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dicidad es la carac- terstica que presenta una accin de ser contraria al derecho.
Pero como no toda disposi- cin jurdica es necesariamente una ley penal, tal contra
riedad puede referirse tambin a cualquier otra disposicin del ordenamiento jurdico(
civil, laboral, comercial, etc.). Ejemplo: El incumplimiento en trmino de una ob
ligacin de pago, ser antijurdico pero no delictivo, al no haber sido contemplado c
omo delito la simple omisin de pago.
5 idem, pg. 57.
La enunciacin de aquellas conductas antijurdicas que se consideran delictivas es d
e carcter taxativo. Ello significa que, si por omision del legislador, comportami
entos de alto contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurdicos esenciales
no fueron tipifi- cados como delitos, no podr castigarse con pena su realizacin e
n virtud de expresas disposiciones constitucionales que excluyen en el mbito pena
l, la integracin analgica o por va de los principios generales del derecho (arts.
18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo co
mportamiento que expresamente no haya sido tipificado como delito, pertenece a l
a esfera de libertad. Las irracionales con- secuencias de considerar delictivas
a ciertas acciones de menor entidad disvaliosa res- pecto a otras que quedaron f
uera del catlogo delictivo, slo pueden ser corregidas por va de una reforma legal,
pero nunca por medio de una interpretacin integrativa o ana- lgica. A ello se opo
nen disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legali- dad) y 19 (p
rimera parte), de la C.N. y otras garantas consagradas en tratados interna- ciona
les.
LAS TEORAS DE LA PENA.
Lo que se estudia bajo el ttulo de teoras de la pena es lo atinente a la fundamenta
- cin y lmites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la funcin
del derecho penal, no bastando para ello con encontrar una funcin cualquiera sin
o, una funcin legtima. La determinacin de la funcin y legitimidad del derecho penal,
cons- tituyen el contenido esencial de las distintas teoras de la pena y en torn
o a ello gira el debate central de nuestros das.
Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teoras es
el interrogante acerca de Cmo y bajo qu presupuestos puede justificarse que el grupo
de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o
inter6 idem, pg.57
venga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es sta una preg
unta acerca de la legitimacin y los lmites de la fuerza estatal... 7. Una advertenc
ia que for- mula el mencionado autor, es el referente a evitar caer en el error
de pretender dar una respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que s
e trata es de ir adecuando la respuesta a las cambiantes situaciones histrico-e
spirituales, constitucional y sociales para hacerla compatible con un Estado d
e Derecho.
Tradicionalmente se hace una clasificacin en teoras absolutas y teoras relativas d
e la pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas ms usu
ales que se han elaborado sobre el sentido y los lmites de la pena estatal.
Teoras absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de
ma- terializar el valor justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un
delito mediante la irrogacin del mal en que la pena consiste. Por tal razn se cons
idera a la pena como un fin en si misma desligada de toda pretensin de obtener, a
travs de ella, objetivos
diferentes a la funcin metafsica consistente en la realizacin de un ideal de justic
ia8.
La pena se aplicara, conforme a esta posicin, porque es justo que a quien ha causa
do un mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De all, que una de
las principa- les concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teoras abso
lutas sea la deno- minada teora retributiva de la pena. En este esquema terico, la p
general y teoras de la prevencin especial, segn se dirijan los efectos que se espe
ran de la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal
al sujeto transgresor.
Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos d
entro de las teoras relativas a las siguientes: a) Teora de la prevencin especial p
ositiva; b) Teora de la prevencin especial negativa; c) Teora de la prevencin genera
l negativa y d) Teora de la prevencin general positiva. Veamos que sostienen cada
una de ellas. Teora de la prevencin especial positiva: Comparte como nota comn co
n las dems teoras de la prevencin, su pretensin de prevenir a travs de la pena la com
isin de futuras conductas delictivas, distinguindose de las teoras de la prevencin g
eneral en que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, par
a que ste no vuelva
a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevencin espec
ial, Franz von Liszt, para quien la prevencin poda lograrse de tres maneras posibl
es. Co- rreccin, intimidacin, neutralizacin: stos son, pues, los inmediatos efectos d
e la pe- na, los mviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los
bienes jurdi- cos. ...1) Correccin de los delincuentes que necesiten correccin y capa
ces de ella; 2) Intimidacin de los delincuentes que no necesiten de correccin; 3)
Neutralizacin de
los delincuentes no suceptibles de correccin.12
Varias son las objeciones a que se hace pasible la teora de la prevencin especial
positiva. En primer lugar se cuestiona-y en esto comparte la crtica que se le hac
e a las teoras absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a
punir del Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningn criterio en base al
cual se pueda determinar qu acciones pueden ser legtimamente sancionadas con pena.
Esta carencia impide poner una balla de contencin a la desmesurada expansin del de
recho penal.
Por otra parte, de seguirse extrictamente sus postulados, llevara a un derecho pe
nal de autor en el que la intervencin estatal no tendra fijado un lmite en cuanto a
la duracin de las medidas que se apliquen al sujeto, ya que stas no tendran relacin
con la grave- dad del hecho ni con la culpabilidad del autor (lmites a la pena i
nfranqueables para las teoras absolutas), sino con las necesidades de readaptacin
del transgresor. As, un hur- to de escasa cantidad de dinero cometido por un suje
to con inclinacin cleptmana, jus- tificara la aplicacin de una medida de seguridad t
otalmente desproporcionada con la gravedad del injusto, ya que su duracin debera s
er la necesaria para lograr la neutrali- zacin de la peligrosidad del autor. Est
o llevara a la admisin de penas indeterminadas en la ley, con grave afectacin del p
rincipio de legalidad, e incompatible con un Estado
de Derecho.
12 von Liszt, Franz. La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto
de Investigaciones JurLa contracara de lo que ocurre con la comisin de delitos por sujetos peligrosos q
ue llevara a una prolongacin de la pena conforme a las necesidades de prevencin, es
lo que ocurre cuando el ilcito ha sido cometido en circunstancias extraordinaria
s y de di- fcil repeticin. De igual manera, cuando el transcurso del tiempo demues
tra la innecesariedad de la pena por resocializacin del autor. Se podra
justificar la imposicin de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace
ms de cincuenta aos cuando desde entonces han demostrado una buen conducta ?. sto e
s lo que frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradicin
de quienes se encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y
segn los vecinos del lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una a
plicacin pura de la teora de la prevencin especial debera negar la necesidad de pena
, y con ello su legitimidad, lo que no parece conveniente ni aceptable.
Finalmente, observa Roxin, que esta posicin logra determinar un fin de la pena, p
ero lo que no consigue es fundamentar la legitimidad de la sancin.
Una sntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusin de Roxin: La teora
de la prevencin especial no es idnea para justificar el Derecho penal, porque no
15 Gnther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal func
ional. Traduccina al castellano de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, edito
rial Civitas, Madrid, 1996, pg11.
jurdico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias:
signi- fica una autocomprobacin.16
La constitucin de la sociedad tiene lugar a travs de normas. Algunas de ellas -seal
a Jakobs- tienen capacidad para autoestabilizarse ya que su correccin puede ser c
aptada racionalmente por va cognitiva y su transgresin produce consecuencias inmed
iatas al transgresor. As, quien desafe a la ley fsica de la gravedad, pretendiendo
caminar en el aire, sufrir inmediatamente las consecuencias de desconocer validez
a una ley natural: recibir una pena natural que podr consistir en lesiones corporal
es, rotura de piernas, etc.) que lo llevar a adecuar, en el futuro, su conducta r
espetando aquellas leyes de la naturaleza. Con las normas jurdicas no pasa lo mis
mo, ya que son por naturaleza con- tingentes y cambiantes, dependiendo de valora
ciones que no todos las comparten. Es por ello que necesita estabilizarse de for
ma diferente, siendo tal la funcin que cumple la pena.
Refirindose a las normas jurdicas y su distincin respecto a otra clase de normas, s
eala Jakobs:Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es
decir, a causa de-sit venia verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta
en rela- cin con las normas jurdicas y tambin morales, su vigencia ha de garantiza
rse de otro modo, precisamente a travs de la sancin....Desde el final del Derecho
Entre los presupuestos bsicos requeridos para la formulacin del reproche, se encuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedro. Una fundamentacin antro
- polgica que parta de una concepcin determinista, quita toda posibilidad de aplic
acin al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no
se le podr cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio n
i tampoco para el castigo, pues el mrito o demrito del comportamiento presupone la
posibilidad de elec- cin, entre adecuar su accin al mandato normativo o desviarse
de l.
Este presupuesto metafsico, sin embargo, no est exento de cuestionamientos, e
n especial en lo referente a la posibilidad de una demostracin emprica de su exist
encia, lo que ha puesto en crisis a la concepcin de la culpabilidad en el sentido
expuesto19.
El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:
18 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. M
adrid, 1997, pg.16.
1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al a
utor un reproche por lo que hizo.
2.- Cuando, si bien era posible la formulacin del reproche, la sancin no guarda un
a cierta proporcionalidad con la magnitud del ilcito cometido (proporcionalida
d de la pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.
1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepcin que considera como presupuestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguiente
s condi- ciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posib
ilidad de com- prender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto mbi
to de autodetermi- nacin, sin el cual tampoco se podra reprochar al autor por su a
ccin.
De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabili
dad como uno de los principios rectores en al mbito del derecho penal:
a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deber tener la pos
ibilidad de saber lo que est materialmente haciendo . Conforme a ello los errores
invencibles que impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su accin (no s
abe lo que hace) , sern un impedimento para la imputacin subjetiva del hecho (erro
r de tipo invencible). En el mbito penal no es admisible la responsabilidad obje
tiva: No se puede responsa- bilizar penalmente a un sujeto por la mera causacin d
e resultados lesivos, si al menos no ha existido un comportamiento imprudente o
negligente de su parte . (No hay pena sin culpa).
b) La comprensin de la criminalidad no slo presupone el conocimiento de la materia
- lidad de la accin, sino tambin el haber tenido la posibilidad de comprender la r
elevan- cia jurdicopenal del hecho y la pena prevista para el mismo.
les.
c) Tambin se requerir que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisin
del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de accin.20 Ello pude estar
au- sente por distintas razones (fuerza fsica irresistible, involuntabilidad, et
c.).
d) Finalmente, habrn circunstancias en el que, an cuando se den todas las condicio
- nes precedentemene expuestas (ley previa, posiibilidad psquica de comprensin, ef
ec- tivo conocimiento de la prohibicin, capacidad de accin) igualmente no se le p
ueda reprochar al autor por lo que hizo, si no goz de un cierto mbito que le haya
permitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).
Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de
culpa- bilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pen
a a aplicar), es necesario relizar una importante advertencia. El principio de c
ulpabilidad le da una fi- sonoma al derecho penal, fijndole lmites al descartar la
punicin en todos aquellos
supuestos en los que no estn presentes los presupuestos del reproche. Desde tal
pers- pectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrn
conside- rarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su co
nsecuencia-la pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemticos que
producir la ausencia de los distintos presupuestos del reproche, no siempre sern
los mismos. Como se ver en su momento, no produce las mismas consecuencias dogmtic
as la falta de capacidad de accin en el autor que, por ejemplo, el desconocimient
o de la relevancia penal de su conducta: Ambas situaciones impiden considerar d
elictivo el comportamiento del agen- te, y en ello est su coincidencia: no podr ap
licrsele pena alguna. Pero ms all de ello, existen ciertos efectos que produce la f
alta de capacidad de accin en el autor y que no las produce el error de pohibicin
invencible.
En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la cu
lpa- bilidad como categora sistemtica perteneciente a la teora del delito. Esto se
com- prender mejor cuando se estudien las categoras idividuales de la teora del del
ito (ac- cin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
2.-Proporcionalidad mnima de la pena: El principio de culpabilidad tambin tie
ne manifestacin respecto a la entidad de la sancin. Debe mediar una relacin proporc
io- nal mnima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor ilic
itud mayor sancin punitiva.
Esta proporcin tambin debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensin: en l
a comparacin de pena en relacin a la magnitud de sancin prevista para los otros del
itos. As, por ejemplo, no sera admisible que el hurto tuviera prevista una pena su
pe- rior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que impli
ca la accin
de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta ltima
exigencia
20 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi,
Bs.As., 1999, pg.137
del principio de proporcionalidad ya no es una derivacin del principio de culpabi
lidad, sino ms bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exige
racionalidad a los actos de gobierno, y es evidente que no sera racional castigar
ms severamente conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilici
tud.
1.-B) JERARQUA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad.
La doctrina deduce su consagracin jurdica a partir del reconocimiento de la d
ignidad humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se resp
eta la dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptit
ud para decidir cauces
de accin en funcin de decisiones valorativas21.
Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estara implcitamente cons
a- grado en el art. 18 de la constitucin nacional: Ningn habitante de la nacin puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:
En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivacin del principio de
culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resul
ta conve- niente tratarlo en forma especfica.
Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional
y define una de las caractersticas esenciales del derecho penal, el cual por ser
normativa infra- constitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor j
erarqua. El artculo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley ante- rior al hecho del proceso. De esta disposicin surge
claramente que la pena slo puede
y ss.
tener su razn de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma d
e ser. Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el n
uestro- y un derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminolgico, e
n virtud del cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos.
Una somera lectura del cdigo penal y de las leyes especiales es suficiente para
advertir que los distintos tipos penales captan comportamientos delictivos que s
e consideran disvaliosos y no persona- lidades criminales: los distintos delitos
(homicidio, lesiones, hurto, robo, violacin, in- juria, etc.) parten siempre de
la base de un autor que ha realizado alguna de tales accio- nes y la pena que es
t prevista tiene relacin con la gravedad del hecho (derecho penal de acto ) y no c
on la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un dere- cho pe
nal de raigambre positivista no establecera penas para los delincuentes, en razn d
e que se los considera sujetos anormales que realizan tales hechos por la patolo
ga que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un derecho pena
l de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del
injusto cometido -el cual es slo un sntoma de una personalidad delictiva- sino co
n las necesidades de con- tencin del autor, a quien consideran un sujeto peligros
o al que hay que contener o cu- rar, segn los casos, a travs de las medidas de seg
uridad. En este esquema-que afortu- nadamente no es el seguido por nuestro orden
amiento positivo- la duracin de la medida
est vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligro
sidad
un pronstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las
proba- bilidades de cometer delitos en el futuro.
Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente
a la hora de determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos ca
sos- tomarlo en consideracin. Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de
los parmetros
21 Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho p
enal material (indito).
para determinar el quantum de la pena; pero esta consideracin de la peligrosidad
no determina la configuracin del delito, como s lo sera en un derecho penal de auto
r. No obstante, cualquier agravamiento en la situacin del sujeto por su sla peligr
osidad, no deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la leg
itimidad de algunos institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la re
incidencia (art. 50 del C.P.), es actualmente muy discutido por esta razn.
dad no rige para los casos en que la ley posterior sea ms benigna. La ley penal ms
benigna puede
-y en nuestro ordenamiento jurdico, debe- aplicarse retroactivamente.
Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal ms gravosa o inc
ri- minante y aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna- deben distinguirse
cuida- dosamente en razn de que tienen un distinto fundamento legal. La aplicacin
de la ley penal ms benigna no es una consecuencia del principio de legalidad, si
no de otras dis- posiciones jurdicas tal como lo veremos al tratar el mbito tempor
al de validez de la
ley penal.28 29
dad penal.31
En sntesis, habr ley previa en la medida en que est vigente una disposicin legal que
establezca la conducta prohibida y la sancin que para ese clase de hechos corres
ponda.
el institucional: estamos ante un confilcto entre ms o menos libertad. Nuestra decisin se apoya
r en una razn insti- tucional, derivada de la jerarqua de la libertad (art. 1, CE).
No es el sentido posible del texto lo que
dar el lmite de la interpretacin, sino el sentido ms restringido del texto. De esta ma
nera la ley penal puede ser realmente una barrera que no debe superar la poltica
criminal. Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.95/96.37 Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio
de legalidad sino con el principio-dbil-de mnima intervencin. En efecto, refirindos
e a tal principio sostiene Sancinetti que: ...
Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la nica
analoga prohibida es la in malam partem, esto es, como fuente creadora de delito
s o de las sanciones punitivas, y lo est, incluso, en aquellos casos en que la ma
teria de prohibi- cin se refiera a institutos correspondientes a mbitos del derech
o en el que la analoga
est aceptada o incluso impuesta.38
En cambio, la analoga in bonam partem -en virtud de la cual se mejora la situacin le
gal del sujeto por una va interpretativa que va ms all de la letra de la ley, consi
deposiblemente slo pueda complir la funcin de un principio de orientacin para la inte
rpretacin de los tipos penales: si no hay ninguna otra regla de interpretacin a la
vista, se puede partir de una interpreta- cin restrictiva del tipo penal, sobre
la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal (ult
ima ratio). Este campo de aplicacin equivaldra a ver en el principio de mnima inter
vencin un sucedneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de a
lcance, como tal, solamente pro- cesal. Sancinetti, Marcelo. Principios constituci
onales vigentes para el derecho penal material, corres- pondiente a la Gua para la
clase de Principios constitucionales de la materia Derecho penal-parte general
integrante del plan de estudio de la carrera de especializacin en derecho penal q
ue se dictara en la Facul- tad de Derecho de la UNNE el da 5/4/97. (Material indit
o)
38 Por estar ntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestin como
demostracin de la singular importancia de un buen manejo de las categoras corresp
ondientes a la denominada parte general
del derecho penal, para una adecuada interpretacin de los tipos penales en pariti
cular. Demostrativo de ello es lo que ocurre con la discusin respecto a si el ile
gtimo apoderamiento furtivo de energa elctrica
es o no configurativo del delito de hurto.
Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la mat
eria de prohibicin del del tipo del art. 162 del C.P. como consecuencia de consid
erar cosa a la energa elctrica: Si el hurto es, como lo establece el art. 162 del C.
P. el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble ajena, no habra inconvenientes en
considerar al apoderamiento de energa elctrica ajena como hurto en la medida en qu
e la energa elctrica sera una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar para ta
l entendimiento que con la reforma al cdigo civil por la ley 17.711, se ha soluci
onado el problema al incorporar dicha ley un segundo prrafo al art. 2311 establec
iendo que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a
las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
Sin embargo tal razonamiento lejos est de aportar una argumentacin suficiente como
para zanjar la discusin. En primer lugar, debera determinarse si el trmino cosa cons
tituye o no un elemento normativo del tipo de carcter legal, pues slo para el caso en que tal interrogante se
a contestado afirmati- vamente, los alcances de su significacin estaran determinad
os por la ley civil.
Pues bien, admitamos de momento que la expresin cosa constituye un elemento norma
tivo del tipo de carcter legal, por lo que su alcance est fijado por el cdigo civil
.
Si bien se lee, all slo se dice que a la energa-al igual que a las fuerzas naturale
s- le son aplicables las disposiciones referentes a las cosas, y no que la energa
sea, en s misma, una cosa. Por lo tanto, habr
que determinar si a la energa se aplican esas disposiciones precisamente por pert
enecer a la categora de cosas o si slo hay una asimilacin legal en su tratamiento (
analoga legal), sin que se pueda afirmar tal
pertenencia.
Si se entendiera que slo hay una asimilacin en su tratamiento, el apoderamiento de
energa no podra ser considerado hurto, en razn de que la ley penal argentina requi
ere para su configuracin el apodera- miento de una cosa, y no estando admitida la
analoga en el mbito penal -por ms que en en derecho civil si lo est-se debera conclu
ir en que tal conducta es atpica del delito de hurto.
En cambio, si se entiende que de la definicin de cosa que realiza el art. 2311 de
l Cdigo Civil en su primer prrafo- donde se consideran tales a los objetos materia
les susceptibles de tener un valor- surge
que al ser la energa un objeto con tales caracteres es una cosa para el derecho c
ivil, se podra concluir vlidamente que su apoderamiento ilegtimo constituye el deli
to de hurto.
rando no incriminada una conducta o considerndola de manera ms benvola- no afec- ta
el mencionado principio siendo admisible en la medida en que no sea arbitraria.
d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar frmulas imprecisas o vagas en la determinacin del mbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe
pre- cisar- sin por ello caer en el defecto de un casuismo- en la mayor medida
posible la accin prohibida, como toda otra condicin que hace a la determinacin de
lo punible. Ya lo adverta Welzel, que el principal peligro para el principio de
legalidad no prove- na de la analoga sino de las leyes penales indeterminadas: El ve
rdadero peligro que amenaza al principio nulla poena sine lege no es de parte de
la analoga, sino de las le- yes penales indeterminadas!. Una ley penal que determin
a: ser castigado quien le- siona los principios del orden social democrtico (o soci
alista o cualquier otro), no es conciliable con la idea de Estado de Derecho; no
es una ley penal en el sentido substancial... 39
Al respecto se debe tener presente la caracterstica especial de la legislacin pena
l de ser un sistema discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda cond
ucta antijur- dica es ya por ello delictiva, sino que del universo de acciones co
ntrarias al derecho slo algunas son tipificadas como delito y sancionadas como ta
les con una pena. Por ello el legislador debe esmerarse en precisar cules son esa
s acciones prohibidas o im- puestas y por cuya realizacin u omisin corresponda una
sancin penal.
Tal exigencia de una lex certa, no estar cumplida - por lo general- cuando no se in
- dividualice mnimamente la accin que se considera prohibida, sino slo se describan
resultados lesivos.
39 Welzel, Hans. Derecho penal alemn-parte general. Traduccin al castellano de la
11a. Edicin alema- na por Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. Editorial jurdica de C
hile, Santiago de Chile, 1976, pg. 40.
As, a ttulo de ejemplo, si una disposicin legal conminara con pena de de 3 a 9 aos
de prisin a todo aqul que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un
tercero, sin dudas que la misma sera inconstitucional por no precisar cul es la ac
cin prohibida, pues la propiedad ajena puede lesionarse a travs de mltiples conduct
as. (Ej, apoderamientos furtivos de cosas muebles (hurto); ocupacin ilegtima de
inmuebles (usurpacin); destruccin de bienes (dao); perjuicio patrimonial producto d
e un accionar fraudulento (estafa); etc.).40
Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de lex
cer- ta, ser necesario que el legislador se valga lingsticamente de formas verbales
a tra- vs de las cuales refiera a las conductas que quiere prohibir. La ausencia
de un verbo en el tipo penal, nos advertir respecto a la posible inconstitucion
alidad de la ley por in- cumplimiento de la exigencia de certeza.
De no entenderse as,
no sera necesaria una pluralidad de disposiciones
jurdico- penales pues podra bastar con una sola. Por ejemplo, una ley que dispus
iera lo siguien- te: Se aplicar prisin de 1 da de a 25 aos a quien lesione bienes ju
rdicos de otro. All estaran contempladas todas las acciones lesivas posibles, y el
amplio margen de pena que va desde la posibilidad de aplicar 1 da de prisin como
mnimo hasta 25 aos como mximo, permitira al juez cuantificar la sancin en funcin de la
gravedad del
40 Es por esta razn que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad e
s un bien penalmente tutelado en el derecho argentino, ya que slo algunas accione
s lesivas a la propiedad han sido comtem- pladas como delito mientras que muchas
otras slo constituyen un ilcito civil. (Ej., el inquilino que in- cumpliendo un c
ontrato de locacin deja de pagar el alquiler lesiona sin dudas la propiedad de su
locador, pero ello no es constitutivo de delito alguno).
hecho. Sin embargo, una disposicin con tal laxitud no cumplira mnimamente con la ex
igencia de certeza que el principio de legalidad requiere en la ley previa al he
cho.
Lo expuesto no debe llevar a la errnea concepcin de entender que slo una previsin t
an minuciosa que describa en todos sus detalles las particulares circunstancias
en que se puede cometer un hecho puede ser compatible con el principio de legali
dad41 . No es necesario caer en tal intolerable casuismo- que por otra parte, s
era difcil de lograr ante la dificultad de imaginar todas las posibles formas comi
sivas.
Toda ley debe tener un cierto grado de abstraccin y generalizacin. Lo que interesa
es que de la ley penal surja- en la forma ms claramente posible- cules son las ac
ciones que se consideran delictivas.
Pero no siempre es posible legislar con tanta precisin, ya que en algunos casos,
por la naturaleza de las cosas a regular o por lo inestable o cambiante de las s
ituaciones regla- das, se recurren a tcnicas legislativas no exentas de cuestiona
mientos. Particulares pro- blemas presentan al respecto, un grupo de supuestos d
e los que me ocupar a continua- cin. Ellos son, las denominadas leyes penales en bl
anco y los llamados tipos pena- les abiertos.
LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Esta es la denominacin que reciben aquellas leyes p
enales que presentan una particularida especial en su precepto, el cual, aparece
necesitado de complementacin por remitir -expresa o implcitamente.a otra disposic
in
que puede ser legal o no, en donde se contemplan aquellos aspectos que completan
la
41 Slo cuando determinadas modalidades de comisin sean consideradas por el legisla
dor como merece- doras de un especial tratamiento por su mayor o menor contenido
disvalioso recurrir a una expresa pre- visin de tales circunstancias en el tipo p
enal, creando tipos penales agravados o atenuados.
As, por ejemplo, el art. 79 del C.P. contempla el homicidio simple que castiga la
conducta de matar a otro. Pero si desde una perspectiva axiolgica se considera ms
disvalioso o ms reprochable la utiliza- cin de ciertos medios para lograr la muer
te, se prev expresamente esta circunstancia en un tipo penal calificado, como ocu
rre, por ejemplo, en nuestra ley penal, con la utilizacin de veneno u otro proced
idelimitacin de la materia de prohibicin. En otras palabras, en estas leyes la pena
est claramente establecida pero no as el supuesto de hecho, el cual no aparece pr
ecisado en la ley penal sino por otras esferas competentes, que pueden ser legis
lativas o administra- tivas.
Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : Ser reprimido co
n prisin de seis meses a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las aut
orida- des competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia.
Como se podr apreciar, en el precepto de la ley slo est referida de manera incomple
- ta la conducta delictiva, pues ella resultar de cuales sean las medias concr
etas que adopten las autoridades competentes tendentes a impedir la introduccin
o propagacin de una epidemia. As, verbi gracia, si para evitar la introduccin al pas
de una enferme- dad infectocontagiosa el Ministerio de Salud exige la adopcin d
e ciertas medidas de profilaxis por parte de quienes ingresen al pas provenientes
de regiones en las que se padece la enfermedad, la conducta delictiva ser precis
amente ingresar al territorio ar- gentino sin adoptar las medias de profilaxis q
ue el Ministerio dispuso. Pero tales medi- das- y en consecuencia, las conducta
s que se consideren delictivas-no slo diferirn segn el tipo de enfermedad de que
se trate, sino que, incluso frente a una misma pato- loga, la profilaxis cambia
r en el tiempo en funcin del grado de avance cientfico en las ciencias mdicas que pe
rmita conocer la forma de contagio y propagacin de la en- fermedad. Sin dudas, no
sern las mismas medidas las que se hubiesen podido disponer respecto a una misma
enfermedad en el ao 1922 (fecha en la que entr en vigencia nuestro cdigo penal) qu
e la que se puedan adoptar en al actualidad.
Otro caso de ley penal en blanco lo constituye el art. 206 del C.P. que sanciona
con pri- sin de uno a seis meses al que violare las reglas establecidas por las
leyes de polica
miento insidioso para producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser agra
vado (art. 80, inc. 2 del
sanitaria, en el que la conducta delictiva, al igual que en caso del art. 205,
depender de las disposiciones que adopte la polica sanitaria.
Los ejemplos son vlido para demostrar la razn de ser de esta tcnica legislativa que
no es otra que la de evitar una petrificacin de las disposiciones penales que la
vuelvan inoperativas por la velocidad de los cambios que se produzcan en cierto
s mbitos. Al ser desaconsejable una continua modificacin de la ley penal para a
ctualizarla a las cambiantes circunstancias, se recurre a esta tcnica legislati
va de fijar en la ley penal, aquellos aspectos generales de la conducta prohibi
da remitiendo a otra instancia (admi- nistrativa o legislativa) la precisin de l
os aspectos que, por su variabilidad o imprede- cibilidad, no puedan ser fijados
en el tipo penal.
En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse
a la im- posibilidad de precisar todos los aspectos que hacen al accionar delict
ivo en la ley pe- nal, lo que requerira una particularizacin inconveniente. Esto e
s lo que ocurre con el art. 863 de la ley 22.415 (delitos aduaneros), en el cual
se reprime con prisin de seis meses a ocho aos al que importare o exportare merca
deras en horas o por lugares no habilitados al efecto... (inciso a). En este caso,
tales datos no podran estar precisados en la ley. En un pas con una vasta fronter
a como el nuestro, se requerira una extensa delimitacin de las distintas zonas y r
utas por las que se pueden trasladar las mercader- as objeto de importacin o expor
tacin, con indicacin de los horarios en el que se rea- lizaran los controles aduane
ros, todo lo cual, lgicamente, no puede estar plasmado en la ley penal. Ser entonc
es, la autoridad administrativa la que establezca cules son los lugares y horari
os habilitados, completndose recin, con tales datos el mbito de lo prohibido.
C.P.).-
Esta caracterstica de las leyes penales en blanco las hacen problemticas en, al m
enos, dos cuestiones que necesitan ser especialmente tratadas: a) Su compatibili
zacin con el principio de legalidad; b) Lo vinculado a la aplicacin retroactiva d
e una ley extrapenal ms benigna, cuando es sta la que completa la materia de prohi
bicin. Slo me ocupar en este lugar de la primera cuestin, dejando el tratamiento de
la segunda para el mo- mento de analizar la sucesin de leyes en el tiempo, en el
captulo referente al mbito temporal de validez de la ley penal.
CUESTIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES
EN BLANCO:
La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de do
s condi- ciones esenciales: Por una parte, al remitir la ley penal a otra instan
cia la delimitacin precisa de la conducta prohibida, cuando tal remisin no es a ot
ra disposicin legal, sino, por ejemplo, a decisiones administrativas, el lmite de
su constitucionalidad estar dado por la circunstancia de que tal remisin no const
ituya una verdadera delegacin de facultades que son privativas del poder legislat
ivo. La tipificacin de conductas delicti- vas es una facultad indelegable del Con
greso de la Nacin, rgano al cual corresponde el dictado del cdigo penal (art. 75, i
nc. 12 de la C.N.).
Esto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el
principio de la divisin de poderes, correspondiendo al Legislativo el dictado de
las leyes. En este sentido, en uno de sus primeros fallos nuestra Corte Suprema
de Justicia de la Nacin ha sealado: Siendo un principio fundamental de nuestro sis
tema poltico la divisin del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativ
o, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue
forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; p
ues el uso concurrente o comn de ellas hara
necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes poltic
os, y destruira la base de nuestra forma de gobierno (Fallos, T:1; 32).
El Poder ejecutivo participa, es verdad, en la formacin de las leyes con arreglo
a la Constitucin , las promulga y hace publicar; pero no podr en ningn caso bajo p
ena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo
(art. 99 inc. 3 de la C.N., primero y segundo prrafos). Incluso, est expresamente
excluido de los decreto de necesidad y urgencia las normas que regulen materia
penal (Art. 99, inc. 3, C.N., tercer prrafo).
Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanc
o deber quedar debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta pr
ohibida sien- do admisible la remisin a otras instancias slo en lo que hace a la d
eterminacin de detalles o la precisin de ciertos aspectos que completan el mbito de
lo prohibido, pero lo nuclear debe figurar en la ley.
El otro aspecto, menos problemtico pero igualmente importante, tiene que ver con
los alcances del principio de legalidad en lo que a las leyes en blanco se refie
re.
Al respecto no hay discrepancias en el sentido de reconocer que mientras no se c
omple- te el precepto -por disposiciones contenidas en otra ley, reglamento, dis
posiciones ad- ministrativas, etc.- no hay ley previa en el sentido constitucional
y por lo tanto, cual- quier pretensin de aplicar pena a conductas que se hayan r
ealizadas con posterioridad a la sancin de la ley penal en blanco, pero antes de
que su contenido haya sido comple- tado, constituir una inconstitucional aplicacin
retroactiva de la ley.
Y esto es as, por varias razones. Si bien es cierto que antes del despliegue de l
a accin ya estaba en vigencia la ley en la que se estableca la sancin a aplicar, y
sealaba en el precepto los caracteres esenciales de la conducta prohibida, sin em
bargo la misma no cumple con el requisito de lex certa al no estar completo su pre
cepto. Por otra parte, a
consecuencia de ello, se afectara el principio de culpabilidad, al no haber pod
ido el sujeto conocer con antelacin a la realizacin de la accin, cul era la conducta
prohibi- da, requisito ste esencial para el reproche (culpabilidad).
Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complem
42 Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn, traduccin al castellano de la 11a. Edicin alema
na, por Juan
Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. Editorial Jurdica de Chile, 1976, pg. 187.
cin en que ocurri el hecho deber cerrar el tipo definiendo si la accin fue o no imprudente o negligente.
Precisamente, esa falta de precisin legal es la que plantea el interrogante respe
cto a su constitucionalidad, al estar en duda si se respeta la exigencia de una l
ex certa como lo requiere el principio de legalidad.
Al estudiar la estructura de los tipos penales, veremos que en realidad, no exis
ten los llamados tipos cerrados. Todos los tipos penales tienen una cierta apertur
a, en el sen- tido que debe ser el juez quien deba determinar los alcances ciert
os aspectos que no aparecen expresados en la ley (Ej., en los tipos dolosos, la
determinacin de un riesgo es jurdicamente desaprobado y cando un riesgo general de
vida, es algo que no est ex- presado en la ley sino que lo debe determinar el juz
gador en base a parmetros genera- les). Por lo tanto, la cuestin ser precisar cul es
el grado de apertura tpica compatible con el principio de legalidad.
Como en su oportunidad lo desarrollar, estas disposiciones-los tipos culpos
os- son constitucionalmente aceptables, ya que por la naturaleza de lo se est re
gulando, no se puede ser ms preciso sin caer en un casuismo. 43
azn de que surge del mismo que en nuestro ordenamiento jurdico slo se pueden prohib
ir o imponer acciones mediante una disposicin legal. De ello se desprende que, la
nica fuente de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni l
as costum- bres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear d
elitos. Esto no impli- ca desconocer la importancia de las decisiones jurisprude
nciales, en especial de los tribunales de mayor jeraqua (Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Superiores TribuHendler, Edmundo-Gullco, Hernn. Casos de Derecho Pena Comparado, Editores del puert
o, Bs.As.,
1996, pp.11.
nales de Provincias; Tribunales de Casacin etc.), en lo que respecta a la delimit
acin conceptual del mbito de lo prohibido por va interpretativa. Slo se niega la fac
ultad de crear delitos, competencia indelegable que corresponde al Congreso de l
a Nacin Ar- gentina (art.75, inc. 12 de la C.N.). La cuestin referente a si corres
ponde a las Legisla- turas Provinciales y los Concejos Municipales legislar en m
ateria contravencinal, o si es tambin una facultad delegada por las provincias a l
a Nacin estando comprendida dentro de la facultad de dictar un Cdigo Penal (el cul
comprendera un captulo sobre contravenciones), est muy discutida en doctrina. Lo ci
erto es, que no existe una legis- lacin contravencional nacional, habiendo las pr
ovincias dictados sus propias normati- vas al respecto, las cuales tienen vigenc
ia en los respectivos estados provinciales.
o re- emplazada por otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina en fun
cin de las siguientes consideraciones.
a procesal cuya regulacin compete a los cdigos de procedimiento penal de cada prov
incia, en los que se fijan las condiciones que habilitan la privacin de libertad
de una persona acusada de haber cometido un delito mientras dura el proceso. El perodo de permanencia
en prisin durante el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber an cond
ena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumpl
e una funcin de carcter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el
tiempo que permaneci el procesado en tal condicin, se le descuente luego de la pe
na que debe cumplir en razn de la condena impuesta. Por ello, la ley penal establ
ece la forma y modo de contabilizar ese tiempo descontndolo de la sancin. Esto es
lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la pen
a de reclusin es ms grave que la de prisin, dispone que por cada da de prisin preven
tiva se descontar un da de la pena de prisin; y por cada dos das de prisin preventiva
se descontar uno solo de la pena de reclusin.
Volviendo al anlisis del artculo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de s
elec- cionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde qu
e se ejecut el hecho y hasta el momento en que perdure algn efecto jurdico de la c
ondena 56- aqul cmputo de la prisin preventiva que sea ms favorable para el procesad
o, aunque esta disposicin est contemplada en una ley distinta de la que se conside
r-en los otros as- pectos, claro est- como la ms beneficiosa para el sujeto. En est
a situacin el juez no se estara convirtiendo en legislador al aplicar a un mismo
sujeto disposiciones correspon- dientes a cuerpos legales diferentes, debido a q
ue es la propia ley la que establece este
procedimiento a seguir.
Ejemplo: Si un sujeto cometi un delito durante la vigencia del actual cdigo penal
y luego se modificara integralmente por un nuevo cdigo, el que resulta aplicable
por ser el ms favorable para el sujeto, se debern, no obstante, considerar las dis
posiciones en
56 Aclara Zaffaroni que por duracin de la condena debe entenderse cualquier tiempo
en que persista algn efecto jurdico de la sentencia condenatoria, que abarca el r
egistro de la misma en el correspondien- te organismo estatal, el cmputo de sus e
fectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades
materia de prisin preventiva del cdigo derogado si el cmputo que ste establece es ms
beneficioso para el procesado; en todo lo dems regiran las previsiones de la nueva
ley.
ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA RESPECTO
S PENALES EN BLANCO Y A LAS LEYES
LAS
LEYE
TEMPORALES Y TRANSITORIAS.
Cuando la exigencia de aplicacin de la ley penal ms benigna estaba contemplado slo
en el cdigo penal, se sostuvo en doctrina que, al ser una ley comn la que estableca este principio, el mismo poda ser reemplazado por otra ley posterior de igual
jerar- qua. Esto es lo que ocurra con las denominadas leyes temporarias y transi
torias a las que se les reconoca el efecto de contener una implcita derogacin del a
rt. 2 del C. P.
Las leyes temporarias son aquellas que fijan su autoabrogacin sealando un tiempo d
e vigencia de la misma, superado el cual deja de ser aplicable. Las transitoria
s, por el contrario, no establecen un tiempo preciso de vigencia sino que lo co
ndicionan a la
permanencia de aquellas circunstancias especiales que determinaron su sancin. E
jemplo de estas ltimas son aquellas que, tomando en consideracin la mayor desproteccin
en que se encuentran ciertos bienes a consecuencia de extraordinarias situacion
es, como ser terremotos, inundaciones, etc, elevan la escala penal de los d
elitos contra la pro- piedad al quedar stos expuestos a la rapia por parte de ter
ceros.
Se suele afirmar que estas leyes implican una derogacin implcita del principio de
aplicacin de la ley penal ms benigna 57, argumentando que, de lo contrario, carec
eran prcticamente de efecto, pues al ser siempre estas leyes ms gravosas, y teniendo
en
que puede acarrear al autor en el mbito administrativo o laboral. (Derecho Penal-P
arte General, ediar, ao 2000, pg. 116.
consideracin la duracin de los procesos penales en los que la sentencia se dicta f
re- cuentemente varios meses, o en algunos casos aos, despus de la fecha en que se
co- meti el hecho, ello llevara a que todos los ilcitos cometidos en los ltimos tie
mpos de vigencia de la ley-temporaria o transitoria- se terminaran resolviendo en
base a la nue- va legislacin la cual al ser ms benigna, se debera aplicar retroac
tivamente en base a lo dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la
prdida de eficacia, se sostiene el carcter ultraactivo de estas leyes.
Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal ms benigna ya no t
iene una base meramente legal, sino constitucional al estar contemplado tanto en
la Conven- cin Americana de los Derechos Humanos (art.9, in fine), como en el Pa
cto Internacio- nal de Derechos Civiles y Polticos (art.15, punto 1) y ser stos tr
atados a los que el art.
75, inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal jerarqua.
Esta nueva situacin ha llevado a que se ponga en cuestin la afirmacin de que aplicacin de la ley penal ms benigna no rige respecto a las leyes temporarias y transi
to- rias, con el slido argumento de que una ley infraconstitucional (ley comn), no
puede limitar los alcances de una disposicin de superior rango (lo dispuesto en
un tratado). Se
sostiene as, que actualmente el principio no admite excepciones legales.58 59
En verdad, el problema es ms general y su incidencia se percibe no slo respecto a
las leyes transitorias o excepcionales sino tambin a las leyes penales en blanco
e inclu- sive, en los elementos normativos del tipo, cuando se produce un cambio
en la ley ex57 Esto fue lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Fallos: 2
47:403; 250:205;
251:45; 253:93; entre otros (citado por Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal-P
arte General, pg. 115, nota 69; y es el pensamiento de un importante sector doctr
inario.
58 Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal, ediar, 1985, pg. 178/180
Derecho Penal-parte general, pg. 115/ 117. Sostiene que las leyes penales temporari
as o excepcionales han sido ...claramente abolidas en el derecho argentino desde
la reforma constitucional de 1994... (ob. Cit., pg. 117).
59 En igual sentido, Fierro, Guillermo J. Aplicacin de la ley penal ms benigna, come
ntario al art.2 del
C.P., publicado en Cdigo Penal y normas complementarias-anlisis doctrinario y juris
pruden- cial,direccin a cargo de Baign-Zaffaroni, hammurabi, B.As., 1997 tomo 1, pg.
70.
trapenal-al cual remite la ley penal en blanco o que delimita el concepto del el
emento normativo del tipo- que influye favorablemente en la situacin del imputado
al mejorar su situacin tornndola ms benigna. El interrogante a contestar es si la
retroactividad de la ley ms benigna es un principio sin excepciones o si por el
contrario, bajo ciertas circunstancias son admisibles restricciones a su aplicac
in.
La cuestin central, a mi entender, pasa por una toma de posicin respecto a si disp
o- siciones que limitan los alcances de la prohibicin, justificacin, o punibilidad
son sus- ceptibles de restriccin mediante una interpretacin teleolgica o, por el c
64 Fallos: 293:522.
En verdad, esa era la solucin que mi entender corresponda, pues al considerar el
propio organismo competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por p
roducir situaciones de privilegio, se haba operado una cambio en la valoracin jurdi
ca de esas acciones que justificaban la aplicacin retroactiva de la ley ms benign
a. No obstante, el criterio de la C.S.J.N. fue otro.
Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de apl
ica- cin de la ley penal ms benigna slo estaba consagrada en la ley comn (art. 2 del
C. P.) por lo que poda ser derogada por otra ley posterior, situacin, como vemos,
distinta a la actual.
su fuente de de produccin.
Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posicin que sostiene el carcter penal del
de- recho contravencional afirmando que entre el delito y la contravencin no ex
iste una diferencia en la naturaleza sino slo, en la magnitud del injusto. Confor
me a ello, entre el delito y la contravencin habra slo una diferencia cuantitativa
y no cualitativa. La opinin contraria fue mantenida por Ricardo Nez, quien siguiend
o a autores italianos como Carrara y Carmignani sostena la diferenciacin en su su
stancia, entre el delito y la contravencin. Consideraba Nez correcta la diferenci
acin de Carmigniani entre los objetos de tutela de la ley penal y los de la ley
contravencional: Los delitos afectan a la seguridad a diferencia de las contrave
nciones que slo afectan a la prosperidad. Pre- cisando que en lo que atae a las co
ntrvenciones, si bien reconocindose siempre que sus ofensas tienen por objeto el m
bito de la prosperidad social, el enfoque exacto slo
se logr cuando en el crculo de esa prosperidad se distinguieron los intereses que
ella comprende y la actividad estatal que los tiene por objeto. El resguardo p
enal de esa actividad-conclua Nez- seala el campo propio del Derecho contraven
cional. El derecho contravencional reprime porque determinadas acciones transgr
eden, al no co- operar con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la
prosperidad social o el
bienestar colectivo.65
La discusin tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho con
tra- vencional como parte del derecho penal, todas las garantas y principios que
rigen en el mbito penal seran de aplicacin en el derecho contravencional. Conforme
a ello no podra aplicarse retroactivamente una ley contravencional ms gravosa o
incriminante (principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabra la integracin analgi
ca ni por va de los principios generales del derecho (art. 18- principio de legal
idad- y 19, segunda parte de la C.N.-principio de reserva.); la contravencin de
be estar contenida en ley no admi- tindose la configuracin por va de la costumbre;
la ley que contemple la conducta contravencional debe ser estricta y debe cont
emplar tanto la conducta prohibida como la sancin; regir la aplicacin retroactiva d
e la ley contravencional ms benigna; habra un lmite a la injerencia estatal no pudin
dose considerar como contravencin las lla- madas acciones privadas de los hombres (
art. 19, primera parte, de la C.N.); tendra plena vigencia el principio de culpab
ilidad ( no se podra sostener la responsabilidad objetiva, esto es, por la mera c
ausacin de un resultado, si al menos no hay imprudencia o negligencia en el obrar
del contraventor); regira el principio del non bis in idem (es decir no podra haber
ms de una sancin por el mismo hecho art. 8 punto 4 de la C.A.D.H.; por lo tanto s
i ya se aplic a su autor una sancin contravencional no podra
ser adems pasible de pena, o viceversa)., intrascendencia de la pena (la sancin co
ntra-
65 Nez, Ricardo C. Tratado de derecho penal, tomo I, Lerner, Bs. As., 1976, pg. 21/
22.
vencional slo puede recaer sobre el infractor sin que pueda trascender su persona
, art.
5, punto 3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos) etc.
Por otra parte, muchas de las garantas procesales con jerarqua constitucional tend
r- an plena vigencia en el mbito contravencional. As, por citar slo las ms importante
s: nadie podra ser obligado a declarar contra s mismo en un proceso contravenciona
l (art.
18, segundo prrafo de la C.N.; art. 8 punto 2 g de la Convencin Americana de De- rec
hos Humanos); derecho a un debido proceso legal e inviolabilidad de la defensa e
n juicio (art. 18, prrafo 3 de la C.N.) ( derecho a recurrir el fallo ante un ju
ez o tribunal superior (art. 8, punto 2 h de la C.A.D.H.); etc.
En mi opinin, el derecho contravencional, forma parte del derecho penal, constit
, mientras que otros, por el contrario, consideran como lugar de comisin al terri
torio en que se produ- jo el resultado tpico. Esta situacin puede generar, segn los
casos, diferentes situacio- nes que se conocen con el nombre de conflicto positi
vo de leyes y conflicto nega- tivo de leyes.
Existe un conflicto positivo de leyes cuando ms de un estado pretende aplicar de
su ley a un mismo delito. Esta situacin se da por entender cada uno de los estado
s que el delito se cometi en su territorio. Ejemplo: Si por va de hiptesis imagina
mos que-para seguir con el mismo caso-el estado en cuyo territorio se envenen la
comida considera que lugar de comisin es aqul en que se despleg la accin; mientras q
ue el estado en el que se produjo la muerte entiende por lugar de comisin al de p
roduccin del resulta- do, se advertir que estamos ante una situacin en el que dos p
ases pretenden aplicar su ley al caso habindose originado un conflicto positivo de
leyes.
En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados
fijando las pautas en base a las cuales definir el concepto de comisin del delito,
este conflic- to positivo no tiene una solucin legal. En los hechos, ser el estad
o que primeramente logre apresar al delincuente el que aplicar su ley al caso, pe
ro esto no es una solucin
jurdica, sino puramente fctica, pudiendo generar tensiones entre los pases implicad
os en el conflicto positivo de leyes.
La situacin podra ser an ms compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes de se
r descubierto, a un tercer estado (que no es ni aqul en que se llev a cabo la accin delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal caso, cada uno de los estado
que se considere con derecho a aplicar su ley penal, debera solicitar al estado
en cuyo territo- rio se encuentre el delincuente que le conceda su extradicin su
juzgamiento. Por una parte, el estado requerido considerar la entrega en base al
propio concepto que tenga del lugar de comisin, pero a su vez pueden surgir compl
icaciones tiene tratado de ex- tradicin slo con uno de ellos y con el otro no. La
situacin ms problemtica se dar si justamente no lo tiene con aqul en cuyo territorioconforme al criterio que tenga el estado requerido-se habra cometido el delito.
El conflicto negativo de leyes se dar en una situacin que sea exactamente inversa
a la precedentemente planteada. As, refirindome siempre al mismo caso, si el estad
o en cuyo territorio se llev a cabo el envenenamiento considera lugar de comisin a
aqul en donde se produjo el resultado muerte, mientras que el estado en que ocur
ri la el deceso de la vctima entiende que la comisin del delito ocurri en el lugar e
n que se despleg la accin, estaremos ante una situacin en el que ninguno de los dos
estados pretender aplicar su ley penal al caso, al considerar cada uno de ellos
que el delito no se cometi en su territorio. Este conflicto negativo de leyes lle
vara a la impunidad del hecho si no se pudiera hallar una solucin legal.
Para evitar esta situacin, se ha creado un subprincipio (lo llamo as porque sirve
para solucionar un problema de interpretacin del principio de territorialidad) de
nominado de ubicuidad. El subprincipio de ubicuidad sostiene que: se deber enten
der como lugar de comisin tanto a aqul en el que se despleg la accin delictiva como
donde se
produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisin, se considera lugar de com
isin por va de la ubicuidad, a aqul en el que se debi realizar la accin.
El sub principio de ubicuidad es tambin til para resolver algunos problemas que p
resentan los llamados delitos en trnsito. Se da esta denominacin a aquellos delitos
en los que su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones dif
erentes mientras ese proceso se desarrolla. Ejemplo: Alguien traslada estup
efacientes en un bolso y cruza por varios estados hasta llegar al lugar de dest
ino, siendo que en cada es- tado est penado el transporte de estupefaciente. Conf
orme a la ubicuidad, el delito se entender cometido en cada uno de ellos.
Como se podr apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evit
ando la impunidiad, pero deja sin resolver el conflicto positivo, el cual como l
o vimos, slo puede tener solucin por va de celebracin de tratados entre los estados.
ley argentina.
PRIMER CASO.-
CUARTO CASO
Un ciudadano argentino realiz-con finalidad homicida- un disparo con un arma de l
ar- go alcance desde territorio argentino (Paso de los Libres-Corrientes) impact
ando a otro argentino que se encontraba en territorio brasileo (Uruguayana-Brasil
), ocasionndole la muerte.
Preguntas:
1.-Identifique la problemtica en cuestin, sealando la denominacin que recibe esta cl
ase de hechos en las que existe una separacin espacial entre el lugar en que se
des- pliega la accin (que pertenece al territorio de un pas) y aqul en que se pro
duce el resultado (que integra el territorio de otro pas).
2.- Si, por va de hiptesis, imaginamos que la Argentina considera que el lugar de
co- misin del delito es el lugar en que se despliega la accin, y Brasil-por su par
te- entien- de que es el lugar en que se produce el resultado Qu situacin jurdica se
producira en el caso dado, y cul es la solucin que se propone en doctrina al respe
cto?
3.- Para la situacin inversa (que Argentina entendiera como lugar de comisin aqul e
n que se produjo el resultado y Brasil el del despliegue de la accin) Cmo se denomi
na a esta situacin, y cul es la propuesta que realiza la doctrina para evitar la p
roduccin de estos conflictos?.4.-Conforme a las disposiciones jurdicas vigentes en nuestro pas, podra la Argentin
a pretender la aplicacin de su ley penal alegando que ambos ciudadanos (vctima y v
ic- timario) son argentinos?.Fundamente su respuesta.
QUINTO CASO
X fue querellado por Y como instigador de un discurso pronunciado por el legis- la
dor N en la Cmara de diputados de la Nacin, en el que el legislador N f
ormulaba imputaciones calumniosas a Y. X es el asesor del diputado, y fue quien reda
ct el discurso que ste leyera en una de las sesiones de la Cmara.
Preguntas:
1.-Si usted fuera el abogado defensor de X qu argumento jurdico utilizara para sostene
r la impunidad de X?.
2.- Suponga ahora que usted es el abogado del querellante Y, Qu argumento jurdi- co u
tilizara para sostener la responsabilidad penal de X?.-
SEXTO CASO
El Congreso de la Nacin dicta la siguiente ley: El que matare a otro, sufrir pen
a de prisin cuya duracin ser la necesaria para obtener la resocializacin del condena
do. Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, Juan mata a otro
El abogado defensor de Juan cuestiona la constitucionalidad de la ley en razn de
que no precisa con antelacin al hecho, la pena que correspondera al autor por el d
elito de homicidio, lo que violara el art. 18 de la C.N.
El fiscal defiende la constitucionalida de la ley, alegando que la misma respond
e a la teora de la resocializacin que ha sido receptada por la Convencin Americana
de De- recho Humanos que en su art.5 punto 6 establece que: Las penas privativas
de la liber- tad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social
de los condena- dos. Por lo que la duracin de la pena debe estar en consonancia c
on las necesidades
de readaptacin de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada caso en conc
reto y no por va de una conminacin abstracta que fije mnimos y mximos.
Analice los argumentos del fiscal y del defensor y manifieste fundadamente a quin
le asiste razn.
SPTIMO CASO.
OCTAVO CASO
Juan, Pedro y Antonio haban cometido un robo con armas, siendo los mismos coautores del delito. Con posterioridad al hecho, Juan y Pedro fueron detenidos y som
etidos a prisin preventiva, mientras que Antonio se hallaba prfugo.
Al momento de comisin del delito rega la ley A que sancionaba el robo con ar- mas co
n pena de 4 a 8 aos de prisin y el siguiente cmputo para la prisin preventiva: por c
ada da de prisin preventiva se descontar un da de la pena de prisin.
Con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nueva ley,
la ley B establece pena de 3 a 6 aos de prisin para el robo con armas, y prev el cmpu
to de la prisin preventiva de la siguiente manera: por cada 2 das de prisin prevent
iva, se descontar un da de la pena de prisin. Antonio es detenido cuando ya estaba
en vigen- cia la ley B.
Luego de varios meses de haber permanecido Juan Pedro y Antonio en prisin pre- ve
ntiva, se realiza el juicio y el tribunal entiende que los mismos deben ser cond
enados por el delito de robo con armas.
Si usted integrara el tribunal, qu ley o leyes tomara en cuenta para la aplicacin de
la pena y el cmputo de la prisin preventiva para Juan, Pedro y Antonio?. Fundamen
te suficientemente su respuesta, formulando todas las aclaraciones que consider
e conve- niente.
ACLARACION PREVIA
El presente esquema de teora del delito, ha sido elaborado en consonancia con el
contenido del programa de Derecho Penal - Parte General, y a partir de la siguie
nte postura cientfica :
1.- La finalidad del sujeto, como contenido de la voluntad, es un dato que relev
amos a nivel de accin. La estructura compleja del tipo penal, (ubicando al dolo
y a la culpa en este nivel de anlisis) y la incorporacin de requisitos subjetivos
a nivel de causas de justificacin pude decirse que constituye hoy la concepcin amp
2.- Para determinar la relacin causal conducta - resultado, nos valemos de la Teo
ra de la Equivalencia de Condiciones.
3.- El aspecto objetivo del tipo penal no se agota en la relacin causal entre acc
in y resultado. Para afirmar su configuracin, se necesita, ademems, comprobar al me
nos dos aspectos esenciales: a) Que la conducta haya generado un riesgo jurdicame
nte des- aprobado; b) que ese riesgo-y no otro-se haya materializado en el resul
tado.(Teora de la imputacin objetiva)
4.- Compartimos la tesis del injusto personal, en virtud del cual, se analizan s
epara- damente las situaciones jurdicas de los distintos sujetos intervinientes e
n el hecho, pu- diendo considerar conforme a derecho la actuacin de alguno de ell
os, y antijurdica la accin de otros. As, por ejemplo, la solucin que damos al caso
N 13, es una clara aplicacin de la teora del injusto personal.
5.- Participamos de la concepcin normativa de la culpabilidad, entendiendo a sta c
omo un juicio de reproche formulado al autor del injusto penal, reproche ste que
se asienta en la presencia de : a) Posibilidad de comprensin de la criminalidad
de su acto por parte del autor de tal injusto ;
b) Haber gozado de un cierto mbito de autodeterminacin al momento de ejecutar el h
echo.
NUESTRO OBJETIVO
Siempre pensamos que es una obligacin irrenunciable, preparar a los alumnos para
el ejercicio profesional. El sistema de resolucin de casos como mtodo evaluativo
en los respectivos exmenes parciales, es la tcnica que nos permite merituar, no slo
la capacidad de captacin de los conocimientos tericos, sino adems, verificar la a
ptitud demostrada al momento de aplicarlos en las solucin de los problemas con lo
s que lo enfrentamos.
Ao tras ao, al momento de corregir los exmenes comprobamos la dificultad que repres
enta para el alumno tal tcnica evaluativa, producto, quizs, de una deficiente
enseanza en el colegio secundario, donde por lo general, se prioriza la memoriza
cin y repeticin de conceptos por sobre la asimilacin crtica de los mismos.
Con nuestro esquema pretendemos brindar al alumno, una gua que le permita :
2.- Indicarle esquemticamente, cules son los datos que deber verificar al transitar
en su anlisis, por cada uno de los distintos niveles de la teora estratificada de
l delito, debiendo constatar si los mismos se hallan o no presentes en el caso a
nalizado, para que, slo a partir de tal comprobacin, pueda afirmar la existencia d
el delito, al reunirse en el supuesto analizado todos los elementos constitutivo
s del mismo ( accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad ).
3.- Para facilitar la comprensin del alumno de algunos conceptos, elaboramos una
serie de casos ejemplificativos de : ausencia de conducta, atipicidad, causas de
justifica- cin e inculpabilidad.
4.- Finalmente, anexamos un captulo conteniendo casos prcticos, con sus respectivas soluciones. Estos fueron utilizados en exmenes anteriores, lo que nos permit
e ad- vertir al lector, sobre los errores ms frecuentemente cometidos, tratando
de explicar dnde pudo radicar la causa de ellos.
Es nuestra intencin que tal esquema general sirva, no slo para quienes cursen Dere
- cho Penal - Parte General, sino destinarlo prioritariamente a quienes deban pr
eparar la materia como alumnos libres.
En razn de que el trabajo que acompaamos tiene como destinatario a los alumnos, es
nuestra intencin ir perfeccionndolo ao tras ao, para lo que resulta indispensable
las observaciones, sugerencias y crticas que el mismo les pueda merecer a los des
tina- tarios naturales-alumnos de la carrera de abogaca-lo que nos permitir acerca
rnos al fin propuesto.
IMPORTANCIA
NECESIDAD
DE
UNA
TEORA
ESTRATIFICADA
DEL DELITO.
Para saber si una conducta determinada es o no delictiva no nos basta con una de
fini- cin de carcter puramente formal sobre el delito. Es absolutamente insuficien
te a tales efectos conocer que la conducta delictiva es aquella cuya realizacin e
st sancionada legalmente con una pena para su autor. Un simple ejemplo bastar pa
ra demostrar lo dicho:
El sujeto A observa como el sujeto B le apunta con un arma dispuesto a matarlo. Ante
ello, A logra anticiparse y mata a B con un arma que llevaba en su bolsillo.
El artculo 79 del cdigo penal argentino castiga con reclusin o prisin de 8 a 25 aos a
l que matare a otro.
Si con esta sla informacin disponible-que el matar a otro est sancionado con pena p
rivativa de libertad-se pretendiera responder a la pregunta sobre si el sujeto A h
a cometido o no un delito, se comprobar que el arsenal terico disponible no nos pe
rmite dar una respuesta fundada a tal interrogacin, o lo que es an ms grave, deberam
os llegar a la conclusin que A cometi el delito de homicidio ya que el matar a otro
es una conducta que est sancionada con pena y siendo ello lo caracterstico del del
ito, al haber A realizado tal accin (mat a otro), ergo, A cometi un delito.
Sin embargo tal respuesta es incorrecta, ya que, segn luego se ver al estudiar las
cau- sas de justificacin en particular, el sujeto A ha realizado un acto conforme
a derecho al haber actuado en legtima defensa de su persona (art. 34, inc. 6 del
C.P.) por lo que su conducta, al ser legtima, no puede ser delictiva debido a que
la antijuridicidad es uno de los caracteres del delito.
Este simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que expl
icite los caracteres generales que debe presentar cualquier conducta delictiva,
independien- temente del delito de que se trate- esto es, que estn presentes ta
nto en el delito de homicidio, como en el robo, en la violacin, en el delito de
injuria, en una estafa o en una defraudacin fiscal- y nos brinde el procedimiento
a seguir en la averiguacin de si los presupuestos generales de la accin punible s
e hallan presentes en el caso de anli- sis. La necesidad de contar con un mtodo qu
e separe en distintos estratos el anlisis y resolucin de los diferentes problemas,
es pues, evidente. Precisamente la teora estrati- ficada descompone el concepto
de delito al caracterizarlo como: la accin, tpica, anti- jurdica y culpable indica
ndo que el precedente rden de enunciacin de los estratos constituye a su vez el
camino lgico a seguir en el proceso de averiguacin.
Volviendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder fundad
a- mente a la pregunta de si el sujeto A es autor de un delito, ser imprescindible
seguir el orden de anlisis brindado por la teora estratificada del delito, la que
adems de sealar las preguntas que debemos realizarnos en la averiguacin de si tal s
upuesto constituye o no delito, brinda tambin el orden lgico de formulacin de las m
ismas. Estas preguntas y su orden de formulacin son las siguientes :
Es decir, que para poder resolver la situacin legal de los sujetos intervinientes
en un hecho debemos interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si :
1.- El autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deber responder
por todas las consecuencias que con su accionar haya ocasionado y cuya sancin es
t esta- blecida en alguna de las otras ramas del Derecho, debiendo efectivizar la
s correspon- dientes indemnizaciones civiles, pudiendo tener responsabilidad en
sede administrativa, etc.
2.- Se podr repeler la accin ilegtima ejerciendo el derecho de defensa propia (art.
34, inc. 6 del C.P.) o defensa de un tercero (art. 34, incc. 7 del C.P.), en la
medida en que el accionar ilegtimo sea configurativo de una agresin.
3.- Los que voluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrn
ser considerados partcipes del delito (principio de la accesoriedad limitada, en
virtud de la cual la inculpabilidad del autor no favorece al partcipe).
4.- Cabe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad
previs- tas en el art. 34 inc. 1 ( segundo y tercer prrafos ) del C. P.
70 Silva Snchez, Jess Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelon
,
11992, pg.57 y ss.
71 Tanto el Manual de Derecho penal-parte general en sus suvesivas ediciones com
o el Tratado de Dere- cho Penal de Eugenio Ral Zaffaroni representan una exposicin
ortodoxa del finalismo,situacin que
cambia sustancialmente en la actualizacin de su obra de reciente aparicin Derecho P
enal-Parte Gene- ral, Ediar, Bs.As., ao 2000, con la colaboracin de Alejandro Alagi
a y Alejandro Slokar, en la que se puede observar una perspectiva distinta en la
que el sistema mediante la interpretacin de las leyes penales pretende contener y reducir el poder punitivo para impulsar el progreso del
estado constitucional de derecho (pg.4). Por su parte, Enrique Bacigalupo reconoc
e la relatividad de los sistemas dogmticos del
delito no teniendo ninguno de ellos validez absoluta, encontrando una dependenci
a de los sistemas dog-
Actualmente ocupan una importante posicin -aunque sin constituir an doctrina dominante- en la dogmtica alemana y en menor medida en la espaola, las posturas funci
o- nalistas: Para estas concepciones, las categoras del sistema (accin, tipicidad,
antijuri- dicidad y culpabilidad) deben elaborarse en consonancia con los fines
del Derecho Pe- nal. Es decir, conceptos tales como la accin, la causalidad, la
culpabilidad, entre otros, no vienen condicionados por su naturaleza debiendo se
r aceptados por el legislador y por la ciencia como lo sostena el finalismo, sino
que se elaboran en funcin de objeti- vos penales prefijados..
Esto ha llevado a que los conceptos jurdico-penales se normativicen desde una per
spec- tiva teleolgica, para hacerlos funcional a los fines que se asignan o recon
ocen al Dere- cho Penal. Conforme a ello, conceptos tales como accin, culpabili
dad y otros situados
mticos de una decisin sobre la teora de la pena (funcin social del derecho penal) y
sobre la teora de la sociedad de la que se participe (pag. 136)
en un nivel de abstraccin menor, a los que-al decir de Jakobs- la dogmtica Penal h
a atribuido siempre expresamente una esencia o-ms descoloridamente -una est
ructura (lgico-objetiva, prejurdica), se convierten en conceptos de los que no cab
e decir senci- llamente nada sin tener en cuenta la misin del Derecho penal, sino
que incluso el concepto de sujeto al que se le imputa se manifiesta como un concepto funcional ...
73.
...El universo de los conceptos jurdico-penales tiene que ajustarse a la funcin soc
ial del Derecho Penal y no a fenmenos naturales o de otro modo ajenos a lo social
. 74
Las sistemticas funcionalistas con la normativizacin de las categoras, han favoreci
do la elaboracin de nuevas doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarr
ollo teri- co, la llamada teora de la imputacin objetiva, de la que nos ocuparemos al
tratar el aspecto objetivo del tipo penal.
Como lo destaca Silva Snchez, las corrientes funcionalistas no pretenden en princi
pio, una modificacin del sistema de la teora del delito. Ms bien se hallan empeadas
en la atribucin de nuevos contenidos a las categoras, con el fin de ampliar su cap
acidad explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad. Se trata de
orientar dichas
categoras a la funcin del derecho penal en la sociedad moderna.75
No es posible realizar aqu, una anlisis de los distintos sistemas, ni de los axiom
as fun- dantes de los mismos. Basta advertir que, siendo posible interpretar la
legislacin posi- tiva desde posturas diferentes, se hace necesario conocer, al me
nos, las ms importanes posiciones que se siguen en la dogmtica actual para tener u
n conocimiento aproximado
72 Silva Sncchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Ale
mania, publicado en Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., pg.17.
73 Jakobs, Ginther. Derecho Penal-Parte General, traduccin de la segunda edicin alema
na a cargo de
Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid,
1995, del
Prlogo a a la primera edicin, pag.IX.
74 Jakobs, Ginther, ob. Cit, del prlogo.
75 Silva Snchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alem
a- nia, publicado en Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., 1998
, pg 25.
El entrecomillado en el texto transceipto corresponde a una cita de Wolter.
del estado de la ciencia penal que nos posibilite una ms justa inteleccin y aplica
cin del derecho.
Pero antes de pasar al estudio particularizado de las distintas categoras que com
ponen la teora estratificada del delito, creo conveniente destacar dos cuestiones
centrales:
1.-En primer lugar, se debe evitar caer en el error de pensar que por ser varias
las pro- puestas sistemticas que se han elaborado a lo largo de la historia de
la ciencia penal- manteniendo en su mayora plena vigencia- pueda concluirse que l
a configuracin del sistema pueda responder a una actitud antojadiza. Muy por e
l contrario, la preocupa- cin por su legitimidad debe ocupar un lugar esencial pa
ra la validacin de un sistema. Y es que, como lo advierte Bacigalupo, que un sist
ema jurdico sea funcional, es decir, que sirva al mantenimiento del sistema socia
l, no dice nada respecto a su legitimidad . Y
esto es as debido a que, funcionalidad y legitimidad son magnitudes diferentes.76
77
Y de hecho esta preocupacin es evidente al presentar los autores en sus obras, ar
gu- mentos que pretenden demostrar las razones por la preferencia de una teora re
specto a otra, existiendo una vigorosa discusin al respecto.
Parece claro que en la legitimidad juega un rol fundamental los principios del E
stado de
Derecho y las garantas consagradas en la Carta Magna y Tratados Internacionales.
Por ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tale
s como el de culpabilidad (derecho penal de acto y no de autor); de proporcional
idad (la pena debe guardar relacin con la magnitud del injusto y de la culpabilid
ad); el carcter de daosi- dad social de las conductas que se consideren delictivas
; entre otros.
76 Bacigalupo E., ob, cit., pg. 135.
77 Sostiene Jakobs, por su parte, al referirse a la lagitimacin material del dere
cho penal, que la misma reside en que las leyes penales son necesarias para el ma
ntenimiento de la forma de la sociedad y del
Estado. No existe ningn contenido genuino de las normas penales, sino que los con
tenidos se rigen por
el respectivo contexto de la regulacin. Al contexto de la regulacin pertenecen las
realidades de la vida
2.-Otro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relatividad de las so
luciones que se proponen para las distintas cuestiones en la ciencia penal, en e
l sentido que no hay una respuesta que pueda considerarse como la nica correcta.
Al respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son externos
al sis- tema (aspectos extrasistemticos). Esto es, sobre los presupuestos que fu
ndamentan el mismo y dan contenido a las distintas categoras que lo integran (acc
in, tipicidad, anti- juridicida y culpabilidad) com tambin las subcategoras. As, cor
responden a este nivel cuestiones tales como si son los fines de la pena los que
determinan la configuracin del sistema, o los fines del derecho penal en general
(como se sostiene desde algunas postu- ras funcionalistas) ; o si hay una esenc
ia del delito que condiciona la teora (tesis central del finalismo), etc.
b)Por otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopt
a en los distintos temas de la teora general son o no coherentes con sus postulad
os iniciales. Estas son cuestiones intrasistemticas. As, por ejemplo, podr plantear
se el interrogan- te respecto a la coherencia interna de quien siendo adherente
a las estructuras lgico- objetivas (finalista) se vale de criterios normativos p
ara decidir decidir si imputa obje- tivamente un resultado a la conducta de un s
ujeto (cuestiones intrasistemticas).
44/45.
pectiva naturalstica es correcto- sino que no evit la muerte, situacin distinta y p
or lo tanto no comprendida en el tipo penal del art. 84 del C.P.
Por el contrario, otra podr ser la solucin si desde una perspectiva diferente se
78 Silva Snchez, Jess Mara.La comisin por omisin y el nuevo cdigo penal espaol, publ
en
Consideraciones sobre la teora del delito, ad-hoc, Bs.As., 1998, pg.85.
rentes criterios de aplicacin de la ley, las diferente posturas cientficas podrn in
cidir en las soluciones particulares. A ello alude el relativismo del que hablbam
os
Y esto es as, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus ca
tegoras surgen necesariamente del texto expreso de la ley.80 Por ello es incorrec
ta la pretensin de sustentar la preferencia por un sistema descalificando a los r
estantes con el argumen- to de que la ley penal argentina sigue tal o cual sis
tema. 81 Prueba de ello es que el mismo cuerpo legal (el cdigo penal argentino),
ha sido interpretado desde distintas
perspectivas: causalista, finalista y funcionalista. Y, por otra parte, como c
on acierto advierte Bacigalupo82, la legislacin penal positiva puede ser modifica
da sin que ello signifique un cambio en los sitemas de interpretacin. El lmite en
todo caso est en la exigencia de que tal sistema no sea incompatible con las disp
osiciones del derecho posi- tivo.
El siguiente esquema tiene por finalidad -desde una posicin sistemtica determinada- orientar al alumno en el proceso de anlisis y resolucin de casos penales, sealndole en forma analtica, cules son los elementos correspondientes a cada estrato de
la
2.- Todos los datos y circunstancias sealados en el caso en cuestin, debern considerarse como plenamente probados. No deber el alumno plantearse problema probato
- rio.
3.- Las conclusiones y afirmaciones que el alumno haya formulado en cada uno d
e los estratos de la teora del delito, no pueden ser revisados ni contradichos en
un nivel de anlisis posterior. As, si a nivel de tipicidad se afirma que la con
ducta es dolosa, sto no puede ser contradicho al analizar la antijuricidad de la
accin, o al analizar la culpabilidad del autor, afirmando el carcter culposo de la
accin que a nivel tpico se catalog como doloso.
Con estas aclaraciones previas, pasamos ahora s a sealar los datos que deben verificarse en cada nivel de anlisis de la teora del delito, precediendo a ello una b
reve con- ceptualizacin de cada una de las categoras.
I . - PRIMERA PREGUNTA :HAY ACCION ?
de las causales precedentemente sealadas, la respuesta ser : no hay delito por aus
encia de conducta, debiendo individualizarse cul de las distintas causales de fal
ta de accin se da en el caso analizado.
1.- Por mediar fuerza fsica irresistible : que puede tener un origen
a) Externo al sujeto : Ej. : A es arrastrado por un fuerte viento cayendo sobre B
a quien le causa graves lesiones.
b) Interno : Originada en el propio cuerpo del sujeto. Ej. : A en convulsin epilp
- tica, y al no poder controlar sus movimientos deja caer desde la ventana en qu
e se en- contraba a su pequeo hijo que tena en brazos.
dualizar taxativamente cules son esas acciones (y bajo qu circunstancias) que han
sido consideradas merece- doras de una especial forma de sancin (pena).
El tipo sistemtico lo encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un t
ipo penal. Slo lo constituye aquella parte de la ley que contempla la materia de p
rohibi83 Principios de derecho penal-parte general. Pg. 146
84 Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
cin, entendiendo por tal, la accin prohibida ms toda referencia a circunstancias que
hacen a la delimitacin de lo penalmente prohibido y que constituyen los delitos
en par- ticular. Ejemplo:
El artculo 79 del cdigo penal establece: Se aplicar re
clusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que en est
e Cdigo no se estableciere otra pena. En el mencionado artculo podemos encontrar a
l tipo penal del denominado delito de homicidio simple. Pero es vlido aclararlo, qu
e no todo el artculo 79 es un tipo penal. Slo lo es aquella parte que contiene la
materia de prohibi- cin, lo prohibido, que en este caso es matar a otro. Todo lo
dems, como ser, la pena establecida, y cualquier otra referencia que no
individualice a lo prohibido, - entendiendo por tal no slo la accin proscri
pta sino tambin todas las circunstancias o condiciones objetivas y subjetivas que
hacen a la prohibicin-, ser parte de la ley pe- nal, pero no del tipo penal, al men
os no del tipo sistemtico, que es al cual me estoy
refiriendo.86
Por lo tanto, habrn muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal.
Podramos decir, que ninguna de las que integran el Libro primero del Cdigo Penal
argentino (arts. 1 a 78 inclusive), constituyen tipos penales, si bien forman pa
rte de una ley penal. Algunas de ellas, como por ejemplo, la atinente a la tenta
tiva (art. 44 del C.P.) constituyen ampliaciones de algunos de los tipos contemp
lados en el libro segun- do del cdigo penal. Ejemplo: Por la disposicin del art.
44 queda prohibido no slo el matar a otro como lo establece el art. 79 del C.P.,
sino tambin la conducta que implica un comienzo de ejecucin del homicidio, produc
indose una amplicin de la prohibi-
88 En este caso, sin embargo, la delimitacin no viene dada por la ley civil, ya
que se admite que bienes que para el derecho civil son inmuebles sin embargo pa
ra la ley penal siguen siendo bienes muebles. Esta es una problemtica de la parte
especial, no obstante ello debo decir, que tal significacin es la resultante de
una interpretacin sistemtica de la expresin legal.
a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoracin, se corre el ri
esgo de que la determinacin de su alcance sea la consecuencia de pautas subjetiva
s del juzga- dor perdiendo precisin en cuanto a los lmites de lo prohibido al qued
ar a expensas de concepciones axiolgicas individuales. Para evitar esta consecuen
cia la doctrina se ha esforzado por objetivar en la mayor medida posible las pau
tas de valoracin judicial, exigiendo una vinculacin a las concepciones axiolgicas i
mperantes en la comunidad, la que no podra ser reemplazada por criterios subjetiv
os del juzgador.
b) El otro aspecto problemtico tiene que ver con el grado de conocimiento requeri
do en el autor para la configuracin del dolo. Como oportunamente se ver, para que
pueda afirmarse el accionar doloso, el autor debi haber actuado con pleno conoci
miento de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal de qu
e se trate. Esta situacin es particularmente problemtica cuando se trata de determ
inar si el autor com- prendi en su justo alcance la significacin de un elemento
normativo del tipo. Por ejemplo, si la valoracin es jurdica (qu es cosa, nos lo di
ce la ley en el art. 2311 del Cdigo Civil), pareciera que slo podran cometer hurto
los que saben de derecho. Ade- lantamos que, para la configuracin del dolo, no s
e requerir un conocimiento tcnico sino, se dice, una valoracin paralela en la esfera
del profano o del lego.Con ello se quiere significar que, ser suficiente con que
el el autor tenga una comprensin de las notas esenciales, sin requerirse un conoc
imiento tcnico jurdico. Ejemplo: Quien sin ser abogado libra un cheque sin tene
r en su cuenta provisin de fondos suficientes, tiene la idea general de lo que es
t haciendo, aunque no conozca la ley comercial en la que se indica cul es el conte
nido que tiene que tener el documento para ser considerado che- que. Con este cono
cimiento-la de un profano-basta para el dolo, como se ver al estu- diar el aspect
o subjetivo del tipo doloso.
Tipo de acto y tipo de autor; contenido de los tipos penales:
Siendo que el derecho regula conductas humanas, slo se pueden prohibir o imponer
comportamientos. Por lo tanto, en el tipo siempre se contemplar, necesariamente,
ac- ciones prohibidas. Y no podra ser de otra manera debido a que nuestro siste
ma-por imposicin constitucional art. 18 C.N.- se corresponde al de un derecho pen
al de acto y no de autor. Se individualizan comportamientos prohibidos y no pers
onalidades delicti- vas o formas de ser . En otras palabras, son tipos penales
de acto y no de autor.
A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicacin de la conducta proh
ibida. En otras ocasiones, los tipos penales individualizan adems de la accin, de
terminados modos de comisin, o circunstancias de tiempo de realizacin o de lugar,
o medios de los que se vale el sujeto en su ejecucin, o requieren especiales cara
cteres en el autor del delito, o en la propia vctima, etc. Tomando en cuenta toda
s estas circunstancias se realiza en doctrina una clasificacin de los tipos penal
es, a la que debe prestarse espe- cial atencin dada su utilidad prctica en el proc
eso de averiguacin de la conducta de- lictiva.
urdi- co. La norma no aparece expresada en el tipo. De la lectura del tipo penal
se puede infe- rir cul es la norma correspondiente. Si se castiga con pena al que
matare a otro (pena de 8 a 25 aos de prisin o reclusin-art. 79 del C.P.), se puede
inferir que la norma prohibe matar a otro y tendr el siguiente contenido prohibit
ivo: no matars; si se castiga el apoderamiento de una cosa mueble ajena (tipo penal
del hurto), se infiere de ello que la norma nuevamente tiene un contenido prohi
bitivo: no te apoderars de una cosa mueble ajena, etc. Por su parte, el bien jurdico
es aqul ente que se quiere prote- ger castigando las conductas que lo afecten, p
or lesin o puesta en peligro, el cual se puede deducir de la lectura del respecti
vo tipo penal. Sin embargo, el bien jurdico, no integra el tipo penal. Ejemplo:
De la lectura del tipo penal del homicidio se puede de- ducir que el bien jurdic
o penalmente protegido es la vida humana, en razn de que el tipo penal contiene c
omo materia de prohibicin a las conductas que afectan a la vida humana destruyndol
a.
La norma puede expresar mandatos (como se ver, en los tipos omisivos), o prohibiciones de accin, dirigidas, en cualquiera de los casos, a los sujetos, pero no
est escri- ta, no la encontramos en la ley penal, sino que, por va interpretativa,
podemos deducir su contenido. Y esto es as, debido a que el tipo penal contiene
la conducta prohibida
por la norma.89 Cuando se afirma que una accin es tpica, con ello se quiere signi
ficar
que esa accin est prohibida por la norma, es antinormativa.
En este sentido debe entenderse la afirmacin de que el delincuente no contradice
la ley pues sta establece, por ejemplo, que el que matare a otro tendr tal sancin, y
el sujeto que comete un homicidio precisamente mata a otro, es decir, realiza l
a accin prevista en la ley. En verdad, lo que el autor contradice con su comporta
miento, es la norma ( no escrita) cuyo contenido se deduce de la interpretacin de
l tipo penal. Quien mata a otro infringe la norma no matars. Por lo tanto, cada vez
que se afirma la tipicidad de un comportamiento, se est sosteniendo necesariamente su antinormatividad
.90
En los tipos penales activos, la conducta va a ser tpica, precisamente, cuando h
aya una plena coincidencia entre lo que el tipo penal establece y lo que el suje
to hizo. En tal caso, se da una subsuncin, una incardinacin, del hecho cometido en
el tipo penal, de lo que surje la tipicidad de la accin, y as se dir que tal accin
es tpica de ese delito. Por el contrario, se dir que la conducta es atpica (negacin
de la tipicidad) cuando no
89 Ver en la nota a pie de pgina n 57, la aclaracin que se hace respecto a los tipo
s omisivos, los cuales tambin, aunque en principio pudiera parecer lo contrario,
tambin contienen la accin prohibida, aun- que, para la prhibicin se utilice una tcni
ca legisltativa diferente consistente en individualizar la accin debida, quedando
prohibida todas las dems.
90 No se debe confundir la antinormatividad-que es la consecuencia de la tipicid
ad de la accin- con la antijuridicidad, que requiere un anlisis posterior consiste
nte en verificar que tal accin tpica no est
justificada. El permiso que posibilita la justificacin de una accin-y con ello imp
ide la configuracin de
la antijuridicidad-se lo puede hallar en cualquier disposicin jurdica, no slo en el
derecho penal, sino tambin en algn cuerpo normativo correspondiente a otra rama d
el derecho (civil, administrativo, labo- ral, comercial, etc). Por lo tanto, una
conducta puede ser tpica- y con ello ya estamos afirmando la anti- normatividadpero no ser antijurdica. Ejemplo: Quien efecta un disparo de arma de fuego matando
a otro, acta tpicamente al encuadrar su conducta en el tipo penal del homicidio (
art. 79 del C.P.), pero si
el disparo lo efectu para evitar ser muerto por quien lo agreda ilegtimamente con u
n pual, su conducta estar justificada por haber actuado en legtima defensa de su pe
rsona, por lo que tal accin no ser antihaya una total correspondencia entre el hecho cometido y el previsto en el tipo
penal: En estos casos se delinque al realizar la accin individualizada en el tipo
penal, son s- tos los llamados delitos de comisin.
Por el contrario, en los tipos penales omisivos, lo que encontramos en la ley pe
nal es la individualizacin de las acciones debidas o impuestas. Pero ello signif
ica a la vez, que tales acciones son las nicas que, en una situacin determinada,
no estn prohibi- das.Por lo que, estos tipos penales tambin prohiben conductas, slo
que a travs de una tcnica legislativa diferente a la que se utiliza en el tipo ac
tivo: el tipo omisivo prohibe cualquier otra accin que no sea la indicada en la l
ey penal. Es por ello que sera vlido decir-desde un punto de vista lgico-que el tip
o omisivo prohbe la no realizacin de la accin indicada (que es lo mismo que sosten
er que impone la realizacin de la conducta descripta).91 En estos casos, la tipicidad se dar cuando no exista coinciden
cia entre
la conducta individualizada en la ley penal, y la efectivamente realizada por el
sujeto. Con ello se advierte que lo que est contemplado en el tipo penal omisivo
es tambin, al igual que en el tipo activo, la conducta prohibida.
Ejemplo: El art. 108 del C.P., castiga con pena de multa a quien encontrando per
dido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amena
zada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hecer- lo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la aut
oridad.(Tipo penal del delito de omisin de auxilio).
Prestar el auxilio necesario, o dar aviso a la autoridad no sern acciones tpicas d
el
delito de omisin de auxilio, sino todo lo contrario: son conductas atpicas. Tpicas
re-
jurdica, sino conforme a derecho. En este caso el permiso legal para realizar la
accin tipica lo encon- tramos en el propio cdigo penal (art. 34, inc. 6).
De la antijuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad.
91 El sostener que el tipo omisivo prohibe no realizar la accin descripta en la
ley penal permite, como con acierto advierte Sancinetti, mantener la definicin de
l tipo como la descripcin de la conducta prohibida por la norma.
sultarn, cualquier otra accin diferente a la sealada. Para poder afirmar que un s
ujeto actu tpicamente respecto de este delito, ser necesario que, en un contexto si
tuacional como el descripto por el art. 108, haya realizado cualquier conducta
diferente a la de prestar auxilio o dar aviso a la autoridad.
La razn por la que se opta por sealar en la ley la accin debida y no la prohibida,
se debe a que resulta imposible la individualizacin de todas las acciones distint
as a la de auxiliar a otro, que son, precisamente las que se quieren prohibir.
A todo tipo penal omisivo se antepone una norma de carcter preceptiva. En el caso
del art. 108, la norma dir: prestars el auxilio necesario a quien se encuentre en
situa- cin de riesgo. Como se ver, en estos casos, a diferencia de la norma que a
ntecede a un tipo activo que tiene una enunciancin prohibitiva (ej. no matars ) su e
nunciado es imperativo (prestars el auxilio necesario). As como los tipos activos d
an orgen a los delitos de comisin, los tipos omisivos son la base de los delitos d
e omisin.
El tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor voluntari
a- mente produce un resultado lesivo, o bien, por el contrario, captar acciones
en las que su autor no se propone ni admite afectar un bien jurdico ajeno, pero q
ue al llevarla a cabo en forma deficiente, por la no adopcin de los cuidados que
el caso requera, termina lesionando un bien jurdico ajeno: Esta es la diferencia
existente entre el contenido de un tipo penal doloso y un tipo penal culposo.
En el delito doloso el autor quiere el resultado lesivo. Ejemplo: Quien dispara
sobre otro con intencin homicida, quiere la muerte de la vctima. Mientras que en
el delito culposo su autor no lo quiere, pero al violar elementales deberes de
cuidado en la realizacin de su accin temina lesionando en forma imprudente o negligente bienes jurdicos de terceros. Ejemplo: Quien, por conducir un vehculo a una velocidad por enc
ima de la permitida, no puede frenar a tiempo para evitar la colisin y le causa l
a muerte a un ciclista, slo quera conducir a alta velocidad pero no matar a otro.
Si prestamos atencin en el anlisis comparativo de los ejemplos anteriores, se podr
percibir que no existe diferencia en cuanto al resultado producido: en ambos cas
os, el resultado es el mismo, la muerte de una persona. Tan muerta est quien reci
be el disparo de arma de fuego efectuado por parte de quien actu con voluntad h
omicida, como quien muere por las heridas recibidas al ser atropellada por quie
n slo quera circular a alta velocidad sin querer matarla. La diferencia est en el
desvalor de la accin: Es ms disvaliosa la conducta de quien mata, queriendo hacerl
o, respecto a la de quien impru- dentemente o negligentemente ocasiona a otro
la muerte sin haberlo querido.
Esta difrente realidad lleva a la necesidad de ser captadas en distintos tipos p
enales- tipos dolosos y tipos culposos- para sancionarlas tambin en forma diferen
ciada. Los delitos dolosos son ms severamente sancionados que los culposos en bas
e al principio de proporcionalidad de la pena: a mayor gravedad del injusto, may
or pena. En este caso, la mayor gravedad del injusto se debe al mayor contenido
de disvalor que tiene la ac- cin de quien voluntariamente dirige su accin a la a
fectacin de un bien jurdico pe- nalmente tutelado.
El problema est en cmo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo. Y ello e
n razn de que en el tipo penal normalmente no se refiere expresamente a la intenc
in con la que acta el sujeto. El criterio que puede servir de gua es el siguiente.
Cada vez que nos encontremos con una estructura tpica en la que se diga: ...el qu
e por imprudencia, negligencia,....causare.....x resultado estaremos en presenci
a de un tipo culposo. Por lo
tanto, todo aqul que no presente esta estructura, ser- por lo general- un tipo pen
al do- loso.
Ejemplo: en el art. 79 del C.P. el que matare a otro nos encontramos ante un tip
o penal doloso (tipo penal del homicidio doloso). Por su parte, el art. 84 del C
.P. contem- pla un tipo penal culposo :...el que por imprudencia, negligencia...
causare a otro la muerte... (tipo penal del homicidio culposo).
Sin embargo, en no pocas ocasiones- sobre todo en los llamados delitos calificad
os por el resultado-no se sigue este criterio para la tipificacin de un accionar
doloso o culpo- so, lo que lleva a la dificultad de saber si el resultado, para
ser tpico, debe ser la conse- cuencia de un accionar doloso o culposo. Ejemplo:
el art. 106, ltimo prrafo, del C.P., agrava la pena en el caso en que, a consecue
ncia del abandono, se produzca la muerte del sujeto abandonado. El interrogante
que surge es el siguiente: la muerte de aquella persona debe ser una consecuencia
abarcada por el dolo del autor del abandono o pue- de ser la resultante del acc
ionar imprudente o negligente de quien queriendo abandonar a su vctima no quiere
sin embargo que esta muera?
Ejemplo: Quien llama a la puerte de una vivienda en cuya vereda abandona a un n
io recin nacido, con la intencin de que quienes moran en la casa lo encuentren y
se hagan cargo del menor, alejndose del lugar sin saber que la vivienda se hallab
a des- habitada deber responder por el supuesto contemplado en el ltimo prrafo del
art.
106 si el nio muere por falta de atencin? La respuesta depender de cmo se conside- r
e al referido tipo penal. En otras palabras, la punicin ms grave por muerte del nio
No debe creerse que la denominacin de secundaria dada a esta clasificacin tenga rela
cin con una ordenacin meramente acadmica y carente de significacin prctica. Por el co
ntrario, es muy importante tener presente las distintas clases de tipos penales,
pues ello incide en forma determinante en la tipicidad o no de la accin que se e
st ana- lizando. Los tipos penales pueden ser:
Sin embargo, el resultado no siempre ser una simple alteracin fsica del objeto de l
a accin. Frecuentemente, el tipo penal refiere a situaciones cargadas de valoraci
ones, por lo que para poder afirmar que el resultado tpico se ha producido no bas
tar con consta- tar ciertas transformaciones materiales del objeto de la accin, si
no que se requerir una instancia valorativa.
Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contemp
la como uno de los resultados previstos en forma alternativa, la deformacin perma
nente del rostro.
Resulta evidente que, para poder sostener que se consum el delito de lesiones gra
ves por deformacin permanente del rostro, no puede bastar la mera comprobacin fsica d
e las lesiones. Para ello se requerir efectuar una valoracin de las mismas que per
mita decidir si se infirieron a la vctima en una zona del cuerpo que pueda ser co
nsiderado rostro, si las lesiones causan una deformacin y, finalmente, efectuar un
pronsti- co respecto al carcter permanente de las mismas, todo lo cual excede de u
na constata- cin puramente fsica de las lesiones.
Ahora bien, no todos los bienes jurdicos tienen un substrato material sobre el cu
al se pueda proyectar la accin lesiva del bien.
Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurdico tutelado es
el honor, pero la conducta delictiva no incide en ningn ente fsico, ya que el hon
or no tiene un substrato fsico en el que se pueda materializar. Por ello, la inj
uria es un delito de pura actividad, ya que el tipo penal no requiere ningn resul
tado que sea producto del acto injuriante. De forma tal que si las manifestacion
es desacreditantes no son credas por nadie, y por lo tanto no se produce el desc
rdito de la persona injuriada, igualmente el delito quedar consumado, al haberse r
ealizado la accin tpica.
Por otra parte, se discute intensamente respecto a cul es el momento en que debe
existir el objeto tpico de la agresin, si al momento en que se despliega la accin
, al momento en que el acto lesivo incide en el objeto, o basta con que el objet
o tpico de la agresin exista al momento en que se produce el resultado. Ejemplo:
Una mujer quiere abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin. A consecue
ncia de ello se produce un adelanto en el nacimiento, y el nio nace con vida. Mes
es ms tarde se manifiestan
en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia de las maniobras abortivas
lleva- do a cabo por la madre.
El ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separacin temporal entr
e el momento en que se lleva a cabo la accin, en el cual no existe an el objeto de
agresin del respectivo delito, y el momento en que se produce el resultado, en
el que s ya exis- te el objeto de la agresin. Esto es as, debido a que las lesiones
en el feto no han sido tipificadas como delito. Por lo tanto, en el momento en
que la mujer realiza las manio- bras, no haba objeto tpico de la agresin del delito
de lesiones, el cual requiere una persona ya nacida o al menos que tal afectacin
a la integridad fsica se produzca duran- te el nacimiento. En el caso dado, la
s lesiones se producen en el momento en que ya hay un objeto de la agresin del ti
po de lesiones (las lesiones se manifiestan en el nio ya nacido). Hay al menos, t
res posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta para esta especial si
tuacin: a) los que afirman la atipicidad, por ausencia en el momento del despliegue de la accin del objeto de tpico de la agresin93 ; b) quienes con
sideran que es suficiente con que el objeto de la accin exista cuando el resultado se
produ- ce, por lo que no consideran necesario su existencia en momentos anterio
res 94; c) quie-
La mayora de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con
que tengan capacidad de accin. Estos son los llamados delitos comunes y se los p
uede distinguir en razn de que el tipo penal no requiere especiales condiciones o
caracteres en el sujeto activo del delito y se refiere al mismo utilizando la fr
mula genrica el que... Ejemplos: Art. 79 del C.P. ( homicidio )... al que matare
a otro... Art. 110 (delito de injuria) ...el que deshonrare o desacreditare a otr
o...; Art. 181(Usurpacin) ... el que por violencia, amenazas, engaos, abuso de confi
anza o clandestinidad despo- jare a otro, total o parcialmente, de la posesin o t
enencia de un inmueble...; art. 213
en el art. 176, inc. 2, segunda parte, del C.P. La razn de ser de la prohibicin d
e tal accin, radica en que el quebrado que no ha sido desapoderado de los bienes,
tiene un deber de garantizar la incolumidad del patrimonio por ser stos la garan
ta de cobro de sus acreedores. Quien sustrae alguno de los bienes de la masa, pod
ra frustrar el cobro de alguna de las acreencias. En ello finca
la razn de la ilicitud, en la violacin del deber de garanta. Por lo tanto, cualqui
er otra persona que sustrajera los bienes de la masa, nunca podra ser autor de es
te delito (s de un hurto u otro delito contra la propiedad) pues, a diferencia de
l quebrado, no pesa so- bre l igual deber de garantizar la incolumidad de la masa
.
Los delitos especiales impropios tambin requieren-al igual que los propios- espec
ia- les condiciones en el autor, pero a diferencia de aquellos, en stos la califi
cacin espe- cial no determina la ilicitud configurndola, sino slo una agravacin
de la misma. Ejemplos: art. 144 bis, inc. 1: La privacin ilegtima de la libertad
(art.141 del C.P.), es un delito que puede cometerlo cualquiera que tenga capaci
dad de accin (delito comn); pero si esa privacin de libertad la comete ilegtimamente
un funcionario pblico abu- sando de sus funciones o sin las formalidades prescri
ptas por la ley, el hecho es ms grave, previndose un incremente de pena respecto a
la figura base.; otro ejemplo: art.
80, inc. 1 del C.P., el parricidio slo lo puede cometer quien es el hijo de la vct
ima, sin embargo el matar a otro ya es un delito (art. 79), y el vnculo slo opera
como una cir- cunstancia agravante del delito.
Esta clasificacin tambin tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta
a la determinacin de la tipicidad del hecho como en lo atinente a la participacin
crimi- nal. Como se ver en su momento, en los casos de intervencin plural en un d
elito, el criterio para deslindar entre los sujetos intervinientes quines son au
tores y quines son partcipes en sentido estricto (cmplices o instigadores), pasa po
r determinar quien tiene el dominio del hecho: Ser autor el que tiene el dominio de
l hecho. Sin embargo, este no es un parmetro vlido para la determinacin de la autora
en los llamados delitos de infraccin de deber, (de los que forman parte los delito
s especiales) : en ellos slo podrn ser autores quienes tienen el deber especial, c
on independencia de si poseen o no el dominio del hecho.
Por ltimo, debe advertirse que algunos delitos requieren para su configuracin que
el autor realice personalmente, fsicamente, la conducta descripta en el tipo. Ej
emplo: Es frecuente considerar a la violacin como un delito de propia mano (art.
119, tercer p- rrafo del C.P.). De ser as, slo puede ser autor quien tenga acceso c
arnal contra la vo- luntad de la vctima. Por lo tanto, todos los que hayan partic
ipado en el hecho, an cuando su intervencin haya sido esencial y por ello hayan t
enido el dominio del hecho (ej., quien sostiene fuertemente a la vctima, para que
su compaero pueda accederla carnalmente) no podran ser coautores por no realizar
fsicamente la accin prohibida. Los delitos de propia mano presentan dificultades a
la hora de determinar los alcances de la coautora y de la llamada autora mediata,
lo que ser analizado oportunamente dentro del captulo correspondiente a la Partici
pacin Criminal.
que deber conocer efec- tivamente el sujeto actuante en el momento del hecho para
afirmar el accionar doloso (aspecto subjetivo del tipo penal). En este sentido,
al aspecto objetivo del tipo se deno- mina el tipo de error, pues el desconocimi
ento o falso conocimiento de cualquier
componente tpico producir un error excluyente del dolo al que se denomina error de
tipo.
Hechas estas aclaraciones, se tratar de sealar los componentes genricos que inte- g
ran el aspecto objetivo de un tipo penal de resultado: a) el aspecto externo de
la ac- cin; b) el resultado tpico; c) un nexo entre la accin y el resultado produc
ido, al que se denomina nexo de causalidad; d) las circunstancias que permiten i
mputar objetiva- mente tal resultado a la conducta del sujeto, que son: 1.-la cr
eacin de un riesgo jurdi- camente desvalorado y 2.- que tal riesgo-y no otro- se h
aya materializado en el resulta- do tpico (teora de la imputacin objetiva). La ausenc
ia de cualquiera de estas cir- cunstancias en el hecho, impedir considerar confi
gurada la tipicidad objetiva, debien- do sostenerse la atipicidad de la accin. Pe
ro desde ahora debe advertirse que, si lo que falta es el resultado- o habindose
producido el resultado el mismo no puede imputarse objetivamente a la accin del s
ujeto (por ej., porque el mismo es consecuencia de un riesgo diferente al genera
do por el agente con su accin)- si bien no habr tipicidad de respecto al delito co
nsumado, s podra configurarse la tipicidad de un delito tentado (tentativa del de
lito de que se trate; art. 42 del C.P.), si es que se dan todas las exigen- cias
del delito tentado.
A) El aspecto externo de la accin:
En el tipo objetivo est la faz externa de la conducta. La faz interna es parte in
tegrante del aspecto subjetivo del tipo penal. Ejemplo: Los movimientos corpo
rales de quien dispara con su arma de fuego sobre la vctima integran el aspecto o
bjetivo del tipo penal del homicidio doloso (art. 79 del C.P.), como tambin del h
omicidio culposo (art. 84 del C.P.). Por lo tanto, si el sujeto estaba limpiando
el arma y se le escapa un diparo sin tener la voluntad de matar a la otra perso
na, tales circunstancias (el que haya querido o no la muerte) no tienen incidenc
ia respecto a la configuracin-que ya se da- del aspecto
objetivo. ste estar completo y slo al pasar al anlisis del aspecto subjetivo podremo
s observar que no se corresponde con el tipo subjetivo del delito doloso (falta
el dolo) sino slo con el del culposo.
Esta situacin es as entendida por la posicin mayoritaria en doctrina, que sostiene
que en verdad no hay diferencias entre el aspecto objetivo de un tipo doloso y e
l tipo objetivo de un delito culposo. Conforme a ello el distingo entre los deli
tos dolosos y culposos slo cabra hacerlo en el aspecto subjetivo, aunque sobre est
o ya existen importantes controversias. 98
B) El nexo de causalidad: Para poder sostener la tipicidad objetiva de un hecho,
no basta constatar la presencia de todos los elementos a que hemos hecho refere
ncia en su momento como integrantes del aspecto objetivo de un delito de resulta
do. Y ello es as, debido a que el tipo penal no se integra con una mera yuxtaposi
cin de elementos. Se requiere una cierta vinculacin, una relacin entre los mismos.
Por ello, en los delitos de resultado, se exige como elemento configurativo del
tipo ob- jetivo, no slo el despliegue de la accin individualizada en tipo y la p
roduccin del resultado tpico, sino, adems, una vinculacin- que en alguna de sus form
ulaciones es de carcter fsico- entre la accin del sujeto y el resultado acaecido, d
e manera tal que pueda afirmarse que ste ha sido causado por el comportamiento de
aqul. No obstante, esta coincidencia doctrinaria termina all, existiendo importan
es discrepancias en torno
a la determinacin de cundo media tal relacin de causalidad. Al respecto, se pueden
gndose el derecho de hacer justicia por propia mano, dispara sobre el condenado
a muerte segundos antes de que ste sea ejecutado en la silla elctrica,. En tal cas
o, si suprimimos mentalmente la accin de efectuar el disparo de arma de fuego, el
condena- do igualmente hubiera muerto por la descarga elctrica que le suministra
ra el verdugo, pero nuevamente, ello sera contabilizar cursos de accin no acontecid
os: sin el disparo de arma de fuego, la muerte no se habra producido en el moment
o ni en la forma en que realmente ocurri.
La frmula heurstica de la supresin mental hipottica, debe ser complementada con la s
iguiente : Si diversas acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma alter
- nativa sin que el resultado desaparezca, pero no as acumulativamente, cada un
a de ellas es causal del resultado. Ejemplo : A pone una dosis mortal de veneno en
la comida de B. C sin saberlo, agrega otra dosis mortal de veneno en la misma comi
- da. B ingiere los alimentos y muere envenenado.Anlisis : Si se suprime mentalmen
- te la conducta de A, el resultado muerte de B no desaparece. Lo mismo ocurre si
suprimimos la conducta de C. Sin embargo, ambas acciones no pueden ser suprimi- d
as acumulativamente sin que el resultado desaparezca. Esto indica que tanto la
accin de A como la accin de C son causa del resultado muerte de B.
A la teora de la equivalencia de las condiciones se le han formulado dos importan
tes crticas, una de las cuales es vlida para cualquier teora de la causalidad. En p
rimer lugar, se dice, esta concepcin produce una extensin desmesurada de la vincu
lacin causal prcticamente hasta el infinito. Ejemplo: Si el que fabric el arma de
fuego no lo hubiese hecho el homicidio no se habra cometido con tal arma; la mad
re del homicida tambin sera causante de la muerte; etc. En ltima instancia, la caus
alidad llegara has- ta Adn y Eva, lo que hace perder-sostienen sus crticos-seriedad
a esta posicin.
En verdad la crtica es valedera, slo que debe tenerse en cuenta que afirmar la cau
sa- lidad de una accin es condicin necesaria pero no suficiente para sostener que
quien la realiz sea autor de un delito. Los finalistas que adhieren a la teora de
la equivalencia de las condiciones, la defienden aduciendo que la desmesurada a
mplitud que adquiere el tipo objetivo no constituye problema alguno en cuanto a
los supuestos que finalmente quedarn abarcados por el tipo penal, dado que al pas
ar al anlisis de aspecto subjetivo del tipo penal, se reduce drsticamente el nmero
de acciones que quedan subsumidos en el tipo, pues de todos los causantes slo uno
o unos pocos habran actuado con dolo: Slo aquellos que hayan dominados los proces
os causales con plena conciencia del ries- go concreto que con su conducta gener
an para el bien jurdico, podrn ser considerado autores de un delito doloso. Por lo
tanto, el filtro del tipos subjetivo permite dejar fuera de la tipicidad penal
a las causaciones no dolosas del resultado.
La segunda crtica que se formula a la teora de la equivalencia de las condiciones,
objeta a esta teora su falta de aptitud para averiguar la causalidad. Slo es tilse dice- si ya de antemano se conoce la relacin causal.
Ejemplo: Slo si previamente se sabe que determinada sustancia es txica y lleva a
la muerte de quien la toma, la frmula de la supresin mental hipottica ser til para
determinar el carcter causal del la sustancia en la produccin del resultado muerte
. De lo contrario, si se ignora su toxicidad, al utilizar el procedimiento de su
presin mental hipottica- suprimir la ingesta de la misma por parte de la vctima- n
o llevar a la des- aparicin del resultado muerte.
Para entender mejor este cuestionamiento a la teora de la equivalencia de las con
di- ciones, es bueno recordar algunos casos muy sonados en el mbito del derecho p
enal: a) El caso de la talidomida , conocido tambin como el procedimiento Contergan q
ue ocurriera en Alemania y fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgrn.
; b) el caso del aceite de colza sucedido en Espaa y que le toc resolver al Tribunal
Supre- mo Espaol.
A) El caso de la talidomida o Procedimiento Contergan: Se conoce con este nombr
e al proceso penal que se haba iniciado en 1967 a dirigentes de la fi
rma qumico- farmacutica Grnenthal, y que fuera resuelto por el Tribunal Provincial
de Aquisgran (Alemania) -, en razn de que la firma elaboraba ciertos medicamento
s en cuya compo- sicin figuraba la droga talidomida los cuales, suministrados a muj
eres embarazadas, producan efectos negativos en el feto causando malformaciones y
muertes. En la poca en que ocurrieron estos hechos, la ciencia no haba logrado es
tablecer una ley causal natural incuestionable sobre los efectos colaterales que
produca la talidomida. Por lo tanto, la frmula de la teora de la equivalencia de l
as condiciones que sugiere suprimir mentalmente la accin para comprobar si el res
ultado igualmente se hubiera producido, slo podra hacerse en la medida en que se c
onozca la ley causal natural. En otras pala- bras, al faltar la ley natural que
establezca que la droga contergan produce malforma- ciones o muertes en el feto,
impide que, a travs del proceso de supresin mental hipottica podamos saber si, faltanto la ingesta de la droga, las malformaciones o mue
rtes des- aparecen.
Es que, como seala Armin Kaufmann, la frmula de la condicin, no es directamente apl
icable, sino que slo las leyes causales que estn detrs de ella....
Si falta en la comunidad cientfica acuerdo respecto al reconocimiento de tal ley c
au- sal, puede no obstante ello, el Tribunal considerar probada la causalidad?
El Tribunal consider, en el proceso Contergan, que el juzgador es libre para conv
en- cerse acerca de la existencia de la ley causal. Lo contrario, se sostuvo, es
tirara conside- rablemente en sentido jurdico las exigencias relativas a una prueb
a; sera una prueba en sentido de las ciencias naturales en la que se excluya toda
probabilidad de lo contrario; sin embargo-dijo el tribunal-para la prueba penal
lo que interesa conforme a la peculia- ridad del conocimiento de las ciencias
filosficas, no es la certeza objetiva necesaria para la pruba de las ciencias nat
urales, sino tan slo la subjetiva.
Este criterio es cuestionado por Armin Kaufmann
Es en este sentido en el que debe entenderse la crtica que se formula a esta teora
de que no es apta para averiguar la causalidad cuando se desconoce la ley natur
al respecti- va.
b) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Espaol en su s
enten- cia del 23-4-92).103
Durante los aos 1980 y 1981 se haban distribuido para el consumo humano aceite de
colza desnaturalizado con anilina al 2%. El aceite no era apto para el consumo-s
e importaba de Francia con fines de utilizacin industrial- siendo ilegalmente dist
ribuido
obado una correlacin o asocia- cin de los sucesos relevantes y sea posible descart
ar otras causas que hayan podido producir el mismo....Agregando: ...tampoco la r
eproduccin experimental del fen- meno es decisiva cuando existen comprobaciones
cuya fuerza de conviccin no puede
ser conmovida por la sospecha de otras causas posibles del resultado104
Los inconvenientes que la teora de la equivalencia de las condiciones presenta, a
l no ser apta para la averiguacin de la causalidad-cuando esta es desconocida
cientfica- mente- han llevado a que sobre este aspecto tenga preferencia la denom
inada teora de la ley de la causalidad natural. En la referida causa del aceite de
colza, el tribunal se
104 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general, akal/iure, M
adrid, 1997, pg.185.
vali de la denominada ley de causalidad natural, segn la cual la causalidad de una a
ccin respecto del resultado depende de que la conexin de ambos est respaldada por l
a existencia de una ley causal natural general, de la que el caso concreto sea u
na expre- sin particular. Al respecto,... cuando se dice ley natural , quiere sign
ificarse que se ha comprobado un nmero estadsticamente representativo de casos en
los que se repite el mismo resultado y que permite, en consecuencia, suponer
una relacin causal general.105
C.-CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA: LA IMPUTACIN DE LA ACCIN Y LA IMP
UTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO:
Que una accin haya sido causante del resultado tpico no habilita a tener por confi
gu- rado el tipo objetivo. Y es que parece evidente que en el mbito jurdico penal
no resul- ta suficiente una mera vinculacin de carcter fsico entre una conducta y u
n resultado (nexo de causalidad) para imputar jurdicamente tal resultado al causa
nte. Por lo tanto, se trata de establecer bajo qu presupuestos un determinado res
ultado puede considerar- se jurdicamente como obra de un autor. Esto es, determin
ar en qu casos un resultado tpico puede ser puesto jurdicamente a cargo del sujeto
actuante por considerarlo un producto de su obra.
La respuesta slo puede obtenerse a partir de parmetros normativos. Es decir, slo co
n criterios normativos-y no puramente naturalsticos-podr delimitarse la materia d
e prohibicin y con ello, el contenido del aspecto objetivo del tipo. La norma no
tiene la pretensin de prohibir la causacin de cualquier resultado lesivo, debido a
que en mu- chas oportunidades esas causaciones pueden estar en plena consonanci
a con los objeti- vos normativos, esto es, la proteccin de bienes jurdicos.
106 Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traduccin de la 2a. edicin
alemana por Diego
Luzn Pea-Miguel Daz y Garca Conlledo-Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 199
7, pg.363.
Si la conducta del agente ha causado un resultado tpico, el mismo no podr imputars
e objetivamente al agente si ste con su conducta no ha generado un riesgo prohibi
do para el bien jurdico. Es ms, ni siquiera se podr considerar tpica la accin.
Ello se dar en distintas situaciones:
a) Cuando la conducta del agente disminuy un peligro existente para el bien: Qui
en con su accin aminora el riesgo que amenaza a un bien, no responder por el resul
tado producido, aunque el mismo consista en la lesin del mismo bien, siempre que
tal lesin sea de menor entidad que la que evita. No se debe confundir esta situac
in con la del estado de necesidad justificante, en la que se causa un mal por evi
tar otro mayor inmi- nente al que ha sido extrao (art. 34, inc. 3 del C.P.). La i
mportante diferencia radica en que en este ltimo supuesto (estado de necesidad),
normalmente, se sacrifica un bien en aras del salvamento de otro bien distinto.
Mientras que en el supuesto ahora analizado, se trata de un mismo bien que se
encuentra amenazado de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la conduc
ta del agente, aunque sin lograr neutralizarlo del todo. La lesin residual, no pu
ede imputarse al agente por no haber sido l quien gener con su conducta el peligro
para el bien. ste ya exista, y el sujeto lo que hizo fue mejorar la situacin con s
u actuacin.
Ejemplo: Una maceta est cayendo desde un balcn en direccin a la cabeza de un transente. Otra persona que observa la situacin, slo puede empujar con su mano a la mac
eta hacindola variar de su direccin, a consecuencia de lo cual sta en lugar de gol
pear la cabeza de aquella persona cae sobre su hombro causndole lesiones leves.
Aunque la diferencia es ms sutl que en el primer supuesto, tampoco debe confundirse el supuesto de atipicidad por disminucin de un mismo riesgo que amenaza a u
n mismo bien jurdico- supuesto steque estamos analizando- con situaciones de just
ifi- cacin ( por estado de necesidad justificante o por de consentimiento presun
to del ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo cuya entidad se disminuye, sino
de la sustitucin de un riesgo por otro. .(Ejemplo: Tal situacin se dara si, en lu
gar de des- viar la direccin del plantero, el tercero empuja a la persona hacindol
tinto al creado por el agente. Ejemplo: X dispara sobre N dejndolo herido. N es tras
adado en una ambulancia a un centro asistencial, muriendo en el trayecto al coli
- sionar la ambulancia con un camin cisterna.
En el ejemplo, X gener un riesgo prohibido para la vida de N, pero la muerte de N no f
e la consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo ste ltimo el que in
cidi de manera determinante en su produccin.
2.-b) Exclusin de la imputacin en casos de resultados que no estn cubiertos por el
fin de proteccin de la norma de cuidado: Roxin refiere en este tem, a supuestos
en los que, a pesar de haber generado un riesgo prohibido, el resultado que fina
lmente se
produce, no corresponde a aquellos a los que cubre el fin de proteccin de la nor
ma de
cuidado. No debe confundirse esta situacin con los supuestos
la
norma tpica que se analizar en el punto d.
no abarcados por
Ejemplo: Un sujeto circula en su vehculo a una velocidad muy por encima a la per
mi- tida durante un tramo del viaje, y luego disminuye la velocidad t
ransitando a la velocidad permitida. Al doblar una curva, se le arroja imprevi
stamente un nio de muy corta edad que estaba escondido detrs de un rbol. Si se logr
ara probar pericialmente que por lo imprevisto del cruce y por arrojarse prcticam
ente encima del vehculo, no
imprevisto del cruce y por arrojarse prcticamente encima del vehculo, no fue posib
le frenar para evitar colisionar al nio, no sera correcto imputar el resultado mue
rte del nio al automovilista argumentando que si hubiera circulado a la velocidad
permitida, seguramente el automovilista no hubiera estado en ese lugar al momen
to en que cruz el nio. Y tal argumento sera errneo, en razn de que no constituye el f
in de proteccin de la norma de cuidado que prohibe circular por enccima de cierta
velocidad el que los vehculos se encuentren en determinados puntos de la carret
era, sino el de evitar los riesgos que significa la alta velocidad (no poder fre
nar o desviar a tiempo; mayor difi- cultad para mantener el control del vehculo,
etc..).
En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la n
orma de cuidado sino el de una circunstancia distinta-que circunstancialm
ente se encontraba transitando por ese lugar- no abarcada por el fin de protecc
in de la norma.
2.-c) Un supuesto problemtico: La conducta alternativa conforme a derecho y teora
del incrementeo del riesgo.
Es objeto de ardua discusin doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo e
n la produccin del resultado tpico es ya suficiente para la imputacin del resultado
, aunque no se pueda demostrar que el mismo ha incidido en forma determinante en
la produc- cin del hecho lesivo. En palabras de Roxin: El problema ms discutido de
sde la post- guerra en conexin con la idea de riesgo se refiere a la cuestin de si
se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa con
forme a Derecho el mismo
hubiera sido evitado, no con seguridad, sino slo probable o posiblemente.108
Ejemplo: El conductor de un camin se adelanta a un ciclista sin respetar la dist
ancia lateral que debe guardar para evitar producir un efecto de succin. El ciclist
a cae bajo
las ruedas traseras del camin y muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebried
ad en
Quedan comprendido en este supuesto una constelacin de casos de los cuales los ms
importantes tienen relacin con lo que modernamente se denomina competencia de la vc
tima. Ejemplo: Alguien acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosa
s, sabiendo exactamente el riesgo a que se expone. Si luego ocurre el accidente
y muere el transportado, se excluira el resultado por competencia de la vctima en
la medida en que sta era plenamente capz y reconoci el riesgo al que se expona.
2,.e)Otro supuesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de ed
ad y plenamente capz, para iyectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte d
e su com- paero, la misma no podra serle imputable a aqul.
Antes de pasar a analizar el aspecto objetivo de los delitos de pura actividad,
recor- damos que los delitos de peligro concreto en mi opinin, son tam
bin delitos de resultado.
En tales supuestos el peligro para el bien jurdi
co - que es una forma de
En tales supuestos el peligro para el bien jurdico - que es una forma de resultad
o, si entendemos por tal algo que ocurre con posterioridad a la accin y que es co
nsecuencia de sta- tambin deber ser imputable al agente. Si, por el contrario, el p
eligro es pro- ducto de circunstancias extraas al comportamiento del sujeto, no s
e podra considerar completo el tipo objetivo, el cual no se integra con un cmulo d
e elementos yuxtapues- tos sino que debe mediar, como vimos, una relacin entre lo
s mismos: la accin es la que debe haber puesto en peligro al bien o aumentado un
riesgo ya presente sobre el mismo.
Siendo as, en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justi
fique un tratamiento diferente al de los delitos de resultado material. Slo debe
discutirse la cuestin de cul debe ser la perspectvia desde la cul se analice en el
caso particular si se di o no un peligro para el bien.
Al respecto considero que el anlisis debe hacerse desde una perspectiva ex ante. Co
n esto se quiere significar que deber situarse mentalmente el juzgador en el mome
n- to en que el sujeto llev a cabo la accin y no despus de que ste haya actuado y un
a vez que ya se conocen los pormenores del suceso. Los conocimientos del agente
rele- vantes para la determinacin del peligro sern aquellos que tena al momento del
despliegue de la accin.109
El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro ab
stracto:
Los delitos de pura actividad, en los que no hay un resultado individualizado po
r el tipo, la situacin es diferente a lo hasta aqu analizado, ya que el tipo objet
ivo se con- forma con la realizacin de la accin prohibida en las especiales circun
stancias que es- tablezca el tipo. No hay que verificar ningn resultado. Igual si
tuacin en los delitos de
peligro abstracto (hay autores que sostienen que todo delito de peligro abstract
o es a su
110 Pero no todo delito de pura actividad es a su vez un delito de peligro abstr
acto.
tina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmtica la tarea de su conce
ptuali- zacin
Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de ca
da una de ellas- que pretenden definir al dolo, conocindoselas en doctrina con el
nombre de teora de la representacin y teora de la voluntad. La adopcin de una u otr
osicin en materia de dolo, tiene importantes consecuencias prcticas.
Teora de la representacin: El factor determinante del comportamiento doloso, est
dado, para este criterio, por la representacin que tiene el autor de todos los el
ementos objetivos del correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir
que, el dolo se integra bsicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya e
n su configuracin, la actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal representac
in: Si el sujeto quiere o se conforma con la produccin probable del resultado, o s
i, por el contrario confa en que el mismo no se producir, son aspectos que carecen
-para esta posicin-de relevancia para la configuracin del dolo. Al respecto, lo ni
co verdaderamente importante, para la teora de la representacin, es que el sujeto
representndose los elementos integrativos del tipo penal, haya querido igualmente
realizar el comportamiento, sin importar si que- ra o no- en los delitos de resu
ltado- la produccin del resultado tpico o, en los delitos de peligro, producir el
riesgo de lesin al bien objeto de tutela penal. El componente volitivo estara dado
slo en el querer realizar la accin a pesar de la representacin del riesgo que tal
comportamiento tiene para el bien jurdico.
Esta es la coincidencia mnima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferen
cias de criterios se patentiza al momento de precisar cules son las chances de pr
oduccin del resultado que el sujeto debe representarse para afirmar que actu con d
olo. Al respecto existen al menos tres posiciones.
Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actua
r, al menos se representa la probabilidad de que se configure el comportamien
to tpico.
Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mer
a posibilidad-de lesionar un bien jurdico-penalmente tutelado, e igualmente lleve a c
abo la accin riesgosa para el bien.
Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un co
mportamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya
el blanco (de estar seguro que fallara no habra efectuado el disparo). Z no quiso la
muerte de su compaero, y como para esta concepcin dolo no slo es conocimiento, sin
o tambin querer, no habra dolo al faltar el aspecto conativo.
Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teora de la repres
enta- cin se decida por adoptar la teora de la voluntad, al considerar axiolgicamen
te insa- tisfactoria una solucin como la propuesta por aquella. Se dir, Cmo es posib
le que, a quien quiso salvar a su amigo de una muerte segura (sera comido por el
yacar) se le
impute el resultado muerte tanto objetivamente115 como subjetivamente, y en est
e ltimo aspecto, a ttulo de dolo? No parece convincente- se dir- tener que sostener qu
e la conducta de Z es tpica de homicidio doloso. Una solucin as, aparecera como in- j
usta.
Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una accin no es su
fi- ciente para tener por configurado el delito, ya que ni siquiera basta para a
firmar el injus- to. Es por ello que no puede evaluarse adecuadamente las conse
cuencias de seguir la postura representacionista en materia de dolo (teora de la
representacin), sin tener una visin integral de la teora estratificada del delito.
Como se ver ms adelante, tal con- ducta estar justificada-y por lo tanto no ser deli
ctiva- en razn de haber causado Z un mal para evitar otro mayor inminente al que ha
sido extrao (estado de necesidad justificante, art. 34, inc. 3 del C.P.). Tambin se
entender mejor cuando analicemos
presentacin no sera dolo para quienes exigen que se vivencia la probabilidad (para st
os, slo cabra hablar de un comportamiento culposo: culpa con representacin).
115 Podr sorprender que se afirme la imputacin objetiva del resultado a la conduct
a del agente, cuando
que, conforme a la teora de la imputacin objetiva no es posible atribuirle jurdicam
ente el resultado causado cuando el agente con su accin disminuy el riesgo sobre e
l bien. Sin embargo, si se presta aten- cin, no estamos frente a un verdadero sup
uesto de disminucin del mismo riesgo sino ante un caso de causalidad de reemplazo.
En efecto, lo que hace Z no es disminuir el mismo riesgo que pesaba sobre N-en el c
aso el riesgo es de morir por el ataque de un yacar-sino que reemplaza tal peligr
o por otro que l lo ha creado (l crea el riesgo de muerte al disparar sin saber ha
cerlo). Mientras los casos de dis- minucin del mismo riesgo impiden imputar el re
sultado, los supuestos de reemplazo de un peligro por
otro (causalidad de reemplazo), llevan a la imputacin del resultado a nivel tpico,
pero si el peligro gene- rado es de menor entidad que el que se quiso neutraliz
ar, la accin no ser antijurdica al configurarse el estado de necesidad justificante
(art. 34, inc. 3 del C.P.)
detenidamente dicha causal de justificacin en particular, por qu se sostiene que Z h
abra causado un mal menor cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo que
quiso evitar tambin fue la muerte, por lo que que no se habra evitado un mal ma
yor, como lo requiere el art. 34, inc. 3 del C.P., para justificar el hecho. Lo
que ocurre, es que la determinacin de la entidad comparativa de los males debe ha
cerse analizndolo desde una perspectiva ex ante y no ex post. Y ex ante-es decir en el
momento en que el sujeto despliega la accin de efectuar el disparo del rifle- ten
emos la siguiente situacin: Si Z no hace nada, habra un 100 por 100 de probabilidad
de muerte por parte de X. En cambio, si Z acta,(en el caso, efecta el disparo) en ese
momento disminuyen las chances de muerte por parte de X ya que existe la posibilid
ad de que acierte el disparo en el yacar . Es por ello que, desde una perspectiva
ex ante, Z causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar el disparo- por evi
tar otro mayor (la muerte segura de su compaero si no hace nada).
Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teoras del dolo (de
la re- presentacin y de la voluntad) hace referencia al contenido mnimo del dolo. E
n otras palabras, la concepcin de dolo que aparece expresada en las dos teoras ref
eridas se vincula a slo una de sus formas: el llamado dolo eventual. Cre convenie
nte comen- zar con la caracterizacin de esta modalidad de dolo, por ser respecto
requeridos respecto a las leyes penales en blanco en las que la ley marco (ley
penal en blanco) se completa mediante otra disposicin jurdica (nor- ma complementa
dora). Cando un error sobre un elemento objetivos de una ley penal en blanco,- pr
oducto del desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que
fija el contenido y alcance de aqul- constituye un error de tipo y cando un error
de prohibicin, es una cuestin sobre la que no hay acuerdo en doctrina. As, por ejem
plo, el error sobre la pretensin tributaria en el delito de
su efecto sistemtico es el de excluir, siempre, el dolo. Es por tal razn que al as
pecto objetivo del tipo penal se lo denomina tipo del error, ya que sus componente
s definen los conocimientos que sern necesarios poseer al momento de realizar la
accin, para el dolo del correspondiente delito. Cualquier desconocimiento o
falso conocimiento de alguno de tales elementos llevar al error de tipo con el y
a sealado efecto de excluir el dolo.
La vencibilidad o invencibilidad del error: consecuencias sistemticas.
Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habr que determinar si tal error es impu
table al agente, pues en tal caso se dir que el error es vencible y con ello qued
ar abierta la posibilidad de una responsabilidad a ttulo de culpa, condicionado a
la existencia del correspondiente tipo culposo para esa clase de delito y a la
cumplimentacin de todos los requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error
en el que cay el agente no es atribuible a su falta de cuidado sino que se trata
de un error invencible, ya que cualquier persona comportndose responsablemente ig
ualmente no hubiera podido evitar caer en l, su efecto sistemtico ser el de exclui
r no slo el dolo sino tambin la culpa, por lo que el resultado ser atribuible a la
desgracia, sin consecuencias penales para el causan- te de la lesin. La determina
cin de la vencibilidad o invencibilidad del error se debe determinar desde una pe
rspectiva ex ante tomando en cuenta las particularidades de la situacin en que se a
ctu.
Ley penal y tipo del error125
Conviene detenerse en el anlisis del llamado tipo del error, que no es otra cosa qu
e el aspecto objetivo del tipo penal. Como vimos, para que haya dolo el agente d
eber
evasin fiscal ha sido tratada por algunos como un error de tipo, mientras otros l
o consideran un error de prohibicin .
125 Estos temas deberan ser tratados, en principio, en el captulo referente al asp
ecto objetivo del tipo penal, ya que tienen vinculacin con el contenido del tipo
objetivo. La decisin de incorporarlo en este
tem tiene que ver con la visualizacin ms adecuada de las consecuencias sistemticas d
e considerar a
estos elementos como componentes tpicos o no, al repercutir directamente en el co
ntenido del dolo.
haberse representado efectivamente, en el momento de realizar la accin, todos aqu
ellos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal en cuestin (tipo
del error). Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar el conte
nido del tipo objeti- vo.Como oportunamente lo advertimos, no todo lo que est
en la ley es tipo, ni todos los elementos del tipo tienen una manifestacin expres
a en la ley.Veamos algunos supues- tos.
I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte de
l
tipo penal:
Ejemplo de esta clase lo podemos ver en el tipo penal del delito del aborto cons
entido por la mujer. El artculo 85 del C.P., inc.2, castiga al que causare un abo
rto cuando obrare con consentimiento de la mujer. El mismo artculo, en su inc. 1
castiga ms seve- ramente el hecho, cuando el aborto es causado sin el consentimie
nto de la mujer. Anali- cemos detenidamente el contenido del tipo penal del inc.
2 del art. 85.
Si tenemos que inventariar los distintos elementos que integran aspecto objetivo d
el tipo penal del aborto con consentimiento de la mujer, habrn elementos respecto a
los cuales no existen dudas que integran el tipo. As, forman parte del tipo obje
tivo: a) una mujer embarazada; b) una conducta (maniobras abortivas) que genere
un riesgo jurdi- camente desvalorado para el objeto de la agresin (que en este cas
o es el feto); c) que tal riesgo prohibido se haya materializado en el resultado
(que en este caso es la muerte del feto). Hasta all, no hay dudas que todos esto
s componentes integran el tipo objetivo del delito en cuestin. Pero tambin est expr
esada en la ley, la circunstancia objetiva de que las maniobras abortivas se rea
lizan con el consentimiento de la mujer. Esta circunstancia, integra el tipo obj
etivo? Para poder responder a este interrogante debe- mos recordar que el tipo p
enal contiene la materia de prohibicin. Es decir, que slo formar parte del tipo, aqu
ello que est prohibido. Teniendo esto presente, se puede
concluir que la circunstancia de obrar con el consentimiento de la mujer no forman
parte del tipo penal.
Ello es as, debido a que tal expresin est indicando que la pena prevista para el de
li- to contemplado en el inciso 2, del art.85 del C.P., est en relacin a la afecta
cin de un slo bien jurdico: la vida del feto. La referencia a la circunstancia de q
ue el aborto sea con consentimiento de la mujer, tiene por finalidad aclarar que e
n tal supuesto no se halla afectado otro bien jurdico: la autodeterminacin de la
madre. Al mediar el con- sentimiento, no hay lesin a la autodeterminacin de la mu
jer. Conclusin: No puede integrar el tipo penal la referencia a la no afectacin de
un bien representado en la circunstancia de haber prestado su consentimiento la m
adre. El tipo penal slo lo inte- gran supuestos que implican afectacin de uno o ms bi
enes jurdicos . Esto se po- dr percibir mejor comparando el contenido tpico del inc
iso 2 con el del inciso 1 del art. 85.
En efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 de
l C.P., la
circunstancia objetiva de haber obrado el sujeto sin consentimiento de la mujer,
s
integra el aspecto objetivo del tipo penal. Y ello es as, debido a que la falta
de consen- timiento de la mujer implica la afectacin de un segundo bien jurdico le
sionado: a la destruccin de la vida del feto, se agrega la afectacin de la autodet
erminacin de la madre expresado en su falta de autorizacin para realizar el abort
o. En este caso la falta de consentimiento es una circunstancia objetiva que int
egra el tipo penal, pues hace a la materia de prohibicin: est prohibido, adems de m
atar al feto, el afectar la libre de- terminacin de la madre. Precisamente, por
esta razn, el aborto sin consentimiento tiene una escala penal mayor que la del
delito de aborto con consentiemiento, ya que en aqul hay dos bienes jurdicos lesio
nados.
El ejemplo es vlido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley
, forma parte del tipo penal. Y esto tiene una extraordinaria importancia para e
l dolo: Si no forma parte del tipo objetivo, no ser necesario que sea captado por
el dolo del agen- te. El tipo objetivo es el tipo del error, en el sentido de que
cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de sus elementos ser un
error de tipo que excluir el dolo. Por contrapartida, cualquier equvoco sobre eleme
ntos que no integran el aspecto objetivo del tipo (no forman parte del tipo del e
rror), no podr ser considerado un error de tipo, careciendo por lo tanto de incide
ncia respecto al dolo del agente.
Veamos el siguiente ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que
se encuentra embarazada. El padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo
har, por lo que elabora y pone en prctica el siguiente plan. Llama por telfono a u
n mdico gi- neclogo amigo, dicindole que su hija ir a verlo al consultorio para que
le practique un aborto. Le dice adems, que ella est muy conmocionada, por lo que n
o hablar del tema y se someter a las prcticas que el mdico debe realizar. Por su par
te, el padre le dice a su hija que convers con un amigo gineclogo para que le prac
tique un control tendente a favorecer la buena marcha del embarazo. La joven lle
ga al consultorio y sin saberlo se le practica un aborto.
Si tuviramos que definir la tipicidad de la conducta del mdico, no hay mayores dif
i- cultades para entender que, al creer que la mujer prest su consentimiento para
el abor- to, no podramos castigarlo por el delito ms grave de aborto sin consentim
iento, pues si bien se dieron todos los elementos objetivos del tipo penal del in
c. 1, no se le puede
imputar a ttulo de dolo al desconocer que realiz la prctica abortiva sin consent
imiento de la mujer . El mdico actu con un error sobre uno de los elementos objeti
vos del tipo-voluntad en contrario de la madre- configurndose el error de tipo que
exclu- ye el dolo. Siendo ste un delito doloso, la solucin a la que hay que arriba
r es la de
considerar atpica la conducta del mdico respecto al referido tipo penal (art. 85,
inc. 1). Sin embargo, el comportamiento del mdico puede ser subsumido en el art.
85, inc. 2 (aborto con consentimiento), pues respecto al mismo, se dan todos los
elementos objeti- vos del tipo y tambin el dolo en el agente, mediando la debida
congruencia entre am- bos aspectos.
Esta solucin- afirmar la tipicidad de la accin por aborto consentido, del Art. 85,
inc.
2 del C.P.- slo es posible si se considera -como lo hemos hecho- que la circunsta
ncia con consentimiento de la mujer no forma parte del tipo penal, ya que en el ca
so, no hubo consentimiento. Si se entendiera que el consentimiento forma parte d
el tipo, debe- ra afirmarse la atipicidad de la conducta del mdico tambin respecto
al tipo penal del
aborto consentido126, lo que evidentemente sera una solucin insatisfactoria.
Otra situacin que tambin debe considerarse, es la necesidad de no confundir cierta
s condiciones objetivas de punibilidad que aparecen expresadas en la ley con los e
le- mentos objetivos del tipo.127
Las condiciones objetivas de punibilidad son, como surge de su propia denomin
acin, ciertas circunstancias a las que el legislador condiciona la aplicacin de la
pena. La conducta en s ya es delictiva, pero por razones de poltica criminal, se d
ecide perse- guir penalmente a su autor, slo si se dan determinadas circunstancia
s, cuya ausencia impide la aplicacin de la pena. Resulta en ciertos casos, extrem
adamente problemtica la cuestin de diferenciar en la ley penal a los elementos que
integran el tipo penal, de
126 Si se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo obje
tivo, slo se podra casti- gar al mdico por una tentativa inidnea de aborto consentid
o, al suponer falsamente la presencia de un elemento del tipo objetivo que en re
alidad no se di (la autorizacin de la mujer). Todo ello bajo la con- dicin de no li
mitar la tentativa inidnea a la falta de idoneidad del medio, como lo sostiene un
sector de la doctrina.
127 Zaffaroni, considera a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad el lt
imo reducto dogmtico de la responsabilidad objetiva por lo que rechaza su existenc
ia. Lo contrario-sostiene- implicara admitir el reproche de lo que no est abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, r
eprochar lo atpico y prohi- bir lo que no se conoci por el autor y que ni siquiera
tuvo la posibilidad de prever. Zaffaroni, Eugenio
R. Tratado de derecho penal-parte general, ediar, 1983, tomo V, pgs. 51/58.
las condiciones objetivas de punibilidad. A ttulo de ejemplo, veamos lo que ha oc
urrido con el quantum de lo evadido, en el delito de evasin tributaria, respecto al
cual existe controversia en doctrina y jurisprudencia, respecto a su naturaleza
jurdica: elemento del tipo o condicin objetiva de punibilidad?
El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasin simple: Ser reprimido con
prisin de dos a seis aos el obligado que mediante declaraciones engaosas, ocultacio
- nes maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin o por omisin, evadie
re total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el m
onto evadido excediere la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ej
ercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantneo o de perodo fiscal i
nferior a un ao.
Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasin tributaria, es el re
feren- te a la cuestin de si el quantum del monto evadido (los cien mil pesos por
tributo y por ejercicio anual) forma parte del tipo penal o slo es una condicin o
bjetiva de punibili- dad. En este ltimo sentido se manifiesta la mayor parte de l
a doctrina y de la jurispru- dencia argumentando que, la evasin de cualquier mont
o ya es una conducta delictiva, slo que por cuestiones de poltica criminal, se ha
decidido castigar a las evasiones de cierta magnitud, para evitar que los juzgad
os se atosiguen de causas por evasiones de montos menores, optndose por concentra
r la atencin en los grandes evasores. Ese piso que debe tener la evasin para ser p
unible, es el equivalente a 100.000 pesos. Otra posi- cin doctrinaria y jurispru
dencial, la cual considero correcta, entiende que el monto evadido forma par
te del tipo penal.
Pero ms all de cul sea la respuesta acertada128, lo que deber advertirse es la importancia de la discusin, por las consecuencias que produce el considerar a ciert
os re-
rme a ello, la des129 En general, la gran mayora de los tipos penales de los delitos contra la prop
iedad contemplados en el ttulo 6 del libro segundo del C.P., requieren para su co
nfiguracin - aunque no aparece expresamente en la ley- de la voluntad en contrari
o de su titular. El consentimiento otorgado libremente y con plena comtruccin de una cosa ajena realizada con el consentimiento del dueo de la cosa, vue
lve atpica la conducta. A su vez, y como contrapartida, el error sobre la existen
cia del con- sentimiento ser un error de tipo que excluye el dolo. Ejemplo: A cont
rata a B para que corte un rbol de su quinta. B se equivoca y en lugar de cortar el rb
ol indicado por A tala otro de mucho valor, por sus ms de cien aos de vida. En este
caso, la conducta de B de destruir una cosa ajena, ser atpica por error de tipo excl
uyente del dolo, al desconocer B uno de los elementos-implcitos- del tipo objetivo:
la voluntad en contrario del titular del bien.
Los casos analizados, slo tienen la pretensin de advertir sobre el equvoco de ident
i- ficar ley penal, con tipo penal. No se volver sobre ello debido a que se trata
de una problemtica que deber abordarse en el estudio de cada delito en particular
( lo que corresponde a la parte especial del derecho penal), donde por va interp
retativa se debe- r determinar el contenido de cada uno de los tipo penal corresp
ondiente a los distintos delitos.
El error como consecuencia de alteraciones psquicas del autor:
El error en que se encontraba el agente al momento de llevar a cabo la accin pudo
ser la consecuencia de condicionamientos psquicos, inclusive, de orgen patolgico
. Por ello, no siempre que se den condiciones de inimputabilidad en el autor,
la respuesta correctar ser considerarlo inculpable, debido a que si tal inimput
abilidad le impidi representarse adecuadamente alguno de los elementos del tipo
objetivo, la solucin co- rrecta ser el reconocer la existencia de un error de tip
o psquicamente condicionado y con ello la atipicidad de la conducta en relacin al
correspondiente tipo doloso.
Ejemplo: Si un nio de corta edad, vierte en la comida de su hermanito una sustan
cia que cree alimenticia, siendo en realidad, es un poderoso txico causndole con e
llo la
prensin de los hechos que consiente por el titular del bien, antes de que se real
ice la accin, torna atpico
muerte, no ser correcta la solucin si slo se declara la inculpabilidad por inimputa
bi- lidad del menor. La respuesta adecuada ser, atipicidad del tipo penal del hom
icidio por error de tipo invencible, dado que el condicionamiento psquico tuvo el
efecto de impe- dir saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba
con su accin para el bien jurdico.
La ceguera ente los hechoscomo limitacin a los alcances del error de tipo.
La doctrina ampliamente mayoritaria coincide en que el error de tipo excluye el
dolo. Esto, que podra ser considerado tiempo atrs como indiscutible para la concep
cin que reconoce relevancia al aspecto subjetivo del tipo, en la actualidad ha si
do puesta en tela de juicio por cierto sector minoritario de la doctrina alemana
130, que sostiene que ya no todo desconocimiento del supuesto de hecho tpico obje
tivo excluira necesariamente al dolo, pudiendo darse situaciones de falta de repr
esentacin de alguno de los elementos tpicos que no merezcan el tratamiento ms benvol
o que reciben las conductas culposas. Si bien esta posicin no ha logrado mayores adhesiones, lo reseamos por consti
tuir una original construccin con slidos fundamentos que merecen ser considerados.
Esto es lo que ocurre con la imprudencia dirigida a un fin, caracterizada por Jako
bs como aquel desconocimiento que el propio autor no valora como una carencia de
su orientacin en el mundo, porque el mbito material del objeto desconocido carece
de inters para l .131
El mencionado autor grafica sus dichos con el siguiente e
jemplo: ... muchas personas desconocen que producen ruidos excesivos o que contam
inan el medio ambiente, porque tanto los dems conciudadanos como el medio ambien
te les
son indiferentes. Si se interesaran por el bien de otros o por el de todos, los
efectos perel comportamiento.
130 En este sentido, Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castel
lano de la 2a. edicin alemana (1991) de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Go
nzlez de Murillo, Marcial
Pons, Madrid, 1995, pg. 313/314.
judiciales les resultaran a todas luces evidentes, pero ese inters falta.132 Encue
ntra Jakobs suficientes razones-y esta es su propuesta de lege ferenda- como par
a que los errores que son la consecuencia de la carencia de escrpulos del autor (
ceguera ante los hechos), no beneficien a ste.
La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que re
sulta, desde una perspectiva axiolgica, que alguien resulte beneficiado al cons
iderarse cul- posos su accionar cuando la falta de representacin del elemento obj
etivo del tipo, se debe al total menosprecio por parte del agente del bien tutel
ado al punto tal que ni si- quiera se lo representa al momento de actuar al ni s
iquiera tomarlo en consideracin
(ceguera ante los hechos). 133
Esta posicin, plantea el interrogante no resuelto de si el dolo debe ser conside
rado desde una perspectiva ontologicista, como un hecho psquico que ocurre en cab
eza del autor (juicio descriptivo), o si debe ser definido normativamente (juici
o adscriptivo). Con ello se pone en crisis la frontera que la teora del error estableci entre
dolo e imprudencia a partir de las categoras conocimiento-desconocimiento, reem
plazn- dolo por determinaciones normativas.Se trata en ltima instancia, de precisa
r los efec- tos del error en la configuracin y magnitud del injusto y decidir si
el baremo est dado por datos psicolgicos o por decisiones normativas. La aceptacin
de esta ltima alter- nativa significara un cambio sustancial en los criterios rec
tores del dolo en la doctrina
dominante.134 Resulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias que gen
erara
131 Jakobs, Gnther, Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defect
os cognitivos, traduc- cin de Carlos J. Zuarez Gonzlez, publicado en Estudios de Der
echo Penal, UAM Ediciones-Editorial Civitas, Madrid, 1997, pg. 138.
132 Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a. ed
icin alemana
(1991) de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons
, Madrid,
1995, pg. 313/314.
133 dem, pg. 313/314
134 Un profundo estudio de esta problemtica en Dez Ripolls, Jos Lus. Los Elementos Sub
jetivos del
Delito. Bases Metodolgicas, tirant lo blanch, Valencia, 1990, captulo III.
esta nueva concepcin, lo que en la doctrina argentina- con excepcin de las investi
ga- ciones de Sancinetti135- prcticamente no se ha realizado.
DIFERENCIACIN DEL ERROR DE TIPO DE OTRAS FORMA DE ERROR.
IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA DISTINCIN ENTRE LAS DISTINTAS
CLASES DE ERRORES.
La teora del error ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir
135 Sancinetti Marcelo A. Subjetivismo e Imputacin objetiva en Derecho Penal, AdHoc, Bs. As.
1997, pg. 166/168 y en Fundamentacin subjetiva del Ilcito y Desistimiento de la Tent
ativa, Temis, Santa Fe de Bogot, 1995, pg.218 y sig., donde realiza observaciones c
rticas a esta postura.
en el injusto mientras otros remiten las consecuencias del error al nivel de la
culpabili- dad. Todo ello permite afirmar, que la problemtica del error presenta
en la actualidad una marcada complejidad y nos lleva a la necesidad de caracteri
zar las diferentes clases de error. En este captulo slo se sealarn las notas esencia
les de cada clase de error para diferenciarlo del error de tipo, dejando el trat
amiento in extenso de cada uno de ellos para el momento en que se analicen los r
espectivos estratos de la teora del delito en los que se manifiestan sus efectos.
El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer
el sujeto que o bien tendrn efectos sistemticos distintos a la exclusin del dolo o
bien puede que ni siquiera produzcan consecuencias excluyentes de la responsabil
idad penal. En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de p
rohibicin. Como vimos, el error de tipo es aqul en que el agente se encuentra ant
e el desconocimiento o falso conocimiento de los elementos del aspecto objetivo
del tipo penal y como tal ex- cluyente del dolo. Por ello es correcta su caracte
rizacin al decirse que quien est en error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo::
Quien se lleva un libro de la casa de su compaero de estudio creyendo que es de s
u propiedad, cuando en realidad era de su compaero habr actuado en error de tipo
al desconocer un elementos que integra el aspecto objetivo del delito de hurto,
esto es, el carcter ajeno de la cosa (art. 162, del
C.P.).136 Por ello se dir que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de qu
e no sabe
que se est apoderando de una cosa ajena. En cambio, en el error de prohibicin, e
l sujeto sabr perfectamente lo que hace pues su error no recae sobre ningn element
o del tipo objetivo, sino que se equivoca sobre la relevancia jurdico penal de su
acto (la cri- minalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene re
levancia penal, cuan136 Objetivamente en
razn de que hubo un
tivamente faltar el
meinto de uno de los
do en realidad s la
atpica del art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del hurto por error de ti
po que excluye el dolo).
Tampoco debe confundirse el error de tipo con el error de tipo al revs. En el erro
r de tipo al revs, como su propia denominacin lo indica, se da una situacin exactam
en- te inversa al error de tipo y sus consecuencias tambin son diferentes. Consis
te en la falsa representacin por parte del agente de que en el momento de actuar
se dan en la realidad todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad
los mismos slo estn presentes en su imaginacin. Ejemplo: Quien creyendo que se lle
va un libro aje- no, y por error toma un libro de su propiedad. En este caso-a d
iferencia del verdadero error de tipo- falta un elemento objetivo en el plano d
e la realidad (en el supuesto dado, la ajenidad de la cosa) y es el sujeto activ
o quien se representa errneamente su presencia. Es por ello que, si el error de tipo excluye el dolo, el error de tipo al r
evs, fundamenta el dolo.
En verdad, la atribucin de efectos penales al llamado error de tipo al revs, depen
de de la posicin dogmtica que se siga en materia de tentativa inidnea. Para aquello
s autores que entienden que la tentativa inidnea slo podr configurarse cuando la in
ido- neidad sea slo de los medios, negando el carcter de tentativa inidnea cuando l
a falta de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la agresin, los nico
s casos de error de tipo al revs que tendrn relevancia penal para fundamentar el d
olo, sern aquellos en los que el agente se equivoque sobre la causalidad, atribuy
endo determinados efectos causales a objetos que carecen del mismo y pretendiend
o valerse de su instrumentacin para obtener fines propuestos (nico caso de tentati
va inidnea para estos autores). To- das las dems situaciones en las que el sujeto
se represente falsamente la presencia de algn otro elemento del aspecto objetivo
del tipo penal, no podrn dar lugar-segn lo
entienden estos autores- a tentativas inidneas, por considerarlos supuestos de a
tipicidad por ausencia de elementos del tipo objetivo. Esta concepcin la sostiene en nu
estra
dogmtica, Zaffaroni, quien es partidario de la teora del mangel am tatbestand (au- s
encia de tipo).
Por el contrario, otra posicin doctrinal admite la tentativa inidnea-y con ello la
con- formacin del dolo- tambin en las otras hiptesis de falta de idoneidad de otro
s ele- mentos objetivos distintos a la causalidad, como ser la inidoneidad en el
sujeto activo (cuando el tipo penal requiere especiales condiciones que el auto
r no los posee) o la inidoneidad en el objeto de la agresin. Con un ejemplo, se p
odrn percibir las consecuencias de adoptar una u otra posicin.137
Ejemplo: Quien efecta un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido, c
uando en realidad lo que tiene enfrente suyo es un cadver al haber muerto la pers
ona horas antes del atentado, ser considerado, para quienes admiten la tentativa
inidnea por inidoneidad en el objeto de la agresin, autor del delito de homicidio
en grado de tentativa inidnea.En cambio, entendern que se trata de una conducta atp
ica por falta de un elemento del aspecto objetivo del tipo penal, los partidario
s del mangel am tat- bestand, al faltar la persona viva (objeto de la accin) que es
parte integrante del tipo objetivo del homicidio.
Como se vio, en tales supuestos la afirmacin del dolo-para quienes as lo considera
n- se basa en la existencia de un error de tipo al revs, al representarse falsament
e el agente al momento de realizar la accin, la presencia de los elementos del ti
po objetivo.
Tambin debe diferenciarse el error de tipo, del llamadodelito putativo. En el delit
o putativo, el agente tambin se halla en un error. Pero el equvoco consiste en cre
er que la conducta que realiza est penalmente prohibida, cuando en realidad no l
o est. El delito putativo constituye un error de prohibicin al revs. Ejemplo: Quie
n comete adulterio pensando que an tal conducta es delictiva, comete un delito pu
tativo al hallar-
137 Entre los autores argentinos, encontramos a Enrique Bacigalupo y Marcelo San
cinetti en esta posicin.
se en un error de prohibicin al revs. El delito putativo, como surge de su propia de
nominacin, es un delito imaginario y como tal impune, en razn de que para la ley p
enal se trata de conducta irrelevante.La mera suposicin de ilicitud por parte d
e su autor no puede convertir en delictiva a conductas que no lo son.
Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsuncin, el cual consiste e
n un equvoco del autor respecto a la tipicidad de su accin, cree que encuadra en u
n tipo penal y en realidad se subsume en otro. Ejemplo: A rompe una vidriera y s
e lleva prendas de vestir. A piensa que su conducta es configurativa del delito de
hurto (art.
162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercidio fuerza sobre las cosas ha co
metido el delito de robo (art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta cl
ase de error en la medida en que el agente conoca perfectamente lo que haca, siend
o su error producto de una falta de formacin jurdica, totalmente irrelevante desde
el punto de vista penal. Ser castigado por el delito cometido (robo) y no por el
que l crey cometer (hurto).
Los errores de subsuncin no deben confundirse con supuestos de error sobre circunstancias agravantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o s
upo- ne falsamente su presencia, al momento de llevar a cabo su accin, circunstan
cias que forman parte del tipo objetivo. Estas situaciones tiene distintas soluc
iones segn se trate de atenuantes o agravantes.
Error sobre circunstancias agravantes:
a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta
por el legislador para tipificar ms gravemente un delito, se encontrar en un er
ror de tipo siendo por lo tanto atpica respecto al tipo calificado. No obstante,
si el conocimientos del agente abarc los elmentos del tipo base, se podr subsumir
en l. Ejemplo: Quien mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la circu
nstancia agravante del vnculo de parentezco, por lo su conducta que ser atpica del
parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.),
pero al saber que mataba a un hombre, tena los conocimientos suficientes para el
dolo del homicidio simple (art. 79 del C.P.) .
b) Por falsa suposicin: Quien se representa falsamente la presencia de una circu
nstan- cia agravante, estar en un error de tipo al revs, el cual, como sabemos, fund
a el do- lo. En el caso anterior, si el sujeto crea errneamente que aqul sobre quie
n dispara es su padre, cometer una tentativa indinea de parricidio. Pero al darse
todos los elemen- tos del homicidio simple, la solucin ser homicidio simple en con
curso ideal con tenta- tiva de parricidio.
Error sobre circunstancias atenuantes:
a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atena el del
ito, igualmente habr cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias
objetivas y subjetivas en congruencia tpica). Slo se podra considerar que, al habe
r querido co- meter el tipo base, el cual no se consum por circunstancias a
jenas a su voluntad, habra, adems una tentativa. Por lo tanto, se lo podra castiga
r por el delito atenuado en concurso ideal con tentativa inidnea del delito base.
b) Por falsa suposicin de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor res
pon- der por la el delito atenuado. La razn para resolver de esta manera, finca en
que el sujeto ha tenido la comprensin de la criminalidad del acto propia del del
ito atenuado y no la del que realiz. En tal caso hay una menor culpabilidad del
autor, por lo que, habr que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito q
ue cometi, admite la for- ma culposa, se lo podra castigar por tal delito en concu
rso ideal con el atenuado.
Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos
de una causa de justificacin (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa
creencia del agente de que al momento de actuar se dan las condiciones fcticas q
ue permitiran jus- tificar el hecho. Ejemplo: A, cree por error, ser vctima de un a
salto, efectuando un
disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el eje
mplo, A se equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permit
en actuar en legtima defensa de su persona o bienes. Piensa que era vctima de una a
gresin ilegtima, el cual constituye un elemento objetivo de la causa de justificacin
legtima defensa, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.
Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doc
trina diferentes efectos, segn se trate de un error vencible o invencible. Actual
mente existe una extendida coincidencia en considerar al error invencible como u
n supuesto de error de prohibicin, que excluye la culpabilidad. En cambio, respec
to al error vencible sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin s
e sostienen distintas posiciones a las que se las conoce como: teora estricta de l
a culpabilidad; teora limitada de la culpabilidad; teora estricta del dolo; teora l
da del dolo; por citar slo las ms conocidas. Oportunamente se analizarn cada una de
estas concepciones.
icial que no comprenda la realizacin de esta accin, y siendo que cuando A arroja a B a
ro desconoce que est tirando al
agua a una persona viva (piensa que arroja un cadver), estara en un error de tipo
(ven- cible) que excluye el dolo. Por tal razn, para los casos en que el segundo
tramo no fue pensado originalmente sino que se le ocurre al autor despus de haber
llevado a cabo el tramo primero, la respuesta sera: tentativa de homicidio, en c
oncurso real con homici- dio culposo.
FIN DEL MDULO 1.
DANIEL DOMNGUEZ HENAN.