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Constitucionalismo, Estado e Direito

Administrativo no Brasil
Robertnio Santos Pessoa*1

Sumrio
1. Estado, constitucionalismo e administrao pblica na era Vargas
2. A redemocratizao com a Constituio de 1946
3. Formao do direito administrativo brasileiro na era Vargas
4. O regime militar e a Reforma Administrativa
5. Consolidao do direito administrativo entre 1967 e 1988
6. Constituio Federal de 1988 e seus reflexos
7. Crise do Estado no Brasil, Reforma Administrativa e paradigma da
eficincia
8. Reflexos da reforma gerencial no direito administrativo
9. Desenvolvimento do constitucionalismo democrtico
10. O novo constitucionalismo e o direito administrativo
11. Concluses

*1Doutor em Direito Administrativo; Professor de Direito Administrativo da UFPI; Procurador da Fazenda

Nacional

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1. Estado, constitucionalismo e administrao pblica na

era Vargas
O ciclo que se inicia na dcada de 30 no Brasil marcado
por intensas transformaes na estrutura social e institucional do
pas. Os poderosos grupos ligados exportao de matrias primas
como o caf e o algodo se enfraquecem com a crise financeira
de 29 e a recesso que a acompanha, diminuindo o domnio
poltico das oligarquias da Velha Repblica. Aparecem novos
grupos urbanos com interesses mais domsticos: uma burguesia
nacional, classes mdias, trabalhadores urbanos e funcionrios
pblicos. O esfacelamento do velho Estado, a universalizao
do sufrgio, o processo de industrializao, o surgimento de uma
crescente populao urbana, o aparecimento de um movimento
sindical atuante, ocasionar o surgimento de uma democracia
social de massas, fazendo-se necessria a incorporao dessas
novas massas na nova dinmica social e poltica, que tinha como
condutor um novo Estado nacional. As palavras de ordem desde
momento histrico eram desenvolvimento e nacionalismo.2
A instabilidade da economia capitalista e os imperativos
de desenvolvimento econmico, que tinham como motor a
industrializao, iro demandar uma intensa atuao do Estado.
Surge no Brasil um Estado promotor do desenvolvimento,
responsvel pela transformao das estruturas sociais e
econmicas, incorporando vida nacional as novas foras sociais.
Getlio Vargas e as foras que o apoiaram desencadeiam um
processo de reestruturao e modernizao do Estado brasileiro.
2 Sobre este importante momento histrico confira-se a obra de Boris Fausto, A revoluo de 1930
historiografia e histria, editada pela Companhia das Letras.

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Visando coibir os abusos da Velha Republica, e cumprir

promessas da Revoluo de 30 de sanar os vcios da representao
poltica, o Governo Provisrio de Getlio Vargas promulgou o
Cdigo Eleitoral (Decreto n 21.076/1932), garantindo-se o voto
secreto, o voto feminino e o voto dos maiores de 18 anos. Instituise uma Justia Eleitoral com a tarefa de proceder ao alistamento
eleitoral, regular e fiscalizar o processo eleitoral, diplomar os
eleitos e dirimir os conflitos. Implantou-se o sistema proporcional
garantindo-se, assim, alguma representao s minorias e se
estabilizando o regime, uma vez que a oposio passaria a ser
feita de forma legal e aberta no Parlamento, que deveria ter uma
maioria capaz de dar estabilidade ao governo.3
Aps a promulgao da Constituio de 1934, as discusses
e disputas polticas se travam entre os liberais, os tenentes e
os adeptos do autoritarismo. O momento era de perplexidade
dos liberais, em grande parte ligados s oligarquias da Velha
Repblica, diante a radicalizao ideolgica e do ingresso das
camadas populares urbanas no sistema poltico. No contexto da
passagem da poltica centrada nas oligarquias estaduais para uma
poltica de massas, o pensamento liberal cedeu cada vez mais
espao ao pensamento autoritrio, fundado nos novos interesses
scio-econmicos. Na disputa de poderes decorrente da nova
correlao de foras o cerne das discusses polticas passava a ser
centralizao contra autonomia estadual, com reflexos no pacto
federativo. As novas foras lideradas por Getlio inclinavamse para uma centralizao autoritria, vista como nico meio de
modernizao do pas de dimenses continentais infestado por
oligarquias regionais atrasadas.4 O governo populista de Getlio
3 KINZO, Maria DAlva Gil. Representao poltica e sistema eleitora no Brasil. S. Paulo: Smbolo, 1980, p. 118.
4 BERCOVICI, Gilberto.Tentativa de instituio da democracia de massas no Brasil: instabilidade
constitucional e direitos sociais na era Vargas (1930-1964). In: SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 39.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

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Vargas tentar enfraquecer as antigas elites, enquanto os liberais

passaro a defender a autonomia dos Estados contra as tendncias
totalitrias. Cabe, aqui, lembrar com Jos Guilherme Merquior
que em nosso Estado patrimonial-protecionista, digno senhor
de uma sociedade senhorial e patriarcal, o liberalismo foi, com
freqncia, mais fachada que substncia.5
O constitucionalismo social implantado com a Constituio
de 34 importar em significativas mudanas no clssico princpio
da separao do poderes herdado do constitucionalismo liberal,
com base no qual se vinha estruturando o Estado e o direito
pblico gestado pelo liberalismo. Esta mudana se far sentir
principalmente nas relaes entre o legislativo e o executivo.
Com as atribuies ampliadas do Estado, o Poder Executivo
tornou-se o centro da vida estatal, tornando-se esta centralidade
doravante algo marcante na engenharia institucional republicana
brasileira. No Brasil, e cada vez mais, como observa Renato
Boschi6, subjacente noo de Estado estaria a figura do Poder
Executivo, a partir da qual se ordenariam todas as relaes sociais,
incluindo as que se estabelecem com os demais poderes, sobretudo
com o Legislativo e a sociedade. Esta nova reconfigurao do
espao pblico dar a tnica do novo padro de relacionamento
entre o Estado e os interesses organizados no pas. Os vrios
segmentos sociais passam a ver no Estado um lcus privilegiado
para a garantia e maximizao de seus interesses. O sentido da
ao estatal d-se pela hierarquizao dos interesses sociais,
definidos e articulados em suas polticas ou omisses. No uma
5 MERQUIOR, Jos Guilherme. Liberalismo e Constituio. In: MARCADANTE, Paulo (Coord.).
Constituio de 1988: avano do retrocesso. Rio de Janeiro: Rio Fundo Ed., 1990, p. 15.
6 BOSCHI, Renato R. O Executivo e a construo do Estado no Brasil. In: VIANNA, Luiz Werneck (org.). A
democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora EFMG, 2003, p. 197.

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direo auto-determinada, mas tambm no se reduz ao jogo das

foras polticas, levando-se em conta que a atuao do Estado
alterar constantemente as mesmas correlaes de foras que
constituem sua base material.7
A partir da Constituio de 1934, com o esgotamento do
pretenso liberalismo da Velha Repblica, teremos o surgimento
de um constitucionalismo social norteado pelo ideal democrtico
de igualdade material, que consubstanciar, ao lado dos
tradicionais direitos individuais, tpicos do constitucionalismo
liberal, um crescente rol de direitos sociais, que demandaro
cada vez mais prestaes a serem implementadas direta ou
indiretamente pelo Estado.
Este constitucionalismo social, contudo, no conseguir
se constituir numa referncia para o projeto nacionaldesenvolvimentista do Estado brasileiro. Um grande direito
administrativo, identificado como principal referncia de um
direito de Estado, e o direito econmico sero as principais
referncias de atuao do Estado brasileiro, e no a Constituio.8
A progressiva atuao estatal na conformao da nova ordem
econmica e social, crucial para o projeto de desenvolvimento
nacional, demandou o aparecimento de um verdadeiro Estado
administrativo, formado por uma complexa rede de organizaes
administrativas e uma crescente burocracia de funcionrios. A
disciplina jurdica deste complexo Estado administrativo ser
objeto de um direito administrativo fortemente influenciado
7 DRAIBE, Snia. Rumos e metamorfoses: um estudo sobre a Constituio do Estado e as alternativas da
industrializao no Brasil, 1930-1960. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1985, PP.42-45 e 98-100.
8 BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de uma democracia de massas no Brasil: instabilidade
constitucional e direitos sociais na era Vargas (1030-1964). In Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2008, p. 33.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

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pelo modelo jurdico-administrativo francs, com as necessrias

adaptaes s peculiaridades e mazelas da vida nacional.
Para o sucesso do projeto desenvolvimentista nacional, e
a incluso das novas massas, ser necessrio a modificao das
estruturas administrativas patrimonialistas herdadas do ancien
regime, com a implementao de um aparato administrativo
mais profissional e moderno, nos moldes do modelo weberiano
burocrtico, de carter racional-legal, calcado na separao entre
o pblico e o privado, na impessoalidade, na hierarquia e em
normas procedimentais rgidas e universais, com observncia
de regras claras de competncia. A implantao deste modelo
foi considerada um grande avano em face da administrao
patrimonialista at ento predominante, no plano federal e nos
Estados membros, uma vez que a observncia de critrios de
legalidade e impessoalidade eram pr-requisitos necessrios para
um novo modelo estatal, mais democrtico e sensvel igualdade
entre os cidados.
Foram regulamentados setores importantes e delicados da
administrao pblica, especialmente no que se refere s compras
governamentais (1931), gesto de pessoas (1936) e execuo
financeira e oramentria (1940). Tambm foram institudos
rgos encarregados de controlar as organizaes administrativas
e sua burocracia, como o Departamento Administrativo do Servio
Pblico (DASP), que, nascido em 1963, teve longa e importante
trajetria no Brasil, sendo extinto apenas em 1986.
Com o fortalecimento do DASP e a grande centralizao
poltica e administrativa que ocorreu entre 1930 e 1945,
a administrao pblica passou a desempenhar um papel
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fundamental na sustentao poltica do getulismo, que tinha

dois pilares importantes: o controle da administrao pblica
e a nomeao dos dirigentes das provncias, no perodo do
Estado Novo. Assim, ao lado das tentativas de modernizao
administrativa, desenvolve-se tambm a prtica de utilizao da
administrao pblica como instrumento de barganha poltica,
fazendo com que o processo de implantao de uma administrao
racional-legal no Brasil fosse marcado por caractersticas e
injunes polticas permeadas por um vis patrimonialista muito
intenso.9
2. A redemocratizao com a Constituio de 1946
Encerrada a 2 Grande Guerra, as grandes potencias tratam
de arquitetar a nova ordem mundial, alicerada num maior
concerto entre as naes e num capitalismo mais organizado. Para
tanto foram institudas instituies internacionais importantes
como a ONU, o FMI, o Bando Mundial e o GATT. O Estado de
Bem Estar aparecia como um novo consenso entre socialistas,
empresrios e classes mdias. Esta nova ordem, mais aberta que
a anterior, combinava, com gradaes distintas, nacionalismo e
internacionalismo, aspetos sociais e mercado, estabilidade social
e democracia poltica.
No Brasil, a Constituio de 1946 marcou a restaurao
da democracia. Os trs grandes partidos polticos PTB, PSD
e UDN - tornaram-se efetivamente nacionais, embora cada um
deles fosse mais forte em determinadas regies. Assim, o PSD
e o PTB eram mais fortes em Minas Gerais e no Rio Grande do
9 Ibidem, p. 150.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

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Sul, respectivamente, e, curiosamente, nenhum dos trs partidos

era forte em So Paulo, onde vicejavam figuras populistas como
Ademar de Barros e Jnio Quadros. Depois de proscrito, o PCB
voltou vida pblica.
A Carta de 46, na parte dedicada ordem econmica e social
(artigos 145 a 162), consagrou definitivamente a interveno do
Estado na economia como forma de corrigir os desequilbrios
causados pelo mercado e como mecanismo alternativo de
desenvolvimento dos setores considerados estratgicos. O Estado
nacional retoma o iderio do desenvolvimento econmico via
industrializao e substituio de importaes.
Rompendo com o centralismo do Estado Novo iniciado em
1937, bem como com o federalismo dual clssico de competncias
distintas, a Constituio de 1946 consolidou a estruturao de
um federalismo cooperativo, com a previso de competncias
comuns e concorrentes, dando grande nfase autonomia dos
Estados e reduo dos desequilbrios regionais, embora a
dinmica do processo poltico nacional ainda importasse em
grande concentrao de poder no Executivo federal. Doravante,
o federalismo brasileiro consistir numa intrincada combinao
institucional de centralizao e descentralizao poltica. A
descentralizao ser uma conseqncia natural do processo
democrtico e da reivindicao de autonomia por parte de estados
e municpios, ao passo que dozes elevadas centralizao poltica
sero consideradas necessrias para a modernizao econmica
e administrativa do pas, mormente em face ao atraso das elites
locais e suas seculares prticas patrimonialistas.

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Neste perodo que se seguiu Constituio de 1946, o

tema da administrao pblica no ingressou na agenda poltica.
A continuidade do projeto desenvolvimentista implicou numa
maior descentralizao administrativa, com a criao de diversas
autarquias e empresas pblicas, passando estas ltimas a serem
instrumentos estratgicos da ao estatal no campo econmico,
financeiro e na prestao de servios pblicos. JK, alm de muito
ocupado com a criao de Braslia, preferiu criar novas estruturas
alheias administrao direta para a soluo dos problemas que
apareciam, instituindo-se no pas uma mquina administrativa
cada vez mais complexa e carente de coordenao entre seus
diversos setores.
Nesta fase, o Estado passar a atuar cada vez mais
diretamente como agente econmico nos setores considerados
de interesse nacional. Sendo o principal artfice de toda a
vasta infra-estrutura necessria ao desenvolvimento econmico,
o Estado passar a se envolver cada vez mais com estradas
e rodovias, portos e aeroportos, e com toda uma srie de
servios pblicos como abastecimento de gua, energia eltrica,
telecomunicaes. O Estado controlar a produo de petrleo,
ao e produtos qumicos, bem como instituir redes bancrias
para o financiamento da produo e do comrcio.
Pareceu conveniente que muitos destes servios prestados
pelo Estado se sujeitassem s regras jurdicas aplicveis ao
setor privado, de forma a assegurar uma maior maleabilidade
de gesto onde o Estado atuasse em regime de monoplio ou
uma melhor insero das empresas estatais nos setores em que
atuassem em regime de concorrncia. Assim, j se admitia neste
perodo a possibilidade de uma gesto pblica que lanasse mo
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de instrumentos gerenciais inerentes ao setor privado, com a

submisso de largos setores da administrao estatal aos regimes
de direito privado.
Ao final deste ciclo teremos, nos anos 60, um Estado social
com um pas razoavelmente industrializado. Embora tivssemos
um Estado social, no tnhamos uma sociedade de bem estar
para a grande maioria da populao. Este Estado social, contudo,
apesar de tudo, alavancou um projeto de desenvolvimento, a
despeito das persistentes desigualdades regionais e sociais,
tornando-se cada vez mais pressionado por interesses privados,
poltico-partidrios e corporativos fortemente organizados.10

3. Formao do direito administrativo brasileiro na era

Vargas
Ser na era Vargas (1930-1964) que se estruturar o direito
administrativo brasileiro. Este direito administrativo volta-se
para regulao de uma administrao pblica racional-legalburocrtica, com certas caractersticas bsicas do ponto de vista
organizacional e funcional. Do ponto de vista organizacional
temos uma administrao pblica bastante hierarquizada,
que desempenha atividades ligadas a um poder de polcia
cada vez mais intenso, prestao de um crescente nmero de
servios pblicos populao, a uma atuao direta como
agente econmico e ao fomento de certos setores considerados
estratgicos ou importantes. Este direito administrativo
busca direcionar as prticas administrativas para realizao
10 BERCOVICI, Gilberto. Ibidem, p. 27.

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dos interesses pblicos, frequentemente interpretados

como interesses do Estado. A expresso a bem do servio
pblico ser a principal forma de motivao sumria dos atos
administrativos.
As novas necessidades decorrentes da expanso do poder
de polcia e dos servios pblicos, em consonncia com as novas
tarefas assumidas pelo Estado no constitucionalismo social,
conduziram a uma grande ampliao dos poderes administrativos.
As idias de prerrogativas de direito pblico ou de meios
exorbitantes do direito comum se imporo com vigor neste
perodo. Tambm em sintonia com o pensamento liberal e
positivista dominante, j em 1941 Seabra Fagundes lecionava que
administrar aplicar a lei de ofcio11. A atuao administrativa
se dar predominantemente atravs de atos administrativos
unilaterais, com o uso de prerrogativas especiais.
Em sintonia com o constitucionalismo liberal, que nutria
uma certa suspeita em relao ao Poder Executivo, que se receia
atente contra os direitos individuais, o direito administrativo se
construir em torno das necessidades de limitao e controle
de uma administrao pblica cada vez mais onipresente. Por
outro lado, a necessidade do poder executivo dispor dos meios
necessrios satisfao dos interesses pblicos, ampliados
no constitucionalismo social, far apelo a uma concesso de
privilgios e prerrogativas administrao. Essa tenso entre
prerrogativas especiais e limitaes ser uma constante em todo o
direito administrativo brasileiro, como em outros pases, podendo
o ponto de equilbrio ser alterado de acordo com os movimentos
pendulares da poltica e do direito.
11 FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judicirio. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 3.

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O paradigma jurdico-administrativo que se implantou era

resultado de uma combinao de princpios do constitucionalismo
liberal dominante e das exigncias no novo constitucionalismo
social, que alterara o princpio da separao dos poderes pela
grande concentrao de atribuies do Estado no Poder Executivo.
Este constitucionalismo liberal privilegiava uma dimenso
negativa dos direitos individuais, centrando-se na proteo de
uma autonomia privada em face dos excessos da interveno
estatal. Reflexos desta cultura jurdica, marcadamente positivista e
privatista, comprometida predominantemente com a defesa de um
sistema de direitos voltados para a garantia da autonomia privada
dos particulares, e com uma concepo mais representativa e
menos participativa de democracia, influenciaro a estruturao
inicial do direito administrativo brasileiro. 12
Assim, desenvolve-se a dogmtica do direito administrativo
com seus conceitos e categorias peculiares, quais sejam:
legalidade administrativa, prerrogativas da administrao
pblica, ampla discricionariedade administrativa, no controle
do mrito do ato administrativo pelo juridicirio, etc. A figura
do ato administrativo ocupar o centro desta dogmtica,
desenvolvendo-se aqui uma exaustiva teoria. Nesta teorizao, o
ato administrativo realizar um duplo jogo. Por um lado, ser
visto como um privilgio da Administrao, manifestao do
poder administrativo no caso concreto, um ato unilateral cujos
efeitos so suscetveis de serem impostos aos particulares por
via coativa. Por outro lado, se constituir em instrumento de
garantia dos particulares, na medida em que abre acesso a via do
controle jurisdicional, permitindo a sua defesa contra as atuaes
12 CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao dos poderes.
In: VIANA, Luiz Werneck. A democracia e os trs poderes. Belo Horizonte: 2003, p. 27.

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administrativas arbitrrias. 13 Formou-se, assim, um quadro

institucional e terico marcado por compromissos prticos
entre princpios liberais ao nvel da organizao poltica suspensos durante o Estado Novo e a Ditadura de 64 - e princpios
autoritrios ao nvel da da administrao pblica, apresentando-se
o direito administrativo como o ponto de convergncia destes
compromissos.14
Estes compromissos entre uma noo liberal de poder
poltico e uma concepo autoritria de administrao pblica era
dogmaticamente traduzido pelo reconhecimento de direitos civis e
polticos em face do poder poltico, e, no plano administrativo, por
uma noo autoritria de interesse pblico e pela intangibilidade
do mrito do ato administrativo pelo poder judicirio. Embora o
constitucionalismo social da era Vargas acenasse com inmeras
prestaes positivas por parte do Estado, tais prestaes
eram muitas vezes negadas no plano burocrtico, cabendo aos
administrados um mero direito legalidade administrativa,
nos padres liberais.
No plano doutrinrio, o constitucionalismo social surgido
com as Constituies mexicana (1917) e de Weimar (1919),
inspirava-se num iderio de democracia-igualitria e na tentativa
de superao do constitucionalismo liberal, buscando um
fortalecimento de uma esfera pblica que propiciasse a incluso
das novas massas excludas da dinmica social. Para este
constitucionalismo era de fundamental importncia a busca de um
13 PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Em busca del acto administrativo perdido. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 49.
14 Tais compromissos j se faziam presentes na Frana napolenica, bero do direito administrativo, quando
Napoleo Bonaparte, visando impedir que os tribunais perturbassem a sua administrao, operou uma rgida
separao entre autoridade administrativa e autoridade judiciria, proibindo a justia comum de conhecer dos
litgios em que a administrao francesa fosse parte.

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novo equilbrio entre autonomia privada e autonomia pblica.

Tratava-se, aqui, de promover uma equiprimordialidade, para
usar uma expresso para tarde cunhada por Habermas, entre
a autonomia privada e a autonomia pblica, necessrio para
implantao de um Estado de direito material, e no meramente
formal, de uma democracia participativa e no simplesmente
representativa.
No emaranhado das complexas realidades institucionais de
um Estado social-desenvolvimentista, o direito administrativo, ao
mesmo tempo em que se revelava uma disciplina cada vez mais
importante para estruturao administrativa do Estado, tambm
se revelava uma disciplina de difcil sistematizao doutrinria
uma vez que se lhe ignorava a natureza profunda, seus contornos,
limites e fronteiras.
Enquanto da Frana o direito administrativo teve um carter
fortemente jurisprudencial, a partir da atuao do Conselho
de Estado, no Brasil ele ser fundamentalmente uma obra da
doutrina, passando da para os tribunais.
4. O regime militar e a Reforma Administrativa
No perodo posterior Constituio de 1946, e com a fase de
relativa democratizao que se seguiu, as crescentes presses para
efetivao de uma democracia de massas passaram a incomodar
cada vez mais as oligarquias e setores das classes mdias e do
empresariado, temerosos de perder o seu poder poltico com a
ascenso popular e as novas lideranas. O clima da guerra fria
no plano internacional, a ameaa comunista mais presente com
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a proximidade da revoluo cubana -, as reaes contrrias de

setores das elites nacionais (representadas no plano poltico pela
UDN), terminaram por criar um ambiente de forte instabilidade.15
Interrompendo o ciclo democrtico iniciado em 1946, a
ditadura militar que tomou o poder com o golpe de 1964, suprimiu
as liberdades pblicas, perseguiu opositores e instaurou um longo
e nefasto perodo na histria brasileira. Para os militares e seus
apoiadores, a estabilidade social somente poderia se consolidar
de forma estvel com nveis mais elevados de incluso social e
econmica, que s uma slida economia capitalista de mercado
poderia propiciar. Assim, o incremento de uma economia de
mercado e uma maior participao do Brasil do comrcio
internacional eram vistos como tarefas prioritrias a serem
promovidas.
Assim, o regime militar tentou implementar uma reforma
do Estado, concebida como passo necessrio para um projeto
mais amplo de desenvolvimento econmico do pas. Diante do
atraso de boa parte das oligarquias, principalmente no norte e
no nordeste, o regime militar passou a nomear os governadores,
adotando um plano de reformas cujos reflexos se fizeram sentir
em toda federao, dando a feio do Estado brasileiro que ainda
hoje conhecemos.
Algumas reformas foram implementadas, destacando-se
entre elas a reforma financeira, com a Lei n 4.320/64, a reforma
tributria com o Cdigo Tributrio Nacional, a reforma trabalhista
com a extino da estabilidade e criao do FGTS, a reforma
processual com a edio do novo Cdigo de Processo Civil), e
15 BERCOVICI, Gilberto. Ibidem, p. 55.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

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a chamada Reforma Administrativa, com a edio do Decretolei n 200/67. Para os burocratas encarregados da reforma, uma
interveno estatal decisiva e crucial como a que se pretendia
demandaria uma mquina administrativa moderna, gil e eficiente.
A reforma instituda ofereceu um padro de organizao
para a administrao pblica brasileira. Utilizando-se de
idias gerenciais consagradas no setor privado, normatizando
e padronizando procedimentos nas reas de pessoal, compras
governamentais e execuo oramentria, a reforma estabelecia
novos princpios estruturantes para o setor pblico, agora
subdividido numa administrao direta (centralizada) e numa
indireta (descentralizada). Dentre tais princpios destacavamse os do planejamento, da coordenao, da descentralizao,
da delegao de competncias e do controle. Este modelo
administrativo daria administrao pblica brasileira uma
nova feio, marcando toda a cultura administrativa ptria e
influenciado a estruturao cientfica do direito administrativo
brasileiro que se seguiria nos anos seguintes, sendo inclusive
posteriormente incorporado Constituio de 1988.
A Reforma Administrativa de 1967 propiciou uma
intensa descentralizao, com um forte incremento da chamada
administrao indireta, dotada esta de maior autonomia
administrativa. Surgiram inmeras autarquias, fundaes, empresas
pblicas e sociedades de economia mista. A modernizao proposta
cristalizava-se basicamente na utilizao de tcnicas gerenciais
(instrumentos de direito privado combinados com regras de
direito pblico). Veja-se, neste sentido, a previso das fundaes
pblicas, concebidas como entidades de direito privado para
o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por
entidades de direito pblico (Dec-lei n 200/67, art. 5, IV).

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Neste perodo, pesando uma grande desconfiana sobre a

velha burocracia da administrao direta, ocorreu o repasse de
importantes funes e polticas pblicas para a administrao
indireta, que, em sua autonomia, gozava de relativa liberdade
de contratao de servidores (sob o regime celetista) e de obras,
bens e servios. Lembre-se que o Decreto-lei n 200/67 abria
uma brecha, vastamente utilizada, para contratao sem concurso
pblico para as reas de pesquisa e rgos especializados da
administrao pblica, ou seja, para a maior parte da administrao
indireta, sendo a cometidos toda espcie de abusos. 16
Por outro lado, a administrao direta, responsvel por
boa parte das polticas pblicas mais fundamentais na rea
social (educao, sade e segurana pblica) era sucateada e
relegada a um segundo plano, com servidores mal remunerados e
desmotivados.
Alguns efeitos perversos surgiram nos anos que se seguiram
reforma. Embora implantada com a pretenso de fortalecer
e aperfeioar os mecanismos de controle, coordenao e
planejamento na administrao pblica, esta capacidade foi sendo
cada vez mais mitigada por dois processos que se alimentavam
mutuamente: de um lado, a hipertrofia e o crescimento desordenado
da administrao indireta inviabilizaram os mecanismos de
coordenao; de outro, a racionalidade e o profissionalismo
desejados foram perdendo vitalidade na medida em que os
militares, para se contraporem progressiva perda de legitimidade
do regime, faziam uso patrimonialista da administrao pblica,
trocando cargos por apoio poltico.17
16 Marcelo Torres. Ibidem, p. 155.
17 Ibidem, pp. 157-158.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

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5. Consolidao do direito administrativo entre 1967 e 1988

Num perodo marcado pelo autoritarismo e sem a referncia
de um constitucionalismo democrtico, a doutrina dominante
ir dedicar grande ateno ao tema do controle jurisdicional da
administrao pblica, o que levou o direito administrativo a se
constituir, alm de uma grande disciplina jurdica de luta contra
o arbtrio (fazendo quase as vezes de um direito constitucional),
tambm numa grande referncia paradigmtica para todo o direito
pblico brasileiro.
Superado o perodo de chumbo da represso, iniciado com
o AI-5 de 1968, e desejando mais respaldo social, regime militar
buscou instituir um Estado de exceo light, com a instituio
de Estado de Direito monitorado, baseado no funcionamento dos
poderes legislativo e judicirio. O Poder Legislativo passou a
atuar com base num sistema bipartidrio, com a presena de dois
grandes partidos, a Arena, o partido do governo, e o MDB, que
aglutinava a oposio O Poder Judicirio, com relativa autonomia,
atuava com base no novo Cdigo de Processo Civil. Percebia-se
na doutrina administrativista desta poca uma forte vontade de
subordinar completamente lei e ao juiz a administrao pblica,
alvo de tantas suspeitas no quadro de um regime autoritrio.
Evocava-se com todas as letras a famosa lio de Hauriou quanto
administrao pblica: que aja, mas que observe a lei; que aja,
mas que repare dos danos causados pela sua ao.
Nesta fase o direito administrativo brasileiro adquire sua
maioridade, sua autonomia cientfica e uma conformao
sistmica, assumindo o status de cincia madura. Para Celso
Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

270

Antnio Bandeira de Melo18, o que importa, sobretudo,

conhecer o direito administrativo como um sistema coerente e
lgico, investigando liminarmente as noes que instrumentam
sua compreenso sob uma perspectiva unitria. Duas idias-fora
iro receber especial destaque na configurao do nosso modelo
administrativo, firmando um paradigma jurdico ainda hoje
muito influente em nossa cultura jurdica: a) a da supremacia do
interesse pblico sobre o privado; e b) a da indisponibilidade dos
interesses pblicos.
O princpio da legalidade administrativa merecer especial
destaque. Numa atmosfera cultural dominada pelo positivismo
jurdico, ento corrente dominante nos principais centros de
produo jurdica do pas, a lei torna-se sinnimo de direito. Em
conformidade com a teoria kelseniana da formao escalonada
direito, enfatiza-se a idia uma vinculao positiva, e no apenas
negativa, da administrao pblica lei. Neste sentido Hely
Lopes Meirelles19 afirmar em lio clssica, destinada a fazer
historia no direito brasileiro, que no h liberdade nem vontade
pessoal da Administrao, pois, enquanto ao particular lcito
fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s
permitido fazer o que a lei autoriza.
Em conformidade com os cnones do constitucionalismo
clssico, a Administrao dever atuar adstrita a uma lei que,
simultaneamente, delineia os limites dos direitos individuais
e baliza a atuao administrativa. A lei garantiria o respeito
aos direitos civis (liberdade e propriedade) e ao mesmo tempo
manifestaria uma vontade pblica (interesse pblico) que
18 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ibidem, p. 23- 24.
19 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. S. Paulo: Malheiros: 1999, p. 82/83

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

271

deveria prevalecer sobre a vontade dos rgos administrativos e

dos particulares.
Os principais instrumentos da atuao administrativa
sero o ato administrativo, os contratos administrativos e os
regulamentos. Os contratos administrativos devero conter
clusulas exorbitantes e garantias de seu equilbrio econmicofinanceiro, tendo em vista a proteo dos que contratam com o
Estado. Para a doutrina dominante, os regulamentos autnomos
estariam proscritos da ordem jurdica, sendo admitidos apenas
os regulamentos de execuo, destinados a garantir uma fiel
execuo da lei. So tambm amplamente tratados os temas
relativos administrao direta e indireta e seus servidores.
Com a consolidao deste paradigma, o direito
administrativo brasileiro assume, de fato, o status de direito
pblico por excelncia, como apregoava Garca de Enterra.
Um forte paradigma jurdico-administrativo acabar por
influenciar diversos outros subsistemas jurdicos para alm
da esfera propriamente administrativa, firmando-se como
principal referncia para a burocracia estatal, no somente
nesta fase autoritria mas tambm no perodo que se seguir
redemocratizao do pas com a Constituio de 1988. Diversos
estatutos surgiro inspirados na fora de duas idias, vista como
co-naturais aos regimes jurdico-administrativos: a supremacia
dos interesses pblicos sobre os privados e a indisponibilidade
dos interesses pblicos. Com o passar do tempo estas idias
se transformaro em verdadeiros dogmas na cultura jurdicoadministrativa ptria.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

272

Talvez por oposio s persistentes prticas patrimonialistas

e a algumas idias gerenciais da reforma de 1967, este paradigma
jurdico-administrativo se afirmar cada vez por um movimento
de distanciamento em relao ao direito privado. A doutrina
dominante deste perodo tende a conceber o regime jurdicoadministrativo como um regime exclusivamente estatutrio,
manifestando uma certa ojeriza s flexibilizaes. Assim, por
exemplo, as fundaes pblicas previstas pelo Decreto-lei n
200/76 como entidades de direito privado, foram esvaziadas de
qualquer sentido prtico medida em que passaram a ser vistas
como simples espcies do gnero autarquia.
Numa ambincia institucional autoritria, onde vicejava
uma democracia representativa de fachada, a dogmtica jurdica
manifestar uma confiana desmesurada e quase ingnua na lei,
concebida rousseaunianamente como expresso da vontade
geral e do interesse pblico.

6. Constituio Federal de 1988 e seus reflexos

Em termos econmicos, a dcada de 1980 ficou conhecida
como a dcada perdida para os pases latino-americanos,
conjugando uma forte recesso com um exponencial aumento da
dvida externa, ocasionando desgaste do regime militar e anseios
de redemocratizao. Evidenciou-se o fim de um ciclo de 40 anos
de desenvolvimento com acentuadas mudanas na conjuntura
mundial.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

273

No ambiente de redemocratizao, a Constituio de 1988

representou um pacto plural, elaborado como base numa srie
de compromissos firmados entre diferentes setores da sociedade,
absorvendo em seu bojo a filosofia e os mtodos do moderno
constitucionalismo democrtico, particularmente inspirados na
experincia constitucional portuguesa (1976) e espanhola (1978).
O novo Texto Constitucional preocupou-se sobremaneira
com o tema da administrao pblica, concebido como
estratgico para implementao do desejado Estado democrtico
de direito. O tratamento conferido ao tema foi inovador. Depois de
tratar dos trs poderes e das trs esferas de governo, foi dedicado
um captulo especial Administrao Pblica, estabelecendose, de forma ampla, os princpios e regras a serem observados
pela administrao direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Diversos princpios foram fixados e vrios temas
administrativos foram constitucionalizados. Cite-se, por exemplo,
os temas relativos administrao direta e indireta, aos servios
pblicos, aos servidores pblicos, s empresas pblicas, aos
processos administrativos, responsabilidade civil do Estado, s
licitaes e contratos, s desapropriaes, entre outros. A fixao dos
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade,
e seus desenvolvimentos pela doutrina e pela jurisprudncia, muito
contriburam para modernizao da administrao pblica no pas.
As regras pertinentes ao concurso pblico propiciaram no s uma
farta munio para o combate ao clientelismo e ao nepotismo, mas
tambm ajudaram a promover uma efetiva profissionalizao do
Estado brasileiro em todos os nveis.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

274

Garantiu-se aos servidores pblicos a sindicalizao e

o direito greve, este ltimo ainda hoje no regulamentado.
Instituram-se importantes regras pertinentes remunerao,
acumulao de cargos e estabilidade dos servidores, bem como
previso de um regime jurdico nico na administrao pblica. A
constitucionalizao dos grandes temas administrativos ocasionou
freqentes manifestaes do STF sobre matrias importantes,
consolidando uma jurisprudncia administrativa no pas.
A ruptura com o regime autoritrio, a emergncia de uma nova
ambincia democrtica, a constitucionalizao de diversos temas
administrativos, os novos instrumentos processuais e as amplas
possibilidades de acesso ao Poder Judicirio, propiciaram uma
verdadeira belle epoque para o direito administrativo brasileiro.
De forma pioneira, a doutrina administrativista ps em foco a
questo dos princpios como elementos estruturantes da ordem
jurdica, conferindo especial relevo aos princpios da legalidade,
impessoalidade, publicidade e moralidade. Desenvolve-se um
autntico direito administrativo da cidadania, passando-se a
conceber o direito administrativo no somente ex parte principi,
mas tambm ex parte populi.
Deve-se registrar, contudo, que este direito administrativo,
mesmo renovado, ainda orbitar por algum tempo nos marcos
de um constitucionalismo liberal, agora combinado com uma
espcie de positivismo centrado no mais na lei mas na prpria
Constituio, provocando-se novas leituras dos institutos
administrativos.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

275

Para Susanna Pozzolo20, essa leitura da Constituio ainda

se baseia no pensamento liberal, na desconfiana em relao
aos governantes e legisladores, cujo poder tenta limitar. Ainda
prevalece latente nesta postura uma compreenso da Constituio
como norma sobre o exerccio do poder e, em particular, sobre
produo do direito, direcionando-se aos rgos que exercem o
poder jurdico em suas vrias formas.
Este constitucionalismo liberal, renovado como
aportes do constitucionalismo social, a despeito de sua maior
sensibilidade democrtica, tinha como pano de fundo uma
viso predominantemente subjetiva dos direitos fundamentais,
laborando ainda de acordo com uma teoria da eficcia indireta
e mediata dos direitos sociais e econmicos. Os direitos
fundamentais de carter mais social foram compreendidos
como valores cuja aplicao dependeria de uma legislao
infraconstitucional que versasse sobre o assunto. Neste perodo, a
doutrina publicista brasileira considerou, em sua imensa maioria,
os direitos fundamentais de cunho social como simples normas
programticas, ou seja, no como direitos, mas como meras
intenes polticas ou ideolgicas, comprometendo assim sua
efetiva concretizao. Para Bercovici21, a tese de Jos Afonso da
Silva sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, que
instaurou uma doutrina brasileira sobre a efetividade, impediu
o avano da teoria constitucional at hoje.
No direito administrativo, os direitos fundamentais dos
administrados so ainda concebidos primordialmente como
direitos pblicos subjetivos em face do Estado. Temas como
20 POZZOLO, Susanna e DUARTE, cio Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico. S. Paulo:
Landy Editora, 2006, p. 88-89.
21 Ibidem, p. 61.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

276

boa administrao, accountability e polticas pblicas,

importantes no contexto de um Estado democrtico de direito,
ainda sero negligenciados.
Sem negar os inegveis avanos propiciados pela nova Carta
Constitucional, tivemos, como aponta Gordillo22, a continuidade
de uma administrao em grande parte autoritria e ineficiente
dentro de um contexto poltico superficialmente democrtico
no que concerne s suas grandes linhas funcionamento de
partidos polticos, funcionamento dos trs poderes do Estado,
imprensa livre, eleies livres, etc. Sob a gide de uma
normalidade democrtica, ainda convivamos com instituies
administrativas em grande parte refratrias aos novos valores
democrticos e retrica dos direitos fundamentais. Uma infraestrutura administrativa impedia, ou pelo menos obstaculizava,
a concretizao do iderio constitucional. Aplicava-se, aqui, a
mxima de Lampedusa no romance O Leopardo: As coisas
precisam mudar para continuarem as mesmas.
7. Crise do Estado no Brasil, Reforma Administrativa e
paradigma da eficincia
Logo aps a promulgao da Constituio de 1988,
ocorreram rpidas mudanas polticas, econmicas e ideolgicas
no cenrio internacional, marcados pela queda do muro de
Berlim, pelo esfacelamento do socialismo real, pelo advento
do neoliberalismo e do discurso da globalizao. Com a nova
correlao de foras, os compromissos que sustentaram o Estado
de Bem Estar so revistos e novos consensos emergem, dentre
22 GORDILLO, Augustin. Los derechos humanos em um mundo nuevamente em crisis y transformacin. In
Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

277

eles o propalado consenso de Washington. Evelina Dagnino23

cunhou a expresso confluncia perversa para simbolizar a
conjugao de transio democrtica com a implementao do
projeto neoliberal na Amrica Latina. Esta expresso denota a
juno entre uma tnica de ampliao substancial da democracia,
advinda das reivindicaes da sociedade civil, e representadas na
nova Carta Constitucional, e uma postura restritiva e minimalista
da poltica paulatinamente assumida pelo Estado.
Recorrente na agenda nacional, o tema da reforma do
Estado ganha neste momento uma nova dimenso com a
integrao das economias perifricas nos mercados globalizados,
a internacionalizao dos fluxos financeiros, a reorganizao
dos padres de produo propiciada pela expanso tecnolgica
e das tcnicas de comunicao em tempo real, que intensificam
a circulao de informaes, bens, servios e capitais, colocando
em novos e inditos patamares a gesto da riqueza capitalista
contempornea. Se na dcada de 80, e mesmo nos debates
constituintes, a discusso pendia para uma revalorizao do
papel do Estado na ordem econmica e social, como agente
indutor do pleno emprego em economias relativamente fechadas
e autocentradas, na dcada de 90, nos governo Collor, Itamar
Franco e Fernando Henrique Cardoso, a agenda internacional
enfatizar a disciplina fiscal, a estabilidade monetria, a abertura
comercial, a revogao dos monoplios pblicos e a privatizao
das empresas pblicas.24 Para os reformadores, a alterao dos
papis estratgicos do Estado passa a demandar uma nova reforma
da administrao pblica.
23 DAGNINO, Evelina. Concepciones de la ciudadania em Brasil: proyectos polticos em disputa. In:
CHERESKY, Isidoro. Ciudadana, sociedad civil y participacin poltica. Buenos Aires: Mio y Dvila Eds.,
2006, p. 95-110.
24 FARIA, Jos Eduardo (Org.). Regulao, direito e democracia. S. Paulo: Editora Perseu Abramo, 2002, p. 7.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

278

Em meio retrica da crise do Estado, em sua trplice

vertente - crise fiscal, crise de legitimidade e crise de eficincia
- aprovado o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado
no primeiro governo Fernando Henrique Cardozo. No turbilho
de interesses que marcaram os discursos reformistas destacava-se
a modificao da formas de interveno do Estado na economia
e na prestao de servios pblicos, passando-se de um Estado
produtor de bens e servios para um modelo de Estado regulador.
Da decorreram as privatizaes de diversas empresas pblicas, a
concesso de servios pblicos iniciativa privada e a criao das
agncias reguladoras, com funes de regulao dos servios
pblicos delegados e de atividades econmicas de interesse
pblico.
Este processo reformista culminou com a Reforma
Administrativa do governo FHC, atravs da Emenda Constitucional
n 19/98, calcada na bandeira da eficincia, onde se pretendeu
uma superao do paradigma jurdico-administrativo burocrtico
e rgido positivado na Constituio de 1988, rumo a um modelo
administrativo gerencial mais flexvel e voltado para resultados.
Como desdobramento da reforma administrativa, e com o
propsito de disciplinar os gastos pblicos, principalmente dos
estados e municpios, foi editada a Lei de Responsabilidade
Fiscal (Lei Complementar n 101/2000), apontada por alguns
setores como imposio de agncias internacionais como o FMI e
o Banco Mundial, e por outros como uma interferncia indevida
na autonomia estadual e municipal. Hoje, poucos ainda duvidam
do sentido modernizador desta iniciativa para o equilbrio das
contas pblicas, fundamental para a estabilidade monetria e o
crescimento econmico.
Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

279

8. Reflexos da reforma gerencial no direito administrativo

A implantao das agncias reguladoras do direito norteamericano (regulatory agencies) no Brasil causou uma certa
perplexidade na doutrina jurdico-administrativa, haja vista
sua aparente incompatibilidade com algumas diretrizes do
constitucionalismo liberal sedimentandas no pas.
O primeiro problema foi de carter jurdico, e dizia respeito
ampla competncia normativa ostentada por estas agncias.
Esta competncia normativa ampliada entrar em cheque com a
idia de legalidade do constitucionalismo tradicional (ningum
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei- CF, art. 5, II) e com a noo de legalidade administrativa
desenvolvida pelo direito administrativo brasileiro.
Deve-se, contudo, observar que o constitucionalismo
social do sculo 20 j havia operado uma grande reestruturao
do modelo de Estado herdado do liberalismo, tendo em vista o
cumprimento das novas tarefas no campo social e econmico.
Esta reestruturao teve forte impacto no clssico princpio
da separao dos poderes, transferindo boa parte da produo
normativa do Estado para o mbito do Poder Executivo.25 A lei,
concebida no constitucionalismo liberal como norma genrica
e abstrata, transformar-se- no constitucionalismo social em
principal instrumento de polticas pblicas, atravs das quais
o Estado realiza intervenes nos diversos setores da vida social.
Neste

novo

contexto,

constitucionalismo

social

25 BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. S. Paulo: Malheiros, 2001, pp. 63-86.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

280

institucionalizar
mecanismos
normativos
conjunturais
de emergncia, como o decreto-lei e as atuais medidas
provisrias. O poder de iniciativa legislativa na maior parte das
matrias relevantes competir ao poder executivo. A atividade
regulamentar da administrao pblica ser ampliada, no somente
no mbito da chefia do poder executivo, mas tambm na esfera
de um crescente nmero de rgos e conselhos coordenadores
de polticas pblicas setoriais (educao, sade, meio ambiente,
trnsito etc.).
Com o advento das agncias reguladoras, o prprio modelo
jurdico-administrativo vigente criticado. Jos Eduardo Faria26
indaga: se as agncias reguladoras se caracterizam pela amplitude
de suas competncias, pela extrema flexibilidade de suas
estruturas administrativas e organizacionais, e por prerrogativas
de autonomia e independncia no reconhecveis nem mesmo na
administrao indireta, em que medidas elas so compatveis com
o arcabouo do direito administrativo dominante, excessivamente
formalista e burocrtico?
Outro problema trazido pelo modelo das agncias dizia
respeito sua independncia. Estas agncias surgiram dotadas de
grande independncia em face do poder poltico e econmico,
tendo em vista a grande complexidade dos problemas regulatrios
a serem enfrentados pela administrao pblica, para que atuassem
segundo critrios tcnicos, dentro de marcos regulatrios claros
e transparentes, segundo exigncias da nova ordem internacional.
Como se sabe, no Brasil, desde a era Vargas, tornou-se muito
freqente a interferncias dos polticos e das burocracias
26 FARIA, Jos Eduardo (org.). Regulao, direito e democracia. S. Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo,
2002, p. 9.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

281

partidrias no funcionamento da mquina administrativa. O

rateio de rgos, entidades e empresas pblicas entre os diversos
partidos participantes da base de apoio do Poder Executivo tornouse prtica comum em nosso presidencialismo de coalizo,
instituindo-se por vezes uma verdadeira partidarizao da
administrao pblica.
Diante deste cenrio, indagava-se: em que medida as
complexas tramas de interesses e poderes empresariais de
um mercado globalizado, com enfraquecimento dos estados
nacionais, comprometeriam a autonomia destas agncias,
composta por uma nova classe de tecnocratas, sempre submetidos
ao risco da captao? Nesta linha, a recente crise na aviao
civil ocasionou fortes crticas atuao da ANAC e, por tabela,
ao modelo regulatrio implantado no pas e necessidade de sua
reviso, tornando-o mais democrtico e transparente, para que no
ocorresse uma reproduo da experincia dos anis burocrticos
do Estado autoritrio dos anos 70-80, dotado de canais formais e
informais de atuao, e de procedimentos oficiais e oficiosos.27
Tambm no ambiente cultural e ideolgico dos anos 90 e
das mudanas que se seguiram, realizou-se uma profunda crtica
do modelo jurdico-administrativo dominante no pas, tomado
como burocrtico, rgido e responsvel em grande parte pela
ineficincia da mquina administrativa estatal. Surge uma forte
preocupao com o controle de resultados, e no somente com
o controle de processos. Em nome da eficincia administrativa
pugna-se por um modelo menos rgido e mais flexvel, que se
adque grande complexidade das atuaes administrativas nos
novos tempos.
27 Ibidem, p. 9-10.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

282

Defender-se- uma maior aproximao do direito

administrativo com as formas do direito privado, sem os exageros
de uma fuga para o direito privado, admitindo-se a possibilidade
de mltiplas combinaes de regras de direito pblico e de direito
privado para a soluo dos complexos problemas administrativos.
Se o direito pblico especialmente organizado para garantir o
cumprimento de certas funes de interesse pblico, impondose restries autonomia do gestor pblico, o direito privado,
combinado com limitaes mais ou menos intensas, poder servir
para reforar esta mesma autonomia, onde tal se fizer necessrio.
Rompe-se, assim, como uma viso maniquesta e excessivamente
dicotmica entre direito pblico e direito privado que encerrava
e circunscrevia o direito administrativo a uma camisa-de-fora
excessivamente rgida e burocrtica onde tal, muitas vezes, no
era recomendado. Admite-se, cada vez mais, a possibilidade
de utilizao de regulaes de direito privado mescladas com
clusulas de direito pblico. Foge-se de modelos regulatrios
demasiadamente uniformes para se admitir, segundo SchmidtAssmann28, formas jurdicas diferentes, que podem melhor
compreender a diversidade dos processos da vida.
Propugnar-se-, assim, por uma maior contratualizao
das relaes administrativas, em busca de solues mais
consensuais e democrticas para os problemas relacionados
gesto pblica. Em nome da flexibilidade pretendida, a imposio
de um regime jurdico nico para o servio pblico foi abolida.29
Assim, surgiram os contratos de gesto. As parcerias como o
mercado e a sociedade civil foram cada vez mais incentivadas.
Aparecem as figuras das organizaes sociais, das OSCIPs e das
28 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoria general del derecho administrativo como sistema. Madrid:
Marcial Pons, 2003, p. 298
29 Embora, posteriormente, a redao original do art. 39 fosse restabelecida pelo STF.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

283

agncias executivas.30 O instituto da concesso, praticamente

abandonado pelo Estado nacional desenvolvimentista,
revitalizado com uma nova lei de concesses. Foi criado o
polmico contrato de parceria pblico-privada (PPP), destinado a
atrair grandes investimentos em infra-estrutura, e cujos contornos
fugiam aos moldes tradicionais das concesses.31
Este perodo reformista, com todos os seus percalos, foi
um momento de grande reflexo sobre o Estado e a administrao
pblica brasileira, retirando o nosso direito administrativo de uma
certa letargia dogmtica e propiciando a reformulao de antigos
institutos e a criao de outros novos. Seu mpeto criativo,
contudo, no teve continuidade no governo seguinte, talvez em
virtude da oposio ideolgica entre os dois grandes partidos que
passam a dominar a cena nacional, PSDB e PT.
Embora a reforma do governo FHC tenha repensado em
termos mais aprofundados o aparelho administrativo do Estado,
colocando em pauta a questo da eficincia da administrao
pblica, no se deu neste perodo uma suficiente importncia
a profissionalizao do servio pblico. Olvidou-se o fato de
que organizaes administrativas eficientes no se criam por
decreto, mais com um Estado profissionalizado e com servidores
motivados e bem remunerados.

30 A rigor, as organizaes sociais e as OSCIPs no so categorias novas, mas simples qualificaes jurdicas
atribudas a entidades de direito privado.
31 Principalmente no que concernia forma de remunerao dos parceiros, s garantias oferecidas aos
contratados e minimizao dos riscos.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

284

9. Desenvolvimento do constitucionalismo democrtico

No quadro institucional brasileiro dos ltimos anos,
marcado pela afirmao de uma democracia constitucional,
que tem como referncia uma constituio densa e longa, temse firmado a convico de que um sistema poltico justo deve
respeitar e promover direitos fundamentais. Neste quadro tem-se
operado uma grande renovao da teoria constitucional brasileira,
at ento adormecida, com grandes reflexos na teoria jurdica
como um todo, em especial no mbito do direito administrativo.
Operou-se uma grande mudana no modo de se conceber
o significado e o papel da Constituio. A Constituio no
mais concebida como simples instrumento de organizao do
Estado ou um mero invlucro poltico, formado por normas
programticas que servem de inspirao para o sistema jurdico.
Desenvolveu-se cada vez mais a idia de Constituio como
norma, o que acentua a sua fora normativa e a supremacia
dos princpios e regras constitucionais. Diferentemente do
constitucionalismo liberal renovado que vicejou nos primeiros
anos de vigncia da Constituio, e que tambm destacava a sua
fora normativa, o novo constitucionalismo assume uma postura
mais substancialista, acentuando que o status das normas
constitucionais derivam do particular contedo que expressam.32 A
Constituio no somente a norma de grau jurdico-hierrquico
mais elevado, mas tambm constitui uma norma axiologicamente
suprema. Assim, a carta constitucional apresenta caractersticas
e contedos especficos pelos quais se distingue dos demais
documentos jurdicos. Por esta razo, ela irradia seus efeitos sobre
32 POZZOLO, Susanna e DUARTE, cio Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico. S. Paulo:
Landy Editora, p. 87.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

285

todo sistema jurdico: em primeiro lugar, impondo uma releitura

das normas infraconstitucionais; em segundo lugar, orientando o
trabalho dos legisladores e juzes.33
Propugna-se, assim, uma constitucionalizao do direito.
Para Roberto Barroso34, a idia de constitucionalizao do
direito, consubstanciando um triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil, est associada a um efeito expansivo das
normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se
irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. Como
intuitivo, a constitucionalizao repercute sobre a atuao dos
trs poderes e em suas relaes com os particulares.
Este novo constitucionalismo tende a ser mais
democrtico, de carter menos individualista e mais comunitrio,
desenvolvendo uma nova concepo de direitos fundamentais,
que so posicionados no ncleo do sistema jurdico. Esses
direitos fundamentais, antes concebidos somente como
direitos de defesa, numa vertente subjetivista-indivualista, so
agora tambm vistos como mandados de proteo, ou seja,
como valores objetivos que devem ser protegidos pelo Estado.
Assim, enquanto a primeira vertente se ocupava mais em limitar
e condicionar as intervenes dos poderes pblicos (proibio do
excesso), a segunda se preocupar em promover e tornar mais
eficazes essas intervenes (proibio da omisso), de tal forma a
garantir uma efetiva proteo dos direitos fundamentais.

33 POZZOLO, Susanna e DUARTE, cio Oto Ramos, p. 89-90.

34 BARROSO, Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil), Revista de Direito Administrativo n 240. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 12-13.

Direito em ao, Brasilia, v.8 n.1, janeiro 2012

286

Enquanto o positivismo, primeiro em sua verso legal,

depois em sua nova roupagem constitucional, acentuava a
coerncia do sistema jurdico, o novo constitucionalismo, numa
postura mais realista, assumir o carter conflituoso dos princpios
e regras inerentes a constituies densas e democrticas, e
as inevitveis colises entre os direitos e interesses coletivos
protegidos (exemplos: direito de propriedade x funo social da
propriedade; livre iniciativa x preservao ambiental).35 Far-se-
necessria a constante realizao de juzos de ponderao, com
o propsito de proporcionar uma acomodao otimizada entre
os valores conflitantes. Desta forma, os juzos de ponderao se
faro necessrios em todas as etapas do processo jurdico, desde
a matriz constitucional at as fases posteriores de concretizao
legislativa, administrativa e jurisdicional. Nesta linha, o novo
constitucionalismo exigir uma jurisdio constitucional apta
a emitir juzos de constitucionalidade, de forma difusa e
concentrada. Assim, uma jurisdio constitucional buscar
garantir uma efetividade cada vez maior do sistema de direitos
fundamentais, atuando no regime republicano como regente das
novas liberdades positivas.36
Lanando mo dos novos instrumentos processuais, o
Supremo Tribunal Federal tem desenvolvido uma jurisdio
constitucional que mescla posturas garantistas, voltadas limitao
de excessos e abusos cometidos pelos poderes pblicos, como no
recente caso do uso das algemas, ou no caso da polmica priso
do banqueiro Daniel Dantas, com posturas mais ativas, como no
enfrentamento da questo da fidelidade partidria, do direito de
35 Veja-se neste sentido o excelente trabalho do professor Edilson Pereira de Farias, Coliso de direitos,
publicado pela editora Srgio Fabris.
36 CITADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao de poderes. In A
democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizente: Ed. UFMG, 2003, p. 33-34.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

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greve no servio pblico e da proibio do nepotismo em todos

os poderes de Estado. Ultimamente o STF tem atuado inclusive
como rbitro de intricadas disputas polticas, como no caso da
reserva indgena Raposa Serra-do-Sol, que envolvia uma mescla
de complexos interesses de um Estado da federao (Roraima),
de comunidades indgenas e de produtores rurais. Em 2007 o
STF comeou a editar as to esperadas smulas vinculantes.
10. O novo constitucionalismo e o direito administrativo
Este novo constitucionalismo tem ensejado uma grande
renovao do direito administrativo, permitindo novas leituras
desta disciplina a partir da tica de uma nova teoria constitucional.
Acentua-se cada vez mais a funo concretizadora
da Administrao e do direito administrativo. O direito
administrativo assume, assim, a tarefa de dar concretude aos
princpios e regras constitucionais. Para Schimidt-Assmann37,
o direito administrativo deve conferir operacionalidade aos
grandes princpios constitucionais, constituindo-se num campo
de verificao e experimentao do direito constitucional.
O direito administrativo dever ser uma seara estratgica de
recepo e transmisso do direito constitucional. Assim, o direito
constitucional deve impregnar todo o direito administrativo, sua
evoluo e suas reformas, operando, de um lado, como um marco
em cujo seio deve-se verificar a constante reviso dos dogmas
tradicionais, e, de outro, como receptor das novas tendncias.
Com base na Constituio, o direito administrativo deve construir
37 SCHIMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoria general del derecho administrativo como sistema. Madrid:
Marcial Pons, 2003, p.17.

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formas, organizaes e procedimentos que viabilizem sua

implementao e concretizao.
Em face dessas exigncias resta claro que o instrumental
terico do direito administrativo, construdo em boa parte sob
a gide do constitucionalismo liberal, tornou-se em boa parte
inapropriado para fazer frente aos novos cenrios do Estado
contemporneo e da complexa sociedade brasileira, com os
desafios, perigos e risco que se apresentam. Deve-se, assim,
proceder-se a uma releitura do direito administrativo, de sua
dogmtica e de seus institutos, ao mesmo tempo em que se deve
realizar uma abertura para novas vertentes temticas, ampliando-se
as discusses para alm de uma vertente burocrtico-instrumental
priorizada pela doutrina tradicional.
Destacaria dois temas postos em evidncia pela nova
teoria constitucional e seus impactos no direito administrativo:
a) a centralidade normativa da Constituio; e b) os direitos
fundamentais.
Centralidade normativa da Constituio
Uma primeira conseqncia prtica da centralidade da
Constituio diz respeito ao novo padro de juridicidade
administrativa que se estabelece. Uma nova concepo de
juridicidade administrativa passa a englobar o campo da
legalidade administrativa, como um de seus princpios
internos, no o mais altaneiro e soberano como tem sido at
agora. Isso significa, segundo Binenbojm38, que a lei deixa de
ser o fundamento nico da atuao administrativa para se tornar
apenas num dos princpios do sistema de juridicidade institudo
38 Ibidem, p. 70.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

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pela Constituio. A administrao pblica tem acesso direto

e imediato Constituio. Assim, o agir administrativo pode
referir-se diretamente aos princpios e regras constitucionais, sem
a necessidade de uma prvia mediao do legislador. Todavia,
nos campos sujeitos a uma conformao legislativa, deve a
Administrao se sujeitar lei, devendo esta ser interpretada em
conformidade com a Constituio.
Esta nova idia de juridicidade administrativa traz reflexos
em temas tradicionais do direito administrativo, como, por
exemplo, a discricionariedade administrativa e seu controle
jurisdicional.39
Assim, a noo de juridicidade administrativa, resultado
da incidncia dos princpios constitucionais sobre toda atividade
estatal, no mais permite conceber a discricionariedade como
espao de livre deciso do administrador, como admitia a
clssica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionrios.
Toda a atividade administrativa , num certo sentido, vinculada
ao direito. O que varia so os diferentes graus de vinculao dos
atos administrativos juridicidade. Podemos ter, segundo nveis
diversos de densidades normativas, atos vinculados a regras
(constitucionais, legais ou regulamentares) e atos vinculados a
39 Esta nova viso tem tambm reflexos importantes na atividade normativa da administrao. Evocando o art.
84, IV da Constituio, a doutrina dominante sempre teve uma posio bastante restritiva, admitindo somente
a possibilidade dos regulamentos de execuo. O advento da atividade normativa das agncias reguladoras
j punha em cheque esta restrio. No que sua atividade normativa pudesse estar acima da lei, mas somente
com muita boa vontade se poderia conceber boa parte de suas resolues como meras aplicaes da lei. Muitas
questes de ordem tcnica, objeto dessas resolues, no tinham qualquer referncia imediata em texto
legais, que muitas vezes limitavam-se a fixar grandes princpios e diretrizes (leis-quadro). Assim, ao lado dos
regulamentos de execuo, deve-se admitir, na ausncia de lei, admitir a possibilidade de regulamentaes
diretas do texto constitucional, sem a necessidade de prvia mediao de lei, quando se fizerem necessrios, no
mais se proscrevendo os regulamentos autnomos. Superava-se, assim, a viso positivista de que a lei contm
todo direito.

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princpios (constitucionais, legais e regulamentares). Assim, a

discricionariedade no mais vista como uma liberdade decisria
imune ao direito e ao controle jurisdicional.40
Ao maior ou menor grau de vinculao do administrador
juridicidade, corresponder uma maior ou menor intensidade da
controlabilidade judicial dos seus atos. Nas atividades sujeitas
regras, o controle jurisdicional tende a ser mais intenso. As
atividades sujeitas a princpios proporcionam uma maior margem
de conformao e escolhas par o gestor. Para Binenbojm41, naqueles
campos em que, por sua alta complexidade tcnica e dinmica
especfica, falecem parmetros objetivos para uma atuao segura
do poder judicirio, a intensidade do controle ser menor. Em todo
caso, mesmo aqui, as escolhas tcnicas no podem ofender aos
princpios, devendo, ao contrrio, concretiz-los.
Centralidade dos direitos fundamentais
O influxo dos direitos fundamentais sobre o direito
administrativo pode ser observado a partir das diferentes
dimenses dos direitos fundamentais, principalmente as duas
mais ressaltadas: como direitos de defesa e como mandados de
proteo. Esta dupla dimenso implica numa dupla concepo
dos direitos fundamentais: uma subjetiva e outra objetiva.
Foi inicialmente com base numa concepo subjetiva dos
direitos fundamentais que se organizou a dogmtica tradicional
do direito administrativo, modelando diversos institutos que se
destinavam a promover uma defesa dos particulares atravs
40 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p. 39-40.
41 Ibidem, p. 225.

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da limitao das intervenes e ingerncias administrativas na

liberdade e na propriedade, a fim de se coibir os excessos. Com
base nessa viso subjetiva foi estruturada a concepo tradicional
do princpio da legalidade administrativa.
Uma nova viso dos direitos fundamentais enfatiza a
vertente objetiva de tais direitos como mandados de proteo. Aqui
os direitos fundamentais se apresentam como valores objetivos
que devem ser concretizados e protegidos pelo Estado atravs
de prestaes legislativas e administrativas. Trata-se, aqui,
de promover e tornar eficazes as intervenes administrativas,
coibindo-se as omisses, de tal forma a se garantir uma efetiva
proteo dos direitos fundamentais.42 Esta vertente dos direitos
fundamentais tem forte implicaes, por exemplo, em temas
tradicionais como o poder de polcia e servios pblicos, e
em novos temas que so assumidos pelo direito administrativo,
como o das polticas pblicas.
Nesta nova tica, o poder de polcia - e sua nova face
regulatria, desempenhada por agncias reguladoras destina-se
a proteger direitos fundamentais em face das inmeras situaes
de risco que as sociedades modernas apresentam, devendo aqui
prevalecer os princpios da preveno e da precauo. Os servios
pblicos, delegada ou no a sua prestao a particulares, devem
ter em mira o atendimento de direitos fundamentais bsicos. Por
outro lado, as polticas pblicas, frutos de uma combinao de
prestaes legislativas e administrativas, passam a ser objeto
de ateno por parte do direito administrativo, levando seu
tratamento a consideraes de ordem oramentria e ao recurso a
conhecimentos interdisciplinares.
42 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y
Constitucionales, 2002, pp. 419-432.

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Vale lembrar, neste sentido, que o discurso gerencial da

reforma do Estado tambm se calcava na imperiosa necessidade
de aumentar a governana ou boa administrao43, ou seja, a
capacidade do Estado de implementar polticas pblicas eficazes,
principalmente num contexto de grandes desigualdades sociais,
que poderiam ser ainda mais agravadas com a progressiva
insero do pas numa economia globalizada. Assim, o direito
administrativo passar a se ocupar cada vez mais das polticas
pblicas, instrumento at ento negligenciado pela dogmtica
jurdica.
O tema dos direitos fundamentais tem propiciado uma
profunda reviso do clssico princpio da supremacia do interesse
pblico sobre os interesses privados. No que se duvide da
supremacia dos interesses pblicos, mas em razo dos abusos
que um uso arbitrrio deste conceito fluido e formal ensejou
em nossa cultura administrativa autoritria. Como observa
Gustavo Binenbojn44, tratando-se de um conceito vago, o poder
pblico sempre desfrutou de ampla margem de liberdade na
sua concretizao; a partir do memento em que concretizado,
tal contedo passava a gozar de supremacia sobre os interesses
particulares; assim, o voluntarismo dos governantes adquiria
supremacia sobre os direitos individuais.
Hoje, os direitos fundamentais e os bens e
interesses constitucionalmente protegidos aparecem como a
melhor traduo do conceito formal de interesse pblico.
Fala-se, assim, da supremacia e indisponibilidade dos direitos
fundamentais.
43 Sobre a temtica do direito fundamental boa administrao veja o trabalho do Prof. Juarez Freitas
Discricionariedade administrativa e direito fundamental boa administrao, editado pela Malheiros em
2007.
44 Ibidem, p. 102.

Direito Constitucional - Constitucionalismo, Estado e Direito Administrativo no Brasil

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Maral Justen45 afirma que no h um interesse pblico

prvio. O interesse pblico aparece como resultado e no
mais como pressuposto da deciso administrativa. O processo
de concretizao do direito produz a seleo dos interesses,
com identificao do que se reputar como interesse pblico em
face das circunstncias. Esta seleo feita por organizaes
administrativas, que adotam certas formas de procedimentos. Por
esta razo, o tema dos direitos fundamentais tambm importa em
consideraes de carter organizacional e procedimental. De fato,
os elementos organizacionais e procedimentais da administrao
pblica podem contribuir ou no para a concretizao de direitos
fundamentais.
11. Concluses
Hoje, mais do que nunca, atual a lio de Prosper
Weil, para quem o direito administrativo no , e no pode ser,
um direito como os outros, no um direito jurdico, mas um
direito poltico, posto que nele se inserem questes polticas
fundamentais, razo pela qual, no pode ser desligado da
histria, e especialmente da histria poltica, nela encontrando
seus fundamentos.46
Cada uma das etapas aqui elencadas, desde o perodo
Vargas, marcou de forma indelvel o direito administrativo
brasileiro. Evocando uma metfora geolgica, cada uma dessas
etapas, com suas diferentes concepes ideolgicas, corresponde
a uma camada diferente, de tal forma que o direito administrativo
brasileiro comporta elementos que remontam a diferentes
perodos, derivando de concepes jurdicas e polticas diversas.
45 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. S. Paulo: Ed. Saraiva, 2005, p. 45.
46 WEIL, Prosper. O direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1977, pp. 10-11.

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Como adverte Maria Paulo Bucci47, no mais possvel

narrar a histria do direito administrativo de forma ingnua, como
simples defesa do administrado em face do Estado Leviat,
mas de um modo um pouco mais realista, como a histria de um
campo em que esto lado a lado grande poltica eleitoral, grande
poltica econmica, grandes finanas e grandes negcios. So
as mudanas neste jogo que definem afinal em grande medida a
sorte do direito administrativo.
Em meio a esta complexa trama de interesses, importa
realizar uma constitucionalizao do direito administrativo, sem,
contudo, asfixiar sua legtima autonomia. Deve-se evitar um
fenmeno que foi recorrente no Brasil. O direito administrativo
experimentou, ao longo de seu percurso histrico de estruturao,
um processo de deslocamento em relao ao direito constitucional.
A prpria descontinuidade das constituies, em contraste com
a continuidade da burocracia, contribuiu para que o direito
administrativo se nutrisse de categorias, institutos, princpios e
regras prprios, mantendo-se de certa forma alheios s sucessivas
mutaes constitucionais. Tal estado de coisas contribuiu para um
distanciamento do direito administrativo em relao ao direito
constitucional, impossibilitando aquele de renovar-se sob o
impulso deste. 48
No de pode perder de vista que o direito administrativo
deve satisfazer a uma dupla finalidade: a ordenao, disciplina e
limitao do poder, e, ao mesmo tempo, a eficcia e efetividade
da ao administrativa.
47 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. S. Paulo: Saraiva, 2002, p. XIII.
48 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 18-19.

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Sem deixar-se iludir por modismos aliengenas, que no

raro expressam interesses do grande capital internacional e seu
frenesi acumulativo, ao direito administrativo brasileiro compete
identificar estratgias de ao adequadas e compatveis com
a realidade nacional. Para tanto deve partir de anlises mais
acuradas da realidade do Estado e da sociedade brasileira, em
todos os seus meandros.
Trata-se, aqui, de uma preocupao maior com a prpria
eficcia do direito administrativo. Este no pode mais simplesmente
ser deter na construo dogmtica de normas, categorias, institutos
ou doutrinas. Se aspira modificar e aperfeioar a gesto pblica,
assumindo no s uma postura de controle, mas tambm de
direo e induo de mudanas sociais, deve tambm preocuparse por encontrar as condies e pressupostos que lhe permitam
tornar-se eficaz e eficiente. Ta preocupao revela-se mais intensa
no contexto no novo constitucionalismo democrtico. Como diz
Schimidt-Assmann49, no basta mais a concepo de um direito
contra a Administrao. preciso buscar solues eficazes em
benefcio dos cidados.
Encerrando com Prosper Weil50, podemos afirmar:
Complexidade das idias. Complexidade das solues. Todas
as explicaes propostas, todos os critrios sugeridos para
sistematizao desta disciplina, tinham uma centelha de verdade,
mas nenhum era a verdade. Eis um dilema que tem acompanhado
a formao do direito administrativo no Brasil.

49 Ibidem, p. XIX
50 Ibidem, p. 31.

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