Estudio general sobre el estado actual de la dogmtica penal frente

a la intervencin criminal (situacin del concepto de AUTOR

MEDIATO y concretamente, de la teora roxiniana del dominio del
hecho por dominio de voluntad en aparatos organizados de poder)

por Sergio Muraca

Profesor en Ciencias Jurdicas egresado de la Universidad del Salvador.

Abogado y Procurador egresado de la Universidad de Buenos Aires.
Profesor Adjunto de la Universidad Abierta Interamericana de las asignaturas Derecho Penal I y Prctica Forense.
Doctorando en Ciencias Jurdicas de la Universidad del Museo Social Argentino.
Secretario de la Fiscala Nacional en lo Criminal de Instruccin N| 47 de la Capital Federal.

El presente trabajo pretende realizar una semblanza del estado actual del tema en
cuestin.Claro que lejos est de significar esta muy breve investigacin una toma de
posicin frente al tema; as, el objetivo es, amn de poner de resalto la ubicacin
dogmtica de los distintos conceptos del tema autora y participacin, el ubicar dentro
de esa red a aquellas situaciones en las cuales quien disea y rige su designio sobre un
hecho, no lo realiza por propia mano, sino a travs de otra persona.-

CONCEPTO BSICO DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIN 1

PARTICIPACIN EN
SENTIDO AMPLIO

Autora

Participacin en
sentido estricto

Autora inmediata

Autora mediata

Instigacin/
Induccin

Complicidad

Coautora
Autora accesoria
paralela
ESTRUCTURA de CATEGORAS de AUTORES y PARTCIPES
en el CDIGO PENAL ARGENTINO
Segn Zaffaroni2, las categoras que el Cdigo Penal prev para establecer el rol de un
sujeto frente a un delito son segn la letra de los artculos 45 y 46, los siguientes:
Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho
el AUTOR INDIVIDUAL
AUTOR PARALELO o CONCOMITANTE
COAUTOR por REPARTO DE TAREAS (dominio funcional del hecho)
Los que determinen a otros a cometerlo Segn la intensidad de la determinacin
puede ser:

AMBOS, Kai; Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder (Trad.
de Manuel Cancio Meli); Universidad Externado de Colombia-Centro de Investigaciones de Derecho Penal y
Filosofa del Derecho; Cuadernos de Conferencias y Artculos N 20; Colombia, 1998; pg. 57.2
ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal. Parte General; Ed. Ediar;
Buenos Aires, 2003; pg. 777.-

 AUTOR

MEDIATO

DEL

DELITO

COMETIDO

POR

EL

SUJETO

DETERMINADO
+ SIEMPRE MANTIENE EL DOMINIO DEL HECHO
+ Se vale de otro que acta ATPICAMENTE (le falta dolo x error)
+ Se vale de otro que acta JUSTIFICADAMENTE
INSTIGADOR (segn DONNA, INDUCCIN)
+ NO TIENE EL DOMINIO DEL HECHO
+ DOLO AUTNOMO en la mente del INSTIGADO
+ Puede DETERMINARLO TOTALMENTE O AL MENOS en su
CUADRO MOTIVACIONAL x ERROR (inculpabilidad)
AUTOR

DE

LA

DETERMINACIN

MISMA

DE

OTRO

LA

MATERIALIZACIN DE UNA OBJETIVIDAD TPICA (que admite a su vez, la

autora directa o mediata)3
Los que cooperen
NO TIENEN EL DOMINIO FINAL DEL HECHO
CONOCIMIENTO DEL HECHO AJENO
DEPENDE DE LA INDISPENSABILIDAD DE LA COOPERACIN (primario o
secundario)

AUTORA
Al trazar una breve resea histrica de las teoras desarrolladas acerca del
concepto de autor, encontramos tres que bsicamente resumen aquellas caractersticas
que cada uno de sus seguidores entienden como distintivas y como requerimientos
exigidos para quien desarrolla un rol protagnico en el injusto reprochable y punible.1) As, en primera medida se encuentra la llamada Teora Unitaria4, cuyo
principal defensor ha sido Kienapfel y que result receptada legislativamente por el
Cdigo Penal italiano de 19305.Para esta teora, ser autor de un hecho quien rena las siguientes caractersticas:
* No diferencia entre los intervinientes del hecho.
3

ZAFFARONI; ALAGIA y SLOKAR; ob. cit.; pg. 788.DONNA, Edgardo Alberto; La autora y la participacin criminal; Ed. Rubinzal-Culzoni Editores; Santa Fe,
1998; pg. 10.5
CP de Italia (art. 110): Cuando ms de una persona concurre en el hecho, a cada una corresponde la pena
establecida para el delito.4

* Slo basta para ser autor, una conexin causal con el hecho.
* La diferencia de vnculo con el hecho se ver reflejado en la medicin judicial de la
pena.
* Su base cientfica est representada en la teora de la equivalencia de las condiciones.
Presenta las siguientes crticas:
- En el caso de Argentina, se aparta de la ley, ya que al considerar el artculo 45 slo dos
situaciones los que ejecutan el hecho y los que brindan auxilio y cooperacin
indispensable para el hecho- equiparndolas al slo efecto de la escala punitiva a la que
se halla sometido el tipo a aplicar, resulta incompatible con el texto legal sostener esta
teora.- Afecta el principio de legalidad por abandonar el principio de accesoriedad difuminando
los contornos del tipo ya que el injusto de que se trate se perdera con la reinterpretacin
que incluye todas las contribuciones al hecho en la realizacin de las lesiones a los bienes
jurdicos.- En el caso de delitos especiales se considerara autor a quien no rene las condiciones
de tal, ocurriendo lo mismo en caso de los delitos de propia mano.2) Otro caso lo representa la Teora Subjetiva6, fundada por Kstlin y divulgada
por Von Buri y que tambin presenta base dogmtica en la Teora de la equivalencia de
las condiciones y por cuya razn entonces, objetivamente no diferencia roles, estimando
que la distincin de roles es necesaria y surge de la ley positiva, debiendo buscrsela en el
plano subjetivo.* Para quienes la postulan, AUTOR es quien quiere el hecho como propio, entendindose
esto como ANIMUS AUCTORIS.* Por su parte, COMPLICE ser quien quiera el hecho con conciencia de la ajenidad del
suceso, esto es, al involucrarse con el mismo con ANIMUS SOCII.Ahora bien, frente a los postulados de esta teora, nos topamos con que, por
ejemplo, la realidad nos muestra que no siempre es AUTOR quien realiza el delito de
MANO PROPIA, sino que ste puede llegar a ser en algunos casos, un simple cmplice o
colaborador, si no detenta el elemento subjetivo en cuestin.La jurisprudencia alemana demostr en dos casos cules son las consecuencias que
genera esta teora:

DONNA; ob. cit.; pg. 13.-

1) En el llamado caso de la baera se determin la complicidad de la mujer que

instada por la madre, ahog en una baera por propia mano y sin colaboracin
alguna al hijo ilegtimo de aqulla.2) Por otra parte, en el caso Staschynskij se consider cmplice de homicidio a
quien por encargo de una potencia extranjera, quit la vida con alevosa y sin
ayuda, a dos polticos exiliados que residan en Alemania disparndoles con
una pistola cargada con municin envenenada.De tal modo, la Teora Subjetiva enfrenta crticas como por ejemplo, las
siguientes:
- Es contradictoria en su lgica, ya que si bien para quienes la sostienen la accin se agota
en una mera causacin del resultado sin ver cul es la direccin de la voluntad del autor y
sin distincin objetiva de roles, recurre a la finalidad del sujeto como correctivo del
concepto extensivo de autor.- Vulnera el principio de legalidad segn el cual los tipos penales describen las conductas
prohibidas indicando quin debe ser considerado autor estableciendo as un lmite
objetivo al concepto de autor uqe no puede ser traspasado con el nimo del sujeto
interviniente, de modo tal que la exigencia de querer el hecho como propio
reemplazando a la comisin objetiva del hecho estara destruyendo el concepto de autor
y as, la garanta de los tipos.3) As tambin surge entonces la teora Formal Objetiva7, para la cual autor es
quien presenta los siguientes signos:
* Quien ejecuta personalmente la accin tpica o lo que es lo mismo, quien realiza los
elementos objetivos del tipo penal respectivo. Si son varios, el que realice aunque sea,
slo alguno de los elementos tpicos (los dems que aportan anterior o simultneo- son
partcipes).
* Quien realiza de propia mano el verbo tpico.
* El inters en el resultado y el dominio espiritual de la ubicacin del sujeto dentro de
una pluralidad, son irrelevantes.
En esta direccin pues, se atiende estrictamente al tenor literal prescindindose de
la contribucin efectiva que en el marco de la totalidad del suceso realice un sujeto,

DONNA; ob. cit.; pg. 17.-

considerndose as autor a todo aquel cuyo comportamiento entre en el crculo que el tipo
pretende abarcar8.Frente a esta teora, se alzan varias crticas, pese a lo cual aqulla que se entiende
como la ms contundente es que no resulta aplicable para los casos de autora mediata.4) Finalmente, encontramos en el panorama dogmtico la llamada teora del
Dominio del Hecho9 que se presenta en la actualidad como ampliamente mayoritaria.
Dogmticamente, parte del concepto finalista de la accin de Welzel, mas no resulta
aplicable para los delitos culposos, ya que en stos no es posible determinar que el autor
tiene el dominio final sobre el hecho.Sus cultores reconocen los siguientes signos caractersticas que la distinguen de las
dems teoras ya sealadas:
* No alcanza con el criterio formal-objetivo para definir la autora, sino que se completa
con un criterio material por el cual la base de la imputacin radica en quien tiene el
dominio final del hecho.* Los partcipes carecen de ese dominio.* La accin tpica no es un mero acaecer del mundo exterior, sino como una unidad de
sentido objetivo-subjetiva. As, el hecho es la obra de una voluntad que dirige el suceso 10.* Autor es el Seor del Hecho; esto es, quien finalmente lo realiza por decisin
volitiva, dirigindolo planificadamente11
* Dominio del hecho es la determinacin final del autor sobre el proceso causal.* El dominio del hecho no es slo un criterio que distingue la autora de la complicidad,
sino que es el elemento significativo de la aqulla.* As, la autora presenta dos elementos12:
El elemento objetivo requiere que el autor debe tener en sus manos el curso
(causalidad) del acontecer tpico (por esto, es el nico que puede desistir voluntariamente
del hecho artculo 43 del C. Penal-), pudiendo concretamente en todo momento dirigir la
configuracin tpica.-

JESCHECK, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General; 4 ed.; trad. de Jos Luis Manzanares
Samaniego; Ed. Comares; Granada, 1993; pg. 386.9
DONNA; ob. cit.; pg. 20.10
JESCHECK; ob. cit.; p. 594.11
WELZEL, Hans; Derecho Penal alemn; trad. de Juan Bustos Ramres y Sergio Ynez Prez; Ed. Jurdica de
Chile; Chile, 1993; pg. 120.12
MAURACH, Reinthart; GSSEL, Kart Heinz y ZIPF, Heinz; Derecho Penal. Parte general; 7 ed. alemana;
trad. de Jorge Bofill Genzsch; Ed. Astrea; Buenos Aires, 1995; t. II, pg. 316 y ss..-

El elemento subjetivo, por su parte, exige que el autor tenga dolo de autor (voluntad del
dominio fctico del hecho). As, dentro de la teora del delito, el dominio del hecho forma
parte del dolo y as, el error sobre el dominio lleva al error de tipo.Ahora bien, dado que el objeto del presente trabajo como se adelantara- resulta ser la
caracterstica mediata de la autora, se estudiarn las diversas aristas que presenta esta
categora doctrinaria, que como se ver ya se halla receptada por la jurisprudencia desde
hace varias dcadas.AUTORA MEDIATA13
El concepto se funda en la teora del dominio del hecho y aparece cuando el autor
no necesita ejecutar el hecho por propia mano, sino que se puede servir del accionar de
otra persona, siempre que conserve el dominio de la realizacin del tipo.Proviene y fue acuado por Stbel en 1828 y doctrinariamente tambin se la llama
autora de mano ajena, por oposicin a la autora de mano propia o, ms tcnicamente
dicho, a la autora directa.Esa otra persona, ser utilizada como instrumento 14, cuya voluntad es dominada
por el llamado hombre de atrs que aprovecha su informacin, su mayor inteligencia, la
fuerza o su status (social, jerrquico, etc.) diferente, no pudiendo aqul ninguna
resistencia.No existe entonces autora mediata cuando falta accin en el intermediario; esto
es, cuando el autor utiliza a un hombre que obra bajo fuerza fsica irresistible o estado de
inconciencia absoluta, ya que all, se estar ante un autor directo.De tal modo, la doctrina15 reconoce tres situaciones en las que se puede dar autora
mediata:
+ El autor mediato se vale de un sujeto que es vctima de un error (el instrumento
no sabe que est envenenando a la vctima porque el autor coloc la pocin letal en el
caf que aqul est sirviendo, con voluntad homicidio);
+ El autor mediato obliga al instrumento ejerciendo sobre el mismo miedo
insuperable; y
+ El autor mediato mueve a un inimputable (un loco o un nio) a deliquir.13

DONNA; ob. cit.; pg. 24.MAURACH; GSSEL y ZIPF; ob. cit.; pg. 329.15
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; Autor y cmplice en Derecho Penal; Universidad de Madrid, Facultad de
Derecho, 1966; pg. 222.14

Por otra parte, los requisitos dogmticos para verificar la figura del autor mediato
son los siguientes:
* Deben concurrir en el autor mediato los presupuestos objetivos (curso causal en sus
manos) y subjetivos (conocer y querer el dominio del hecho);
* En el aspecto subjetivo el autor mediato debe tener voluntad. Como sta pertenece al
dolo, el desconocimiento del dominio lleva al error y as, a la exclusin del dolo,
quedando la culpa;
* Tambin deben concurrir los eventuales elementos tpicos especiales descriptivos de los
delitos de propia mano y especiales, como los hechos punibles por omisin;
* El dominio del hecho del autor mediato no excluye el dominio del hecho, aun, del autor
inmediato (que acta justificadamente);
* Lo caracterstico es la responsabilidad predominante del autor mediato por su superior
dominio de decisin;
* Al instrumento se le dificulta evitar la realizacin del tipo de un delito doloso. De esa
dificultad es responsable el autor mediato.Cabe mencionar que segn Nez siguiendo a Binding-, el trmino autor mediato
no es exacto, ya que presupone un autor inmediato que no existe, afirmando en cambio,
que son casos de autora nica y no de coautora.
Delitos de propia mano16:
Ante este tipo de delitos, no se acepta la aplicacin de la figura del autor
mediato, pues en ellos, el ejecutor tiene que coincidir necesariamente con el autor (ej.
violacin y falso testimonio).Delitos propios y especiales:
En cambio, en los casos de estos delitos, se pueden dar las siguientes situaciones:
- si el autor mediato rene las caractersticas especiales requeridas por el
tipo para el autor y el instrumento de que se vale no, hay autora mediata;
- si tanto el autor mediato como tambin el instrumento renen las
caractersticas especiales, tambin hay autora mediata; y
- si el autor mediato no rene las caractersticas, pero el instrumento s, la
doctrina en general lo resuelve con la impunidad por atipicidad de la conducta de aqul,
16

DONNA; ob. cit.; pg. 43.-

pero Zaffaroni entiende que este supuesto se halla resuelto por la propia ley argentina
cuando en su propio texto recurre la variante de determinacin 17, al igual que ocurrira
con aquellos delitos en los que el tipo legal requiere elementos subjetivos.Tentativa de delitos:
En caso de una tentativa de delito, la punibilidad del autor mediato comienza
cuando ste pone en marcha el proceso que incide o ha de incidir definitivamente en el
instrumento18.Delitos de omisin:
* En los delitos de omisin segn Maurach- es aceptada la autora mediata 19, ya
que nunca puede considerarse autor directo de comisin por omisin a quien no impide
que otro cometa un delito. En esta direccin, resulta claro el caso al que se recurre para
ejemplificar esta afirmacin, por el cual el enfermero a cargo de la vigilancia de un
enfermo mental peligroso permite conscientemente y adrede que ste agreda fsicamente
a otro20.No obstante ello, Roxin estima que si bien toda autora mediata presupone que el
sujeto de atrs se sirve de una persona interpuesta a la que, mediante hacer activo, emplea
en el curso de la accin, sea dirigiendo el suceso en virtud de su dominio de la voluntad,
o simplemente impulsando l, como obligado, a un extraneus doloso, en la omisin, tal
impulso falta por naturaleza y en definitiva, la autora mediata es negada, estimando
que por ello, fracasa la concepcin de Maurach21.Delitos culposos:
* Tampoco es aceptada la concurrencia del concepto autora mediata en los
delitos culposos, ya que mal puede considerarse autor mediato a alguien que tiene la
causalidad en sus manos y que quiere el dominio del hecho, cuando en realidad llega al

17

ZAFFARONI; ALAGIA y SLOKAR; ob. cit.; pg. 788.MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal. Parte General, 7 ed.; Ed. B. de f; Buenos Aires, 2004; 74, pg. 385,
citando a su vez a Rodrguez Morullo; ADPCP 1969; pp. 424 s. y Cobo/Vives; PG; p. 519.19
MIR PUIG; ob. cit.; pg. 385, citando a Maurach en Tratado II; pg. 327.20
MAURACH; GSSEL y ZIPF; ob. cit.; 48; pg. 95.21
ROXIN, Claus; Autora y dominio del hecho en Derecho Penal; trad. de la 6 ed. alemana por Joaqun Cuello
Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo (Universidad de Extremadura); Ed. Marcial Pons; Madrid, 1998;
pg. 509.18

resultado tpico como consecuencia de su obrar imprudente, negligente, con falta de

pericia o a travs de su no observancia de los reglamentos.-

DIFERENCIAS CON LA INDUCCIN y COOPERACIN 22

La autora mediata se diferencia de la induccin y la cooperacin por presentar
stas una estructura ontolgica diversa23, ya que en el caso de la autora, se trata de un
hecho propio, mientras que en las otras categoras el sujeto participa en un hecho ajeno.Esto trae como consecuencia de importancia el hecho de que la tentativa -ante una
induccin-, resulta punible slo cuando el instigado d comienzo a la ejecucin del
hecho, mientras que ante de ello, el inductor ser impune, dada la accesoriedad de la
participacin, mientras que en la autora mediata como se dijo y segn la teora que se
siga-, el principio de ejecucin comienza cuando se comienza a actuar sobre el
instrumento. Adems, mientras en la autora mediata su ncleo consiste en la degradacin
de un ser humano a la categora de medio material no libre para lograr el fin que se
propuso el hombre de atrs, en la induccin se corrompe a un ser humano libre 24, siendo
esto consecuencia de que slo quien tiene el dominio del hecho puede abusar de otra
persona para su ejecucin.IMPUTACIN OBJETIVA DE LA ACCIN DEL AUTOR MEDIATO.El aspecto subjetivo en el autor mediato no resulta relevante, sino que se trata de
un problema de imputacin objetiva, ya que cuando al hombre de atrs le sean
objetivamente imputables el comportamiento y el error o el error y el comportamiento del
otro, ser autor mediato y su lado subjetivo tan slo afecta a la cuestin acerca de si
puede saber que esto es as, si lo sabe o si incluso era esa su intencin.Esto se ejemplifica cuando el sujeto encargado de la guarda de las armas le entrega
un fusil a un tirador a pesar de que la lnea e tiro no est despejada. En su rol de
administrador de las armas, hay que partir de que el disparo tendr consecuencias
irregulares, y ello con una probabilidad que supera el riesgo permitido; al mismo tiempo,
la entrega del arma significa que se proceda a disparar. Es esto lo que fundamenta la
competencia de la persona encargada de la guarda de las armas, con independencia de los
conocimientos actuales. Si son defectos personales los que impiden que esa persona
satisfaga las exigencias que su rol plantea, no habr responsabilidad por autora mediata,
pero en el plano objetivo, sta concurre. Y para que pueda afirmar la responsabilidad,
22

JAKOBS, Gnther; La autora mediata con instrumentos que actan por error como problema de imputacin
objetiva (Trad. de Manuel Cancio Meli); Universidad Externado de Colombia-Centro de Investigaciones de
Derecho Penal y Filosofa del Derecho; Cuadernos de Conferencias y Artculos N 15; Colombia, 1998; pg. 33.23
DONNA; ob. cit.; pg. 25 citando a Triefttere.24
DONNA; ob. cit.; pg. 26 citando a MAURACH; GSSEL y ZIPF, en la ob. cit.; 48; I; pg. 332.-

antes ha de determinarse qu es lo que se espera del autor en su rol. Por ello, cualquier
anlisis del lado subjetivo se ve precedido del anlisis de la imputacin objetiva.Hiptesis en las cuales se pueden presentar casos de AUTORA MEDIATA25
El autor inmediato instrumento- realiza una accin atpica
+ Por falta de accin. En estos casos, ms que nada, habra autora directa y no
mediata del determinante, ya que se utiliza al instrumento como proyectil.+ Por falta de tipicidad objetiva por ausencia de la calidad del instrumento (en
delitos especiales). Segn la teora del dominio del hecho, el determinante sera impune,
aunque debe tenerse en cuenta tambin la solucin entendida por Zaffaroni ya apuntada
precedentemente.+ Cuando el autor inmediato no puede ver los hechos que s conoce el autor de
atrs y debido a ello tampoco puede oponer resistencia a ste, que dirige los
acontecimientos (falta de tipo subjetivo = error de tipo).El autor inmediato instrumento- realiza una accin lcita
+ No se excluye la responsabilidad del hombre de atrs pese a no estar alcanzado
por una causa de justificacin que s alcance al instrumento. Es el caso que se da cuando
el determinante u hombre de atrs seala a un sujeto a un polica dicindole que es
quien lo acaba de asaltar, para que el funcionario lo detenga y efectivamente lo hace,
actuando como vctima de un error. Claro que en general, esta responsabilidad del autor
mediato no se verificar cuando no ha creado la situacin justificante del instrumento.El autor inmediato instrumento- carece de responsabilidad
El instrumento acta tpica y antijurdicamente, pero no le es exigible una
conducta adecuada a la norma por falta de libertad (coaccin), siendo el determinante la
fuente de peligro. Como ejemplo de ello, puede citarse cuando el hombre de atrs
determina a otro bajo amenaza de muerte a cometer un hecho punible, siempre y cuando
ste, aun con un mnimo de libertad, no le alcance para dejar de ser un instrumento del
autor mediato.El autor inmediato instrumento- carece de culpabilidad

25

DONNA; ob. cit.; pgs. 27 y ss.-

El instrumento presenta incapacidad de culpabilidad. Schnemann afirma que

existe autora directa, ya que falta dominio de la accin, pudiendo incluirse en este grupo
a los inimputables que no comprenden la criminalidad del hecho y actan provocados por
el autor mediato.Tambin abarca este supuesto cuando el instrumento acta bajo error de
prohibicin en el caso en que el error sea inevitable, ya que no es tan claro si es evitable.El autor inmediato instrumento- acta en forma plenamente delictiva
Podra verificarse autora mediata aun en los casos en que el instrumento acte en
forma plenamente delictiva, aunque si se prueba que el hombre de atrs ejerci
influencia, podra resolverse como instigacin.Este es el caso de la estafa procesal en la que se provoca que el Juez, por medio de
la presentacin de pruebas espurias o engaosas- al dictado de buena fe, de una medida
por la que se cause un dao patrimonial ajeno.Dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder (tesis de Roxin)
Si bien la autora mediata no est limitada a una accin defectuosa del
instrumento, puede darse el caso cuando el dominio del hecho de varias personas que
actan en forma plenamente delictiva, no agotndose las posibilidades de autora mediata
con la voluntad de dominio del inspirador o manipulador que coacciona o induce a error
al instrumento, sino que puede darse tambin por el dominio mediato de las acciones
cuando por la circunstancia de que el hombre de atrs tiene a su disposicin personal un
aparato que puede ser estatal o no estatal, pero generalmente proveniente del primerocon cuya ayuda puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una
decisin autnoma sobre la realizacin.Estos son supuestos que no se pueden interpretar con los parmetros normales de
autora y es por ello que en 1963, Claus Roxin present su teora en la revista
Goltdammer`s Archiv, desarrollada en base a la teora del dominio del hecho.El dominio de organizaciones por parte de rganos de direccin polticos o
administrativos como casos de autora mediata se ha impuesto en la jurisprudencia
alemana mediante una lenta aproximacin a la teora del dominio del hecho, pero en la
doctrina, si bien encuentra fuertes defensores, tiene tambin adversarios.-

Segn los autores que sostienen a la autora mediata como concepto doctrinario,
son variados y diferentes los puntos de partida dogmticos para su estudio:
1) Dominio por organizacin en virtud de fungibilidad (opinin dominante)
Siguen a Roxin (Maurach/Gssel; Khl; Stratenwerth; Wessels; Gropp y
Herzberg), pero son pocos los que se esfuerzan en ofrecer una fundamentacin propia.Herzberg coincide con Roxin al partir de que la libertad de decisin del
ejecutor no afecta al dominio del hecho del hombre de atrs, ya que el verdadero
instrumento no es la persona individual, sino un mecanismo de poder que funciona de
modo prcticamente automtico, aunque el instrumento se niegue a intervenir.
Bloy seala que por regla general, una conducta coordinada en sentido vertical,
suele dar lugar a autora mediata mientras que la coautora tiene como presupuesto una
conducta coordinada en plano horizontal.
Schmidhuser acepta el criterio de fungibilidad, pero afirma la concurrencia
de autora mediata tambin cuando la vctima es puesta a merced de una muchedumbre
dispuesta a llevar a cabo el hecho.2) Otras fundamentaciones
Bottke utiliza el concepto de dominio de configuracin desde una posicin
relevantemente superior (en lugar de dominio por voluntad), aunque tambin toma
como punto de referencia el dominio por organizacin al afirmar la concurrencia de
autora mediata en quien ocupando dentro de un aparato organizado de poder con
actitud global crimingena un determinado rango, da instrucciones a otro que ostenta un
rango inferior para que cometa un delito, pudiendo contar con que a causa de la actitud
criminal del colectivo ya establecida y del poder de mando y disposicin a cumplir
rdenes de aqul, muy probablemente su orden ser cumplida.Schild reconduce el concepto de dominio por organizacin. Afirma que no es
dominio por voluntad, sino exclusivamente dominio de la accin del hombre de atrs,
pero llega al resultado de la concurrencia de una mera autora individual, en contra de la
autora mediata como categora autnoma. En ninguno de los tres casos de autora
mediata (por coaccin, error o de aparatos organizados de poder) el hombre de atrs
comete el hecho por medio de otro, sino que crea l mismo la accin tpica a travs de un

instrumento, por lo que la diferencia entre autora directa y mediata distincin que se
basa en un concepto de accin preformativo- es superflua de modo general.3) Posturas equivalentes o similares
Schroeder erige en criterio la decisin incondicional de cometer el hecho en
la persona del ejecutor, estimando que el dominio por organizacin es una construccin
ad hoc cuyo centro la fungibilidad- no puede ser el fundamento material del
dominio del hecho, ya que no tiene en cuenta la especializacin funcional de los
ejecutores que se produce en el proceso de integracin de las organizaciones y por otro
lado, porque lo intercambiable del ejecutor no modifica la responsabilidad del hombre de
atrs. El elemento decisivo material es que existan personas dispuestas a llevar a
cabo el hecho.
Kai Ambos rechaza con Roxin- el criterio de Schroeder de la disposicin
incondicional, ya que el caso clsico de disposicin (condicionada o incondicionada) a
realizar el hecho no es autora mediata, sino induccin.
Murmann postula un dominio del hecho por poder de instruccin,
separndose de Roxin al afirmar que los ejecutores de una organizacin no son parte
de una mquina, poniendo as en duda su fungibilidad. As, al verificarse una relacin
mutua de reconocimiento entre el autor (Estado y la vctima (ciudadanos), sta no es
slo lesionada por el ejecutor inmediato, sino tambin por un ejercicio antijurdico del
poder por parte del Estado. El ejecutor transmite y concreta la instruccin lesiva y
antijurdica del Estado para cometer el hecho. Kai Ambos seala que tampoco la
instruccin estatal priva al ejecutor de su libertad de accin, no quedando claro
cmo el Estado como hombre de atrs- puede dominar al ejecutor sin un aparato
organizado de poder.Schulz hace un reduccionismo del concepto de Roxin por ser demasiado
amplio, sustituyndolo por el dominio por coaccin, siendo esto rechazado por Kai
Ambos ya que el dominio por coaccin est ya cubierto por otros casos en los que
suele faltar una organizacin jerrquica.Stein afirma que tratndose de ejecutores no libres entran en juego las reglas
del dominio por coaccin y por error, siendo innecesario el dominio por organizacin.
Kai Ambos rechaza este postulado porque desde el punto de vista de la estructura
del aparato organizado de poder, el ejecutor es jurdicamente no libre.-

Por ejemplo, Jakobs considera que en tales casos hay coautora,

Khler en cambio, postula la induccin.Frente a esto, Roxin26 advierte que ninguna de estas alternativas son soluciones
correctas, ya que no puede existir coautora porque los que dan las rdenes y el ejecutor
ni se conocen y en modo alguno se hallan entrelazadas sus acciones; la orden slo tiene la
funcin de desencadenar la accin tpica.Empero, tampoco la induccin es la figura jurdica correcta, ya que el efecto de
bloqueo de una decisin autnoma del autor, que excluye la autora de quien meramente
provoca, no puede alterar el rumbo del resultado tpico hacia el instrumento que obra en
el marco de organizaciones delictivas.Actualmente, los tribunales superiores parten de que el hombre de atrs a
pesar de ser un instrumento responsable- tiene dominio del hecho cuando aprovecha
determinadas condiciones marco, preconfiguradas por unas estructuras de
organizacin, de modo que dentro de esas condiciones, su contribucin al hecho
desencadena procesos reglados.Este tipo de condiciones pueden existir especialmente en estructuras:
* de organizacin estatal;
* de organizacin empresarial o prximas a un negocio;
* en el caso de jerarquas de mando si en tal caso el hombre de atrs
acta en conocimiento de estas circunstancias, especialmente, si aprovecha la disposicin
incondicional del autor material a realizar el tipo y si el hombre de atrs desea el
resultado en cuanto consecuencia de su propio actuar; y
* Segn resoluciones ms recientes, ni siquiera es preciso que el
hombre de atrs sea un sujeto con facultades de decisin poltica. En este sentido,
tambin podra ser autor mediato el comandante de un regimiento de tropas de fronteras
mediante una orden (mediante actos concluyentes) de disparar dada a un subordinado.

26

ROXIN, Claus; Sobre el estado de la teora del delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra); Ed.
Cuadernos Civitas; Madrid, 2000; pg. 171

Cabe aclarar que la autora mediata como concepto doctrinario es defendida, pero
tambin es sometida a crticas.
En cuanto a quienes la sostienen y defienden, Roxin distingue 3 formas de
dominio del hecho:
por accin
por voluntad
En este caso, pueden darse en 3 modalidades:
+ por coaccin
+ utilizndolo como factor causal ciego (engao)
+ si el instrumento que acta pueda intercambiarse
libremente dominio por organizacin (en virtud de aparatos
organizados de poder)
funcional
Por su parte, quienes la critican postulan que su limitacin material puede
alcanzar a dos grupos de casos slo a travs de la necesaria concrecin de la misma
nocin de dominio en virtud de organizacin. Es prescindible as la desvinculacin del
ordenamiento jurdico:
+ Estatales
+ No estatales
DOMINIO DE VOLUNTAD POR ORGANIZACIN (A TRAVS DE APARATOS
DE PODER)
Consiste en el modo de funcionamiento especfico del aparato que est a
disposicin del hombre de atrs, sin que sea decisiva la persona individual de quien
ejecuta, de modo prcticamente automtico.
El carcter intercambiable de los ejecutores es denominado por Roxin en esta
teora, fungibilidad.
No es necesario que el hombre de atrs los conozca. Puede confiar en que se
cumplirn sus instrucciones, ya que aunque uno de los ejecutores no cumpla,
inmediatamente otro ocupar su lugar. Su negativa no puede impedir el hecho.

As, los ejecutores son slo ruedas intercambiables en el engranaje del aparato de
poder y la figura central del suceso a pesar de su lejana con el mismo- es el hombre de
atrs, por su medida de dominio de organizacin.
PUNTOS DE VISTA DISCREPANTES
Son los representantes del principio de responsabilidad sin restricciones,
que postulan la posicin de que un autor plenamente responsable no puede ser al mismo
tiempo, instrumento de otro.
* Quienes sostienen en estos casos, el concepto de coautora
Jakobs se manifest en contra del concepto de Roxin, prefiriendo en
el contexto del dominio por organizacin, la coautora a la autora mediata.
Razona que est dentro de la lgica de las estructuras de
organizacin que no slo permiten el intercambio de los receptores de rdenes, sino
tambin de los emisores, no existiendo un dominio superior de cualidad propia, sino que
quienes emiten las rdenes y quienes las ejecutan son jurdicamente iguales, por lo que el
ejecutor no acta automticamente, sino que se deja corromper por la orden, siendo este
acto responsable. El carcter comn de la decisin de realizar el hecho es lo necesario
para la coautora.
Otto refuerza este concepto, afirmando que el ejecutor directo est
determinado por la conciencia de que no ser hecho responsable de sus hechos, con
lo cual asume como propio el plan delictivo por actos concluyentes, quedando as en
claro la coautora.
* Quienes postulan en estos casos, el concepto de induccin por el
hombre de atrs
* Quienes postulan que en estos casos concurre autora accesoria
Bockelmann y Volk argumentan su postura en que la coautora
queda excluida por la falta de una comn decisin de realizar el hecho y que la autora
mediata no se puede afirmar porque los ejecutores son plenamente responsables.

En definitiva, el DOMINIO POR ORGANIZACIN es imprescindible para la

fundamentacin de la autora mediata.
De tal modo entonces, el concepto de COAUTORA tiene dos puntos que lo
tornan inaplicable:
1. El alejamiento del hecho
2. El desconocimiento del hombre de atrs del devenir del hecho y
del ejecutor.
La coautora no refleja de modo adecuado las jerarquas de mando que son
inmanentes a la criminalidad estatal organizada.
Por el contrario, falta una decisin comn de realizar el hecho entre el hombre de
atrs y el ejecutor.
La INDUCCIN tampoco, ya que deja en segundo plano el dominio del hecho
por parte del hombre de atrs.
El principal argumento en contra de la autora mediata es la aparente contradiccin
del dominio sobre el ejecutor que acta responsablemente.
Se rechaza si se distingue entre un injusto individual y un injusto colectivo (aqul
que

se

presenta

en

contextos

organizados

de

poder

accin

MACROCRIMINALIDAD-). La cuestin es determinar la estructura y las

caractersticas de organizacin de los colectivos de injusto para poder fundamentar un
dominio por organizacin de los hombres de atrs.
As, Roxin establece una primera distincin entre delitos cometidos por un
aparato de poder de organizacin estatal y por otro, de organizacin no estatal.
DELITOS DE UN APARATO DE PODER DE ORGANIZACIN ESTATAL
El paradigma de este grupo de casos es el ESTADO TOTALITARIO, en
contraposicin al ESTADO LIBERAL (ms all de lo discutible de si el sistema nazi y los
sistemas fascistas y las dictaduras del socialismo de tipo stalinistas resultan bajo este
rtulo).
El camino que Kai Ambos elige para comprobar los elementos estructurales
comunes a tales aparatos de poder es el anlisis de sentencias penales en ese mbito, ya

que slo el tratamiento del pasado por medio de la justicia penal tiene como presupuesto
la valoracin jurdica de las relaciones de participacin.
As, se observa que la jurisprudencia alemana reconoci una autora mediata
basada en el dominio de organizacin por parte de los rganos de direccin polticos o
administrativos, pero la aproximacin a esta teora se produjo antes en el extranjero, ya
que en las sentencias dictadas en el caso Eichmann27 se constat que la teora
tradicional de la participacin (induccin y complicidad) no podra aprehender de
modo adecuado los delitos juzgados, siendo la solucin del Tribunal el aumentar la
responsabilidad jurdico-penal individual en la medida en que la distancia con el hecho
fuera mayor, de modo que se conclua que el hombre de atrs que diriga el suceso
tena mayor responsabilidad que el autor directo. Si bien en el caso se concluy en
una coautora, el fundamento ofrecido era ms adecuado para fundar un dominio por
organizacin, ya que constata que Eichmann no era una marioneta en manos de otros,
sino que tena su lugar entre los directivos, ostentando de facto la responsabilidad
administrativa de la solucin final. Si esto es as, se comprueba que la falta de
proximidad frente al hecho quedaba compensada con un incremento de dominio por
organizacin.
Comparada la posicin y funcin de Eichmann con la de los acusados en
los procesos de Nrenberg, en stos se acus a los miembros de la direccin del
Estado en sentido amplio, mientras que aqul slo era funcionario de cierto rango, una
pequea rueda en el engranaje global a mucha distancia de los principales criminales de
guerra (Hitler, Goebbels, Himmler, etc.). El hecho de que el dominio de organizacin
ni siquiera se planteara en Nrenberg est ms relacionado con el pragmatismo del
Derecho Penal Estadounidense prximo al concepto unitario de autor-, por el que se
equiparaban meras conductas de apoyo con acciones de ejecucin de propia mano
exigindose nicamente la prueba de una intervencin criminal.

27

Eichmann result ser un criminal de guerra nazi que luego de la segunda guerra mundial se haba radicado en
nuestro pas y tiempo despus fue capturado por los servicios secretos israeles y conducido al Estado de Israel,
donde fue sometido a proceso judicial, en el que se resolvi condenarlo a la pena de muerte, luego de lo cual, cuenta
la historia que su cuerpo fue cremado y sus cenizas, arrojadas al mar con el objetivo de que nadie supiera dnde
llorarlo.

Pero de modo explcito, la teora del dominio de organizacin alcanz

por primera vez, relevancia prctica en el proceso contra los comandantes de las
Juntas militares.
En tal proceso, la Cmara Federal (9/12/85) y la Corte Suprema valoraron
la conducta de los acusados como autora mediata, pero los condenaron por cooperacin
necesaria, ya que no se imput a los procesados los homicidios dolosamente ordenados
por ellos, sino los hechos principales cometidos por los autores directos (torturas
seguidas de muerte), llegndose en ltima instancia a una responsabilidad en rgimen de
accesoriedad.
La Cmara Federal que avoc el procedimiento de la jurisdiccin militar
por dilaciones indebidas- constat que las reglas de imputacin habituales de Derecho
Penal individual no podan aplicarse sin ms y en lo que respecta a la delimitacin de la
autora y participacin, consider dominante a la teora del dominio del hecho,
rechazando la formal-objetiva.
En esa direccin, segn el art. 514 del Cdigo de Justicia Militar basado
en preceptos alemanes- cabra deducir que el superior es responsable de los hechos
cometidos

por sus

subordinados

en cumplimiento

de

sus

instrucciones,

establecindose una modalidad de autora mediata del superior con base en la

especial relacin de subordinacin militar.
Si bien la plena responsabilidad del ejecutor excluye en principio el
dominio del hecho por parte del hombre de atrs (principio de responsabilidad), hay
una excepcin siguiendo a Roxin- en el mbito del dominio del hecho mediante un
aparato organizado de poder.
LA CMARA FEDERAL DIO POR PROBADO QUE LOS
PROCESADOS TUVIERON EL DOMINIO DE LOS HECHOS PORQUE
CONTROLABAN LA ORGANIZACIN QUE LOS PRODUJO. Los hechos no
fueron el producto de la errtica y solitaria decisin individual de quienes los ejecutaron,
sino que CONSTITUYERON EL MODO DE LUCHA QUE LOS COMANDANTES
IMPARTIERON A SUS HOMBRES. Los hechos fueron producidos a travs de los
elementos que supone toda operacin militar. As, el ejecutor concreto pierde relevancia y
el dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumacin de los hechos es
TOTAL y si algn subordinado se resista a cumplir, sera automticamente reemplazado

por otro, por lo que el plan trazado no poda ser frustrado por la voluntad de un ejecutor
mero engranaje de la maquinaria-.
En este orden de anlisis, el instrumento de que se vale el hombre de atrs
es el sistema mismo que maneja a discrecin, integrado por hombres fungibles en
funcin del fin propuesto y as el dominio es una voluntad indeterminada: cualquiera sea
el ejecutor, el hecho igual se producir y quien domina el sistema, domina la annima
voluntad de todos los hombres que lo integran.
La Corte Suprema rechaz la concurrencia de autora mediata, pero una
mayora de tres jueces se pronunci a favor de tal concepto (siguiendo expresamente
Petracchi y Bacqu la doctrina de Roxin). Caballero y Belluscio rechazaron el
entendimiento del art. 514 del CJM como forma de autora mediata y sostienen que la
teora del dominio del hecho no se halla reconocida en modo general ni en Alemania ni
en Francia, Italia ni Espaa. Por el contrario, aun seran mayoritarios la teora formalobjetiva y el principio de responsabilidad, de lo que se deduce que se no consider la
existencia paralela de ejecutor responsable y autora mediata del hombre de atrs,
afirmndose en todo caso, una coautora o induccin.
Estim as el ms alto Tribunal que la teora del dominio por organizacin
no haba cundido por entonces en la jurisprudencia ni en la doctrina. Adems consider
que su aplicacin vulnera los lmites trazados por el art. 45 del C. Penal porque implicara
una ampliacin del tipo y as, se tornara contraria a la prohibicin de retroactividad
consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional. *
Estas consideraciones llevaron a la Corte Suprema a afirmar que los
acusados eran culpables de cooperacin necesaria a la realizacin de los delitos.
* Esto no es as, ya que desde entonces y aun antes- la doctrina argentina vena
interpretando la estrecha disposicin del art. 45 dndole un sentido amplio, incluyendo
as todas las formas de cointervencin (Soler; Nez, Bacigalupo; Zaffaroni y Sancineti).
DELITOS DE UN APARATO DE PODER DE ORGANIZACIN NO ESTATAL
Sera ir demasiado lejos subsumir empresas bajo este grupo de casos. Las
empresas no son criminales per se, sino que lo que persiguen ante todo es la obtencin
legal de beneficios financieros, pero puede suceder que la comisin de delitos se
convierta en un fenmeno acompaante de cierta estrategia de mercado; pero por regla

general, no conforma una parte fija de la poltica de la empresa, sino que las
infracciones seran accidentales.
Si las actitudes criminales son mayoritarias, se tratar de organizaciones
criminales, con lo que estaremos en el mbito del crimen organizado de modo similar
a la mafia y por lo tanto, se podra tratar en el mismo grupo de casos que el anterior
(incluyendo a las organizaciones de carcter terrorista). En este contexto, el dominio por
organizacin tiene como presupuesto, que los miembros acten como rganos de la
cpula dirigente, cuya autoridad reconocen. No obstante esto, para Roxin no basta
para llegar al concepto de aparato de poder el hecho de que se junte media docena
de elementos asociales para realizar delitos y eligen a uno de ellos como jefe, pues
faltara el presupuesto fundamental del dominio por voluntad (existencia
independiente del cambio de los miembros de la organizacin).
Slo si se comprueba un aparato de poder formal (organizacin estructurada
de modo jerrquico-linear y con un nmero grande de ejecutores intercambiables), es
posible el dominio de organizacin.
DESVINCULACIN RESPECTO DEL DERECHO
Segn Roxin, de la estructura del dominio de organizacin se sigue que slo
puede existir en aquellos casos en los que el aparato acta en su conjunto fuera del orden
jurdico.
Slo entonces -a falta de normas jurdicas que se opongan- la instruccin
para realizar acciones punibles puede tener un efecto fundamentador del dominio y poner
en movimiento al aparato de modo tal que el cumplimiento de instrucciones
antijurdicas en Estado de Derecho slo es un emprendimiento privado, ya que el
aparato en s mismo slo funciona dentro de los cauces el Estado de Derecho, no
pudiendo entonces ponerse en marcha mediante una instruccin antijurdica; en tal caso,
incluso, se estara actuando en contra de l.
Segn Roxin, las modalidades de aparicin pueden ser:
1. cuando el poder estatal opera en s mismo desvinculado del Derecho (sistema nazi
y repblica democrtica alemana) y
2. las organizaciones criminales no estatales como Estado dentro del Estado
actuando en contradiccin con el orden jurdico interno estatal.

Para el desarrollo de este tpico, resulta conveniente dejar en claro que es

en el aspecto estatal donde se aprecia ms palmariamente que en el caso de los aparatos
de poder de organizacin estatal, si la realizacin de los hechos no es ordenada por
Ley, sino que basada en una orden del Fhrer o en un plan de accin secreto de la
direccin de facto del Estado (Argentina, Chile), existe un paralelismo de dos
ordenamientos jurdicos: el orden normal (para luchar contra la criminalidad comn) y
el orden anormal o pervertido que es la base normativa del aparato estatal de poder que
opera de modo clandestino cuyo nico fin es la ejecucin del plan en modo clandestino.
Pero tambin este dominio por voluntad sobre organizacin estatal de poder
puede aparecer cuando el orden jurdico en s mismo es la base del terrorismo de
Estado no se desvincula del Derecho positivo-; en tal caso, ni el Estado ni sus
instituciones son ilegales, sino que siguen las leyes de acuerdo con las que han sido
creados (esto tambin ocurri en Argentina y Chile).
Bottke desarrolla este criterio considerando que el aparato en cuestin se
encuentra ubicado fuera de la cultura jurdica de las naciones civilizadas.
En cambio, Schild critica la postura de Roxin argumentando que lo decisivo
es el dominio social, la posicin de poder social en el marco de la organizacin, y no
una eventual desvinculacin del Derecho, aunque esta conclusin merecera de parte de
este autor una crtica ms pormenorizada.
En entendimiento de la corriente roxiniana, cabe mencionar que la
limitacin de responsabilidad que implica el criterio de la desvinculacin del Derecho
(hablando de aparatos de poder desvinculados del orden jurdico) necesita de una
legitimacin. La cuestin es si ha de estimarse que la desvinculacin del Derecho es un
presupuesto imprescindible del dominio por organizacin, ocurriendo ello slo si la
desvinculacin del hombre de atrs deriva de la desvinculacin del Derecho del aparato
de poder que est a su disposicin, al no verse el ejecutor impedido en la realizacin de la
orden por normas jurdicas (previstas por el ordenamiento) que se opongan a ello.
Segn Kai Ambos, esto no es as, sino ms bien al contrario, ya que el
dominio de organizacin depende nicamente de la estructura de la organizacin en
cuestin y del nmero de ejecutores intercambiables y ms, ya que si el aparato no est
fuera del ordenamiento jurdico (como lo requiere el criterio de Roxin acerca de la
desvinculacin del Derecho), sino que es en s mismo el ordenamiento jurdico o parte de

l, el dominio del hecho por parte de los hombres de atrs es aun mayor que en el caso
del aparato desvinculado del Derecho.

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