RECONFIGURACIN DE LA FUNCIN TICO-POLTICA DEL

NOTARIO EN EL ESTADO POST-SECULAR.

ALVARO ENRIQUE RENGIFO DONADO1

RESUMEN:
La neutralidad laica del Estado, en Occidente, se ve cuestionada por las
diversas tensiones multiculturales de
hoy en da, en materia de
creencias ntimas de orden moral. Ello obliga a repensar el ejercicio
pblico de la libertad individual, en los trminos en que fue concebida
para las sociedades liberales. As las cosas, instituciones pblicas como
las notaras, orientadas a la proteccin de la autonoma individual se ven
inevitablemente inmersas en este debate. Por ello, cuando el notario
contribuye en la formacin de compromisos ciudadanos voluntarios que
incluyen nuevas dimensiones particulares de vida buena, se ve obligado
a replantearse su imparcialidad, dentro del marco de un espacio
pblico. En consecuencia, la funcin principal del notario ser garante
jurdico de derechos y obligaciones de hondo contenido personal - se
reconfigura en formas an no estudiadas, de acuerdo con las nuevas
exigencias de las sociedades actuales. Es necesario, entonces, indagar
cul ser el camino adecuado frente a dilemas relativos a los derechos
humanos fundamentales de carcter individual en presencia de la
politizacin de comunidades basadas en la fe.
Proponemos, a partir de una exploracin de los fundamentos
normativos del Estado, desde la perspectiva de las teoras
contemporneas del pensamiento poltico, examinar el modo en que, en
trminos socio-jurdicos, se reconfigura el rol pblico del notario, en
relacin con la libertad de conciencia, la tolerancia, la igualdad y, en
particular, la autonoma privada.
PALABRAS CLAVE:
Autonoma privada, laicidad del Estado liberal, funcin pblica de los
notarios, Estado post secular, teoras polticas contemporneas,
1 Notario Pblico colombiano desde el ao 2010, elegido por concurso, para la
ciudad de Ibagu, Colombia. Abogado de la Universidad de Nuestra Seora del
Rosario. Especialista en Derecho Comercial y en Derecho Contractual de la
Universidad Externado de Colombia. Ha sido docente universitario en varias
instituciones colombianas de Educacin Superior. Aspirante a Doctor en
Ciencias de la Educacin en RUDECOLOMBIA (Red de Universidades Pblicas de
Colombia). Correo electrnico: arengifodonado@gmail.com

deontologa notarial, tradiciones religiosas,

estirpe liberal.

derechos humanos de

PONENCIA:
Nuestra reflexin pretende abordar una mirada desapasionada de los
impactos de la post- laicidad en la autonoma individual y los caminos
ciudadanos en formacin ciudadana que deben plantearse -al interior de
una institucin pblica de larga tradicin laicista- como son las notaras.
Entendemos por post laicidad, el quiebre de aquella afirmacin que
pareci evidente, para la Modernidad: entre ms moderna era una
sociedad, ms secular tena que ser y que pareca tener una respuesta
an ms incuestionable. En palabras de Fernando Savater:
las democracias modernas han de ser laicas no para
complacer a sus gobernantes menos piadosos sino para
cumplir su funcin esencial, es decir, la defensa e ilustracin
de la libertad de conciencia y de eleccin entre los
ciudadanos. Los individuos particulares pueden ser religiosos
de mil y una maneras, escpticos, ateos o perpetuos
indecisos, asombrados por lo misterioso del cosmos: pero el
Estado de derecho ha de tratarles a todos de igual modo, es
decir, ha de respetarles y considerarles exclusivamente en
cuanto laicos. (Savater, Pues, s, laicismo; laicismo.org).
La ruptura a la que nos referimos y que denominamos sociedad post
secular nos muestra, hoy, cmo
en la medida en que son ms
complejas las sociedades actuales, surgen procesos sociales y debates
religioso-morales -de decisiva importancia individual- que cuestionan
severamente el fundamento laico de los Estados y su neutralidad, como
garantes de la libertad de eleccin, en asuntos privados. Son muchos y
muy diversos los individuos o grupos de individuos que reclaman
pblicamente certidumbre jurdica y
Justicia al Estado, desde su
perspectiva moral. En otros trminos, la sociedad y el Estado avanzan,
hoy, entre lo sagrado y lo secular, en constante tensin dinmica en el
mundo real. (Beriain & Snchez de la Yncera, 2012, pg. 33). En todo
caso,
este nuevo entorno presenta diversos matices, en pases
europeos y en pases de Amrica Latina, problemticos en ambos
contextos: la multiculturalidad y la multietnicidad proponen nuevas
miradas sobre el ejercicio de algunas libertades individuales, tales como
la tolerancia, la igualdad y la autonoma individual. A lo anterior,
aadamos el retroceso de la hegemona cultural catlica en
Latinoamrica y el vigoroso surgimiento de ciertas visiones

fundamentalistas de carcter religioso en clara confrontacin con la

posicin, en principio, neutral, que debe mantener cualquier institucin
que represente a un Estado Laico.
Asistimos, igualmente, a la conmocin del conjunto de nuevos equilibrios
sociales (revoluciones tecnolgicas, mutaciones de los sistemas de
produccin, transformaciones de la estratificacin social, inflexin de los
comportamientos y de las relaciones sociales) (Beck, 2002). La razn se
encuentra dominada por la complejidad, el desorden, la indeterminacin
y la incertidumbre (Beck, 2002).Existe un hiper-individualismo que
rechaza los determinismos sociales, enfatiza la felicidad personal y
acenta el cambio de la relacin del individuo con lo colectivo
(Chevallier, 2011). Este hiper-individualismo vuelve caducas las
antiguas clasificaciones, categorizaciones, dispositivos de control,
territorialidades que aseguraban la delineacin del espacio social y la
produccin de las identidades colectivas (Chevallier, 2011, pg. 25) y
nos enfrentamos a un conflicto de valores, a conceptos heterogneos
en estilo y contenido, de sociedad, de poltica y democracia (Beck,
2002, pg. 15).
En sntesis, en medio de estas tensiones, surgen reclamos de culturas
hegemnicas y religiones, interesadas en orientar la vida de las
personas. Esta circunstancia parece explicarse, no solo en un cierto
agotamiento de la promesa utpico-jurdica del Estado moderno, sino en
el problemtico acentuamiento del individualismo que la intensificacin
del capitalismo a escala global parece haber trado consigo (Habermas,
2005; Hoyos & Rueda, 2012). el Estado posmoderno reconoce as la
existencia de otros protagonistas, con los que est obligado a negociar,
sin refugiarse detrs de una soberana considerada de sobra ilusoria.
Estas nuevas caractersticas de la sociedad internacional incitan la
construccin de nuevas (id) entidades que sobrepasan el marco del
Estado - Nacin (Chevallier, 2011, pg. 81).
De otra parte, la funcin notarial es una categora del Estado que
permite articular los ritos jurdicos asociados simblicamente con la
seguridad, la confianza jurdica y la legitimidad en el cumplimiento de
los fines particulares de los individuos. (Aramburo Restrepo, 1999, pg.
72). Por ello, es uno de los puentes mejor articulados entre la necesidad
del Poder Pblico de conservar algunas tradiciones y valores ticojurdicos y el sentimiento personal de cada quien al reconocerse e
identificarse como integrante de un Estado- Nacin (Chevallier, 2011,
pg. 39). Esta categorizacin es posible por lo siguiente:
1. Los notarios tienen un rasgo peculiar, que no es comn dentro de
las configuraciones distintivas de una burocracia organizada,

como es aquella de que un particular designado por el Estado

trata pblicamente asuntos de hondo contenido personal de sus
semejantes (Aramburo Restrepo, 1999). En tal sentido, media
entre lo privado y lo pblico, a la vez que refuerza la separacin
entre ambas esferas lo que
tiene la siguiente connotacin
inmediata: el notario aboga entre lo pblico y lo privado porque
confiere legitimidad pblica a compromisos libremente contrados
entre ciudadanos particulares que siguen sus preferencias
privadas; refuerza su separacin porque su mbito de operacin
es slo el de tales compromisos, sobre los cuales cumple una
funcin de garante.
2.

En medio de esta interseccin de crculos entre lo estatal y lo

particular, se encuentra una responsabilidad mucho ms notable,
no tan visible a simple vista. Al conferir autenticidad a los actos y
negocios jurdicos contenidos en los documentos que se le
presentan, as como cuando aconseja y asesora, el notario
protege y garantiza derechos fundamentales (Fernndez Herrera,
1998) (Unin Internacional del Notariado Latino): el derecho a la
autonoma individual, a la inclusin social, al reconocimiento de la
personalidad legal y a la nacionalidad.

Especficamente, en contextos de religiosidades y culturas que pugnan

dado su carcter privado- por reconocimiento en la esfera pblica,
cmo se reconfigura el Estado y, con ste, la funcin notarial? Si la
funcin notarial encuentra su ncleo normativo en la proteccin de la
autonoma individual, cmo debera sta responder ante solicitudes de
compromiso que pudieran amenazar la libertad individual en derechos
fundamentales, generalmente permeados por concepciones religiosas o
morales, como el de la salud, la igualdad de gnero, la igualdad tnica o
racial, la igualdad de la tercera edad o aquella que comprometa los
derechos de los nios, nias y adolescentes
o de personas con
discapacidad cognitiva como sujetos de su propia vida? (Beck, 2002,
pg. 187). A lo anterior, agreguemos lo que en Teora General del
Contrato se llama causa jocandi cuando muchos individuos utilizan las
notaras como requisito legal del rito civil de pareja, caso en el cual el
respaldo formal del Estado y los derechos garantizados no tienen
ningn significado o cuando su compromiso espiritual o religioso
simplemente supone el acceso a privilegios econmicos o de
nacionalidad pero no asumen un compromiso legal o constitucional, con
ese nuevo status.
Ejemplo paradigmtico de estos dilemas son los ritos civiles de pareja en
notaras en Colombia. Muchas personas aspiran a un vnculo amoroso

con reconocimiento constitucional y legal pero sin escrutinio estatal o

con excepciones relativas al deber legal de convivencia, de lealtad,
exclusividad
o de auxilio mutuo. Asimismo, se encuentran seres
humanos que, por el contrario, exigen el reconocimiento formal del
Estado de tales deberes legales, mediante el matrimonio igualitario,
invocando igualmente la libertad de conciencia y la dignidad humana. En
tales condiciones: qu tantas consideraciones sobre la autonoma
personal har un notario y qu motivos consignar segn el artculo 15 2
del D.960 de 1970, cuando una pareja, en ejercicio de su autonoma
privada, presente un convenio para ser elevado a Escritura Pblica, que
incluya un evento excepcional como los sealados? El notario est
obligado a aceptar el acto notarial, si no existe una adecuacin tpica de
orden civil que regule el asunto pero que tampoco lo prohbe? Qu
clase de consideraciones legales o constitucionales debe tener en
cuenta este servidor pblico, atendiendo al hecho de que los servicios
notariales no pueden negarse a los usuarios, salvo casos de objeto o
causa ilcitos, falta de formalidades esenciales, incapacidad absoluta
legal de las personas o prohibicin expresa de la ley 3? Cmo resuelve
el notario el dilema de su independencia moral e intelectual, si de
acuerdo al artculo 116 del D. 2148 de 1983, es autnomo en el ejercicio
de su funcin e interpreta la ley de acuerdo con el Cdigo Civil, porque
no depende de un superior jerrquico que revise sus actuaciones para
reformarlas, confirmarlas o revocarlas? Podr invocar el notario la
violacin de normas de orden pblico y las buenas costumbres para
negarse a prestar el servicio siendo que los ejemplos sealados no
incluyen un objeto ilcito, una incapacidad absoluta ni una prohibicin
expresa?
Tema de indudable pertinencia, para los propsitos de establecer las
diferentes relaciones entre laicidad, autonoma, cultura ciudadana,
derechos humanos de estirpe liberal y Estado es determinar el alcance y
las limitaciones de la funcin notarial. Son diversas las teoras que
pretenden dar respuesta a la pregunta sobre el carcter de la funcin
2 Cuando el Notario redacte el instrumento, deber averiguar los fines
prcticos y jurdicos que los otorgantes se proponen alcanzar con sus
declaraciones, para que queden fielmente expresados en el instrumento;
indicar el acto o contrato con su denominacin legal si la tuviere, y al
extender el instrumento velar porque contenga los elementos esenciales y
naturales propios de aquel, y las estipulaciones especiales que los interesados
acuerden o indique el declarante nico, redactado todo en lenguaje sencillo,
jurdico y preciso.
3 Art. 6 Decreto Ley 960 de 1970, artculo 1741 del Cdigo Civil.

notarial. Unas la presentan como un simple desarrollo de la fe pblica o

confianza pblica, como elemento muy importante de la cohesin social;
otras, como una actividad estatal prxima a la funcin administrativa o a
la funcin judicial o como funcin equidistante de ambas; hay quienes
sostienen que es simplemente un rgano anexo a la formalidad negocial,
dado el carcter de autonoma y libertad con que cuentan sus usuarios y
por ltimo, otros la sealan como un poder nuevo: el poder legitimador
del Estado, al servicio de la seguridad jurdica y de la tutela cautelar.
(Aramburo Restrepo, 1999)
Refiere el doctor Manuel Cubides Romero en su libro Derecho Notarial
Colombiano (Cubides Romero, 1978), que la funcin notarial, en las
diferentes legislaciones, ha tenido como objetivo atender la necesidad
de la comunidad sobre la seguridad en las relaciones jurdicas, mediante
asesora, garanta de la libertad de contratacin, autonoma privada e
instrumentos revestidos de credibilidad y perdurabilidad. Este
doctrinante expone las diversas teoras que sitan la actividad notarial,
as: como el ejercicio de una funcin pblica, de derecho administrativo,
sin pertenecer a la burocracia (Castn Tobeas, Gonzlez Palomino,
Gutrrez, Mengual y Mengual, Mustapich); seala que otros sostienen la
posicin profesionalista mediante la cual la funcin notarial es el
ejercicio de una profesin libre, que por su trascendencia est
fuertemente regulada y protegida por el derecho (Allende, Allende
Iriarte, Quagliatta); igualmente, destaca que tambin se ha sostenido
que el notario ejerce una funcin dentro de la administracin de justicia
preventiva sin que sea empleado pblico y, por tanto, hace parte de una
justicia autorizante instrumental (Gonnella, Saage, Otero, Valentn); por
ltimo, indica que hay quienes sostienen que la funcin notarial
pertenece a la jurisdiccin voluntaria, entendiendo por tal, una funcin
de carcter administrativo ( Baratta, Curti Pasini, Gimnez Arnau)
El autor citado adhiere a la tesis de su naturaleza como una funcin
pblica a cargo de un particular, recalcando que lo pblico se refiere a
que los notarios son servidores del pueblo. Para fundamentar su postura,
relata diferentes antecedentes histricos que ponen de presente tal
particularidad. Por ejemplo, explica cmo el escriba hebreo actuaba y
declaraba ante la comunidad; cmo los tabeliones romanos
confeccionaban los instrumenta publica confecta en lugares pblicos y
para el pueblo; a su vez, los escribanos pblicos descritos en el Fuero
Real de la Espaa medioeval o en las Siete Partidas eran los encargados
de intervenir en la redaccin de cartas que contienen los contratos
privados en ciudades y villas. Dentro de este orden de ideas, subraya
que la funcin notarial es ajena al poder coactivo del Estado,
caracterstico en actos administrativos o jurisdiccionales del poder

pblico. Concluye, subrayando que la funcin pblica del notario hace

alusin al inters de la comunidad o del pueblo para que exista
seguridad jurdica en los negocios, as como solucin voluntaria y
pacfica de los conflictos en intereses individuales, lo que ha justificado
su regulacin institucional y el reconocimiento legislativo de su eficacia
jurdica y probatoria, atendida su trascendencia social. (Cubides Romero,
1978).
Dentro de esta lnea de pensamiento, no resulta inapropiada la
propuesta diseada por el doctrinante espaol Castn Tobeas de
concebir la funcin notarial como un poder legitimador, compuesto por
aquellas instituciones que aseguran la legitimidad del derecho, la
seguridad, la firmeza , la autenticidad y la publicidad de los actos
generadores de relaciones jurdicas (Aramburo Restrepo, 1999).
Dentro de estos nuevos contextos, no nos hemos detenido a
preguntarnos qu compromiso les incumbe a los notarios en la sociedad
actual, cuando cada vez es ms problemtica la realidad jurdica de los
pluralismos culturales y, por tanto, cmo se concilia la libertad individual
con las actuales miradas morales del mundo, en sede notarial. En tal
sentido, si la funcin notarial gira en torno al principio de la autonoma,
de reconocida raigambre liberal y de la certidumbre que las formas
solemnes le dan a los derechos civiles, creemos que este servidor
pblico est forzado a tomar partido de cara al mundo, atendido el
nuevo fenmeno de la post- laicidad
As las cosas, es forzoso concluir que tiene pleno sentido doctrinal y
lgico la preocupacin expuesta en esta disertacin sobre la
significacin de la defensa de los derechos humanos por parte de la
institucin notarial como un desarrollo de la legitimidad del derecho y
del inters de la comunidad para que exista seguridad jurdica, en
nuevos contextos, tales como la sociedad post secular. De ah, la
especial mencin del 22 Congreso Internacional celebrado en Buenos
Aires, en el ao de 1998 a los derechos fundamentales de primera
generacin. En las conclusiones de tal Congreso se declar que los
notarios aplican numerosos derechos humanos, especialmente referidos
al respeto de la dignidad humana desde el nacimiento hasta la muerte, a
la libertad contractual, al matrimonio y la familia, a la libertad de reunin
y asociacin, al derecho a la propiedad y a la herencia, y que por este
motivo, el notariado latino es un componente indispensable para el
funcionamiento de todo Estado de derecho y, a nivel mundial, de la
democracia efectiva.

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