.

-? NOVEDADES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO COSTARRICENSE.

Por Ley W 8.508 del 28/04/02006 se aprob el

Cdigo Procesal Contencioso Administrativo que
empezar a regir el Ol/O 112008. De su texto des

---------------------------------------~/

tacamos a continuacin sus notas ms salientes:

En el Artculo 10 define que la Jurisdiccin Con
tencioso Administrativa, establecida en el Articu
lo 49 de la Constitucin Poltica, tiene por objeto
tutelar las situaciones jurdicas de toda persona,
garantizar o restablecer la legalidad de cualquier
conducta de la Administracin Pblica suj eta al
Derecho Administrativo, as como conocer y re
solver los diversos aspectos de la relacin jurdi
co-administrativa, entendindose por motivos de
ilegalidad cualquier infraccin, por accin u omi
sin, al ordenamiento jurdico, incluso la desvia
cin de poder. La definicin de Administracin
Pblica de la norma comprende a la Administra
cin Central, los Poderes Legislativo, Judicial y
el Tribunal Supremo de Elecciones, cuando reali
cen funciones administratlvas, y la Administracin
descentralizada, institucional y territorial, y las
dems entidades de Derecho Pblico.
Asimismo, dicha jurisdiccin tambin conocer
en lo atinente a la materia de contratacin admi
nistrativa, incluso los actos preparatorios con efec
to propio, asi como la adjudicacin, interpretacin,
efectos y extincin, cualquiera sea su naturaleza
jurdica; las cuestiones de responsabilidad patri
monial de la Administracin Pblica y sus fun
cionarios; los procesos ordinarios que la Ley Org
nica del Poder Judicial y las dems leyes atribuyan,
exclusivamente, a la va civil de Hacienda; los pro
cesos sumarios y civiles de Hacienda, distintos de
los ordinarios; las conductas o relaciones regidas por
el Derecho Pblico, aunque provengan de personas
privadas o sean estas sus partes; los procesos ordi
narios en los que intervenga una empresa pblica; y
las dems materias que le sean atribuidas, expresa
mente, por ley. Quedan excluidas, as, las relaciona
das con la conducta de la Administracin Pblica en
materia de empleo pblico, las cuales sern de co
nocimiento de la jurisdiccin laboral, y las concer
nientes a los actos de relacln entre los Poderes del
Estado o con moti va de las relaciones internaciona
les, sin perjuicio de las indemnizaciones proceden
tes, cuya determinacin corresponder a la Jurisdic
cin Contencioso Administrativa.

La Jurisdiccin Contencioso Administrativa y Ci

vil de Hacienda queda conformada por los siguien
tes rganos: a) Los juzgados de lo Con!. Adm. y
Civil de Hacienda; b) Los tribunales de lo Con!.
Adm. y Civil de Hacienda; c) El Tribunal de Casa
cin de lo Cont. Adm. y Civil de Hacienda, y d) La
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
En cuanto a los capacitados para actuar ante la Ju
risdiccin Contencioso Administrativa y Civil de
Hacienda, adems de los sujetos que la ostenten de
conformidad con la legislacin comn, el Cdigo
reconoce a los menores de edad, cuando puedan
hacerlo en forma directa, sin necesidad de que con
curra su representante; y a los grupos, las uniones
sin personalidad o los patrimonios independientes
o autnomos, afectados en sus intereses legitimas,
sin necesidad de estar integrados en estructuras for
males de personas jurdicas. Para el reclamo de
daos y perjuicios en los supuestos de este ltimo
caso, ser necesario comprobar la titularidad de la
situacin jurdica lesionada de quien demanda.
A su vez, entre los legitimados para demandar
enuncia a quienes invoquen la afectacin de inte
reses legitimas o derechos subjetivos; las entida
des, las corporaciones y las instituciones de dere
cho pblico, y cuantas ostenten la representacin
y defensa de intereses o derechos de carcter ge
neral, gremial o corporativo, en cuanto afecten
tales intereses o derechos, y los grupos regidos
por algn estatuto, en tanto defIendan intereses
colectivos, quienes invoquen la defensa de inte
reses difusos y colectivos; todas las personas por
accin popular, cuando as lo disponga, expresa
mente, la ley; y la Administracin, cuando se haya
causado un dao o perjuicio a los intereses pbli
cos, a la Hacienda Pblica, y para exigir respon
sabilidad contractual y extracontractual. Podrn
impugnar directamente disposiciones reglamen
tarias quienes ostenten, respecto de estas, algn
inters legtimo, individual o colectivo, o algn
derecho subjetivo, sin que se requiera acto de apli
cacin individual. Igualmente, estarn legitima
dos la Defensora de los Habitantes y, en materia

de Hacienda Pblica, la Contralora General de la

Repblica, cuando pretenda asegurar o restable
cer la legalidad de las actuaciones u omisiones
sujetas a su fiscalizacin o tutela; cualquier inte
resado que haya sdo afectado en sus intereses leg
timos o derechos subjetivos, podr pedir la decla
ratoria, el reconocimiento o e~ restablecimiento de
una situacin jurdica, con reparacin patrimonial
o sin ella; y la Administracin podr impugnar un
acto propio, firme y creador de algn derecho sub
jetivo, cuando el superior jerrquico supremo haya
declarado, en resolucin fundada, que es lesivo a
los intereses pblicos.
En cuanto al dictado de medidas cautelares, el
Cdigo predispone que durante el transcurso del
proceso, o en la fase de ejecucn, el tribunal o el
juez respectivo podr ordenar, a instancia de par
te, 1as medidas cautelares adecuadas y necesarias
para proteger y garantizar, provisionalmente, el
objeto del proceso y la efectividad de la senten
cia, y tales medidas tambin podrn ser adopta
das, a instancia de parte, antes de iniciado el pro
ceso. Las mismas podrn contener la conserva
cin del estado de cosas, o bien, efectos
anticipativos o innovativos, mediante la regula
cin o satisfaccin provisional de una situacin
fctica o jurdica sustancial. Por su medio, el tri
bunal o el juez respectivo podr imponerle, pro
visionalmente, a cualquiera de las partes del proce
so, obligaciones de hacer, de no hacer o de dar.
Dispone la norma que la medida cautelar ser pro
cedente cuando la ejecucin o permanencia de la
conducta sometida a proceso produzca graves da
os o perjuicios, actuales o potenciales, de la si
tuacin aducida, y siempre que la pretensin no
sea temeraria o, en forma palmaria, carente de
seriedad. A su vez, para otorgar o denegar alguna
medida cautelar, el tribunal o el juez respectivo
deber considerar, especialmente, el principio de
proporcionalidad, ponderando la eventual lesin
al inters pblico, los daos y los perjuicios pro
vocados con la medida a terceros, as como los
caracteres de instrumentalidad y provisionalidad,
de modo que no se afecte la gestin sustantiva de

la entidad, ni se afecte en forma grave la situacin

jurdica de terceros. Tambin deber tomar en
cuenta las posibilidades y previsiones financieras
que la Administracin Pblica deber efectuar para
la ejecucin de la medida cautelar.
Respecto al agotamiento de la va administrativa,
el mismo ser facultativo, salvo para lo dispuesto
en los Artculos 173 y 182 de la Constitucin Po
ltica. En todo caso, si se opta por apelar la con
ducta administrativa ante unjerarca impropio, este
deber resolver el recurso administrativo plantea
do, dentro del plazo mximo de un mes. Si en los
procesos establecidos contra el Estado, bajo la
representacin judicial de la Procuradura General
de la Repblica, se ha acudido directamente a la va
jurisdiccional sin haber agotado la via administrati
va, el juez, en el mismo auto que da traslado de la
demanda, conceder un plazo de ocho das hbiles,
a efectos de que el superior jerrquico del rgano o
la entidad competente, confIrme, o bien, modifique,
anule, revoque o cese la conducta administrativa
impugnada, en benefIcio del administrado y sin sus
pensin de los procedimientos. Vencido el plazo in
dicado, si el jerarca supremo guarda silencio o man
tiene la conducta impugnada, empezar a correr
automticamente el plazo otorgado para la contesta
cin de la demanda. Si dentro del plazo de los ocho
dias hbiles sealado anteriormente, la Administra
cin Pblica modifica, anula, revoca, cesa, enmien
da o corrige la conducta administrativa adoptada, en
beneficio del administrado, se tendr por terminado
el proceso en lo pertinente, sin especial condenato
ria en costas y sin perjuicio de que contine para el
reconocimiento de los derechos relativos al resta
blecimiento de la situacin jurdica del actor, inclu
so de la eventual indemnizacin de los daos y per
juicios ocasionados.
Cuando se formule alguna solicitud ante la Admi
nistracin Pblica y esta no notifique su decisin
en el plazo de dos meses, el interesado podr con
siderar desestimada su gestin a efectos de for
mular, facultativamente, el recurso administrati
vo ordinario o a fin de presentar el proceso con
tencioso administrativo, segn elija, salvo que a

dicho siencio se le otorgue efecto positivo de con

fonnidad con el ordenamiento jurdico.
Cuando se impugne una conducta omisiva de la
Administracin Pblica, el interesado podr reque
rir al rgano o el ente respectivo para que en el plazo
de quince das adopte la conducta debida. Si trans
currido dicho plazo la omisin persiste, quedar ex
pedita la va contencioso administrativa. De haberse
acudido directamente a la va jurisdiccional, eljuez
o el Tribunal conceder al jerarca supremo de la en
tidad o el rgano competente, un plazo mximo de
quince das hbiles, con suspensin del proceso, para
que cumplimente la conducta debida. De hacerlo as,
se dar por terminado el proceso conforme los
lineamientos ya indicados ms arriba.
Respecto a las pretensiones administrativas admi
sibles, se establecen las siguientes: las relaciones
sujetas al ordenamiento jurdico-administrativo,
as como a su existencia, inexistencia o conteni
do; el control del ejercicio de la potestad adminis
trativa; los actos administrativos, ya sean finales,
definitivos o de trmite con efecto propio; las ac
tuaciones materiales de la Administracin Pbli
ca, las conductas omisivas de la Administracin
Pblica; y cualquier otra conducta sujeta al Dere
cho Administrativo. El plazo mximo para incoar
el proceso ser de un ao.

Colaboracin de Enrique Rojas.

-? NOVEDADES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO ECUATORIANO.
Acuerdo expedido pOI' el Ministerio de Energas
y Minas, Registro Oficial N 099, del 06/06/2007.
Artculos 90, 91 Y92 del Estatuto del Rgimen Ju
rdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva.
Por el Artculo 1 se reformaron, por razones de
oportunidad, las Resoluciones dictadas por los
Directores Regionales de Minera a partir del II
de agosto de 1998, mediante las cuales se otorgaron
concesiones mineras a las personas naturales o jur
dicas que las so licitaron, y que al momento no cuen

tan con la evaluacin de impacto ambiental aproba

da, o en proceso de aprobacin, ante la Subsecreta
ra de Proteccin Ambiental. A dichas Resoluciones
se debe incorporar la obligacin que tiene la autori
dad que la dict, de tomar en cuenta los criterios de
la comunidad en toda decisin estatal que pueda afec
tar al ambiente, a saber: la "Consulta previa e infor
macin", la que supone que el Concesionario, bajo
prevenciones de que se declare inejecutable el ttulo
minero, tiene la obligacin de presentar en fonna
previa a la inscripcin de esta resolucin en el Re
gistro Minero, los siguientes documentos: 1.- Tres
publicaciones legales del ttulo minero en uno de los
diarios de mayor circulacin en la cabecera provin
cial de la jurisdiccin territorial en que se ubique la
concesin, adjuntando un plano. Estas publicacio
nes se realizarn antes de realizar los talleres de di
fusin y consulta, de confonnidad con las nonnas
del procedimiento civil, en virtud de lo previsto en
el Artculo 2 de la Ley de Minerias; y 2.- La memo
ria tcnica de por lo menos dos talleres de difusin y
consulta, con su respectivo Registro de Participan
tes y Consultados, realizados luego de la publica
cin, respecto de las afectaciones al ambiente que
desarrollarn en el corto y mediano plazo, puedan
generar, as como, respecto de los mecanismos a tra
vs de los cuales se prev anl10nizar los intereses de
las comunidades ubicadas en las zonas de influen
cias directa, con los intereses de los concesionarios
mineros para desarrollar sus actividades.
Se otorg el plazo de ciento ochenta das, conta
dos a partir de la promulgacin del Acuerdo, para
que los concesionarios mineros, cuyos ttulos han
sido reformados, den cumplimiento a la presenta
cin de los documentos establecidos (Artculo 2).
Por el Artculo 3 se declararon inejecutables por
el respectivo Director Regional de Minera, una
vez concluido el plazo previsto en el Articulo 2,
los ttulos de los concesionarios mineros que no
den cumplimiento a lo previsto en el Artculo 1.
No se reconoce indemnizacin alguna conforme
los tnninos del Artculo 4, el que textualmente
indica: "Por cuanto la presente reforma, no afecta
ningn derecho subjetivo de los concesionarios
!tcvt,;\ de la .huCI;lc:n

.\[!-\l;11lJl;l

de Derecho .\dmilltsmtivo

45

mineros, para la vigencia de este acuerdo, no ser

necesario que se ordene pagar indemnizacin al
guna por los daos causados."
Se establece, tambin, que a partir de la vigencia
del Acuerdo, "toda resolucin por la que se otor
gue un ttulo minero, deber cumplir con el Pro
cedimento de Consulta que se establecer en el
instructivo que para el efecto se dicte", de confor
midad con lo previsto en el Reglamento al Artcu
lo 28 de la Ley de Gestin Ambiental sobre Parti
cipacin Ciudadana y Consulta Previa, publicado
en el Registro Oficial W 380 del 29/l0/2006.

Colaboracin de Patricia Vintimilla.

-? NOVEDADES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO NICARAGENSE.

1.- La Ley de Organizacin, Competencias y Proce

dimientos del Poder Ejecutivo (Ley N 290), fue
aprobada en junio de 1999. Sin embargo, ha sido
reformada por la Ley N 612, en enero del 2007.
Entre sus principales reformas se encuentra la crea
cin de las "Secretaras o Consejos Presidenciales",
que actuarn como instancias intersectoriales de co
ordinacin, participacin y consulta. A dichos Con
sejos no se les podr transferir ninguna de las fun
ciones y facultades de los Ministerios de Estado ni
de ningn otro Poder del Estado, ni podrn ejercer
ninguna funcin ejecutiva. Estos Consejos no cau
sarn erogaciones presupuestarias y la participacin
en los mismos no generar salario ni remuneracin
econmica. Los titulares, coordinadores y funciona
rios de estas Secretaras o Consejos tendrn el rango
que el Presidente de la Repblica les confiera.

46

RC\'l~t;

de

de la .ociac)(in \rgcl1tlna
DcrcdHI \dmlll1~r;t1\'o

2.- El 22/03/2006 se aprob la Ley General de Edu

cacin (Ley N 582). En su Articulo 1 se lee que
esta ley tiene por objeto establecer los lineamientos
Generales de la Educacin y del Sistema Educati
vo Nacional, las atribuciones y obligaciones del
Estado, los derechos y responsabilidades de las
Personas y la Sociedad en su funcin educadora.
Asimismo, regula todas las actividades educativas
desarrolladas por Personas Naturales o Jurdicas
Pblicas o Privadas en todo el pas. Aunque el Ar
tculo 150, inciso 10 de la Constitucin Poltica de
Nicaragua establece sesenta das para la reglamen
tacin de una ley por parte del Poder Ejecutivo,
sta sigue an sin reglamentarse.
3.- La Ley N 350, "Ley de Regulacin de la Ju
risdiccin de lo Contencioso Administrativo", fue
aprobada por la Asamblea Nacional el 18/05/2000,
publicada en La Gaceta Nros. 140 y 141 del 25 y
26/06/2000, entr en vigencia el 24/05/2001 y fue
declarada parcialmente inconstitucional median
te la Sentencia N 40, del 10/06/2002, incidiendo
en que la competencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo queda reducida al conocimiento de
la impugnacin de las Disposiciones de Carcter
General (Artculo 36) y Procedimientos Especia
les (Artculo 120 y sigs.).
La Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, en uso
del derecho de iniciativa de ley en materias de su
ccmpetencia que le concede el inciso 3 del Artculo
1LlO, present a la Asamblea Nacional, el 04/02/2003,
un "Anteproyecto de Reforma a la Ley N 350, "Ley
de Regulacin de la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo". Sin embargo, hasta el da de hoy
no se ha aprobado, por parte de la Asamblea Na
cional, esta iniciativa de ley.

Colaboracin de Karlos Navarro.

de J6venc
~~f1!li.dm"ffiltfaltliVlJ.stas f01D)lTAD
ftJlI .
Foro

o.

..:;;. 1 Congreso Nacional de Jvenes

Administrativistas.
Es un gran logro para nuestra Asociacin anun
ciar la celebracin del 1 Congreso Nacional de
Jvenes Administrativistas, el que ser organi
zado conjuntamente con el Foro Permanente de
Discusin y Debate de Jvenes Administrativistas
- FORJAD. El Congreso se llevar a cabo el da
24 de agosto de 2007 en el Saln de Actos del
Auditorio del Colegio de Escribanos de la Ciudad
de Buenos Aires, sito en la Av. Callao N 1542, Y
contar con el auspicio de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacn, la Universidad Austral, la
Universidad Nacional de La Matanza, la Univer
sidad Nacional de Cuyo, la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional
del Litoral, el1nstituto de Derecho Admnistrati
va de la Universidad Notarial Argentina, la Espe
cializacin en Derecho Administrativo de la
Universidad Nacional del Comahue, el Instituto de
Derecho Administrativo "Pedro Guillermo
Altamirano" (Escuela de Derecho) de la Universi
dad Empresarial Siglo 21, la Procuracin del Teso
ro de la Nacin, la Procuracin del Tesoro de la
Provincia de Crdoba, la Secretara de la Funcin
Pblica de la Provincia de Tucumn y la Fiscala
de Estado de la Provincia de Tierra del Fuego.
La Inauguracin Oficial del Congreso estar a cargo
del Presidente de nuestra Asociacin, Dr. Pascual
Caiella. Luego, se desarrollar el Primer Ncleo Te
mtico: "Acto Administrativo", cuyo presidente ser
el Dr. Patricio Sammartino, y donde expondrn los
Ores. Juan Justo, Liber Martin y Mara Ins del Car
men Ortiz. Seguidamente, tendr lugar la Conferen
cia del Presidente de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, Dr. Ricardo Luis Lorenzetti.
El Segundo Ncleo Temtico: "Contratos Admi
nistrativos", ser presidido por la Dra. Miriam

Ivanega, y en l disertarn los Ores. Leandro Mir,

Julio Pablo Comadira y Baltasar Saravia. El Dr.
Carlos Balbn presidir el Tercer Ncleo Temtico:
"Procedimiento y Proceso Contencioso Adminis
trativo", y sobre el cual discurrirn los Ores. Pa
mela Pittatore, Ernesto Bustello y David
Patchman. En el Cuarto Ncleo Temtico:
"Responsabilidad del Estado", presidido por el
01'. Eduardo Mertehikian, expondrn los Ores.
Juan Gonzlez Moras; Ignacio Celorrio y Pablo
Cabra!. En el Quinto y ltimo Ncleo Temtico:
"Empleo Pblico", presidir el Dr. Fernando
Garca Pulls, mientras que las exposiciones so
bre la temtica indicada estarn a cargo de los
Ores. Juan Carlos Chiapero, Fernando Graneros
y Diego Echen. Finalmente, el Dr. Juan Gonzlez
Moras, Coordinador Nacional del FORJAD, dir
las Palabras de Clausura.
La actividad no es arancelada pero las vacantes son
limitadas por lo cual les requerimos a todos aque
llos interesados en asistir al Congreso, que se co
muniquen con la Dra. Elcano, Secretaria de nues
tra Asociacin, al TE 011-4382-0531/6328 o por
e-mail a:secretaria@speedy.com.ar.

..:;,. V Jornadas Nacionales de Jvenes

Administrativistas.
El pasado sbado 19 de mayo de 2007, en la sede
de la Universidad Notarial Argentina, ubicada en
la calle Guido N" 1841, de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, se llev a cabo la Reunin Pre
paratoria de las "V Jornadas Nacionales de
Jvenes Administrativistas", en la cual, luego
de la apertura en sesin plenaria, se anunciaron
R<:\'I~;

de la \~(J<.:iaCl/JIl \rgt:lltll~;
Jc Dcrcc1J() \dll1illi~!r;!tvo

47

las ponencias presentadas por varios jvenes

administrativistas procedentes de diversos puntos
de nuestro pais, y se constituyeron las comisiones
de trabajo dirigidas por distintos Coordinadores
Regionales del FORJAD. En cada una de las co
misiones se discutieron diversos temas en tomo
al eje que fuera planteado: "El rgimen del Servi
cio Pblico: antecedentes, actualidad y perspecti
vas". Terminado el trabajo en comisiones, se abri
el debate entre los asistentes y se gener un rico
intercambio de ideas y posiciones. Como conclu
sin, se acord continuar el tema tratado en las
prxima Jornadas, cuya realizacin coincidir con
las "XXXIII Jornadas de Derecho Administra
tivo" de la AADA por celebrarse en la Ciudad de
Mendoza.
Todos aquellos interesados en presentar
monografas para ser trabajadas en la V Jornada
de Jvenes Administrativistas, podrn comuni
carse con la Secretaria de nuestra Asociacin, en
donde se les informar acerca de los detalles de la
organizacin, los temas a discutir y la modalidad
de presentacin de trabajos monogrficos.

-? Encuentro

del Foro en el marco

de las Jornadas Rosarinas
de Derecho Administrativo
"Dr. Antonio Pedro Chede".

Los das 7 y 8 de junio, en el marco de las II Jor

nadas Rosarinas de Derecho Administrativo
"Dr. Antonio Pedro Chede", organizadas por la
Carrera de Posgrado de Especializacin en Dere
cho Administrativo de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Rosario y la Asocia
cin Argentina de Derecho Administrativo, se de
sarroll en la ciudad de Rosario, el Foro de Jve
nes Administrativistas. En dicho Foro se abord
el tema: "Contrato de Concesin de Servicios P
blicos". Fueron presentadas dos ponencias, la pri
mera de ellas elaborada por el Dr. Pablo Octavio
Cabral (Pcia. de Buenos Aires) titulada: "La res
48

RI;Yl~:I

J<.: la .\~o<.:!aCln .\rgcr1non

,1,. ll,,,..-h" .\dtntllls([:uiv

ponsabilidad penal del concesionario de servicio

pblico a la luz de la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Corrupcin -Ley N 23.097-"; y
la segunda por los Dres. Marien Cazenave y Fer
nando Fascina (Pca. de La Pampa), bajo el ttulo:
"Servicios Pblicos: Cuestiones de Competencia".
La Coordinacin General del Foro estuvo a cargo
de los Dres. Julio Pablo Comadira y Diego Emi
lio Echen, y se conformaron dos Comisiones (co
ordinadas, en particular, por los Dres. Mariela
Regis y Juan Corvaln, respectivamente) en las
que se analizaron las referidas ponencias. Las con
clusiones extraidas en cada una de las Comisiones
de trabajo fueron expuestas por los Dres. Comadira
y Echen en el plenario de las Jamadas.
A continuacin se sealan los ejes fundamentales
de las mencionadas conclusiones, a saber: a) Po
nencia "La responsabilidad penal del concesio
nario de servicio pblico a la luz de la Conven
cin de las Naciones Unidas contra la Corrup
cion -Ley N 23.097-": 1) A fin de dar cumpli
miento a los fines dispuestos por la Convencin
de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, co
rrespondera considerar a los directivos de las
empresas prestadoras de servicios pblicos
concesionados como funcionarios pblicos, a la
hora de aplicar el Ttulo XI de la Parte Especial
del Cdigo Penal Argentino; 2) En cumplimiento
de la obligacin del Estado Argentino -en su ca
rcter de Nacin parte de la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin- de adap
tar su legislacin interna a lo dispuesto en dicho
Tratado, se debera modificar el Artculo 77 del
Cdigo Penal, incorporando expresamente al con
cepto de funcionario pblico a aquellas personas
que prestan un servicio pblico concesionado; y
b) Ponencia "Servicios Pblicos: cuestiones de
competencia": 1) Con respecto al contralor de la
actividad prestacional que desarrolla el concesio
nario o licenciatario de servicios pblicos, se es
tableci la necesidad de dotar definitiva y efecti
vamente de independencia funcional a jos Entes
Reguladores, asegurndose asimismo la designa

aplicacin de los ordenamientos jurdicos, con un

plus sugerente: el quiebre que nuestro Mximo Tri
bunal Nacional viene realizando respecto de doc
trinas legales ya consuetudinariamente sostenidas.
Hasta mayo de 2007, un agente pblico excluido
ilegtimamente de los cuadros de la Administra
cin, que pretendiera ser reincorporado a su car
go, colisionaba con la inveterada doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin que sos
tena: " ... la asercin de que la garanta del Art.
14 nuevo se satisface con el reconocimiento de
derecho a la indemnizacin por los eventuales
perjuicios derivados de una cesanta discrecional,
no es objetable con base constitucional. Importa,
en efecto, una categora conocida de reglamenta
cin del principio de la Estabilidad en el empleo y
responde a razones fundadas en requerimientos
de buen gobierno, que impiden su descalificacin
como arbitrario. Se debe recordar que la tutela de
un derecho por la justicia no requiere necesaria
mente la preservacin en especie de las situacio
nes existentes".' As, la indemnizacin por la ce
santa constitua una razonable medida que garan
tizaba la tutela judicial efectiva del derecho del
agente pblico damnificado.
A la Estabilidad del agente pblico consagrada en
la Constitucin Nacional en el Artculo 14 bis,
desde el ao 1957, gran parte de la doctrina de los
Tribunales la calific como Impropia. En la Esta
bilidad impropia, ante el despido injustificado, el
-?> APUNTES Y COMENTARIOS
agente tiene restringido su derecho al pago de una
DEL FORJAD.
indemnizacin. Pero sta calificacin fue cuestio
nada por gran parte de la doctrina, basando su cr
') El Fallo "Madorrn" y la recreacin
tica en que el amparo del Artculo 14 bis diferen
del derecho a la estabilidad del empleado
cia la proteccin del trabajador pblico del priva
pblico.
do, circunscribiendo la indemnizacin como tu
por Fernando Efrain Graneros.
tela razonable en este ltimo y precisando a la
Estabilidad y su consecuencia jurdica, la reincor
La importancia de la Jurisprudencia como fuente poracin, como garanta del agente publico. 2 As,
del derecho se fue acentuando con la decisiva in a la Estabilidad con reincorporacin se la deno
tervencin de los Tribunales en la interpretacin y min Estabilidadpropia o absoluta, aunque en este

cin de los directivos de estos Entes con sustento

en la idoneidad de los mismos. En tomo a la inde
pendencia funcional del Ente, se indic que la es
tabilidad de los directivos de ste en sus cargos,
coadyuvara al logro de dicho cometido y facilita
ra la toma de decisiones sin que quienes tienen la
responsabilidad de hacerlo piensen y sujeten su
criterio a la reaccin que el mismo habr de gene
rar en el Poder Ejecutivo Nacional al momento de
la renovacin de cargos; 2) No obstante corres
ponder la competencia federal sobre los servicios
pblicos interprovinciales o interjurisdiccionales,
se mantene la potestad tributaria local -provin
cial o municipal-, resultando sta legtima y cons
titucional, en tanto no afecte la prestacin de di
chos servicios pblicos, pudiendo las provincias
y municipios dictar normas que impongan al
prestador el cobro de tasas de inspeccin y con
trol relativas a la seguridad e higiene -tpicamente
municipales-, resultando este ordenamiento local
perfectamente armonizable con los preceptos na
cionales que autorizan el cobro de tasas de ins
peccin y control a los entes reguladores, ya que
stas, refieren a aspectos eminentemente tcnicos
de la prestacin del servicio y no a cuestiones re
servadas y sometidas al poder de polica local.

CSJN, "Enrique, Hctor Mximo el Provincia de Santa Fe" (Voto de la Mayora), Fallos: 261 :336.

~ Bartolom Fiorini; Germn Bidart Campos; Julio Comadira, entre otros.

-------------------------------------------_/'

sentido cabe resaltar lo sostenido por Blanca de

Villavicencio en cuanto a que la Estabilidad reco
nocida en el Artculo 14 bis es slo la denomina
da absoluta, ya que los crterios de propo o im
propo pertenecen al Derecho Prvado. J
Con estas distinciones se llega a mayo de 2007
cuando la Corte Suprema de Justicia de la Na
cin se pronuncia en la causa "Madorrn Marta C.
cl Administracin Nacional de Aduanas". La de
mandada haba interpuesto un Recurso Extraor
dinario contra la sentencia de la Sala VI de la C
mara Nacional de Apelaciones del Trabajo que
declar la nulidad del despido de la Sra. Mado
rrn y la nulidad e inconstitucionalidad del Art
culo 7 del Convenio Colectivo 56/932 "E". En
cuanto a ello, el Mximo Tribunal resolvi que el
referido artculo resulta violatorio de la Estabilidad
propia del empleado pblico reconocida en el Art
culo 14 bis de la Constitucin Nacional, confir
mando el fallo de la Cmara. En pocas palabras
puede ser sintetizado el resultado, pero, sin lugar
a dudas, el contenido del mismo, sus implican
cias respecto de la doctrina pasada y sus conse
cuencias para el futuro ameritan un anlisis por
menorizado.
"Madorrn": el giro hacia la Estabilidad abo
soluta y sus implicancias.
Corresponde contextualizar en qu situacin se
llega al fallo "Madorrn". En el empleo pblico,
durante la dcada del 90, tambin repercuti la
impronta de la Reforma del Estado. Las Leyes
Nros. 24.185 y 25164 habilitaron lo que se llam
la "Laboralizacin del Empleo Pblico", con im
plicancias positivas como la posibilidad de que
los agentes pblicos puedan concertar Convenios
Colectivos, en los que se regule el contenido de la
relacin de empleo, atendiendo a la concepcin

mayoritaria que sostiene el carcter contractual del

vnculo. Sin embargo, ya se adverta sobre la du
dosa constitucionalidad de la "laboralizacin". Al
respecto Comadira manifiesta: "la constituciona
lidad de regulaciones legislativas que excluyen la
Estabilidad propia del empleo pblico a sectores
de agentes claramente afectados al cumplimiento
de funciones especficas del Estado -Administra
cin Federal de Ingresos Pblicos, Direccin Na
cional de Vialidad y Entes Reguladores de Servi
cios Pblicos- no deja de ser dudosa."4
En la causa "Madorrn", la Corte deba resolver
si el despido injustificado con derecho a indemni
zacin dispuesto por la Administracin Nacional
de Aduanas, con sustento en el Artculo 7 del
Convenio Colectivo 56/92 E, resultaba compati
ble con la Estabilidad del empleado pblico pres
cripta por el Artculo 14 bis de la Constitucin
Nacional. As planteado, el thema decidendum,
era un caso ms sobre la Estabilidad de los agen
tes pblicos, pero no result de este modo.
El voto de la mayora: el encuentro del pasado
con el presente.
El voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt
presenta, como rasgo singular de interpretacin,
la armonizacin de argumentos jurdicos -tanto del
pasado, se recuerda el espritu del Constitucionalis
mo Social que inspir a los constituyentes del' 57,
los votos de las disidencias de los precedentes, como
otros del presente, las fuentes supranacionales-.
Dicho voto alcanz una interrelacin de las fuen
tes del Derecho y recre la garanta de la Estabili
dad del empleado pblico, otorgndole una vigen
cia con mayor fortaleza en el ordenamiento jur
dico.
Para entender el porqu de la clusula del Artcu
lo 14 bis y la diferencia que el Constituyente esta-

Villavicencio, Blanca, La Estabilidad del Agente Pblico, Tucumn, Fondo de Cultura Jurdica de la Facultad de Derecho, UNT, p. 33.
Comadira, Julio Rodolfo, "La Profesionalizacin de la Administracin Pblica", en Derecho Administrativo: acto administraTivo,
procedimiento administrativo y otros estudios, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003, 2da, Edicin, pp. 630-631.
J

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!l..eviHa de la .\soc,acin .\rgentina

blec entre la proteccin contra el despido arbi

trario y la Estabilidad del empleado pblico, los
Jueces abrevaron en los diarios de las sesiones de
la Convencin que reform la Constitucin His
trica. En referencia a la intervencin del Con
vencional Carlos Bravo, se deduce que: 1) el Cons
tituyente consider la Estabilidad un elemento
natural de la relacin de empleo pblico; 2) una
cesanta arbitrariamente dispuesta es nula y su
consecuencia natural es la reincorporacin del
agente y; 3) en una relacin de empleo privado la
discrecionalidad es la regla, no as en el empleo
pblico. 5
Tambin la Corte resalt el contenido poltico que
significaban cuadros administrativos sin Estabili
dad antes del Artculo 14 bis, siguiendo lo mani
festado por los Convencionales del '57 se sostu
vo: "Siempre el empleado pblico ha estado suje
to a las cesantas en masa en ocasin de los cam
bios de gobierno. Ahora ya no podr ningn parti
do poltico que conquiste el gobierno disponer de
los puestos administrativos como botn de guerra.
Entendemos que este principio constitucional
entrar a regir simultneamente con la vigencia
de las reformas y en adelante ningn empleado
pblico podr ser dejado cesante sin causajustifi
cada y sin previo sumario administrativo."6 Por
eilo, enfatizar la Estabilidad absoluta como ga-

ranta de la "memoria institucional" en la gestin

del Estado, ante el "spoil sistem" y el botn de
guerra que significaban los empleados estatales,
es un destacado argumento de realismo jurdico
poltico del voto mayoritario de la CSJN.
En el Considerando 5, los Jueces resaltan los va
liosos aportes de las disidencias, especialmente
las de Aberasturi y Zavala Rodrguez en el prece
dente "Enrique", y la de Belluscio en sus reitera
das interpretaciones del Artculo 14 bis. En ellas
se sostena el verdadero sentido de la Estabilidad
del empleado pblico con su natural consecuen
cia, la reincorporacin, para diferenciarla de la
satisfaccin en dinero del mbito laboral privado,
atendiendo as al diferente tratamiento que expre
samente el Constituyente haba estipulado en la
clusula del Artculo 14 bis.
Refirindose a estas disidencias, en tanto se ajus
tan al real contenido de la garanta constitucional,
en "Madorrn" los Jueces realizan una severa cr
tica a las anteriores interpretaciones de la Mayo
ra, referidas a la clusula del Artculo 14 bis: "Pa
rece incuestionable que este ltimo razonamien
to' tiene un peso slo levantable mediante el quie
bre de elementales pautas de exgesis normativa,
pues requerir concluir en que la Constitucin
Nacional, nada menos que en la formulacin de
derechos fundamentales. ha incurrido, en un mis

:; CSJN, "Madorrn, Marta el ANA"; del Voto de los Jueces Lorenzetti, Pet:acchi y Fayt, Consid. 4to.: "el convencional Carlos A. Bravo,
miembro de la Comisin Redactora y Secretario de la Subcomisin de Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a
propsito del despacho propuesto por la mayora, que auspciaba los dos pasajes enjuego y que, a la postre, resultaron sancionados".
"La estabilidad -sostuvo-, salvo pocas excepciones, est tipificada en el caso de los empleados pblicos, ya que puede ser considerada
COmo un elemento natural de la relacin entre ellos y la Administracin. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la funcin
pblica, que es perenne y sujeta a mnimas variaciones [... ] En algunos pases, donde la estabi idad est asegurada por ley, la cesanta del
empleado pblico arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de
reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisin del tribunal adminis
trativo al que recurri el empleado. Y acot seguidamente: En el campo de las relaciones del derecho privado, la situacin es distinta. El
poder discrecional, que constituye la excepcin en la Administracin Pblica, representa en este campo la regla. Resulta muy difcil
obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para re incorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no
utilizar ms [...] (Diario de sesiones de la Convencin Nacional Constituyente. Ao 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la
Nacin, 1958, T. 11, p. 1226)."
6 CSJN, "Madorrn"; de! Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt, Consid. 4to., en referencia a lo expuesto por el convencional
Pea, el Diario de sesiones..., cit., TO. 11, p. 1254; v. asimismo: convencionales Martellay Mercado, 1. A., dem, TO 11, pp. 1243 Y 1337/1338,

respectivamente.

/ En relacin con el diferente tratamiento que haba realizado en el Articulo 14 bis, respecto de la proteccin contra el despido arbitrario

-para el empleo privado- y la estabilidad del empleado pblico -para los agentes del Estado-.

_______________________________________

~J'

mo articulo y no obstante el empleo de palabras

diferentes y extraas a la sinonimia, en enuncia
dos superfluos por repetitivos."8 En este sentido,
se seala un principio interpretativo ya sentado
por la Corte en el Fallo "Beryaitz": "in dubio jus
titia socialis", las leyes deben ser interpretadas a
favor de quienes al serIes aplicadas consiguen o
tienden a alcanzar el "bienestar", esto es, las con
diciones de vida mediante las cuales es posible a
la persona humana desarrollarse conforme a su
excelsa dignidad.
Lo sostenido por la Mayora de la CSJN, para fun
dar la correcta doctrina de la Estabilidad propia,
se armoniz con importantes referencias a las fuen
tes supranacionales como son los tratados de de
rechos humanos, y, de este modo, se recre la vi
gencia de la clusula constitucional a partir de tres
slidos argLlmentos que cobijan la Estabilidad, a
saber:
- La Estabilidad encuentra su proteccin positiva
en el Articulo 6 del Pacto Internacional de Dere
chos Econmicos, Sociales y Culturales, siguien
do 10 preceptuado en la Declaracin Umversal de
Derechos Humanos (Articulo 23.1), que enuncia
el "derecho a trabajar", comprensivo del derecho
del trabajador a no verse privado arbitrariamente
de su empleo. Tambin se encuentra referida en la
Declaracin Americana de los Derechos y Debe
res del Hombre (Artculo XIV), en la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial (Articulo S.e.i)
yen la Convencin sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer
(Artculo 11.I.a).9
- La proteccin de la Estabilidad a travs de la
labor interpretativa de los jueces, que dieron un
decisivo impulso a la aplicacin progresiva y ple
na de los derechos humanos reconocidos en los

ordenamientos juridicos de los Estados. Se desta

ca el principio pro homine, connatural a los trata
dos de proteccin a los derechos humanos, deter
minando que el intrprete deba escoger, dentro de
lo que la norma posibilita, el resultado que proteja
en mayor medida a la persona humana. 10 Este es
un criterio no desconocido por la Corte ya que es
un complemento del principio de pro justitia socia
lis que se reconociera en el precedente "Beryaitz".
- En relacin con el plano de la reparacin, en re
ferencia al precedente de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, "Baena, Ricardo cl Pana
ma", se asevera que la reincorporacin prevista en
el Articulo 14 bis para el sub lite, guarda singu
lar coherencia con los principios que rigen en las
instancias jurisdiccionales internacionales en mate
ria de derechos humanos, tendientes a la plena repa
racin (restitulio in integrum) de los daos irro
gados por violaciones a los derechos humanos
reprochables a los Estados."
De este importante voto, que abrev en el pasado
para interpretar la finalidad y el espiritu de la clu
suia de la Constitucin Nacional en debate, de la
buena doctrina que las disidencias aportaron y del
presente jurdico, con el rico aporte de las fuentes
supranacionales; se concluye que la Constitucin
Nacional es una norma juridica y que, en cuanto
reconoce derechos, 10 hace para que stos resul
ten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando,
como en el sub examine, est en discusin un de
recho humano como la "estabilidad del empleado
pbllco."" Por lo que la afirmacin del carcter de
derecho humano de la Estabilidad del empleado p
blico le proporciona una rejuvenecida vigencia, ya
que no goza solamente de la proteccin de las nor
mas de derecho interno sino tambin internacionaL
Adems, el voto de la Mayoria refuerza el rol del
juez como intrprete ltimo de la Constitucin y

CSJN, "Madorrn"; del Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt, Consid. Sto.
CSJN, "tvladorrn"; del Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt, Consid. Svo.
:0 CSJN, "Madorrn"; del Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt, Consid. SVD.
1I CSJN, "Madorrn"; del Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt, Coosid. SVD.
12 CSJN, ";Vladorro"; del VOto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt, Coosid. lOmo.

de su rol en el equilibrio de Poderes del sistema

Republicano, controlando al Ejecutivo y al Con
greso en lo relativo a sus competencias reglamen
tarias de las clusulas constitucionales. En ese
sentido, los jueces afirmaron: "Asimismo, los de
rechos constitucionales tienen, naturalmente, un
contenido que. por cierto, lo proporciona la pro
pia Constitucin. De lo contrario, deberia admi
tirse otro resultado no menos inadmisible y que, a
la par, echara por tierra el control de constitucio
nalidad confiado a la magistratura judicial: que la
Constitucin Nacional enuncia derechos huecos,
a ser llenados por el legislador, o que no resulta
ms que un promisorio conjunto de sabios conse
jos, cuyo seguimiento quedara librado a la buena
voluntad de este ltimo. Todo ello explica que la
determinacin de dicho contenido configure, pre
cisamente, el objeto de estudio del intrprete cons
titucional. Todo ello explica, tambin, que al re
glamentar un derecho constitucional, el llamado
a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que
no sea la de dar a aqul toda la plenitud que le
reconozca la Constitucin Nacional."I]

realizaron la siguiente aclaracin: "Que, no obs

tante lo sealado, es preciso destacar que lo aqu
resuelto no resulta aplicable sin ms a todos los
empleados de la Administracin Pblica Nacio
nal. La solucin de cada caso est condicionada
por la naturaleza de la vinculacin del empleado
con la Administracin y requiere, en consecuencia,
el examen de la forma de incorporacin del agente,
de la normativa aplicable y de la conducta desarro
llada por las partes durante la vinculacin. 15
Los jueces aclaran que la fuerza expansiva de la
Estabilidad propia no alcanza a todos los agentes
del Estado Nacional, es restringida, y que es pre
ciso primero conocer cul es la naturaleza del
vnculo jurdico que los une, cmo ingresan a los
cuadros de la Administracin, el marco jurdico
que rige la relacin y la ejecucin de ese vnculo
en las conductas de las partes. Aqu se denota una
visin muy realista en cuanto a la diversidad de
formas jurdicas que vinculan a las personas que
trabajan dentro de la Administracin Pblica.
Atendiendo a la conceptualizacin de funciona
rio pblico elaborada por la Procuracin del Te
soro de la Nacin,16 la Prof. Ivanega expresa que
El Voto de los Jueces Highton de No lasco y en ella se adopta un criterio amplio, abarcativo,
Maqueda: la expansin restringida de la Esta
ponindose nfasis en el tipo de actividad que se
presta y los fines pblicos, y el mbito donde se ejer
bilidad absoluta.
cen (Administracin central y descentralizada), con
Los votos de los Jueces Highton de Nolasco y prescindencia del carcter permanente y de los
Maqueda tambin sostuvieron la doctrina legal de niveles jerrquicos alcanzados por el agente p
la Estabilidad propia, 14 como la contemplada en blico 1 ' Pero es preciso destacar, que esta pers
el Articulo 14 bis. Sin embargo, al final de su voto pectiva es amplia a los efectos de la responsabili

13

CSJN, "Madorrn"; del Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt, Consid. lOmo.

I~ Los Jueces de la Corte se refieren a Estabilidad propia, cuando siguiendo lo sostenido por la Prof. Villavicencio, la estabilidad del

Artculo 14 bis es absoluta, lo propio o impropio son criterios del Derecho Privado.

15 CSJN, "Madorrn"; de! Voto de los Jueces Highton de NoJasco y Maqueda, Consid. lOmo.

16 La Procuracin del Tesoro de la Nacin entendi que haba que atenerse a los siguientes parmetros: 1) la pertenencia a las filas del

Estado, entendindose el trmino Estado en un sentido ms amplio, comprensivo de la Administracin centralizada y descentralizada; 2) la

;rrelevancia de la naturaleza jurdica de la relacin que haya entre el Estado y quien cumple funciones para l, y del rgimenjurdico que rija esa

relacin y; 3) la prestacin de servicios o el ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas), que conlleven la

participacin en la formacin o ejecucin de la voluntad estatal, en cualquier nivelo jerarqua, en forma permanente, transitoria o accidental,

remunerada u honoraria, enderezada al cumplimiento de fines pblicos, sea cual fuere la forma o el procedimiento de designacin del funcio

nario. PTN, Dictmenes 236:477.

li Ivanega, Mirian Mabel, ?vfecanismos de control pblico y argumentaciones de responsabilidad, Buenos Aires, baco, 2003, p. 190.

-------------------------------------------_./'

dad y de la imputacin de la conducta de los funcio

Administracin le basta acudir al simple trmite
narios al Estado, no as en el campo de los derechos de dejar vencer el trmino del contrato, cuando
y garantas, donde la forma y el procedimiento de considera oportuno desprenderse del agente con
designacin del agente o funcionara determina tratado. 19
el alcance de los mismos. Por ello, es lo oportuno A la par de esta laboralizacin, que apela a las
de la aclaracin del voto de los Jueces Highton de formas jurdicas del Derecho Privado para regu
Nolasco y Maqueda, que dejan a salvo la aplica
lar la funcin pblica, la Administracin tambin
cin de la doctrina legal de la Estabilidad absolu
recurre a formas precarias de designacin en sus
ta, previo anlisis del caso concreto trado a sen
cuadros, enmarcadas dentro del Derecho Pblico.
tenciar, ya que se debe atender al fenmeno de la Las designaciones de personal en carcter de tran
"Laboralizacin del Empleo Pblico" que legal
sitorios, interinos, contratos sin trmino prolife
mente el Estado Nacional instituy.
ran constituyendo as un system 01hostages, "sis
Se entiende por "laboralizacin" la progresiva tema de rehenes", parangn del spoi! sistem, en el
penetracin o ingreso del derecho laboral en el que con un cambio de gobierno se despojaban de
rgimen y en el mbito de la llamada funcin p
sus cargos a los agentes del saliente. En el system
blica o relacin de empleo pblico." As, la for
01 hostages, los agentes son rehenes de los go
ma de incorporacin del agente y la normativa apli
biernos de tumo, ante la constante posibilidad de
dejar sin efecto su designacin o de rescindir su
cable es, en este caso, la de los Contratos de Tra
bajo regidos por la Ley de Contrato de Trabajo, contrato, sin la proteccin de la Estabilidad cuan
locaciones del servicio a trmino -aunque tambin do en la mayora de los casos, como seala la Prof.
ZiIli de Miranda, cumplen funciones de planta
se destacan locaciones de obra-, que rigen la rela
cin de empleo pblico, abstrayndose del derecho permanente.
pblico. Como lo resalta la Prof. Zilli de Miranda, En este sentido se manifest la doctrina, al califi
existe un importantsimo nmero de agentes p
car estos mecanismos de designacin de personal
como "fraude a la ley", sosteniendo que la proli
blicos vinculados al Estado mediante la celebra
cin -francamente abusiva- de contratos tempo
feracin de contrataciones laborales son vas o
rales para la realizacin de servicios que, por su artilugios que permiten sortear las disposiciones
naturaleza o transitoriedad, no pueden ser cum
constitucionales sobre Estabilidad del empleo
plidos por personal permanente. Pero tambin es pblico y que, en definitiva, estas designaciones
moneda corriente que, durante la vigencia del con
contienen ciertas reminiscencias de lo que la Ley
trato, el agente lleve a cabo las mismas funciones del Contrato de Trabajo califica como "fraude la
boral" (Artculo 14 de la LCT).20
que el personal permanente y que la transitorie
dad mute en prestaciones sin interrupcin, que se En idntica lnea tambin se afirma que este tipo
prolongan a lo largo de Jos aos, bajo la falsa co
de operatoria es ejecutada en fraude, ya no slo a
los lmites que impone la norma estatutaria, sino
bertura de celebrar un nuevo contrato al venci
miento del plazo fijado por el anterior. As, sin tambin a la garanta constitucional de la Estabi
que sea preciso invocar justificacin alguna, a la lidad, puesto que la utilizacin indiscriminada de

i~

Rodrguez, Mara Jose; "La Laboralizac:ion del Empleo Pblico sentido y consecuencias", en Organizacin Administrativa, Funcin

Pblica y Dominio Pblico, Jornadas Universidad Austral, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2005, p. 311,

1\1 Zilli de Miranda, Mat1ha; "La Estabilidad del Empleado Pblico consagrada por el Artculo 14 bis de la Constitucin", en Organiza

cin Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico, Jornadas [jniversidadAustral, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2005, p. 146.

20 Rodrguez, Mara Jos, op. cit., p. 311 .

. ~_.L

Rcvl~rn dc ia

\~()Clac:n .\rgcI1II11\1

esos mecanismos de contratacin temporaria no

han tenido otra finalidad que impedir qlle el agen
te incorporado acceda a ese derecho. 21
La CSJN ha convalidado estos mecanismos, ne
gndoles la Estabilidad a los agentes. Horacio de
la Fuente resalt los cuatro argumentos esgrimi
dos por el Alto Tribunal: 1) "La aceptacin, por
quien ingresa a la funcin pblica, de un contrato
que lo coloca en una situacin de inestabilidad, le
veda reclamar los derechos emergentes de la Es
tabilidad en el empleo, dado que de otro modo se
violentara el principio que impide venir contra
los propios actos"; 2) "La mayor o menor conve
niencia de recurrir a la contratacin del actor, as
como la de poner fin al contrato, constituye una
decisin de poltica administrativa no revisable en
sede judicial, por estar limitado el control juris
diccional de los actos administrativos a los efectos
vinculados a su legitimidad"; 3) "Es de recordar
que esta Corte ha sostenido que el mero transcurso
del tiempo y el hecho de prestar servicios por un
plazo superior a los doce meses, no pueden trasto
car de por si la situacin de revista de quien ha in
gresado como agente transitorio y no ha sido trans
ferido a otra categora por acto expreso de la Ad
ministracin"; y 4) "El eventual carcter perma
nente de las tareas asignadas a quien fue desgnado
como agente transitorio no importa borrar el ttulo
que le dio origen a su nombramiento, el que por
estar sujeto a plazo fenece cuando aqul expira."2C
La advertencia de los Jueces Highton y Maqueda
se refiere a esta perspectiva restringida de los pre
cedentes, en la que los efectos de "Madorrn" no
deben abarcar a todos los agentes pblicos. Se con
sidera que dicha exhortacin a indagar en la natu
raleza del vnculo del agente con el Estado, tiene
sus peligros.

As como en "Madorrn", la CSJN se fund en el

"principio pro homine" para dar el verdadero al
cance a la Establidad consagrada en la Constitu
cin, a contrapelo de la inveterada doctrina sobre
la Estabilidad impropia, corresponde que ese prin
cipio -donde "el intrprete deba escoger dentro de
lo que la norma posibilita, el resultado que prote
ja en mayor medida a la persona humana"-, prime
sobre las formas que con frecuencia son utiliza
das ilegtimamente en "fraude a la ley", y contra
un derecho humano como es la Estabilidad del
empleado pblico. La duda que el Prof. Comadira
planteaba respecto de la constitucionalidad sobre
las regulaciones legales o reglamentarias que ex
cluyen la Estabil idad propia a sectores claramen
te afectados al cumplimiento de funciones espe
cficas del Estado resulta hoy, atendiendo a lo ex
puesto, una "certeza".
El voto de la Juez Argibay: La carrera admi
nistrativa, derecho que integra el de la Estabi
lidad.
En el voto de Argibay se destaca la cita de los
jueces Aberastury y Zavala Rodrguez en Fallos
26, :336, y del juez Belluscio en Fallos 307:539,
de los que se resalta que uno de los efectos de la
Estabilidad propia y su reincorporacin, trae con
sigo la posibilidad del agente de retomar el curso
de la carrera administrativa, derecho que integra
el concepto de Estabilidad." Esta afirmacin so
bre la Carrera Administrativa, como derecho re
conocido constitucionalmente integrando la Es
tabilidad, ya fue advertido por el Praf. Comadira
al sostener: "la estabilidad laboral y la valoracin
del mrito y la capacidad como bases esenciales
de una adecuada profesionalizacin de la funcin

"Zilli de Miranda, op. cit., p. 147.

"Vase: de la Fuente, Horacio, "La Estabilidad del Empleado Publico. La situacin del personal contratado", La Ley 200 l-D-911.
23 CSJN, "iVladorrn"; del Voto de la Juez Argibay, Consid. 4to,

pblica estaban ya contenidas y eran, por tanto,

derivables, de la Constitucin histrica de \853
( ... ) en efecto, en la parte dogmtica existe una
clusula an vigente, a tenor de la cual todos los

del profesional radica en el verbo "profesar" el

cual, aplicado a las Administracin Pblica, sig
nifica el ejercicio comprometido, voluntario y
continuo de la funcin publica."

habitantes de la Nacin son admisibles en los

empleos sin otra condicin que la idoneidad ... "24

La importancia de la profesionalizacin no es una

visin sectorial o corporativa, sino una valoracin

Lo descripto precedentemente era ya sostenido por

que aporta a la consecucin del bien comn, como

fin ltimo del accionar estatal. Al respecto, la Prof.

la doctrina administrativa. La Prof. Zilli de Mi

randa recuerda lo afirmado por el Prof. Fiorini:
'" ... la garanta constitucional de la estabilidad es
la que fundamenta la efectiva realizacin del de
recho a la carrera administrativa ... "" nicamen
te en una situacin de Estabilidad propia tiene sen
tido el progreso que se concreta mediante el rgi
men de ascensos. La importancia de cuadros ad

Vi 1lavicencio concluye que la Estabilidad impli

ca, en principio, la presencia de agentes pblicos
independientes, permitiendo la especializacin de
los mismos con la consiguiente ventaja de lograr,
a travs de ello, una Administracin eficiente, ar

ministrativos permanentes se refleja en el dere

monizndose los conceptos de Estabilidad y bien

comn. 28 El valor de profesionales permanentes
en la Administracin tambin es destacado por

cho comparado, por ejemplo en el caso de la ex

periencia francesa, donde el rgimen de funcin

Daisy Saro, quien asevera que los cambios polti

cos deben producirse con el engarce y apoyo de

pblica cumple una funcin casi constitucional:

un funcionario profesional y estable que le sirva

l garantiza la permanencia de una Administra

de leal asistencia a los sucesivos equipos gober

nantes, y con al menos cierta neutralidad poltica;

cin profesional, que no depende de cambios po

lticos y que se dedica al servicio pblico."6
La Estabilidad y la carrera administrativa son ga
rantes de una Administracin profesional, resul

se necesita un cuerpo permanente que sea porta

tado de la combinacin de ambas. Sin carrera ad

dor de la necesaria memoria institucional para

asegurar una razonable coherencia y continuidad
ero el manej o de la cosa pblica."9

ministrativa, la Estabilidad se transforma en un

privilegio, propendiendo a consolidar una Admi

Sin embargo, la importancia de la necesaria "me

moria institucional, cede ante la precariedad labo

nistracin en la que otros factores como el corpo

ral propia del rgimen privado que rige en mbitos

rativismo gremial, el favoritismo y el clientelis

importantes de la organizacin estatal, concluyn

mo politico sean los parmetros de los ascensos,

en detrimento de la idoneidad.

dose que 'la profesionalizacin de la funcin p

blica en nuestro pas est seriamente afectada'."30

As, la can-era administrativa es la va por la cual

Pero no slo nos toparnos con la falta de profesio

se llega a \a Profesionalizacin de la Administra

cin, dotando al Estado de agentes profesionales

nalizacin de la Administracin sino tambin con

una desidia respecto de los cuadros de profesio

que realmente sientan y deseen ser servidores p

blicos. El Prof. Comadira sostiene que lo esencial

nales existentes, el Prof. Alberto Snchez deno

mina a este fenmeno "desjerarquizacin admi

" Camadira, Julia Radalfa, ap cit, pp. 622-623.

") Zilli de Miranda, \![artha, op. cit., p. 137.
26

\'1arcou, Gerard, -'La Ftmcin Pblica en Francia", en Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico. Jornadas

[Jniversidad Austral, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2005, p. 47.

"Camadira, Julia Radalfo, op. cit., p. 618.
:3

Villavicencio, Blanca, op. cit., p. 20.

e') Baro, Daisy L:, La Profesionalizacin de la Administracin Pblica, p. 82.

:;0 Comadira, Julio R., op. cit., p. 630.

nistrativa", describiendo con crudeza una realidad

que roza lo inadmisible, cuando sostiene que existe
"una seudodemocratizacin que lleva a asignar
igual valor a las tareas de cualquier naturaleza.
An ms: no pocas veces la demagogia inclina la
balanza en sentido contrario, privilegiando el re
conocimiento a las categorias inferiores en des
medro de las superiores. No es lo mismo, en or
den a las decisiones administrativas, la labor de
asesoramiento profesional que la meramente ad
ministrativa. No es la misma responsabilidad la de
quien elabora un dictamen que la de quien lo escri
be en la computadora, ni la de ste con relacin a
quien se limita a llevar el expediente de una oficina
a otra. No obstante aptitudes demaggicas han des
naturalizado esto que se ve, en teora, tan claro. La
explicacin es simple y basta con observar la pir
mide burocrtica, en cuya enorme base se encuen
tran miles de rehenes del clientelismo poltico con
tra un pequeo vrtice de profesionales mal pagos
y poco considerados. Las consecuencias son con
tundentes: un estamento profesional minusvalori
zado y el xodo de los mejores hacia la actividad
privada, hartos de la desmotivacin, de la descon
sideracin y de las continuas postergaciones. "3 I
La importancia del compromiso' en la cosa pblica
se diluye ante una Administracin que no alienta a
sus profesionales, tergiversando o anulando la ca
rrera administrativa. Esto lleva a considerar, inter
pretando los fundamentos del fallo "Madorrn", que
si el derecho a la carrera administrativa, que inte
gra el de la Estabilidad y encuentra su proteccin
constitucional no slo en el Artculo 14 bis, sino
tambin en el Artculo 16, es vulnerado por medi
das que adopten los Poderes polticos, que lo tergi
versen o anulen, sera -tomando una expresin del
Prof Comadira- de "dudosa constitucionalidad".

31

Reflexin fina!.
Con el precedente "Madorrn", la Corte no slo
cambi la doctrina legal predominante hasta aho
ra en materia de Estabilidad del empleo pblico,
sino que tambin -como se afirmara- recre la
garanta dndole una mayor fuerza en su vigen
cia, atendiendo a las fuentes que fundaron el nue
vo criterio. Se espera as que la fuerza expansiva
de esta sentencia decisiva alcance a los tribunales
inferiores tanto federales como locales, aunque
debe destacarse que ya varias Cortes de Provincia
sostenan el criterio de la Estabilidad propia. J2
Pero del fallo se extrae otra reflexin muy signifi
cativa, que va ms all de lo estrictamente jurdi
co. La Corte, con firmeza, pone un tope a la dis
crecionalidad de los Poderes polticos, sostenien
do que, en materia de empleo pblico, no hay cues
tiones no justiciables, ms aun cuando se vaca de
contenido a derechos amparados en el Bloque
de Constitucionalidad Federal. Sita, as, dentro de
la legalidad al accionar de laAdministracin, ener
vando de alguna manera el fenmeno social que
las siempre lcidas palabras del Prof Comadira
describen de este modo: "En nuestro pas, es muy
dramtica la tensin entre los enunciados norma
tivos y las caractersticas de la realidad. No pode
mos superar una mentalidad transgresora que es
vivida muchas veces como signo incluso de brillo
personal, sin advertir que esos comportamientos
degradan a quien los practica y al proyectarse co
munitariamente revierten despus sobre la propia
conciencia deformndola o neutralizndola. El
fenmeno que alguna vez describi Gordillo, res
pecto del parasistema administrativo, es, en rigor,
una manifestacin particularizada del parasiste
ma social de transgresin normativa."J3

Alberto M. Snchez, "La Profesionalizacin de la Administracin Pblica", en Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y

Dominio Pblico - Jornadas Universidad Austral, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2005, p. 469.
32

Corte Suprema de Justicia de Tucumn; "Aybar, Carlos el Superior Gobierno de la Provincia de Tucumn si Accin Contenciosa

Administrativa"; 28/0811989.

JO Comadira, Julio Rodolfo, op. cit., p. 633.

-? "Derechos de incidencia colectiva.

de Procedimiento Civil, Comercial, Laboral, Rural

proteccin adecuada y acorde a su naturaleza. Esta

proteccin tiene su gnesis en la Constitucin de la
Provincia de Tierra del Fuego, en cuyo Artculo 49
se consagra expresamente la garanta para estos de
rechos disponiendo: "La ley otorga y garantiza a toda
persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Es
tado Provincial, la legitimacin para obtener de las
autoridades la proteccin de los intereses difusos,
ecolgicos o de cualquier indole, reconocidos expl
citamente o implcitamente en esta Constitucin."
Esta consagracin Constitucional no tuvo concre
cin en una ley especflca sobre la materia,6 sino
que fue integrada como un "proceso especial" en el
Libro IV del CPCCLRM,' en donde se regula bajo
el Ttulo X el "Procedimiento de Proteccin de los
Intereses Colectivos o Difusos", que abarca desde el
Artculo 654 hasta e1662, a lo cual corresponde agre
gar dos disgregados, el Artculo 192 que hace expre
sa referencia a los "efectos de la Cosa Juzgada" en
procesos promovidos en representacin de intereses
difusos, y el Artculo 74 que contempla legitimacin
activa reflriendo que estarn legitimados " ... el Mi

y Minero de la Provincia, en adelante CPCCLRM),

que pem1iti brindarles, si bien parcialmente,5 una

nisterio Pblico, cualquier interesado y las institu

ciones o asociaciones de inters social que segn la

Regulacin en la Provincia de Tierra

del Fuego".

Por David Pachtman

1.- Introduccin. La falta de la regulacin de las

acciones colectivas en la rbita Nacional como ga

ranta para proteger los derechos de incidencia co
lectiva, 1 los cuales no poseen un procedimiento es
pecial diseado para su trmite sino slo la consa
gracin de la va amparista (Artculo 43 de la eN),
llev a la Corte Suprema de Justicia Nacional a rati
flcar la insuflciencia del amparo para contener debi
damente a estos derechos,' destacando la mora del
legislador en establecer un procedimiento de tutela
acorde a su naturaleza. 3 Esta mora sealada por los
Jueces de la Corte Nacional no es tal en la Provincia
de Tierra del Fuego, por cuanto los derechos de inci
dencia colectiva4 tienen una va especial para su tra
tamiento (en los Artculos 654 y cctes. del Cdigo

: Lo que gener muchos interrogantes respecto a si esta va se trataba del simple amparo tradicional de los casos "Siri" y "Kat" (adaptado
a las nuevas formas de tutela), o si, por el contrario, se trataba de un procedimiento especial distinto del amparo ordinario.
1 Cabe destacar que el Alto Tribunal, en su nueva integracin, se ha ocupado de este asunto, y ya en el caso "Mendoza" (2l/06/2006)
resolvi que pueden adoptarse otros procesos para la proteccin de estos derechos que no sea especficamente el amparo, de hecho en el
caso se fij el ordinario por considerarlo ms acorde a \a complejidad de la cuestin debatida.
J "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires el Secretaria de Comunicaciones - Resolucin N 2926/99 si Amparo Ley N 16.986",
CNACAF, Sala V, 30/08/2000, CSJN, Sentencia del 31/10/2006.
~ Si bien hay arduas discusiones en el plano doctrinario a fin de conceptual izar estos derechos, podemos decir, a los efectos prcticos,
que existe consenso en diferenciar dos categoras: la primera se relaciona con \a teora de los bienes colectivos y con derechos de objeto
indivisible (difusos y colectivos), a diferencia de lo que ocurre con la segunda, "derechos individuales homogneos", cuyo objeto es
divisible, pero se caracteriza por afectar a gran numero de personas. Esta diferencia entre los derechos de objetivo indivisible y los
individuales homogneos se perfi la sl idamente en el horizonte juridico, a raz de las preciSiones de la jLJrlsprudencia ("Defensora del
Pueblo de la Ciudad e/ EDESUR S.A. si Daos y Perjuicios", CNCiv.yComFed, Sala 1, 16/03/2000; "Defensoria del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires cl Secretara de Comunicaciones - Resolucin N 2926/9951 Amparo Ley N 16.986", citada en nota 3, etc.); en
el plano doctrinario (Lorenzetti, Ricardo Luis, Teora de la Decisin Judicial - Fundamentos de Derechos, Buenos Aires, Rubinzal
Culzoni, 2006, pp. 286/288); Y en el normativo ("Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para lberoamrica").
i Digo pat'cialmente por cuanto los reclamos de daos y perjuicios provenientes de derechos individuales homogneos han quedado

fuer:!. de su garanta protectoria y carecen de regulacin (Artculo 657 CPCCLRivl).

Como sucede con la Ley N 10.000 de la Provincia de Santa re, Ley N 4.399 de la Provincia de Jujuy, Ley N 1.352 de \a Provincia
de La Pampa, Ley N 6.006 de la Provincia de San Juan, Ley N 6.986 de la Provincia de Salta, y Ley N 11.723 de la Provincia de
Buenos Aires (sin embargo, cabe destacar que en estos dos casos no se regulan en forma genrica y para cualquier objeto los derechos
de incidencia colectiva, sino slo referidos al medio ambiente), etc.
7 El cual puede ser consultado en www.legistdf.gov.ar.

ley o a juicio del Tribunal garanticen una adecuada

defensa del inters comprometido. "8
Esta especial regulacin nos remite al trmite del
proceso de conocimiento (en su modalidad suma
rsima), con la salvedad que, a raz de que ste ha
nacido para contiendas entre partes individuales,
se le imprimen algunas modificaciones que bus
can adaptarlo como un proceso colectivo, en los
que intervienen multitudes (pues existe un inters
cuya titularidad pertenece a un sinnmero de per
sonas), muchas de las cuales ni siquiera tendrn
conocimiento de su iniciacin, con lo que se con
vierte en asunto obligado propender al respeto de
su derecho a un debido proceso, fundamentalmen
te por cuanto, an no partcipando en el juicio, se
rn potenciales "afectados" o "beneficiarios" de la
decisin a la cual se arribe en el mismo.
Esta regulacin, si bien es meritara y pionera, lle
va ya ms de trece aos de vigencia en la Provin
cia,9 y varios casos transitados,!O tiempo ms que
suficiente como para realizar algunas reflexiones
en tomo a su funcionamiento, lo cual ser materia
del siguiente acpite.
2.- Algunas caractersticas particulares de su
regulacin en la Provincia de Tierra del Fuego.
A- Contenido: Confonne lo adelant, la regula
cin de estos derechos no es completa, pues no

comprende los reclamos de daos y perjuicios pro

venientes de derechos individuales homogneos,
los cuales no slo fueron excluidos expresamente
(Artculo 657 CPCCLRM), sino adems porque
no se implement una va adecuada para su trata
mento.!!
B- Trmite: Se establece el proceso sumarsimo
del CPCCLRJYl de la Provincia, pero acompaa
do de una etapa previa de "publicidad" y "difu
sin" de la demanda que tiene por finalidad dar a
conocer el objeto del Juicio, pennitendo la posi
bilidad de que tos interesados o afectados puedan
presentar su adhesin a la accin, con lo cual se
busca lograr una suerte de respeto fonna] del dere
cho de defensa de los potenciales afectados, quie
nes en rigor de verdad, en la prctica, pocas veces
llegan a tomar conocimiento efecti va de la causa.
Esta etapa preva de admisibilidad de la demanda
comprende varias etapas que paso a comentar:

i- Informacin del y para el Registro Especial

de Acciones Colectivas: (Artculos 658 y 659 del
CPCCLRM) Al igual que ocurre con los restantes
juicios Universales existen en nuestro Cdigo de
rito (Sucesorios y Concursales o de Quiebra), que
con buen criterio el legislador implement, un
"Registro Especial" que tiene por finalidad dejar
constancia de las acciones colectivas iniciadas con

s Cabe destacar que el Cdigo de Procedimientos Civil, Comercial, Labo;-al, Rural y Minero de la ProYinciG de Tierra del Fuego se
inspir en el Cdigo de Procedimientos del Uruguay (lo cual puede explicar un poco la regulacin de este proceso dentro del Cdigo)

y, de hecho, este texto ha sido tomado en farma textual del Artculo 42 del Cdigo General del Proceso de nuestro vecino pas. La
importancia de lo expuesto radica en que al realizar la copia del texto legal citado nuestro legislador no tuvo en cuenta que el trmino
"interesado" del texto del citado Cdigo, debi ser coordinado con el trmino "afectado" utilizado por el Articulo 43 de nuestra Cons
titucin Nacional, para no dar lugar a confusiones respecto de la legitimacin. Lo cierto es que, pese a esta indebida tcnica legislativa,
ya fin de evitar la errnea creencia de que podemos encontrarnos frente a una legitimacin popular, independientemente de ello creo
que, como bien ensea la Corte en la interpretacin, se debe atender al sentido jurdico de las palabras y no a su sentido vulgar, con lo
cual, a mi entender, una correcta interpretacin del precepto nOs permite concluir que el interesado no puede ser otro que aquel que
posea algn grado de afectacin, es decir un inters jurdicamente protegido.
9 Hago referencia a la vigencia de la regulacin especfica en el Cdigo de Procedimientos en lo Civil, Comercial, Laboral, Rural y
Minero que data de agosto de 1994 ya que el reconocimiento de estos derechos a nivel Constitucional Local es, incluso, anterior a la CN,
pues data de 1991.
10 A nivel provincial, Expte. N 256/95, "Finisterrae y otros cl Municipalidad de Ushuaia y otros si Proteccin de Intereses Difusos";
Expte. N 516/9, "Bocchicchio, Silvia F. y otros cl Provincia de Tierra del Fuego, Antliida e Islas del Atlntico Sur si Proteccin de
Intereses Colectivos o Difusos"; Expte. N 1810/96, "Finisterrae (ONG) cl Lenga Patagnica S.A. y/u Otros 51 Accin de Amparo";
entre muchos otros. Ver tambin notas 19,20,21 Y22.
tI Tanto en las acciones de clase del derecho norteamericano, como en el "Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica",
se regulan procedimientos para dar andamiaje a los daos masivos.
M

la finalidad de facilitar la tarea de los tribunales y

de las palies interesadas, permitiendo tomar co
nocimiento efectivo de la tramitacin de unjuicio
con caractersticas similares, a fin de evitar un
dispendio jurisdiccional intil y, lo que es peor
an, el dictado de sentencias contradictorias.
Si bien no se establece concret2.mente el momen
to en el cual debe realizarse la consulta al Regis
tro, una recta interpretacin de la finalidad pre
tendida por el mismo (evitar el inicio o continua
cin de un trmite judicial, frente a la existencia
de uno con objeto de similares caractersticas),
como lo dispuesto por el Articulo 659 en su pri
mera parte (que indica que la publicidad de la de
manda debe hacerse una vez que es expedido el
informe negativo del Registro), nos permiten afir
mar que la consulta debe hacerse una vez iniciada
la accin, y antes de su publicidad.
Por otra parte, amn de que entendemos es positi
va la creacin de este Registro, para que su fun
cionamiento sea realmente beneficioso es nece
sario que exista un profundo conocimiento de la
esencia de estas acciones por parte de los opera
dores del sistema Uueces y partes), pues la impo
sibilidad de reconocer que nos encontramos ante
este tipo de derechos deriva en la omisin de la
sustanciacin de la causa mediante el trmite que
analizamos y, consecuentemente, el asiento de
estas cuestiones en el registro.
ii- Publicidad de la demanda: (Artculo 659 del
CPCCLRNI) Luego de requerido el informe al
Registro, y ante la inexistencia de una accin de
similares caractersticas en trmite, se deber dar
publicidad a un extracto de la demanda, con ms
la transcripcin textual del Artculo 660 que pre
v un plazo para prestar adhesin a sta (al cual
me referir especficamente en el apartado siguien
te), en el plazo y medios que determine el Juez de
la causa, sealando concretamente que ser sin
cargo en los medios de comunicacin estatales.

Si bien esta modalidad de notificacin es gil y

eficiente, no debemos perder de vista que su efec
to real en los destinatarios ser ms virtual que
real, con lo cual a los fines de acercarse al cum
plimiento de la finalidad querida por el legislador
(fomentar la participacin social) estimo tambin
recomendable realizar una notificacin en forma
personal a ciertos sujetos institucionales (Defen
sor Oficial, Asociaciones no Gubernamentales de
reconocida experiencia, etc.), que tengan trayec
toria o conocimiento en la materia sobre la cual
versa el objeto de la causa.
Por otro lado, estimo correcta la posicin de nues
tro Cdigo que no exige correr traslado en forma
individual a cada uno de los potenciales afecta
dos, pues ello generara un costo altsimo yaten
tara contra la funcionalidad del procedimiento.
Sin embargo, si bien ello no est previsto, tampo
co est prohibido, con lo cual nada obsta de que
frente a un caso particular, y en el entendimiento
de que particulares circunstancias asi lo ameriten,
el Juez l2 pueda ordenar la notificacin individual
a cada uno de los presuntos afectados.
- Adhesin a la accin: (Artculo 660 CPCCLRM)
Conforme se explic en el apartado precedente, la
notificacin que se realiza a travs de la publici
dad del extracto de la demanda debe estar acom
paada de un texto expreso en el cual se mani
fieste la posibilidad de adherir a la accin por par
te de los restantes interesados y las ONo.
El articulo citado fija, adems, una regla que apa
rejar consecuencias trascendentes dentro del pro
ceso, pues si bien se permite a los "interesados" y
"ONG" adherir a la accin, se aclara expresamente
en la norma que ello se har "sin modificarla", con
lo cual aqu aparece el "Taln de Aquiles" de la
regulacin, por cuanto se permite una participacin
muy restringida de los adherentes cuya interven
cin pareciera ofrecerse slo para justificar el al
cance erga Ol/mes de la sentencia, y no para coadyu-

I~ Cabe destacar que el rol que debe cumplir el Juez en este tipo de procesos sufre una notoria modificacin con su rol tradicional, pues
existe una participacin activa de su parte tendiente a buscar el mejor modo de encauzar el proceso, y distintas alternati vas para concretar
conciliaciones.

val' efectivamente en proteccin de los derechos.

Las graves consecuencias que puede acarrear para
las partes la imposibilidad de modificar en forma
alguna los trminos en que se ha interpuesto la
demanda no se condice con la trascendencia de
los derechos en juego, ms an cuando no se exi
gen determinadas condiciones en el demandante
principal ("representatividad adecuada") que tien
dan a situarlo como un gestor experimentado en
este tipo de derechos. 13
Al no exigir nuestra normativa Provincial (salvo
una pequea referencia de nuestra Constitucin
Provincial a las ONG), ni de hecho los jueces, un
requisito especial de idoneidad en cabeza de los
demandantes para comprobar su experiencia en
la materia, esto podr atentar contra la adhesin
que podran prestar los eventuales interesados, en
el caso de compartir la esencia de lo reclamado,
pero considerando la insuficiencia tcnico-jurdi
ca de estas cuestiones.
Pese a que en la praxis judicial se subestima este
requisito de la representacin adecuada (tan ce
losamente analizado en el derecho norteamericano),
no debemos olvidamos que las exigencias tcnicas
de este tipo de acciones, la trascendencia social de
las cuestiones que se discuten y la expansin
que pueda alcanzar la cosa juzgada, son elemen
tos que deberan convencemos de la necesidad de
que exista un procedimiento previo al traslado de la
accin que permita evaluar con parmetros objeti
vos (conocimientos tcnicos en la m'1teria, experien
cia en casos anteriores, etc.), la idoneidad de quin
ser el sujeto encargado de llevar adelante una cues
tin de tanta trascendencia social como la que se
debate en este tipo de procesos.

Hasta tanto, y siempre dejando a salvo que los

"fundamentos de derecho" de la accin podrn
quedar a resguardo por el principio iura curia
novit, y la eventual presentacin de "interesados"
con experiencia a travs de amicus curiae, el rol
preponderante de los jueces en estas acciones de
bera llevarlos a receptar determinados medios
probatorios ofrecidos por los adherentes a travs
de medidas de mejor proveer, y siempre que esti
men que estos son realmente conducentes. 14
iv- Dictamen Fiscal: (Articulo 661 CPCCLRM)
Transcurrido el tiempo fijado por el juez para la
publicidad de la demanda y adhesiones, se corre
r vista al fiscal para que determine sobre la via
bilidad del proceso y las normas constitucionales
involucradas.
v- Admisibilidad: (Artculo 661 CPCCLRM)
Cumplidas las etapas sucintamente explicadas en
los prrafos precedentes, el juez estar en condi
ciones de resolver sobre la admisibilidad de la
demanda, pudiendo desestimarla in limine, o bien
dar curso a la accin, ordenando la tramitacin
del proceso como sumarsimo, y corriendo trasla
do de la demanda por cinco dias.
Entiendo que el plazo otorgado es sumamente exi
guo, sobre todo cuando el demandado es el Estado,
porque en la mayora de los casos la complejidad
de las cuestiones que se debaten ameritan un anli
sis profundo, lo cual derva en una severa afecta
cin del derecho de defensa de los accionados.

C- Objeto: (Artculo 655 CPCCLRM) El Cdigo

establece una amplia gama de proteccin que com
prende "valores sociales y culturales" (estticos,
histricos, urbansticos, arquitectnicos, arqueo

Tal cual Ocurre en las "acciones de clase" del derecho norteamericano, y segn 10 prev el "Cdigo Modelo de Procesos Colectivos
para Iberoamrica" en donde es un requisito sine qua non para la admisibilidad de estas acciones que sean interpuestas por sujetos de
reconocida experiencia y trayectoria en la materia.
14 La cuestin probatoria reviste una trascendental importancia para este tipo de acciones no slo por su viabilidad para acreditar los
extremos alegados, sino tambin por cuanto tanto en el Derecho Brasilero, como en el "Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoamrica" que [o secund, una de [as limitacones a [a cosa juzgada es que el caso se haya perdido por insuficiencia de medios
probatorios.
13

lgicos, o cualquier otro vinculado al resguardo

de la calidad de vida), el "medio ambiente", la
"salud y seguridad pblicas", y a los "consumido
res", aclarando expresamente que la enumeracin
no es taxativa.
Son mandatos positivos que tratan de asegurar que
el desanollo tecnolgico e industrial no avasalle
la dimensin poltico-social del individuo, es de
cir, son derechos que toman al hombre como eje,
pero no en su dimensin netamente individual,
sino en su faz social en tanto miembro de una co
munidad, grupo o clase, y se fundan esencialmen
te en la solidaridad, 15 y propenden a la necesidad
de que existan polticas activas del Estado para
protegerlos, como a la vez otorgan un poder espe
cial y novedoso al individuo para participar acti

vamente en la ejecucin de las polticas pblicas, 16

y la concrecin real del inters pblico cuyo vica
rio ya no es exclusivamente el Estado, sino tam
bin el individuo como titular de estos derechos de
tercera generacin (usuario, consumidor, etc.),
como bien lo destacaba el Prof. Salomani. lJ
Sobre un relevamiento realizado en la Provin
cia, cabe destacar que la mayora de las acciones
interpuestas se dirigieron a la proteccin del medio
ambiente,18 slo una en relacin con la circulacin
de productos nocivos, 19 y tres referentes a cuestio
nes poltico institucionales." Amn de estas cau
sas que han sido expresamente tratadas como ac
ciones colectivas, existen otras que, pese a que no
se les ha dada ese carcter, se encuentran compren
didas en fonna indudable dentro de la categora."

El emergente de esta "nueva ola de garanta", como prefiere llamarlas Morello, que encuentran apoyatura en la solidaridad, ha
generado numerosos y variados problemas que los juristas, comenzando por la aceptacin de los mismos como verdaderos derechos
autnomos, ya que no se corresponden con los derechos del hombre como individuo, siendo el centro de imputacin el hombre como
perteneciente a una colectividad o grupo, a veces, y segn sea el caso, ms o menos difcil de delimitar... (Buffarini, Paula, "..mbilO de
la tutela colectiva", en Procesos Colectivos, Eduardo Oteza Coord., Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 64.)
1& Esta situacin se evidencia claramente en numerosos casos donde ante la ausencia de intervencin del Estado en determinados temas
de inters pblico, son los individuos los que quijotescamente van a la 'vanguardia, como sucedi en los casos "Fernndez", "Prodelco",
"Mendoza", entre muchos otros.
P En este aspecto es pertinente recordar lo expuesto por el Prof. Jorge Salomoni en su estudio preliminar al libro de Sabino Cassese, La
Crisis del Estado, en donde expres: "Obsrvese que en la Repblica Argentina ha pasado desapercibido, para la mayora de la doctrina
y para lajurisprudencia de los tribunales, que la nueva Ley de Defensa de la Competencia N<> 25.164, encuentra fundamento constitucio
nal en el Artculo 42 de \a Norma Fundamental, constituyendo este ordenamiento, una de sus posibles formas reglamentarias. Esta
norma constitucional ha producido un profundo cambio de legitimidad en el sistema, al introducir como sujeto determinante y eo
titular del inters pblico m plicado, al usuario. Esta positivacin del reconocimiento de la titularidad del inters pblico en otro
sujeto que no sea la administracin pblica, pone en tela dejukio uno de los postulados sobre el que se construy la teora de tales
intereses: la administracin pblica c.omo . . icaria de los intereses generales. Y este reconocimiento pOSItivo se extiende al sistema
servicial pblico" (nfasis agregado). En Sabino Cassese, La Crisis del Estado, Buenos Aires, Lexis Nexis - Abeledo Perrot, 2003, p, 11.
\8 Expte. N 256/95, "Finisterrae y otros el Municipalidad de Ushuaia y otros s/ Proteccin de Intereses Difusos"; Expte. N 516/95, "Bocchicchio,
Silvia F. y otros cl Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur si Proteccin de Intereses Colectivos o Difusos"; Expte. N
1810/96, "Finisterrae (ONG) cl Lenga Patagnica S. A. ylu otros si Accin de Amparo"; Expte. N 28, "Miranda, Horacio O. ci Municipalidad
de Rio Grande y Secretaria de Planeamiento, Ciencias y Tecnologa de la Provincia de Tierra del Fuego si Accin de Proteccin de Intereses
Difusos"; Exptc. N 1897/96 "Espndola, Mara del Lujn el Municipalidad de Ushuaia si Proteccin de Intereses Difusos".
q Expte. N 6711, "ARAF el Subsecretara de Recursos Naturales s/ Accin Artculo 654 del CPCCLRM".
:0 Expte. Na 3263/01 "SUTEF y otros e/ Provincia de Tierra del Fuego, Antirtida e Islas del Atlntico Sur si Accin de Proteccin de
Intereses Difusos"; Expte. N 2323, "Paredes Ravena, Juan el PrOVIncia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur - Poder
Ejecutivo Provincial sI Proteccin de Intereses Difusos", en el cual se resolvi rechazar la accin por manifiestamente improponible en
razn de que el objeto pretendido, declaracin de inconstitucionalidad de \a Ley Provincial N 460 que estableca la jubilacin anticipa
da de Jueces provinciales, no se encontraba dentro del halo protector de estas acciones. Asimismo, en el precedente Expte, N 1030100,
"Martnez, Jos Carlos y Masn, Daniel Ornar e/ IPPS 51 Contencioso Administrativo - medida cautelar", el Mximo Tribunal Provin
cial rechaz a los accionantes la legitimacin, por considerar que la calidad de meros ciudadanos no los habilitaba a cuestionar la
constitucionalidad de una ley que no los afectaba en forma directa.
~ Expte. N 1030/00, "Martnez, Jos Carlos y Masn, Daniel Ornar el IPPS s/ Contencioso Administrativo - medida cautelar", y una
causa an en trmite ante la Cmara de Apelaciones Provincial, caratulada: Expte. N 341/06, "Bassanetti, Cal"los Domingo y Carzo,
Mario Jos cl Legislatura de la Provincia de Tierra del Fuego A.1.A.S. s/ Sumario", por la cual dos ciudadanos de la Provincia cuestio
naron la ley de tachas por considerar que el porcentaje era elevado, y el Juez electoral de Primera Instancia hizo lugar al planteo
ordenado a la Legislatura que en un plaza razonable deba adaptar la normativa segn las pautas interpretativas brindadas en el fallo.
15

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3.- Diferencias con el rgimen nacional (Artcu

lo 43 eN) - Posibilidad de compatibilizarlos.
Si bien a priori nuestra regulacin provincial en
la materia podria presentarse como antagnica con
la nacional, creo que un correcto anlisis de la re
lacin de fondo involucrada o del derecho que se
intenta proteger, dar la clave para comprender
que en realidad se trata de vas distintas de pro
teccin para una misma esencia, y siempre tenien
do en cuenta el grado de compromiso del mismo
ante la inminencia de un peligro grave.
Esta es la postura que ha seguido la Corte Suprema
de Justicia Nacional la cual, con buen criterio, orde
n tramitar una causa sobre derechos colectivos por
un proceso distinto al del amparo ("Mendoza"), des
tacando adems la mora del legislador en una regu
lacin acorde con la naturaleza de estos derechos."
Por otra parte, y en lo que respecta exclusivamen
te a la rbita provincial, entiendo que se puede
compatibilizar el amparo (de la rbita nacional)
con la va sumarsima provincial, pues en reali
dad lo que se trata es de proteger una esenciajur
dica, lo cual puede hacerse por el camino que se
estime ms adecuado para llegar a los tribunales,
con lo cual el principio de subsidiariedad del am
paro y el requisito de ser la va judicial ms id
nea recobran toda su dimensin, no quedando
dudas sobre el carcter de excepcional de los ex

tremas necesarios que deben probarse a fin de que

sea procedente la accin por medio del amparo.
En pocas palabras, al ser los "derechos de inci
dencia colectiva" una esencia, a mi entender, de
ben gozar de una amplia proteccin judicial que
depender exclusivamente del tipo de materia
involucrada (civil, electoral, administrativa) y de
la urgencia en su resguardo (medidas cautelares,
amparo, autosatisfactiva).
Es decir, estas acciones podrn tramitar ante
cualquier Juez (civil, administrativo, electoral,
etc.), y por cualquier proceso, salvo que, para
garantizar el tratamiento adecuado de estos de
rechos y de los interesados ausentes, se deber
aplicar el procedimiento de admisibilidad des
cripto en el acpite 2, apartado A (Artculos 659
a 661 CPCCLRM) a cualquiera de ellos, con lo
cual se contar con un abanico de opciones para
reclamar por estos derechos: 2] 24 i- En primer lu
gar se cuenta con la va ordinaria establecida en
los Artculos 654 a 662 del CPCCLRM por me
dio del cual se sustanciarn la mayoria de las cau
sas relacionadas con este tipo de derechos; ii- En
segundo lugar con la va del amparo, especie del
amparo genrico, pero en este caso no slo debe
r mostrar que su afectacin y cotitularidad del
derecho le permiten iniciar la accin, sino que esta
va judicial expedita y rpida es la ms idnea para
remover un obstculo que le impide ejercer o go

2: Ver nota N 3.

Es obligado traer a colacin en este aspecto la obra del Prof. Sarnmartino pues, al referirse a la existencia de sentencias declarativas en
esta materia (bajo el errneo cauce de acciones de amparo), lo cual atenta contra el principio de utilidad del amparo, lo ha llevado a
realizar [a interesante reflexin que a continuacin expongo, la cual reafinna este abanico de opciones que existen para el "afectado", en
cuanto expresa: "Este carcter meramente declarativo de la aludida sentencia -de suyo, impropio para un amparo que exige siempre una

2J

condena que restablezca de inmediato la relacin de disponibilidad protegida por el derecho que se dice lesionado- pone al descubierto

que las acciones colectivas no son una especie de amparo, sino un gnero, que podrn articularse por va de amparo (Art. 43, CN),
por va de accin declarativa (v. gr., CSJN, "AGUEERA", 22/4/97, Fallos, 320:690), o por conducto de una accin contencioso
administrativa (CNContAdmfed. Sala [V. 1711 011997, "Consumidores Libres c/Te[efnica de Argentina y otro", LL [997-f-273)." (el
destacado no est en el original) Sammartino, Patricio Marcelo, Principios Constitucionales del Amparo Administrativo, Buenos Aires,
Lexis Nexis - Abeledo Perrot. 2003, p. 293. nota 94.
24 Esta cuestin ha sido destacada por el Prof. Bianchi, haciendo referencia a que la proteccin otorgada a los derechos de incidencia
colectiva no slo se restringe a la va del amparo sino que se extiende a otros procedimientos. En Bianchi, Alberto B., Las acciones de

clase, baco. 200[, pp. 22/23, Y nota W [3.

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63

zar plenamente de su derecho25 ; iii- En tercer lu

gar, con el procedimiento ordinario (previa etapa
de admisibilidad de los Artculos 959 a 661 del
CPCCLRM), acorde a la materia que se trate (ci
vil, electoral, adm'nistrativo, etc.); y, por ltimo,
iv- Puede acudirse a la accin de inconstitucionali
dad prevista en el Artculo 157, inciso 10 de la Cons
titucin Provincial, y regulada en el Artculo 315
del CPCCLRM,26 agregando la etapa previa de ad
misibilidad.
4.- Conclusin.
Como hemos podido ver a lo largo de este traba
jo, las acciones colectivas son el resultado de la
evo lucin institucional de la sociedad y, desde ese
aspecto, deben ser miradas como un humo blanco
de buen augurio. Sin embargo, es preciso que esa
consagracin constitucional encuentre un camino
de prudencia que permita asegurar y proteger los

derechos de incidencia colectiva, pero teniendo

siempre en mira la proteccin del derecho de de
fensa de todos aquellos que, aunque no tuvieron
oportunidad de intervenir en el proceso, resulta
rn afectados por la decisin.
En este aspecto tambin es fundamental el aporte
de los operadores del sistema mediante planteas
serios y la especializacin de los magistrados
que tienen un rol preponderante en estas acciones, que
les exige ser activos, pero a la vez muy prudentes.
Estimo que en este progreso la normativa provin
c'al ha dado un gran paso pues, aunque no siem
pre con absoluto acierto, avanza quijotescamente
a la vanguardia brindando una solucin que re
quiere perfeccionarse, pero que otorga una indu
dable seguridad jurdica para todos aquellos que
quieren presentarse a los tribunales a salvaguar
dar este tipo de derechos, pues no se trata de "de
clamar derechos que nadie niega, sino de promo
ver hechos que nadie practica".

Pareciera ser que esta es la postura de nuestros Tribunales Provinciales, pues la Cmara Civil, Comercial %del Trabajo, en el marco de
los autos. "Molinari, Mario E. y Asociacin de Profesionales del Hospital Regional de Ushuaia s/Amparo", consider legitimados a los
actores para interponer el amparo colectivo previsto en el Artculo 43 de la eN, motivado en la falta de insumas en el Hospital Regional
25

de Ushuaia que ponan en riesgo la salud, e hizo lugar al mismo en el entendimiento de que se encontraban reunidos [os requisitos del
amparo ordinario (atendiendo fundamentalmente a la urgencia de la situacin y la arbitraria conducta de la autoridad). El fallo es muy
interesante en su contenido, y una ejemplaridad en cuanto a la solucin, desde que no slo se conden al Ministerio de Salud a
suministrar los insumas imprescindibles para el normal funcionamiento del Hospital, sino que el DI". De La Torre propuso en su VOto
conformar una comisin tripartita (un representante del Ministerio de Salud, el Director del Hospital, y LIno de la Asociacin de Profe
sionales), con el objeto de que se determinen los insumas imprescindibles para el normal funcionamiento del Hospital. Es claro entonces
que siempre que estn dados los excepcionales requisitos del amparo, la cuestin podr transitar por esta va, caso contrario se deber
acudir a la ordinaria regulada en los Al1lculos 654 a 662 del CPCCLRM.
26 A diferencia de lo que sucede en la rbita Nacional, en la Provincia de Tierra del Fuego existe tambin la accin declarativa de
inconstitucionalidad regulada en los Artculos 315 a 318 del CPCCLRM, la cual tiene como caractersticas sobresalientes que:

i- Tribunal: debe interponerse en instancia originaria ante el Superior Tribunal de Justicia Provincial; ii- Normas impugnables: leyes,
decretos, ordenanzas o reglamentos; iii- Plazo: treinta dias desde que el precepto impugnado "afectare" los intereses del accionante (esta
exigencia que nos aleja de la accin popular, se traduce como una cual idad especia! para otorgar legitimacin al actor); iv-Efectos: slo
declarativos y para el caso concreto sometido ajuzgamiento, se deja expresamente a salvo la posibilidad de reclamar daos por la va
pertinente, en este aspecto es muy importante traer a colacin el Artculo 159 de la Constitucin Provincial, q~ establece que el
Mximo Tribunal Provincial declare por tercera vez, y en forma unnime, la i[constitucionalidad de Llna norma, podr resolver la
suspensin de su vigencia, lo cual deber hacerse en un pronunciamiento separado, lo cual debe~ hacerse conocer a la autoridad de la cual
eman el precepto, y publicado en el Boletn Oficial.

Autoridades de la Asociacin

Presidente

Dr. Pascual CaieIla

(Ciudad Autnoma de Buenos Aires)
Vicepresidente Dr. Ismael Farrando
(Mendaza)
Secretario General Dr. Armando Borda
(Sama Fe)
Tesorero Dr. Claudio Mann Viale
(Crdoba)
Vocales Dra. Irmgard Elena Lepenies
(Santa Fe)
Dr. Daniel Fernando Soria
(Buenos Aires)
Dr. Homero M. Bibiloni
(Buenos Aires)
Dr. Domingo Juan Sesin
(Crdoba)
Dra. Bianca Herrera de Villavicencio
(Tucumn)
Dr. Jusro Jos Reyna
(Santa Fe)
Dra. Nora Chibn
(Salta)
Dr. Pablo A. Gudrrez Colantuono
(Neuqun)
Colaboran en este Nmem:

Dra. Mirta Sorelo de Andreau

- Dr. Fernando GraD.eros. (Tucumn)

(Corriemes)
- Dr. Juan Bautista Justo. (Chubut)

- Dr. David Pachtman. (Tierra del Fuego)

t Dr. Julio Rodolfo Comadira

- Dra. Gisela Zingaretti. (Entre Ros)

t Dr. Jorge Luis Salomoni

Colaboradores

Acadmicos Extranjeros:

- Dr. Libardo Rodrguez Rodrguez. (Colombia)

- Dr. Enrique Rojas. (Costa Rica)

- Dra. Patricia Vintimilla. (Ecuador)

- Dr. Karlos Navarro. (Nicaragua)

Autoridades de la Revista
Dra. Miriam Mabel Ivanega

(Direcrora)

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(Subdirector)

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(Secretaria de Redaccin)

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Sanniento 1230, 1" Pisa, Ciudad Autnoma de Buenos Aires - Tel.!Fax 4382-0531/4382-6328 - www.aada.org.ar

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Nota de Opinin.
El Derecho Contencioso Admmist[av('l C8.Ureldr en Espaa",

por I aime Rodrguez Arana.

"El licrazgo institucional de la Coree SupremA y las perplejidades
del Caso 'Malleo"', por Maria. Anglica Gelli.

Entrevista: La Funcn Administrativa en Accin.

Dilogo con el Or. Le~Hldro O. Despouy, PresiotlHc de la Audiwria
Genc:rat de la Nacin.

Figuras Acadmicas del Derecho Adminiscrativo.

Jurisprudencia.
Legislacin.
Noticias del Derecho Aclministrativo en el mundo.
Foro de] venes Administrativistas - FOR)AD.

"El fal!o 'Madorro' v la recreacin del derecho a la estabilidad

del empleado pblico". por Fernando Efran Graneros.

Derechos de incidencia co~ecti\'a. Regulacin en la Provia.cia

de Tierra del fuego". por David Pachtm;u,.