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Introduo
A presente aula tem por escopo estudar os crimes de discriminao racial
previstos na Lei 7.716/89 que, elaborada um ano aps a promulgao da
Constituio da Repblica, deu efetividade ao comando constitucional insculpido no inciso XLII do artigo 5., o qual preconiza que:
Art. 5. [...]
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei;
*
Doutorando em Direito Penal pela Universidade Federal do Paran
(UFPR). Mestre em Direito Penal pela UFPR.
Professor das Faculdades Integradas do Brasil
(Unibrasil). Advogado.
Discriminao
Discriminao palavra derivada de discriminar, que significa diferenar,
diferenciar, discernir.
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Preconceito
Nas palavras de Nucci (2008, p. 268):
[...] preconceito a opinio formada, a respeito de algo ou algum, sem cautela, de
maneira aodada, portanto, sem maiores detalhes ou dados em torno do objeto da
anlise, invariavelmente injustos, provocadores de averso a determinadas pessoas ou
situaes.
Raa
Christiano Jorge Santos (2001, p. 44), aps analisar os conceitos dados
pela Antropologia e pela cincia da Biologia, nos ensina que:
[...] com referncia interpretao da expresso raa no direito penal, devem ser levadas
em conta as expresses usualmente consagradas e, na prtica, basear seu entendimento
pelas formas de expresso de discriminao ou preconceito utilizadas pelo agente
delitivo, que normalmente externa no gostar da raa negra, amarela etc. (seja ela baseada
nos fentipos caractersticas fsicas ou nos gentipos caractersticas genticas,
hereditrias, embora normalmente ocorra na primeira hiptese).
O STF, no polmico caso dos livros antissemitas (HC 82.424-RS), considerou que: a diviso dos seres humanos em raa decorre de um processo
poltico-social originado da intolerncia dos homens, e decidiu que:
[...] limitar o racismo a simples discriminao de raas, considerado o sentido comum do
termo, implica a prpria negao do princpio da igualdade, abrindo-se a possibilidade de
discusso sobre a limitao de direitos a determinada parcela da sociedade, o que pe em
xeque a prpria natureza e essncia dos direitos humanos.
Cor
Na ptica da Lei, cor a pigmentao epidrmica dos seres humanos.
Por isso se fala em cores como branco (caucasiano), preto (negro), vermelho
(ndio) e amarelo (orientais).
No nosso ponto de vista, por diversas razes, principalmente pelo sentido
que o termo cor ligado palavra homem (homem de cor) causa no leitor, a
lei poderia e deveria utilizar outro termo, por exemplo tom de pele, sugerido
por Nucci (2008, p. 269).
Etnia
o grupo de pessoas que apresenta homogeneidade cultural ou
lingustica.
Sustenta Christiano Jorge Santos (2001, p. 50) que:
Para efeito da Lei 7.716/89, pode ser entendida como comunidade unida por alguns
laos de identidade biolgica, lingustica, cultural e de costumes, no necessariamente
concentrada numa mesma localidade, nem possuindo a mesma nacionalidade.
Religio
a crena em uma existncia sobrenatural ou em uma fora divina, que
rege o Universo e as relaes humanas em geral, embora de um ponto de
vista metafsico, com manifestaes atravs de rituais e cultos, exemplo: religio catlica, evanglica etc.
Procedncia nacional
a origem de nascimento de algum lugar do Brasil. Exemplos: paulista
(So Paulo); carioca (Rio de Janeiro) etc.
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Tipo objetivo
Impedir (interromper, estorvar, bloquear integralmente) ou obstar (bloquear parcialmente) o acesso de algum devidamente habilitado, em qualquer cargo da Administrao Pblica Direta ou Indireta, por motivo de discriminao ou preconceito racial, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
Elemento subjetivo
o dolo. Exige-se tambm, o tipo especfico diverso do dolo, consistente
na autntica manifestao racista.
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Classificao
crime prprio (somente pode ser praticado pelo encarregado, legalmente, de permitir ou negar acesso ao cargo); formal (independente de ocorrncia de qualquer prejuzo para a pessoa discriminada); de forma livre (pode
ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos
indicam aes) e instantneo (a consumao ocorre em momento definido)
(NUCCI, 2008, p. 277).
Tipo objetivo
Recusar (no aceitar, opor-se a algo) ou impedir (interromper, estorvar)
o acesso (ingresso, passagem) a estabelecimento comercial (lugar onde se
exerce atividades do comrcio, como compra e venda de bens ou prestao
de servios) de cliente (pessoa que se vale dos servios prestados, mediante
pagamento) ou comprador (pessoa que adquire algo pagando certo preo).
Nucci (p. 280) ensina que:
[...] as formas de recusa ou impedimento so: a) negar-se a servir (no admitir prestar o
servio); b) negar-se a atender (no admitir dar ateno ao cliente ou comprador); negar-se a receber (no admitir a permanncia no estabelecimento).
Elemento subjetivo
o dolo. Exige-se, tambm, o tipo especfico diverso do dolo, consistente
na autntica manifestao racista.
A classificao desse tipo penal a mesma do crime previsto no artigo 3.,
anteriormente narrada.
Tipo objetivo
Recusar (no aceitar, opor-se a algo), negar (proibir) ou impedir (interromper, estorvar) a inscrio (apresentao por escrito do interesse de atingir
algum posto, cargo, trabalho etc.; apresentao como candidato a algo) ou
ingresso (entrada) de aluno (pessoa a ser instruda) em estabelecimento de
ensino (lugar onde as aulas so ministradas, acerca de qualquer tema) pblico (mantido pelo estado, direta ou indiretamente) ou privado (mantido por
particular) de qualquer grau (nvel de ensino varivel).
O tipo penal descrito no artigo 20 com redao dada pela Lei 9.459/97
foi construdo com redao aberta demais, de modo que todos os crimes
exaustivamente previstos no decorrer da Lei 7.716/89 podem ser enquadrados nessa descrio.
Essa previso, de tal forma, contraria o princpio penal da taxatividade, eis
que qualquer conduta pode se adequar ao tipo ora analisado, bastando o
poder punitivo estatal assim o desejar.
Outrossim, descabe, em nosso ponto de vista, a aplicao residual no
sentido de que se a conduta no se enquadrar aos tipos antes analisados,
haveria a incidncia no tipo do artigo 20 da Lei em comento, pois tal procedimento, igualmente, estenderia de forma desmedida da incidncia da Lei,
ofendendo o princpio da legalidade.
Contudo, embora nosso entendimento seja o da inconstitucionalidade desse artigo, tal dispositivo tem sido aplicado na prtica (TJSC Ap. CR
2004.031024-0; TJRS Ap. CR 70011779816), ensejando, assim, o nosso
estudo pormenorizado desse tipo penal.
Tipo objetivo
Praticar (realizar, executar), induzir (dar a ideia) ou incitar (instigar, estimular) a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
Elemento subjetivo
o dolo. Exige-se o elemento especfico, que a vontade de discriminar a pessoa, com autntica manifestao racista. (Nesse sentido: TJSP Ap.
327.399-3).
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Classificao
crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal; de
forma livre; comissivo; instantneo; unissubsistente ou plurissubsistente,
conforme o meio eleito pelo agente.
Tipo objetivo
Fabricar (construir, manufaturar), comercializar (negociar), distribuir (entregar a uns e outros) ou veicular (transmitir, difundir) smbolos (sinal ou
elemento grfico que representa algo), emblemas (figura simblica de uma
associao qualquer), ornamentos (elementos de embelezamento de algo),
distintivo (sinal distintivo de algum grupo) ou propaganda (divulgao de
ideias ou princpios) que utilizem (faam uso) a sustica (smbolo do nazismo) para divulgao do nazismo.
Elemento subjetivo
o dolo. Exige-se o elemento especfico, que a vontade de discriminar a
pessoa, com autntica manifestao racista.
Classificao
crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal; de
forma livre; comissivo; instantneo; unissubsistente ou plurissubsistente,
conforme o meio eleito pelo agente.
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Medidas cautelares
Se ocorrer a divulgao, por qualquer meio, de prtica discriminatria, autoriza-se ao juiz, ouvido o Ministrio Pblico (MP), ou a requerimento deste,
antes ou durante o inqurito policial, o recolhimento ou a busca e apreenso
do material utilizado como instrumento do crime de discriminao racial,
nos termos do pargrafo 3. da Lei:
Art. 20. [...]
3. No caso do pargrafo anterior, o juiz poder determinar, ouvido o Ministrio Pblico
ou a pedido deste, ainda antes do inqurito policial, sob pena de desobedincia. (Redao
dada pela Lei 9.459, de 15/05/97)
I - o recolhimento imediato ou a busca e apreenso dos exemplares do material
respectivo;
II - a cessao das respectivas transmisses radiofnicas ou televisivas;
III - a interdio das respectivas mensagens ou pginas de informao na rede mundial
de computadores.
Efeitos da condenao
Entre os previstos no Cdigo Penal (CP), o material apreendido, em funo
da divulgao pelos meios de comunicao ou instrumentos de propaganda
devem ser destrudos por qualquer meio determinado pelo juiz, como estabelece o pargrafo 4. do artigo 20 da Lei:
Art. 20. [...]
4. Na hiptese do 2., constitui efeito da condenao, aps o trnsito em julgado da
deciso, a destruio do material apreendido.
Em razo disso, permite-se nos casos de injria preconceituosa a concesso de liberdade provisria mediante fiana nas hipteses previstas no
Cdigo de Processo Penal (CPP), e, tambm, no cabe nesse delito a clusula
da imprescritibilidade (CF, art. 5., XLII).
O Superior Tribunal de Justia (STJ) j teve a oportunidade de se manifestar acerca do tema no recurso ordinrio em habeas corpus n. 19.166/RJ, no
qual assentou o posicionamento de que:
O crime do art. 20, da Lei 7.716/89, na modalidade de praticar ou incitar a discriminao
ou preconceito de procedncia nacional, no se confunde com o crime de injria
preconceituosa (CP, art. 140, 3.). Este tutela a honra subjetiva da pessoa. Aquele, por
sua vez, um sentimento em relao a toda uma coletividade em razo de sua origem
(nacionalidade).
Referncias
SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de Preconceito e de Discriminao. So Paulo:
Max Limonad, 2001.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas.
3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
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