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E x c e le n c ia A c a d m ic a

INDICE
PRESENTACION
SUMILLA

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UNIDAD I
LOGICA JURIDICA

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TEMA 01
RAZONAMIENTO DEBIL
ORIENTACION DE LECTURA:
I. Lgica y Proceso Judicial
II. Los Temas de la Lgica en el Proceso Judicial
III. El Razonamiento Dbil
AUTO EVALUACION FORMATIVA N 01

TEMA 02
PRINCIPIOS LOGICOS
ORIENTACION DE LECTURA:
1. PRINCIPIOS LGICOS
1.1 PRINCIPIOS DE LGICA BIVALENTE
A) Principio de Identidad
B) Principio de no contradiccin formal
C) Principio del Tercero Excluido
2. ALGUNOS PRINCIPIOS LGICOS DE LGICA MODERNA
2.1. Principio de la razn suficiente
2.2. Principio de coherencia
2.3. PRINCIPIO ("LEY") DE SUSTITUTIVIDAD DE LA IDENTIDAD
2.4. Principio ("ley") de la reflexividad:
2.5. Principio ("ley") de simetra
2.6. Principio ("ley") de asimetra
2.7. Principio ("ley") de transitividad
2.8. PRINCIPIO DE ASOCIATIVIDAD
2.9. idempotencia:
2.10 conmutacin.
2.11 principio de consistencia
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TEMA 03
LOGICA JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
NORMA Y NORMA JURIDICA
I. SIGNIFICACIN MULTIVOCA DE LA PALABRA NORMA
2. ESENCIA DEONTOLOGICA DE LA NORMA
2.1 clasificacin de la norma
A) Norma moral y norma tica
B) Normas consuetudinarias
C) Reglamentos deportivos
D) Reglas ideales
E) Normas religiosas
F) Normas tcnicas
G) Reglas por pacto social
H) La norma jurdica
1. Caractersticas de la norma jurdica
a) Es "heternoma"
b) Como totalidad es un conjunto jerrquico
c) Coercibilidad y coaccin estatal
d) Funcin relacional coimplicante
e) Esencia deontolgica
f) Teleolgica
g) Correlacin entre el Estado y la norma jurdica
h) Requiere implementacin para su aplicacin
i) La norma jurdica es diferente de la ley y de la proposicin jurdica
pero se relaciona con ellas
j) Es temporal y espacial
k) Refleja las relaciones de poder al interno del estado y, en su caso,
las que acontecen a nivel internacional
l) Es un deber medio para lo valioso
m) La norma jurdica es vlida o invlida
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UNIDAD II
RAZONAMIENTO JURIDICO
TEMA 04
ARGUMETACION JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:

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DERECHO Y ARGUMENTACIN
I. INTRODUCCIN
II. EL MBITO DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
III. Contexto de descubrimiento y contexto de justificacin: explicar y justificar
IV. El concepto de validez deductiva
V. Correccin formal y correccin material de los argumentos
VI. Silogismo terico y silogismo prctico
VII. Argumentos deductivos y no deductivos
VIII. El silogismo judicial y sus lmites
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TEMA 05
LA NORMA Y EL SISTEMA JURIDICO
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5.1 El derecho como sistema. de la norma jurdica ordnamelo jurdico
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5.2 La unidad del ordenamiento jurdico
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5.2.1 La teora de la norma fundamental de hans kelsen
98
5.2.2 La teora de la norma at reconocimiento de h. l. a. hant
100
5.2.3 La teora del hecho fndame blico de g. peces barba
101
5.3. La coherencia en el ordenamiento jurdico
102
5.3.1 Las antinomias y sus clases
103
5.3.2 Criterios para la solucin de las antinomias
104
5.4. La plenitud del ordenamiento jurdico
108
5.4.1 El problema de las lagunas". sus clases
108
5.4.2 Criterios para solucionar las "lagunas". heterointegracin y autointegracin110
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TEMA 06
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
6.1. Introduccin
6.2. La relacin jurdica
6.2.1 Los sujetos de la relacin jurdica
a) Las personas fsicas
b) Las personas Jurdicas
6.2.2 Las situaciones jurdicas subjetivas
a) El deber jurdico
b) El derecho subjetivo
6.2.3 El objeto de la relacin jurdica

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6.3. El contrato
6.4. El acto antijurdico (ilcito). el delito
6.5. La sancin jurdica
6.6. La responsabilidad jurdica. sus clases
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TEMA 07
INTERPRETACION JURIDICA
1. Sentido y problemas de la interpretacion

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2. Criterios de la interpretacin
2.1. Aspectos generales
2.1.1 Hechos y normas
2.1.2 Criterios normativos
2.2. Una clasificacin de los criterios normativos de interpretacin:
2.2.1 Los presupuestos de la clasificacin
2.2.2. El Criterio Gramatical
2.2.3. El criterio sistemtico
a) Criterio de la coherencia
b) Criterio de la conformidad con la Constitucin
c) Criterio de la conservacin de normas y de la continuidad del
Ordenamiento
d) Criterio de la plenitud
e) Criterio de la no redundancia
f) Criterio del lugar material
g) Criterio apaggico
h) Criterio analgico
i) Criterio de la equidad
j) Criterio del precedente y de la autoridad
k) Criterios de la ordenacin
2.2.4 El criterio histrico
a) Criterio histrico estricto
b) Criterio de la voluntad o psicolgico
2.2.5 Criterio intencional y teleolgico
2.2.5.1 El significado del criterio teleolgico
a) Criterio ideolgico estricto y de racionalidad
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TEMA 08
MOTIVACION JUDICIAL
I. Requisitos respecto del juicio de derecho
II. La justificacin de la decisin sea consecuencia de una aplicacin racional
del sistema de fuentes del ordenamiento
1. Seleccin de la norma a aplicar
a) Norma seleccionada sea vigente y vlida
b) Norma seleccionado sea adecuada a las circunstancias del caso
i. Las peticiones de las parles
ii. Las alegaciones de las partes
iii. a. Las alegaciones fcticas
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UNIDAD TEMTICA I
LOGICA JURIDICA
TEMA 01
RAZONAMIENTO DEBIL
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se aborda la forma de razonar desde una perspectiva
natural, as como desde la perspectiva de la lgica del proceso judicial,
teniendo en consideracin la lgica denominada analtica y la lgica
dialctica.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
GUIRARDI, Olsen A.; FERNADES, Ral E.; ANDRUET (h), Armando
S.; GUIRARDI, Juan C.; La Naturaleza del Razonamiento Judicial (El
Razonamiento Debil), Alveroni Ediciones, Cordova, 1993, paginas 13
35.

I. LGICA Y PROCESO JUDICIAL


El presente libro recoge el desarrollo de un Seminario dictado sobre el razonamiento
dbil en el Colegio de Abogados de la Provincia de Crdoba, en el que pretendimos
fundamentar, precisamente, cual es la verdadera naturaleza del razonamiento
judicial, esto es, como un razonamiento dbil.
La primera parte a mi cargo servir para plantear el problema de la Lgica del
Proceso Judicial, en tanto que en una segunda, abordar ms especficamente el
tema del "razonamiento jurisprudencial", ya que en verdad es el razonamiento que
hace el juez cuando dicta sentencia, y me voy a referir al problema que se plantea
ahora, en nuestro pas, con el adoptado y ya famoso writ of certiorari en el nivel de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, instituto que nos deja sobrecogidos a los
que frecuentamos estos caminos de la Lgica.
El Dr. Armando S. Andruet (h), tratar luego, el tema del razonamiento y la
argumentacin. En dicha ocasin mostrar el expositor los principales elementos
que constituyen una teora de la argumentacin en las cuestiones judiciales y como,
mediante su adecuada utilizacin el razonamiento judicial puede ser fortalecido en
los casos concretos.

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En una cuarta parte el Dr. Ral E. Fernndez se har cargo del razonamiento y el
control judicial de! mismo, a travs de los recursos que pueden deducir las panes
para efectuarlo. Se presentar all especial atencin al recurso de casacin y
extraordinario federal, analizando diversos fallos del Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Por ltimo, el Dr. Juan C. Ghirardi tratar el razonamiento y el per saltum, desde una
perspectiva histrica, adentrndose en los antecedentes del derecho romano para
concluir en una exgesis contempornea y nacional.
En cada uno de los trabajos hemos procurado hacer referencia a casos concretos.
Hemos comprobado que el inters de os abogados, e incluso de los filsofos del
Derecho, se centra siempre con particular delectacin en los casos concretos.
Cuando publiqu mi obra Lgica de! Proceso Judicial1 me propuse, a partir de una
seleccin de treinta casos concretos dados en la Provincia de Crdoba, hallar en
ellos una estructura que fuese universal. Desde Crdoba, en nuestro pas, nosotros,
que somos tan propensos a utilizar primordialmente el mtodo deductivo, quisimos
quiz un poco a la manera anglosajona, partiendo de un anlisis inductivo, comenzar
con y desde los casos concretos, para fijamos cerno meta llegar a conclusiones
universales.
Quiero decir tambin que esta manera de razonar, en la poca actual, se da
especialmente a partir del Proceso de Nuremberg. La afirmacin corresponde a
Perelman, un lgico polaco de notable vala2. En este siglo, Polonia ha mostrado
una constelacin de brillantes lgicos, comenzando por Lukaziewisc, el mismo
Perelman, fallecido no hace mucho, Wroblesky, fallecido hace muy poco tiempo y
otros ms Perelman ha dicho que los Procesos de Nuremberg son muy importantes
porque marcan una inflexin en la modalidad del razonamiento judicial; nos hace
pensar en otros derroteros, dado que los problemas planteados en la poca del
Proceso de Nuremberg son realmente de una envergadura tal que todo lo
conmueve. Yo dira que una etapa del pensamiento moderno acerca del
razonamiento judicial se haba dado realmente en la Revolucin Francesa -1789- y
los acontecimientos que culminaron con posterioridad. La Revolucin Francesa no
se da en un da, el 14 de Julio de 1789, destruyendo la Bastilla: muy por el contrario,
1

Ghirardi, O. A. Lgica del Proceso Judicial (Dialgica del Derecho). Crdoba. Lemer, 1987.
Perelman. Ch. fue autor de varias obras. Entre ellas: Loqique Juridique (nouvelle rhtorique). Pars, Dalloz,
1976. L'empire Rhlorique (Rhiorique e: argumentador.). Pars. Vrin, 1977. Debe agregarse la monumental
obra en colaboracin con L Olbrechis - Tyteca, Trsii de argumenatin (La nouvelle Rhtorique).
2

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fue un proceso lento. Y, en sus postrimeras. la ideologa, ese movimiento filosfico,


fase epigonal de la filosofa de la Ilustracin, que incide enormemente en el orden
poltico y que hizo eclosin a fines del siglo XVIII, en el siglo XIX da sus frutos, sobre
todo en lo que atae a la fijacin de los principios que hacen al razonamiento
judicial.
Brevemente, se pueden afirmar que la ley era la suprema deidad a partir de la cual
los jueces tomaban sus decisiones en la poca moderna. Pero cuando nos
trasladamos, as, de repente, a la poca de Nuremberg, la dcada del cuarenta de
nuestro siglo, nos encontramos con que ese endiosamiento de la ley muestra sus
grietas. A pesar de existir la ley, en nombre de ella, se cometen los crmenes ms
horrendos y aberrantes que el gnero humano presenciara jams. Qu haba
pasado? Tenamos que venerarla ley, prosternamos ante ella, cumplirla a pie
juntillas? O era menester pensar en otras soluciones ante casos extremos? O
tenamos que pensar tambin en la equidad, y olvidamos del endiosamiento de la
ley?
Pensar en la equidad, pensar en la justicia: se es el problema que se.
Y cuando hablo del proceso de Nuremberg debiera utilizar el plural y decir, ms bien,
los proceses de Nuremberg, porque quiero hacer particular hincapi -no en el
proceso a los grandes jerarcas del gobierno de Hitler- sino en los procesos a los
jueces de la Nacin alemana, que tenan por misin aplicar !as leyes del Tercer
Reich, en los tribunales a su cargo3.
Y aqu se repite la pregunta: esos jueces, tenan el deber de aplicar esas leyes?
Cumplan su deber si aplicaban la ley alemana? O se transformaban en traidores
a su patria si no lo hacan? Y he aqu que se los juzga porque aplicaron esa ley. Y
esa ley -repito- era la ley de la Nacin alemana.
Quienes fueron los protagonistas tuvieron clara conciencia de la trascendencia de
las cuestiones que se debatan en Nuremberg. Se saba que el concepto y el sentido
de la justicia reciban una nueva consagracin universal. El argumento de uno de los
brillantes defensores pona, a su vez, el acento sobre las nuevas modalidades en las
que el razonamiento judicial deba desenvolverse. O, acaso, la cita que un abogado
alemn haca de Oliver Wendell Holmes -el renombrado jurista norteamericano- no
deba ser interpretada de esa manera? Porque hablar de valuaciones honestas de
las responsabilidades, ms all de cualquier documentacin, basadas en consideraciones de naturaleza poltica y social y en el carcter de los hombres, era ampliar un
fro horizonte al calor de una ponderacin tan profunda como innovadora.

Recomiendo ver un vdeo-cassette ya clsico, cuya pelcula desarrolla magistralmente el juicio de N'urcrnberg.
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El prototipo de todos los jueces fue un hombre cuya conciencia no le permiti


declararse inocente; era un intelectual de nota y de brillante carrera judicial, autor de
libros celebrados, puntal de la-constitucin democrtica y autoridad de
reconocimiento universitario. La defensa sostuvo que el juez que se declaraba
culpable lo haca as porque se senta tal, pero l no haba violado las leyes, sino
que haca cumplir las leyes de su pas. Viva en un pas, era abogado en ese pas,
era juez en ese pas y, por tanto, haca cumplir las leyes de ese pas que era el
suyo. Alguien puede preguntarse: debi negarse a cumplir y a hacer cumplir las
leyes de su pas y convenirse en un traidor? Aparentemente tena un solo camino:
hacer cumplir las leyes de la Nacin alemana, en cuyo caso el gran responsable no
era slo el juez sino todo el pueblo alemn.
He querido recordar estos argumentos de la defensa para que ustedes puedan
apreciar que aqu no se menciona una sola ley. Slo se citan principios generales,
de poltica general, de poltica social. Pero el tema de la equidad se encuentra ah
latente. Ah esta el gran tema y el gran problema. Ms adelante volver sobre este
punto de los procesos de Nuremberg.
Quiero hacer notar algunos aspectos que hacen a la cuestin. Porque aqu, en cierta
medida, se derriban algunas formidables columnas que la Revolucin Francesa
haba pergeado y consolidado. Cuando se constituyen los tribunales de
Nuremberg, en algunos casos, con jueces norteamericanos llevados en avin a
travs del Atlntico, yo les preguntara: qu sera de nuestro artculo 18 de la
Constitucin Nacional en el apartado que dice: "Ningn habitante de la Nacin puede
ser penado sin juicio fundado en ley anterior al hecho del proceso"...? Pregunto:
qu ley se haba dictado? Y sigue nuestro art. 18,: "... ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa". Quienes juzgaban a los jueces alemanes eran ex-jueces, quizs meritorios y
grandes hombres, que estaban constituyendo esas comisiones especiales a las que
se refiere nuestra fundamental norma constitucional en la materia.
Fjense ustedes: Estos dos grandes principios del art. 18 de la Constitucin Nacional
nuestra, no se aplican en los procesos de Nuremberg. Porqu? Pues, se descubre
en Nuremberg, que cuando el crimen es abominable, cuando el crimen es de lesa
humanidad no hace falta que la ley est escrita; no hace falta que los jueces hayan
sido nombrados con anterioridad al hecho del proceso. Una comisin de hombres
probos, honestos, de un pas civilizado o de una comunidad realmente civilizada,
que sea digna de ese nombre, puede hacer de Tribunal. Vean ustedes los principios
que, en estas circunstancias, caen en Nuremberg. Por eso, Nuremberg es importante, y como consecuencia, Nuremberg acenta el tipo de razonamiento en los
procesos judiciales. Y, con ello, la equidad se robustece ante la frialdad de la Ley.

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II. LOS TEMAS DE LA LGICA EN EL PROCESO JUDICIAL


Vamos, ahora, a centramos un poco ms en el terna. Podemos nosotros razonar
olvidndonos de la lgica en el Proceso Judicial? Es absolutamente imposible. No
podemos hablar sin seguir las leyes de la Lgica y menos podemos pensar sin ella.
Y donde est la lgica en el proceso Judicial? Es lo que vamos a tratar de
descubrir ahora.
Nosotros somos seres humanos, somos seres racionales; si pensamos
racionalmente no pensamos de cualquier manera; pensamos segn reglas y leyes
que estn nsitas en los mismos pensamientos. Repito: no se piensa de cualquier
manera, no tenemos independencia absoluta para pensar: pensamos conforme a
ciertas reglas; el pensamiento tiene cierto tipo de estructura. Eso es lo natural. La
voluntad, a este respecto, nada puede cambiar.
Y qu es la Lgica? La Lgica no es nada ms que la ciencia que estudia las
reglas y las leyes que rigen los pensamientos: es el estudio mismo del pensar es el
estudio de los pensamientos en cuanto tales, en el acto mismo de ser pensados; es
el tratado del acto mismo del pensamiento que se conforma naturalmente a reglas
determinadas. Y estos pensamientos son luego expresados mediante el lenguaje. El
lenguaje es el vehculo del pensamiento; hay una armona indisoluble entre
pensamiento y lenguaje. Sin ste no podramos pensar.
Pero ustedes se dirn: imaginemos por va de hiptesis que haya un Juez que jams
haya estudiado Lgica, que, lamentablemente, jams haya podido asistir a un curso
de Lgica porque en los colegios secundarios nuestros cada vez se ensea menos
las materias de la Lgica o, bien, porque, a veces, por ciertas circunstancias, dicho
curso ha sido omitido. Es que, acaso, no se puede razonar sin necesidad de
estudiar Lgica? Yo dira que s, que se puede razonar sin necesidad de estudiar
Lgica. Pero, en el caso del Juez, no sera recomendable.
Se puede razonar sin estudiar Lgica como yo puedo arrojarme a una pileta de
natacin si saber nadar, puedo salir a los manotones por el otro lado, pero mi estilo
ser muy deslucido; no conozco los movimientos adecuados, y, an, quizs, puedo
ahogarme si la piscina es muy grande y las aguas profundas. Nadar por instinto
natural. Tambin hay una Lgica natural que hasta el nio maneja. A veces el nio,
an en el lenguaje, emplea ciertos trminos, sobre todo ciertos verbos que nos
sorprenden. Cuando el nio dice "and" en vez de "anduvo", se est expresando en
un lenguaje natural.
Ustedes se asombrarn por lo que voy a decir. Cuando Alberdi estudiaba Filosofa,
cuya clase dictaba un mdico -que era Diego Alcorta- ste se cuidaba muy bien de
explicar que hay una Lgica natural y una artificial: la artificial era la Lgica cientfica.
Hay una lgica que usamos inconscientemente y hay una lgica consciente. De esta

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Lgica nosotros tomamos conciencia cuando estudiamos sus leyes; esa es la Lgica
que nosotros queremos seguir y de la cual aprendemos sus reglas conscientemente.
Entonces, cuando un Juez escribe una sentencia puede hacerlo siguiendo una
lgica natural, y quizs la sentencia sea muy buena; pero es mejor escribirla
conociendo las leyes de la lgica, la estructura de los pensamientos, y,
probablemente, de esa manera, algunos pequeos (o grandes) defectos que pueden
darse, quizs no se den; quizs nosotros distingamos, entonces, una cosa elemental
que surgi cuando naci la lgica. Esta naci el da en que alguien descubri la
diferencia entre lo verdadero y lo correcto. La lgica es la ciencia del razonamiento
correcto; no busca primordialmente la verdad sino lo correcto; la verdad se dar por
aadidura porque si razonamos correctamente y partimos de premisas verdaderas,
las conclusiones tambin sern verdaderas. Pero -insistimos- nosotros queremos
conocer las leyes que rigen el pensamiento para razonar correctamente. Esto -por
cieno- se descubri hace muchos siglos: tendramos que remontamos a la poca de
Aristteles. Y Aristteles fue ms bien un lgico sistematizador, porque la lgica
vena desarrollndose desde antes, lo mismo que las ciencias matemticas. Yo dira
que todas las comentes filosficas remarcan la distincin entre razonamiento
correcto y razonamiento verdadero. Lo hace el tomismo4; lo hacen autores nrdicos,
como el caso de William y M. Kneale5.
Se debe, pues, distinguir, no slo lo verdadero de lo falso, sino lo verdadero de lo
lgicamente correcto. De qu proviene esto? Proviene de que en los pensamientos
debemos distinguir un contenido y un continente. El lenguaje nos va a mostrar el
continente de los pensamientos, y el continente tiene tambin sus propias
estructuras y sus propias leyes. No debemos confundir el trmino, la palabra, el
signo, con el concepto o con la idea. Cuando yo digo, por ejemplo. "perro", tengo un
trmino, un vocablo, una palabra, pero el concepto (o la idea) es otra cosa; no se
confunde con el trmino, con la palabra; tal es as que en idioma espaol digo
"perro", pero en ingls lo digo de otra manera ("dog") y, en francs, de otra ("chien"),
y, sin embargo, pese a or palabras distintas todos pensamos en el mismo concepto
o la misma idea. Quiere decir que el trmino no se confunde con el concepto.
Hemos hablado del concepto o simple aprehensin. Pero la lgica de hoy es a
menudo preposicional, parte de la proposicin, del juicio. Personalmente, pienso que
la lgica debe comenzar con los conceptos. El problema tiene sus aristas que no
vamos a dilucidar ahora. Diremos, s que la Lgica clsica, la que sistematiza
Aristteles en el Organon, comienza con el concepto. Desde ah sigui con el juicio y
luego con el razonamiento. Con ello pretenda explicar todo lo existente.

4
5

Maritain, J-, El orden de los conceptos, Buenos Aires, Gub de Lectores, 1948
Kneale,W.yM.,El desarrolb de la lgica, Madhd, Tecnos, 1972.
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Indudablemente que Aristteles pensaba en un mundo terminado, en un mundo


acabado; no exista, en aquel entonces, idea alguna de una teora evolutiva o teora
de la evolucin de las especies, por ejemplo, y, en consecuencia la fijeza que
advena en los seres existentes le daba otra perspectiva, perspectiva bastante
diferente a la que tenemos nosotros actualmente.
En el estudio de la Lgica, por ende, partimos del concepto o simple aprehensin,
continuamos con el juicio o proposicin y llegamos, finalmente, al razonamiento.
Pero la Lgica supone ciertos principios fundamentales: no me voy a detener a
explicar si estos principios tienen vigencia ontolgica o puramente lgica, si bien se
barrunta que fueron descubiertos primero en terreno ontolgico y luego se aplicaron
a las dems disciplinas, entre ellas la que nos ocupa. Simplemente, s, voy a hacer
una enumeracin, una enumeracin de ellos. Dichos principios son tradicionalmente
cuatro: identidad, no contradiccin, tercero excluido y razn suficiente.
En el discurso jurdico, en el razonamiento judicial, quirase o no, utilizamos esos
principios. En algunos casos ellos han sido positivizados, es decir, han sido acogidos
expresamente en la legislacin positiva. Existe un fallo con un voto del Dr. Alfredo
Fragueiro donde se dice muy claramente lo que estoy afirmando. Ese fallo lo he
recogido en mi libro Lgica del Proceso Judicial, rindiendo homenaje a quien fuera
mi maestro durante doce aos en las Facultades de Filosofa y de Derecho de la
Universidad Nacional de Crdoba (ctedras de Introduccin a la Filosofa,
Metafsica, Filosofa del Derecho y diversos seminarios, incluyendo los cursos de
especialista en Investigacin en Filosofa del Derecho). En el citado fallo Fragueiro
dice: "En efecto, por encima de la ley y de la doctrina de eximios juristas, rige la
lgica jurdica, o sea aquel raciocinio correcto o injerencia natural que nuestro
entendimiento realiza por un proceso de anlisis o identidad de conceptos. Este
raciocinio natural, que llamamos lgico, preexiste a la-ley a toda doctrina particular.
Quien no observa sus cnones necesariamente debe desembocar en el error,
cuando no en una verdad aparente, llamada falacia o sofisma. Los principios
fundamentales que hemos mencionado, esos primeros principios, no pueden ser
negados. Yo, salvo que est demente, no puedo negar el principio de identidad.
Salvo que yo diga que soy yo y que no soy yo, que yo diga como Cratilo: "no me
puedo baar ni una sola vez en el mismo ro", salvo que sostenga eso, y entonces
ya no podra hablar para ser consecuente conmigo mismo, hara como Cratilo que
se limitaba a hacer seales con el dedo -superndolo a Herclito- y cuando
empezaba la seal y luego la terminaba, ya era otra persona, de manera que ni eso
tena sentido.

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Entonces, el principio de identidad est debajo, y como sustentando todos los


cdigos, toca norma, toda ley, todo juicio, todo ' razonamiento. Tambin puedo decir
que est arriba de todo, en cuyo caso, como el sol, todo lo alumbra. Y ustedes me
dirn: pero es realmente as? Estar recogido en alguna parte? Yo no creo que
los redactores del Cdigo de Procedimientos Civiles, por ejemplo, hayan pensado
demasiado conscientemente en la Lgica en el momento de su redaccin, sobre
todo, en aquel momento. Yo no creo que los que pergearon el instituto de la cosa
juzgada hayan pensado muy intensamente en el principio de identidad. Tampoco
creo que los que crearon el Derecho Romano hayan dispensado mucha dedicacin
a la Lgica, quizs, s. con la excepcin de Cicern, por que Cicern estudi a fondo
los libros de Lgica de Aristteles. Sin embargo, todos esos creadores de derecho,
de normas jurdicas, no violaron los principios lgicos fundamentales.
Veamos algn caso en especial. Nuestro art. 1272, inc. 4 del CPC exige que
durante el juicio haya identidad de persona, al expresar que el recurso de revisin
procede cuando la sentencia haya recado contra distinta persona de aquella contra
la cual se interpuso la demanda. En el inc. I9 de la misma norma, se exige que haya
identidad de cosas, es decir, que la sentencia debe respetar la identidad de las
cosas demandadas. Sabemos tambin que el principio de la cosa juzgada exige las
tres famosas identidades: identidad de sujetos, identidad de objeto e identidad de
causa petendi. Quiere decir que el principio de identidad est presente en los
cdigos de procedimientos y quizs ms all de ellos.
Como ustedes ven, este principio lgico est realmente presente en el proceso, est
tan presente que nos permitimos preguntamos: pero, cmo se enuncia este
principio? De diversas maneras. Aqu tendramos que hacer ciertas distinciones;
vamos a tratar de insinuarlas, por lo menos. Si yo lo enunciara ontolgicamente
dira: Todo ser es idntico a s mismo. O bien: Todo es lo que es. De otra forma
podra decir simblicamente: A es A. Pero cuando yo expreso un concepto y digo A,
puedo manifestarlo con una variable: hombre', tengo aqu un concepto expresado
por un trmino, y dir hombre = hombre. Pero puedo desarrollar el predicado, en
cuyo caso formulo una proposicin y decir: El hombre es un animal racional, o bien,
el animal racional es hombre. En estos casos el predicado est incluido en el sujeto;
esto es, he formulado un juicio analtico, juicios que son necesariamente verdaderos
por el principio de identidad.

18

E x c e le n c ia A c a d m ic a

En los ejemplos sealados ltimamente la identidad entre sujeto y predicado es total.


A veces es simplemente parcial cuando digo el nombre es mortal, pues la mortalidad
es una propiedad que no le corresponde nicamente al hombre sino a todos los
seres vivos.
Aqu quiero tambin aclarar una pequea gran cuestin. Hay diferentes clases de
identidad y esto se debe a que en la naturaleza hay multitud de cosas, objetes. Y -!o
que es ms importante para un jurista- tambin hay acciones. Nuestro lenguaje
pareciera haberse constituido en la inteligencia de que la realidad se compone
nicamente de cosas. Yo digo, por ejemplo, manzana; tengo una cosa u objeto
exterior a m mismo, distinto de m, cuya existencia no depende de m; y todas las
cosas, como la manzana, forman parte del dominio de las ciencias naturales en
general. Todas las ciencias naturales utilizan este vocabulario que, aparentemente,
fue el primero, y cuya impronta todava nos conduce y domina. Es como el nio que,
cuando empieza a hablar, se dirige primero hacia lo exterior, e incluso toma su dedo
gordo del pie y lo introduce en la boca, como si fuera una cosa extraa y ajena a l;
no piensa todava en aquello que puede hacer y obrar.
Entonces, todos estos objetos y cosas exteriores a m dan lugar al objeto material de
las ciencias naturales.
Pero ocurre que el Derecho, mejor dicho, la ciencia jurdica, no tiene como objeto
material, primordialmente, objetos y cosas. A las ciencias naturales las llamamos
tambin especulativas o reales (porque reflejan -speculum- las cosas). Y a la ciencia
jurdica, cuyo objeto material es la accin o las acciones, -y a otras como ella, por
ejemplo, la moral- las llamamos ciencias prcticas (de praxis -accin).
Hace unos momentos yo escriba en el pizarrn: el hombre es, un animal racional.
Es decir, ese ser que esta ah, frente a m es un ser racional; es un ser, algo que
puedo percibir, tocar, ver, definir, describir. Pero ocurre que algo ms sutil es lo que
se da en el mundo jurdico, en la ciencia jurdica. En esta rbita, en el mundo de la
praxis, yo ya no escribira aquella proposicin tipo que deca el hombre es un animal
racional; yo tendra que escribir: Juan es culpable. Culpable, significa que Juan ha
realizado una accin determinada, prohibida por la ley, que ha violado una norma.
Nos damos cuenta as que el objeto de la ciencia jurdica es mucho ms sutil que el
de la ciencia natural y tiene su propia y particular estructura. Y cuando nosotros
hablamos de identidad -pareciera una cosa muy natural hablar de la identidad de la
manzana- tenemos que reubicamos en el mundo de la praxis. Hablar de identidad de
un proceso con otro proceso o de una accin con otra accin, es ms complicado,
es ms difcil, hay matices mucho ms sutiles.
19

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Yo puedo mostrar la manzana y ustedes la vern; despus podemos describirla e


incluso definir qu es una manzana; pero cuando hablamos de culpabilidad tenemos
que estudiar otros muchos aspectos ms recnditos. Los caracteres no se muestran
tan fcilmente a la vista. Eso es lo que hace difcil al Derecho como ciencia.
Quiero recalcar todava un aspecto. Cuando utilizamos el principi de identidad
podemos aplicarlo a la persona, pero cuando hablamos de personas, especialmente
en la ciencia jurdica, no hablamos necesariamente de la misma persona que estudia
la Antropologa, por ejemplo. Si ustedes me acompaan y piensan un - segundo,
advertirn que el concepto persona era uno en la antigedad romana, menos
extenso que el concepto hombre, pues los esclavos no eran personas; pero, con el
andar del tiempo, ese concepto fue variando y hacindose cada vez ms extenso.
Creo que el ser humano, la persona humana, no ha variado mayormente desde los
tiempos de Roma hasta hoy. Sin embargo, el concepto jurdico de persona se ha
hecho mucho ms extenso que el de hombre. Hoy nos encontramos con personas
jurdicas -con personas que no son personas fsicas, que no son hombres- y
tenemos an distintos tipos de ellas. De manera que hoy los conceptos en la ciencia
jurdica son ms sutiles, ms complejos. Eso es lo que hace que las ciencias
prcticas sean extraordinariamente difciles. Y cuando nosotros utilizamos el principio de identidad en el mundo jurdico, tenemos que tener en cuenta todos esos
matices.
A veces la identidad no es la de los individuos sino solamente la de la especie, como
por ejemplo, cuando hablamos de culpa contractual. Volver muy pronto sobre el
tema.
Veamos, ahora, cmo se enuncia el principio de contradiccin. En verdad, este
principio es el primero de todos. Ontolgicamente se formula as: Una misma cosa
no puede ser y no ser juntamente en lo mismo y bajo el mismo aspecto. O ms
brevemente; Nada puede ser y no ser. Lgicamente lo podemos expresar de esta
manera: No se puede afirmar y negar juntamente una misma cosa de un mismo
sujeto. Lo que es imposible ontolgicamente lo es tambin lgicamente.
Veamos un caso concreto en el campo jurdico. Se trata del caso "CEBRERO, Jos
C. VENTURI CONSTRUCCIONES SRL. y otros - CASACIN" (TSJ Cba., sala
laboral, sentencia 31 del ll/ 06/90). Ah se ha dicho que el recurso de casacin
laboral por la causal del art. 95, inc. 1, de la LPT., exige: que los casos opuestos
como contradictorios, deben poseer las debidas identidades de hecho y de derecho,
que permitan expedirse sobre la doctrina aplicable. El caso presentado como
20

E x c e le n c ia A c a d m ic a

opuesto (caso BRIZUELA) se basaba en la culpa contractual: el caso CEBRERO se


basaba en la responsabilidad" extra-contractual. Se consider que faltaba la
identidad y el recurso fue rechazado. (Cfr. Comercio y Justicia, 1990 / B, J. 123 y
ss.).
Ven ustedes, entonces, que manejar los principios lgicos, dentro del orden jurdico,
exige una gran pericia. Por lo dems, en este tema siempre es preciso tener
presente que estamos en el mundo de la praxis.
Me ocupar del problema del principio de contradiccin todava. El caso mencionado
con anterioridad, en el que no se hace lugar a la casacin, porque un caso se refiere
a una sentencia que aplica responsabilidad contractual y el otro a otra que aplica la
responsabilidad extra-contractual, en verdad, hace al principio de contradiccin.
Recordemos que ste dice que no podemos afirmar y negar una cosa al mismo
tiempo y bajo la misma razn. No podemos decir Juan es alto y Juan no es alto. No
podemos oponer dos casos que no sean idnticos porque estaramos afirmando la
identidad de lo distinto.
Por otra parte, en lo que atae a la jurisprudencia cordobesa del recurso de revisin
civil, en la mayora de las veces, se ha exigido que la contradiccin que exige la ley,
se d en la parte resolutiva. Recordemos que el inciso 3 del art. 1272 del CPC,
exige -para la procedencia del recurso- que la sentencia contenga disposiciones
contradictorias. Sin embargo, si la fundamentacin que est en los considerandos es
lgicamente contradictoria con la parte resolutiva, soy de opinin que tambin
debiera proceder.
Cabe recordar que el T.S.J. de Crdoba hace lugar a los recursos de revisin
(casacin) cuando la contradiccin est implcita en los razonamientos, vicios que
acoge por va del inc. 5 del art. 1272 CPC por tratarse de errores formales. Pero no
debernos confundimos. El inciso 59 se refiere a errores in procedendo, en trminos
generales.
Eso no quita que no pueda ser invocado en el caso de errores lgicos o, como
decimos nosotros, errores in cogitando.
Hay un caso, no obstante, donde se encuentra la contradiccin en el razonamiento
en el cual se fundamentan las decisiones, es decir, en los considerandos. Si el Juez,
razonando, acepta una situacin para resolver una cuestin, y, luego, afirma lo
contrario para resolver otra, dentro del mismo juicio, da pie al recurso de revisin
21

E x c e le n c ia A c a d m ic a

(Cfr. caso PERNAS AUTOMOTORES SRL.c/ YAQUIS, Walter - Revisin - sentencia


del 4 de octubre de 1983, La Ley - Crdoba, 1984, pgs. 689 y sgts.)- Es un caso
soberbio donde se analiza el principio de contradiccin, especialmente, en el voto
del Dr. Abad.
Ah nosotros nos encontramos con que se hace mrito del razonamiento que est en
los considerandos porque ese razonamiento conduce despus a una conclusin
equivocada.
La Corte Suprema de la Nacin en fallo del 24/10/89, caso AMANTE, Leonor y otros
c/ ASOCIACIN MUTUAL TRANSPORTE AUTOMOTOR y otros, ha dicho que: si el
tribunal "ha utilizado argumentos contradictorios y ha efectuado afirmaciones
dogmticas que soto otorgan al fallo fundamentacin aparente, lo que constituye un
menoscabo al derecho de defensa en juicio amparado por el art.. 18 de la
Constitucin Nacional", se concede el recurso.
Con respecto al principio del tercero excluido hemos de decir que se enuncia
expresando que "toda cosa o es o no es". Lo podramos representar as: A o es o no
es. Entendido desde el punto de vista lgico significa que no podemos predicar del
mismo sujeto predicados contradictorios. En otras palabras, es menester escoger
uno de los dos trminos contradictorios, ya que no es posible encontrar un trmino
medio entre ambos o, lo que es lo mismo, un tercer trmino. Pero yo dira que no
encontramos fciles ejemplos en las sentencias. En general, encontramos casos
reducidos al principio de no contradiccin.
En cuanto al principio de razn suficiente, si bien pienso tratarlo mejor al estudiar la
motivacin de las sentencias, cabe decir alero a su respecto. Puede enunciarse
diciendo que nada hay sin una razn suficiente. Ontolgicamente, la razn suficiente
puede confundirse con la causa de las cosas; de ah que, por medio de l, se d
razn de la existencia de las cosas. Fueron los lgicos medievales quienes
pretendieron formular el principio de razn suficiente; pero es preciso llegar a la
Edad Moderna, con Leibniz (1646-1716) para encontrarlo formulado. En su
Monadologa dice: Ningn hecho puede ser verdadero o existente, y ninguna
enunciacin verdadera, sin que haya una razn suficiente, para que sea as y no de
otro modo. Como se ve, la formulacin abarca los aspectos ontolgico y lgico
simultneamente. Casi un siglo despus, en 1813, Schopenhauer le dedic su obra
De la cudruple raz del principio de razn suficiente. (Cfr. mi obra Lgica del
Proceso Judicial, pg. 81 y sgts.).

22

E x c e le n c ia A c a d m ic a

En verdad, el principio de razn suficiente no fue enunciado cuando nace la Lgica,


en la poca de los griegos. Estos se referan ms bien al principio de causalidad.
Este aspecto era puramente ontolgico. Los griegos iban al ser, a las cosas, en este
caso. Se deca que siempre haba una causa para que las cosas llegaran a ser. De
ah el principio de causalidad. Sin embargo, andando el tiempo, se advirti que el
principio mereca una consideracin lgica tambin; siempre hay una razn, a
menos que estemos locos, por la cual afirmamos algo de una manera y no de otra;
siempre hay una razn para que una afirmacin se exprese de una manera y no
"necesariamente" de otra. Entonces, cuando se miran las razones, ya estarnos
entrando al campo de la lgica. Por el contrario, cuando atendemos a las causas a
raz de las cuales las cosas llegan a ser, estamos dentro del campo de lo ontolgico.
A nosotros nos interesa la Lgica y no la Ontologa.
Yo dira, pues, que Leibniz expuso muy bien el principio de razn suficiente, incluso
desde el punto de vista jurdico, que hoy nos interesa, porque dicho filsofo conoca
profundamente las disciplinas jurdicas. Quizs es uno de los principales precursores
de esta tcnica, de este mtodo, que hoy queremos encontrar para que un computer
pueda damos una sentencia. Pese a los arios que nos separan de l, estuvo
pensando la forma de aplicar las ciencias matemticas para llegar a lis sentencias
formalizadas, para llegar, mejor dicho, a conclusiones necesariamente derivadas de
ciertas premisas de las cuales se parta. Ms adelante, Schopenhauer lo estudi
ms profundamente y lo enunci mejor, y hoy nos encontramos con que los
tribunales acuden muy a menudo al principio de razn suficiente. Pero, desde ya lo
adelanto, que, a veces, en este terreno se confunde lo ontolgico con lo lgico.
Veamos el problema. Existe una realidad, existen las cosas que me rodean, existe lo
real, existe una realidad que se da independientemente de m, que, si yo no
existiera, lo mismo existira. Todo los das nosotros vemos que hay cosas que nos
rodean, cosas naturales o hechas por el hombre; todos los das vemos que se dan
acciones, hechos, actos, algunos intencionales, otros no, unos_ dolosos, otros
culposos, y eso se da en la realidad cotidiana, en la realidad que me trae el
peridico, en la realidad que veo en la calle. Pero, en el mundo del proceso judicial,
hay una doble realidad: la realidad (valga la redundancia) y la realidad procesal. Lo
que no se da, lo que no se discute, lo que no se muestra en el proceso, ni las panes
ni el Juez pueden merituarlo. Lo que se da en la realidad, yo, como abogado no lo
puedo hacer valer, si no lo reproduzco en el proceso. El seor que conduca su
vehculo y choc en la esquina, trasunta un hecho de la vida real; esta ah o estuvo
ah; pero ese hecho, para que el Juez lo merite, no existe si no est volcado en el
proceso. Si ese episodio gener un homicidio culposo, debemos demostrar "en el
proceso" que existi y de qu manera, con cada una de sus modalidades.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Podramos hacer una excepcin con lo pblico y lo notorio, pero por ahora vamos a
dejar este aspecto de la cuestin. En suma, lo que interesa es la realidad procesal.
Y, por otra parte, el otro aspecto que nos interesa tambin, es el control de logicidad
que se da en la realidad procesal. Las Cortes, los Tribunales Superiores o los de
Casacin, no son tribunales de tercer grado o de tercera instancia. Y cuando en ellos
se habla de insuficiencia o de violacin del principio de razn suficiente, en verdad
no se hace referencia a la falta o insuficiencia de pruebas, sino a la falta de
motivacin o de argumentos. Alguna vez, en el orden laboral, han ledo alguna
sentencia en la cual se manda pagar horas extras, pero no hay referencia a ninguna
prueba, no hay argumento alguno que verse sobre las horas extras. En otras
palabras, no hay motivacin de la sentencia sobre el punto o la motivacin es
insuficiente. Distinto es el caso de falta de pruebas, en cuya situacin el problema no
es de naturaleza lgica sino ontolgica. El principio de razn suficiente en el control
de logicidad obra a partir de razones o motivos fundantes de la sentencia. En otras
palabras, la sentencia debe estar suficientemente fundada, de tal manera que el
lector pueda conocer el itinerario que sigue el espritu del juez para llegar al
convencimiento de lo que afirma.
He advertido alguna vez que se confunde, en estos casos, la falta o insuficiencia de
pruebas con la falta o insuficiencia de motivacin. El control de logicidad se refiere
slo a lo segundo y no a lo primero. Es natural que sea difcil, o quizs imposible,
encontrar alguna sentencia que no tenga ninguna fundamentacin, pero s es
posible encontrar sentencias que resuelven ocho o diez puntos y uno de ellos no
est fundado. Eso ocurre por inadvertencia o por la complejidad - de la cuestin.
Repetimos, entonces, que hay violacin del principio de razn suficiente cuando hay
insuficiencia de razones fndanles.

III. EL RAZONAMIENTO DBIL


Quiero explicar ahora el problema del razonamiento dbil. La vieja lgica aristotlica,
a lo largo de los tiempos, sufri una suerte muy dispar. Cuando termina la Edad
Antigua y viene la Edad Media, en virtud de la concepcin del mundo que tena el
hombre medieval, que parta de principios dogmticos, la ciencia suprema era la
teologa. En consecuencia, la filosofa era la ciencia de apoyo de la teologa. El
punto de parada del filosofar arrancaba de grandes y universales principios. Por eso,
el razonamiento fue primordialmente deductivo. Qu hicieron los filsofos y
pensadores? Estudiaron a fondo el razonamiento deductivo, segn hemos dicho, y
profundizaron las investigaciones sobre las sesenta y cuatro formas del silogismo.
Estudiaron cules eran verdaderas y cules no. Estudiaron las reglas del silogismo,
nos dieron su nomenclatura, etc. Por ejemplo, un silogismo en BARBARA es un
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

silogismo cuyas dos premisas son universales afirmativas y la conclusin, por


necesidad, tambin lo es.

Pero, la otra parte de la lgica aristotlica, ms extensa, quizs ms difcil y


compleja, fue bastante olvidada. Finalmente, un alemn de nuestra poca, llamado
Teodoro Viehweg, la sac del viejo arcn de los olvidados y escribi una obra que se
titul Tpica y jurisprudencia6.
La tesis fundamental del pensador alemn fue sta: el razonamiento jurdico es
tpico. Y qu es la Tpica? Por de pronto es la parte olvidada de la lgica
aristotlica. El vocablo topos, en griego significa lugar. Aristteles quera hacer
referencia a los lugares donde hacemos pie, cuando el razonamiento avanza por un
terreno difcil. Es decir, cuando la cuestin no es dogmtica, cuando el problema es
de naturaleza discutible, opinable, es menester avanzar lentamente y hacer pie en
los lugares donde estemos bastante seguros de pisar bien y fuerte para no
hundimos en el pantano.
En el nterin los lgicos polacos, toda una legin, entre los cuales podemos contar a
Lucasiewicz, Perelman, Kalinowski, Wrobleski, profundizaron el estudio de estas
cuestiones. Y apareci en todo su esplendor una faz velada de la lgica aristotlica.
Para que nos entendamos mejor voy a hacer un pequeo esquema de la Lgica de
Aristteles, no sin antes decir que el Organon o Lgica de Aristteles consta de seis
partes: a) Categoras: b) Perihermeneias; c) Primeros Analticos; d) Segundos
Analticos; e-) Tpicos; y f) Refutacin a los sofistas.

ANALTICA

DIALCTICA

Categoras
Perihermeneias
Primeros analticos
Segundos analticos

Tpicos
Refutacin a sofismas
RETRICA

(FORMAL)

(NO FORMAL)

Viehweg, T.. Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

La Lgica aristotlica tiene dos panes muy visiblemente distintas: una, llamada
Analtica, formal en el lenguaje antiguo, que comprende las categoras, que tratan
del concepto; las perihemeneias (interpretacin), que trata del juicio; los primeros y
segundos analticos, que tratan del silogismo. La segunda parte, se denomin
Dialctica, es la Lgica aristotlica no formal, y comprende la tpica y la refutacin
a los sofistas.
Volvamos a insistir sobre algunos puntos. La parte de la Lgica denominada
Analtica," que, como vemos, comprende la vieja lgica formal, es tambin llamada
demostrativa. Se ha dicho que los requisitos ce toda demostracin en lgica son
dos: partir de premisas verdaderas y hacer inferencias vlidas. Estos requisitos son
independientes y Aristteles ya lo saba. La argumentacin en la Analtica es
demostrativa porque se parte de premisas verdaderas y necesarias. En la
argumentacin dialctica, por el contrario, se parte de premisas que no son
necesariamente verdaderas ni necesarias. Cul es la diferencia? Pues, en la
conclusin se nota la diferencia: es verdadera en el razonamiento analtico y no lo
es necesariamente en el razonamiento dialctico. En este ltimo caso, la conclusin
suele ser slo probable. En slo una aproximacin a la verdad.
Aqu habra que decir que hay tres tipos fundamentales de discurso: a) en el
discurso de las ciencias matemticas nuestro propsito es el de alcanzar verdades
abstractas y apriori: b) en el de la metafsica, tambin tramaos de proposiciones
universales; c) pero, finalmente, en las ciencias jurdicas (lo mismo ocurre con la
poltica), las proposiciones versan sobre materia opinable, discutible o contingente.
El discurso matemtico es netamente demostrativo y es el que tpicamente
corresponde a la lgica analtica (o demostrativa). Fue esta una gran hazaa de los
griegos: reemplazar los estudios empricos por los estudios apriorsticos de corte
demostrativo. De ah tambin surge que las ciencias matemticas (se incluye la
geometra) sean ciencias de tipo primordialmente deductivo. Tambin sta es
pretensin de la metafsica. Sin embargo, la premisa dialctica de la lgica no
formal aristotlica es la que conforma el razonamiento de la mayora de las
ciencias, entre ellas, las ciencias jurdicas. Se parte de un punto litigioso porque
dialctica significa "discutir". Y, si el punto de partida es controvertido (materia
opinable), naturalmente que la conclusin no ser necesariamente verdadera sino
tan slo probable. En otras palabras, las premisas no son dogmticas sino
hipotticas.
Para una mejor ilustracin daremos algunos ejemplos:

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Ejemplo A:
Todo los hombres son mortales;
todos los griegos son mortales;
ergo, todos los griegos son mortales.
Ejemplo B:
Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a
otro, est obligado a la reparacin del perjuicio (1109CC);
Juan ha ocasionado un dao en las condiciones del art. 1109 CC-ergo, Juan est
obligado a la reparacin del perjuicio.
Veamos las diferencias. En el ejemplo A, las premisas son incuestionables. Es una
verdad que est ms all de toda discusin que "todos los hombres son mortales".
Por su parte, la premisa "todos los griegos son hombres", es tambin una verdad
indiscutible. La conclusin, entonces, fluye necesariamente: "todos los griegos son
mortales". Si hemos razonado bien, por ende, la conclusin tambin ser verdadera
e incontestable. Eso s, no nos da ningn conocimiento nuevo, pues la conclusin
ya est contenida, en verdad, en la premisa mayor; esto es, que los griegos sean
mortales, ello est contenido en el hecho de que todos los griegos sean hombres y
la mortalidad es una propiedad de todos los hombres, verdad afirmada en la
premisa mayor.
Esta es una forma de razonamiento de tipo analtico.
Pero en- el ejemplo B, advertimos una diferencia, una gran diferencia: la premisa
mayor es una norma legal y la premisa menor es una premisa, ya no universal, sino
singular. Estamos hablando de lo que aconteci con Juan en una circunstancia
determinada. Y lo que se afirma en esta premisa es discutible. Que Juan sea
culpable o responsable es discutible. A su vez, la conclusin, que sigue la parte
ms dbil del razonamiento, ser tambin singular. En efecto, todas las sentencias
judiciales resuelven casos singulares o particulares. A estos efectos la sentencia -la
parte resolutiva- es siempre una norma singular.
Entonces, en el orden de la praxis, en el razonamiento judicial, estamos en el
campo de la dialctica, en el tipo de razonamiento no formal, puesto que las
premisas no son verdades incontestables. Es preciso demostrar que Juan es
culpable o responsable. Y, en el proceso judicial, cada parte deber afanarse por
demostrar que Juan es culpable o no culpable, segn el caso. Cada premisa debe
ser apuntalada. En suma, debernos persuadir y convencer al juez, que nos asiste
razn y que nuestra premisa es la correcta.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Cabra aclarar que la premisa mayor es siempre la norma, la ley. A veces, las
panes tampoco estn de acuerdo sobre cual sea la norma aplicable. En ese caso,
tambin se toma algo opinable dicha premisa y constituye problema o punto
litigioso. Pero la mayora de las veces es solamente la premisa menor o fctica -la
que se refiere a los techos- la que es controvertida.
En otras palabras, tratamos con premisas dbiles, que deben ser apoyadas,
apuntaladas. Ese es el tipo de razonamiento judicial. De ah que llamemos
razonamiento dbil a este razonamiento con tan particulares caractersticas.
En consecuencia, siempre tratamos con acciones. Estas son singulares o
histricas, que tratamos de reproducir en el proceso, y, por ello, tien con su
particular modalidad el razonamiento judicial. Las ponemos como premisas de un
razonamiento, cuyo razonamiento arrastra la debilidad que est nsita en las
mencionadas premisas. Versan sobre lo opinable, sobre lo contestable, sobre lo
discutible.
A ttulo informativo aclaramos que el razonamiento con premisas fuertes se da en
las ciencias matemticas. La metafsica tiende a seguir su ejemplo. Por cierto, si
parto de principios dogmticos, que, naturalmente no puedo probar, pero los acepto
como verdades, puedo construir toda una cadena de razonamientos que tratar de
lograr deducciones a partir de aquellas premisas dogmticas.
Me falta decir que Aristteles construy y sistematiz la Lgica Dialctica para
mostrar cmo se debe razonar correctamente en este terreno tan resbaladizo de la
lgica no formal. Ya dijimos que las dos panes de la lgica dialctica son: a)
Tpicos y b) Refutacin de los sofistas. Cicern, aquel brillante abogado romano,
fue quizs el primero que advirti la importancia del razonamiento tpico en el
debate judicial. Hoy se desarrolla aqu toda la teora de la argumentacin y el arte
del bien decir. Este arte es lo que da lugar a la Retrica, que yo he colocado, un
poco separadamente, pero en la misma columna que la Dialctica, porque ayuda a
persuadir y a convencer, que es lo que necesita hacer el que pretende ganar el
juicio. Y, no hay que sorprenderse, el propio Juez tambin necesita persuadir y
convencer con su sentencia. Los llamados "considerandos" son las motivaciones,
los razonamientos fundantes de la conclusin o parte resolutiva de la sentencia.
Por ello la vuelta a la vieja Retrica, la que cultivaran los sofistas griegos, la que
sistematiz Aristteles. Se ha dicho que Retrica y Dialctica estn estrechamente
relacionadas.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Tienen un punto en comn: se fundan, no en lo necesariamente verdadero, sino en


lo opinable, pero mientras la primera se preocupa de exponer bien, la segunda se
preocupa por persuadir y convencer.
Y, para que concluya esta ya larga exposicin, volvamos al juicio de Nurernberg. En
un momento determinado uno de los jueces procesados quiere hacer una
declaracin y se confiesa," imprevistamente, culpable. Declara, pues, contra s
mismo y dice: Soy culpable. Comet errores. Y, entonces, el hbil abogado de la"
defensa, reacciona prontamente y, auxilindose con la Retrica y la Dialctica,
interviene y dice: El ex-juez procesado dice que es culpable. No hay dada que se
siente culpable; cometi un error el apoyar el movimiento nazi creyendo que era lo
mejor para su pas, pero hay otros que tambin son igualmente culpables. Se
extiende luego en considerar por qu circunstancia hay otros culpables y pasa
revista a la propia situacin de varias potencias vencedoras y qu papel les cupo en
el surgimiento y en el avance del nazismo. He aqu la dialctica. He aqu la retrica.
He aqu el arte de argumentar para persuadir y convencer y del bien decir.
As, pues, la lgica nuestra, la de nuestro mbito jurdico es primordialmente lgica
dialctica, esto es, la Dialgica. Por qu? Porque hay dos razones en pugna, y
cada abogado, naturalmente, trata de apuntalar su razn. El Juez es quien al final
hace el balance de ambas razones para decir luego su propia razn, la razn de la
justicia.
Quiero terminar diciendo an que este proceso, este sistema de proceso
contradictorio, es tpico de los pases democrticos. En la poca monrquica. en
poca tirnicas. no rega el principio del contradictorio ni el principio de
razonabilidad. El rev recorra el pas y en cada poblacin se sentaba debajo de un
rbol, de una encina, de una higuera, y los vecinos le contaban sus desavenencias.
Despus de escucharlos el monarca deca: Fulano tiene razn. Ah conclua todo el
proceso. Rega el principio de autoridad. Los motivos de la decisin quedaban in
pectore. La prudencia poda anidar en el mejor de los monarcas, pero no se
exteriorizaba en fundamentar los fallos. Alguien deca: para qu vamos a dar
razones si despus van apelar y con ello fundamentarn mejor las apelaciones. Si
damos razones sabrn por qu fallamos as.

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A
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01

Apellidos y Nombres: ____________________________________________


Semestre __________ Fecha ____________ Seccin _______
Instrucciones: Teniendo en consideracin el tema precedente tratado, responde
de manera correcta las siguientes preguntas:
1. A que llamamos endiosamiento de la ley.
2. Nosotros como personas, razonamos, pensamos, pero esos pensamientos
y razonamientos lo realizamos al libre albedro?
3. A que llamamos o que se entiende por Lgica.
4. Sabiendo que no es necesario estudiar Lgica para poder razonar, cual sera
la implicancia de necesidad de dicho estudio de lgica, en los operadores
jurdicos.
5. Si tendra que determinar jerrquicamente, a la Doctrina, la Ley, y la Lgica
jurdica, como lo estructurara.
TRABAJO:
1. Dar tres ejemplos concretos de aplicacin de lgica analtica.
2. Dar tres ejemplos concretos de aplicacin de lgica dialctica.

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TEMA 02
PRINCIPIOS LOGICOS
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se observa los principales principios lgicos mediante el
cual se determina las pautas rectoras del conocimiento lgico, as
mismo se observa el tema de lgica desde la perspectiva judicial.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
MIXAN MASS, Florencio. Lgica Enunciativa ^ Jurdica. BLG
Ediciones, cuarta edicin, Trujillo, 2006, paginas 19 34.

1. PRINCIPIOS LGICOS
Es ineludible tener en cuenta el avance cientfico y tecnolgico continuado que
impulsa el desarrollo de la Lgica. Ese avance determina la formulacin de nuevas
pautas rectoras, nuevos principios lgicos, y conduce al descubrimiento de nuevas
realidades, como objeto del conocimiento lgico. As, por ejemplo, la Lgica Formal
contribuye con el lenguaje simblico (sin contenido) destinado a superar la
imprecisin del lenguaje natural y del lenguaje tcnico, tarea que ha impulsado a los
lgicos a formular pautas propias del lenguaje coligativo y a ocuparse del uso de
variables, de la cuantifcacin de funciones preposicionales, de las clases y sus
relaciones, de la diferencia entre la validez y la veracidad del proceso discursivo, etc.
Por otro lado, la Lgica aporta su rigor en el proceso cognoscitivo para el tratamiento
de nuevos valores veritativos, diferentes de la dicotoma ver-dad-falsedad,
necesarios en el conocimiento como proceso. Por ejemplo, para el tratamiento
dialctico del objeto del conocimiento como realidad dinmica y autocontradictoria
estn formuladas las llamadas leyes de la lgica dialctica (sic). La Lgica Simblica
ha alcanzado un desarrollo descollante y ha formulado muchos principios, axiomas
que son de ineludible utilidad para cultivar la ciencia formal, para la precisin en el
proceso discursivo. Los aportes y el apoyo de la Lgica son extraordinariamente
tiles para el rigor en el proceso discursivo, especialmente en el quehacer
deontolgico; prueba de ello es el aporte de la Lgica Dentica, en la que est incluida la Lgica Jurdica. La Lgica Dentica impone el deber de diferenciar lo
descriptivo, lo enunciativo, de lo prescriptivo.
Los principios lgicos son las categoras fundamentales del conocimiento lgico.
31

E x c e le n c ia A c a d m ic a

1.1 PRINCIPIOS DE LGICA BIVALENTE


El conocimiento y la aplicacin de los principios de la Lgica Bivalente (lgica
clsica) son necesarios pero no suficientes para los desafos que encierra el proceso
del conocimiento y, en especial, el saber jurdico. Los principios de la Lgica
Bivalente (lgica aristotlica) son aplicables nicamente a una parte de la realidad, a
realidades ya dadas, establecidas, a los conocimientos ya logrados, porque slo
respecto de stos, mediante la aplicacin correcta de dichos principios, se puede
afirmar que son verdaderos o falsos. Pero ocurre que el proceso del conocimiento
presenta desafos multifacticos al sujeto cognoscente y para que su mente pueda
escudriarlos con rigor y resolverlos con eficiencia y eficacia, los lgicos han
"creado" tanto la Lgica Trivalente como la Lgica Polivalente.
Los principios de la Lgica Bivalente son tres: de identidad, de no contradiccin
(formal) y tercero excluido ("tercio excluso").
A) Principio de Identidad
El principio de Identidad, en su aplicacin ntica, tiene como contenido una realidad
dada en un contexto determinado, realidad considerada como "esttica" en alguno
de sus aspectos, como ntidamente determinada e inmodifcable en ese aspecto o
en ese sentido, diferencindose ella ostensiblemente de los dems entes que
tambin tienen su propia identidad.
Desde el punto de vista lgico, la adecuada comprensin del principio de Identidad
es muy til para e! empleo correcto de conceptos y juicios, as como para efectuar la
inferencia correcta. Por eso GUTMANOVA, panov y petrov dicen que:
"En el proceso de raciocinio preciso todo concepto y juicio debe ser idntico a s
mismo. En la lgica tradicional (v. Lgica bivalente) la L.i. se escribe as: "a es a"
para los juicios y "A es A" para los conceptos. En la lgica matemtica la L.i. se
presenta en la lgica proposicional como a = a o a <-> a, donde a designa cualquier
proposicin (juicio). En la filosofa, la identidad se entiende como igualdad,
semejanza de dos o ms objetos en una relacin. Por ejemplo, todos los giseres
son idnticos en ser manantiales que surten peridicamente agua caliente a la altura
de 20, 40 y ms metros. En la naturaleza y la sociedad no hay dos objetos
absolutamente idnticos (por ejemplo, dos gemelos, dos flores iguales, etc.), y la
identidad coexiste con la diferencia. Pero nos abstraemos de las diferencias
existentes y fijamos nuestra atencin nicamente en la identidad".

32

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Para alcanzar la identidad de un ente es necesario prescindir mentalmente de las


diferencias existentes en l. En la esfera cognoscitiva, entre tanto sea necesario el
empleo de un concepto o de un juicio, no se debe sustituirlo por otro ni por descuido
ni arbitrariamente; tampoco emplear expresiones ambiguas ni proposiciones
anfibolgicas ni menos pretender "hacer pasar las ideas idnticas por distintas y,
viceversa, las distintas por idnticas". Es, pues, inadmisible" cambiar arbitrariamente
una idea por otra; de hacerlo, se incurre en
"suplantacin del concepto o suplantacin de tesis".
El problema surge cuando se trata de ciertos conceptos cuyo grado de abstraccin
implica un tanto de acepcin vaga, difusa como, por ejemplo, bienestar, libertad,
movimiento, democracia, igualdad, sub-desarrollo, bien comn, etc.; en tales casos
es indispensable procurar determinar la acepcin con la que se est empleando la
palabra que las designa, para evitar ambigedades o anfibologas o vaguedades.
Ejemplos de identidad:
La tierra es la tierra, la salud es la salud, la verdad es la verdad, el amor es el amor,
el Juez es el Juez, el Fiscal es el Fiscal, etc.
O sea, por ejemplo, si estoy empleando el concepto "verdad" no es razonable
sustituirlo o confundirlo con el concepto "duda"; si estoy ocupndome del concepto
"Fiscal y sus potestades" no debo confundirlo con el concepto "Juez y sus
potestades", etc. Cuestin distinta es tener que relacionarlos, en caso necesario.
Los conceptos, as como los juicios verdaderos o falsos o probables, etc., son
idnticos a s mismos, respectivamente.
La aplicacin cotidiana del principio lgico de Identidad consiste en el ineludible
cuidado de usar las palabras con significacin unvoca en el contexto en que se las
emplea; asimismo, exige que los juicios sean estructurados con significacin clara,
precisa. Por el contrario, el empleo de la homo-nimia (ambigedad, anfibologa), o
de expresiones vagas, son casos tpicos de infraccin del principio de Identidad. En
cambio, el uso de sinnimos, en caso necesario, permite mantener el principio de
Identidad referido al objeto.
El siguiente ejemplo resulta de infringir el principio de Identidad:
La prescripcin es un medio de extincin de la accin penal. El art. X del Cdigo de
tica contiene una prescripcin taxativa.
Entonces, el Cdigo de tica contiene un medio de prescripcin de la accin penal.
En este caso, la primera premisa se refiere a la "prescripcin" como concepto
jurdico-procesal; en cambio, la segunda premisa contiene un concepto netamente
dentico y axiolgico. Por eso, resulta evidente la invalidez del razonamiento, por
violacin del principio de Identidad.
33

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Tambin gutmanova, panov y petrov formulan el siguiente ejemplo de violacin


del principio de Identidad:
"El movimiento es eterno
El paseo es movimiento
El paseo es eterno".
Y como comentario dicen:
"El razonamiento est construido incorrectamente, pues el concepto 'movimiento' es
interpretado en la primera y la segunda premisas en sentidos distintos filosfico y
consuetudinario, por lo cual resulta violada la L.i.".
COHN y nagel hacen la salvedad que este principio:
'"no niega la posibilidad de cambio...'. Lo que nos dice es que cualquier cosa que se
encuentre en un contexto y en una ocasin definidos tiene un carcter
determinado... Si un atizador est caliente, y no est de ninguna otra manera en este
aspecto, que es uno de sus aspectos; si una moneda tiene una forma redonda en
este momento y desde este punto de vista, entonces su forma no puede ser tambin
no redonda; y si puede predicarse significativamente de un nmero que es par o
impar, entonces tal nmero debe ser par o impar".
El principio de Identidad no significa inmutabilidad, sino la estabilidad de una
realidad determinada en un contexto dado. En el mbito de la regulacin jurdica se
constata, por ejemplo, que dos de los supuestos de nulidad prefigurados en la parte
pertinente del art. 298 del Cdigo de Procedimientos Penales (de 1940) se fundan
en el principio lgico de Identidad. Esa parte pertinente prescribe:
"La Corte Suprema declarar la nulidad: (...) 3.- Si se ha condenado por un delito
que no fue motivo de Instruccin o de Juicio Oral...".
Otro ejemplo en el mbito de la prescripcin jurdica: identidad de la prueba debatida
en juicio y la prueba utilizada en la deliberacin por el juez penal; es decir, deber
jurdico del juez penal de respetar esa identidad. (Art. 393.1C.P.P. 2004).
B) Principio de no contradiccin formal
Aristteles enseaba que:
"Es imposible que, al mismo tiempo y bajo una misma relacin, se d y no se d en
un mismo sujeto un mismo atributo".
A la luz de este principio, es un absurdo afirmar algo respecto de un ente dado y
simultneamente negar sobre lo mismo a pesar de la idntica relacin o
circunstancia en la que todava se encuentra dicho ente; o viceversa.
34

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La infraccin de este principio genera una contradiccin lgico-formal. Tal ocurre,


por ejemplo, si en uno de los "Considerandos" (argumentos) de una resolucin est
la afirmacin de que el acusado es culpable del delito por el que se le ha acusado
pero en otra parte del contexto del "Considerando" aparece el argumento de que ese
acusado y respecto del mismo delito no tiene responsabilidad; pues, el mismo
acusado no puede, a la vez, ser y no ser culpable de idntico delito materia de la
decisin.
Desde el punto de vista lgico, "la Ley de la No Contradiccin" se formula as:
"Dos juicios contradictorios no pueden ser verdaderos al mismo tiempo y en una
misma relacin...".
Es necesario prevenir que no se confunda este principio con el otro principio lgico
denominado de unidad y lucha de contrarios, que opera en otra dimensin: cuando
la realidad (natural o social) es tenida como objeto del conocimiento desde el punto
de vista del automovimiento y cambio permanente como efecto de las
contradicciones internas y la contienda de opuestos que, al alcanzar el nivel crtico,
genera el cambio cualitativo de dicha realidad: se produce la negacin de la
negacin. Tampoco debe confundirse sta con la negacin externa o mecnica.
Es necesario destacar la siguiente salvedad: en el caso de la estricta aplicacin del
in dubio pro reo est permitido afirmar que el mismo procesado es probablemente
culpable del mismo hecho punible materia del proceso; pero, a la vez, negar,
tambin en grado probable, que l no es el culpable del mismo hecho punible
materia del mismo proceso. En este caso la colisin con el principio de no
contradiccin se contrae al sujeto y al objeto de idntico proceso, pero la
razonabilidad de su admisin -adems de otras razones- est en que los
fundamentos, tanto de la afirmacin como de la negacin simultneamente
contrapuestos, emergen de fuentes probatorias
vlidas pero ambiguas o
equilibradamente contrapuestas que conducen a conclusiones que se concretan en
una dicotoma de validez paritaria. Tampoco se ha de confundir la duda reflexiva con
la duda metdica. La primera presupone actividad probatoria terminada, mientras
que la segunda es inherente a la actividad procesal en desarrollo.
Juicios contradictorios simples:
"1.A:
"Este S es P" y E: "Este S no es P".
"2.A:
"Todo S es P" y E: "Ningn S es P".
"3.A:
"Todo S es P" y O: "Algunos S no son P"
"4.E:
"Ningn S es P" e I: "Algunos S son P".

35

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La frmula de representacin de este principio es:


"No a la vez P y no P.
Por ejemplo, si es verdadero el juicio:
Todos los acusados (a. b, c, d, e) incluidos en el proceso N 01-2006 son culpables
por el delito que el Fiscal los acusa;
Entonces, es falso el juicio contrario:
"Ninguno de los acusados (a, b, c, d, e) incluidos en el proceso N 01-2006 son
culpables por idntico delito que el Fiscal los acusa".

Si es falso el juicio universal:


"todos los peruanos son habitantes del planeta Mercurio"; entonces, el juicio
universal contrario:
"ningn peruano es habitante del planeta Mercurio", es verdadero.
Est comprobado que la veracidad de juicios universales contrarios se rigen por las
reglas:
a) "ambos no pueden ser a la vez verdaderos; de modo que, si uno de ellos es
verdadero, el otro es falso". En este caso es aplicable el principio de no
contradiccin.
b) "ambos pueden ser falsos". En este caso no es aplicable el principio de no
contradiccin formal.
Ejemplo de juicios universales contrarios falsos:
Todos los autores del delito de homicidio son hombres.
Ningn autor del delito de homicidio es hombre.
Con respecto a los juicios contradictorios.
Ejemplos:
Si es verdadero el juicio:
"todos los magistrados necesitan actualizar sus conocimientos jurdicos";
Entonces, su contradictorio:
"algunos magistrados no necesitan actualizar sus conocimientos jurdicos", es falso.

36

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Si fuera falso el juicio:


"ninguna sentencia es justa";
su contradictorio:
"algunas sentencias son justas", es verdadero.
gutmanova y otros acotan que:
"No surge contradiccin si se trata de diferentes objetos o de un mismo objeto
tomado en diferentes relaciones o examinado en diferente tiempo (por ej.. los juicios
'Este ramo de rosas es fresco y 'Este ramo de rosas no es fresco' no se contradicen
si se trata de un mismo ramo examinado en momentos diferentes).
En las lgicas polivalentes la L..n..c. (ms exactamente la frmula (a ^ a) no siempre
es tautologa (o frmula deducible), es decir, no siempre es ley lgica... Esto ocurre
porque las leyes lgicas polivalentes (trivalentes) tienen ms de dos valores
veritativos, o sea, dems de "verdad" y "falsedad" tienen el tercer valor: "indefinido",
lo cual a veces impide la aplicacin de la L.n.c..".
Es tambin necesario tener en cuenta que la no contradiccin lgico formal requiere
que los conceptos de simultnea afirmacin y negacin sean precisos. Asimismo, los
conceptos afirmativos incompatibles implican tambin una contradiccin lgicoformal.
En el Expediente N 1075-94, tramitado en Lima, encontramos que el fallo de la
sentencia ha sido redactado infringiendo el principio lgico de no contradiccin
formal, tal como se constata a continuacin:
"FALLA CONDENANDO a ... por delito contra el patrimonio apropiacin ilcita- en
agravio de ... a DOS AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la misma que
se suspende condicionalmente por el mismo plazo; ...". Sic).
Es decir, si nos atenemos al texto literal de la cita, resulta que: condena a dos aos
de pena-privativa de libertad pero simultneamente suspende esa condena. A no
dudar, que el magistrado infringi el principio lgico de no contradiccin por
desconocimiento del mismo y tambin, probablemente, por su falta de
especializacin o por su deficiente especializacin en teora de la pena; deficiencias
que no le permitieron distinguir- la pena privativa de libertad de dos aos que
impona de la suspensin condicional de la ejecucin de la misma.
He aqu otro ejemplo:
37

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El da 24 de enero de 1994, un Juez en lo penal del Distrito Judicial de Amazonas


calific una denuncia contra el mismo imputado, por el mismo delito y en agravio de
la misma persona: sin embargo, fueron expedidos en ese mismo da dos autos de
apertura de instruccin basados en una calificacin jurdico-penal simultneamente
opuestos: a) el auto de apertura de instruccin por homicidio doloso y con mandato
de detencin; b) el auto de apertura de instruccin por delito de homicidio culposo,
con mandato de comparecencia. Ms an, esos dos autos simultneamente
contradictorios deban generar tambin dos procedimientos penales tambin
simultneamente opuestos ("procedimiento ordinario" y tambin "procedimiento
sumario"), pese a que el hecho punible era idntico.
Es evidente que ese Juez infringi el principio de no-contradiccin formal.
Dejo a salvo que esta objecin no alcanza, no enerva la posibilidad de variacin
posterior de la tipicidad jurdico-penal en el mismo proceso, cuando nuevos
elementos probatorios conduzcan a ella, la que se concretar mediante resolucin
posterior ("auto de adecuacin tpica" o de "rectificacin", segn el caso).
C) Principio del Tercero Excluido
La aplicacin del principio del Tercero Excluido consiste en decidir, aplicando la
disyuncin exclusiva, por una de dos realidades, situaciones o formas del
pensamiento categricamente determinadas y antagnicas. De modo que dos juicios
antagnicos no pueden ser ambos falsos porque "uno de ellos es necesariamente
verdadero".
Lo caracterstico de la aplicacin de este principio consista en excluir toda solucin
intermedia entre los trminos opuestos, en el caso dado.
Aristteles dijo:
"No es posible que haya un trmino intermedio entre los dos trminos de una
contradiccin, sino que es necesario afirmar o negar una cosa de otra cualquiera".
La aplicacin de este principio requiere una realidad predeterminada y rgida; de
modo que, por ejemplo, en ese caso, un concepto, un juicio, una hiptesis, una
teora, o es verdadero o es falso, no siendo admisible un valor veritativo intermedio.
Ejemplos:
El vendedor actu de buena fe o el vendedor actu de mala fe.
Eres propietario del inmueble del que estamos tratando o no eres propietario de
dicho inmueble? En este supuesto, al preguntante no le interesa saber sobre otro
tipo de derecho real que el preguntado tenga sobre el inmueble.
A y B se dicen: Solamente tenemos la siguiente alternativa: o contraemos
matrimonio o nos separamos definitivamente. El Tercero Excluido es inaplicable
cuando se trata de establecer valores veritativos segn la Lgica Trivalente o la
Lgica Polivalente.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

2. ALGUNOS PRINCIPIOS LGICOS DE LGICA MODERNA


2.1 principio de la razn suficiente
El principio de la Razn Suficiente, como criterio que rige tanto la actividad
cognoscitiva como la prctica, implica el ineludible deber de dar razn, explicar,
justificar, o sea, fundamentar inequvoca y rigurosamente por qu algo es o no es
como tal y no diferente o lo contrario.
Muchas y lcidas discusiones ha habido sobre si el principio de la Razn Suficiente
es o no distinto del principio de Causalidad Natural (del determinismo). Recurdese,
por ejemplo, a Chistian wolff, crusius, scho-penhauer, heidegger, Bertrand russell, en
esa discusin.
En la realidad cognoscitiva, el deber de explicacin o de justificacin, segn el caso,
puede fundarse en una razn de ndole causalista como tambin en una de
naturaleza casual o naturaleza contingente. Asimismo, la relacin entre lo ortolgico
(el ser, el acontecer) y lo lgico (lo racional, el discernimiento) es indispensable para
la aplicacin consistente del principio cuando se trate de solucionar sucesos
empricos (de la realidad natural o social).
ferrater mora, al explicar el principio de la Razn Suficiente, dice:
"... enuncia que nada es sin que haya una razn para que sea o sin que haya una
razn que explique que sea. Es un principio que ha sido formulado varias veces en
la historia de la filosofa. Sin embargo, es tradicional atribuir a LEIBNIZ la
formulacin madura de tal principio. Dicho filsofo lo ha presentado repetidas veces
en sus obras, considerando siempre el principio de razn suficiente como un
principio fundamental. En la monadologa ( 32) seala que el principio de razn
suficiente es -junto con el de contradiccin- uno de los dos grandes principios en que
se fundan nuestros razonamientos. En virtud del mismo consideramos que ningn
hecho puede ser verdadero o existente y ninguna enunciacin verdadera sin que
haya una razn suficiente para que sea as y no de otro modo. En otro texto escribe
que otro principio, apenas menos general en su aplicacin que el principio de
contradiccin, se aplica a la naturaleza de la libertad. Se trata del principio de que
nada acontece sin la posibilidad de que una mente omnisciente pueda dar alguna
razn del por qu acontece ms bien que no acontece. Adems, me parece que este
principio tiene para los casos contingentes el mismo uso que para las cosas
necesarias'"... .
Segn gutmanova,panovypetrov:
"Esta Ley, formulada en forma evidente en el s, XVII por LEIBNIZ, seala que
ningn fenmeno puede ser real y ninguna afirmacin, verdadera, sin la razn
suficiente de por qu las cosas son as y no de otro modo. Hoy dice as: 'Toda idea
verdadera debe tener suficiente fundamentacin. Slo se trata de fundamentar una
39

E x c e le n c ia A c a d m ic a

idea verdadera, pues es imposible fundamentar suficientemente una tesis (juicio)


falsa. A diferencia de las leyes de identidad, de no contradiccin y del tercero
excluido, las cuales tienen una formulacin sustancial como principios del
pensamiento y en la lgica matemtica se expresa con frmulas, la L.r.s. no tiene
frmula. pues slo posee carcter substancial.
Qu hay que considerar como razn suficiente para fundamentar una tesis
verdadera? En la demostracin sirven de argumentos para-comprobar una tesis
hechos singulares constatados, definiciones de conceptos, axiomas y postulados,
leyes cientficas y teoremas...".
A continuacin insertamos una resolucin expedida infringiendo el principio de la
Razn Suficiente:
"... diecisis de Setiembre de mil novecientos noventa y siete. AUTOS Y VISTOS.Con lo expuesto por el Seor Fiscal Superior a fojas quinientos cincuenticinco a
quinientos cincuentisiete, quien es del criterio que se revoque la resolucin que
declara infundada la Excepcin de Naturaleza de Accin y reformndola se declare
fundada y ATENDIENDO que la Excepcin de Naturaleza de Accin es un Instituto
de Derecho Procesal que procede cuando el hecho denunciado no constituye delito
o no es justiciable penalmente, al amparo del artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales. En la presente denuncia formalizada por el Seor
Representante del Ministerio Pblico es una Hiptesis incriminatoria que s
constituye delito y es justiciable penalmente, por ende el proceso va a determinar
fehacientemente la produccin o no del evento delictuoso y/o ha de servir para
determinar o no la responsabilidad del procesado. Situacin que ha merecido que el
Fiscal Provincial formule denuncia, y que el juez instructor abra instruccin; por las
consideraciones expuestas; CONFIRMARON: La resolucin de fojas quinientos
cuarentiseis su fecha diez de enero de mil novecientos noventisiete, mediante la cual
se declara INFUNDADA LA EXCEPCIN DE NATRALE/A DE ACCION deducida
por el inculpado..., en la Instruccin que se le sigue por el delito de Usurpacin
agravada, en agravio de la ..., debiendo continuar la secuela del proceso segn su
estado, notificndose, y los devolvieron". (Sic).
En la resolucin transcrita se constata que la Sala Penal Corporativa intent aplicar
la inferencia "a contrario sensu ", intento que se frustr porque se desvi hacia una
seudo inferencia ("inferencia imaginaria") al omitir el fundamento explicativo y
determinante de en qu consiste aquello de "s constituye delito" (sic) el caso
materia de su resolucin; pues, la simple y vaga remisin a la denuncia es inocua.
Debi argir sintticamente los elementos ms relevantes del tipo que el proceso
reflejaba hasta entonces. En el presente caso esa omisin convierte a aquella
afirmacin ("s constituye delito"), con pretensin conclusiva, en un seudo
argumento. Peor an, del texto del auto trascrito aparece tambin que la Sala ignora
40

E x c e le n c ia A c a d m ic a

la diferencia especfica (de ndole tcnico-jurdica) entre atipicidad y no justiciable


como supuestos jurdicos disyuntivos de la excepcin de naturaleza de accin.
Entonces, resulta evidente que el auto trascrito ha sido expedido infringiendo el
principio de la Razn Suficiente. Y, desde el punto de vista jurdico, esa deficiencia
implica tambin una infraccin del deber constitucional de motivar adecuadamente
las resoluciones, por lo que dicha resolucin adolece de una motivacin deficiente.
2.2. principio de coherencia
El principio lgico de Coherencia impone la necesidad de establecer y mantener la
cohesin intrnseca entre los elementos del proceso discursivo en resguardo de la
armona entre las premisas y la conclusin, as como entre los argumentos
concatenados. La fiel observancia de la coherencia contribuye a la validez del
proceso discursivo. Tiene ntima relacin con la consistencia (resultado de la no
contradiccin formal).
2.3. PRINCIPIO ("LEY") DE SUSTITUTIVIDAD DE LA IDENTIDAD
"I1:(x)(y)(x=yr)(Fx=Fy))
Segn este principio, "si dos entidades, x e y, son idnticas, lo que es verdadero de
x es verdadero de y. II est prxima al llamado "principio de leibniz", segn el cual
dos entidades, x e y, son idnticas si tienen las mismas propiedades..."
En virtud de la ley especificada..., II implica condicionales tales como:
"(Balzac = autor de La comedia humana) o (Balzac es un novelista francs del siglo
XLX) == El autor de La comedia humana es un novelista francs del siglo XLX".
Simn Bolvar = libertador tambin del Per, quien dirigi la Batalla de Ayacucho del
9 de diciembre de 1824 = Bolvar libertador de varias naciones sudamericanas, en el
siglo XLX -> = Libertador que fund la Universidad de Trujillo, el 10 de Mayo de
1824.
2.4 principio ("ley") de la reflexividad:
Este principio indica que todo ente es igual a s mismo, o que la accin u omisin
comienza y se consuma en el mismo agente.
Se simboliza:
"I2a: (x)(x = x)"
Por ejemplo:
El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 = Cdigo de Procedimientos Penales
de 1940; Ro Amazonas = Ro Amazonas; Denuncia = denuncia; me remuerdo; se
arrepiente; me veo en tus ojos; os retornarais; se lamentaron.

41

E x c e le n c ia A c a d m ic a

2.5 principio ("ley") de simetra


Segn el principio de Simetra, "cuando una entidad es igual a otra, sta es igual a la
primera".
La Simetra "permite, pues conmutar los trminos de un enunciado de identidad".
"Implica bicondicionales tales como:
"(Prez Galds = El mximo novelista espaol del siglo XIX) = (El mximo novelista
espaol del siglo XIX = Prez Galds)".
Su representacin simblica:
"13:
(x)(Y)(x = Y = v = x)"
Otros ejemplos:
(H20 = agua) = (agua = H2O).
La condena impuesta a J es definitiva, la condena contra J ya es cosa juzgada .
x es pareja de z = z es pareja de x.
Rosa es cnyuge de Abel = Abel es cnyuge de Rosa.
El predio A es colindante con el predio C = el predio C es colindante con el predio A.
2.6 principio ("ley") de asimetra
La "relacin es asimtrica si, y solamente si, cada vez que se verifica entre dos
objetos tomados en cierto orden, no lo es entre los mismos objetos tomados en
sentido inverso".
"U x U y (r x y -> ~ (r y x)". (Ejemplo: "padre de").
M. COPI explica:
"... una relacin asimtrica es una relacin tal que, si una cosa est en esa relacin
con una segunda cosa, entonces la segunda no puede estar en esa relacin con la
primera. Las siguientes frases designan varias relaciones asimtricas: 'est al norte
de', 'es mayor que' y 'pesa ms que'. Una funcin preposicional 'R x Y' designa una
relacin asimtrica si y slo si
(x)(Y)(Rxy=3~Ryx).
Otros ejemplos:
X es acreedor de Z = Z es deudor de X. O sea, si X es acreedor de Z, entonces Z no
es acreedor de X.
C es padre de N = N es hijo de C.
R es superior jerrquico de = A es inferior jerrquico de. B es esposo de E = E es
esposa de B.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

"Sin embargo, no todas las relaciones son simtricas o asimtricas. Si una persona
ama a otra o es hermano de otra o pesa no ms que otra, no se infiere que la
segunda ame a la primera o sea su hermano (podra ser su hermana) o que pesa
ms que la primera. Ni tampoco se sigue que la segunda no ama a la primera o que
no es su hermano, o que no pesa ms que la primera. Relaciones como stas son
no simtricas y se las define como las que no son ni simtricas ni asimtricas" .
En estos casos es necesaria una verificacin.
2.7 principio ("ley") de transitividad
La Transitividad ocurre
"cuando dos entidades son iguales a una tercera son iguales entre si
La transitividad implica relacin de condicionalidad que es la fundante de la
inferencia transductiva.
Ejemplo:
Si Rosa tiene la misma especialidad que Juana y si Juana tiene la misma
especialidad que Petronila: entonces, Rosa tiene la misma especialidad que
Petronila.
2.8 PRINCIPIO DE ASOCIATIVIDAD
"Por la asociatividad o ley asociativa, los elementos de igual jerarqua de un
esquema conjuntivo, disyuntivo o bicondicional se pueden agrupar indistintamente
unos con otros".
2.9 idempotencia:
p.p.=.p
"pvp=.p
"Por la ley de idempotencia, se reducen las variables redundantes a una sola. Se
aplica a esquemas conjuntivos.
Ejemplo:
'Llueve y llueve y llueve' equivalente a 'llueve'.
Pide y pide y pide y pide = pedigeo. Delinque y delinque y delinque y delinque =
delincuente habitual.
2.10 conmutacin.
"Estas equivalencias nos indican que las conjunciones, las disyunciones o
bicondicionales si permutan sus componentes su resultado no se altera". ejemplos:
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

"La Constitucin Poltica del Per de 1993 es la Ley Suprema del Estado y ha sido
aprobada por el Congreso Constituyente". Es equivalente a: "El Congreso
Constituyente aprob la Constitucin Poltica del Estado de 1993 y ella es ley
suprema-del Estado".
"Me pagars puntualmente el importe de la Letra de Cambio o te demandar por
ejecucin de obligacin de dar suma de dinero". Es equivalente a: "Te demandar
por ejecucin de obligacin de dar suma de dinero o me pagars puntualmente el
importe de la Letra de Cambio".
"Juana es cnyuge de Pedro si y slo si ha contrado matrimonio con l". A su vez,
"Pedro es cnyuge de Juana si y slo si ha contrado matrimonio con ella".
La Conmutacin basada en la bicondicionalidad equivale a una relacin simtrica.
2.11 principio de consistencia
El principio de Consistencia impone el deber de evitar contradicciones entre
proposiciones o durante el proceso de argumentacin. Este principio exige evitar la
infeccin del principio de no contradiccin formal. La concrecin de este principio
presupone la observancia del principio de no contradiccin formal. Indica la solidez
resultante (la variable dependiente) de la fiel aplicacin del principio de no
contradiccin formal. Es un corolario de ste.
Advertimos al lector no confundir esta acepcin lgica de la palabra consistencia con
las otras acepciones que le asigna la filosofa, como son la de: "subsistencia de una
realidad" ("real consistencia"), de "esencia" (en lo que x "consiste") en contraposicin
a la "existencia".

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02

Apellidos y Nombres: ______________________________________________


Semestre __________ Fecha ____________ Seccin _______
Instrucciones: Teniendo en consideracin el tema precedente tratado, responde de
manera correcta las siguientes preguntas:
1.
2.
3.
4.

Por que se dice que el principio de identidad ostenta un contenido esttico.


Cual es la importancia de la aplicacin del principio de no contradiccin formal.
En que consiste el Principio de tercero excluido.
Cual cree que es el fundamento de ser del principio de la razn suficiente.

TRABAJO:
1. Teniendo en consideracin los siguientes hechos, y suponiendo que su persona
va ha juzgar (sancionar) a dichas personas, realizar un juicio (razonamiento)
textual en el cual se violenta el principio de no contradiccin.
HECHOS:
Los amigos Juan y Pedro, ambos mayores de edad, cometen el acto ilcito de robo
de un vehculo de marca Volvo, bajo las mismas condiciones y hechos.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

TEMA 03
LOGICA JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se aborda el significado de la palabra norma, as como
se realiza anlisis de la mayora de tipos de normas, dando mayor
tratamiento a la conceptualizacin y tipos de normas jurdicas.
Para ello se acompaan el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
MIXAN MASS, Florencio. Lgica Enunciativa ^ Jurdica. BLG
Ediciones, cuarta edicin, Trujillo, 2006, paginas 151 183.

NORMA Y NORMA JURIDICA


I. SIGNIFICACIN MULTIVOCA DE LA PALABRA NORMA
A diferencia del notable avance logrado en el rigor del lenguaje de la Lgica
Simblica, en el campo de la comunicacin jurdica predomina el uso del lenguaje
tcnico e incluso del lenguaje natural que adolecen de va-guedad, por lo que es
indispensable extremar el cuidado para evitar de incurrir en ambigedad y/o
anfibologa. Al lenguaje jurdico se le asigna una funcin de direccin, una funcin
idnea para la comprensin del sentido da la prescripcin jurdica. Por eso, es
indispensable la severidad escrupulosa, tanto en la formulacin como en lac
interpretacin de la proposicin jurdica, para evitar, en lo posible, dificultades
semnticas y pragmticas.
Ya tenemos investigadores que han iniciado trabajos sobre "clculo dentico
aritmetizado", sobre "ius ciberntica" , anlisis lgico-formal de la norma jurdica.
A la palabra "norma" se asigna an significacin mltiple que, al decir de von Wrigth,
no slo es heterognea "sino que adems tiene fronteras vagas". l destaca con
nfasis que:
"Existen varios sinnimos parciales de 'norma', todos ellos ingls correcto. 'Patrn'
('Pattem'), 'modelo' ('standard'), 'tipo' ('type'), figuran entre ellos; al igual que
'reglamento' ('regula-tion'), 'regla' ('rule') y 'ley' ('law'). Las instrucciones sobre el ''uso
y las rdenes quiz no sea frecuente que se les llame 'normas', pero es
indispensable que no vacilaramos en llamarles normativas'".
Es necesario hacer notar que en el idioma espaol la palabra "norma" es usada para
expresar los siguientes significados:
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

a) "Escuadra de que usan los artfices para arreglar y ajustar los maderos, piedras y
otras cosas".
b) "Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conduelas, tareas,
actividades, etc.
c) "Der. Precepto jurdico"
En el idioma italiano, "norma", en singular, significa: "norma, regla; cartabn,
escuadra; pauta; ley; norte; criterio;, gua"; y en plural, "norme", significa:
instrucciones, reglamento; usos, costumbres; (elec.) prescripciones o constantes
normales, reglas". En latn: "norma", ae, f. "norma, regla, prescripcin" 151. En lo
jurdico, tambin se usa, como sinnimo de norma jurdica la locucin: Praeceptum
legis: "norma legal, prescripcin legal".
No obstante la heterogeneidad de acepciones, de las citas precedentes, aparece,
como carcter general y predominante, la idea de regulacin; y, de manera especial,
la idea de prescripcin, as como el concepto ley como un tipo especial y necesario
de prescripcin estatal. En la actualidad, la idea persistente es que la palabra norma
expresa esencialmente el concepto de "reglas de conducta que postulan deberes",
"el deber ser" y su correlato: la permisin prescrita. Lo que interesa, aqu, es esta
acepcin que es eminentemente dentica.

2. ESENCIA DEONTOLOGICA DE LA NORMA


La Deontologa identifica al deber ser como lo esencial de la norma. De all que la
norma tenga la cualidad esencialmente prescriptiva; o sea, la de imputar deberes,
obligaciones, potestades debidas; permisiones: facultades, potestades permitidas;
prohibiciones, sanciones, dispensas o exclusiones, prescripciones declarativas,
premios, prerrogativas.
La funcin de la norma es regular, encausar, dirigir las relaciones humanas
interactivas, en el marco de lo que precepta para preservar el orden constituido, la
seguridad individual pero tambin la colectiva (el "control social"), limitar el ejercicio
del poder, para encausar la solucin de los conflictos jurdicos en el marco de la
legitimidad.
El universo normativo est integrado por normas morales, normas consuetudinarias,
normas religiosas, normas deportivas, normas jurdicas (incluidas todas sus
variedades y niveles jerrquicos), "reglas ideales" orientadas a regular la
consecucin de elevadas y valiosos fines superiores, normas tcnicas.
Toda norma es una pauta (regla) de comportamiento; pero, no toda regla de
conducta es una norma; as, tenemos tanto las leyes naturales como las pautas de
carcter enunciativo que para la eficiencia o fines prcticos resultan necesarias o
convenientes, tales como: reglas gramaticales, principios lgicos, leyes naturales
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

(biolgicas, qumicas, matemticas, fsicas, electrodinmicas, etc.), pautas estticas


(que orientan hacia el "tener que ser" bello). Algunos consideran que los principios
lgicos ("leyes del pensamiento") son de naturaleza prescriptiva; nosotros, al igual
que la mayora, consideramos que no, y por eso los excluimos de la clase de
normas. Sin embargo, los principios lgicos reflejan un conjunto de relaciones de
ndole natural y constante que la inteligencia las ha descubierto, las ha captado y las
ha transformado en "formas del pensamiento"; cuya aplicacin adecuada permite un
proceso discursivo riguroso, vlido y eficaz. Los principios lgicos son rgidos,
inexorables y tienen una realidad absolutamente independiente de la voluntad y de
libertad humanas, no son creadas por el ser humano, no son modificables ni
derogables por determinacin humana; su cabal comprensin y aplicacin
conscientes son muy tiles para el avance epistemolgico, para rigorizar los
razonamientos que son medios idneos para el tratamiento estricto de problemas
inherentes a la verdad, a la falsedad, a la duda, a la probabilidad, a las antinomias, a
las falacias, etc.
Para el estudio y aplicacin de las normas, en especial de la norma jurdica, es
necesario el auxilio de la Lgica.
La norma es legtima solamente si regula el comportamiento humano para
encausarlo hacia la realizacin de lo valioso. Ah!, la evidencia de la conexin (de
medio a fin) entre la Deontologa y la Axiologa (entre la norma y el valor "positivo") y
de stas con la Ontologa (cuyo objeto de conocimiento es la realidad, en la que est
inmerso el comportamiento humano). Aunque esa conexin armnica no siempre se
concreta, ni siempre es consistente, porque las contradicciones internas de la
sociedad las perturban o dificultan frecuentemente. Los destinatarios de la norma
son personas capaces de ejercer su libertad y, por lo tanto, con capacidad de decidir
con autonoma el cumplimiento de lo presento u optar por infringirlo, segn la
complejidad del contexto y la multiplicidad de sus motivaciones. O sea. la norma se
caracteriza tambin porque conlleva la posibilidad (abstracta) de ser acatada o
infringida. Por eso, la afirmacin: "Lo que debe ser puede no haber sido, no ser
actualmente ni llegar a ser nunca, perdurando no obstante como algo obligatorio.
An cuando el ideal de la "paz perpetua" jams se haya realizado entre los hombres
ni llegue nunca a convenirse en realidad, la aspiracin que hacia l se orienta
justificase plenamente, en cuanto tiende al logro de lo valioso. La validez de los
preceptos rectores de la accin humana no est condicionada por su eficacia, ni
puede ser destruida por el hecho de que sean infringidas. La norma que es violada
sigue siendo norma y el imperativo que nos manda ser sinceros conserva su obligatoriedad a pesar de los mendaces y los hipcritas. Por ello se dice que las
excepciones a la eficacia de una norma no son excepciones a su valide:. Las leyes
naturales, por el contrario, slo son vlidas si la experiencia no las desmiente".
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

2. 1 clasificacin de la norma
No existe una clasificacin nica de la norma.
A) Norma moral y norma tica
Las normas morales se parecen a las jurdicas en cuanto son bilaterales. Segn las
reglas morales, se dice que una persona es o no moral considerndola siempre en
relacin con otra (esa otra es o el Estado o la comunidad o una organizacin social u
otra persona natural o jurdica, etc.). Pero las normas morales se diferencian de las
normas jurdicas porque aquellas no son coimplicantes y su coercibilidad es
predominantemente social (difusa), salvo lo prescrito en un "Cdigo escrito de tica"
(norma moral institucionalizada).
Tambin conviene recordar previamente lo concerniente a la sinonimia etimolgica.
Pues, por ejemplo, segn aseveracin de SHISHKIN:
"El vocablo tica se deriva del griego ethos; la palabra moral del latn mos (mors).
Ambos vocablos significan lo mismo "costumbre, hbito". Las costumbres y los
hbitos de nuestros remotos antepasados, que desconocan an la divisin de la
sociedad en clases, formaban precisamente su moral...".
Igualmente, es necesario acotar que la evolucin contradictoria y desigual de la
humanidad determina la formacin y diversificacin de la conciencia social,
diversificacin que es conocida con el nombre de "formas de conciencia social" I5,
la que incluye, por ejemplo: la moral y la tica, la religin, la ideologa poltica, la
conciencia jurdica (el derecho), la ciencia; la filosofa, la esttica (el arte).
Esa evolucin ha perfilado actualmente la diferencia, sin perjuicio de la estrecha
relacin, entre moral y tica.
La moral es el conjunto de normas, socialmente necesarias, concebidas y
practicadas por un pueblo, una comunidad, un estamento social, etc.; normas que
imponen el deber de comportamiento humano positivo y prevn la respectiva
sancin para el caso de su infraccin.
La mxima es: comportamiento, en lo posible, conforme al Bien y a
los Valores.
Lo caracterstico de la norma moral es que es instituida por la colectividad y
mantiene su vigencia por tradicin; aunque en muchos casos, algunos sectores de la
comunidad optan por "codificar", elaborar "cartillas", "declogos", etc. de algunas
normas morales vinculantes para sus agremiados, para sus integrantes. Tambin la
historia ensea que, eventualmente, las normas morales de una colectividad pueden
ser impuestas a otra colectividad, tal como ocurri en las conquistas (el conquistador
impuso su moral al conquistado) o el estamento que asume el poder de conduccin
de una nacin disea la orientacin moral y las normas morales pertinentes, as
como decide su inculcacin y practica por todos los dirigidos.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

El ideal de que las normas morales sean practicadas por todos. Por eso, algunas
normas morales son predicadas como reglas de "moral universal" (p.e., respetar a
los semejantes, no robar ni estafar, proceder honestamente). En la sociedad, que es
cada vez ms compleja, coexisten an notorias desigualdad, intereses antagnicos,
que se reflejan en la colisin frecuente e intensa de normas morales, o en la
perpetracin de infracciones a las normas morales. As, por ejemplo, se predica la
probidad en la funcin pblica pero muchos funcionarios prefieren la deshonestidad
y perpetran la corrupcin (aceptan sobornos, practican extorsiones, etc.), sea
individualmente o como miembro de la organizacin de corruptos. Se predica el lucro
honesto en la produccin y distribucin de bienes pero algunos incurren en el lucro
deshonesto (especulaciones, fraudes, contrabandos, prestacin de servicio de mala
calidad, etc.) perjudicando gravemente a los dems. Se exige veracidad pero no
faltan quienes practican habitualmente la mendacidad, la hipocresa. Se resalta la
laboriosidad y la responsabilidad, pero muchos de los encargados de dar el ejemplo
incurren en la holgazanera, en la impuntualidad, en el desorden, en el
incumplimiento de lo pactado. Se predica la igualdad entre los seres humanos, pero,
en la realidad, muchos acarician el prejuicio de la inferioridad racial. Se proclama la
igualdad de acceso a la justicia pero, en la realidad, muchos son marginados por no
poder satisfacer las condiciones onerosas previstas para el caso. Se destaca la
debida fraternidad entre los seres humanos pero muchos prefieren la desunin en
aras de intereses egostas; etc. Para lograr progresivamente el anhelo de que la mayora de las normas morales tengan vigencia real y uniforme ser indispensable
tambin que la sociedad vaya eliminando progresivamente las causas internas de
esas desigualdades que generan intereses antagnicos y la polaridad moral.
Repito, la coercibilidad de las normas morales es de ndole social y difusa: la
censura es aplicada por la propia colectividad, aunque eventualmente algunas
instituciones pueden prever sanciones taxativas ("codificadas").
La tica
La conciencia social inherente al Bien y a lo Valioso ha evolucionado y se ha
superado la sinonimia etimolgica. Por eso, en la actualidad, la tica es definida
como
"una rama de la filosofa: es la filosofa moral o la manera filosfica de pensar en
materia de moralidad, de los problemas morales y de los juicios morales";
como anota frankena .
Segn butler citado por frankena el concepto "moralidad" "la institucin moral
de la vida".
rues, dice:

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

"La tica, conocida tambin como filosofa mora!, es aquel estudio o disciplina que
se interesa por los juicios de aprobacin o desaprobacin, los juicios sobre lo
correcto o lo incorrecto, la bondad o la maldad, la virtud o el vicio, lo apetecible o lo
sensato de las acciones, disposiciones fines, objetos o estados de cosas..."
Segn este autor, los juicios ticos se dividen en
"(a) juicios de valor, esto es, juicios sobre la bondad o la mal dad, apetecibilidad o
despreciabilidad de ciertos objetos, fines, experiencias, disposiciones o estados de
las cosas, p. ., 'El conocimiento es bueno', (b) los juicios de obligacin, esto es,
juicios sobre la obligatoriedad, rectitud, correccin, sensatez o torpeza de : diversos
tipos de accin y clases de conducta, juicios que aprueban. recomiendan
condenan ciertas lneas de conducta".
Es decir, para l, la axiologa aparece como incluida, conjuntamente con la
deontologa, en la tica. En mi concepto, la Axiologa es independiente de la tica
("filosofa de la moral, de la "moralidad") pero intimamente vinculada con sta; pues,
la deontologa requiere de la axiologa para consagrar la legitimidad del
comportamiento como concretizacin del deber ser. Es necesario tener presente la
relacin binaria entre norma moral y "moralidad", entre norma moral y el valor
axiolgico pertinente.
Imagino lo siguiente, a) la directiva "R(x que prescriba aprobar, sin dubitaciones, slo
a unos cuantos de! conjunto de postulantes para el cargo "C", pese a que no renen
requisitos para el caso; b) la directiva "Rx)" que prescriba que del conjunto de
postulantes para el cargo "C", sean aprobados nicamente quienes renan los
requisitos exigibles para el caso. En ambos casos (directivas "R(x) y R (x)"
prescriben "distribuir el bien" (conceder el cargo), pero, en el primer caso la directiva
para el beneficio otorgable es contraria a la probidad y es injusta: mientras que en el
segundo caso, la directiva es benefactora y es justa. En el segundo caso, la solucin
es compatible con la "teora deontolgica de la norma" y con el principio de "utilidad
y beneficio" (teora del utilitarismo de la norma); o sea, compatible con el postulado
del "mayor excedente posible del bien sobre el mal" (FRANKENA, Op. cu., p. 55). El
Bien (beneficio) debe estar siempre en conexin intima con el valor (axiolgico)
intrnseco positivo.
En este contexto es pertinente citar el pensamiento de garca maynes, quien dice:
"El objeto que la tica, en cuanto disciplina filosfica, se propone definir y explicar,
es la moralidad positiva, o sea, el "conjunto de reglas de comportamiento y forma de
vida a travs de las cuales tiende el hombre a realizar el valor de lo bueno
Como ejemplos de "codificaciones" de las normas morales y ericas, transcribo las
partes pertinentes de algunos documentos importantes como:

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

A) "Cdigo de tica Profesional del Ilustre Colegio de Abogados de La Libertad "


(consta de 49 artculos. Fue aprobado por resolucin de Decanato del 4 de
noviembre de 1951. Era Decano el Dr. Manuel Cisneros Durandau).
"Artculo 2.- Defensa del honor profesional. El abogado debe. mantener inclumes
el honor y la dignidad profesionales. No slo importa un derecho, sino adems un
deber el reprobar y denunciar la conducta irregular de colegas, jueces y funcionarios
pblicos a las autoridades competentes o al Colegio de Abogados que corresponda.
Artculo 4.- Honradez. El abogado debe obrar con honestidad y buena fe. No ha de
aconsejar actos dolosos, afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas,
incompletas o maliciosas, ni realizar acto alguno que estorbe la buena
administracin de justicia".
Artculo 5.- Cohecho.- Falta gravemente al honor y a la nea profesional el abogado
que directa o indirectamente, sobrne o corrompa a un empleado o funcionario
pblico o ejerza sobre l accin indebida que pueda extraviarlo o perturbado en el
fiel cumplimiento de sus deberes. El abogado a quien conste un hecho ce esta
naturaleza tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Colegio a que est
asociado'.
Articulo 26.- Deberes al aconsejar. Transacciones.- El abogado debe aconsejar can
prudencia, cuidando ce no exagerarlas probabilidades de un buen xito para evitar
que e! cliente se sienta inclinado a litigar. Por el contrario, deber informarle de los
riesgos. incertidumbres y dems circunstancias que pueden comprometer el buen
resultado del caso. E! abogado debe favorecer siempre una justa transaccin y
cuando antes de la controversia se presente !a oportunidad de un arreglo
satisfactorio, el abogado aconsejar al cliente que lo prefiera".
Artculo 40.- Fraternidad y respeto entre colegas.- Entre los abogados debe primar
fraternidad que enaltezca la profesin y respeto reciproco, sin que influya en ellos la
animadversin de las partes.
Se abstendrn cuidadosamente de expresiones malvolas e injuriosas y de aludir a
antecederles personales, ideolgicos, polticos o de otra naturaleza, de sus colegas.
El abogado debe ser caballeroso con sus colegas y facilitarles 1a solucin de
inconvenientes momentneos cuando por causas que no les sean imputables, cono
ausencia imprevisible, duelo o enfermedad, o de fuerza mayor, estn impedidos de
actuar. No ha de apartarse, ni por apremio de su cliente, de los dictados de la decencia y del honor".
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B)
"Proyecto de Cdigo de Conducta para Funcionarlos Encargados de Hacer
Cumplir la Ley" (publicado por Amnista Internacional y redactado por
"recomendaciones del Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin
del Delito y el Tratamiento de Delincuentes - Ginebra, Suiza, septiembre de 1975 - la
Asamblea General de las Naciones Unidas solicit, en diciembre de 1975, al Comit
para la Prevencin y Control del Delito de las Naciones Unidas que elaborase un
cdigo de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley con el
fin de que fuese estudiado durante la sesin de la Asamblea General de 1977').
Consta de varios tems como: una parte expositiva de los fundamentos y de 10
numerales, con sus respectivos comntanos. Suscriben la publicacin Alfred HeijderHermn van Geuns. Para muestra, transcribo solamente el tenor de dos numerales y
sus comentarios:
"1. Los funcionarios encargados de nacer cumplir debern en todo momento:
Cumplir los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a
todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de
responsabilidad exigido por su profesin.
Comentario:
La expresin "funcionario encargado de hacer cumplir fa ley" incluye a todos los
agentes de la ley, ya sea nombrados o elegidos, que ejercen funciones de polica,
especialmente las facultades de arresto y detencin;
b) En los pases en que las funciones de polica las ejercen autoridades militares, ya
sean uniformados o no, o fuerzas de segundad del Estado, se considerar que la
definicin de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley comprende a los
funcionarios de esos servicios;
c) En el servicio a la comunidad se procura incluir especialmente la prestacin de
servicios de asistencia a los miembros de la comunidad que por razones personales,
econmicas, sociales o emergencias de otra ndole, necesiten ayuda inmediata;
d) Esta disposicin obedece al propsito de abarcar no solamente todos los actos
violentos, de depredacin y nocivos, sino de comprender toda la gama de
prohibiciones previstas en la legislacin penal. Se extiende a la conducta de
personas que no pueden incurrir en responsabilidad penal".
2. En el desempeo de sus tareas, los funcionarios encargados, de hacer cumplir la
ley debern respetar y proteger la dignidad humana, y mantener y defender los
derechos humanos de todas Ias personas.
Comentario:"
a) Los derechos humanos de que se trata dimanan del derecho nacional e
internacional. En virtud del derecho internacional, los-derechos humanos estn
garantizados por la Declaracin Universa de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Declaracin sobre la Proteccin de
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Racial, la Convencin Internacional sobre la Represin y
el Castigo del Crimen de 'Apartheid'; las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los
Reclusos, la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares y Otros
Instrumentos Internacionales;
b) En los comntanos de los distintos pases acerca de esta disposicin se deben
precisar las disposiciones regionales y nacionales en las que se identifican esos
derechos".
C) Se tiene el caso especial de notoria e inescindible correlacin binaria entre tica y
Derecho, que se sintetiza o positiviza en la; Convencin Interamericana Contra la
Corrupcin. (Convencin ratificada por el Estado peruano, mediante Decreto
Supremo N 012-97-RE. De acuerdo a lo preceptuado en el Art.53 de la Constitucin
de 1993, forma parte del derecho nacional; consta de un Prembulo y XXVIII artculos). Transcribo solamente los Arts. I y VI. "Artculo I. Definiciones:
Para los fines de la presente Convencin se entiende por: "Funcin pblica", toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades,
en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
"Funcionario pblico", "Oficial Gubernamental" o "Servidor pblico'; cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos.
"Bienes" los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles,
y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran
a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.
Articulo VI. Actos de corrupcin.
1. La presente Convencin es aplicable a los siguientes actos de corrupcin:
a. El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un funcionario
pblico o una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para si
mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de
cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas.
b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario
pblico o a una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para ese
funcionario pblico o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u
omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas;
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

c. La realizacin, por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerza


funciones pblicas, de cualquier acto u omisin en el ejercicio de sus funciones, con
el fin de obtener ilcitamente beneficios para s mismo o para un tercero;
d. El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes de cualesquiera
de los actos a los que se refiere el presente artculo; y,
e. La participacin como autor, coautor, instigador, cmplice, encubridor o en
cualquier otra forma, en la comisin, tentativa de comisin, asociacin o
confabulacin para la comisin de cualquiera de los actos a los que se refiere el
presente artculo. "2. La presente Convencin tambin ser aplicable, de mutuo
acuerdo entre dos o ms Estados Partes, en relacin con cualquier otro acto de
corrupcin no contemplado en ella".
2. La presente Convencin tambin ser aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o
ms Estados Partes, en relacin con cualquier otro acto de corrupcin no
contemplado en ella"'.
D)
El Estado peruano ha probado y publicado la "Ley Cdigo de Etica de la
Funcin Pblica: Ley 27815; el Cdigo de tica de la Superintendencia Nacional de
Registros Pblicos (Res. N* 287-2002-SLR-MARP/sn de 22 de julio de 2002), el
Cdigo de tica de la Presidencia del Consejo de Ministros (Res. N 253-2002-PCM
de 11 de julio de 2002).
B) Normas consuetudinarias
En los primeros tiempos de la sociedad humana, las normas de la costumbre
"brotaron" y se consolidaron como medios necesarios de vinculacin y regulacin
para la convivencia y supervivencia. Esa germinacin y consolidacin normativas
tuvieron lugar sin ninguna coercin externa. Por eso, a las reglas (normas) de la
costumbre siempre se las consider de ndole netamente social, "natural", cuya
obligatoriedad se fundaba en el consenso que, a su vez, indicaba la conviccin
colectiva al respecto.
En cambio, en los tiempos actuales, debido a la evolucin an desigual de la
sociedad humana, a las reformas educativas, al avance tecnolgico, a la influencia
globalizante de los medios de comunicacin social que inciden con sorprendente
intensidad y extensin sobre las conciencias colectivas, resulta inocultable que
ciertas reglas consuetudinarias de una poca o de una ciase social o de un
estamento social puedan ser inducidas a las dems, sin recurrir a un medio de
coercin estatal, o influir en la innovacin o en la sustitucin de las pautas
consuetudinarias tradicionales.

55

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La comunicacin, en la actualidad, ya no es nicamente un simple hacer partcipe a


otro de lo que uno conoce, piensa, siente o tiene, porque las notorias
contradicciones de intereses sociales persistentes han determinado que a la funcin
de "informacin" se aada la de "direccin social".
De todas maneras, sean espontneas o inducidas, algunas de esas pautas
constantes que se generan en las entraas de las relaciones sociales para regular a
las mismas, sin coercin estatal, son las que an reciben la denominacin de
normas consuetudinarias (normas de la costumbre). Es tambin; inocultable que en
sociedades escindidas y hasta antagnicas muchas reglas de la costumbre son
diferentes e incluso opuestas; entre ellas las que logran y ostentan la calidad de
predominantes son las de aquellos que ejercen el poder o estn vinculados a estos.
La coercibilidad de las normas de la costumbre es eminentemente social.
Cuando eventualmente esas reglas consuetudinarias son acogidas por el Estado y
luego convertidas en ley o sirven de inspiracin, motivacin para proyectar y
formular una norma jurdica, se dice que aquellas pautas de la costumbre han
operado como "fuente de Derecho". En cambio, cuando el Estado a travs de sus
rganos especializados resuelve algunas controversias jurdicas aplicando tambin
una pauta de la costumbre o cuando mediante ley autoriza a los sujetos de la
regulacin jurdica adecuar tambin sus actos a las reglas de la costumbre
predominante en su sector o rea de actividades, como se constata, por ejemplo, en
los arts. 248 y 255 del Cdigo de Comercio (de 1902), se trata de la llamada
"costumbre jurdica". El Artculo 149 de la Constitucin de 1993 precepta:
"Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de las personas. La ley establece las formas de
coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las
dems instancias del Poder Judicial". (El resaltado es del autor).
"Una gran parte del Derecho ingls nene su fuente en la jurisprudencia, y ms
precisamente en la autoridad del precedente judicial: los tribunales estn ligados por
las resoluciones dictadas por tribunal de nivel superior. As, cuando una materia no
est regulada por una ley, la solucin del conflicto ha de buscarse en la
jurisprudencia anterior"

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

C) Reglamentos deportivos
Las reglas de juego determinan qu est permitido y qu no, cmo y en qu caso,
etc., es lo que se tiene que hacer o dejar de hacer. Si quien juega no se ajusta a las
regias preestablecidas ser descalificado, sancionado, ya por ignorar dichas reglas o
conocindolas las infringe o simplemente las usa mal o las olvid en el momento que
son de inexcusable observancia.
Citamos como ejemplo de las reglas de juego las siguientes que corresponden al
ajedrez:
"1) Las piezas deben desarrollarse con rapidez y sin prdida de tiempo; a saber no
se debe mover varias veces una pieza sin haber movido antes las otras, ni haber
forjado una posicin conveniente.
"2) Al mismo tiempo que al desarrollo de las piezas hay que atender a la defensa del
rey y enrocar en cuanto haya oportunidad para hacerlo; si no, estorbar la accin de
aquellas y, sobre todo, ser un obstculo a la vinculacin de sus torres":
"3) La dama no debe moverse antes de tiempo; primero hay que poner en actividad
las piezas menores, o sea los caballos y los alfiles; de lo contrario, se ver sometida
a los ataques de las piezas menores del adversario y, al retirarse, perder tiempo,
que aquel aprovechar para dar fin al desarrollo de la apertura y pasar al ataque".
"4) Si el desarrollo de las piezas es normal y correcto, no conviene atacar ni
contraatacar inmediatamente, sino hacerlo cuando las piezas estn movilizadas y se
haya enrocado. Pues todo ataque, promovido con pocas fuerzas y fundado en los
descuidos que pueda tener el contrincante, est condenado al fracaso Otro ejemplo
es el Reglamento de Ftbol aprobado por la FIFA.
D) Reglas ideales
von wright, dice:
"Hay, sin embargo, un grupo de normas que tienen relacin inmediata, no con la
accin, pero si con las cosas que deben, o pueden, o no tienen que ser. Los autores
alemanes algunas veces hacen una distincin entre Tunsollen y Semsollen. En los
escritores anglosajones no se hace a menudo referencia a esta distincin.
"De acuerdo con G. E. Moorc, llamare a las normas que tienen ms relacin con ser
que con hacer, reglas ideales. Se hacen referencia a reglas ideales, por ejemplo,
cuando decimos que un hombre tiene que ser generoso, sincero, justo, ecunime,
etc., y tambin cuando decimos que un soldado en el ejrcito debe ser bravo, sufrido
y disciplinado; un maestro, paciente con los nios, firme y comprensivo; un guardia,
alerta, observador y resuelto, y as sucesivamente".
En nuestro concepto, las reglas ideales sirven para prefigurar, prever anhelos y
metas destinadas a alcanzar o realizar valores supremos que, a su vez, implican
tendencia al perfeccionamiento, a la tutela permanente de la dignidad humana, a la
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

superacin individual y colectiva. Son normas que imponen un deber ser


valiosamente superior. Las normas ideales encaman los supremos anhelos de la
humanidad, estn orientadas a realizar valores de elevada jerarqua. Las reglas
ideales son tales en la medida que instan a la realizacin de aspiraciones nobles,
tales como: justicia, igualdad, fraternidad, bondad, honestidad, sinceridad,
democracia real, libertad, paz, progreso, etc.
Si se admite la jerarqua de valores, entonces se admite tambin la jerarqua de
metas inspiradas en ellas.
Como ejemplo podemos citar los siguientes:
El "Declogo del Abogado"; legado por Eduardo J. COUTURE, contiene
prescripciones de ideales para el abogado, tales como:
"I. ESTUDIA. El derecho se transforma. Si no sigues sus pasos sers cada da
menos abogado.
IV. LUCHA. Tu deber es luchar por el Derecho; pero el da que encuentres en
conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la 'Justicia'".
Ciertas normas jurdicas, especialmente las de carcter declarativo, estn imbuidas
de ideales que aspiran la observancia de criterios rectores de estirpe valorativa, a
cuya realizacin quedan vinculadas las dems normas jurdicas del sistema jurdico
dado. Es frecuente identificar normas ideales en los llamados "Prembulos" o
"Ttulos Preliminares"; pues, la mayora de sus prescripciones fusionan de manera
especial y contundente el "Deber ser valiosamente superior" con el deber-ser
jurdico. En va de ejemplo podemos citar como a tales las siguientes prescripciones:
"El objeto del Gobierno es la felicidad de la nacin, puesto que el fin de toda
sociedad poltica no es otro que el bienestar de los individuos que la componen "(Art.
13 de la Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola del 19 de Marzo de 1812).
6. Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la
readaptacin social de los condenados (inc. 6 del Art. 5 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos del 7 de Abril de 1970).
Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
estn por naturaleza de razn y conciencia, deben conducirse fraternalmente los
unos con los otros" (1er. pargrafo del "prembulo" de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre"
"1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental" (Art. 12, pargrafo 1,
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Artculo 1ro.
de la Constitucin peruana de 1993:
"La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. son el fin supremo
de la sociedad y del Estado.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas
en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y
con las garantas previstas por la Ley", (1er prr. del Art. VI del Ttulo Preliminar del
C.P.P.-Decreto Legislativo 957 del 22 de Julio de 2004).
E) Normas religiosas
El sector de la humanidad que admite la existencia de un ser supremo y "hacedor
del mundo" ha asumido ciertas reglas que regulan sus acciones destinadas a la
prctica de la fe que profesan. Las normas religiosas son consideradas como
prescripciones divinas ("leyes de Dios"), "son normas tenomas".
En el caso de la religin catlica, el libro fuente de las normas religiosas es la Biblia,
de la que podemos citar, por ejemplo, las siguientes normas:
"No tengas otros dioses fuera de mi".
"No tomes en vano el nombre de Yav, tu Dios, porque Yav no dejar sin castigo a
aquel que toma su nombre en vano".
"Respeta a tu padre, a tu madre, para que se prolongue sobre la tierra la vida que
Yav, tu Dios, te da".
"No des falso testimonio contra tu prjimo". "Los maestros de la Ley y los Fariseos
ensean con la autoridad de Moiss. Hagan y cumplan todo lo que dicen, pero no
los imiten, ya que ellos ensean y no cumplen. Preparan pesadas cargas, muy
difciles de llevar, y las echan sobre las espaldas de la gente, pero ellos ni quiera
levantan un dedo para moverlas. Todo lo hacen para aparentar ante los hombres;
por eso llevan colgando largas cintas con trazos de la Ley y largas franjas en sus
vestiduras. Gustan de los primeros asientos en los banquetes y los principales
puestos en las sinagogas; tambin les gusta que los saluden en las plazas y que la
gente les diga Maestro".
"No se dejen llamar Maestro, porque un solo Maestro tienen ustedes, y todos
ustedes son hermanos. Tampoco deben decirle Padre a nadie en la tierra, porque un
solo Padre tienen: el que est en el cielo. Ni deben hacerse llamar jefes, porque para
ustedes Cristo es el jefe nico...".
Lo especfico de las normas religiosas es que son dogmticas: se acatan sin
discusin; se fundan en la fe, y la fe no se discute. Prescriben una opinin o prdica
exenta de demostracin.
F) Normas tcnicas
Las normas tcnicas son las que prescriben cmo crear los medios o conocer los
existentes, y cmo emplearlos o el modo de proceder adecuadamente para
concretar un fin prctico. Algunos prefieren denominarlas "reglas prcticas" o
"pautas enunciativas".
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

Las normas tcnicas se concretizan en las instrucciones para hacer o usar algo
nuevo, complicado o peligroso, as como tambin en as instrucciones destinadas a
orientar la actividad prctica en el quehacer tcnico-cientfico. El avance cientfico
contemporneo genera numerosas y novedosas normas tcnicas. Veamos ejemplos
muy sencillos:
a) Los alpinistas para ascender y descender lugares abruptos llevarn calzados con
clavos especiales para acrecentar el roce. (La resistencia al deslizamiento);
b) Si deseas evitar el peligro de caer de bruces por inercia de movimiento,
abrochars el cinturn de segundad en el instante que aterrice el avin.
c) Si una persona se ve en la imperiosa necesidad de bajar de un vehculo en
movimiento, en el instante de pisar el suelo debe correr un poco en igual sentido y
con la misma velocidad del vehculo en el momento de saltar".
d) Los antiguos qumicos para saber si un azufre era bueno, observaban la siguiente
directiva:
Compriman entre la mano un poco de azufre y acercaban al odo para constatar si
emita chasquidos. Si emita el chasquido, "el azufre era evaluado como bueno".
Los catlogos que contienen pautas tcnicas para el manejo, uso, etc., de
artefactos, equipos, mquinas, etc., construidos aplicando tecnologa avanzada.
Intrnsecamente, estas normas adoptan la estructura de una formulacin condicional
en la que, por lo general, el antecedente expresa lo que se persigue y el
consecuente lo que se tiene que hacer o no hacer, sin embargo, nada obsta para
que en el antecedente se mencione lo que se tiene que hacer o no hacer y en el
consecuente el objetivo perseguido. La aplicacin errnea o el comportamiento
contrario a estas normas tiene como resultado el fracaso y, en algunos casos, el
aadido de otras consecuencias trgicas, las que equivalen, per se, a una "sancin"
que se llama: fracaso. Eventualmente, el derecho positivo, por ejemplo, de carcter
reglamentario, incorpora una pauta tcnica y sta adquiere la connotacin jurdica.
Tambin el ordenamiento jurdico contiene algunas prescripciones que, per se,
implican connotacin tcnica u operacional; por ejemplo, la regulacin secuencia! del
desarrollo del Juicio Oral o las pautas igualmente secuenciales del desarrollo de la
Audiencia Preliminar de Control de Acusacin Fiscal.
G) Reglas por pacto social
Algunas colectividades, por razones de seguridad u otras necesidades y fines de
diversa ndole, acuerdan algunas reglas de comportamiento y deciden cumplirlas
fielmente. Son pautas de convivencia colectiva. Por ejemplo, un Comit Vecinal, un
Comit de Autodefensa, etc., acuerdan que sus integrantes sean organizados en
grupos escalonados y asuman las tareas que se les asigne, tales como: efectuar
labor de "patrullaje", que ante un peligro concreto hagan sonar un silbato para alertar
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

a los dems que, a su vez, tendrn que hacer lo convenido. Tambin son reglas de
pacto (de convencin) social cuando un grupo de amigos acuerden caminar juntos,
de 6 a 8 am, no menor de 10 kilmetros. Son normas con propia coercibidad social,
coercibilidad del grupo, que no debe lesionar, en forma alguna, la dignidad humana.
Su reiterada practica, su constante aceptacin social, puede, en algn caso
convertirlas en normas consuetudinarias o servir de fuente (precederte) para una
subsiguiente regulacin jurdica.
H) La norma jurdica
La norma jurdica es de naturaleza genuinamente prescriptiva, pues, ordena,
prohbe, permite, dispensa, declara, etc., determinados comportamientos humanos;
y, es emitida mediante "accin normativa" estatal (tratndose de normas jurdicas
internas) o interestatal o supraestatal (si la norma jurdica es internacional).
Mediante la norma jurdica el Estado instituye la regulacin jurdica. El universo de
normas jurdicas conforma lo que se llama el sistema jurdico u "ordenamiento
jurdico". El conocimiento y la aplicacin de la norma jurdica, implcitamente, azuzan
tambin la concepcin que se tenga de lo que es el Derecho; pero, aqu, no es el
lugar para detenerse sobre este punto.
1. Caractersticas de la norma jurdica
Sealamos como caractersticas de la norma jurdica las siguientes, haciendo
presente que varas de ellas son tambin comunes a las dems normas, esta
salvedad equivale a decir que slo algunas de las que se enumeraran son
especficas de la norma jurdica.
a) Es "heternoma"
Es formulada, aprobada y puesta en vigencia por un ente distinto, ajeno al
destinatario de la regulacin jurdica. Ese ente es, por excelencia, el Estado o una
entidad de ste o una organizacin mundial o regional con competencia para
"producir" normas jurdicas.
Cada Estado ejerce su potestad creadora de normas jurdicas y pone en vigencia su
Constitucin y dems normas jurdicas de menor jerarqua que, como conjunto,
conforman la "pirmide jurdica" que, a su vez, constituye el sistema jurdico positivo.
Entre las normas jurdicas internacionales o supranacionales, algunas son creadas
por la organizacin mundial como es la Organizacin de Naciones Unidas (ONU),
cuya Asamblea General ha aprobado, por ejemplo, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Y son
varias las Organizaciones Regionales con potestad creadora de normas jurdicas;
all est, por ejemplo, la Organizacin de Estados Americanos (OEA) que ha apro61

E x c e le n c ia A c a d m ic a

bado la Convencin Americana de Derechos Humanos o el Consejo de Europa que


ha aprobado la Convencin de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las
Libertades Fundamentales, el Convenio de Extradicin de la Unin Europa de 1996.
von wright, explicando el carcter heternomo de la norma jurdica sostiene:
"Diremos que una prescripcin es heternoma si la da una persona y va dirigida a
otra distinta. Las prescripciones heternomas tienen una autoridad y un sujeto
(sujetos) diferentes".
Basado en la idea de conceptos correlativos, algunos sostienen que si se habla de
normas heternomas resultara implcita la afirmacin de la existencia de normas
"autnomas".
Aquello de normas "autnomas" puede ser, a su vez, entendida en dos sentidos: o
bien que no tiene ninguna autoridad normativa o bien que la "autoridad norma" y el
"sujeto norma" resultan idnticos. El primer supuesto, en nuestro concepto, resulta
inadmisible porque es incompatible con el concepto de prescripcin jurdica. El
segundo supuesto resulta tolerable, como bien lo destaca von wright (op. cit.): "slo
en un sentido analgico o secundario" para aquellos casos en que un sujeto se
imponga as mismo un comportamiento determinado, tal seria, por ejemplo, en un
sentido casi figurado, la norma consuetudinaria que es generada por la propia
comunidad. Es razonable descartar la idea de normas jurdicas positivas "autnomas
" porque no existe la posibilidad de concebir una norma jurdica sin un Estado que la
emita o la convalide o la reconozca. Pero no faltan quienes tratan de sostener que
seran "normas jurdicas autnomas" los Estatutos, las Circulares o Acordadas, los
Reglamentos Internos, etc.; tampoco lo son stos, porque tambin es evidente, de
por si, la diferencia entre el "editor" de dichas normas de menor jerarqua y los
destinatarios de las mismas.
b) Como totalidad es un conjunto jerrquico
Las normas jurdicas constituyen un conjunto sistemtico que es todo un universo
jerarquizado. Como lo enseaba KELSEN, constituyen una "pirmide jurdica".
Resulta ilustrativo el pensamiento de KELSEN sobre este particular
"El anlisis que ilumina la funcin de la norma fundamental descubre tambin una
particularidad del derecho: que l mismo regula su propia creacin, pues una norma
determina cmo otra norma debe ser creada y, adems, en una medida variable,
cual debe ser el contenido. En razn del carcter dinmico del derecho, una norma
slo es vlida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por
otra norma. Para descubrir la relacin que se establece ah entre dos normas, una
de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, puede recurrirse a imgenes
especiales y hablar de norma superior y de norma inferior de subordinacin de la
segunda a la primera. Un orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas y
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

coordinadas. Hay una estructura jerrquica y sus normas se distribuyen en diversos


estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creacin
y por consecuencia la validez de una norma est determinada por otra norma,
cuya creacin, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Podemos de
este modo remontamos hasta la norma fundamental de la cual depende la validez
del orden jurdico en su conjunto.
Si para comenzar nos limitamos al orden jurdico nacional podemos descubrir
esquemticamente su estructura jerrquica de la manera siguiente: de acuerdo con
la norma fundamental, cuyo carcter hipottico ya hemos definido, el grado superior
del derecho positivo es la Constitucin, entendida en el sentido material de la
palabra, cuya funcin esencial es la de designar los rganos encargados de la
creacin de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir.
Estas normas generales forman lo que se denomina la legislacin. La Constitucin
puede tambin determinar el contenido de ciertas leyes futuras al prescribir o
prohibir tal o cual contenido. La prescripcin de un contenido determinado equivale a
menudo a la promesa de dictar una ley, pues las ms de las veces la tcnica jurdica
no permite prever una sancin para el caso en que dicha ley no sea dictada.
Por el contrario, una Constitucin puede, con mayor eficiencia, prohibir las leyes que
tengan un determinado contenido. As, cuando una Constitucin moderna establece
una lista de derechos individuales bsicos, tales como la igualdad ante la ley o la
libertad de conciencia, dicha Constitucin prohbe por ello mismo la sancin de leyes
que consagren desigualdades entre los sujetos de derecho o que ataquen a alguna
de las libertades que les estn garantizadas. La tcnica jurdica permite dar eficacia
a dicha prohibicin al declarar personalmente responsables al Jefe del Estado o a
los ministros que han tomado parte de la sancin de una ley inconstitucional, o al
prever la derogacin o anulacin de dicha ley. Esto supone, sin embargo, que una
ley no puede derogar la Constitucin y que para modificarla o derogarla es preciso
llenar condiciones especiales, como por ejemplo una mayora calificada o un quorum
ms elevado. En otros trminos, es necesario que la Constitucin haya previsto para
su modificacin o derogacin un procedimiento diferente del legislativo ordinario y
que presente mayores dificultades".
La cita precedente nos interesa y nos sirve para ilustrar mejor la idea de la jerarqua
de las normas jurdicas, en cuya cspide se encuentra la Constitucin como un
cuerpo de normas jurdicas fundamentales. En lo dems, el lector ser libre de
prestarle su adhesin o disentir con l, como, por ejemplo, yo no coincido con el
autor citado con su concepto de "dinmica" del Derecho, porque esa dinmica no se
agota en la simple "serie de actos por los cuales es creado y luego aplicado", sino,
que la dinmica del derecho debe ser tambin entendida en relacin directa de su
causacin profunda y de su desarrollo histrico: el Derecho entendido como
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

resultado de la dinmica contradictoria de intereses econmicos, sociales,


ideolgicos profundos que, precisamente, generan la necesidad de la formulacin,
aprobacin o modificacin o derogacin de normas jurdicas; pero tambin es verdad
que kelsen, fiel a su metodologa de "depurar" el derecho de su contaminacin con la
realidad, tuvo que arribar a un concepto muy particular sobre la dinmica del mismo.
Tambin se advierte que en el contexto de la cita el concepto "prescripcin" est
empleado por el autor en una acepcin restringida con respecto a la que se destaca
en este trabajo.
La Constitucin Poltica del Per de 1993, declara en su Art. 51:
"La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua, y as sucesivamente..."
Y en el segundo pargrafo del Artculo 138, prescribe que:
"En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces pretieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior".
"Articulo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional".
"Artculo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las
siguientes materias:
1.- Derechos humanos.
2.- Soberana, dominio o integridad del Estado.
3.- Defensa Nacional.
4.- Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobadas por el Congreso los tratados que crean, modifican o
suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que
requieren medidas legislativas para su ejecucin.
Artculo 57.- El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o
adherir a stos sin el requisito da la aprobacin previa del Congreso en materias no
contempladas en el artculo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al
Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el
mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado
por el Presidente de la Repblica.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo a
dar cuenta al Congreso. En el caso de tratados sujetos a aprobacin del Congreso,
la denuncia requiere aprobacin previa de ste".

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

c) Coercibilidad y coaccin estatal


Se puede sostener sintticamente que: las normas jurdicas, desde el punto de vista
de su funcin, como bien lo destaca larenz, son "normas de conducta" y "normas de
decisin"
Las normas jurdicas prescriben, en sntesis, un deber ser y su respectivo correlato.
De all que, resulten susceptibles de ser infringidas por los sujetos de la relacin
jurdica. Para remediar en lo posible esa vulnerabilidad, segn dicen, requieren estar
imbuidas de una energa compulsiva que implica una amenaza permanente, una
presin sobre los potenciales infractores y de ocurrir la infraccin esa presin
normativa se concreta como fuerza represiva, correctiva que, en sntesis, se
denomina sancin jurdica; la que es regulable en grados y formas diferentes. Por
eso, el Estado al emitir las normas jurdicas las infunde de coercibilidad y coaccin; o
sea, de una connotacin de amenaza contra la infraccin e imponiendo la obligacin
a observar el comportamiento previsto; y, a la vez, prev la consiguiente aplicacin
de la sancin al infractor. Igualmente, cuando una norma ex-trajurdica, por
convalidacin estatal, adquiere la categora de jurdica, queda, ipso jure, investida de
la coercibilidad y coaccin estatal.
Es persistente la comente de opinin que establece la diferencia entre "coercibilidad
jurdica" ("coactividad" jurdica) y "coaccin" jurdica. Entiende por la primera la
imperatividad como cualidad intrnseca de la norma jurdica; o sea, la "coaccin"
todava en grado potencial, como posibilidad abstracta de sancin jurdica orientada
a garantizar a priori la eficacia de la prescripcin jurdica. En cambio, la "coaccin"
jurdica (sancin jurdica efectiva) es la concretizacin, la "materializacin" de
aquella, en el modo y forma previstas, mediante accin y decisin categricas, como
consecuencia de la perpetracin de la infraccin jurdica; o sea, es la imperatividad
que se hace realidad.
La "coercibilidad" y la subsiguiente "coaccin" jurdicas estn previstas bajo distintas
modalidades; por ejemplo, entre las "coercibilidades" estn las previsiones in
abstracto: penas, nulidades, apercibimientos, medidas cautelares, etc.; as, en la ley
penal estn previstas las penas para quienes perpetren delitos; las sanciones
administrativas previstas en la ley de Bases de la Carrera Administrativa; la nulidad
del acto jurdico, prevista en el Cdigo Civil; la nulidad prevista en la ley procesal; el
comiso previsto para el caso de infraccin tributaria; conminacin de
indemnizaciones para el caso de detenciones arbitrarias y por errores judiciales; etc.
En cambio, cuando alguna de esas amenazas jurdicas es aplicada en cada caso
concreto, ya se trata de su conversin en "coaccin" jurdica.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

d) Funcin relacional coimplicante


La norma jurdica determina una funcin relacional, tanto didica como polidica,
entre sujetos de la regulacin jurdica o de la relacin jurdica.
La funcin relacional didica es identificable en tanto se considere situados o
actuando en correlacin de opuestos a los "sujetos de derecho" (A y B). Este es un
modo de comprender a prima fase el sentido vinculante primario de la norma
jurdica.
La funcin relacional polidica de la norma jurdica ocurre cuando determina la
convergencia de ms de una imputacin jurdica. Por ejemplo, en el mbito de
relacin jurdica, se concreta un pacto que implica la convergencia mltiple de
relaciones jurdicas: a ejerciendo una facultad jurdica, b H c cumpliendo una
potestad jurdica debida, d cumpliendo un deber jurdico, e acatando una prohibicin
legal. La funcin relacional de la norma jurdica slo y solamente vincula a personas
("naturales" o "jurdicas"). Desde este punto de vista, esas personas son, segn el
casa, o sujetos de la regulacin jurdica o sujetos de la relacin jurdica, a quienes se
les conoce tradicionalmente como "sujetos de derecho".
Conviene destacar que las cosas, los fenmenos y los animales son nicamente
objetos de la regulacin jurdica.
La cuantificacin, tanto de la regulacin jurdica como de la relacin jurdica, puede
ser. de singular a singular, de singular a plural, de plural a plural, de singular a
universal, de universal a universal, de singular a particular, de particular a particular,
de particular a universal.
A los destinatarios de la norma jurdica, von wrjght los llama "sujetos normativos"
La coimplicancia es la nota especifica, propia de la norma jurdica. Es una
caracterstica exclusiva que distingue a la norma jurdica de las dems normas. La
coimplicancia consiste en que determina, genera, una imputacin prescrptiva que
simultneamente genera un doble vinculo con sentido contrapuesto y recproco entre
los sujetos de la regulacin (imputacin) jurdica. De modo que, no se concibe, por
ejemplo, la existencia de un sujeto obligado jurdicamente si simultneamente no se
concibe tambin la existencia del sujeto pretensor con respecto a aqul y viceversa.
Esta caracterstica vinculante de ndole correlativa de la norma jurdica resulta
inteligible cuando se la concibe en el plano lgico (abstracto). Asi, una relacin jurdica considerada conceptualmente entre dos sujetos de derecho equivale a una
relacin tetrdica reciproca (de origen biunivoca), cuya concretizacin depender de
cada uno de ellos.
Ejemplo:
(oRp) ^ (pRo)
Ilustraremos esta caracterstica cuando tratemos sobre la estructura de la norma
jurdica.
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e) Esencia deontolgica
Ya est anotado reiteradamente que la norma jurdica es absolutamente prescriptiva,
porque, coercitiva y correlativamente, instituye obligaciones, permisiones,
prerrogativas, prohibiciones, declaraciones, dispensas, excepciones, etc. y las
correlativas consecuencias jurdicas.
Su esencia es el deber ser que se proyecta necesaria y simultneamente en una
doble dimensin: genera vnculos coimplicantes (correlativos). Es la fuente y
proyeccin de la imputacin jurdica.
f) Teleolgica
La norma jurdica es emitida con una finalidad determinada: dirigir, mantener o
cambiar, etc., el modo o sentido de las relaciones sociales en funcin de la
proteccin de tal o cual inters (bien jurdico), de "control social". El ideal est en
que, adems de la finalidad concreta que inspira la formulacin, aprobacin y
emisin de la norma jurdica, esa orientacin Ideolgica est, a su vez, al servicio de
fines trascendentes en pro del ser humano y de la sociedad; que la norma jurdica
sirva como instrumento de progreso y solidaridad, de convivencia pacifica, etc. Sin
embargo, la norma jurdica, por s sola, no es suficiente para satisfacer los fines
trascendentes que se le asignan; para ello, es necesario que el tipo de Estado, el
rgimen poltico, econmico, etc., imperantes creen las condiciones adecuadas y
orientadas a satisfacer tales fines superiores. Las normas jurdicas que se inspiran
en fines abyectos, antagnicos con los fines superiores son "normas jurdicas"
inicuas. Es pertinente recordar la siguiente reflexin de Martn Lutherking Jr.:
"Creo que todos tenemos la obligacin moral de obedecer a unas leyes justas. Por
otra parte, creo que tenemos la obligacin moral de desobedecer a las leyes
injustas, porque la no cooperacin con el mal es una obligacin moral, tanto como la
cooperacin con el bien".
La norma jurdica por s sola no transforma la realidad; pero, s, puede ser
instrumento para transformar la realidad si concurren las condiciones idneas de
aplicabilidad.
g) Correlacin entre el Estado y la norma jurdica
Existe una inobjetable y necesaria correlacin entre el Estado y U norma jurdica;
pues, no se puede concebir un Estado sin la existencia de la norma jurdica ni la
norma jurdica sin un Estado que la emita o la convalide. Es evidente la permanente
interaccin entre el Estado y la norma jurdica, a que ha determinado la afirmacin:
"el Estado se debe al Derecho y el Derecho se debe al Estado".
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

En los Estados estructurados de acuerdo a la "divisin de Poderes", es el Poder


Legislativo el que asume la funcin de legislar mediante el rgano correspondiente
(por ejemplo: Asamblea Constituyente, Parlamento, Congreso, Asamblea
Legislativa, etc.). Sin embargo, eventualmente, el Estado legisla mediante otras
entidades como, por ejemplo, el Poder Ejecutivo encargado de reglamentar la Ley o,
por delegacin, expedir un Decreto Legislativo; o un ministerio que emite normas
jurdicas inherentes a su sector.
h) Requiere implementacin para su aplicacin
La aplicacin de la norma jurdica se realiza a travs de rganos debidamente
instituidos e implementados por el Estado o con anuencia del Estado como ocurre,
por ejemplo, en el caso de solucin jurdica de conflictos mediante autocomposicin.
El rgano que por excelencia tiene la funcin de aplicar la norma jurdica es el
rgano jurisdiccional, que realiza la funcin del que an se llama "Poder Judicial".
Tambin existen otros rganos y niveles que dentro de estricta limitacin prevista
tienen la potestad de aplicar la norma jurdica.
Segn KELSEN, de la aplicacin del derecho por el rgano jurisdiccional emana una
decisin que, a su vez, adquiere la categora de "norma jurdica individual" 1S6. No
todos comparten este punto de vista. Es razonable el punto de vista de kelsen
porque los fallos judiciales definitivos y legtimos tienen eficacia normativa de
carcter vinculante.
Reitero, que la eficacia de la norma jurdica depende de las condiciones para su
aplicacin. Que esas condiciones sean positivas. El Estado y la sociedad son los
responsables de preparar las condiciones adecuadas de aplicabilidad mediante la
estrategia de implementacin.
Cuando los sujetos de la relacin jurdica adecan sus comportamientos a la
prescripcin jurdica, se trata simplemente de la observancia normal de lo presento,
lo cual equivale a una aplicacin de la norma jurdica mediante mutua y espontnea
determinacin, sin necesidad de la intervencin del rgano o autoridad competente.
i) La norma jurdica es diferente de la ley y de la proposicin jurdica pero se
relaciona con ellas
La norma jurdica, como prescripcin en si, es diferente de la ley. La norma es el
contenido, es la esencia prescriptiva, mientras que la ley es una de las formas ms
caracterizadas de manifestacin escrita de aquella, aprobada y promulgada por el
rgano competente del Estado (Congreso o Asamblea Legislativa o Parlamento,
etc.). La ley est constituida por la construccin gramatical que fija y expresa a la
norma jurdica (que es su contenido) como realidad tangible.

68

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Es imposible concebir una ley sin un contenido normativo. La norma jurdica es el


contenido de ndole prescriptiva de la ley: es el ncleo de la imputacin jurdica. La
ley es, la exterorzacin de la norma jurdica mediante la correspondiente
proposicin jurdica. El texto preposicional fija de manera permanente y pblica una
prescripcin jurdica.
La proposicin jurdica facilita el conocimiento y el anlisis de la "dialogicidad"
reciproca de la norma jurdica (en expresin de KLUG).
La norma jurdica positiva de mayor jerarqua en un Estado es la Constitucin.
Desde el punto de vista "strcto sensu", la ley slo puede ser formulada y
promulgada por el Congreso de la Repblica, salvo autorizacin de ste al Poder
Ejecutivo. A la ley promulgada por el Congreso se conoce generalmente con el
nombre de "ley ordinaria y a la que emite el Ejecutivo por autorizacin del Congreso,
se conoce con el nombre de "decreto legislativo". Adems, la norma jurdica no slo
se pone de manifiesto a travs de la ley o decreto legislativo, sino tambin mediante
otros textos que. al mismo tiempo, contienen normas jurdicas de menor jerarqua.
Ms an, segn el criterio de K.ELSEN, se generan tambin normas jurdicas de
"carcter individual" mediante la decisin de los rganos competentes para "decir el
derecho"; e, incluso, algunas normas jurdicas pueden tener vigencia sin necesidad
de la ley, tal el caso de las normas jurdicas de naturaleza consuetudinaria y los
precedentes jurdicos.
Aunque no nos convence la diferencia que pretendi hacer kelsen entre norma y
regla de derecho, insertamos a continuacin su pensamiento al respecto.
"Entendemos por reglas de derecho (RECHTSSTZE) las proposiciones mediante
las cuales la ciencia jurdica describe su objeto. Este ltimo lo constituyen las
normas jurdicas, tales como han sido creadas por actos jurdicos. Si consideramos
que las reglas de derecho son tambin normas, estamos empleando la palabra
norma en un sentido descriptivo y no originario. Las reglas de derecho no son
creadas por actos jurdicos, es decir, por individuos que poseen la calidad de
rganos o de miembros de una comunidad jurdica. Son formuladas por juristas
deseosos de comprender y describir el derecho, que empero no actan en su
actividad cientfica como rganos o miembros de la comunidad jurdica que estudian.
La funcin de los rganos y de los miembros de una comunidad jurdica consiste en
crear o aplicar las normas jurdicas que regulan la conducta de los individuos
integrantes de esa comunidad. No en describir estas normas ni buscar la adquisicin
de un conocimiento cientfico. Sin duda, para crear una norma jurdica es necesario
disponer de cierto nmero de conocimientos: e! legislador debe conocer la materia
69

E x c e le n c ia A c a d m ic a

que quiere regular, el juez comprobar los hechos respecto de los cuales pronunciar
su fallo. Pero desde el punto de vista del derecho estos conocimientos previos no
desempean un papel esencial. Slo importa la norma general creada por e:
legislador o la norma individual creada el juez sobre la base de los conocimientos
que ha adquirido. Un miembro del parlamento puede tener slo un conocimiento
muy superficial de las proposiciones sobre las cuales es llamado a pronunciarse,
pero su decisin influir sobre la del parlamento"
Nos parece que las denominadas "reglas de derecho" son las que hoy podemos
llamar criterios jurdicos rectores que los juristas formulan como aporte de su
conocimiento jurdico; esos criterios son los denominados "enunciados normativos"
de los juristas.
La proposicin jurdica tiene como contenido el juicio jurdico y ste, a su vez, es la
estructura lgica interna de la norma jurdica. Por eso, el juicio jurdico tiene una
estructura
hipottica
(condicional)
interna
que
subsiste
y
persiste
independientemente de la sintaxis gramatical empleada en la redaccin de la norma
positiva.
Sin embargo, es menester advertir que, si bien es necesario y til conocer la norma
jurdica como pura prescripcin, ello no es suficiente, porque hace falta an
examinar la finalidad que se persigue con ella, el tipo de inters que se regula, para
establecer la contrastacin o compatibilizacin de esa finalidad con la realidad que
pretende normar, etc. En esta actividad cognitiva una de las variables importantes es
la ptima formacin terica del intrprete.
Proponemos dos ejemplos de diferenciacin entre norma jurdica, proposicin
jurdica y juicio jurdico.
1.- Decreto Legislativo 815. "Artculo 1. El presente ttulo tiene por objeto establecer
la aplicacin del beneficio de exclusin o reduccin de pena a fin de contribuir a la
erradicacin del delito tributario"
En el Artculo trascrito tenemos:
Se trata de una prescripcin jurdica genrica sobre la finalidad del Titulo I del D.
Leg. 815, razn por la que no estn prefigurados explcitamente, sino,
implcitamente, los componentes del juicio jurdico. La identificacin de la imputacin
jurdica, la estructura del juicio jurdico, exige, en este caso, un anlisis sistemtico
de la regulacin que condene el Tirulo I.
A. La imputacin jurdica consiste en: a) deber jurdico (potestad debida) pero de
cumplimiento condicionado; b) facultad jurdica, cuyo ejercicio tambin est
condicionado.

70

E x c e le n c ia A c a d m ic a

B. El juicio jurdico, que desarrolla esa imputacin implcita, tiene los siguientes
componentes: A) Hiptesis jurdica que prev seis sucesos: o investigacin
administrativa o investigacin fiscal o procedimiento penal, peticin del investigado o
procesado, informacin veraz y oportuna; B) Operador dentico: imputacin de
deber jurdico (potestad debida de cumplimiento condicionado); correlativamente,
facultad jurdica, cuyo ejercicio tambin sujeto a condicin. El verbo que lo expresa:
"aplicacin", C) Consecuencia jurdica: el sujeto obligado declarar o la reduccin de
la pena o la "exclusin" de la pena, si la hiptesis pertinente se ha realizado; y,
correlativamente, la facultad jurdica del sujeto pretensor (solicitante) se concretara
en la alegacin de que le corresponde, segn el caso, o la reduccin de la pena o la
"exclusin de la pena". Son sujetos obligados, segn el caso, o el funcionario del
rgano Administrador de Tributos o el Fiscal que est investigando el delito tributario
o el Juez Penal que conduce e! proceso penal contra el sujeto pretensor.
C. La proposicin jurdica es el texto literal transcrito del numeral 1.
("Nota. Una adecuada comprensin de la sntesis precedente exige realizar igual
anlisis lgico jurdico de las proposiciones jurdicas de los numerales 2 al 9 del D.
Leg. 815).
2.- Decreto Legislativo 822. "Articulo 106.- El editor podr iniciar y proseguir ante las
autoridades judiciales y administrativas todas las acciones a que tenga derecho por
si y en representacin del autor, para la defensa y gestin de los derechos
patrimoniales de ambos mientras dure la vigencia del contrato de edicin quedando
investido para ello de las amplias facultades de representacin procesal" (1a parte).
a) En este texto, la norma jurdica implica: a) una imputacin explcita de carcter
permisivo (facultativo); b) una imputacin correlativa e implcita de deberes jurdicos.
b) La imputacin jurdica es correlativa. Por tanto, cada imputacin jurdica
identificada implica tambin juicios jurdicos correlativamente vinculados: 1) el juicio
que prescribe la imputa explcita; 2) el juicio jurdico que prescribe el "anverso" de
esa imputacin, es el que tiene una realidad implcita.
En el caso de la prescripcin jurdica transcrita, son destacables sintticamente los
siguientes componentes de los juicios jurdicos:
a) Hiptesis jurdica. Contrato de edicin vigente entre el editor y el autor y la
necesidad de defender los derechos patrimoniales de uno de ellos o de ambos. Esta
hiptesis es comn a ambos juicios correlativos.
b) Operador dentico: la imputacin jurdica inherente al editor es una permisin
jurdica (facultad jurdica)- El operador dentico del juicio jurdico correlativo e
implcito es un deber jurdico.
c Consecuencia jurdica: se ha de concretar en la solicitud del autor ante la
autoridad administrativa o en la demanda ante el Juzgado o en la denuncia ante la
Fiscala, por derecho propio o en representacin del autor; as como en la
71

E x c e le n c ia A c a d m ic a

formulacin de sus peticiones durante el procedimiento, en la intervencin en los


actos procesales. La consecuencia jurdica del juicio jurdico correlativo e implcito
consistir en la debida calificacin de la admisibilidad o no de la solicitud o demanda
o denuncia; en caso positivo, iniciar, tramitar el procedimiento correspondiente y
resolver sobre la peticin o lo demandado o denunciado.
d) La proposicin jurdica est dada por el texto gramatical transcrito.
j) Es temporal y espacial
La norma jurdica tiene una vigencia indefinida en el tiempo, aunque algunas veces
est taxativamente limitada su vigencia temporal, como ocurre, por ejemplo, en el
Per, con la "Ley anual" de Presupuesto de la Repblica y algunas otras con
vigencia tasada.
La norma jurdica interna de un Estado es aplicable territorialmente hasta donde
llega la soberana estatal; mientras que las normas jurdicas constitutivas de
Declaraciones, Pactos y Convenios Internacionales son aplicables en los Estados y
en las relaciones entre los Estados que los han ratificado.
Incluimos tambin en la categora de norma jurdica a los principios jurdicos que
constituyen el referente fundamental de la respectiva prescripcin positiva.
k) Refleja las relaciones de poder al interno del Estado y, en su caso, las que
acontecen a nivel internacional
La norma jurdica es de origen histrico y su funcin ha sido concebida como uno de
los mecanismos para tratar de regular las relaciones sociales desde el punto de vista
del sector, grupo o clase social que tiene el poder de direccin estatal a travs de los
gobiernos de turno. Aquel punto de vista no es una actitud inocente sino que
responde a la defensa de intereses y fines de diversa ndole, tanto al interno del
Estado como tambin a nivel de relaciones internacionales. Esos intereses y fines
que los titulares del poder defienden son fundamentalmente de naturaleza
econmica, poltica, cultural, religiosa, militar, etc. De modo que, la norma jurdica,
bien puede estar al servicio de causas de inters general como la tutela de la
dignidad humana, de la libertad, de la igualdad, de inviolabilidad de la propiedad, del
debido proceso, etc; pero, tambin, en ocasiones aciagas de un acontecer poltico,
puede ser utilizada como instrumento de represin, de atropello, de discriminacin,
de recorte de autonoma institucional, etc., circunstancias en las que pierde
legitimidad. Asimismo, las normas jurdicas pueden servir como instrumento
dialctico para que los reclamos del sector social o clase social que no est en el
poder o no comparte de l pueda obtener concesiones, reconocimientos, de algunos
derechos que exigen. Por otro lado, durante un proceso de cambios cualitativos, la
norma jurdica es el medio indispensable y eficaz para instaurar un sistema jurdico
72

E x c e le n c ia A c a d m ic a

renovado o nuevo tendente a la instauracin tambin de un nuevo orden sociojurdico.


"La norma jurdica se ve tambin presionada desde arriba por el poder poltico y por
las ideologas polticas. Es la superestructura de la norma. Ahora bien, el poder
poltico no debe entenderse solamente en un sentido estricto o restringido, como el
poder constituido formalmente, sino como todas aquellas fuerzas que de una
manera formal o informal estn presentes de una manera sena, amplia y profunda
en la actividad y en la organizacin poltica de una comunidad. Dentro del poder
poltico se encuentran, por tanto, todos los grupos polticos o de presin que tienen
una participacin ms o menos formalmente reconocida en la vida poltica de un
pueblo, y, por tanto, en su vida jurdica. Se trata normalmente de fuerzas minoritarias
que juegan un papel importante en los rumbos polticos de una nacin junto al poder
poltico constituido. Como ha dicho Luigi BAGOLINI. hay poderes constitucionales y
poderes de hecho. "Oggi c' un drama degli stati democratici che consiste nei
contrasti fra il potere lgale e gli altri poten i quali si manifestano per le strade, nelle
officinc e nei gruppi che cercano di far prevalere i loro fin con mezzi che non son
regolati in vista delle funzionamento delle instituzoni politiche"
l) Es un deber medio para lo valioso
Recordemos siempre que la esencia de la norma jurdica es de ndole prescrptiva,
cuya funcin es servir de medio pan la realizacin de valores durante el
comportamiento interactivo de los sujetos de la regulacin jurdica y, en especial, en
la solucin de conflictos. Entonces, el autntico deber ser jurdico es el deber ser
juridico-valioso. Los valores que constituyen ideales constantes y realizables
jurdicamente son: la dignidad humana, el bien, la justicia, la paz, la honestidad, etc.
La estrecha relacin entre la Deontologa jurdica y la Axiologa jurdica es
indispensable.
La norma jurdica vigente, que sirve de medio para la realizacin de los valores,
tiene calidad de legtima; e, igualmente, la inferencia jurdica al servicio de
soluciones jurdico-valiosas es la que adquiere legitimidad.
m) La norma jurdica es vlida o invlida
Ocuparse de la ontologa de la norma jurdica y de la ontologa de los valores es
poco frecuente, porque son raras las ocasiones en las que se problematiza sus
existencias. En cambio, la aplicacin de la norma jurdica genera la inexorable
necesidad de establecer previamente la realidad del caso o la verdad o la falsedad o
la imposibilidad o la probabilidad, etc. del hecho, del suceso previsto como supuesto
de la norma jurdica; y, por consiguiente, establecer si es subsumible o no ese
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

suceso en la hiptesis jurdica. El tratamiento cognoscitivo del hecho o suceso o acto


u omisin como tal y previsto por la norma jurdica ocurre en el nivel netamente
ntico (fctico); pero el acto de adecuacin de lo fctico a la norma ya implica el
paso a establecer la relacin de lo ntico con el nivel dentico (normativo). Para este
paso se requiere, entre otros factores, de una adecuada aplicacin de la doctrina
jurdica pertinente.
Tratar la norma jurdica como tal y su relacin de medio a fin con los valores es
lograr la simbiosis entre lo deontolgico y lo axiolgico, nivel en e' que resulta una
necesidad constante tener que establecer la valide: o invalide: o la vigencia o la
abrogacin de la norma jurdica. E, igualmente, en el nivel prctico de adecuacin
(subsuncin) del hecho, del comportamiento (del acto, de la abstencin u omisin) a
la hiptesis de la norma jurdica ya implica tambin un tanto de actitud valorativa y
de all, precisamente, proviene la distincin, por ejemplo, entre actos jurdicos
vlidos e invlidos jurdicamente. La norma, considerada en si, no es verdadera ni
falsa, sino.

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03

Apellidos y Nombres: _____________________________________________


Semestre __________ Fecha ____________ Seccin _______
Instrucciones: Teniendo en consideracin el tema precedente tratado, responde
de manera correcta las siguientes preguntas:
1.
2.
3.
4.
5.

Explique en que consiste el aspecto esencial de la norma.


Dar dos ejemplos de normas morales de carcter coercible.
Existe diferencia entre norma moral y norma tica?, explique.
Dar dos ejemplos concretos de normas consuetudinarias actuales.
Explique la importancia de la norma moral respecto de la norma jurdica.

TRABAJO:
1. Realizar un cuadro Jerrquico de los tipos de normas que ostenta nuestro
sistema jurdico, y las tipos de normas analizadas.

75

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Unidad Temtica II
RAZONAMIENTO JURIDICO
TEMA 04
ARGUMETACION JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se aborda el estudio de la teora de la argumentacin
jurdica, en su triple dimensin que es, desde la produccin de normas
jurdicas, de su aplicacin, as como la dogmtica jurdica, desde el
contexto de justificacin de un determinado argumento.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Teoras de la
Argumentacin Jurdica, Palestra editores S.A.C., Lima, 2004, paginas
27 57.

DERECHO Y ARGUMENTACIN
I. INTRODUCCIN
Nadie duda de que la prctica del Derecho consiste, de manera muy fundamental,
en argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que
se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear \ manejar
argumentos con habilidad. Sin embargo, muy pocos juristas han ledo alguna vez un
libro sobre la materia y seguramente muchos ignoran por completo que exista algo
as como una teora de la argumentacin jurdica. Este libro pretende ofrecer una
respuesta por lo dems incompleta a las cuestiones de qu significa argumentar
jurdicamente y cmo se ha procurado contestar a esta ltima cuestin. Desde
luego, alguien puede contar con una buena incluso excelente capacidad argumentativa, aunque tanga muy poco que decir sobre las dos anteriores cuestiones.
Pero esa circunstancia sin duda, feliz parece ser compatible con la pretensin
de que un libro de teora del Derecho como este pueda suscitar, al menos en
principio, algn inters entre los juristas en general. En este primer captulo
presentar los que pueden considerarse conceptos bsicos de la teora de la
argumentacin
jurdica y tratar de aclarar, particular mente, la nocin-de
argumento deductivo.
76

E x c e le n c ia A c a d m ic a

II.

EL MBITO DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

La teora o las teoras de la argumentacin jurdica tiene como objeto de reflexin,


obviamente, las argumentaciones que tienen lugar en contextos jurdicos. En
principio, pueden distinguirse tres distintos campos de lo jurdico en que se efectan
argumentaciones. El primero de ellos es el de la produccin o establecimiento de
normas jurdicas. Aqu, a su vez, podra diferenciarse entre las argumentaciones que
se presentan en una fase prelegislativa y las que se producen en la fase
propiamente legislativa. Las primeras se efectan como consecuencia de la
aparicin de un problema social cuya solucin total o parcial se piensa que
puede ser la adopcin de una medida legislativa. Ejemplo de ello son las discusiones
sobre la despenalizacin o no (y en qu casos s o no) del abono, de la eutanasia o
del trfico de drogas, o sobre la regulacin del llamado trfico de influencias. Otro
tipo de argumentaciones surgen cuando un problema pasa a consideracin del
Parlamento o de algn rgano de la Administracin, lo haya o no discutido
previamente la opinin pblica. Mientras que en la fase prelegislativa puede
considerarse que los argumentos tienen, en general, un carcter ms poltico y
moral que jurdico, en la fase legislativa los papeles se invierten, de manera que son
las cuestiones de tipo tcnico-jurdico las que pasan a un primer plano. En todo
caso, las teoras de la argumentacin jurdica de que disponemos no se ocupan
prcticamente de ninguno de estos dos contextos de argumentacin.
Un segundo campo en que se efectan argumentos jurdicos es el de la aplicacin
de normas jurdicas a la resolucin de casos, bien sea esta una actividad que llevan
a cabo jueces en sentido estricto, rganos administrativos en el ms amplio sentido
de la expresin o simples particulares. Aqu, a su vez, cabra distinguir entre
argumentaciones en relacin con problemas concernientes a los hechos, o bien al
Derecho (estos ltimos, en sentido amplio, podran llamarse problemas de
interpretacin). Puede decirse que la teora de la argumentacin jurdica dominante
se centra en las cuestiones los casos difciles relativas a la interpretacin del
Derecho y que se plantean en los rganos superiores de la administracin de
justicia. Ahora bien, la mayor parte de los problemas sobre los que tienen que
conocer y decidir tanto los tribunales como los rganos no jurisdiccionales de la
Administracin son ms bien problemas concernientes a los hechos, de manera que
los argumentos que tienen lugar con ocasin de los mismos caen fuera del campo
de estudio de las teoras usuales de la argumentacin jurdica.
Finalmente, el tercer mbito en que tienen lugar argumentos jurdicos es el de la
dogmtica jurdica. La dogmtica es, desde luego, una actividad compleja en la que
cabe distinguir esencialmente estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la
77

E x c e le n c ia A c a d m ic a

produccin del Derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2)
suministrar criterios para la aplicacin del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un
sector del ordenamiento jurdico. Las teoras usuales de la argumentacin jurdica se
ocupan tambin de las argumentaciones que desarrolla la dogmtica en cumplimiento de la segunda de estas funciones. Dichos procesos de argumentacin no son
muy distintos de los que efectan los rganos aplicadores, puesto que de lo que se
trata es de suministrar a esos rganos criterios argumentos dirigidos a
facilitarles en sentido amplio la toma de una decisin jurdica consistente en
aplicar una norma a un caso. La diferencia que, no obstante, existe entre ambos
procesos de argumentacin podra sintetizarse as: mientras que los rganos
aplicadores tienen que resolver casos concretos (por ejemplo, si se les debe o no
alimentar por la fuerza a los presos en huelga de hambre para obtener determinados
cambios en su situacin penitenciaria)1, el dogmtico del Derecho se ocupa de
casos abstractos (por ejemplo, el de determinar cules son los lmites entre el
Derecho y la vida y el Derecho a la libertad personal, y cul de los derechos debe
prevalecer en caso de que entren en conflicto). Con todo, parece claro que la
distincin no puede efectuarse siempre o, quizs, casi nunca en forma muy
tajante. Por un lado, porque el prctico necesita recurrir a criterios suministrados por
la dogmtica, al menos cuando se enfrenta con casos difciles (por ejemplo, para
adoptar una decisin fundamentada sobre la primera cuestin antes planteada,
habra que contestar a la segunda con carcter previo), al tiempo que la dogmtica
se apoya tambin en casos concretos. Por otro lado, porque en ocasiones los
tribunales o cierto tipo de tribunales tienen que resolver casos abstractos, esto
es, sus decisiones pueden no consistir simplemente en condenar a X a pagar una
cierta cantidad de dinero o en absolver a Y de determinado delito, sino tambin en
declarar que determinada ley es inconstitucional, -que un reglamento es ilegal, o que
cierta norma debe interpretarse en cierto sentido. Por lo dems, algunos tribunales,
al decidir un caso concreto, crean jurisprudencia, lo que significa que la regla en que
basan su decisin y que viene expresada en la ratio decidendi del fallo tiene un
carcter general y abstracto y vale, en consecuencia, para los casos futuros.

A finales de 1989, varios presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO) se declararon en huelga de hambre
como medida para conseguir determinadas mejoras en su situacin carcelaria. Bsicamente, con ello trataban de presionar a
favor de la reunificacin de los miembros del grupo en un mismo centro penitenciario, lo que significaba modificar la poltica
de dispersin de los presos por delito de terrorismo del Gobierno. En los meses sucesivos, diversos jueces de vigilancia
penitenciaria y varias audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse acerca de si caba o no autorizar la alimentacin por la
fuerza de dichos reclusos cuando su salud estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de la prolongacin de la
huelga de hambre. La solucin que dieron algunos rganos judiciales fue autorizar la alimentacin cuando los presos se
encontraran en estado de plena consciencia y manifestaran su negativa. Otros, por el contrario, entendieron que la
Administracin slo estaba autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso hubiera perdido la consciencia. Un
anlisis de las diversas argumentaciones llevadas a cabo a propsito de este caso puede verse en ATIENZA( 1990a).
78

E x c e le n c ia A c a d m ic a

III. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y


JUSTIFICACIN: EXPLICAR Y JUSTIFICAR

CONTEXTO

DE

En la filosofa de la ciencia se suele distinguir (cfr. rei-CHENBACH, 1951) entre el


contexto de descubnmiento y el contexto de justificacin de las teoras cientficas.
As, por un lado est la actividad consistente en descubrir o enunciar una teora que.
Segn opinin generalizada, no es susceptible de un anlisis de tipo lgico; lo nico
que cabe aqu es mostrar cmo se genera y desarrolla el conocimiento cientfico, lo
que constituye una tarea que compete al socilogo y al historiador de la ciencia.
Pero, por otro lado, est el procedimiento consistente en justificar o validar la teora,
esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez; esta ltima tarea
requiere un anlisis de tipo lgico (aunque no slo lgico) y se rige por las reglas del
mtodo cientfico (que, por tanto, no se aplican en el contexto de descubrimiento). La
distincin se puede trasladar tambin al campo de la argumentacin en general, y al
de la argumentacin jurdica en particular (cfr. WASSERSTROM, 1961, y GOLDING,
1984, pp. 23-23). As, una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a
establecer una premisa o conclusin, y otra cosa el procedimiento que consiste en
justificar dicha premisa o conclusin. Si pensamos en el argumento que concluye
afirmando: A los presos del Grapo se les debe alimentar por la fuerza, podemos
trazar la distincin entre los mviles psicolgicos, el contexto social, las
circunstancias ideolgicas, etc., que movieron a un determinado juez a dictar esa
resolucin y las razones que el rgano en cuestin ha dado para mostrar que su
decisin es correcta o aceptable (que est justificada). Decir que el juez tom esa
decisin debido a sus firmes creencias religiosas significa enunciar una razn
explicativa; decir que la decisin del juez se bas en determinada interpretacin del
artculo 15 de la Constitucin significa enunciar una razn justificjtoria. Los rganos
jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general, que explicar sus
decisiones, sino justificarlas2.
La distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin no coincide
con la distincin entre discurso descriptivo y prescriptivo, sino que tanto en relacin
con uno como con otro contexto, se puede adoptar una actitud descriptiva o
prescriptiva. Por ejemplo, se puede describir cules son los mviles que llevaron al
juez a dictar una resolucin en el sentido indicado (lo que significara explicar su
conducta); pero tambin se puede prescribir o recomendar determinados cambios
procesales para evitar que las ideologas de los jueces o de los jurados tengan
2

"Las razones explicatorias se identifican con los motivos. Ellas estn constituidas por estados mentales que son antecedentes
causales de ciertas acciones. El caso central de razn explicatoria o motivo est dado por una combinacin de creencias y deseos
[...]. Las razones justifkatorias u objetivas no sirven para entender por qu se realiz una accin o eventualmente para
predecir la ejecucin de una accin, sino para valorarla, para determinar si fue buena o mala desde distintos puntos de vista"
(NlNO, 1985, p. 126).
79

E x c e le n c ia A c a d m ic a

un peso excesivo en las decisiones a tomar (por ejemplo, haciendo que tengan ms
relevancia otros elementos que forman parte de la decisin, o proponiendo ampliar
las causas de recusacin de jueces o jurados). Y, por otro lado, se puede describir
cmo, de hecho, el juez en cuestin fundament su decisin (se bas en el
argumento de que, de acuerdo con la Constitucin, el valor vida humana debe
prevalecer sobre el valor libertad personal); o bien, se puede prescribir o sugerir lo
que exige a su-vez una justificacin cmo debiera haber fundamentado el juez su
decisin (su fundamentacin tena que haberse basado en otra interpretacin de la
Constitucin, que subordina el valor de la vida humana al valor libertad personal).
En todo caso, la distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de
justificacin nos permite, a su vez, distinguir dos perspectivas de anlisis de las
argumentaciones. Por un lado est la perspectiva de determinadas ciencias sociales,
como la psicologa social, que han diseado diversos modelos para explicar el
proceso de toma de decisiones al que se llega, en parte, por medio de argumentos.
En el campo del Derecho, uno de esos modelos es el de la informacin integrada,
elaborado por Martn F. KAPLAN (cfr. KAPLAN, 1983). Segn l. el proceso de toma
de decisin de un juez o un jurado es el resultado de la combinacin de los valores
de informacin y de impresin inicial. El proceso de decisin comienza con la
acumulacin de unidades de prueba o informacin; a ello le sigue el proceso de
evaluacin en el que a cada tem informativo se le asigna un valor en una escala
especfica para el juicio que se est desarrollando; el tercer paso consiste en atribuir
un peso a cada informacin; luego se integra la informacin evaluada y sopesada en
un juicio singular como, por ejemplo, probabilidad de culpabilidad; y, finalmente, se
toma en cuenta la impresin inicial, esto es, los prejuicios del juez o del jurado que
pueden provenir tanto de condiciones situacionales (por ejemplo, su estado de
humor en el momento del juicio), como de condiciones asociadas con su
personalidad (por ejemplo, prejuicios raciales o religiosos). El modelo no slo
pretende explicar cmo se decide y se argumenta de hecho, sino que sugiere
tambin qu se podra hacer para reducir el peso de los prejuicios (dar un mayor
peso a los otros elementos), o bien bajo qu condiciones los juicios con jurado (lo
que implica tambin las argumentaciones de los jurados que conducen a una
determinada conclusin) podran ser tan fiables como los juicios con jueces
profesionales.
Por otro lado, est la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qu
condiciones un argumento puede considerarse justificado. Aqu, a su vez, cabra
hablar de una justificacin formal de los argumentos (cundo un argumento es
formalmente correcto) y de una justificacin material (cundo puede considerarse
80

E x c e le n c ia A c a d m ic a

que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable). Ello permitira


distinguir entre la lgica formal o deductiva, por un lado, y lo que a veces se llama
lgica material o informal (en donde se incluiran cosas tales como la tpica o la
retrica), por el otro.
La teora estndar de la argumentacin jurdica se sita precisamente en esta
segunda perspectiva, esto es, en el contexto de justificacin de los argumentos y, en
general, suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas. Se trata, por
tanto, de teoras (como las de ALEXY o MACCORMICK, de las que se tratar en
captulos sucesivos) que pretenden mostrar no nicamente cmo se justifican de
hecho las decisiones jurdicas, sino tambin (y al mismo tiempo, segn ellos, ambos
planos coinciden en general) cmo se deberan justificar. Parten del hecho de que
las decisiones jurdicas deben ser y pueden ser justificadas y, en ese sentido, se
oponen tanto al determinismo metodolgico (las decisiones jurdicas no necesitan
justificacin porque proceden de una autoridad legtima y/o son el resultado de
simples aplicaciones de normas generales), como al decisionismo metodolgico (las
decisiones jurdicas no se pueden justificar porque son puros actos de voluntad) (cfr.
NEUMAXN, 1986, pp. 2 y 3).
La primera de estas dos posturas parece insostenible, especialmente en el contexto
del Derecho moderno, en el que la obligacin que se establece de motivar
justificar las decisiones, no slo contribuye a hacerlas aceptables (y esto resulta
especialmente relevante en sociedades pluralistas que no consideran como fuente
de legitimidad o de consenso cosas tales* como la tradicin o la autoridad), sino
tambin a que el Derecho pueda cumplir su funcin de gua de la conducta humana
(GOLDING, 1984. p. 9). Por otro lado, justificar una decisin en un caso difcil
significa algo ms que efectuar una operacin deductiva consistente en extraer una
conclusin a partir de premisas normativas y tcticas. Y otro tanto ocurre con la
segunda postura, esto es, con la opinin de que los jueces o los jurados no
justifican (ni podran justificar propiamente) sus decisiones, sino que las toman de
forma irracional o arracional y, posteriormente, las someten a un proceso de
racionalizacin. As, algunos representantes del realismo americano (especialmente
frank , 1970)3 han mantenido, en efecto, que las sentencias judiciales "son
desarrolladas retrospectivamente desde conclusiones tentativamente formuladas" (p.
109); que no se puede aceptar la tesis que representa al juez ''aplicando leyes y
principios a los hechos, esto es, tomando alguna regla o principio (...) como su
premisa mayor, empleando los hechos del caso como premisa menor y llegando
3

La crtica de FRANK se encuentra en uno de los apartados, The Judging Process and the judgc's Personality, de la que
probablemente sea su obra ms conocida Latv and the Modern \find, cuya primera edicin es de 1930.
81

E x c e le n c ia A c a d m ic a

entonces a su resolucin mediante procesos de puro razonamiento" (p. 111); y


que, en definitiva, las "decisiones estn basadas en los impulsos del juez", el cual
extrae esos impulsos no de las leyes y de los principios generales del Derecho
fundamentalmente, sino sobre todo de factores individuales que son todava "ms
importantes que cualquier cosa que pudiera ser descrita como prejuicios polticos,
econmicos o morales" (p. 114).
Ms adelante volver a tratar acerca del silogismo judicial pero la distincin que se
acaba de introducir permite mostrar con claridad, el error en que incurren estos
ltimos autores y que no es otro que el de confundir el contexto de descubrimiento y
el contexto de justificacin. Es imposible que, de hecho, las decisiones se tomen, al
menos en parte, como ellos sugieren, es decir, que el proceso mental del juez vaya
de la conclusin a las premisas e incluso que la decisin sea, sobre todo, fruto de
prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la decisin, ni convierte
tampoco esta tarea en algo imposible. En otro caso, habra que negar tambin que
se pueda dar el paso de las intuiciones a las teoras cientficas o que, por ejemplo,
cientficos que ocultan ciertos datos que no encajaban bien con sus teoras estn,
por ello mismo, privndolas de justificacin.

IV.

EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEDUCTIVA

Antes he dicho que la lgica formal o deductiva se ocupa de los argumentos desde
el punto de vista de la correccin formal de estos. Pero, qu significa esto con ms
precisin* Para aclararlo partir de algo que es obvio, a saber, que no slo se
argumenta en contextos jurdicos, sino tambin en el mbito de los diversos
conocimientos especializados y en el de la vida cotidiana. Tambin en la literatura
nos encontramos con cierta frecuencia con argumentaciones aunque, desde luego,
la funcin principal de las obras literarias no es la de registrar argumentos, sino ms
bien la de expresar sentimientos, narrar historias, fbulas, etc. Sin embargo, hay un
gnero literario especialmente denso en argumentaciones; se trata del gnero
policaco -o policial, cuyo inventor en palabras de Adolfo BlOY CASARES y
Jorge Luis BORGES (1972) habra sido Edgard Allan POE. Uno de sus cuentos
ms clebres lleva por ttulo La carta robada, y en el mismo se narra una historia
que aproximadamente es la siguiente:
Auguste Dupin (el precursor de Sherlock Holmes, el padre Brown, Hrcules Poirot,
etc.) recibe un da la visita del prefecto de la polica de Pars, que le consulta sobre
el siguiente problema. Un documento de la mayor importancia ha sido robado de las
habitaciones reales. Se sabe que el autor del robo es el ministro D., quien usa la
carta como instrumento de chantaje contra la dama que la redacta. El ministro debe
82

E x c e le n c ia A c a d m ic a

tener la carta oculta en algn lugar de su casa, pero el prefecto, a pesar de haber
efectuado un minucioso y sistemtico registro, no logra dar con ella. DUPIN
consigue hacerlo merced a un proceso de razonamiento, que, grosso modo, es el
siguiente: si la cana hubiese estado al alcance de la bsqueda, los agentes la
habran descubierto y, como la carta tiene que encontrarse en el domicilio del
ministro, ello quiere decir que la polica ha buscado mal. DUPIN sabe que el ministro
es una persona audaz e inteligente y que, adems, posee no solamente una
inteligencia matemtica, sino tambin si se puede llamar as una inteligencia
potica. El ministro pudo prever, por tanto, que su casa iba a ser registrada por la
polica y que los hombres del prefecto buscaran en todos aquellos sitios en donde
se supone que uno puede dejar un objeto que desea ocultar. De ah infiere DUPIN
que el ministro tuvo que dejar la carta en un lugar muy visible pero, precisamente por
ello, inesperado. X en efecto, DUPIN encuentra la carta en una tarjeta de cartn que
colgaba de una cinta azul sobre la chimenea, arrugada y manchada (como si se
tratara de algo sin importancia) que exhiba un tipo de letra en la direccin y un sello
de caractersticas opuestas a las de la carta robada (pues la misma haba sido dada
la vuelta como un guante). DUPIN explica as el fracaso del prefecto: "La causa
remota de su fracaso es la suposicin de que el ministro es un imbcil porque ha
logrado fama de poeta. Todos los imbciles son poetas; as lo siente el prefecto e
incurre en una non distributio medii al inferir que todos los poetas son imbciles" (p.
33).
As, de acuerdo con el relato, el prefecto ha cometido un error de tipo lgico, una
falacia, pues de la afirmacin: Todos los imbciles son poetas, no se infiere
lgicamente: Todos los poetas son imbciles. A partir de esta afirmacin
podramos nosotros aadir , el prefecto ha efectuado un argumento lgicamente
vlido, pero con una premisa falsa:
a) Todos los poetas son imbciles.
El ministro es un poeta.
Por tanto, el ministro es un imbcil.
En la lgica preposicional, la inferencia podra representarse aproximadamente (cfr.
infra, Cap. V, apartado 3.1.2), as:
P=Q
p
Q
Y con ms precisin, en la lgica de predicados de primer orden:

83

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El argumento en cuestin es lgicamente vlido porque la conclusin se infiere


necesariamente de las premisas. Esto es fcil de ver grficamente. Si simbolizamos
con P la clase de los poetas, con / la de los imbciles y con m al ministro (m,
sealado en el grfico con un punto, designa a un individuo, mientras que PeI
designan clases o conjuntos de individuos), la informacin que se contiene en las
dos premisas del argumento la podemos representar as:

Si ahora quisiramos representar tambin la informacin de la conclusin, nos


daramos cuenta de que no necesitamos aadir nada: la informacin de la
conclusin estaba ya incluida en la de as premisas, lo que explica que hayamos
podido decir que el paso de unas a otra fuera necesario; o sea, no es posible que las
premisas sean verdaderas y la conclusin no lo sea.
Mientras que a) es un ejemplo de argumento vlido lgicamente, pero con una
premisa falsa, el siguiente argumento, b), representa casi el caso opuesto, es decir,
aquel en que las premisas son verdaderas (verdaderas, naturalmente, en relacin
con el cuento de POE), pero el argumento es lgicamente invlido. En concreto, se
trata de la falacia denominada de afirmacin del consecuente:
b) Todos los imbciles son poetas,
El ministro es un poeta.
Por tanto, el ministro es un imbcil.
Para comprobar que, efectivamente, es un argumento lgicamente incorrecto o
invlido, podemos someterlo a la misma prueba de antes. Ahora bien, una
representacin que est de acuerdo con la informacin contenida en las premisas
podra ser esta:

X sin embargo, esta resulta incompatible con la informacin que transmite la


conclusin. Por lo tanto, en este caso s es posible que las premisas sean
verdaderas, pero la conclusin falsa.

84

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Antes se ha dicho que a) y b) eran casos casi opuestos. Si no son del todo opuestos
es porque, en ambos, la conclusin, que es la misma, es falsa. En el siguiente
ejemplo, c), tanto las premisas como la conclusin son verdaderas; sin embargo, no
se trata de un argumento lgicamente vlido.
c) Todos los imbciles son poetas.
El ministro es un poeta.
Por tanto, el ministro no es un imbcil.
Para probar su invalidez lgica, bastar con efectuar de nuevo una representacin
posible de la informacin contenida en las premisas

que, sin embargo, contradice la informacin de la conclusin.


Finalmente, un ejemplo de argumento vlido lgicamente y cuyas premisas son
verdaderas (y, por tanto, tambin su conclusin) sera este:
d) Los ministros que son poetas no son imbciles.
El ministro es un poeta.
Por lo tanto, el ministro no es un imbcil.
En este caso, cualquier posible representacin de las premisas contendra tambin
la conclusin. As, una manera de representar la informacin contenida en las
premisas sera esta:

En la que, obviamente, se contiene tambin la informacin de la conclusin.


Ahora estamos, sin duda, en condiciones de entender mejor la nocin de argumento
lgico que puede definirse de la siguiente manera: Tenemos una implicacin o una
inferencia lgica o una argumentacin vlida (deductivamente), cuando la conclusin
necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas" (QUESADA, 1985, p.
9). La lgica, la lgica deductiva, puede presentarse en forma axiomtica o como un
sistema de reglas de inferencia, pero esta segunda forma de presentacin es la que
85

E x c e le n c ia A c a d m ic a

mejor se ajusta a la manera natural de razonar. Ello es as porque mientras que en


el modo axiomtico de deducir se parte de enunciados formalmente verdaderos
(tautologas) y se llega, al cabo de la deduccin, a enunciados tambin formalmente
verdaderos, en el modo natural de hacer inferencias deductivas se puede partir y
eso es lo ms frecuente de enunciados con valor de verdad indeterminado o
incluso declaradamente falsos, y se llega a enunciados que pueden ser verdaderos
o falsos (cfr. deao, p. 146). Lo nico que determina una regla de inferencia es que
si las premisas son verdaderas, entonces tambin tienen que serlo necesariamente
la conclusin. Los razonamientos indicados con a) y d) y los esquemas lgicos
correspondientes son vlidos en virtud de la regla llamada modus ponens, que se
puede escribir as:
(El uso de las letras X y Y se debe a que las reglas se expresan en un metalenguaje
en relacin con el de las frmulas de la lgica pan el que empleamos las letras p, a,
P, O, etc.) Por el contrario, los razonamientos b) y c) y los esquemas
correspondientes son invlidos lgicamente, porque no hay ninguna regla de
inferencia lgica que autorice efectuar el paso que en ellos se da.

V. CORRECCIN FORMAL Y CORRECCIN MATERIAL DE LOS


ARGUMENTOS
La caracterizacin de un argumento deductivo presenta, sin embargo, diversos
motivos de insatisfaccin si se traslada al campo de los argumentos que se realizan
normalmente en el campo del Derecho o en el de la vida ordinaria. Un primer motivo
de insatisfaccin por lo dems obvio deriva precisamente de que la lgica
deductiva slo nos suministra criterios de correccin formales, pero se desentiende
respecto de las cuestiones materiales o de contenido que, naturalmente, son
relevantes cuando se argumenta en contextos que no sean los de las ciencias
formales (lgica y matemtica). As, por un lado y como hemos visten, a partir
de premisas falsas se puede argumentar correctamente desde el punto de vista
lgico; y, por otro lado, es posible que un argumentos sea incorrecto desde el punto
de vista lgico, aunque la conclusin y las premisas sean verdaderas o, por lo
menos, altamente plausibles4. En unos casos, la lgica aparece como un
instrumento necesario, pero insuficiente para el control de los argumentos (un buen
argumento debe serlo tanto desde el punto de vista formal como material). En otros
casos, es posible que la lgica la lgica deductivano permita ni siquiera
4

En general, un argumento puede ser correcto desde el punto de vista lgico ' aunque lo que se diga en las premisas no resulte
relevante o pertinente en relacin con lo establecido en la conclusin. Esto se debe al carcter puramente sintctico que tiene

la nocin de inferencia de la lgica deductiva. Para evitar esto, se han desarrollado las llamadas lgicas relevantes en las que se
fortalece esta nocin de inferencia, lo cual hace que la relacin de consecuencia lgica sea tambin una relacin entre los
significados de los enunciados (cfr. SNCHEZ Pozos, 1990).
86

E x c e le n c ia A c a d m ic a

establecer requisitos necesarios en relacin con lo que debe ser un buen argumento;
como luego veremos, un argumento no lgico en el sentido de no deductivo
puede ser, sin embargo, un buen argumento.
Dicho de otra manera, plantearse la cuestin de la correccin de los argumentos
significa plantearse el problema de cmo distinguir los argumentos correctos de los
incorrectos, los vlidos de los invlidos. Aqu es posible todava distinguir entre argumentos manifiestamente invlidos y argumentos que parecen vlidos, pero que no lo
son, y a los que se denomina falacias. El problema, claro est, se plantea a
propsito de la distincin entre los argumentos vlidos y las falacias (los argumentos
manifiestamente invlidos no son problemticos, puesto que no pueden llevar a
confusin), lo que la lgica deductiva slo consigue hacer a medias. La razn de ello
es que no slo existen falacias formales, esto es, argumentos que parecen correctos
formalmente deductivamente pero que no lo son5, sino tambin falacias no
formales. Estas ltimas, a su vez, pueden subclasificarse en otras dos categoras, lo
cual da lugar a las falacias de atingencia y de ambigedad. En las primeras, "las
premisas carecen de atingencia lgica con respecto a sus conclusiones y, por ende,
son incapaces de establecer su verdad'' (COPI, 1986, p. 83). As ocurre, por
ejemplo, con el argumento ad ignorantiam, con el argumento ad hominem o con la
petitio principi. Las segundas, por e! contrario, "aparecen en razonamientos cuya
formulacin contiene palabras o frases ambiguas, cuyos significados oscilan y
cambian de manera ms o menos sutil en el curso del razonamiento" (COPI, 1986,
p. 104). Naturalmente, la lgica formal deductiva slo nos provee instrumentos
plenamente adecuados para hacer trente a las falacias formales.

VI.

SILOGISMO TERICO Y SILOGISMO PRCTICO

Otro de los posibles motivos de insatisfaccin proviene de que la definicin de


argumento vlido deductivamente (la definicin de argumento que puede
encontrarse en los libros de lgica) se refiere a proposiciones premisas y
conclusiones que pueden ser verdaderas o falsas. Ahora bien, en el Derecho, en
la moral, etc., los argumentos que se efectan parten, muchas veces, de normas y
llegan a ellas; esto es tratan con un tipo de enunciados respecto de los cuales no
parece que tenga sentido predicar verdad o falsedad. En consecuencia, surge el
problema de si la lgica se aplica o no a las normas. Por ejemplo. KELSEN, sobre
todo en su obra pstuma, La teora general de las normas (1979), sostuvo
enfticamente que la inferencia silogstica no funciona en relacin con las normas.
5

Por ejemplo, el argumento sealado antes como b) que, como se dijo, es un caso de falacia de la afirmacin del consecuente.
Sobre el concepto de la lacia, cfr. PEREDA (1986).
87

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Las reglas ce la lgica se aplican al silogismo terico, que se basa en un acto de


pensamiento, pero no al silogismo prctico o normativo (el silogismo en el que al
menos una de las premisas y la conclusin son normas), que se basa en un acto de
voluntad en una norma. En la tradicin iusfilosfica, el problema suele remontarse a
JORGENSEN (1937), quien plante un problema al que llam rompecabezas; y
ROSS (1941 y 1971), dilema de Jorgensen. De acuerdo con Ross, una inferencia
prctica como:
Debes mantener tus promesas.
Esta es una de tus promesas.
Por tanto, debes mantener esta promesa, carece de validez lgica. No es
lgicamente necesario que un sujeto que establece una regla deba tambin
establecer la aplicacin particular de tal regla. Que esto ltimo se verifique o no
depende de hechos psicolgicos. No es raro aade Ross que un sujeto formule
una regla general, pero evite su aplicacin cuando l mismo se ve afectado.
Sin embargo, si bien se mira, esta idea resulta decididamente extraa. Si A acepta
como moralmente obligatoria la regla: Se deben mantener las promesas (todas las
promesas y en cualquier circunstancia)6 y acepta como verdadero el hecho de que
ha prometido a B acompaarle al cine la tarde del mircoles, y, sin embargo,
sostiene tambin que a pesar de ello no considera que deba acompaar a B al cine
ese da, su comportamiento resulta ser tan irracional como el de quien considera
como enunciados verdaderos: Los ministros que son poetas no son imbciles y 'X'
es un ministro que es poeta, y, sin embargo, no est dispuesto a aceptar que: 'X' no
es imbcil. Naturalmente, es posible que estas dos situaciones tambin la
segunda- se den de hecho, pero ello no parece tener que ver con la lgica, que
como la gramtica es una disciplina prescriptiva: no dice cmo los hombres
piensan o razonan de hecho, sino cmo deberan hacerlo.
Para probar que el argumento anterior es un argumento correcto, podemos recurrir
de nuevo a las figuras utilizadas antes. Siendo P la clase de las promesas, D la de
las promesas que deben mantenerse (de acuerdo con la primera premisa, ambas
clases tienen la misma extensin) y p la promesa concreta realizada por .A y B. las
premisas del razonamiento podran representarse mediante la siguiente figura.
6

Otra cosa es que uno piense que la primera premisa enuncia en realidad una obligacin prima facie. En ese caso, pudiera ser
que, en electo, se tuviera en principio la obligacin de mantener las promesas, pero no la de mantener una determinada
promesa (porque aqu opera otra obligacin de signo contrario que cancela la anterior)'. Pero eso, naturalmente, no quiere
decir que en tal situacin dejen de operar las leyes de la lgica, sino que la primera premisa enuncia una norma no categrica o,
quizs mq'or, un principio. Sobre la naturaleza de la premisa mayor en los silogismos se tratar ms adelante a propsito de la
concepcin de TOULMIN (captulo cuarto). Y sobre lo que haya que entender por principios (y el papel que estos juegan en el
razonamiento jurdico) se hablar con ciea extensin en los captulos dedicados a MACCORMICK y a ALEXY (sexto y sptimo,
respectivamente).
88

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Y resulta patente que dicha informacin contiene tambin la de la conclusin: p se


encuentra necesariamente dentro de D, esto es, dentro de la clase de las promesas
que deben mantenerse.
Desde luego, con lo anterior no queda resuelto un problema que tiene un alcance
terico indudable7. Pero me parece que puede servir como prueba de que en la vida
ordinaria atribuimos a las inferencias prcticas la misma validez que a las tericas.
Por lo dems, me parece que GlANFORMAGGIO (1987; cfr. tambin RUIZ
MAERO, 1990, p. 71) tiene razn al considerar que los autores que sostienen la
tesis de que la lgica no se aplica a las normas estn, en realidad, confundiendo los
trminos del problema, en cuanto no parecen haber reparado en el carcter diferente
que tienen estas dos preguntas8. Por un lado est la cuestin de si la relacin que
guardan entre s las normas vlidas (en el sentido de que pertenecen a un sistema)
son relaciones de tipo lgico. La respuesta a esta pregunta es obviamente negativa,
puesto que es posible que a un mismo sistema pertenezcan normas contradictorias.
Por ejemplo, a un mismo sistema moral podra pertenecer tanto la norma: Se deben
cumplir todas las promesas, como la norma: No tengo por qu cumplir la promesa
que efectu a 'B'. El sistema en cuestin resultara escasamente atractivo
precisamente debido a que es inconsistente desde el punto de vista lgico, pero eso
no tiene que ver con lo anterior. Y por otro lado, est la cuestin de si se puede
inferir vlidamente una norma de otra. La respuesta a esta ltima pregunta es
perfectamente independiente de la anterior, y no se ve por qu no haya de ser
afirmativa. En realidad, el problema con el que nos tropezamos aqu consiste en que
en la definicin de argumento deductivo antes aceptado, se contemplaban
nicamente enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos, y
esta caracterstica segn opinin generalizada aunque no unnime no la poseen
las normas. Pero ello, lo que comporta es la necesidad de corregir aquella definicin
que podra ahora formularse as: Tenemos una implicacin o una inferencia lgica o
una argumentacin vlida (deductivamente), cuando la conclusin necesariamente
es verdadera (o bien, correcta, justa, vlida, etc.) si las premisas son verdaderas (o
bien, correctas, justas, vlidas, etc.). Ello plantea algunos problemas lgicos de tipo
tcnico, de los que, sin embargo, podemos prescindir aqu (cfr. infra., captulo quinto,
apartado III, 1).
7

Ms adelante, en el captulo dedicado a la teora de la argumentacin jurdica de MACCORMICK, volver a aparecer este
problema.
8
GlANFORMAGGIO plantea otra cuestin de la que aqu prescindo.
89

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VII. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS


Pero aun as, esta nueva definicin no resuelve todos los problemas. En el apartado
V hemos visto que uno de los lmites de la lgica derivaba de su carcter formal.
Ahora debemos fijarnos en otro lmite que se vincula a su carcter deductivo, es
decir, al carcter de necesariedad que, de acuerdo con la definicin, tiene el paso de
las premisas a la conclusin.
Si volvemos de nuevo a La cana robada y al seor Dupin, podramos sintetizar y
simplificar como sigue la argumentacin que le haba permitido descubrir el
misterio:
El ministro es un hombre audaz e inteligente.
El ministro saba que su casa iba a ser registrada.
El ministro saba que la polica buscara en todos los lugares en que pudiera
ocultarse una carta.
Por tanto, el ministro tienen que haber dejado la carta en un lugar tan "visible" que
precisamente por esto ha pasado inadvertida a los hombres del prefecto.
.Ahora bien, este ltimo no es, obviamente, un argumento deductivo, ya que el paso
de las premisas a la conclusin no es necesario, sino simplemente probable o
plausible. Hubiese podido ocurrir, por ejemplo, que el ministro hubiese dejado su
carta a un amigo ntimo, o bien que la hubiese ocultado tan bien que la polica no
haba sido capaz ce dar con ella, etctera. A este tipo de argumentos en los que el
paso de las premisas a la conclusin no se produce necesariamente se les llama a
veces argumentos inductivos o no deductivos. Debe tenerse en cuenta, sin embargo,
que por induccin no se entiende aqu el paso de lo particular a lo general; en el
caso anterior, por ejemplo, lo que tiene lugar es un trnsito d lo particular a lo
particular. Por lo dems, los argumentos de este tipo son o pueden ser buenos
argumentos, pues hay muchas ocasiones en que nos encontramos con la necesidad
de argumentar y en las que, sin embargo, no es posible utilizar argumentos
deductivos9. Esto ocurre, por supuesto, no slo en las novelas policacas, sino
tambin en la vida ordinaria y en el Derecho.
9

Este tipo de argumentos podra denominarse tambin, siguiendo a PEIRCE, abduccin. Para PEIRCE (cfr. SEBEOK y UMIKERSEBEOK, 1987). la abduccin que a veces llama tambin hiptesis o retroduccin es un tipo de argumentacin

diferente tanto de la deduccin como de la induccin, pues se trata de un "argumento original", en el sentido
de que con l surge una dea nueva: "En realidad, 'su nica justificacin es que si alguna vez queremos
entender totalmente las cosas, debe ser a partir de l'". De igual manera, "la deduccin y la induccin nunca
pueden aportar la ms mnima informacin a los datos de la percepcin; y [...] las meras percepciones no
constituyen ningn conocimiento aplicable a ningn uso prctico o terico. Lo que hace que el conocimiento
se presente por la va de la abduccin (p. 351)". Veamos siguiendo siempre la exposicin de SEBEOK y
UMIKER-SEBEOK un ejemplo que pone el propio PEIRCE de abduccin: "En cierta ocasin desembarqu en
un puerto de una provincia de Turqua y sub, paseando, a una casa que iba a visitar. Encontr a un hombre
encima de an caballo, rodeado de cuatro jinetes que sostenan un dosel sobre su cabeza. El gobernador de la
provincia era el nico personaje que puede tener tan gran honor, por tanto infer que aquel hombre era l.
Esto era una hiptesis" (p. 73). Como el lector probablemente haya adivinado esto es, abducdo ya, de
90

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Veamos el siguiente ejemplo extrado de una sentencia reciente de la Audiencia


Provincial de Alicante (n. 477/89). A y B son acusados del delito de trfico de drogas
tipificado en el artculo 344 del Cdigo penal, con la concurrencia de la circunstancia
agravante del artculo 344 bis a) 3., pues la cantidad de herona que se les
aprehendi (ms de 122 gramos de herona pura) debe considerarse de acuerdo
con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de notara importancia. La droga haba
sido encontrada por la polica en una bolsa oculta en la almohada de una cama de
matrimonio situada en la habitacin de un piso en el que cuando la polica entr
para efectuar el registro se encontraban A y B (un hombre y una mujer
respectivamente). En la vista oral, el abogado defensor y los acusados, A y B.
sostienen que aunque los dos ltimos vivieran juntos en el mismo piso, no tenan
entre s ms que una relacin de amistad, utilizaban habitaciones distintas y,
concretamente, B no tena conocimiento alguno de la existencia de la droga. Como
consecuencia de ello, el abogado defensor, en sus conclusiones definitivas, solicit
la libre absolucin para B. La sentencia, sin embargo, en uno de sus antecedentes
de hecho, consider como hecho probado que A y B compartan la habitacin
referida y que, en consecuencia, B tena conocimiento y haba participado en la
actividad de trfico de drogas que se les imputaba a ambos. La justificacin que
aparece es esta: ''Los acusados (A \ B) compartan la habitacin referida, como lo
prueba, a pesar de las declaraciones en contra de los acusados en el juicio oral, que
manifestaron no ser ms que simples amigos, el testimonio de los dos policas que
efectuaron el registro y que manifestaron que esa era la nica cama que estaba
deshecha (el registro se efectu hacia las 6 de la maana) y en cuya habitacin
estaban todos los efectos personales de los acusados, y el hecho de que en escrito
al juez de instruccin (dirigido mientras A estaba cumpliendo prisin provisional) [...]
el acusado (A) se refiere a
(B) como a 'mi mujer'". Esquemticamente, el argumento sera el siguiente:
Slo haba una cama deshecha en la casa.
Eran las 6 de la maana cuando ocurri el registro.
Toda la ropa y efectos personales de A y B estaban en la misma habitacin en que
se encontraba la cama.
Meses despus A se refiere a B como mi mujer.
Por tanto, en la poca en que se efectu el registro. A y B mantenan relaciones
ntimas (y, en consecuencia. B conoca la existencia de la droga).
Al igual que en el ejemplo anterior, el argumento no tiene carcter deductivo, pues el
paso de las premisas a la conclusin no es necesario, aunque s altamente probable.
esta forma de razonar se pueden encontrar abundantes ejemplos en las novelas policacas. Las famosas
deducciones de Sherlock Holmes no seran, pues, otra cosa que abducciones en el sentido en que PEIRCE
emplea esta expresin. Para una panormica general de la obra de PEIRCE puede verse PRONI (1990).
91

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Si se acepta la verdad de las premisas, entonces hay una razn slida para aceptar
tambin la conclusin aunque, desde luego, no puede haber una certeza absoluta:
tericamente, es posible que B acabase de llegar a casa a las 6 de la maana, que
sus efectos personales estuviesen en la habitacin de A porque pensaba limpiar a
fondo sus armarios y que, tras la detencin de ambos, su amistad se hubiese
convertido en una relacin ms ntima.
Ciertamente, el argumento guarda una gran semejanza con el anterior el de
Dupin, pero quizs no sean del todo iguales, si se atiende al extremo siguiente. Es
cierto que tanto Dupin como el autor o autores de la sentencia se guan en su
argumentacin por lo que podramos llamar reglas de experiencia, que vienen a
jugar aqu un papel parecido al de las reglas de inferencia en los argumentos
deductivos. Sin embargo, los magistrados no pueden servirse para estos casos
nicamente de las reglas de experiencia, pues tambin estn involucrados (a
diferencia del detective Dupin) por las "reglas procesales de valoracin de la
prueba". Por ejemplo, un juez puede estar personalmente convencido de que
tambin B conoca la existencia de la droga (al igual que Dupin lo estaba de dnde
tena que encontrarse la carta) y, sin embargo, no considerar esto como un hecho
probado, pues el principio de presuncin de inocencia (tal y como l lo interpreta)
requiere que la certeza sbrelos hechos sea no slo altamente probable, sino
podramos decir absoluta. Y aunque existan razones para no interpretar as el
principio de presuncin de inocencia (pues en otro caso seran realmente muy pocos
los actos delictivos que pudiesen considerarse probados), lo que aqu interesa es
mostrar una peculiaridad del razonamiento jurdico: su carcter fuertemente
institucionalizado.

VIII. EL SILOGISMO JUDICIAL Y SUS LMITES


Si ahora quisiramos escribir esquemticamente el tipo de razonamiento qumico
que se utiliza en la sentencia anterior, podramos proponer la siguiente formulacin:
'
Quienes realizaren actos ce tranco de drogas en una cantidad que sea de notoria
importancia, debern ser castigados de acuerdo con el artculo 344 y 344 bis a) 3.
del Cdigo penal con la pena de prisin mayor.
A y B han efectuado este tipo de accin.
Por lo tanto, A y B deben ser castigados con la pena de prisin mayor.
en notacin lgica:
Ax Px ^ Qx > ORx
Pa ^ Qa ^ Pb ^ Qb
ORa ^ ORb
92

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Se denomina usualmente silogismo judicial o silogismo jurdico y sirve al mismo


tiempo como esquema para el silogismo prctico o normativo del que tratamos en el
apartado VI. La primera premisa enuncia una norma general y abstracta en la que un
supuesto de hecho (x es una variable de individuo y P una letra predicativa) aparece
como condicin para una consecuencia jurdica; el smbolo O indica que la
consecuencia (R) debe, en general (puede tratarse de una obligacin, de una
prohibicin o de un permiso), seguirse cuando se realiza el supuesto de hecho,
aunque sea imposible que en la realidad no ocurra as. La segunda premisa
representa la situacin en que se ha producido un hecho (a es un individuo concreto
del que se predica la propiedad P) que cae bajo el supuesto de hecho de la norma.
Y la conclusin establece que a a se le debe anudar la consecuencia jurdica
prevista por la norma.
El esquema en cuestin plantea, sin embargo, algunos inconvenientes. El primero
de ellos es que hay supuestos (como el del ejemplo mencionado) en que la
conclusin del silogismo no representa todava la conclusin o ei fallo de la
sentencia, sino, por as decirlo, un paso previo a la misma. En la sentencia que
hemos tomado como ejemplo, la parte dispositiva no establece simplemente que A y
B deben ser condenados a prisin mayor, sino a la pena, en concreto, de ocho aos
y un da de prisin mayor10.
El argumento anterior podra, por tanto, completarse con este otro:
A y B deben ser condenados a la pena de prisin mayor.
En la ejecucin del expresado de-lico no concurrieron circunstancas modificativas
de la responsabilidad criminal.
Cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los
tribunales impondrn la pena en grado mnimo o medio atendiendo a la gravedad del
hecho y a la personalidad del delincuente (artculo 61.4. del Cdigo penal).
Por tanto, A y B deben ser condenados a la pena de ocho aos y un da de prisin
mayor (este es el mnimo de pena permitido por la ley).
Este tipo de razonamiento es todava un razonamiento no deductivo, pues el paso
de las premisas a la conclusin no tiene carcter necesario (el tribunal poda haber
llegado a imponer una pena de hasta doce aos sin infringir la ley, esto es, sin
contradecir las premisas). Podra considerarse, sin embargo, como deductivo (todo
argumento inductivo puede convenirse en deductivo si se aaden las premisas
adecuadas) si se entiende incorporada implcitamente en la anterior
argumentacin una premisa del tenor siguiente:
La escasa gravedad del hecho y la personalidad no especialmente peligrosa del
delincuente hacen que se deba imponer el mnimo de la pena permitido por la ley.
10

Tambin a una pena de multa de la que aqu se prescinde.


93

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Esta ltima premisa no enuncia ya una norma del Derecho vigente ni supone la
constatacin de que se ha producido un hecho, sino que el fundamento de la misma
est constituido, ms bien por juicios de valor, pues gravedad del hecho y
personalidad del delincuente no son trminos que se refieran a hechos objetivos o
verificables de alguna manera; en el establecimiento de esta premisa podramos
decir que el arbitrio judicial juega un papel fundamental. Pero ello quiere decir que el
silogismo judicial no permite reconstruir satisfactoriamente el proceso de argumentacin jurdica, porque las premisas de que se parte como ocurre en este caso
pueden necesitar, a su vez, justificacin, y porque la argumentacin jurdica es
normalmente entimemtica. Un argumento entimemtico puede-expresarse siempre
en forma deductiva, pero ello supone aadir premisas a las explcitamente
formuladas, lo que significa reconstruir, no reproducir, un proceso argumentativo11.
Otro posible inconveniente consiste en que el silogismo judicial concluye con un
anunciado normativo que establece que 'A' y 'B' deben ser condenados, mientras
que en el tallo de la sentencia no slo se dice esto, sino que tambin se condena a A
y B. Esta distincin entre el enunciado normativo y el enunciado perforrmativo (el
acto lingstico de la condena) en que consiste propiamente la decisin, implica que
en la misma se est efectuando un paso-del plano del discurso al de la accin, esto
es. un paso que cae ya fuera de la competencia de la lgica. Es interesante poner
de manifiesto que en la redaccin de la parte dispositiva de las sentencias al
menos en nuestro pas se emplea una clusula de estilo que recoge precisamente
esta distincin: "Fallamos que debemos condenar y condenamos...'', o "... debemos
absolver y absolvemos...". Aqu es interesante tener en cuenta que una expresin
como: Fallamos que debemos condenar pero no condenamos, la consideraramos
sin duda incorrecta, pero no porque se trata de una contradiccin de tipo lgico, sino
ms bien de una contradiccin pragmtica o performativa (cfr. captulo sexto,
apartado III.2.A). "

11

La circunstancia de que el razonamiento jurdico y el razonamiento que se efecta en la vida ordinaria no obedezca
del todo a la nocin de inferencia lgica de inferencia deductiva ha llevado a crear lgicas en las que la relacin de
inferencia resulta debilitada. A estos sistemas de lgica se les denomina lgicas no monotnicas, pues la monotonicidad es una
propiedad de la inferencia deductiva que no parece darse en las inferencias que se efectan en el razonamiento ordinario. Con
ello quiere decirse lo siguiente: la lgica deductiva es monotnica. porque si de las premisas pq y p se infiere q. entonces
esta misma conclusin se sigue infiriendo por mucho que aadamos nuevas premisas (por ejemplo, aunque tuviramos
tambin r. -p, etc.). Sin embargo, en el razonamiento ordinario (que. como se ha dicho, es normalmente entimemtico, es decir,
en l no aparecen explicitadas todas las premisas utilizadas), la conclusin puede cambiar cuando se aaden informaciones
adicionales; no se da, por lo tanto, la propiedad de monotonicidad. Por ejemplo, en el caso anterior, se llegara a otra
conclusin si en lugar de presuponer la ltima premisa indicada, presupusiramos otra que estableciera que a gravedad del
hecho y la personalidad peligrosa del delincuente aconsejan Jijar una pena superior ai mnimo estableado por la ley (cfr. BlBEL,
1985).
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04

Apellidos y Nombres: ______________________________________________


Semestre __________ Fecha ____________ Seccin _______
Instrucciones: Teniendo en consideracin el tema precedente tratado, responde
de manera correcta las siguientes preguntas:
1.
2.
3.
4.

Que entiende por argumentacin jurdica.


Que se entiende por determinismo metodolgico.
A que se llama prejuicios.
Explique la importancia de la argumentacin jurdica en la produccin de normas
jurdicas.

TRABAJO:
1. Dar dos ejemplos concretos de argumentacin jurdica correcta en el
establecimiento de normas jurdicas.

95

E x c e le n c ia A c a d m ic a

TEMA 05
LA NORMA Y EL SISTEMA JURIDICO

ORIENTACION DE LECTURA:
En este punto se examina el tema de la norma jurdica como
componente cambiante de nuestro ordenamiento, estudiando sus
caracteres de: unidad, como norma fundamental; as como el de
coherencia, que pretende evitar las antinomias, y por ltimo el de
plenitud, que persigue impedir y/o dar solucin a las lagunas de
derecho existentes.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
DEL HIERRO, Jos Luis. Introduccin al Derecho, Editorial sntesis,
Madrid, 1997, paginas 95 108.

EL ORDENAMIENTO JURDICO
5.1. El Derecho como sistema. De la norma jurdica Ordnamelo jurdico
La indagacin del concepto del Derecho se ha realizado tradicionalmente desde el
puni de villa de la norma jurdica, pero de la norma jurdica considerada como un
lodo en si misma mis que como la parte de un iodo ms amplio y que la comprende
(N. Bob-bio, 1960. 4). Utilizando el smil que emplea el propio profesor turins,
podemos decir que durante mucho tiempo. En la Teora General del Derecho se
consideraba el rbol, pero no el bosque. Solo en poca muy reciente se apreciar la
necesidad de estudiar los problemas generales del Derecho y su propia definicin
desde una perspectiva global, buscando un punto de referencia unitario que integre
todas las normas jurdicas producidas o amparadas por el Estado.
"De la misma forma que haba aparecido la idea de Estado como referencia unitaria
del Poder en el mundo moderno, se producir con retraso respecto a aquel, una
referencia unitaria en el mbito del Derecho" (C. Peces Barba. 198.1 110)
Esa referencia unitaria recibe por primera vez el nombre de Ordenamiento jurdico
en el marco de la leona jurdica de la "institucin" y en concreto en el titulo de un
libro de uno de los autores ms representativos de esa teora. L'O'dinamento
Giuridco (1917), de Santi Romano

96

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El concepto que nos parece necesario y suficiente para expresar en trminos


exactos el concepto de Derecho como Ordenamiento jurdico considerando global
total y unitariamente, es el concepto de institucin e inversamente toda institucin es
ordenamiento jurdico (Santi Romano. I963:133).
A partir de entonces, aunque con un significado diferente al militado por Santi Romano, se generalizar la utilizacin de este trmino (o el de sistema jurdico), para
definir un conjunto integrado y unitario de normas jurdicas. En ese sentido,
podemos recordar ahora que uno de los significados con los que se utiliza el trmino
Derecho era el de "ordenamiento jurdico". As. Cuando utilizamos la expresin
Derecho Romano o Derecho Espaol, estamos refirindonos al Ordenamiento
jurdico de Roma o al Ordenamiento jurdico del Estado Espaol.
Son, en efecto, muchos los autores que consideran que una definicin satisfactoria
del Derecho slo es posible si se aborda desde el punto de vista no de la norma
jurdica aislada, sino del Ordenamiento jurdico Y ello porque, como seala Peces
Barba:
la contemplacin del Derecho desde el Ordenamiento resuelve algunos de los
problemas negativos que se haban planteado desde otros enfoques. As, resuelve
el problema de la insuficiencia de la teora de la norma, el problema de las normas
sin sancin, el problema de la relacin entre validez y eficacia del Derecho, el
problema del Derecho consuetudinario, el problema del legislativo positivista y de su
insuficiencia, ti problema de las contradicciones entre las normas, de la antinomias,
el problema de los destinatarios de las normas
Por otra parte, y entrando en la construccin positiva del concepto de Derecho
desde el Ordenamiento, permite una construccin unitaria de las normas en el
concepto de validez, una correcta relacin entre Derecho y Poder, y una
comprensiva insercin de la realidad social separadora del formalismo (C. Peces
Barba. 1983:112)
Resumiendo, desde esta orientacin el Derecho se definirla como conjunto de normas integradas en un Ordenamiento y la norma jurdica como aquella que pertenece
3 un Ordenamiento jurdico, porque vol desde una teora del ordenamiento
encuentra el fenmeno jurdico su adecuada explicacin. El concepto "Ordenamiento
jurdico" se convierte as en la piedra angular de todo el edificio jurdico. Pero, qu
se entiende por Ordenamiento jurdico?

97

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Hemos dicho que se trata de un conjunto de normas, pero no es un mero fregado


de normas. El Ordenamiento jurdico tiene una entidad propia distinta de la de las
normas que lo integran. Para referirse a esa entidad se suele decir que el
Ordenamiento jurdico es un sistema, es decir, una estructura dolada de un orden
interno, en el que sus elementos se relacionan entre as armnicamente conjugados.
Como consecuencia de esa condicin sistmica se atribuyen al Ordenamiento
jurdico una serie de caracteres tales como la unidad, la coherencia y la plenitud. El
estudio de estas tres cuestiones, que varaos a abordar a continuacin, nos facilitar
nuevos elementos para una definicin de "Ordenamiento jurdico".
5.2. La unidad del Ordenamiento jurdico
Los Ordenamientos jurdicos se componen de un elevadsimo nmero de normas
que crece, adems, constantemente. Si consideramos las normas que provienen
directamente del Estado, bastar con revisar los Boletines Oficiales para comprobar
que lodos los das surgen un gran nmero de ellas. Y sin embargo estas normas
estatales representan un porcentaje mnimo del total de las que integran un
Ordenamiento jurdico, porque, como estudiaremos en el capitulo siguiente, lis
normas que lo componen no se derivan de una sola fuente (en este caso la estatal),
sino de fuentes diversas (la autonoma de la voluntad, la costumbre, la jurisdiccin),
lo que significa incluir tambin como normas pertenecientes al Ordenamiento lodos
los contratos o negocios entre particulares, todas las normas consuetudinarias,
todas las resoluciones de los jueces, etc.
Sin embargo, esta complejidad del Ordenamiento no excluye su unidad: al contrario,
no podramos hablar de Ordenamiento jurdico si no lo considerramos como una
unidad.
Se entiende por unidad del Ordenamiento el que todas las normas que lo integran
reciben su validez de una "norma fundamental" que es la que dota de unidad a todo
el sistema. No obstante, la naturaleza y el carcter de esa norma fundamental ha
dividido a los tericos del Derecho, dando lugar a concepciones diversas de la
misma, algunas de las cuales, las mis significativas, vamos a estudiar a
continuacin.
5.2.1. La teora de la Norma Fundamental de Hans Kelsen
Kelsen coincide en que:
Una pluralidad de normal forma una unidad, un sistema, un orden, cuando su validez
puede ser atribuida a una norma nica como fundamento ltimo de esa validez. En
cuanta fuente comn, esta norma fundamental constituye la unidad en la pluralidad
de todas las normas que integran un orden. Y el que una norma pertenezca a un
orden determinado deriva solo del hecho de que su valides pueda ser referida a la
norma fundamental que constituye a ese orden (H. Kelsen, 1981:94).
98

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El punto de partida de su teora es la constatacin de que las normas de un ordenamiento no estn todas en el mismo plano, no tienen todas la misma jerarqua, hay
normas superiores y normas inferiores Pero ambas estn relacionadas entre si' y la
relacin que se produce es una relacin de dependencia. Las normas inferiores
dependen de las normas superiores, en el sentido de que son producidas, prescritas
o dispuestas por ellas.
Si acaso se pregunta por que razn determinado acto coactivo, como ti hecho de
que un hombre prive a otro de la libertad, encerrndole en la crcel, et un acto
jurdico y pertenece por tanto a determinado orden jurdico, siguese como respuesta
porque ese acto fue prescrito por una norma individual terminada, por una
sentencia judicial. Si se pregunta luego por qu ok esa norma individual, y
justamente como parte constitutiva de un orden jurdico bien determinado, he aqu la
respuesta que se recibe: porque fue dispuesta de conformidad con el Cdigo Penal.
Y si se pregunta por el fundamento de validez del Cdigo Penal, se viene a parar a
la Constitucin del Estado, con arreglo a cuyas prescripciones fue creado el Codito
Penal por el rgano competente para ello, en un procedimiento prescrito por la
Constitucin (H Kelsen. ibid 97-98)
Para Kelsen la estructura jerrquica de un Ordenamiento se representa con una
pirmide en cuya baje estn los actos ejecutivos; en un escaln superior estn los
reglamentos que dependen de las leyes (son prescritos o autorizados por ellas),
leyes que integran el escaln superior. Las leyes dependen, a su vez, de la
Constitucin que autoriza su creacin. Toda norma, por tanto, requiere para su
validez de la existencia de otra norma superior vlida, o dicho de otro modo, toda
norma deber ser creada por un poder normativo que debe ser autorizado a crear esa
norma por otra norma superior. As, como hemos visto se llega a la Constitucin.
Pero la Constitucin es tambin una norma jurdica y para que pueda considerrselo
vlida, debe, de acuerdo con lo que hemos sealado, ser creada por un poder
normativo Estaramos, pues, ante un poder constituyente, pero ese poder, para crear
la Constitucin, debe estar autorizado para ello por otra norma, superior a la
Constitucin. Esa norma es la que Kelsen llama "Norma Fundamental". Toda su
teora "opera con esa norma fundamental considerndola como fundamento
hipottico. Bajo la suposicin de que ella vale, vale tambin el orden jurdico que
sobre ella descansa" (H. Kelsen, ibid 99)
No se traa de una norma jurdica positiva, dictada por un legislador humano o divino, sino un "presupuesto epistemolgico" (C S Nio. 1987: 121).
Es slo expresin del supuesto necesario de toda concepcin positivista del mate
mi jurdico No vale como norma jurdica positiva, ya que no u producida en el procedimiento jurdico, no es instituida sino supuesta, en tanto condicin de toda instauracin jurdica, de lodo procedimiento jurdico positivo (H. Kelsen, 1981: 99-100)
99

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La validez de esa norma presupuesta debe a su vez presuponerse, no puede cuestionarse y debe ser aceptada dogmticamente. El contenido de la norma
fundamental podra ser "los que han dictado la Constitucin estn autorizados para
hacerlo" o "La coaccin debe ejercerse en las condiciones prescritas por la
Constitucin".
En definitiva, para Kelsen la Norma (hipottica) Fundamental, es la que determina U
unidad del Ordenamiento jurdico y los distintos Ordenamientos se diferencian por
estar originados en diferentes Normas Fundamentales
5.2.2. La teora de la Norma At Reconocimiento de H. L. A. Hant
Para Hart. como ya hemos visto, un sistema (ordenamiento) jurdico es "una unin
compleja de reglas (normas) primarias y secundarias". Considera, adems, que esas
reglas que lo integran no son un "conjunto inconexo", sino que "estn unificadas" y
que quien proporciona esa caracterstica de unidad, es la "norma de
reconocimiento". Ya vimos en el capitulo anterior, que para Hart "norma de
reconocimiento" es una variedad de "norma secundaria" que cumple la funcin d
identificar una regla dada como perteneciente al sistema jurdico.
Esa regla de reconocimiento, "que suministra los criterios para determinar la validez
de oirs reglas del sistema", es, en ese sentido, una regla ltima
Entenderemos mejor el sentido en que la regla de reconocimiento es la regla ltima
de un sistema, si seguimos una cadena muy familiar de razonamiento jurdico. Si te
plantea la cuestin sobre ti una cierta regla es jurdicamente vlida, para resolverla
debemos usar un criterio de validez suministrado por alguna otra regla. Es vlida
esa pretendida ex dentuza del County Council de Oxfordshire? S: porque fue
dictada en ejercicio de las potestades conferidas, y de acuerdo con el procedimiento
especificado por un decreto del Ministerio de Salud Pblica
A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para preciar la validez de la
ordenanza Puede no haber necesidad prctica de seguir adelante: pero existe la
posibilidad de hacerlo. Podemos cuestionar la validez del decreto y preciarla en
trminos de la ley que faculta el Ministro a adoptar tales medidas. Finalmente,
cuando la validez de la ley ha sido cuestionada, y determinada por referencia a la
regla que establece que lo que la Reina en Parlamento sanciona es Derecho,
alcanzamos un punto donde debemos detener nuestras investigaciones referentes a
la validez porque hemos Negado a una regla que se a semejanza del decreto y de la
ley intermedio, proporciona criterios par* U determinacin de la validez de otras
reglas, pero que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de ellos, no esta
subordinada a criterios de validez jurdica establecidos por otras reglas- (H. L. A.
Hant, 1980.13)

100

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Como seala J. R. de Pramo, no es fcil catalogar jurdicamente la Norma de


Reconocimiento de Hart ya que no se trata ni de una norma jurdica en sentido
estricto, ni de una norma convencional
El concepto de regla (norma) de Reconocimiento parece estar a caballo entre dos
esferal, una jurdica y otra lctica Se reduce a una prctica social
institucionalizada, a una regla aceptada por los funcionarios desde un punto de vista
interno y obedecida -al menos desde un punto de vista externo- por los ciudadanos
Como se ve, la argumentacin de Hart presenta ciertas similitudes con la leona de
Kelsen: como l llega en la cadena de validez hasta una norma que no necesita ser
validada por otra, sino que slo nene que ser admitida como adecuada para ser
usada de esa manera. Sin embargo, entre las teoras de ambos autores existen
diferencia* significativos A. Giovannelli ha sealado tres aspectos que distinguiran la
Norma de Reconocimiento de la Norma Fundamental, su contenido, su naturaleza y
estructura y la (uncin que cumplen. Por una parte, la Norma de Reconocimiento es
una cuestin fctica, en lano la Norma Fundamental es meramente hipottica "La
regla de reconocimiento de Han no es, a diferencia de la norma fundamental de
Kelsen, una mera creacin intelectual, una hiptesis del pensamiento jurdico, sino
que es una norma positiva, una prctica social" (C S. Nio. 1967 124). lo que permite
que pueda ser individualizada.
Adems. Mari a diferencia de Kelsen, distingue claramente el problema de la validez
del Ordenamiento (sistema) jurdico del d su existencia. Para que un Ordenamiento
jurdico exista, independientemente (te su validez, se necesita, por una parle, que las
retas de conducta (primarias) sean generalmente obedecidas y, por otra parle, que
sus reglas de reconocimiento y sus reglas de cambio y de adjudicacin (normas
secundarias) sean efectivamente aceptadas por sus funcionarios "La afirmacin de
que un sistema jurdico existe es un enunciado bifronte, una de cuyas caras mira a la
obediencia por parte de los ciudadanos ordinarios, y la otra a la aceptacin de reglas
secundarias por parte de los funcionarios" (H. L A. Hart. ibid 145).
5.2.3. La teora del Hecho Fndame Blico de G. Peces Barba
Desde una aproximacin muy similar a la elaborada por Hart. Gregorio Peces Barba
introduce una orientacin personal en el lema de la unidad del Ordenamiento jurdico
al colocar en un primer plano de la reflexin terica sobre esta cuestin lo que el
denomina el "hecho fundante bsico"
Peces Barba coincide con Han a la hora de concebir el Ordenamiento jurdico como
un sistema integrado por normas primarias y secundarias y coincide tambin en
101

E x c e le n c ia A c a d m ic a

atribuir a la "regla de reconocimiento" el carcter de norma unificadora del sistema


en su condicin de "norma fundante bsica de identificacin de normas": es decir, de
norma que permite identificar las normas jurdicas vlida que pertenecen al
Ordenamiento. Lo que le, distancia de la construccin hartiana es que detenga tu
anlisis en la regla de reconocimiento y "no vincule su anlisis del Derecho con el
tema del Poder".
Para Peces Barba la regla de reconocimiento no tiene sentido, como no tiene
sentido el Ordenamiento jurdico o el Derecho, sin su vinculacin con el Poder. El
Derecho, el Ordenamiento jurdico y, en concreto. U regla de reconocimiento
adquieren eficacia real porque un poder les sostiene. Ese Poder es I que denomina
"hecho fundante bsico". El hecho fundante bsico y la norma (undante bsica se
complementan. "El hecho (undante bsico es la cara del Poder y la norma fundante
bsica de identificacin de normas es la cara del Derecho, en esa relacin DerechoPoder que es indispensable para entender el fenmeno jurdico en el mundo
moderno*. El Poder, como hecho fundante bsico, da lugar a un determinado
Ordenamiento jurdico y a su norma (undante bsica.
El Mecho (undante bsico, acuerdo entre todos los sectores que forman el Poder, o
al menos con un consenso mayoritario, aunque haya disenso minoritario, que
discrep, organiza un sistema jurdico rutila que la mayora de esas fuerzas >e
incline por Otros valores o fines diferentes que puedan Regar a modificar la norma
fundante bsica de identificacin de Dorms. Si ese cambio de sentido de en valores
del poder y de la Puerta que los apoya encuentra resistencia, estamos ante el hecho
de la revolucin desde ti punto de vista jurdico y poltico (C. Peces Barba, 1995:
34)
5.3. La coherencia en el Ordenamiento jurdico
Se dice que un Ordenamiento jurdico es coherente cuando ningn de las normas
jurdicas que lo integran ofrece soluciones contraras o contradictorias entre s. Esto
es, cuando no hay una norma que obliga o autoriza a hacer algo que otra norma
prohbe o no permite hacer.
A primera vista, la afirmacin de que un Ordenamiento jurdico sea coherente puede
resudar difcil de aceptar, teniendo en cuenta que, como hemos sealado con
anterioridad, el, criterio de pertenencia de las normas jurdicas a un Ordenamiento
es un criterio meramente formal, independiente de su contenido, y que en los
Ordenamientos actuales existe una variada pluralidad de fuentes. Siendo aj. No es
posible, e incluso probable, que una autoridad dicte una norma contraria o
contradictoria coa la dictada por una autoridad distinta, o que un fuente produzca
una norma contraria o contradictoria con la producida por otra fuente?
102

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Se hice necesario introducir una serie de matizaciones para precisar el sentido que
se le da el trmino "coherencia". En primer lujar, resulta obvio que para determinar si
existe contradiccin entre dos normas Je un mismo Ordenamiento es preciso
superar la nocin de validez formal y atender a su contenido material.
En segundo lugar, no es correcto hablar, como habitualmente se hace, de
"coherencia del Ordenamiento jurdico", sino de "coherencia en el Ordenamiento
jurdico", es decir, coherencia entre las normas que lo integran.
En tercer lugar, por coherencia no debe entenderse que no puedan producirse contradicciones o incompatibilidades entre dos o ms normas; por coherencia debe
entenderse que si se producen, o en el caso de que se produzcan, dicho
incompatibilidades o contradicciones, el Ordenamiento jurdico es capaz de
resolverlas, tiene recursos propios para eliminarlas del sistema.
Como a esas incompatibilidades se les llama ontinomias, podemos redefinir la
coherencia en cuanto que caracterstica que se da en un Ordenamiento jurdico,
como la imposibilidad de que persistan en su interior antinomias, es decir, normas
cuyos contenidos sean incompatibles entre s. No se trata, por tanto, de impedir que
se produzcan, sino de no tolerarlas en el supuesto de que se produzcan.
5.3.1. Las antinomias y sus clases
La coherencia en el Ordenamiento jurdico, en definitiva, significa que no permite
que ante un mismo problema sus normas ofrezcan soluciones contraras o
contradictorias. Que no permite en su interior las antinomias.
Aunque ya nos hemos referido a cito, vamos a examinar con un mayor detenimiento
en qu consisten o pueden consistir las antinomias jurdicas. La antinomia, trmino
que se utiliza ya por Justiniano en su Digesto, puede plantearse en tres casos o
situaciones (N. Bobbio, 1960: 86 y ss)
Entre una norma que ordena hacer alguna cosa y otra norma que prohbe hacer esa
misma cosa.
Entre una norma que manda hacer alguna cosa y ola que permite no hacer esa
cosa.
Entre una norma que prohbe hacer una cosa y otra norma que permite hacer esa
cosa.
Pero para que pueda hablarse con propiedad de antinomia jurdica, la incompatibilidad debe darse, como es natural, entre dos normas pertenecientes al mismo
Ordenamiento jurdico (la norma que excluye la aplicacin de la pena de muerte en
Espaa no es incompatible con la que permite su aplicacin en China) y deben tener
el mismo mbito de validez temporal, espacial, personal y material.
103

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Para que pueda darte una antinomia I normas incompatibles tienen que tenor, en
primer lugar, la misma validez temporal: la norma "Se prohbe el consumo de agua
desde las doce de la noche hasta las siete de la maana", no es, por tanto,
incompatible con la que establezca: "Se permite el consumo de agua desde las siete
de la maana hasta Las doce de anoche".
Tambin debe existir idntica validez espacial: la norma "Est prohibido fumar en las
aulas", no es incompatible con la norma "Se puede fumar en los palillos"
La idealidad en la validez personal es as mismo imprescindible para poder hablar de
antinomia en sentido estricto, por k> que la norma "Se prohbe vender bebidas
alcohlicas a los menores de diecisis artos", no es incompatible con la norma "Se
permite vender bebidas a los adultos".
Finalmente. Jebe haber tambin una identidad material, por lo que no son incompatibles dos normas una de las cuales prohba fumar janos puros y otra que
permita fumar cigarrillos.
Tras estas precisiones, se puede definir la antinomia jurdica como aquella situacin
que se verifica entre dos normas incompatibles, pertenecientes al mismo
ordenamiento y que tienen el mismo mbito de validez (N. Bobbio, 1960: 90).
5.3.2. Criterios para la solucin de las antinomias
Como hemos dicho, puede resultar inevitable el que surjan antinomias en el seno de
un determinado Ordenamiento jurdico, pero lo que convierte a ese Ordenamiento en
"coherente" es que, una vez detectadas esas antinomias, I propio sistema puede
eliminarlas.
Si la antinomia es la colisin entre dos normas que son incompatibles, parece evidente que la solucin para hacer desaparecer la antinomia ser la eliminacin de
una de las dos normas incompatibles. El problema se plantea a la hora de
determinar cul de esas dos normas debe ser eliminad*.
En el curso de la historia (ya hemos dicho que el problema de las antinomias esta ya
planteado en el Digesto) tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado
distintas reglas pira la solucin de lis antinomias. En la actualidad nos solemos
referir a cuatro de estas reglas o criterios:
1)
El criterio cronolgico.
2)
El criterio jerrquico.
3)
El criterio de especialidad
4)
El criterio de competencia

104

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El criterio cronolgico, formulado ya por el Derecho romano mediante el brocardo lex


posterior derogat anterior, parte de la identificacin entre ley y voluntad del legislador. En ese sentido se entiende que en caso de contradiccin debe prevalecer la
voluntad expresada mis recientemente, eliminndose la norma anterior, lo cual
parece bastante razonable, pues se entiende que se trata de la respuesta
actualizada al problema del que se trate. Este criterio tiene acogida en nuestro
Ordenamiento, en el Ordenamiento jurdico Espaol, cuando afirma que "Las leyes
slo se derogan por otras posteriores" (articulo 2.2 del Cdigo Civil).
El criterio de jerarqua, tambin expresado en ti brocardo Iex superior derogat inferior, es una consecuencia de la estructura jerarqua del Ordenamiento jurdico y tiene
igualmente un sentido fcilmente explicable. La inferioridad d< una norma significa
una menor fuerza de su poder normativo respecto al poder normativo de la norma
superior Parece lgico que el poder normativo inferior no pueda contradecir lo
dispuesto por el poder normativo superior. Por lano, en caso de contradiccin debe
prevalecer lo dispuesto por la norma superior, eliminndose la norma inferior.
Este criterio est as mismo recogido en nuestro Ordenamiento, en el articulo 9.3 de
la Constitucin, donde se garantiza el principio de jerarqua normativa, o de forma
mis concreta en el articulo 1.2 del Cdigo Civil que establece que "Carecern de
valides las disposiciones que contradigan otra de rango superior".
Mayor dificultad entraa la comprensin del tercero de los criterios referidos, el de
especialidad. Este criterio parte del reconocimiento de que existen dos tipos distintos
de leyes: las generales y las especiales Ley especial es aquella que segrega de una
norma una parle de su materia pata trasladada a otra que la trate de forma
especfica, o si se prefiere aquella que sustrae a determinadas personas, bienes o
relaciones del mbito de la regla general, sometindolas a una regulacin especial,
propia.
En nuestro Ordenamiento jurdico, el Cdigo Civil, el Cdigo Penal o la Ley de Enjuiciamiento Criminal son ejemplos de Leyes generales: la Ley de Proteccin del
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, la Ley de
Arrendamientos Urbanos, la Ley del menor o la Ley del Tribunal del Jurado, lo son
de leyes especiales.
La existencia de estas leyes especiales se justifica bien por la conveniencia de
regular de forma singular una determinada materia o relacin jurdica, bien por un
principio de equidad, expresado como el reconocimiento por parte del legislador de
que en determinadas ocasiones no puede Halarse a todo el mundo por igual, sino
que lo "justo" es tratar "de forma desigual a los desiguales", de forma especial a los
que son en algn sentido especiales. En el caso del Ordenamiento jurdico espaol
105

E x c e le n c ia A c a d m ic a

hay que destacar la proliferacin que en los diurnos tiempos ha habido de leyes
especiales. Si lo referimos, por ejemplo, al mbito civil observamos que la gran
mayora de las materias reguladas en el Cdigo Civil (familia, sucesiones,
arrendamientos) lo han sido tambin en Leyes especiales, conviniendo al Cdigo
Civil, en contra de su sentido original, en una norma supletoria, por aplicacin del
entino de especialidad.
Despus de esta necesaria explicacin estamos en condiciones de concluir que el
recurso al principio de especialidad significa que ante una antinomia que implique
un* ley general y otra especial, el criterio de solucin ser el de hacer prevalecer la
ley especial sobre la general.
Igualmente complejo resulta el cuarto de los criterios para resolver las antinomias, el
criterio de competencia. Este criterio, incorporado mis recientemente, parle de la
separacin y distribucin de competencias materiales entre distintos rganos del
Estado. Do-tintos rganos del Estado tienen reservado un mbito material, cuya
regulacin les compete en exclusiva. En el caso del Ordenamiento jurdico espaol,
la Constitucin ha atribuido competencias malcrales distintas al Estado y a las
Comunidades Autnomas El articulo 149 establece cules son las materias sobre
cuya regulacin tiene competencia exclusiva el Estado
Despus de enumerarlas, el propio artculo 149 en su epgrafe 3 dice: "las materias
o imbuidas expresamente al Estado por esta Constitucin podrn corresponder a
las Comunidades Autnomas, en virtud de sus respectivo." Estatutos"
El conflicto, en este caso, se da cuando un rgano invade el mbito competencia) de
otro rgano. En el caso espaol se da cuando el Estado regula materias cuya
competencia corresponde a las Comunidades Autnoma o viceversa, cuando una
Comunidad Autnoma regula materias cuya competencia corresponde al Estado La
solucin, en aplicacin del criterio de competencia, comiste en restablecer el
correspondiente mbito competencial. Si una ley dictada por el Estado se contradice
con otra dictada por una Comunidad Autnoma, habr que examinar cul de las dos
leyes est refutando la materia sobre la que es competente y esa ser la ley que
prevalezca.
Estos criterios se caracterizan por ser objetivos, es decir, basarse en elementos tcticos, fcilmente comprobables sin que tenga que intervenir la apreciacin subjetiva
o la valoracin personal de quien debe aplicar el Derecho y, por tanto, elegir entre
las dos cormas contradictorias.
Sin embargo, puede haber situaciones en las que la aplicacin de cualquiera de
estos criterios resulte insuficiente para resolver las antinomias. Una de esas
situaciones es la que acontece cuando la contradiccin o el conflicto se plantean
entre los propios criterios.
106

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Las situaciones posibles en que se puede suscitar el conflicto entre criterios son seis
Conflicto entre el criterio jerrquico y el criterio cronolgico. Se produce cuando de
las dos normas contradictorias, una de ellas es anterior a la otra pero al mismo
tiempo tiene un rango superior. La antinomia se plantea entre una norma que es
anterior y superior respecto a otra que es posterior e inferior. Si se aplica el criterio
jerrquico debe prevalecer la primera de las normas y si se aplica el criterio
cronolgico, la segunda.
Conflicto entre el criterio Je especialidad y el criterio cronolgico. Cuando la
antinomia se plantea entre una norma que es anterior y especial respecto a otra que
es posterior y general. Si se aplica el criterio de especialidad prevalece la primera; si
se aplica el criterio cronolgico, la segunda.
Conflicto entre el criterio jerrquico y el de especialidad. Cuando la antinomia se
plantea entre una norma que es superior y general respecto a otra que es inferior y
especial. Si se aplica el criterio de jerarqua debe prevalecer la primera: si se aplica
el criterio de especialidad, la segunda.
Conflicto entre el criterio de jerarqua y el criterio de competencia. Cuando la
antinomia se plantea entre una norma que es superior e "incompetente" respecto a
otra que es inferior y -competente". Si se aplica el criterio de jerarqua debe
prevalecer la primera. Si se aplica el criterio de competencia, la segunda
Conflicto entre el criterio cronolgico y el criterio de competencia. Cuando la
antinomia se plantea entre una norma posterior e "incompetente" respecto a otra que
es anterior y "competente". Si prevalece el criterio cronolgico prevalecera la
primera; si prevalece el de competencia, la segunda.
Conflicto entre el criterio de especialidad y el criterio de competencia. Cuando la
antinomia se plantea catre una norma especial e "incompetente" respecto a otra que
es general y "competente". Si se aplica el criterio de especialidad, prevalece la
primera; si se aplica el de competencia, la segunda.
La solucin a estas situaciones de conflicto entre criterios solo puede ser la de establecer una jerarqua entre los propios criterios. En este sentido, y aunque la mayora
de los Ordenamientos jurdicos carece de una norma explicita que establezca un
principio de jerarqua entre los diferentes criterios, la doctrina suele reconocer un
cieno orden de prelacin entre ellos.
As, suele aceptarle que el criterio jerrquico debe prevalecer sobre los restantes. En
segundo trmino se aplicara el criterio de competencia, en tercer lugar el de especialidad y en ltimo lugar el criterio cronolgico Siendo sta la opcin ms aceptada,
no es en modo alguno unnime. Bobbio por ejemplo es partidario (salvo en el caso
del criterio de jerarqua al que coincide en dar un valor preeminente) de ponderar
cada caso concreto, dejando la solucin al criterio de quien tiene que aplicar la
norma concreta, al criterio del juez.
107

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Igual solucin, la ponderacin en cada caso por parte de los rganos


jurisdiccionales, habra de aplicarse frente a otra de las situaciones posibles en la
que la utilizacin de los criterios referidos se manifiesta como insuficiente para
resolver las antinomias. Esta segunda situacin, ciertamente extraordinaria pero no
imposible, se producira cuando la contradiccin surge entre dos normas que son las
dos el mismo rango jerrquico, pertenecen al mismo mbito competencial, son
contemporneas y ambas especiales (o generales). En este supuesto si parece que
la nica solucin tendra que venir dada por la ponderacin llevada a cabo por el
juez respecto al caso concreto en el que se haya planteado
Ahora bien esa necesaria ponderacin propone Bobbio que se haga desde un criterio de justicia.
La antinomia entre criterios de solucin de antinomias revela, en definitiva, que a
pesar de la armadura de reglas con las que la labor del jurista esta protegida contra
el peligro de la violacin personal sobre lo que es justo e injusto, hay situaciones ltimas en las que la armadura no sirve, mis an, estorba...
En este caso extremo falta de criterio pata resolver los conflictos entre criterios el
criterio de los criterios ltimo de justicia. De esta forma, la respuesta del jurista se
une a la del hombre de la calle, segn la cual entre dos normas incompatibles debe
prevalecer la mas justa (N. Bobbio. 1990: 353).

5.4. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO


5.4.1. El problema de las lagunas". Sus clases
Por plenitud de -un Ordenamiento jurdico se entiende la propiedad por la cual ese
Ordenamiento tiene una norma determinada para resolver cualquier controversia
que se le plantee Puesto que la ausencia de norma suele llamarse "laguna", plenitud
del Ordenamiento jurdico significa ausencia en el de "lagunas". En resumen, se dice
que un Ordenamiento jurdico es pleno cuando el juez puede encontrar una norma
para resolver cualquier caso que se le plantee, cuando no hay "lagunas" (N. Bobbio.
1960)
Como seala F. Carnelutti (1955) los problemas de coherencia en un Ordenamiento
jurdico son problemas por exceso de normas, en tanto los problemas de plenitud lo
son por defecto, por insuficiencia de normas. Incoherente es, por tanto, un
Ordenamiento en el cual existen tanto la norma que prohbe un determinado
comportamiento, como la que lo permite. Incompleto, en cambio, es aquel en el que
no existe ni una norma ni la otra.
108

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Como hemos visto en los epgrafes anteriores, las caractersticas de unidad y coherencia son predicadas de forma unnime (aun cuando con diferentes enfoques)
como propias del Ordenamiento jurdico y necesarias para poder referimos a l
como un "sistema". Esa unanimidad, por contra, no se da en lo referente a la
caracterstica de U plenitud.
De la plenitud como elemento del Ordenamiento jurdico se empieza a hablar en la
poca medieval con la tradicin romanstica que considera en primer lugar que el
Derecho Romano es el nico Derecho que existe, y en segundo lugar que el
Derecho Romano Ma ntegramente recogido/est "completo" en el "Corpus iuris".
Pero cuando la caracterstica de la plenitud alcanza la categora de dogma es con el
positivismo estala-lista del siglo XIX, expresado en las grandes codificaciones que
tienen su origen en el Cdigo Civil de Napolen.
Se habla para referirse a esta posicin de "fetichismo de la ley", haciendo referencia
a la conviccin de que lodos los problemas encuentran su solucin en la ley, entendida como creacin exclusiva del Estado.
.
Sin embargo, pronto surgen reacciones lano fenle al fetichismo legislativo, cuanto
(rente a su consecuencia necesaria: el dogma de la plenitud del Ordenamiento. Un
ejemplo de esta reaccin lo representa la comente llamada "del derecho libre" que
considera al Derecho como un producto de la sociedad y no slo del Estado y que,
por tanto, no aparece recogido de forma exclusiva en los Cdigos o en las leyes,
sino que se manifiesta como usos o costumbres sociales. Sus seguidores
consideraban, adems, intil el dogma de la plenitud. En su lugar sostenan que el
Derecho estatal, el Derecho basado en la ley, estaba plagado de lagunas que no
podan ser cubiertas por el propio Derecho legal (estatal), sino mediante el Derecho
libre (social).
En seguida contraatacaron los defensores del legalismo y del dogma de la plenitud
utilizando nuevos argumentos como el del "espacio jurdico vaco" (K. Bergbohm) o
el de "la norma general excluyente" (E. Ziulmann y D. Donati). La primera teora sostiene que no existen lagunas en el Ordenamiento jurdico sino que el Derecho regula
a travs de sus normas slo lo que quiere regular. Lo que no regula, a donde no
llega, no es una laguna, es un espacio jurdico vaco, intencionadamente vaco. Lo
que tiene, por lo lano, el Ordenamiento jurdico es unos lmites, no unas lagunas, y
esos lmites no pueden ni debe traspasarlos.
La segunda teora, la de la norma general excluyente, sostiene la plenitud del Ordenamiento por la razn opuesta a la anterior, esto es, no porque no existan las
lagunas como all se defenda, sino porque el Derecho no falla niea, est siempre
109

E x c e le n c ia A c a d m ic a

presente. Cmo esto posible? Esto es posible porque todos los comportamientos
no comprendidos o regulados por una norma funicular, expresa, estaran, sin
embargo, regulados por otra norma, una norma general, licita, que los declarara
permitidos o de libre disposicin. Lo que no est prohibido por la norma particular
est permitido por la norma general. La norma particular es una norma explcita,
formalmente expresada. La norma general excluyente es, por contra, una norma no
formulad) expresamente, una norma licita, aunque igualmente vlida.
Resumiendo, la primera teora parte de una diferenciacin entre lo que esta regulado
jurdicamente y lo que no lo esta, mientras que para la segunda, en cambio, lodo
est jurdicamente regulado; bien por una norma positiva positiva, explcita, bien por
una norma general no escrita, implcita.
En la actualidad, la mayor parte de la doctrina reconoce que a pesar de la
abundancia de normas jurdicas es muy difcil que estas hayan podido prever y
regular todas las posibles controversias que pueden suscitarse en el mbito social
Parece, pues, inevitable que existan las llamadas lagunas No obstante, ese
reconocimiento no tiene porque contradecir la afirmacin de la plenitud del
Ordenamiento jurdico.
La conciliacin de ambas afirmaciones es posible si se distingue, como proponen
algunos autores, entre lagunas de la ley y lagunas del Ordenamiento jurdico (N
Bobbio. 1960). La plenitud del Ordenamiento no se identificara entonces con la
inexistencia de lagunas, sino con la capacidad que el propio Ordenamiento tiene
para integrarlas, para solucionarlas en el caso de que aparecieran: con la capacidad,
en definitiva, para encontrar una respuesta a todas las controversias, aunque no
todas esas controversias tengan la respuesta expresamente regulada por una norma
jurdica El planteamiento es como se ve similar al que s< propona respecto a las
antinomias: no se (rata de que no existan, se traa de que cuando cusan se pueda
resolver. Como ocurra all, el problema se desplata hacia la bsqueda de entenas
para solucionar I existencia, en este caso, de lagunas.
5.4.2. Criterios para solucionar las "lagunas". Heterointegracin y
autointegracin
Norberto Bobbio, siguiendo a Camelutti, seala que para completarse, para solucionar la existencia de lagunas legales o normativas, un Ordenamiento jurdico puede
recurrir a dos mtodos distintos: la heterointegracin y la autointegracin (N. Bobbio.
1960). El primer mtodo consiste en utilizar criterios externos al propio
Ordenamiento jurdico, buscar la solucin fuera del Ordenamiento. Utilizar el mtodo
de heterointegracin seria, por ejemplo, recurrir ame la inexistencia de normas
positivas al Derecho Natural, a los Ordenamientos de otros Estados o a la doctrina
de los autores.
110

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El mtodo de autointegracin consiste en "rellenar las lagunas" militando para ello


criterios del propio Ordenamiento jurdico. Los ejemplos ms utilizados son los recursos a la analoga y a los principios generales.
Dicho de un modo sumario y rpido
La analoga consiste en hecho al Hecho no regulado normativamente la norma
establecida para el hecho anlogo u similar. Tras seran de este modo las
caractersticas generales del procedimiento analgico:
Ninguna norma contempla de una manera directa el caso planteado.
Hay una norma que contempla un supuesto distinto de tal caso.
Hay, sin embargo, semejanza o similitud (analoga) ente el supuesto de Hecho de
esa norma y el caso a decidir (L. Diez Picazo y A. Guitn. 1984: I 193)
Existe una coincidencia general en que la analoga es el procedimiento ms
adecuado para integrar las lagunas, pero tambin en que es un recurso que debe
utilizarse con extremada prudencia En tal sentido, se dice que la semejanza o
similitud no puede ser una semejanza o similitud cualquiera, sino que tiene que ser
relevante. Igualmente, los Ordenamientos jurdicos suelen excluir el recurso a la
analoga en determinados supuestos: leyes penales, leyes excepcionales, etc.
El recurso a los principios generales constituye otro criterio de autointegracin. Algunos autores prefieren utilizar para referirse a este criterio el trmino -analoga iuris"
en contraposicin a la analoga en sentido estricto (a la que nos acabamos de
referir) y que sera "analoga legis". La analoga iuris procede de forma distinta a i
analoga estricta o analoga legis.
No toma como punto de partida del razonamiento una sola norma, ni procede de lo
particular a lo particular, sino que, partiendo de una serie o de un conjunto de normal, trata de inducir de ellas un principio general del Derecho. El caso a decidir, aunque no sea igual a ninguno de leu supuestos de la normal del conjunto lomado en
consideracin, puede, un embargo, ser igual al supuesto de hecho del principio
general inducido de ese conjunto- (L. Diez Picazo y A. Gulln, 1984: 194).
La "analoga iuris" procede de lo particular a lo general para luego aplicar lo general
obtenido a otro caso particular
El Ordenamiento jurdico espaol le pronuncia de forma clara y rotunda en favor del
carcter de plenitud. En la Exposicin de Motivos del Decreto 1836/74, de 31 de
Mayo por el que se sanciona con fuerza de ley el texto articulado del nuevo Titulo
Preliminar del Cdigo Civil, se dice:

111

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La formulacin de un sistema de fuentes implica la exclusin de las lagunas del


Derecho. No ocurre otro lano con las llamadas lagunas de la ley, que pueden darse,
siendo el medio mis idneo y ms inmediato de salvarlas la investigacin analgica".
Esta declaracin se complementa con lo dispuesto en el articulo 1.7 del propio
Cdigo Civil que establece que "lo Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable
de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindote al sistema de
fuentes establecido.

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05

Apellidos y Nombres: _____________________________________________


Semestre __________ Fecha ____________ Seccin _______
Instrucciones: Teniendo en consideracin el tema precedente tratado, responde
de manera correcta las siguientes preguntas:
1.
2.
3.
4.
5.

Que entiende por unidad del ordenamiento jurdico.


Que entiende por antinomias.
En que consiste el criterio de especialidad, para la solucin de antinomias.
Que entendemos por plenitud dentro de nuestro sistema jurdico.
Explique la importancia de la argumentacin jurdica en la produccin de normas
jurdicas.

TRABAJO:
1. Plantear dos hipotticos casos particulares (hecho y/o acto) concretos, para el
cual no exista una norma vigente que soluciona dicha controversia.

112

E x c e le n c ia A c a d m ic a

TEMA 06
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se busca recordar, para un adecuado manejo de estos,
los conceptos jurdicos fundamentales que informan a todas las
dems materias tanto sustantivas como adjetivas. De tal modo,
analizaremos los conceptos de relacin jurdica, deber jurdico,
derecho subjetivo, acto jurdico, sancin jurdica y otros.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
DEL HIERRO, Jos Luis. Introduccin al Derecho, Editorial sntesis,
Madrid, 1997, paginas 169 195.

OTROS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES


6.1. Introduccin
En la segunda mitad del siglo XIX surgi una corriente de pensamiento empeada
en una comprensin cientfica del Derecho desde una perspectiva formalista para lo
cual intent construir una serie de conceptos jurdicos, que llamaran
"fundamentales". Esta corriente conocida con el nombre de "Escuela de la
jurisprudencia de los conceptos" y cuyos principales exponemos fueron Zitelmann,
Binding, Jellinek o Ihering, trataba de determinar y sistematizar unos conceptos
jurdicos fundamentales a partir del estudio de las normas jurdicas, del Derecho
positivo.
En la actualidad, el tratamiento de los "conceptos jurdicos fundamentales" constituye una presencia imprescindible en los estudios de Teora General del Derecho,
aunque analizados desde una perspectiva contrara a la que utiliz la escuela de la
jurisprudencia de los conceptos: en vez de partir de lo particular (la norma) par
construir lo general (el concepto jurdico fundamental), se parte de los conceptos
generales para as comprender lo particular
A lo largo de los captulos anteriores han ido apareciendo al tratar los diferentes
temas algunos de estos conceptos jurdicos fundamentales, conceptos que son
imprescindibles para comprender en todas sus dimensiones el fenmeno jurdico.
Pero es evidente que existen muchos otros conceptos que teniendo ese carcter
fundamental no han sido tratados hasta ahora r cuya ausencia en un estudio
introductorio del Derecho sera injustificable, pues privara t los que pretenden
aproximarse a un conocimiento, bien general, bien propedutico, de esta materia, de
alguno de tus elementos fundamentales. Se traa de conceptos que estn en la base
113

E x c e le n c ia A c a d m ic a

sobre la que se construyen los sistemas jurdicos y que constituyen el fundamento


para la elaboracin de otros muchos conceptos y de ah su importancia. Los
conceptos jurdicos fundamentales de los que nos vimos a ocupar en este captulo
son I relacin jurdica (dentro de ella nos ocuparemos de los conceptos de persona
y personalidad jurdica, capacidad jurdica y capacidad de obrar. Derecho subjetivo,
deber jurdico, obligacin, negocio jurdico y contrato), la antijurdicas la sancin y la
responsabilidad.
6.2. La relacin Jurdica
Hemos visto en uno de los captulos inciales que el Derecho existe en la medida en
que existe vida del hombre en sociedad Son Ut relaciones humanas, las relaciones
nter-subjetivas las que dan sentido al Derecho, las que justifican su existencia,
porque el Derecho tiene como funcin la de regular determinadas relaciones
intersubjetivas.
La vida del hombre en sociedad en convivencia con los dems. La relacin es, pues,
la forma de vida social de la persona. Existen en esa vida social multitud de
relaciones intersubjetivas, pero no todas las relaciones intersubjetivas son relaciones
jurdicas. Las relaciones de vecindad, de compaerismo, de amistad, no son
relaciones jurdicas. "Relaciones jurdicas son, solamente, las relaciones
intersubjetivas (esto es, las relaciones existentes entre dos o mas sujetos) reguladas
por normas pertenecientes al Ordenamiento jurdico" (G. Lumia. 1979:91).
Para que haya relacin jurdica son necesarios, pues, dos requisitos: que exista un
vnculo entre dos o ms personas y que ese vnculo se corresponda con una
hiptesis normativa.
En toda relacin jurdica se pueden distinguir (res elementos: los sujetos entre los
que se establece la relacin, la situacin jurdica que cada uno de esos sujetos
adopta en la relacin y. por fin, el objeto de la misma, la razn de ser del vnculo
constituido. Vamos a examinar a continuacin cada uno de estos (res elementos.
6.2.1. Los sujetos de la relacin jurdica
Los sujetos de la relacin jurdica son aquellos que la pueden constituir vlidamente.
Sujetos de las relaciones jurdicas son, con carcter general, las personas. Esta afirmacin, cuya evidencia resulta a primera vista incontestable, debe ser objeto de una
serie de matizaciones y precisiones, porque el significado que el Derecho atribuye a
la palabra persona no es exactamente el mismo que el que te le atribuye en el
lenguaje ordinario o coloquial. Es necesario comentar sealando que el Derecho
otorga la consideracin de persona, y por tanto la posibilidad de ser sujeto de las
relaciones jurdicas, no slo a las personas que llamaremos fsicas o naturales, sino
tambin a las denominadas personas jurdicas.
114

E x c e le n c ia A c a d m ic a

a) Las personas fsicas


Aunque no siempre ha sido as, los Ordenamientos jurdicos modernos reconocen la
condicin de persona a todos los hombres en razn de su misma humanidad.
Para el Derecho ser persona significa tener personalidad jurdica. La personalidad
jurdica de las personas fsicas comienza con el nacimiento y finaliza con la muerte.
Sin embargo, los Ordenamientos jurdicos suelen establecer unos requisitos para
que el nacimiento y la muerte tengan efectos jurdicos y por lo tanto se adquiere y se
extinga la personalidad jurdica.
Respecto al nacimiento y cernindonos en el caso del Ordenamiento jurdico
espaol, nuestro Cdigo Civil establece que "el nacimiento determinar la
personalidad" (artculo 29) pero aade a continuacin que "para los efectos civiles,
slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas
desprendido del seno materno" (artculo 30).
El requisito de la "figura humana" significa negar la condicin de nacido y. por lo
tinto, su personalidad jurdica 'a efectos civiles", a quien no se le considera, por las
malformaciones fsicas con las que ha nacido, como apto para sobrevivir. Se trata,
como podemos naturalmente deducir, de un juicio en el que se entremezclan los
aspectos mdicos y los aspectos jurdicos y que slo se produce en casos extremos,
donde esa (alta de aptitud para sobrevivir es absoluta e incuestionable.
El segundo requisito es el de la exigencia de un plato mnimo de vida extrauterina.
Cumplida la condicin, la personalidad se entiende adquirida desde el momento del
nacimiento. Es en el caso de que el feto fallezca antes de ese plato cuando se le
tiene por no nacido y se le excluye de los efectos civiles de la personalidad.
Pongamos un ejemplo extremo para comprender mejor este requisito: un nacido
fallece a las cuarenta y ocho horas de vida extrauterina. Ese nacido es considerado
a efectos jurdicos civiles persona desde que naci hasta que muri. Puede, por
tanto, ser, por ejemplo, nombrado heredero; es, en general, titular de derechos y
obligaciones. Por contra si muere antes de las veinticuatro horas de vida extrauterina
no es considerado por el Derecho como persona y no puede, por tanto, ser titular de
derechos y obligaciones, no puede, por ejemplo, heredar.
Insisto una vez mis en que la ausencia de alguno de estos requisitos slo tiene
virtualidad a efectos civiles y carece totalmente de ella en otros rdenes del
Derecho, como el penal.
La prueba del nacimiento es, en el Derecho espaol, la inscripcin en el Registro
Civil. Slo se inscriben en este Registro los nacimientos en los que concurran los
requisitos sealados. Los nacidos que no los hubieran cumplido se inscribirn en un
Registro especial llamado de "criaturas abortivas".
La inscripcin en el Registro Civil da fe del hecho, fecha, hora y lugar donde se ha
producido, as como sexo y filiacin del nacido.
115

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La regla general de que el nacimiento determina la personalidad tiene, no obstante,


una excepcin "el concebido se nene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables" (articulo 29).
Esta excepcin, que tiene su origen en el Derecho Romano (nasciturus pro iam nato
habetur), tiene por finalidad proteger los intereses de la futura persona y que podran
verse injustamente perjudicados, para lo que se permite que le sean aplicables las
consecuencias jurdicas que le sean favorables. El ejemplo clsico es el de los
derechos del pstumo en la herencia paterna De aplicarse rigurosamente la regla del
nacimiento como determinante de la personalidad, el pstumo an no nacido
quedara excluido de la herencia paterna al carecer de personalidad jurdica, lo que
perjudican'* gravemente sus intereses Para evitarlo se establece esta ficcin jurdica:
se anticipan los efectos jurdicos como si ya hubiera nacido; es, en el ejemplo, un
heredero ms
El nico requisito que se determina para que surta efecto esta anticipacin de la
personalidad jurdica es el de que el concebido nazca cumpliendo las condiciones
del articulo 30.
Si se cumplen esos requisitos se consolidan las consecuencias jurdicas que se
hayan producido a su favor. Si no se cumplieran dichas consecuencias quedaran
sin efecto.
La personalidad jurdica, que comienza con el nacimiento, "se extingue por la muerte
de lis personas" (articulo 32). La determinacin de la muerte, as como sus causas,
es obviamente una cuestin que compele a la ciencia medica La regla general es
considerar muerto un organismo que tiene el corazn parado y la circulacin y
respiracin detenidas.
Sin embargo, el desarrollo de la prctica de trasplantes de rganos ha introducido
una importante excepcin. De acuerdo con el Real Decreto de 22 de febrero de 1980
que aprueba el Reglamento de la Ley de 27 de octubre de 1979, sobre Extraccin y
Trasplante de rganos, para la extraccin de aquellos rganos que exigen "estar
vivos" para ser trasplantados (corazn, riones, hgado, etc.) el concepto de muerte
es el de "muerte cerebral" Cuando se comprueba la ausencia de respuesta cerebral,
la ausencia de respiracin espontnea y la inactividad bioelctrica (encefalograma
plano) del sujeto, aunque sus restantes funciones vitales se mantengan activas, se
le considera muerto y es posible extraerle sus rganos para ser trasplantados Por
tanto, en el Ordenamiento jurdico espaol coexisten los conceptos de muerte
"cardiaca" y muerte "cerebral".
La prueba oficial del fallecimiento de una persona es la inscripcin de su defuncin
en el Registro Civil, que da fe de la fecha, lugar y hora en que se produjo
116

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Al igual que ocurra con el comienzo de la personalidad, tambin su extincin puede


producirse en el Derecho espaol en virtud de un procedimiento singular y extraordinario. Ese procedimiento es el que se conoce como "declaracin de fallecimiento"
(artculos 193 y siguientes del Cdigo Civil).
La declaracin di fallecimiento se solicita ante el Juzgado de Primera Instancia
correspondiente, por "las personas interesadas" (herederos forzosos). Se trata de
declarar judicialmente el fallecimiento de una persona desaparecida. Procede la
declaracin de fallecimiento bien en los casos de desaparicin prolongada (cuando
han transcurrido diez aos desde la desaparicin o desde las ltimas noticias
habidas del desaparecido o cinco artos, si al expirar dicho plazo el ausente hubiera
cumplido setenta y cinco aos), bien en los casos en los que la desaparicin se
hubiera producido en circunstancias que entraan un riesgo cierto de muerte
(conflicto blico, naufragio, accidente areo, riadas, inundaciones o cualquier otra
catstrofe natural o inducida) En estos ltimos casos basta que hayan transcurrido
dos artos desde el evento en el que se produjo la desaparicin.
Declarado el fallecimiento por el Juez, los efectos de dicha declaracin son: la apertura de la sucesin del declarado fallecido y la disolucin del matrimonio si lo
hubiere.
Si despus de la declaracin de fallecimiento se presentase el desaparecido o se
po-base su existencia, recuperar sus bienes en el estado en que se encuentren y
tendr derecho al precio de los que se hubieren vendido o a los bienes que con este
precio se hayan adquirido.
Entre el nacimiento y la muerte, o la declaracin de fallecimiento, las personas fsicas tiene personalidad jurdica La personalidad jurdica se manifiesta como una
capacidad para ser titular de derechos y deberes jurdicos y para poder ejercitarlos o
asumirlos. La capacidad para ser titular de derechos y deberes jurdicos se
denomina capacidad jurdica y la tiene toda persona natural o fsica, es inherente a
la personalidad jurdica. La capacidad para adquirir y ejercitar los derechos de los
que se es titular, o para asumir los deberes correspondientes se denomina
capacidad de obrar.
La capacidad de obrar no se corresponde exactamente con la capacidad jurdica;
una persona puede ser titular de un derecho y sin embargo no poder ejercitarlo.
Como seala Gastan, la capacidad jurdica supone una posicin esttica del sujeto,
mientras que la capacidad de obrar o de ejercicio denota una idea dinmica. De
acuerdo con esta concepcin, la capacidad de obrar puede ser plena. cuando el
sujeto puede realizar por si mismo y con plena eficacia cualquier acto jurdico que
afecte a su propia esfera, o puede estar limitada o restringida, cuando no pueda
realizar por s mismo con plena eficacia actos jurdicos, o al menos determinados
actos jurdicos.
117

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La ratn de que exista una capacidad de obrar incompleta est en que se sobreentiende que para ejercitar derechos o asumir deberes, para realizar, en definitiva,
actos jurdicos, se requiere una inteligencia y una voluntad capaces, mientras que
hay personas que son, por razones diversas, incapaces de entender y de querer
Esas personas son titulares de derechos y deberes, pero no estn en condiciones de
ejercerlos o de asumirlos personal y efectivamente por esa insuficiente capacidad
Pero el hecho de que una persona posea una capacidad limitada no significa un
abandono absoluto de sus intereses, sino que se recurre en ese caso a la institucin
de la representacin que permite que otras personas, determinadas por el
Ordenamiento jurdico, puedan ejercitar los derechos o asumir las obligaciones en
nombre e inters de quien no es plenamente capaz para hacerlo.
El principio general es el de que la capacidad de obrar se entiende siempre como
plena. Las limitaciones representan una excepcin y deben ser reguladas normativamente de forma expresa, sin que puedan inducirse o presumirse.
En el Ordenamiento jurdico espaol, las nicas limitaciones a la capacidad de obrar
de las personas fsicas que se reconocen son la minora de edad, la incapacitado
judicial y la declaracin de prodigalidad.
La mayora de edad est establecida por nuestra Constitucin en los dieciocho aos.
Antes de esa edad se es menor.
La minora de edad se caracteriza por una restriccin de la capacidad de obrar del
menor al entender que no puede gobernarse a si mismo, siendo sus representantes
legales (sus padres o su tutor) quienes ejercen su representacin.
La ausencia de capacidad de obrar del menor es, sin embargo, gradual. Se puede
decir que carece totalmente de ella hasta tos catorce aos A partir de esa edad se le
reconoce un campo de actuacin, por mucho que sea limitado:
Puede contraer matrimonio con dispensa oficial, puede otorgar testamento puede
ser testigo en juicio, puede prestar su consentimiento para ser adoptado La
capacidad de obrar se ampla a partir de los diecisis anos, pudiendo el menor
realizar los actos de administracin ordinaria de sus bienes. La idea que subyace en
estas limitaciones a la capacidad de obrar del menor es la de su proteccin, de ah
que los contratos que suscriba no son declarados radicalmente nulos, sino
meramente anulables si perjudican sus intereses, mantenindose en cambio su
eficacia si son ventajosos para l.
En cuanto a la cuestin tic quin responde de las acciones u omisiones del menor
que causan danos a terceros, ser objeto de estudio cuando nos refiramos a la
responsabilidad.

118

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Para concluir este aspecto de la minora de edad es necesario referirse, siquiera de


pasada, a la emancipacin La emancipacin habilita al menor para regir su persona
y bienes como si fuera mayor. La emancipacin puede tener lugar por matrimonio
del menor, por concesin de quien o quienes ejerzan la patria potestad (es necesario
en este caso que el menor tenga mis de diecisis anos), o por concesin judicial si el
menor tiene ms de diecisis artos y la solicita por razones fundadas.
La emancipacin produce la adquisicin por el menor de plena capacidad de obrar
con dos nicas excepciones: no puede lomar dinero a prstamo, ni gravar o
enajenar bit-oes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos
de extraordinario valor. Para hacerlo requiere el consentimiento de sus padres o de
su tutor.
La concesin de la emancipacin se inscribir en el Registro Civil.
La segunda limitacin a la capacidad de obrar en el Derecho espaol es, como
hemos sealado, la declaracin judicial de incapacitaron
Las causas de incapacitacin son la apreciacin por el Juez de la existencia de
"enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impidan
a U persona gobernalle a si misma" (articulo 200 del Cdigo Civil).
El procedimiento para obtener la declaracin de incapacitacin es el siguiente: pueden promover la declaracin el cnyuge o descendientes y, en defecto de stos, los
ascendientes o hermanos del presunto incapaz. Tambin lo puede promover, de
oficio, el Ministerio Fiscal. La correspondiente demanda se presenta ante el Juzgado
de Primera Instancia competente (el del domicilio del presunto incapaz). Las panes
del proceso ion, de un lado quien hubiere promovido la declaracin, y de otra el
Ministerio Fiscal (salvo que fuera l quien la hubiera promovido, en cuyo caso el
Juez designar un defensor del presunto incapaz) quien defender los intereses de
aqul a quien se pretende incapacitar.
El Juez examinar al presunto incapaz, oir a sus parientes ms prximos y practicar cuantas pruebas (singularmente las periciales mdicas) considere necesarias
para la resolucin del procedimiento. Finalmente, y a la vista de dichas pruebas, en
la Sentencia declarar si procede o no la incapacitacin solicitada; en caso
afirmativo, determinar su extensin y lmites, as como el rgimen de tutela al que
queda sometido el incapacitado. La incapacitacin podr ser total (afectando en ese
caso a las esferas personal, procesal y patrimonial del declarado incapacitado) o
parcial (si afecta slo a alguno de los mbitos). En cualquier momento del
procedimiento el Juez podr acordar el internamiento del presunto incapacitado.
La declaracin de incapacitacin no es necesariamente definitiva. Si sobrevinieran
nuevas circunstancias, se podr dictar una nueva resolucin que deje sin efecto o
modifique el alcance de la incapacitacin ya establecida.

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E x c e le n c ia A c a d m ic a

La declaracin de incapacitaron conlleva, de forma inmediata, el establecimiento de


la furria del incapacitado. El propio Juez que ha declarado la incapacitacin
nombrar un tutor que tiene como funciones la de representar al incapacitado y
administrar su patrimonio, as como procurarle alimentos y educarle, procurndole
una formacin integral. El Juez, para nombrar tutor, est vinculado a un orden de
preferencia establecido en el artculo 234 del Cdigo Civil. As, preferir:
Al cnyuge que conviva con el incapacitado.
A los padres,
A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad.
Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Slo de manera excepcional y en resolucin motivada podr alterar este orden de
nombramiento.
El cargo tutelar es obligatorio, salvo que por motivos de edad, enfermedad, ocupacin o ratones econmicas, "resulte excesivamente gravoso" su ejercicio (articulo
251 del Cdigo Civil).
La tutela se extingue, bien por fallecimiento del tutelado, bien por resolucin judicial
que ponga fin a la incapacitacin El tutor, al cesar en sus funciones debe rendir
cuentas justificadas de su gestin ante el Juez que le nombr.
Todo lo dicho hasta ahora referido a la tutela de los declarados incapaces es igualmente vlido para la tutela de los menores no sometidos a la patria potestad, con la
nica diferencia di que sta se extinguir cuando alcance el tutelado la mayora de
edad o cuando el titular de la patria potestad la recupere.
La ltima de las limitaciones a la capacidad de obrar es la declaracin de
prodigalidad.
La prodigalidad consiste en un comportamiento irregular y socialmente condenable
de una persona, que pone en peligro su propio patrimonio en perjuicio de determinados familiares...este perjuicio consiste en el peligro que corre la satisfaccin
de los alimentos que perciban o puedan percibir aquellos familiares (L. Diez Picazo y
A. Gulln. 1984: 2S2)
De acuerdo con el Ordenamiento jurdico espaol estn obligados recprocamente a
darse alimentos los cnyuges, los ascendientes y los descendientes. Por tanto, si un
cnyuge o un padre o un hijo dilapidan su patrimonio poniendo en peligro los
alimentos que estn obligados a dar al otro cnyuge o a los hijos o a los padres,
stos pueden pedir la declaracin de prodigalidad de aqul o aqullos.

120

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La declaracin de prodigalidad la acuerda el Juez de Primera Instancia competente,


despus de un juicio, igual que el de incapacitacin, contradictorio Como en aqul,
es el Ministerio Fiscal quien defiende los intereses del presumo prdigo La
Sentencia ' determinar si ha lugar a la declaracin y en caso afirmativo cual es su
extensin y limites, aunque slo puede afectar a la esfera patrimonial del declarado
prdigo. A continuacin el Juez designar un curador que intervendr en aquellos
actos determinados en la Sentencia que el prdigo no pueda realizar sin su
consentimiento.
Fuera de estas tres limitaciones (minora de edad, declaracin judicial de incapacitacin y declaracin judicial de prodigalidad) las personas fsicas o naturales tiene
plena capacidad jurdica y plena capacidad de obrar, tienen plena personalidad
jurdica: Pueden, por tanto, ser sujetos de cualquier relacin jurdica.
b) Las personas Jurdicas
Las personas fsicas o naturales no son las nicas que pueden ser sujetos de una
relacin jurdica. Los Ordenamientos jurdicos otorgan esa posibilidad a
determinados entes a tos que para distinguirlos de las anteriores se les denomina
"personas jurdicas".
En la vida social vemos que es frecuente encontrarnos supuestos en los que una
serie de personas se agrupan para conseguir un fin comn a todas ellas o en los que
una persona dispone que sus bienes se desunan a una finalidad social determinada.
Ambas situaciones forman parte de lo que podramos llamar la naturaleza social del
hombre. Algunos de estos supuestos se desarrollan permaneciendo al margen en
del Derecho; sin embargo, oros precisan o se les reclama un significacin jurdica.
La respuesta que da el Derecho es la de reconocer a esa agrupacin de personas, o
a esos bienes, personalidad jurdica; tratarles como si fueran persona* fsicas, de
modo que puedan ser titulares de derechos y deberes jurdicos y que los puedan
ejercitar o asumir. La denominacin que reciben es la de personas jurdicas.
Las personas jurdicas, por lano, se pueden definir como:
las realidades sociales a las que el Estado (el Derecho) reconoce o atribuye individualidad propia, distinta de la de sus elementos componentes, para ser sujetos de
derechos y deberes y coa capacidad de obrar en el trfico jurdico por medio de sus
rganos o representante (L. Dez Picazo y A. Guitn, 19S4:540).
Aunque se ha discutido mucho acerca de la naturaleza d las personas jurdicas, si
eran una ficcin (Savigny), organismos naturales (Gierke), instituciones (Haurou),
productos del orden jurdico (Ferrara) o construcciones lgicas (Han), carece de
sentido en este momento entrar en la consideracin de cada una de estas teoras
que quedan as simplemente enunciadas

121

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Lo relevante es que sea cual sea su naturaleza, lodos los Ordenamientos jurdicos
sin discusin reconocen la existencia de, las personas jurdicas, otorgndolas
personalidad jurdica, u decir, capacidad jurdica y capacidad de obrar. Eso si, cada
Ordenamiento, luego, establece cuites son las condiciones y el alcance de dicho
reconocimiento.
Por lo que se refiere al Ordenamiento jurdico espaol es una vez mis en el Cdigo
Civil donde se regulan, si bien de manera extremadamente sumara, las personas
jurdicas. En su artculo 35 se establece:
Son personas jurdicas:
Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de Inters publico reconocidos por la
ley
Las asociaciones de inters particular, sean civiles. mercantiles o industriales. A las
que la ley conceda personalidad propia, independiente de cada uno de los asociados
Esta clasificacin plantea algunos problemas. En primer lugar, se contraponen como
personas jurdicas distintas, las Corporaciones. Asociaciones y Fundaciones, pero
no se dice cuales son las caractersticas de unas y otras, ni aparecen definidas. Por
otra parte tampoco se establece cul es la diferencia entre inters pblico e inters
particular. A iodo ello habra que aadir que la doctrina en general y la mayora de
los otros Ordenamientos jurdicos, slo distinguen dos clases de personas jurdicas:
las asociaciones (tambin llamadas corporaciones) y las fundaciones (tambin
llamadas instituciones); no diferencian, pues, entre Asociaciones y Coloraciones.
Cmo debe, entonces, interpretarse la enumeracin del Cdigo Civil? Parece existir un acuerdo general, doctrinal y jurisprudencial, en que las Corporaciones y las
Asociaciones son bsicamente iguales. Ambas son agrupaciones de personas que
se renen y organizan para alcanzar un fin comn.
De ellas se diferenciaran las Fundaciones que estaran constituidas por un conjunto
de bienes destinados a alcanzar un fin determinado. En las Corporaciones y Asociaciones prevalecera el elemento personal, en tanto en las Fundaciones
prevalecera el elemento patrimonial.
Siendo as, la distincin entre Corporaciones y Asociaciones quedara limitada,
entonces, a un elemento puramente formal. Las Corporaciones tienen que ser
creadas o reconocidas por ley, en tanto la creacin de las Asociaciones slo
requiera la voluntad de sus miembros integrantes
En cuanto a la diferencia entre inters pblico e inters particular, se viene
entendiendo que son de inters pblico aquellas personas jurdicas que no tienen
como finalidad propia y inclusiva el lucro o la ganancia, en tanto las de inicies
particular seran las que tuvieran esa finalidad

122

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El Cdigo Civil excluye de la consideracin de personas jurdicas a las Corporaciones y Fundaciones que tengan slo inters particular, en tanto admite a las
Asociaciones lano de inters pblico, como de inters particular.
Las Corporaciones son, pues.
Grupos de personas organizadas en el inters comn de todas ellas y con la
participacin de las mismas en su administracin... creadas o bien directamente por
Ley caso por caso, o bien por resolucin administrativa que opera en el cuadro de
una Ley reguladora de {eneros corporativos concretos (E. Garca de Enterria y T.
R. Fernndez. 1993:369 y 378).
El ejemplo ms claro de Corporaciones lo constituyen las distintas Administraciones
pblicas, la central, las autonmicas y las locales o municipales. Junto a ellas se
encuentran las que un relevante sector doctrinal ha llamado "Corporaciones
sectoriales de base privada", es decir, corporaciones pblicas por su composicin y
organizacin, que, sin embargo. Llevan a acabo una actividad que es esencialmente
privada. Es el caso de los Colegios Profesionales, las Ornaras de Comercio, las
Mutualidades de Funcionarios, etc.
Como se ha dicho, las Corporaciones deben ser creadas o reconocidas por Ley y es
la Ley de creacin o reconocimiento la que establecer sus elementos, su
organizacin, sus objetivos y so funcionamiento
Las Asociaciones pueden ser de inters pblico o de inters particular Ambas son
consideradas personas jurdicas, tienen por tanto personalidad jurdica. Las
Asociaciones de inters pblico son aquellas que no tienen como finalidad propia y
exclusiva nimo de lucro.
La Conjuncin en su articulo 22 reconoce el derecho de asociacin, con las nicas
excepciones Je la> asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados
como delito, las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar. Su rgimen
general est regulado por la Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones Los
ejemplos ms (recuentes son las que tienen finalidad cultural, recreativa o
asistencial. Sera el caso de las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) Hay,
adems. Asociaciones de inters pblico que se rigen por normas especiales, as las
Asociaciones sindicales (Ley Orgnica 11/1985. de 2 de agosto de Libertad
Sindical), las Asociaciones polticas (Ley 54/1978. de -4 de diciembre, de Partidos
Polticos) o las Asociaciones religiosas (Ley Orgnica 7/1980, de 5 de junio, de
Libertad Religiosa).
Todas ellas tienen la obligacin de inscribiste en el Registro de Asociaciones y es la
inscripcin la que determina su condicin de persona jurdica.

123

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Las Asociaciones de inters particular, las que tienen nimo de lucro, pueden ser
civiles, mercantiles o industriales. Su ejemplo ms significativo son las sociedades
mercantiles de diversas clases: Sociedades Annimas. Sociedades de
Responsabilidad Limitada, etc., cada una regulada por su propia ley especfica (Ley
del Rgimen jurdico de las Sociedades Annimas; Ley del Rgimen jurdico de las
Sociedades de Responsabilidad Limitada).
Su funcionamiento se rige por sus propios estatutos y por los acuerdos viudamente
adoptados por su Asamblea General y sus rganos directivos.
Las Sociedades y las restantes Asociaciones de inters particular deben inscribirse
en el correspondiente Registro (Registro Mercantil. etc.), siendo su inscripcin la que
determina su personalidad jurdica
La ltima de las personas jurdicas enumeradas por el Cdigo Civil es la Fundacin.
La Fundacin (o institucin) es, como hemos sealado anteriormente, un conjunto
de bienes o de medios materiales y personales afectados por el fundador o
fundadores a un fin determinado, del que est excluido el nimo de lucro. La
Constitucin reconoce el "derecho a la fundacin para fines de inters general, con
arreglo a la Ley" (articulo 34).
Un sector de la doctrina ha distinguido entre Fundaciones publicas y Fundaciones
privadas, siendo publicas aqullas en que "el fundador no es fugaz, no es mortal, no
desaparece; es una Administracin territorial" (E. Garca de Enterria y T. R.
Fernndez. 1993: 370). Seria el cajo de los Institutos Pblicos (Nacional de la
Seguridad Social. Nacional de Industria, de Crdito Oficial. Nacional de Estadstica,
etc.) o de los Institutos Universitarios o de los del Consejo Superior de
Investigaciones Cientficas.
Pblicas o privadas, lis Fundaciones nacen en virtud de una declaracin de voluntad,
individual o colectiva, de constituirla, dotndola de los bienes y recursos con los que
cumplir el fin establecido. Tienen que ser inscritas en el Registro de Fundaciones,
estando condicionada la adquisicin de la personalidad jurdica a dicha inscripcin.
Un* vez que hemos visto las distintas clases de personas jurdicas que reconoce
nuestro Ordenamiento jurdico, debemos pasar ahora a estudiar cules son sus
competencias, cul es su capacidad. Lo primero que es preciso sealar es que en el
caso de las personas jurdicas la capacidad jurdica se corresponde con la
capacidad de obrar y que se trata de una capacidad plena. "Las personas jurdicas
pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, as como contraer obligaciones y
ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su
constitucin" (articulo 38 del Cdigo Civil). Es preciso, sin embargo, matizar el
aspecto relativo a la responsabilidad de la personas jurdicas, pero eso lo haremos
cuando hablemos de la responsabilidad, en un apartado posterior.
124

E x c e le n c ia A c a d m ic a

6.2.2. Las situaciones jurdicas subjetivas


Hemos sealado anteriormente que toda relacin jurdica es, por definicin, ntersubjetiva. Los sujetos de una relacin le encuentran, adems, en una situacin
jurdica, determinada. La situacin jurdica es, pues, la posicin que cada sujeto
ocupa en la relacin jurdica Uno de ellos es quien tiene la obligacin de llevar a
cabo un determinado comportamiento; se le denomina sujeto pasivo y se dice que
tiene un deber jurdico o que es titular de un deber jurdico. El otro sujeto es quien
tiene la facultad de exigir una cierta conducta por parle del sujeto pasivo. Se le
denomina sujeto activo y se dice que es titular de un derecho subjetivo. Hay, como
se ve, dos tipos de situaciones jurdicas: las que imponen deberes (situaciones
jurdicas pasivas) y las que atribuyen poderes o derechos (situaciones jurdicas
activas). Deber jurdico y derecho subjetivo son, por lo tanto, las dos nociones claves
(vara explicar las situaciones jurdicas subjetivas. Vamos a analizar cada una de
ellas.
a) El deber jurdico
El deber jurdico se corresponde con la situacin del sujeto pasivo de la relacin jurdica. Estamos ante un concepto jurdico fundamental sobre el que, sin embargo, ha
existido y se mantiene una profunda controversia doctrinal. Se trata, como veremos,
de un debate que hunde sus races en la famosa polmica acerca de la
diferenciacin entre Moral y Derecho y, por lo lano, en los orgenes de la
modernidad.
Para los primeros tericos de la diferenciacin entre ambos rdenes normativos el
deber moral te calificaba como una obligacin interna (de la conciencia), en lano el
deber jurdico se presentaba como una obligacin externa (coactiva). Esta
concepcin, iniciada por autores como Pufendorf o Thomasius, llegar hasta Kant
que la reelabora con la formulacin de la autonoma o>l deber moral y la heteronimia
del deber jurdico. Los deberes (tanto jurdicos cuanto morales) se conciben adems
en esta poca con un carcter negativo. El "deber" siempre es de "no hacer algo", de
abstenerse de realizar alguna accin.
Este carcter negativo del deber se transforma con la aparicin de las teoras
contractualistas. El "deber" pasa a ser "estar obligado a hacer algo", a comportarse
de un modo determinado. El ejemplo ms claro lo encontramos en las clusulas del
propio contrato social, el que permite el paso del estado de naturaleza al estado civil.
El soberano, en el marco del pacto o contrato, tiene el deber jurdico de gobernar, en
tanto el ciudadano tiene el deber jurdico de obediencia.
Al igual que ocurri con los derechos de los ciudadanos, tambin sus deberes se
constitucionalizaron apareciendo formulados de manera explcita en diversos textos
como la Constitucin francesa de 1795. En esa misma lnea las modernas
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Constituciones como la espaola de 1978 recogen los deberes fundamentales de los


ciudadanos y de los poderes pblicos.
Los problemas comienzan a la hora de determinar el concepto y la estructura de los
debe res jurdicos.
En una primera aproximacin podemos decir que el concepto de deber jurdico est
indisolublemente asociado a la norma jurdica. La mayora de los autores, desde
Benham o Austin hasta Kelsen o Han, desde Recasens hasta Peces Barba o Garri,
consideran que el deber subjetivo lo es "slo y exclusivamente porque existe una
norma de Derecho positivo que as lo determina" (L. Recasens Sienes. 1974:128),
que el deber jurdico para serlo "tiene que estar reconocido por una norma
perteneciente al Ordenamiento" (G. Peces Barba, 1993: 394). "El deber jurdico no te
concibe fuera de la norma jurdica. El deber jurdico es simplemente la norma de
derecho en su relacin con el individuo (H. Kelsen, 1969: 69). La norma jurdica (el
Derecho objetivo) valida par todas las personas se convierte en deber jurdico
subjetivo de una determinada persona.
En efecto, el jugador en juegos de azar jurdicamente prohibidos, no tiene el deber
jurdico de pagar sus deudas; no existe, al tratarse de juegos ilegales, ninguna
norma jurdica que le obligue a hacerlo. Podr hablarse de una obligacin social o.
incluso, moral, pero no de un deber jurdico. Por contra, el deudor en una relacin
jurdica convencional, si tiene el deber de pagar la deuda contrada, porque el
artculo 1.170 del Cdigo Civil (en el caso del Derecho espaol) as lo determina.
Dicha norma establece un deber genrico, aplicable a lodos los que suscriban un
contrato de prstamo. Ese deber genrico se transforma, en la relacin concreta, en
un deber subjetivo.
Ms discutida y discutible resulta la vinculacin del deber jurdico a la sancin. Para
autores como Kelsen solo existe deber jurdico si la conducta opuesta tiene prevista
una sancin. Para el, decir que una persona est obligada jurdicamente a realizar
una determinada conducta equivale a decir que si realiza la conducta contraria le
debe ser aplicada una sancin. Si no hay sancin establecida, no hay deber jurdico.
Esta posicin es coherente con el planteamiento general del autor de la "Teora Pura
del Derecho", pues, como recordamos. Kelsen identifica el Derecho con la coaccin
y niega el carcter jurdico a las normas que no contengan una sancin. Por lano, al
identificar deber jurdico con norma, est identificando deber jurdico con sancin. En
eje sentido, segn l, no se puede definir el deber jurdico sin la remisin a la nocin
de fuerza socialmente organizada (sancin). "Slo existe el deber de hacer X, si
hacer no X lleva, si aparejada una sancin."

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Esta posicin ha sido criticada o matizada desde diferentes puntos de vista. Como
vimos en el Captulo Sexto, dedicado a la norma jurdica, es indiscutible que no
todas las normas jurdicas llevan aparejada una sancin para el caso de
incumplimiento. De la misma macera, resulta incuestionable que existen mltiples
situaciones jurdicas calificadas como deberes jurdicos cuyo incumplimiento no
conlleva sancionar
Atribuir al Derecho como nica funcin la de ordenar o prohibir determinados actos o
comportamientos es, por otra parte, una visin que se corresponde con un modelo
de Estado, el Estado liberal. Por contra, en el Estado social y democrtico, modelo
de Estado que consagra la Constitucin espaola en su articulo primero, el Derecho
no slo asume funciones garantistas y represivas, sino tambin, y
fundamentalmente, funciones positivas de promocin y redistribucin. En este
sentido, los deberes jurdicos no serian solo negativos, seran tambin, y sobre lodo,
positivos. Estos deberes positivos si son cumplidos reciben una respuesta tambin
positiva y sin embargo sin cumplimiento carece de sancin.
Por otra parle, como seala Peces Barba, existen deberes cuyos titulares no pueden
ser sancionados en el sentido clsico del trmino. As, por ejemplo, el Gobierno tiene
la obligacin de presentar los Presupuestos Generales del Estado ante las Cortes
Generales mies del da 1 de octubre de cada arto, pero si no lo hace no es
sancionado, podr existir una responsabilidad poltica, pero nunca una
responsabilidad jurdica.
Especial mencin merece la crtica de Hart a las teoras que, como la kelseniana,
identifican deber jurdico con coaccin institucionalizada (sancin).
Hart coincide con la doctrina general en vincular deber jurdico y norma jurdica. Su
discrepancia con la teora de Kelsen est en que no considera que el elemento fundamental del Derecho sea la coaccin. Para aclarar su postura Hart establece la
distincin entre "ser o verse obligado" y "tener obligacin". Si una persona es
asaltada por un ladrn y le entrega su dinero, nadie podr decir que esa persona
"tenia la obligacin" de entregrselo. Diremos que "le obligado o que se vio
obligado" a hacerlo. Para Hart, el enunciado "se vio obligado a entregar el dinero" se
basa en un elemento psicolgico. Se cumple el mandato por temor, o por razones
estratgicas o de prudencia En cambio, en el enunciado tenia la obligacin de
hacerlo", resulta indiferente el elemento psicolgico. La obediencia al Derecho no
viene determinada por su coercibilidad. Se comparten ciertas normas, ciertas pautas
de comportamiento, y por eso se asume su carcter obligatorio La aceptacin de las
normas es producto de una actitud consciente y reflexiva ante ellas y no del temor o
la prudencia. El deber jurdico surge, as mismo, de esa conviccin interior y no de
factores o elementos externos, que son, contina diciendo Hart, insuficientes e
innecesarios para fundamental la obligatoriedad del Derecho.
127

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A modo de resumen y siguiendo el planteamiento que sobre el lema hace Peces


Barba, podemos concluir que I deber jurdico existe con independencia de otros
deberes, especialmente del deber moral: que el deber jurdico es el nico relevante
para el Derecho y se basa exclusivamente en una norma de Derecho positivo;
finalmente, se puede decir que normalmente los deberes jurdicos llevan aparejada
la imposicin de una sancin para el caso de su incumplimiento, pero que esto no es
siempre as, tanto porque e visten deberes positivos, cuanto porque existen deberes
jurdicos cuyo incumplimiento no determina respuestas jurdicas.
Las relaciones jurdicas pueden ser de muy diversa ndole: as, por el orden jurdico
en el que se desenvuelvan podemos distinguir entre relaciones de carcter o
naturaleza administrativa, civil, mercantil o laboral. El deber jurdico, que no es sino
un elemento de esa relacin que hace referencia a la situacin en ella de uno de los
sujetos, variar en funcin del carcter o naturaleza de la relacin jurdica en la que
se manifieste As existirn deberes jurdicos de las Administraciones y de los
administrados, de los sujetos contratantes; de los {esteres, de los socios o de los
accionistas. de los trabajadores o de los empresarios. Existen, adems, deberes
jurdicos que tienen su origen en una relacin jurdica, o al menos en un relacin
jurdica explcita, pero tambin existen deberes genricos como el deber, tanto de
los particulares como de los poderes pblicos, de respetar los derechos
fundamentales de las personas, O el deber de la Administracin de "servir con
objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento
pleno a la Ley y al Derecho" (articulo 103. CE).
A todos esos deberes jurdicos les son aplicables las notas que hemos sealado con
carcter general respecto a su concepto y estructura. Todos tienen en comn la idea
de obligacin. En toda relacin jurdica hay un sujeto o unos sujetos (personas
tsicas o personas jurdicas) que estn obligados a realizar determinados actos, a
comportarse de una manera determinada, porque existe una norma jurdica que as
lo establece y en la mayora de los casos si el sujeto actuar o se comportara de
manera contraria podra ser sancionado por ello.
b) El derecho subjetivo
El derecho subjetivo se corresponde con la situacin del sujeto activo de la relacen
jurdica. Si, como hemos visto, el sujeto pasivo tiene el deber de comportarse de una
manera determinada, el sujeto activo tiene la facultad o el poder respecto a aqul
para que se comporte de dicha manera.

128

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Como ocurra con el deber jurdico, el derecho subjetivo se plantea para la Teora
General del Derecho como una nocin de extraordinaria importancia, pero al tiempo
de una tambin extraordinaria dificultad a la hora de determinar su concepto, su
estructura y su significacin, lo que explicara las diferentes posiciones doctrnales
que se han manifestado al respecto.
Histricamente, el trmino "derecho subjetivo" surge, como el de "deber jurdico", en
la Edad Moderna y en el contexto que har posible la aparicin del Estado como la
forma moderna de expresin del poder poltico.
Se abre paso, poco a poco, la conviccin de que los individuos tienen unos derechos
innatos, interiores a la ley y que ninguna autoridad poltica o espiritual, ni ningn otro
individuo, puede anular o constreir. Esta tesis ser aprovechada por los tericos del
contractualismo, que establecern como uno de los elementos esenciales del
contrato el que la finalidad del Estado y del Derecho es la de garantizar y proteger
esos derechos individuales.
La irrupcin en el mbito del pensamiento jurdico del positivismo supondr un cambio importante en la consideracin de la naturaleza de los derechos subjetivos.
El positivismo no se opone a la idea de que existan unos derechos inherentes a la
persona humana, pero esos derechos sern slo "derechos morales" en tanto no
sean reconocidos por el Estado. Para poder hablar con propiedad de derechos
subjetivos jurdicos, es necesario que aparezcan recogidos como tales en normas
jurdicas positivas.
La doctrina acerca de los derechos subjetivos encuentra su primera gran formulacin
con la teora de la voluntad, cuyos mximos exponentes son F. C. von Savigny y
Bemard Windscheid. El derecho subjetivo te concibe para esta teora como un
"seoro del querer", como un "poder de la voluntad" para actuar o comportarse de
una manera determinada sin obstculos o injerencias externas.
En cuanto a su relacin con el derecho objetivo, para Savigny las normas jurdicas
positivas tienen corno finalidad exclusiva la de establecer los lmites dentro de los
cuales la voluntad del individuo puede moverse libremente, en tanto que para
Windscheid no hay derecho subjetivo sin norma jurdica positiva que lo reconozca,
con lo que para l, el derecho subjetivo es el poder de la voluntad de la persona para
obrar de conformidad con el derecho objetivo, con las normas positivas, que le
tutelan y protegen.
En cualquiera de los dos casos se define una esfera de autonoma personal protegida de cualquier agresin de otros sujetos o del Estado Surge as la teora del
derecho subjetivo como "voluntad juridicamente protegida".

129

E x c e le n c ia A c a d m ic a

A esta teora se le ha objetado fundamentalmente el ignorar que se pueden tener


derecho con independencia de la voluntad de su titular. Hemos visto que hay
personas desprovistas de voluntad o con su voluntad disminuida (incapacitados,
menores de edad) que sin embargo conservan determinados derechos. Por otra
parte, identificar derechos subjetivos con voluntad supone ignorar que existen ciertos
derechos que son irrenunciables o inalienables (Diana T. Meyers, 1988), por ejemplo
el derecho a la vida, a la libertad, a la educacin o el derecho que asiste al
trabajador de ser dado de alta en la Seguridad Social). La voluntad es, sin duda un
elemento del derecho subjetivo, pero no el nico, ni Siquiera el ms relevante.
Como oposicin a la teora de la voluntad surgi la llamada teora del inters
jurdicamente protegido, formulada inicialmente por lherng. Para Ihering la teora de
la voluntad no slo "prepara y conduce a la servidumbre", tambin olvida el elemento
fundamental de la relacin jurdica que es el "inters". La voluntad sin inters es
fuerza pura, mero "orgullo de ser obedecido".
Parte Ihering de su concepcin (ya estudiada en el Captulo Segundo de este libro)
de la sociedad y del Derecho basada en el conflicto de intereses. La sociedad es
conflicto de intereses y el Derecho es la regulacin de los intereses en conflicto.
Desde esta perspectiva el derecho subjetivo se constituye para l a partir de dos
elementos
uno substancial que reside en el fin practico del Derecho, que produce la utilidad,
las ventajas y ganancias que esto aseguran; otro formal, que se refieren a ese fin
unicamente como medio, a saber: proteccin del derecho, accin de la justicia. Este
es el fruto y aquel la envoltura o cascara protectora... La seguridad jurdica del goce
es la base jurdica del derecho. Los derechos son intereses jurdicamente protegidos
(R. Von Ihering: "El esprilu del Derecho romano en las diversas faces de su
desarrollo. versin espaola de Enrique Principe y Salorres; Librera Editorial de
Bailly-Bailliere e Hijos. Madrid (sin fecha), Tomo IV: 265).
Aunque la teora de Ihering presenta aspectos de indudable inters, no supera ciertas objeciones, no siendo la menor de ellas la de que no todos los. derechos
subjetivos se corresponden con un inters personal, en tanto existen intereses
personales que no estn protegidos jurdicamente. Como se Atienza,
el Derecho trata de oponerse algunos de esos intereses estableciendo prohibiciones (es decir, calificando ciertos comportamientos como ilcitos) y sanciones, o
atribuyendo a determinados sujetos la posibilidad (el derecho subjetivo) de afectar
intereses de los otros o, si se quiere, de percibir el propio inters prescindiendo del
de los dems. A otros intereses no les presta sencillamente atencin. Y hay una
tercera categora de intereses (de intereses legtimos) a los que les concede una
130

E x c e le n c ia A c a d m ic a

proteccin limitada. Tener un inters en este ultimo sentido significa, pues, algo
menos que tener un derecho subjetivo, y de ah que en ocasiones se haya llegado a
atribuir intereses a seres (como los animales) a los que no se reconoce corno
sujetos de Derecho, esto es, como titulares de derechos subjetivos (M Atienza.
1993: 43)
La razn de la insuficiencia de estas teoras (de la voluntad y del inters) acerca del
fundamento del derecho subjetivo pueden encontrarse, sin duda, en haber ignorado
la diversidad y heterogeneidad de situaciones que se incluyen en la denominacin
comn de "derechos subjetivos" y que hace intil e imposible el tratar de reducir a un
nico concepto.
Tener un derecho significa, efectivamente, como hemos sealado. ocupar una
posicin activa, favorable, en el marco de una relacin jurdica. Pero esa posicin
activa puede ser muy vanada y diversa. Lo vemos examinando diversas expresiones
que se utilizan de forma habitual en nuestra vida cotidiana: "Tengo derecho a
expresar mis opiniones", "tengo derecho a profesar las creencias que estime
adecuadas", "tengo derecho a vestir en la forma que quiera", "tengo derecho a que
el Estado me pague una pensin de jubilacin", "tengo derecho a que el empresario
me pague Las horas extraordinarias trabajadas", "tengo derecho a que se me
devuelva la cosa prestada".
Pues bien, en lodos esos ejemplos se observa que utilizamos la misma expresin,
"tengo derecho", pero se hace en sentidos diferentes. Cuando decimos: tengo
derecho a expresar mis opiniones, a profesar las creencias que estime adecuadas o
a vestir en la forma que quiero, estamos utilizando el trmino "derecho a" en el
sentido de libertad, como una esfera o un mbito de libre actividad que debe ser
respetado por lodos los dems (particulares y poderes pblicos), que "no tienen
derecho" a obstaculizarlo o impedirlo.
En cambio, cuando decimos: tengo derecho a que el Estado me pague la pensin de
jubilacin, a que el empresario me abone las horas extraordinarias trabajadas o a
que se me devuelva la cosa prestada, utilizamos I trmino "derecho a" como
sinnimo de pretensin, como la facultad de exigir a otra persona el cumplimiento de
un deber jurdico.
En esta lnea, el jurista estadounidense W. N. Hohfeld distingui cuatro diferentes
sentidos de la expresin "derecho subjetivo", caracterizando a cada uno de estos
sentidos por sus sentidos jurdicos correlativos Esos cuatro sentidos son:
1) Derecho subjetivo como libertad (privilegio). Una persona tiene la liberta de hacer
aIgo cuando los dems no tienen derecho a impedirlo.
2) Derecho subjetivo como pretensin (derecho subjetivo en sentido estricto) Una
persona tiene una pretensin frente a alguien cuando ese alguien tiene el deber de
satisfacer la pretensin.
131

E x c e le n c ia A c a d m ic a

3) Derecho subjetivo como potestad (competencia) Una persona tiene potestad o


competencia frente a otro que est en la situacin de sujecin jurdica respecto al
primero. Los jueces tienen la potestad de dictar sentencias condenando a pena* de
privacin de libertad o a pagar una determinada cantidad de dinero y los destinatarios de esa sentencia estn sujetos a esa potestad.
Derecho subjetivo como inmunidad Uno tiene inmunidad frente a otro cuando ese
otro est en situacin de incompetencia para alterar su estutos jurdico. El que no es
propietario de un bien es incompetente para vender ese bien Por tinto, el propietario
es inmune a esa situacin.
A modo de resumen, podemos concluir que los derechos subjetivos son situaciones
jurdicas diversas que tienen en comn el estar reconocidas y protegidas por el
Derecho positivo y establecer una correlacin restrictiva del comportamiento de otra
u otras personas.
En este ltimo sentido, durante mucho tiempo se consider que la nica clase de
derechos subjetivos eran los derechos subjetivos privados o. dicho de otro modo,
que los nicos titulares de derechos subjetivos eran las personas (fsicas o jurdicas)
privadas, del misino modo que los comportamientos restrictivos se referan
exclusivamente a las personas privadas Es en el siglo XIX cuando comienza a
introducirse la idea, hoy unnimemente aceptada, de la existencia de derechos
pblicos subjetivos.
La teora del derecho pblico subjetivo se muestra como "una teora fundamental en
la medida en que implica la afirmacin de que el individuo posee una esfera de
accin inviolable en cuyo mbito no puede entrar el poder publico" (M. Reate.
1977:209). Derechos pblicos subjetivos son aquellas situaciones que se suscitan
en el marco de una relacin jurdica entre un particular (o varios) y el Estado En
sentido estricto cabe entender, aunque una parle de la doctrina (entre otros Diez
Pikazo) se resiste a considerar que el Estado sea mular de derechos (rente al
individuo, que en esa relacin pueden existir derechos a favor del Estado y derechos
a favor de los ciudadanos. Seran derechos a favor del Estado por ejemplo el
derecho a exigir prestaciones tributaras o el derecho a exigir la defensa del propio
Estado (servicio militar) La categora esencial de los derechos pblicos subjetivos la
constituyen, en cualquier caso, los derechos humanos o derechos fundamentales,
que estudiaremos en el Captulo Doce.
Otra clasificacin de los derechos subjetivos distingue entre los derechos subjetivos
absolutos y los derechos subjetivos relativos.
132

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Absolutos son los que se ejercitan frente a todos o frente a cualquiera (erga omnes)
A su vez. los derechos absolutos pueden ser: derechos de la personalidad, que
conciernen a la persona en lo que "es", y derechos reales o patrimoniales, que
conciernen a la persona en lo que "tiene". As, son derechas absolutos el derecho al
honor, a la intimidad, al nombre (derechos de la personalidad), el derecho de
propiedad, de usufructo, de arrendamiento. Como seala Lumia, los derechos de la
personalidad son necesarios e irrenunciables. en tanto los reales son eventuales (se
puede carecer de ellos) y. por lo general, renunciables, pero ambos se pueden hacer
valer (rente a cualquier sujeto que los conculque.
Los derechos relativos, en cambio, son los que slo pueden ejercitarse contra persona o personas singularmente determinadas y especialmente obligadas. La
categora ms importante est constituida por los derechos de crdito, por ejemplo el
derecho del acreedor frente al deudor, del arrendador frente al arrendatario, etc.
Para concluir, es necesario referirse a los lmites de los derechos subjetivos. En la
actualidad nadie discute que en la medida en que el derecho subjetivo es. en
general, una situacin de poder que el Ordenamiento jurdico concede a la persona,
debe estar, como todo poder, limitado, pues d lo contraro estaramos ante una
situacin de absoluta arbitrariedad
Como desarrollaremos la cuestin de los limites al tratar de los derechos fundamentales, baste aqu con sealar el principio general y referimos a los limites genricos
aplicables a lodos los derechos Junto a los lmites derivados de la naturaleza propia
de cada derecho y a los que se producen por la inevitable colisin con otros
derechos o con los derechos de otras personas, el ejercicio de cualquier derecho
debe hacerse "conforme a las convicciones ticas imperantes en la comunidad" (L
Diez Picazo y A. Gulln. 1984: 443) y debe ajustarse a la finalidad para la cual es
concedido o atribuido al sujeto. Es decir, los derechos deben ejercitarse conforme a
las exigencias de la buena fe y es ilcito el abuso de derecho.
6.2.3. El objeto de la relacin jurdica
El tercer elemento de toda relacin jurdica lo constituye el objeto o la razn en virtud
del cual se establece dicha relacin y sobre el que recae el deber jurdico, de una
parte, y el derecho subjetivo, de U otra. Objeto de la relacin jurdica pueden ser
bienes y servicios o prestaciones. Los bienes, a su vez, pueden ser bienes
materiales (muebles o inmuebles) o inmateriales.
Del objeto de la relacin jurdica es necesario distinguir el contenido de la misma.
Contenido de la relacin jurdica es lo que el sujeto activo de la relacin puede
hacer o puede pretender que el otro haga y lo que el sujeto pasivo debe hacer o
tolerar que el otro haga" (G. Lumia. 1979: 110). El contenido de la relacin jurdica
es siempre un comportamiento humano que puede consistir en un hacer, en un no
hacer o en un dejar hacer.
133

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6.3 El contrato
Una de las manifestaciones ms caracterstica de las relaciones jurdicas son los
contratos. Se puede afirmar que los contratos son la relacin jurdica por excelencia.
Los contratos se plantean, y as lo recoge nuestro Ordenamiento jurdico, como una
manifestacin de la autonoma de la voluntad, a la que ya nos hemos referido en un
captulo interior al hablar de las fuetes del Derecho.
El contrato es, junto con la propiedad, la institucin jurdica fundamental del Derecho
privado y uno de los elementos bsicos del orden econmico, aunque en los ltimos
tiempos se han producido diversos cambios en su estructura y funcin, con una
tendencia general y creciente hacia su institucionalizacin.
De ser el instrumento por el cual millones de partes individuales negocian entre si,
se ha convertido en alto grado en el modo de expresin legal de las polticas
sociales y econmicas. Es un modo de decir que el derecho publico afecta ahora
vitalmente al derecho de contratacin y lo modifica (W. Friedmann. 1966: 140).
La importancia en el orden econmico del contrato se explica si tenemos en cuenta
que a travs de l se lleva a cabo en la sociedad el intercambio y distribucin de
bienes y servicios y la actividad financiera y de crdito. En nuestro Ordenamiento
jurdico, los contratos se hallan regulados de manera genrica en el Cdigo Civil,
existiendo, adems, regulaciones especificas como la Ley 8J/19SO. de 31 de
diciembre, de Arrendamientos Rnicos; la Ley 29/1994. de 24 de noviembre, de
Arrendamientos Urbanos, el Cdigo de Comercio o la Ley 13/1995. de 18 de mayo,
de Contratos de las Administraciones Publicas.
El Cdigo Civil establece que "el contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn
servicio" (articulo 1.254), perfeccionndose "por el mero consentimiento", momento
desde el cual "obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la
buena fe, al uso y a la ley- (articulo 1.238).
Para que exista vlidamente tan slo se requiere (articulo 1.261] el consentimiento
de los con tratantes (lo que invalida los contratos celebrados pormenores de edad no
emancipados o personas declaradas incapaces, que al tener limitada su capacidad
de obrar no pueden prestar su consentimiento), que el contrato verse sobre un
objeto (cosa o servicio) cierto y posible, y que se establezca la causa de la
obligacin: en los contra tos onerosos, "la prestacin o promesa de una cosa o
servicio por la otra parte"; en los contratos remuneratorios, "el servicio o beneficio
que se remunera"; en los de pura beneficencia, "la mera liberalidad del bienhechor"
(articulo 1.274).
134

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El Cdigo Ovil regula de manera expresa las siguientes clases o tipos de contratos:
de compra y venta, de permuta, de arrendamiento, de censo, de sociedad, de
mandato, de prstamo, de depsito, aleatorios o de suerte, transacciones y
compromisos, fianza, prenda, hipoteca y anticresis. Junto a estos, la evolucin de la
economa y sus principios rectores han provocado (J. De Lucas, 1994: 236 y
siguientes) la aparicin de nuevos tipos contractuales: contratos en masa, contratos
normados, contratos forzosos, contratos, administrativos, etc.
6.4. El acto antijurdico (Ilcito). El delito
La determinacin del concepto de acto antijurdico, o de ilcito, viene inevitablemente
condicionada por el concepto y estructura de la norma jurdica. La antijuridicidad se
identifica, en efecto, con la idea de violacin o transgresin de las normas que
conforman un Ordenamiento jurdico, de modo que el concepto de acto antijurdico
solo adquiere significado si se le vincula a la existencia de normas jurdicas. Pero el
condicionamiento normativo se manifiesta en un segundo sentido, en un sentido
doctrinal, en tanto que no existe, como vimos en el captulo correspondiente, una
nica interpretacin doctrinal acerca de qu son y cul es la estructura de las
normas jurdicas El concepto de acto antijurdico variar, por tanto, dependiendo de
la posicin doctrinal que se adopte respecto a la norma jurdica. Examinaremos dos
de esas posiciones, sin duda las ms representativas: las que se corresponden con
las teoras de Hans Kelsen por una parte y de H. A. L. Hart y N Bobbio por la otra.
Si recordamos el modelo normativo kelseniano, ste parta de la distincin entre normas jurdicas primarias y normas jurdicas secundaras. La estructura de la norma
jurdica primaria se expresaba en el enunciado condicional "Si no es A, entonces
debe ser S", en tanto la norma jurdica secundaria se formulaba como "debe ser A".
La norma jurdica primaria estipulaba la sancin (S) como consecuencia del
incumplimiento de un deber, deber establecido por la norma jurdica secundara (A).
Pero para Kelsen el Derecho es la norma jurdica primaria, la que estipula la
sancin, en tanto las normas jurdicas secundarias son normas superfluas, sin
substantividad propia.
Sobre esa base normativa, construye Kelsen su teora del acto antijurdico.
El acto antijurdico es el supuesto al cual Ia norma jurdica enlaza la sancin. Cierta
conducta humana es un acto antijurdico porque el orden (la norma jurdica) enlaza a
tal conducta una sancin como consecuencia... Es incorrecta la afirmacin corriente
de acuerdo con la cual una cierta clase de conducta humana, trae consigo una
sancin jurdica porque tal conducta es antijurdica. Al revs: la conducta es
antijurdica porque tiene como consecuencia una sancin (H. Kelsen. 1981:60).
Para Kelsen no hay, por tanto, actos antijurdicos en s mismos, conductas
antijurdicas por naturaleza (los clsicos mala in se). Slo es antijurdico un acto
135

E x c e le n c ia A c a d m ic a

cuando se establece para eI una sancin. Antes de que la sancin sea establecida
no hay actos antijurdicos. "Un comportamiento es malun, slo cuando es
prohibitum" (H. Kelsen. ibid.: 61), En la construccin kelseniana el concepto bsico
es, por lo tanto, el de sancin y es antijurdico todo acto para el que se establece
una sancin, pero slo l. De forma grfica podramos decir que el planteamiento de
Kelsen es:
Sancin - Acto antijurdico - Deber
Las mltiples crticas a la teora de la antijurcidad kelseniana son, substancialmente,
las crticas a su teora normativa, por lo que me remito a ellas, ya expuestas en el
Capitulo Sexto.
Para quienes el concepto de norma jurdica no es equivalente a sancin y reconocen
la existencia de normas jurdicas que carecen de ese elemento coactivo, la nocin
de acto antijurdico es, necesariamente distinta.
Un enfoque diferente del acto antijurdico est representado por quienes sostienen
que la antijuridicidad viene determinada por la existencia previa de un deber jurdico.
El concepto bsico para ellos (N. Bobbio. H. L. A. Han) no es el de sancin, sino el
de deber jurdico. Es la existencia de una norma jurdica que establece un deber la
que determina que el incumplimiento o la inobservancia de dicha norma se
considere como un acto o una conducta antijurdica, que como tal ser objeto de una
sancin.
Segn este planteamiento, slo una de las varias clases de normas jurdicas, las
llamadas denticas o normas primarias (en el sentido de Kart, no de Kelsen),
establecen paulas o modelos de comportamiento: prescriben lo que debe ser. Los
comportamientos de las personas a quienes esas prescripciones van dirigidas
pueden, en el ejercicio de su albedro, corresponderse o no con ellas.
Esta en la naturaleza de toda prescripcin que pueda ser violada, en cuanto expresa
no lo que es, sino lo que debe ser. A esa violacin dr le da el nombre de ilcito.
Cuando la norma es un imperativo negativo el ilcito consiste en una accin y cuando
la norma es un imperativo positivo, en una omisin (N Bobbio, 1990)
La expresin grfica de esta teora sera la secuencia:
Deber jurdico Acto antijurdico Sancin
Independientemente de cul sea el elemento esencial o primitivo del Derecho, la
sancin o el deber, el ilcito o acto antijurdico es el acto contrario a lo presento en
una norma jurdica que da lugar a una sancin. En ese sentido, dependiendo del
orden jurdico al que pertenezca la norma contrariada, podemos distinguir distintas
clases de ilcitos: penal, civil, administrativo, etc.
La manfestacin mas caracterstica de acto antijurdico es el delito, que es la forma
que adquiere el ilcito en el Derecho Penal.
136

E x c e le n c ia A c a d m ic a

En una primera aproximacin al concepto, podramos decir que delitos son aquellas
acciones antijurdicas que merecen un mayor rechizo social, o el acto antijurdico
que lesiona o pone en peligro un bien jurdico considerado por el grupo social como
fundamental para el mantenimiento de la convivencia.
Desde el punto de vista del Ordenamiento jurdico, el delito es aquella conducta
antijurdica contemplada en las normas jurdicas de carcter penal, en el Cdigo
Penal, o. con mayor precisin, el delito es la violacin de un deber jurdico
establecido (o presupuesto) por la norma penal (en Esparta, el Cdigo Penal).
La mayora de las veces, ese deber jurdico no aparece de manera explcita en la
norma, sino que es una presuposicin. Si examinamos el articulo 138 del Cdigo
Penal, cuyo enunciado es: "El que matare a otro ser castigado, como reo de
homicidio, con la pena de prisin de diez a quince artos", observamos que no
aparece explcito ningn deber, sin embargo el sentido pleno de la norma descansa
en una presuposicin, en la presuposicin de un enunciado como el siguiente "se
debe no malar".
El artculo 10 del vigente Cdigo Penal define el delito como "las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley". En esa definicin se integran los
elementos que la dogmtica penal considera necesarios para un preciso concepto
del delito.
Se hace referencia, en primer lugar al elemento de la conducta humana, sin el que
obviamente no puede haber delito. Ese comportamiento (exteriorzacin del obrar
humano) puede consistir en una accin, cuando el comportamiento es activo o
positivo (malar, robar, agredir, etc.). o en una omisin, cuando el comportamiento,
debiendo ser activo o positivo, es en la prctica pasivo o negativo (la omisin del
deber de socorro, tipificada en los artculos 195 y 1% del Cdigo Penal). Los
comportamientos constitutivos de delito, acciones u omisiones, pueden ser. a su ves,
dolosos o imprudentes
Se dice que hay dolo, o que un comportamiento es doloso, cuando el sujeto lo
realiza de forma consciente y voluntaria, sabiendo lo que hace y queriendo hacerlo.
Hay imprudencia cuando (alta la intencin el sujeto no quera producir un resultado
(no quera por ejemplo malar), pero ese resultado se ha producido pese a ello por no
haber puesto la debida diligencia para evitarlo, por haber actuado de forma
negligente o imprudente (por ejemplo en un accidente de circulacin el conductor del
vehculo atropella y mata a un viandante, sin ser esa su intencin, por estar distrado
o ir a una velocidad excesiva o no respetar una seal de trafico. Artculo 142.2 del
Cdigo Penal)

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El segundo elemento es el de la tipicidad. La accin u omisin debe estar tipificada


lo que, significa que debe estar descrita, con interioridad a su comisin, en una norma penal. "No ser castigada ninguna accin u omisin que no est prevista como
delito por Ley anterior a su perpetracin" (articulo 1.1 del Cdigo Penal) Los tipos
delictivos son creados por el legislador mediante un proceso lgico de abstraccin y
generalizacin a partir de determinados actos singulares y no cabe su aplicacin con
carcter retroactivo.
El ltimo elemento es la punibilidad. Para que haya delito en sentido tcnico-jurdico,
el comportamiento debe estar castigado por la Ley con una pena, con una sancin
de carcter penal
Junto a estos comportamientos antijurdicos graves, las leyes penales contemplan la
existencia de otros comportamientos que siendo tambin rechazables por la
sociedad, tienen sin embargo, a su criterio, una gravedad menor Son las calificadas
como fallos. para las que, por lo dems, son aplicables todos los elementos
atribuidos a los delitos.
6.5 La sancin jurdica
La sancin jurdica se puede definir como la respuesta, externa e institucionalizada,
(normativizada), a la transgresin de un deber jurdico, es decir, como la
consecuencia derivada de un comportamiento antijurdico.
Ya vimos en captulos anteriores que el Derecho no es slo coaccin, ni siquiera
slo posibilidad de coaccin. No se puede ignorar que existe, en mayor o menor
medida, un elemento de conviccin, o de aceptacin por acuerdo o por consenso,
sin el que el Derecho sera mera fuerza, simple violencia organizada.
Pero esa afirmacin elemental no puede ocultar la presencia necesaria de la
coaccin, o lo que es lo mismo la presencia de la coaccin necesaria, en el
fenmeno jurdico. La concrecin y formalizacin de esa coaccin es como ya
sabemos, la sancin jurdica.
La sancin no es, por lo tanto, ni el nico elemento constitutivo del Derecho, ni la
nica motivacin de los destinatarios de las normas par el cumplimiento de stas,
pero si es un elemento esencial del Derecho, sin el que es imposible comprenderlo y
definirlo, y el instrumento mis eficaz de cara a la satisfaccin de sus objetivos.

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Ya vimos al hablar de la antijuridicidad que para algunos autores (Kelsen) el concepto de sancin es el concepto jurdico fundamental, primitivo, del que se derivan
los restantes conceptos fundamentales, y vimos, as mismo, las objeciones que se
formulaban a dicho planteamiento. Pero dejando a un lado esta cuestin de su
carcter respecto a los dems conceptos jurdicos, en la teora kerseniana
encontramos la ms rigurosa aproximacin a las propiedades que caracterizan a la
sancin jurdica. Pan Kelsen esas propiedades son cuatro:
a) Se trata de un acto coercitivo, que supone la aplicacin efectiva de la fuerza o la
posibilidad de aplicarla. Es independiente de la voluntad del sujeto sancionado;
ste podr aceptarla de mejor o peor grado o podr resistirse a ella, en cuyo caso
se har efectiva la aplicacin de la fuerza, imponindose a esa resistencia.
b) Es la consecuencia de una conducta antijurdica (como veremos al hablar de la
responsabilidad, la conducta antijurdica que se sanciona no es necesariamente la
del sancionado; por ejemplo el padre sancionado por actos realizados por su hijo
menor de edad).
c) Tiene por objeto privar al sujeto sancionado de algn bien. La vida, la libertad, la
propiedad, el ejercicio de algn derecho, son algunos de los bienes que pueden
ser afectados por la sancin.
d) Se ejerce por una autoridad competente de acuerdo con las normas jurdicas
establecidas al efecto. Una persona privada de libertad lo puede estar por un
grupo armado, mafioso o terrorista, o lo puede estar por decisin de la autoridad
judicial aplicada por funcionarios de la Administracin. En el primero de los
supuestos a nadie se le ocurre calificar a esa privacin de libertad como una
sancin jurdica, sino como un secuestro. En el segundo supuesto si estaramos
ante una sancin jurdica. Lo que diferencia el secuestro de la prisin, el robo de
la multa. es que las segundas son medidas ejecutadas por una autoridad
competente, de acuerdo con lo dispuesto por unas normas jurdicas.
Desde su aparicin, en el sentido moderno del trmino, es el Estado quien tiene d
monopolio del uso de la coaccin jurdica, pero el derecho estatal a sancionar est
en el Estado de Derecho sujeto a toda una serie de garantas y limitado por
principios tales como el de legalidad, d de irretroactividad, etc.
Slo una de estas caractersticas de la sancin, consideradas por Kelsen como
"necesarias y suficientes" para determinar el concepto de sancin, ha sido objeto de
revisin posterior por la aparicin del concepto de "sanciones positivas".

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Como hemos visto, Kelsen, siguiendo en este punto una posicin doctrinal dominante que arranca de Austin, considera la uncin slo en un sentido negativo, como
privacin de un bien. Sin embargo en poca muy reciente y como consecuencia
entre otras ' razones del cambio experimentado en el papel del Estado, se ampla la
consideracin de la sancin.
Efectivamente, el papel del Derecho en la sociedad suele venir considerado desde
el punto de vista de su funcin predominante, que siempre ha sido la ms pasiva
que activa de proteger determinados intereses mediante la represin de los actos
desviantes. No hay duda de que para desarrollar esta funcin, la tcnica ms idnea
es la de las sanciones negativas. Pero desde el momento en que por las exigencias
del Estado asistencia! contemporneo el derecho no se limita ya a tutelar actos
conformes a sus normas, sino que tiende a estimular actos innovadores y. por tanto,
su funcin no es ya solamente protectora, sino tambin promocional, al uso casi
exclusivo de sanciones negativas, que constituyen la tcnica especifica de la
represin, se une un uso. no importa que sea todava limitado, de sancione)
positivas que dan vida a una tcnica de estimulacin y de propulsin de actos
considerados socialmente tiles, ms que a la represin de actos considerados
socialmente nocivos (N. Bobbio. 1990: 388)
En este sentido, sera necesario ampliar el concepto de sancin dado al iniciar este
apartado, substituyndolo por el de "consecuencia jurdica de una accin" (M.
Atienza. 1993:13). entendindola como un "mecanismo para lograr que se cumpla el
contenido de las normas", lo que permite incluir tanto las sanciones negativas como
las positivas.
El Ordenamiento jurdico espaol establece distintos tipos de sanciones, dependiendo del orden jurdico del que se trate.
En el orden penal, la sancin recibe el nombre de pena. El Cdigo Penal determina
(artculo 32) que las penas que pueden imponerse son:
a) Penas privativas de libertad: prisin, arresto de fin de semana y la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa.
b) Penas privativas de otros derechos: la inhabilitacin, la suspensin de empleo o
cargo publico, la privacin del derecho a conducir vehculo a motor y ciclomotores,
la privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, la privacin del derecho a
residir en determinados lugares o a acudir a ellos y los trabajos en beneficio de la
comunidad.
140

E x c e le n c ia A c a d m ic a

c) Pena de multa o sancin pecuniaria.


En el orden civil las sanciones mas caractersticas son: la indemnizacin de los
daos y perjuicios por dolo, negligencia o morosidad (artculo 1.101 y siguientes
del Cdigo Civil) y la ejecucin forzosa (artculos 1.098 y 1.099 del Cdigo Civil).
Algunos autores (Kelsen) consideran tambin una sancin en el orden civil y
administrativo la nulidad del acto jurdico que contradice el Ordenamiento.
En el orden administrativo las sanciones pueden ser pecuniarias (multas o indemnizaciones) o no pecuniarias (inhabilitacin, suspensin, ejecucin forzosa).
La potestad sancionadora de las Administraciones Publicas est regida por los
principios
de
legalidad,
irretroactividad,
tipicidad,
responsabilidad,
proporcionalidad y garantas procedimentales (artculos 127 y siguientes de la Ley
de Regimen Jurdico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Comn).
6.6. La responsabilidad jurdica. Sus clases
Hemos visto que en un plano puramente terico el ilcito y la sancin estn relacionados de modo que sta es la consecuencia jurdica de aquel. No obstante, en el
plano de lo prctico y concreto, esa relacin puede quebrarse y lo puede hacer de
dos maneras distintas: una persona puede haber llevado a cabo un acto antijurdico
y, sin embargo, no ser susceptible de ser sancionada; por otra parte, una persona
puede no haber realizado un acto ilcito y, sin embargo, corresponder una sancin.
Cmo son posibles ambos supuestos que a primera vista parecen contradecir la
mis elemental lgica jurdica?
La respuesta est en que entre el ilcito y la sancin media un tercer concepto jurdico fundamental, determinante de que la sealada relacin pueda darse de manera
efectiva. Ese concepto jurdico fundamental es el de responsabilidad.
Como ocurre con la mayora de los trminos que se emplean en el mbito jurdico, el
trmino responsabilidad, o responsable, puede utilizarse en muy diversos sentidos
(H L A. Hart, Punishment and Responsibility, Oxford, 1968) Aqu lo utilizaremos en el
sentido de conducta punible o jurdicamente reprochable En ese sentido se puede
afirmar con Kelsen. que responsable es la persona cuando es susceptible de ser
sancionada. Aunque hemos reconocido la existencia de "sanciones positivas", en
este punto nos referiremos slo a las sanciones negativas, de modo que podemos
definir la responsabilidad como la sujecin de una persona a una consecuencia
jurdica negativa derivada de una accin ilcita.
141

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Al igual que ocurra con los actos antijurdicos y con las sanciones, tambin la
responsabilidad ser distinta dependiendo del orden jurdico al que pertenezca la
accin ilcita realizada. As, podemos hablar de responsabilidad penal (derivada del
incumplimiento de normas penales), responsabilidad civil (derivada del
incumplmento de normas civiles) o responsabilidad administrativa (derivada del
incumplimiento de normas administrativas). Pero antes de examinar cada una de
estas distintas responsabilidades, es necesario referirnos a otros tipos de
responsabilidad de singular importancia.
Comenzamos esa enumeracin con la responsabilidad directo. Responsabilidad directa es aquella que recae en la persona que ha realizado el acto ilcito.
Responsable directo lo es, pues, la persona a la que se le pueden imputar sus
acciones. Es el tipo habitual u ordinario de responsabilidad.
Responsabilidad indirecta es la que recae en persona distinta a la que realiz el
comportamiento antijurdico. Estamos ante una circunstancia obviamente
extraordinaria que slo puede atribuirse, como veremos, en casos normativamente
establecidos t igualmente extraordinarios.
Otra clasificacin posible es la que distingue entre responsabilidad subjetiva y
responsabilidad objetiva. Responsabilidad subjetiva es la que se atribuye al sujeto
cuando ha realizado el acto ilcito en forma dolosa o negligente; cuando ha querido o
previsto el resultado de su comportamiento antijurdico. La responsabilidad objetiva
se produce cuando el acto antijurdico ha sido cometido sin dolo ni negligencia;
cuando la persona es susceptible de ser sancionada cod independencia de que haya
querido o previsto el resultado de su accin Se la llama tambin responsabilidad por
el resultado.
Volviendo a las distintas clases de responsabilidad dependiendo de los rdenes jurdicos, comenzaremos estudiando la responsabilidad penal.
En el Derecho Penal occidental moderno slo se admiten la responsabilidad directa
y la responsabilidad subjetiva, estando excluidas las responsabilidades indirecta y
objetiva. Es preciso recordar que hasta pocas relativamente recientes, y an hoy en
determinados Ordenamientos jurdicos de pases pertenecientes a culturas no
occidentales, fue frecuente la atribucin de responsabilidad indirecta, alcanzando la
pena no slo al autor del delito, sino tambin a su familia o clan. La racionalizacin y
humanizacin del Derecho Penal, ya iniciada por Beccaria a finales del siglo XVIII,
constituye uno de los logros mas importantes en la evolucin de la sociedad y del
Estado y en ese proceso ha desempeado un papel fundamental (junto con el
sentido y el carcter de las penas) el moderno concepto de responsabilidad.
142

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Como hemos apuntado, en el orden penal para que se atribuya responsabilidad a


una persona, para que s la considere responsable, se deben dar una serie de
requisitos. En primer lugar, responsable slo lo puede ser la persona fsica (no cabe
la responsabilidad penal de las personas jurdicas) que directamente ha cometido la
accin considerada como delito o falta.
En segundo lugar su accin debe ser realizada de (orna dolosa o negligente (imprudente), no admitindose la responsabilidad objetiva o por el resultado. Adems, la
responsabilidad penal exige la concurrencia de otro elemento: que la accin le
pueda ser imputada al sujeto. Una accin es imputable cuando el sujeto que la
realiza es capaz de "dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor de los mismos"
(M. Atienza. 1993:10). De este modo se explica la primera de las aparentes
paradojas que plantebamos al comienzo de este epgrafe: que existan personas
que cometen un ilcito penal, un delito o una fall, y que no son sancionadas por ello.
Es el caso de las personas que no son responsables, por no podrselas imputar el
delito o la falta, aunque de hecho lo hayan cometido.
Lgicamente, las causas que eximen de responsabilidad estn tasadas por la Ley
Penal.
En el caso del Ordenamiento jurdico espaol, esas causas se hallan definidas en
los artculos 19 y 20 del Cdigo Penal. No son, segn el Cdigo, penalmente
responsables:
-

Los menores de dieciocho aos. Una Ley especial regular la responsabilidad


penal del menor.
- Los que "al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o
alteracin psquica, no puedan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme
a esa comprensin. El transtorno mental transitorio no eximir de pena cuando
hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o
hubiera previsto o debido prever su comisin".
- Quienes "al tiempo de cometer la infraccin penal se hallen en estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias sicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos, siempre
que no haya sido buscado con el propsito de cometerla..., o se halle bajo la
influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia d tales
substancias, que le impidan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a
esa comprensin".

143

E x c e le n c ia A c a d m ic a

- Quienes "por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la


infancia, tengan alterada gravemente la conciencia de la realidad".
- Quienes obren en defensa de la persona o derechos propios o ajenos (legtima
defensa), siempre que concurran los requisitos siguientes: agresin legtima,
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de
provocacin suficiente por parte del defensor.
- Los que en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesionen un
bien jurdico de otra persona o infrinjan un deber, siempre que el mal causado no
sea mayor que el que se pretende evitar, que la situacin de necesidad no haya
sido provocada intencionadamente por el sujeto y que el necesitado no tenga, por
su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
- Los que obren impulsados por miedo insuperable.
- Los que obren en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo.
La primera diferencia que se produce en ti orden civil respecto al penal es la de que
en el orden civil, la responsabilidad puede atribuirse tanto a las personas fsicas
como a las personas jurdicas. En segundo lugar, en el orden civil es donde se
manifiesta de forma exclusiva la responsabilidad indirecta (por hecho ajeno). Esta
responsabilidad indirecta puede ser, a su ves, individual o colectiva; es decir, pueden
ser responsables civiles indirectos tanto las personas fsicas como las personas
jurdicas.
La responsabilidad civil indirecta se halla regulada en el articulo 1.903 del Cdigo
Civil que establece que:
- Los padres son responsables (civilmente) de los datas causados por los hijos que
se encuentren bajo su guarda.
- Los tutores son responsables (civilmente) de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que estn bajo su autoridad y habitan en su comparta.
- Los dueos o directores de un establecimiento o empresa son responsables (civilmente) de los perjuicios causados por sus dependientes con ocasin de sus funciones.
- Los titulares de un Centro docente de enseanza no superior son responsables
(civilmente) de los daos, y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad
durante los periodos de tiempo en que los mismos se dallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o
extraescolares y complememtarios.

144

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Todas estas responsabilidades cesarn cuando las personas mencionadas "prueben


que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao".
La responsabilidad colectiva puede ser a su vez de cuatro clases: responsabilidad
mancomunada, responsabilidad solidaria, responsabilidad limitada y responsabilidad
ilimitada.
Responsabilidad mancomunada es aquella en la que los distintos responsables responden cada uno en su parte correspondiente. Responsabilidad solidaria es aqulla
en la que cada uno de los distintos responsables responde del conjunto de la
obligacin. Responsabilidad limitada, propia de las Sociedades Annimas y de las
Sociedades de Responsabilidad limitada, es aqulla en la que los socios no
responden personalmente de las deudas sociales. Responsabilidad ilimitado es
aqulla en la que el sujeto responde de las obligaciones contradas con todos sus
bienes, presentes y futuros (artculo 1 911 del Cdigo Civil).
En muchos casos, la responsabilidad civil es una consecuencia que se deriva de la
existencia de una responsabilidad penal Una persona declarada por el Juez o
Tribunal responsable penal de un delito de robo, puede ser tambin declarada
responsable civil de los daos y perjuicios causados en la comisin del delito.
Por ltimo en el orden civil cabe Ia llamada responsabilidad subsidiaria. Si el declarado responsable civil acreditara su insolvencia econmica para responder a la
indemnizacin acordada por daos y perjuicios, se puede trasladar dicha
responsabilidad, y por tanto la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios, a una
tercera persona (fsica o jurdica). Si un funcionario pblico es sancionado por la
comisin de un acto antijuridico realizado en el ejercicio de su cargo, y determinada
su responsabilidad civil demuestra su insolvencia para responder de la misma, el
Juez o Tribunal puede declarar responsable civil subsidiario al organismo para el
que prestara el funcionario sus servicios. Otros supuestos posibles de
responsabilidad civil subsidiara son los que se refieren a las compaas
aseguradoras respecto de sus asegurados o a los avalistas respecto a sus avalados.
En el orden administrativo la responsabilidad es siempre directa, pudiendo existir
tanto la responsabilidad subjetiva como la objetiva as como la responsabilidad
subsidiaria.

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06

Apellidos y Nombres: _____________________________________________


Semestre __________ Fecha ____________ Seccin _______
Instrucciones: Teniendo en consideracin el tema precedente tratado, responde
de manera correcta las siguientes preguntas:
1. Cual es o son las diferencias entre relacin propiamente dicho y relacin
jurdica.
2. Que se entiende por deber moral y deber jurdico.
3. Que entendemos por derecho subjetivo.
4. Que se entiende por antijuricidad.
TRABAJO:
1. Establecer dos tipos de sancin jurdica a una persona jurdica.
2. Establecer dos tipos de sancin jurdica a una persona natural.

146

E x c e le n c ia A c a d m ic a

TEMA 07
INTERPRETACION JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
En este punto se analiza la necesidad y funcin de la interpretacin
jurdica. Igualmente, veremos los modelos de aquella objetivo y
subjetivo- como sus mtodos o criterios, determinando adems su
adecuado empleo aplicativo.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
DE ASIS ROIG, Rafael. Jueces y Normas. La Decisin Judicial desde
el Ordenamiento, Marcial Pons, Madrid, 1995, paginas 177 214.

EL PROCESO DE DECISIN: LA INTERPRETACIN


I.

SENTIDO Y PROBLEMAS DE LA INTERPRETACION

La interpretacin es una actividad fundamental en el derecho, hasta el punto que


cabe afirmar que es la principal tarea del operador jurdico. En la descripcin del
fenmeno normativo que llevamos a cabo en las primeras paginas del libro
destacbamos ya ese valor. Antes de la interpretacin no era posible hablar
correctamente de norma. Y esta relevancia se ha acrecentado en el anlisis del
proceso de decisin judicial.
El papel que desempea la interpretacin en el derecho es consecuencia adems
del carcter de sus enunciados y de la necesidad de que stos puedan adaptarse a
distintas circunstancias contextales histricas. Esta necesidad aumenta segn se
trate de normas de alto rango jerrquico y, por ende, con un procedimiento de
reforma ms rgido.
A Ia hora de plantearnos un concepto de interpretacin nos encontramos con una
primera dificultad que ha podido ser ya constatada en el anlisis llevado hasta aqu,
y que se traduce en la problema-tica distincin entre interpretacin, argumentacin y
decisin, y entre aplicacin, interpretacin y creacin.
En relacin con lo primero parece que estaramos en presencia de tres momentos
susceptibles de ser diferenciados a efectos didcticos, pero estrechamente
conectados. En efecto, aunque es posible diferenciar, por ejemplo en la actuacin
judicial, el momento de la interpretacin del de la argumentacin y estos de la
decisin, parece que cada uno es difcil de comprender sin tener en cuenta los
restantes. Por lo que respecta al segundo problema, la cuestin es similar. Aunque
147

E x c e le n c ia A c a d m ic a

es posible diferenciar la aplicacin de Ias normas de su interpretacin, desde


nuestra concepcin de Io normativo estos momentos estn estrechamente
conectados. La interpretacin en el Derecho, cuando es llevada a cabo por
determinados operadores jurdicos, posee una funcin normativa y no meramente
recognoscitiva. En este sentido, igual que en el caso anterior, ser posible distinguir
ambos fenmenos con carcter didctico, si bien bajo la perspectiva de que la
aplicacin requiere siempre de la interpretacin de las normas. Este papel crucial ha
sido sealado reiteradamente por la jurisprudencia, afirmando, por ejemplo, en la
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1990 (RA 8641), que ... la
aplicacin de las normas, que corresponde a los tribunales, requiere su previa
interpretacin. Y ya antes, en su Sentencia de 12 de junio de 1972 (RA 3170).
afirm: para resolver cualquier caso concreto es obligatorio interpretar la normativa
aplicable al mismo, pues resulta casi insoslayable que para aplicar cualquier
precepto legal a un caso prctico se precisa una tarea encaminada a indagar el
sentido y alance del precepto, porque incluso cuando se invoca el principio in claris
non fit interpretatio es porque previamente la interpretacin del caso acontecido al
convencimiento de que es clara, sencilla y sin ambiguedades; as pues, aplicacin
del Derecho e interpretacin del mismo pueden considerarse dos actividades
ntimamente entrelazadas y conexionadas, inseparables por tanto.
A estos dos trminos puede unrseles el de creacin. En este sentido hay quienes
diferencian de forma tajante entre creacin, aplicacin e interpretacin Cuando
tratamos el tema de la produccin normativa ya nos referimos al problema Baste
aqu con sealar cmo prcticamente la totalidad de los estudios sobre la
interpretacin coinciden en que se trata de una operacin creativa. El problema
radica en delimitar qu se entiende por creacin.
En este captulo intentaremos describir el papel de la interpretacin, centrndonos
en la actuacin judicial, con el objetivo de resultar el significado de algunas de las
cuestiones ya tratadas.
Cabe, siguiendo a Wroblewski, distinguir dos sentidos de la interpretacin jurdica
amplio y estricto En el primero de ellos interpretar consiste en asignar significado a
expresiones del lenguaje jurdico; en el segundo, en determinar el sentido de una
expresin jurdica dudosa. Ntese que ambos conceptos de interpretacin son de
indudable valor en el Derecho. As, por ejemplo, el primero sera el paso necesario
para alcanzar la visin de la norma que aqu manejamos. En relacin con el
segundo, ya liemos hecho referencia a la importancia de la interpretacin incluso en
los denominados casos fciles.
La interpretacin jurdica posee algunas relevancias especificas que condicionan su
valor. Entre ellas destacaremos las que se refieren al lenguaje jurdico, a su carcter,
al marco en el que sta debe desenvolverse y a su aspecto valorativo.
148

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El lenguaje jurdico no es slo un tipo de lenguaje especializado, sino que adems


se caracteriza por la utilizacin de trminos ambiguos, vagos y emotivos que
requieren en muchos casos de interpretacin. Desde esta dimensin, en la
interpretacin jurdica pueden plantearse de forma general tres tipos de problemas:
sintcticos, lgicos y semnticos.
Los problemas sintcticos se refieren a la conexin de las palabras en la estructura
del enunciado normativo. Los problemas lgicos se refieren a las relaciones de una
expresin con otras expresiones dentro de un mismo contexto. Entre estos
problemas destacan la existencia de inconsistencias o antinomias, redundancias y
presuposiciones. Por ltimo, los problemas semnticos derivan del significado de las
palabras o de los enunciados. En general, estos problemas se reconducen al de la
contradiccin entre normas, es decir, al de la existencia de las denominadas
antinomias jurdicas.
Ross distingui entre antinomias propias e impropias. Las primeras son aquellas en
las que entro dos normas se produce una contradiccin en su carcter y. por tanto,
son antinomias en sentido jurdico estricto Las segundas, por su parte, se producen
entre normas que presentan algn tipo de contradiccin, pero no necesariamente en
lo referente a su carcter Dentro de las antinomias propias cabe a su vez hablar de
antinomias de primer grado, que son total-total, parcial-parcial y total-parcial, y de
antinomias de segundo grado, que son las que se producen entre los distintos
criterios de solucin de las antinomias de primer grado. En efecto, bsicamente
estos problemas deben ser solucionados a travs de la utilizacin de las reglas del
lenguaje natural. Sin embargo, al ser el objeto de interpretacin el lenguaje jurdico,
en la solucin do estos problemas se debe operar tambin atendiendo a otros
criterios. Ms adelante tendremos ocasin de adentrarnos en su descripcin. Sin
embargo, s conviene ahora apuntar cmo la posible existencia de contradicciones
es un asunto mucho ms complejo de lo que podra parecer, hasta el punto de que
puede dar lugar a la existencia de paradojas. Es el caso, por ejemplo, de la
denominada paradoja de la regulacin recogida por Bunygin.
Imaginemos un sistema compuesto por dos normas. La norma A dice: Juan debe
trabajar todos los das de la semana de diez a dieciocho horas. La norma B seala:
Juan no debe tomar alcohol mientras trabaja. En un momento posterior se crea otra
norma C en la que puede leerse: Juan puede tomar alcohol los sbados entre las
diez y las dieciocho horas. Si nos fijamos en Ias tres normas podremos observar
cmo C es compatible con A y con B, pero no lo es con su conjuncin. En este
sentido, la existencia de contradicciones entre normas en una visin del Derecho
como sistema no puede reducirse al examen aislado de las normas, lo que hace
mucho ms compleja su solucin y acrecienta la importancia de la interpretacin y
de la sealizacin de criterios para la produccin de normas.
149

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Una segunda nota especifica de la interpretacin jurdica va referida a su propio


carcter. Al igual que nos ocurra al hacer referencia a la argumentacin, la
interpretacin posee un carcter problemtico y dialctico, tanto en el sentido de
alternativas enfrentadas en pugna cuanto en el de conocimiento probable. Dada la
relacin entre argumentacin e interpretacin no poda ser de otro modo. Ante un
problema jurdico cada operador puede dar una interpretacin a un texto enfrentada
con la de los restantes, y la solucin, si esto sucede en un proceso (judicial o
simplemente comunicativo), serla aquella que cuente con mejores apoyos racionales
o tambin aquella que decida quin tiene poder para ello (el juzgador o a quien se
haya otorgado tal potestad, como ejercicio de su voluntad). Pero, en cualquier caso,
esa solucin interpretativa no puede decirse que sea la nica o la verdadera (aunque
en el derecho llegue a adquirr ese papel).
La tercera de las notas relevantes de la interpretacin jurdica consiste en que en
ella existen una serie de reglas y presunciones que no tiene por qu estar presentes
en otros mbitos. El marco interpretativo est delimitado en el sentido de que no
todas las opciones son posibles y que, adems, se deben respetar unas series de
reglas. Ahora bien, hay que ser concientes que la misma sujecin al Derecho y las
normas que vinculan toda interpretacin deben se interpretadas tambin, por lo que
los lmites se hacen ms escasos, y se proyectan en ltimo termino, otra vez, en la
idea de la aceptabilidad por la comunidad jurdica. Es decir, sern vlidos aquellos
significados que, sin contradecir los criterios de validez, sean aceptables para la
comunidad. Esta regla vale para los casos ms problemticos, ya que las restantes
funcionan con significados altamente consensuados en la cultura jurdica.
Otra de las notas especficas de la interpretacin jurdica guarda relacin con Ia
propia actividad interpretativa, en el sentido de que en ella se da entrada a la
valoracin. Es decir, a pesar de que puedan ser descritos criterios y mecanismos
jurdicos interpretativos, a la hora de interpretar aparecen tambin las valoraciones
del intrprete, que tiene que elegir entre los posibles significados, y est
condicionado por el momento jurdico.
En lo que sigue intentaremos sealar cules son los criterios que sirven de base
para el desarrollo de la actividad interpretativa.

2.

CRITERIOS DE LA INTERPRETACIN

2.1. Aspectos generales


La exposicin de las pautas de interpretacin jurdica se har partiendo de su
configuracin por parte de la dogmtica jurdica, si bien intentaremos extraer algunas
conclusiones que sirvan pura sistematizarlas. Antes de lodo ello har alguna
delimitacin del mbito de estudio.
150

E x c e le n c ia A c a d m ic a

2.1.1. Hechos y normas


Normalmente, la interpretacin del Derecho se produce en relacin con enunciados
normativos o con signos normativos. No obstante, es posible destacar otra
proyeccin que va ms all de las normas. Se trata de la interpretacin de los
hechos.
En la descripcin del modelo de decisin la interpretacin adquira una dimensin
relevante tanto en el que denominbamos como juicio de hecho cuanto en el juicio
de Derecho. La fijacin de los hechos exiga la interpretacin de los aportados para
su transformacin en probados, pero tambin tena importancia a la hora de
convertir a estos en hechos fijados. Igualmente, la interpretacin era esencial en el
proceso de fijacin de la norma. En todos estos mbitos el paso del respaldo a la
garanta se haca bsicamente a travs de la interpretacin o por tcnicas
argumentativas que requeran Ia previa interpretacin de los enunciados.
En este punto nos centraremos bsicamente en los criterios que sirven para
determinar el significado de los enunciados normativos. Tres razones justifican este
proceder.
En primer lugar, la determinacin de los hechos (y consiguientemente su
interpretacin) fue examinada ya y all expusimos algunos criterios.
En segundo lugar, los criterios de interpretacin de las normas inciden tambin en la
interpretacin de los hechos. Es ms, puede afirmarse que los criterios son
operativos no slo part las normas, sino tambin para los hechos.
En tercer lugar, en muchas ocasiones la determinacin del significado de un hecho
se lleva a cabo a travs de la utilizacin no ya de criterios de interpretacin, sino de
normas concretas.
2.1.2. Criterios normativos
Los criterios que sirven de apoyo al operador jurdico a la hora de interpretar las
normas tienen su origen en Savigny, quien destac la existencia de cuatro criterios:
gramatical, lgico, histrico y sistemtico. Estos criterios poseen una relevancia
fundamental en todos los ordenamientos de nuestro aren cultural. El Cdigo Civil
espaol los recoge en su artculo 3.1. si bien aade una quinta perspectiva que se
refiere n la realidad social. En efecto, en esta disposicin puede leerse: Las normas
se interpretarn segn el sentido de sus palabras, en relacin con el contexto, los
antecedentes histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de
ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas. Ms
adelante analizaremos el significado de cada uno de ellos. Ahora conviene apuntar
algunas cuestiones relativas a los mismos.

151

E x c e le n c ia A c a d m ic a

En primer lugar se trata de criterios orientativos. Es posible referirse a otros o, al


menos, llevar a cabo distinciones muy relevantes en ellos". Se ha llegado incluso a
afirmar que: El artculo 3.1 del Cdigo Civil no es, pues, vinculante, sino como
mximo una norma meramente admonitiva. En cualquier caso, se trata de criterios
tan amplios que cualquier mtodo interpretativo parece tener cobijo en algunos de
los criterios que dicho articulo enumera".
En segundo lugar, si se analizan estos criterios podremos observar cmo no son
claros y, adems, deben ser interpretados, problema que se complica al no existir
regla alguna que nos indique cundo debe prevalecer un criterio sobre otro. En este
sentido se ha llegado a sealar la imposibilidad de jerarquizarlos, constatando adems que todo criterio es reversible en su contrario. Como tendremos ocasin de ver,
este problema est presente en la actuacin
judicial, donde existen
pronunciamientos contradictorios sobre la relevancia de cada uno de los criterios.
En tercer lugar, y estrechamente conectado con lo anterior, en la interpretacin la
argumentacin desempea un importante papel. La adopcin de los criterios
interpretativos va siempre acompaada o apoyada de una determinada
argumentacin. No es extrao as que para MacCormick la interpretacin sea una
forma particular de la argumentacin prctica en el Derecho, en la que una persona
argumenta a favor de una manera particular de entender ciertos textos o materiales
dotados de autoridad en el Derecho y que funcionan como un tipo especial de razn
justificada en las decisiones judiciales.
Teniendo en cuenta esta relacin entre los criterios de interpretacin y la
argumentacin, en el anlisis de los primeros se aludir a la presencia de tcnicas
argumentativas.
En cuarto lugar, parece conveniente relacionar los criterios con las mximas de la
experiencia en la interpretacin, y concretamente con los criterios sobre la
interpretacin del lenguaje natural, tal y como ha sealado Wroblcwski .
En quinto lugar, es necesario poner tambin en relacin estos criterios generales de
la interpretacin con otros de un alcance relativamente menor o que pertenecen a un
subsistema normativo. Pueden unirse como ejemplos los establecidos en el artculo
10.2 de la Constitucin o en el 1.281 del Cdigo Civil.
La presencia de criterios de interpretacin especficos en subsistemas normativos
pone de manifiesto la dificultad de cualquier intento de sistematizacin y plantea
problemas que trascienden a los meramente interpretativos, tales como la relevancia
del Derecho privado o la del Derecho internacional. En cualquier caso, pasaremos
por alto esta cuestin.

152

E x c e le n c ia A c a d m ic a

2.2. Una clasificacin de los criterios normativos de interpretacin:


2.2.1 Los presupuestos de la clasificacin
Como hemos sealado, tradicionalmente se han destacado cinco criterios de
interpretacin jurdica que coinciden con los enumerados en el articulo 3.1 del
Cdigo Civil. Estos son:
a) Criterio gramatical: seala que la interpretacin debe hacerse partiendo del
sentido propio de las palabras.
b) Criterio contextual o sistemtico: seala que la interpretacin debe hacerse
atendiendo al texto legal en el que la norma se inserta o al Ordenamiento en su
conjunto.
c) Criterio histrico: exige tener en cuenta los antecedentes histricos y legislativas
del texto a interpretar.
d) Criterio sociolgico, seala la necesidad de que la interpretacin se realice
prestando atencin a las circunstancias sociales y econmicas del momento.
e) Criterio intencional y teleolgico: subraya la importancia de analizar el espritu o
finalidad de las normas a la hora de interpretarlas.
A continuacin describiremos el significado de cada uno de estos criterios, sin que
deban olvidarse las consideraciones efectuadas con anterioridad. En este sentido,
subrayaremos algunas tcnicas argumentativas que se apoyan en cada uno de los
criterios. Por otro lado, como se podr observar, en el anlisis se pondr de
manifiesto la conexin existente entro los. distintos criterios.
2.2.2. El Criterio Gramatical
El criterio de interpretacin gramatical exige que la interpretacin de Ias normas se
haga atendiendo al sentido propio de las palabras. Se trata de un criterio promovido
por el llamado literalismo. que es precisamente una corriente de interpretacin que
estima que el lenguaje es lo nico que hay que atender a la hora de interpretar. La
interpretacin literal exige obtener el significado de un trmino o de una unin de
palabras en el uso general del lenguaje o, en el caso en el que sea consultable un tal
uso, en el uso especial del lenguaje de quien habla".
En este criterio desempean un papel importante las que denominamos como
mximas de la experiencia en la interpretacin, si bien en el mbito jurdico pueden
sealarse nuevas pautas. As, el criterio gramatical presupone que:
a) Ningn elemento en el texto legal carece de significado.
b) A una expresin de un texto legal no debe drsele un significado diferente en
distintos contextos ni un significado diferente que se aparte del uso general del
lenguaje, salvo que exista una razn suficiente.
c) Si la terminologa de una ley se aparta del uso ordinario del lenguaje, la
terminologa especial prima sobre el lenguaje ordinario.
153

E x c e le n c ia A c a d m ic a

2.2.3. El criterio sistemtico


Segn este criterio, las normas cobran sentido en relacin con el texto legal que las
contiene o con el Ordenamiento. El criterio sistemtico puede operar bien desde la
perspectiva de la adecuacin lgica de la norma con las restantes (donde se conecta
con el literal), bien desde la de la adecuacin ideolgica y telelogica de la norma
respecto a las dems. En este sentido, el criterio sistemtico exige la adecuacin al
Ordenamiento desde tres perspectivas: literal, finalista y valorativa. Para su
comprensin es necesario desglosar los distintos criterios y tcnicas susceptibles de
ser integradas en l.
A) Criterio de la coherencia
Como ha sealado E. Alonso Garca, en virtud de este criterio las normas deben ser
interpretadas de modo tal que se evite su contradiccin con otras. Este criterio
presupone la idea de la coherencia del sistema y con ella la imposible presencia de
antinomias en el Derecho. As, puede desempear, como seala Ezquiaga, dos tipos
de funciones: la negativa, por la que se rechaza una interpretacin al entenderla
incoherente con alguna otra norma del Ordenamiento, y la positiva, por Ia que se
atribuye un significado a una norma por ser coherente o el ms coherente con otro
norma.
B) Criterio de la conformidad con la Constitucin
Por medio de este criterio la interpretacin de las normas debe hacerse teniendo en
cuenta la Constitucin. Toda interpretacin de un precepto debe estar en
conformidad con la norma bsica, lo que significa que debe hacerse desde esta y sin
que el resultado la contradiga. La importancia de este criterio es evidente, hasta el
punto de que puede presentarse como el principal dentro del sistemtico y. por
ende, entre los restantes. Como ha sealado el Tribunal Constitucional: Las reglas
de interpretacin recogidas en el artculo 3.1 del Cdigo Civil, lejos de constituir un
obstculo a la adecuacin de las normas a la Constitucin, la potencian, desde el
momento en que el texto constitucional se convierte en el "contexto" al que han de
referirse todas las normas a efectos de su interpretacin y aplicacin por los rganos
judiciales''.
Se trata, por tanto, de un criterio en el que hay presencia no slo de una
argumentacin sistemtica, sino tambin consecuencialista. A su vez puede ser
desglosado en otros, tales como el de la interpretacin favorable para la efectividad
de los derechos fundamentales, el de la interpretacin conforme a los principios
rectores de la poltica social y econmica o el de la interpretacin no formalista
Mencin especial merece el denominado criterio estructural. Se trata de un criterio
utilizado en la interpretacin constitucional, a travs del cual el significado de una
154

E x c e le n c ia A c a d m ic a

norma es extrado de las estructuras y relaciones creadas por la Constitucin. Un


ejemplo de su utilizacin por nuestro Tribunal Constitucional aparece en la Sentencia
de 28 de julio de 1981, en la que so llega a reconocer a esta estructura el valor de
fuente normativa.
C) Criterio de la conservacin de normas y de la continuidad del
Ordenamiento
El criterio de la conservacin seala la necesidad de agotar todas las
interpretaciones posibles antes de derogar o invalidar una norma. El Tribunal
Constitucional, en su Sentencia 93/1984, de 16 de octubre, afirmaba: es necesario
operar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la
Constitucin y declarar tan slo la derogacin de aquellos cuya incompatibilidad con
ella resulta indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretacin. Un
sentido parecido a este criterio, desde la consideracin normativa de ciertos actos
jurdicos, lo poseera el criterio de conservacin de los actos jurdicos.
Unido a estos criterios aparece el de la continuidad del Ordenamiento jurdico,
vinculado al artculo 9.3 de la Constitucin, y que se proyecta sobre todo en materia
de eficacia derogatoria de Ia Constitucin. Este criterio obliga tambin a intentar una
interpretacin del enunciado que no lo invalide.
D) Criterio de la plenitud
Se trata de un criterio relacionado con el de Ia conservacin y el de la coherencia, y
expresa la necesidad de que la interpretacin se haga desde Ia consideracin del
Ordenamiento como un sistema completo o pleno Por lo tanto, impone la obligacin
de dotar siempre de cierto significado a un enunciado desde la presuncin de que el
Ordenamiento contiene todos los materiales necesarios pura ello.
E) Criterio de la no redundancia
Consiste en un tipo de criterio susceptible de ser considerado tambin como criterio
consecuencialista. Supone que entre las distintas interpretaciones posibles de una
disposicin debe elegirse aquella que no implique una repeticin del legislador, Se
incluye entre los sistemticos, ya que la no-redundancia opera desde el sistema.
Tanto los instrumentos para averiguar si hay o no-redundancia cuanto los referentes
que se tienen en cuenta son sistemticos.
F) Criterio del lugar material
A travs de este criterio, el significado de una disposicin se hace depender del
lugar que ocupa en el Ordenamiento. Se trata de un criterio apoyado en el
argumento sedes materiae.
155

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Una variante suya es el criterio de la rbrica, que exige atribuir el significado a una
disposicin en funcin del titulo o rbrica que encabeza el grupo normativo en el que
se encuentra.
G) Criterio apaggico
Apoyado en el argumento ad absurdum exige atender a las consecuencias de la
interpretacin: no puede darse un significado a una norma que provoque
consecuencias absurdas. En este sentido se afirma que debe seleccionarse
siempre aquella norma o grupo de normas que hagan eficaz la finalidad que la
norma persigue y desecharse aquella que conduzca a un resultado absurdo ''.
Puede parecer rara su inclusin entre los criterios sistemticos, ya que hace
referencia a las consecuencias de la interpretacin. No obstante, lo relevante en este
criterio es la concepcin de lo absurdo. En este sentido, normalmente la definicin
de aquello que se considera como absurdo se hace a travs de los restantes
criterios, principalmente mediante el de coherencia y el de conservacin. Se trata, en
definitiva, de dotar de un significado a la norma que no sea absurdo en relacin con
el Ordenamiento.
H) Criterio analgico
Exige interpretar el enunciado en cuestin teniendo en cuenta, otros enunciados
similares ya interpretados. La analoga puede ser legis (si opera en relacin con una
norma) o iuris (si la relacin se produce con varias normas o con el Ordenamiento en
su conjunto). Este ltimo significado coincide casi estrictamente con el criterio de
equidad.
El criterio analgico no manda atribuir el mismo significado que otros enunciados
(cosa que estara en radical contradiccin con el criterio de la no-redundancia, pero
que es el significado de la analoga como criterio de interpretacin de los hechos).
I) Criterio de la equidad
El Cdigo Civil habla de la equidad en su artculo 3.2, donde se afirma: La equidad
habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de los
tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley
expresamente lo permita. En este sentido, el Tribunal Supremo ha afirmado que:
La equidad constituye un concepto filosfico-jurdico, y representa un desidertum
en la aplicacin del Derecho, pero, en cualquier caso, es un principio inspirador de la
interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas....
El criterio de la equidad puede ser desglosado en dos vertientes, estrechamente
conectadas, que se proyectan en la idea de igualdad (como sinnimo de justicia
legal) y en la tcnica-de la analoga iuris. La primera exige que la interpretacin de
156

E x c e le n c ia A c a d m ic a

la norma se haga atendiendo a los criterios de justicia legal (lo que el Derecho
considera como justo). La segunda seala la necesidad de que la interpretacin
.Hienda al sentido de las restantes normas. En esta ltima dimensin los principios
juegan un papel relevante.
En cualquier caso se tarta de un criterio susceptible de ser integrado en otros donde
adquirira su significado ntegro (concretamente los que denominaremos como de
coherencia valorativa). Esto puede verse claramente reflejado en la Sentencia del
Tribunal Constitucional 96/1989. de 20 de mayo (fj. 3."), donde ante la apelacin por
un juez a razones humanitarias a la hora de precisar el contenido y alcance de su
resolucin, afirma que entre los criterios de interpretacin se encuentra la equidad,
cuya ponderacin es siempre obligada en la aplicacin de toda norma. Y contina:
Siendo esto as, debe admitirse tambin que la invocacin de motivos
humanitarios, de la que los Jueces y Tribunales laborales hacen, por lo dems,
frecuente uso en este tipo de pretensiones y tambin en otras sujetas a su jurisdiccin, es una forma razonablemente lcita de expresar la ponderacin que de la
regla jurdica de la equidad ha de hacerse en la resolucin judicial de los litigios.
J) Criterio del precedente y de la autoridad
En virtud de este criterio una norma debe ser interpretada atendiendo a Ia
interpretacin ya realizada de la misma por otro operador jurdico. Se conecta con el
criterio histrico y con el de la autoridad. Este ltimo criterio se basa en el argumento
de autoridad, que como nos dice Tarello es aquel por el que a un enunciado normativo le es atribuido el significado que ya le haba sido atribuido por alguien, y por
ese nico hecho.
Normalmente, la autoridad a la que se hace referencia puede ser bien la
jurisprudencia, bien la doctrina. aunque tambin puede entenderse que la utilizacin
de normas para describir el significado opera en este sentido.
Conviene no pasar por alto la relevancia de este criterio, que en el mbito jurdico
puede ser considerado como descriptor de toda la actividad interpretativa. El criterio
de la autoridad hace referencia a la utilizacin de un material normativo para dotar
de significado ni enunciado, lo que resume la labor interpretativa. Toda interpretacin
en el Derecho se hace desde premisas normativas que actan como elementos de
autoridad.
K) Criterios de la ordenacin
En lo que denomino como criterios de ordenacin se engloban tres criterios de
interpretacin que operan desde la rbita sistemtica. Se trata de los criterios
jerrquico, de especialidad y cronolgico. Estos criterios se utilizan sobre todo en el
mbito de la aplicacin, en la resolucin de las llamadas antinomias.
157

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El criterio jerrquico se identifica con el principio de jerarqua, que consiste en


otorgar a determinadas normas mayor fuerza imperativa. El principio se reconoce en
nuestra Constitucin dentro del artculo 9.3 y est presente tambin en el Cdigo
Civil, concretamente en su artculo 1.2 (Carecern de validez las disposiciones que
contradigan otra de rango superior). No obstante, cuando hablamos en este punto
de criterio jerrquico, estamos haciendo referencia al principio de jerarqua formal,
que hace referencia al grado jerrquico de las normas. A travs de este criterio se
afirma que entre dos normas incompatibles prevalece aquella de suprior tango
jerrquico (lex superior deroga/ inferior).
El criterio cronolgico hace referencia al tiempo de vigencia de una norma y est
reconocido en nuestro Ordenamiento dentro del artculo 2.2 del Cdigo Civil (Las
leyes slo se derogan por otras posteriores. La derogacin tendr el alcance que
expresamente se disponga y se extender siempre a lodo aquello que en la ley
nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple
derogacin de una ley no recobran vigencia las que esta hubiere derogado). A
travs de este criterio se afirma que entre dos normas incompatibles prevalece
aquella que ha entrado en vigor con posterioridad (lex posterior derogat priori).
El criterio de especialidad hace referencia a la materia, mejor, al mbito de validez
de una norma, y se relaciona con el principio de jerarqua pero en sentido material, o
lo que puede ser igual, con el principio de competencia. Bsicamente, a travs del
criterio de especialidad se afirma que entre dos normas incompatibles prevalece
aquella que es especial, esto es, aquella que se refiere ms estrictamente al punto
en conflicto (lex especialis derogat generali). As, por ejemplo, entre una norma A
cuyo contenido fuese la interpretacin de la voluntad de los particulares, se ajustar
al sentido litoral de sus palabras; y una norma B (de igual rango), cuyo contenido
fuese la interpretacin de la voluntad del testador se har de aquella forma que
beneficie a los herederos directos en virtud de este criterio prevalecera la norma B.
El criterio de especialidad guarda estrecha relacin con el de competencia, que se
refiere a la capacidad para producir normas y que tiene tres proyecciones
principales. La primera consiste en la atribucin especial de potestad normativa
sobre determinada materia a un centro determinado. Es el caso, por ejemplo, de lo
dispuesto en el articulo 72.1 de la Constitucin (Las Cmaras establecen su
propios Reglamentos, aprueban autnomamente sus presupuestos y, de comn
acuerdo, regulan el Estatuto del Personal de las Cortes Generales...). La segunda
consiste en el establecimiento de subsistemas normativos correspondientes a
diferentes entes. Este seria el caso de lo dispuesto en el artculo 152 de Ia
Constitucin, en relacin con los artculos 137 y 147 del mismo texto. El artculo 152
se refiere a la Asamblea Legislativa de las Comunidades Autnomas, que es el
rgano legislativo de estas, que goza de autonoma para la gestin de sus intereses
158

E x c e le n c ia A c a d m ic a

dentro de las competencia que se establezcan por la Constitucin y por su Estatuto


de Autonoma, que es, bsicamente, Ia norma bsica del subsistema. La tercera, conectada con el sentido de la jerarqua formal, consiste en someter a un determinado
procedimiento la creacin de normas sobre materias especficas. En este caso se
atribuye, supuestamente, competencia a una determinada norma con un
procedimiento tambin determinado en relacin con una materia. Como ejemplo
puede proponerse el del articulo 81.1 (Son leyes orgnicas las relativos al
desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que
aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems
previstas en la Constitucin), en relacin con el 81.2 (La aprobacin, modificacin
o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una
votacin final sobre el conjunto del proyecto).
Ahora bien, en lo referente a la interpretacin, que es lo que nos interesa aqu, estos
criterios presentan dos vertientes. La primera exige al interprete operar en
conformidad con la norma jerrquicamente superior, especial o cronolgicamente
posterior; la segunda exige que el resultado de la interpretacin no est en
contradiccin con la norma superior, especial o posterior.
2.2.4. El criterio histrico
En virtud de este criterio la normas deben interpretarse a tenor de los antecedentes
histricos y legislativos.
Se trata de un criterio en el que pueden destacarse dos dimensiones:
A) Criterio histrico estricto
Exige tener en cuenta los antecedentes histricos del enunciado. Como ha puesto
de manifiesto Ezquiaga, pueden destacarse dos direcciones en relacin con este
criterio. La primera, que denomina esttica, se basa en el sentido conservador de la
historia, y se relaciona con el sistemtico y con el literal. Es decir, el criterio opera
atendiendo al significado histrico literal del enunciado en cuestin. La segunda es
denominada como dinmica, y se apoya en el sentido evolutivo de la historia, por lo
que est estrechamente conectado con el criterio sistemtico y el sociolgico. Desde
esta direccin el criterio opera atendiendo a la evolucin histrica del tratamiento del
enunciado fijndose en la realidad social del momento.
B) Criterio de la voluntad o psicolgico
A travs de este criterio se atribuye al enunciado normativo a interpretar el
significado que se correspondo con la voluntad de su autor. Los instrumentos en los
que se apoya para la averiguacin de la voluntad del autor del enunciado suelen ser
los trabajos preparatorios, las exposiciones de motivos y los prembulos, por lo que
159

E x c e le n c ia A c a d m ic a

guarda una estrecha relacin con el criterio histrico estricto, si bien este ltimo
busca el significado en In forma con la que los legisladores histricos han tratado
ese enunciado, mientras que el de la voluntad se dirige a determinar la voluntad de
quienes fsicamente elaboraron el documento.
2.2.5 Criterio intencional y teleolgico
Por criterio intencional y ideolgico entender la exigencia de que la interpretacin
atienda al espritu y finalidad de las normas. Se trata de un criterio que esta
relacionado, al menos, con el de la voluntad, con el histrico estricto y con el
sistemtico.
En ocasiones ha sido descrito como el criterio principal, aunque tal ves esto puede
explicarse por su presencia en la operatividad de los restantes. Tanto la finalidad
como el espritu del enunciado se desprenden del examen de sus antecedentes, del
sistema, de la realidad social, etc... Podramos afirmar que se trata de un criterio
subsidiario que debe ir acompaado de otros, ya que de otra forma seria
enormemente impreciso.
Igual que en casos anteriores este criterio es susceptible de ser dividido en dos
glandes grupos: el ideolgico y el pragmtico o consecuencialista. Su anlisis nos
permitir comprender su sentido.
2.2.5.1. El significado del criterio teleolgico
El criterio teleolgico puede desglosarse en cinco tipos:
A) Criterio ideolgico estricto y de racionalidad
Exige que la interpretacin del enunciado se haga atendiendo a su finalidad, y se
apoya, por tanto, en el argumento teleolgico. Ha sido entendido en alguna decisin
judicial como la clave fundamental para orientar la interpretacin. El problema
principal radica en la forma de determinar osa finalidad. Como ha puesto de manifiesto Ezquiaga, en este punto el criterio ideolgico estricto se apoya en otros.
En efecto. Ia finalidad puede encontrarse bien en otras normas (criterio sistemtico,
de In voluntad, etc..), por sus antecedentes (criterio histrico), en el contexto
socioeconmico (criterio de la realidad social).
El criterio se especifica en el denominado criterio de racionalidad, que exige que las
normas se interpreten coherentemente con las fines que justifican su existencia, y
esta, a su vez, relacionado con lo que en el mbito constitucional se ha denominado
como test de la racionalidad a la hora de examinar In constitucionalidad o
inconstitucionalidad de ciertas normas. Desde ste se dice que es irracional algo
que pretende ser un medio para alcanzar un fin, y en realidad no tiene nada que ver
con la consecucin de dicho fin. El criterio de racionalidad encuentra una estrecha
conexin con el criterio de proporcionalidad, que se refiere a la relacin medios-fins
en el mbito de la actuacin administrativa.
160

E x c e le n c ia A c a d m ic a

B) Criterio de razn mayor


Justifica la propuesta de una interpretacin extensiva de un enunciado normativo, en
el sentido de incluir en sus trminos aparentemente referidos a un nico sujeto o
clase de sujetos, otros sujetos o clases; o de incluir en sus trminos aparentemente
referidos a un nico comportamiento o clases de comportamientos otros comportamientos o clases. Igual que en el cuso anterior el problema que est detrs es el de
determinar de dnde se obtiene lo idea de razn mayor. Como ha puesto de
manifiesto Ezquaga, esta operacin se hace a travs de otros criterios,
principalmente el sistemtico, histrico, v el que ser ms adelante denominado
como de razonabilidad. En cualquier caso, a travs de este criterio se amplia el significado del enunciado apoyndose en el sistema y teniendo en cuenta sus fines.
C) Criterio de la naturaleza de las cosas
Se trata de un criterio que alude a la necesidad de apoyarse a la hora de la
interpretacin de un enunciado en su esencia o en la de la institucin a la que se
refiere. Es una muestra de lo problemtico que puede resultar el criterio Ideolgico si
no se pone en redicin con otro criterio. Bsicamente tiene que apoyarse en el
sistemtico, es decir, la naturaleza de la cosa hay que encontrarla en el
Ordenamiento.
D) Criterio de la justicia
Supone que la interpretacin de un enunciado se haga atendiendo al valor justicia.
Ahora bien, no debe entenderse de una forma asistematica. Su utilizacin se hace
desde el interior del Ordenamiento, por lo que el concepto de justicia que se maneja
es el de justicia legal (identificndose as con el de equidad).
E) Criterio del contrapeso y de la razonabilidad
Este criterio exige que la interpretacin se haga atendiendo a los valores y bienes
constitucionales, presentando, por tanto, una estrecha vinculacin con el criterio
sistemtico.
Una variante es lo que podra ser denominado como criterio de razonabilidad. que
permite dar un significado distinto al ya dado con anterioridad a una norma por
razones no arbitrarias, es decir, susceptibles, de ser derivadas del Ordenamiento. En
su virtud un enunciado normativo puede sor interpretado de forma distinta segn
cul sen su proyeccin material siempre y cuando la diferencia posea una
justificacin razonable.
Se opone as a algunos de los criterios ya examinados de apoyarse siempre en el
Ordenamiento (en caso contrario existira antijuricidad) y producirse por la
modificacin de algunos de los elementos que motivaron la anterior interpretacin.
161

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Se conecta con el criterio sistemtico y con el de la realidad social. En relacin con


el primero, para la justificacin del cambio de significado; en relacin con el
segundo, para identificar los elementos con los que se realiza el cambio. El examen
de la razonabilidad se hace siempre desde la contemplacin do los valores que
presiden el Ordenamiento.
2.2.5.2. El significado del criterio pragmtico o cosecuencialista
El criterio que denominamos como pragmtico o consecuencialista prsenta una
serie de dimensiones que hacen que posen un significado propio. Sin embargo, lo
incluimos dentro del criterio intencional o teleolgico, ya que est estrechamente
conectado con la idea de finalidad. Dentro de l cabe distinguir dos criterios:
A) Criterio consecuencialista estricto
Con carcter general, supone tener en cuenta las consecuencias de la interpretacin
no slo en lo referente a criterios de utilidad, sino tambin en relacin con criterios
de libertad, igualdad, proporcionalidad, etc. De es tu manera, este criterio exige que
entre las distintas interpretaciones de un enunciado se escoja aquella que mejores
resultados proporcione teniendo en cuenta su finalidad. Por tanto, implica un calculo
sobre las consecuencias de la interpretacin orientndola a cierto fin u objetivo, lo
que le conecta claramente con el criterio sistemtico o, siempre teniendo a ste en
cuenta, con el de la realidad social. El fin u objetivo debe ser deducido del Ordenamiento y, en su caso, atendiendo a su incidencia socia.
B) Criterio de la universalizacin
Exige que el enunciado se interprete dando un significado que estemos dispuestos a
mantener en el futuro para circunstancias idnticas. Es decir, obliga al interprete a
comportarse como si estuviera sentando un precedente.
2.2.6. Criterio de la realidad social (sociolgico)
El criterio sociolgico exige que la interpretacin se haga atendiendo a las
circunstancias sociales y econmicas del momento. En este sentido se trata de un
criterio de gran importancia en la adaptacin del Derecho a los cambios sociales'. No
obstante, conviene incidir en este punto que se trata de un criterio que slo es
operativo en el Derecho cuando se hace desde su interior. Es decir, como nos
ocurre con los restantes criterios no puede ser utilizado para atribuir a un enunciado
un significado que no respete los criterios de validez jurdica. Tres sentencias del
Tribunal Supremo pueden sealarse como ejemplos de esta exigencia. La Sentencia
de 26 de diciembre de 1990 (RA 10370) seala en su fundamento jurdico 4 Que la
realidad social ha de informar la interpretacin de las leyes es exacto, y hasta que
162

E x c e le n c ia A c a d m ic a

dicha realidad impone en ocasiones cambios legislativos, pero mientras no se


producen no puede llevar a interpretar un precepto conculcando su tenor literal...
Por su parte, en el fundamento jurdico 2 de la Sentencia de 7 de enero de 1991 (RA
108) se afirma: ... los factores sociolgicos no autorizan para modificar o no aplicar
la ley y si slo para suavizarla, debiendo ser aplicados con mucho tino y prudencia,
para no dar trascendencia a estados o tendencias no fijadas. En la Sentencia de 3
de febrero de 1992 (RA 872), dentro del fundamento jurdico 2 se dice: La realidad
social, tras la promulgacin de la Constitucin, es totalmente contraria a la actuacin
de las autoridades sin estricta sujecin a la ley, que constituye exigencia
irrenunciable del Estado de Derecho y garanta primaria del ciudadano.
As, parece que se trata de un criterio que debe operar junto a los restantes. Sirve de
apoyo, por ejemplo, a la modificacin de la atribucin de significados anteriores, pero
todo ello dentro de In perspectiva sistemtica.
2.3. Criterios y metacriterios
Como seal al principio, los criterios de interpretacin que acabamos de describir
pueden ser clasificados con el propsito de obtener una visin integral de este
fenmeno. Para ello llevaremos a cabo una primera distincin entre lo que
podramos denominar como criterio general de interpretacin y los metacriterios.
El criterio general (que como veremos se corresponde con el sistemtico en sentido
amplio) es la perspectiva principal que se adopta a la hora de interpretar un
enunciado normativo, tanto en el inicio de esta tarea como en su resultado. Es decir,
seala el marco en el que debe basarse la labor interpretativa y su fruto. Los
metacriterios son opciones, puntos de partida o perspectivas de utilizacin del criterio general. Su distinto sentido repercute en el resultado de la interpretacin.
Algunos metacriterios no son otra cosa que presupuestos del criterio general. Es
decir, acompaan a los distintos sentidos de este criterio imponiendo ciertas
actuaciones o perspectivas. Otros metacriterios, los que denominar generales, se
presentan como opciones de la interpretacin. Es decir, plantean circunstancias a
tener en cuenta por el intrprete sin especificar el grado de atencin exigido.
2.4. El papel de los criterios en la Interpretacin
Una vez aclarado el sentido de los metacriterios volver a los criterios, pero ahora
desde una perspectiva ms cercana al papel real que los mismos desempean en la
interpretacin.
2.4.1. El criterio gramatical
Aunque este criterio ha sido presentado por algunos como suficiente, no parece que
sirva como nico criterio a Ia hora de determinar un significado. Ms bien se
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E x c e le n c ia A c a d m ic a

constituye en un presupuesto de toda interpretacin, siendo consientes de que su


utilizacin se hace desde la perspectiva sistemtica. En efecto, se acude a otras
normas del sistema o a la voluntad de una autoridad normativa, teniendo en cuenta
siempre las mximas de la experiencia del lenguaje.
En este sentido parece que estamos en presencia de un metacriterio general,
necesario en cualquier interpretacin (que debe apoyarse en el lenguaje empleado
en el enunciado), pero insuficiente. Tambin puede ser contemplado como criterio
dentro del sistemtico, que sirve para dotar de significado a la idea de coherencia,
en el sentido de que exige interpretar de forma semnticamente coherente con el
Ordenamiento.
2.4.2 El criterio sistemtico
Todos los criterios sistemticos estn presididos por la idea de la coherencia. Los
enunciados normativos deben ser interpretados de forma coherente con el
Ordenamiento. Este es precisamente el significado general del criterio sistemtico,
siendo los restantes proyecciones, presupuestos u limitaciones del mismo.
En efecto, algunos no son otra cosa que concreciones al sentido general de este
criterio, es decir, hacen alusin a que partes del Ordenamiento deben ser tenidas en
cuenta. Dentro de stos pueden incluirse el criterio estructural, el del lugar material,
el de conformidad con la Constitucin, el analgico (otro enunciado), el de equidad
(un material normativo). el del precdente, el de autoridad. Este ltimo, puede
entenderse como globalizador de todos. Los restantes se diferencian segn si su
proyeccin es hacia el pasado (criterio del precedente) o hacia el presente (lugar
malcra! y conformidad con la Constitucin), aunque existen criterios que pueden
operar desde ambas perspectivas (analgico y de equidad). Bsicamente estos
criterios buscan Ia coherencia fijndose bien en el tenor literal del enunciado y su
relacin con otros (coherencia semntica, por ejemplo, analgica), bien en los
valores presentes en el Ordenamiento (coherencia valorativa. por ejemplo, equidad).
Otros de los criterios incluidos en la perspectiva sistemtica se presentan como
presupuesto de la misma, lo que. siguiendo la distincin que sealbamos, los
constituye en metacriterios especficos del criterio sistemtico. Son tales el criterio
de conservacin, de la continuidad y el de la plenitud. En virtud de los primeros, la
Atribucin de significado desde la perspectiva sistemtica debe intentar dotar de un
significado a los enunciados normativos que permita su presencia en el
Ordenamiento. Por su parte, el de Ia plenitud impone la necesidad de utilizar criterios
sistemticos presumiendo que es posible encontrar un significado del enunciado
perteneciente al Ordenamiento. Tambin es posible integrar aqu los criterios de
ordenacin en su primera perspectiva (aquella que no se proyecta en los
resultados).
164

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Los restantes criterios sistemticos no son otra cosa que criterios, limites, es decir,
tienen como significado imponer lmites a los restantes criterios atendiendo al
resultado de su utilizacin (por lo que se relacionan con el criterio
consecuencialista). As no sirven como criterio igual que los anteriores, sino que
operan sobre los restantes. Son de este tipo el criterio de la no-redundancia, el
apaggico y los de ordenacin en su segunda perspectiva.
2.4.3. E/ criterio histrico
Las diferentes perspectivas del criterio histrico pueden ser incluidas en el
sistemtico, ya que hacen alusin a un elemento del Ordenamiento a la hora de
dotar de significado al enunciado. Tanto el criterio histrico cuanto el psicolgico se
refieren bien a una norma anterior, bien a un rgano del Ordenamiento, bien a un
precedente. En este sentido pueden ser analizados como proyecciones del criterio
sistemtico hacia el pasado (histrico estricto esttico y psicolgico) o hacia el futuro
(histrico estricto dinmico).
2.4.4. El criterio intencional y teleolgico
Destacbamos dos sentidos generales en este criterio. El primero de los grandes
significados, el ideolgico, parece susceptible de ser entendido como sistemtico. En
efecto, el criterio ideolgico estricto. el de racionalidad, el de razn mayor, el de la
naturaleza de las cosas, el de la justicia, o el del contrapeso, no son otra cosa que
criterios que aluden a elementos imposibles de comprender fuera del Ordenamiento.
Opera desde las normas, principios, estructuras, precedentes, etc., y todo ello bajo
la perspectiva de la coherencia. En este sentido podramos diferenciarlos, como
hicimos al tratar el sistemtico, segn concreten la coherencia, atendiendo a fines o
a valores. El criterio de racionalidad, el ideolgico estricto y el de razn mayor serian
del primer tipo. El criterio de la naturaleza de las cosas, de la justicia y del
contrapeso seran del segundo. Se trata, por tanto, de criterios que dan sentido la
coherencia
El segundo de los significados (criterio consecuencialista) posee una relevancia
fundamental en el Derecho y se presenta tanto como metacriterio (punto de partida
de la interpretacin en el sentido de exigir que sta tenga en cuenta sus
consecuencias), como proyeccin del criterio sistemtico, y como limite de ste (no
olvidemos que el criterio de la no-redundancia y el apagogico, a pesar de estar
incluidos entre los sistemticos, atienden a las consecuencias).
Dividamos el criterio consecuencialista en consecuencialista estricto y de la
universalizacin. El primero ni exigir que la interpretacin se haga en el sentido de
obtener unas consecuencias favorables, atendiendo a la finalidad, a la realidad
social, etc., es difcil de comprender fuera del criterio sistemtico, ya que las
165

E x c e le n c ia A c a d m ic a

consecuencias, los criterios para determinar lo favorable, debern ser obtenidos


desde el Ordenamiento. As, se presenta como lmite ni resultado de la actuacin del
criterio sistemtico. Por su parte, el criterio de universalizacin puede ser
considerado como un metacriterio general de In interpretacin, en el sentido que
seala la perspectiva a adoptar por el intrprete.
2.4.5. El criterio de la realidad social
Con las matizaciones que hicimos en su momento en torno al significado de este
criterio parece que no es otra cosa que una opcin o un punto de partida a adoptar a
la hora de aplicar el criterio sistemtico. Con ello estamos en presencia de un
metacriterio que permite un amplio margen de valoracin y que posee una
relevancia fundamental.
2.5. Una sistematizacin de los criterios,
Si analizamos el significado de los diferentes criterios, parece que todos poseen una
perspectiva comn: la contemplacin sistemtica del Derecho. Esa es la perspectiva
a adoptar en la interpretacin, y su significado puede resumirse en Ia idea de la
coherencia. Esta idea creo que sirve para caracterizar cmo debe ser el Derecho y,
en definitiva, para entenderlo como una tcnica racional de control social. El
interprete debe dotar a los enunciados de aquel significado que no est en
contradiccin con el Ordenamiento y que sea adems el ms coherente Por ello,
tiene que tener en cuenta sus elementos (normas, principios, etc...), que funcionan
como criterios de autoridad. El significado coherente se proporciona a travs y desde
los elementos del Ordenamiento.
La coherencia con el Ordenamiento, que exige toda interpretacin, puede ser literal,
finalista o valorativa. La primera impone atender al sentido propio de las palabras, la
segunda a los fines del Ordenamiento y la tercera a los valores.
Ahora bien, la coherencia puede producirse operando con elementos del
Ordenamiento desde una perspectiva pasada, presente o futura, siempre teniendo
en cuenta que el resultado de la interpretacin no puede ser redundante, absurdo,
de consecuencias desfavorables para las normas bsicas o estar en contradiccin
con los criterios de ordenacin del sistema jurdico.
Esta operacin interpretativa presupone tanto la necesidad de contemplar el
Ordenamiento como un todo cuanto la de conservar los enunciados normativos que
lo componen y respetar los principios de ordenacin. Por ltimo, la interpretacin
sistemtica parte siempre de un enunciado, el cual debe sur interprendo teniendo en
cuenta la realidad social y como si se estuviera creando un precedente.

166

E x c e le n c ia A c a d m ic a

En el esquema anterior he tratado de sistematizar los diferentes criterios, aunque no


debe pensarse que con ello puedan resolverse los problemas de la interpretacin y
sta pueda proporcionar una nica respuesta a los casos jurdicos. Es conveniente
recalcar cmo algunos de los criterios expuestos estn enfrentados y la utilizacin
de uno u otro puede cambiar el sentido de los enunciados. Es necesario elegir, pero
la utilidad de toda sistematizacin es que a travs de ella se podr justificar la
eleccin o pedir explicaciones de la misma.
2.6. Criterios del sistema y de subsistemas
Los criterios que hemos venido describiendo y que parten de lo que se dispone en el
artculo 3.1 del Cdigo Civil valen para todo el sistema jurdico, por lo que poseen un
carcter general. Junto a ellos existen otros criterios que no tienen ya un alcance
general, sino que poseen validez, en determinados subsistemas.
Con anterioridad habamos afirmado cmo las normas bsicas de los subsistemas
se convertan en criterios de interpretacin jurdica. Se trataba en cualquier caso de
criterios indirectos con un valor derivado del sentido de alguno de los criterios
generales. Un ejemplo de este tipo de normas lo constituye el artculo 103.1 de la
Constitucin, que puede ser presentado como la norma bsica del subsistema de la
Administracin y como criterio de interpretacin de las normas que lo componen En
este punto no vamos a referirnos a ese tipo de criterios sino a otros, con una
proyeccin similar, pero que pueden ser catalogados como criterios directos. Es
decir, presentan unas caractersticas similares a los contenidos en el articulo 3.1 del
Cdigo Civil, en relacin con el sistema.
En la descripcin del Derecho que hacamos al principio del libro sealbamos cmo
ste poda ser descrito como un sistema en cuyo interior existan diferentes
subsistemas. Algunos de estos contienen una reglas especficas para determinar el
significado de sus elementos. Es el caso, por ejemplo, del subsistema de los
derechos fundamentales, en el cual existe un criterio de interpretacin que aparece
recocido en el artculo 10.2 de la Constitucin, en efecto, en este articulo se afirma:
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por Espaa. Otro ejemplo que nos puede servir est presente en
el subsistema del Derecho privado, y ms concretamente en el mbito contractual y
en el sucesorio. En el primero existe un precepto, el artculo 1.281 del Cdigo Civil,
que dice: Si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la
intencin de los contratantes se estar al sentido literal de sus clusulas. Y sigue:
167

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Si las palabras parecieran contrarias a la intencin evidente de los contratantes


prevalecer sta sobre aquellas. En el segundo, el articulo 675. prrafo 1, del
Cdigo Civil dice: Toda disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido
literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad
del testador. En caso de duda se observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador segn el tenor del mismo testamento.
Si atendemos a la existencia de estos preceptos, rpidamente observaremos cmo
es posible que puedan plantearse casos en los que su operacin cambia de manera
radical el significado de cualquier asunto jurdico. Ciertamente podemos pensar que
los criterios de los subsistemas poseen un valor idntico al de los restantes criterios
y que su enumeracin no es otra cosa que la adicin de otras pautas. En este
sentido el articulo 10.2 de la Constitucin serla expresin de la exigencia de
coherencia presente en toda actividad interpretativa, mientras que el 1.281 y el 675
del Cdigo Civil estaran ms unidos al del tenor literal y al intencional.
Ahora bien, que los criterios de subsistemas posean como misin dotar al intrprete
de ms mecanismos no soluciona el problema de los conflictos. En relacin con el
subsistema de los derechos, ste no parece poder darse porque el mismo busca
tambin la coherencia. Otra cosa puede ocurrir con la operacin del artculo 1.281.
En casos de conflicto parece que la nica forma de resolverlos ira unida a la
actuacin del criterio de ordenacin. Es decir, si se trata de un conflicto entre el
artculo 3.1 y el articulo 1.281 del Cdigo Civil habr que estar a aquel que sea
prevalente a travs de la utilizacin de los criterios de ordenacin.
Claro est que esta argumentacin se hace desde la consideracin normativa de los
contratos. Incluso dentro de sta podra pensarse que los criterios del artculo 3.1
son normativos, mientras que los del artculo 1.281 del Cdigo Civil son para
interpretar hechos.
No obstante, incluso la aplicacin de estos criterios dentro del propio subsistema no
es clara. En efecto, en el mbito de los contratos adems de la clusula general ya
apuntada del articulo 1.281, los artculos 1.282 a I.289 regulan tambin esa
problemtica. Si atendemos al sentido de estos preceptos podremos observar cmo
aparecen los distintos criterios normativos examinados. En cualquier caso, el artculo
1.281 prima y dentro de l, parece que es el anlisis de la intencin lo que debe
situarse como principal sentido. Ahora bien, esto debe hacerse acudiendo al anlisis
conjunto y sistemtico de las estipulaciones, por lo que es aqu tambin el criterio
sistemtico el que parece primar.
Y a la misma conclusin llegamos con el anlisis de la interpretracin de los
testamentos, que si bien debe hacerse intentando encontrar la voluntad del testador,
para ese logro tiene que acudirse al conjunto del documento testamentario, tratando
de armonizar en lo posible sus distintas clusulas.
168

E x c e le n c ia A c a d m ic a

3. INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN
La importancia de la interpretacin en el Derecho es clara incluso fuera de la
concepcin que apuntamos de las normas en el inicio del libro. Est presente en los
diferentes problemas jurdicos, desde aquellos en los que estn inmersas las normas
de mayor rango jerrquico hasta aquellos que se desenvuelven en el mbito jurdico
privado o que afectan a un nmero escassimo de individuos. Se trata de una
actividad que tiene que ser desarrollada por todo operador jurdico, que desde sus
primeros contactos con el Derecho comienza ya a interpretar. Ciertamente, la
relevancia interpretativa de los operadores no es la misma. Por encima se sita la
interpretacin de aquellos ceiros con capacidad pata producir normas y para decidir
problemas jurdicos.
Por otro lado, a lo largo de las pginas anteriores, al tratar el problema de la
argumentacin y de la interpretacin, hemos tenido ocasin de subrayar y constatar
la importante conexin existente entre timbas. Toda interpretacin se envuelve y
justifica dentro de una determinada argumentacin y tcnica argumentativa.
En este sentido. igual que en el anlisis de la argumentacin que hemos llevado a
cabo, el valor de la coherencia se presentaba como inspirador de la misma; en
relacin con la interpretacin, este mismo valor ha vuelto a primar. El criterio
sistemtico ha servido para reunir a los restantes, situndose como principal pauta
interpretativa.
Ciertamente no poda ser de otra forma, no slo por la estrecha relacin ente ambos
fenmenos, sino por In misma estructura y finalidad del Ordenamiento jurdico, que.
como vimos al principio de este libro, se presentaba como un conjunto de
disposiciones con un acoplamiento racional y para racionalizar las conductas
sociales. Ese carcter racional y racionalizador se proyecta sobre todas y cada una
de las operaciones jurdicas, y de manera principal en aquellas dos que se sitan en
dos mbitos esenciales como es el de la creacin y la decisin jurdica.
En efecto, como venimos subrayando, independientemente de que la creacin de
normas o la decisin jurdica sea un acto de voluntad, en los Ordenamientos
modernos se exige que ste se presente como racional, o lo que es igual, como
coherente con los valores y normas que presiden el sistema jurdico.
Independientemente de que la creacin de normas o la decisin jurdica sea un acto
de voluntad, los ciudadanos esperan que este sea susceptible de explicacin
racional; demandan y esperan una actuacin coherente con los postulados bsicos
del sistema.
El valor de la coherencia identifica al sistema jurdico y se presenta como una de sus
finalidades bsicas. Siendo as el criterio orientador de la prctica jurdica.

169

E x c e le n c ia A c a d m ic a

A
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07

Apellidos y Nombres: _____________________________________________


Semestre __________ Fecha ____________ Seccin _______
Instrucciones: Teniendo en consideracin el tema precedente tratado, responde
de manera correcta las siguientes preguntas:
1.
2.
3.
4.

Que entendemos por interpretacin jurdica.


Cual es la importancia del criterio sistemtico.
Cual es la importancia del criterio teleolgico.
Cual es la importancia de la interpretacin jurdica.

TRABAJO:
1. Realizar una interpretacin gramatical de la siguiente ley:
Art 13 de la Ley 25475: "Formalizada la denuncia por el Ministerio Pblico, los
detenidos sern puestos a disposicin del Juez Penal quien dictar el auto apertorio
de instruccin con orden de detencin, en el plazo de veinticuatro horas.
2. Realizar una interpretacin sistemtica de la anterior y de la siguiente ley.
Artculo 77 del Cdigo Procesal Penal Recibida la denuncia y sus recaudos el
Juez Especializado en lo Penal slo abrir instruccin si considera que de tales
instrumentos aparecen indicios suficientes
o elementos reveladores de la
existencia de un delito .

170

E x c e le n c ia A c a d m ic a

TEMA 08
MOTIVACION JUDICIAL
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se aborda la motivacin judicial como garanta de
postergacin de la arbitrariedad judicial. Igualmente se analiza el doble
aspecto de la motivacin, tanto jurdico como fctico, observando
adems, pautas que conllevan a que dicha motivacin sea adecuada, y
justificable.
Para ello se acompaa el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensin del tema tratado.
COLOMER HERNANDEZ, Ignacio. La Motivacin de las Sentencias:
Sus Exigencias Constitucionales y Legales, Tirant lo blanch, Valencia,
2003, paginas 241 271.

A. REQUISITOS RESPECTO DEL JUICIO DE DERECHO


La exigencia de que la motivacin est fundada en derecho encuentra un mayor
desarrollo conceptual, tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional como en la
jurisprudencia, respecto a los requisitos que debe reunir el juicio de derecho
(quaestio iuris) para constituir una efectiva aplicacin de las normas conforme a las
exigencias del ordenamiento. Hay pues en nuestros tribunales un especial inters
por acotar las exigencias que garantizan la racionalidad jurdica de la justificacin del
juicio de derecho; resultando en este sentido curioso la correlativa despreocupacin
respecto de los requisitos que ha de reunir la justificacin de la quaestio facti. No hay
duda de que para los rganos jurisdiccionales resulta ms atractivo establecer las
exigencias que debe reunir la justificacin de la decisin que pone fin al juicio de
derecho que ocuparse de concretar los requisitos que debe satisfacer la motivacin
tctica, y ello ha permitido que la doctrina critique la estructura de las sentencias (le
los tribunales de nuestro entorno sociocultural por ocuparse desmesuradamente de
las cuestiones jurdicas con la consiguiente falta de atencin hacia una adornada
justificacin del relato do hechos probados El tribunal constitucional no so escapa de
esa tendencia a justificar mas detalladamente la quaestio iuris que la quaestio facti y
por esta razn se puede fcilmente comprobar como en sus resoluciones casi no se
ocupa de los requisitos de Injustificacin de la decisin de hecho, como hemos
podido comprobar en el apartado anterior, mientras que en relacin con la decisin
del juicio de derecho se establecen con todo lujo ce detalles las exigencias que
debe cumplir un jugador para un adecuada fundamentacin cu derecho de la
justificacin de la decisin a la quaestio iuris
171

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Entrando en el anlisis de los requisitos que ha de reunir el juicio do derecho se


constata que la justificacin de la decisin jurdica de la causa ha de ser
especficamente una motivacin fundada en derecho, sin que pueda al respecto
satisfacerse las exigencias constitucionales del deber de motivacin con una
justificacin que no sea jurdica, es decir que no sea fundada en derecho. En este
sentido, el ATC 102/2000 seala expresamente que la exigencia de motivacin no
puede entenderse cumplida con la fundamentacin cualquiera del pronunciamiento
judicial. Muy al contrario, se requiere una fundamentacin en Derecho; es decir,
que en la propia resolucin se evidencie de modo incuestionable que su razn de
ser es una aplicacin de las normas razonada, no arbitraria, y no incursa en error
patente, que se consideren adecuadas al caso. De lo contrario la aplicacin de la
legalidad sera tan slo una mera apariencia, por carecer manifiestamente razonable
(SSTC 23/1987, de 23 de Febrero y 1 12/1996, de 24 de junio)- (FJ 1).
Por tanto, para que In decisin adoptada sobre la quaestio iuris aparezca justificada
en derecho es necesario en esencia que In motivacin acredite que la misma es
consecuencia de una aplicacin racional del ordenamiento a ese concreto caso. De
manera que los requisitos exigidos para garantizar que la motivacin del juicio de
derecho se encuentre fundada en derecho sern: de una parte, la necesidad de que
la justificacin del juzgador constituya una aplicacin racional del sistema de fuentes
de nuestro ordenamiento; de otra parte, que la justificacin de la decisin respete y
no vulnere derechos fundamentales, y por ltimo, que la motivacin establezca una
adecuada conexin entre los hechos y las normas.

II) LA JUSTIFICACIN DE LA DECISIN SEA CONSECUENCIA DE


UNA APLICACIN RACIONAL DEL SISTEMA DE FUENTES DEL
ORDENAMIENTO
La primera de las exigencias o requisitos que debe cumplir la motivacin del juicio de
derecho es justificar que la decisin adoptada es consecuencia de una aplicacin
racional de la ley y del sistema de fuentes, y as expresamente lo reconoce el
Tribunal Constitucional en la sentencia 14/1991 al afirmar que la obligacin de
motivar las Sentencias que el Art. 120.3 de la Constitucin impone a los rganos
judiciales, puesta en conexin con el derecho a la tutela judicial protegido por el art.
24.1 de la propia Constitucin entendido como derecho a una resolucin
jurdicamente fundada, conduce a integrar en el contenido de esta garanta
constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones
judiciales y, por lano el enlace de las mismas con la ley y el sistema general d
fuentes, de la cual son aplicacin (FJ 2).
El juez debe enlazar su decisin con el conjunto de normas vigentes, para de este
modo garantizar que lo decisin y su correspondiente justificacin sean jurdicas por
172

E x c e le n c ia A c a d m ic a

venir apoyadas en normas del ordenamiento. Pues de otra manera se vulneraria el


art. 24.1 de la Constitucin si la motivacin de la resolucin no resultase ser una
aplicacin del sistema jurdico. Por tanto, si el juzgador quiere que la justificacin de
la decisin sobre la quaestio iuris est fundada en derecho deber lograr que la
motivacin acredite que la decisin es consecuencia de una racional aplicacin del
sistema de fuentes. Y es que, al respecto, no se puede olvidar que -la obligacin de
justificar decisiones partiendo de normas y principios del ordenamiento jurdico
constituye un lmite a la actividad judicial*7". De modo que el hecho de justificar que
la decisin es el resultado de una adecuada aplicacin de las normas jurdicas no es
una simple deferencia o cortesa exigible a los jueces, sino que es una obligacin
derivada de la propia actividad jurisdiccional. Puesto que, desde la ptica
constitucional, slo es admisible una concepcin democrtica de la jurisdiccin en la
que los jueces juzguen y ejecuten lo juzgado con sumisin a la ley (art. 117. 3 CE).y
dando puntual justificacin de las razones que apoyan su decisin sobre la causa
(art. 120. 3 CE).
La labor de los jueces de aplicacin racional del sistema de fuentes del
ordenamiento para la resolucin de la quaestio iuris constituye una actividad
conjunta y global en la que, al igual que ocurre con el juicio derecho, es posible
distinguir una serie de momentos o actividades que integran la decisin jurisdiccional
sobre el juicio de derecho. De ah que sea posible distinguir tres grandes
operaciones que integran una aplicacin racional de! sistema de fuentes, y que
sustancialmente se corresponden con: la seleccin de la norma a aplicar; la vlida
interpretacin de la misma; y la correcta aplicacin de la norma seleccionada.
Pasemos a continuacin a estudiar las exigencias que presentan cada uno de estos
momentos en aras n lograr una racional justificacin de la decisin del juicio de
derecho.
1) Seleccin de la norma a aplicar
La primera de las operaciones que ha de realizar el juez n la hora de decidir sobre la
(quaestio iuris y es .seleccionar una norma aplicable que le permita resolver la
causa. Esta seleccin tiene por objeto encontrar un fundamento normativo para su
decisin, de modo que la opcin del juzgador pueda encontrar apoyo en una norma
jurdica vlida y adecuada a las circunstancias del caso. En consecuencia la
importancia de esta seleccin radica en que mediante ella el juzgador acota el marco
normativo en el que habr de justificar la decisin adoptada. Ahora bien, como es
lgico para realizar esta seleccin el juez no goza de libertad absoluta sino que se
encuentra constreido por diversos-lmites que derivan de los caracteres de los que
debe disfrutar la concreta eleccin normativa realizada. En este sentido hay que
exigir que la norme escogida para justificar la decisin del juicio de derecho sen
vlida y adecuada a las circunstancias concretas del caso. Para una mayor
173

E x c e le n c ia A c a d m ic a

aproximacin a esta materia resulta necesario analizar separadamente cada uno de


estos lmites.
a) Norma seleccionada sea vigente y vlida
La valide/do la norma escocida para justificar la decisin es una exigencia ineludible
para garantizar una aplicacin racional del sistema de flenlos al objeto del proceso
De ah que los rganos jurisdiccionales previamente a la seleccin de una norma o
normas debern verificar la vigencia de las mismas. Se trata, pues, de que los
juzgadores comprueben la legalidad del material normativo que vayan a emplear
para justificar In decisin do la causa. Este control de legalidad se extiende a
verificar, de una parte, la vigencia de la norma seleccionada, o lo que es lo mismo, a
comprobar que el precepto no haya sido derogado o abrogado del ordenamiento
(validez formal), y de otra parte, u verificar su constitucionalidad y legalidad (validez
material) Por tanto, toda norma elegida por un juez para respaldar su decisin sobre
el juicio de derecho habr de estar vigente y ser vlida.
La necesaria vigencia de las normas empleadas en la motivacin ha sido
expresamente reconocida por el Tribunal Constitucional cuando en su STC 99/2000
seala que el hecho de la Sentencia recurrida omita toda consideracin acerca de
la Ley 25/1995 evidencia la falta de razonabilidad de su fundamentacin al percibir el
Derecho vigente, conforme al cual por exigencias do los arts. 9.3 y 117.1 CE, deba
haber decidido la cuestin. El derecho de tutela judicial efectiva exige que las
resoluciones judiciales al decidir los litigios sean fundadas en Derecho, y ose
fundamento desaparece cuando con total evidencia se omite l consideracin de la
norma aplicable, y se decide mediante, la aplicacin de normas que han perdido su
vigencia. (FJ 6 167). De manera que para este Tribunal la no utilizacin del derecho
vigente en la fundamentacin de la decisin implica ms que un problema de
congruencia, que no lo hay al no existir vnculo respecto de las alegaciones normativas de los litigantes1, un defecto de racionalidad de la sentencia**1. Por tanto, no
hay duda de que si el juzgador quiere que su motivacin sea el resultado de una
aplicacin racional del sistema de fuentes del ordenamiento deber vigilar por aplicar
nicamente normas vigentes, pues de lo contrario la decisin de la quaestio iuris
ser irracional o ilegtima por venir apoyada en preceptos de rogados o abrogados
Junto a la verificacin de la vigencia normas empleadas en la motivacin, el juez
debe tambin comprobar la validez, material de las mismas, es decir debe realizar
un control de legalidad sobre ellas. En esencia este examen de legalidad se
corresponde con un anlisis de lo constitucionalidad de las normas legales y de la
legalidad de las normas reglamentarias utilizadas en la justificacin**. Se trata, pues,
en definitiva de que el .juzgador, dentro del margen que le permite el ordenamiento,
compruebe que los preceptos que usa para justificar su decisin tienen un contenido
vlido y compatible1 con el de las normas superiores. Los lmites que presenta esta
174

E x c e le n c ia A c a d m ic a

funcin del juez de control de la legalidad de las normas usadas en la motivacin


son diversos segn que se trate de controlar la constitucionalidad de una norma
legal o con fuerza de ley, o de verificar la legalidad de normas reglamentarias. As,
en el primero de los supuestos, la labor del juez a la hora de formular Injustificacin
de la decisin se limita a comprobar si la norma con fuerza de ley que pretende
aplicares contraria o la Constitucin. Para el caso de que existir esa posible
inconstitucionalidad el juez deber actuar de diferente manera segn que la norma
legal en cuestin sea anterior o posterior a la entrada en vigor de la Constitucin. Si
es anterior a nuestra Carta Magna el juez materializa su control de constitucionalidad
a travs de la inaplicacin de la ley que estima contraria a la Constitucin, y ello
aunque los litigantes huyan solicitado entre los fundamentos de derecho de sus
respectivas pretensiones la aplicacin de la norma legal que el juzgador considera
inconstitucional. Por el contrario, si la ley es de fecha posterior a la Constitucin las
posibilidades de apiadar la inconstitucionalidad para el juez quedan reducidas,
puesto que slo podr apreciar de oficio o a instancia de parte la existencia de esa
pretendida inconstitucionalidad a los solos efectos de plantear In correspondiente
cuestin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional'.
Por lo que respecta al control de legalidad que el juez debe realizar sobre las
normas reglamentarias que utilice en la justificacin de la decisin, ste se llevar a
cabo inaplicando los reglamentos que sean contrarios a las leyes o a la Constitucin
cualquiera que sea la fecha de publicacin de los mismos. Y es que no se debe
perder de vista que este control sobre la validez material de las normas a emplearen
la justificacin de quaestio iuris es una garanta de la racionalidad de la motivacin,
en cuanto con l se intenta garantizar que la justificacin de la decisin se apoye en
una aplicacin racional del sistema normativo, sin que tal pretensin pueda
conseguirse si las normas utilizadas presentan un contenido inconstitucional o
contrario a la ley. Se tratara, pues, de que los jueces a In hora de seleccionar los
preceptos sobre los que construir la justificacin de sus respectivas decisiones
vigilasen que ninguna de las normas empleadas fuese invlida formalmente, por
encontrarse derogada, o materialmente invlida, por tener un contenido contrario a
normas superiores. De modo se podra garantizar que el resultado do la labor de
justificacin riel juicio de derecho se ha realizado con sometimiento a las exigencias
impuestas por una adecuada motivacin en derecho de la decisin.
b) Norma seleccionado sea adecuada a las circunstancias del caso
Una vez sentada la validez formal y material de la norma elegida por el juzgador,
resulta tambin necesario que dicho precepto cumpla otra exigencia para poder sr
seleccionada como fundamento co la decisin judicial, y esta se concreta en la
necesidad de que la norma en cuestin sea adecuada a las circunstancias del caso.
175

E x c e le n c ia A c a d m ic a

Como se puede comprobar a simple vista este es un requisito que afecta ni fondo
del asunto litigioso, y que, por tanto, se relaciono con el objeto del proceso. De
manera que esta exigencia de adecuacin a las circunstancias del caso no es ms
que un lmite a la actuacin de los jueces, que les obliga a seleccionar como
justificacin de sus decisiones aquellas normas que se correspondan con el objeto
de la causa diseado por las partes. Y es que, no se puede perder de vista que, los
juzgadores no gozan de libertad absoluta a la hora de seleccionar el fundamento
normativo de sus decisiones como consecuencia natural de que en stas a su vez
los jueces tambin carecen de una libertad absoluta para su adopcin. Por tanto, si
toda decisin judicial, cualquiera que sea el orden jurisdiccional en el que nos
encontremos, se encuentra limitada por la necesidad de guardar la debida
congruencia con las peticiones de las partes, no hoy duda que cualquier eventual
seleccin normativa realizada por un juez para fundamentar una decisin tendr
como limite esencial el respeto de la congruencia exigida o toda resolucin
jurisdiccional.
En definitiva cuando se exige que la seleccin de la norma que lleve a cabo el juez
est de acuerdo con las exigencias concretas de la causa, simplemente se est
exigiendo a la motivacin que sea concord con el objeto del proceso disertado por
las partes. En este sentido, si se quiere profundizaren lo vinculacin que sobre los
jueces ejercen o pueden llegar a ejercer cada uno de los elementos de la pretensin,
resulta necesario distinguir entre el vinculo que juegan las alegaciones, y el que
desempean las peticiones.
i. Las peticiones de las parles
La peticin de tutela que cada uno de los litigantes dirige al juez y que e contiene
en toda pretensin procesal constituye un limite infranqueable a la hora de elegir la
norma jurdica que haya de justificar la decisin adoptada. Es en este marco del
petitum de las pretensiones donde desarrolla su eficacia el principio do congruencia
de las resoluciones; y ello supone, de una parte, que los jueces no podrn dictar
resoluciones al margen de las peticiones de las partes, y de otra parte, que los
juzgadores en modo alguno podrn utilizar para justificar sus decisiones normas
cuyo electo jurdico no se corresponda con alguna de las pretensiones formuladas.
Este lmite a la hora de elegir la norma en que respaldar la justificacin de la
decisin ha sido reiteradamente reconocido por el Tribunal Constitucional cuando
seala que el art. 24.1 de la Constitucin invocado por los recurrentes no impone a
los rganos judiciales un deber especfico de concretar la seleccin normativa que
vaya ms all del necesario respeto de) deber de motivacin de las resoluciones;
por un lado, y del principio de congruencia, por otro- (STC 180/1993; FJ 5*). Por
tanto, esto significa que la necesaria congruencia que debe presidir la adopcin de
176

E x c e le n c ia A c a d m ic a

las resoluciones judiciales impide que un juez eventualmente pueda utilizar para
justificar su decisin una norma cuya aplicacin no tenga por efecto dar soporte
normativo a la pretensin formulada por alguno de los litigantes. Y resulta evidente
que en consecuencia, una motivacin en la que se empleen normas de justificacin
que no sean coherentes con las pretensiones de las partes no constituir una
racional aplicacin del sistema de fuentes, incluso en aquellos casos en los el fallo
sea congruente con las peticiones de los litigantes. De ah que resulte preciso
distinguir dos planos muy diferenciados, a la hora de delimitar los efectos del
principio de congruencia: de un lado, el campo de la decisin judicial, que encuentra
su mxima expresin en el fallo de la sentencia, y de otro lado, la dimensin ce
justificacin de dicha decisin, que se expresa en la motivacin. Puesto que si el
juez en la decisin se aparta de los limites del thema decidendi fijado por las partes
la sentencia incurrir en un vicio de incongruencia, mientras que si, por el contrario,
simplemente se aparta do las exigencias derivadas de las pretensiones formuladas a
la hora de buscar la norma do apoyo a su decisin incurrir slo en un vicio o
defecto de motivacin. Es decir, en sentido estricto la congruencia es una exigencia
vinculada a la decisin o fallo, lo que no obsta para que al mismo tiempo la
correspondencia o congruencia con las peticinesele las partes (petitum) constituya
un lmite para una adecuada fundamentacin en derecho do la decisin.
Esta diferencia entre el vicio de incongruencia de la decisin y el defecto de
motivacin por no cumplir la debida correspondencia con las peticiones de las partes
en el momento de la seleccin de la norma de justificacin se aprecia mejor con un
ejemplo. Pensemos en el supuesto de que un sujeto presenta una demanda, en su
condicin de poseedor de buena fe de una finca rstica, en la que reclama que se
condene al propietario no poseedora tolerar que pueda proceder recolectar las
setas que los pinares de la finca producen en temporada. Frente a tal pretensin el
juez acaba dictando una sentencia en la que se condena al propietario a pasar por la
actividad del demandante sobre la base de un ius usus inocui (espigueo), en lugar
de considerarla cmo una manifestacin de esa posesin de buena fe. Por tanto, en
tal caso no hay duda de que la decisin seria congruente con la peticin (conseguir
el aprovechamiento de las setas), y no podra ser objeto de recurso por
incongruencia, empero producira un grave defecto de motivacin, pues la
justificacin normativa utilizada no se correspondera con la base Tctica alegada
por las partes por obviar la alegacin relativa a la posesin de buena fe como
fundamento de su derecho a recoger las setas.

177

E x c e le n c ia A c a d m ic a

ii. Las alegaciones de las partes


El segundo de las elementos que condiciona la seleccin normativa que ha de
realizar el juez lo encontramos en las alegaciones de los litigantes, pues no
podemos olvidar que a travs de ellas, esencialmente las fcticas, se delimita el
objeto del proceso, o lo que es lo mismo, se fija el thema decidendi. A la hora de
analizar el vinculo que las alegaciones suponen en la eleccin de la norma de
justificacin de la decisin hay que distinguir necesariamente entre las alegaciones
lctica (fundamentos de hecho) y las alegaciones jurdicas (fundamentos de
derecho) que integran la causa de pedir de la pretensin que ostentan cada uno de
los litiga
iiI. a. Las alegaciones fcticas
Las alegaciones de hecho constituyen el principal elemento que condiciona la
libertad del juez a la hora de seleccionar una norma de justificacin de la decisin
adoptada. Puesto que el juzgador necesariamente habr de encoger aquellas
normas que sean conformes con los hechos introducidos por las partea de la chuso.
En particular ha de elegir aquella norma que partiendo de los hechos constitutivos
introducidos por el actor o el demandado respectivamente tenga por efecto dar
cobertura jurdica al pettum de alguno de los litigantes. No hay duda, pues, que
dichas alegaciones radicas de las parles conforman un lmite infranqueable para el
juzgador en los procesos de naturaleza dispositiva y en el proceso penal. Pues el
juez en ningn caso podr introducir hecho no alegados por las partes en procesos
civiles de naturaleza dispositiva por efecto del principio de aportacin do parte, ni en
el proceso penal a consecuencia del principio acusatorio. De ah que se pueda
afirmar, sin temor a equivocarse, que la base fctica introducida por los litigantes en
cada causa uniforma un ncleo que en Lodo caso el juez ha de tener en cuenta y
respetar a la hora de elegir la norma de justificacin, y ello a pesar de los problemas
que genera la existencia del principio de exhaustividad en relacin con las
alegaciones de las partes. Pues si bien es cierto que en la doctrina del Tribunal
Constitucional se ha dicho hasta la saciedad que los rganos jurisdiccionales no
estn obligados a responder todas las alegaciones formuladas por los litigantes,
aunque sin las pretensiones planteadas so pena de vulnerare! derecho a la tutela
judicial efectiva, ello no autoriza, en nuestra opinin, a los jueces para prescindir de
los hechos nielados a la hora de seleccionar la norma de justificacin de la decisin
e introducir hechos o circunstancias fcticas que no hayan sido introducidas en la
causa por los litigantes. En definitiva, el juzgador no puede introducir hechos nuevos
para fundar la seleccin normativa realizada, aunque si puede obviar alguno de los
alegados por las partes.

178

E x c e le n c ia A c a d m ic a

ii. b. Las alegaciones jurdicas


Por lo que respecta a las alegaciones jurdicas de las partes los jueces no estarn
vinculados por las mismas a la hora de seleccionar la base normativa ce In
motivacin. Esto significa que, gracias al principio iura movil euria cima, los
juzgadores no quedan obligados a utilizar en la justificacin de su decisin las
normas seleccionadas por las portes en loa fundamentos do derecho de sus
respectivas pretensiones. Y as lo ha reconocido expresamente la STC 180/1993
cuando afirma que -Es necesario recordar ahora, sin embargo, que en virtud del
principio iura novit curia los Tribunales no tienen obligacin de ajustarse en los
razonamientos jurdicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de
carcter jurdico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en
fundamentos jurdicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el citado
aforismo les autoriza para ello |STC 20/1982]. El art. 24.1 de la Constitucin
invocado por los recurrentes no impone a los rganos judiciales un deber especfico
de concretar la seleccin normativa que vaya mas all del necesario respeto del
deber de motivacin de las resoluciones judiciales, por un lado y del principio de
congruencia, por otro- (FJ 5")"0.
2) Correcta aplicacin de Ia norma
Una vez seleccionada la norma con la que se pretenda resolver la quaestio iuris es
necesario que los jueces realicen un control de legitimidad respecto a la aplicacin
correcta de la norma. La finalidad de este control es verificar que la aplicacin de las
normas al concreto caso es correcta y conforme a Derecho. Para ello un eventual
interprete de la sentencia deber verificar que las normas empleadas n la causa se
huyan aplicado con respeto absoluto de los criterios do aplicacin normativa. Por
tanto, se tratara de comprobar que la norma utilizada para resolver el thema
decidendi haya sido correctamente aplicada, es decir, que una vez sentada su
valido/ formal (vigencia) se baya utilizado por el .juez sin contravenir ninguna de las
reglas de aplicacin normativa. En consecuencia, no hay duda de que este control
de legitimidad de la normativa usada en la causa no se dirige a verificarla validez
formal dcada una de las normas, pues esa queda establecida en el control de
legalidad que los propios jueces han de realizar, sino que se dirige a verificar la
validez material de las normas usadas en la motivacin, empleando para ello un
mtodo de anlisis sobre el respeto de las reglas de aplicacin normativa
Veamos, pues, las diferencias entre el control do localidad y el de legitimidad que el
juez, los litigantes y terceras personas (rganos jurisdiccionales superiores) han de
realizar sobre las normas utilizadas para justificar la decisin sobre el juicio de
derecho. El primero de los controles, el de legalidad; es un control cine podramos
calificar d esttico, en cuanto se encarga de analizar la norma per se al mareen de
179

E x c e le n c ia A c a d m ic a

su posible aplicacin, para as verificar su vigencia y que su contenido no contradice


la norma constitucional. En definitiva, con este control de legalidad se garantiza que
las normas empleadas en la motivacin puedan prestar un adecuado respaldo a la
decisin por estar vigentes y ostentar un contenido vlido.
Por el contrario, el control de legitimidad puede ser calificado como un control
dinmico, por cuanto persigue verificar que la aplicacin de las normas de respaldo
de la decisin se realice conforme a derecho. Se trata, pues, de verificar que las
normas empleadas en la motivacin estn perfectamente interrelacionadas con el
resto del ordenamiento. Para ello el juez ha de vigilar que al usar y aplicar las
normas que justifican su decisin no est vulnerando ninguna de las reglas de
aplicacin normativa previstas en el ordenamiento. En definitiva, el juzgador debe
evitar a toda costa violar las reglas de aplicacin normativa (tales como: ley especial
prevalece sobre la general; el principio de jerarqua normativa; ley posterior deroga
la anterior; etc.) si quiere que la justificacin contenida en la motivacin sea legitima.
Por tanto, la virtualidad de este control de legitimidad se materializa en garantizar
que o oso en la motivacin de unas normas vigentes y vlidos sea conforme a
derecho. Y as lo reconoce la STC 25/2000 al indicar que la motivacin debe estar
fundada en derecho, esto es que el fundamento de la decisin sea la aplicacin no
arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la
aplicacin de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria,
manifiestamente irrazonada o irrazonable no podra considerarse fundada en
Derecho, dado que la aplicacin de la legalidad sera tan slo una mera apariencia
(SSTC 23/1987 de 23 de febrero. F. 3, 112/1996 de 24 de junio. F. 2 y 119/1998, de
4 de junio, F. 2) (FJ. 2). De donde se deduce que. una aplicacin de las normas que
sea conforme a derecho debe, de una parte, respetar las realas de aplicacin
normativa, y de otra, ser adecuada a las circunstancias del caso Y as se podr
garantizar que la motivacin o ser arbitraria o irrazonable si las normas se aplican
conforme a derecho, y al tiempo se garantizar que la norma seleccionada por el
juez pura justificar su decisin estar conforme o las circunstancias del caso, es
decir con las alegaciones de las partes.
En consecuencia, si los jueces tienen la obligacin de aplicar correctamente las
normas a la hora de motivar las sentencias, no es extrao que nos preguntemos que
vestigios del control de legitimidad que realizan los juzgadores aparecen o deberan
aparecer en el discurso de justificacin. La pregunta no es balad, ya que al igual
que ocurre con la interpretacin de la norma o con la seleccin de la misma, el
discurso de justificacin debe contener los datos que permitan a terceros verificar
que el juez efectivamente ha controlado la legitimidad de la aplicacin normativa
realizada, y ni tiempo faciliten un control externo de ' dicha aplicacin normativa. Con
tal finalidad la motivacin del juicio de derecho debe: a) exteriorizar la regla de
180

E x c e le n c ia A c a d m ic a

aplicacin normativa. b) manifestar la operacin aplicativa realizada. c) indicar el


resultado obtenido con la operacin aplicativa.
3) Vlida interpretacin de la norma
Una vez seleccionada una norma o conjunto de normas vlidas y adecuadas a los
hechos y pretensiones de las partes, su hace necesario, para una racional aplicacin
del sistema de fuentes, que el juez proceda a realizar una vlida interpretacin de
ese material normativo. Por tanto, la interpretacin viene a ser el mecanismo
utilizado por el juez para dar significado a la norma previamente seleccionada y
reconstruida. De ah que, por tanto, el papel de la interpretacin sea esencial para
una correcta aplicacin de las normas, pues como se ha dicho -la ley no es como se
formulo por el legislador, sino como se lee, se interpreta y se aplica por el juez.
En estos momentos hemos de prescindir de la polmica relativa al momento
temporal en que se produce la interpretacin de las normas, pues a los efectos que
estamos analizando, es decir a los efectos de estudiar las exigencia que conlleva
una valida interpretacin como fase de una racional aplicacin del sistema de
fuentes, resulta indiferente si la interpretacin se realiza antes de la aplicacin de la
norma o si por el contrario constituye el ltimo escaln de la aplicacin normativa. En
este sentido hemos de compartir la concepcin de DEZ PICAZO cuando considera
la interpretacin como una operacin total en la que no se puede decidir primero
cual es la norma que se va aplicar y despus someterla a una interpretacin puesto
que tambin, para decidir que una norma no se aplica, es preciso interpretarla
previamente. Existe pues una ntima interrelacin entre la interpretacin y
aplicacin de las normas, hasta el punto que difcilmente puede considerarse que en
la ment del juzgador cada uno de los momentos que estamos analizando
(seleccin, interpretacin y aplicacin de la norma) se den separadamente sino que
forman una operacin global o total. La globalidad del proceso de aplicacin de las
normas, que se desarrolla como un todo un la mente del juzgador, no es obstculo
para que con una intencin didctica se desgajen idealmente cada una de las
operaciones que integran una aplicacin racional del sistema de fuentes, para de
este modo poder analizar las exigencias de racionalidad que el juez debe cumplir en
cada una de las operaciones que la integran, es decir, al seleccionar la norma a
aplicar, al interpretarla y al aplicarla efectivamente. En particular nos interesa no
cuales son esas exigencias de racionalidad en abstracto, sino su plasmacin en la
motivacin de una decisin judicial. Es decir, se trata de enunciar cuales son los
requisitos que debe cumplir uno racional interpretacin de las normas, y cual os el
reflejo directo o indirecto que el cumplimiento de los mismos debe tener en la
justificacin de una sentencia.

181

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El punto de partida que hemos de utilizar para conseguir delimitar las exigencias de
racionalidad de In interpretacin que deben acreditarse en la motivacin de toda
decisin jurisdiccional lo encontramos en las palabras de BETTI cuando concepta
la interpretacin como -una actividad dirigida a reconocer o reconstruir el significado
que se ha de atribuir, en la rbita de un orden jurdico, a diversas formas
representativas, que son fuente de valoraciones jurdicas, o que constituyen el objeto
de dichas valoraciones**. Hay que tener en cuenta que dichas formas
representativas pueden ser, de una parte, preceptos y normas jurdicas, que
constituyen verdaderas fuentes de valoraciones jurdicas, y de otra parte, simples
declaraciones o comportamientos sociales que tengan relevancia jurdica segn las
normas y preceptos en vigor, los cuales constituyen el objeto de las valoraciones
jurdicas en la terminologa de Betti. De ah que, por tanto, la interpretacin judicial
os una actividad dirigida a obtener el significado que debe predicarse de todas
aquellas normas jurdicas y declaraciones o comportamientos con transcendencia
jurdica, que sean necesarios para resolver el thema. dicidendi de una causa
jurisdiccional. Ahora bien, para que esta interpretacin normativa. Sea uno de los
elementos que contribuyan a lograr una adecuada motivacin en derecho de la
decisin adoptada respecto a la quaestio iuris habr de cumplir unas determinadas
exigencias, que debern tener su relejo en el propio discurso de justificacin
contenido en la sentencia. Pasemos, pues, a analizar los requisitos que debe cumplir
una correcta interpretacin judicial, para poder fundar adecuadamente la decisin
que se adopte sobre la base de dicha interpretacin de las normas o declaraciones
relevantes para la resolucin ce la controversia.
Si se tiene en cuenta que la interpretacin normativa busca atribuir significado a
normas, declaraciones o comportamientos con transcendencia jurdica, no hay duda
que las distintas fases o momentos que integrarn la operacin mental de interpretar
han de tener reflejo en la justificacin de la decisin, por cuanto son elementos que
explican y permiten que pueda llevarse a efecto la interpretacin de la propia
resolucin. Estas fases en opinin de DIEZ PICAZO son las siguientes:
1. Determinacin del sentido que tiene cada uno de los elementos que integran el
supuesto de hecho de la proposicin normativa.
2. La atribucin de una carga de valor a los conceptos indeterminados que
aparezcan en el supuesto de hecho normativo.
3. El esclarecimiento de las consecuencias que la norma liga con el supuesto de
hecho.
4 La adopcin do una decisin por parte del intrprete cuando la consecuencia
establecida por In norma no est plenamente determinada.

182

E x c e le n c ia A c a d m ic a

La determinacin o esclarecimiento del contenido del presupuesto de hecho de la


norma as como de las consecuencias legales derivadas del precepto se realiza
mediante la utilizacin por parte del juzgador de alguno de los criterios
hermenuticos legalmente previstos; de ah que sea necesario exigir de todo juez
una adecuada indicacin del criterio empleado para reconstruir el significado del
supuesto de hecho o de la consecuencia jurdica, especialmente cuando utilicen
criterios interpretativos distintos del meramente gramatical.
Por otro lado, tambin es necesario resaltar la importancia de la segunda de las
fases, es decir, aquella relativa a la atribucin do una carga valorativa va a los
conceptos indeterminado, por cuanto con ella al introducir una carga de valor el juez
desplaza las razones de su decisin de la simple racionalidad jurdica formal al
campo de la razonabilidad. Y es por eso, que no hay duda do que la motivacin
deber contener puntual indicacin de la carga de valor que el juez, otorga en el
momento de concretar el concepto indeterminado para que as se pueda controlar la
razonabilidad de la misma y se pueda comenzar a articular un verdadero control
difuso.
Desde otro punto de vista, .si queremos conocer cuales han de ser los requisitos que
toda interpretacin normativa de un juez debe satisfacer para constituir una
adecuada aplicacin racional del sistema de fuentes a la hora disolver quaestio iuris
es necesario examinar las exigencias que el ordenamiento plantea, de una parte,
respecto a los criterio hermenuticos empleados, y de otra, en relacin con el debido
respeto del principio de legalidad al interpretar.
a) Adecuada utilizacin de los criterios hermenuticos
Los criterios de interpretacin son los mecanismos que facilitan la labor del juez de
reconstruir u obtener el significado de las diversas proposiciones normativas que se
sometan a su consideracin. Estos criterios son mltiples y variados en la
actualidad, hasta el punto que cada autor que estudia el fenmeno do la
interpretacin normativa propone su propia lista. As por ejemplo, TARELLO, con
gran minuciosidad, habla de al menos quince criterios de interpretacin, que van
desde el argumento a contrario, a fortiori, de reduccin al absurdo, histrico,
teleolgico, sistemtico, econmico, etc., para terminar con una referencia u la
analoga inris como criterio de interpretacin. Por el contrario, TARUFFO
simplemente reconoce la existencia de tres criterios de anlisis de los enunciados
normativos: lgico-semntico, sistemtico y valorativo. Desde otro punto de vista, DE
ASS ROIG en la lnea do la doctrina clsica espaola seala la existencia de cinco
criterios: gramatical, sistemtico, histrico, intencional y teleolgico, para finalizar
con una referencia al criterio de la realidad social. Ahora bien, no se debe perder de
183

E x c e le n c ia A c a d m ic a

vista que pese a esos diferentes clasificaciones que maneja la doctrina, en el fondo
la mayora de ellas coinciden con los cuatro criterios clsticos que destac Savigny:
gramatical, lgico, histrico y sistemtico; los cuales a su vez han sido
recepcionados en el art. 3.1 del Cdigo Civil, razn por la que en adelante nos
vamos a centrar nicamente en los criterios legalmente previstos.
El problema que plantea el uso de los criterios de interpretacin por parte de los
jueces, desde el punto de vista de la motivacin de la decisin sobre la quaestio
iuris, se materializa en determinar qu indicacin o indicaciones debe contener el
discurso de justificacin para acreditar que la interpretacin, y por tanto tambin la
aplicacin de los diversos criterios hermenuticos, ha sido realizada conforme a
derecho. La cuestin no es sencilla si tenemos en cuenta que toda interpretacin
normativa lleva aparejada una argumentacin De ah que, por tanto, el control de la
utilizacin de los criterios interpretativos empleados por un concreto juzgador
termine convirtindose en un control de la argumentacin con la que el propio juez
justifica la interpretacin adoptada. De manera que, en consecuencia, toda
motivacin (lobera contener todos los elementos que permitan justificar la
interpretacin normativa asumida por el juez, lo que significa que en el discurso de
justificacin el juzgador no podr limitarse a manifestar el resultado del proceso de
interpretacin, si no que tambin habr de sealar las premisas (criterios
hermenuticos) y el resultado (interpretacin obtenida) de su argumentacin.
La motivacin de la decisin por la que se pone fin al juicio do derecho exige que, de
un lado, se indique expresamente el criterio de interpretacin utilizado por el juez a
la hora de interpretar los enunciados normativos necesarios para la decisin, y de
otro lado, se justifique con claridad que el resultado obtenido con la interpretacin es
el que realmente correspondera atendidos los criterios hermenuticos utilizados.
a) La necesidad de indicar el criterio de interpretacin utilizado
La primera de las exigencias que ha de cumplir la motivacin del juicio de derecho,
paro constituir una adecuada fundamentacin en derecho de la decisin, es la de
indicar el criterio de interpretacin utilizado para reconstruir o dar significado a cada
uno los enunciados normativos que apoyen la decisin del juzgador. Esta necesidad
de indicar el criterio interpretativo empleado grava al juez en todo momento, excepcin hecha de aquellos casos en los que slo se utilice un criterio gramatical o se
atienda nicamente al sentido propio do las palabras. Y es que, en efecto, la simple
utilizacin de un criterio gramatical es la nica excepcin a la obligacin de indicar el
criterio hermenutico utilizado, pues en todos los dems casos el juzgador deber
indicar expresamente cules son los criterios usados en lugar, o como complemento,
del sentido propio de las palabras del enunciado normativo interpretado
184

E x c e le n c ia A c a d m ic a

El fundamento que explica la no necesidad de explicitar el uso del criterio gramatical


de interpretacin se encuentra en que dicho criterio constituye un presupuesto de
toda interpretacin; de modo que acta como un meta criterio general". Esta
condicin da presupuesto en toda interpretacin jurdica es la que obliga a explicitar
los dems criterios que acompaan o complementan el simple sentido do las
palabras, y de all que cuando en una motivacin no se indique el criterio
interpretativo utilizado deba sobreentenderse que el resultado del proceso
hermenutico se ha obtenido mediante un simple examen gramatical del enunciado.
b) La necesidad de justificar que el significado atribuido al enunciado
normativos el que correspondera atendidos los criterios de interpretacin
utilizados.
Dado que en la motivacin es obligatoria la necesidad de indicar el criterio
interpretativo empelado por el juzgador, tambin deber acreditarse en el discurro (le
justificacin de la sentencia que el significado atribuido n la norma o enunciado
objeto de interpretacin se corresponde con el criterio hermenutico empleado. Se
trata, pues, de garantizar que el juez justifique en la motivacin que ha realizado una
adecuada interpretacin normativa cuando resuelve quaestio iuris. Y os que no so
debe perder de vista, que el control que desarrollan los litigantes y los rganos
jurisdiccionales superiores sobre la interpretacin del juez es un control que se dirige
a fiscalizar los procedimientos intelectuales que conducen a una decisin sobre el
significado del enunciado objeto de la interpretacin, y se apoyan habitualmente en
la motivacin. Foresta razn, es In propia motivacin la que ha de contener los
elementos que justifiquen la interpretacin llevada a cabo por el juez, para a su vez
permitir el control de la misma. Y para ello la motivacin ha de contener la premisa
del procedimiento de interpretacin (criterio hermenutico) y el resultado del mismo
(significado atribuido al enunciado), de modo que este ltimo aparezca como una
consecuencia lgica de las premisas utilizadas. De ah que se pueda afirmar que la
caracterstica esencial del resultado obtenido en un proceso de interpretacin es su
relatividad, puesto que ninguna interpretacin es vlida o verdadera por si misma,
sino slo en la medida en que sean vlidas las directrices que hayan guiado el
procedimiento interpretativa"*.
Por lo tanto, el control sobre lo actividad interpretativa del juez requerir que en In
motivacin se justifique el criterio interpretativo elegido, as como la racional
aplicacin de dicho criterio al enunciado objeto de interpretacin, para de este modo
garantizar que la decisin tomada respecto a la quaestio iuris se corresponde con
una aplicacin racional del sistema de fuentes lijado por el ordenamiento jurdico.

185

E x c e le n c ia A c a d m ic a

c) Interpretacin judicial y principio de legalidad


La interpretacin normativa que realizan los jueces al resol-ver una controversia
jurdica se encuentra sometida al genrico limite de toda la actividad jurisdiccional,
es decir viene limitada por la necesaria sumisin a la ley del juzgador en su
actuacin (art. 117 CE). De ah que por tanto, en el mbito de la interpretacin
normativa el juez tenga como limite de su actuacin el respeto del contenido de la
norma interpretada. Es decir, no es admisible que un juez lleve a cabo una
reconstruccin del significado de una norma atribuyndole un contenido al margen
de la literalidad de la propia norma objeto de la hermenusis. Por tanto, no son
aceptables aquellas interpretaciones que conduzcan a un resultado .extralegem o
contralegem, dado que con ellas se exceden los lmites de la propia actividad
jurisdiccional. De ah que, en consecuencia, la motivacin deba incluir cumplida
justificacin del sometimiento del juez a la ley en su proceso de interpretacin. Para
lo cual el discurso de justificacin deber de acreditar que: Del significado atribuido
al enunciado normativo a travs de la interpretacin es til para la resolucin de la
litis 2) el significado atribuido no excede los lmites de una usual interpretacin
gramatical del enunciado normativo.
En definitiva, la motivacin sirve como instrumento para el control de la sumisin a la
ley en la labor de interpretacin judicial en un doble sentido: de una parte, como
mecanismo de verificacin que la interpretacin no exceda los lmites de la norma
interpretada, y de otra parte, como elemento de comprobacin que el .juzgador haya
realizado la interpretacin conforme a derecho. Por lo que respecta a la primera de
las funciones, es decir el verificar que la interpretacin no exceda los lmites de la
norma, es necesario indicar que la misma se apoya en la condicin de presupuesto
subyacente a toda interpretacin que ostenta el criterio gramatical. Pues ello
significa que no sern admisibles todas aquellas interpretaciones que se aparten
tanto del contenido de la norma hasta el punto de prescindir del sentido propio de las
palabras con las que se exprese el enunciado normativo objeto de la interpretacin.
Es decir, no sern interpretaciones aceptables aquellas que estiren tanto el
significado del enunciado normativo hasta el punto de que la atribucin de contenido
realizada no pueda tener encaje dentro del sentido propio de los palabras con las
que se exprese el objeto de la interpretacin. Por tanto, no hay duda de que la
interpretacin gramatical acta como lmite esencial para el juez y las partes con la
intencin de impedir cualquier' tipo de interpretaciones extralegem o contralegem
Por otro lado la motivacin del juicio de derecho debe incluir los elementos
necesarios para verificar que el resultado atribuido al enunciado normativo es
consecuencia de una interpretacin conforme a derecho. Para lo cual la motivacin
debe contener: 1) Indicacin de los criterios interpretativos utilizados por el juez para

186

E x c e le n c ia A c a d m ic a

reconstruir el significado del enunciado normativo. 2) Justificacin de las razones


que han llevado al juez a elegir los concretos criterios de interpretacin empleados.
II) La motivacin debe respetar Ion derechos fundamentales
La simple constatacin formal de que existe una motivacin en una resolucin
jurisdiccional no es suficiente para considerar vlidamente cumplida la obligacin de
justificar que grava a los juzgadores. Esto significa que, con carcter general, el
deber de motivar no se satisface con cualquier justificacin, y as expresamente lo
reconoce el ATC 102/2000 cuando seala que La exigencia de motivacin no
puede entenderse cumplida con una fundamentacin cualquiera del pronunciamiento
judicial. Muy al contrario, se requiere una fundamentacin en Derecho; es decir,
que en la propia resolucin se evidencie de modo incuestionable que su razn de
ser es una aplicacin de las normas razonada, no arbitraria y no incursa en error
patente, que se consideren adecuadas ni caso. De lo contrario la aplicacin de la
legalidad sera tan slo una mera apariencia, por carecer manifiestamente de todo
fundamento razonable (SSTC 23/1987. de 23 de febrero y 112/1996, de 24 de
.junio) (FJ l)
No hay duda, por tanto, de que la motivacin ha de contener una justificacin
fundada en derecho, es decir que no slo era fruto de una aplicacin racional del
sistema de fuentes del ordenamiento, sino que adems dicha motivacin no
suponga vulneracin de derechos fundamentales. Y es que como reconoce el
Tribunal Constitucional una motivacin formalmente existente, pero que, sin
embargo, suponga una violacin de derechos fundamentales, no puede ser
considerada una justificacin en derecho de la decisin, y, por tanto, podr ser
controlada en amparo. De donde se deduce que toda justificacin de la decisin en
la queso vulnere un derecho fundamental nunca podr ser considerada una
adornada motivacin (mulada en derecho.
III) Adecuada conexin entre los hechos y las normas que justifican la decisin
Una tercera exigencia que ha de cumplir la motivacin de una .sentencia para que
pueda considerarse fundada en derecho, os que contenga una adecuada conexin
entre los hechos que sirvan de base a la decisin y las normas que le den el
correspondiente respaldo normativo. La conexin entre la base Tctica de la
sentencia y las normas que se utilizan para decidir .sobre la (quaestio iuris es una
exigencia ineludible de una correcta justificacin de la decisin sobro el juicio de
derecho. De manera que en todos los casos en los que la motivacin no establezca
esta conexin entre los hechos y las normas, la justificacin podr ser tachada de
arbitraria, tal y como reconoce la STC 122/1991 al sealar expresamente que debe
descartarse la validez de aquellas motivaciones en las que no se contenga el ms
187

E x c e le n c ia A c a d m ic a

mnimo razonamiento que ponga en relacin el hecho concreto con la norma que al
mismo se aplica, impidiendo toda posibilidad de conocer cul ha sido el criterio que
ha conducido al rgano judicial a adoptar la decisin en el sentido en que lo ha
hecho, pues en tales supuestos no existir garanta alguna deque la resolucin
judicial haya sido adoptada conforme a criterios objetivos razonables y (lindados en
Derecho, tal y como requiere el derecho a la tutela judicial efectiva, que no consiente
decisiones que merezcan la calificacin de arbitrarias, por carecer de explicacin
alguna o venir fundadas en explicaciones irrazonables (FJ 2).
Por tanto, una motivacin vlida, desde este punto de vista, es aquella que pone en
contacto la quaestio facti y la quaestio iuris. Para de este modo delimitar con claridad
las razones que justifican la decisin adoptada a la vista de los hechos probados y
de las normas utilizadas para dar respaldo a las peticiones de las partes. De ah que,
cualquier motivacin en la que simplemente se apliquen unas normas jurdicas en
apoyo de la decisin judicial, sin que se acredite su efectiva conexin con los hechos
probados, los cuales u su vez se corresponden con los hechos alegados por las
parles, ser un claro exponente de una decisin arbitraria. La razn que explica la
obligacin que tiene el juez de conectar hechos y derecho a la hora de justificar la
decisin proviene de la propia estructura del proceso, pues, cualquiera que sea el
orden jurisdiccional en el que nos encontremos, son las partes las que lijan el thema
decidendi mediante las peticiones y los hechos contenidos en sus escritos
alegatorios. Por esta razn, si un juez justifica su decisin, que necesariamente debe
recaer sobre las peticiones de los litigantes, sin conectarla con los hechos alegados
que hayan resultado probados, resulta evidente que esa decisin no se adapta a las
circunstancias concretas de la causa, siendo por tanto una solucin arbitrariamente
adoptada. De ah que sea exigible de toda motivacin del juicio de derecho que
contenga una evidente conexin con las circunstancias Tcticas de la causa.

188

E x c e le n c ia A c a d m ic a

A
u
t
o
e
v
a
l
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m
a
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v
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08

Apellidos y Nombres:____________________________________________
Semestre __________ Fecha ____________ Seccin _______
Instrucciones: Teniendo en consideracin el tema precedente tratado, responde
de manera correcta las siguientes preguntas:
1.
2.
3.
4.

Como se motiva jurdicamente el fallo.


Cuando una norma es adecuada a las circunstancias de un determinado caso.
A que llamamos norma valida.
Que se entiende por motivacin judicial.

189

E x c e le n c ia A c a d m ic a

ESPECIFICA:
- ANDRES IBAEZ, Perfecto. Neutralidad o Pluralismo en la Aplicacin del
Derecho? Interpretacin Judicial e Insuficiencia del Formalismo en Doxa, N 1516, Volumen II, Universidad Alicante, Alicante, 1994.
- ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin
Jurdica, Palestra editores S.A.C., Lima, 2004.
- COLOMER HERNANDEZ, Ignacio. La Motivacin de las Sentencias: Sus
Exigencias Constitucionales y Legales, Tirant lo blanch, Valencia, 2003.
- DE ASIS ROIG, Rafael. Jueces y Normas. La Decisin Judicial desde el
Ordenamiento, Marcial Pons, Madrid, 1995.
- DEL HIERRO, Jos Luis. Introduccin al Derecho, Editorial sntesis, Madrid,
1997.
- DE LUCAS, Javier y otros. Introduccin a la Teora del Derecho, Tirant lo
blanch, Valencia, 1997.
- GASCON ABELLAN, Marina; GARCIA FIGUEROA, Alfonso. La Argumentacin
en el Derecho. Algunas Cuestiones Fundamentales, Palestra editores, Lima,
2003.
- GASCON ABELLAN, Marina. Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de
la Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2004.
- GUIRARDI, Olsen A.; FERNADES, Ral E.; ANDRUET (h), Armando S.;
GUIRARDI, Juan C.; La Naturaleza del Razonamiento Judicial (El Razonamiento
Debil), Alveroni Ediciones, Cordova, 1993.
- LLEDO YAGUE, Francisco; ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora General del
Derecho, Dykinson, Madrid, 1998.
- MIXAN MASS, Florencio. Lgica Enunciativa ^ Juridica. BLG Ediciones, cuarta
edicin, Trujillo, 2006.
- MORESO, Juan; NAVARRO, Pablo; REDONDO, Maria. Argumentacin Jurdica,
Lgica y Decisin Judicial en Doxa, N 11, Universidad de Alicante, Alicante,
1992.

190

E x c e le n c ia A c a d m ic a

GENERICA:
- AGUILO, Joseph. Independencia e Imparcialidad de los Jueces Y Argumentacin
Jurdica, en Isonoma, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Mxico D.F.,
1997.
- ARCOS RAMIREZ, Federico. La Seguridad jurdica, Una Teora Formal,
Dykinson, Madrid, 2000.
- MIRAUT MARTIN, Laura. La Sentencia Judicial entre la Recreacin y la
Sustitucin de los Hechos en Anuario de Filosofa del Derecho, Tomo XVIII,
Ministerio de Justicia-Ministerio de la Presidencia, Madrid, 2002.

191