Jurisdio

Trata-se de conceito fundamental do direito processual civil.

Vamos analisar, portanto, o conceito
Primeiro, a jurisdio a funo atribuda a terceiro
imparcial. A condio de terceiro, que do juiz, de estar
fora do processo, indispensvel para o exerccio da
jurisdio.
A jurisdio uma forma de heterocomposio, ou seja,
composio por outro, por algum distinto do interessado.
Essa condio de ser terceiro uma condio objetiva,
significando simplesmente, no ser um dos conflitantes.
Essa condio de ser terceiro, chamada de
imparcialidade, ou seja, o juiz imparcial, quando ele no
parte, quando ele for um terceiro. A discusso sobre a
imparcialidade remete a uma questo: esse terceiro que
exerce a jurisdio sempre do Estado? A jurisdio
sempre exercida pelo Estado? O Estado tem, de fato, o
monoplio da jurisdio, mas nada impede que esse
mesmo Estado permita que outros entes exeram
jurisdio. O Estado pode autorizar o exerccio da jurisdio
por entes no estatais. dele a tarefa de julgar, mas ele,
que detm a tarefa de julgar, pode reconhecer aptido para
entes no estatais julgarem.
Por exemplo, no Reino da Espanha, reconhece-se jurisdio
a tribunais populares, consuetudinrios, que existem desde
a Idade Mdia. No Brasil, por exemplo, existe jurisdio no
estatal que consiste na arbitragem
Esse terceiro que ir exercer a jurisdio ele costuma ser o
Estado, mas pode no ser, caso o Estado permita o
exerccio por entes no estatais.
Vamos focar, agora, a anlise na imparcialidade. No basta
a condio objetiva de ser terceiro. Alm de ser terceiro, o
rgo jurisdio no pode ter interesse na causa, preciso
que ele seja imparcial. A imparcialidade relaciona-se com

desinteresse, equidistncia. A imparcialidade uma

situao subjetiva. uma relao entre o juiz e a causa.
Agora, no podemos, na hora da prova, utilizar como
sinnimo de imparcialidade, neutralidade. O juiz no
neutro. Neutro relaciona-se com ausncia de valor. No se
pode dizer que o juiz no seja um conjunto de valores.
Nenhum ser humano indiferente aos valores humanos.
Posso no
ter interesse com a causa, mas posso me sensibilizar com a
pessoa.
Segundo, para mediante um processo. Significa dizer
que a jurisdio pressupe processo. No possvel admitir
exerccio da jurisdio que no seja precedido por
processos. o processo que torna legtimo o exerccio da
jurisdio, para evitar o arbtrio, a tirania. O poder de julgar
no pode ser exercido tiranicamente, ele tem que ser
exercido processualmente.
o processo que legitima a jurisdio, o modo pelo qual
ela deve ser exercida. Alm disso, no qualquer processo
que legitima a jurisdio, dever ser o processo devido.
Logo podemos inserir no conceito o termo devido. Assim:
para mediante um processo devido.
Conforme vimos na aula passada, jurisdio a:
funo atribuda a terceiro imparcial
para, mediante um processo,
reconhecer, efetivar ou proteger,
situaes jurdicas concretamente deduzidas.
A jurisdio sempre ser exercida sobre um determinado
caso, sobre determinado problema em concreto. Este caso,
submetido ao Poder Judicirio sempre uma situao
jurdica concretamente deduzida. Vejamos que inclusive na
Ao Declaratria de Inconstitucionalidade, o problema

levado ao juiz concreto, pois se refere a uma lei em

especifico, a um ato determinado. O juiz atua sobre casos.
Em Portugal, em vez de usarem a designao coisa julgada,
os doutrinadores portugueses referem-se caso julgado(coisa
julgada). De fato, a coisa que se julga o caso.
Em uma concepo tradicional do processo este caso que
submetido jurisdio sempre uma lide. Tanto que h
quem defenda que a jurisdio aquilo que resolve um
conflito (objeto da jurisdio). Esta a concepo
tradicional, que liga jurisdio a conflito.
Isso, todavia, no est correto, o conflito costuma ser objeto
do processo. Mas, pode haver jurisdio que no atue sobre
o conflito. Por exemplo, imagine pessoa tentando querer
mudar o nome. O juiz decidir um problema concreto. Mas,
pergunta-se: isso uma lide? Obviamente que no, no h
conflito nenhum. Outro exemplo seriam as aes
preventivas. Um conflito no o nico tipo de problema
que pode ser levado ao Poder Judicirio, embora ele seja o
principal tipo de problema.
Em suma, no h porque fazer equivalncia entre jurisdio
e lide. Isso est superado.
Pergunta-se: o que o juiz faz diante das situaes concretas
que lhe so submetidas? Poder reconhecer a existncia,
efetivar direitos ou proteger direitos concretamente
afirmados (de acordo com o terceiro item acima). Esses trs
verbos referem-se a um trio muito reconhecido: processo de
conhecimento, processo de execuo e processo cautelar.
Assim, o juiz no decide sobre questes no deduzidas ou
questes abstratas. A tarefa jurisdicional se d sobre casos.
O STJ pode fixou tese para toda a jurisprudncia. Questionase: se a parte desistir do feito, no seria forma de o STJ
proferir deciso em abstrato? No, pois se refere a caso
concreto, que sero aplicados nos casos em concreto.
Assim, decidir a tese, no decidir em tese. O STJ sempre
ter que dar resposta a um problema que lhe submetido.

Compreende o conceito de jurisdio, para alm dos itens

acima listados:
de modo imperativo.
Do conceito de jurisdio no se pode ignorar que a
jurisdio um Poder, um ato de imprio.
Compreende, tambm, o conceito de jurisdio:
de modo criativo
preciso pontuar que a jurisdio atividade criativa. O
juiz ao decidir criar d sentido s prescries normativas
criando a soluo do caso. O legislador no cria a soluo
do caso, ele cria situaes abstratas. O juiz quem cria no
caso concreto, a partir do direito positivo. O direito positivo
no cria a soluo do caso. Isso quem faz o juiz.
No existe atividade jurisdicional que no seja criativa. Toda
atividade de interpretao atividade criativa.
A criatividade judicial se revela em duas dimenses:
1. o juiz cria a norma jurdica individualizada no caso
concreto. Significa dizer que naquele caso haver norma
para regul-lo (ex. Joo deve a Jos), que diz respeito
situao em concreto. Quanto a essa dimenso da
criatividade no polmico, aceito universalmente; e
2. alm da norma no caso concreto, o juiz ao julgar cria a
norma geral para casos futuros semelhantes quele. Ao
citar um julgado para a defesa de um direito, quer-se que
aplique ao seu caso, uma soluo dada a outro caso. No se
quer a aplicao da regra individual, quer-se a soluo geral
l proferida, porque se entende semelhante ambas as
situaes.
Por exemplo, quando o STF diz que a Lei de Crimes
Hediondos inconstitucional no que diz respeito
impossibilidade de progresso de regime, a deciso foi

proferida em sede de habeas corpus. Vrias pessoas, diante

deste caso, buscaram aplicao aos casos, com base na
seguinte norma geral: a toda deciso condenatria aplicase a progresso de regime. Essa norma no individual,
mas um parmetro de resoluo de casos futuros
semelhantes quele. daqui que nasce a Smula, que nada
mais do que orientao geral para casos semelhantes.
Essas so as duas dimenses da criatividade. Por isso tem
que doutrinadores que esto preocupados com as atuais
decises do STF. Por exemplo, a questo da demarcao de
terras indgenas (no caso Raposa Terra do Sol) foi criado
parmetro para a soluo de qualquer outra demarcao de
terras indgenas.
Essas duas dimenses da criatividade relacionam-se com a
fora dos precedentes judiciais, que analisaremos mais
detidamente no decorrer do curso.
Tambm compreende o conceito de jurisdio:
em deciso insuscetvel de controle externo
Devemos compreender que a jurisdio nico ato de
Poder que no pode ser controlado por outro ato de Poder.
Um ato jurisdicional no pode ser controlado por lei ou por
ato administrativo. A recproca, todavia, no verdadeira,
pois a jurisdio pode afastar uma lei (declarando-a
inconstitucional) ou um ato administrativo (por meio da
anulao). No existe controle de mrito de ato
jurisdicional, seja pelo Poder Legislativo, seja pelo Poder
Executivo. Assim, somente a jurisdio que controla a
jurisdio, pois se h deciso jurisdio com a qual a parte
no concorda ela dever propor recurso.Mas, pergunta-se: E
o CNJ? Ele no rgo de controle externo da jurisdio,
mas dos membros do Poder Judicirio, ele no pode rever
uma deciso judicial, rgo administrativo.
E a lei de anistia? No lei alterando condenao penal?
Ela no absolve o sujeito, apenas deixa de punir. O Estado

abdica do direito de punir. Ao contrrio, a anistia pressupe

a condenao, mas a contraria.
Por fim, compreende o conceito de jurisdio:
e com aptido para a coisa julgada.
A coisa julgada definitividade do que foi decidido
(estabilidade) atributo exclusivo da jurisdio.
Pergunta-se: e a coisa julgada administrativa? uma
metfora, que significa que o problema no mbito
administrativo no se discute mais. A coisa julgada torna o
problema definitivo em qualquer lugar, sendo possvel
apenas em decorrncia das decises jurisdicionais.
Com isso, finalizamos o conceito de jurisdio.
Equivalentes jurisdicionais
Equivalentes jurisdicionais correspondem aos modos de
soluo de conflitos que no jurisdio. Exatamente
porque no jurisdio que se denomina de equivalente.
Existem quatro equivalentes jurisdicionais:
1. autotutela;
2. autocomposio;
3. mediao; e
4. deciso de tribunal administrativo.
Na autotutela a soluo do conflito imposta por um dos
conflitantes. Consiste, logo, em forma violenta de soluo
de conflito, pois decorre da fora de uma nica pessoa.
Essa soluo no muito bem vista, tanto que ela , EM
REGRA, proibida.
Existe um tipo penal denominado de exerccio arbitrrio das
prprias razes, que corresponde ideia de fazer justia
com as prprias mos.

Existe, todavia, casos de autotutela que so permitidos, por

exemplo:
guerra;
greve;
direito de reteno;
desforo incontinenti (leia-se reao imediata), que
consiste na reao que o possuidor tem para a defesa de
sua posse;
auto-executoriedade, pela Administrao Pblica (ex.
reboque do carro estacionado em local proibido de
estacionar).
A autocomposio a soluo negocial do conflito. O
conflito resolvido por meio de um negcio, cuja soluo
construda pelas partes, sem qualquer imposio. A
autocomposio,
diferentemente
da
autotutela,

incentivada por meio de polticas pblicas, que incentivam

a conciliao.
Um exemplo prtico o divrcio consensual.
Existe uma sigla, em ingls, denominada ADR, que
significa alternative dispute resolution, que designa toda
forma alternativa de soluo de conflito, que no seja a
jurisdio estatal. Pois bem, a autocomposio o principal
exemplo de ADR.
A autocomposio poder se dar em juzo ou
extrajudicialmente. Nada impede que autocomposio
extrajudicial seja levada para o juiz homologar. A
homologao possvel, direito dos solicitantes, mas no
necessrio, no
requisito.
A autocomposio se d de duas maneiras:
a. por transao; ou

b. por submisso.
Na transao ambos os conflitantes cedem, fazem
concesses recprocas, para se chegar soluo
negocial. J na submisso, um dos conflitantes se submete
ao outro de forma VOLUNTRIA, no pela fora. Por
exemplo, o perdo de uma dvida, forma de soluo
negocial de conflito, em que uma parte se submete a outra,
abdicando do seu direito.
A submisso, quando feita em juzo, denominada de
renncia, se foi o autor que abriu mo para o ru; de
reconhecimento se foi o ru que se submeteu ao que o
autor pede. So nomes diversos para um fenmeno que
substancialmente o mesmo. No projeto do Novo CPC,
existe uma sesso somente sobre autocomposio.
A autocomposio poder ocorrer a qualquer
momento no processo, INCLUSIVE, na execuo.
Denncia difere de desistncia. Veremos a diferena
adiante.
Na mediao um terceiro, normalmente escolhido pelas
partes, o terceiro se mete no conflito para auxiliar as
partes a chegarem em uma autocomposio. Esse
terceiro um condutor um facilitador da
autocomposio. As vezes as partes no querer ir ao
Judicirio, mas no conseguem chegar a uma soluo
amistosa. Preserva-se a racionalidade, mas h elemento de
irracionalidade porque no h dilogo entre ambos. O
mediador NO decidir, apenas ser condutor para a
autocomposio entre os interessados.
O mediador detentor de tcnica para facilitar a
autocomposio como, por exemplo, a necessidade de
ocorrer a mediao em locais claros, mesa redonda, etc.
Hoje, a mediao considerada o principal instrumento
para a soluo dos conflitos de direito de famlia. A
mediao tornou-se obrigatria, sendo antecedente

necessrio anlise jurisdicional. Na prtica, ncleos de

prtica jurdica da faculdade passaram a ser ncleo de
mediao.
muito comum tambm a mediao em problemas
internacionais, entre pessoas (naturais ou jurdicas) de
diversos pases.
Entretanto, pergunta-se: qual a diferena entre mediador e
conciliador? diferena de tcnica, no de propsito.
Ambos fazem o possvel para que se chegue a uma
autocomposio. O mediador um sujeito mais refinado e
mais distante, a ponto de ele no poder propor soluo do
conflito. Ao passo que o conciliador poderia fazer sugestes
de decises. No Projeto do Novo CPC essa diferena vir
estabelecida expressamente. O conciliador mais ativo,
quando comparado com o mediador.
O Professor critica essa distino, pois a finalidade de
ambos o mesmo. Todavia, essa distino clssica e
exigida em concursos. No existe lei que regulamente a
mediao.
Por fim, a deciso de tribunal administrativo. So exemplos
de tribunais administrativos: tribunal de contas, tribunal de
contribuintes, tribunal martimo, tribunal de tica da OAB,
CADE. Esses tribunais parecem rgos jurisdicionais, com
forma de rgo jurisdicional, mas so administrativos
porque lhes falta a aptido para a definitividade. Por isso
que elas no so jurisdio.
Se pegarmos o art. 73, da Constituio, que cuida do
tribunal de contas, vemos a expresso jurisdio. Isso
atecnia, porque o tribunal de contas possui competncia
sobre o todo o territrio nacional.
Com isso finalizamos os equivalentes jurisdicionais.

E q u iv a le n t e s
ju r is d ic io n a is

Autotutela: em regra
proibido
Auto composio:
deciso constituida
pelas partes
Mediao: conciliador
refinado

Outra pergunta: os entes pblicos podem optar pela

arbitragem? Claro que sim, o problema so os contornos
dessas equivalentes jurisdicionais
Arbitragem
Inicialmente, ressalte-se que a arbitragem NO
equivalente jurisdicional, a arbitragem JURISDIO!
forma de jurisdio privada, exercida por entes privados.
Conceitualmente, arbitragem entendida como um
terceiro, escolhido pelas partes, chamado para resolver o
conflito. o terceiro que d a soluo do conflito.
O Brasil o 4o pas do mundo em nmero de arbitragem; a
10 anos atrs era o 57o. A arbitragem no Brasil
extremamente difundida, mas no se sabe por que a
arbitragem costuma ser sigilosa. Por isso se acaba sem se
saber da existncia na prtica.
Questiona-se: quem pode optar pela arbitragem? S
pessoas capazes podero optar pela arbitragem. Disso
decorre arbitragem, pois existem excees e condies
para o uso da arbitragem. Na Lei das Parcerias Pblicos
Privadas h previso da arbitragem como forma de soluo
de conflitos.

Outra questo: o que pode ser submetido arbitragem?

Que tipo de conflito pode ser submetido arbitragem?
Qualquer conflito envolvendo direito disponvel. Temos em
mente que ente pblico trata apenas de direito indisponvel.
Isso est errado. H direitos dos entes pblicos que so
somente dele por isso cabvel a arbitragem para entes
pblicos.
Outra questo: quem poder ser rbitro? Poder ser rbitro
qualquer pessoa capaz, no necessariamente formado em
direito, a escolha das partes.
Dificilmente escolhe-se rbitro nico. O normal que se
forme um tribunal composto por trs rbitros: um escolhido
por um dos interessados, o outro pelos outros interessados;
e, esses dois j escolhidos, escolhem o terceiro. O rbitro
deve ser imparcial. O rbitro juiz de fato e de direito.
Naquele processo em que ele escolhido ele juiz. Se ele
receber dinheiro por fora est cometendo corrupo, sendo
considerado como se fosse funcionrio pblico para fins
penais.
Na arbitragem h processo, com contraditrio, prova,
testemunha, etc. O que difere que as partes definem as
regras do processo. Estabelecem os limites e prazos do
processo.
Outra questo importante possibilidade dos rbitros
decidirem de acordo com a equidade, pelo sentimento de
justia do rbitro, sem meno s regras jurdicas postas.
Na arbitragem as partes podem escolher o direito aplicvel.
A arbitragem sinnimo de liberdade. Agora, um
processo como qualquer outro.
Pergunta-se: como constitui a arbitragem? A arbitragem
fruto de negcio jurdico. Portanto, fruto do consenso e do
poder de autoregramento da vontade. Portanto, arbitragem
manifestao da liberdade.

O negcio para constituir a arbitragem denominado de

Conveno de Arbitragem (tipo de negcio jurdico). um
negcio escrito, feito por pessoas capazes, envolvendo
direitos disponvel. Esse negcio possui duas espcies:
a. clusula compromissria; e
b. compromisso arbitral.
A clusula compromissria existe em negcios jurdicos em
que se determina que qualquer conflito futuro, em relao
quele negcio, dever ser resolvido por um tribunal
arbitral. Veja que a clusula compromissria no faz
referncia a um conflito concreto. Isso muito comum em
grandes contratos e em contratos de sociedade. As partes
abrem mo, de antemo, da jurisdio estatal. Tanto que
clusula compromissria em contrato por adeso clusula
nula, pois no possibilidade manifestao contrria da outra
parte em razo da natureza do contrato.
O compromisso arbitral uma conveno de arbitragem
que se refere a conflito j existente. Quando surge o
conflito as pessoas decidem que aquele conflito ser decido
por rbitro. Em regra, j existe uma clusula
compromissria e, sobre esse conflito, as partes fixam o
compromisso arbitral para julgar o conflito. Esse
compromisso arbitral tem por finalidade disciplinar o
procedimento de arbitragem. Normalmente, o compromisso
arbitral
,
normalmente,
precedido
por
clusula
compromissria.
Se existe uma conveno de arbitragem porque as partes
decidiram que aquele problema ser resolvido por rbitro.
Se ignorado a conveno por uma das partes o ru, nesse
processo, poder dizer para que o juiz no julgue o
processo, extinguindo o processo sem exame de mrito,
seja por que existe a clusula compromissria ou
compromisso arbitral.
Se ambos ignorarem a conveno de arbitragem
compreende-se que a outra parte aceitou-se ser julgado

pela Justia Estatal, revogando tacitamente a conveno de

arbitragem.
A fonte da arbitragem a conveno de arbitragem, que
constitui poder ao rbitro. Ento, na prtica, existe a
conveno de arbitragem, tendo em vista a clusula
compromissria, aproveitam e pede julgamento de todos os
conflitos que advierem em relao aquela parte. A
conveno estabelece o limite do poder do rbitro.
A conveno de arbitragem como negcio jurdico que
poder ser anulada, seja, por exemplo, por conta da
capacidade das pessoas (pessoas incapazes), da natureza
do direito (direitos personalssimos), natureza do contrato
(contrato por adeso), dentre outros.
Pergunta-se: qual a relao entre o tribunal arbitral e o
tribunal estatal? A deciso arbitral denominada de
sentena arbitral, constituindo um ttulo executivo judicial.
Vale dizer, saindo a sentena arbitral possvel partir direto
para a execuo tal como sentenas judiciais. Difere,
todavia, que a sentena arbitral no pode ser executada
pelo tribunal arbitral. Os rbitros NO TM PODER DE
EXECUO. Eles somente podem julgar. Por conta disso, os
rbitros decidem, mas quem executa o juiz estatal.
Diante disso, pergunta-se: o rbitro pode dar tutela
antecipada? Pode, mas quem executar o juiz estatal.
Assim como, poder dar ordem (interdito proibitrio),
entretanto, a execuo ficar a cargo do Poder Judicirio.
Pergunta-se: como se d a comunicao entre o arbitro e o
juiz estatal? Ser por meio da carta arbitral, expressamente
prevista no projeto de Novo CPC, como forma de
comunicao entre rbitro e juiz. No se confunde com
carta precatria, que entre juzes estatais, embora
substancialmente possuam a mesma funo.
Pergunta-se: o que poder o juiz fazer diante da sentena
arbitral? A resposta se d por excluso. O juiz estatal jamais
poder discutir o mrito da sentena arbitral (como, por
exemplo, afirmar que a deciso injusta, errada); no poder

revisar a sentena arbitral. Alm disso, o juiz estatal no

deve (nem precisa) homologar a sentena arbitral. No
existe a homologao de sentena arbitral.
H, todavia, um contraponto, a sentena arbitral poder ser
anulada pelo juiz estatal, se demonstrar que a sentena
arbitral possui vcio formal como, por exemplo, extra petita,
no possui motivao, no respeitou o contraditrio. Nesses
casos, se est a discutir a validade da sentena, no o
mrito da sentena. Anulada (no se trata de reviso) a
sentena arbitral, outra sentena arbitral dever ser
proferida.
Pergunta-se: qual o prazo para se entrar com ao para
anular a sentena arbitral? Noventa dias contados da
intimao da deciso da sentena. Passados os 90 dias, no
h mais o que fazer, a deciso arbitral se torna indiscutvel,
imutvel. A isso se denomina de coisa julgada!
Uma deciso de um juiz estatal poder ser desconstituda
por ao rescisria, pelo prazo decadencial de dois anos,
seja para invalidar ou porque a deciso injusta. Na
sentena arbitral s h 90 dias e para a discusso de
questo forma.
Em razo disso, as pessoas costumam fazer: quem vence
fica calado at o transcurso do prazo de noventa dias.
Depois disso, executa-se a sentena.
A defesa na execuo de sentena arbitral se d por
impugnao, no por embargos. Lembremos que se trata
de ttulo executivo judicial.
A Lei de Arbitragem de 1996. Antes desta data a deciso
arbitral somente surtia efeitos aps a homologao. A partir
de 1996 no h mais a necessidade de homologar. A Lei do
Juizado fala de homologao de sentena arbitral.
Entretanto, este dispositivo de 1995, estado revogado
pela legislao especial e superveniente do tema.

Pergunta-se: a arbitragem jurisdio? Sim! Pois tudo o que

a jurisdio tem a arbitragem tambm tem. Essa posio
francamente majoritria, mas no pacfica.
Aqueles que defendem que a arbitragem no jurisdio
dizem:
o rbitro no o Estado e somente o Estado possui
jurisdio. Vimos que o estado possui o monoplio da
jurisdio, isso a ponto de que ele poder admitir a
jurisdio privada, como o fez com a Lei de Arbitragem.
esse argumento, portanto, fraco;
rbitro no juiz porque no pode executar as suas
decises. S pode julgar. Isso argumento forte, dado por
Marinoni. O juiz penal no juiz? Porque o juiz penal julga,
mas no executa! Trata-se de mera distribuio de
competncia. No se deixa de ser juiz porque no possui
aquela competncia.
Outra questo: no violaria o juiz natural? No porque o juiz
natural aquele escolhido de acordo com a lei. O rbitro
aquele que foi escolhido de acordo com as regras
legislativas postas, de forma que a Lei de Arbitragem
dispe o juiz natural da arbitragem.
No h arbitragem criminal. A arbitragem possvel em
direito de famlia, desde que se relacione a questes
disponveis.