Institucin de herederos

El ttulo al que se refiere este captulo es nuevo el cdigo derogado trataba

estos institutos en forma dispersa. El artculo 686 del mismo se ocupaba de la
institucin y el artculo 706 de la sustitucin, a pesar de que calle propuso
diecinueve artculos en un ttulo denominado del heredero testamentario que
no fueron considerados en el cdigo anterior. Con buen criterio, lanatta abogo
para que el nuevo cdigo, despus de tratar la legitima que se refiere a los
herederos forzosos, se ocupe de la institucin que se refiere a los herederos
voluntarios y a los legatarios; tratando en seguida la sustitucin.
La institucin de herederos exige dos requisitos: debe recaer en persona cierta
y debe ser hecha solo en testamento (artculo 734). Si el acto jurdico no
reviste esta forma es nulo conforme al artculo 140, inciso 4. La certidumbre se
refiere a la claridad y precisin que debe tener el nombramiento del heredero,
de tal manera que sea inconfundible la persona natural, incluyendo al
concebido a condicin de que nazca vivo. Tambin puede ser heredero la
persona jurdica.
Tal como hemos estudiado respecto a las formas en que una persona puede
suceder, la institucin de herederos es a titulo universal y comprende la
totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o
una cuota parte de ellos; principio que enuncia el artculo 735 del nuevo
cdigo, declarando adems que el error del testador en la denominacin no
modifica la naturaleza de la disposicin. Esta ltima afirmacin fue agregada
por la comisin revisora y sirve para declarar que lo que vale es la naturaleza
del derecho que el testador atribuye a sus sucesores, independientemente del
error que pueda cometer en su designacin. El cdigo civil de chile hace
tambin esta aclaracin en sus artculos 1097 y 1104. Comentando el mismo,
nos dice que esta advertencias ms propias de la ctedra que de un cdigo
tienen una explicacin histrica. Ella se encuentra en el desarrollo de la
legislacin espaola. Cuando esta tuvo vigente en nuestro continente antes de
la dacin de nuestros cdigos, se le daba mayor importancia a la designacin
que se haca en el testamento del sucesor como heredero o legatario, que a su
verdadero carcter de tal. O sea, regia la regla inversa en caso de este error.
Ms tarde, el cdigo civil espaol, en su artculo 668, establecera lo contrario
al sealar que en duda, aunque el testador no haya usado materialmente la
palabra heredero, si su voluntad est clara acerca de este concepto, valdr la
disposicin como hecha a titulo universal o de herencia. Igual disposicin tiene
el cdigo civil italiano (artculo 625).
Las expresiones usadas por el testador debern interpretarse naturaliter, y no
civiliter, o sea, no en un significado tcnico- jurdico, sino en el significado que
tuvieran presumiblemente las palabras usadas en la mente del de cuius (a58,
p.412).

Ello significa que si el causante nombra a un legatario para que suceda en

todos sus bienes no tendr esa condicin, sino la de heredero. Viceversa, si
designa heredero dejndole un bien determinado, el beneficiario ser
considerado legatario. Lo expuesto es importante por la naturaleza expansiva
del derecho del heredero, quien adquiere cualquier bien del cual no haya
dispuesto el testador; mientras la naturaleza del derecho del legatario,
contrariamente, es singular, limitndose a los bienes materia del legado.
El artculo 736 dispone que la institucin de heredero forzoso se haga en forma
simple y absoluta, y que las modalidades que imponga el testador se tenga por
no puestas. Esta norma contiene dos partes. Consideramos que la primera de
ellas no resulta del todo correcta, pues el heredero forzoso debe su asignacin
a un mandato legal y no a la voluntad del testador. La segunda parte es la
reiteracin de lo preceptuado en el artculo 733 que impide al testador privar al
heredero necesario de su legitima salvo en los casos expresamente
determinados por la ley o imponer gravamen, modalidad, o sustitucin alguna
sobre ella. Contrario sensu, el testador puede imponer a los herederos
voluntarios condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas
costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona
(artculo 738).
El testador que no tenga herederos forzosos puede instituir uno o ms
herederos voluntarios y sealar la parte de la herencia que asigna a cada uno.
Si no lo determina, sucedern en partes iguales (artculo 737). El propsito de
esta disposicin, como lo seala el ponente en la exposicin de motivos, es
admitir que el testador puede instituir herederos voluntarios solamente cuando
carece de herederos forzosos. Si tiene estos ltimos, tales son los nicos y
universales herederos, pudiendo el testador designar legatarios con cargo a la
cuota de libre disposicin, ms no herederos, pudiendo el testador designar
legatarios con cargo a la cuota de libre disposicin, ms no herederos. Hay que
tener en cuenta que cuando concurren herederos voluntarios y legatarios, la
parte que corresponde a los primeros no ser menor de la cuarta parte de la
herencia, reducindose el artculo 771 que acoge el rgimen de la cuarta
falcidia, que hemos esbozado en el captulo de la legitima y la porcin de libre
disposicin y que estudiaremos ms ampliamente en el correspondiente a los
legados.
INSTITUCION DE LEGATARIOS
Al igual que en el caso de los herederos, esta institucin debe ser hecha solo
en testamento y recaer en persona cierta (artculo 734), a excepcin del legado
caritativo que analizaremos en el captulo de los legados. A que se refiere el
artculo 763.

La institucin de legatario es a ttulo particular y se limita a determinados

bienes o a una parte de ellos, no modificando la naturaleza de la disposicin el
error del testador en la denominacin (artculo 735).
El derecho de los legatarios es con cargo a la cuota de libre disposicin. As
podr recaer sobre la tercera parte o la mitad de la herencia, segn el caso,
cuando el testador tiene herederos forzosos y sobre la totalidad de los bienes
hereditarios cuando no tenga aquel (artculo 738). Los legatarios pueden ser
varios, debindose sealar los bienes asignados a cada uno. Y cuando se
dispone de toda la herencia en legados, el nmero de estos tiene que ser
necesariamente plural, pues ya no se admite como lo permita el cdigo
anterior que la transmisin sucesoria de la totalidad de la herencia sea a ttulo
de legado. Ese es el sentido del artculo 738. Permite distribuir toda la herencia
en legados cuando el testador tiene la libre disposicin de todos sus bienes. Si
dejara todos sus bienes a un legatario, habra error en la denominacin y,
conforme al artculo 735, el sucesor ser considerado heredero. Igualmente, si
hace legados particulares y legarlo restante de sus bienes a otra persona. Esta
suceder como heredero. Esta ltima situacin est legislada en el artculo
3720 del cdigo civil argentino con el nombre de legado de remanente.
Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto a
condiciones y cargos no contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (artculo 738).
HEREDEROS LEGALES
Si el testador que carece de herederos forzosos no ha instituido derechos
voluntarios y dispone en legados de solo parte de sus bienes, el remanente que
hubiere corresponde a sus herederos legales (artculo 739). La disposicin se
refiere a la sucesin mixta: parte testada, reglada por el testamento, y parte
intestada, normada por la ley, y es la reiteracin de lo expresado en el artculo
815, inciso 5, que seala que la herencia corresponde a los herederos legales
cuando el testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
el testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados; caso en el cual
la sucesin legal solo funciona con respecto a los bienes no dispuestos por el
causante. Por lo tanto, el artculo que se comenta resulta meramente
explicativo, para distinguir los conceptos de herederos forzosos, herederos
voluntarios y herederos legales. En efecto, estos ltimos son los sealados en
el artculo 816, de acuerdo al orden que establece el mismo. Los herederos
voluntarios son los que suceden por institucin expresa del testador cuando no
hay herederos forzosos. Aquellos pueden ser herederos legales no forzosos o
personas que no tienen la condicin de herederos legales reconocidos en el
artculo 816, y que adquieren la condicin de herederos por la simple
designacin como tales por parte del testador.

SUSTITUCION DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

El concepto de sustitucin est referido a la facultad que tiene el testador de
nombrar a una persona que reciba lo que deja a un heredero voluntarios o
legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen la
herencia p legado. Como dice el significado etimolgico de la palabra, se trata
de una institucin que est debajo o subordinada a otra (46, p.141).
El testador puede designar sustituto de los herederos voluntarios y de los
legatarios para el caso en que el instituido muera antes que el testador, o que
renuncie a la herencia o al legado o que los pierda por indignidad (artculo
740). Este precepto precisa dos cuestiones que no estaban claras en el artculo
706 del cdigo derogado, que se ocupaba del tema, concretando que la
sustitucin puede hacerse solo por testamento, al igual que la institucin y que
se refiere a los herederos voluntarios y no a los forzosos.
El artculo 740 es de aplicacin en los casos de premoriencia renuncia o
indignidad del instituido, siendo esta ltima situacin una novedad en nuestro
ordenamiento, no contemplada en el cdigo de 1936. Se ha eliminado
correctamente el caso de la no aceptacin que mencionaba el cdigo anterior,
pues esta institucin no existe en nuestro rgimen legal.
Es decirlo se renuncia a la herencia o esta se da por aceptada, como hemos
analizado en el captulo correspondiente.
La norma no menciona la desheredacin por una razn obvia: esta funciona
contra los herederos forzosos mientras que la sustitucin opera tratndose de
herederos voluntarios y de legatarios.
Los herederos voluntarios y los legatarios sustitutos quedan sujetos a las
mismas condiciones y cargos que el instituido, a menos que el testador
disponga otra cosa, o que las condiciones y cargos impuestos sean por su
naturaleza inherentes a la persona del instituido (artculo 741).
La jurisprudencia argentina ha resuelto un caso interesante en el cual en un
testamento se dej legados a nombre de ciertas personas y si ellas muriesen
antes que el testador, a sus herederos. El tribunal entendi que la clusula
favoreca a los herederos legales y no a los testamentarios. Comentando el
fallo, borda (24, p.350) opina que le parece prudente la interpretacin,
mientras no se demuestre que el causante conoca el testamento en que se
desplazaba a los herederos legtimos y que era a los testamentarios a quienes
quera beneficiar.
Se reconocen cuatro clases de sustitucin: la vulgar, la ordinaria o directa, que
es la nica que contempla nuestro cdigo; consiste en la designacin por el
testador de una persona para que reemplace al heredero voluntario o al

legatario instituido cuando uno u otro o ambos no puedan o no quieran recibir

la herencia o legado; la pupilar, que consista en el nombramiento del sustituto
que hacia el padre del heredero, para el caso en que este muriese despus de
su causante, sin poder hacer testamento por su condicin impber; la cuasi
pupilar o ejemplar, por la cual el testador nombraba un sustituto para su
heredero que falleciera sin poder otorgar testamento por su estado de
incapacidad mental; y fideicomisaria, consistente en la institucin de heredero
con el encargado de trasmitir la herencia a un sustituto indicado por el
causante, dentro de un plazo o a la muerte del instituido. En esta clase de
sustitucin como fiduciario y el sustituto como fideicomisario. El cdigo de
1852 legislo las cuatro formas, la comisin reformadora presidida por calle
acepto l,a vulgar y la fideicomisaria, pero el cdigo de 1936 conservo solo la
primera de estas; criterio que ha seguido el actual cdigo.
Se trata de una institucin en desuso, razn por la cual el legislador la ha
reducido a su mnima expresin, evitando que un particular disponga de bienes
en forma indefinida a travs de las generaciones futuras (176, p.320).
DESHEREDACION
CONCEPTO:
En la parte general, nos hemos ocupado de la indignidad como causal de
exclusin para suceder, constituyndose una facultad de los coherederos
imputarla mediante la accin correspondiente al heredero o legatario que haya
cometido un acto vituperable, contemplado en la ley, contra el causante o sus
herederos. Esa institucin es aplicable tanto a la sucesin intestada como a la
testamentaria.
Instituto afn es la desheredacin o el desheredamiento, como lo llamo Andrs
Bello (artculo 1207 del cdigo civil chileno). Existi en babilonia, contemplando
el cdigo de Hammurabi la facultad del padre de aducirla, sometida a
confirmacin por el juez despus de comprobada la indignidad del desheredado
(35, p.663). Se le llamo abdicacin entre los griegos y exheredacin entre los
romanos (74, p.89). Esta ltima expresin parece ms apropiada que la
utilizada en tiempos modernos pues como dice Lina Bigliazzi (20, p.119), el
termino desheredacin resulta un tanto melodramtico. Acercadamente,
algunos juristas como Rossel mentha (177, P.57) la usan. Propia solamente de
la sucesin testamentaria, la desheredacin consiste en la facultad que tiene
solo el testador de separar de la herencia a un heredero forzoso por alguna de
las causales sealadas en la ley, que estn referidas a actos deshonrosos. As,
constituye un castigo a la conducta, no permitido que una persona acrezca su
patrimonio con los bienes de otra que no merece, siendo por ello las reglas que
autorizan la desheredacin un estmulo para el cumplimiento de los deberes

familiares existentes de un modo reciproco entre los herederos forzosos (43,

p.514).
Sin embargo, existe tambin la desheredacin bona mente normada en el
derecho alemn, referida aquellas disposiciones del causante dirigido a impedir
la dilapidacin del patrimonio por los descendientes y a asegurar los alimentos
de los mismos. Se permite as la institucin de herederos fidecomisarios o
ejecutores testamentarios durante toda la vida del heredero, cuando el
descendiente estuviera recargado de deudas o entregado a la prodigalidad. En
nuestro derecho, se logra un efecto similar por cuanto el prodigo y el mal
gestor son considerados relativamente incapaces. (Artculo 44, incisos 4y 5),
procediendo su interdiccin y nombramiento de curador, que administra sus
bienes.
La desheredacin es una consecuencia directa de la legtima. Cuando esta no
existe, por tener el causante la libre disposicin de todos sus bienes, no opera
la desheredacin. Los herederos no forzosos pueden ser excluidos sin que el
testador exprese causa alguna; pues, precisamente, en ese caso tendr el
testador la libre disposicin de la totalidad de sus bienes. No obstante su
relacin imbricada con la legtima, la desheredacin priva al heredero no solo
de esta sino tambin de la parte alcuota de la herencia que le corresponda. Le
hace perder el carcter de heredero; es decir, deroga su votacin hereditaria.
Algunos estudiosos son de opinin de que la desheredacin y la indignidad
deben fusionarse en un solo rgimen legal, aduciendo que son iguales. Es
criterio se ha seguido en Francia, Italia,Mexico y Venezuela, omitindose toda
referencia la desheredacin. Pothier (163, P.298) sostenia que la desheredacin
y la indignidad para suceder deban fundirse, porque el heredero forzoso o es
digno o no para recibir la herencia, y en cualquiera de los dos casos, sobra la
desheredacin. En Italia, el cdigo actual no prev la desheredacin, habiendo
elevado a causas de indignidad las principales causas de la desheredacin y
como dicen Azzariti, Martinez y Azzariti (7, p. 31).
Nuestro cdigo lo trato completamente separados. El actual, si bien sigue el
mismo criterio, trae una innovacin muy importante al sealar en su artculo
669 que el causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso
conforme a las normas de la desheredacin y puede tambin perdonar al
indigno de acuerdo con dichas normas; y en el artculo 747 precepta que el
testador puede fundamentar la desheredacin en las causales de indignidad.
Ello significa que la desheredacin puede ser invocada alegando las causales
que para ella seala la ley; y adems, aduciendo las que el cdigo expresa
para la indignidad. La indignidad puede imputarse solo por las causales que la
ley enumere para esta situacin taxativamente. Como ya hemos explicado al
ocuparnos de la indignidad, la razn de esta extensin se encuentra en que
pudiendo ser las causales de indignidad invocadas y hacerse efectivas por

algunos sucesores, resultaba injusto que el causante, que es precisamente el

ofendido por los actos delictuosos o vituperables constitutivos de la indignidad,
no pudiera invocarlos para excluir de su herencia al indigno por no ser causales
de desheredacin. De esta manera, la voluntad del causante se encuentra
presente en ambos institutos. Conociendo la ofensa, puede sancionarla con
expresa (desheredando) o perdonarla (en cuyo caso no cabra la accin de
exclusin por indignidad). La solucin dada por Lanatta recoge una crtica
acertada de la doctrina, pues no hay motivo para impedir que el testador
excluya al heredero en los casos en que la misma ley permite esa separacin a
los herederos.
Al igual que tratndose de la indignidad, lo cual hemos comentado, los
incapaces menores de edad y los mayores que por cualquier causa se
encuentren privados de discernimiento no pueden ser desheredados, por
mandato del artculo 748. La razn se encuentra en que, siendo personas
incapaces de practicar actos jurdicos, deben ser considerados como
irresponsables al incurrir en los actos u omisiones que la ley permite sancionar
con la desheredacin.
Las diferencias entre la indignidad y la desheredacin resultan, as, las
siguientes:
1. La indignidad se aplica tanto en la sucesin intestada como en la
testamentaria; la desheredacin funciona solo en esta ltima.
2. La indignidad puede ser revocada por cualquier coheredero y no por el
testador; la desheredacin, solo por este.
3. La indignidad es atribuible a cualquier sucesor: heredero o legatario, la
desheredacin, solo a los herederos forzosos.
4. La indignidad se aplica por sancin de la ley; la desheredacin requiere
de la manifestacin de voluntad del testador. Como apunta Valencia Zea
(160, p.41), por ello se ha dicho que las causales de indignidad son
desheredacin legales, ya que tienen su fuente en la ley; los otros son
desheredamientos testamentarios, por tener su fuente en un
testamento.
5. La indignidad se circunscribe a las causales que para ella seala la ley;
la desheredacin tiene como causales las que para ella seala la ley ms
las de indignidad.
6. Las causales de indignidad se refieren, en todos los casos, a actos contra
el causante o sus herederos; la desheredacin se ampla a la conducta
deshonrosa o inmoral en general.
7. La indignidad queda sin efecto mediante el perdn; la desheredacin
mediante la revocacin.
8. El desheredero carece de ttulo hereditario, no tiene la posesin jurdica
de la herencia; en cambio, el indigno es heredero, con todos sus
atributos, hasta el momento de la sentencia que lo declara tal. As, el
desheredado que gana el juicio de contradiccin adquiere la posesin de

la herencia con carcter retroactivo a la fecha del fallecimiento del

causante en virtud de la sentencia que lo favorece; el declarado indigno
pierde retroactivamente la misma si prospera la accin de exclusin
iniciada contra l.
En la Exposicin de Motivos, Lanatta (88, p. 101)
Expresa que las causales de desheredacin son privadas del causante, porque
solo este puede compulsarlas debidamente y porque su manejo no puede ser
dejado en manos de los coherederos, que podran utilizarlas maliciosamente si
tuvieran dentro del rgimen de la indignidad. Explicando la razn por la que se
acord mantener esta institucin en el nuevo ordenamiento, recalco (88,
p.101) que la crisis por la que atraviesa la familia en el mundo actual no debe
ser motivo para suprimir la desheredacin; sino, por el contrario, para
mantenerla y regularla ms cuidadosamente.
Finalmente, debe distinguirse la diferencia entre la desheredacin y pretericin.
Esta ltima implica el olvido o la omisin por el testador de quienes son sus
herederos forzosos, produciendo la invalidacin de la institucin de herederos
en cuanto resulte afectada ala legitima que corresponde a los preteridos
(artculo 806).
CAUSALES DE DESHEREDACION
Las causales de desheredacin deben interpretarse taxativamente; es decir,
son de aplicacin solo las que determina la ley como tales, ms las de
indignidad, como se ha explicado. Este carcter limitativo fue confirmado por
ejecutoria suprema del 1 de junio de 1954.
El cdigo de 1936 contemplaba todas las causales de desheredacin juntas,
referidas tanto a los descendientes como a los ascendientes y al cnyuge. El
cdigo brasileo de 1917 normo en artculos distintos (1744 y 1745) las
causales de desheredacin de los descendientes y los ascendientes. Nuestro
cdigo de 1984 las trata separadamente en los artculos 744, 745 y 746, de la
siguiente manera:
DESHEREDACION DE LOS DESCENDIENTES
a) Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al
ascendiente o a su cnyuge si este es tambin ascendiente del
ofensor.
Esta causal ha sido rescatada del cdigo de 1852, que se refera a las injurias
graves al causante y de los anteproyectos del cdigo de 1936, que hablaban de
injurias que el cdigo penal reprimiera como delitos. En el cdigo derogado no
apareci esta causal.

La causal no se refiere a los ascendientes en general, los cuales son padre y

madre, abuelo y abuela, etc. Se remite al ascendiente de cuya herencia se
trata y no a los dems. Por eso inluye al conyuge de este, que tambin debe
ser ascendiente del ofensor. Por ejemplo, el maltrato o injuria al abuelo no le da
al padre derecho a desheredar al hijo. Tiene que ser el propi ofendido quien
deshereda, o cuando lo es el conyuge de este, tambin ascendiente del
ofensor. De lo contrario, la causal se refieriria simplemente a los ascendientes.
Debo observar que el maltrato de obra puede configurar un delito o falta de
lesiones segn la gravedad del caso, y la injuria grave es un delito contra el
honor. Nuevamente, nos encontramos ante institutos penales que se aducen
para efectos civiles. Nos preguntamos pueden determinarse estas figuras en
un proceso civil? Nos parece que no. Para la aplicacin de la causal complicada
y de difcil aplicacin. Ms aun cuando el carcter reiterativo que exige hara
necesarios dos procesos penales.
b) Haberle negado al ascendiente, sin motivo justificado, los
alimentos
o
haberlo
abandonado
encontrndose
este
gravemente enfermo o sin poder valerse por s mismo.
La primera parte de esta causal estaba prevista en el ordenamiento derogado,
y se refiere a la obligacin legal de los descendientes de prestar alimentos a
los ascendientes, que emana del artculo 474. Lanatta (86, p.322) se pregunta
si para que se de esta causal es o no necesario que la negativa de prestar los
alimentos conste en juicio, a lo que responde que no en su opinin, criterio con
el que concordamos. Bastara que en el proceso se pruebe que hubo negacin a
prestar alimentos. A la dacin del cdigo espaol del siglo pasado.
La segunda parte de la causal se remite a una obligacin moral respecto de los
casos de alienacin mental o de grave enfermedad del ascendiente, como nos
informa Lanatta (88, p.103) en la exposicin de motivos.
Esta causal resulta en los hechos de difcil aplicacin, pues para que opere se
requiere que el ascendiente tenga situacin econmica precaria que lo haga
necesitar de alimentos, en cuyo caso no tendr patrimonio que dejar a sus
herederos. As, la desheredacin resulta poco efectiva.
c) Haber privado de su libertad al descendiente injustificadamente.
Esta causal no estaba en el cdigo de 1936 ms si en el de 1852. En el
anteproyecto Lanatta y en los dos proyectos no figuraba el adverbio
injustificadamente, el cual apareci al publicarse el cdigo civil. Intuimos que la
inclusin de esa voz obedece a que, en algunos casos, se produce una
privacin de la libertad en beneficio del ascendiente afectado; quien, por
perdida de facultades mentales, aunque sea momentnea, puede ser protegido
por la familia recortando su libertad de movimiento.

d) Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.

La causal de prostitucin, a que se refera el cdigo derogado, se ha ampliado
por una ms extensa referida a la conducta deshonrosa o inmoral en general.
DESHEDERACION DE LOS ASCENDIENTES
a) Haber negado estos injustificadamente los alimentos a sus
descendientes.
Como la obligacin de prestar alimentos entre ascendientes y descendientes es
reciproco (artculo 474), esta causal contempla la misma situacin analizada, a
la inversa. Por lo tanto, al igual que tratndose de la desheredacin de los
descendientes, conceptuamos que tampoco es necesario en este caso que se
haya seguido un juicio de alimentos, bastando probar la negativa prestarlos.
b) Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causales por las
que se pierde la patria potestad, o haber sido privado de ella.
La patria potestad est sujeta a acabamiento (articulo461), perdida (artculo
462), privacin (artculo 463), limitacin (artculo 464) y suspensin (artculo
466). La causal de desheredacin se refiere solo a la perdida y a la privacin.
De acuerdo al artculo 462, la patria potestad se pierde por condena a pena
que la produzca o por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando
la duracin sumada del abandono exceda de este plazo.
La privacin de la patria potestad, conforme al artculo 463, procede en los
siguientes casos:
1. Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad
a sus hijos.
2. Por tratarlos con dureza excesiva.
3. Por negarse a prestarles alimentos.
Obsrvese que el inciso trata en forma distinta los casos de prdida y privacin
de patria potestad, sealando, en el primer caso, que la causal de
desheredacin opera no solo en virtud de una resolucin judicial que declare la
prdida, sino que basta que se pruebe que se incurri en alguna de las
causales para ello. En el segundo caso, debe mediar necesariamente una
resolucin judicial que haya declarado la privacin de la patria potestad para
que sea de aplicacin la causal de desheredacin.
DESHEREDACIN DEL CNYUGE
Son causales de desheredacin del cnyuge las previstas en el artculo 333,
incisos 1 a 6, que son:

a.
b.
c.
d.
e.

f.

El adulterio.
La sevicia.
El atentado contra la vida del cnyuge.
La injuria grave.
El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono
exceda a este plazo.
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.

El cdigo anterior extenda las causales de desheredacin a todas las de

divorcio, lo cual no tena sentido al quedar incluido hasta el mutuo disenso.
Lanatta las redujo a cuatro, y la Comisin Revisora incluyo dos ms: el
atentado contra la vida del cnyuge y el abandono injustificado del hogar
conyugal citado. La primera innecesaria era innecesaria, pues existe de por si
como primera causal de indignidad (artculo 667, inciso 1), pudiendo el
testador fundamentar en ella la desheredacin (artculo 747). La segunda si
nos parece pertinente, porque revela una conducta que hace justificable la
desheredacin.
Lanatta (88, p. 105) dijo que las otras causales de divorcio tienen por objeto la
separacin de los cnyuges o la ruptura del vnculo matrimonial, y como efecto
de esta, la perdida de la herencia, pero no son apropiadas para configurar
causales de desheredacin; opinin con la que discrepamos. Creemos que las
dems causales, que de por si estn insumidas en el concepto de conducta
deshonrosa que hace insoportable la vida en comn, constituyen razn
suficiente para desheredar. Veamos cuales son las dems causales de divorcio,
fuera del mutuo disenso que por su naturaleza debe quedar excluido:
a) El uso habitual venrea grave contrada despus de la celebracin del
matrimonio (salvo que no sea por una relacin adltera).
b) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
c) La condena por delito doloso a pena privada de la libertad mayor de dos
aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
d) Analizando cada una de ellas, nos parece que si ameritan ser
consideradas como causales de desheredacin, con la salvedad hecha
en el caso de la segunda. Nos complace que una voz autorizada como la
de Arias Schreiber (174, p. 185) haya opinado en el mismo sentido.
PARCIALIDAD DE LA DESHEREDACION
El artculo 714 del cdigo derogado estableca que las desheredaciones
modales o parciales se reputaban no hechas. Estando la desheredacin referida
a la legtima, el enunciado poda interpretarse respecto a esta, a la herencia en
general o a todo el patrimonio dejado por el causante, incluyendo los legados.
Lanatta (86, p.327) fue de esta ltima opinin y , para eliminar la severidad de
la norma, consagro el nuevo artculo 749, que proclama que los efectos de la

desheredacin se refiere a la legitima y no se extienden a las donaciones y

legados otorgados al heredero, que el causante puede revocar, ni los alimentos
debidos por ley, ni a otros derechos que corresponden al heredero con motivo
de la muerte del testador.
De esa manera, quien deshereda priva al heredero forzoso de su legtima y de
su cuota hereditaria en la medida que no haya dispuesto de la porcin de libre
disposicin. La desheredacin no se extiende a los siguientes conceptos:
1. Las donaciones, o sea, los anticipos de legitima, sino lo declara
expresamente el testador, lo cual est facultado a hacer; pues conforme
al artculo 1637, el donante puede revocar la donacin por las mismas
causas de indignidad para suceder y de desheredacin.
2. Los legados, pues estos con mayor razn pueden ser revocados en
cualquier momento sin expresin de causa, porque son con cargo a la
porcin disponible y tienen efecto solo con la muerte del causante. No
deja de ofrecer ventajas el consentir que al desheredado se le deje algo
a ttulo de libre disposicin (43, p.181), pudiera parecer incongruente
de parte del causante que el desheredado reciba legado del mismo
testador.
3. Los alimentos a que obliga la ley, segn el artculo citado. En la
exposicin de motivos al mismo, el ponente critica (88, p.106) que la
desheredacin pueda extenderse al derecho a alimentos, calificando ello
de excesiva rigurosidad. De acuerdo a lo prescrito en el artculo 472, los
alimentos deben ser lo indispensable para el sustento, habitacin,
vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la
familia.
4. Otros derechos que corresponden al heredero el legislador, como lo
explica (88, p.107) en la exposicin de motivos, reconoce en este
enunciado otros derechos, como el consagrado por la resolucin
suprema de 8 de julio de 1954, que declaro que el desheredado no
pierde el derecho de representar al causante en otra herencia.