CAPTULO SEGUNDO

EL RGANO PARLAMENTARIO EN LA CONSTITUCIN DE 1993

1.- INTRODUCCIN
La expresin Parlamento proviene de la voz latina parlare que significa
conversacin. En este sentido, fue empleada por los monjes de la Edad Media
para invocar las reglas monsticas de dilogo e intercambio de ideas despus de
la cena. La acuacin poltica del trmino correspondi al cronista Ottone Moreno,
durante la realizacin de la curia o consejo universal convocado por el emperador
germnico Federico I Barbarroja (1154), en ocasin de decidirse sobre los lmites
entre el poder imperial y la autonoma municipal. Posteriormente en el siglo XIII se
afianzara dicha connotacin, a efectos de denominar tcnicamente el proceso de
dilogo y comunicacin poltico-institucional entre el monarca y sus nobles.
El Parlamento alude a un rgano constitucional dotado de poder poltico y que
bajo las caractersticas de unidad representativa, autnoma, colegiada, plural,
deliberante, permanente y plurifuncional deviene en el canal por antonomasia para
la toma de las grandes decisiones legisferantes y la adopcin de decisiones
poltico-jurdicas emanadas de la Nacin estadualmente organizada y por
delegacin democrticamente gobernada.
En esa perspectiva el conjunto de actividades precisas, necesarias y permanentes
que dicho rgano realiza a efectos de alcanzar y justificar la razn de su existencia
puede ser clasificada de la manera siguiente: funcin de legislacin, funcin
poltico-econmica, funcin de legitimacin poltica, funcin de discrecionalidad
poltica y funcin de control poltico.
El Parlamento es un rgano constitucional, en razn a que como afirma Enrique
lvarez Conde [ob. cit.]:
Tiene un origen inmediato y directo en la propia Constitucin y participa en
la direccin poltica del Estado.

El Parlamento es un rgano representativo, en razn a que mediante su accionar

se convierte en la manifestacin de la voluntad del conjunto de la Nacin; por
ende, su actuacin se colige que es en pro y por encargo del conjunto humano
integrante del cuerpo poltico.
Esta

manifestatividad

poltica

representativa

le

otorga

una

acreditada

preeminencia en relacin a los otros rganos de poder gubernamental, amn de

convertirlo en el plenario titular de la soberana popular.
El Parlamento es un rgano autnomo, en razn a que tiene pleno albedro para
ejecutar sus funciones y asumir sus competencias, sin ms limitaciones que las
determinaciones consignadas expresamente en la Constitucin.
El Parlamento es un rgano colegiado, en razn a que se encuentra integrado por
miembros que determinan en consuno, y cuya presencia emana de un
democrtico proceso de determinacin popular.
El Parlamento es un rgano plural, en razn a que expresa las multnimes
opciones y segmentos ideolgicos, econmicos, sociales y culturales existentes en
la Nacin.
El Parlamento es un rgano deliberante, en razn a que la toma de decisiones y
adopcin de posiciones poltico-jurdicas surge de un previo e intenso proceso de
discusin y confrontacin de pareceres; lo cual concluye con una votacin
estimativa o desestimativa.
El Parlamento es un rgano permanente, en razn a que, ya sea a travs del
Pleno en s mismo o de alguna de sus comisiones, su actividad no se interrumpe
ni se detiene; ello en aras de darle continuidad al control del poder poltico y al
procesamiento poltico-jurdico de las demandas ciudadanas.
El

Parlamento

es

un

rgano

plurifuncional,

en

razn

simultneamente una variopinta actividad poltica y jurdica.

Antecedentes histricos

que

cumple

El historiador Jacques Pirenne [Historia universal. Barcelona: Ocano, 1987]

considera que el funcionamiento del Parlamento en los pases de Occidente es
uno de los aspectos capitales del medioevo.
Ello se producir fundamentalmente por razones econmicas y polticas.
Es del caso sealar que las monarquas feudales se encontraban necesitadas de
acrecentar sus recursos econmicos, los que solo podan obtener pidindoselos a
sus sbditos. Asimismo, haba surgido el despertar de la opinin pblica que
induca a los gobernantes regios a apoyarse, en cierto modo, en el asentimiento
de sus gobernados. Estos a su vez, requeran de un cenculo en donde canalizar
sus demandas y exhortaciones colectivas.
En ese contexto, la institucionalizacin del Parlamento permiti engarzar ambos
fenmenos.
Al respecto, Enrique lvarez Conde [ob. cit.] expone que la razn de su aparicin
es fundamentalmente econmica, los monarcas se vean peridicamente
necesitados de obtener subsidios que eran suministrados por sus sbditos, a la
vez que reciban las correspondientes peticiones para la marcha de los asuntos
pblicos.
Ahora bien, aun cuando desde una perspectiva constitucional los orgenes del
Parlamento especficamente aparecen en el siglo XIV, existen antecedentes
predisciplinarios en Grecia y Roma.
En Esparta entre los siglos VII y VI a.C. existi una suerte de Senado denominado
Gerusia, que se compona de veintiocho notables mayores de sesenta aos de
edad, los cuales eran elegidos por los miembros de la Apella o Asamblea Popular.
Al parecer, a esta le corresponda el monopolio de la aprobacin de las leyes.
Dicha asamblea se encontraba conformada por la totalidad de ciudadanos no
inclua a los iliotas ni periecos que hubieren alcanzado los treinta aos de edad.
Este ente se caracterizaba por la concisin de sus deliberaciones, ya que en rigor
se limitaba lacnicamente a responder a las proposiciones de la diarqua
gobernante. Asimismo, se encontraba facultado para elegir a los Eforos o cuerpo
de supervisores; que como tales representaron una suerte de Contralora y hasta
de Defensora del Pueblo.

En la Atenas de Soln (640-558 a.C.) existi la Asamblea del Pueblo o Ekklesia, la

cual lleg a estar compuesta por seis mil integrantes (jefes militares, propietarios,
comerciantes, filsofos y abogados), de entre los cuales se seleccionaba a los
nueve arcontes. Asimismo se cre el Consejo de los Cuatrocientos.
El citado rgano aprobaba las leyes; las cuales quedaban sujetas a la ratificacin
del Consejo o Bula integrado por quinientos miembros.
En lo relativo a Roma, all se cre el Senado o Senatus (expresin que aluda a
una suerte de Consejo de Ancianos); institucin poltica que pervivi con
paulatinas modificaciones hasta el final del Imperio (27 a.C.-565 d.C.).
Dicho rgano ejerca en lo esencial funciones contraloras y residualmente emerga
como un ente consultivo y de decisin poltica. Entre sus principales atribuciones
aparecen la autorizacin del gasto pblico y las levas; la declaracin de guerra y la
direccin de las operaciones militares; la creacin de circunscripciones polticas; el
otorgamiento de ttulos honorficos y la designacin extraordinaria de un dictador.
El Senado romano lleg a tener, segn los perodos histricos, entre quinientos y
novecientos miembros. Se reuna sin un qurum determinado y no se encontraba
sujeto a restricciones o formalidades de carcter religioso.
La totalidad de sus miembros gozaba del derecho a hacer uso de la palabra,
empero con sujecin a la regla de prelacin. As, encabezaba la lista de oradores
el princeps del Senado y le seguan en orden los past princeps, los ex censores,
los ex dictadores, los ex cnsules, etc., hasta llegar a las personas que no haban
desempeado en el pasado cargo alguno en la organizacin poltica romana.
Ahora bien, aun cuando de las experiencias griega y romana emergieron algunos
rasgos del rgano parlamentario moderno (tales como la representacin elegida
por un cuerpo electoral; mandato representativo por un perodo de tiempo
determinado; debate colectivo y decisin por votacin) ello no es suficiente para
considerarlos como fruto originario y directo de la institucin objeto de estudio.
Como afirma Arturo Pellet Lastra [El poder parlamentario. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 2000]:

Ni el modelo romano que enaltecieron Catalina y Cicern, ni el griego en el

que reson con milagrosa acstica la palabra de Demstenes, originaron
la institucin parlamentaria tal como se la conoce hoy en occidente.
En ese sentido, la doctrina coincide en que los antecedentes constitucionales
propiamente dichos aparecen en la baja Edad Media. La naturaleza y fines
institucionales que ira adquiriendo con avances y retrocesos hasta la consecucin
de los ideales de la Revolucin Francesa sern la base y el fundamento del
Parlamento actual.
Enrique lvarez Conde [ob. cit.] expone que durante la Edad Media, estas
asambleas experimentaron un importante auge, que es paralelo y consecuencia
del desarrollo del estamento burgus.
En ese sentido, la experiencia inglesa ser la ms aleccionante ya que de manera
ascendente desde la baja Edad Media hasta la Gloriosa Revolucin de 1689, se
lograr la consagracin del Parlamento como parte centro del poder poltico.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a) El Magnum Concilium Ingls
La monarqua inglesa posea el poder en toda su magnitud (funciones ejecutivas,
legislativas y judiciales).
Este poder real, desde su gestacin en el siglo XII y hasta el siglo XIII, promovi la
constitucin de un rgano denominado Magnum Concilium (Consejo Comn del
Reino), el cual tena carcter consultivo con alguna intervencin en los conflictos
de naturaleza judicial.
Al respecto, Roland Mounsier [La monarqua absoluta en Europa. Madrid: Taurus,
1982] seala que el rey reuna voluntariamente al Consejo Comn porque lo
necesitaba para gobernar y administrar. En efecto, para que el monarca pudiese
acometer acciones de gobierno eficaces requera de informacin detallada y
precisa acerca de las necesidades de sus vasallos y sbditos; as como de los
peligros o calamidades que se hubiesen cernido sobre ellos (invasiones,
epidemias, herejas, traiciones, infracciones a las leyes del reino, etc.). Asimismo,

en algunas circunstancias deba persuadir para obtener pleno acatamiento en el

campo de la poltica tributaria.
En relacin a este ltimo, el propio Roland Mounsier [ob. cit.] expone que a lo
largo de la Edad Media tuvo vigencia el principio de Quod omnes tangit, ab
omnibus tractari et aprobari debet (lo que afecta a todos debe ser tratado y
aprobado por todos).
En el siglo XIII se estableci la costumbre de que la autoridad monrquica, antes
de promulgar una decisin gubernamental de importancia fundamentalmente
para solicitar auxilio pecuniario llevase a cabo un concilium, el cual estaba
formado por los principales prelados y seores del reino.
En rigor, el concilium era un cuerpo aristocrtico que no tena carcter electivo. Es
decir, participaban los denominados primeros vasallos del rey; el cual era
convocado por decreto real, ordinariamente tres veces al ao.
Dicho concilium sufrir transformaciones paulatinas a lo largo de la historia poltica
inglesa. As, se irn incorporando en su seno personalidades feudales por la va
de la representacin electiva y funcionar bajo una estructura bicameral.
Es dable sealar que en 1213, encontrndose el reinado de Juan sin Tierra (g.
1199-1216) en una situacin econmica ruinosa, este tuvo la idea de encargar a
sus sheriffs funcionarios encargados de cobrar los impuestos y resguardar la
propiedad, etc. que hicieren venir hasta la ciudad de Oxford a personalidades
que fueren genuinos representantes de los condados (territorios sobre los que
ejerca seoro un conde) y de los burgos (circunscripciones diminutas
dependientes de otras principales), a efectos de encarar junto con ellos la
problemtica hacendaria del reino. En ese contexto, se reuniran por primera vez
al lado de los primeros vasallos del rey, cuatro caballeros por cada condado.
El propio Juan sin Tierra tras la derrota de sus tropas en los bosques de
Runnymede, por parte de milicias rebeldes organizadas por la aristocracia y el
clero se ver obligado, al suscribir la histrica Carta Magna de 1215, de
formalizar la existencia jurdica del concilium, amn de asignarle a esta
expresamente el reconocimiento del derecho de aprobar la creacin de impuestos
y de presentarle peticiones.

Como afirma el historiador Jaques Pirenne [ob. cit.] este consejo comn que solo
tena una funcin consultiva, mediante la Carta Magna se convertir en una pieza
esencial del mecanismo de poder, al exigirse su asentimiento para la creacin de
cualquier impuesto real.
En la misma lnea el historiador Carl Grimberg [Historia universal. Santiago:
Sociedad Comunal y Editorial Santiago Limitada, 1987] seala que:
La Carta dispuso, adems, que el soberano no estaba autorizado a percibir
otros impuestos sin la aprobacin de un gran consejo que se llamara
Parlamento, el que deba ser convocado por decreto real.
Por ello, en 1216, durante el reinado de Enrique III (g. 1216-1272), hijo y sucesor
de Juan sin Tierra, el Consejo empezar a ser denominado con el nombre de
Parlamento, convirtindose adems en una asamblea poltica; formndose en su
seno una suerte de oposicin parlamentaria.
Giovanni Sartori [Elementos de teora poltica. Madrid: Fondo de Cultura
Econmica, 1996] seala que la gnesis de la institucionalizacin del Parlamento
no radica tanto en la manifestacin de una voluntad legisferante, sino de una
voluntad contralora; ello en aras de impedir que el monarca hiciera o deshiciera
leyes a su arbitrio.
Arturo Pellet Lastra [ob. cit.] seala que Al Consejo as convocado se le llam por
primera vez Parliament (del francs parlar) aunque se seguir usando
indistintamente las denominaciones Consejo o Curia, hasta principios del siglo
XIV.
Posteriormente, en 1265 durante el reinado del propio Enrique III, se convocar a
dos caballeros de cada condado, al lado de los denominados primeros vasallos
del rey, a efectos que en consuno deliberasen sobre materias vinculadas con las
cargas impositivas y dems medios de auxilio a la Corona. De ello se deduce que
se empezar a admitir en el Parlamento ingls el principio de representacin.
Dicha evolucin histrica se suscit como consecuencia de discordias sucesivas al
interior de esta suerte de asamblea ampliada.

Es de verse que, los caballeros residentes de las ciudades se rehusaban a pagar

los subsidios impuestos por la Corona, lo que dio lugar a una cruenta guerra civil
entre el rey y los condados apoyados por los prelados y la alta nobleza inglesa.
En esta lucha triunfaron las huestes de las ciudades bajo la conduccin polticomilitar de Simn de Monfort. Este exiga el cumplimiento de lo pactado en las
denominadas Disposiciones de Oxford (1258), que entre otros aspectos reconoca
la existencia y operatividad del Parlamento.
Como consecuencia de dicha derrota el rey Enrique III, se vio en la necesidad de
convocar a una nueva asamblea (1265), en donde seran incorporados de pleno
derecho los representantes de los condados, a razn de dos comunes elegidos
por cada una de las veintiuna ciudades existentes en la poca. Por dicho motivo,
los constitucionalistas ingleses consideran que a partir de dicha fecha ha
funcionado cabalmente el Parlamento en ese pas; asignndosele a Simn de
Monfort el papel de mrtir promotor de dicha creacin.
Esta prctica se fortaleci en 1295 cuando el rey Eduardo I (g. 1272-1307)
convoc a una asamblea conocida en los anales de la historia inglesa como El
Parlamento Modelo.
Esta convocatoria efectuada en pro de la mejor organizacin constitucional y el
apoyo financiero para el sostenimiento de la guerra contra Francia y Escocia,
afirmar el agrupamiento de los primeros vasallos del rey con dos comunes por
cada burgo y distrito del reino. Por ende, participaron el clero, la nobleza y los
comunes o pueblo.
El citado monarca ser conocido por este hecho como El Justiniano britnico, en
razn de su profundo respeto por la prctica parlamentaria.
Durante el reinado de Eduardo III el Parlamento empezar a deliberar en dos
cmaras distintas (1341). As, por razones de origen social los representantes de
los condados, ciudades y villas deliberaran aparte de los barones y clrigos. Esta
separacin se har mas acusada a partir de 1358.
A partir de 1377 los representantes de los condados, ciudades y villas designaran
a un presidente (Speaker) para conducir los debates parlamentarios.

A pesar de la separacin se producir un buen entendimiento entre ambas

cmaras, en virtud de existir un mismo inters poltico: luchar contra la
arbitrariedad real.
Los constitucionalistas europeos sealan que a comienzos de 1463 los miembros
del Parlamento ingls adoptaran la costumbre de redactar y aprobar per se los
proyectos de ley (bills), a efectos de que el rey se limitase a promulgarlos.
Posteriormente, con el estallido de la crisis del modelo de monarqua absoluta, el
Parlamento acrecentar significativamente su actividad. As, a la cada del rey
Jacobo II (g. 1685-1688) conducir el gobierno el prncipe de Orange yerno del
monarca depuesto, bajo el nombre de Guillermo III.
La ascensin de Guillermo III ser la consecuencia de un pacto con el Parlamento,
que, entre otros asuntos, transigi en aceptar la Declaracin de Derechos del 13
de febrero de 1689. Este instrumento legal estableca que el monarca renunciaba
a su prerrogativa de suspender las leyes y de dispensar su ejecucin. Este texto
fue complementado con el Acta de Establecimiento (1701), instituida como una
nueva limitacin a la corona y como una mayor garanta para el ejercicio de los
derechos y libertades de los sbditos ingleses.
Arturo Pellet Lastra [ob. cit.] expone, a manera de sntesis, que la
institucionalizacin del poder parlamentario ingls se fue consolidando a travs de
una serie de conquistas parlamentarias, a saber:
-

La obtencin del derecho de peticionar. En efecto, a partir de 1340 los

comunes comenzaron a condicionar la concesin de recursos financieros a
la previa reparacin de sus agravios o quejas; es decir, que s estas no se
atendan no se abra la bolsa para el rey y sus ejrcitos. En ese contexto,
paulatinamente dichas peticiones se irn convirtiendo en leyes (bills) que
requeran el asentimiento o promulgacin del rey. Finalmente en 1414,
durante el reinado de Enrique V se conseguir que las leyes votadas por los
comunes no fueran objeto de adiciones o supresiones sin su expreso
consentimiento.

La designacin de un presidente (Speaker) encargado de llevar al rey las

respuestas o acuerdos del Parlamento; amn de presidir las sesiones y
dirigir los debates.

La obtencin de las prerrogativas de inmunidad de arresto (freedom of

arrest) y de inviolabilidad (freedom of speach). En efecto, durante el reinado
de Enrique VII (g. 1485-1509) se establecer la inmunidad de arresto que
preservaba la libertad fsica y ambulatoria de los parlamentarios durante el
perodo de sesiones. Asimismo, en 1689 despus de la Gloriosa Revolucin
y a travs de la Declaracin de Derechos refrendado por Guillermo de
Orange se asegurar la libertad de palabra.

El establecimiento de la regla de periodicidad de las sesiones. En principio

la actividad parlamentaria estuvo sujeto a la voluntad del rey. En cambio, a
partir de 1664 durante el reinado de Carlos II se dictar una ley (bill)
conocida como la triennial act en donde se sealar que los lores y
comunes deban reunirse cada tres aos. Posteriormente en 1694 mediante
bill se establecer que la actividad parlamentaria deba ser anual. La
referida ley prohibir la disolucin del Parlamento, sin su propio
consentimiento.

b) Los Estados Generales de Francia

En la historia de Francia tambin aparecern algunos antecedentes de
importancia. As, es de verse que en 1302, en razn del enfrentamiento poltico
entre el rey Felipe IV ms conocido como El Hermoso y el papa Bonifacio VIII,
se convocar a los denominados Estados Generales, a efectos de asegurar el
poder regio.
Es dable advertir que, en ocasin de la denominada Guerra de los Cien Aos
entre Francia e Inglaterra, durante dos aos (1355 a 1357), los Estados Generales
operaron como autnticas asambleas representativas deliberantes.
Los Estados Generales perfilaban la representacin poltica de los seores y
clrigos de las principales ciudades francesas.

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Estos Estados Generales se reunieron trece veces en el siglo XIV, ocho en el siglo
XV, cinco en el siglo XVI, y una vez en el siglo XVII.
Al respecto, Arturo Pellet Lastra [ob. cit.] refiere que la nica concesin poltica que
los reyes hacan a sus sbditos era la consulta para votar reformas financieras e
impuestos. Ergo la referida gracia de opcin alcanzaba a las tres clases admitidas:
la nobleza, el clero y la burguesa (tcnicamente integrante del Estado llano).
Durante el perodo del absolutismo monrquico operaron en las principales
ciudades francesas algunas instituciones que no eran cmaras de representacin
poltica, sino tribunales de comercio integrados por magistrados letrados, que
expresaban los intereses econmicos de la nobleza y la burguesa.
Dichas instituciones tenan por finalidad tratar los temas comerciales y registrar
oficialmente los edictos de carcter tributario o financiero. Estas contaban con un
poder de observacin, lo que obligaba principalmente al rey a confirmar o ratificar
su validez jurdica
Con mayor propiedad, el Parlamento francs se establecer con la consagracin
de la Revolucin Francesa. En sus orgenes ser cmara nica; empero, como
consecuencia de las desmesuras perpetradas durante el perodo conocido como
del Terror se crear una segunda cmara denominada como de reflexin.
c) Las Cortes Espaolas
En la experiencia ibrica destacan las cortes medievales castellanas y aragonesas
de gran ascendencia sobre el sistema poltico imperante en los siglos XV y XVI.
Tras un declinar evidente en los siglos posteriores, recobrarn significado con el
constitucionalismo gaditano (Constitucin de Cdiz, 1812).
Desde una perspectiva histrica dichas Cortes se gestaron desde finales del siglo
XI, a raz de las reuniones estaduales convocadas por el rey con la participacin
del clero y la nobleza, a efectos de tratar asuntos vinculados con el buen gobierno.
Dichas reuniones tuvieron importancia histrica a raz de la lucha por la
Reconquista de Espaa (XIII al XV) tras la invasin sarracena (nmadas de
oriente prximo).

11

La paulatina presencia del pueblo llano se constata desde las Cortes de Len en
1188.
d) El Congreso de los Estados Unidos
La existencia del Parlamento en los Estados Unidos antecede al acto mismo de su
independencia del dominio britnico en 1776.
Al respecto, cabe recordar que la primera colonia britnica permanente en Amrica
del Norte fue la de Virginia en 1607.
Pues bien, en el contexto de la Carta de Colonizacin concedida por el rey
Jacobo I, la London Company auspiciar en 1619 la creacin de la denominada
Casa o Cmara de los Comunes. All, se encontraban representados dos
comunes por cada una de las diez plantaciones de algodn.
Dicha experiencia no sera nica a lo largo de la historia colonial de los Estados
Unidos.
Dicho rgano se consolidar como consecuencia de los congresos continentales
preindependentistas a finales del siglo XVIII.
De acuerdo a lo establecido en la Constitucin de 1787 la nica que tiene dicho
pas el Parlamento tiene una estructura bicameral, a fin de evitar que algunos
estados de la federacin americana primen polticamente sobre el resto.
Por ello, el Senado se conforma con dos congresistas por cada Estado, en tanto
que la Cmara de Representantes se establece sobre la base de la representacin
proporcional de la poblacin.
e) El Parlamento del Per
Aparece en el Per con la Constitucin de 1823.
A lo largo de su existencia ha suscitado expectativas en cuanto a su labor. As, la
necesidad de su existencia o de su restablecimiento ha merecido siempre
respaldo. Empero, casi de manera continua ha recibido y con justicia crticas
acerbas en cuanto a su comportamiento y logros.
La literatura poltica nacional est plagada de lo anteriormente descrito.

12

Al respecto, y a guisa de ejemplo, Jos Matas Manzanilla [El Poder Legislativo

en el Per. En: Ius et Praxis, N 7. Lima: Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
de la Universidad de Lima, 1986] en su texto El Poder Legislativo del Per (1903),
criticaba las labores de los congresistas nacionales en razn a que fueron
incapaces para la obra legislativa; sin auxilio de comisiones bien constituidas,
expidieron leyes impracticables, multiplicaron las de carcter local y personal y
hasta sancionaron resoluciones contradictorias.
Francisco Garca Caldern [El Per contemporneo. Biblioteca Internacional del
Per. Lima, 1981] en su obra El Per contemporneo (1907), afirm lo siguiente:
El Parlamento en nuestro sistema representativo raramente ha luchado
con el poder. Ha obedecido a sugestiones de la autoridad, ha tenido en
algunos momentos de nuestra vida poltica giros despticos, pero jams ha
sido una verdadera fuerza de equilibrio poltico y social.
Manuel Gonzlez Prada [Horas de lucha. Lima: Ediciones Peisa, 1969] en sus
Horas de lucha (1908), consideraba que:
Desde los comienzos de la vida republicana, nuestras cmaras legislativas
hicieron un papel degradante y servil, al extremo de que muchos diputados
y senadores mereceran figurar en la servidumbre de Palacio.
Vctor Andrs Belaunde [Citado por Pedro Planas Silva. Democracia y tradicin
constitucional en el Per. Lima: San Marcos, 1998] lleg a afirmar en 1923 lo
siguiente:
Sea cual fuere el concepto que se tenga de la utilidad del Parlamento, es
doloroso el espectculo de un organismo destinado a discutir y controlar y
que ni discute ni controla.
Luis Alberto Snchez [El Per retrato de un pas adolescente. Lima: Peisa, 1973]
en su obra El Per retrato de un pas adolescente (1956), planteaba que el
Congreso hasta esa fecha haba sido una sucursal de los negociantes fiscales y
de los gamonales de la sierra, que constituan en conjunto la plutocracia peruana,
y una caja de resonancia de los antojos del Ejecutivo.
La lamentable experiencia reciente de los parlamentos fujimoristas y post
fujimoristas abona a favor en esa visin acerbamente crtica.

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Ello no obsta para afirmar nuestra conviccin de que en un futuro cercano nos
encontraremos con una representacin parlamentaria ms lcida y competente.

2.- EL RGANO PARLAMENTARIO Y EL SISTEMA CAMERAL

Desde una perspectiva doctrinaria existen tres factores determinantes para perfilar
la estructura parlamentaria, a saber:
-

Dimensin geogrfica del Estado.

Nivel poblacional objeto de representacin.

Especificidades de orden cultural, poltico, social o econmico, y la forma de

gobierno (unitario, federal, etc.).

En ese contexto, la estructura unicameral usualmente responde a estados con una

dimensin geogrfica y un nivel de poblacin relativamente pequeo, as como a
una estructura de gobierno unitario.
La estructura bicameral usualmente responde a estados con dimensiones
geogrficas y niveles poblacionales relativamente grandes; as como a estructuras
de gobiernos federales, regionales o con algunas especificidades de orden
cultural, econmico, social, o poltico.
En nuestro pas, el artculo 90 de la Constitucin seala que el rgano Legislativo
reside en el Congreso, el cual consta de una cmara nica.
La expresin cmara alude formalmente al recinto donde suelen reunirse los
representantes del rgano Legislativo en asamblea, para deliberar y tomar
acuerdos.
Una visin histrica del parlamentarismo en el Per, establece que la tendencia
casi uniforme ha sido la existencia de un Congreso bicameral, a saber:
-

Constitucin de 1812: Congreso unicameral.

Constitucin de 1823: Congreso unicameral.

14

Constitucin de 1826: Congreso tricameral.

Constitucin de 1828: Congreso bicameral.

Constitucin de 1834: Congreso bicameral.

Constitucin de 1839: Congreso bicameral.

Constitucin de 1856: Congreso bicameral.

Constitucin de 1860: Congreso bicameral.

Constitucin de 1867: Congreso unicameral.

Constitucin de 1920: Congreso bicameral.

Constitucin de 1933: Congreso bicameral.

Constitucin de 1979: Congreso bicameral.

Constitucin de 1993: Congreso unicameral.

Debe advertirse, que si bien la Constitucin de 1823 estableci un Congreso

unicameral, empero, tambin consider un rgano denominado Senado
Conservador, que, aun cuando estructuralmente no formaba parte del Congreso,
se encargaba de cumplir una tarea eminentemente parlamentaria: la fiscalizacin.
En razn a ello, muchos tericos consideran que esa Constitucin tena tendencia
bicameral.
La opcin por un Parlamento mono o bicameralista tiene tras de s toda una
polmica bisecular.
El origen remoto del monocameralismo se remonta al Consejo Comn del Reino o
Magnum Concilium ingls entre los siglos XII y XIII; desde una perspectiva ms
moderna se entronca a los parlamentos de la Francia revolucionaria de 1791 y
1793.
El origen del bicameralismo puede encontrarse en los parlamentos medievales de
Polonia, Hungra, Bohemia (antigua comunidad poltica bajo dominio esloveno) y
fundamentalmente en Inglaterra a partir del sigo XIV.
En relacin a esta ltima experiencia poltica, es dable sealar que en 1341
durante el reinado de Eduardo III se produce el denominado perodo parlamentario
(Easter Parliament). Es en ese momento que los comunes resuelven deliberar por
separado de los primeros vasallos del rey.

15

Posteriormente, en 1377, durante el reinado de Ricardo II los comunes elegirn un

vocero denominado (speaker) que los representar ante el monarca y ante la
Cmara de los Lores, formando as la reunin de los comunes o Comune
Concilium.
Sus expresiones ms prximas pueden

encontrarse en

la colonia de

Massachusetts a mediados del siglo XVII, cuando el gobernador John Winthrop

form una asamblea bicameral en donde una cmara se conformaba con sus
colaboradores ms cercanos, y la otra se estableca con los representantes de la
poblacin.
En el contexto de la reproduccin de las experiencias polticas anglosajonas, se
insertar en pases como Hungra (1608) y Suecia (1866).
Finalmente, es dable consignar a la Constitucin de los Estados Unidos de 1787.
Esta se bas en la existencia de una Cmara de Senadores que auspiciaba el
principio de isonoma en la federacin americana, a razn de dos miembros por
cada Estado; y de una Cmara de Representantes que obedeca a una regla de
proporcionalidad en funcin a la densidad poblacional.
La fundamentacin terica del bicameralismo aparece en las tesis de Montesquieu
sobre la divisin de poderes. All se fija que el Parlamento en su condicin de
rgano de poder de mayor importancia deba estar segmentado en dos cmaras,
a efectos de que estas se frenaran mutuamente e integraran estamentos sociales
y polticos distintos.
El bicameralismo en una sociedad no igualitaria represent la estructura de apoyo
de la nobleza, a efectos de contrarrestar el insurgente principio democrtico de la
representacin nacional, amn de servirle de freno y contrapeso.
Se consider primigeniamente que la segunda cmara encarnaba la mentalidad,
unidad y continuidad del Estado, frente al creciente proceso de ideologizacin,
fraccionamiento y cambiante humor poltico con que sola identificarse a la
cmara proveniente de los sectores no tradicionales de la comunidad poltica.
Con el triunfo de la opcin del sufragio universal se produce una transformacin en
la concepcin del bicameralismo; ello no estar exento de polmica permanente
sobre la conveniencia o inconveniencia de su existencia o mantenimiento.

16

En la actualidad, las tesis a favor del unicameralismo o del bicameralismo se

sustentan en las consideraciones siguientes:
a) Unicameralidad
-

Ofrece mayor celeridad en la labor parlamentaria. Al respecto, Benjamin

Franklin comparaba la dualidad bicameral con una carreta tirada por
delante por un caballo y por detrs por otro.

Ocasiona una menor utilizacin del presupuesto pblico (dietas, personal

administrativo, bienes), lo cual sera significativo en pases de escasos
recursos.

Permite una mayor exposicin de democracia real y una renovacin de las

ideas e intereses econmicos, polticos y sociales objeto de representacin.
Al respecto, dicha ventaja comparativa opera en relacin al bicameralismo
primicial emanado de la experiencia inglesa (Cmara de los Comunes y
Cmara de los Lores). En funcin a ello, se esgrime que la segunda cmara
configura una representacin de viejo cuo (intereses oligrquicos, ideas
decimonnicas, etc.)

Establece un trabajo parlamentario ms tcnico y especializado, al obligar a

una relacin ms fluida y determinante entre las Comisiones y el Pleno. La
existencia de una segunda cmara potencia ms el criterio poltico que el
tcnico, al ser esta la que en los hechos funciona como filtro de control
intraorgnico.

Manifiesta una accin parlamentaria unvoca, indivisible, entera e integral

de la voluntad popular. En suma, expresa la unidad del pueblo. Al respecto,
el abate Emmanuel Sieyes [Qu es el tercer Estado? Madrid: Aguilar,
1973] seal: Si ambas cmaras estn de acuerdo una de ellas no tiene
razn de ser; si estn en desacuerdo una de ellas no representa la voluntad
popular y tampoco tiene razn de ser. La voluntad del pueblo no puede
tener al mismo tiempo dos voluntades sobre un mismo asunto. A la postre
aleja la posibilidad de un rgano dbil; en contraposicin nos presenta una
representacin nacional fuerte y unida frente a la institucin de la

17

Presidencia de la Repblica. Por ende, la divisin del Parlamento no hace

ms que debilitar en vez de fortalecer la voluntad del pueblo.
b) Bicameralismo
-

Permite una mayor capacidad de reflexin, sagacidad y madurez en la

actividad parlamentaria. La revisin de una decisin por parte de una
cmara colegisladora plantea el reexamen de los casos, otorgndole a la
confirmacin o ratificacin parlamentaria plena autoridad de juicio.
Consigna una actividad parlamentaria en donde una cmara ofrece
imaginacin y entusiasmo, y la otra muestra experiencia y razonamiento
prudente, fruto de la edad y experiencia congresal. En puridad acera la
tcnica legislativa. Es conocida la ancdota surgida del debate entre
George Washington y Thomas Jefferson sobre el tema. Se seala que
Washington [Vctor Quintanilla Young y Vilma Cuba de Quintanilla.
Pensamientos y refranes seleccionados y clasificados. Lima: Princeliness,
1989] respondi a la tesis monocameralista de Jefferson vertiendo el caf
de una taza sobre un plato, para luego sealar: As como el plato enfra el
caf, la segunda cmara enfra a la primera.

Consolida mayores tcnicas de control inter e intraorgnicas. En relacin a

esto ltimo, ello opera inclusive, ante acciones serviles de una cmara
respecto al rgano Ejecutivo. As, Benjamn Constant [Vctor Quintanilla
Young y Vilma Cuba de Quintanilla. ob. cit.] sealaba: Hay que dividir al
Parlamento para salvar su autonoma.

Deviene en un mecanismo indispensable en pases de escasa experiencia

poltica y carentes de una opinin pblica institucionalizada, canija o poco
tendiente a la participacin poltica.

Ofrece la posibilidad de una diversificacin especializada de las tareas

parlamentarias. Por ende, una cmara puede ser privativa de algunas
acciones congresales y la segunda de otras. Tal el caso de los parlamentos
bicamerales con atribuciones distintivas como el alemn y el francs. En
puridad, este tipo de bicameralismo entraa una adecuada divisin del

18

trabajo parlamentario. As, especficamente una cmara puede encargarse

de las tareas legislativas; en tanto, que, la otra puede asumir las tareas de
fiscalizacin.
-

Presenta la posibilidad de transaccin poltica cuando surge un conflicto

con el rgano Ejecutivo. As, la segunda cmara puede dominar el mpetu
de una cmara joven obstinada y sin autocontrol en su actuacin frente al
rgano administrador del Estado.

Permite complementar los tipos o modalidades de representacin. As, una

cmara puede expresar una manifestacin por volumen demogrfico, y la
otra

manifiesta

una

encarnacin

por

criterio

de

federalizacin

descentralizacin territorial. Asimismo, pueden incluirse modalidades de

representacin complementarias por razones de carcter econmico,
social, funcional, cultural, etc.
Nuestro juicio sobre la materia radica en considerar el peligro de la dictadura
parlamentaria a travs de la cmara nica, en donde como deca Adhemar
Esmeis:
El despotismo de una asamblea no es menos terrible que el de una
monarqua absoluta.
La experiencia fujimorista de 1992 al 2000 acredita todos los males del
monocameralismo.
Debe admitirse que la tarea legislativa es eficaz no solo cuando hay celeridad en
la tramitacin y aprobacin de una ley, sino cuando se erige sobre los cimientos de
la reflexin, la prudencia y el resguardo de su autonoma.
Ahora bien, a pesar de que nuestros constituyentes han optado formalmente por la
cmara nica, en puridad han inventado a travs de las atribuciones concedidas
a la Comisin Permanente del Congreso, una suerte de gorgojo y franquicial
segunda cmara.
As, su promotor, Enrique Chirinos Soto [Constitucin de 1993. Lectura y
comentarios. Lima: Nerman, 1996] la justific ante el Congreso Constituyente
Democrtico en los siguientes trminos:

19

Si vamos a dar el salto al vaco de la cmara nica, pido a la mayora que

por patriotismo vayamos con cuidado y tomemos precauciones, y
efectivamente establezcamos una Comisin Permanente que sea como un
conato de Senado.

3.- EL VOLUMEN DE LA REPRESENTACIN PARLAMENTARIA

La representacin alude a una actividad emanada del poder estatal que se ejecuta
a nombre de la ciudadana. Se la concibe como una forma de racionalizacin de la
actividad poltica. Mediante ella se convierte a los parlamentarios en responsables
de las decisiones que adopten, por delegacin de sus electores.
Remedio Snchez Ferriz [Las cortes generales I. En: Funciones y rganos del
Estado constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008] seala que la
representacin es un invento medieval, inspirada en la correspondiente institucin
ius privatista. Esta se aplic por primera vez en el seno de las rdenes religiosas
para resolver el problema de su conduccin sin caer bajo el control episcopal.
A guisa de ejemplo, aparece en el siglo XII en el Captulo o Junta General de la
Orden del Cister (monjes benedictinos). Es de verse que ante la imposibilidad que
esta pudiese reunir a todos sus integrantes, se estableci que en cada convento
se debera elegir a delegados; los cuales reunidos en conjunto procedan a la
designacin de sus autoridades centrales.
El Tribunal Constitucional en el caso congresistas de la Repblica (Expediente N
00030-2005-AI/TC) ha sealado como notas distintas de la democracia
representativa las siguientes:
a) Los representantes ante el Parlamento no son meros portavoces de sus
representados, sino componentes de un rgano con capacidad autnoma e
independiente de decisin, previa deliberacin.
b) Los representantes ante el Parlamento no gestionan intereses particulares
sino generales.

20

El artculo 90 de la Constitucin vigente establece en ciento treinta el nmero de

los miembros del Parlamento.
Desde una perspectiva histrica debe sealarse que la Constitucin de 1823
estableci que el nmero de congresistas operaba en funcin al volumen
poblacional.
Por ende, provincias que contaban con ms de seis mil pobladores obtendran un
representante; en tanto que aquellas que sobrepasaban dicha cantidad contaran
con dos representantes, y as progresivamente.
Dicho criterio de proporcionalidad en funcin del volumen poblacional se mantuvo
hasta la Constitucin de 1979, en donde se fij un nmero cerrado de congresistas
(ciento ochenta para la Cmara de Diputados y sesenta para la Cmara de
Senadores).
Consideramos que las reglas de proporcionalidad en funcin al volumen
poblacional resultan mucho ms adecuadas que las que actualmente nos rige. Ello
en razn a que la representacin promedio de un congresista por cada doscientos
mil habitantes es demasiado elevada.
Debe sealarse que mediante la Ley N 27387 de fecha 29 de diciembre del 2000,
se precis dicho volumen mediante el Sistema de Distrito Electoral Mltiple
aplicando el mtodo de la cifra repartidora.
Para tal efecto el territorio de la Repblica ha sido dividido en veinticinco distritos
electorales, uno por cada departamento ms la provincia constitucional del Callao.
El Jurado Nacional de Elecciones ha asignado los siguientes escaos por distrito
electoral, a saber: Lima Metropolitana, treinta y cinco; Lima Provincias, cuatro;
Amazonas, dos; ncash, cinco; Apurmac, dos; Arequipa, cinco; Ayacucho, tres;
Cajamarca, cinco; Callao, cuatro; Cusco, cinco; Huancavelica, dos; Hunuco, tres;
Ica, cuatro; Junn, cinco; La Libertad, siete; Lambayeque, cinco; Loreto, tres;
Madre de Dios, uno; Moquegua, dos; Pasco, dos; Piura, seis: Puno, cinco; San
Martn, tres; Tacna, dos; Tumbes, dos; y Ucayali, dos.

21

4.- REQUISITOS PARA LA POSTULACIN PARLAMENTARIA

El artculo 90 de la Constitucin exige tres condiciones para postular al cargo de
congresista, a saber:
-

Ser peruano de nacimiento. Dicha condicin qued firme a partir de la

Constitucin de 1839. En ese sentido, el artculo 52 de la Constitucin
vigente establece como tales a los nacidos en el territorio de la Repblica.
Asimismo extiende dicha condicin a los nacidos en el exterior de padre o
madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora
de edad. Dicho requisito se entronca histricamente con el Acta de
Establecimiento (1701); la cual solo permita integrarse al Parlamento a los
ingleses nacidos dentro del territorio o a los hijos de estos. Dicha medida se
adopt por razones de seguridad estatal, en el marco de conflictos con los
profesantes de la fe catlica.

Haber cumplido veinticinco aos de edad. Dicha condicin qued firme a

partir de la Constitucin de 1860 (dentro de la estructura bicameral, dicha
edad era exigible para los candidatos a la Cmara de Diputados).

Gozar del derecho de sufragio. Dicha condicin apareci en la Constitucin

de 1823. En rigor, para poder postular se requiere encontrarse inscrito en el
Registro Electoral y no encontrarse sujeto a ninguna modalidad de
interdiccin civil o inhabilitacin poltica. Al respecto, el artculo 33 de la
Constitucin vigente seala que el ejercicio de la ciudadana se suspende
por resolucin judicial de interdiccin (ebriedad, toxicomana, prdida de la
racionalidad, etc.); por sentencia privativa de la libertad; y por resolucin
jurisdiccional o legislativa que determina la inhabilitacin de los derechos
polticos.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional en el caso congresistas de la Repblica

(Expediente N 00030-2005-AI/TC) ha sealado que conforme a nuestro
ordenamiento poltico, los requisitos previstos para postular al cargo de

22

parlamentario no se constrien a lo dispuesto en el artculo 90 de la Constitucin,

ya que adems se requiere encontrarse adscrito a una lista avalada por una
organizacin poltica.

5.- LA INELEGIBILIDAD
Dicha nocin alude a la imposibilidad legal de determinados altos funcionarios
pblicos de postular y ser elegidos como representantes ante el Congreso de la
Repblica, en tanto no acrediten haber cumplido con renunciar a sus cargos,
anteladamente a la fecha establecida para la realizacin de los comicios
electorales. Por ende, consiste en la restriccin a la capacidad para ser elegido.
Enrique lvarez Conde [ob. cit.] expone que la inelegibilidad supone la falta de
aptitud legal para concurrir a un proceso electoral ejerciendo el derecho de
sufragio pasivo.
Ramn Punset [Instituciones parlamentarias. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2001] seala que la inelegibilidad afecta la capacidad de un
ciudadano para ejercer su derecho de sufragio pasivo a fin de que el proceso
electoral se desarrolle en condiciones de igualdad.
Se distingue de otros institutos por el hecho que impide el ejercicio de un
determinado hecho poltico, en razn del cargo que se ocupa, lo cual puede
afectar el principio de libertad de los electores.
La referida restriccin se basa en la necesidad de evitar que los funcionarios
pblicos con gran poder de decisin, pudieren utilizar las potestades que nuestro
ordenamiento jurdico les asigna o los recursos del presupuesto nacional o los
bienes del Estado, en provecho de su propia postulacin.
En ese sentido, la inelegibilidad es til al sistema constitucional, por cuanto
previene contra el ejercicio incorrecto del poder o el descuido de sus
responsabilidades funcionales motivadas por su participacin como candidato en
una contienda electoral.

23

En rigor, dicha restriccin se promueve en salvaguarda de la transparencia del

proceso electoral y de la igualdad de los participantes en el mismo.
Pedro Planas Silva [Derecho parlamentario. Lima: Ediciones Forenses, 1997]
seala doctrinariamente la existencia de dos tipos de inelegibilidad, a saber:
a) La inelegibilidad en razn del alto cargo que se ocupa dentro del Estado.
b) La inelegibilidad en razn de la persona.
Al respecto de esto ltimo, Pedro Planas Silva [ob. cit.] seala que pueden darse
condiciones fortuitas que resulten inamovibles e impidan la postulacin de
determinadas personas, por su condicin de tal. Ello an cuando no ejerzan cargo
alguno.
En puridad, las inelegibilidades pueden ser clasificadas en absolutas y relativas.
Las inelegibilidades absolutas son aquellas que tienen el carcter de irremovibles.
Al respecto, nuestra Constitucin de manera asistemtica establece dos
modalidades de este tipo.
La primera se encuentra contenida en el artculo 100, en donde se plantea la
imposibilidad legal de postular a aquel ex alto funcionario pblico que habiendo
estado sujeto a juicio poltico, hubiere sido sancionado por el Congreso de la
Repblica para el ejercicio futuro de la funcin pblica. Debe advertirse que dicha
inelegibilidad opera dentro del perodo de suspensin; el mismo que puede llegar
hasta diez aos. Tal fue el caso de las ex congresistas Luz Salgado y Carmen
Lozada de Gamboa (comicios electorales para el perodo 2001-2006).
La segunda se encuentra contenida en el artculo 90 de la Constitucin, en donde
se seala que son inelegibles para postular como candidatos al Congreso,
aquellos que en el mismo proceso electoral se encontraren postulando a la
Presidencia de la Repblica.
Las inelegibilidades relativas son aquellas que tienen el carcter de removibles. Al
respecto, nuestra Constitucin las contempla en el artculo 91 y estn referidas al
desempeo efectivo de un cargo pblico.

24

Ahora bien, mediante la reforma constitucional contenida en la Ley N 28607, el

Congreso ha sido autorizado a ampliar la casustica de las inelegibilidades
mediante la frmula Los dems casos que la ley prev.
Es obvio que dicha clusula abierta puede generar inelegibilidades tendentes a
proscribir determinadas candidaturas inconvenientes al poder de turno.
En el derecho comparado existen estados que prohben la participacin del
cnyuge y parientes de primer y segundo grado del jefe de Estado o del jefe de
Gobierno.
Esta modalidad de inelegibilidad se sustenta doctrinariamente en la necesidad de
evitar acciones de favoritismo gestadas desde la ms alta magistratura de la
Repblica.
Al respecto, Csar Delgado Guembes [La Constitucin comentada. t. II. Lima:
Gaceta Jurdica, 2005] seala que el criterio constitucional para limitar el acceso a
un puesto pblico se funda en una carga presunta [] quien tiene poder puede
abusar de l.
La inelegibilidad aparece en nuestro pas con la Constitucin de 1828.
El actual artculo 91 de la Constitucin vigente establece el tipo de inelegibilidad
por razn del cargo en los trminos siguientes:
No pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo seis meses
antes de la eleccin [].
Ergo, dicha restriccin legal queda levantada para un alto funcionario pblico a
condicin de acreditar haber renunciado al cargo dentro del plazo antes
mencionado. Para tal efecto se toma en cuenta lo establecido en los incisos 5 y 8
del artculo 118 de la Constitucin, que definen que corresponde al presidente de
la Repblica, mediante la dacin de un decreto supremo el sealamiento de la
fecha de convocatoria a comicios electorales.
Como expone Enrique Bernales Ballesteros [El Parlamento por dentro. Lima:
Desco, 1984], ello se sustenta en el principio segn el cual los funcionarios
pblicos con poder de decisin deben bajar al llano para postular al Parlamento a
efectos de quedar en igualdad de condiciones que otros candidatos. Adems, se
debe tener en cuenta que especialmente para los temas electorales, debe

25

prevalecer la igualdad formal ante la ley, reconocida por el artculo 2, inciso 2 de la

Constitucin.
De conformidad con lo establecido en el citado artculo 91 de la Constitucin se
encuentran sujetos a la inelegibilidad los altos funcionarios pblicos siguientes:
-

Los ministros y viceministros de Estado. El antecedente puede encontrarse

en la Constitucin de 1828.

El contralor general de la Repblica. El antecedente puede encontrarse en

la Constitucin de 1979.

Las autoridades regionales. El antecedente puede encontrarse en la

Constitucin de 1979.

Los

miembros

del

Tribunal

Constitucional.

El

antecedente

puede

encontrarse en la Constitucin de 1979.

-

Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. El antecedente

puede encontrarse en la Constitucin de 1979.

Los miembros del Poder Judicial. El antecedente puede encontrarse

acumulativamente en las constituciones de 1828, 1839 y 1856.

Los miembros del Ministerio Pblico. El antecedente puede encontrarse en

la Constitucin de 1979.

Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones. El antecedente puede

encontrarse en la Constitucin de 1979.

El defensor del pueblo. El antecedente puede encontrarse en la

Constitucin de 1979.

El presidente del Banco Central de Reserva. El antecedente puede

encontrarse en la Constitucin de 1979.

El superintendente de Banca y Seguros. El antecedente puede encontrarse

en la Constitucin de 1979.

El superintendente de Administracin Tributaria. El antecedente puede

encontrarse en la Constitucin de 1993.

El

superintendente

Nacional

de

Aduanas.

encontrarse en la Constitucin de 1993.

26

El

antecedente

puede

El superintendente de Administracin de Fondos Privados de Pensiones. El

antecedente puede encontrarse en la Constitucin de 1993.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en

actividad. Los antecedentes pueden encontrase acumulativamente en las
constituciones de 1828, 1860 y 1979.

Cabe sealar que la renuncia que exige el artculo 91 de la Constitucin debe ser
efectiva. Ergo, no se cumple con el mandato constitucional cuando el inelegible se
mantiene en el cargo por cualquier razn que fuera (encargatura, provisionalidad,
espera de aceptacin, etc.).
Es interesante dejar constancia del proceso histrico constitucional de la
inelegibilidad contra los miembros del clero.
En las constituciones de 1828, 1834 y 1839 en donde se estableci un Parlamento
bicameral, los miembros del clero se encontraban impedidos de postular a la
Cmara de Diputados.
En las constituciones de 1856, 1860, 1867 y 1920 se estableci una inelegibilidad
absoluta.
Dicha inelegibilidad formalmente desaparece a partir de la Constitucin de 1933.
En la actualidad, la participacin de miembros del clero como representantes
parlamentarios est sujeta por reglamentacin interna de la Iglesia, a la previa
autorizacin del obispado correspondiente. En el siglo XX y en lo que va del
presente no ha existido representacin alguna.
En puridad dicha autorizacin no es formalmente exigible para los efectos del
proceso de inscripcin de candidatos.
A lo largo de la historia ha quedado la impronta parlamentaria de clrigos de la
talla de Francisco Javier Luna Pizarro, Francisco de Paula Vigil, Toribio Rodrguez
de Mendoza, Juan Antonio de Andueza, Carlos Pedemonte y Talavera, Manuel
Villarn Loli, Jos Isidro Bonifaz, etc.

6.- LAS INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES

27

Estas aluden a la pluralidad de cargos pblicos, actividades privadas y situaciones

jurdicas de naturaleza laboral o econmico-empresarial que los congresistas se
encuentran vedados de ostentar, efectuar o incurrir durante el ejercicio de su
mandato representativo.
Tal como seala Csar Delgado Guembes [ob. cit.], se trata de impedimentos que
aparecen respecto de aquellos que ya cuentan con un mandato de representativo,
extendido y acreditado.
En rigor, las incompatibilidades implican la imposibilidad jurdica de desempear
simultneamente ciertas tareas o actividades distintas a las de parlamentario.
Dicha restriccin se formula en aras de preservar la independencia funcional, el
correcto ejercicio del mandato representativo y la salud moral del Estado.
Jos Pareja Paz Soldn [Derecho constitucional peruano y la Constitucin de
1979. Lima: Justo Valenzuela Editor, 1980] esgrime como argumentos para
establecer las reseadas incompatibilidades, los dos siguientes:
-

Mantener la independencia funcional y la dignidad del cargo.

Evitar el aprovechamiento ilcito del cargo para lograr concesiones

onerosas para el pas o ventajas ilegtimas.

En doctrina se reconoce la existencia de dos tipos de incompatibilidades, a saber:

a) Las que surgen por situaciones preexistentes
Ellas aluden a una condicin o situacin jurdica anterior a la incorporacin formal
de una persona al Parlamento.
Tal el caso de un gerente, apoderado, accionista mayoritario, etc., de una empresa
que tiene con el Estado contratos de obras, suministros o aprovisionamiento.
La incompatibilidad se produce al momento de ser proclamado electo; debindose
ipso facto renunciar a dicho cargo privado preexistente.
b) Las que surgen por situaciones sobrevinientes

28

Ellas aluden a los casos de concursos, invitaciones para postular a cargos,

candidaturas, nombramientos o representaciones ajenas a la actividad congresal,
y que se suscitan con posterioridad al acto de incorporacin al rgano
parlamentario.
En este caso, conforme lo dispone el artculo 1 de la Ley N 26534 de fecha 2 de
octubre de 1995, al ser el mandato representativo irrenunciable ya sea expresa o
tcitamente, el congresista est impedido jurdicamente de efectuar un ejercicio
simultneo de la funcin parlamentaria con cualesquiera otra, derivada de las
situaciones anteriormente mencionadas.
En ese contexto, el artculo 91 de la Constitucin declara tajantemente la
imposibilidad jurdica de desempear las cuatro actividades siguientes:
a) Ejercicio de otra funcin pblica
Se entiende por funcin pblica a todas aquellas actividades que se desempean
al servicio y en representacin del Estado. Tal el caso de los jueces, fiscales,
funcionarios y servidores de la administracin pblica, etc. Al respecto, el artculo
92 de la Constitucin establece como excepciones a la citada regla de
incompatibilidad las siguientes:
-

Nombramiento como ministro de Estado. En este caso la Constitucin no

exige el cumplimiento de procedimiento alguno para acogerse a la
excepcin arriba sealada. Por ende, no se acredita la suspensin, en
modo alguno, de las funciones parlamentarias. A mayor abundamiento, en
este caso coexisten de manera legal las dos responsabilidades. El
parlamentario designado ministro retiene sus atribuciones en el Congreso;
por tanto, puede concurrir a las sesiones, participar en los debates, votar,
etc.

Nombramiento como comisionado extraordinario en asuntos de carcter

internacional. En este caso se exige que el representante solicite
autorizacin expresa del Congreso. La peticin debe ser presentada y
aprobada por el pleno de la representacin nacional. Se entiende por tal a

29

aquella que est referida a encargos especficos del rgano Ejecutivo, para
estudiar, presentar y participar en alternativas de solucin a un problema de
significativa importancia para nuestra poltica exterior y las relaciones
internacionales.
b) Ejercicio del cargo de gerente, apoderado, representante, mandatario,
abogado, accionista mayoritario o miembro del directorio de empresas que tengan
con el Estado contratos de obras, suministros o aprovisionamientos, o que
administren rentas pblicas o presten servicios pblicos.
c) Ejercicio del cargo de gerente, apoderado, representante, etc., de empresas
que obtengan concesiones del Estado.
d) Ejercicio del cargo de gerente, apoderado, representante, etc., de empresas del
sistema de crediticio financiero, supervisadas por la Superintendencia de Banca y
Seguros.
En nuestro pas el origen de las incompatibilidades data de la Constitucin de
1826.
Las prohibiciones aluden a la serie de actividades vedadas para los congresistas,
es decir, a aquellos impedimentos para obrar de una u otra manera.
Estas responden a la necesidad de asegurar el pleno respeto al principio de buena
administracin.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el caso Grimaldo Chvez Vsquez
(Expediente N 02235-2004-AA/TC) ha estimado que los parlamentarios sirven y
protegen el inters general, pues estn al servicio de la Nacin.
Dicho servicio debe realizarse de manera transparente, a efectos de evitar que el
ejercicio del poder atente contra una buena administracin. De all la justificacin
de las prohibiciones establecidas en el texto constitucional.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 92 de la Constitucin, la funcin de
congresista es a tiempo completo; por ende, este se encuentra impedido de

30

desempear cualquier cargo o ejercer una profesin u oficio durante las horas de
funcionamiento del Congreso.
En aplicacin del argumento a contrario la funcin de congresista no se ejerce a
dedicacin exclusiva, sino a tiempo completo; de all que se encuentre prohibido
de ejercer cualquier profesin u oficio solo durante las horas en que se cumplen
las tareas parlamentarias.
Al respecto, habra que formular algunas sugerencias:
-

Se debera precisar las horas de funcionamiento del Congreso, tal como lo

hacen el resto de las entidades estatales. Ello permitira establecer,
fehacientemente, el tiempo en que el parlamentario puede dedicarse a otro
tipo de tareas.

Se debera prohibir el ejercicio de determinadas profesiones, por las

implicancias de favoritismo poltico que pudieran derivarse del mismo. Es el
caso de los congresistas abogados, quienes evidentemente influyen sobre
los resultados de los procesos en que son patrocinantes de parte.

7.- LA IRRENUNCIABILIDAD DEL MANDATO LEGISLATIVO Y EL REEMPLAZO

POR EL ACCESITARIO
El artculo 95 de la Constitucin seala que el mandato legislativo es irrenunciable.
Dicha figura constitucional impide en trminos absolutos que un congresista deje
por voluntad propia dicha calidad. Ergo, tras la juramentacin en el cargo no cabe
que unilateralmente se abandone formalmente el desempeo de la actividad
parlamentaria antes del vencimiento para el cual fue elegido.
Jorge Len Vsquez [La Constitucin comentada. t. II. Lima: Gaceta Jurdica,
2005] seala que en relacin a la irrenunciablidad del mandato legislativo, nuestro
constitucionalismo ha pasado por dos etapas, a saber:

31

a) Etapa de la consagracin relativa. Ella abarca desde la Constitucin de

1828 hasta la vigencia de la Constitucin de 1933. Durante dicho lapso era
admisible que los parlamentarios reelectos pudiesen renunciar al mandato
legislativo.
b) Etapa de la consagracin absoluta. Ella abarca desde la vigencia de la
Constitucin de 1979. Durante el presente lapso la irrenunciabilidad opera
con carcter absoluto.
El mandato de irrenunciablidad parlamentaria surgi a finales del siglo XVIII de las
fauces de las revoluciones inglesa y francesa respectivamente. As, a diferencia
del mandato imperativo construido en la Edad Media, en donde el representante
actuaba solo a nombre de las personas que haban elegido y dentro de los lmites
consignados en el cuaderno de instrucciones, con las ideas del liberalismo
burgus se introdujo la nocin del mandato representativo.
Dicho mandato representativo implic que ya no solo se era apoderado del grupo
que lo eligi sino de toda la Nacin en su conjunto; amn de no encontrarse sujeto
a la regla de obediencia de ninguna instruccin en particular, sino a los mandatos
de su conciencia. Por ende, se hizo necesario resguardar la autonoma del
representante.
La irrenunciablidad se sustenta en la necesidad de colocar un chaleco
antipresin contra los grupos de poder intra y extra parlamentarios; y, dentro de
ese contexto asegurar el libre ejercicio de su funcin. No obstante la razonabilidad
de dicha consideracin, la praxis acredita que existen razones personales como la
salud, la economa familiar, el desfasamiento profesional, la prdida de inters,
etc., que hacen atendible reconsiderar los alcances de dicho artculo.
De otro lado, Csar Delgado Guembes [La constitucionalidad del reemplazo del
congresista por sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa de la
libertad efectiva. En: Palestra del Tribunal Constitucional, vol. XXI. Lima, julio
2008] seala que existen dos tipos de reemplazo: por vacancia o por suspensin.
El supuesto de reemplazo por vacancia en el cargo se produce por la muerte; la
declaratoria de enfermedad permanente e irreversible; la destitucin; y la

32

inhabilitacin poltica por el trmino idntico o superior al mandato de

representacin.
El supuesto de reemplazo por suspensin en el ejercicio del cargo, se produce por
la aplicacin de dicha medida a consecuencia de un antejuicio o juicio poltico por
un lapso inferior al del mandato de representacin; por el levantamiento de la
inmunidad de arresto por el tiempo que tarde el proceso judicial en que se ventila
la accin pendiente. En consecuencia, en principio, tiene carcter temporal.
As, de conformidad con lo establecido en el artculo 25 del Reglamento del
Congreso, se expone que: En caso de muerte o enfermedad que lo inhabilite de
manera temporal, por ms de sesenta das naturales, o permanente o cumpla
sentencia condenatoria por delito doloso o sea suspendido, inhabilitado o
destituido por el Congreso, en aplicacin de lo que establece y dentro de las
condiciones de suspensin contempladas en el artculo 100 de la Constitucin
Poltica, el congresista ser reemplazado por el accesitario. En el caso de
inhabilitacin permanente por enfermedad, el congresista afectado no dejar de
percibir sus haberes durante el perodo parlamentario correspondiente sin perjuicio
de la remuneracin que percibir el accesitario del mismo grupo poltico. En caso
de proceso penal, si el congresista ha sido suspendido o est con detencin y
mientras ella dure, los haberes del congresista investigado y procesado sern
depositados en una cuenta especial; de ser absuelto o no encontrarse lugar a
instructiva en su contra, le ser entregada la suma acumulada y recobrar todos
sus derechos y, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso, revertir al
presupuesto del Congreso.
En caso de suspensin, el accesitario asume el cargo slo durante el plazo de la
misma.

8.- EL REGLAMENTO DEL CONGRESO

El artculo 94 de la Constitucin seala que el Congreso de la Repblica elabora y
aprueba su propio reglamento de organizacin interior. Dicho precepto, que tiene

33

fuerza de ley, es promulgado y publicado por propia y nica disposicin del

presidente de dicho rgano de poder.
Con ello se asegura que el rgano Ejecutivo no afecte la autonoma del Congreso
de la Repblica.
El Tribunal Constitucional en el caso Dino Baca Herrera (Expediente N 000222004-AI/TC) ha sealado que el Reglamento del Congreso de la Repblica,
constituye una excepcin a la regla que los poderes del Estado se regulan por ley
orgnica.
En ese contexto, el supremo intrprete de la Constitucin expone que dicho
reglamento goza de una naturaleza equivalente a la ley orgnica; ergo, tiene como
smil la materia objeto de regulacin.
Jos Pareja Paz Soldn [ob. cit.] seala que este reglamento hace referencia al
conjunto de normas administrativas y procesales vinculadas con el quehacer del
Congreso.
En efecto, dicho reglamento se encarga de lo siguiente:
-

Precisar las funciones del Congreso.

Definir la estructura organizativa y el funcionamiento del Congreso.

Establecer los derechos y deberes de los congresistas.

Regular los procedimientos parlamentarios.

El actual reglamento fue aprobado por el Congreso Constituyente Democrtico en

la sesin del Pleno de fecha 13 de mayo de 1995. Su redaccin ha sido
fuertemente cuestionada, por su profundo carcter antidemocrtico.

9.- EL PERODO PARLAMENTARIO

Este lapso se computa desde la instalacin de un nuevo Congreso elegido por
sufragio popular, hasta la instalacin del elegido en el siguiente proceso electoral.

34

El perodo parlamentario tiene una duracin ordinaria de cinco aos. Sin embargo,
tal y como lo dispone el artculo 47 del Reglamento del Congreso de la Repblica,
puede durar un tiempo menor si se trata de un nuevo Congreso elegido como
consecuencia de la disolucin del anterior por el pesidente de la Repblica, en los
trminos que establece el artculo 136 de la Constitucin.
Este

precepto

extraordinario,

constitucional
sustituye

al

seala

que

precedente

ese

disuelto

nuevo
y

Congreso

completa

el

llamado
perodo

constitucional restante.

9.1.- Las legislaturas congresales

Legislatura es el nombre genrico que se asigna al conjunto de sesiones
parlamentarias que se realizan dentro de un lapso, para dar cumplimiento de
buena parte de las funciones que desarrolla el Congreso.
Dichas sesiones pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
a) Legislatura ordinaria
Alude a las sesiones habituales o corrientes, en donde los parlamentarios se
abocan al tratamiento de buena parte de las funciones parlamentarias.
De conformidad con lo dispuesto por el Reglamento del Congreso de la Repblica,
le corresponde al presidente del Congreso la convocatoria a legislatura ordinaria
dos veces al ao.
La primera se inicia el 27 de julio y termina el 15 de diciembre.
La segunda se inicia el 1 de marzo y termina el 15 de junio.
b) Legislatura extraordinaria
Alude a las sesiones convocadas de manera especial y particular, con el objeto de
tratar una agenda circunscrita a un(os) tema(s) concreto(s) y exclusivo(s).

35

Por mandato expreso del inciso 6 del artculo 118 de la Constitucin, corresponde
al presidente de la Repblica convocar al Congreso a legislatura extraordinaria, y
firmar, en ese caso, el decreto de convocatoria.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el segundo prrafo del artculo 50
del Reglamento del Congreso de la Repblica se puede convocar a perodos de
sesiones extraordinarias cuando lo soliciten por escrito las tres quintas partes del
mnimo legal de congresistas (setenta y ocho).
Ahora bien, en el artculo 130 de la Constitucin se seala que al asumir un
ciudadano el cargo de presidente del Consejo de Ministros, este debe concurrir al
Congreso en compaa de los dems ministros para exponer y debatir la poltica
general del Gobierno y las principales medidas que requiere su gestin. En caso
de que el Congreso no estuviere en perodo de sesiones ordinarias, el presidente
de la Repblica debe convocar a legislatura extraordinaria.
A tenor de lo dispuesto en el artculo 206 de la Constitucin en aplicacin del
principio de argumento a contrario, no pueden ser objeto de materia de
convocatoria a una legislatura extraordinaria las proposiciones relativas a reformas
constitucionales.

9.2.- Las sesiones

Estas hacen referencia a las deliberaciones u actos que se producen al interior del
cuerpo legislativo.
Por lo general en ellas se debate y adoptan acuerdos sobre los asuntos y las
proposiciones que se someten a su consideracin en aplicacin de las normas
procesales reglamentarias.
Desde una perspectiva doctrinario-procesal las sesiones pueden ser clasificadas
de la manera siguiente:
a) En atencin al rgano

36

En este caso dichas sesiones pueden ser de Pleno del Congreso, de la Comisin
Permanente o de las Comisiones.
b) En atencin a la materia
En este caso dichas sesiones pueden ser ordinarias, solemnes, electorales y de
instalacin.
Las sesiones ordinarias son aquellas que realiza habitualmente el Congreso.
Durante el transcurso de ellas se atienden solicitudes y se da cuenta de los oficios
recibidos. Asimismo, se trata los asuntos de la orden del da y su debate, as como
se aprueban o desaprueban las proposiciones legales.
Las sesiones solemnes son aquellas destinadas a rendir homenajes polticos o
cvicos; conferir honores; o recibir visitas de altas personalidades nacionales o
extranjeras. Asimismo, viabilizan la juramentacin del presidente de la Repblica.
Las sesiones electorales son aquellas que permiten designar a los miembros de la
Mesa Directiva del Congreso.
Las sesiones de instalacin son aquellas que viabilizan la incorporacin de las
personas electas al Congreso, la instalacin de los legisladores o de la propia
Mesa Directiva del Congreso.

9.3.- Qurum y mayoras

Denomnese qurum al nmero mnimo de miembros asistentes que se requiere
para democrticamente poder decidir o deliberar. En el caso de los rganos
colegiados es necesario se asegure una composicin plural.
Alfonso Palacios Torres [Concepto y control del procedimiento legislativo. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2005] expone que cada vez que no se rene
el qurum requerido, se presume que ha sido afectado el pluralismo ideolgico
mnimo que debe existir en cada sesin.

37

El artculo 52 del Reglamento del Congreso de la Repblica seala que en el

cmputo del qurum y la verificacin del resultado de las votaciones, en los casos
en que se exija una mayora especial, se tendr en cuenta lo siguiente:
a) Nmero legal de congresistas
Es de ciento treinta miembros.
b) Nmero hbil de congresistas
Es aquel que resulta del nmero legal de congresistas menos aquellos que se
encuentran con goce de licencia o en condicin de suspendidos o no
incorporados.
Al respecto, cabe sealar que la expresin qurum implica la existencia de un
nmero mnimo de miembros presentes para conferir validez a las deliberaciones
y decisiones congresales.
El qurum para la realizacin de las sesiones del Pleno del Congreso y de la
Comisin Permanente es de la mitad ms uno del nmero hbil de congresistas.

10.- EL GRUPO PARLAMENTARIO

Dicha nocin alude al conjunto de congresistas que voluntariamente se unen
intraparlamentariamente en razn de compartir ideas o intereses comunes o
afines. Cabe sealar, que no necesariamente debe existir una identidad entre el
grupo parlamentario y un partido o frente poltico.
El Reglamento del Congreso exige que la constitucin de un grupo parlamentario
se produzca por la libre determinacin de un nmero no menor de seis
congresistas.
La formacin de un grupo parlamentario permite el goce de los derechos
siguientes:

38

Presentar al inicio del perodo anual de sesiones una propuesta en donde

se detallen los temas o proyectos de ley que se considera necesario debatir
y aprobar durante dicho perodo.

Integrar a travs de un portavoz el Consejo Directivo del Congreso (que

incluye a los miembros de la Mesa Directiva); el cual se encarga de
garantizar el ptimo desenvolvimiento del rgano Legislativo.

Integrar la Junta de Portavoces (que incluye a los miembros de la Mesa

Directiva) la cual se encarga de la elaboracin del cuadro de comisiones,
as como de la eventual exoneracin en el procedimiento legislativo referido
a la discusin de los proyectos de ley.

Ocupar espacios fsicos para el despliegue de sus actividades; as como la

dotacin de recursos y personal administrativo tcnico especializado.

11.- LA COMISIN PERMANENTE

Se trata de un rgano que forma parte de la estructura interna del Congreso.
Como afirma Carlos Hakansson Nieto [La forma de gobierno de la Constitucin
peruana. Lima: Universidad de Piura, 2000] este ejerce sus funciones
constitucionales en el lapso del funcionamiento ordinario del Congreso, durante su
receso, e inclusive en el interregno parlamentario que sigue a la disolucin del
mismo. Adems, puede ser convocado dentro del perodo ordinario o
extraordinario de sesiones cuando sea necesario cumplir con el trmite de
acusacin constitucional. Se rene tambin, cuando lo solicita un tercio del
nmero legal de sus miembros (cuarenta y tres) o cuando lo convoque su
presidente.
En puridad, fue creado con el objeto de asegurar la presencia permanente del
Parlamento en la vida nacional.
Sus antecedentes nacionales se remontan a la Constitucin de Cdiz de 1812, y a
las constituciones de 1860 y 1979. Esta ltima perfil, con sobriedad y sindresis,
sus especficas atribuciones.

39

Las atribuciones de la Comisin Permanente son las nueve siguientes:

-

Actuar como ente imputador de cargos en el proceso de acusacin

constitucional que se sigue en el seno del Congreso (antigua funcin del
Senado).

Designar al Contralor General de la Repblica, previa propuesta del

presidente de la Repblica (antigua funcin del Senado).

Ratificar la designacin del presidente del Banco Central de Reserva y del

superintendente de Banca y Seguros (antigua funcin del Senado).

Aprobar los crditos suplementarios, transferencias y habilitaciones

presupuestarias, durante el receso parlamentario.

Ejercitar las facultades legislativas que el Congreso le delegue. Al respecto,

cabe advertir que no son delegables las materias referidas a la reforma de
la Constitucin; aprobacin de tratados; aprobacin de leyes orgnicas;
aprobacin de la Ley Anual de Presupuesto; y la aprobacin de la Cuenta
General de la Repblica.

Denunciar ante el Ministerio Pblico a las autoridades que durante el receso

congresal hubieren atentado contra la inmunidad y dems atribuciones de
los parlamentarios, as como exigir la sancin que corresponda.

Autorizar al presidente de la Repblica su salida del territorio nacional,

durante el perodo de receso legislativo.

Autorizar durante el perodo de receso parlamentario el desempeo de

comisiones extraordinarias de

carcter internacional por parte de

determinados congresistas, previa solicitud del rgano Ejecutivo.

-

Ejercer control sobre la legislacin de urgencia emitida por el Ejecutivo, en

caso el Congreso hubiere sido disuelto.

Ahora bien, en atencin a los antecedentes constitucionales de nuestro pas

particularmente, a lo expuesto en el texto de 1979, as como a su confrontacin
doctrinaria, cabe sealar que los constituyentes de 1993 han desnaturalizado la

40

institucin al haberle dado un cariz de ente que en muchos aspectos recuerda al

Senado de la Repblica.
Al respecto, es conveniente transcribir la opinin del constituyente Enrique
Chirinos Soto [ob. cit.] en los debates sobre la materia:
Si vamos a dar el salto en el vaco de la cmara nica, pido a la mayora
que, por patriotismo, vayamos con cuidado y tomemos precauciones, y
efectivamente establezcamos una Comisin Permanente que sea como un
conato de Senado.
Enrique Bernales Ballesteros [ob. cit.] con agudeza ha calificado dicha institucin
como un Senado disfrazado.
Bernales

ha

establecido

algunos

argumentos

centrales

para

criticar

la

configuracin que se le ha dado a la Comisin Permanente, a saber:

a) Se transgrede la percepcin del derecho constitucional comparado, de
establecerla como ente limitado y derivado que no puede constituirse per
se como un rgano con funciones diferenciadas que la hagan partcipe de
responsabilidades privativas en el proceso legislativo.
b) Se establecen diferentes atribuciones entre aquellos congresistas que
forman parte del Pleno y aquellos otros que adems tienen asiento en la
Comisin Permanente. Ello genera rivalidades innecesarias en la pugna
por pertenecer a ella.
c) Las labores dejan de ser suplementarias a las que se realizan en las
legislaturas ordinarias, para ostentar atribuciones especiales y constantes
durante el perodo de mandato parlamentario (comisin acusadora,
designaciones, ratificaciones, etc.).
d) El establecimiento a su cargo de la delegacin de facultades lleva a la
restriccin de un debate amplio y democrtico. La utilizacin de esa
delegacin puede implicar una prctica viciosa que podra emplear la
mayora parlamentaria para guillotinar la discusin.

41

Como afirma Enrique Bernales Ballesteros [ob. cit.], la Comisin Permanente crea
en la prctica, dos tipos de representantes: los congresistas ordinarios que tienen
asiento en el Pleno, y los congresistas especiales que poseen los poderes
adicionales emanados de dicha comisin.
El artculo 101 de la Constitucin seala que los miembros de la Comisin
Permanente son elegidos por el Pleno del Congreso. Su nmero tiende a ser
proporcional al de los representantes de cada grupo parlamentario y no exceder
del veinticinco por ciento del nmero total de congresistas.
A mayor abundamiento, el artculo 42 del Reglamento del Congreso de la
Repblica seala que dicha comisin es conducida por el presidente del
Congreso. Los vicepresidentes del ente parlamentario tambin lo son de la
comisin.
Corresponde al presidente del Congreso la facultad de someter a consideracin
del Pleno la nmina de los congresistas propuestos para conformar dicha
comisin, a ms tardar dentro de los cinco das hbiles posteriores a la instalacin
del perodo anual de sesiones. La eleccin se realiza dentro de esos cinco das
hbiles.
Cabe consignar que la disolucin del Congreso por parte del presidente de la
Repblica en aplicacin de la competencia que le concede el artculo 134 de la
Constitucin no alcanza en modo alguno a la Comisin Permanente.
En suma, esta es indisoluble y, por ende, sigue funcionando hasta la instalacin
del nuevo Congreso.

12.- LAS COMISIONES

Dicha materia se encuentra prevista residualmente en el artculo 94 de la
Constitucin y especficamente en los artculos 34 al 37 del Reglamento del
Congreso de la Repblica.
Dichos entes aluden a grupos de trabajo especializado de congresistas, cuya
funcin principal consiste en la supervisin del seguimiento de la actividad

42

gubernamental, as como del estudio y dictamen de los proyectos de ley y la

absolucin de consultas en los asuntos que le sean puestos en su conocimiento
de acuerdo con su especialidad o materia.
Enrique Bernales Ballesteros [ob. cit.] las define como grupos de trabajo
especializado [] cuya funcin principal es el seguimiento y control del
funcionamiento de los rganos estatales, en particular de la administracin
pblica.
Francisco Fernndez Segado [El sistema constitucional espaol. Madrid:
Dykinson, 1992] las plantea como los rganos regulares de trabajo parlamentario
[].
Las comisiones se constituyen en funcin de un cuadro de conformacin que
aprueba el Pleno del Congreso, dentro de los cinco das hbiles posteriores a la
instalacin del perodo anual de sesiones en el mes de julio.
Dicho cuadro de conformacin se efecta con atencin a los principios de
pluralidad, proporcionalidad y especialidad en la materia.
Existen tres tipos de comisiones, a saber:
- Comisiones ordinarias
Estas se encargan del estudio y dictamen de los asuntos ordinarios de la agenda
del Congreso. Tienen particular importancia las vinculadas con las funciones
legislativas y de control.
- Comisiones de investigacin
Estas se encargan del estudio, indagacin y dictamen de los sucesos, hechos y
acontecimientos vinculados con el inters pblico. Ergo, se vinculan con aquello
que genere o amenace el bienestar de la poblacin.
- Comisiones especiales o ad hoc
Se encargan de los aspectos protocolares o ceremoniales, as como de cualquier
estudio especial o trabajo conjunto con comisiones del gobierno.

43

Es dable sealar, que toda comisin tiene una suerte de petit directiva
conformada por un presidente, un vicepresidente y un secretario, los cuales son
elegidos por sus miembros conformantes.

13.- LAS PRERROGATIVAS PARLAMENTARIAS

Estas aluden, en sentido genrico, al conjunto de derechos y garantas que la
Constitucin ofrece al Parlamento como institucin y a sus miembros de manera
individual, a efectos de salvaguardar su independencia, el libre y normal
desempeo de la misin constitucional, su seguridad y jerarqua.
En ese sentido, la transcendencia de sus funciones fundamentalmente las
relativas a las de carcter deliberativo-resolutivo y de control obligan al
otorgamiento

de

un

conjunto

de

derechos

garantas

de

naturaleza

eminentemente poltica. Ellas derivan de la esencia misma del rgano Legislativo

y expresan una condicin indispensable para el cabal ejercicio de la funcin
parlamentaria.
Andr Hauriou [Derecho constitucional e instituciones polticas. Barcelona: Ariel,
1971] seala que ellas hacen referencia a un sistema de proteccin contra las
eventuales amenazas o medidas de que pudiere ser objeto un parlamentario con
ocasin del ejercicio de su mandato.
Esta pluralidad de derechos y garantas reciben el nombre de prerrogativas en
razn a que se otorgan como consecuencia de la necesidad de defensa de la
funcin parlamentaria. Estas no pueden ser consideradas ni asumidas de modo
alguno como privilegios de ndole personal o social. No se establecen para
favorecer el inters del congresista a quien protegen y benefician, sino en favor del
Parlamento en s; o sea, en aras de la voluntad popular por l representada.
En puridad, presuponen cuestiones de ratio juris y de orden pblico, con el objeto
de salvaguardar al representante del pueblo de presuntas amenazas o efectivos
atropellos de parte del rgano Ejecutivo o de terceros con enorme influencia
econmica o poltica.

44

Es evidente que parte de la fortaleza congresal descansa en la existencia de las

denominadas prerrogativas parlamentarias, ya que su vulneracin se reputa
efectuada contra el propio Parlamento.

13.1.- El origen de las prerrogativas

Las prerrogativas nacen obviamente con la aparicin del Parlamento europeo. Al
respecto, existen algunos antecedentes citables, como el derecho a la no
detencin ni procesamiento de los Tribunos de la Plebe en la antigua Repblica
romana.
Luis

Rodolfo

Arguello

[Citado

por

Sebastin

Cano.

El

Parlamento

contemporneo. En: Ius et Lux, N 1. Lima: Centro Federado de Derecho de la

Universidad Particular San Martn de Porres, 1985] seala que dado que estos
funcionarios tenan la responsabilidad de vetar las decisiones legislativas que
afectaban a los plebeyos, se les reconoci el atributo de la sacro sanctitas, que los
haca inviolables contra cualquier tipo de ataque o amenaza.
En esa misma lnea, los miembros de las asambleas medievales tampoco podan
ser detenidos ni procesados por las opiniones que hubieren podido verter en su
seno.
Empero, las aludidas prerrogativas se originan propiamente en Inglaterra durante
los siglos XIV y XVI.
Al respecto, en 1625 durante el reinado de Carlos I (r. 1625-1649) el Parlamento
se reuni con el propsito de enjuiciar polticamente al favorito del rey, George
Villiers, primer duque de Buckingham, por su desastrosa actuacin en la guerra
contra Espaa.
Los alegatos preparados por John Eliot y Duddey Diggs generaron la detencin de
estos en la Torre de Londres. Ante ello, la Cmara de los Comunes decidi
abstenerse de votar, en tanto, no produjesen la liberacin de los citados miembros.
Ello motiv que el rey disolviese el Parlamento.

45

En ese contexto, los parlamentarios suscribieron la histrica Peticin de derechos

(Petition of Rights) en 1628. En dicho texto, entre otras materias, se plante la
proteccin contra los arrestos arbitrarios.
Dicho texto elaborado por Edward Coke, no consign el reconocimiento de
ninguna prerrogativa sino la obtencin de estas.
Posteriormente en 1689, el propio Parlamento acatar la histrica Declaracin de
Derechos; en la cual se obtendr la inviolabilidad congresal.
Asimismo, aparecer en la Constitucin de los Estados Unidos de 1787. En efecto,
en la Seccin 6 se consignar a favor de los congresistas que [] mientras
asistan a las sesiones de sus respectivas Cmaras, as como mientras se dirijan a
ellos o regresen de las mismas, no podrn ser arrestados, excepto en caso de
traicin a la patria, delito grave o alteracin de la paz. Tampoco podrn ser
reconvenidos fuera de la Cmara por ninguno de sus discursos o por sus
manifestaciones en cualquier debate en ella.
A partir de ese momento histrico las prerrogativas parlamentarias alcanzaron la
caracterstica de axiomas del gobierno representativo.
Ms an, durante los agitados das postreros al juramento de unidad y lucha
comn de los representantes franceses del denominado Tercer Estado, se
proclam solemnemente la prerrogativa de la inviolabilidad parlamentaria.
En nuestro pas, las prerrogativas parlamentarias aparecen en la Constitucin de
Cdiz (1812), las mismas que han tenido presencia a lo largo de toda nuestra
historia constitucional.

13.2.- Tipologa de las prerrogativas

En doctrina se reconoce la existencia de dos tipos de prerrogativas, a saber:
a) Las prerrogativas de ejecucin individual
Aluden a las que cada parlamentario tiene per se, a efectos de proteger el ejercicio
de sus funciones. Al respecto, Marcial Rubio Correa [Estudio de la Constitucin

46

poltica de 1993. 6 tomos. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo
Editorial, 1999] las define como arbitrariedades del poder material.
Germn Bidart Campos [ob. cit.] seala que dichas prerrogativas no se establecen
para el inters particular del legislador que ellas beneficia, sino del Parlamento
como rgano. Entre ellas destacan ntidamente la inviolabilidad y la inmunidad
parlamentaria.
En efecto, el Tribunal Constitucional espaol en el caso de la diputada Carmen
Garca Bloise, mediante la sentencia 186/1989 estableci que si bien ambas
prerrogativas tienen un contenido distinto y una finalidad especfica, encuentran
su fundamento en el objetivo comn de garantizar la libertad e independencia de
la institucin parlamentaria y en tal sentido se complementan.
b) Las prerrogativas de ejecucin colectiva
Aluden a las que gozan los parlamentarios en conjunto, a efectos de asegurar la
independencia, el normal accionar institucional y el respeto de la jerarqua
constitucional del rgano parlamentario, frente a la injerencia de los otros rganos
de poder estatal.
Entre ellas destacan ntidamente la autonoma normativa, la autonoma de
conduccin institucional, la autonoma presupuestal, y la competencia de
disposicin y autorizacin de ingreso del personal de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional.

13.2.1.- Las prerrogativas de ejecucin individual

El artculo 93 de la Constitucin establece las dos prerrogativas parlamentarias
siguientes: La inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria.
Jos Gonzles Cussac y Mara Luisa Curda Arnau [Aproximaciones al derecho al
derecho penal parlamentario: inviolabilidad. En: Cuadernos de Derecho Pblico.
Madrid: INAP, mayo-agosto 1997] sealan que dichas prerrogativas se constituyen
en lmites personales a la aplicacin de la ley penal.

47

a) La inviolabilidad
Esta plantea la irresponsabilidad o no responsabilidad por las opiniones y/o votos
que un congresista emite en el ejercicio de su funcin.
Implica la no obligacin ni imputabilidad de reparar o satisfacer administrativa, civil
o penalmente a ninguna persona, autoridad u rgano estadual, por los pareceres,
creencias, conjeturas, juicios o votos que emiten los congresistas en el
desempeo de la labor parlamentaria.
Como exponen Jos Gonzles Cussac y Mara Luisa Curda Arnau [ob. cit.] esta
prerrogativa se orienta a preservar un mbito cualificado de libertad en la crtica y
en la decisin, sin el cual la actividad parlamentaria podra quedar frustrada o
mediatizada.
Por mandato constitucional, supone una absoluta substraccin a toda accin
jurisdiccional por inexistencia de la antijuridicidad de hecho.
En ese sentido, Rogelio Moreno Rodrguez [Diccionario de ciencias penales.
Buenos Aires: Ad Hoc, 2001] seala que la antijuridicidad es el elemento esencial
del delito; por ende, esta comprende toda conducta que no se encuentre
amparada por ninguna causa de justificacin en la ley. En puridad, conlleva un
mecanismo de autodefensa institucional en pro de la libre exposicin, deliberacin
y decisin parlamentaria.
Enrique lvarez Conde [ob. cit.] expone que el inters protegido por la
inviolabilidad es la proteccin de la libre discusin y decisin de los
parlamentarios, desapareciendo tal proteccin cuando los actos son realizados
como simple ciudadano.
Desde una perspectiva histrica sus orgenes se remontan a las concesiones
monrquicas del medioevo en favor de los representantes estamentales, para que
pudieran brindar las opiniones o sugerencias de sus burgos sin temor a
represalias o amenazas.
Igualmente se fundament en la institucin del freedom of speach libertad de
palabra entre los siglos XIV y XVI. Ello en razn al cancelamiento de las
persecuciones contra los miembros de la Cmara de los Comunes, efectuadas

48

bajo la burda argumentacin de haberse presentado o defendido proposiciones

atentatorias contra los intereses de la corona.
A travs de la institucin del freedom of speach se admiti al Parlamento como la
nica instancia jurisdiccional para conocer de las implicancias derivadas de las
opiniones o manifestaciones de los parlamentarios.
Posteriormente, la actitud viril de los miembros de la Cmara de los Comunes
permiti que despus de la Gloriosa Revolucin contra el rey Jacobo II, mediante
la Declaracin de Derechos de 1689, establecer de manera rotunda y definitiva lo
siguiente:
Ni la libertad de palabra ni la de debates o procedimientos en el seno del
Parlamento, pueden ser tratados o sometidos a discusin en ningn tribunal
o lugar cualquiera que no sea el mismo Parlamento.
Cabe sealar que la Cmara de los Comunes adopt dicha decisin a raz del
caso William Williams. As, el entonces lder de dicho rgano parlamentario fue
amenazado de aplicrsele medidas punitivas por sus declaraciones contra la
Corona; a la cual habra acusado de connivencia con el papado para restaurar el
catolicismo en Inglaterra. La respuesta parlamentaria fue contundente e histrica.
A partir de ese momento histrico la prerrogativa parlamentaria de la inviolabilidad
alcanz la caracterstica de axioma del gobierno representativo.
Ms an, durante los agitados das posteriores al juramento de unidad y lucha
comn del denominado Tercer Estado en la histrica sala de juego de paleta
frontn, que se encontraba adyacente al Palacio de Versalles, se proclam
solemnemente dicha prerrogativa. As, en la sesin de la Asamblea Nacional
francesa de fecha 20 de junio de 1789 se seal lo siguiente:
Cada uno de los miembros del Parlamento es inviolable y todo particular,
toda corporacin, tribunal, corte o comisin que osare durante o despus
de la sesin perseguir, buscar, arrestar, detener o hacer detener a un
diputado por la proposicin, dictamen, opinin o discurso dirigido a los
Estados Generales, ser infame y culpable de crimen capital.
Finalmente en la Constitucin francesa de 1793, bajo la influencia de Maximilano
Robespierre, se termin de configurar constitucionalmente dicha prerrogativa.

49

En nuestro pas, la prerrogativa parlamentaria de la inviolabilidad aparece en el

artculo 57 de la Constitucin de 1823, bajo los siguientes trminos:
Los diputados son inviolables por sus opiniones, y jams podrn ser
reconvenidos ante la ley por las que hubieren manifestado en el tiempo del
desempeo de su comisin.
En ese sentido, Nicols Prez Serrano [ob. cit.] seala:
Solo la conciencia del parlamentario en su fuero interno, y el propio
Parlamento en uso de sus atribuciones puede enjuiciar la conducta
seguida.
Debido a ello, las extralimitaciones en lo relativo a juicios, pareceres, opiniones,
etc., emitidos en el ejercicio de la funcin parlamentaria, quedan nicamente
sujetas al control interno establecido en el Reglamento del Congreso de la
Repblica; o, en su defecto, a la conciencia de cada parlamentario.
En rigor, se presenta como una prerrogativa de exencin o sustraccin del
parlamentario de los alcances del derecho comn, asignable en razn de la alta y
grave

funcin

de

representacin

que

cumple.

Ergo,

garantiza

la

no

responsabilidad jurdica.
Debe dejarse constancia de que la inviolabilidad en puridad, irresponsabilidad o
no responsabilidad por la emisin de opiniones o votos efectuados en el ejercicio
de la funcin parlamentaria es un derecho material o sustantivo, ya que implica
un atributo o derecho de permisin.
Equivocadamente, algunos tericos le asignan la condicin de garanta,
olvidndose que esta consiste en un mecanismo procesal ejercitable para
defender o asegurar un derecho.
Enrique lvarez Conde [ob. cit.] expone que hay que admitir que la inviolabilidad
contina an despus de haberse cesado en el mandato parlamentario, siempre
que se trate de opiniones manifestadas en el ejercicio de las funciones
parlamentarias.
Francisco Fernndez Segado [ob. cit.] con gran agudeza ha establecido los lmites
de la prerrogativa de la inviolabilidad o irresponsabilidad parlamentaria, al
distinguir su carcter ad extra mas no ad intra.

50

Mediante dicha distincin queda claro que la irresponsabilidad opera hacia fuera
de la institucionalidad parlamentaria, ms hacia el interior de ella el congresista
queda sujeto a la justicia administrativa o poder disciplinario del Parlamento.
Georges Burdeau [Derecho constitucional e instituciones polticas. Madrid: Editora
Nacional, 1981] seala que el fundamento de la irresponsabilidad por las
opiniones o votos vertidos en el ejercicio de la funcin se justifica al impedir que el
parlamentario se vea paralizado por el temor de las responsabilidades en que
podra incurrir en el ejercicio de su mandato.
Como refiere Paolo Biscaretti di Ruffia [Derecho constitucional. Madrid: Tecnos,
1984]:
Ella es requerida absolutamente por la exigencia de que las discusiones
que se desarrollen en las cmaras sean libres y sinceras.
Debe insistirse que esta irresponsabilidad surge en virtud de la funcin y no de la
persona. No se extiende como un beneficio particular, sino en atencin a la
defensa de los intereses polticos constitucionales de representacin.
Esta irresponsabilidad por las opiniones, juicios, etc., que se emiten en el ejercicio
de la funcin, y que implica la inviolabilidad del parlamentario en cuestin significa
que:
-

Los parlamentarios no responden ante los rganos jurisdiccionales por las

posibles reparaciones o indemnizaciones que una persona pudiere solicitar
al sustentar sentirse agraviada, a raz de una opinin o voto vertido por
ellos en el ejercicio de su funcin. Ergo, no es admisible judicialmente la
presentacin de una demanda (irresponsabilidad civil).

Los parlamentarios no responden ante los tribunales judiciales o militares

por las posibles solicitudes de castigo que una persona pudiere formular al
sentirse afectada por la comisin de un delito contra el honor, a raz de una
opinin o voto vertido por ellos en el ejercicio de su funcin. Ergo, no es
admisible jurdicamente la presentacin de una denuncia (irresponsabilidad
penal).

51

Los parlamentarios no responden ante las autoridades administrativas por

las posibles solicitudes de queja que pudiere formular una persona al
sentirse afectada, a raz de una opinin o voto vertidos por ellos en el
ejercicio de su funcin. Ergo, no es admisible jurdicamente la aceptacin
de ningn tipo de reclamo ante la administracin pblica (irresponsabilidad
administrativa ad extra).

Como veremos mas adelante dicha irresponsabilidad no es absoluta.

A nuestro parecer, esta prerrogativa se ha creado con el objeto de evitar sanciones
maliciosas de parte de personas con poder.
Ahora bien, esta prerrogativa no se extiende al mbito de las asociaciones
privadas o no gubernamentales, en donde dicho ejercicio de poder abusivo no
existira. Por ende, la declaracin de persona no grata, la exclusin como miembro
de un sindicato, partido o institucin cultural, no se encontrara comprendida
dentro de las causales de exclusin de responsabilidad. Ello en razn a que en
dicho mbito, en trminos generales, no se hara uso de la fuerza del poder
poltico que impidiese el normal desenvolvimiento de la funcin parlamentaria.
En lo relativo el mbito del denominado ejercicio de la funcin, este abarca
aspectos tales como:
-

Elaboracin y aprobacin de leyes.

Fiscalizacin del poder.

Representacin y avocamiento de asuntos de inters pblico.

Dicha prerrogativa se ejerce indistintamente tanto dentro como fuera del recinto
parlamentario, e incluso tanto en el perodo de legislaturas como durante el receso
parlamentario. Tal como afirma Jos Matas Manzanilla [ob. cit.], esto se justifica
en razn de que la funcin parlamentaria no puede quedar circunscrita al mbito
estricto de las instalaciones del Parlamento, dado el papel de intermediario del
congresista entre dicho rgano y la ciudadana.

52

Es evidente que el representante del pueblo no solo acta en los recintos del
Congreso, sino que opera tambin con su presencia poltica en todo el territorio de
la Repblica.
Dicha irresponsabilidad por las opiniones y/o votos en modo alguno se limita a
circunscripcin geogrfica del Parlamento; ello en razn a que dicha prerrogativa
puede extenderse hacia fuera del recinto congresal privado a condicin de que las
declaraciones del congresista sean expuestas en dicha condicin y en el ejercicio
de la funcin.
Como refiere Nstor Pedro Sags [Elementos de derecho constitucional. 2
tomos. Buenos Aires: Astrea, 1997], la prerrogativa de la inviolabilidad no solo
ampara al legislador dentro del recinto parlamentario, sino en cualquier lugar, en
tanto y en cuanto se encuentre actuando de modo concreto como un
representante de la nacin. Por ende, el referido instituto no irresponsabiliza las
declaraciones u opiniones brindadas por un congresista en su mera condicin de
simple ciudadano, periodista, educador, dirigente deportivo, etc.
En suma, la funcin parlamentaria se ejerce con independencia del lugar en que
se hubieren hecho pblicas las opiniones, pareceres, etc., siempre que se
justifiquen como la manifestacin de un acto funcional.
En ese contexto, cabe sealar que la irresponsabilidad no puede ser absoluta, ya
que ella debe ser considerada en cada caso particular y concreto bajo los criterios
siguientes:
-

Relacin existente entre la opinin emitida y los hechos que la originan.

Papel desempeado por el parlamentario al momento de la emisin de su

opinin.

Por ende, a nuestro criterio, es residualmente admisible la existencia de una

responsabilidad civil, penal o administrativa, a condicin de

que quedara

plenamente acreditado que no existe, de manera directa o indirecta, un vnculo

entre la opinin emitida, el hecho que la origina y el ejercicio de la funcin
parlamentaria; o que no exista ningn tipo de entroncamiento entre el rol

53

desempeado por el congresista al tiempo de verificarse la opinin y la actividad

parlamentaria.
Dicha irresponsabilidad y, por ende, la inviolabilidad no cubre nicamente el
perodo de gestin parlamentaria (conforme a lo dispuesto en el artculo 90 de la
Constitucin, dicho perodo es de cinco aos).
En efecto, como expone Mara Vicenta Garca Soriano [Las cortes generales. En:
Funciones y rganos del Estado constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008]:
la inviolabilidad tiene carcter perpetuo e irrenunciable por cuanto los
parlamentarios gozan de esta en razn del inters general y con el objetivo de
garantizar su independencia y la libertad del Parlamento. Consigna que esta es
absoluta hacia el exterior del Parlamento empero es limitada ad intra en razn de
la potestad disciplinaria.
Es dable consignar que la tutela de la inviolabilidad opera de por vida; es decir, la
proteccin por los votos u opiniones parlamentarias se prolonga ms all del
perodo de representacin.
Al respecto, el inciso c) del artculo 23 del Reglamento del Congreso de la
Repblica seala como parte de los deberes congresales, el mantener una
conducta personal ejemplar; el corresponder al respeto mutuo y la tolerancia; la
observancia de las normas de cortesa de uso comn; y, la disciplina
parlamentaria. En ese contexto, es viable que a travs del poder disciplinario del
Congreso se corrijan los excesos verbales o infracciones en que incurran los
congresistas. De all que, el congresista comitente pueda ser objeto de alguna de
las siguientes sanciones:
-

Amonestacin escrita y reservada.

Amonestacin pblica.

Suspensin en el ejercicio del cargo y descuento de sus haberes desde tres

hasta ciento veinte das de legislatura.

Estas sanciones solo pueden ser aplicadas por el Pleno del Congreso o, en su
defecto por la Comisin Permanente.

54

De lo expuesto, se colige que la indisciplina parlamentaria es una falta que atenta

contra el orden interno.
A modo de conclusin, cabe sealar que la aplicacin de dicha prerrogativa se
encuentra simultneamente delimitada por aspectos materiales y funcionales. Esta
ltima supone que la inviolabilidad solo ampara las conductas realizadas en el
ejercicio de la funcin. Esta debe tener un entroncamiento directo con la tarea
parlamentaria.
En ese contexto, ante la ley penal, la inviolabilidad aparece como una causa de
justificacin y como una causa de exencin punitiva.
b) La inmunidad
Esta aparece como aquella garanta procesal de naturaleza poltico-constitucional,
por la cual los miembros del Congreso no pueden ser objeto de detencin policial
ni procesamiento judicial sin que exista de manera previa una autorizacin
expresa del Congreso.
Desde una perspectiva histrica sus orgenes se remontan a la ya citada prctica
de la no detencin ni procesamiento de los Tribunos de la Plebe en la antigua
Repblica romana.
En esa misma lnea, los miembros de las asambleas medievales tampoco podan
ser detenidos ni procesados por las actividades que hubieren podido realizar en
dicha condicin.
Pedro Planas Silva [ob. cit.] seala como un procedimiento hispano, los privilegios
concedidos graciosamente por el rey para la seguridad personal y patrimonial de
los que iban y venan de las Cortes en viajes largos, difciles y peligrosos. En ese
contexto, se entiende una de las normas establecidas por el rey Alfonso X El Sabio
en Las Siete Partidas (1263), en donde se haca referencia a como ser guardados
los que fueren a la Corte del rey o vinieren de ella.
Empero es evidente que la inmunidad se arraiga en la institucin del freedom
from arrest or molestation libertad frente al arresto o molestia de finales del
siglo XIV y comienzos del siglo XVII.

55

Dicha institucin estaba destinada a proteger a los miembros de la Cmara de los

Comunes frente a cualquier acto de detencin durante el perodo de sesiones y los
cercanos das precedentes y siguientes a l; permitindoles que pudiesen ir o
regresar al Parlamento con plena seguridad y sin ningn tipo de molestia estadual.
Le correspondi a Oliverio Cronwell durante la fugaz Repblica Inglesa consolidar
el freedom from arrest or molestation (1654-1658).
ngel Manuel Abelln [El estatuto de los parlamentarios y los derechos
fundamentales. Madrid: Tecnos, 1992] seala que se diriga a resguardar la
libertad personal del parlamentario frente a las acciones de carcter civil, ms no a
las de naturaleza penal. Desaparecida la pena de prisin por deudas en 1838,
dicho beneficio qued sin sentido en el mbito britnico.
El perfilamiento de dicho instituto quedar consagrado de alguna manera, en la ya
citada norma aprobada por la Asamblea Nacional francesa el 23 de junio de 1789,
a insistencia de Honor Gabriel conde de Mirabeau.
La praxis poltica de la poca engendrar el concepto de que la exencin de
procesamiento y detencin alcanzar fundamentalmente el mbito penal.
En nuestro pas, la prerrogativa parlamentaria de la inmunidad aparece en el
artculo 59 de la Constitucin de 1823, bajo los siguientes trminos:
En las acusaciones criminales no entender otro juzgado ni tribunal que el
del Congreso, conforme a su reglamento interior; y mientras permanezcan
las sesiones del Congreso no podrn ser demandados civilmente, ni
ejecutados por deudas.
Esta garanta procesal de naturaleza poltico-constitucional presenta la excepcin
de la detencin del parlamentario que fuere sorprendido en la comisin flagrante
de un ilcito penal, en cuyo caso ser puesto inmediatamente a disposicin del
Congreso para el respectivo pronunciamiento sobre su suerte futura.
La existencia de la autorizacin parlamentaria para suspender la prerrogativa de la
inmunidad, constituye un requisito de procedibilidad sin el cual el acto de
detencin o procesamiento devendra en una manifestacin de atropello, abuso o
ilegalidad.

56

Al respecto, el artculo 16 del Reglamento del Congreso textualmente seala lo

siguiente:
Si como resultado de un proceso el rgano jurisdiccional estimara
conveniente y necesario dictar alguna medida que implique privacin de la
libertad de un congresista, se proceder solicitando al Congreso o a la
Comisin Permanente que la autorice o no.
En ese sentido, Plcido Fernndez Viaga Bartolom [La inviolabilidad e inmunidad
de los diputados y senadores: La crisis de los privilegios parlamentarios. Madrid:
Civitas, 1990] la describe como una condicin de procedibilidad a cuyo tenor es
imposible,

procesalmente,

continuar

las

diligencias

incoadas

contra

un

representante, sin haberse obtenido el placet de la cmara.

Ahora bien, la inmunidad protege nica y exclusivamente contra el procesamiento
en materia penal, en razn de la amenaza o posibilidad de privacin o limitacin
del ejercicio de la libertad personal, cuya motivacin pudiera tener origen en un
acto de venganza o intimidacin poltica. Ergo, no se extiende al resto de la
tipologa de procesos judiciales, ya que con la tramitacin de estos no se impide ni
se pone en peligro la continuacin del ejercicio de la funcin parlamentaria.
Por ende, la inmunidad no se esparce al mbito civil, laboral, etc., en razn de no
tener estos relacin directa con la defensa de la libertad personal; motivo por el
cual, de permitirse esa extensin, devendra en la prctica en un verdadero e
injustificado privilegio.
En principio, el pronunciamiento que expida el Parlamento es irrevocable; esto es,
la no autorizacin se entiende como inmodificable, salvo que posteriormente, y
como consecuencia de un nuevo pedido judicial, se acredite la existencia de otros
acontecimientos o indicios razonables que hagan viable la reconsideracin de
dicho pronunciamiento.
La garanta procesal de la inmunidad protege al congresista desde el momento
mismo del acto de su proclamacin como parlamentario electo por parte del
Jurado Nacional de Elecciones, y se prolonga hasta un mes despus del
vencimiento de su perodo de gestin.

57

Sobre la materia Alessandro Pizzorusso [Las inmunidades parlamentarias. Un

enfoque comparatista. En: Revista de las Cortes Generales, N 2. Madrid, s.f.]
seala que la falta de concrecin de la autorizacin no impide la ejecucin de la
accin penal, una vez superado el perodo de inmunidad establecido por la
Constitucin.
Dicha garanta procesal lleva consigo la suspensin del plazo de prescripcin de la
accin penal. Por ende, este plazo recin se computa luego del vencimiento
anteriormente aludido, o se suma al ya corrido con anterioridad a su proclamacin
como congresista.
Esta consideracin la avalamos en funcin de los argumentos siguientes:
-

El goce de la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria no puede llevar

per se a la exoneracin de responsabilidad penal.

El goce de la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria no puede atentar

contra la exigencia judicial de que se responda por la imputacin de la
comisin de un ilcito penal.

En resumidas cuentas, un parlamentario puede ser procesado penalmente por la

supuesta comisin de un delito nicamente cuando se acredita el placet o
autorizacin respectiva; empero, al pasar a la condicin de ex parlamentario
puede ser objeto de dicho procesamiento, sin que pueda esgrimir en su favor el
cmputo de su tiempo de gestin como parte del plazo de prescripcin.
La solicitud de levantamiento de la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria solo
puede ser efectuada por la Corte Suprema.
Ahora bien, la autorizacin de procesamiento puede llevar o no al desafuero del
parlamentario supuestamente comprometido en la comisin de un ilcito penal.
Al respecto, veamos lo siguiente:
-

La autorizacin con levantamiento de fuero consiste en la venia para que el

parlamentario imputado sea objeto del procesamiento judicial.

58

La autorizacin con desafuero consiste en la venia para que el

parlamentario imputado sea objeto de procesamiento judicial; empero,
adicionalmente queda suspendido en sus funciones congresales.

Esta suspensin queda sujeta a las resultas del pronunciamiento jurisdiccional.

La consecuencia de este pronunciamiento jurisdiccional puede generar lo
siguiente:
-

La remocin del cargo y el llamamiento del accesitario. Ello en funcin de

un fallo condenatorio.

El levantamiento de la medida de suspensin en el cargo. Ello en funcin

de

un

fallo

absolutorio.

En

este

caso,

el

parlamentario

queda

inmediatamente reincorporado en sus funciones, reintegrndosele todas las

prerrogativas parlamentarias que le confe la Constitucin. Evidentemente,
ello se producir siempre que dicho fallo absolutorio se produzca dentro del
perodo para el cual fue elegido.
Asimismo, es conveniente precisar que la autorizacin con simple levantamiento
de fuero esto es, sin suspensin de la funcin parlamentaria se sustenta en que
la investigacin judicial no interferir con el usual desarrollo de las actividades
congresales (no existe mandato de detencin).
En caso de que la detencin fuese necesaria, el Parlamento deber previamente
ampliar el placet disponiendo el desafuero.
La autorizacin parlamentaria de procesamiento, e incluso el desafuero del
parlamentario denunciado por la supuesta comisin de un ilcito penal, no implica
una decisin de naturaleza judicial, sino el mero ejercicio de una competencia
poltica, en donde se discierne sobre la intencionalidad y razonabilidad del pedido
judicial.
La autorizacin congresal es en strictu sensu una especfica y concreta decisin
poltica.

59

La motivacin de la autorizacin o no autorizacin opera en funcin a la

determinacin de la existencia o inexistencia de un mvil poltico en la
interposicin y tramitacin de la denuncia penal. Para ello subsidiariamente deber
evaluarse la razonabilidad de los indicios de la comisin de un ilcito.
Dicha decisin poltica, con prescindencia de su sentido favorable o desfavorable
para el congresista impetrado, no conlleva una determinacin jurdica de
culpabilidad o inocencia.
Como afirma Georges Burdeau [Derecho constitucional e instituciones polticas.
Madrid: Editora Nacional, 1981] se trata de comprobar con criterio estrictamente
poltico, si tras la imputacin no se oculta una persecucin contra el
parlamentario. En efecto, es imprescindible la verificacin de ausencia de fumus
persecutionis (apariencia de persecucin ilegal).
El Congreso, en estos casos, decide si la actuacin judicial est motivada o no por
la intencin maliciosa de privar al parlamentario de la posibilidad de ejercer su
funcin.
En los ltimos aos, el Parlamento nacional ha accedido a la autorizacin de
procesamiento con desafuero en los casos del acciopopulista Reynaldo Rivera
Romero (1980-1985), del aprista Manuel ngel del Pomar Crdenas (1985-1990) y
de los fujimoristas Vladimiro Zegarra (1990-1992) y Antonio Palomo (2000-2001).
En los dos primeros casos es digno de resaltar que fueron las propias
agrupaciones polticas las que promovieron la adopcin de la medida aludida.
De otro lado, en la hiptesis descrita en la parte in fine del artculo 93 de la
Constitucin relativa a la exencin de la detencin o arresto de un parlamentario
cuando fuere sorprendido en la comisin flagrante de un delito, cabe exponer que
dicha figura jurdica hace alusin a la detencin en el momento mismo de la
ejecucin de un ilcito penal.
Nstor Pedro Sags [Elementos de derecho constitucional. 2 tomos. Buenos
Aires: Astrea, 1997] incluye dentro de la nocin arriba descrita a la cuasi
flagrancia. Esta implica la detencin en el momento inmediatamente posterior de
la comisin de un ilcito comn.

60

De conformidad con lo establecido en la Ley N 29569, la Polica Nacional tiene

competencia para detener sin mandato judicial en los casos siguientes:
-

La persona es sorprendida en la realizacin del hecho punible.

La persona acaba de cometer el hecho punible y es descubierta.

La persona ha huido y ha sido identificada durante o inmediatamente

despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por
otro que haya presenciado el hecho o por medios audiovisuales,
dispositivos o equipos con cuya tecnologa se hubiese registrado su
imagen, y es ubicada dentro de las veinticuatro horas de producido el
hecho.

La persona es ubicada dentro de las veinticuatro horas con efectos o

instrumentos de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con
seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o
participacin en el hecho delictuoso.

El parlamentario sorprendido y arrestado en esta particular y especfica situacin,

debe ser puesto a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente, segn
sea el caso, dentro de las veinticuatro horas en que se produce la privacin de su
libertad.
Con la dacin de cuenta de dicha detencin, se deber remitir toda la informacin
pertinente a los hechos materia de controversia. El Parlamento, ya sea a travs
del Pleno o de la Comisin Permanente, deber pronunciarse ineludiblemente
sobre el caso.
La autorizacin para el procesamiento del parlamentario sorprendido y detenido
supuestamente en la comisin flagrante de un ilcito de naturaleza penal, lleva
usualmente al desafuero del congresista.
Reiteramos que el desafuero est ligado al problema de la privacin de la libertad
personal, lo que obviamente impide al afectado el realizar o cumplir la funcin
parlamentaria.

61

La autorizacin de procesamiento es taxativa, esto es, el parlamentario solo puede

ser juzgado nica y exclusivamente por los hechos que originaron el placet
parlamentario.
Debe advertirse que el denominado desafuero parlamentario no implica la
descalificacin poltica o moral del afectado, ni tampoco le impide posteriormente
recobrar, una vez aclarado el problema judicial, sus respectivas funciones.
Tampoco conlleva prejuzgamiento ni anticipo de juicio sobre el proceso judicial en
s.
El Congreso tiene facultades in totum para pronunciarse sobre la autorizacin de
procesamiento con desafuero o sin l o sobre la no autorizacin del mismo.
Esta negativa, en caso de no encontrarse debidamente fundamentada, puede
acarrear el rechazo de la tenaz y vigorosa opinin pblica. Una errada decisin
sobre la materia puede conducir al Parlamento al descrdito y al repudio
ciudadano.
Es dable advertir que el Tribunal Constitucional en el caso sesenta y cinco
congresistas de la Repblica (Expediente N 00006-2003-AI/TC) ha consignado
que a diferencia de lo que ocurre con el antejuicio poltico en el procedimiento
para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria el Congreso no asume rol
acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia de contenido poltico en la
acusacin. En este caso, el Parlamento no pretende acreditar la responsabilidad
penal del recurrente, sino tan solo descartar los mviles polticos que pudieren
encontrarse encubiertos en una denuncia de mera apariencia penal.
La inmunidad es una garanta procesal irrenunciable. Ello en consideracin a que
un parlamentario, en un caso particular y concreto, no puede efectuar per se un
acto de abandono de dicha proteccin.
Luis Prieto [Las inmunidades parlamentarias. En: Revista del Colegio de
Abogados del Distrito Federal. Caracas, 1961] seala que siendo una prerrogativa
funcional atribuida a las cmaras, la inmunidad no es renunciable y cabe a cada
cmara privar a sus miembros de la proteccin de que gozan como miembros de
ella, para someterlos a la justicia ordinaria.

62

En funcin a ello, el parlamentario no puede despojarse per se de la inmunidad,

sino a lo sumo solicitar al Congreso proceda a la autorizacin de su
procesamiento. Dicho pedido no tiene carcter vinculante; es decir, puede ser
desestimado por el Congreso.
La inmunidad por ser una garanta procesal de naturaleza poltico-constitucional
forma parte del orden pblico; por ende, no est a disposicin de la mera voluntad
e inters de un parlamentario. Su eficacia depende nicamente del Parlamento en
su conjunto.
Con acierto el Congreso de la Repblica mediante la Resolucin Legislativa N
015-2005-CR, ha establecido que la inmunidad parlamentaria no protege a los
congresistas contra las acciones de naturaleza diferente a la penal, que se ejerzan
en su contra, ni respecto de los procesos penales iniciados ante la autoridad
judicial competente con anterioridad a su eleccin, las que no se paralizan ni
suspenden.
Con dicha medida se ha puesto coto a la impunidad que alcanzaba a los
congresistas, por actos cometidos previos a su eleccin como tales.
Finalmente, es pertinente establecer una distincin bsica entre la no
responsabilidad que asegura la inviolabilidad parlamentaria y la inmunidad. En el
primer caso se trata de una facultad que, por sus consecuencias, deviene en
imperecedera, indeleble, inextinguible, eterna. As pues, las declaraciones y votos
formulados en el ejercicio de la funcin jams acarrearn la intervencin
jurisdiccional. Es decir, ni durante ni despus de haberse vencido el perodo de
eleccin ellos traern consecuencias contra su emisor.
En el segundo caso, efectuada la autorizacin o concluida la actividad
parlamentaria, es procedente la intervencin jurisdiccional. En este contexto, el
parlamentario suspendido, o el ex parlamentario, puede sufrir las consecuencias
jurdicas de la comisin de determinados actos de implicancia penal.
Como expone Sebastin Cano [ob. cit.] hay que distinguir claramente lo que
significa una prerrogativa funcional que genera irresponsabilidad, de la garanta
procesal de la inmunidad, que simplemente establece condiciones extraordinarias
para llevar a cabo un juzgamiento judicial. En la inviolabilidad se trata de una

63

limitacin de los alcances del Cdigo Penal; en tanto que en la inmunidad se hace
referencia a una substraccin temporal de un sujeto a dicha norma. Se trata, a lo
sumo, de un impedimento que posterga el proceso jurisdiccional hasta que se
hayan producido y ejercitado ciertos actos de naturaleza poltica (autorizacin
parlamentaria, con o sin desafuero).
Finalmente, cabe advertir que esta prerrogativa parlamentaria se ha hecho
extensiva, por excepcin, al defensor del pueblo y a los miembros del Tribunal
Constitucional (artculos 161 y 201 de la Constitucin).

13.2.2.- Las prerrogativas de ejecucin colectiva en la actual Constitucin

a) La autonoma normativa
Dicha nocin alude a la prerrogativa que goza el rgano Legislativo para regular
jurdicamente el normal desarrollo de sus funciones.
Expresin cabal de la autonoma normativa es el Reglamento del Congreso, que
como afirma Marcial Rubio Correa [ob. cit.] se caracteriza por contener las
principales disposiciones de detalle que rigen su funcionamiento.
Desde una perspectiva histrica esta prerrogativa fue asumida por el Estado
liberal como uno de sus elementos esenciales, al extremo de habrsele elevado a
rango constitucional.
En ese sentido, le correspondi el mrito al abate Emmanuel Sieyes en 1789 el
haberla fundamentado en su teora del poder constituyente, expuesta en su obra
Que es el Tercer Estado.
En nuestro pas aparece desde la Constitucin de 1823.
El artculo 94 de la Constitucin vigente, seala que el Congreso elabora y
aprueba su propio reglamento de organizacin interior. Dicho precepto, que tiene
fuerza de ley, es promulgado y publicado por propia y nica disposicin del
presidente del Congreso. Ergo, el rgano Ejecutivo no tiene ningn tipo de
intervencin en dicho iter procesal legislativo.

64

En puridad se trata de una norma sui generis, que produce efectos dentro de
nuestro ordenamiento jurdico en la medida que encauza las actividades del
rgano Legislativo y su conexin con el resto de los rganos y organismos del
Estado.
Jos Pareja Paz Soldn [ob. cit.] seala que este reglamento hace referencia al
conjunto de normas administrativas y procesales vinculadas con el quehacer del
Congreso.
En rigor, dicho reglamento se encarga de lo siguiente:
-

Precisar las funciones del Congreso.

Definir la estructura organizativa y el funcionamiento del Congreso.

Establecer los derechos y deberes de los congresistas.

Regular los procedimientos parlamentarios.

El actual reglamento fue aprobado por el Congreso Constituyente Democrtico en

la sesin del Pleno de 13 de mayo de 1995. Su redaccin ha sido fuertemente
cuestionada, por su profundo carcter antidemocrtico. En el tiempo ha sido objeto
de modificaciones que no han afectado sus aspectos esenciales.
En atencin a su condicin de norma con fuerza de ley y en concordancia con lo
establecido en el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin, procede en contra de
ella la interposicin de la Demanda de Inconstitucionalidad. Ergo, est sujeta al
contralor del Tribunal Constitucional.
b) La autonoma de conduccin institucional
Dicha nocin alude a la prerrogativa de gobierno interior. Ello conlleva a la
potestad de eleccin de su propia mesa directiva; eleccin de representantes de
cada grupo parlamentario con criterio de proporcionalidad en la Comisin
Permanente; eleccin de los miembros de las comisiones parlamentarias; el
establecimiento y atribuciones de los grupos parlamentarios; etc.
En ese mismo contexto, el Parlamento goza de la competencia del poder
disciplinario contra sus miembros.

65

Dicho aspecto tambin incluye el manejo de los recursos econmicos

autoasignados; as como la direccin, convocatoria, seleccin y exclusin de su
plana de funcionarios y empleados.
Dicha competencia aparece formalmente expresada en nuestro pas, con la
constituciones de 1856 y 1979.
c) La autonoma presupuestal
Tal nocin alude a la prerrogativa de ser el nico rgano del Estado que aprueba
per se su propio presupuesto.
El presupuesto que el propio Parlamento se autoasigna implica la ordenacin de
sus gastos e ingresos para un perodo determinado. Es decir, consiste en la
programacin y suposicin de ingresos y gastos anuales.
Para tal efecto, concuerda sus acciones con la estabilidad fiscal, conforme al
marco de equilibrio presupuestal establecido en la Ley N 28411.
Dicha prerrogativa tiene sus antecedentes constitucionales en nuestro pas, con la
dacin del texto de 1856.
El artculo 94 de la Constitucin vigente, declara formalmente la prerrogativa del
rgano Legislativo de sancionar su presupuesto.
En rigor implica como alude Pedro Planas Silva [ob. cit.] que, el diseo,
elaboracin, aprobacin y ejecucin corresponde exclusivamente al propio
Parlamento. Por tal motivo se integra dentro del corpus de la Ley Anual de
Presupuesto.
De conformidad con lo establecido en el artculo 82 de la Constitucin, a la
Contralora General de la Repblica le corresponde supervigilar la legalidad de la
ejecucin del presupuesto autoasignado por el Parlamento.
d) Competencia de disposicin y autorizacin del ingreso del personal de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
Dicha nocin alude a la prerrogativa de requerir al presidente de la Repblica, la
puesta a disposicin de los efectivos necesarios pertenecientes a las Fuerzas

66

Armadas y a la Polica Nacional, a efectos de concretizar la seguridad de la

institucin.
Dicho requerimiento no debe entenderse como una mera solicitud, sino como una
demanda de obligatorio cumplimiento. En ese sentido, el presidente de la
Repblica no puede objetar de modo alguno el nmero y caractersticas del
personal castrense a asignarse.
Dicha sujecin resguarda las prerrogativas individuales y colectivas que la
Constitucin seala a favor del Parlamento.
En ese contexto, conforme lo establece la segunda parte del artculo 98 de la
Constitucin deviene en inconstitucional y, por ende, sujeta a responsabilidad, la
unilateral accin castrense de ingresar al recinto parlamentario. Ello en razn a
que dicha accin solo puede efectuarse previa autorizacin expresa del presidente
del Congreso.
En ese sentido, es imprescindible criticar la conducta asumida por el entonces
comandante general del Ejrcito Nicols Hermoza Ros, quien a raz del inicio de
las investigaciones por el crimen de los estudiantes de La Cantuta, se present
al recinto congresal con toda la plana de altos oficiales de los institutos armados,
en un acto desafiante al mandato constitucional y con el evidente propsito de
intimidar a la representacin parlamentaria.
Dicha prerrogativa aparece en nuestro pas en lo relativo a la disposicin de los
efectivos castrense con la Constitucin de 1823 y, en lo concerniente a la
autorizacin expresa con la Constitucin de 1933.
Es dable consignar que en el constitucionalismo ingls existe la figura del
Caballero de la Vara Negra, quien acta bajo la direccin del presidente de la
Cmara de los Comunes, con el objetivo de preservar el orden y la adecuada
conduccin de los visitantes.

14.- LAS FUNCIONES DEL PARLAMENTO

67

Desde una perspectiva doctrinaria aluden al conjunto de actividades precisas,

necesarias y permanentes que desarrolla dicho rgano, a efectos de alcanzar y
justificar la razn de ser de su existencia.
Estas pueden ser consolidadas de la manera siguiente: funcin de legislacin,
funcin de poltica econmica, funcin de legitimacin poltica, funcin de
discrecionalidad poltica y funcin de control poltico.

14.1.- La funcin de legislacin

El ente parlamentario tiene la responsabilidad de debatir y aprobar las normas de
mayor relevancia en el proceso de desarrollo de la relacin Estado-ciudadana, as
como para la dinmica de la coexistencia social, conforme a los valores y fines de
la Constitucin.
En ese contexto, le corresponde debatir y aprobar las reformas de la Constitucin,
las leyes de mbito territorial de validez nacional, las resoluciones legislativas y,
por cierto, sus propios reglamentos de organizacin y funcionamiento.
La doctrina clsica consider en su momento que dicha competencia era exclusiva
y excluyente del Parlamento. En cambio, el Estado moderno ha modificado
sustancialmente dicha concepcin, al extremo de que el rgano Ejecutivo y los
gobiernos descentralizados se han convertido en entes legislativos de gran
significacin e importancia, va la reserva normativa, la delegacin de facultades,
la expedicin de decretos de urgencia, etc.
En ese sentido, Enrique Bernales Ballesteros [La Constitucin de 1993. Anlisis y
comentarios. Lima: Konrad Adenauer, Ciedla, 1996] seala que dicha concepcin
ha variado como consecuencia del surgimiento de las sociedades industriales y la
complejidad de las relaciones coexistenciales que caracterizan a las sociedades
contemporneas.
Por ende, la actividad legislativa ha dejado de ser monopolio del Parlamento.
Empero, ello no obsta para que se le considere en lo sustantivo como su atributo
principal, razn y fundamento de su existencia.

68

Dicha funcin, incluye tambin la tarea de interpretacin por va legislativa. Dicha

modalidad

es

paralela

la

que

efectan

los rganos

jurisdiccionales

(interpretacin por va jurisdiccional).

En ese aspecto, los congresistas a travs de la primicial tarea de interpretacin
de la ley desde la Constitucin, elaboran preceptos que permiten la correcta
aplicacin de los valores y fines constitucionales, y, garantizan la coherencia y
armona de las leyes y resoluciones legislativas con el texto base de la Repblica.
La interpretacin consiste en determinar o asignar un sentido a ciertos signos,
expresiones o palabras, a fin de hacerlos comprensivos dentro de un
determinado texto legal.
La hermenutica o interpretacin parlamentaria es conocida como autntica, en
razn a que es el propio Parlamento quien la efecta mediante un precepto
especial en donde fija el sentido de lo establecido en una ley o resolucin
legislativa anteriormente dictada.
Un claro ejemplo lo tenemos en la controvertida Ley N 23836, mediante la cual se
interpret que la Ley N 11711 relativa al cese de los magistrados en el ejercicio
de dicha funcin era aplicable en todos sus extremos a los miembros del
Ministerio Pblico; razn por la cual el doctor Miguel Cavero Egsquiza debi
cesar a mediados de la dcada de los ochenta del siglo pasado en el cargo de
fiscal de la Nacin, al acreditarse que haba ya cumplido los setenta aos de edad.
Ello a pesar de no haberse vencido su mandato como mximo representante de
dicho rgano.
Asimismo, mediante la dacin de la Ley N 28162 se precis los alcances de la
Ley N 27160, en relacin al rea de exclusin de expropiacin de reas
comprendidas en la Regin de Arequipa.
Un tema discutible a raz de la dacin de la Ley N 26657, es el referido a la
interpretacin autntica de la Constitucin, por parte del Congreso de la
Repblica.
Al respecto, consideramos que la interpretacin autntica implica que el mismo
rgano Legislativo que dict la norma, tiene posteriormente la potestad de
esclarecer los alcances de su contenido.

69

La labor del legislador ordinario (Congreso de la Repblica) emana de un poder

constituyente derivado cuya competencia es reglada. Por ello, en tanto,
expresamente el poder constituyente originario no le conceda facultades sobre la
materia, el legislador ordinario carece de atribucin jurdica para ejercerlas.
Nuestro texto si bien le ha otorgado al legislador ordinario competencias para
reformar la Constitucin e interpretar las normas que el mismo dicte, empero no le
ha otorgado competencias hermenuticas de autenticacin a nivel del texto base
del Estado.
Desde una perspectiva histrica la funcin legislativa aparece por primera vez en
nuestro pas, con la Constitucin de 1823.
Dicha funcin se encuentra descrita en el inciso 1 del artculo 102 de la
Constitucin vigente, concordante con los artculos 103 al 106 del referido texto.

14.1.1.- El proceso de formacin de las leyes

Dicha materia se encuentra prevista en los artculos 107,108 y 109 de la
Constitucin, y en los artculos 72 y siguientes del Reglamento del Congreso de la
Repblica.
Existe un iter constitucional y reglamentario destinado a viabilizar y encauzar el
proceso de formacin de las leyes.
En la doctrina se establece que el proceso legislativo implica la ejecucin de cinco
fases. En nuestro caso, la Constitucin las menciona de manera imperfecta.
Dichas fases son las siguientes: iniciativa parlamentaria, discusin-aprobacin,
sancionamiento, promulgacin-publicacin, y vigencia.
a) La iniciativa parlamentaria
Consiste en el ejercicio de una facultad constitucional mediante la cual se presenta
un proyecto de ley a efectos de que sea discutido y eventualmente aprobado por
el Parlamento.

70

El artculo 74 del Reglamento del Congreso de la Repblica la define como el

derecho que tienen los ciudadanos y las instituciones sealadas por la
Constitucin, para presentar proposiciones de ley ante su seno.
El artculo 107 de la Constitucin seala que tienen iniciativa en la formacin de
las leyes:
-

El presidente de la Repblica.

Los congresistas.

Cabe advertir, que la Constitucin reconoce similar facultad a una pluralidad de

rganos, a condicin de que las proposiciones que se presenten se encuentren
vinculadas con materias de su competencia.
En ese sentido, el artculo 76 del Reglamento del Congreso de la Repblica
manifiesta que estos rganos pueden presentar proposiciones que versen sobre
asuntos de su exclusiva competencia, debiendo precisar la concordancia con sus
competencias en el documento de remisin.
Los rganos referidos son los siguientes:
-

El rgano Judicial.

Los rganos autnomos (Ministerio Pblico, Superintendencia de Banca y

Seguros, Banco Central de Reserva, etc.).

Los municipios.

Los colegios profesionales.

Tambin ejercen iniciativa en la formacin de las leyes los ciudadanos que se

acojan a la Ley de Participacin y Control Ciudadano.
Al respecto, la Ley N 26300 seala que la iniciativa debe ser presentada por no
menos del 0,3% de la poblacin electoral nacional. Esta proposicin recibe
preferencia en el trmite congresal. El Congreso ordena su publicacin en el diario
oficial El Peruano.

71

Esta propuesta deber adicionalmente ser acompaada con una resolucin

expedida por la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), en donde se
declare expedito el procedimiento al haberse realizado la comprobacin de firmas
de adhesin, de acuerdo con la mencionada ley.
El oficio de remisin al Congreso deber estar firmado hasta por los diez primeros
ciudadanos que suscriban la iniciativa, debindose indicar adems el nmero del
Documento Nacional de Identidad (DNI) y la direccin donde deber notificrseles
en caso necesario.
De manera genrica, las proposiciones de ley deben contener una exposicin de
motivos en donde se expresen sus fundamentos, los supuestos efectos de la
norma que se propone, el anlisis de costo-beneficio y la frmula legal respectiva
que, de ser el caso, deber estar dividida en ttulos, captulos, secciones y
artculos.

Estos

requisitos

solo

pueden

ser

dispensados

por

motivos

excepcionales.
Es dable insistir que la exposicin de motivos apunta a sustentar las causas o
circunstancias que motivan la presentacin del proyecto de ley, as como precisar
las supuestas bondades y potenciales beneficios que acarreara su aprobacin.
Selese, adems, que el Reglamento del Congreso de la Repblica establece en
algunos casos, algunos requisitos adicionales, a saber:
-

Las proposiciones del rgano Ejecutivo, debern estar refrendadas por el

presidente del Consejo de Ministros y, en forma opcional, por el ministro o
por los ministros cuyas carteras se relacionen en forma directa con la
materia cuya regulacin se propone. Estas propuestas pueden versar sobre
cualquier asunto. Ahora bien, al presidente de la Repblica le corresponde
de manera exclusiva la iniciativa en materia presupuestal y financiera;
legislacin delegada; demarcacin territorial; tratados; consentimiento para
el ingreso de tropas extranjeras sin afectar la soberana nacional; prrroga
del estado de sitio; declaracin de guerra y firma de la paz; y autorizacin
para ausentarse del pas. Cabe sealar que en dicha relacin han sido

72

incluidas las materias juridificables por la va de las resoluciones

legislativas.
-

Las proposiciones de leyes que presentare en uso de la facultad que le

concede el artculo 105 in fine de la Constitucin, debern ir acompaadas
con la solicitud de trmite urgente.

Las proposiciones que contengan los proyectos de Ley Anual del

Presupuesto, de Endeudamiento y de Equilibrio Financiero, debern ser
presentadas a ms tardar el 30 de agosto, en aplicacin de lo que
establece el artculo 78 de la Constitucin.

Las proposiciones sobre el tratamiento tributario especial a que se refiere el

ltimo prrafo del artculo 79, debern contener un estudio sobre el impacto
de la futura ley en el desarrollo y el bienestar del pas; amn de requerir un
informe previo del Ministerio de Economa y Finanzas. Asimismo, la
proposicin que hace referencia a la Cuenta General de la Repblica
deber ser presentada a ms tardar el 15 de noviembre del ao siguiente al
de la ejecucin del presupuesto, amn de ir acompaada del informe de
auditora de la Contralora General de la Repblica.

Las proposiciones de leyes autoritativas de legislacin delegada, debern

precisar la materia especfica de la delegacin y el plazo de la autorizacin.
No pueden proponerse leyes autoritativas de legislacin delegada en las
materias siguientes: reforma de la Constitucin; aprobacin de tratados
internacionales; leyes orgnicas; presupuesto; y cuenta general de la
Repblica.

Las

proposiciones

de

leyes

sobre

demarcacin

territorial,

deben

acompaarse con los informes y antecedentes tcnicos que sealen las

normas que regulan la materia.
-

Las proposiciones de leyes que crean, modifican o suprimen requisitos o

procedimientos vinculados al trnsito de personas o bienes, deben contar
con la opinin previa del Ministerio de Transportes y del Ministerio de
Comercio Exterior y Turismo.

73

Las proposiciones referidas a la organizacin del Estado, deben contar con

la previa opinin tcnica de la Presidencia del Consejo de Ministros.

Las proposiciones de resoluciones legislativas para la aprobacin de un

tratado internacional, debern ir acompaadas por el texto ntegro del
mismo y sus antecedentes.

Las proposiciones de resoluciones legislativas concediendo la prrroga del

estado de sitio, debern contener el listado de los derechos fundamentales
cuyo ejercicio no se restringe o no se suspende.

Las proposiciones de resoluciones legislativas autorizando el ingreso de

tropas extranjeras al territorio de la Repblica, debern especificar los
motivos, la relacin de efectivos militares, los equipos transentes y el
tiempo de permanencia.

Las proposiciones de resoluciones legislativas para declarar la guerra y

firmar la paz, debern contener una exposicin suficiente de las causas y
condiciones, segn sea el caso.

Las proposiciones de resoluciones legislativas de autorizacin de viaje

presidencial al exterior, deben indicar los lugares, motivos y fechas del
viaje.

Las proposiciones de leyes o de resoluciones legislativas que presenten los

congresistas, debern estar firmadas al menos por uno de ellos o por el
vocero de un grupo parlamentario. En el primer caso, cuando son varios los
autores, se puede diferenciar entre autor o autores principales y firmantes
solidarios; en el segundo caso, se considerar presentada la proposicin
por el grupo en su conjunto. Selese adems, que las proposiciones de
ley o de resolucin legislativa que presenten los congresistas no pueden
contener propuestas de creacin ni de aumento de gasto pblico. Esta regla
no afecta el derecho de los congresistas de hacer proposiciones en ese
sentido durante el debate de la Ley Anual de Presupuesto.

Las propuestas sobre amnista debern contener la lista de los beneficiados

o las caractersticas del rgimen penitenciario de la generalidad de

74

personas a las que involucra (condiciones del cumplimiento de las medidas

punitivas).
En relacin a las leyes de amnista, cabe sealar que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Barrios Altos determin que son inadmisibles las
disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento
de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y
sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos
tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
En esa lnea, consider que las leyes de amnista (Ley N 26479 y Ley N 26492)
adoptadas por el Per impidieron que los familiares de las vctimas y las victimas
sobrevivientes en el referido caso fueran odas por un juez, conforme a lo
sealado en el artculo 8.1 de la Convencin; violaron el derecho a la proteccin
judicial consagrado en el artculo 25 de la Convencin; impidieron la investigacin,
persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin de los responsables de los hechos
ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artculo 1.1 de la Convencin, y
obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopcin de
las leyes de autoamnista incompatibles con la Convencin incumplan la
obligacin de adecuar el derecho interno consagrada en el artculo 2 de la misma.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos estim necesario enfatizar que, a
la luz de las obligaciones generales consagradas en los artculos 1.1. y 2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los Estados Partes tienen el
deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la
proteccin judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los
trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin. Es por ello que los Estados
Partes en la Convencin que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son
las leyes de autoamnista, incurren en una violacin de los artculos 8 y 25 en
concordancia con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin. Las leyes de

75

autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la

impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu
de la Convencin Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los
individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se
obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus
familiares conocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente.
As, como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de
autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, determin
que las mencionadas leyes carecan de efectos jurdicos y no podan seguir
representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen
este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni podan tener
igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos
acontecidos en nuestro pas.
A mayor abundamiento en los casos Almonacid Arellano (Chile); Gmez Lund
(Brasil); y Colman (Uruguay) la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
determinado la obligacin estatal de investigar y sancionar las violaciones de
derechos humanos; y en esta lnea ha proscrito la amnista o medidas legislativas
comparables que impidan o den por terminada la investigacin y juzgamiento de
tales hechos.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en el caso Nicols de Bari Hermoza Ros
(Expediente N 04441-2007-PA/TC) ha sealado que la obligacin del Estado de
investigar los hechos y sancionar a los responsables por la violacin de los
derechos humanos, comprende toda prctica destinada a impedir la investigacin
y sancin por violacin de los derechos a la vida e integridad personal.
Ahora bien, debe sealarse que los proyectos de ley presentados por los
congresistas se verifican a travs del Grupo Parlamentario, a saber:
-

Con la anuencia de sus miembros, cuando el Grupo est conformado por

seis integrantes.

Con la anuencia de no menos de seis congresistas, cuando el Grupo est

conformado por un mnimo superior a aquel.

76

Los proyectos de ley presentados por el Poder Judicial son presentados por la
Sala Plena de la Corte Suprema; los cuales deben estar referidos a normas
procesales o sustantivas vinculadas con la imparticin de justicia.
En atinente a los rganos constitucionales contiene dichos proyectos deben ser
presentados por sus titulares en caso de ser entes unipersonales (Defensora del
Pueblo, Contralora General de la Repblica, etc.) o por el Pleno en caso de ser
entes colegiados (Tribunal Constitucional, Banco Central de Reserva, etc.).
A manera de colofn, cabe sealar que su ejercicio es facultativo; salvo excepcin
prevista en el artculo 78 de la Constitucin en donde se establece la
obligatoriedad de la elaboracin y remisin de la iniciativa parlamentaria sobre los
proyectos de Ley de Presupuesto, Ley de Endeudamiento y Ley de Equilibrio
Financiero, a cargo del presidente de la Repblica.
Tal como seala Jos Almeida Briceo [El derecho de iniciativa en la formacin
de leyes. En: Gaceta Constitucional, t. 3. Lima, 2010] el titular de la iniciativa
legislativa tiene la atribucin de retirar el proyecto en cualquier momento previo a
su aprobacin.
b) La discusin-aprobacin
Esta etapa se manifiesta en los actos de debatir y eventualmente consentir la
incorporacin de la propuesta legislativa a nuestro ordenamiento.
El Reglamento del Congreso de la Repblica seala que no se puede debatir
ninguna proposicin de ley que no contenga dictamen de la comisin encargada
de su estudio, salvo que exista dispensa proveniente de la mitad ms uno de los
representantes presentes en el Congreso, previa fundamentacin por escrito del
congresista o los congresistas que soliciten la dispensa.
En sentido estricto la aprobacin deviene en la obtencin del nmero de votos
necesarios para consolidar el proceso de formacin de una ley.
Para que se proceda al acto de aprobacin ordinaria se requiere el voto favorable
de la mitad ms uno de los congresistas que se encuentran en condicin de
hbiles y presentes al momento del sufragio.

77

Ahora bien, existen propuestas legislativas que requieren una aprobacin

extraordinaria, la cual consiste en alcanzar una calificada votacin favorable. Estos
casos son los siguientes:
-

Las leyes de reforma de la Constitucin se aprueban con el voto favorable

de por lo menos la mitad ms uno del nmero legal de congresistas
(sesenta y seis), para luego ser sometidas a referndum; o, en su defecto,
debern ser aprobadas en dos perodos de legislatura ordinaria sucesivas,
con el voto favorable de un nmero superior a los dos tercios del nmero
legal de congresistas. La ley aprobada por cualquiera de las formas
sealadas no puede ser observada por el presidente de la Repblica.

Las leyes orgnicas se aprueban o modifican con el voto favorable de por lo

menos la mitad ms uno del nmero legal de congresistas (sesenta y seis).

La Ley Anual de Presupuesto, la Ley de Endeudamiento, y la Ley de

Equilibrio Financiero deben ser sustentadas por el presidente del Consejo
de Ministros y el ministro de Economa y Finanzas dentro de las cuarenta y
ocho horas de su presentacin al Congreso. Esta sustentacin que no
exceder de sesenta minutos debe centrarse fundamentalmente en las
prioridades del gasto y en las fuentes de financiamiento. La presentacin es
seguida de un debate, con intervencin de los voceros de los grupos
parlamentarios por un perodo no mayor de veinte minutos cada uno.
Concluido el debate los referidos proyectos son publicados en el diario
oficial El Peruano y derivados a la Comisin de Presupuesto, la cual los
analizar en sesiones pblicas. El presidente de la Comisin de
Presupuesto sustentar el dictamen de la misma. Este necesariamente
deber precisar con claridad las prioridades asignadas al gasto pblico,
tanto en trminos generales como en lo especfico para cada sector. El
debate de la Ley Anual de Presupuesto se inicia el 15 de noviembre, y debe
ser aprobada hasta antes del 30 del mismo mes con el voto favorable de
por lo menos la mitad ms uno del nmero de los congresistas presentes,
para luego ser enviada inmediatamente al rgano Ejecutivo. En caso

78

contrario, entrar en vigencia el proyecto enviado por el presidente de la

Repblica, quien lo promulgar mediante decreto legislativo.
-

Las leyes sobre crditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de

partidas, deben tramitarse de manera semejante a la Ley Anual de
Presupuesto. Durante el receso parlamentario las aprobar la Comisin
Permanente con el voto favorable de por lo menos los tres quintos del
nmero legal de sus miembros.

La Ley de la Cuenta General de la Repblica debe ser revisada y

dictaminada dentro de los noventa das tiles siguientes a su presentacin.
Una vez revisada y dictaminada por la comisin respectiva, el Pleno del
Congreso se pronunciar dentro de los treinta das tiles siguientes; de lo
contrario, se enviar el dictamen de la comisin revisora al presidente de la
Repblica para que promulgue la Ley de la Cuenta General mediante
decreto legislativo.

Las leyes autoritativas de legislacin delegada, debern ser aprobadas

tomndose en cuenta las limitaciones establecidas en el segundo prrafo
del inciso 4 del artculo 101, y en el segundo prrafo del artculo 104 de la
Constitucin. En ese sentido, deber indicarse la materia especfica de la
delegacin y el plazo de ejercicio de la misma.

Es oportuno sealar que en esta fase del iter legislativo, el Parlamento realiza un
control sobre los alcances de la norma; el cual consiste en lo siguiente:
-

Acreditacin de la racionalidad lingstica. Esta debe entenderse como una

valoracin del lenguaje utilizado.

Acreditacin de la racionalidad teleolgica. Esta debe entenderse como una

valoracin de la capacidad de alcanzar el fin perseguible.

Acreditacin de la racionalidad econmica. Esta debe entenderse como una

valoracin crematstica en funcin al tiempo, esfuerzo humano y
presupuestal a utilizarse para el cumplimiento de la norma.

79

Acreditacin programtica. Esta debe entenderse como una valoracin de

su coherencia con la poltica legislativa aprobada expresa o tcitamente.

Acreditacin de coherencia institucional.

Finalmente, cabe sealar que en caso de que una proposicin de ley fuese
rechazada, el presidente del Congreso deber ordenar su archivamiento, no
pudindose volver a presentar esta o cualquier otra que verse sobre idntica
materia, hasta el siguiente perodo anual de sesiones.

c) El sancionamiento
Alude al acto formal por el cual el presidente del Congreso y uno de los
vicepresidentes de la Junta Directiva del mismo firman la autgrafa del texto
normativo.
Esta autgrafa debe ser remitida al presidente de la Repblica para su
promulgacin dentro del plazo de quince das tiles.
En puridad, la sancin representa el acto de integracin tcnica mediante el cual
se perfecciona y consagra de manera definitiva, la aprobacin otorgada por el
Congreso a los alcances de lo que en su momento fue un proyecto de ley.
Csar Delgado Guembes [ob. cit.] seala que La autgrafa que firma el
presidente del Congreso cuando la remite al presidente de la Repblica para su
promulgacin es el texto de una ley.
En efecto, con dicho acto se certifica que el contenido de la autgrafa corresponde
a la voluntad del Parlamento; y que tal decisin ha devenido en una ley.
d) La promulgacin-publicacin
La promulgacin es definida como una proclamacin solemne y ajustada a una
frmula ritual, mediante la cual se formaliza la incorporacin de una ley al
ordenamiento jurdico.

80

En ese contexto, implica el acto de disponer que se haga conocer a la ciudadana

el contenido y fecha de vigencia de la nueva ley.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Colegio de Abogados del Cuzco
(Expediente N 00014-2002-AI/TC) ha sealado que la promulgacin pertenece a
la fase integradora de la ley.
En rigor, consiste en el reconocimiento formal extendido por el presidente de la
Repblica, en el sentido de que la ley aprobada y sancionada no ofrece ningn
tipo de observacin de su parte. Por ende, implica la declaracin de que en el
futuro inmediato deber ser acatada y obedecida como una norma del Estado.
Para tal efecto, ordenar se haga de conocimiento general mediante su
publicacin en el diario oficial El Peruano.
Remedio Snchez Ferriz [El Poder Ejecutivo: la poltica del Estado. En:
Funciones y rganos del Estado constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008]
considera que en la necesidad que una ley produzca sus efectos, se hace
necesario que el jefe del Ejecutivo a travs del acto de promulgacin, ordene a sus
funcionarios su ejecucin y a los ciudadanos su acatamiento. Ms an, expone
que los rganos de la administracin no obedecen al cuerpo legislativo, sino a su
mximo rgano jerrquico.
De all, que Andrs Serra Rojas [Derecho administrativo. Mxico: Porra, 1961]
establezca que mediante la promulgacin el presidente de la Repblica da
autenticidad a la ley y ordena su ejecucin.
Como puede colegirse de lo expuesto, la promulgacin contiene cuatro aspectos
sucesivos y centrales:
-

Reconocimiento de la decisin adoptada por el Congreso de la Repblica.

Mandato de publicacin del nuevo texto legal.

Mandato de ejecucin a cargo de los funcionarios y servidores pblicos.

Mandato de acatamiento ciudadano.

81

El artculo 108 de la Constitucin seala que la ley aprobada debe ser enviada al
presidente de la Repblica para su promulgacin dentro de un plazo de quince
das.
En caso de no promulgacin presidencial, dicha accin le corresponde al
presidente del Congreso, o al de la Comisin Permanente, segn corresponda.
Debe advertirse que en caso de que el presidente de la Repblica tuviese que
hacer observaciones a la ley aprobada, estas debern ser presentadas al
Congreso en el trmino anteriormente sealado de quince das tiles. Dichas
observaciones se tramitarn como cualquier proposicin.
Finalmente, las citadas observaciones deben ser alcanzadas por escrito,
fundamentndose cada una de ellas de la manera ms puntual posible.
La insistencia en la aprobacin requiere del voto favorable de ms de la mitad del
nmero legal de los miembros del Congreso (sesenta y cinco representantes).
En esencia, la observacin presidencial consiste en la facultad que tiene el
presidente de la Repblica para suspender la vigencia de una ley, oponindose a
su promulgacin. Ello trae como consecuencia que el Congreso se obligue a un
reexamen y a una nueva discusin sobre los alcances del texto aprobado.
Se manifiesta conceptualmente como un mecanismo de control democrtico
contra los errores y abusos del Congreso en el mbito de la formacin de leyes,
amn de representar un elemento moderador de carcter tcnico que evita la
precipitacin legislativa.
Debe recordarse que por ser la ley el instrumento bsico de la accin del rgano
Ejecutivo, debiera ser, dentro de lo posible, el resultado de una armoniosa
colaboracin entre el Legislativo y aquel que la hace cumplir.
En suma: la observacin presidencial permite eventualmente la subsanacin del
gazapo legislativo, y se acredita como un instrumento de control poltico
interrgano.
Este derecho de observacin o veto suspensivo, se produce cuando el presidente
de la Repblica presenta una disconformidad fundamentada sobre los alcances
del proyecto; por ende, requiere al Congreso a una nueva deliberacin.

82

Cabe sealar que nuestra Constitucin no admite la denominada observacin o

veto anulativo, mediante lo cual se puede dejar sin efecto y valor legal alguno lo
aprobado por el congreso. Ergo, invalida la voluntad legislativa.
La observacin o veto suspensivo puede formularse contra una parte o la totalidad
del texto aprobado por el Congreso.
Las observaciones pueden ser clasificadas en razn de la argumentacin
expuesta por el presidente de la Repblica de la siguiente manera siguiente:
a) Observaciones normativas
Estn referidas a supuestos vicios formales en la elaboracin de la ley; o a vicios
materiales referidos a contradicciones concretas o implcitas con la Constitucin.
b) Observaciones tcnicas
Estn referidas a vicios de incongruencia o concordancia con algn instituto,
rgimen o sistema jurdico-administrativo; el cual se ve afectado por la dacin de
la ley.
c) Observaciones polticas
Estn referidas a contradicciones con la poltica general de Gobierno o a la
gobernabilidad del pas.
Al respecto, una importante cuestin jurdica se suscit en 1992 en los
prolegmenos del autogolpe de Estado cuando el ingeniero Alberto Fujimori
Fujimori observ parcialmente la Ley Anual de Presupuesto y promulg la parte no
observada.
En ese contexto, surgieron dos posiciones sobre la materia:
-

La observacin parcial de un texto impide la promulgacin del resto del

mismo, en aras de salvaguardar su coherencia, sindresis y unidad.

83

La observacin parcial de un texto no impide la promulgacin del resto del

mismo, en razn de que no se atenta contra su unidad y coherencia, ms
an cuando la reconsideracin poda demorarse en su tramitacin.

En relacin al nico caso presentado en nuestro pas, es admisible sostener que

las observaciones pueden ser sobre una parte o la totalidad de la ley.
Efectuada la nueva deliberacin o reconsideracin por el presidente de la
Repblica, el Congreso puede promulgarla per se siempre que voten a favor de la
insistencia de su aprobacin, la mitad ms uno del nmero legal de miembros del
Congreso (sesenta y cinco representantes).
La publicacin consiste en el procedimiento especfico y concreto de poner en
conocimiento de la ciudadana la existencia de una nueva disposicin legal. Este
procedimiento es consecuencia de una decisin expresa del presidente de la
Repblica o, en su defecto, del presidente del Congreso.
La publicacin representa un acto esencial para acreditar la existencia y
obligatoriedad del cumplimiento de una ley.
La publicidad a la que alude el artculo 51 de la Constitucin se refiere al
conocimiento y a la divulgacin general de las leyes, como actos esenciales para
acreditar su existencia y obligatorio cumplimiento.
En efecto, el Tribunal Constitucional en el caso Colegio de Abogados del Cuzco
(Expediente N 00014-2002-AI/TC) ha sealado que la sola aprobacin no basta
para que la ley rija; y, por consiguiente, sea obligatoria, ya que como lo disponen
los artculos 108 y 109 de la Constitucin, es necesario que esta sea promulgada y
publicada []. La obligatoriedad de la ley es consecuencia de su publicacin en el
diario oficial.
En tal contexto, una norma no publicada es ineficaz, ya que no ha cobrado
vigencia. Por ende, no puede ser aplicada ni exigible su cumplimiento.
Valentn Paniagua Corazao [La publicidad y publicacin de las normas del
Estado. En: Themis, Revista de Derecho. Lima: Pontificia Universidad Catlica del
Per, 1987] seala que es evidente que solo puede reputarse publicitada una

84

norma cuando existe la posibilidad de que sea conocida por todos, por haberse
usado los medios necesarios para su divulgacin.
El Tribunal Constitucional en el caso Carlos Ramos Colque (Expediente N 020502002-AA/TC) ha sealado que no se cumple con la exigencia de publicacin []
si esta solo se realiza respecto a las normas que aprueban un reglamento
mientras el mismo permanece oculto.
El mandato constitucional de la publicidad implica una accin que tiene por objeto
noticiar a la ciudadana de la existencia de una norma, mediante el empleo de un
medio que permita difundirla.
El medio de difusin para las leyes, los decretos legislativos y los decretos
dictados por el rgano Ejecutivo es el diario oficial El Peruano (artculo 109 de la
Constitucin).
El medio de difusin para las ordenanzas municipales, los edictos y los decretos
de alcalda expedidos por las municipalidades de la provincia de Lima, del
departamento de Lima, ser el diario oficial El Peruano.
En el caso de las municipalidades de la capital de un distrito judicial, la publicacin
se har en el diario encargado de las publicaciones judiciales.
En los casos de circunscripciones municipales que no sean capital de distrito
judicial, la publicacin se har mediante bandos pblicos y carteles impresos
fijados en lugares visibles y en los locales municipales (artculo 112 de la Ley de
Municipalidades).
Cabe advertir que en el caso de las resoluciones supremas o ministeriales
(rgano Ejecutivo), el medio de difusin puede ser la simple notificacin, o hasta
la publicacin en el diario oficial El Peruano.
Cabe anotar que el Tribunal Constitucional en el caso Colegio de Bilogos y
Colegio de Arquitectos del Per (Expediente N 00021-2003-AI/TC) ha sealado
que, En efecto, tal como se desprende de una interpretacin sistemtica del
artculo 51, in fine, y del articulo 109 de la Constitucin, la publicacin determina la
eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitucin,
pues esta tiene lugar con la sancin del rgano que ejerce potestad legislativa.

85

Cabe sealar que la promulgacin y la publicacin son actos distinguibles y

separables no solo por sus peculiaridades conceptuales sino adicionalmente, por
lo general, por las fechas de verificacin de un acto y otro.
e) La vigencia
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 109 de la Constitucin, la ley es
obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano,
salvo que existiera disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia
en todo o en parte.
La Constitucin de 1979 estableca que la vigencia de la ley corra a partir del
decimosexto da ulterior a su publicacin. En los hechos, estableca un prudencial
perodo de vacatio legis tiempo existente entre la publicacin y la vigencia de una
ley, con el serio objetivo de que los funcionarios estatales y la ciudadana
pudiesen informarse adecuadamente sobre los alcances de la norma legal y
adoptar las medidas necesarias para su cabal acatamiento.
Ahora bien, como expone Miguel Lpez Olvera [Tcnica legislativa. Mxico: Mac
Graw Hill, 2002] la ley como resultante de la actividad del Poder Legislativo,
existe desde que este la aprueba como una norma perfecta e idnea para producir
los efectos de que es potencialmente capaz pero su eficiencia jurdica, puede
depender de unas condiciones que quedan fuera del espacio parlamentario.
As, resultan fenmenos distintos la perfeccin o existencia de una ley y su
validez. El primero supone que una ley ha cumplido todos los requisitos previstos
para que tenga existencia. Pero este acto legislativo acapara efectos jurdicos que
no se producen necesariamente desde el mismo momento de su perfeccin, sino
que pueden por su propia naturaleza o por imposicin expresa del ordenamiento,
generarse en un momento posterior.

14.1.2.- La aprobacin de las leyes de reforma constitucional

86

La actividad del poder constituyente derivado o constituido se expresa en la

reforma de la Constitucin.
La reforma constitucional se entiende como aquella facultad extraordinaria
otorgada a un rgano estatal usualmente el Parlamento; la cual est destinada
a promover la revisin y enmienda del texto fundamental establecido por el poder
constituyente originario. Tal proceso se lleva a cabo con los textos constitucionales
escritos y rgidos, e implica un conjunto de solemnidades que deben
inexorablemente cumplirse a efectos de sustraer la revisin y enmienda normativa,
del mecanismo comn u ordinario de la legislacin infraconstitucional.
Es evidente que mientras un texto constitucional en atencin a su propia
naturaleza normativa manifiesta una pretensin de perdurabilidad, la praxis poltica
y la realidad social experimentarn cambios constantes.
Como seala Luis Carlos Schica [Citado por Luis Prez Chvez. ob.cit.]:
El poder de reforma tiende a la conservacin de la Constitucin mediante
actualizaciones que captan el cambio en la realidad.
En puridad, implica una tcnica de defensa del texto fundamental contra los
desajustes que sufre en su aplicacin ante la concreta realidad espacio-temporal.
Ella impide que las normas fundamentales queden reducidas a frmulas sin
proyeccin histrica.
En efecto, se trata de un mecanismo de articulacin de la continuidad jurdica del
cuerpo poltico; ello en razn a que a pesar de los cambios operados sobre la
Constitucin, esta mantiene su identidad, pero con la aspiracin de robustecer su
presencia, eficiencia y eficacia poltica.
Al respecto, James Madison [Citado por Samuel Eliot Morrison, Hernry Steele
Commager y William Leuchtenburg. Breve historia de los Estados Unidos. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica, 1997] ha sealado que la reforma ha servido para
proteger por igual contra las facilidades que hacan a la Constitucin demasiado
variable y contra la perpetuacin de sus manifiestos defectos.
Siendo la realidad poltica dinmica, esta exige que la Constitucin se acople a
dicho trfago; con ello se asegura la continuidad jurdica del texto fundamental.

87

El poder de la reforma constitucional consiste en aquella actividad dirigida a

modificar parcialmente una Constitucin escrita y rgida, utilizndose para tal
efecto un procedimiento especial jurdicamente preestablecido. Se trata de una
competencia extraordinaria o excepcional, por cuanto se encuentra indicada por el
propio ordenamiento constitucional (creado por el poder constituyente originario).
Esta potestad derivada o constituida es la expresin de un orden ya existente, que
se manifiesta mediante ciertos procedimientos de reforma constitucional
contemplados en la ley bsica del Estado.
La facultad de reforma o revisin solo puede considerarse como una forma
propuesta, de obrar, al poder constituyente derivado; es decir, como una tcnica
oportuna, pero nunca como una regla inexorable.
Es

una

verdad

de

perogrullo

que

toda

Constitucin

necesita

recoger

permanentemente los recados emanados de la vida social; para ello se ha creado

la institucin de la revisin orgnica. La reforma constitucional se encuentra ligada
al proceso social, que, por tal, es siempre dinmico y cambiante. Esa relacin
entre norma y realidad es en muchos casos esquiva e inexistente; ya Vladimir Ilich
Ulianov Lenn, censuraba al lirismo jurdico sosteniendo que no debe olvidarse
que los hechos son ms testarudos que la ley. El propio general Charles de
Gaulle planteaba en sus memorias que lo que est escrito, aunque sea sobre un
pergamino, solo vale por su aplicacin.
La revisin contiene una situacin de aplicacin del derecho por las vas del
derecho mismo. As, nace de la propia Constitucin y, por tanto, est comprendida
en la especie de las normas constitucionales, dado que se rige por una de ellas.
Ms an, mediante dicho procedimiento la consagra y transforma en ley suprema.
La revisin, como nocin jurdica, es un aporte ms del derecho constitucional
norteamericano. As, al influjo de hombres de la talla de Alexander Hamilton,
James Madison y John Jay, se insert en el artculo V de la Constitucin de 1787
la idea de que los cambios en su texto deberan producirse de manera especial y
reflexiva, antes que por el sbito y violento paroxismo legislativo. Ellos esperaban
(y acertaron) que las llamadas enmiendas preservaran al gobierno, de la
excitacin y turbulencia popular.

88

La aplicacin de esta histrica concepcin demuestra la vitalidad y lozana

permanente del texto fundamental de nuestros vecinos del norte. Ellas provienen
de las veintisiete enmiendas efectuadas a lo largo de dos siglos, que son las que
han permitido encontrar adaptabilidad a las condiciones sociales imperantes a lo
largo de dicho tiempo.
La robustez de la Constitucin americana no proviene del texto de 1787; ella es
adems de la interpretacin jurisdiccional, la emanacin de otra fuente que
nosotros conocemos con el nombre de reforma. Este poder se mueve al interior
del orden jurdico preexistente, opera dentro de una legalidad constitucional, y es
oriundo de un derecho ya establecido. Su adecuacin deviene de su validez y
eficacia.
Entre las principales notas connotativas que presenta el poder constituyente
derivado o constituido, como ente con capacidad de reformar el texto fundamental,
aparecen las tres siguientes: la legitimacin, la limitacin y la eficacia.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a) La legitimacin
El accionar de dicho poder deriva de la misma Constitucin que habr de reformar.
Esta es la base de su propia fundamentacin y consentimiento poltico.
Paolo Biscaretti di Ruffia [ob. cit.] seala que se trata de una actitud normativa que
se despliega sobre la del particular procedimiento establecido por la propia
Constitucin.
b) La limitacin
El accionar de dicho poder parte de presupuestos establecidos por el poder
constituyente originario; es decir, se encuentra subordinado al orden establecido
en cuanto a su actuacin y alcances de su labor.
Pedro de Vega Garca [La reforma constitucional y la problemtica del poder
constituyente. Madrid, 1985] seala que el poder de reforma, en la medida que
aparece reglado y ordenado en la Constitucin se convierte en un poder limitado,

89

lo que quiere decir que la actividad en revisin no puede ser entendida como una
actividad soberana y libre.
Dicha limitacin establece la distancia que separa la accin legal de la accin
revolucionaria. Esta ltima se expresa como una ruptura sbita y profunda que
implica el desconocimiento de los otrora fundamentos jurdicos hasta entonces
existentes.
Gonzalo Ramrez Cleves [Lmite de la reforma constitucional en Colombia. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2005] expone que el poder reformador
permite a travs del cambio, el adecuar la norma bsica a los tiempos y las
necesidades de la sociedad; garantizando as su permanencia y estabilizacin
poltica.
La doctrina establece que los lmites que caracterizan al rgano reformador
pueden ser formales y materiales.
Los lmites formales se refieren a la totalidad de requisitos objetivamente
establecidos por la Constitucin para que el proceso de reforma prospere, a saber:
-

La determinacin del rgano con competencia para ejercer la potestad

modificatoria.

El ter procedimental.

La ratificacin ciudadana del proceso de reforma (opcional).

Los lmites materiales se refieren a algunos contenidos de la Constitucin. Con

ellos se indica la presencia de parmetros de identidad o esencia constitucional,
inmunes a toda posibilidad de reforma.
Dichos lmites aseguran los supuestos ideolgicos y valorativos en que descansa
y asienta el sistema poltico.
c) La eficacia
El accionar de dicho poder tiene como fundamento el afirmar un vnculo armonioso
entre el texto constitucional y la realidad poltica y social.

90

Siguiendo en parte a Pedro de Vega Garca [ob. cit.] consideramos que la reforma
constitucional cumple las dos funciones siguientes:
-

La posibilidad de reordenar las expresiones jurdicas a la dinmica realidad

poltica y social de un Estado. Mediante ella se libra al texto fundamental de
quedar reducida a una simple frmula jurdica sin proyeccin histrica ni
aplicacin prctica. En esa hiptesis se entiende que la reforma
constitucional no debe ser entendida como un instrumento de agresin sino
de defensa de la Constitucin, en la medida en que su accionar permite su
pervivencia armnica con la realidad.

La posibilidad de llevar a cabo el proceso de adecuacin sin

quebrantamiento del sistema constitucional; sino ms bien con el placet y
anuencia de este.

Para tal efecto, asume la tarea de adicionar, reducir, modificar o sustituir una parte
de la Constitucin por otra. Empero, sin que ello implique, en modo alguno, un
acto de alteracin, perturbacin o subversin de la frmula basilar que sustenta el
orden constitucional.
La razonabilidad de la reforma constitucional se explica en razn a lo siguiente:
a) Por la constatacin de una imperfecta accin constituyente originaria; es
decir, por la existencia de omisiones, defectos o errores por parte del
legislador constituyente en la elaboracin del texto fundamental.
b) Por la presencia de cambios en la sociedad poltica; lo que implica el
surgimiento de un desfase entre la norma y la voluble realidad.
Los lmites al proceso de reforma constitucional pertenecen simultneamente a la
ciencia poltica y al derecho.
En el primer caso aparecen los topes que provienen bsicamente de la realidad
circundante, la conciencia del legislador o las convicciones de la comunidad. En
este sentido Julio Cueto Rua [Es posible declarar inconstitucional una reforma

91

constitucional?. En: Justicia. Reproduccin de la Revista La Ley, tomo 36,

Argentina. Bolivia, Colegio de Abogados de Bolivia, 1993] afirma que la ms firme
y slida garanta de que una regulacin constitucional repugnante a nuestros
valores no se impondr, est en el hombre mismo y no fuera de l, ya que
normalmente el constituyente se sentir apresado por vallas invisibles de las que
no podr escapar porque l no vive en un trasmundo, sino que participa
necesariamente de las valoraciones ambientales: su existir es un coexistir con lo
dems en el tiempo.
As pues, este proceso no puede consentir el absurdo, la irracionalidad y la
asociabilidad, por lo que el poder constituyente reformador queda ligado al norte
de la tica y la lgica.
Los topes que actan sobre el ejerciente del poder constituyente originario son
los ideolgicos, los estructurales, los axiolgicos y los internacionales.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a) Los topes ideolgicos
Hacen referencia a la percepcin totalizadora de una concepcin del mundo; es
decir, a una cosmovisin de la existencia y coexistencia humana; amn del
conjunto de creencias o valores que se ligan con una actitud de compromiso de
comportamiento subjetivo e intersubjetivo.
En efecto, la reforma queda atrapada en el sistema de creencias polticas
vigentes. La asociacin de ideas y convicciones con fuerza y proyeccin poltica
son las de condicionar los objetivos de las modificaciones constitucionales.
En esa perspectiva nociones como justicia, libertad, igualdad, fraternidad,
seguridad, paz, etc., dejan de ser meras indicaciones lricas para concretarse en
guas para la actividad constituyente.
b) Los topes estructurales-institucionales
Hacen referencia a los mbitos econmico, social y poltico circundantes al
proceso constituyente.

92

En efecto, la reforma se generar adscrita a un modo de produccin econmica y

una determinada configuracin social, de donde emergen un conjunto de roles y
pautas de comportamiento coexistencial. Por ende, operan sobre el legislador
constituyente aspectos como la expresin de los agentes del capital y del trabajo,
el arraigo religioso, la vocacin influyente de los entes de la sociedad civil, etc.
En esa perspectiva el sistema econmico-financiero, los grupos religiosos y
sociales u otros factores reales de articulacin social, exponen la gama de
intereses y expectativas que orientan fcticamente la accin constituyente.
c) Los topes axiolgicos
Hacen referencia al mbito tico-poltico a que se contrae el ejerciente o
ejercientes de dicho poder.
Estos plantean el respeto a los valores asimilados por la comunidad.
Evidentemente, es inaceptable la consagracin de la inmoralidad o amoralidad; as
como, la vulneracin de la dignidad humana, en razn de que dichas acciones
romperan la finalidad sustentadora de las buenas prcticas de la comunidad.
d) Los topes internacionales
Hacen referencia a los condicionamientos fcticos que surgen de las acciones
generadas por los estados y las organizaciones internacionales. Asimismo, incluye
la visin interna de la poltica exterior y las relaciones internacionales.
Al respecto, debe recordarse que en algunos casos se produce el acto creador de
un impulso poltico externo; tal el caso del papel desempeado por Inglaterra en
relacin a Canad, Australia, Sudfrica; o la Organizacin de las Naciones Unidas
con relacin a Kosovo o Bosnia-Herzegovina.
Asimismo, no puede obviarse los condicionamientos que aparecen tras la
formacin de bloques polticos en el escenario internacional; o los vnculos o
conflictos con los estados vecinos.
En el segundo caso aparecen los topes que provienen del derecho. As, la
atribucin de la reforma es expresin de una competencia extraordinaria o

93

excepcional, en el sentido de que puede modificar o redistribuir las dems

competencias ordinarias del Estado.
Al respecto, Carl Schmitt [Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza Universitaria,
1970] seala que la competencia para reformar el texto fundamental no es una
atribucin normal, sino, ms bien, una prerrogativa de carcter extraordinario y
limitado.
La facultad de reforma prescrita por una norma constitucional significa que una o
varias reglas del texto fundamental pueden ser sustituidas, pero bajo el supuesto
de que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitucin
considerada como un todo.
Dicha facultad no se explica por s misma; la competencia para ejercerla no
implica la utilizacin de una facultad usual (como dar leyes, conocer procesos
judiciales, realizar actos administrativos), sino que se trata de una accin singular
con lmites y objetivos muy precisos.
En razn de lo expuesto, la potestad de enmendar contiene, pues, tan solo la
atribucin de practicar reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero
con la restriccin de mantener la fisonoma del texto. Para Carl Schmitt, la
Constitucin es intangible en aquello que es sustancial; en suma, la reforma de
esta no acarrea su destruccin.
Mediante la reforma se puede modificar pero no roer la Constitucin; en caso
contrario, tambin se enerva su legitimidad como poder de revisin. Como tal,
dicho tipo de poder promueve la conservacin del texto magno mediante su
permanente actualizacin con la realidad.
La Constitucin intenta ser la completa regulacin jurdica del incesante y diverso
proceso renovador de la vida de un Estado. De all que se pueda, en cierto modo,
comprender su relativa permanencia. Una Constitucin perdurar en la medida
que armonice con los procesos reales de coexistencialidad poltica; por ende,
debe asumirlos y acomodarse a ellos. Los cambios formales la afectan, pero al
integrarlos en su seno se renueva y as contina viva y lozana. De lo contrario,
cuando es desbordada por la realidad y es incapaz de asumirla, se abre paso a
la ingobernabilidad o a la dacin de una nueva Constitucin.

94

Es conveniente subrayar que la reforma tiene un carcter esencialmente

integrador, en la medida en que intenta acomodar las normas a la realidad. El
poder constituyente derivado es la potestad transformadora con sentido de
reafirmacin y continuidad.
Sin embargo, para que esa dimensin integradora sea cabal existen lmites que,
en trminos genricos, conforman lo que podramos denominar la frmula basilar
la cual no puede ser cambiada por la reforma constitucional. Contrario sensu, se
abandona el cauce de la legitimidad constitucional y se origina un proceso
revolucionario.
La existencia de estos lmites es indispensable para el mantenimiento mismo de la
Constitucin, a efectos de que conserve su identidad pese a las modificaciones
realizadas en su contenido. De manera que, aunque se hayan reformado partes
ntegras, se mantendr la continuidad de la misma Constitucin en tanto se hayan
respetado tales lmites.
La frmula basilar de una Constitucin se compone de un conjunto de principios
ticos, polticos y jurdicos calificables de primordiales; ello implica la
determinacin de un techo ideolgico, una forma de Estado, un sistema y forma de
gobierno, un modelo econmico, y por cierto de un catlogo de derechos
fundamentales.
La frmula basilar est dirigida a establecer con claridad cuatro aspectos: quin
manda, cmo manda, bajo que pautas basilares y marco institucional manda y
para qu manda en un determinado Estado. Ella es obra exclusiva del poder
constituyente originario; su alteracin configurara una expresin revolucionaria,
razn por la que queda fuera de la competencia del poder de reforma.
La tarea, pues, del intrprete de la Constitucin consiste en establecer dicha
frmula.
Esta labor se simplifica extraordinariamente cuando puede ser contrastada de
modo inmediato. As, por ejemplo, el prembulo de la Constitucin de 1979
indubitablemente aclaraba esos aspectos.

95

A nuestro entender, la reforma total, que equivale al cambio de la Constitucin,

no sera doctrinariamente posible desde el momento mismo en que la propia ley
fundamental prev su enmienda y correccin, pero no su sustitucin.
El poder constituyente originario es inalienable, no enajenable e intransferible, de
lo que resulta que este no consiente que se le reemplace posteriormente en su
titularidad primigenia. Por ende, no puede admitir su propia destruccin o
aniquilamiento, ni su aprobacin por terceros.
Desde una perspectiva jurdica, el texto fundamental solo puede ser abolido en su
totalidad, o en su frmula basilar, mediante otro acto del poder constituyente
originario o con expresa autorizacin de este.
La facultad de reforma, prevista en una norma fundamental, no encuentra el
privilegio de su cambio; por ello, la Constitucin fuente del poder reformador no
nace, a su vez, del texto fundamental. Como seala Carl Schmitt [ob. cit.]:
Que una Constitucin se d a s misma es un absurdo manifiesto.
Como afirma Luis Carlos Schica [Citado por Luis Prez Chvez. ob. cit.], quien
est legitimado para reformar la Constitucin tan solo puede conservar en lo
esencial aquello que reforma, sin alterar ni sustituir su entidad propia, su
sustancia. Podr variar, modificar parcialmente la forma, suprimir lo adjetivo,
adicionar lo necesario, rectificar lo contradictorio, pero siempre siguiendo los
lineamientos, en trazos maestros que hacen de un ser lo que es (...).
A guisa de ejemplo, Guillermo Calandrino [Reforma constitucional. En: Curso de
derecho constitucional. Buenos Aires: La Ley, 2001] expone que el poder
constituyente originario es aquel que establece los cimientos de una casa (techo,
hormign y columnas) en tanto que el poder constituyente derivado es aquel que
se utiliza para modificar el orden con que recibimos una casa (anular una ventana,
abrir una nueva puerta).
Ahora bien, residualmente se admite la posibilidad de la dacin de una nueva
Constitucin por la va del proceso de reforma constitucional, lo cual solo es
posible cuando el propio poder constituyente originario de manera expresa
autoriza al legislador ordinario a convertirse en recreador del orden constitucional.

96

Al respecto, son citables los casos establecidos en las constituciones de Suiza,

Espaa, Paraguay, Austria, Argentina, Nicaragua, Uruguay, Venezuela, Cuba y
Mnaco.
De conformidad con lo establecido en el artculo 206 de la Constitucin, toda
reforma constitucional debe ser aprobada por el Pleno del Congreso de la
Repblica con la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros (sesenta y
seis congresistas) y ratificada mediante referndum.
El texto fundamental seala que puede emitirse el referndum cuando el acuerdo
del Pleno del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con
una votacin favorable en cada caso superior a los dos tercios del mnimo legal de
congresistas.
La Ley de Reforma no puede ser observada por el presidente de la Repblica.
La iniciativa de referndum constitucional corresponde al presidente de la
Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un
nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la
poblacin electoral, con firmas comprobadas por la Oficina Nacional de Procesos
Electorales (ONPE).
La reforma de la Constitucin requiere, antes de ser llevada a cabo, el que de
manera previa se observen algunos juicios de valor sobre su necesidad y
oportunidad. Asimismo, exige contemplar aspectos tales como el plazo de espera,
el plazo de estudio, las disposiciones intangibles, las restricciones heternomas y
las reglas de aprobacin.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a) La necesidad de la reforma
El legislador no puede prescindir ni evitar al momento de discutir la probabilidad de
una enmienda el tener que justificar su imprescindibilidad. Tal necesidad se
expresa desde las cinco consideraciones siguientes:
-

La existencia de una grave crisis de juridicidad.

97

La presencia excesiva de usos polticos o interpretaciones normativas

constitucionales ocasionadas por el fenmeno de las mutaciones.

La subordinacin de los preceptos constitucionales a las exigencias de

quien depende la decisin poltica.

La existencia de contradicciones entre los mandatos de la Constitucin y las

exigencias sociales.

La existencia de omisiones y vacos normativos.

b) La oportunidad de la reforma constitucional

Alude a las circunstancias polticas adecuadas para llevar adelante el proceso de
revisin constitucional. En este caso, el tiempo propicio es aquel en que existen
las condiciones materiales, as como un clima de libertad y tranquilidad pblica,
que permitan a los ciudadanos y organizaciones polticas en general el
manifestarse con pleno albedro sobre el rubro.
En ese sentido, no son tiempos de reforma aquellos que coinciden con
convulsiones polticas, guerra exterior, etc.
c) El plazo de espera para la reforma constitucional
Se presenta cuando el legislador constituyente ha dispuesto que su obra no sea
sometida a ningn cambio antes del vencimiento de un lapso preestablecido; ello
con el objeto de dar paso a que la Constitucin se consolide, se enrace con la
realidad, y que el pueblo se familiarice con sus postulados.
Expresiones concretas las encontramos en la Constitucin argentina de 1853, que
fijaba un plazo de diez aos; la Constitucin griega de 1927, que estableca un
perodo de cinco aos; la Constitucin de Paraguay de 1967, que precepta un
perodo de diez aos.
En el Per la Constitucin de Cdiz estableci un plazo de ocho aos; la
Constitucin de 1826, conocida como Vitalicia consign cuatro aos; y la
Constitucin liberal de 1828, determin uno de cinco aos.
d) El plazo de estudio para la reforma constitucional

98

Plantea la existencia de un tiempo de examen exigido por la Constitucin, a fin

de confrontarla o cotejarla con la realidad.
Al respecto, pueden ser citados los casos de la Constitucin polaca de 1921, que
fijaba que dicho proceso se efectuase cada veinticinco aos; y las constituciones
portuguesas de 1933 y 1951, que establecan tal proceso cada diez aos,
reducibles a la mitad por disposicin de la Asamblea Nacional.
e) Las disposiciones intangibles
Son aquellas que tienen por finalidad librar radicalmente a determinadas normas
constitucionales de cualquier tipo de modificaciones, lo cual quiere decir que
existen preceptos que no son materia reformable.
Este tipo de disposiciones apoya lgicamente la imposibilidad de realizar una
reforma total. Ellas son el resguardo de la legitimidad constitucional, ya que
preservan los supuestos ideolgicos y valorativos en que descansa la propia
Constitucin.
Este tipo de normas puede ser de dos clases:
e.1.) Las disposiciones de intangibilidad articulada
Son las que se sustraen expresamente a cualquier enmienda, por medio de su
prohibicin constitucional. En verdad, se trata de medidas concretas y explcitas
para proteger instituciones inscritas en el magno texto.
La doctrina ha establecido que estn referidas bsicamente a la inderogabilidad de
la declaracin de derechos, la divisin de los rganos del poder estatal y la
irreversibilidad de la forma de gobierno, la frmula econmica y el telos de la
Constitucin. As, en la parte in fine del artculo 84 de la Constitucin francesa de
1958 se dispone:
La forma republicana de Gobierno no puede ser objeto de revisin.
Una disposicin anloga se encuentra en el artculo 139 de la Constitucin italiana
de 1947.
A mayor abundamiento, presentamos un sinttico cuadro ilustrativo:

99

Inderogabilidad de la declaracin de derechos: Las constituciones de

Alemania Federal 1949, Puerto Rico 1952, Brasil 1988, Rumania 1991,
Ucrania 1996.

Irreversibilidad de la forma de gobierno: Las constituciones de Alemania

Federal 1949, Grecia 1952, Brasil 1988, Marruecos 1996.

Inalterabilidad de los principios fundamentales o del espritu de la

Constitucin: Las constituciones de Alemania Federal 1949, Grecia 1952,
Camboya 1993.

En el ordenamiento constitucional peruano las encontramos en el artculo 12 de la

Constitucin de Cdiz (1812), que estableci que la religin de la Nacin fuese
perpetuamente la catlica, apostlica y romana; y en el artculo 183 de la
Constitucin de 1839, que fij la inalterabilidad la forma de gobierno popular
representativa fundada en la divisin e independencia de los poderes.
Ms sugestivo an fue el artculo 142 de la Constitucin de 1933, en donde
textualmente se deca:
No hay reeleccin inmediata. Esta prohibicin no puede ser reformada ni
derogada.
e.2.) Las disposiciones de intangibilidad implcita
Son las que permiten garantizar determinados valores fundamentales de la
Constitucin, los mismos que no se encuentran expresados literalmente en ella,
pues se trata de criterios sustantivos inmanentes e inherentes al propio texto.
La prohibicin de reforma se genera a partir del espritu o telos de la Constitucin,
sin que explcitamente aparezca una proclamacin detallada en una pauta jurdica.
En puridad, las disposiciones de intangibilidad implcita afirman la existencia de
lmites no articulados o tcitos. Se trata de impedir que el legislador constitucional
transgreda las delimitaciones que le son impuestas por los principios y valores
insertos en una Constitucin.
Estas disposiciones aparecen tras una labor deductiva de la frmula basilar a
cargo del rgano de control constitucional y hasta del propio rgano reformador.

100

Expresan el encumbramiento normativo y la proteccin de los fundamentos

ideolgicos y valorativos sobre los que se organiza el rgimen poltico que
proyecta la Constitucin.
Al respecto, el Tribunal Constitucional alemn ha tomado para s la corriente
iusnaturalista, al haber reconocido una jerarqua o escala de valores en las
normas fundamentales. Con ello ha puesto un tope inmanente y no articulado a la
reforma constitucional en Alemania.
A manera de sntesis, sobre las disposiciones intangibles, planteamos que las
posibilidades materiales de actuacin del poder constituyente derivado terminan
donde la modificacin constitucional conlleve la desvirtuacin de su legitimidad
como poder de revisin.
El hecho de que una Constitucin no aluda a la existencia de clusulas de
intangibilidad articulada, de ningn modo significa la existencia de una facultad
para la reforma total. Ms bien, ello indicara que el rgano legislador reformador y
el de control de la constitucionalidad asumen de consuno la responsabilidad de
interpretar y sealar por va objetiva las normas que aluden a la frmula basilar y a
los valores, los que, por ende, no pueden ser objeto de reforma.
Debe decirse que existen constituciones donde el legislador constituyente ha
declarado expresamente las zonas prohibidas de reforma; en tanto que en otras
se ha establecido tcita y doctrinariamente que corresponde resolver de
conformidad con la legitimidad que subyace en el texto fundamental al legislador
y al contralor constitucional la ubicacin de dichas zonas. Empero, esta
demarcacin se encuentra tcitamente inmersa en el seno mismo de la
Constitucin.
Como bien expone Roberto Rodrguez Gaona [El control constitucional de la
reforma a la Constitucin. Madrid: Dykinson, 2006] existen ciertos contenidos que
definen la obra de ingeniera constitucional forjada por el poder constituyente
originario; estos devienen en los lmites infranqueables al poder constituyente
derivado. As, la Constitucin posee partes que [] en la praxis de la regularidad

101

jurdica no pueden alterarse o sustituirse, bajo pena de producir un cambio de

Carta.
William Marbury [The limitation upon the amending power. Harvard: Law Review,
1919-1920] sostiene que el poder de reforma tiene competencia para modificar la
Constitucin, lo que no posee es competencia para destruirla.
Ahora bien, la nica forma posible de eliminar las clusulas de intangibilidad es
mediante la accin directa del poder constituyente originario.
En ese contexto, es dable sealar que siguiendo a Ignacio De Otto y Pardo
[Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 1990] consideramos
que el poder constituyente derivado no puede autoreformarse. Es decir, que la
norma que confiere un poder de reforma no puede servir de fundamento para el
establecimiento de un precepto modificador del proceso de enmienda.
Para tal efecto, debe recordarse que los alcances de dicha norma no son
aplicables a ella misma. De all que aun cuando una Constitucin pueda ser objeto
de una reforma en razn de existir un precepto que la permita y regule, en cambio
este ltimo no se encuentra sujeto a la posibilidad de ser reformado siguiendo el
iter procedimental establecido por s mismo.
En concordancia con lo expuesto en el rubro sobre los lmites del poder
constituyente derivado, consideramos que la reforma constitucional no puede
afectar la fisonoma de la Constitucin.
El Tribunal Constitucional en el caso Colegio de Abogados del Cusco (Expediente
N 00014-2002-AI/TC) ha sealado que el poder de reforma de la Constitucin,
por muy especial y singular que sea su condicin, no deja de ser un autntico
poder constituido y, por lo tanto limitado. Ms an, dicho colegiado estableci que
le corresponde velar porque la norma suprema no sea en s misma vulnerada a
travs de normas modificatorias que puedan atentar, tanto contra los principios
jurdicos y valores democrticos como sobre los procedimientos establecidos para
una reforma constitucional.
Asimismo, consign que los lmites que caracterizan al rgano reformador son los
siguientes:

102

Lmites formales. Estos se encuentran referidos a los requisitos

objetivamente reconocidos por la Constitucin para otorgar validez a la
reforma. Entre estos aparecen el rgano investido con la capacidad para
ejercer la potestad modificatoria y el iter legislativo.

Lmites materiales. Estos se encuentran referidos a los contenidos de la

Constitucin: es decir, implican el resguardo de los parmetros de identidad
o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma. Entre estos
aparecen las disposiciones de intangibilidad articulada y las disposiciones
de intangibilidad implcita.

El primer caso de control de la reforma de la Constitucin fue el Hollingsworth vs.

Virginia (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1798), en donde se declar que la
undcima enmienda era conforme a la Constitucin.
Esta enmienda haba sido imputada por una supuesta infraccin formal
consistente en no haber sido aprobada por el presidente de la Repblica en los
trminos del artculo I, seccin 7 de la Constitucin.
Posteriormente han existido pronunciamientos en los casos Hawke vs. Smith
(enmienda decimoctava, 1920) y Leser vs. Garret (enmienda decimonovena,
1922).
La Corte Suprema de la India en el caso Indira Gandhi vs. Shi Ray Narain, anul
una enmienda constitucional (1976); y en el caso Minera Mills vs. Union of India,
impidi la modificacin de la frmula de revisin de la Constitucin (1980).
En Colombia, es citable el caso Carlos Moreno Novoa y lvaro Echeverri Uruburu
contra el Acto Legislativo N 2. All, la Corte Suprema en 1978, declar la
inconstitucionalidad de la convocatoria del Congreso de la Repblica, a una
Asamblea Constituyente por vicio de forma.
Posteriormente, la Corte Constitucional entre 1992 y el 2003 establecer un
control a los lmites formales. Luego acceder al control sobre los lmites
materiales, tal y conforme aparece de lo resuelto en el caso reeleccin
presidencial inmediata (2006).

103

En la Argentina, la Corte Suprema admiti a trmite el control de la

constitucionalidad de la reforma contenida en el artculo 14, bis, relativa al derecho
de huelga. As, en el caso Soria de Guerrero vs. Bodegas y Viedos Pulenta
Hermanos S.A. (1963) resolvi que la intervencin de esta Corte es pertinente
para decidir [], si el artculo 14 nuevo de la Constitucin nacional fue sancionado
de conformidad con las normas del reglamento interno dictado por la Convencin
Constituyente de 1957 []. Es decir, acerca de la falta de concurrencia de los
requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de una ley.
En el caso Carlos Santiago Fayt vs. Estado Nacional (1995), la Corte Suprema
argentina anul una norma emanada de la reforma constitucional de 1994;
concerniente a la fijacin de un plazo (el cumplimiento de setenta y cinco aos de
edad) para la estabilidad de los jueces federales; dicha modificacin era excesiva
en relacin a la Ley de Convocatoria a Reforma Constitucional (Ley N 24309).
En nuestro pas, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse
en el caso Reforma Constitucional del Rgimen Pensionario (Expediente N
00050-2004-AI/TC) en donde declar fundada en parte la demanda de
inconstitucionalidad; y en el caso Miguel ngel Mufarech Nemy (Expediente N
00024-2005-PI/TC) en donde declar constitucional la reforma de los artculos 91,
191 y 194 del texto fundamental de la Repblica.
f) Las restricciones heternomas
Son aquellas que derivan de normas jurdicas ajenas a la Constitucin en s
mismas. Son externas al derecho nacional, aunque este las admite, recibe e
incorpora. As, tenemos el caso de los tratados de paz, los procesos de integracin
regional y los acuerdos de guerra, en cuyas clusulas existe el consentimiento del
Estado de las condiciones fijadas en aquellos.
Al respecto, el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre los Tratados consigna
que el Estado no puede desligarse de sus compromisos internacionales
argumentando la existencia de normas de derecho interno, salvo cuando estos
fueron celebrados con violacin manifiesta de las reglas estaduales de
competencia para su aprobacin y/o ratificacin. Asimismo, es admisible que por

104

la va de la justicia transnacional libremente aceptada puedan invalidarse actos

constituyentes reformadores violatorios de dichos compromisos.
En ese contexto, Nstor Pedro Sags [ob. cit.] es concluyente cuando afirma que
un poder constituyente posfundacional no libera al Estado de sus compromisos
internacionales preexistentes.
Un ejemplo de lo expuesto aparece en el artculo 4.2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos de la cual nuestro pas es suscriptor, en donde se
establece lo siguiente:
En los pases que no han abolido la pena de muerte esta solo podr
imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada del tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito.
Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se aplique
actualmente.
Igualmente, es citable el caso del Japn que tras su rendicin y aceptacin sin
condiciones de la Declaracin de Postsdam de fecha 14 de agosto de 1945,
aprob bajo la frula del general norteamericano Douglas Mac Arthur una
Constitucin en donde se renov la proscripcin de poseer Fuerza Armada.
Al respecto, el artculo 9 de la Constitucin japonesa textualmente seala:
Aspirando sinceramente a una paz internacional basada en la justicia y el
orden, el pueblo japons renuncia para siempre a la guerra y a la amenaza
o al uso de la fuerza como medio de solucin en disputas internacionales.
Con el objeto de llevar a cabo el deseo expresado en el pargrafo
precedente, no se mantendrn en lo sucesivo fuerzas de tierra, mar o aire,
as como tampoco otro potencial blico. El derecho de beligerancia del
Estado no ser reconocido.
g) Las reglas de aprobacin
Son aquellas que permiten certificar la conclusin del proceso de obra
constituyente.
El derecho comparado presenta alguna de las consideraciones siguientes:

105

Exigencia de una mayora calificada para la aprobacin de las reformas.

Exigencia de una doble aprobacin distanciada en el tiempo.

Exigencia de un referndum confirmativo.

Estas consideraciones pueden presentar parcial o totalmente previstos en un texto

constitucional.

14.1.3.- La aprobacin de las leyes orgnicas

El artculo 106 de la Constitucin seala que mediante leyes orgnicas se
determina la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas
en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por dicha
modalidad normativa se encuentra establecida en el texto fundamental de la
Repblica.
Estas hacen referencia a aquellas leyes dictadas bajo los principios de formalidad
extraordinaria y competencia, a efectos que por mandato constitucional, el
Parlamento desarrolle las reglas de organizacin y funcionamiento de las
principales instituciones del Estado, as como de otras materias de calificada
importancia.
Toms Ramn Fernndez [Las leyes orgnicas y el bloque de constitucionalidad.
Madrid: Civitas, s.f.] seala que su contenido normativo es fruto de un envo que
formula el legislador constituyente, a efectos que el legislador ordinario elabore
una ley llamada a complementar la ordenacin bsica contenida en la
Constitucin.
En ese sentido, Jorge Lira Pinto [Las leyes orgnicas en el Per. Tesis para optar
el ttulo de abogado. Lima: Universidad de Lima, 2004] seala que la relacin
existente entre Constitucin y ley orgnica es ciertamente analgica con lo
vinculante entre la ley y el reglamento.

106

A nuestro modo de ver, dicha normatividad tiene un carcter eminentemente

poltico, en la medida que propende por mandato constitucional a consolidar la
institucionalidad estadual o a asegurar el goce de los derechos ciudadanos.
La expresin aludida comprende un aspecto material referido a los rubros
especficos objeto de regulacin por dicha modalidad y un aspecto formal
vinculado a las formalidades especiales requeridas para su aprobacin.
Los principios de formalidad extraordinaria y competencia aparecen como
consecuencia de la necesidad establecida por el legislador constituyente de
extender y exigir al Parlamento en relacin a la aprobacin de un tipo particular de
leyes, de un determinado consenso poltico. Por ende, lo conmina a la
configuracin de una mayora parlamentaria que patentice una slida concertacin
poltica, en razn a la importancia de las materias que regula en va de
complementacin de la Constitucin.
Jorge Lira Pinto [ob. cit.] expone que el origen histrico de este tipo de instituto
puede encontrarse en el siglo XIX, ya que mediante denominaciones plurales
(leyes secundarias, legislacin constitucional secundaria, leyes separadas, leyes
fundamentales) dichos dispositivos presentaban las caractersticas de tener un
contenido predeterminado y sometido a un procedimiento especial. Su
configuracin actual desde la perspectiva de su contenido material y requisitos
formales aparece en la Constitucin francesa de 1958.
En Amrica Latina su primera mencin formal data de la Constitucin ecuatoriana
de 1830.
En nuestro pas, su invocacin an no sujeta claramente a las condiciones de
materialidad y formalidad se remonta a la Ley Orgnica de Municipalidades de
fecha 13 de junio de 1828.
En la Constitucin del Estado Nor Peruano (1836) aparece mencionada
ntidamente ya que en ella se expuso lo siguiente:
[] El ciudadano Luis Jos Orbegozo []
Por cuanto la Asamblea deliberante del Norte ha dado la ley orgnica que
sigue: [].

107

El artculo 72 de la Constitucin de 1920 lo menciona expresamente para designar

las circunscripciones departamentales y provinciales, as como el nmero de
senadores y diputados a elegir. Empero es mediante el artculo 194 de la
Constitucin de 1979, que recibir su cabal configuracin doctrinaria.
Tal como se desprende de lo anteriormente expuesto, esta modalidad legislativa
descansa concretamente en el continente (ley orgnica) y en el contenido
normativo (materias reservadas).
Siguiendo en parte a Jorge Lira Pinto, puede sealare que dichas leyes presentan
las seis caractersticas siguientes:
a) Poseen un contenido preestablecido por la Constitucin; vale decir, solo se
pueden ocupar de aquellas materias expresa o tcitamente sealadas por
aquella. En ese sentido, ha establecido un conjunto de normas
heterogneas, ya que involucra aspectos tanto de la parte dogmtica como
orgnica de la Constitucin. As, el artculo 36 hace referencia a los
mecanismos directos e indirectos de participacin ciudadana; el artculo 66
a la regulacin del uso de los recursos naturales; los artculos 82, 84, 106,
143, 150, 161, 196 y 198 a la organizacin y funcionamiento de
instituciones tales como la Contralora General de la Repblica, el Banco
Central, el Poder Judicial, el Consejo Nacional de la Magistratura, la
Defensora del Pueblo, los gobiernos municipales y regionales (por
interpretacin extensiva del artculo 106, aparecen tambin el Ministerio
Pblico, el Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones, los
ministerios, etc.); y el artculo 200 la regulacin de las acciones de garanta.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Dino Baca Herrera
(Expediente N 00022-2004-AI/TC) ha precisado que la regulacin
particular de los rganos que comprenden el Poder Ejecutivo como por
ejemplo los ministerios, se efecta a travs de las leyes de organizacin y
funciones que tienen el carcter de ordinario, de acuerdo a lo establecido
en el artculo 121 de la Constitucin.

108

b) Generan una reserva de ley especial; vale decir, que solo mediante una ley
orgnica se puede dar contenido a determinados aspectos de la
Constitucin. Asimismo, solo pueden emanar de la voluntad del Parlamento.
En consecuencia la delegacin otorgada por el poder constituyente
originario es a su vez indelegable. Ahora bien, el Tribunal Constitucional en
el caso Municipalidad Metropolitana de Lima (Expediente N 00007-2002AI/TC), ha sealado que En efecto, no se genera per se, un problema de
inconstitucionalidad cada vez que una ley ordinaria colisione con una ley
orgnica. La materia de inconstitucionalidad sera consecuencia de que la
ley ordinaria haya infringido directamente el artculo 106 de la Constitucin,
en un doble sentido: a) porque no tiene competencia para regular una
materia sujeta a reserva de ley orgnica; o, b) porque pese a regular una
materia sujeta a reserva de ley orgnica, no se aprob con la mayora
exigida por el artculo 106 de la Constitucin. Ello implica, que, si por
ejemplo una ley ordinaria modifica los aspectos de orden laboral contenidos
en una ley orgnica de una institucin de rango constitucional, dicha
situacin debe ser considerada constitucional; habida cuenta que el artculo
106 del texto fundamental especficamente solo da carcter de reserva de
ley especial a la estructuracin y funcionamiento de la institucin en s.
c) Poseen un procedimiento especial para su aprobacin, derogacin,
sustitucin o reforma en lo relativo a su contenido objeto de reserva, en
aras de obligar a una concertacin poltica entre las fuerzas representadas
en el Parlamento. El Tribunal Constitucional en el caso Dino Baca Herrera
(Expediente N 00022-2004-AI/TC) ha sealado que dicho tipo de norma se
aparta del mero aspecto cuantitativo que regularmente aparece en el
principio democrtico que regula la produccin de las leyes ordinarias, ya
que, en su caso no basta la preponderancia de una mayora parlamentaria
sobre

una

minora

parlamentaria,

sino

que

exige

una

anuencia

sentidamente calificada.
d) Propenden a la consolidacin de la institucionalidad poltica jurdica en la
forma prevista en la Constitucin.

109

e) Propenden a la perdurabilidad de su texto, en razn a que su contenido

cumple una funcin estabilizadora del sistema constitucional.
f) Poseen la calidad de complementarias de la Constitucin, en razn a que
se encargan de desarrollar determinados principios, valores, instituciones o
normas mencionadas en el texto fundamental. Por ende, forman parte del
denominado bloque o parmetro de constitucionalidad. Esta nocin se
configura como aquel sistema normativo constituido tanto por la
Constitucin como por aquellas normas que le otorgan desarrollo o
extensin inmediata. En ese sentido, lo constitucional no se agota en el
texto fundamental, sino que se prolonga respecto de aquella legislacin
(v.g. leyes orgnicas, tratados internacionales relativos a derechos
humanos, leyes referidas a derechos humanos, etc.) que la desarrolla y
despliega de manera inmediata.
Finalmente, es dable sealar que en el caso Dino Baca Herrera (Expediente N
00022-2004-AI/TC), el Tribunal Constitucional ha zanjado la disputa acerca del
rango jerrquico de las leyes orgnicas al sealar que el artculo 106 de la
Constitucin no establece una jerarqua distinta a la ley, sino que dispone dos
requisitos especiales para este tipo de leyes (materia regulable y proceso de
aprobacin con votacin calificada).
Asimismo, en el caso Jos Nina Quispe Hernndez (Expediente N 000472004/TC) dicho colegiado ha ratificado dicha postura jurisprudencial.
A manera de colofn, es dable advertir que la Constitucin en nmeros clausus ha
establecido los supuestos de reserva a favor de las leyes orgnicas, a saber:
-

Derechos fundamentales.

Garantas constitucionales.

Recursos naturales.

Poderes del Estado.

Organismos constitucionales autnomos.

Descentralizacin y gobiernos descentralizados.

110

14.1.4.- La ratio legis de las leyes especiales

La Ley de Reforma Constitucional (Ley N 28389) de fecha 12 de noviembre de
2004, reformante del artculo 103 de la Constitucin seala que pueden expedirse
leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn
de la diferencia de personas.
La insercin de dicha regla a nivel constitucional data del texto de 1979.
Este principio general del derecho cuyo origen emana de la Revolucin
Francesa, afirma implcitamente que las normas jurdicas protegen y obligan por
igual a todos los habitantes de la Repblica. Se caracterizan por tener un mandato
impersonal; ergo, no tienen en cuenta la singularidad de las personas ligadas con
su cumplimiento.
La ley debe contener pautas de carcter general que sean de inters comn y
resultantes de la convivencia social, y, que, por ende, su cumplimiento devenga en
obligatorio para todos, es decir, erga omnes. Dentro de este contexto, solo por
excepcin es viable la creacin de una regla especial, la misma que no se ampara
en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder poltico, sino en la naturaleza
o razn de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulacin
particular o no genrica.
En efecto, el Tribunal Constitucional en el caso Jorge Power Manchego Muoz
(Expediente N 00018-2003-AI/TC) ha establecido que las normas se caracterizan
por tener un mandato impersonal; ergo, no tienen en cuenta la singularidad de las
personas obligadas a su cumplimiento.
La ley debe contener pautas de carcter general que sean de inters comn y
resultantes de la convivencia social, cuyo cumplimiento sea obligatorio para todos,
es decir, erga omnes.
Dentro de ese contexto, solo por excepcin es viable la creacin de una ley
especial, la misma que no se ampara en la discrecionalidad poltica, sino en la
necesidad notoria y justificable de establecer una regla de diferenciacin no

111

discriminatoria. Es decir, una ley especial de por s cuantitativamente residual en

el ordenamiento jurdico nacional se justifica en las especficas caractersticas,
propiedades, exigencias o calidades de determinados asuntos.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Colegio de Notarios de los
Distritos Notariales de Lima, Arequipa y Callao (Expediente N 00003-2003-AI/TC)
ha sealado que pueden establecerse diferencias atendiendo a la singularizacin
de las situaciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de las normas.
En ese contexto, el mandato de igualdad, visto desde la realidad, establece la
exigencia de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.
Las leyes especiales hacen referencia especfica a lo particular, singular o
privativo de una materia. Su denominacin se ampara en lo sui generis de su
contenido y en la necesidad de su alejamiento de las reglas genricas.
Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es que la ley especial
prima sobre la de carcter general.
As, el concepto naturaleza de las cosas previsto en el artculo 2 de la Ley de
Reforma Constitucional (Ley N 28389) de fecha 12 de noviembre de 2004,
modificante del artculo 106 de la Constitucin, no puede ser entendido en su
concepto coloquial, es decir, como un objeto fsico, sino como todo elemento
vinculado a las relaciones interpersonales. En consecuencia, se denomina cosa a
la materia objeto de regulacin del derecho y, por lo tanto, puede aludir a una
relacin, instituto, institucin jurdica o simplemente a una facultad, un principio, un
valor o un bien de relevancia jurdica.
De otro lado, la materia jurdica es poseedora de un dinamismo vital generado por
su trascendencia; energa activa y propulsora que surge desde su contenido o
sustancia y se proyecta hacia su finalidad. Por ende, la naturaleza de las cosas
nos informa tanto de su contenido como de su finalidad.
La naturaleza de las cosas que hace a la materia del derecho, est comprendida
en una realidad poltica, social y econmica que puede tender hacia su
funcionalidad o a desvirtuar su finalidad.
En estas circunstancias, el orden constitucional debe permitir que la ley incida en
la realidad de hecho y componga la actividad o sentido de las cosas.

112

En ese orden de ideas, cuando la Constitucin estipula que pueden expedirse

leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn
de la diferencia de las personas, no hace sino reclamar la objetividad, la
razonabilidad, la proporcionalidad y la racionalidad que debe fundamentar toda ley
especial.

14.1.5.- La teora de los hechos cumplidos

El reformado artculo 103 de la Constitucin (Ley N 28389) seala que la ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes [].
Dicha norma introducida para reforzar el retiro de los derechos adquiridos de los
pensionistas de los decretos leyes N 19990 y N 20530 otrora previstos en la
Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, a su vez reproduce en el
texto supra la teora de los derechos cumplidos consignada en el artculo III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Se atribuye el origen de dicha teora a Von Shumel. Este plantea que cuando
surge un problema de aplicacin de normas en el tiempo no se trata de investigar
si un derecho ha sido adquirido por alguno de los sujetos de la relacin jurdica,
sino de establecer cuando un hecho ha sido cumplido bajo el imperio de la ley
derogada. En el trnsito de una norma (derogada) a otra (derogante), se establece
que esta ltima solo alcanza o regula los hechos generados a partir de su
vigencia.
Segn esta teora, existe retroactividad prohibida cuando una norma nueva
suprime o altera los efectos ya producidos por un hecho anterior a su vigencia.
As, por ejemplo, esta anomala se producira cuando un precepto nuevo retira
validez a los testamentos redactados, pues suprimira los efectos de un acto
legalmente cumplido en su momento.
En

puridad,

esta

teora

afirma

que

las

normas

deben

ser aplicadas

inmediatamente, lo que quiere decir que frente a cada hecho, situacin o relacin

113

jurdica no consumada se aplica la norma vigente en el momento en que estas

ocurren.
En suma, la retroactividad o irretroactividad se determinar en tanto que:
a) El acontecimiento sealado como supuesto de la antigua norma se hubiere
realizado totalmente.
b) El acontecimiento sealado como supuesto de la antigua norma se hubiere
realizado parcialmente.
c) El acontecimiento sealado como supuesto de la antigua norma se
encontrare en pleno proceso de realizacin o no se hubiere siquiera
iniciado.
As, no existir retroactividad prohibida cuando el supuesto de la norma antigua
(modificada o derogada) no se hubiere realizado totalmente (debe advertirse que
la consecuencia jurdica de una norma solo aparece en el momento mismo en que
se verifican todos los hechos, acontecimientos o sucesos que constituyen el
supuesto normativo).
En consecuencia, la teora de los hechos cumplidos considera vlida la aplicacin
inmediata de la nueva norma, incluyendo los efectos no cumplidos de los hechos
ocurridos durante la vigencia de la norma anterior (derogada).

14.1.6.- La retroactividad benigna de las leyes penales

El reformado artculo 103 de la Constitucin (Ley N 28389) seala que []
Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo [].
Su insercin constitucional apareci en el texto de 1979, incluso extendida a las
materias tributaria y laboral.
En ese sentido, nuestro texto fundamental acepta como regla bsica el principio
de aplicacin inmediata de la ley. Este consiste en que los hechos, relaciones o

114

situaciones jurdicas se regulan mediante la norma legal que se encuentra vigente

durante su verificacin fctica (es decir, genricamente, desde el da siguiente de
su publicacin en el diario oficial El Peruano y hasta el momento en que es
subrogada, derogada o suspendida en su aplicacin).
La inmediatez e irretroactividad de la ley afirma uno de los fines histricos del
derecho: la seguridad jurdica. As, la ley solo rige para hechos, sucesos o
acontecimientos presentes o futuros, mas no opera sobre los realizados o
consumados totalmente en el pasado.
Se justifica la existencia de la excepcin a esta regla general, en razn al criterio
humanista de proyectar los alcances de una ley nueva hacia el pasado, por
ostentar estas condiciones ms favorables o benignas para el reo (por extensin,
al condenado).
La aplicacin retroactiva es aquella que se proyecta a los hechos, relaciones y
situaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia la
nueva norma, es decir, antes de su aplicacin inmediata.

14.1.7.- La derogacin de la ley

El artculo 103 de la Constitucin seala que la ley se deroga solo por otra ley.
Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La insercin de esta regla a nivel constitucional data del texto de 1979.
En puridad, dicha nocin plantea el tema genrico de la eficacia de la ley.
La prdida de eficacia de las normas escritas puede ser clasificada de dos
maneras:
a) Cesacin extrnseca
Se refiere a la abolicin formal; esto es, responde a causas externas a la ley.
En ese aspecto, es importante resaltar el problema de la derogacin.
La palabra derogacin hace referencia al acto de dejar sin efecto los alcances de
una ley; ergo, ella pierde vigor. En suma, no impera, deja de ser ley.

115

En la derogacin se pueden distinguir cuatro conceptos:

-

Derogacin propiamente dicha. Consiste en dejar sin efecto parcialmente

una ley.

Abrogacin. Consiste en dejar sin efecto totalmente una ley.

Modificacin. Consiste en dejar sin efecto una parte de la ley, a efectos de

reemplazarla por otro texto.

Subrogacin. Consiste en el reemplazo de una ley por otra.

La derogacin puede ser:

-

Expresa. Cuando la ley la establece claramente.

Tcita. Cuando sin estar expresamente establecida, resulta de la

incompatibilidad entre una ley anterior y una posterior en su vigencia en el
tiempo.

Ahora bien, puede que dicho proceso trate de una ley particular seguida de una
ley general, o viceversa. En este caso, cabe distinguir dos situaciones:
-

Cuando la ley posterior es particular, constituye una simple modificacin.

Cuando la ley posterior es general, abroga la anterior o la deja vigente solo

a ttulo de excepcin, segn sea el caso.

En principio, el rgano competente para derogar una norma es el mismo que la

dict. No obstante lo expuesto, no se considera inconstitucional la derogacin
cuando el rgano derogante acta con pleno ejercicio de facultades legislativas
delegadas.
As, tenemos el caso de los decretos legislativos expedidos por el rgano
Ejecutivo que abrogan, modifican, etc., las leyes expedidas por el Parlamento.
Asimismo, la tesis general es que la ley se deroga total o parcialmente mediante la
expedicin de otra ley, salvo los casos aceptados excepcionalmente por el

116

ordenamiento jurdico. Entre estos ltimos aparecen las sentencias del Tribunal
Constitucional y las sentencias del rgano Judicial, que resuelven sobre las
demandas de inconstitucionalidad y las acciones populares, respectivamente.
b) Cesacin intrnseca
Se refiere a la prdida de efecto legal de una ley, en atencin a su propio
contenido o naturaleza.
En ese sentido, se puede hacer referencia a los casos siguientes:
-

El transcurso del tiempo fijado por la propia ley, ya sea porque aparece
predeterminado (Ley Anual de Presupuesto), o resulta del objeto que ella
intent alcanzar (normas transitorias del texto).

La consecucin del fin principal que la ley se propuso alcanzar.

La desaparicin de una institucin jurdica o la improbabilidad de un hecho

que era el presupuesto necesario para la vigencia de la ley. As, tenemos
que en caso de que se declarase que el sufragio electoral ha dejado de ser
un deber jurdico, todos los preceptos que partan de esa base
inmediatamente dejarn de tener vigor (tales los casos de las penalidades
econmicas por el incumplimiento de sufragar en las elecciones).

14.1.8.- La modificacin sui generis

La colisin entre la realidad y el debe ser del derecho se manifiesta en la verdad
palpable de que en ciertas ocasiones una ley sufre modificaciones mediante
procedimientos formalmente no aceptados por el ordenamiento, pero que en la
prctica terminan siendo convalidados. Ello sucede porque, como afirmara Len
Duguit [Manual de derecho constitucional. Madrid: Francisco Beltrn, s.f.]: La
realidad es ms testaruda que la ley.
Entre esos procedimientos podemos mencionar los dos siguientes:

117

- La mutacin constitucional
Dicha nocin alude al cambio de significado o sentido de la Constitucin sin que
ello implique la alteracin de su expresin escrita.
Sergio Daz Ricci [Teora de la reforma constitucional. Buenos Aires: Ediar, 2004]
expone que se trata de aquel fenmeno normativo en que un precepto normativo
sufre una modificacin de su contenido significativo sin que se haya alterado su
expresin literal. En puridad, surge una alteracin semntica cambio de
significado del signo lingstico para adecuar el sentido de la norma
constitucional a la realidad.
Como afirma Georg Jellinek [Teora general del Estado. Buenos Aires: Albatros,
1954], se trata de prcticas polticas, usos constitucionales e interpretaciones
judiciales contrarias al sentido de los trminos o alcances de las clusulas, con
alteracin de su contenido intrnseco y primicial o de su significacin originaria,
como imagen de la evolucin.
La mutacin constitucional es una expresin doctrinaria surgida del publicismo
alemn de fines del siglo XIX y principios del XX. Al respecto, debe sealarse que
la creacin de la Constitucin del Imperio alemn de 1871 es la consecuencia de
muchos previos intentos de unificacin.
Como bien refiere Ana Victoria Snchez Urrutia [Mutacin constitucional y fuerza
normativa de la Constitucin. Una aproximacin al origen del concepto. En:
Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 58. Madrid, 2000]:
La Unin Alemana estaba compuesta por estados muy distintos entre s;
desde los grandes ducados como Mecklemburgo-Schwein donde exista el
absolutismo, hasta las llamadas ciudades libres, como Habsburgo, que
eran repblicas, pasando por monarquas limitadas como la prusiana.
El referido ordenamiento se superpuso a confederaciones anteriores y al rgimen
organizativo de cada uno de los estados miembros; lo que gener una suerte de
inadaptacin formal de los ordenamientos particulares al ordenamiento imperial.
Dicho factor motiv a que juristas de la talla de Georg Jellinek y Paul Laband [Cfr.
Humberto Enrquez Franco. Derecho constitucional. Trujillo: Editora FECAT, 1999]
estudiaran el fenmeno de las mutaciones constitucionales. As, el citado Laband

118

describir como la Constitucin del Reich se transform sin que se accionen los
mecanismos de reforma constitucional.
El proceso de mutacin no implica necesariamente falseamiento del orden
constitucional, ms s discontinuidad o insuficiencia del ordenamiento para
responder a los imperativos de las fuerzas vitales que presionan sobre la decisin
poltica.
La mutacin constitucional alude a un fenmeno que se produce en aquellos
estados cuyas constituciones escritas, sin someterse a la reforma formal
adquieren un sentido nuevo, por la va de la interpretacin, un contenido distinto o
incluso llegan a perder vigencia por un uso contrario. Dicho proceso no
necesariamente se realiza de manera consciente.
En ese sentido, la mutacin constitucional es hija del no uso o imposibilidad de
ejercicio del mecanismo de reforma constitucional.
Se trata de una transformacin en la realidad del poder poltico, de la estructura
social o del equilibrio de intereses, sin que dicho proceso quede actualizado en el
documento constitucional. Estos cambios no son necesariamente conscientes o
deliberados.
A travs de la mutacin se plantea una operacin que no tiene por finalidad
modificar el texto de la Constitucin, sino cambiar el significado o contenido que se
atribuye al mismo. En consecuencia, la funcin tanto de la reforma constitucional
como de la mutacin ser la de adecuar la realidad normativa constitucional con la
realidad histrico-poltica.
Es evidente que la mutacin carece de todo sentido all donde las reformas se
realizan con relativa frecuencia. Inversamente, ella se produce cuando la extrema
rigidez y complejidad son caractersticas del procedimiento de reforma, o ante la
miopa o incuria del legislador.
Una aspiracin del legislador constituyente, al momento de dictar el texto base,
consiste en promover una relacin armoniosa entre la realidad y la normatividad.
Empero cuando la realidad no encaja en la prctica jurdica o sufre notorias
variaciones, ella sealar la necesidad de cambios por un imperativo histrico;

119

esto no puede ser de otra manera, ya que ambos conceptos (realidad y

normatividad) implican una mutua adaptabilidad y correlatividad.
El cambio se legitima bajo la forma de una necesidad poltica; es decir, en aras
de que la Constitucin responda a las necesidades vitales del Estado.
La mutacin se produce por una accin u omisin funcional de algn rgano u
organismo constitucional; o por una conducta ciudadana repetida y reiterada que
termina siendo avalada por algn rgano u organismo constitucional.
En suma, la mutacin es obra del acto interpretativo, la prctica institucional o el
hecho poltico.
Le corresponde el mrito al jurista chino Hs Dan Lin como estudioso del
constitucionalismo alemn de la Repblica de Weimar (1919-1933) el haber
formulado una serie de consideraciones sobre los supuestos de la mutacin
constitucional.
Para dicho autor la mutacin constitucional implica una incongruencia entre las
normas constitucionales y la realidad.
Partiendo de la doble naturaleza de la Constitucin en sentido formal y en sentido
material, Hs Dan Lin divide las mutaciones de la siguiente manera: La mutacin
formal y la mutacin material.
La mutacin formal se produce como consecuencia del divorcio entre el derecho
constitucional gramaticalmente establecido y el efectivamente y realmente vivido.
La mutacin material se produce cuando se desarrollan relaciones jurdicopolticas en la realidad vital del cuerpo estadual que estn en contradiccin con el
sistema encarnado en la Constitucin.
Ahora bien, ambas situaciones producen las cuatro modalidades de mutacin
siguientes:
a) Mutacin por medio de la prctica estatal no violatoria de la Constitucin
Se trata de prcticas practer legem que regulan situaciones jurdico-polticas no
previstas en las prescripciones constitucionales. Hacen referencia a las adiciones
no legisladas, generadas por los operadores de la Constitucin.

120

En puridad, plantea la incorporacin de un contenido nuevo a la Constitucin

material.
Tal el caso de la efectuada por la judicatura norteamericana a raz del fallo del juez
John Marshall en el caso Madison vs. Marbury en 1803. Aqu se cubri una laguna
legal en relacin a la asignacin de competencias para examinar el control de
constitucionalidad de las leyes. En esa misma orientacin, aparecen en Argentina
los casos ngel Siri (1957) y Samuel Kot S.R.L. (1958), que originaron la creacin
de la accin de amparo
b) Mutacin por la no ejercibilidad de determinadas competencias o atribuciones
constitucionales
Se trata de potestades constitucionales discrecionales o programticas; las que
por causas sobrevinientes y el transcurso del tiempo, caen en desuso. Tal como
esgrime Ricardo Guastini [Estudios de teora constitucional. Mxico: Coyoacn,
2001] esta es fruto de un problema de actuacin constitucional, lo que genera
que la Constitucin quede inactuada en el tiempo.
En puridad surgen ante la imposibilidad del ejercicio por razones de facticidad
poltica o por el congelamiento en el texto de las competencias y atribuciones
establecidas en la Constitucin.
Tal el caso francs de 1873, en donde la Convencin Constituyente eligi al
promonrquico Mac Mahon como primer Presidente de la III Repblica. Este al
encontrar problemas para gobernar con una cmara de mayora republicana, la
disuelve conforme a la Ley Constitucional de fecha 25 de febrero de 1875.
Curiosamente, Mac Mahon se ver obligado a dimitir cuando la faccin
republicana vuelva a ganar las elecciones parlamentarias.
Mac Mahon es reemplazado por Jules Grevy, un republicano partidario de la
reduccin de los poderes presidenciales, el cual se abstendr de ejercitar las
facultades presidenciales de vetar las leyes o disolver el Parlamento.
Esta actitud ser conocida como la posicin Grevy en virtud de la cual ningn
otro presidente durante la III Repblica (1871-1944) ejercitara la competencia de
disolucin.

121

En el constitucionalismo peruano es citable el caso de la Constitucin de 1933, en

donde se consign la creacin de un Consejo Nacional de Economa y un Senado
Funcional. Durante la vigencia de dicho texto jams se implementaron los
referidos rganos.
Asimismo, aparece el caso del artculo 152 de la Constitucin vigente que
prescribe la eleccin popular de los jueces de paz.
Adase a lo expuesto, su objetiva presencia en los casos de derechos
programticos sin desarrollo en el tiempo.
c) Mutacin por medio de una prctica contraria a la Constitucin
Se trata de prcticas contra legem; que por tales devienen en opuestas a los
preceptos constitucionales. Estas afectan la eficacia ms no la validez de la
Constitucin.
En este tipo de mutacin se expone la imposicin de lo ficticio sobre lo normativo.
Pedro de Vega Garca [ob. cit.] expone que surgen cuando la contraposicin entre
facticidad y normatividad es evidente. Ello da lugar a la imposicin de la fuerza de
los hechos sobre la fuerza coercitiva de las normas.
Tal el caso del artculo 93 de la Constitucin, en donde a pesar de haberse
establecido que los congresistas no se encuentran sujetos a mandato imperativo
ni a forma alguna de interpelacin; en la praxis estos reciben presiones y
consignas de sus organizaciones polticas.
d) Mutacin por medio de la interpretacin constitucional
Se trata de la asignacin de significados a las normas constitucionales de
conformidad con las cambiantes concepciones y necesidades de las pocas y sin
atencin al sentido literal de la Constitucin o a la voluntad del legislador
constituyente. En puridad, conllevan la modificacin prstina ya sea objetiva o
subjetivamente del texto fundamental.
Tal el caso de la cambiante interpretacin constitucional de los jueces de la Corte
Suprema de los Estados Unidos en relacin a temas de los derechos civiles de los
negros.

122

Debe advertirse que no cabe hablar de mutacin creada por actos normativos; en
este aspecto, la expedicin de una norma contraria a la norma fundamental no
genera una mutacin, sino simplemente un supuesto de inconstitucionalidad. Ello
en razn de que las mutaciones actan dentro de la realidad y de la prctica
poltica, ms no dentro de la labor legislativa.
En suma, como bien expone Alberto Villacorta Michelena [Los lmites del poder
constituyente. Lima: Grijley, 2003] la mutacin solo acta dentro del campo de la
realidad y de la prctica poltica y no dentro de la normatividad.
En el Per, este proceso puede verificarse en el caso de la interpretacin
constitucional del valor de los decretos leyes. Es evidente que, a pesar de su
inconstitucionalidad formal en actuacin a lo dispuesto en el artculo 46 del texto
supra, ellos rigen por imperio de los hechos. La realidad social reconoce que
estas normas generan en muchos casos efectos irreversibles y ponen en juego la
seguridad jurdica.
En efecto, ello ha sido expresado por el propio Tribunal Constitucional en el caso
Marcelino Tineo Silva (Expediente N 0010-2002-AI/TC).
Pedro de Vega Garca [ob. cit.] expone que entre la mutacin y la reforma
constitucional existe una relacin complementaria y excluyente. As, en tanto
exista un Estado con vocacin normativamente actualizante la mutacin carecer
de sentido.
Ahora bien, el lmite de la mutacin aparece cuando la confrontacin entre realidad
y normatividad es tan grande y abierta que el concepto de supremaca
constitucional queda subordinado a las meras interpretaciones prcticas o usos
polticos. All queda sentenciada la Constitucin a su perencin fctica.
- La norma de habilitacin constitucional
Este concepto es una derivacin de los criterios planteados por la escuela vienesa
de Kelsen en torno a la validez y vigencia de las normas. Se encuentra vinculado
con el estudio de los problemas que se derivan de la aplicacin de los alcances de
la pirmide jurdica; por ende, de los conflictos de significacin opuesta o
contradictoria, entre pautas legales de jerarqua distinta.

123

Como es sabido, la relacin fundamental entre los contenidos normativos consiste

en que la significacin de un precepto de grado inferior no puede rebasar los
lmites que le impone la de mayor rango, ya que de lo contrario carecera de
valor. En virtud de ello, como sancin a dicho rebasamiento surge la nulidad de la
norma por inconstitucional. As se desprende tcitamente, por ejemplo, del artculo
51 de nuestro texto fundamental, el cual afirma:
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas
de inferior jerarqua, y as sucesivamente.
Sin embargo, puede acontecer que no se aplique la consecuencia sancionadora
prevista o sea, su expulsin del ordenamiento jurdico, sino que, por el contrario,
se concrete en la realidad la determinacin de equivalencia entre las normas en
conflicto, de manera tal que el deber o derecho asignado en exceso no carecer
de validez jurdica. Lo expuesto se producira por gracia de la norma de
habilitacin, que iguala a ambas normas dejando de lado la sancin anuladora.
Dicho suceso se amparara en la mera existencia de un hecho externo a la propia
pirmide jurdica. Al respecto, Fritz Schereier [Conceptos y formas fundamentales
del derecho. Citado por Carlos Santiago Nino. Introduccin al anlisis del derecho.
Buenos Aires: Losada, 1942] esgrime el siguiente enunciado sustentatorio:
Si un hecho de postulacin de grado inferior rebasa los lmites que le
seala

la

significacin

de

grado

superior,

deben

producirse

las

consecuencias establecidas para las normas nulas. Pero mediante un

rodeo a travs de la norma de habilitacin, el precepto nulo queda incluido
en el derecho positivo correspondiente y se transforma en un precepto
vlido.
Ahora bien, en lo especfico y atinente al derecho constitucional la presencia de
una norma de habilitacin se concreta debido a alguna de las tres razones
siguientes:
a) Inexistencia de un sistema jurisdiccional de control y defensa de la
constitucionalidad. En este caso, al no existir un rgano contralor, la norma

124

inconstitucional

queda

habilitada

para

seguir

perteneciendo

al

ordenamiento institucional.
b) Inexistencia de un recurso para cuestionar la inconstitucionalidad de una
norma. En este caso, al no existir medio alguno que consagre la nulidad de
la norma inconstitucional, esta queda automticamente habilitada.
c) Existencia de una resolucin judicial expedida por algn rgano contralor
de la constitucionalidad que, por error, convalida la norma infractoria de la
Constitucin. En este caso, la autoridad de la cosa juzgada de dicha
resolucin, promueve la modificacin de la norma supra, aunque el juez
constitucional hubiere infringido el principio de supremaca normativa al dar
por vlida una norma incoherente y contradictoria a su texto.
Jorge Reynaldo Vanossi [El poder constituyente. Buenos Aires: Depalma, 1976]
sostiene que la habilitacin constitucional proviene de la inexistencia o falta de
control eficaz de constitucionalidad que anule el vicio o el exceso legislativo,
quedando este, por tanto, convalidado. Nosotros agregamos que, en los hechos,
determina la modificacin del contenido del corpus constitucional.
De all que la norma de habilitacin que confirma la validez y eficacia de una
decisin poltica o jurisdiccional presuntamente incompatible con la Constitucin,
puede ser tcita o expresa.
La norma de habilitacin es tcita por la inexistencia de control constitucional.
La norma de habilitacin es expresa cuando a pesar de haberse utilizado los
mecanismos de control, por un objetivo error de interpretacin plasmado en una
resolucin jurisdiccional, no se inaplica ni se declara la inconstitucionalidad de la
decisin.
En este caso, la conclusin de un proceso bajo la regla de la cosa juzgada
determina la validez de dicha decisin; y por ende, la informal reforma de la
Constitucin.
En suma, cuando la errtica sentencia queda ejecutoriada, lo invlido queda
habilitado a ser considerado como vlido.

125

Como afirma Sebastin Ariusta [Derecho constitucional. San Jos: Ediciones

guila, 1997], esta norma de habilitacin constitucional traduce al lenguaje
normativo el principio medieval: error principis just fact (el error de principio se
convierte en derecho). As la norma de habilitacin constitucional es consecuencia
de un gazapo en el razonamiento jurisdiccional. En esa perspectiva, la justicia
constitucional permite o ejecuta la norma inconstitucional.
Por su parte, Germn Bidart Campos [ob. cit.] afirma que la norma de habilitacin
constitucional se genera como consecuencia de un fenmeno propio de la
dinmica constitucional () que revela la movilidad constante y las vicisitudes del
mundo jurdico.
De all que dicha situacin informal tenga que ser formalizada admitindose la
enmienda producida por un error de interpretacin.
En puridad, la norma habilitante es consecuencia de una actividad jurisdiccional
omisiva, inhibitoria o convalidante.
La confirmacin de constitucionalidad de una norma inconstitucional perpetra que
ante la imposibilidad de impugnar una resolucin que ha adquirido el carcter de
cosa juzgada, devenga en una reforma irregular promovida por el rgano de
control constitucional.
La doctrina explica que la aceptacin jurisdiccional de un montaje argumentativo
desnaturalizante, la interpretacin aislada de una clusula constitucional, la
utilizacin inadecuada de la analoga, el uso inapropiado de los principios
jurdicos, etc.
Son factores que explican el error interpretativo de un rgano de control.
Con juicio benigno podemos sealar que la Resolucin N 2191-99-JNE de fecha
31 de diciembre de 1999 expedida por el Jurado Nacional de Elecciones, configura
un caso de habilitacin constitucional; habida cuenta que declar improcedente las
tachas ciudadanas interpuestas contra la tercera candidatura presidencial de
Alberto Fujimori Fujimori; quien como consecuencia de ello qued hbil para
postular como candidato al cargo de Presidente de la Repblica a pesar que el
artculo 112 de la Constitucin de 1993 y la Resolucin N 172-94 emitida por el
propio Jurado Nacional de Elecciones se lo impeda.

126

En resumen, la norma habilitante es supuesta en los casos de inexistencia de un

sistema o medio procesal de control de la constitucionalidad o es real en los
casos de pronunciamientos jurisdiccionales errticos.

14.1.9.- La enervacin jurisdiccional de la ley

Trata del modo de dejar sin efecto la aplicacin de la ley, por parte de un rgano
distinto al que la declar como pauta de conducta obligatoria.
La enervacin se manifiesta de las tres maneras siguientes:
a) El principio de la autonoma de la voluntad
El ordenamiento jurdico permite que el carcter obligatorio de una ley pueda
ceder dentro de ciertos lmites previamente establecidos para que las
personas establezcan sus relaciones jurdicas con prescindencia de la regulacin
establecida por estola.
Por ejemplo, en ejercicio del principio reconocido de la autonoma de la voluntad,
las personas pueden hacer uso de las llamadas disposiciones supletorias, que
permiten a las partes la asignacin de deberes y derechos de carcter contractual
al margen de lo que dispone nuestro Cdigo Civil.
As, el artculo 1364 del citado texto autoriza a que los gastos y tributos que
origina la celebracin de un contrato se dividan por igual entre las partes, salvo
disposicin legal o pacto en contrario.
b) La declaracin de inaplicabilidad de la ley
La aplicacin de la ley consiste en trasladar los efectos de una ley a un caso
particular y concreto.
Nuestro ordenamiento jurdico autoriza la no aplicacin de una norma, cuando
esta vulnera los alcances de una de mayor jerarqua.
Al respecto, el artculo 138 de la Constitucin autoriza a jueces y magistrados a no
aplicar un precepto legal, cuando surge una incompatibilidad por razn de la

127

jerarqua normativa. En este caso se deber preferir la norma que ostente mayor
valor legal.
En igual sentido debern pronunciarse los jueces en los casos de los procesos de
amparo, por as permitirlo el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N
28237).
c) La declaracin de inconstitucionalidad
En resguardo del principio de la jerarqua de las normas, la Constitucin ha
autorizado al Tribunal Constitucional la expedicin de sentencias que dejen sin
efecto legal alguno a aquellas leyes o normas con rango de ley que contravengan
bien por su contenido o por existencia de vicio en su elaboracin la
Constitucin.
Al respecto, el reformado artculo 103 de la Constitucin (Ley N 28389) seala
que una ley puede quedar sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.
En ese orden de ideas, el artculo 200 del texto fundamental faculta al Tribunal
Constitucional a declarar, a peticin de parte, la prdida de efecto parcial o total de
las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general,
ordenanzas municipales, etc., que contravienen la Constitucin.

14.1.10.- La proscripcin del abuso del derecho

El artculo 103 de la Constitucin seala que ella no ampara el abuso del derecho.
La figura del abuso del derecho se percibe cuando el titular de una prerrogativa,
facultad o beneficio sealado en una ley, lo ejercita rebasando los lmites de la
buena fe y el fin teleolgico de la ley (la funcin social para la cual fue dictada).
Implica el uso antisocial de un derecho subjetivo; supone una accin egosta e
individual que no respeta los condicionamientos impuestos para la convivencia
social.

128

En verdad, alude a un uso desmesurado, excedido o desmedido de alguna

facultad concedida por una ley, lo que trae como resultado fctico el dao a un
tercero, o ms propiamente, a la sociedad en su conjunto.
La figura del abuso del derecho tiene sus antecedentes en el common law ingls
desde comienzos del siglo XVIII. As, en 1706 se resuelve el caso Decoy (caso de
la escopeta).
All, la Corte resolvi el caso de un sbdito de apellido Club, el cual dentro de su
propiedad se dedicaba a la caza de pjaros con escopeta, con el objeto posterior
de ofrecerlos en venta. Empero, llevado por la animosidad maliciosa su vecino de
apellido Hikeringil utilizaba su arma con el nico propsito de espantar a las aves,
evitando as su caza. En dicha causa la judicatura determin que se careca de
facultades legales cuando el objetivo consista en causar perjuicio o molestias a un
tercero.
En la experiencia francesa aparece en 1855 con el caso de la chimenea; el cual
se origin por la insensata decisin de un propietario de construir una enorme
chimenea que incluso careca de fogn de salida; y cuyo nico propsito era
ensombrecer la casa del vecino. La Corte de Colmar consider en este caso, que
no era jurdico hacer uso de un atributo de la propiedad cuando se careca de un
inters serio y legtimo.
Ahora bien, como recuerda Sergio Daz Ricci [El abuso del derecho en materia
constitucional: Una categora peligrosa. En: Revista Peruana de Derecho Pblico,
N 4. Lima: Grijley, 2003] la nica referencia en materia constitucional propiamente
dicha sobre la materia, aparece en el artculo II de la Declaracin de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano que textualmente seala lo siguiente:
La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de
los derechos ms valiosos del hombre; todo ciudadano puede por tanto
hablar, escribir e imprimir libremente, sin perjuicio de responder por el
abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.
Las reglas para establecer una situacin de abuso son las siguientes:

129

Prctica o uso de un derecho objetivamente asignado a una persona. Por

extensin, puede aludirse al no uso u omisin abusiva.

Intencin subjetiva de causar dao econmica o moralmente a un tercero; o

un uso desmesurado o anormal del derecho concedido.

Falta de inters legtimo en el titular del derecho, o desviacin del fin que la
ley persigue alcanzar.

Dao a un tercero cuyo inters no est especficamente protegido por una

ley.

De lo expuesto se colige que la proscripcin del abuso del derecho se afirma en el

principio jurdico de no daar a otro innecesariamente.
Ahora bien, tal como expone Carlos Fernndez Sesarego [La Constitucin
comentada. Lima: Gaceta Jurdica, 2005] resulta importante establecer, con la
mayor precisin posible, que el concepto denominado abuso del derecho no es
de aplicacin en casos de colisin de dos derechos subjetivos. En efecto, la
referida proscripcin solo opera cuando por acto de accin u omisin de derecho
se produce una innecesaria e indebida agresin en contra de un tercero carente
de un amparo jurdico particular y especfico para oponerse a ella.
Est nocin propiamente de carcter civil, y cuya insercin en la actual
Constitucin es incomprensible, fue incluida en el apartado relativo a la funcin
legislativa luego de ser paseada su insercin en distintos lugares del corpus
constitucional. El prurito de la innovacin ha dejado huella indeleble en este caso.
Con razonable criterio nos preguntamos: de qu manera se puede abusar del
derecho a la igualdad ante la ley; del derecho a la intimidad; del derecho a
mantener reserva sobre las convicciones filosficas, religiosas o polticas; o del
derecho a la identidad tnica?
Selese adicionalmente que como afirma Sergio Daz Ricci [ob. cit.] dicha norma
se dirigira nica y exclusivamente sobre los ciudadanos, habida cuenta que los
funcionarios pblicos no ejercen derechos sino atribuciones, competencias o
potestades pblicas.

130

El referido autor expone que los sujetos que la invisten refirindose a los
funcionarios pblicos

no

ejercitan

derechos fundamentales propios, en

consecuencia, el desvo de las finalidades para los que fue creada la potestad, no
constituye un abuso de derecho porque no gozan de un derecho subjetivo
individual (cuya titularidad le corresponde a un sujeto en cuanto tal) cuyo uso
pueda desviarse.

14.1.11.- La delegacin de facultades al rgano Ejecutivo

El artculo 104 de la Constitucin establece la potestad del Congreso de delegar
en favor del rgano Ejecutivo la facultad de legislar mediante la va de los
denominados decretos legislativos.
Aludiendo a la naturaleza jurdica del instituto, Ignacio De Otto y Pardo [ob. cit.]
seala que se trata de un acto dispositivo mediante el cual un sujeto, fundindose
en su propia competencia para proveer acerca de un determinado objeto, atribuye
a otro los poderes necesarios para que provea de modo tan legtimo y eficaz como
l mismo acerca de una determinada materia.
La delegacin supone un proceso de discrecionalidad poltica que se desarrolla en
tres secuencias; a saber:
a) La aprobacin por parte del Parlamento de una ley autoritativa de
delegacin.
b) La aprobacin por parte del Ejecutivo de uno o algunos decretos
legislativos.
c) La dacin de cuenta de la delegacin por parte del Ejecutivo.
Los orgenes de dicho instituto se remontan a los siglos XVIII y XIX, a efectos de
dar solucin a la problemtica social.
Al respecto, Patricia Donayre Pasquel [Los derechos legislativos en el Per. Lima:
Fondo Editorial del Congreso del Per, 2001] expone que dicha legislacin

131

apareci

bajo

plurales denominaciones, a

saber:

rules

(reglas),

orders

(resoluciones), schemes (planes), warrants (decretos), etc.

En Francia bajo la denominacin de ordenanzas, aparecen de manera consistente
en el perodo de entre guerras (1920-1939) a efectos de promover reformas en el
aparato estatal.
En nuestro pas, la delegacin de facultades fue concebida por las constituciones
de 1826, 1828, 1834 y 1839, empero materialmente hacan referencia a las
situaciones de extrema necesidad; por lo que en puridad fueron propiamente una
legislacin de urgencia.
Durante el gobierno del general scar R. Benavides, el Parlamento aprob las
leyes N 8305 y N 8463, las cuales autorizaban al Poder Ejecutivo a ejercer
atribuciones de naturaleza legislativa.
As, el Congreso Constituyente el 13 de noviembre de 1936 aprob la Ley N
8305, mediante la cual se autoriz al Poder Ejecutivo a ejercer algunas de las
responsabilidades contenidas en el artculo 123 de la Constitucin de 1933.
Igualmente, dicho ente en fecha 2 de junio de 1936, le deleg la facultad de
aprobar el Cdigo Civil (1936).
De otro lado, en 1968, durante el segundo gobierno del arquitecto Fernando
Belaunde Terry, el Parlamento deleg facultades al Ejecutivo, a efectos que a
travs del denominado Gabinete Hercelles se llevara a cabo un conjunto de
medidas de carcter econmico-financiero.
Ahora bien, le correspondi el mrito a los constituyentes del 79 insertar en dicho
texto, una regulacin sistemtica de la delegacin de facultades.
Por mandato expreso del inciso 4 del artculo 200 del texto fundamental, las
normas derivadas de la delegacin de facultades tiene rango de ley; vale decir,
tienen jerarqua homloga a aquellas normas emanadas del Parlamento.
Como expone Patricia Donayre Pasquel [ob. cit.] Los decretos legislativos estn
considerados [] como normas resultantes de la potestad derivada del Ejecutivo,
susceptible de ejercerse en la medida que exista una autorizacin previa por partir
del rgano Legislativo, como supremo hacedor de la ley.

132

Dicha autorizacin se encuentra contenida en una ley autoritativa; la cual

necesariamente debe establecer los dos aspectos siguientes:
a) Las materias especficas que definen el marco de las facultades legislativas
otorgadas.
b) El plazo dentro del cual el rgano Ejecutivo puede ejercer la delegacin
concedida.
Dichos parmetros generan que el Ejecutivo deba necesaria e inexorablemente
ceirse a las condiciones establecidas por el Parlamento.
Es evidente que la ley autoritativa jams contiene disposiciones genricas, sino
por el contrario expone reglas precisas, detalladas y exactas en relacin a la
materia objeto de delegacin y al tiempo legisferante que concede.
Los decretos legislativos emanados de la delegacin de facultades son
elaborados, por lo general, por comisiones tcnicas de base sectorial o
multisectorial segn sea la materia objeto de regulacin. Dichos entes pueden
tener una composicin cerrada (integrada nicamente por funcionarios pblicos) o
escabinada (con participacin de invitados o representantes de la sociedad civil).
Por mandato expreso del inciso 2 del artculo 125 de la Constitucin es
competencia del Consejo de Ministros el aprobar dicho tipo de dispositivos.
Los aspectos posteriores referidos a la promulgacin, vigencia y efectos estn
sujetos a las mismas reglas que rigen para las leyes.
El control sobre la actividad que ejerce el rgano Ejecutivo en materia de
legislacin delegada, es objeto de un control dual: jurisdiccional y parlamentario.
En el primer caso, el Tribunal Constitucional conforme a lo establecido en el inciso
4 del artculo 200 y el artculo 201 examina la constitucionalidad de forma y
contenido de los decretos legislativos.
En el segundo caso, el Parlamento conforme a lo establecido en el artculo 90 del
Reglamento del Congreso, ejerce control de la manera siguiente:

133

a) El presidente de la Repblica debe dar cuenta al Congreso o a la Comisin

Permanente (a travs de su presidente), de los decretos legislativos
dictados en uso de las facultades legislativas delegadas (existe el plazo de
tres das posteriores a la publicacin de los mismos en el diario oficial El
Peruano).
b) El presidente del Congreso debe remitir la dacin de cuenta a la comisin
parlamentaria que corresponda, a efectos de que esta efecte el estudio
sobre la utilizacin correcta o incorrecta de las facultades delegadas (para
tal estudio existe el plazo del primer da til siguiente de la recepcin del
documento presidencial).
c) La Comisin informante presentar un dictamen de opinin solo en el caso
de que considere que hubiere encontrado incorrecto el ejercicio de las
facultades delegadas. En tal hiptesis, recomendar la derogacin o
modificacin normativa subsanante. Ello sin perjuicio de la responsabilidad
poltica que corresponde asumir a los miembros del Consejo de Ministros.
La delegacin de facultades opera en razn de alguna de las consideraciones
siguientes:
-

Criterio de confianza poltica a las autoridades del rgano Ejecutivo.

Criterio de necesidad de rpida elaboracin, aprobacin, promulgacin y

vigencia de una ley.

Criterio de razonabilidad tcnica, lo que implica elaboracin de la ley por

especialistas en una determinada materia.

El artculo 101 de la Constitucin seala que no son delegables las materias

siguientes:
-

Reforma de la Constitucin.

Aprobacin de tratados.

Aprobacin de la Ley Anual de Presupuesto.

134

Aprobacin de la Ley de la Cuenta General de la Repblica.

Aprobacin de las leyes orgnicas.

14.2.- La funcin de poltica econmica

El ente parlamentario tiene la responsabilidad de aprobar la poltica de imposicin
de impuestos, la iniciativa y ejecucin del gasto pblico y la previsin de ingresos
del Estado.
Dicha funcin se encuentra prevista en los artculos 74, 75, 77, 78, 79, 80 y 81 de
la Constitucin, y en los artculos 76 y siguientes del Reglamento del Congreso de
la Repblica.
Cabe recordar al respecto, que Lucio Anneo Sneca (IV a.C.) ya haba sealado
en el Senado romano, que la poltica econmica solo podra legitimarse mediante
el consentimiento de los ciudadanos.
Asimismo, debe advertirse que las primeras formas parlamentarias representativas
del medioevo se vincularon estrechamente con el ejercicio de dicha funcin.
Francisco Fernndez Segado [ob. cit.] seala que de hecho las instituciones
representativas surgen con la prioritaria misin que los representantes de los
estamentos pudieran manifestarse acerca de la concesin o derogacin de los
subsidios reclamados por los monarcas.
As, el origen de la facultad del Parlamento britnico de aprobar o desaprobar las
contribuciones o gastos proyectados por el rgano Ejecutivo se sita en 1215, con
la suscripcin de la Carta Magna por parte del rey Juan sin Tierra.
En dicho documento se estableci, por primera vez, que dichos asuntos deberan
ser de conocimiento pblico y contar con la aprobacin del Consejo del Reino
(Parlamento).
En la Carta Magna se seal lo siguiente:
Cuando se trata de fijar el pago que a cada uno corresponde en concepto
de impuestos, convocaremos previamente a nuestros arzobispos, obispos,
abades, condes y principales barones del reino.

135

De all surgi posteriormente el clsico principio ingls: No taxation without

representation (No hay impuestos sin representacin).
En las asambleas nobiliarias francesas uno de los temas de discusin permanente
fue la aprobacin de los tributos y subsidios.
Debe advertirse que hasta ese momento se confundan los recursos del Estado
con los del propio monarca. Sobre los primeros pesaba su mera voluntad de
dominio.
En 1297, a travs del Estatuto de Tallagio concedido por el rey Eduardo I, se
confirm que era necesario el consentimiento del Parlamento para que el rey
pudiera imponer tributos.
En 1344, durante el reinado de Eduardo III, se estableci la responsabilidad de la
corona de emplear los recursos fiscales del Estado en funcin a los fines previstos
y autorizados por el Parlamento.
En ese contexto, se empezar a utilizar posteriormente la expresin budget
(presupuesto gubernamental) que aluda a la cartera de cuero del responsable de
la administracin del Tesoro Real. Asimismo, a la concurrencia de dicho
funcionario al seno del Parlamento se le denominar opening a budget (apertura
de la cartera).
A travs primero de la revolucin de los lores y comunes en 1628 en donde se
consumar la clebre Peticin de Derechos al rey Carlos I y luego mediante la
Gloriosa Revolucin contra Jacobo II en 1689, se impondr de manera definitiva y
total la imprescindible autorizacin parlamentaria como acto previo a la exigencia
del cobro de tributos. En caso contrario dicha exigencia careca de efecto legal
alguno.
En la Constitucin de los Estados Unidos (1787) se consign que el Congreso de
la Federacin tiene la potestad de fijar y recaudar impuestos. Ms an, mediante
la Ley de Presupuesto Gubernamental (Budget act) de 1921, se introdujo la figura
de la aprobacin parlamentaria del Presupuesto.
En nuestro pas dicha funcin ser establecida paulatinamente.
Al respecto, la Constitucin de 1823 estableci los aspectos referidos a las
operaciones de endeudamiento.

136

La Constitucin de 1828 estableci el principio de reserva de los asuntos

tributarios en favor del rgano Legislativo.
La

Constitucin

de

1856

formaliz

los

aspectos

referidos

al

aspecto

presupuestario.
La Constitucin de 1979 formaliz los aspectos referidos a la Cuenta General de la
Repblica y al equilibrio financiero.
Al respecto, veamos lo siguiente:

14.2.1.- La reserva tributaria

Alude a que el ente parlamentario tiene la responsabilidad de establecer o delegar
la regulacin bsica de la relacin tributaria entre el Estado y la ciudadana.
Al respecto, Csar Ochoa Cardich [En: La Constitucin de 1993. Anlisis y
comentarios. Serie: Temas Constitucionales, N 10. Lima: Comisin Andina de
Juristas, 1994] seala que la reserva normativa para la dacin de una ley o
autorizacin de expedicin de un decreto legislativo vinculado con la creacin,
modificacin, derogacin o exoneracin de impuestos, conlleva necesariamente la
definicin del hecho imponible, la determinacin del sujeto contribuyente, la
fijacin de la base imponible, el establecimiento de las infracciones y el
establecimiento de las sanciones.
En ese contexto, el Congreso de la Repblica de conformidad con lo establecido
en el artculo 74 de la Constitucin, tiene en exclusividad la potestad de aprobar o
delegar la aprobacin de los impuestos, los cuales devienen en una modalidad de
tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestacin directa a favor del
contribuyente por parte del Estado.

14.2.2.- El presupuesto

137

Alude a un instrumento normativo la ley a travs del cual, el sector pblico

anualmente programa sus actividades econmicas y proyectos, en atencin a
determinadas metas y objetivos. A travs de l se busca ordenar el uso de los
recursos fiscales y el alcanzar plenitud de eficiencia en el cumplimiento de las
funciones del Estado. En concreto, expresa un conjunto de procedimientos para el
manejo de los ingresos y egresos fiscales.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artculo 78 de la Constitucin,
el presidente de la Repblica debe cumplir con enviar al Congreso para su
discusin el proyecto de la Ley Anual de Presupuesto. Para tal efecto, cuenta con
un plazo que vence el 30 de agosto de cada ao calendario.
El segundo prrafo del artculo 80 dispone que la autgrafa de la Ley Anual de
Presupuesto que aprueba el Congreso, debe ser remitido por este al rgano
Ejecutivo dentro de un plazo que no exceda del 30 de noviembre. En caso
contrario, entra en vigencia el proyecto original, el cual ser promulgado por la va
del decreto legislativo.
De otro lado, el ya citado artculo 80 establece que los crditos suplementarios,
habilitaciones y transferencias de partidas deben ser tramitados por el Congreso,
bajo criterios en cierto modo anlogos a los expuestos para el tema del
presupuesto. Durante el receso parlamentario dicha tarea es encargada a la
Comisin Permanente. Para su aprobacin se exige la anuencia de los tres
quintos del nmero legal de sus miembros (setenta y ocho congresistas).

14.2.3.- El endeudamiento y el equilibrio fiscal

El endeudamiento se presenta como una modalidad de financiamiento estatal,
consistente en la obtencin de prstamos de capital y lneas de crdito, tendientes
a salvaguardar la adquisicin de bienes y servicios, ejecucin de obras, as como
para alcanzar el equilibrio de la balanza de pagos.

138

En relacin a esto ltimo, se trata de obtener crditos, fuentes y uso de recursos

que permitan regular armoniosamente la relacin existente entre gastos e
ingresos.
En ese contexto, el artculo 78 de la Constitucin plantea que dentro de un plazo
que no debe exceder del 30 de agosto de cada ao calendario, el presidente de la
Repblica enva los proyectos de Ley de Endeudamiento y de Equilibrio
Financiero.
Dichos proyectos deben ser aprobados de manera previa, al referido al
presupuesto.

14.2.4.- La Cuenta General de la Repblica

Alude a un documento pblico en donde se sintetiza anualmente la informacin
referente a metas, estado de la situacin financiera y los resultados de la
ejecucin del gasto gubernamental. En puridad, consiste en la consolidacin de
los balances y cuentas de todos los pliegos presupuestales.
En ese sentido, deviene en un instrumento de informacin y fiscalizacin de las
finanzas pblicas que refleja los resultados presupuestarios, financieros,
econmicos y de inversin de la actividad estatal en un ejercicio fiscal.
En efecto, la Cuenta General de la Repblica puede ser observada desde tres
perspectivas, a saber:
a) Instrumento de fiscalizacin y control de un ejercicio fiscal sobre los
recursos asignados a las entidades pblicas.
b) Mecanismo de evaluacin de los indicadores de la economa nacional
(poltica fiscal, monetaria y tributaria; ejecucin presupuestal, etc.).
c) Documento de informacin al Congreso de la Repblica, sobre el
cumplimiento de metas y objetivos logrados en un ejercicio presupuestal.

139

Las entidades incluidas en la Cuenta General, entre otras, son las siguientes:
Gobierno Central, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, Empresas Pblicas
y Organismos Constitucionales Autnomos.
Al respecto, el artculo 80 de la Constitucin seala que la Cuenta General de la
Repblica elaborada por la Contadura Pblica de la Nacin y auditada por la
Contralora General, debe ser remitida por el presidente de la Repblica en un
plazo que no debe exceder al 15 de noviembre del ao siguiente al de la ejecucin
del presupuesto.
El Congreso de la Repblica a travs de la Comisin Revisora de la Cuenta
General de la Repblica, examina y dictamina sobre la materia dentro de los
noventa das siguientes a su presentacin.
El Pleno del Congreso debe pronunciarse sobre los alcances de dicho dictamen
en un plazo no mayor de treinta das. En el supuesto que el Congreso incumpliere
con pronunciarse en el plazo anteriormente sealado, el dictamen de la Comisin
Revisora ser elevado al rgano Ejecutivo, a efectos que este per se promulgue
un decreto legislativo que contenga la Cuenta Nacional.

14.3.- La funcin de legitimacin poltica

El ente parlamentario tiene la responsabilidad de avalar y respaldar polticamente
en representacin del pueblo, los nombramientos, ratificaciones, remociones o
proposiciones de nombramiento de los ms altos funcionarios pblicos del Estado.
Dicha funcin se hace ostensible en las constituciones del presente siglo.
Al respecto, Alberto Borea Odra [La difcil democracia en Amrica Latina. San
Jos: Fundacin Konrad Adenauer, 1994] establece que:
Con el desarrollo del constitucionalismo y con el avance del sistema
democrtico se ha ido percibiendo la importancia de diversas instituciones
que han sido consideradas factores del poder, y que en el origen no fueron
estimadas en ese real peso.

140

Asimismo, el propio Alberto Borea Odra repara en la creacin de una serie de

instituciones, que se han consignado al margen de los tres poderes clsicos y que
deben desenvolverse en un equilibrio entre los diversos poderes, con el propsito
de garantizar imparcialidad y cierto tecnicismo en el manejo de los asuntos que se
les encomienda.
En ese contexto, este tipo de control persigue alcanzar lo siguiente:
-

Evitar que el poder de designacin se concentre en una sola y nica

voluntad: el presidente de la Repblica. Es decir, se promueve el equilibrio
de poder entre los rganos constitucionales.

Asegurar que el ciudadano propuesto por el presidente de la Repblica o el

postulante por iniciativa propia o de terceros, acredite idoneidad profesional,
solvencia moral y probada conducta democrtica.

Asegurar el consenso en la designacin, a travs del respaldo de la Nacin

representada en el Parlamento.

En lo que corresponde a este acpite, el Congreso de la Repblica tiene las

atribuciones siguientes:
-

Designar a travs de la Comisin Permanente al Contralor General, previa

propuesta del presidente de la Repblica (inciso 1 del artculo 101). Cabe
consignar que tambin es procedente la remocin del designado.

Ratificar a travs de la Comisin Permanente la designacin del presidente

del Banco Central de Reserva, previa propuesta del presidente de la
Repblica (inciso 2 del artculo 101). Cabe consignar que tambin aqu es
procedente la remocin del ratificado. Adicionalmente, el Congreso puede
elegir tres representantes ante el directorio del Banco Central de Reserva
(artculo 86).

Ratificar a travs de la Comisin Permanente al Superintendente de Banca

y Seguros, previa propuesta del presidente de la Repblica (inciso 2 del
artculo 101). Cabe advertir que los constituyentes de 1993 no han

141

establecido regla alguna sobre la remocin de este funcionario. Este nuevo

gazapo legislativo puede generar interpretaciones conflictivas en el futuro.
-

Elegir o remover a travs del Pleno del Congreso al defensor del pueblo
(artculo 161).

Elegir a travs del Pleno del Congreso a los miembros del Tribunal
Constitucional (artculo 201).

14.4.- La funcin de discrecionalidad poltica

El ente parlamentario tiene la responsabilidad de hacer uso de su arbitrio en lo
relativo a un conjunto de medidas de naturaleza poltica.
Tal el caso de lo establecido en los incisos 6, 7, 8 y 9 del artculo 102 de la
Constitucin.
En ese sentido, le compete decidir per se sobre el otorgamiento del derecho de
amnista.
La amnista es una institucin jurdica que a ttulo gracioso elimina formalmente la
comisin de un hecho punible.
Guillermo Cabanellas de Torres [Diccionario enciclopdico de derecho usual.
Buenos Aires: Ediciones Heliasta, 1979] afirma que se trata de un acto del poder
soberano que cubre con el velo del olvido determinados actos delictivos.
Es utilizado como un medio frecuente de conciliacin poltica, que se produce
usualmente en los momentos de transicin de un gobierno a otro. Tpicamente no
es un perdn, sino un mero olvido. Ante tal situacin, el delito queda borrado, y, en
consecuencia, no aparece en los antecedentes penales del amnistiado.
La amnista produce la extincin de la accin penal, la culpabilidad, la
responsabilidad y la pena. No obstante lo expuesto, no extingue la accin civil
emergente; la cual puede invocarse en la va civil.
Es caracterstica de esta institucin penal el que no se refiera a las personas in
concreto; vale decir, es genrica, de manera que resultan impunes sus autores, sin
importar a quines individualmente beneficia.

142

Se trata de un acto de alta decisin poltica, por el que el rgano Legislativo,

despus de las perturbaciones o trastornos por las que pasan sus pueblos, hace
nula la accin de las leyes penales, echando un velo de eterno olvido sobre ciertos
delitos que atacaron el orden, la seguridad y las instituciones fundamentales del
Estado.
El fundamento de la amnista reside en el inters comn y en la naturaleza poltica
de ciertos delitos; sin embargo, tambin tiene sus limitaciones. As, nuestro pas la
tiene prohibida para los casos de trfico ilcito de drogas.
Cabe advertir que, aun cuando la doctrina claramente seala que una ley de
amnista se dicta con anterioridad a la expedicin de una sentencia, en nuestro
pas se ha establecido fcticamente que dicha ley tambin puede ser dictada
despus de la existencia de una sentencia condenatoria. En puridad, tras el velo
de una ley el Congreso aprueba un indulto bajo la denominacin de amnista.
En sntesis, se trata de una de las modalidades del derecho de gracia que
expresada en una medida legislativa (ley), suprime los efectos y la sancin a
ciertos actos delictivos, principalmente los cometidos en agravio del Estado.
De otro lado, el Parlamento tiene la potestad de aprobar o desaprobar la
demarcacin territorial que plantea el rgano Ejecutivo.
Como refiere Marcial Rubio Correa [ob. cit.] la demarcacin territorial implica la
divisin poltica en regiones, departamentos, provincias y distritos (artculo 189 de
la Constitucin). Ello evidentemente, genera los campos de la distribucin
territorial del poder poltico (autoridades regionales, autoridades municipales, etc.).
Asimismo, el Parlamento tiene la potestad de prestar o no prestar consentimiento
para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, siempre que
no afecte en forma alguna la soberana nacional.
Finalmente, el Parlamento tiene la potestad de autorizar o no autorizar la salida del
pas del presidente de la Repblica.
Por obvias razones de seguridad y gobernabilidad, el jefe de Estado-jefe de
Gobierno solo puede ausentarse del pas con permiso y por el tiempo que le
seale el Congreso.

143

Dicha poltica proviene de la influencia del Acta de Establecimiento (1701), en

donde se dispuso que el rey no poda ausentarse de los dominios britnicos sin el
previo consentimiento del Parlamento.
Al respecto, mediante la Ley N 26656 de fecha 16 de agosto de 1996 se ha
reglamentado dicha facultad.
En dicho dispositivo se seala que las solicitudes de autorizacin de salida deben
indicar el o los destinos, el o los objetivos de los viajes y los plazos en que deben
ejecutarse.
Dichas solicitudes pueden plantearse para autorizaciones de salida a eventos
determinados, as como por perodos en los que se tenga previsto atender la
participacin a eventos a cronogramarse, en cuyo caso nicamente se exigir la
indicacin de los plazos durante los cuales el presidente de la Repblica puede
efectuar viajes al exterior.
El presidente de la Repblica tiene la obligacin a su regreso de dar cuenta al
Congreso de los objetivos y destinos cubiertos.
En caso de solicitudes de autorizacin de salida por perodos, estos no podrn
exceder el plazo de tres meses.

14.5.- Funcin de control poltico

El ente parlamentario tiene la responsabilidad de comprobar las acciones de la
actividad pblica fundamentalmente la que ejercita el rgano Ejecutivo, as
como velar por su adecuacin a los parmetros que expresamente fija la
Constitucin.
Abraham Garca Chavarri [Acusacin constitucional y debido proceso. Lima:
Jurista Editores, 2008] estima que la finalidad del control parlamentario consiste
en conocer y finalizar la actuacin gubernativa, as como expresar una opinin
sobre ella y trasladarla a la opinin pblica [].
En ese sentido, Juan Carlos Ruiz Molleda [El control parlamentario de los
decretos de urgencia en el Per. En: Revista Pensamiento Constitucional, N VII.

144

Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999] expone
que el objeto materia del control parlamentario a la actividad o actuacin polticoadministrativa de los rganos constitucionales en sentido lato. Ello con el propsito
de asegurar la limitacin del poder y el resguardo del inters pblico.
Ms an, el propio Juan Carlos Ruiz Molleda plantea que para plasmar el
funcionamiento de un poder poltico circunscrito debe asegurarse que este se
encuentre fiscalizado, ya que la limitacin sin control significa en los hechos una
limitacin inefectiva o irrealizable.
En ese contexto, Giovanni Sartori [ob. cit.] declara que la gnesis de la
institucionalizacin del Poder Legislativo no radica tanto en la expresin de una
voluntad legisferante, sino en una voluntad contralora; ello a efectos de impedir
que el monarca hiciera o deshiciera a su regalado arbitrio.
Dicha funcin conlleva una sustancial garanta para conectar la soberana popular
con la conduccin poltico-administrativa del Estado; amn de racionalizar la
actividad del poder para evitar sus abusos.
Por ende, al Parlamento le cabe la potestad de comprobar, verificar, revisar,
examinar, autorizar, vigilar y hasta censurar las polticas, acciones y conductas
reidas con la Constitucin o el sentimiento ciudadano.
Los parmetros de la funcin contralora del Poder Legislativo son el ordenamiento
constitucional y los intereses ciudadanos.
El control parlamentario puede ser clasificado de la manera siguiente:
- Control parlamentario de participacin confirmativa o denegativa
Esta modalidad conlleva a convalidar o desautorizar determinadas acciones
gubernamentales. Tal el caso de las ratificaciones de nombramientos de altos
funcionarios.
- Control parlamentario concurrente
Esta modalidad conlleva a examinar las acciones gubernamentales de manera
paralela al proceso mismo de realizacin.
Tal el caso de las instituciones de solicitud de informacin y estacin de preguntas.

145

En puridad, alude a una actividad de verificacin confluyente al desarrollo de la

actividad poltico-administrativa.
- Control parlamentario posterior
Esta modalidad conlleva a examinar las acciones gubernamentales de manera
ulterior, consecutiva o subsiguiente al proceso mismo de realizacin.
Tal el caso de la institucin de la dacin de cuenta.
En puridad, alude a una actividad de confirmacin o veto de determinadas
actividades poltico-administrativas.
- Control parlamentario punitivo
Esta modalidad conlleva a examinar la responsabilidad poltica derivada del
ejercicio de una alta funcin pblica.
Tal el caso de las instituciones de interpelacin y censura.
En puridad, la responsabilidad poltica aparece como una ineludible contrapartida
a la actividad de gobierno; ello al extremo de ser considerado como uno de los
goznes del Estado de Derecho.
Al respecto, Abraham Garca Chavarri [ob. cit.] expone que dicha accin de control
apunta a la remocin y cambio de los operadores gubernamentales.
Al respecto, debe sealarse que el origen de la responsabilidad poltica data del
siglo XVII, a raz de la acusacin parlamentaria contra un servidor de la Corona
llamado Thomas Wentworth, a quien se le imput una falta en realidad cometida
por el rey Carlos I. El citado fue ajusticiado. A partir de su caso se difundi la
institucin de la responsabilidad de los ministros, consagrndose en el derecho
consuetudinario de la poca la nocin que El rey no puede hacer nada malo []
pero sus servidores si.
El referido caso se present cuando Thomas Wentwort primer conde de Strafforf
(1593-1641) fue nombrado por el rey como lord lugarteniente de Irlanda. En dicho
pas y por orden expresa de Carlos I organiz un ejrcito para combatir a la
rebelde Escocia, durante el conflicto de la imposicin de la liturgia anglicana.

146

El Parlamento Largo presidido por John Pym consider que la verdadera intencin
de dicho ejecutor tena por finalidad reprimir al propio pueblo ingls, por lo que
acus a Thomas Wentwort y al arzobispo de Canterbury William Laud, por el delito
de traicin a la patria y decret su muerte.
Como refiere Oscar Muoz Daz [La mocin de censura en el Per. Lima: ARA
Editores, 1997] le compete al Parlamento a travs de la mocin de censura
establecer si el arbitrio concedido al Consejo de Ministros o a alguno de sus
miembros, ha sido utilizado con certeza, oportunidad y eficacia poltica.
Esta funcin cobr pleno vigor cuando la Cmara de los Comunes, ante el fracaso
de la conduccin poltica del rey Jorge III (g. 1760-1811) y la prdida definitiva de
las colonias inglesas en Amrica del Norte, consigui la dimisin forzada del
primer ministro lord Federico North en 1782. Ello en razn a que pese a la
contundente derrota inglesa en Yorktown, el citado se empecinaba en enviar ms
efectivos militares; ante lo cual la Cmara de los Comunes aprob una mocin
segn la cual quienes se obstinasen en promover la continuacin de la guerra
seran considerados enemigos de su majestad y del reino. Ante ello la dimisin
expugnada no se hizo esperar.
En nuestro pas, aparece tmidamente a travs de la velacin de observancia de la
Constitucin de 1823; los pedidos de memorias e informes de gestin que
aparecen en las constituciones de 1834 y 1839; y en las interpelaciones
instrumentalizadas en las prcticas parlamentarias de la Convencin de 1855 y en
la Constitucin de 1860.
A manera de apostilla, cabe sealar que Juan Carlos Ruiz Molleda [ob. cit.] seala
que no cabe confundir el control poltico con el control jurdico; dado que este
ltimo plantea una actividad caracterizada por una precisa, exacta y especfica
predeterminacin del parmetro de control en donde se excluye toda expresin de
voluntad discrecional. Asimismo, por el sometimiento cabal a la regla de
tecnicismo e imparcialidad.
En dicha expresin contralora se pondera si el arbitrio o discrecionalidad
concedida a un miembro del Ejecutivo ha sido utilizada con acierto o error.
Entre las principales responsabilidades contraloras destacan las siguientes:

147

14.5.1.- El velar por el respeto de la Constitucin y las leyes

Dicha competencia se encuentra prevista en el inciso 1 del artculo 102 de la
Constitucin.
Es evidente que el Parlamento es uno de los pilares bsicos para la salvaguarda y
defensa del Estado de Derecho.
El deber de cuidado en pro del imperio de los principios de constitucionalidad y
legalidad, expresa una genrica responsabilidad manifestada en cualquier
actividad que realice el Parlamento; el mismo que tiene que ser armonizado y
compatibilizado con las competencias del Tribunal Constitucional, el rgano
Judicial, el Ministerio Pblico, la Defensora del Pueblo, etc.
En puridad, el Parlamento asume la tarea de supervisar el cabal funcionamiento
del Estado en relacin al sistema jurdico-poltico que lo sustenta.
Sealase adicionalmente, que se origina en el Congreso la tarea de disponer lo
conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

14.5.2.- La aprobacin de los tratados de conformidad con la Constitucin

Dicha responsabilidad se encuentra prevista en el inciso 3 del artculo 102 de la
Constitucin.
Esta responsabilidad debe ser concordada con lo dispuesto en el artculo 56 de la
Constitucin, el cual seala que los tratados deben ser aprobados por el
Parlamento antes de su ratificacin por el presidente de la Repblica, siempre que
versen sobre las materias de derechos humanos; soberana; dominio o integridad
del Estado; defensa nacional; y, obligaciones financieras del Estado.
Tambin requieren aprobacin del Congreso los tratados que contengan materia
tributaria o que exijan modificacin o derogacin de una ley, o que requieran
medidas legislativas para su ejecucin.

148

Cabe advertir que conforme a lo establecido en la parte in fine del artculo 57 de la

Constitucin la denuncia tambin requiere de aprobacin congresal.

14.5.3.- La dacin de cuenta

Dicha responsabilidad se encuentra prevista en los artculos 57, 104 (inciso 19),
118 y 134 de la Constitucin; y en los artculos 90, 91 y 92 del Reglamento del
Congreso de la Repblica.
La dacin de cuenta implica un consuno acto de obligacin funcional. De un lado,
el presidente de la Repblica debe informar sobre el uso de la delegacin
legislativa o el ejercicio de la legislacin de emergencia; y del otro, el Parlamento
debe fiscalizar su correcta utilizacin.
Como refiere Enrique Bernales Ballesteros [ob. cit.] ello significa que cierta parte
de la normatividad del rgano Ejecutivo no se encuentra sujeta al albedro,
discrecionalidad o capacidad legislativa absoluta respecto al Parlamento, sino que
por el contrario se aviene a un mecanismo de control.
Con la dacin de cuenta se pretende que el Parlamento intervenga en forma
inmediata a la realizacin de determinados actos gubernamentales.
La actuacin del Parlamento en este campo consolida constitucionalmente el acto
normativo realizado por el Ejecutivo. Es decir, asegura la no existencia de exceso
o abuso en el ejercicio de la legislacin delegada o de urgencia.
El

control

de

la

legislacin

delegada

de

urgencia

aparece

en

el

constitucionalismo del siglo pasado.

En nuestro pas, se concretiza con la vigencia de la Constitucin de 1979.
Al respecto, el Parlamento ejerce control sobre los decretos legislativos que expide
el presidente de la Repblica en uso de las facultades legislativas a que se refiere
el artculo 104 de la Constitucin. Para tal efecto debe darse cuenta de los
mismos, dentro de los tres das posteriores a su publicacin.
La Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso u otra que seale la ley
que autoriz el uso de la legislacin delegada, debe encargarse de su estudio en

149

lo relativo a su constitucionalidad (expedicin dentro del plazo de autorizacin,

sujecin a la materia delegada, contravencin de normas constitucionales, etc.).
Dicha comisin puede recomendar de ser el caso, la derogacin de la norma o
proponer la expedicin de una ley que modifique el decreto legislativo a efectos de
subsanar el exceso o la contravencin. Ello sin perjuicio de la responsabilidad
poltica que corresponda asumir a los miembros del Consejo de Ministros por el
uso indebido de la facultad delegada.
Cabe sealar, que el Tribunal Constitucional en el caso Luis Lobatn Donayre
(Expediente N 00042-2004-AI/TC) ha establecido que el control parlamentario
sobre las normas derivadas de un acto de delegacin, se manifiesta de la manera
siguiente:
Control de contenido
Se trata de verificar la compatibilidad del decreto legislativo con las expresas
disposiciones consignadas en la ley autoritativa. Para tal efecto, se aplica la
presuncin iuris tantum de constitucionalidad de la norma objeto de control.
Control de apreciacin
Se trata de verificar que los alcances o intensidad del desarrollo normativo del
decreto legislativo se enmarquen dentro de los parmetros de la direccin poltica
que ha asumido el Parlamento con relacin a dicha materia.
Control de evidencia
Sed trata de verificar que el decreto legislativo sea compatible con los principios,
valores y normas de la Constitucin.
Asimismo, el Parlamento ejerce control sobre los decretos de urgencia dictados
por el presidente de la Repblica en uso de la facultad que le concede el inciso 19
del artculo 118 de la Constitucin. Para tal efecto, debe darse cuenta de los
mismos, dentro de las veinticuatro horas posteriores a su publicacin.

150

La Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso presentar dictmenes

en caso considere que las medidas extraordinarias adoptadas mediante decreto
de urgencia no se justifiquen o excedan el mbito material sealado en la
Constitucin, recomendando su derogacin. En caso el Pleno del Congreso
aprobare dicho dictamen, el presidente del Congreso lo promulgara mediante ley.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto en los artculos 134 y 135 de la Constitucin,
en caso que el presidente de la Repblica disolviese el Congreso, el Ejecutivo se
encuentra facultado para legislar mediante decretos de urgencia. En ese contexto
deber dar cuenta de dicha legislacin a la Comisin Permanente del Congreso,
para que este la examine y eleve su dictamen al nuevo Congreso, una vez que
este se instale.
El nuevo Congreso deber proceder conforme a lo anteriormente reseado.
Igualmente, el Parlamento ejerce control sobre los convenios internacionales
ejecutivos que el presidente de la Repblica celebre o denuncie en uso de la
facultad que le confiere el artculo 57 de la Constitucin. Para tal efecto debe
darse cuenta de los mismos, dentro de las veinticuatro horas posteriores o en el
trmino de la distancia.

14.5.4.- La solicitud de informe

Dicha responsabilidad se encuentra prevista en el artculo 96 de la Constitucin y
87 del Reglamento del Congreso de la Repblica.
En efecto, cualquier representante puede pedir a los ministros de Estado, al
Jurado Nacional de Elecciones, a la Contralora General de la Repblica, al Banco
Central de Reserva, a la Superintendencia de Banca y Seguros, a los gobiernos
locales y a las dems instituciones que seale la ley, los informes que estime
necesarios.
Dicha institucin implica dentro de su heterogeneidad una demanda de suministro
de datos, explicaciones y entrega de documentos.
En nuestro pas, aparece con la vigencia de la Constitucin de 1834.

151

En puridad, el pedido de informacin es una proposicin mediante el cual se busca

conocer algn dato, hecho, suceso o acontecimiento que permita la formacin de
un juicio de valor sobre los mismos.
Dicho pedido debe hacerse por escrito fundamentado y preciso, de conformidad
con las formalidades que exija el Reglamento del Congreso.
Tal como seala Enrique Bernales Ballesteros [La Constitucin comentada. t. II.
Lima: Gaceta Jurdica, 2005] el pedido de informacin cumple simultneamente
dos funciones, a saber:
a) Es una expresin del control parlamentario en aras del inters pblico. Por
lo general apunta a indagar sobre el funcionamiento eficaz y eficiente de las
instituciones pblicas.
b) Es un mecanismo para obtener informacin destinada a la elaboracin de
una futura ley.
En suma coadyuvan a fiscalizar y legislar con idoneidad.
La formulacin de pedidos no alcanza a solicitar informacin sobre procesos
judiciales en curso, salvo que estos sean pblicos y las autoridades judiciales
accedan a dicha impetracin conforme a las leyes de la materia. Igualmente, es
improcedente cuando no se refieren a asuntos de inters pblico, carezcan de
utilidad para la labor congresal o hagan referencia a ruegos y peticiones de
privilegio o favor.
El artculo 56 de la Constitucin seala que la no remisin de la peticin formulada
da lugar a las responsabilidades de ley.
Para tal efecto, el artculo 87 del Reglamento del Congreso seala que los
ministros de Estado tienen veinte das para responder al pedido; en caso se
acreditase omisin se procede a una segunda reiteracin diez das despus del
plazo inicial. De persistir la dejadez, vencido el plazo de cinco das el Congreso
puede requerir la presencia in situ del funcionario renuente.
Se entiende que por analoga similar procedimiento se sigue contra las dems
funcionarios sujetos al control va la solicitud de informe.

152

14.5.5.- La invitacin para informar

Dicha institucin aparece prevista en el artculo 129 de la Constitucin y en el
artculo 84 del Reglamento del Congreso de la Repblica.
A travs de ella se establece mancomunadamente un mecanismo de dilogo y
control con el rgano Ejecutivo.
Consiste en el acto de incitar la presencia fsica de un ministro de Estado, a
efectos que exponga, comunique y participe sobre algn hecho de notorio inters
ciudadano.
Es dable advertir que si bien la institucin prima facie tiene un fin informativo,
simultneamente cumple un importante rol de vigilancia y fiscalizacin. En rigor,
sirve para otear sobre las acciones sectoriales realizadas o en proceso de
ejecucin, as como para develar las probables responsabilidades polticas
derivadas de la conduccin de una cartera ministerial.
Su entroncamiento histrico data del siglo XVIII como una derivacin de la
institucin del pedido de informes.
En nuestro pas, aparece confundida con el pedido de informes desde la
Constitucin de 1823; siendo el texto de 1979 el primero que expresamente le
confiere autonoma.
En puridad, se trata de una institucin tpicamente adscrita al gobierno
parlamentario incrustado en el esquema presidencialista, lo que ha dado lugar al
denominado modelo de gobierno mixto o compuesto.
La invitacin a los ministros para informar individualmente ante el Pleno del
Congreso, se acuerda mediante una mocin de orden del da. Es decir, se genera
a travs de la propuesta de uno o ms congresistas, a efectos que la
representacin nacional tome conocimiento sobre algn asunto sectorial de
importancia para los intereses ciudadanos.

153

Aprobada la mocin de orden del da, esta se hace efectiva mediante el

correspondiente oficio de invitacin y el anexo de transcripcin de la parte relativa
a la mocin aprobada.
Tambin es admisible la invitacin para informar en el seno de las comisiones.
Para tal efecto, se seguir un procedimiento anlogo al anteriormente
mencionado.
En rigor, la invitacin para informar deviene en una suerte de petit interpelacin,
o como seala Enrique Chirinos Soto [Cuestiones constitucionales 1933-1990.
Lima: Fundacin Manuel J. Bustamante de la Fuente, 1991] en una interpelacin
de segundo grado.
En puridad, como afirma Mario Escudero Vega [Hermenutica parlamentaria.
Lima: Grfica Horizonte, 2001]:
Este es el recurso al que generalmente suelen recurrir las mayoras
parlamentarias gobiernistas en evidente propsito de impedir posibles
interpelaciones.

14.5.6.- La estacin de preguntas

Dicha institucin se encuentra prevista en el artculo 129 de la Constitucin y en el
artculo 85 del Reglamento del Congreso de la Repblica.
Ello implica la utilizacin de un sencillo procedimiento de demanda de datos,
informes y opiniones sobre hechos muy concretos y puntuales, vinculados a las
actividades sectoriales del rgano Ejecutivo, a travs de los ministros de Estado.
En puridad, como afirma Felipe Knig [Citado por Germn Valencia. El Parlamento
moderno. San Jos: Amrica, 1994] esta institucin obedece al derecho de la
representacin parlamentaria, a estar permanentemente informada para el mejor
cumplimiento de sus funciones.
Carlos Hakansson Nieto [Curso de derecho constitucional. Lima: Palestra, 2009]
seala que es un medio de inspiracin de carcter individual; es decir, cualquier

154

parlamentario puede formularlas por si mismo, y sin ms requisito que tener un

objeto concreto y preciso.
La concurrencia peridica del presidente del Consejo de Ministros o la de los
ministros a ttulo individual al Pleno del Congreso, tiene la necesidad de que los
congresistas puedan obtener conocimiento sobre la veracidad de algn hecho, la
exactitud conceptual de alguna opinin tcnico-poltica, el acceso a algn dato
relativo a las actividades e intenciones gubernativas en el futuro.
A diferencia de la mocin de interpelacin, la institucin objeto de comentario se
encuentra exonerada de cumplir con procedimientos largos y complejos. Dicha
diferencia se ampara en la relativa importancia del asunto, as como en la carencia
de opinin sobre la conducta funcional del ministro responsable de tramitar la
informacin demandada.
El origen histrico de esta institucin surge como un desarrollo de la prctica
britnica denominada Question time.
La prctica parlamentaria del Question time aparece en Inglaterra en 1721, a raz
de la fuga de un cajero de la Compaa de los Mares del Sur, cuando un
parlamentario exigi una respuesta verbal inmediata al ministro del ramo, sin
atenerse a la presentacin formal de una mocin.
Durante el perodo de sesiones parlamentarias de 1783, el Parlamento consider
que las preguntas orales a los ministros, eran consecuencia de un derecho
inherente al ejercicio de la funcin congresal.
Dicha institucin se consolid definitivamente a partir de 1832.
Posteriormente, la prctica parlamentaria se ampliar al aceptarse que las
demandas de informacin se formulen a travs de mociones escritas sucintas y
concretas. La experiencia francesa de 1911 y la espaola de 1934 abonaron en
pro de su consolidacin.
En nuestro pas, aparece con la Constitucin vigente.
Debe sealarse que se trata de un instituto propio del gobierno parlamentario
incrustado en el esquema presidencialista, lo que ha dado lugar al denominado
modelo de gobierno mixto o compuesto.

155

La institucin de la estacin de preguntas se genera a travs del pedido por escrito

de parte de un congresista a la Oficiala Mayor del Congreso. Dicha solicitud debe
ser presentada seis das antes de la sesin en que habrn de ser absueltas las
preguntas formuladas.
En atencin a que la Oficiala Mayor del Congreso habr de recibir una pluralidad
de pedidos, la inclusin de estos en la lista respectiva se har tomando en cuenta
el orden de presentacin en el tiempo.
De conformidad con lo establecido en el artculo 51 del Reglamento del Congreso,
por lo menos en una de las sesiones que realice al mes el Pleno se habilitar
horario para la realizacin de la estacin de preguntas; salvo que el Consejo
Directivo acuerde efectuarlas en una sesin plenaria especial.
La relacin de preguntas por escrito ser enviada a la Presidencia del Consejo de
Ministros con una anticipacin de cuatro das a la sesin en que debern ser
absueltas, a fin de que sean conocidas por el ministro encargado de responderlas
ante el Pleno del Congreso.
En relacin al carcter y contenido de las preguntas debe tenerse en cuenta lo
siguiente:
-

Cada pregunta debe contener de manera escueta una sola cuestin relativa
a un asunto de inters pblico. Para tal efecto debe formularse una
interrogacin sobre un hecho, situacin o medida especfica tomada o a
tomarse; amn si habr de remitirse al Congreso algn documento o
informacin adicional.

Cada pregunta debe necesariamente referirse a un asunto de inters

general, obvindose las que hagan referencia a especficos intereses
personales del congresista o de cualquier otra persona singularizable.

Selese adems que el ministro no se encuentra obligado a responder aquellas

preguntas que supongan cuestiones de ndole estrictamente jurdica o que exijan
la recopilacin de datos estadsticos muy complejos. En todo caso puede
comprometerse a responder al congresista preguntante en un plazo razonable o

156

correr traslado de la misma al ministerio correspondiente. Tambin cabe la

posibilidad que pueda sugerir el modo como se puede obtener una respuesta
satisfactoria y rpida sobre la materia.
La estacin de preguntas por sesin parlamentaria no debe exceder de treinta
minutos, repartindose dicho tiempo en proporcin a los grupos parlamentarios
acreditados en el Pleno.
El ministro debe responder individualmente cada una de las preguntas
incorporadas en la relacin. Para tal efecto, debe emplear un tiempo no mayor de
tres minutos.
En caso que el presidente del Congreso acreditar que se hubieren agotado las
respuestas a las preguntas planteadas antes del tiempo fijado, este puede
conceder preguntas orales a quienes participaron en la primera ronda. Estas
deben ser formuladas de manera breve. La respuesta del ministro no debe
extenderse ms all de dos minutos.
La sesin en su conjunto no debe durar ms de dos horas. El Reglamento del
Congreso de la Repblica es tajante al sealar que ningn congresista puede
formular ms de una pregunta.
En caso no fuera factible que las preguntas formuladas sean respondidas por falta
de tiempo, estas se contestarn en la siguiente sesin sobre la materia, salvo que
el propio congresista interesado las d por retiradas.
Los congresistas ausentes a la sesin, pierden el derecho a recibir contestacin
sobre las mismas.
El ministro se encuentra exonerado de volver a referirse a una pregunta que ya
hubiere cumplido con responder, salvo que se trate de una repregunta.
Es atribucin del Pleno del Congreso el establecer de manera especfica las
fechas en que deben realizar estas sesiones. Hasta la actualidad el Pleno ha
decidido realizar por lo menos una sesin al mes para esta materia.

14.5.7.- La mocin de interpelacin

157

Dicha institucin se encuentra prevista en el artculo 131 de la Constitucin y en el

artculo 83 del Reglamento del Congreso de la Repblica.
Consiste en un pedido de explicacin o aclaracin en sesin pblica, por parte del
Consejo de Ministros o de un ministro en particular, a efectos que se cumpla con
rendir cuentas sobre un asunto de inters pblico y bajo su competencia funcional.
En rigor, consiste en un mecanismo que sirve finalmente para determinar la
existencia o no existencia de responsabilidad poltica en el ejercicio particular o
conjunto de la funcin ministerial.
Al respecto, Len Duguit [ob. cit.] seala que la consecuencia de una interpelacin
es que tras el correspondiente debate, el Parlamento se forja una opinin concreta
sobre un punto controvertido de inters pblico.
Fernando Santolalla Lpez [El Parlamento y sus instrumentos de renovacin.
Madrid: Edersa, 1982] plantea que se trata de conocer interrogativamente acerca
de los motivos o propsitos de una conducta o sobre cuestiones de relieve
gubernamental.
La interpelacin hace hincapi en la indagacin de las razones o finalidades de un
acto por accin u omisin del rgano Ejecutivo; el mismo que tiene particular
relieve poltico.
Enrique Bernales Ballesteros [ob. cit.] expone que la interpelacin es una de las
formas de control poltico del Parlamento sobre los actos del gobierno, que se
expresa mediante un pedido de explicaciones, que se dilucida en sesin pblica y
que genera un voto que decide la suerte del interpelado.
Christian Guzmn Napuri [Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el
Parlamento. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
2003] refiere que la interpelacin por su carcter formal y obligatorio implica un
pedido de cuentas ms serio que una simple estacin de preguntas.
Su origen histrico se remonta a la Constitucin francesa de 1791; ello a pesar de
su escasa aplicabilidad en razn a la breve vigencia de dicho texto. En puridad, a
travs de las experiencias parlamentarias de la III Repblica francesa (1875-1940)
y la IV Repblica francesa (1946-1958), es que se afianza su corpus doctrinario.

158

En nuestro pas, surgir como prctica parlamentaria derivada de las instituciones

del pedido de informes y de la invitacin a informar.
Al respecto, durante el perodo de actividades de la Convencin Nacional de 18551857, se presentaron fcticamente las siguientes interpelaciones ministeriales:
En las sesiones parlamentarias de fechas 13 y 14 de diciembre de 1855 don Juan
Manuel del Mar, ministro de Gobierno del presidente Ramn Castilla, dio
explicaciones sobre el pago por manumisin de los esclavos negros, a los ex
propietarios de los mismos.
En la sesin parlamentaria de fecha 24 de diciembre de 1855 don Luis La Puerta
en su condicin de ministro de Guerra, dio explicaciones sobre la inicial negativa
del Ejecutivo, a cumplir con la decisin parlamentaria de ascender a don Fermn
del Castillo al grado de general de divisin (antiguo enemigo del presidente
Castilla).
En la sesin parlamentaria de fecha 29 de enero de 1856, don Luciano Mara
Cano en su condicin de ministro de Justicia, acudi a dar explicaciones sobre el
estado de las providencias en relacin con el cumplimiento de una ley relativa al
Arzobispado de Lima.
En la sesin parlamentaria de fecha 12 y 13 de febrero de 1856 don Jos Fabio
Melgar en su condicin de ministro de Hacienda acudi a dar explicaciones sobre
la inicial inobservancia del Ejecutivo en relacin a la ley que derogaba la
contribucin indgena. En este caso, inclusive, se lleg a plantear una mocin de
censura que no prosper, por las satisfacciones que recibi el Parlamento, por
parte del ministro interpelado.
Dicha prctica se constitucionaliz en el texto de 1860, a raz de la sugestin
planteada por el diputado Jos Nicols Rebaza, quien seal haber recibido la
posicin displicente de un ministro interpelado en el sentido de acceder a rendir
informe por una cuestin de pura atencin, ya que en rigor no se encontraba en
el deber de hacerlo.
Entre las principales caractersticas de dicho instituto aparecen las siguientes:

159

a) Existencia e incertidumbre o cuestionamiento a la poltica y/o programa

gubernamental o sobre la conducta de parte o totalidad del Consejo de
Ministros.
b) Pedido de interpelacin.
c) Elaboracin de un pliego interrogatorio bajo los criterios de especificad y
concrecin.
d) Absolucin del pliego interrogatorio.
e) Debate parlamentario.
f) Aprobacin o desaprobacin de la mocin de interpelacin.
Debe advertirse que la institucin de la mocin de interpelacin corresponde
strictu sensu a las frmulas del gobierno parlamentario, empero, a consecuencia
de la necesidad de conjurar los actos abusivos del Ejecutivo, se le incrusto en el
esquema otrora presidencialista. Con ello se fue cimentando la existencia en
nuestro pas, de un modelo sui generis denominado gobierno mixto o compuesto.
La interpelacin se sujeta a lo establecido en el artculo 131 de la Constitucin y
en el Reglamento del Congreso de la Repblica. Ella puede hacerse efectiva
contra el Consejo de Ministros en pleno o para cualquiera de sus integrantes a
ttulo individual.
El pedido de interpelacin se formula mediante una mocin de orden del da; es
decir, se plantea como una proposicin escrita en la que un grupo de congresistas
pide al Pleno del Congreso que adopte el acuerdo de requerir la presencia fsica
del o los interpelados, a efectos de que se cumpla con informar sobre un asunto
de importante inters para el pas.
Dicho pedido debe ser suscrito por lo menos por el quince por ciento del nmero
legal de congresistas.
En ese sentido, se considera que el pedido de interpelacin deviene en un
derecho de las minoras congresales.
El pedido de interpelacin debe ir acompaado del correspondiente pliego
interpelatorio, lo cual implica la elaboracin detallada del conjunto de preguntas

160

que el o los interpelados se encuentran inexcusablemente obligados a responder

puntualmente.
Como refiere Enrique Chirinos Soto [ob. cit.]:
El ministro interpelado se halla en situacin anloga a la del litigante a
quien se cita a confesar en juicio. No puede eludir las preguntas, y tiene
que darles respuesta afirmativa o negativa.
En ese sentido Marcial Rubio Correa [ob. cit.] refiere que usualmente las
preguntas por prctica parlamentaria, tienen un formato semejante al de un
interrogatorio ante el juez.
La aprobacin de la mocin de interpelacin requiere del voto favorable de por lo
menos el tercio de congresistas hbiles.
La decisin acerca de la admisibilidad o no admisibilidad de la mocin se efecta
indefectiblemente en la sesin del Pleno del Congreso siguiente a la del debate de
la admisin.
En caso se hubiere obtenido el voto favorable de por lo menos el tercio de los
congresistas hbiles, el Pleno del Congreso acuerda da y hora para que el o los
interpelados cumplan con contestar puntualmente el pliego interpelatorio
presentado.
Debe advertirse que la interpelacin no puede realizarse ni votarse antes del
tercer da posterior a su admisin ni despus del dcimo. Al respecto, Enrique
Bernales Ballesteros [ob. cit.] seala que ello tiene el objeto de otorgarle un
tiempo prudencial pero que a la vez no es ad infinitum para sustentar su
defensa.
La interpelacin cuando es colectiva genera que el presidente del Consejo de
Ministros pueda hacer uso de la palabra hasta por el lapso de sesenta minutos, y
que cada ministro pueda utilizar un tiempo no mayor a quince. En la hiptesis que
la interpelacin fuera a ttulo individual, el derecho del interpelado no podr
exceder del tiempo mximo anteriormente sealado.
Los congresistas intervienen ya sea por grupo parlamentario o en forma individual,
segn las reglas que para el caso acuerde el Consejo Directivo del Congreso.

161

Como refiere Enrique Chirinos Soto [ob. cit.], las repreguntas congresales tienen
por objeto precisar las interrogantes planteadas, aclararlas, poner al descubierto
eventuales contradicciones, etc.
La contestacin del o los interpelados queda sujeta a la regla de razonabilidad que
fije la Mesa Directiva del Congreso. Se aceptan las interrupciones por no ms de
dos minutos, previa autorizacin de la Mesa Directiva.
Concluido el debate el o los interpelados pueden retirarse de la sala de sesiones.
En ese contexto, caben las tres posibilidades siguientes:
-

Que los congresistas implcitamente encuentren conforme la absolucin del

pliego interrogatorio. Por ende, no se utiliza la institucin de la mocin de
censura.

Que un grupo de congresistas se encuentre disconforme con la absolucin

del pliego interrogatorio. Por ende, utilice la institucin de la mocin de
censura, a efectos de declarar la responsabilidad poltica del interpelado.

Que los congresistas se vean obligados a votar una cuestin de confianza,

habida cuenta de haber sido planteada por propia iniciativa del o los
interpelados durante la sesin del Pleno del Congreso. En caso que la
cuestin de confianza fuere otorgada por el Parlamento, la posicin poltica
del o los interpelados queda robustecida de manera significativa. Caso
contrario, genera la obligacin de dimisin en el cargo. El presidente de la
Repblica tiene la obligacin de aceptar la dimisin dentro de las setenta y
dos horas siguientes de producido el rehusamiento de confianza.

Sobre la materia, Christian Guzmn Napuri [ob. cit.] seala que la cuestin de
confianza es el mecanismo que usa el ministro en forma individual o el Consejo de
Ministros en pleno para adjudicarse la aprobacin del Parlamento respecto de una
poltica o iniciativa ministerial determinada.

14.5.8.- La mocin de censura

162

Dicha institucin se encuentra prevista en el artculo 132 de la Constitucin y en el

artculo 86 del Reglamento del Congreso de la Repblica.
Esta alude al rechazo poltico que se genera por el desencuentro parlamentario
con los lineamientos de poltica gubernamental, por la toma de alguna decisin de
poltica general o sectorial, o como consecuencia de algn hecho repudiable
desde el punto de vista poltico.
En rigor la mocin de censura deviene en la desaprobacin decretada por el
Parlamento, ante la falta de idoneidad en el ejercicio de la actividad de gobierno.
Tras la mocin de censura se esconde la figura de la responsabilidad poltica del
Consejo de Ministros en pleno o la de alguno de sus miembros a ttulo individual.
La determinacin de la responsabilidad poltica es la contrapartida simtrica al
ejercicio de la funcin gubernativa a cargo del rgano Ejecutivo.
La responsabilidad poltica no se establece como consecuencia de la comisin u
omisin de un acto jurdico-poltico prohibido, sino en la impertinencia, falta de tino
o impericia poltica de una determinada accin poltica.
Al respecto, Ignacio Fernndez Sarasola [Poder y libertad. Los rganos de la
responsabilidad

del

Ejecutivo

en

Espaa.

Madrid:

Centro

de

Estudios

Constitucionales, 2001] seala que a diferencia de la responsabilidad jurdica, la

de naturaleza poltica tiene como parmetros de enjuiciamiento elementos de
oportunidad. No se trata, por tanto, de contrastar la conformidad de la actuacin
del Ejecutivo (los ministros) con normas jurdicas, sino con normas polticas que
puedan constituir una suerte de Cdigo del Gobernante.
Tal como expone el propio Ignacio Fernndez Sarasola, el canon de valoracin es
menos preciso. De all que la determinacin de conclusiones sea ms incierta.
En esa perspectiva, Alberto Rivera Acua [Orgenes de la responsabilidad poltica
de los ministros de Estado en el Per. En: Historia y derecho. Lima: Fondo
Editorial de la Universidad Inca Gracilaso de la Vega, 2008] expone que la
responsabilidad poltica se configura a partir de una apreciacin subjetiva que se
puede basar en la oportunidad de los actos realizados.

163

Es evidente que el ejercicio gubernativo dentro de un Estado de Derecho se

sustenta en decisiones o actos legtimamente realizados, en virtud de atribuciones
conferidas por la Constitucin o las leyes a los titulares del sistema ministerial.
Empero, es admisible entender que en ciertas oportunidades se haga uso de
dichas competencias de manera inconveniente, inoportuna o con carencia de
idoneidad.
Dicha institucin alcanzar su contextualizacin terico-prctica durante el reinado
de Victoria I, a partir de 1840. En ese sentido, de ello quedar constancia con la
dimisin de sir William Lamb, vizconde de Melbourne, a raz de la cuestionada
Ley de Jamaica.
Dicha norma otorg la emancipacin de los esclavos; lo cual fue incumplido por
las autoridades locales, originando sus conflictos con la metrpoli.
En nuestro pas, aparecer primero en la prctica parlamentaria, para
posteriormente ser recogida en la normatividad constitucional. Selese
adicionalmente que fue utilizada de manera antelada a la consagracin legislativa
de la mocin de interpelacin. Es decir, se le aplic con prescindencia de la
existencia previa de una norma escrita que aludiese a la mocin de interpelacin.
En efecto, en la sesin parlamentaria de fecha 23 de agosto de 1847, durante el
gobierno del mariscal Ramn Castilla, el diputado Pedro de la Quintana present
una mocin de censura contra el ministro de Hacienda, don Jos Gregorio Paz
Soldn. Ello en razn a que del examen de los gastos del bienio 1846-1847 se
encontr que estos no se encontraban plenamente justificados, as como por el
hecho de haberse presentado un presupuesto deficitario para el perodo 18481849.
La mocin de censura fue rechazada por no considerarse conforme a lo
establecido en la Constitucin de 1839.
Posteriormente, el propio Pedro de la Quintana present en la sesin de fecha 13
de julio de 1849, una proposicin que consideraba una autorizacin al Ejecutivo
para cubrir con emprstitos, los sueldos y las pensiones adeudadas a la
empleocracia pblica, siempre que se sustituyese al ministro de Hacienda, don
Manuel del Ro. Ello en razn a que este ltimo haba perdido la confianza pblica.

164

Como recuerda Oscar Muoz Daz [ob. cit.], el congresista justific su proposicin
esgrimiendo la tesis de la soberana del Parlamento. Dicha posicin fue
compartida por los representantes Jos Manuel Tirado y Manuel Toribio Ureta.
Dicha mocin fue aprobada por la Cmara de Representantes, ms no tuvo igual
suerte en la Cmara de Senadores. Ello no obst para que el cuestionado ministro
de Hacienda dimitiese por propia voluntad.
Como dato curioso debe anotarse que el congresista Jos Gregorio Paz Soldn
el mismo de los sucesos de 1847 vot a favor de la proposicin planteada.
En las sesiones parlamentarias de fecha 12 y 13 de febrero de 1856 se plante sin
xito una mocin de censura contra el ministro de Hacienda, don Jos Fabio
Melgar.
La circunstancia de utilizar una institucin no prevista formalmente en la
Constitucin ni en la ley, motiv que don Jos Matas Manzanilla [Pedro Planas
Silva. ob. cit.] afirmara socarronamente que espritus muy cultos determinados
por motivos sentimentales, invierten el proceso evolutivo del parlamentarismo y la
iniciacin del voto de censura desconocido en la teora inglesa antes de 1841, y
que es el grado maximum y no el grado minimum de ese rgimen.
Fruto de este debate doctrinario la Convencin Nacional de 1855-1857 estableci
en la Ley de Ministros de 1856, la consagracin formal de dicha institucin.
En 1864 durante el gobierno del general Juan A. Pezet se present la primera
censura al Consejo de Ministros en pleno.
Es del caso que en la sesin del 10 de agosto de 1864 se censur al gobierno
presidido por Jos Antonio Ribeyro, por su fracaso en el tratamiento del conflicto
originado con la armada espaola, que posteriormente deriv en el Combate del 2
de Mayo de 1866. Al citado gobernante se le imput el cargo de traicin a la
confianza pblica.
En 1867 durante el gobierno del general Mariano Ignacio Prado se present la
segunda censura al Consejo de Ministros en pleno.
Es del caso que en la sesin del 26 de abril de 1867 se censur al denominado
Gabinete Tiberiopolis, llamado as por el ttulo del obispo Pedro Jos Tordoya,
entonces ministro de Justicia e Instruccin.

165

Las razones de la censura se ampararon en los agravios perpetrados a miembros

de la representacin nacional, por parte de una muchedumbre de catlicos
descontentos con las posturas anticlericales que se exponan en el Congreso.
Dichas acciones contaron con el apoyo de un deficiente resguardo policial.
Tras una serie de vicisitudes legislativas, el Consejo de Ministros dimiti en pleno.
La institucin de la mocin de censura ser constitucionalizada en el texto de
1867.
Visos histricos tuvo la interpretacin planteada el 24 de octubre de 1966 contra el
ministro de Gobierno y Polica (Interior) Javier Alva Orlandini.
Es del caso, que la Coalicin APRA-UNO consider que exista responsabilidad
gubernamental en el gravsimo enfrentamiento producido entre trabajadores y
policas en la ciudad de Toquepala. Con bravura Javier Alva Orlandini se defendi
oralmente durante ms de diecisis horas ininterrumpidas; convirtiendo su censura
en la ms larga de la historia constitucional.
En ese mismo perodo parlamentario se censur en 1966, al ministro de Justicia y
Culto, Valentn Paniagua Corazao bajo la consideracin de haber remitido un
Oficio a la Mesa Directiva del Senado, en donde supuestamente se habra
incurrido en descortesa e impertinencia. En puridad, el censurado se haba
dirigido equivocadamente a la Mesa Directiva y no a la Comisin correspondiente,
as como haber acompaado un proyecto de ley.
La ms reciente censura se produjo en el 2004 contra el entonces ministro del
Interior, Fernando Rospigliosi Capurro. La decisin fue adoptada a raz de los
sucesos en la Empresa Agroindustrial Pucal, en donde falleci un manifestante.
La mocin de censura debe ser presentada por no menos del veinticinco por
ciento del nmero legal de miembros de la representacin nacional.
En este aspecto, la presentacin de la mocin es un derecho de las minoras
parlamentarias, habida cuenta que el nmero exigido para su admisibilidad a
trmite no es proporcionalmente significativo. Con ello se busca generar la activa
participacin de dichos grupos en el debate poltico.
La mocin de censura puede ser planteada en alguna de las cuatro circunstancias
siguientes:

166

Luego de producirse el acto de interpelacin, al supuestamente encontrarse

indicios de responsabilidad poltica.

Luego de la concurrencia al acto de informar al Congreso, al

supuestamente encontrarse indicios de responsabilidad poltica.

Luego de la acreditacin fehaciente de resistencia de concurrencia al acto

de informar al Congreso.

Luego del debate en que intervenga un ministro que por propia voluntad
hubiese solicitado ser escuchado por la representacin nacional.

Es dable sealar que las faltas reglamentarias o los errores de forma que cometen
los miembros del Consejo de Ministros durante las interpelaciones o concurrencia
para informar no dan lugar a censura, salvo que especficamente se trate de
alguna ofensa a la majestad del Congreso o la dignidad de sus miembros. Ello en
razn a que en puridad, no se trata de faltas de naturaleza poltica.
Como dato curioso debe mencionarse que dentro el primer gobierno del arquitecto
Fernando Belaunde Terry, el Parlamento censur al ministro de Educacin Carlos
Cueto Fernandini, en razn de haber sealado que algunos diputados ignoraban la
semntica o significado de las palabras que empleaban.
La mocin de censura debe ser debatida y votada entre el cuarto y dcimo da
natural despus de su presentacin. Su aprobacin requiere de la anuencia de
ms de la mitad del nmero legal de miembros de la representacin nacional
(sesenta y seis congresistas).
Como puede observarse, su aprobacin deviene en una prerrogativa de la
mayora parlamentaria, habida cuenta de la necesidad dentro de lo razonable
de garantizar la continuidad de la labor del rgano Ejecutivo.
En caso que la decisin del Congreso fuere aprobar la mocin de censura, el
Consejo de Ministros o el ministro individualmente cuestionado, est obligado a
dimitir.
El presidente de la Repblica debe inexorablemente aceptar la dimisin dentro de
las setentids horas siguientes de producidas.

167

Debe advertirse que la aprobacin de la mocin de censura no requiere del

descargo previo del o los ministros cuestionados.
En ese sentido, como refiere Enrique Chirinos Soto [ob. cit.]:
El voto de censura no supone el final de un juicio ni es equivalente a una
condena. El voto de censura es [] eminentemente poltico, lo que en
ltimo anlisis significa que el censurado no cuenta con la confianza de la
Cmara. Por eso, para el voto de censura no vale la regla segn la cual
nadie puede ser condenado sin ser odo. Para condenar a un ministro o,
mejor dicho, para conducirlo a su eventual condena a cargo de la Corte
Suprema el Congreso dispone de otro instituto: el del juicio poltico o
antejuicio.
Finalmente, debe agregarse que en buena parte de los estados adscritos al
modelo de gobierno parlamentario, existe la figura de la mocin de censura
constructiva.
Ello a consecuencia del uso inmoderado de la institucin.
La experiencia de la Repblica de Weimar (Alemania, 1919-1934) acredita la
dimisin de veinte gobiernos en menos de catorce aos.
Ello motiv que en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, se estableciese que el
Parlamento alemn no poda manifestar su desconfianza al Canciller Federal, sin
previamente haber acordado su sucesor por mayora de sus miembros. Con ello
se obliga a un doble consenso (dimisin y formacin de un nuevo gobierno).
Dicho esquema que tambin ha sido recogido por la Constitucin espaola de
1978, permite la conjuracin rpida de una crisis derivada del derribamiento de un
Gabinete y la concesin de legitimidad slida del reemplazante.

14.5.9.- Las comisiones de investigacin

Dicha materia se encuentra prevista en el artculo 97 de la Constitucin y en el
artculo 88 del Reglamento del Congreso de la Repblica.

168

Las comisiones de investigacin se encargan del estudio, indagacin y dictamen

de un asunto de inters pblico dispuesto por el Pleno del Congreso.
A travs de estas investigaciones se garantiza el esclarecimiento de hechos y la
formulacin de conclusiones y recomendaciones orientadas a corregir o sancionar
la conducta de quienes resulten responsables de un acto atentatorio al inters
pblico.
Fernando Santolalla Lpez [ob. cit] las define como un procedimiento calificado
de informacin [] y que implica el uso de facultades especiales que permiten
poner al Parlamento en relacin con terceros extraos al mismo.
Se trata de entes colegiados conformados por un nmero de tres a cinco
congresistas que gozan de facultades especiales y hasta coercitivas, en pro del
cabal conocimiento y eventual sancin de hechos, sucesos, acontecimientos o
conductas que han congregado la atencin de la ciudadana, en razn de serle
concerniente a sus derechos expectaticios e inquietudes coexistenciales.
Dicha labor se efecta dentro del plazo que fije el Pleno del Congreso, sus
sesiones son pblicas, salvo acuerdo en contrario, por parte de la mayora simple
de sus miembros.
En puridad, las comisiones de investigacin son una derivacin de las comisiones
de encuesta creadas en Inglaterra en el siglo XIV, durante los reinados de
Eduardo II (1239-1307) y Eduardo III (1313-1377).
Es del caso que en ese momento histrico se crearon los select committes, como
entes encargados de indagar sobre las necesidades del Estado, sus finanzas y el
empleo de los subsidios aprobados. Esta experiencia fue recogida por las colonias
americanas.
La historia registra que la primera comisin de investigacin fue creada con el
objeto de conocer el modo en que Inglaterra haba solucionado el conflicto blico
en Irlanda.
En los Estados Unidos se cre la primera comisin de investigacin en 1792,
cuando la Cmara de Representantes, encarg averiguar las razones y
responsabilidades derivadas del fracaso de la expedicin militar del general Arthur
St. Clair, la cual haba sido derrotada por una tribu indgena.

169

Al respecto, es dable sealar que en 1791, el presidente George Washington

convoc al general Arthur St. Clair, con el objetivo que sofocar la sublevacin
india encabezada por el jefe Michikinfura (Pequea Tortuga).
Su expedicin concluy estrepitosamente al perecer en combate cerca de un
millar de efectivos militares.
El general Arthur St. Clair fue investigado no hallndose la responsabilidad
funcional por los citados hechos.
Dicha modalidad fue refrendada por la Corte Suprema en 1927, en el caso
McGrim vs. Daugherty, al reconocrsele al Congreso la potestad de crear
comisiones especiales de investigacin en funcin a su autonoma organizativa,
ello aun respecto de acontecimientos no vinculados directa ni indirectamente con
la tarea de legislacin.
Debe sealarse que la diferencia cualitativa entre una comisin de investigacin y
otra de encuesta, radica en que esta ltima se circunscribe a un mero carcter
informativo y analtico de opiniones. Es decir, se contrae a la realizacin de
estudios tcnicos.
Las comisiones de investigacin aparecen en nuestro pas, con la dacin de las
constituciones de 1920 y 1933.
Estas comisiones surgen por expresin de la voluntad del Pleno del Congreso.
Ello tiene la connotacin de ser una decisin ms o menos consensual, ya que
requieren de un cierto apoyo conjunto de los miembros de la mayora y de las
minoras parlamentarias. Al respecto, debe recordarse como afirma Francisco
Eguiguren Praeli [Retos de una democracia insuficientes. Lima: Comisin Andina
de Juristas, 1990] que en los casos de pedidos de interpelacin o censura de
ministros basta la aprobacin de una minora relativa.
Su conformacin est sujeta a los principios de pluralidad, proporcionalidad y
especialidad en la materia.
Las comisiones investigadoras estn sujetas a los lmites siguientes:
a) Lmite material
Las comisiones investigadoras deben ocuparse de los asuntos de inters pblico.

170

El Tribunal Constitucional en el caso Juan Carlos Callegari Herazo (Expediente N

00090-2004-AA/TC) ha sealado que el inters pblico es un principio poltico y un
concepto jurdico con contenido y extensin variables; vale decir, es una pauta
basilar o concepto indeterminado que se constituye in concreto sobre la base de
las situaciones que se invocan.
El inters pblico implica una pretensin que orienta la actuacin de los rganos
estaduales en pro de asegurar real y precisamente situaciones que beneficien in
concreto a la ciudadana o que son considerados estimables o valiosos por
aquella. Ergo, opera para satisfacer o resguardar aquello considerado por la
comunidad como importante, til y preciado.
En ese contexto, se expresa simultneamente

como un principio de la

organizacin poltica y como un concepto jurdico. En el primer caso, opera como

una proposicin tico-poltica fundamental que informa todas las decisiones
gubernamentales; en tanto que, en el segundo acta como una idea que permite
determinar en que circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar
o anular algo.
Este es el resultado de la defensa y proteccin de un conjunto de intereses
compartidos y por un grupo mayoritario de personas, el cual se asigna a toda la
comunidad como consecuencia de esa generalidad.
b) Lmite personal
Las comisiones investigadoras deben llevar a cabo sus actividades con respeto
pleno al plexo de los derechos fundamentales. Por ende, las personas
investigadas deben ser objeto de un tratamiento acorde con los mandatos que la
Constitucin, los tratados y las leyes le sealen por su mera condicin de ser
humano.
Entre las facultades especiales que le consignan la Constitucin y el Reglamento
del Congreso de la Repblica aparecen las siguientes:

171

Facultad de iniciar indagaciones por disposicin del Pleno del Congreso

sobre cualquier asunto que afecte o guarde relacin con las inquietudes,
conveniencia, utilidad o provecho para la existencia y coexistencia social de
la ciudadana en su conjunto.

Facultad de poder acceder a cualquier informacin que sea necesaria para

el cumplimiento de los fines de la investigacin, salvo la referida a la
intimidad personal, el honor y el secreto profesional. Para tal efecto estas
comisiones estn facultadas para levantar el secreto bancario y la reserva
tributaria. Por ende, el artculo 88 del Reglamento del Congreso de la
Repblica seala que las comisiones de investigacin pueden solicitar al
Juez Especializado en lo Penal evale en funcin de la argumentacin
contenida en la impetracin, se autorice el allanamiento de domicilios y
locales para practicar la incautacin de libros, archivos, documentos y
registros que guarden relacin con el objeto de la investigacin. Debe
destacarse que el Juez tiene albedro para acceder o no acceder a dicha
solicitud, en funcin al criterio que se forme al respecto.

Facultad de obligar bajo compulsin la comparecencia de cualquier

persona, sin distincin de ninguna naturaleza. Por ende, la Comisin de
Investigacin puede solicitar que el renuente sea conducido por la fuerza
pblica, en razn de no haber comparecido el da y hora sealados o se
resista en exhibir o hacer entrega de documentos que tiene en su poder y
que son necesarios para el esclarecimiento de los hechos investigados. En
ese contexto, el Juez Especializado en lo Penal competente deber ordenar
que dicha medida se verifique en la prctica. En resumen, las atribuciones
de las comisiones investigadoras pueden ser clasificadas en informativas y
coercitivas. Las personas citadas ante una comisin de investigacin se
encuentran facultadas a lo siguiente: a) derecho a ser informado con
anticipacin sobre el asunto que motiva su comparecencia; b) derecho a
comparecer en compaa y con el auxilio de un abogado; c) derecho a
solicitar copia de la transcripcin de su intervencin en caso que la sesin

172

hubiere sido grabada, o en su defecto copia de la parte del acta

correspondiente.
Las labores de las comisiones investigadoras deben concluir con la elaboracin de
dictmenes.
Los dictmenes aluden a actos jurdicos que contienen informes u opiniones de
carcter tcnico, preparatorios y fundamentalmente aconsejantes, que sirven de
base para una posterior manifestacin de voluntad congresal de carcter polticojurisdiccional.
Aluden a las manifestaciones de un acto jurdico unilateral solo comprometen a la
comisin que los expide, y tienen un efecto mediato, indirecto y suscitador de
reflexin.
Los dictmenes parlamentarios pueden ser:
- Dictmenes informativos
Aluden a meros relatos, partes, comunicaciones y expresin de hechos o
acontecimientos, sin que contengan elementos de juicio.
- Dictmenes opinativos
Aluden a las exposiciones adicionales a un relato, donde se deja constancia de un
diagnstico, criterio, consejo o juicio sobre los supuestos objetos de la
investigacin. Es decir, importan una apreciacin axiolgica y valorativa.
Al respecto, las conclusiones de los dictmenes expedidos por las comisiones
investigadoras deben hacer hincapi en aspectos tales como:
-

Esclarecimiento y/o valoracin de determinados hechos.

Determinacin de la constitucionalidad o legalidad de los hechos.

Identificacin de los autores de determinados hechos.

Determinacin de eventuales responsabilidades de carcter polticojurdico.

173

La importancia bsica de los dictmenes radica en facilitar la declaracin de

ciertos hechos, conocimientos, opiniones o juicios que contribuyan a la formacin
de la voluntad resolutiva.
En el caso del mbito parlamentario, se trata de una etapa de carcter consultivodeliberativo, que puede llevar al inicio de una acusacin constitucional, a la
denuncia ante las autoridades judiciales competentes, etc.
Debe dejarse expresa constancia que las conclusiones a que arriben las
comisiones de investigacin y hasta las decisiones que adopta el Pleno del
Congreso sobre la materia, no tienen carcter vinculante para el rgano Judicial,
as como tampoco afectan el curso de los procesos judiciales.
En suma: la labor parlamentaria en materia de investigacin no puede colisionar ni
limitar en modo alguno la independencia del rgano Judicial. No obstante, existe
una situacin peculiar que se analizar al momento de analizar el tema del
antejuicio poltico.
De otro lado, debe sealarse que es perfectamente compatible la accin
simultnea de una comisin de investigacin y un ente jurisdiccional. Ello en razn
a que la primera enfoca su actividad desde una perspectiva de control poltico; en
tanto que el segundo hace hincapi en su potestad de impartir justicia.

15.- LA ACUSACIN CONSTITUCIONAL

Este tema deviene en uno de los ms complejos e importantes en torno a las
atribuciones del Congreso.
A efectos de su mejor estudio haremos una breve descripcin de naturaleza
histrico-poltica.
Tal como afirma Javier Valle Riestra [La responsabilidad constitucional del jefe de
Estado. Lima: Bentez-Montejo Editores Asociados, 1987]:
No es ocioso recordar como lo hace el constitucionalista brasileo Carlos
Maximiliano cmo todos los delitos eran juzgados antiguamente por las

174

asambleas de la tribu. Instituidos ms tarde los tribunales, continuaron

ciertos delitos de importancia pblica o nacional, sometidos al veredictum
de todo el cuerpo de ciudadanos o, en todo caso, al consejo de ancianos, al
de los jefes de familia o al de los seores feudales. En Atenas, la asamblea
popular condenaba al ostracismo al hombre que le pareca peligroso. En
Roma, los acusados de cualquier crimen capital deban ser juzgados por el
pueblo, reunido en la plaza pblica; y entre los germanos del tiempo de
Tcito, por el gran consejo.
Empero, como seala Javier Valle Riestra, los antecedentes propiamente dichos
se remontan a la Inglaterra del siglo XIV.
As, durante el reinado de Eduardo III gobernante entre 1327 y 1377 se
estableci la institucin del impeachment.
La historia registra que en 1376 se aplic un impeachment contra el barn William
Lotimer (consejero privado y chambeln del rey) Este fue acusado de concertar
una voluntad criminal con los comerciantes Richard Lyons y Alice Perrers. En
efecto, se le imput malversacin y fraude financiero, al apropiarse de multas que
correspondan a la corona, comprar a precio vil las deudas reales a acreedores
agobiados por el incumplimiento de los pagos pactados y obtener reembolsos de
prstamos ficticios. Tras acreditarse la veracidad de las imputaciones fue
encarcelado y multado.
En 1386, el canciller de Inglaterra Michael de la Pole, conde de Suffok fue
condenado a prisin por el delito de traicin; tras un impeachment en la Cmara
de los Lores. El rey Ricardo II orden la revocatoria de dicha medida.
Esta institucin surgi como consecuencia de que los jueces ordinarios carecan
de competencia para procesar y eventualmente sentenciar a los altos dignatarios
del reino. Estos, como seala Javier Valle Riestra, eran personas constituidas en
poder, autoridad y dignidad.
Dichos altos dignatarios estaban exentos de responsabilidad de cualquier
naturaleza y, por ende, sus crmenes con agravantes o atenuantes quedaban
impunes.

175

En ese contexto, en 1376 se estableci un procedimiento de acusacin formal que

la Cmara de los Comunes institua contra los altos funcionarios del Estado ante el
Magnum Concilium (el Magnum Concilium estaba integrado por prelados y lores
que actuaban como alto tribunal. Posteriormente, devino en la actual Cmara de
los Lores).
Con este procedimiento se intentaba promover la formulacin de algn tipo de
responsabilidad y el establecimiento de un especfico tipo de sancin poltica: la
dimisin o separacin del cargo por indignidad.
El impeachment puede ser estudiado a travs de cuatro perodos, a saber:
Primer perodo
Las acusaciones que formulaba la Cmara de los Comunes tenan nicamente
una naturaleza de carcter penal. En ese sentido, la imputacin planteada contra
un alto dignatario del reino deba necesaria e irremisiblemente tener relacin con
la comisin de un ilcito penal. Ello se produjo aproximadamente a mediados del
siglo XVII.
Segundo perodo
La acusacin se extiende contra los ministros de Estado, por faltas graves de
carcter poltico en el ejercicio de su funcin (por ejemplo, al haber aconsejado o
negociado un tratado inconveniente o desventajoso para los intereses del reino).
En ese aspecto, Javier Valle Riestra nos recuerda que bajo el reinado de Carlos II
(1660-1685) los ministros deban responder ante la Cmara de los Comunes por la
honestidad, justicia y utilidad de su gestin.
Tercer perodo
La acusacin deviene en un medio de fiscalizacin absoluta sobre el rgano
Ejecutivo. Las facultades de la Cmara de los Comunes se extienden, al extremo
de tener competencia irrestricta para la incriminacin y la fijacin de penas.
Cuarto perodo

176

A partir de 1782, a consecuencia del famoso caso North, el impeachment quedar

en desuso.
En aquel tiempo, el ministro lord Federico North present su dimisin al cargo a
raz de un voto de censura formulado por la Cmara de los Comunes, el mismo
que era susceptible de llevar consigo, en su contra, la puesta en prctica del
impeachment.
La decisin de Federico North implic, en los hechos, la institucionalizacin
definitiva de la responsabilidad poltica del Gabinete. Con ello, el impeachment
devena en innecesario. En defecto de este asuman importancia la interpelacin y
la censura.
No obstante lo expuesto, a raz del coloniaje impuesto por Inglaterra sobre los
habitantes de Amrica del Norte, con el tiempo surgir en los Estados Unidos la
modalidad

principal

de

dicha

institucin,

conocida

como

impeachment

americano.
As, aparecer constitucionalizado en la Constitucin del Estado de Virginia
(1776).
El primer impeachment fue planteado contra el senador William Blacunt en 1797,
el cual concluy declarando que este procedimiento no era aplicable a un miembro
del Congreso. No obstante ello, por otra va se orden su destitucin. El proceso
apuntaba a despojar a la mala autoridad de su capacidad de accin.
En 1868, el presidente Andrew Johnson fue procesado por haber removido a su
secretario de Guerra Edwin Staton, sin el consentimiento del Senado; tal y
conforme lo exiga la legislacin de la poca. El imputado se libr de la sancin
por un voto.
En 1999, el presidente Bill Clinton fue absuelto del cargo de perjurio y obstruccin
a la justicia, tras la denuncia formulada en ocasin del caso Monica Lewinsky, en
ese entonces pasante de la Casa Blanca.
La historia norteamericana registra en total diecisiete procedimientos de
impeachment. A la fecha han sido destituidos siete magistrados de la Corte
Suprema por cohecho (soborno).

177

En la versin americana dicho procedimiento alude a la obligacin del presidente

de la Repblica, el vicepresidente y dems funcionarios civiles en general, de
responder a las acusaciones de carcter penal que formule la Cmara de
Representantes.
La sancin aplicable consiste en la destitucin del cargo y la privacin del derecho
a obtener y ejercer la funcin pblica. El afectado queda sujeto a la jurisdiccin
ordinaria para el respectivo proceso penal, de ser el caso.
Dicho procedimiento se instaur en los casos de traicin a la patria, cohecho y
violacin de los deberes polticos.
Este proceso de control que puede desembocar en la suspensin del cargo y la
inhabilitacin en la funcin pblica, intenta restaurar la dignidad de la funcin
pblica.
En la Francia revolucionaria aparece en la modalidad de antejuicio, como una
expresin diferenciada ms no discriminatoria de la fiscalizacin de las conductas
supuestamente ilcitas, por parte de los ministros. As, en la Constitucin de 1791
se estableci que ningn ministro poda ser procesado penalmente por hechos de
su administracin, sin un previo decreto autoritativo del Parlamento.
Dicho placet no generaba la imposicin de sancin alguna, sino la habilitacin
para el procesamiento ante un rgano jurisdiccional ad hoc.
Cabe aclarar que existe una institucin conocida como juicio de residencia, la cual
tiene alguna vinculacin con el tema.
El juicio de residencia fue un procedimiento de control de origen hispnico,
consistente en la obligacin de los funcionarios regios de responder por su
actuacin funcional, bien fuere de oficio o por accin popular.
Fue aplicado por los reyes de Espaa en la etapa colonial. En ese contexto, los
virreyes y dems funcionarios administrativos, judiciales y municipales deban dar
cuenta de su gestin al finalizar el ejercicio de la funcin pblica. Dicho
procedimiento era la cuenta que se tomaba acerca de la conducta funcional.
Este procedimiento fue aplicado por primera vez en 1502, cuando Nicols Ovando
recibi el encargo de residenciar al gobernador de las Indias Francisco de
Bobadilla.

178

Como se recordar, Nicols Ovando fue el comendador espaol encargado de

restablecer el orden en la isla La Espaola, llegando al extremo de llevar presos y
encadenados hasta la metrpoli, a Cristbal Coln y sus hermanos.
El juicio de residencia fue establecido para controlar los excesos de poder de las
autoridades virreinales en las colonias americanas.
Al respecto, Javier Valle Riestra [ob. cit.] ha comentado que:
El poder del virrey era inmenso, al extremo de habrsele calificado como el
Alter Rex americano, como una verdadera imagen del monarca, y hasta
como una encarnacin suprema del Estado espaol.
Sin embargo, dicho funcionario tena en el juicio de residencia la contingencia que
lo limitaba. Al respecto, y como afirma Javier Valle Riestra, la historia ha dejado
detallados, dos contrastes en el gobierno de un virrey: de un lado, el ingreso bajo
palio y la salida con residencia; y del otro, el cuadro optimista y rosado de las
memorias de los virreyes, y los cuadernos o expedientes de residencia.
El procedimiento consista en que el presidente de la Audiencia invitaba a la
presentacin de quejas por agravios, perjuicios, injusticias y serias razones,
contra el virrey cesante.
Cada queja era consignada en un cuaderno que era objeto de sustanciacin
particular. Conocidos y actuados los cargos y descargos respectivos, se proceda
a emitir sentencia, la misma que deba ser confirmada por el Consejo de Indias.
La sentencia condenatoria aluda a penas de multa, confiscacin de bienes,
prisin, destierro e inhabilitacin para el ejercicio de cargos pblicos.
Entre los virreyes sancionados cabe mencionar a Francisco de Toledo, Francisco
de Borja y Aragn ms conocido como el prncipe de Esquilache, Manuel Amat
y Juniet, etc.
Este procedimiento se distingue de la vertiente angloamericana anteriormente
comentada, en que el imputado de cargos careca de poder en el momento de la
formulacin de los mismos. Ergo, se trataba de un ex alto funcionario pblico. En
el primer caso, el control era concurrente; en el segundo, era posterior.
Ahora bien, la institucin del impeachment (y a la manera de la impronta de la
Constitucin francesa de 1791) y el juicio de residencia espaol, coexistieron a lo

179

largo de buena parte de la historia constitucional peruana. Ello hasta que

finalmente el ltimo de los citados desaparecer con la Constitucin de 1860.
As, el procedimiento de juicio de residencia se mantuvo en el perodo republicano
desde el Reglamento de San Martn, de 1821, pasando por los textos
fundamentales de 1823, 1834, 1839 y 1856.
Entre los principales casos de juicio de residencia republicano, aparece el
establecido contra el ex presidente Jos de la Riva Agero, en 1825, por supuesta
comisin del delito de traicin a la patria. Ello a raz de sus negociaciones con el
virrey La Serna, tendientes, segn se afirma, a desalojar a Bolvar y sus tropas.
Tras una serie de incidentes procesales, el imputado fue absuelto de los cargos.
En 1856 se produjo un juicio de residencia contra el ex presidente Rufino
Echenique y sus ministros de Estado, acusados de haber fomentado la
desorganizacin de la Repblica y la ruina de la hacienda pblica. Dicho proceso
no lleg a concluir.
En cuanto a la institucin del impeachment, esta es introducida desde la
Constitucin de 1823.
Jorge Basadre [Historia de la Repblica del Per. Lima, 1964] nos recuerda que
en 1864, durante el gobierno del general Juan A. Pezet el Congreso de la
Repblica lleg a declarar la formacin de causa contra todos los miembros del
Gabinete conducido por Juan Antonio Ribeyro, por la supuesta falta de traicin a la
confianza, en actuacin al tratamiento de la reivindicacin de las islas de Chincha
por parte de la armada espaola. Dicho asunto no lleg a ser resuelto.
Anteriormente, el congresista Jos Antonio de Lavalle haba presentado acusacin
en 1862, contra el ministro de Gobierno Manuel Morales por dictar un decreto de
expatriacin y contra el ministro de Guerra Nicols Freys por otorgar ascensos y
elevar remuneraciones a la oficialidad de manera inconstitucional. Ambos pedidos
fueron rechazados.

15.1.- La acusacin constitucional (juicio o antejuicio poltico) en la

Constitucin de 1993

180

De acuerdo al concepto expresado y contenido en la parte inicial del artculo 99 de

la Constitucin, la acusacin constitucional se entiende como un mecanismo
procesal de control poltico destinado a promover, de un lado, la defensa y eficacia
de las normas e instituciones previstas en la Constitucin, contra el abuso del
poder en que pudiesen incurrir los altos funcionarios pblicos; y del otro, la
intervencin del rgano Judicial a travs de la Corte Suprema en la
investigacin, juzgamiento y eventual penalizacin de determinadas altas
autoridades o ex autoridades estatales, cuando pesaren sobre ellas denuncias con
razonabilidad jurdica de perpetracin de un ilcito penal cometido en el
desempeo de la funcin pblica.
Estas altas autoridades son las siguientes:
-

El presidente de la Repblica.

Los congresistas.

Los ministros de Estado.

Los miembros del Tribunal Constitucional.

Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.

Los vocales de la Corte Suprema.

Los fiscales supremos.

El defensor del pueblo.

El contralor general.

En este aspecto se presentan graves problemas derivados de la torpe elaboracin

de la carta fundamental de la Repblica.
A diferencia de la Constitucin de 1979 en donde se presentaba la relacin de
funcionarios y ex funcionarios con derecho a la acusacin constitucional, sin que
esto fuese bice para que una ley determinase al resto de funcionarios
beneficiarios de esta prerrogativa, el texto vigente ha utilizado un listado cerrado.
Esto significa que no se puede extender su beneficio a personas distintas de las
textualmente enumeradas en el artculo 99.

181

Pues bien, las mismas organizaciones polticas Cambio 90 y Nueva Mayora

que impulsaron el cambio de la Constitucin, al poco tiempo de producido este
extendieron dicho beneficio a las autoridades del Jurado Nacional de Elecciones
mediante el artculo 14 de la Ley Orgnica del Sistema Electoral.
Selese que la denominada Comisin Del Castillo Glvez encargada de
investigar el caso de los magistrados del Jurado Nacional de Elecciones
implicados en un vladivideo, determin que estos no tenan derecho a ese
instituto.
Al respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional en el proceso de
inconstitucionalidad interpuesto por sesenta y cinco congresistas de la Repblica
(Expediente N 00006-2003-AI/TC) se seal lo siguiente:
Asimismo, este Colegiado observa que los miembros del JNE, el jefe de la
ONPE y el jefe del RENIEC no cuentan con la prerrogativa del antejuicio
poltico, no obstante ser funcionarios pblicos de la mayor importancia en
un Estado Democrtico de Derecho, teniendo la obligacin de asegurar
que las votaciones traduzcan le expresin autntica y libre de los
ciudadanos; y, que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la
voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa (artculo
176 de la Constitucin). Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al
Congreso de la Repblica a reformar el artculo 99 de la Constitucin,
incluyendo a los mencionados funcionarios del sistema electoral entre
aquellos dignatarios que gozan del privilegio del antejuicio poltico, o, en su
caso, incluyendo una disposicin que permita ampliar el privilegio del
antejuicio a aquellos funcionarios que la ley establezca, tal como lo hiciera
el artculo 183 de la Constitucin de 1979.

15.1.1.- La prerrogativa funcional de la acusacin constitucional y la

inmunidad parlamentaria

182

Ambos institutos se conectan en la medida en que tienen un objeto

sustancialmente anlogo: proscribir cualquier forma de procesamiento penal sin
que previamente el Congreso de la Repblica hubiere dispuesto el retiro o despojo
de la prerrogativa funcional de la inmunidad.
No obstante lo expuesto, existen tambin diferencias significativas.
Al respecto, de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional en el
caso sesenta y cinco congresistas de la Repblica (Expediente N 00006-2003AI/TC), ha quedado establecido que en el levantamiento de la inmunidad
parlamentaria el Congreso de la Repblica solo asume un rol estrictamente
verificador de la ausencia de contenido poltico en una demanda; en tanto que en
la acusacin constitucional se asegura la inexistencia de un probable abuso o
exceso en el ejercicio del poder; en cuyo caso se procede a la sancin poltica o la
intervencin del Poder Judicial, segn sea el caso (juicio o antejuicio poltico).
Asimismo, plantea diferencias de orden formal y material, a saber:
Diferencias de orden formal
Todos los funcionarios que gozan de la garanta institucional de la inmunidad
(congresistas, defensor del pueblo y miembros del Tribunal Constitucional) tienen
adems acceso a la prerrogativa de la Acusacin Constitucional.
En cambio, no todos los titulares de la prerrogativa de la Acusacin Constitucional
tienen acceso a la garanta de la inmunidad (ministros de Estado, miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, vocales de Corte Suprema, fiscales
supremos y contralor general).
Diferencias de orden material
La garanta de la inmunidad opera desde la eleccin en el cargo hasta un mes
despus de haber cesado en l.
La prerrogativa de la acusacin constitucional opera hasta cinco aos despus de
haber cesado en el cargo.

183

En el orden formal se acredita que conforme a lo establecido en los artculos 99,

162 y 201 de la Constitucin existen algunos altos funcionarios pblicos que
acumulativamente gozan del privilegio de la inmunidad y del derecho a no ser
procesados sin el previo tamiz autoritativo que surge de la acusacin
constitucional; en cambio existen otros que gozando del instituto de la acusacin
constitucional carecen de la prerrogativa de la inmunidad.
Dicha consideracin es aplicable al caso del presidente de la Repblica, los
ministros de Estado, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los
vocales de la Corte Suprema y el contralor general; los cuales tienen la
prerrogativa del antejuicio poltico, ms carecen de la inmunidad.
De otro lado, mientras la inmunidad parlamentaria tiene vigencia desde que la
persona es elegida a un alto cargo pblico y por interpretacin designada
defensor del pueblo o miembro del Tribunal Constitucional hasta un mes despus
de haber cesado en el cargo; en cambio la prerrogativa funcional del antejuicio
permanece vigente hasta 5 aos despus de haber cesado en el cargo.
En el orden material, en tanto que en el procedimiento para el levantamiento de la
inmunidad el Congreso de la Repblica no asume un rol acusatorio, sino,
estrictamente verificador de la ausencia de contenido poltico en la imputacin.
(Aqu

la

actividad

parlamentaria

no

tiene

como

objetivo

acreditar

la

responsabilidad penal del imputado, sino, tan solo, descartar los mviles polticos
que pudieren encontrarse encubiertos en una denuncia de mera apariencia
penal).
En cambio en la acusacin constitucional (versin antejuicio poltico) la actividad
parlamentaria

se

centra

en

investigar

eventualmente

hasta

acusar

constitucionalmente; dejar sin efecto la prerrogativa de la inmunidad; suspender el

ejercicio de la funcin; y, poner al afectado a disposicin de la jurisdiccin penal
correspondiente.

15.1.2.- Calificacin y procedencia de la acusacin constitucional (juicio o

antejuicio poltico)

184

A raz del caso Guillermo Rey Terry, Delia Revoredo Marsano de Mur y Manuel
Aguirre Roca (Expediente N 00340-1998-AA/TC) el Tribunal Constitucional ha
establecido que conforme a nuestra Constitucin, la acusacin constitucional
podr ser calificada bajo dos modalidades, a saber:
-

El antejuicio como procedimiento destinado a determinar la procedencia del

juzgamiento penal de altos funcionarios ante el rgano Judicial, previa
habilitacin del Congreso de la Repblica.

El juicio poltico como procedimiento y sancin congresal de los altos

funcionarios por infraccin de la Constitucin.

Cabe sealar que el citado proceso se origin por la supuesta infraccin de haber
ejercido un control difuso e inaplicado la denominada Ley de Interpretacin
Autntica (Ley N 26657) que posibilitaba una nueva reeleccin presidencial del
ingeniero Alberto Fujimori Fujimori.
De otro lado, debe sealarse que conforme a lo resuelto por el Tribunal
Constitucional en el caso Luis Alberto Snchez ngulo (Expediente N 041182004-HC/TC) el procedimiento de acusacin solo suspende el plazo de
prescripcin, ya que superada la situacin legal que detuvo el computo del plazo,
este se reanuda ipso facto.
De conformidad con lo establecido en el artculo 99 de la Constitucin, la
acusacin constitucional es procedente en las circunstancias siguientes:
-

Existencia de denuncia constitucional, encontrndose, el funcionario

afectado en el ejercicio de su funcin.

Existencia de denuncia constitucional contra un ex funcionario, producida

esta dentro de un plazo no mayor de cinco aos de generado el cese en la
funcin.

185

Al respecto, Valentn Paniagua Corazao [Acusacin constitucional, antejuicio o

juicio poltico? En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. t. II. Lima:
Comisin Andina de Juristas, s.f.] seala que dicho plazo de caducidad para
mantener la prerrogativa de la acusacin constitucional es una novedad absoluta,
pero igualmente absurda, incongruente con el antejuicio e incluso injusta.
En ese sentido, compartimos su punto de vista, ya que las incriminaciones
maliciosas o indebidas, fundadas en actos de venganza o clculo poltico, no se
eliminan con el transcurso del tiempo, sino que estn sujetas a los avatares de la
realidad poltica que vive el pas, y a la actuacin y grado de presencia de los
dirigentes polticos (muchos de ellos, ex autoridades pblicas).
La acusacin constitucional es operativa, segn lo dispone el artculo 99 de la
Constitucin, en las hiptesis siguientes:
a) Denuncia constitucional por supuesta comisin de ilcito penal perpetrado en el
ejercicio o desempeo de la funcin
Dicha denuncia opera contra los agentes estaduales sealados en el artculo 99
de la Constitucin, en ocasin de la supuesta comisin de un ilcito penal cometido
por aquel que tiene y ejerce una funcin pblica.
Al respecto, en el libro segundo, parte especial, delitos, Ttulo XVII denominado
Delitos contra la Administracin Pblica (artculos 376 y subsiguientes) del
Cdigo Penal (CP), se fija como ilcitos sujetos de perpetracin en el ejercicio de la
funcin, los siguientes:
-

Abuso de autoridad.

Omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales.

Requerimiento indebido de la fuerza pblica.

Abandono del cargo.

Nombramiento o aceptacin indebida de cargo pblico.

Concusin.

Colusin.

Patrocinio ilcito.

186

Malversacin.

Retardo injustificado en el pago.

Corrupcin pasiva propia.

Corrupcin pasiva impropia.

Aprovechamiento ilcito del cargo.

Corrupcin de magistrados.

Corrupcin activa.

Trfico de influencia.

Enriquecimiento ilcito.

b) Denuncia constitucional por supuesta infraccin constitucional

Dicha denuncia opera contra los operadores estaduales sealados en el artculo
99 de la Constitucin, en ocasin de la supuesta realizacin de cualquier acto por
accin u omisin que afecte algn precepto constitucional.
En rigor, se trata de actos vulneratorios de la Constitucin no tipificados
penalmente.
Al respecto, podran citarse los casos siguientes:
-

Expedicin de un decreto de urgencia que contenga materia tributaria

(artculo 74 de la Constitucin).

Aprobacin de operaciones de endeudamiento interno o externo del Estado,

fuera del marco de la ley (artculo 75 de la Constitucin).

Aprobacin de la Ley Anual de Presupuesto sin partida destinada al servicio

de la deuda pblica (artculo 78 de la Constitucin).

Aprobacin de tributos con fines predeterminados sin que exista solicitud

del rgano Ejecutivo (artculo 79 de la Constitucin).

Aprobacin de tributos referidos a beneficios o exoneraciones sin haberse

recibido el informe previo del Ministerio de Economa y Finanzas (artculo
79 de la Constitucin).

187

Desempeo de un parlamentario como miembro de una comisin

extraordinaria de carcter internacional, sin la previa autorizacin del
Congreso (artculo 92 de la Constitucin).

Ingreso de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en el recinto del

Congreso, sin la autorizacin del presidente del Congreso (artculo 98 de la
Constitucin).

Gestin de intereses propios o de terceros, por parte de un ministro, as

como ejercicio de actividad lucrativa, o intervencin en la direccin o
gestin de empresas o asociaciones privadas (artculo 126 de la
Constitucin).

Desempeo del encargo de un despacho ministerial, fuera del plazo

sealado por la Constitucin (artculo 127 de la Constitucin).

Decretamiento del estado de emergencia o del estado de sitio por un plazo

indeterminado, o fuera del plazo establecido en la Constitucin (artculo 137
de la Constitucin).

Negacin de dimisin en el cargo de ministro, a pesar de haberse aprobado

el voto de censura o no haberse obtenido el voto de confianza.

Al respecto, debe tenerse en cuenta el caso Luz Salgado Rubianes y Carmen

Lozada de Gamboa (Expediente N 03593-2006-AA/TC) en donde se estableci
una relacin enumerativa de las infracciones constitucionales.
c) Denuncia constitucional por supuesta infraccin constitucional, adicionalmente
tipificada como ilcito penal en la legislacin de la materia
Al respecto, podran citarse los casos siguientes:
-

Negativa de remisin de la Cuenta General de la Repblica dentro del plazo

sealado en el artculo 81 de la Constitucin (artculo 377 del CP).

Negativa u omisin de remisin al Congreso, del proyecto de la Ley Anual

de Presupuesto, dentro del plazo sealado en el artculo 78 de la
Constitucin (artculo 377 del CP).

188

Negativa u omisin de poner a disposicin del Congreso los efectivos de las

Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, tal como lo dispone el artculo 98
de la Constitucin (artculo 377 del CP).

En los casos de denuncia constitucional por comisin de un ilcito penal debe

tenerse en cuenta lo siguiente: Dicho procedimiento se suscita por todo delito que
hubiere sido perpetrado en el ejercicio de las funciones. Es decir, aquellos que de
alguna manera se vinculan en el quehacer de la actividad funcional.
Por ende, no es necesario la utilizacin de dicho mecanismo cuando el delito
hubiere sido cometido al margen de dichas funciones (tal el caso de un aborto,
parricidio, etc.).
En el caso de los delitos comunes basta con la aplicacin de la figura del
desafuero. Ello implica que el Pleno del Congreso o la Comisin Permanente se
limite de encontrarlo pertinente, a autorizar el enjuiciamiento y hasta la privacin
de la libertad.

15.2.- Las vas de acusacin constitucional (juicio o antejuicio poltico)

La acusacin constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 100 de
la Constitucin y su explicacin en el campo de la doctrina, tendra una doble va y
cuasi un solo procedimiento, a saber:
-

Acusacin constitucional en va de juicio poltico.

Acusacin constitucional en va de antejuicio poltico.

Esta disquisicin doctrinaria a efectos de entender la voluntad del legislador

constituyente y la de la propia Constitucin se fija en razn de la existencia de los
criterios siguientes:

189

Determinacin del objetivo que se persigue alcanzar con la tramitacin de

una acusacin constitucional.

Determinacin de los actos funcionales materia de procesamiento poltico a

travs de la tramitacin de una acusacin constitucional.

Determinacin de la naturaleza y efectos de la resolucin que pone fin al

procedimiento de acusacin constitucional.

a) Acusacin constitucional en va de juicio poltico

Aqu se trata de valorar polticamente la conducta funcional. Se produce como
consecuencia de un acto de rendicin de cuenta del acusado, por la supuesta
comisin de un ilcito poltico, derivada de excesos en el ejercicio de sus
atribuciones constitucionales.
En puridad, viabiliza la tramitacin de una falta de naturaleza poltica no asociada
con la perpetracin de un ilcito penal. Ello implica considerar que la falta es lesiva
al sistema poltico e indigna de quien ejerce una funcin pblica en nombre y
representacin del pueblo, teniendo como texto sacro a la Constitucin.
Al respecto, Jorge Santistevan de Noriega [La Constitucin comentada. t. II. Lima:
Gaceta Jurdica, 2005] seala que mediante este mecanismo se lleva a cabo una
evaluacin de la responsabilidad de un alto funcionario en sede exclusivamente
parlamentaria con un pronunciamiento final de carcter poltico destinado a
separar del cargo al infractor de la Constitucin; el objetivo buscado es proteger al
Estado de los malos funcionarios y preservar la confianza pblica depositada en
ellos, por lo que cumple una funcin poltico-punitiva sobre la base de la razn
poltica.
Los efectos de la denuncia cesan en el propio Parlamento, ya sea mediante una
resolucin de desestimamiento o destitucin e inhabilitacin para el ejercicio de
cargos pblicos.
La accin congresal importa la defensa de la Constitucin y de la dignidad de la
investidura poltica.
El objetivo que se persigue alcanzar consistira en asegurar la defensa plena de la
Constitucin, as como en velar por la recta accin poltica de los altos dignatarios.

190

En relacin a estos ltimos, se persigue evitar que estos sean inconsecuentes con
el juramento de fidelidad y respeto al texto fundamental.
Dicha modalidad de la acusacin constitucional establecida en la Constitucin de
1993, tiene su antecedente en el artculo 25 de la Constitucin de Cdiz de 1812,
en donde se estableci como una facultad parlamentaria el Hacer efectiva la
responsabilidad de los secretarios del Despacho y dems empleados pblicos.
Los actos funcionales objeto de investigacin poltica radican en el incumplimiento
por accin u omisin del deber funcional de respeto, cumplimiento y defensa de
la Constitucin.
La naturaleza y efectos de la resolucin que pone fin al procedimiento de
acusacin constitucional, y, por ende, la actuacin del Congreso en el asunto,
radican en la emisin de una decisin poltica sobre la responsabilidad polticojurdica en el ejercicio de la funcin pblica.
Dicha decisin se agota per se en la continuacin de la permanencia o destitucin
del afectado en el cargo y en su habilitacin o inhabilitacin para ejercer
posteriormente una funcin pblica. En este ltimo caso, la sancin polticoadministrativa de inhabilitacin puede extenderse hasta por el lapso de diez aos.
Esta resolucin afecta exclusivamente la calidad poltica del funcionario,
estableciendo una capitis diminutio para el ejercicio de la funcin pblica. Ello
implica una suerte de degradacin cvica contra el responsable de una infraccin
constitucional carente de tipificacin penal.
Al respecto, Germn Bidart Campos [ob. cit.] expone que la denominacin de
juicio poltico responde a que no se trata de un juicio penal; y, que, por ende, no
se persiguen castigos, sino separar del cargo; no juzgar un hecho como delictivo,
sino una situacin de gobierno como inconveniente para el Estado.
En relacin al tema y distinguindolo del antejuicio poltico el Tribunal
Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad interpuesto por sesenta y
cinco congresistas de la Repblica (Expediente N 00006-2003-AI/TC) ha
sealado que si bien la funcin punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder
Judicial (aquella que puede sancionar sobre la base de la razn jurdica), la
funcin poltica punitiva (aquella que puede sancionar sobre la base de la razn

191

poltica) no lo es. Y no podra serlo, pues justamente el principio de separacin de

poderes es el que garantiza la ausencia de toda valoracin poltica en las
decisiones del Poder Judicial.
Asimismo, expuso que toda falta poltica en que incurran los funcionarios que
componen la estructura orgnica prevista en la Carta Poltica, compromete
peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal. En estos casos,
la razn del despojo del cargo no tiene origen en la comisin de un delito, sino en
la comisin de faltas que aminoran en grado sumo, la confianza depositada en el
funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta.
Compartimos la preocupacin por el mal uso que podra darse a la aplicacin de
esta medida sancionadora de carcter poltico-administrativo.
El animus de animadversin, beneficio o conveniencia poltica podra generar
deleznables excesos.
En atencin a esto, la resolucin del Congreso, si bien tiene una naturaleza
poltica, podra ser objeto de un proceso contencioso-administrativo o de una
accin de amparo ante el rgano Judicial, a efectos de que se pudieran corregir
excesos que afectaron el debido proceso.
Al respecto, no debe olvidarse que la resolucin legislativa que pone fin al
procedimiento es un acto administrativo-poltico revestido de una solemnidad
procesal.
Ahora bien, es procedente la existencia de la acusacin constitucional en va de
juicio poltico, en razn de lo siguiente:
En aplicacin del principio de interpretacin por argumento a contrario,
puede derivarse, del tercer pargrafo del artculo 100 de la Constitucin, la
existencia de resoluciones carentes de contenido penal. Agrguese a ello la
irrazonabilidad de llevar a cabo una acusacin constitucional que declarase
haber lugar a procesamiento ante el rgano Judicial respecto de hechos
que carecen de tipicidad, es decir, que nuestra legislacin penal no
considera como delitos.
Sobre este aspecto, Enrique Chirinos Soto [ob. cit.] afirma:

192

Hay infracciones de la Constitucin que no estn tipificadas en el Cdigo

Penal. Por eso, el Congreso puede suspender al alto funcionario o
inhabilitarlo o destituirlo, sin deducir responsabilidad de tipo penal.
Como se ha sealado, tal situacin se estableci por primera vez, en el
controvertido y cuestionable caso de los magistrados del Tribunal Constitucional
doctores Guillermo Rey Terry, Delia Revoredo Marsano de Mur y Manuel Aguirre
Roca.
As, mediante las Resoluciones Legislativas Nos. 002-97-CR, 003-97-CR y 00497-CR el Congreso de la Repblica en ignominioso acto los destituy por
infraccin de la Constitucin, en aplicacin de lo establecido en el primer prrafo
del artculo 100 de la Constitucin.
El caso mas emblemtico a la fecha es el del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori
quien tras la vacancia presidencial por permanente incapacidad moral (Resolucin
Legislativa N 08-2000-CR) fue objeto de un juicio poltico.
En efecto, el Pleno del Congreso de la Repblica con el informe de la Comisin
Investigadora determin mediante Resolucin N 018-2000-CR de fecha 23 de
febrero de 2001 la inhabilitacin del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, ex
presidente de la Repblica, para el ejercicio de toda funcin pblica por el lapso de
diez aos.
b) Acusacin constitucional en va de antejuicio poltico
Aqu se trata de efectuar una valorizacin poltico-jurisdiccional destinada a
permitir que se establezca o se desestime el juzgamiento de un alto funcionario
pblico por la supuesta comisin de un delito en el ejercicio de su funcin,
tipificado como tal en la legislacin de la materia.
El objetivo que se persigue alcanzar es definir el tipo de intencionalidad
subyacente en la formulacin de una denuncia constitucional (venganza poltica,
inconducta funcional, etc.); establecer la razonabilidad de los hechos que originan
la denuncia; constatar la existencia de tipicidad penal en la supuesta conducta del
imputado; etc.

193

Los actos materia de procesamiento necesariamente tienen que ligarse con el

ejercicio de la funcin y la defensa de los bienes jurdicos tutelados en la
legislacin penal.
Jorge Santistevan de Noriega [ob. cit.] seala que el antejuicio poltico es la
antesala de un proceso jurisdiccional que involucra la imputacin y prueba de
responsabilidades penales que si bien son inicialmente valoradas por el Congreso,
tiene como propsito habilitar la posterior intervencin del Poder Judicial para que
se avoque al conocimiento de la causa y aplique las sanciones de naturaleza
penal, sobre la base de una razn jurdica.
Los efectos de la denuncia pueden requerir una posterior intervencin del Poder
Judicial, para la determinacin de responsabilidades de naturaleza penal.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso sesenta y cinco congresistas de
la Repblica (Expediente N 00006-2003-AI/TC) ha sealado que en el antejuicio
poltico solo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades
jurdico-penales (y no polticas) de las funciones estatales citadas en el artculo 99
de la Constitucin, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones. Una vez que el Parlamento ha sometido a investigacin la denuncia
(que puede provenir de su propio seno) y ha determinado la existencia de
suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configura la comisin
de un delito en el ejercicio de las funciones, acta como entidad acusadora,
dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendindolo en el
ejercicio de sus funciones, y ponindolo a disposicin de la jurisdiccin penal.
De esta forma, en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden ser,
en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Pblico (porque acusa), e incluso
a las del juez instructor (porque previamente investiga) pero nunca a las del juez
decidor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre
la base de argumentos jurdicos penales es exclusiva del Poder Judicial.
En sntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan
determinados funcionarios, con el propsito de que no puedan ser procesados
ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones,
sin que medie previamente un procedimiento con las debidas garantas procesales

194

ante el Congreso de la Repblica y la consecuente acusacin del propio rgano

Legislativo.
En efecto, el Tribunal Constitucional en el caso del ex ministro del Interior
Fernando Rospigliosi Capurro (Expediente N 04747-2007-HC/TC) ha declarado
que le est vedado al Ministerio Pblico el iniciar investigacin fiscal alguna a
propsito de aquellos funcionarios o ex funcionarios con derecho al antejuicio, en
tanto no exista pronunciamiento estimable por parte del Congreso de la Repblica.
En lo relativo a la naturaleza y efectos de la resolucin que pone fin al
procedimiento de acusacin constitucional, esta resolucin ocasiona que el
acusado quede suspendido en el ejercicio de la funcin y que sea sometido a las
resultas del proceso judicial llevado de acuerdo al procedimiento especial sobre la
materia. De ser absolutoria la resolucin congresal, el expediente de acusacin
constitucional deber ser archivado y deber mantenerse la exencin de
procesamiento judicial.

15.3.- El procedimiento
El tramit de acusacin constitucional se encuentra regulado en los artculos 99 y
100 de la Constitucin y en el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la
Repblica.
Este procedimiento puede ser dividido en tres partes, a saber:
a) Denuncia constitucional: presuncin y calificacin
La presentacin de una denuncia puede ser hecha por:
-

Los congresistas, ya sea de manera individual o colectiva.

El fiscal de la Nacin.

La persona natural o jurdica que se considere directamente agraviada.

Dicha denuncia debe contener lo siguiente:

195

Sumilla.

Nombre del denunciante y domicilio procesal, de ser el caso.

Fundamentos de hecho y derecho.

Documentos que sustenten la denuncia o, en su defecto, la indicacin del

lugar en donde se encuentran.

Fecha de presentacin.

Firma del denunciante.

Copia simple del documento oficial de identificacin del denunciante, en

caso que la denuncia no provenga de un congresista o del fiscal de la
Nacin.

Cuando la denuncia es presentada por la persona directamente agraviada, esta es

puesta a conocimiento de los congresistas a travs de los voceros de los grupos
parlamentarios, por siete das tiles. En la siguiente sesin del Pleno del Congreso
o de la Comisin Permanente se lee una breve sumilla de la referida denuncia.
Transcurrido dicho plazo sin que ningn congresista la hubiere hecho suya, la
denuncia ser enviada a la Comisin de Acusaciones Constitucionales.
La Comisin de Acusaciones Constitucionales evala la denuncia puesta en su
conocimiento y determina su procedencia de acuerdo con los criterios siguientes:
-

Que haya sido formulado por persona capaz por s o mediante

representante debidamente acreditado.

Que la persona denunciante sea directamente agraviada por los hechos o

conductas que se denuncian.

Que la denuncia haya sido dirigida contra los funcionarios y ex funcionarios

comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Gastn Ortiz Acha (Expediente

N 03760-2004-AA/TC) ha sealado que:

196

Si bien es cierto constituye un requisito indispensable para ser pasible de

la sancin de inhabilitacin prevista en el artculo 100 de la Constitucin, al
ser uno de los funcionarios previstos en el artculo 99 de la Constitucin,
ello no implica necesariamente, que el acusado deba encontrarse en el
ejercicio de sus funciones, sino que los delitos de funcin y la infraccin
constitucional que sea materia de acusacin, hayan tenido lugar en ocasin
de haber ocupado el cargo pblico.
Es dable advertir que el accionante actu a favor del ex presidente Alberto Fujimori
Fujimori, a efectos que se deje sin efecto la sancin poltica de inhabilitacin
impuesta por el Congreso de la Repblica a travs de la Resolucin Legislativa N
018-2000-CR.
Las denuncias constitucionales presentadas por los congresistas y el fiscal de la
Nacin, as como las declaradas procedentes por la Comisin de Acusaciones
Constitucionales, son enviadas a la Comisin Permanente.
b) La imputacin: investigacin e informe
La Comisin Permanente designa con el voto aprobatorio de la mitad ms uno de
sus miembros presentes, una subcomisin y a su presidente.
Dicha subcomisin tiene un plazo no mayor de quince das tiles para realizar las
investigaciones y presentar su informe. Este plazo puede ser prorrogado por la
Comisin Permanente por acuerdo de la mayora legal de sus miembros.
Efectuadas las audiencias correspondientes y actuadas todas las pruebas, la
investigacin queda expedita para que se emita el informe final respectivo.
Dicho informe final debe ser remitido a la Comisin Permanente. En caso que se
propusiese la absolucin de los cargos, as como el rechazo o improcedencia de la
denuncia, se procede a votar sin debate.
En la hiptesis que la Comisin Permanente desestimase el informe que
declaraba improcedente la denuncia o que reemplazaba esta, se proceder a
conformar una nueva subcomisin investigadora, la cual se sujetar al plazo y
objetivos que determine la Comisin Permanente.

197

En caso que el informe final propusiese la acusacin ante el Pleno del Congreso
este se debatir y se votar.
En la hiptesis que se aprobase el informe acusatorio, la Comisin Permanente
nombrar una subcomisin acusadora. Esta ser integrada por los miembros de la
subcomisin investigadora que hubieren hecho suyo el informe y, de ser el caso se
elegir adicionalmente a los restantes entre sus integrantes, ello a efectos de que
sustente el informe y formule acusacin en su nombre ante el Pleno del Congreso.
c) Juzgamiento: debate y resolucin final
Aprobada la acusacin por la Comisin Permanente, el Consejo Directivo fijar la
fecha y hora, as como las reglas a ser aplicadas para el debate de la acusacin
constitucional, otorgndole prioridad en la agenda.
Luego de la sustentacin del informe, de la formulacin de la acusacin
constitucional por parte de la subcomisin acusadora y del correspondiente
debate, el Pleno debatir y votar se encuentran impedidos de hacerlo los
miembros de la Comisin Permanente pronuncindose en el sentido de si ha o
no ha lugar a la formacin de causa a consecuencia de la acusacin.
De conformidad con lo estipulado en el artculo 3 de la Resolucin Legislativa del
Congreso N 030-2003-CR, de fecha 3 de junio de 2004 (expedida en
cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 00006-2003-AI/TC), el
Pleno del Congreso debe pronunciarse en el sentido de si ha lugar o no ha lugar a
la formacin de causa a consecuencia de la acusacin. En el primer caso, queda
el acusado en suspenso en el ejercicio de sus derechos sujeto a juicio segn ley.
En el segundo caso, el expediente se archiva.
El acuerdo aprobatorio de una acusacin constitucional, por la presunta comisin
de delitos en el ejercicio de sus funciones, requiere la votacin favorable de la
mitad ms uno del nmero legal de miembros del Congreso, sin participacin de
los integrantes de la Comisin Permanente.
El acuerdo aprobatorio de sancin de suspensin, inhabilitacin o destitucin por
infraccin constitucional, se adopta con la votacin favorable de los dos tercios del

198

nmero legal de miembros del Congreso, sin participacin de los miembros de la

Comisin Permanente, siguiendo el principio de razonabilidad sealado por la
Comisin de Constitucin y Reglamento en su informe presentado el 27 de enero
de 2004 y aprobado por el Pleno del Congreso el 28 de enero del mismo ao. En
este caso, la aplicacin de la sancin impuesta por el Congreso es inmediata.
Es dable consignar que en el caso Gastn Ortiz Acha (Expediente N 03760-2004AA/TC) el Tribunal Constitucional determin que la inhabilitacin poltica es una
sancin de la misma naturaleza, sujeta al criterio de razonabilidad.
Esta medida punitiva difiere de la inhabilitacin penal prevista en el artculo 36 del
Cdigo Penal y de la administrativa establecida en el artculo 30 de la Ley de
Carrera Administrativa y el artculo 159 del Reglamento de la Ley Marco del
Empleo Pblico. Por ende, tiene alcances y contenidos propios.
Cuando un congresista solicitare como consecuencia de la existencia de una
pluralidad de denunciados que una acusacin sea votada por separado, el
presidente del Congreso debe acceder a dicha peticin, sin debate alguno.
Los acuerdos del Pleno que ponen fin al procedimiento, deben constar en una
Resolucin Legislativa.
En relacin al ha lugar o no ha lugar a la formacin de causas es pertinente
sealar lo siguiente:
a) Ha lugar a formacin de causa
En este caso, el acusado quedar suspendido en el ejercicio de la funcin, si se
encontrare en el desempeo de la misma, y quedara sujeto a juicio penal ante el
rgano jurisdiccional, de acuerdo a ley.
La decisin de ha lugar a formacin de causa es independiente de la posibilidad
de aplicacin de la medida de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica
hasta por diez aos, o de la medida de destitucin del cargo que ocupare el
acusado (en puridad se trata de medidas de carcter poltico-administrativo).
En ese sentido, las medidas sancionadoras de carcter poltico-administrativo
estaran nicamente referidas a una determinacin de responsabilidades de
carcter poltico, las mismas que surgen del ejercicio de la funcin.

199

Por ende, se deja al rgano jurisdiccional la investigacin y juzgamiento de la

determinacin de responsabilidades de naturaleza penal, las mismas que por
mandato constitucional corresponden nica y exclusivamente al ente judicial.
Es oportuno mencionar que el acuerdo de Ha lugar a formacin de causa debe
constar en una resolucin legislativa.
A manera de resumen sobre esta parte, debe reiterarse que el Congreso no juzga
conductas delictivas, sino que nicamente se pronuncia en lo relativo a:
-

Determinar si la denuncia contiene o carece de intencionalidad poltica de

perjudicar o daar al funcionario o ex funcionario incriminado.

Apreciar la verosimilitud de los hechos incriminados.

Establecer la existencia o inexistencia de infraccin constitucional en el

ejercicio de la funcin de parte del incriminado; y, en caso de existir
infraccin, si esta se colige como de ilicitud penal, a tenor de lo que
disponga la legislacin sobre la materia. Igualmente, en los casos en donde
no existe infraccin constitucional puede establecer la presunta existencia o
inexistencia de una conducta funcional tipificada como delictiva.

Aplicar medidas poltico-administrativas en los casos de conductas

infractorias de la Constitucin, sin que estas sanciones impliquen
apreciacin de responsabilidades de naturaleza penal.

Habilitar la intervencin del rgano jurisdiccional, a efectos de determinar

las responsabilidades de carcter penal.

b) No ha lugar a formacin de causa

En este caso la denuncia es archivada. Por ende, no se produce la habilitacin al
rgano jurisdiccional para el procesamiento judicial.
Dicha denuncia no puede ser objeto de una nueva interposicin hasta el siguiente
perodo anual de sesiones, siempre que vaya acompaada de una nueva prueba
sustentatoria.

200

Debe advertirse que durante el lapso de acusacin constitucional, la Comisin

Permanente o el Pleno del Congreso, segn corresponda, pueden solicitar al vocal
titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema de la Repblica, se
imponga, cese o modifique algunas de las medidas limitativas de derecho
establecidas en el artculo 2 de la Ley N 27379. Tal el caso de las incautaciones,
apertura e interceptacin de documentos privados, libros contables, bienes y
correspondencia; embargo u orden de exhibicin para disponer o generar bienes
que se inscribirn en los Registros Pblicos; levantamiento del secreto bancario y
de la reserva tributaria; exhibicin y remisin de informacin en poder de
instituciones pblicas y privadas; allanamiento de inmuebles e inmovilizacin de
bienes muebles y clausura temporal de labores.
Debe advertirse que el Tribunal Constitucional en el caso del ex ministro de
Economa

Carlos

Bologna

Behr

(Expediente

05312-2006-PA/TC)

ha

establecido la posibilidad del control constitucional por supuesta transgresin del

debido proceso.

15.4.- Los derechos del procesado

El artculo 100 de la Constitucin seala que durante las diferentes etapas del
procedimiento de acusacin constitucional el funcionario o ex funcionario tiene el
derecho de ser asistido o representado por un abogado defensor.

15.5.- El efecto de las resoluciones del Congreso

El expediente con la acusacin constitucional es enviado al fiscal de la Nacin,
quien inexorablemente deber formular la denuncia penal correspondiente ante la
Corte Suprema en el plazo de cinco das naturales.

201

El vocal supremo instructor el magistrado de menor antigedad de la Segunda

Sala Penal de la Corte Suprema est obligado a abrir la instruccin
correspondiente.
La parte in fine del artculo 100 de la Constitucin establece textualmente:
Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no
pueden exceder ni reducir los trminos de la acusacin del Congreso.
Valentn Paniagua Corazao [ob. cit.] critica esto ltimo sealando que:
La denuncia es as un rito burocrtico que caricaturiza y convierte al fiscal
de la Nacin en una virtual mesa de partes del Congreso para llegar al
vocal supremo en lo Penal.
En igual sentido, la parametrizacin del auto apertorio de instruccin convierte al
magistrado de la Corte Suprema en una suerte de conserje glorificado.
En suma, en ambos casos se menoscaba la majestad de las altsimas atribuciones
que la Constitucin consagra a instituciones de la jerarqua del Ministerio Pblico y
del rgano Judicial.
La depredacin del criterio judicial para establecer la acreditacin de los trminos
de la formulacin de la denuncia penal y del auto apertorio de instruccin, no tiene
otra explicacin que la presencia viciosa del sndrome Garca Prez.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso sesenta y cinco congresistas de
la Repblica (Expediente N 00006-2003-AI/TC) ha sealado lo siguiente:
Este Tribunal considera que no existen criterios razonables que permitan
concluir que la prerrogativa del antejuicio debe dar lugar a algn grado de
interferencia de los poderes pblicos encargados, por antonomasia, de la
persecucin e investigacin del delito. Por ello, este Colegiado observa con
preocupacin lo expuesto en el tercer y quinto prrafo del artculo 100 de la
Constitucin.
[] El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones son
contrarias al aludido principio fundamental sobre lo que se sustenta el
Estado Democrtico de Derecho: la separacin de poderes. Si bien dicho
principio no puede negar la mutua colaboracin y fiscalizacin entre los
poderes pblicos, impone la ausencia de toda interferencia en las funciones

202

esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones

que diagraman la organizacin del Estado. En tal sentido, en modo alguno
puede restringirse la autonoma que corresponde al Ministerio Pblico en el
desenvolvimiento de las funciones que la Constitucin le ha conferido en su
artculo 159; menos an puede aceptarse la limitacin de los principios de
unidad, exclusividad e independencia de la funcin jurisdiccional (incisos 1
y 2 del artculo 139), lo que desde luego, alcanza tambin al juez instructor
encargado de evaluar la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la
apertura de instruccin y de conducir la etapa investigativa del proceso.
Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la
Repblica a realizar la reforma constitucional correspondiente.
El proceso judicial se inicia en primera instancia ante la Segunda Sala Penal de la
Corte Suprema, correspondindole a la Primera Sala conocer el proceso en va de
apelacin.
El cuarto pargrafo del artculo 100 de la Constitucin seala confusamente que la
sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos
polticos.
En atencin a lo anteriormente expuesto, una sentencia absolutoria llevara a:
-

Dejar sin efecto la suspensin en el ejercicio del cargo, quedando por tanto,
el acusado, apto para reincorporarse a sus funciones, siempre que durante
el procedimiento de acusacin constitucional y el proceso judicial no
hubiere vencido el perodo de gestin del funcionario juzgado.

Dejar sin efecto la inhabilitacin del ejercicio de la funcin pblica, en caso

de que el Congreso la hubiese impuesto.

15.6.- La acusacin constitucional contra el presidente de la Repblica

El absolutismo presidencial se ha ido afirmando en nuestro pas desde la
Constitucin de 1860, en la misma medida en que fueron reducindose los

203

mecanismos y procedimientos destinados a hacer efectiva la responsabilidad del

primer mandatario de la Repblica.
La Constitucin actual fija las siguientes reglas sobre la materia:
a) De conformidad con lo dispuesto en el artculo 117 de la Constitucin, en
principio, el presidente de la Repblica es intocable durante su gestin
En ese sentido, es inaccesible durante el ejercicio de su mandato, de supuestas
infracciones constitucionales en su doble vertiente, o de la comisin de ilcitos
penales derivados del ejercicio de la funcin.
Puede interpretarse, en aplicacin del principio del argumento a contrario, que el
referido artculo permitira llevar a cabo un procedimiento de acusacin
constitucional con posterioridad a la conclusin del mandato presidencial, siempre
que la denuncia fuese presentada en aquel plazo de cinco aos que exige el
artculo 99 de la Constitucin.
b) De conformidad con lo dispuesto en el artculo 117 de la Constitucin, la
intocabilidad del presidente se extiende a los casos de comisin de delitos
comunes o no funcionales (homicidios, abortos, lesiones, etc.)
No obstante lo expuesto, nosotros consideramos que el Congreso, enfrentado a la
gravedad de una supuesta conducta delictiva de ilcito comn del presidente de la
Repblica, podra optar por la aplicacin del procedimiento especial de vacancia.
En ese aspecto, el inciso 2 del artculo 113 de la Constitucin, concordantemente,
permite la declaratoria de vacancia de la Presidencia de la Repblica por
incapacidad moral.
c) De conformidad con lo dispuesto en el artculo 117 de la Constitucin, el
presidente de la Repblica solo puede ser acusado, durante su perodo, por los
siguientes delitos:
-

Traicin a la patria.

204

Impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o

municipales.

Disolver el Congreso, salvo en el caso previsto en el artculo 134 de la

Constitucin.

Impedir la reunin o funcionamiento del Congreso, el Jurado Nacional de

Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil.

En esta hiptesis, efectuada la acusacin constitucional y el proceso judicial ante

la Corte Suprema, en caso de que sobre el presidente de la Repblica recayera
una sentencia condenatoria sera pasible de destitucin del cargo en puridad,
vacancia, siempre que los resultados del proceso se produjesen dentro del
perodo de su mandato. No est de ms advertir que durante el proceso judicial el
presidente de la Repblica se encuentra suspendido en el ejercicio de sus
funciones.

15.7.- El procedimiento de remocin constitucional

La remocin constitucional es entendida como el acto de privacin de un cargo de
alta responsabilidad funcional en razn de haberse acreditado la comisin de falta
grave en el desempeo de la funcin.
La falta grave es definida como una infraccin de carcter poltico-laboral, o sea,
como una infraccin consecuencia del ejercicio de la funcin.
El procedimiento de remocin constitucional es aplicado nica y exclusivamente
por el Congreso, en contra de un especfico y preciso nmero de altos
funcionarios.
La Constitucin reserva la tramitacin de este procedimiento a los altos
funcionarios pblicos siguientes:
-

El contralor general (artculo 82).

205

Los miembros del Banco Central de Reserva (artculo 86).

Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura (artculo 157).

El defensor del pueblo (artculo 161).

La Constitucin presenta diferencias en lo relativo a esta materia. As, tenemos

que:
-

No especifica como s lo hace con el resto de los funcionarios

anteriormente citados las razones en que se fundamentara la remocin
del defensor del pueblo; esto es, no expresa que debe ser consecuencia
solo de la comisin de falta grave. En aras de la coherencia, entendemos
que la prctica constitucional restringir el acto de remocin a la causal de
falta grave.

El artculo 99 de la Constitucin establece el procedimiento de acusacin

constitucional contra algunos de los funcionarios arriba citados, vale decir,
el contralor general, el defensor del pueblo, los miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura; y simultneamente, a travs de los artculos
82, 157 y 161, los seala como incursos en el procedimiento de remocin.
Apoyndonos en la necesaria sindresis legislativa, consideramos que para
el caso de los citados funcionarios se puede hacer la siguiente disquisicin:
a) Se debe aplicar el procedimiento de acusacin constitucional cuando se
trata de una falta grave de naturaleza constitucional o constitucional-penal;
b) Se debe aplicar el procedimiento de remocin constitucional cuando se
trata de falta grave de cualquier otra naturaleza. La Constitucin omite
pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de la remocin del
superintendente de Banca y Seguros. Adase que este funcionario no est
incurso en el procedimiento de acusacin constitucional.

La mayora oficialista no fij las reglas atinentes a este procedimiento en el

Reglamento del Congreso de la Repblica; empero, a travs del artculo 93 del

206

mismo se seala que un futuro instrumento legal regular el procedimiento de

remocin constitucional.
Seala adems que dicho procedimiento debe concluir con la expedicin de una
resolucin legislativa.
Entendemos que el procedimiento que se establecer deber tener en cuenta los
principios que sustentan el debido proceso y la tutela jurisdiccional.

16.- EL CONGRESO, EL CONSEJO DE MINISTROS Y LA OBTENCIN DE

CONFIANZA PARA GOBERNAR
El artculo 130 de la Constitucin vigente plantea la necesidad que el Consejo de
Ministros obtenga expresamente un voto de confianza del Parlamento en su futura
gestin.
Al respecto, como refiere Enrique Bernales Ballesteros [ob. cit.]:
La importancia poltica de esta figura constitucional radica en la
subordinacin de la suerte del Gabinete a la adopcin o el rechazo del
Congreso ante la cuestin de confianza planteada. Desde esta ptica, si la
confianza no es acordada, el Gabinete no podra entrar en funciones.
Por su parte, Christian Guzmn Napuri [ob. cit.] seala que:
Este sistema genera entonces una doble situacin de necesidad de
confianza, por parte del Consejo de Ministros: por un lado, la del presidente
de la Repblica y, por otro, la del Congreso. La confianza del jefe de Estado
se configura en el momento del nombramiento y la del Congreso se obtiene
con el voto de confianza.
En rigor, se trata de una tpica institucin proveniente del modelo de gobierno
parlamentario incrustado en el esquema presidencial, lo que da lugar al
surgimiento de un modelo denominado mixto o compuesto.
Su origen histrico se sustenta en el hecho que el Gabinete no puede operar
polticamente en tanto no cuente con el placet del Parlamento. En ese contexto,
se asume como primer antecedente la dimisin presentada por el superministro

207

ingls sir Robert Walpole en 1741, como consecuencia del rechazo parlamentario
de sus explicaciones en torno a la humillacin moral sufrida en la Guerra con
Espaa; as como una explicacin a un supuesto o real amaado proceso
electoral en la circunscripcin de Chippenhan.
Cabe sealar que el conflicto se origin cuando el contrabandista-corsario Robert
Jenkins denunci que un inspector espaol le haba seccionado una oreja durante
una inspeccin portuaria en Cartagena de Indias. La intervencin armada fue
desastrosa. No menos importante fue la imputacin del indebido manejo de la caja
fiscal.
Posteriormente, en 1746, el rey Jorge II se ver obligado a nombrar un nuevo
Gabinete, a pesar de no encontrarse conforme con la incorporacin de algunos de
sus integrantes, en razn a que estos en su conjunto ya contaban con la confianza
del Parlamento.
En nuestro pas, se ha constitucionalizado su presencia con la dacin del texto de
1993.
El voto de confianza que en este caso genera la investidura constituye la
declaracin formal y solemne de legitimidad poltica para iniciar las labores de
gobierno, conforme a los lineamientos de poltica y medidas pragmticas
expuestas y aprobadas por el Congreso.
Dicha legitimidad puede perderse durante la gestin, cuando el Parlamento
aprueba una mocin de censura contra el Consejo de Ministros en su conjunto.
Al respecto, el artculo 130 de la Constitucin vigente concordante con lo
establecido en el artculo 82 del Reglamento del Congreso de la Repblica,
plantea el siguiente iter poltico destinado a obtener la confianza del Parlamento.
Dentro de los treinta das naturales de haber asumido sus funciones, el presidente
del Consejo de Ministros debe concurrir ante el Pleno del Congreso reunido en
perodo de sesiones ordinario o extraordinario, acompaado de los dems
miembros de dicho ente, para:

208

Exponer la poltica general del Gobierno. Ello implica explicar y manifestar

los lineamientos generales de procuracin de la administracin de la
marcha del Estado y el desarrollo de la Nacin.

Debatir la poltica general del Gobierno. Ello implica discutir y confrontar los
alcances de dicha poltica con la opinin y criterios de la representacin
nacional.

Debatir las principales medidas que requiere su gestin. Ello implica discutir
y confrontar los alcances legisferantes del programa de gobierno derivado
de los lineamientos de poltica general, con la opinin y criterios de la
representacin nacional. Es decir, conlleva ofrecer el paquete legislativo
correspondiente.

En caso que dentro del plazo anteriormente sealado el Congreso se encontrare

en receso perodo no ordinario de sesiones, el presidente de la Repblica
convocar de inmediato a legislacin extraordinaria.
Al inicio de su exposicin, el presidente del Congreso de Ministros tiene la
obligacin de entregar la versin completa de la misma a cada uno de los
congresistas.
Concluida las etapas de exposicin y debate respectivamente, el presidente del
Consejo de Ministros debe plantear la cuestin de confianza a nombre del Consejo
en su conjunto.
La cuestin de confianza implica la solicitud de reconocimiento de la capacidad y
competencia poltico-tcnica para el desempeo de tan altas responsabilidades
constitucionales.
Tras esta solicitud queda patente la seguridad, conviccin, tranquilidad, fe y
esperanza de haber logrado persuadir a la representacin nacional, acerca de la
idoneidad de los lineamientos y programas de gobiernos expuestos.
Dicha solicitud de otorgamiento de confianza debe ser debatida y votada en la
misma sesin o en la siguiente, segn lo que acuerde en forma previa el Consejo
Directivo o en el acto el Pleno del Congreso.

209

El resultado de la votacin es comunicado de inmediato al presidente de la

Repblica.
En caso que el Congreso vote favorablemente se produce ipso facto el acto de
investidura.
En puridad, la investidura deviene en una facultad exclusiva y excluyente del
Parlamento, mediante la cual compromete su apoyo al naciente Consejo de
Ministros para que ejecute un determinado programa de gobierno. Es decir,
plantea la ratificacin de la poltica del Consejo de Ministros, la aprobacin de su
orientacin poltica y la avenencia en las principales medidas a adoptarse en el
futuro inmediato.
Como advierte Csar Delgado Guembes [Qu Parlamento queremos. Lima:
Cultural Cuzco Editores, 1992]:
Su fin es fundar el gobierno con la confianza del Parlamento.
Ahora bien, en caso el Pleno del Congreso negare su confianza al Consejo de
Ministros, el presidente de la Repblica se encuentra en la obligacin inmediata de
aceptar la renuncia de sus integrantes.
Debe aadirse que conforme lo establece el artculo 134 de la Constitucin
vigente, el presidente de la Repblica se encuentra facultado para disolver el
Congreso cuando este hubiere negado su confianza a dos Consejos de Ministros.
Al respecto, es evidente que ante la incompatibilidad manifiesta entre las
concepciones y posiciones polticas del Ejecutivo y Legislativo, se hace necesario
zanjar dichas diferencias, a travs de la convocatoria a elecciones para formar
un nuevo Congreso; el cual completar el perodo parlamentario del disuelto.

17.- LA DISOLUCIN DEL CONGRESO

Dicha institucin se encuentra prevista en los artculos 134, 135 y 136 de la
Constitucin.
Alude a una potestad condicionada del rgano Ejecutivo de deshacer y licuar la
actividad parlamentaria, a efectos que apelando a la voluntad popular se pueda

210

recomponer la concertacin y coordinacin interorgnica y reafirmar la estabilidad

institucional.
En puridad, implica una potestad anloga a la que ostenta el rgano parlamentario
a travs de la mocin de censura y rehusamiento de confianza. Ello se utiliza
cuando el presidente de la Repblica a tenor del cumplimiento de los
presupuestos que exige la Constitucin, llega a la conclusin que la
incompatibilidad poltica patente y abierta entre los rganos polticos del Estado se
ha hecho insuperable.
Es decir, ante la acreditacin absoluta de una confrontacin abierta y permanente,
se apela a la disolucin para intentar rehacer las relaciones entre el Ejecutivo y el
Legislativo.
El mecanismo de la disolucin permite de un lado refrenar la intemperancia
parlamentaria; y del otro en caso lo primero no fuere posible, el posibilitar el
retorno a un clima poltico de normalidad y estabilidad.
Se trata de un mecanismo proveniente del modelo de gobierno parlamentario
incrustado en el esquema presidencial, lo que ha motivado la aparicin de una
modalidad denominada gobierno mixto o compuesto.
Dicha institucin surgi como un medio de coercin en manos del poder
monrquico contra la representacin estamental del pueblo, para sofocar la an
infante fiscalizacin parlamentaria.
La corona britnica pudo convocar y disolver discrecionalmente el Parlamento
hasta que Jorge I en 1714, deleg sus competencias a su Gabinete.
Posteriormente, ser adoptado como un instrumento de regulacin de las
actividades del Ejecutivo y del Legislativo.
Desde una perspectiva histrica aparece en nuestro pas con la dacin de la
Constitucin de 1979. Ello a raz de la intemperante accin poltica generada
durante el primer gobierno del arquitecto Fernando Belaunde Terry (1963-1968)
por la coalicin parlamentaria APRA-UNO.
El presidente de la Repblica se encuentra facultado de disolver el Congreso,
cuando este hubiere censurado o negado su confianza a dos Consejos de
Ministros.

211

Dicha condicin puede ser sucesiva o espaciada, a condicin que se produzca

durante el mismo perodo de gobierno.
La Constitucin no exige que el decreto de disolucin sea refrendada por el
Consejo de Ministros en pleno. Este debe contener necesaria e inexcusablemente
la convocatoria a elecciones para elegir a nuevo Congreso; el cual operar para
cumplir el perodo parlamentario truncado por el acto de disolucin.
El proceso electoral anotado debe realizarse dentro de los cuatro meses
siguientes a la fecha de disolucin. El texto fundamental prohbe tajantemente la
alteracin del marco normativo procesal y sustancial del sistema electoral
preexistente.
La disolucin del Congreso no involucra el funcionamiento de la Comisin
Permanente, ya que expresamente la Constitucin la excluye de los efectos de la
decisin presidencial.
En tal virtud, la Comisin Permanente conserva parte de las atribuciones
consignadas en el artculo 101 de la Constitucin, a saber: Designar al Contralor
General, a propuesta del presidente de la Repblica; ratificar la designacin del
presidente del Banco Central de Reserva del Per y del superintendente de Banca
y Seguros; aprobar los crditos suplementarios, las transferencias y habilitaciones
del presupuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artculo 135 de la Constitucin, tiene la
atribucin de examinar, por la va de la dacin de cuenta, la legislacin de
urgencia que dicte el rgano Ejecutivo durante el interregno entre la disolucin y
el funcionamiento del nuevo Congreso. Las conclusiones de este examen de los
alcances de dicha legislacin son elevadas al flamante Congreso elegido.
Es inadmisible la disolucin del Congreso, a pesar de acreditarse la censura o
rehusamiento de confianza a dos Consejos de Ministros, en los casos siguientes:
-

Encontrarse el Consejo en el ltimo ao de su mandato.

Encontrarse el Estado bajo el rgimen del estado de sitio.

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Como se ha referido anteriormente, durante el interregno el rgano Ejecutivo

legisla mediante la modalidad de decretos de urgencia; los cuales no se
encuentran sujetos a las limitaciones establecidas en el inciso 19 del artculo 118
de la Constitucin. Ergo, pueden referirse a cualquier materia distinta a las de
naturaleza econmica y financiera.
Reunido el nuevo Congreso, este puede censurar al Consejo de Ministros, o
negarles la confianza despus que el presidente de dicho ente le hubiere expuesto
los actos ejecutados por el Ejecutivo durante el interregno parlamentario. Selese
que este Congreso recibe la denominacin de extraordinario, ya que sustituye al
disuelto incluida su Comisin Permanente y completa el perodo parlamentario.
Debe advertirse que conforme lo seala el artculo 136 de la Constitucin, en caso
que las elecciones parlamentarias no se efectuasen dentro del plazo sealado, el
Congreso disuelto se rene de pleno derecho, recobra sus facultades, y destituye
al Consejo de Ministros. Ninguno de los miembros de este puede ser nombrado
nuevamente ministro durante el resto del perodo presidencial.

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