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Djala decidir:
Anlisis constitucional de la despenalizacin
del aborto en los casos de violacin sexual
Juan Carlos DAZ COLCHADO*
Uno de los principales temas en agenda actualmente es la despenalizacin del aborto en casos de violacin. Un sector de la poblacin cuestiona esta propuesta indicando
que ante todo debe protegerse la vida del feto. Por otra parte, quienes estn a favor de
la medida sealan que las mujeres deben ser libres de decidir si desean ser madres. Los
autores se encuentran en este segundo grupo y sustentan su posicin argumentando que
el derecho a la vida no es absoluto. En ese sentido, indican que en atencin al grado de
afectacin de los derechos de las mujeres resulta desproporcionado exigir que continen
con la gestin.
INTRODUCCIN
argumentacin respecto de la despenalizacin del aborto particularmente en el supuesto de violacin sexual pues el otro es conexo
al mismo.
El proyecto de ley propone ampliar las causales de interrupcin legal del embarazo en
el Per pues, a la fecha, la nica causal legal es el aborto teraputico habilitado cuando es el nico medio para salvar la vida de la
gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente (art. 1). Adems, el proyecto busca garantizar el derecho de las mujeres
Abogado por la Universidad San Pedro. Magster en Derecho Constitucional por la PUCP. Profesor de la Escuela de
Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional del Santa.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magistra en Derecho Constitucional por la misma universidad. Especialista en Gnero y Derecho.
1 Los argumentos expuestos en el presente trabajo, aunque con las debidas actualizaciones, siguen en lo fundamental
lo ya expuesto en Daz y Ramrez 2013.
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RESUMEN
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de acceso a prestaciones
resultado de un acto de
de salud en este supuesviolacin sexual, o de un
to9. Recientemente se han Toda mujer tiene el derecho acto de inseminacin ardictado medidas cautela- a decidir si desea o quiere tificial o trasferencia de
res con ocasin del caso ser madre o no. Esta decisin vulo fecundado no conde una nia paraguaya de
sentida. En la actualidad
10 aos embarazada como constituye una manifestacin el artculo 120 del Cdigo
producto de una violacin; del amplio derecho a la liber- Penal dispone para estos
por su embarazo de alto tad de elegir.
casos una pena atenuada:
riesgo el dictamen mdi El aborto ser reprimico habra recomendado
do con pena privativa de
que se interrumpa el embarazo y que se evi libertad no mayor de tres meses: 1.Cuando
te la revictimizacin de la nia. En este caso,
el embarazo sea consecuencia de violacin
la Comisin Interamericana ha dispuesto que
sexual fuera de matrimonio o inseminacin
el Estado paraguayo proteja la vida e integriartificial no consentida y ocurrida fuera de
dad personal de la nia, a fin de garantizar que
matrimonio, siempre que los hechos hubietenga acceso a un tratamiento mdico adecuaren sido denunciados o investigados, cuando a su situacin y recomendado por especiado menos policialmente; o 2. Cuando es
listas, a la luz de lineamientos tcnicos de la
probable que el ser en formacin conlleve
Organizacin Mundial de Salud y otras fuenal nacimiento graves taras fsicas o psquites similares aplicables en materia de salud
cas, siempre que exista diagnstico mdisexual y reproductiva de nias y adolescenco. (...).
tes, en el cual estn aseguradas todas las opEl que haya una pena atenuada, ms all de la inciones disponibles; asimismo que asegur[e]
efectividad prctica de la sancin, conlleva que
que los derechos de la nia estn oportunalas mujeres estn sujetas a una investigacin pemente representados y garantizados en todas
nal con todo lo que eso representa en trminos
las decisiones en materia de salud que afecde maltrato, prdida de tiempo, estigma social,
ten a la nia, incluido el derecho de la nia a
repercusiones que afectan sus derechos aunque
ser informada y a participar en las decisiones
no vayan a prisin (Ugaz 2000: 39).
que afecten a su salud en funcin de su edad
y madurez; y, finalmente, que adopt[e] toAdems, el primer supuesto del artculo 120
das las medidas que sean necesarias para que
contiene una discriminacin ya que introdula nia cuente con todos los apoyos tcnicos
ce una diferenciacin no justificada entre dos
y familiares que sean necesarios para proteger
grupos de mujeres que se hallan en la misde modo integral sus derechos10.
ma situacin de hecho: haber sido vctimas
de violencia sexual (Dador 2011: 4). En diI. LA NORMA VIGENTE A REFORMAR
cha norma se establece una pena diferenciaLa iniciativa busca, como se ha mencionada si las mujeres se practican un aborto para
do, incorporar un supuesto adicional de aborinterrumpir un embarazo que es producto
to legal: aquel en el contexto de un embarazo
de una violacin sexual ocurrida fuera del
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matrimonio (que recibir una pena privativa de la libertad no mayor de tres meses), de
si el aborto fue respecto del producto de una
violacin dentro del mismo (el que recibir la
pena general del artculo 114: privativa de la
libertad de no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentaids a ciento cuatro jornadas).
Esta diferente valoracin tiene relacin con
una concepcin que rechaza o minimiza la
comisin del delito de violacin sexual dentro del matrimonio porque entiende que las
relaciones sexuales son una obligacin innata del mismo11, lo que se denomina como
dbito conyugal, el derecho de un/a
cnyuge a que su pareja sostenga relaciones
sexuales. En ese razonamiento, la interrupcin de un embarazo producto de una relacin sexual forzada dentro del matrimonio
es ms condenable, pues en el fondo no se
valora la agresin sexual dentro del matrimonio como tal o se la entiende como menos grave.
II. EL DEBATE EN TORNO A LA DESPENALIZACIN DEL ABORTO: PROTECCIN A LA MUJER O DE LA
VIDA DESDE LA CONCEPCIN?
11 Violeta Bermdez recuerda que hasta la vigencia del Cdigo Penal de 1991 el delito de violacin slo se produca
fuera del matrimonio (2006: 9)
12 En el mismo sentido Alfonso Ruiz Miguel 2002: 115-116; 1996: 98-99; Jos Hurtado Pozo 1996: 235; y Roco Villanueva 1996: 21.
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Qu dice la Corte
Interamericana?
La proteccin del derecho a la vida
con arreglo a dicha disposicin no
es absoluta, sino es gradual e incremental segn su desarrollo
autoridad pblica o por particular alguno.
Consecuentemente, todas aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer ms
gravoso el ejercicio de la mencionada opcin vital, resultan inconstitucionales13.
Frente a la decisin del aborto, entra en juego en el anlisis otro inters que tiene tutela jurdica: el del concebido, que de acuerdo
al inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin,
es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece14, disposicin que debe leerse de manera conjunta con el numeral 1 del artculo
4 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, que establece que [t]oda persona
tiene derecho a que se respete su vida.Este
derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin.Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente. Se ha anotado que el proceso gradual del desarrollo del ser humano
justifica la atribucin de un valor relativo,
variable y creciente a medida que avanza la
gestacin15.
Hoy en da la interpretacin de los derechos
reconocidos en la Constitucin se hace de la
mano de la aplicacin e interpretacin de las
normas internacionales que tambin reconocen derechos. Indudablemente, esto incluye la jurisprudencia de los rganos internacionales creados para garantizar su aplicacin
(Castillo 2007: 122)16.
En el Sistema Interamericano, la Convencin
Americana de Derechos Humanos (CADH)
reconoce la proteccin del derecho a la vida
en general desde la concepcin17. La interpretacin de esta norma en el Sistema Interamericano no es incompatible con la despenalizacin del aborto. En el caso conocido como
Baby Boy contra los Estados Unidos de
Amrica18, dos ciudadanos estadounidenses
interpusieron una peticin ante la Comisin
Interamericana en la que alegaron que el Estado haba violado los derechos de un no nacido en el marco de la emisin de las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos
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19 Ambas son sentencias de la Corte Suprema Norteamericana que despenalizaron el aborto por plazos en 1973.
20 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Artavia Murillo y otros (Fertilizacin in vitro)
vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie
C N 257.
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voluntaria del embarazo mediante la tipificacin penal del aborto. Frente a esta decisin,
corresponde aplicar el principio de proporcionalidad para determinar si las intervenciones
penales en el mbito del derecho al libre desarrollo de la personalidad, en donde se ubica
la decisin del derecho de la mujer a decidir
ser madre o no, son legtimas o no desde una
perspectiva constitucional.
III. CONSIDERACIONES DESDE EL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
21 Como sintetiza Agustina Ramn Michel la argumentacin jurdica sobre despenalizacin del aborto del lado de las
mujeres no solo se ha hecho en base a la defensa de su autonoma. La igualdad ha predominado en el repertorio argumental de la lucha por la liberalizacin del aborto por dos razones: primero porque el embarazo solo ocurre en los
cuerpos de las mujeres y, en tanto solo las mujeres pueden abortar, la penalizacin solo las afecta a ellas, y segundo, porque existen diferencias sustantivas entre las consecuencias negativas que acarrea la penalizacin respecto de
las mujeres de menores recursos econmicos y las adolescentes. El otro argumento predominante ha sido las consecuencias en la salud pblica y en el derecho a la vida y salud de las mujeres, de la mano con sus derechos a la integridad fsica y psquica (2011: 27-28).
22 En el anlisis de la validez constitucional de la intervencin penal el principio de proporcionalidad tiene ciertos matices que deben sealarse a efectos de realizar una adecuada aplicacin del mismo. Para estos efectos se sigue el planteamiento metodolgico propuesto por Gloria Lopera Meza (2010: 163-175).
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23 Roco Villanueva anota tambin la falta de polticas sociales estatales para apoyar a las mujeres que decidan continuar con sus embarazos (2009: 63). La existencia de un apoyo estatal integral como parte de los servicios de atencin a las vctimas de violacin no obligatorio implica que se pueda elegir no continuar el embarazo sin recibir sancin por ello, es decir, la despenalizacin del aborto en esta circunstancia. Por ello no es una medida extrapenal igual
de idnea que la penalizacin.
24 Esta es la lnea de interpretacin que ha seguido el Comit de Derechos Humanos, rgano de seguimiento del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en su Observacin General N 28 relativa al artculo 3 del Pacto
sobre la igualdad de derechos entre hombres y mujeres (2000) ha sealado: El Comit, a fin de evaluar el cumplimiento del artculo 7 del Pacto, as como del artculo 24, en que se prev la proteccin especial del nio, (...) necesita saber si el Estado Parte da a la mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violacin acceso
al aborto en condiciones de seguridad; el artculo 7 del Pacto es el referido a la prohibicin de tratos crueles, inhumanos y degradantes.
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25 Adems, para Ruiz Martnez la penalizacin del aborto en general produce daos derivados en la salud y vida de las
mujeres que se exponen a abortos inseguros, ocasiona una doble discriminacin social (de las mujeres respecto de
los varones que no se ven afectados por la penalizacin de modo alguno y de las mujeres entre s pues unas tendrn
mejores posibilidades de acceso que otras por condicin social, econmica o edad por ejemplo) y genera dao en los
hijos e hijas no deseados/as (1996: 104-105). En la violacin al principio de igualdad entre mujeres coincide Ugaz
(2000: 41).
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cinco aos de pena privalo cual no habra una efectiva de la libertad, ser intiva privacin de libertad.
habilitado para el ejerci- En nuestro ordenamiento Es ms, podra no haber
cio de su correspondiente est vigente una distincin pena pues, de acuerdo al
profesin u oficio. Esto discriminatoria entre las pe- artculo 68 del Cdigo Petiene como consecuencia
nal, cuando la pena previsque las mujeres embaraza- nas aplicables segn si la vio- ta en el tipo no es mayor a
das como consecuencia de lacin se produjo fuera o den- dos aos puede ser eximiuna violacin sexual recu- tro de un matrimonio.
da. Estamos frente a penas
rran a prcticas clandessimblicas que no tienen
tinas en las que muchas
eficacia preventiva pues
veces no participa personal de salud calificase siguen produciendo abortos al margen de
do por miedo a las sanciones penales, y estas
la norma penal. Adems, el recurso a penas
prcticas ponen en riesgo su salud, integridad
ms altas para la penalizacin del aborto no
e incluso su propia vida26. Esta exposicin
brindara tampoco mayor eficacia preventiva
pues las normas ms restrictivas no ocasionan
est mediada, sin embargo, por razones ecotasas ms bajas de abortos (Sedgh et l. 2012;
nmicas: son las mujeres con menos recursos
Organizacin Mundial de la Salud 2011: 3-6;
las que recurren a prcticas ilegales de aborto
Organizacin Mundial de la Salud 2012: 23).
de ms alto riesgo, mientras que las mujeres
Las penas de aborto en general, y las vigentes
de mayores recursos pueden acceder a servien el Per en particular, no son idneas para
cios ilegales tambin, pero con mejores conlograr el fin propuesto y entonces la norma de
diciones sanitarias (Beltrn y Puga, Andin y
sancin es inconstitucional. Adems, en nuesCavallo 2012: 29).
tro ordenamiento est vigente una distincin
Por todos estos efectos puede afirmarse que
discriminatoria entre las penas aplicables seel grado de afectacin de los derechos de la
gn si la violacin se produjo fuera o dentro
mujer es intenso y no justifica la proteccin
de un matrimonio lo que es fuente adicional
del derecho a la vida desde la concepcin en
de invalidez constitucional.
este supuesto que requerira la continuidad de
la gestacin.
CONCLUSIN
Adems, en relacin con el tipo y cuanta
de sancin prevista en el tipo penal de aborto de un embarazo producto de violacin sexual, por su carcter de pena mnima (menos
de cuatro aos de pena privativa de la libertad), su ejecucin podra ser suspendida con
En la penalizacin del aborto en casos de violacin sexual es patente cmo se coloca a una
mujer en la disyuntiva de convertirse en herona o delincuente (Villanueva 1996: 217)27.
Evidentemente, como se ha sealado, la despenalizacin de la interrupcin del embarazo
26 Este aspecto es puesto de relieve en el Informe del Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental que seala: 32. La mala calidad
de los bienes y servicios de salud es uno de los problemas ms graves derivados de los regmenes jurdicos que penalizan el aborto. En esas circunstancias, la falta de normas estatales y profesionales que regulen la prctica mdica
conlleva la realizacin de abortos por personal no cualificado en condiciones insalubres para eludir la accin de la
justicia. Por el contrario, cuando es realizado por profesionales de la salud cualificados en condiciones adecuadas,
el aborto es uno de los procedimientos mdicos ms seguros (A/66/254, de fecha 3 de agosto de 2011).
27 Dador seala que al mantener la penalizacin el Estado demanda de las mujeres una conducta heroica al exigirles
que den prevalencia a la vida del que est por nacer, aun cuando el embarazo no es producto de una decisin libre y
consentida, sino el resultado de conductas arbitrarias penalizadas (2011: 6).
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no determina que siempre las mujeres decidan abortar; significa amparar jurdicamente
su capacidad de decisin: eliminada la prohibicin penal, las mujeres pueden optar por interrumpir o proseguir el embarazo de acuerdo
a su propia conciencia.
La prohibicin penal del aborto en casos de
violacin, como se ha sealado, afecta una
serie de derechos constitucionales de las mujeres y en la medida de que la proteccin de
la vida desde la concepcin no es absoluta,
puede concluirse razonablemente que el grado de afectacin de los derechos de la mujer no justifica la proteccin del derecho a
la vida desde la concepcin. Las soluciones adoptadas en otros ordenamientos penales deben ser consideradas como marco en la
evaluacin de la ponderacin, as como los
estndares internacionales sobre la materia.
Por lo tanto, de acuerdo al anlisis constitucional, la prohibicin penal de la interrupcin voluntaria del embarazo cuando este
es consecuencia de una violacin sexual es
inconstitucional.
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