CLASE 1 5/03/2014

PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL

Los delitos en particular tienen ciertas caractersticas que no coinciden con la dogmtica
que hemos estudiado en DP I y II. Ah utilizamos el modelo del delito de homicidio o el de
lesiones. El primer da de penal I distinguimos lo siguiente: si tomamos las normas del
ordenamiento penal, tenemos normas de conductas y normas de sancin. Las de conducta
se dirigen al ciudadano estableciendo un marco conductual para ste. Ej.: usted puede
manejar en la ciudad a no ms de 60 kilmetros. Las normas de sancin, en cambio, se
dirigen al juez, al aplicador del Derecho, sealndole los elementos que se deben reunir
para la aplicacin legtima de una sancin; el primero es que se haya vulnerado una norma
de conducta. El problema es que hay normas de conducta que no son penales; no estn en el
ordenamiento penal, sino en otros ordenamientos, por ejemplo, en las leyes de trnsito. Por
otro lado, hay normas de sancin, no solo penales, sino tambin civiles, administrativas
En el ordenamiento jurdico hay normas de sancin en el mbito civil, penal
Las normas de sancin que estn en el Cdigo Penal tienen distintas caractersticas:
algunas establecen tipos penales y otras complementan la aplicacin de esos tipos penales.
Ej.: una persona atropella a otra. Primera cuestin relevante es distinguir elementos como el
tipo penal y el elemento de la tipicidad, que no tiene nada que ver con el tipo penal. Ej.: el
homicidio exige conducta, resultado, relacin de causalidad e imputacin objetiva. Pero si
un sujeto atropell sin querer a una persona, en la tipicidad tambin tenemos que analizar
el elemento subjetivo, que es el dolo. Nos iremos a los delitos culposos. No se aplica el 391
solo; se aplica el 391 en relacin al 490 y siguientes del CPC. El tipo penal es la relacin del
391 con el 490 y siguientes. Y esto configura mi injusto.
El sistema del delito se va modificando en la medida en que los tipos penales tambin se
vayan modificando. No todos los delitos son dolosos, o de resultado Hay delitos culposos,
de mera actividad No todos los delitos tienen un dolo abierto, sino que muchas veces el
legislador exige un nimo especial. De ah que tenga sentido estudiar la parte general de la
parte especial, es decir, caractersticas generales de los tipos penales.
Clasificacin de los delitos:
1| Art. 3 y 4 del CP: Crmenes, Simples delitos, Faltas:
Depende de la gravedad de la sancin que se va a aplicar. Si nosotros hablamos de crmenes
o simples delitos, la PG va a ser la misma que la que hemos estudiado. Pero si hablamos de
faltas penales, la PG se modifica: el art. 7 no se aplica, por ejemplo, a las faltas; las reglas de
1

prescripcin, las de autora y participacin son distintas para las faltas. No olvidemos que
hay faltas penales y faltas administrativas. La falta penal es un delito.
2| Delitos de resultado, de mera actividad y de emprendimiento y,
3| Delitos de lesin, peligro concreto y peligro abstracto:
Nosotros podemos clasificar las estructuras delictuales de esta forma. La dogmtica penal
ha desarrollado dos clasificaciones distintas con una significacin parecida, una con un
carcter valorativo y otra con carcter descriptivo. Cuando calificamos un tipo penal como
un delito de lesin o peligro (concreto o abstracto), estamos valorando. Si, por ejemplo, el
BJ es la seguridad de trnsito, si un sujeto maneja en estado de ebriedad est lesionando un
BJ. Pero en Chile el manejo en ese estado es de peligro. As, esta distincin depende de la
valoracin.
Cuando calificamos un tipo penal de resultado, mera actividad o emprendimiento, estamos
describiendo. Al momento de determinar esto no nos fijamos en el BJ afectado, sino en la
descripcin del tipo. Si el delito es de mera actividad, por ejemplo, eliminar el resultado, la
causalidad y la IO, porque el injusto es consecuencia solo de la conducta. Entre ellos se
cruzan.
Desde el punto de vista valorativo, a veces nos encontramos con autores que confunden
estas dos clasificaciones. Ahora, cuando una conducta no lesiona un BJ siempre se va a
hablar de delitos de peligro. Pero estos tienen una estructura distinta. El delito de cohecho,
por ejemplo, tiene un BJ. Si ste es el buen funcionamiento administrativo, traer una
consecuencia. En el manejo de estado de ebriedad, esta conducta tiene capacidad de
lesionar un BJ, aunque no lo lesione. Pero en el caso de los delitos econmicos o de
corrupcin la conducta individualmente considerada no tiene capacidad de lesionar un BJ.
Y hay otro grupo, por ejemplo, el porte de pornografa, que afecta un BJ, pero no lo lesiona
quiz directamente. Entonces, la estructura de peligro en los delitos es distinta.
Existes varios tipos de delitos de PA (peligro abstracto):
a. DPA Propiamente tal: los delitos, como el manejo en estado de ebriedad, que s
tienen la capacidad de lesionar un BJ, son delitos de peligro abstracto propiamente
tal.
b. DPA Acumulativos: estn, tambin, los delitos de PA acumulativos. En stos, la
razn por la cual se desvalora esa conducta es que si muchas personas realizaran esa
conducta se terminara por lesionar un BJ.

c. DPA de Preparacin: estn los delitos de PA de preparacin. Sabemos que los actos
preparativos no son punibles, a menos que el legislador los haya criminalizado. Hay
tipos penales en que se criminaliza el acto preparatorio o se adelanta. Hay 2 tipos de
delitos de PA de preparacin:
- Delitos de Porte. Ej.: porte de pornografa.
- Delitos de Asociacin. Ej.: asociacin ilcita
4| Delitos de accin y de omisin:
Delitos como el de homicidio son de accin, exigen un actuar positivo. El problema se da
cuando el sujeto no ha realizado una conducta. Aqu ser punible su omisin si sta est
tipificada en la ley o si hay posicin de garante.
5| Delitos instantneos, permanentes o de estado:
Un delito instantneo es aquel en que, iniciada la ejecucin de ste, se cumplen todos los
elementos del tipo penal. Solo inicindose la ejecucin, ya se cumplen todos los elementos
del tipo. En cambio, en el delito permanente el momento consumativo perdura en el
tiempo: su ejecucin es permanente. En ellos se produce un instante en que la conducta
tpica est completa, pero se origina un estado o situacin susceptibles de ser prolongados
en el tiempo. Art. 141 CP. En el delito de estado (ejemplo art. 382 del CP) tenemos la
configuracin de un determinado estado de cosas y jurdica a propsito de la ejecucin de
un delito. Ahora, tanto los permanentes como los de estado se consumaron.
6| Delitos simples o complejos:
Esta distincin depende de una cuestin valorativa, si entendemos que el BJ que es
protegido por un determinado delito es nico o son varios los BJ los protegidos por ese
delito. Ej.: robo con intimidacin: los BJ protegidos son el patrimonio y la integridad de la
persona.
7| Delito especial o comn:
En los delitos especiales, a diferencia de los comunes, el legislador exige que un sujeto que
rene ciertas caractersticas sea el sujeto activo del delito. En cambio, en los comunes
cualquier sujeto puede ser sujeto activo del delito. Normalmente, en los delitos comunes se
usa la frase el que, pero no siempre, porque depende del injusto. Muchos delitos usan la
frase el que, refirindose a un sujeto especial, por ejemplo el que administra los fondos de
otro y Ah, el administrador y solo l puede ser sujeto activo de ese delito.

8| Delito de uno o varios actos (ejemplo art. 436)

El legislador podra criminalizar un hecho o varios, una o ms conductas.
9| Delitos de intencin:
Algunas veces el legislador crea tipos penales en que recorta el resultado o la segunda
conducta; y ese recorte (por ejemplo, el que falsifique monedas para falsificarlas en el
mercado) puede crear problemas. Entonces, crea una intencin. Son delitos con tendencia
interna trascendente. Ej.: el sujeto que instale una bomba con la intencin de causar miedo.
No hay que probar el miedo, pero s que tenga la intencin de causar miedo. Recortamos el
resultado del miedo. Aqu surgen:
a. Delito mutilado de 2 actos: se mutila el segundo acto y se incorpora un elemento
subjetivo que lo compense. Ej.: la falsificacin de monedas o facturas. Se falsifica y
no se declara (2 actos), pero el legislador corta el segundo, agregando un elemento
interno de carcter trascendente: el que falsifique para evitar el pago del IVA
b. Delito de resultado cortado: se mutila el resultado y se incorpora el elemento
subjetivo que lo compense. Ej.: el que contamine las aguas con el objetivo de causar
una lesin a las personas ser sancionado con
CLASE 2 9/03/2015
DELITOS CONTRA LA VIDA
CASO: Una mujer est embarazada de 40 semanas y, a pesar de su estado, no le ha
informado a nadie. Por lo mismo, pide a una partera realizar un aborto antes de que nazca.
Mientras la partera realiza ese acto el feto es expulsado del vientre. La partera, sin embargo,
ahoga al beb sin cortarle el cordn umbilical. Se ha cometido el delito de aborto?
El hecho de que el derecho constitucional exija siempre proteccin al no nacido desde la
concepcin no significa que el derecho penal va a actuar siempre as. Hay distintos niveles
de proteccin.
Cmo resolveramos este caso? Hay un objeto de la concepcin que empez a nacer, sali y
lo nico que falta es cortar el cordn umbilical. Lo que me permite desvalorar conductas es
la relacin entre la conducta y el BJ. Pero aqu son parecidas. No olvidemos que la
penalidad es superior cuando es nacido. Qu estar detrs de la desvaloracin del
legislador a la hora de separar aborto de homicidio? Para el derecho civil el desarrollo del
concepto de personalidad tiene importancia para ver cundo la persona puede ser sujeto de
derechos y obligaciones. Pero al derecho penal eso le interesa? Parece ser que eso no es lo
relevante, al menos cuando pensamos en la proteccin de la persona. Cmo podremos
4

definir cundo estamos frente a una persona cuyo mbito de proteccin relevante es
cuando ya naci o cuando todava no ha nacido? Los riesgos del nio que se encuentra en el
vientre no son los mismos que cuando ya nace. Y esos riesgos normalmente cuando est en
el vientre materno el principal mbito que puede constituir un riesgo es la propia madre.
Los conflictos de esa guagua son distintos. Podr ser el hecho de estar o no cortado el
cordn umbilical relevante, entonces, si ya naci, si ya sali del vientre materno? Ser
relevante ese criterio formalista, propio del derecho civil, en el derecho penal? No! Esto
explica por qu la pena en el aborto es ms leve que en el homicidio.
CASO: A Juan no le queda ms de un da de vida. Pide a un amigo que le inyecte una
sustancia letal.
Diferencia entre la vida como un derecho subjetivo y la vida como objeto de proteccin de
un BJ
Nosotros sabemos que la vida del ser humano comienza desde el momento de la
concepcin. Pero esto no convierte al ser humano per se en sujeto de derecho. El estatuto
del no nacido cambia de un pas a otro. Qu provoca esta diferencia? Existen modelos
constitucionales en que la personalidad del ser humano (que lo convierte en sujeto de
derecho) depende de criterios iusnaturalistas que limitan los reconocimientos y acciones
del Estado, en el caso de Chile, al concepto de dignidad humana. En otros modelos, en
cambio, lo que define la personalidad jurdica del ser humano (y que lo convierte en sujeto
de derecho) depende nicamente de una decisin poltica. As, en algunos pases se
reconoce al no nacido, no como un sujeto de derecho, sino como un bien de inters jurdico.
As, en esos casos se permitir a veces el aborto, dependiendo de los intereses. En cambio,
en modelos como el nuestro, se limitan las decisiones por el reconocimiento de la dignidad
humano. Es la razn por la cual en ciertos pases el reconocimiento de la personalidad
jurdica depende de un acuerdo parlamentario o del reconocimiento de la dignidad humana.
En nuestra CPR tenemos el art. 19 n1 y en el Pacto de San Jos de Costa Rica, los artculos
3 y 4 n1.
Para aquellos que no reconocen la personalidad jurdica en el no nacido, el art. 19 n1 debe
ser ledo de la siguiente manera: el derecho a la vida es del nacido, porque es sujeto de
derecho, mientras que el no nacido solo es objeto de ponderacin. Se debe encargar a la ley
ponderar. Para otros, en cambio, la personalidad jurdica del no nacido no depende del
reconocimiento del art. 19 n1 sino del art. 1, que establece que todo ser humano es digno, es
decir, un fin en s mismo y no puede ser utilizado como medio para otro fin. Por tanto, al ser
sujeto de derecho, no es objeto de ponderacin.

Los artculos 3 y 4 del PSJCR tambin pueden ser entendidos de distinta manera. El art. 4
no establece todo el estatuto del no nacido. El estatuto est establecido en el art. 1 n2:
persona es todo ser humano. Y seala que en general, desde el momento de la concepcin.
Los liberales dicen que concepcin debe ser interpretado de forma que no entre en colisin
con otros derechos.
El concepto fue incorporado con el objetivo de eliminar una frase que estableca una serie
de enfermedades.
La tesis mayoritaria en nuestro pas es que la definicin de la concepcin es una persona,
titular de derechos. Esto convierte al derecho penal en una relacin entre una conducta
desvalorada y un derecho subjetivo? La vida, tanto del nacido como la del no nacido, es
presentada en DP, no tanto como derecho subjetivo, sino como BJ. La persona en s es un
BJ, pero adems la persona es titular de la vida. Y el DP es manifestacin de la proteccin
que el Estado debe proveer a la persona como BJ. La vida en DP, entonces, es un BJ; solo as
podemos explicar la relacin entre la conducta y el BJ lesionado. As, tenemos que
distinguir cundo estamos frente a una proteccin penal y cuando estamos frente a una
proteccin constitucional.
Hasta ahora hemos avanzado en la proteccin de la vida en el mbito constitucional, como
derecho subjetivo, y en el mbito penal, como BJ.
En DP se dan distintos grados de proteccin de la vida. En los manuales generalmente se
habla de 2 mbitos: proteccin de la vida dependiente y proteccin de la vida
independiente. Son delitos de proteccin de la vida dependiente, principalmente el aborto.
Son delitos de proteccin de la vida independiente el homicidio, parricidio, infanticidio
Pero nosotros distinguiremos:
1. Delitos contra la vida humana, primer nivel de proteccin. Ej.: delito de homicidio
2. Delitos contra la vida humana, segundo nivel de proteccin. Ej.: delito de aborto.
3. Delitos contra la vida humana, tercer nivel. Ej.: delitos ley n120.120. Son delitos que no
dicen relacin con la vida humana al interior del vientre. Es el caso de la vida humana
creada o intervenida por el hombre, cuyo riesgo es distinto a los dos primeros niveles.
Vamos a clasificar los delitos contra la vida de la siguiente manera:
A. Delitos de Efectiva Lesin
1 Nivel:
Homicidio simple
Homicidio calificado
Parricidio- Femicidio
Infanticidio
2 Nivel
3 Nivel
6

B. Delitos de Peligro
1 Nivel:
Auxilio al suicidio
Omisin de socorro
Abandono de personas
Otros
2 Nivel
3 Nivel
A. Delitos de Efectiva Lesin:
1.

Delitos contra la vida humana, 1 nivel de proteccin:

Sistemtica del Homicidio:

Homicidio, Libro II, Ttulo VIII.
De entrada, en el ttulo y prrafo 1, parece ser que el homicidio no es delito base ni figura
residual, sino especial, tanto desde el punto de vista del sujeto activo como pasivo. Lo
consideraremos como base o como residual y eso trae consecuencias.
El art. 391 dice el que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior. Esta
frase comprende, tanto el n1, como el n2. Describe aquello que es comn a todos los
delitos de este prrafo. Eso hay que ver si es base o residual. Lo que sabemos es que el n1
establece homicidio simple y el n2, homicidio calificado.
La figura residual solo se aplica en la medida en que no se apliquen las dems figuras.
Cuando tenemos, en cambio, un delito base la conducta cumple todos los elementos, tanto
de la conducta base como la de la calificada. Ah s se producir un concurso.
CLASE 3 12/03/15
_____
SNTESIS:
Si la ley de despenalizacin del aborto se aprobara y distinguiera entre nios nacidos y no
nacidos y, entre los no nacidos, entre los que tienen menos de 12 semanas y los que tienen
ms de 12 Si esta ley se aprobara qu significa esto? En la CPR se establecen titularidades
de derechos subjetivos; estamos de acuerdo, pero no todos creen que el art. 19 n1 establece
esto, porque al principio dice que la ley es la que proteger a vida del nio que est por
nacer. Entonces, la CPR protege la vida del nio, pero la vida del nio que no ha nacido es,
no un titular de derechos subjetivos, sino un BJ, un mero inters que va a ser ponderado en
la ley.
7

La CPR, en su art. 5, limita la soberana. Esto significa que hay derechos anteriores al
Estado. Pero hay algunos autores que no creen esto. Que, como no hay claridad cientfica, el
nio que est por nacer no es un titular de derechos subjetivos, sino un BJ, un inters.
Ser esto lo que analizamos nosotros en el DP? En el DP, no obstante tratarse de una
persona nacida, la vida no es analizada como un derecho subjetivo, sino como bien jurdico,
sea esta la vida del nacido como la del no nacido. Y es que en DP es relevante asociar a una
conducta la lesividad a un BJ existente, respecto al cual podemos asociar causalmente una
conducta. El derecho subjetivo en s mismo, en cambio, se lesiona normativamente, no
conductualmente.
Cuando hablamos sobre la legitimidad del aborto, esa es una discusin que tiene relevancia
a nivel constitucional, porque depende del estatuto del no nato. Pero en Penal analizamos
las exigencias de una sancin. No analizamos la vida como derecho subjetivo, sino como BJ.
Y es BJ tanto la vida del nacido como la del no nacido.
La vida es protegida en el ordenamiento jurdico y por el DP en tres momentos distintos; lo
ms comn es distinguir antes y despus del nacimiento. Pero agregamos un 3 nivel de
proteccin.
Si tuviramos que graficar el delito residual, el 392 lo dejaramos al final y los dems los
dejaramos como especial.
En el delito base hay un injusto que es comn y las otras figuras van agregando partes que
cualifican el delito. Los efectos son distintos para el mtodo de solucin de casos, porque
cuando hay delito base y calificado se produce un concurso. Pero cuando tenemos un delito
residual uno va descartando los delitos penales, quedando el residual, no producindose un
concurso. Esto lo vamos a ver especialmente en el delito de lesiones.
El delito de homicidio contiene todos los elementos que estn, tambin, en el parricidio,
homicidio calificado Porque todos se basan en que se mata a alguien. El problema de los
concursos va a ser resuelto o en la parte especial o con las reglas de la parte general relativa
a los concursos. As, si un sujeto mata a su padre, podramos aplicar el parricidio o el
homicidio. Pero como en el 392 se nos dice el que no est comprendido en el artculo
anterior ese problema de concursos se ve resuelto en la parte especial, sin ser necesario ir a
las reglas de concursos.
El delito residual, en cambio, no es un delito base, porque establece que todo lo que no est
tipificado en lo anterior queda en ste. La pena es muy bajita.

En general los delitos de vida independiente o en relacin a ella se provee una proteccin
penal. Cundo comienza el mbito de proteccin? As, si una guagua nace sin que se le
haya cortado el cordn umbilical y la matan, qu delito es? Una posible solucin es
relacionar los riesgos a los cuales se enfrenta el ser humano. Es una tesis que nos podra
proveer una solucin. Otra tesis dice relacin con un anlisis sistemtico del CP. El art. 349
del CP dice que el delito de infanticidio rige dentro de las 48 horas despus del parto.
Luego de eso es homicidio. Adems dice que es despus del parto. As, si realizamos una
interpretacin sistemtica, es decir, si analizamos los delitos de vida independiente y los de
vida dependiente, tenemos un elemento que nos dice que antes del parto estamos en el
mbito de proteccin del aborto. As, la cesura est determinada por el momento del parto.
Es importante, porque hay un grupo importante de profesores de DP que dicen que, siendo
sistemtico, el nico elemento que nos permite hacer una cesura es el momento del parto.
Todo lo que sucede antes de terminado el parto est abarcado por el delito de aborto.
El delito de aborto, sin embargo, no est ubicado en el ttulo VIII, de delitos contra la vida
independiente, sino en el anterior. Si el nio no nacido muere por negligencia del doctor y
no por dolo de la madre, qu delito es? Depender de la valoracin que le demos al art 490
y tambin a las distintas posturas. Corresponde la siguiente interpretacin: si el nio naci
pero sin cortarse el cordn umbilical estamos frente a un delito de homicidio, porque ya
culmin el parto y se est enfrentando a los riesgos de la vida en sociedad.
El legislador separ el delito de aborto que puede cometer una persona con el delito de
aborto que puede cometer el mdico. No existe un cuasidelito de aborto, porque tiene un
sentido: en el delito de aborto se incorporan elementos como maliciosamente, exigiendo
dolo directo y descartando el dolo eventual. Y es que se quiere sancionar solamente al que
quiere cometer el aborto.
Una posible negligencia que provoca el aborto no cabe dentro de los cuasidelitos, porque el
art. 490 solo se refiere a los delitos contra las personas; y el delito de aborto no est en el
ttulo VIII. Es el sistema numerus clausus del legislador, restrictivo.
Tenemos el delito de aborto, que es antes del nacimiento, y el delito de homicidio, que
tampoco nos provee un elemento natural. Una posibilidad es la que nos provee el artculo
del infanticidio.
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1.1. Delito de Homicidio Simple

Art. 391 n2 del CP.
El tipo penal tiene una serie de elementos de carcter objetivo. El tipo objetivo se refiere a
la conducta, el resultado y la causalidad; y agregamos la imputacin objetiva, que
materializa el principio de la culpabilidad. Cualquier conducta puede ser abarcada por el
tipo penal. Ahora, algunos manuales dicen que es tan abierto el tipo penal de homicidio,
que se puede aplicar tanto por acciones como por omisiones; pero esto no es as: abarcar
omisiones jurdicamente no puede el tipo penal de homicidio. Es muy amplio para abarcar
conductas, pero exige conductas. Puede abarcar omisiones, entendidas stas
materialmente. Pero necesitamos una conducta que pueda vincularse materialmente con el
resultado. Esto no sucede en el delito de omisin impropia. El sujeto que omite
jurdicamente no ha realizado muchas veces una conducta; esta conducta est fuera del
delito de homicidio; por eso necesitamos realizar una relacin con otra conducta que la
castigue.
Como el delito de homicidio simple es muy amplio y luego tenemos figuras cualificadas, el
delito de HS hay que interpretarlo. Qu pasa si un sujeto mata a otro con veneno? Si
nosotros entendemos que el homicidio es base, abarca cualquier medio incluyendo los del
homicidio calificado. Pero si es residual, hay que excluir las figuras calificadas. Por tanto, lo
que se dice es que habra que excluirlas ac, en el nivel tpico. La figura residual exige
cualquier medio, excepto los establecidos en las figuras que se habran analizado
previamente en las figuras calificadas.
REPASO: Cuando estamos frente a un delito base, ste contiene las cualidades bsicas de
un grupo de delitos. Ese grupo, adems, tiene particularidades especiales. Pero tambin hay
algunos tipos penales que, si bien son generales, no son base de otro grupo de delitos
parecidos, porque su contenido de injusto no es igual al de ese grupo. En este caso, primero
hay analizar primero los calificados y despus el residual, el que queda, que excluye a los
calificados, a diferencia del base, porque no tiene caractersticas iguales a los calificados.
Podremos decir que cualquier conducta puede ser abarcada por el tipo penal si genera el
resultado; pero eso genera problemas. Qu pasa si yo asusto a alguien y ste se muere? Si
entendemos que es un delito base el homicidio, habr concurso, porque hay tanto
homicidio simple como calificado. Si entendemos, en cambio, el homicidio como un delito
residual, ya no hay concurso. El cmo se interprete esto (si es base o residual) no es algo
arbitrario.
Dentro de los medios, la doctrina de la parte especial distingue 2 tipos de medios:

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1| Medios Materiales: no hay problema con estos, porque los posemos asociar a un
resultado.
2| Medios Psquicos: aqu se generan problemas. Nosotros sabemos que la mera omisin no
nos permite vincular la falta de conducta con ese resultado; nos hace falta el deber de
garante. Podremos aceptar dentro de los medios inmateriales al sujeto que, asustando a un
compaero, lo mata de un ataque al corazn? El vnculo que exige el tipo penal,
normalmente debe ser material; el psquico debe explicar el resultado. Los medios morales,
psquicos, en general, no son aplicables porque el tipo penal exige una relacin de
causalidad; y sta siempre es material. Efectivamente hay casos de medios psquicos que s
me permiten vincularlos causalmente, como el caso del alumno que asusta al otro y lo mata.
Pero, por regla general, no autoriza.
Se trata de un tipo penal comn o especial? Es un tipo comn desde el punto de vista del
sujeto activo. Por tanto, al analizar el sujeto activo, cualquiera puede ser sujeto activo.
Desde el punto de vista pasivo, en cambio, se debe tratar de una persona, pero como el
delito fija un mbito de proteccin determinada, ese mbito est determinado por la vida
independiente, una vez producido el parto y hasta la muerte natural. Por tanto, qu pasa
con las personas con muerte cerebral? Una mujer est embarazada con muerte cerebral, la
guagua sigue creciendo en el vientre de su madre; la mantienen conectada, con el objetivo
de que siga creciendo la guagua. Llega un sujeto y desconecta a esta mujer del respirador.
Sujeto activo puede ser cualquier persona; sujeto pasivo no puede ser la guagua; y la
madre? La muerte cerebral puede estar certificada y configurar la muerte legal. Pero para
definir el sujeto pasivo del homicidio necesitamos una persona con vida. Si respecto a esa
mujer ya ha sido certificada la muerte natural, no ser homicidio.
Tenemos una conducta, y en esta, analizamos el sujeto activo y pasivo, y sabemos que se
exige el resultado de muerte. Ese resultado es consecuencia de la relacin causal con la
conducta. Por lo tanto, en la estructura tenemos que analizar: sujeto activo, sujeto pasivo,
conducta, resultado, causalidad entre la conducta y el resultado. Ah hay que determinar las
caractersticas del tipo penal y las tesis: condictio sine qua non, causalidad pura Desde el
punto de vista objetivo, es un delito de resultado. Y desde el punto de vista valorativo, es un
delito de lesin. La relacin entre la conducta y el resultado muchas veces no es suficiente.
Por eso acudimos ah a la Imputacin Objetiva: nos preguntamos lo siguiente: una conducta
es tpica solo si se encuentra fuera del Derecho, ms all de que exista una relacin entre la
conducta y el resultado. El DP permite poder emprender determinados riesgos para una
serie de BJ, en un marco regulado. Por tanto, tenemos: los riesgos permitidos, que nos sirve
en los mbitos regulados (ejemplo: manejar); y mbitos donde no hay regulacin, riesgos
tolerados (ejemplo: rafting).
Se cre un riesgo prohibido o no tolerado?
Ese riesgo se concret en el resultado?
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CLASE 4 16/03/15
Todo lo que vimos en Penal I y II vale para el homicidio simple.
1.2. Delito de Homicidio Calificado
El homicidio calificado est descrito en el art. 391 n1, que es el mismo que define el
homicidio. Pero la diferencia es que exige, adems, una serie de calificantes, que agravan el
injusto del delito de homicidio, lo que trae como consecuencia que el injusto del homicidio
calificado es distinto al homicidio simple. Las razones son mltiples; la exigencias de cada
una de esa circunstancias modifican el tipo penal base, en aspectos que son objetivos
(exigencias al tipo objetivo) y otros subjetivos (exigencias al tipo subjetivo). Es por eso que
en todas estas figuras tienen el homicidio simple como base, pero un injusto distinto. El
legislador va a argumentar y fundamentar un injusto especial y, de acuerdo a esta
fundamentacin, se van a manifestar exigencias, tanto a nivel objetivo como subjetivo. El
legislador crea un injusto calificado distinto al base, cuyas manifestaciones se van a radicar
en exigencias al tipo objetivo y subjetivo.
Las exigencias son las siguientes:
1| Alevosa
No est definida en el 391 inciso 1 del CP, sino en el art. 12 del CP. Hay alevosa cuando se
obra a traicin o sobre seguro. Qu significa esto? Esta calificante crea un injusto penal
distinto, que ser amenazado y sancionado con una pena ms gravosa. Por qu? Qu de la
traicin nos permitira cualificar un injusto? Cuando yo tengo un vnculo con una persona
de familiaridad, de confianza, se crea un vnculo de tal manera que yo voy a dejar de
protegerme de la misma forma de como lo hara con un extrao. Es diferente, por ejemplo,
comprarle una auto a un extrao que a un amigo. En este caso, en relacin a los amigos, uno
tiene fe de que ste no va a atentar contra mi vida. As, el legislador chileno entiende que
existe alevosa y, por tanto, una calificante especial cuando el sujeto activo se aprovecha de
esa relacin de confianza que tiene con la vctima para llevar a cabo su delito. As, en primer
lugar, hay aprovechamiento de la confianza de la vctima que permite cometer el delito o
impide a la vctima repelerlo.
Tambin se entiende por alevosa obrar sobre seguro. As, por alevosa se entiende, primero,
obrar aprovechndose del vnculo con la vctima (que le permita cometer el delito o le
impida a la vctima repelerlo) o se aprovecha de una situacin de especial indefensin, que
o ha creado o es preexistente. Obrar sobre seguro exige que el sujeto activo conozca la
situacin de desventaja en que se encuentra la vctima y se aproveche de la misma. Si no
existiera esta desventaja no existira el delito.
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Sabemos que la alevosa podramos considerarla como agravante o como calificante. Qu

hacemos? Vamos a aplicar el principio non bis in dem. Y veremos cada caso. En todo caso,
la calificante de alevosa configura un injusto, el de homicidio calificado, mientras que la
alevosa como agravante solo agrava la pena. La alevosa como calificante considera un
injusto autnomo muy grave. El legislador fundamenta esta calificante en ese nimo alevoso
de ciertas personas que se aprovechan del vnculo o desventaja del otro. Tenemos que
distinguir si se trata de obrar a traicin o sobre seguro.
Entonces, si yo tengo que interpretar las exigencias de la alevosa en cuanto a obrar a
traicin, tengo que exigir:
o Que exista una relacin de confianza
o Que haya conocido perfectamente esta relacin de confianza
o Que se haya aprovechado de esa relacin
Lo mismo se exige con el obrar a sobre seguro:
o Que se manifieste que hay una relacin de inferioridad del sujeto pasivo
o Que la situacin de inferioridad haya sido creada por el sujeto activo o sea preexistente
o Que se aproveche de esta situacin
Ejemplo: el asesino est persiguiendo a su vctima. sta tropieza y cae, de manera que el
asesino llega a ella y la mata. Hay alevosa por obrar a sobre seguro? Ya es muy grave el
hecho de matar a otra persona. Para que se pueda calificar el homicidio calificado debe
crearse la situacin de indefensin de la vctima con el objetivo de matarla. Si se cre con
este objetivo, no hay que probar el aprovechamiento, porque es evidente. Si se aprovecha de
una situacin preexistente (se cay al suelo) no solo debo acreditar la circunstancia, sino si
se aprovech o no. Y decimos lo siguiente: Esa persona hubiera realizado esa conducta si
no hubiese realizado esa circunstancia preexistente? Solo si no la hubiera realizado
podemos decir que se aprovech de ella. Si, en cambio, no se aprovech especialmente de
esa circunstancia, ser homicidio simple.
Ejemplo: Juanito ingresa a su casa y se da cuenta de que hubo un carrete tremendo en ella.
Se dirige a su pieza y se encuentra con un amigo durmiendo en su cama. Se enoja tanto, que
le entierra un cuchillo y lo mata. Homicidio simple o calificado? La calificante exige una
situacin desventajosa. S la hay, y es preexistente. Se aprovecha Juanito especficamente
de esta circunstancia para matar al amigo? Juanito no reflexion nada. Por tanto, no
necesariamente el hecho de que una persona se encuentre en una situacin de indefensin
permite al juez aplicar la calificante, porque no necesariamente el sujeto se aprovech de la
situacin. Juanito no necesariamente se aprovech de la circunstancia. Y es que hay una
reaccin descontrolada, ira. Est lleno de elementos fcticos que nos permiten sostener que,
en realidad, no se trata de un aprovechamiento de las circunstancias desfavorecedoras para
la vctima, sino que en realidad Juanito actu con ira.
13

Hay que tener en cuenta que la alevosa da cuenta de una mayor perversidad moral. La
alevosa se analiza tanto en el tipo objetivo como subjetivo. En el subjetivo analizaremos,
por ejemplo, la perversidad moral.
CASO: cuando en la vctima dorma y no en otro momento. El aprovechamiento del
conocimiento de cierta circunstancia es la que permite llevar a cabo el delito.
2| Premio o promesa remuneratoria
Estar contenida est circunstancia calificante en el art. 12? S, en el n2. Aunque en ese
artculo falta la palabra remuneratoria y sale la palabra recompensa. Hay diferencias
porque una utiliza por medio y en otra utiliza por. Adems, el apellido remuneratorio
hace que en el caso de la calificante se exijan elementos que no se exijan en la agravante. La
calificante consiste en un acuerdo ilcito entre el sujeto activo y un mandante, cuyo objeto
es la comisin del homicidio a cambio de una promesa de carcter remuneratoria, que
significa que se va a pagar en dinero. En cambio, en el artculo 12 no necesariamente la
promesa es en dinero. Cul puede ser el fundamento de la promesa remuneratoria en esta
calificante? Por qu el legislador califica este delito por la promesa remuneratoria?
Tenemos que la agravante se puede estar aplicando a ambos y la calificante a uno, o al revs.
Esto va a depender del fundamento que le demos nosotros ahora. Si la fundamentacin de
la calificante es que hay una persona perversa, la calificante solo se aplicara al sicario y no al
que encarg al sicario. Si queremos aplicarla a ambos, en cambio, necesitamos algo ms.
CLASE 5 19/03/15
_____
Tenemos tres grupos penales. El de al medio es el homicidio simple. Pero tenemos uno ms
grave que es el homicidio calificado. Ahora, hay otro que es menos grave que el homicidio
simple: el infanticidio. El desvalor de la conducta permite privilegiar a una serie de sujetos
que realiza el homicidio, el papa y la mam dentro de las 48 horas desde el parto. Cules
son las razones que tuvo el legislador para cualificar o privilegiar? Esto es lo que veamos en
la alevosa.
_____
La traicin hace ms vulnerable a la vctima; sta es incapaz de reaccionar y de repeler el
ataque; lo mismo cuando se obra sobre seguro. Lo que se desvalora es la incapacidad de
defenderse en la que queda el sujeto.
Volvamos a la promesa remuneratoria. El art. 12 utiliza el concepto: cometerlo mediante,
mientras que el art. 391 utiliza el concepto cometerlo por. Y en el art. 12 habla de precio,
recompensa o promesa, mientras que el 391 solo acepta una promesa remuneratoria. El art.
12 establece una circunstancia agravante, mientras que el 391, una calificante. Por qu se
14

pena esta promesa remuneratoria? Cul es el fundamento? Tenemos un mandante y un

mandatario. Este ltimo se convierte en profesional de homicidio. Esta profesionalizacin
convierte el homicidio en ms peligroso. El mandante, por su parte, es un sujeto perverso.
Tambin hay una peligrosidad especial, porque se encarga de contratar a un profesional.
Por tanto, el contenido del injusto es la peligrosidad. Nosotros deberamos exigir, a nivel
objetivo: un sujeto activo y otro pasivo, un acuerdo, un acuerdo de homicidio, con promesa
remuneratorio. Imaginemos que hay acuerdo. El sujeto comete el crimen. Pero el que tiene
que matar no mata. Qu pasa? El homicidio calificado por promesa remuneratoria no
exige, efectivamente, que se pague. Es una promesa. Elementos del homicidio simple se
incorporan en el calificado, pero se agregan, adems, otros requisitos.
3| Veneno:
Ser compleja esta calificante? CASO: Un sujeto toma una jeringa, que contiene un veneno
potente. Se la entierra a la vctima. CASO: Mientras duerme la vctima, el sujeto le entierra
la jeringa. El tipo penal que se aplica, base, es el homicidio simple. Si vamos a cualificar este
homicidio tenemos que buscar razones. Se trata de aplicar de manera justa el derecho.
Tenemos que preguntarnos cul es la razn por la que el veneno pasa a ser homicidio
calificado.
Una primera tesis dice relacin con un fundamento muy parecido al de la alevosa: cuando
un sujeto activo inyecta veneno a la vctima, sta se encuentra en una situacin de
indefensin frente al ataque realizado, al punto que la vctima no sabr porqu empieza a
sentirse mal, ni el doctor podr reaccionar. As, el fundamento es la vulnerabilidad de la
vctima. Si este es el fundamento qu haremos en los casos en que la vctima s sabe lo que
se le est inyectando? Hay elementos de carcter objetivo y subjetivo que deben ser
exigidos. Exigimos un aprovechamiento, crear una situacin de ventaja respecto a la
vctima: nimo alevoso o insidioso, saber que la vctima no va a poder reaccionar frente al
veneno. Por tanto, si la vctima sabe lo que tiene en el cuerpo no correspondera esta
circunstancia una circunstancia calificante.
Entonces, si estos son los fundamentos, qu tengo que exigir yo como elementos del tipo
penal?
- El veneno, la idoneidad de la sustancia para causar la muerte del sujeto (O)
- Perversidad (S)
- Que la vctima desconozca lo que se le est inyectando (S)
Segn esta tesis, veneno es sustancia lquida, solida o gaseosa que pueda ser introducida en
el cuerpo y que tenga la capacidad de causar la muerte. Esto se interpreta en atencin a la
circunstancia de la vctima.

15

Pero hay otra tesis, la de Garrido Mont, que dice que la circunstancia calificante del veneno
no es el esconder el propsito o la circunstancia alevosa, sino complicar la posible
persecucin penal, porque cuando alguien muere producto del veneno se complica la
determinacin de las causas de la muerte y, as, la persecucin penal. Aqu lo importante no
es que el sujeto sepa o no sepa. Lo importante es que la muerte haya ocurrido por medio de
un veneno. Esta tesis es minoritaria. En realidad la mayora de la doctrina dice que esta
tesis no aporta. En DP generalmente trabajamos sobre la base de justificar el contenido del
injusto de un tipo. Una vez que se fija esto interpretamos cada uno de los elementos de
tipos penales.
4| Ensaamiento:
CASO: Un sujeto nazi joven quiere matar a un joven no nazi. Y lo mata, enterrndole varias
pualadas en el cuerpo. Una vez muerto, lo despedaza y le pega en la cara con un anillo con
una sustica.
El tema es el siguiente: ensaamiento consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el
dolor a la vctima. Tiene que ser deliberadamente, con conocimiento, de manera inhumana
(la perversidad est incluida en el tipo penal). Es un concepto que acenta un aspecto de la
capacidad de actuar de ciertas personas. Lo que fundamenta especialmente la calificante.
Uno de los elementos del ensaamiento consiste en aplicar ms dolor del estrictamente
necesario. Pero esto es respecto al medio elegido para matar. Si el sujeto eligi la motosierra
habr ensaamiento si causa un dolor innecesario con la motosierra. El ensaamiento,
entonces, consiste en aumentar el dolor de manera innecesaria. Esto significa que existe
una causa necesaria. Pero esa causacin del dolor es insuficiente para configurar la
calificante del ensaamiento. Dentro del medio elegido se causa un dolor innecesario. Aqu
hay un fundamento, no solo en la causa del dolor, sino que hay aspectos de la persona que
permiten cualificar el injusto penal, por una perversin, que se manifiesta en una
desproporcin dentro del medio utilizado.
Qu pasa en el caso de causar dolores psquicos, espirituales, ms que fsicos, por ejemplo,
si antes de matar a la vctima se la rapa, se le muestra un video macabro...? El ensaamiento
se refiere a un dolor intenso, inhumano, fsico, no psquico.
As, los elementos propios de este tipo penal, adems de los propios del homicidio simple:
tenemos que ver el medio utilizado; y dentro de este, la desproporcin. Se requiere, adems,
el nimo deliberado de causar ese dolor. Por tanto, la solucin de este tipo caso dependen
de la existencia de elementos que permitan concluir que lo que se quera causar era un
dolor desproporcionado e inhumano. Esto lo analizaremos en el tipo subjetivo.

16

Si yo le mando a mi ex pololo un veneno en una caja de bombones para matarlo, pero otra
persona distinta se los come. Ah habra dolo eventual y, a la vez, una calificante.
5| Premeditacin Conocida:
La premeditacin conocida tambin tenemos que fundamentarla. Sabemos que 2 elementos
la van a configurar, que dicen relacin con el nimo del delincuente persistente y fro de su
decisin de cometer el delito:
- Frialdad, nimo fro
- Persistente, nimo persistente
Son 2 elementos copulativos: uno de carcter subjetivo, que da cuenta de un sujeto
perverso que es capaz de desarrollar un delito y cometerlo sin una mayor reaccin desde el
punto de vista subjetivo o psicolgico, lo que se puede manifestar en calcular la forma de
planificacin, y que se va a manifestar tambin en el tiempo, mantenindose durante un
lapso de tiempo determinado. Aparentemente para el legislador no es lo mismo reaccionar y
matar a una persona que planificar y mantener una frialdad durante el tiempo.
CLASE 5 23/03/15
Lo psicolgico era relevante, es ms que un simple dolo lo que denota esta calificante. Y es
que el nimo fro permite al legislador cualificar especialmente esa conducta, que se
manifiesta, no solo en su nimo, sino que le permite disear el delito por un tiempo mayor.
Ahora, tenemos 2 problemas: algunos dan un fundamento menos exigente a esta calificante,
que detrs de todo homicidio hay un contenido de perversidad suficiente que no puede ser
calificado mayormente. No hay mayor perversidad que matar a otra persona; por tanto, el
fundamento no puede estar en la conducta, ya que esta es suficiente; no puede cualificarse
an ms. Entonces, el legislador radica este injusto autnomo no en cuestiones relativas a la
conducta, sino al nimo, aspecto subjetivo o culpabilidad del sujeto, es decir, a la
perversidad del sujeto y no a un elemento especial de la conducta. As, si seguimos esta
primera tesis, los elementos que exigiremos en el tipo objetivo sern los del homicidio
simple, sin cualificarlo de manera especial. Pero en el tipo subjetivo s exigiremos un nimo
especial.
La segunda tesis dice que s deben exigirse elementos especiales en el tipo, no solo
relacionados con la perversidad, sino tambin por la peligrosidad. Y es que una persona que
planifica ms y mejor el delito es ms peligrosa que una que no lo planifica. Por eso en el
tipo objetivo se exigen todos los elementos que permiten demostrar la planificacin
especial y, adems, que esta planificacin convierta la conducta en una ms peligrosa. A
este elemento objetivo habra que agregarle el elemento subjetivo, presente, tambin, en la
primera tesis. Por tanto, tenemos elementos a nivel objetivo y subjetivo que deben ser
exigidos.
17

CASO: Hay premeditacin en el caso de que solamente se quisiera cometer el delito y se

tuviera un arma? Para responder esta pregunta hay que ver los elementos de la calificante.
sta exige 2 grandes elementos:
1| Planificacin y desarrollo planificacin del delito, con persistencia en el tiempo. Cundo
la planificacin es tan relevante.
2| Perversidad en el sujeto
El solo hecho de que el sujeto sea malo, haya querido disparar es suficiente para que se
establezca la causal de la premeditacin? Para que sea homicidio calificado, tanto la
planificacin como la produccin deben ser ilcitas. En la prctica, lo ms probable es que
considere este tipo de delitos como calificados por premeditacin.
Algunos sostienen que como es premeditacin conocida, debe haber una persona concreta
como vctima. Una tesis minoritaria establece que no es necesario.
*Libro Delitos contra la vida, de Juan Bustos.
Si este es el fundamento de la calificante yo tengo que exigir, adems de la planificacin y
tiempo, la peligrosidad. Y en el tipo subjetivo, adems del dolo, la perversidad.
Cuando tenemos una calificante (que tambin puede ser agravante) siempre
consideraremos primero como homicidio calificado. Art. 63 CP. El elemento, tanto
calificante como agravante, en principio se aplican ambos. Pero el art. 63 pone en relevancia
el principio non bis in dem, para no utilizar 2 veces lo mismo. Pero qu sucede cuando
tenemos varios calificantes, por ejemplo, alevosa, veneno y premeditacin conocida? Todas
tienen la misma pena. Bueno, pues, dijimos que el delito de homicidio calificado es un delito
de pluralidad de hiptesis calificantes, lo que significa que cualquiera de ellas acredita el
delito. As, si se dan 3 calificantes, solo consideraremos una como calificante y las otras dos
como agravantes. Pero no estaramos vulnerando el art. 63? Todo esto depender del
fundamento que le demos a las calificantes o agravantes. Premeditacin, veneno y alevosa.
Detrs de las 3 hay conceptos conocidos. Lo propio del injusto de la alevosa era el vnculo y
la situacin de desventaja, que da cuenta de la peligrosidad. En la premeditacin conocida
tambin est la peligrosidad. Y en el veneno, la falta de conocimiento, asegurndose la
comisin del delito. As, por mucho que distintas sean las calificantes y que consideremos
solo una calificante, no podramos establecer las otras dos como agravantes, ya que el
fundamento sera el mismo. Pero si establecemos distintos fundamentos para las 3
calificantes, podemos establecer una calificante y dos agravantes o 3 calificantes (pero aqu
no habra 3 delitos distintos, sino uno solo).
Qu sucede cuando se produce un concurso entre una calificante y un delito de la parte
especial, como entre el parricidio y una calificante? Se produciran dos delitos, un concurso.
Pero la regla no es la de la parte general, que es la de los concursos, sino la del 391 del CP.
18

Este artculo dice: el que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior
Introduce una clusula de sumisin del concurso. As, en el caso del parricidio unido al
homicidio calificado, va a tener preferencia la aplicacin del parricidio. Si se dan los
elementos del parricidio no tenemos que analizar los elementos del homicidio calificado.
Habr que agregar antes del anlisis. Esta clusula te dice: recin cuando no se den los
elementos del parricidio t analizars el homicidio calificado.
Error:
El delito de homicidio calificado, desde un punto de vista subjetivo, es doloso. A ese dolo
nosotros agregamos las particularidades propias de cada calificante. A veces las
particularidades de cada calificante nos obligan a entender que la exigencia del dolo es
particular. Nosotros seguiremos la siguiente tesis: analizaremos el dolo comn y,
adicionalmente, las particularidades.
El dolo se refiere a cada uno de esos elementos objetivos; es decir, se podra producir un
error respecto a algn elemento objetivo. Ejemplo: podra producirse un error en aquella
persona que realiza una conducta innecesaria que causa ms dolor a la vctima cuando lo
que en realidad quera era asegurar el resultado y no causar ms dolor del necesario. Si
logramos probar este error, este error es relevante, porque por tratarse de un delito doloso,
podra llegar a excluir el dolo.
Debe conocer los elementos de la calificante, y quererlos. Si entendemos que no es posible,
por ejemplo, el dolo eventual, se produce un error de tipo. Y hay que ver si es vencible o
invencible. Probablemente sea vencible. Iremos al delito de homicidio simple y, despus, si
ni siquiera se dan calificantes, vamos al delito culposo.
Cuando analizamos los elementos del delito, definimos el objeto de anlisis: homicidio
calificado. Los elementos del tipo los ordenaremos dentro de la conducta. Como el HC
(adems de los elementos del HS) exige otros elementos de la calificante, cuando yo analice
el dolo, el objeto del dolo comprender esas calificantes. As, si hay un error de tipo
respecto a las calificantes, cambio mi anlisis al homicidio simple y, si ah tambin hay un
error de tipo, vamos al delito culposo.
1.3. Delito de Parricidio:
El origen de la palabra dice relacin con la muerte de un sujeto del clan por parte de otro
sujeto del clan. Hay unin del sujeto activo y pasivo por vnculos familiares. En el CP
espaol el ncleo del injusto radicaba en el vnculo de sangre. El injusto estaba fundado en
un tab que es la produccin de la muerte del padre o de la madre en relacin al hijo,
respecto del cual se tiene un vnculo sanguneo. En nuestro CP, a diferencia de nuestros
19

pases vecinos, el delito de parricidio ha sido especialmente intensificado y se han

traspasado los vnculos sanguneos. Nosotros hemos intensificado la punibilidad del
parricidio, basado originalmente en los vnculos de sangre, pero hoy extendidos, tambin, a
vnculos familiares de origen contractual (matrimonio) y no contractual (concubinato).
Art. 390 CP.
Qu sucede con el padre que mata a su hijo adoptado? O entre el marido y su esposa,
respecto de los cuales existe un vicio de nulidad? Qu sucede entre 2 convivientes del
mismo sexo? El tipo penal dice que es posible la situacin de convivencia. Qu sucede
entre dos amigos que conviven, pero no tienen ninguna relacin especial? O los pololos
actuales? Tenemos que determinar cul es el fundamento para que configure un nuevo
injusto penal, distinto al homicidio simple y calificado, y que no haya podido ser cubierto
por calificantes del HC, como la alevosa.
CLASE 6 26/03/15
La clase pasada introducimos los problemas del delito de parricidio, que dicen relacin con
definir cul es el injusto del delito de parricidio y si ese injusto, que puede ser comn para
todas las hiptesis de parricidio, implica la necesidad de limitar la aplicacin de este delito
a ciertas relaciones. Ej.: relaciones de convivencia, homosexuales, afectivas No obstante,
por la forma en que est redactado el tipo penal, lo que parecen no ser problemas, igual lo
son. El problema, entonces, radica en determinar el contenido del injusto del delito de
parricidio.
En realidad, detrs del fundamento del delito de parricidio en su origen estaba la idea de
sancionar a aquellas personas que le quitan la vida a otro, habiendo una relacin de
consanguinidad entre el delincuente y la vctima. Este es, en el origen, el contenido del
injusto del parricidio. Parricidio vienen de parens, pares.
En principio, una idea coherente sera encontrar un injusto comn en todas las hiptesis.
Pero esto es prcticamente imposible, porque la forma en que se ha construido el delito de
parricidio es evolutiva. En su inicio, el injusto estaba radicado en el tab de que el padre
matara al hijo o la madre al hijo o viceversa. No estaba radicado en las relaciones
emocionales o afectivas o en los deberes, sino nicamente en el vnculo sanguneo. Pero con
el tiempo se fueron agregando distintas hiptesis; por ejemplo, un vnculo jurdico
existente entre un hombre y una mujer, a saber, el matrimonio, que genera deberes de
cuidado entre ellos.
Como la construccin del tipo penal ha sido evolutiva, nos queda un tipo penal con
pluralidad de hiptesis pero cada una con un injusto propio. No existira un injusto comn.
As, la primera hiptesis se ampli al matrimonio y, despus, al concubinato. Tenemos,
entonces, relaciones sanguneas, relaciones jurdicas y relaciones afectivas sin vnculo. La
20

pregunta que nos hacemos es la siguiente: tenemos que interpretar las hiptesis originales
en sentido extensivo. Hasta dnde podemos extender las hiptesis? Se aplica, de esta
manera, el parricidio a los homosexuales o a los adoptados?
Evidentemente, el BJ es el mismo: la vida. Si la separamos en las distintas etapas, aqu es
vida independiente, es un delito de lesin y de resultado, desde el punto de vista subjetivo
es doloso y, al menos del conocimiento de las relaciones que lo ligan, de dolo directo; desde
el punto de vista objetivo, se requiere un sujeto activo especial y un sujeto pasivo especial.
Y la conducta y el resultado es la misma que la del homicidio simple.
Art. 390 del CP: el que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o
hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su
cnyuge
Respecto del adoptado, la pregunta es si los efectos de la adopcin, vnculo de carcter
jurdico y civil, afectan tambin los efectos del sujeto pasivo del parricidio. La ley reconoce
un vnculo jurdico entre el padre o madre y el hijo adoptado. Y ese reconocimiento genera
todos los efectos civiles, salvo que no se podr casar el hijo adoptado con su madre
biolgica. Subsiste la inhabilidad para contraer matrimonio con su madre biolgica. No se
borra, entonces, de manera absoluta la existencia de un vnculo previo a la adopcin.
Por lo anterior, parte de la doctrina sostiene que, si bien la adopcin va a producir efectos
civiles jurdicos amplios, esos efectos solo sern de carcter civil, no penal. La razn es que
el injusto del delito de parricidio est nicamente radicado en el vnculo sanguneo entre
padre e hijo. Por tanto, s se mantendra subsistente la posibilidad de que el hijo adoptado
que mata a su padre biolgico pueda ser condenado por delito de parricidio. En cambio, en
relacin a su padre con vinculacin civil, el hijo adoptado solo comete el homicidio simple.
Y es que la reinterpretacin de este injusto como un delito de infraccin de deberes
implicara considerar dentro del injusto, conductas que originalmente no estaban cubiertas
por el tipo. Es decir, esta primera tesis solo busca respetar la literalidad del texto y
mantener la interpretacin restrictiva del tipo, DP mnimo.
El problema es el siguiente: podra cometerse el delito de parricidio por omisin o culposo?
No tenemos criminalizado el delito de parricidio por omisin, sino solo por accin. Por
tanto, para poder aplicarlo por omisin tendramos que acudir a una norma general. Y esta
es la del art. 492, que se encuentra dentro de las personas. S se podra en trminos
formales. Si en trminos formales se puede sancionar por omisin cules seran los
requisitos? La existencia de una posicin de garante que haga surgir un deber de garante.
Ej.: el deber que tiene una madre de cuidar a su hijo. Una madre, respecto de sus hijos,
naturales y adoptados, tiene un deber de cuidado. Y el hijo respecto a sus padres tambin.
La omisin impropia se utiliza cuando no hay un vnculo de causalidad.
21

As, la tesis del vnculo de consanguinidad se topa con un problema frente a la omisin y la
culpa, porque ello significa fundamentar el injusto en estos dos casos, no en el vnculo de
consanguinidad, sino en el deber de garante.
La doctrina mayoritaria dice que no es posible, porque sera utilizar dos veces el mismo
argumento para un delito, porque ya existira el fundamento de la omisin impropia en el
delito de parricidio. Sera utilizar dos veces el mismo argumento para sancionar un delito.
Para sostener esta tesis hay que pensar en el delito de parricidio como un delito de
infraccin a deber. Y eso no es correcto. Si el fundamento es solo el vnculo de
consanguinidad eso significa que no puedes abarcar al adoptado y tambin que s tienes
que abarcar el vnculo con un padre respecto al cual no tienes ningn vnculo. En cambio, si
se funda en los deberes jurdicos es distinto. Las prximas hiptesis se basan en acuerdos,
en deberes consensuales. Otra interpretacin es decir que el adoptado s puede ser acusado
por infringir deberes de cuidado, los cuales surgen del Derecho Civil.
As, tenemos el vnculo del hijo, el del matrimonio y el del conviviente.
La razn para incorporar al cnyuge es la existencia de deberes de cuidado entre ambos
cnyuges. Por tanto, s existira un contenido especial de injusto entre el marido y la mujer,
porque lo que configurara el injusto sera la vulneracin de esos deberes de cuidado. Esto
permitira elevar el injusto, es decir, comprender que el injusto es ms grave que el del
homicidio simple y el nivel de culpabilidad tambin. Esto es bueno asociarlo con la alevosa.
Porque existen deberes de cuidado.
El problema es el siguiente: qu pasa si una mujer mata a su ex marido despus de 14 aos
de separados? Ellos ya ni se vean, no se cuidaban entre ellos. Sera abarcado por el delito
de parricidio? El solo hecho de la separacin de hecho significa la inexistencia de esos
deberes de cuidado? Siguen existiendo deberes (no todos), entre ellos, el de cuidado mutuo.
Es por eso que personas separadas de hecho durante mucho tiempo podra, por ejemplo,
demandar por alimentos. As, entre la Quintrala y su ex marido siguen existiendo vnculos
jurdicos, deberes de cuidado mutuo. Precisamente la vulneracin de ese deber permite que
ella pueda ser sujeto activo del delito de parricidio.
En el divorciado, en cambio, ya no hay vinculacin sangunea. Es una desvinculacin
jurdica.
La tercera hiptesis (no hay vnculo sanguneo ni jurdico) es una relacin de hecho. Es el
caso del concubinato.

22

Qu sucede cuando un marido tiene 2 mujeres? Est en delito de bigamia. Es anulable. Este
caso es ms contradictorio. Mientras no se presente la demanda de nulidad no se podra
aplicar el delito de homicidio simple, sino el delito de parricidio. Pero se produce un
conflicto: se estaran abarcando como delitos de parricidio ciertas relaciones jurdicas
inexistentes. En general, los jueces aplican el delito de homicidio simple, no de parricidio,
un delito ms simple. Ahora, un juez formalista podra aplicar el delito de parricidio. Pero si
el segundo matrimonio est viciado es adems ilcito y mal podra constituir fuente de
derechos y deberes de cuidado.
La tercera hiptesis pretende abarcar las vinculaciones de hecho. Pero la ley no nos dice
nada, tampoco la ley de violencia intrafamiliar acerca de convivientes. A quines abarca
este concepto? Concubinos, homosexuales, amigos, amigas que viven bajo el mismo techo?
Una interpretacin que podemos hacer es sistemtica: lo que configura el lmite de la
convivencia est en las hiptesis anteriores. Dejamos fuera, entonces, las relaciones de
amistad. Otra interpretacin podra ir a la ley de violencia intrafamiliar. Existen
discusiones del Parlamento en torno a la convivencia, entendindola como una relacin de
carcter afectivo entre 2 personas, caracterizada por compartir un techo comn y el
mantenimiento de relaciones sexuales. Esto nos limita. La convivencia pasa a parecerse
mucho a las hiptesis anteriores. En estos casos podramos hablar de convivencia, y as lo
trat en su momento el legislador, a pesar de que la ley de violencia intrafamiliar
comprenda otras relaciones.
As, la convivencia comprende: una relacin de carcter afectivo, el techo comn y las
relaciones sexuales. Podemos dejar fuera a las relaciones de amistad. Pero qu pasa con los
homosexuales? De esta existencia fenomenolgica qu surge? En principio, bajo el
concepto de convivencia podran abarcarse tanto las relaciones heterosexuales como
homosexuales. Pero podran abarcarse dentro del delito de parricidio? Si nosotros nos
ponemos liberales en el concepto de convivencia, comprendemos al homosexual, pero ello
trae consecuencias negativas para esa relacin: le imponemos deberes que no estn
reconocidos en el ordenamiento jurdico. Es contradictorio no reconocerlos para
convivencia y s para el delito de parricidio. Esta tesis no es contraria a los homosexuales,
sino a favor. Yo no puedo decir que es una caracterstica meramente fenomenolgica, sino
que de esa caracterstica surge un deber especial. La nica forma, entonces, de fundamentar
el parricidio en la convivencia homosexual es la existencia de deberes. De manera que sera
incorrecto pensar que no hace surgir deberes, ms aun cuando el Derecho ya reconoce
ciertos deberes de la convivencia bajo un mismo techo. Hay asuncin de deberes de
cuidado.

23

CLASE 7 30/03/15
Respecto del adoptado, la doctrina mayoritaria en Chile no acepta la hiptesis del deber de
cuidado. Para la primera hiptesis, es decir, relaciones entre ascendientes y descendientes,
es posible encontrar como ncleo del injusto que el sujeto haya vulnerado deberes de
cuidado. Esto coincidira con los cnyuges y el concubinato. Podra ser un hilo conductor.
Sin embargo, respecto a la primera hiptesis, la tesis mayoritaria establece que al
fundamentacin radica en la vinculacin de sangre entre el sujeto activo y el pasivo,
incluyendo a los sujetos que no tienen vinculacin civil pero s sangunea. Es ms, entre el
padre y el hijo con relaciones sanguneas, incluso en caso de que no se conocieran ni
tuvieran relacin de carcter afectivo, igual habra parricidio, porque la fundamentacin es
la relacin sangunea. Eso s, el injusto radica en el conocimiento del vnculo de
consanguinidad. En la medida en que yo s que la vctima es mi progenitor o mi
descendiente hay parricidio.
No existe un elemento comn en las distintas hiptesis en lo relativo a la fundamentacin
de las mismas.
Qu tipo de delito es el delito de parricidio? Adems de conocer el delito de homicidio
debo conocer un conocimiento de la relacin que me liga al otro. Hay dolo directo,
indirecto o de las causas necesarias y eventual. Sabemos que desde el punto de vista
subjetivo es muy amplio. Ahora, exige este delito un dolo especial, o acepta los tres tipos
de dolo? La doctrina le ha dado al elemento del conocimiento de las relaciones que ligan,
distintos valores, interpretando de distintas formas. Hasta no hace mucho el DP presuma
la existencia del dolo. Es ms, en derecho penal tributario se presume todava el dolo.
Entonces, si se presume el dolo, el Estado no tiene que probarlo. El imputado debera
probar su inexistencia. As, una primera doctrina dice que, una vez incorporado el elemento
del conocimiento, se haba revertido la presuncin. Ahora el Estado deba probar el dolo.
Otra interpretacin dice que esta mencin es innecesaria, porque todos los delitos en el CP
incluyen el dolo. Y otra doctrina sostiene que esa clusula exige un dolo directo en lo que
dice relacin a lo que liga al sujeto activo con el pasivo. Adems extiende la clusula. Se
trata de una exigencia de dolo directo para todo el tipo penal. Finalmente, otra doctrina
dice que solo se puede hablar de dolo directo respecto al conocimiento de las relaciones que
lo ligan; respecto al resto de los elementos operan los 3 tipos. De acuerdo a esta doctrina,
entonces, si un tipo que ve a un joven muy parecido a l y se pregunta no ser mi hijo? y
lo mata igual, ah no hay parricidio, porque no hay conocimiento directo de la relacin.
Entonces, la doctrina mayoritaria en Chile es esta ltima, que entiende que solo hay
exigencia de dolo directo respecto a las relaciones que lo ligan y que pueden darse los 3
tipos de dolo para el resto de los elementos (que concuerdan con el homicidio simple).

24

Si esto es as, tenemos que resolver varios problemas relativos al error. Qu sucede si un
tipo quiere matar a su hijo y por error mata a su otro hijo? Tenemos un primer problema
que resolver: hay un error en la persona. En PG nos era indiferente quin era el sujeto
pasivo, pero ac s es relevante. O si el tipo quiere matar a su hijo y por error mata a un
tercero extrao. O si quiere matar a un extrao y, por error, mata a un pariente. Qu
solucin damos a estos casos?
1 HIPTESIS: Sujeto activo quiere matar a un pariente y, por error, mata a otro pariente.
Cmo solucionamos esto? El sujeto 1 va a realizar una conducta tendiente a matar al sujeto
2, que es un hijo. Pero termina matando al sujeto 3, que es otro hijo. Cuntos delitos se
estn cometiendo ac? 2 delitos, uno en relacin al sujeto 2 y otro en relacin al sujeto 3,
uno de tentativa o frustracin y otro consumado. Evidentemente el primero, el que trat de
realizar, es frustrado o tentado de parricidio. Respecto al segundo es homicidio o
parricidio? Si es parricidio solo puede ser doloso. Si es culposo solo puede ser homicidio
simple, porque el parricidio es doloso y respecto al conocimiento de las relaciones que lo
ligan, exige un dolo directo. El error de tipo excluye el dolo, pero el error en la persona no lo
excluye necesariamente; el error en la persona es que se equivoc en la identidad del sujeto
pasivo (yo cre que era Juanito y era Pepito). Esto se castiga de igual manera, porque al tipo
penal del homicidio simple da igual la identidad de la persona. El art. 1 n3 regula el error en
la persona. Es responsable, aun cuando el mal recaiga en una persona distinta, pero esto
sobre la hiptesis de que de igual quin es el sujeto pasivo. Pero esta regla, en estricto rigor,
no debe aplicarse al parricidio, porque es de tipos penales comunes, no especiales. En los
tipos penales especiales se exige un conocimiento especfico, como dolo directo. Cmo
resolver, entonces? Nuestra solucin respecto del primer sujeto es: lo quera matar y
conoca las relaciones que lo ligaban; no lo mat. Por tanto, es delito de parricidio frustrado
o consumado. Respecto del segundo sujeto: no lo quera matar, pero igual quera matar a
una persona. Entonces, si vamos a cambiar de tipo, hay que ver si es doloso o culposo. Aqu
s quera matar a una persona; solo se equivoc en la persona. Por tanto, es delito de
homicidio simple consumado. La identidad no quita el dolo. Respecto del homicidio
simple, s se dan sus elementos. Y en el elemento subjetivo, sigue siendo doloso, porque el
error en la persona no es un error esencial. No quita, entonces, el dolo.
Podra ser, tambin, error en el golpe.
2 HIPTESIS: Sujeto quiere matar a un familiar y, por error, mata a un tercero. No
necesariamente es error en la persona. Hay que distinguir el tipo de error. Supongamos que
es un error en el objeto o en el golpe. Si no le achunta es error en el golpe. Cmo resuelvo
ese error? Puede eliminar el dolo? El segundo puede ser cuasidelito o dolo eventual en
homicidio simple. Y el primero parricidio tentativo o frustrado, dependiendo. La solucin,
entonces, depende del tipo de error. Si es error en el golpe o curso causal tendr soluciones
relativamente distintas.

25

3 HIPTESIS: Juanito quiere asaltar un banco. Lo asalta y quiere disparar al polica que
est cuidando el banco. Le dispara, pero no le da al guardia, sino a su hijo, porque se desva
la bala. Hay error en el golpe. Respecto al guardia, delito de homicidio tentado o frustrado.
Respecto al hijo, analizamos el parricidio, primero. Debemos exigir a nivel de tipo subjetivo
tanto el dolo comn como le dolo directo en las relaciones que lo ligaban. Este ltimo no
haba, porque l cuando se representa su conducta no se representa que va a afectar a su
hijo. Por tanto no hay conocimiento de las relaciones que lo ligan. Tenemos que pasar,
entonces, al delito de homicidio simple. Aqu hay que ver si es doloso o culposo. Depender.
En este caso, el delincuente no tena intencin de matar al hijo. Cuando tengamos dudas de
si hay culpa consciente o dolo eventual, hay que revisar. PERO NO ES POSIBLE EL
DELITO DE PARRICIDIO CULPOSO; SOLO DOLOSO.
CLASE 8 6/04/2015
1.4. Delito de Infanticidio:
Art. 394 del CP: Cometen infanticidio el padre, la madre o dems ascendientes legtimos o ilegtimos que
dentro de las 48 horas despus del parto matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en
sus grados mnimo a medio.
Tenemos que establecer la fundamentacin del injusto. El homicidio y el infanticidio tienen
la misma pena. Los sujetos activos de este delito son los mismos que el parricidio en parte,
pero la pena es menor que en el parricidio. Por qu sucede esto? La pena en el infanticidio
es ms baja que la del parricidio. Por otro lado, por qu el legislador tipifica este delito
como infanticidio en vez de establecer estas 48 horas como atenuante del parricidio? La
historia de este precepto, ms bien, dice relacin con una cuestin de cultura al momento
de la creacin de este tipo penal, no en 1874, sino mucha antes de las 7 partidas. Haba una
preocupacin especial por la madre que quedaba embarazada sin estar casada, pudiendo
haberse lesionado su honor. Este conflicto social era reconocido por el legislador. Esta
situacin social hoy en da no es vigente; tenemos que encontrar una fundamentacin
vigente que nos permita justificar este tipo penal.
Cmo sancionar homicidios de este tipo? Por homicidio simple, parricidio o infanticidio?
Si sancionamos por infanticidio estamos beneficiando al sujeto activo, porque la pena es
menor. Persona es todo sujeto titular de derechos subjetivos. La guagua de menos de 48
horas es persona. El DP le provee una proteccin especfica en el infanticidio. Pero por
qu? Cundo sancionaremos la muerte del nio de menos de 48 horas por infanticidio, por
este tipo penal, y no por parricidio?

26

Fundamento 1: proteccin de la honra de la madre (rechazado).

Fundamento 2: estado psicolgico alterado que puede tener la madre despus del parto
(depresin post parto, por ejemplo).
Fundamento 3: no hay fundamento.
El nico fundamento ms coherente es el 2, relativo a la madre.
2.

Delitos contra la vida humana, 2 nivel de proteccin:

2.1. Delito de Aborto:

HIPTESIS 1:
Art. 342 del CP. El que maliciosamente causare un aborto ser castigado:
1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer
embarazada;
2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la
mujer;
3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Hay casos de aborto con consentimiento y casos sin consentimientos; casos con violencia y
casos sin violencia. Violencia ejercida contra la guagua o contra la mujer? Violencia es una
agravante?
HIPTESIS 2:
Art. 343 del CP. El que con violencia ocasionare un aborto. ESTE ES UN ABORTO
PRETERINTENCIONAL, porque hay un dolo de provocar una lesin a la madre, de
conocimiento, pero no un dolo de provocar el aborto. Incluso, segn algunos autores, cabra
en esta hiptesis la culpa consciente. Esta es una hiptesis no dolosa. Hay tipos, entonces,
dolosos y otros tipos que hacen graduar la culpa.
HIPTESIS 3:
Art. 344 del CP: La mujer que causare su aborto o consintiese
Tenemos, entonces, el aborto voluntario y contra la voluntad, el provocado por la mujer y el
provocado por un tercero, el con violencia y el sin violencia
HIPTESIS 4:
Art. 345 del CP: El facultativo
27

Cmo ordenamos, entonces, este grupo de tipos penales?

1. Aborto con consentimiento de la madre. Art. 342 n3 | Art. 344
1.1. Mujer:
1.1.1. Auto Aborto
1.1.2. Honoris Causa
1.2. Tercero:
1.2.1. Facultativo
1.2.2. Tercero cualquiera
2. Aborto sin consentimiento de la madre. Art. 342 n1 y 2 | Art. 343
2.1. Tercero:
2.1.1. Con violencia
2.1.1. Sin violencia
2.2. Facultativo:
Por ahora se entiende que el primero de los delitos, el art. 342 es un delito doloso, y el
maliciosamente fue incorporado para solucionar un problema que haba en medicinas, pero
lo incorpor no al tipo penal del facultativo, sino al 342, incurriendo en un error.
Si el primer delito, el bsico, dice maliciosamente, qu problema se nos genera con el art.
344? Quienes interpretan el maliciosamente como una exigencia de dolo directo tendran
que traspasar esta exigencia a los dems delitos. Siempre estara exigiendo la malicia. En el
caso del facultativo, hoy en da algunos autores sostienen que el abusando del oficio
CLASE 9 9/04/2015
El aborto consiste en la interrupcin del embarazo con resultado de muerte, causacin de
muerte al no nacido. Habr que analizar cules son los momentos del delito de infanticidio.
Una mujer le pide a un sicario que mate a su esposo y a la pareja de su esposo. Esta mujer
est celosa, porque su pareja que qued embarazada. Sabe que est embarazada. El sicario
va a matar a estos sujetos y le dispara a estos dos adultos y la guagua empieza a nacer. No
sale completamente. Nace a medias.
Mara Eugenia sabe que Marcela est embarazada (obviamente hay dolo directo).

28

CLASE 10 13/04/15
SISTEMTICA DEL ABORTO:
A. Aborto causado por un tercero:
1. En contra de la voluntad de la mujer
1.1. Con violencia: dolo directo art. 342 n1 | dolo eventual o culpa art. 343.
1.2. Sin violencia: art. 342 n2.
2. Con el consentimiento de la mujer
2.1. Calificado: por un facultativo art. 345 e. r. 342 n3.
2.2. Por un NO facultativo: art. 342 n3.
B. Aborto cometido por la propia madre:
1. Calificado auto aborto: art. 344 inciso 1.
2. Aborto para resguardar la honra.
En el delito de aborto, al igual que en el homicidio, no se describe una conducta
completamente; ms bien se describe un acontecer lesivo general donde se podran abarcar
varias conductas. Por tanto, nos encontraremos con el problema de qu es el aborto.
Normalmente se entenda como una interrupcin del embarazo. Por tanto, todo
adelantamiento del parto era considerado tambin un aborto. De esta descripcin surga el
problema de que muchos adelantamientos del parto iban a ser considerados como
conductas ilcitas. Muchos espaoles trataron de salvar esta interpretacin amplia
proveyendo una interpretacin subjetiva ms restrictiva. El objetivo del concepto
maliciosamente era limitar la aplicacin de la pena solo a aquellas conductas que
interrumpan el embarazo buscando la muerte del nonato. Esto permita una aplicacin
ms razonable del tipo penal. Cuando esto se trajo a Chile, incorporando el elemento
maliciosamente, uno de los comisionados dijo que muchos de los abortos que se cometen
son cometidos intencionalmente de buena fe. Se modific, entonces, la interpretacin del
elemento subjetivo, interpretndolo como un elemento que vincula el tipo con la
antijuridicidad. Sin embargo, esta interpretacin es algo incoherente, porque el 342 no
regula la conducta del mdico, sino que es el 345, que dice el que abusando de su oficio.
Este elemento cumpla el mismo objetivo de limitar el tipo penal solo a aquellas conductas
que vulneraban la lex artis. Consecuencia: hoy en da, el elemento del 342 se interpreta
como elemento objetivo y subjetivo a la vez y el 345, un elemento subjetivo. El tipo penal
del 342 es una norma de sancin, no de conducta. No es la norma que regula el actuar del
mdico o madres. De manera que en ese tiempo se buscaron solucionar problemas porque
no haba lucidez respecto a la naturaleza de las normas.

29

Desde 1926 se incorpora el Cdigo Sanitario. En ste se incorpora una regulacin sobre la
lex artis del facultativo. En este artculo 119 se regula cules son los requisitos para que un
mdico pueda intervenir una mujer embarazada y causar la muerte del nonato. Este artculo
fue objeto de varias modificaciones. Pero en 1989 se hizo una ltima modificacin, ya que
era necesario: el almirante Merino estaba a cargo del poder legislativo. A l se le ocurri,
antes de entregar el poder, modificar ciertas normas incorrectas, una de ellas, la del 119 del
CS. El almirante se contact con el cardenal Medina. Monseor Medina le dijo que haba
que establecer ciertos lmites. Al art. 119 se introduce una nueva reglamentacin que,
aparentemente, prohbe de manera absoluta el delito de aborto; pero lo que hace, en
realidad, es introducir el doble efecto al artculo. No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea
provocar un aborto. Todas las conductas riesgosas tendientes a mejorar a la madre que
colateralmente provocan la muerte del aborto ahora son lcitas. Esto lo relacionamos con el
CP. El contenido de las normas de lex artis lo fija el legislador en la CPR y en el art. 119 del
CS. Por tanto, nos queda un sistema coherente que solo sanciona las conductas de mdicos
o terceros tendientes a un fin, con conocimiento especfico y buscando la muerte del
nonato. Esta es la base del delito de aborto. Ergo, no se sanciona el aborto con dolo eventual
salvo el 343, ni el culposo.
Lo relevante es que se incorpora el concepto malicia para aplicar el aborto solo a aquellas
conductas que tienen como fin la muerte del feto. Conocimiento de que la persona estaba
embarazada, conocimiento del medio (idoneidad del medio), intencin de causar la muerte
del feto. Todo esto es dolo directo.
Si sabemos que el mdico puede llevar a cabo una conducta riesgosa que cause la muerte
del feto Una mujer tiene embarazo tubario. El mdico dice: por el doble efecto, persigo un
fin bueno o neutro, al extirpar la trompa. Pero todo el criterio del doble efecto es subjetivo
(tema del fin). Hay cuestiones que resolvemos a nivel objetivo y otras a nivel subjetivo.
Volviendo al ejemplo, si la mujer pide que se lo extirpen cmo resolver? El tema lo
podramos resolver ya a nivel de I.O. Y qu podemos solucionar a nivel de I.O.?
Volvamos atrs: Tenemos una norma pre penal. Si no existe esta norma: un mdico con una
paciente embarazada, teniendo 2 tipos de deberes, tanto con la madre como con el hijo,
cualquier deber que realice har que vulnere el otro. Si salva a la madre, mata al hijo; si salva
al hijo, mata a la madre. El mdico debera no matar a la guagua, en ese sentido, por el no
causar dao a otro. El mdico no puede causar dao al feto, por lo que deber dejar morir a
la madre. La teora del doble efecto busca solucionar esto: lo relevante es la intencin de la
persona, si persegua o no el efecto malo. La teora del doble efecto dice: mdico, emprenda
la conducta legtima, que persigue un fin bueno o neutro y si en la persecucin de ese fin se
provocan fines malos no buscados, esa conducta igual ser lcita. El art. 119 opt por el
doble efecto. Desde el punto de vista penal distinguimos las cuestiones que se analizan a
nivel subjetivo y a nivel objetivo. El doble efecto se analiza a nivel subjetivo. Qu
30

cuestiones podran analizarse antes? Lo objetivo no depende del 119, sino de otras cosas: si
el feto es viable o no hay casos en que es posible emprender el riesgo, porque se elevan las
posibilidades de vida del feto. Sabemos que riesgo permitido es aquel que se emprende pero
con menos posibilidades de que se muera. Si el riesgo no est disminuyendo, sino
aumentando, no podremos solucionar a nivel de I.O., sino que tendremos que ver si se
puede solucionar a nivel de tipo subjetivo.
Cuando solucionamos a nivel de I.O., no necesitaremos ni siquiera el art. 119 del CS.
Aborto sin consentimiento, ejercido con violencia contra la persona de la mujer:
Art. 342 n1. El aborto calificado exigimos, al menos 3 cosas: la capacidad de la conducta
para provocar el aborto, la interrupcin del embarazo y la capacidad para provocar el
aborto y que la violencia sea ejercida contra el cuerpo de la mujer, pero tiene que ser una
violencia diferente ejercida a la criatura. En esta figura la violencia se ejerce contra la
persona de la mujer con el objetivo de causar el aborto.
Art. 343. La violencia se ejerce contra la mujer, aun cuando no se quiera el aborto.
CLASE 11 16/04/15
CORRECCIN CASO PRUEBA:
Tenemos un sujeto que le encarga a otro matar a Marcela, porque est embarazada. En su
comprensin de la realidad conoce la situacin de embarazo. Hay un dolo indirecto? Aun
cuando no haya considerado la asfixia como aborto, puede ser que igual haya un encargo de
homicidio al beb. Y esto puede ser por el art. 343 del CP. Se da el delito de tentativa de
aborto del 343, que regula el aborto preterintencional. Ahora, el delito de Jos Ruiz no es
preterintencional, sino aborto del art. 342. Y es que son conductas distintas. Por eso no hay
problemas de comunicabilidad. La figura del 343 no exige dolo directo.
CLASES 12 y 13 21/04/2015 y 23/04/2015
DELITOS CONTRA LA SALUD
El bien jurdico que protege el artculo 395 y siguientes es la salud individual, y no la salud
pblica.
A las partes del cuerpo se le llama miembros, y el Cdigo evala su valor en los distintos
artculos. La mutilacin de un miembro importante y de miembros menos importantes, y la
castracin quedan en la misma categora, aunque la funcionalidad de estos miembros es
distinta.
31

El artculo 399 (lesiones menos graves) es el nico que permite que se ample la punibilidad
por medio de la aplicacin del artculo 490 y 492. Ya que en los otros artculos se habla de
maliciosamente y de conductas activas como herir, golpear y maltratar etc.
El artculo 399 es residual, pero no es el nico tipo penal aplicable. Sin embargo, parte de la
doctrina lo trata como el delito base. El 397 generalmente ser el delito base, y el 398 amplia
la conducta al decir administrar.
Alternativamente al delito del artculo 399 se puede aplicar el artculo 494 n5: puede ser
crimen o simple delito o falta. Los delitos de lesin de violencia intrafamiliar nunca sern
sancionados por el artculo 494 n5: este vendra a ser un tipo privilegiado del residual.
Bien Jurdico: Integridad fsica y psquica. TODO ORIENTADO A LA SALUD
INDIVIDUAL. La salud individual es relevante en tanto la estructura del cuerpo cumple
algn tipo de funcin. El solo establecimiento de parte del cuerpo por s solo no sirve; las
partes del cuerpo se toman en cuenta porque son relevantes en cuanto a su funcin social.
La salud tendr relevancia mientras se cumpla esta funcin social.
Garrido Montt: Lo protegido es el derecho a la integridad fsica (a no ser privado de ningn miembro u
rgano), a la salud corporal y mental (a no sufrir enfermedad), al bienestar fsico (a no padecer dolor o
sufrimiento), a la apariencia personal (a no sufrir deformacin corporal). Esta definicin NO SIRVE,
porque se protegen derechos de carcter normativo.
Etcheberry: La integridad corporal significa la cantidad, estructura y disposicin de las partes del
cuerpo anatmicamente consideradas. La salud se refiere al normal funcionamiento desde el
punto de vista fisiolgico, de los rganos del cuerpo humano pero es extensiva tambin a la
salud mental, o sea, al equilibrio de las funciones psquicas.
Rettig: Los bienes jurdicos protegidos por el delito de lesiones son: Salud Individual e
Integridad Corporal entendidos como:
- Salud: Bienestar fsico, es decir, un bien funcionamiento de los rganos del cuerpo y la
mente.
- Integridad Corporal: Derecho a no ser privado de:
Ningn miembro u rgano
No sufrir enfermedad (salud corporal y mental)
A no padecer dolor o sufrimiento (Bienestar fsico y psquico)
No sufrir deformacin corporal (Apariencia personal)
*Ante esta descripcin, se acenta de menor manera la teora de la imputacin objetiva.
Se tendr que estar ante el caso determinado para determinar lo esencial de los miembros
corporales afectados, tomando en cuenta el estilo de vida del afectado, entre otras variables,
de manera que el delito podr ser ms grave o menos.
32

Puede caracterizar el tipo penal:

- La conducta. En este caso resulta sumamente IMPORTANTE considerar la conducta
para ver si se trata de una Mutilacin o de un Delito de Lesin propiamente tal.
- Su forma de comisin.
- Cuestiones Generales: Bien Jurdico y Objeto de la Accin
- Sujeto Pasivo.: Otro *Auto-lesin queda impune. Persona humana con vida
independiente: Nonato no es sujeto pasivo, lesiones al feto constituyen aborto frustrado.
1. Mutilaciones, art. 395 y siguientes:
En general existen 2 grandes figuras: Castracin y Mutilacin.
Caractersticas:
1. Conducta
2. Afectacin de un miembro u rgano
Mutilar: Cortar, cercenar o extirpar. Ablacin de un miembro u rgano.
En atencin a la funcionalidad, se distingue entre.
Miembro: Parte del cuerpo unida a una tronco, que sirve para actividad fsica de relacin.
rgano: Parte o pieza que permite que el cuerpo funcione fisiolgicamente (Rin,
corazn, etc). *Piel es un rgano, y uas tambin.
1.1. Castracin (395 CP):
Bien Jurdico Protegido: Funcin de los rganos sexuales masculinos y femeninos (coito y
procreativa, de engendrar y de concebir). Prdida de la capacidad reproductiva. Legislador
entiende que, por esto, se debe fijar un pena ms alta que por el resto.
Caractersticas
- Ataque contra integridad anatmica
- Mutilacin: Cortar, cercenar o extirpar: Genitales (Masculinos Externos, Femeninos
Internos).
La castracin de un solo miembro masculino no constituye castracin, dado que la
interpretacin es RESTRICTIVA, y se pide una afectacin especial de la salud individual
dada por la funcionalidad sexual.
Ablacin: Cercenar una parte del cuerpo.
Auto-lesin no est cubierta.

33

1.2. Mutilacin de miembro importante (396 CP):

Miembro Importante es aquel que tiene dos consecuencias:
a) Deja a la vctima imposibilitada de valerse por s misma. Deja de ser
AUTOSUFICIENTE en su relacin con la sociedad. Ej.: Caminar, sentarse, hablar, usar
muletas, prtesis, etc
b) Deja a la vctima en la imposibilidad de realizar las funciones naturales que ejecutaba
con anterioridad al delito.
FUNCIONES NATURALES: Inherentes o Propias de los diversos rganos de toda persona
en su sistema orgnico Ej.: Sentidos, Tubo Digestivo, etc
*Circunstancias personales o Propias. Ej. Dedo para el pianista.
Se analiza la CAPACIDAD DEL RGANO O EXTREMIDAD para realizar ciertas
funciones.
1.3. Mutilacin de miembro menos importante (art. 396 inciso 2 CP):
En todas las mutilaciones rige la clusula de malicia, la cual implica un DOLO DIRECTO:
Querer ese resultado y afectar dicha funcionalidad.
CLASE 14 27/04/15
Desde el punto de vista de la conducta, sta es cercenar, corromper. Por tanto, hay una
conducta y un resultado, que es la prdida de un miembro que puede ser ms o menos
importante. Est la mutilacin, la castracin, las lesiones propiamente tales y el envo de
cartas encomiendas explosivas.
No en todos los delitos donde se menciona el concepto miembro se refiere a estos
nicamente. Esto va a pasar, por ejemplo, en delitos de lesiones.
Lesiones Corporales, Ttulo VIII, prrafo 3, art. 395 y siguientes del CP.
Mutilaciones. Art. 395 y ss.
Lesiones Propiamente Tales. Art. 397 y ss.
Envo de cartas o encomiendas explosivas. Art. 403 y ss.
En el delito de castracin la pena es tan alta, no solo por el corte y la lesin a la salud
individual, sino porque se estn afectando funcionalidades del cuerpo: la capacidad de
generar vida y la capacidad de realizar el coito. Separamos, por tanto, los delitos en relacin

34

la conducta y a la afectacin del BJ, para el cual tiene que ver la afectacin a funcionalidades
del cuerpo.
2. Lesiones propiamente tales, art. 397 y siguientes:
2.1. Lesiones Graves (397 y ss.):
2.1.1. Lesiones gravsimas (397.1):
2.1.2. Lesiones simplemente graves (397.2):
2.2. Lesiones Menos Graves (art. 399 CP):
2.3. Lesiones Leves (art. 494 n5):
Caractersticas generales:
o Daan la integridad corporal y la salud individual (sufrimientos fsicos inferidos al
cuerpo).
o Consisten en herir, golpear o maltratar por vas de hecho (excepcin: art. 398 CP).
Tenemos que la literatura reconoce en el 397 la descripcin de conductas o aconteceres
lesivos que exigen la afectacin de la salud. Herir, golpear o maltratar seran conductas
que se traduciran en resultados, que estaran en el 397 incisos 1, 2 Otra
interpretacin dice que herir, golpear o maltratar est describiendo todo el delito, solo
que despus para efectos penolgicos establece la sancin. La mejor interpretacin es
que los artculos tratan conductas y resultados. En el caso del tipo penal debemos
entender que hay un acontecer lesivo que se concreta en gravedades de la lesin, lo que
permite ver la gravedad de la sancin.
o Como estos delitos pueden ser delitos dolosos o culposos, qu pasa si yo quera
pegarle en la oreja y se me pasa la mano y le pego en el brazo? Si leemos estos tipos
como: descripcin de la conducta y la gravedad del resultado, tenemos un problema.
o Admiten cualquier etapa del ter criminis.

35

Conducta Activa:
Herir, golpear o maltratar de obra (art. 397)
Qu es herir? La doctrina espaola dice que herir es abrir la carne o quebrar un hueso del
cuerpo.
Qu es golpear? Es dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de la vctima,
repentina y violentamente.
Qu es maltratar de obra? Es cualquier actividad dirigida a daar fsicamente o hacer sufrir
causando dolores fsicos.
EL DELITO DE LESIONES SOLO ABARCA CONDUCTAS MATERIALES O FSICAS, LO
QUE IMPLICA DESCARTAR OMISIONES O PSQUICAS. La omisin impropia puede ser
aplicada en los delitos contra las personas. En principio, entonces, s se podra abarcar,
porque las lesiones son delitos contra las personas. Sin embargo, yo no podra herir, golpear
o maltratar por omisin. Por tanto, sera incompatible con el delito de lesin abarcar las
omisiones. El art. 397 dice: el que hiera, golpee o maltrate a otro. Si no se puede aplicar el
delito de lesin, podra aplicarse el delito de lesin menos grave, porque esta queda como
figura residual, pero no todos aceptan esto, como Garrido Montt. Cuando estamos en el
mbito de lesiones menos graves, tenemos la alternativa de las lesiones leves, que es una
falta.
Administrar substancias o bebidas nocivas (art. 398).
Es un delito doloso, porque el sujeto activo debe saber que, al administrar la substancia,
ello va a lesionar al sujeto pasivo.
Clusula residual (art. 399).
Esta figura acepta, tanto medios materiales que estaban en el 397, como inmateriales
(intelectuales, engaos)
Conducta Pasiva:
Tanto el herir, golpear o maltratar incluye conductas activas. Es la tesis que seguimos. El
problema de optar porque s abarque la omisin es que LA OMISIN PARECE SER
INCOMPATIBLE CON EL ENCABEZADO DEL ART. 397. Eso es lo que dice parte de la
conducta.

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Un sujeto va a ser responsable si hiere, golpea o maltrata a otro. Tenemos que el 397
determina la gravedad de la pena en atencin a los efectos de la conducta, no en atencin a
la calidad. Por eso, la lgica pareciera ser que la penalidad va a depender de lo que percibi
un sujeto. Yo realizo una conducta de envenenar con el objetivo de que quede demente. La
estructura del tipo penal abarca una forma de conducta y una de gravedad.
El problema de abarcar los delitos culposos en el art. 397 es que el abarcar conductas y
gravedad es perfectamente posible en el delito doloso, pero no en el delito imprudente,
porque una persona puede realizar una conducta imprudente cuyos resultados no estn
abarcados por el dolo, sino ms all de lo que se pueda atribuir a la responsabilidad. PERO
LA OPININ MAYORITARIA ES QUE EN EL 397 PODEMOS ABARCAR TANTO A LOS
DELITOS DOLOSOS COMO CULPOSOS. LO QUE S ESTAN DE ACUERDO TANTO EL
PROFESOR COMO LA DOCTRINA MAYORITARIA ES QUE NI EL 397 NI EL 398
PUEDEN ABARCAR LA OMISIN IMPROPIA. SOLO SE PUEDE INCLUIR LA
OMISIN EN EL 399.
CLASE 15 30/04/15
2.1. Lesiones graves (gravsimas o simplemente graves):
La pena es muy alta. Por tanto, no cualquier lesin que traiga consecuencias a un miembro
puede ser considerada como delito de lesin grave. Hay que cualificar los conceptos que
estn en el 397 n y n2.
Graves gravsimas. El numeral 1 dice: con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de
resultas de las lesiones queda el ofendido demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn
miembro importante o notablemente deforme.
Simplemente graves. El numeral 2 dice: con presidio menor en su grado medio si las lesiones
produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de 30 das.
Si no se comprende en estos dos numerales, nos iremos al art. 399 (lesiones menos graves) o
al 494 n5 (lesiones leves). Para distinguir las lesiones leves de las menos graves se utiliza
un criterio que est en la ley de Trnsito. Ah hay un plazo. Aqu hay un plazo: menos de 7
das, lesiones leves (art. 494 n5); ms de 7 das y hasta 30, lesiones menos graves (art. 399).
Sabemos que la pena es ms alta en los casos del 397. Se entienden especialmente
cualificadas las graves, especficamente las graves gravsimas. Hay muchas hiptesis que no
van a entrar en el 397 o en el 398, ya sea porque la gravedad de las lesiones no es mayor a 30
das, o porque la conducta y el resultado no estn abarcados por dichos tipos. Los
tendremos que encajar al 399 o al 494.
37

LESIN: alteracin anatmica o funcional del organismo, aun sea localizada y no

comprometa las funciones generales del organismo.
Enfermedad: no es un estado, sino un proceso patolgico.
2.1.1. Lesiones graves gravsimas (art. 397 n1 CP):
Cubre este tipo, adems de las lesiones, enfermedades? En el 397 n1 no se contemplan las
enfermedades. Estas ltimas no se producen en un solo momento, sino que evolucin. Una
doctrina dice, entonces, que no se considera. Pero parece que lo importante no es esto, sino
que definir bien los conceptos concretos que pone el art. 397 n1. El legislador ha elegido
ciertas lesiones o enfermedades que renen ciertas caractersticas. Como no son genricas,
no es lo relevante, entonces, discutir si acaso cubre este artculo las enfermedades o no,
porque lo importante es describir los conceptos que incluye este numeral. Hay que
establecer correctamente el contenido de la enumeracin taxativa.
1| Demencia:
Demente es tanto el deterioro progresivo o irreversible de las facultades mentales que causa
graves de trastorno de conductas como el padecimiento de locura o prdida del juicio por
cualquier causa, situacin equivalente a la idea de enajenacin mental que utiliza para
interpretar el sentido del art. 10 n1 del CP (Deficiencia y trastorno).
Condiciones de la demencia (Garrido Montt)
Gravedad: intensidad adecuada o que cause trastorno o alteracin de la personalidad.
Temporal: duracin superior a 30 das, de lo contrario se tratara de una mera
enfermedad (lesiones menos graves).
No requiere que sea irrecuperable.
Relacin de causalidad: desorden mental por distorsin emocional y no por golpe no
est comprendida.
En cuanto a la gravedad, sta es la misma que la que exige la demencia a la que se
refiere el artculo 10 n1, una demencia tan grave que hace que la persona no sea
consciente de sus actos, llegando a excluir la culpabilidad (es inimputable).
Respecto a la temporalidad, hay autores que dicen que el plazo de 30 das no es el
nico criterio, ya que por ejemplo, si una guagua de dos semanas de vida por un golpe
sufre una demencia que cumple con los requisitos de gravedad del artculo 397 n1, el
hecho de que la guagua tenga dos semanas har que por ms que el golpe cause una
demencia de menos de 30 das (por ejemplo 14 das), sea lo suficientemente grave
como para afectar la mitad de lo que lleva de vida. En este caso si se cumplir con el
38

requisito de la temporalidad, por ms que la demencia haya durado menos de 30 das,

pues el hecho de que la guagua tenga solo dos semanas de vida, hace que la demencia
se d una gravedad especial atendiendo a que ha vivido con sta la mitad de su vida
(si es que la demencia durara dos semanas por ejemplo).
Relacin de causalidad: la demencia debe de ser consecuencia del golpe, no del
impacto emocional que provoc el golpe.
2| Inutilidad para el trabajo:
mbito de actividades laborales que el ofendido podra realizar y no a la simple
imposibilidad de ejercer el trabajo que antes se realizaba, inutilidad que debe apreciarse de
acuerdo con las condiciones personales y sociales del ofendido.
No solo se limita a las actividades laborales, sino a las actividades que desarrollamos da a
da respecto al estudio, oficio etc.
Debe de haber sido abarcada por el dolo.
Condiciones de la inutilidad del trabajo:
Cualitativas: todas las actividades laborales en la esfera de lo que razonablemente
una persona podra realizar (afines) (ej. Pianista/falange).
Esta inutilidad comprende los trabajos que alguien del grupo de personas como yo
potencialmente realmente podra hacer (por ejemplo nosotros como estudiantes ser
procuradores), y no cualquier trabajo respecto del cual podramos tener una potencial
capacidad, pero que llevndolo a la realidad no lo dejaramos de hacer por la lesin
(causa de la inutilidad), pues alguien del grupo de personas como yo tampoco lo
realizara si no hubiese sufrido la lesin.
Para atender a parmetros objetivos las condiciones cualitativas se refieren a los
trabajos o actividades que un grupo de personas como yo realizara, ya que si es que
se enfocara de una forma personal en el sujeto pasivo, sera ms difcil que la inutilidad
del trabajo fuese abarcada por el dolo del sujeto activo.
Cuantitativas (temporales): permanente, no es perpetua.
Una tesis: que persista al momento de fallar.
Segunda tesis: ms de 30 das.

39

CLASES 16 y 17 04/05/2015 y 07/05/2015

CASO: Si un sujeto le pega un combo, y con su anillo solo pretenda dejarle un moretn a la
otra persona, pero en vez de eso le saca un ojo, estamos en presencia de un delito
preterintencional. Respecto al delito doloso en el que solo pretenda dejarle un ojo morado,
s hay dolo, por lo que se tratar de un delito de lesiones doloso comprendido por el
artculo 399. Respecto a la lesin de sacarle el ojo abarcada en el Art.391 n1 por la lesin de
impedido de un miembro importante, no hay dolo, solo culpa, es decir, se trata de un delito
de lesiones culposo abarcado en el art.397 n1.
3| Impotencia:
Impotente es quien pierde (hombre o mujer), producto de las lesiones sufridas, su
capacidad reproductiva, sea porque ya no puede realizar el coito normal (impotencia
coeundi) o porque, pudiendo realizarlo, ha quedado estril (impotencia generandi).
CASO 1: Si por una pastilla que un paciente recibe se afecta el desarrollo normal del coito,
no sera un delito de lesiones del artculo 397 n1, sino que esta conducta estara abarcada
por el art.398, ya que no se hiere, golpea o maltrata, sino que se administra.
CASO 2: Si una persona dolosamente contagia una enfermedad venrea que tiene como
consecuencia una afectacin en el desarrollo normal del coito, esta conducta no se puede
abarcar ni por el art.397, ni 398 ni 395 de la castracin, por lo que se aplicar el tipo penal
residual del artculo 399.
4| Impedimento de algn miembro importante:
Con miembro, se refiere a parte del cuerpo que tiene una funcionalidad. parte de un todo
unida con l. Un miembro del cuerpo es todo rgano o parte del mismo que tenga una
funcin propia o particular (Ej. Pierna, mano, estmago etc). Este concepto es diferente a
rgano que se refiere a un aspecto fisiolgico.
Posibilidades:

1 Posibilidad: Utilizar el concepto de miembro del artculo 396 sobre la mutilacin. Que
deje al paciente en la imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba. Esta posibilidad limita solo a los miembros cuya
importancia es tal, que su afectacin nos impide relacionarnos con las dems personas.
Esta posibilidad se descarta porque el artculo 391 n1 no solo se refiere a miembros ms o
menos importantes, sino tambin a rganos (aspecto fisiolgico) que esta posibilidad no
comprende.
40

2 Posibilidad: incorpora la posibilidad anterior, pero adems agrega un criterio valorativo

que debe de abarcar una gravedad igual a las afectaciones enumeradas del artculo 391 n1
(la gravedad de la demencia, de la inutilidad del trabajo, de la impotencia del impedimento
de algn miembro importante y de la notable deformidad). Esta teora es la ms aceptada.
5| Notablemente deforme:
Se entiende por deforme cualquier alteracin de naturaleza esttica que afecta al sujeto
pasivo, como la desfiguracin corporal, cicatriz o huella ms o menos permanente en el
cuerpo o rostro. Se discute si se entiende solo a un cambio esttico que provoca fealdad
(Qu pasa con el que ya era feo y queda deforme?), o con un cambio de estructura fsica en
las partes del cuerpo que afecta la interaccin con otras personas, rechazo, por lo que
normalmente se abarcan las partes del cuerpo que son visibles o que ciertas veces pueden
ser visibles. Esta ltima posicin es la que se acepta para el concepto de deformidad.

Notablemente: sea de tal naturaleza que equivalga, por sus resultados, a los otros casos
indicados en el precepto legal correspondiente como intil para el trabajo, demente,
impotente etc.
La simple deformidad es insuficiente, debe ser notable.
Depende de sexo, edad y condiciones de la vctima (por ejemplo, al grupo de personas
dentro de las que se encuentra una nia de 9 aos le afecta ms una deformidad en la cara
que una persona de 30 aos. Ac se vuelve a presentar el problema de que si se personaliza
a una persona en especial, es difcil que esto sea abarcado por el dolo del sujeto activo).
Afecta a la persona de forma importante en su vida. Es ostensible visible.
Debe alcanzar cierto sentido catastrfico, dificultad objetiva de vinculacin o relacin
con los dems seres humanos.
Deben de ser equivalentes a las dems circunstancias del artculo 397 n1.
2.1.2. Lesiones simplemente graves (art. 397 n2):
Circunstancias ms generales que atienden a un plazo de ms de 30 das para recuperarse.
Atiende ms a un criterio cuantitativo que cualitativo: la lesin radica ms en el tiempo.
Las lesiones sern graves en la medida en que se cumplan los requisitos de superacin en
ms de 30 das, y en este plazo sern gravsimas las que cumplan con la cualificacin de las
circunstancias del artculo 397 n1.

41

Una conducta que consiste en que se hiere, golpea o maltrata y cuya superacin dura ms
de 30 das, puede ser abarcada por el artculo 399? S, cuando no se cumplan los criterios
cualitativos del artculo 397 n2 relativos a la enfermedad o incapacidad para el trabajo
(criterios valorativos de carcter abstracto que aplica el juez), por ms que los
cuantitativos si se cumplan.
Enfermedad o incapacidad para el trabajo: aspecto cualitativo.
Enfermedad: alteracin de la salud corporal o mental. Puede ser progresiva. Comprende no
solo infeccin o proceso degenerativo, sino tambin traumticos, nerviosos o psquicos.
Incapacidad: la imposibilidad de realizar algo: trabajar
Que tenga una duracin superior a 30 das
2.2. Lesiones Menos Graves (art. 399 CP):
Delito de carcter residual o subsidiario.
Este delito necesariamente debera de aplicarse a lesiones cuya superacin dure menos de
30 das.
El juez valorativamente decidir si se aplica el artculo 399 o 494 n5 en base a dos criterios
copulativos:
a) Calidad de las personas
b) Circunstancias de hecho
El artculo 494 n5 excluye las lesiones de la Ley de violencia intrafamiliar (Art.5 LVI Ley
20066)
Si las heridas duran en sanar menos de 7 das estamos en el mbito de aplicacin del delito
falta del artculo 494 n5, si sanan ms de 7 das y menos de 30 das estamos en el mbito de
aplicacin del artculo 399, y si sana en ms de 30 das aplicamos el artculo 397 n1 o n2.
Sin embargo, esto solo ser as en las circunstancias de la Ley del Trnsito (Ley 18.290).

42

CLASE 18 11/05/15
DELITOS SEXUALES
Para poder distinguir cul es el contenido del injusto del delito, tenemos que ver cul ha
sido la evolucin histrica de estos delitos. Para poder dar una interpretacin sistemtica y
correcta de los tipos penales, hay que estudiar la evolucin de los mismos. Antes de la
Ilustracin, para distinguir si una conducta era buena o mala, se atenda solamente a un
orden de carcter teocrtico, sobrenatural, concretamente destinado a conductas propias
de la naturaleza. Las conductas sexuales ilcitas eran las desordenadas desde el punto de
vista del orden institucional y del orden de la naturaleza. Esto significa que una conducta
desordenada desde el punto de vista de la naturaleza sera la homosexualidad, la
masturbacin Estas conductas consistiran en la bsqueda de un placer desordenado. Por
su parte, una conducta desordenada desde el punto de vista institucional podra ser una
relacin sexual fuera del matrimonio.
Despus de la Ilustracin cambia esta fundamentacin. Se tiene que buscar un criterio
material: el surgimiento de la daosidad social materializada en intereses subjetivos. Ya no
puede ser considerada una conducta antijurdica por ser inmoral; tiene que ser una
conducta que dae o lesione bienes jurdicos, subjetivos. Desde este modelo cmo explicar
la violacin, el estupro? Por tanto, aquello que nosotros hoy definimos como BJ, tras la
Ilustracin se entendi como inters subjetivo propio.
Distinguimos, as, el modelo del derecho pre ilustrado, el modelo de la Ilustracin. Y,
finalmente, la codificacin del siglo XIX. Viene el principio de legalidad, como forma de
mantener la separacin de los poderes, que las decisiones del poder legislativo no fueran
manipuladas por el resto de los poderes. Por eso surgi la Codificacin. Antes, en el modelo
de la Ilustracin, delitos eran las conductas contrarias a intereses subjetivos; y las
conductas inmorales fueron mantenidas, desplazndose al derecho de polica, junto a otras
conductas meramente desordenadoras. Pero con la Codificacin se reagruparon en un
mismo Cdigo las conductas ilcitas por ser inmorales y conductas ilcitas por ser lesivas a
derechos subjetivos. Por eso entendemos que era posible la sancin a conductas por ser
lesivas a intereses subjetivos y a conductas por ser antinaturales.
Luego llegamos a la ltima etapa que consista en que, despus del trmino de la IIGM,
especialmente en Alemania, surgi un proceso de discursos liberales en el DP y se intent
eliminar del CP todas las conductas que eran entendidas ilcitas por el solo hecho de ser
inmorales. Para eso se recurri al discurso de la Ilustracin, pero esta vez con la teora de
los BJ, no de los intereses subjetivos. La teora de los BJ es mucho ms amplia que la de los
IS. Por ejemplo, en el hurto. Si yo le robo su lpiz, hay algn IS que afecto? No, porque sigo
siendo duea. Pero igual me afecta un BJ. Desde la 2 mitad del siglo XX surge una teora de
43

los delitos sexuales, orientada a la teora de los BJ. Esto obligaba a todos los pases que
tenan en sus cdigos tanto conductas lesivas a IS como conductas inmorales, a quitar estas
ltimas. En nuestro pas tambin se intent quitar. Surgi la necesidad de modificar
completamente los delitos sexuales, que fue lo que efectivamente ocurri en el gobierno de
Eduardo Frei.
Antes, como los cdigos incluan delitos que afectan IS y delitos contrarios a la moralidad,
eso haca que muchas veces los delitos que afectaban IS fueran interpretados como
inmorales.
El ao 1999 fue el proyecto de Aylwin. Este proyecto sigue el modelo de la lesividad social,
de BJ, lo que significa eliminar las conductas inmorales del CP. Se eliminaron, de hecho,
varias. Pero el delito de violacin que era entendido como yacer con otro (implicando que el
sujeto activo fuese un varn y el pasivo, la mujer), despus de la reforma del 99, la idea de
penetrar, no solo de yacer, se entendi no solo en el hombre como sujeto activo, sino
tambin en la mujer. Si la idea de la desvaloracin de la violacin era el penetrar, ahora se
ampli al acceso va anal o va bucal, lo que permiti que el sujeto pasivo tambin fuera el
hombre. En este modelo, como es orientado a la lesividad, va a separar las conductas que
son relevantes desde el punto de vista de la sexualidad. Este sistema valora y entiende que
las conductas realmente ilcitas entre los mayores de edad (adultos) no pueden ser
restringidas por la mera inmoralidad. Por tanto, la nica razn para declarar que una
conducta es ilcita es que esa conducta sea abusiva. Ese abuso va a ser distinto entre
mayores y menores de edad, y va a exigir conductas especficas. En los menores de edad,
tambin va a distinguir (no es lo mismo ser pber que impber). Y las relaciones sexuales,
entiende que implican el reconocimiento de que en determinado momento estas son
normales. Para poder desarrollar la sexualidad se requieren conductas previas. Y eso no las
convierte en ilcita. Por eso hay que determinar conductas especficas. Por tanto, el ao
1999 se establece que la edad para distinguir entre pberes e impberes es de 12 aos. Todo
contacto con impberes ser considerada una conducta ilcita per se. A partir de los 12
aos, se reconocen ciertas facultades, y se reconoce que, al no ser adulto y no tener la
misma madurez de ste, la forma de entender el abuso no va a ser tan exigente en el caso de
los mayores de 18 aos. Aqu se incorpora el estupro.
Construccin sistemtica de los delitos sexuales.
CUL ES EL BJ PROTEGIDO?
1 Propuesta de BJ: Autonoma Sexual, Libertad Sexual. Esta la entendemos como una
manifestacin de la vida personal. Por qu el exhibicionismo nos parece un delito? Porque
las caractersticas de las conductas sexuales implican que para participar en ellas, sea
necesario un grado de aceptacin en ellas. NO es la mera inmoralidad lo que la convierte en
44

ilcita; es que el resto no ha consentido. Es una libertad ms bien negativa; mantener

contactos de carcter sexual. Por tanto, quines son capaces de libertad sexual? No
siempre habr la posibilidad de reconocer la trascendencia de esa actuacin. Por tanto,
requisito para que, de adulto o pber, las personas tengan capacidad sexual, de consentir,
es que en la etapa de impberes no se hayan enfrentado a interacciones sexuales con
adultos, llegando a comprender la relevancia de las conductas sexuales. Por tanto, en la
etapa de la impubertad, no es la libertad de interaccin sexual la que se protege, sino la
indemnidad sexual. El BJ protegido en la etapa de la impubertad es la indemnidad
sexual, esto es, no ser involucrado en conductas de carcter sexual. Y en la etapa de la
pubertad y adultez el BJ protegido ser el de la libertad sexual.
La indemnidad sexual es la proteccin del desarrollo del impber de su madurez sexual, lo
que implica una no interaccin sexual con adultos.
Las conductas ilcitas, entonces, sern construidas en nuestro CP en base a 3 criterios:
1| La edad del sujeto.
2| Los medios o circunstancias de comisin. Ej.: violacin.
3| La accin sexual del autor.
Si tenemos un menor de 14 aos y una conducta de acceso carnal no ser necesario
involucrar una conducta especial de abuso como la violencia. En cambio, en los mayores de
18 s es necesario un medio o circunstancia especial de comisin; solo as se entender que
hay falta de libertad, falta de consentimiento. Lo importante es que por medio de los 3
elementos antes enumerados tenemos que ver la licitud o ilicitud de la conducta. Eso
sistemticamente el CP lo ordena en base a estos elementos.
Sistema normativo actual del CP chileno
1. Criterios: La edad del sujeto.
2. Criterios: Medios o circunstancias de comisin:
Conducta punible si se trata de actos. Constitutivos de abusos graves.
Circunstancias del art. 361 n1, 2 y 3.
Conducta punible si se trata de actos. Constitutivos de abusos menos graves.
Circunstancias del art. 363 n1, 2, 3 y 4.
Conducta punible aun sin conductas que constituyan medios o circunstancias
especiales

45

3. Criterios: La accin sexual del autor.

Acceso carnal por va vaginal, bucal, anal (Art. 361, 362, 363 y lmite 365).
Introduccin de objetos y uso de animales (Art. 365 bis).
Acciones sexuales de carcter libidinoso (Art. 366, 366 bis, 266 ter) o abuso sexual.
Involucramiento en accin de significacin sexual (Art. 366 quater).
Sistemtica delitos sexuales CP 1874
La sistemtica de los delitos sexuales en este CP de 1874 sostena lo siguiente: las
conductas tienen un ncleo bsico: abuso deshonesto. Este concepto tiene un problema:
qu se entiende por deshonesto? Aqu se manifiesta la mezcla entre conductas abusivas e
inmorales. El tipo base era el abuso deshonesto. Por tanto, todo lo que configuraba el tipo
de violacin o estupro era un abuso deshonesto. A ste se le sumaban algunos elementos
que permitan configurar cada tipo. Violacin, art. 361, estupro, art. 363.
Sistemtica delitos sexuales actual
Si el tipo penal es el tipo de abuso deshonesto y a una persona se le est acusando de delito
de violacin y no es posible acreditar alguna conducta de este tipo, qu hacemos con el
sujeto activo? Siempre est la posibilidad del abuso deshonesto, es decir, del delito base. Lo
mismo con el delito de estupro. En la estructura de los delitos sexuales, el tipo penal del
abuso sexual no es el delito base. Ms bien, cada grupo de delitos se configura sobre la base
de una conducta autnoma. Mientras la violacin y estupro se configuran sobre el acceso
carnal, en el delito alternativo de abuso sexual hay una accin sexual, entendida de
manera negativa: toda accin de relevancia sexual distinta al acceso carnal. NO HAY,
ENTONCES, RELACIN GNERO ESPECIE. Son delitos autnomos. Adems, tenemos
ciertos tipos de abuso sexual que consisten en una conducta de relevancia sexual distinta al
acceso carnal.
Por tanto, si falta un elemento en la violacin, no necesariamente se aplicar el delito de
abuso sexual.
CLASE 19 14/05/15
La indemnidad sexual es consecuencia de que empezamos a valorar que en el desarrollo de
las personas no es posible eliminar por completo las relaciones de carcter sexual; pero
antes de llegar a un estado de adultez en que sea posible que la persona elija libremente
tener relaciones, debe desarrollarse sin tener contacto sexual con adultos. Ese es el
significado de indemnidad. Esto es lo que se va a proteger en los menores de edad. El
desarrollo de la sexualidad en el menor s incluye la interaccin sexual, pero esta
46

interaccin no puede involucrar a adultos. El menor no se puede ver expuesto a conductas

sexuales con adultos. Pero en el caso de los pberes, que pueden aceptar conductas de
carcter sexual, significa que todas las conductas sexuales son normales para un mayor de
14 aos. Cualquier conducta que realice un mayor de 14 aos es normal. Pero para los
menores de 14, cualquier conducta sexual con adultos va a afectar la indemnidad sexual.
Recordemos que el modelo de la daosidad (que deja de lado el modelo de la moralidad)
tiene en cuenta una conducta abusiva.
El sistema se crea en base a tres elementos:
1. Edad del sujeto. Mientras cualquier conducta sexual es ilcita con menores de 14
aos, lo normal de cualquier conducta sexual con mayores de 14 aos es lcita.
2. Accin sexual concreta. Ej.: acceder carnalmente; cualquier conducta sexual distinta
al acceso carnal, como tocamientos. Muchas veces, la diferencia entre la violacin y el
abuso sexual va a estar dada por la misma conducta.
3. Medios o circunstancias de comisin. En el caso chileno, los medios o circunstancias
propios de comisin son los de la violacin. Ej.: un tipo penal de abuso sexual dir: la
pena de tal abuso ser tal, si se dan las circunstancias n1 y 2 del tipo penal de
violacin.
Antes de la reforma del 99, la estructura entenda que el abuso deshonesto era el delito base
de los dems delitos de carcter sexual. Por tanto, si en el delito de violacin o estupro
faltaba un elemento tpico, la conducta no quedaba impune; se iba al tipo penal de abuso
deshonesto. Pero esto no pasa en la actualidad, ya que los delitos se construyen de forma
autnoma: mientras el delito de violacin y estupro se construyen sobre los 3 elementos
vistos anteriormente, el abuso sexual es una conducta distinta. El abuso sexual no es base
del delito de violacin ni de estupro. Mientras estos estn basados en la conducta acceder
carnalmente, va anal, bucal o vaginal, el abuso se da cuando no hay acceso carnal. Son
conductas distintas. NO SE DEBERA DAR UN CONCURSO, ENTONCES.

Tenemos que los tipos penales estn construidos sobre la base de 3 elementos: edad de la
vctima, circunstancias de comisin y accin sexual concreta.
En el abuso sexual, podemos decir lo siguiente: tenemos 2 grandes grupos de delitos que
normalmente se denominan como ABUSO SEXUAL. Estos dos grandes grupos los
ordenaremos as: un grupo todava se denominan delitos de abuso sexual pero no tiene la
lgica de un abuso sexual (ABUSO SEXUAL INDIRECTO). Y hacia arriba pondremos el
47

ABUSO SEXUAL PROPIAMENTE TAL O DIRECTO. Supongamos que la vctima tiene

menos de 14 aos. Esos tipos penales, cuando la vctima tiene menos de 14 aos, no es
necesario considerar circunstancias o medios de comisin, pero s la conducta. Y
distinguiremos ABUSO SEXUAL PROPIO cuando se trata de mayores de 14 aos y ABUSO
SEXUAL IMPROPIO cuando se trata de menores de 14 aos. En el caso del abuso sexual
impropio, como no es necesario incorporar circunstancias abusivas, lo que cualifica los
distintos tipos est radicado en la accin propiamente tal. Por tanto, lo que caracteriza
cada delito est radicado en la conducta sexual. As, hasta ahora tenemos ABUSO SEXUAL
DIRECTO PROPIO, ABUSO SEXUAL DIRECTO IMPROPIO, ABUSO SEXUAL
INDIRECTO PROPIO y ABUSO SEXUAL INDIRECTO IMPROPIO. En el primer grupo,
art. 365 bis N1 y 3 (abuso sexual calificado) y art. 366 (abuso sexual simple). En el segundo
grupo, art. 365 N2 (abuso sexual calificado) y art. 366 bis (abuso sexual simple, no
calificado).
i.

Delito de Violacin

Cmo est construido el tipo penal? Art. 361 del CP. Art. 362 del CP. Tenemos 2
posibilidades de entender este tipo de delitos: Garrido Montt dice que el legislador se
equivoc, porque no todas las circunstancias abusivas del 361 las podemos calificar como
circunstancias de violacin propia. Entonces, distingue la violacin propia e impropia, pero
no atendiendo solo a la edad de la vctima, sino tambin a su capacidad de prestar
consentimiento. Incapacidad absoluta para prestar consentimiento. Eso tambin es
violacin impropia. Por su parte, la violacin propia es a mayores de 14 aos. Ej.: si un
familiar que tiene Sndrome de Down mantiene relaciones con alguien, esa relacin es per
se ilcita, porque como el enfermo no tiene capacidad para consentir, esa conducta de
carcter sexual es ilcita. En cambio, la otra postura dice que cuando se trata de menores de
14 aos, todas las conductas son ilcitas. Pero las del 361 se entiende por regla general las
conductas sexuales entre mayores de 14 aos son lcitas, a menos que se abuse por alguna
de estas circunstancias. Bajo la primera estructura toda conducta con enfermos mentales es
ilcita. En cambio, bajo la segunda (de Politoff, Matus y Ramrez) se defiende la estructura
de que, en general, lo relevante no es una circunstancia propia del sujeto, sino la edad. Si es
menor de 14, rige el 362, y lo llamaremos violacin impropia. No ser necesario acreditar
una circunstancia abusiva. En cambio, la conducta sexual de un mayor de 14 aos es, per se,
lcita, salvo que la interaccin sexual sea una interaccin en la que haya mediado una
circunstancia de abuso. Entonces, tenemos que aprendernos bien las CA del 361, porque
son las mismas del abuso sexual. Adems, las CA del estupro nos servirn tambin para
algunos tipos de AS.
CA en delito de violacin: 361 del CP

48

CA en delito de estupro: 363 del CP. Son menos intensas que en el delito de violacin,
porque el sujeto expresa igual su consentimiento; aunque puede haber un abuso del que
comete el estupro.
1.1.

Delito de Violacin Propia, art. 361 CP:

El primer requisito es que sea un mayor de 14 aos. La vctima tiene capacidad para
consentir una conducta sexual.
La conducta sexual del delito de violacin es acceder carnalmente por va vaginal, anal o
bucal. Y acceder carnalmente qu es? Antiguamente el verbo rector era yacer; y se
modific por la palabra acceder. No es menor considerar que el acceder carnalmente
implica un concepto de accin que significa el introducir. Porque qu pasa cuando el
sujeto toca o roza la vagina de la mujer? Eso estara muy cerca de acceder. Nosotros
sabemos que tanto el AS directo como la violacin requieren un contacto directo o
invasin. Pero el art. 361 habla no de contacto, sino de acceder carnalmente. En principio,
el acceder consiste en introducir un objeto en alguna de las cavidades. El legislador en la
reforma del 99 ampla el delito de violacin. Antes era yacer, que era introducir el pene en
la vagina de la mujer. Pero al ampliarse, se introdujo una propuesta que ampliaba el tipo.
Antes de la reforma del 99, la configuracin de los delitos se confunda, porque haba una
estructura de delitos de daosidad y delitos morales. Haba que solucionar con una
intencin especial. Qu intencin especial poda ser? Una intencin deshonesta,
depravada. As, se empiezan a incorporar elementos de carcter subjetivo. Pero desde el 99,
derechamente el delito de violacin se deja de entender como yacer, sino como acceder
carnalmente por va anal, bucal o vaginal, ampliando los sujetos pasivos del delito. No
analicemos todava eso de que ampla los sujetos pasivos.
Estamos analizando el acceder carnalmente, que no es yacer. Pero tenemos que determinar
la conducta del sujeto activo. Cul es? Mientras yacer consista en introducir el pene, no
hay claridad respecto al acceder carnalmente. Acceder dice relacin con introducir.
Tenemos que distinguir cundo se da inicio a la ejecucin y cundo se entiende consumada.
Y qu quiere decir que el acceso sea carnal? Una primera tesis dice que el objeto de
introduccin en cualquiera de las cavidades puede ser solo el pene, por tanto, solo el
hombre podra ser, segn esta primera tesis, el hombre. Pero, qu pasa si una mujer utiliza
una prtesis y accede carnalmente a un varn o a otra mujer? El 366 bis cubre una conducta
determinada con una pena ms baja; pero es consecuencia de la discusin. Los que dicen
que no, sostienen que la nica parte del cuerpo que puede ser introducida en alguna parte
del cuerpo es el pene. Pero otros dicen que no se reduce al pene, sino a cualquier otra parte
del cuerpo, que puede ser introducida, tambin, por la mujer. Pero si una mujer mete la
mano en la boca de una persona ser violacin? No es el mismo desvalor. Entonces, la forma
de invasin sexual es gradual. No es lo mismo penetrar con una mano que con el pene.
49

En nuestra cultura, la invasin ms intensa es la vaginal. Pero el legislador, al agregar la

bucal y la anal, considera que tambin son ests invasiones intensas. El profesor est ms
de acuerdo con la primera tesis, es decir, que solo el hombre puede violar.
Qu pasa si una mujer obliga a un varn a acceder carnalmente a una mujer? Puede ser
inductora o autora mediata, por la ampliacin del art. 5. (NO ESTAMOS FRENTE A UN
DELITO ESPECIAL PROPIO, PORQUE AQU SE TRATA DE QUE LA CONDUCTA
MISMA EXIGE QUE LA REALICE UN VARN, NO SE TRATA DE UNA EXIGENCIA O
DEBER ESPECIAL).
Tiene que ser un sujeto activo que tiene que ser hombre;
Conducta prohibida: por va anal, bucal o vaginal, producindose el problema de que
podran haber conductas que podran llegar a ser entendidas como delito de violacin.
Adems, dependiendo de la cavidad en que se introduce, esta violacin puede ser ms o
menos intensa. Cuando se introduce el pene siempre va a tener la conducta una
significacin sexual.
Ampliacin de las cavidades; ampliacin de los sujetos pasivos.
Qu pasa cuando un padre introduce por la boca un remedio al hijo?
CLASE 20 25/05/2015
CORREGIMOS EL CASO DE LA 2 PRUEBA
CLASE 21 28/05/15
Entre los mayores de edad puede haber interaccin sexual lcitamente, mientras no haya
modalidades abusivas. Entonces, la construccin de los delitos sexuales es en atencin a
tres elementos: edad, conducta sexual y modalidades de abuso.
El 361 se trata de personas que tienen capacidad de dar su consentimiento y el 362, de
personas que s tienen capacidad. Estos son los mayores de 14 aos.
Teniendo claro en qu consiste la conducta sexual tipificada en el delito de violacin, y
estando en el delito de violacin propia (mayores de 14 aos) tenemos que ver las
circunstancias que convierten el acceso carnal entre mayores de 14 aos en una conducta
ilcita. Y es que en el ordenamiento jurdico, esa conducta es lcita; para declararla ilcita,
tenemos que ver si hay una modalidad de abuso.
Recordemos que seguimos el esquema del CP: el 361 trata la violacin propia (mayores de
14 aos, requiere de modalidad de abuso para que se configure el delito) y el 362 trata la
violacin impropia (menores de 14 aos, basta la conducta sexual para que se configure el
50

delito, no hace falta modalidades de abuso). Rechazamos, entonces, la lgica de Garrido

Montt y acogemos la propia del CC. Es posible que un enfermo mental mantenga relaciones
sexuales sin que se est frente a un delito, salvo que se pruebe una modalidad de abuso.
Volvemos, entonces, a la violacin propia. Nos faltan las modalidades de comisin o
circunstancias abusivas; y hay 2 grandes grupos de estos:
Medios Coercitivos
Medios No Coercitivos
Medios Coercitivos:
i.

Fuerza o Intimidacin:
Cul es la lgica de la fuerza e intimidacin: que el acceso carnal sea violento, que
previo al acceso carnal haya violencia, que despus de ste se haya ejercido violencia?
Yo puedo probar que se ejerci fuerza sobre una persona; pero no necesariamente
habr relacin. Puedo acreditar que hubo interaccin sexual con acceso carnal y
despus un golpe a la vctima. Entonces, tenemos 2 grandes tesis:
-

Que la fuerza y la intimidacin estn funcionalizadas para quebrantar la

resistencia de la vctima.

Que la fuerza y la intimidacin estn funcionalizadas para vencer o anular la

voluntad. Esta tesis ha aumentado el espectro de conductas que pueden ser
entendidas como violacin.

Qu pasa si un sujeto empieza a golpear a la vctima para dejarla desfigurada y

accederla carnalmente? Seran dos delitos: se da una fuerza que es funcional a la
comisin del delito, pero sta es superior a la necesaria para la comisin del delito;
requiere, entonces, que se analice de manera independiente. Si la fuerza se ejerce con
posterioridad al acceso carnal, seran dos delitos. HAY QUE PROBAR, NO SOLO LA
FUERZA, SINO LA FUERZA FUNCIONALIZADA AL ACCESO CARNAL.
Fuerza: es cualquier actividad fsica o material que es ejercida por el agente de un
tercero, sobre el cuerpo de la vctima para vencer su resistencia y su voluntad o
para lograr la tolerancia de una actividad sexual no consentida.
CASO: Mientras un hombre viola a una mujer, otra mujer mantiene maniatada a la
vctima. Solo la penetracin del pene puede configurar el delito de violacin.
Entonces, desde la PE no hay solucin. Pero desde la PG podra haber solucin.
51

Podra haber coautora. Generalmente se sostuvo que existan los delitos de propia
mano (solo podan ser autores aquellos que realizaban materialmente la conducta).
Por tanto, en el caso de la violacin, solo poda ser un hombre. Pero en la actualidad,
entendiendo que la nica incapacidad de la mujer de cometer aborto, es su
incapacidad fsica, no es en realidad un delito de propia mano. Analizamos primero a
quien comete el delito. Como existi un injusto, un injusto pude participar en el
delito de otro. Por tanto, s es posible sancionar a la mujer del marido, por ampliacin
de las reglas del CP.
En todo caso, se exige un nivel de idoneidad. Esta fuerza necesitar un tiempo de
CASO: Una joven que tiene 18 ha sido violada desde los 14 aos por el conviviente de
esa mam. Esta nia, a estas alturas, ya ni mantiene resistencia Es difcil la hiptesis
de que un mayor de 14 aos mantenga una relacin sexual y sta sea delito, porque se
requiere una modalidad. Lo claro es que la circunstancia 1 exige que el acceso carnal
se haya producido con fuerza, fuerza que anule el consentimiento y la declaracin de
voluntad.
El delito es la interaccin abusiva entre mayores de 14 aos.
Intimidacin: amenaza actual o futura de un mal grave a la persona de la vctima
o a una persona distinta. Debe tratarse de un mal, actual o futuro, grave, que
explique el vencimiento de la resistencia o voluntad. Y este mal debe ser concreto, no
puede ser si no tienes relaciones conmigo, algo malo te va a pasar. La amenaza del
mal tiene que ser concreta.
La fuerza o intimidacin estn dirigidas a vencer la resistencia de la vctima o a anular
la voluntad de la vctima. En los casos ms graves se dan ambas.
En una ponderacin de intereses, la persona dir: prefiero el acceso carnal a esa
amenaza. La amenaza tiene que ser idnea.
En el caso de la intimidacin, sta tiene que ser anterior al acceso carnal, porque
como est dirigida a impedir la resistencia o a anular la voluntad, esta intimidacin
debe ser anterior al acceso carnal. Tiene que ser inmediatamente anterior al acceso
carnal.

52

ii.

Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad

para oponerse:
Cuando la vctima se halla privada de sentido: la vctima es incapaz de
representarse la conducta. Ej.: una persona que est absolutamente borracha, o
drogada, circunstancia que es aprovechada por el autor. Tenemos que valorar que hay
ciertas circunstancias temporales en que una persona capaz para prestar su
consentimiento, en ese momento no puede prestar su consentimiento, porque no es
capaz de representarse la relevancia social de su conducta. La persona no es capaz de
representar su conducta desde el punto de vista de ella misma y de su relevancia
social.
Para la mayora de la doctrina es necesario, adems, que el sujeto activo conozca esa
circunstancia y se aproveche de ella; entonces, se agregan dos aspectos:
prevalimiento (aspecto objetivo, consistente en el conocimiento de la situacin de la
vctima) y aprovechamiento (aspecto subjetivo, aprovecharse efectivamente de esta
situacin).
Esta situacin se puede dar entre parejas, dentro del matrimonio; perfectamente un
marido podra abusar o violar a su mujer. Dentro de un contexto matrimonial podra
el sujeto activo abusar de su mujer por medio de una modalidad de abuso.
Cuando analizamos el tipo subjetivo de la violacin propia con esta modalidad,
entonces, tenemos que agregar al dolo el aprovechamiento. El dolo no es solo un
elemento del tipo que tiene que estar. En realidad, en el sistema del delito ordenamos
unos elementos, que son criterios de atribucin de responsabilidad. El dolo es de
aquellos elementos que forman parte de los criterios de atribucin de
responsabilidad; est el dolo, entonces, ordinario y otro, la culpa, extraordinario, que
significa que el sujeto ha configurado de manera imperfecta su mbito organizacional.
Son niveles de atribucin de responsabilidad. Pero cuando juntamos los criterios de la
PG con los de la PE, entra el aprovechamiento, por ejemplo.
Cuando hay prevalimiento hay dominio del sujeto activo sobre el pasivo. Est por
sobre otro; un sujeto domina al otro en relacin a ciertas circunstancias. Aqu el
sujeto domina a la vctima, porque sta se halla privada temporalmente de su razn.
CASOS PROBLEMTICOS:
1| Sndrome de acomodacin al abuso, cuando la vctima no es objeto de fuerza,
intimidacin o no est en una situacin en que no puede valorar su conducta.

53

2| Violacin por sorpresa: la vctima es accedida carnalmente por un descuido. Ej.:

cuando una mujer va al gineclogo.
Tenemos algunas circunstancias en que la vctima, al encontrarse expuesta, el SA
puede abusar de ella sin necesidad de recurrir a las circunstancias abusivas del 361. La
jurisprudencia reacciona intentando ampliar. En DP no todo lo que nos parece
abusivo es delito. Es delito solo lo que aparece en los tipos penales.
Tanto el delito de abuso sexual como la violacin estn cualificados por las mismas
circunstancias. Entonces, en ambos tenemos un problema.
Algunos dicen que es abarcable el abuso o violacin por sorpresa, porque si bien no es
creada la circunstancia por el SA, s es aprovechada por el mismo. Pero la
jurisprudencia es reticente a aceptar esto, porque todava est muy metida la idea del
vencimiento de la resistencia o anular la voluntad.
iii. Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima:
Estamos frente a una persona que padece una enfermedad o trastorno mental
permanente. Adems, el art. 366 hay una circunstancia parecida. Tenemos que calzar
ambas interpretaciones. En el caso del estupro se ha incluido tambin una especie de
enajenacin mental. Para diferenciarlo, en el caso del estupro se conceptualiza como
anomala o trastorno mental. La diferencia es la intensidad: es ms intenso en la
violacin. En el estupro se mezcla la edad (falta de experiencia) mezclada con una
enfermedad mental. Entonces, no exige que esa enfermedad sea tan intensa;
mezcladas hacen que esa persona preste su consentimiento pero de manera viciada.
En cambio, en el caso de la violacin, la enajenacin, la enfermedad es mucho ms
intensa. Y la circunstancia de enajenacin grave puede ser utilizada para un abuso.
Se reconoce el consentimiento? El CP en relacin a ellos no es suficiente la
enajenacin; un sujeto debe aprovecharse de esto.
CLASE 22 01/06/2015
CASO: 2 sujetos A y B ingresan a la casa de una mujer C. La fuerzan a vestirse y a salir de la
casa. La llevan a un sitio eriazo donde la golpean, rompen sus ropas e intentan violarla. La
mujer C se defiende e impide la consumacin del delito. Es punible la conducta de A y B y,
si es as, a qu ttulo? Un sujeto que est desvistiendo a la vctima, sacndole su ropa
interior y antes de introducir el pene en la vagina, igual hay inicio en la ejecucin. Este es un
delito de mera actividad en que el momento del inicio de la ejecucin no coincide con el
momento de la consumacin. No coinciden necesariamente. Por ejemplo, el hurto tambin
es un delito de mera actividad; y en este delito, el inicio de la ejecucin (el acercarse al bien
que quiere hurtar) tampoco coincide con la consumacin (cuando genera la custodia del
mismo).
54

Sucede lo siguiente: si un sujeto no alcanza a acceder carnalmente a la vctima, pero roza

con el pene la vagina de la vctima, tambin hay ejecucin sin consumacin, pero, a su vez,
tenemos el posible delito de abuso sexual consumado. Lo que el sujeto quera realizar era la
violacin, que no alcanz a concretar. La pena de la violacin tentada es de 2 grados menos.
Por tanto, esta pena sera menor a la del delito de abuso sexual consumado. Entonces, la
solucin es decir que no aplicaremos el delito tentado, sino la figura del delito de violacin
frustrado; es incorrecto, porque el delito de violacin no puede ser frustrado; pero los
jueces lo hacen para que no se aplique una pena inferior. Sin embargo, esto no es correcto.
Una mejor solucin sera aplicar la pena del delito de abuso sexual consumado.
Otro punto es el momento de la consumacin. Ya sabemos que se aplican las reglas
generales del inicio de la ejecucin. Pero cundo se consuma el delito de violacin?
Normalmente se distinguen 3 posibles momentos:
1| Contacto del pene con el ano, la vagina o la boca.
2| Penetracin total o parcial del pene.
3| Penetracin completa del pene y eyaculacin.
Entendemos este delito en un carcter de contacto corporal que afecta la libertad sexual de
las personas. Entendemos que el solo contacto del pene con una de las tres cavidades no es
consumacin; debe haber penetracin parcial o total del pene en alguna de las tres
cavidades.
Solo puede ser sujeto activo el varn, ya que se exige el acceso carnal del pene en alguna de
las 3 cavidades. Pero el sujeto pasivo podra ser tanto un hombre como una mujer.
Respecto del dolo, podemos decir que no puede haber ampliacin del delito a culposo. Solo
cabe exigir el dolo directo
1.2.

Delito de Violacin Impropia (art. 362 del CP):

Toda conducta sexual con menores de 14 aos es ilcita y no requiere que concurran las
modalidades de comisin de la violacin propia, porque no se protege la libertad sexual,
sino la inmunidad sexual.
Aspectos objetivos:
Un menor de 14 aos
La conducta sexual: acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal
Aspectos subjetivos:
Querer el acceso carnal
Conocimiento de la minora de edad
55

Qu pasa si no hay conocimiento de la minora de edad? Hay un error de tipo, que excluye
el dolo, pero no nos vamos a un delito culposo, sino al delito de abuso sexual, porque la
violacin no puede ser culposa; siempre es culposa.
1.3. Delito de Violacin Agravada, art. 372 del CP:
Delito compuesto.
Con ocasin. Vnculo funcional y temporal. Ej.: A viola a B y la mata para que no lo
descubran.
El homicidio puede ser culposo?
2. Delito de Estupro, art. 363 del CP
Hay una posibilidad de abuso por una inmadurez al menor de 18 y mayor de 14. La
conducta sexual es la misma que la violacin, pero las circunstancias estn construidas
sobre otras bases.
Cul es el BJ protegido en este delito? Nos vamos a mantener en el mbito de la libertad
sexual, pero tenemos que saber que las personas en esa edad son especialmente vulnerables.
Tenemos, entonces:
- Edad
- Conducta sexual
Circunstancias de comisin:
i.

Abuso de anomala o perturbacin mental que no constituya enajenacin; (de lo

contrario, estaramos frente a un delito de violacin propia. Y es que no hay que ir al
estupro si es que hay violacin al mayor de 14 aos). El problema en este delito no es
el consentimiento. SIEMPRE VA A HABER CONSETIMIENTO EN EL DELITO
DE ESTUPRO.
La anomala o perturbacin debe ser suficiente para que la persona no pueda valorar
correctamente la conducta sexual. Se trata de una imposibilidad transitoria de
comprender el significado de los actos sexuales. Tiene que existir el prevalimiento,
la circunstancia de abuso y el conocimiento de esta circunstancia.

ii.

Abuso de la relacin de dependencia y desamparo; que el sujeto activo tenga una

relacin de poder sobre el sujeto pasivo, pudiendo abusar de l. Esto exige: un abuso
de la relacin de dependencia y desamparo.

56

Dependencia: lo que constituye el abuso es el aprovechamiento de una situacin de

dependencia que supone una amenaza para la vctima sobre su seguridad personal o
econmica. Cuando hay dependencia, una circunstancia importante para la vctima
depende del sujeto activo.
Desamparo: no es claro si el desamparo significa una situacin de desmedro
econmico social o si es un estado de fragilidad emocional o psicolgica, o ambas
situaciones. Es una situacin en que un menor de 18 (capaz de consentir un acceso
carnal), consiente de una manera viciada por el aprovechamiento por parte del
sujeto activo e una grave necesidad econmica o emocional. Es decir, una necesidad
de tal magnitud que incide en la aceptacin de la accin sexual.
Edad + Dependencia o Desamparo.
Dolo
Prevalimiento, aspecto objetivo del aprovechamiento
iii.

Engao a la vctima, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual; es someter al

sujeto a la incapacidad de reconocer en su conducta sexual la relevancia social que
sta tiene.

En todas estas, hay prevalimiento y aprovechamiento, abuso.

3. Delito de Abuso Sexual
Abuso Sexual Propio: la vctima tiene mayor de 14 aos.
Abuso Sexual Impropio: la vctima tiene menos de 14 aos.
Abuso Sexual Directo: contacto corporal.
Abuso sexual directo propio :
- Art. 365 bis, n1 y 3: abuso sexual calificado. Puede ser ms grave (si concurren
las circunstancias del 361) y menos grave si concurren las del 363.
- Art. 366: abuso sexual simple. Tambin puede ser ms grave o menos grave.
Abuso sexual directo impropio:
- Art. 365 n2: abuso sexual calificado
- Art. 366 bis: abuso sexual simple (no calificado)
Abuso sexual indirecto propio: art. 366 quter inciso 3 (proyeccin estupro)
Abuso sexual indirecto impropio: art. 366 quter.
57

El grado de afectacin corporal distingue entre el calificado y el simple. La razn de ser de

la introduccin de este tipo penal es intentar criminalizar conductas que no constituyen un
acceso carnal. El delito de abuso sexual queda de manera autnoma al delito de violacin.
3.1. Abuso Sexual Directo:
Estamos en el delito de abuso sexual directo. Este est configurado sobre la edad, la accin
sexual y las circunstancias o medios de comisin. Por tanto, hay que distinguir el abuso
sexual directo propio o impropio. Ahora veremos un elemento comn.
ACCIN SEXUAL: est definida en el art. 366 ter. Para los efectos de los tres artculos
anteriores, se entender por accin sexual:
Cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal
con la vctima;
Cualquier acto de significacin sexual que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la
vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.
Desglosaremos la definicin:
Acto de Significacin Sexual:
Hay una tesis objetivista que dice que hay que no hay que ver la intencin del sujeto; accin
sexual es una accin que incita el instinto sexual de otra persona. Ej.: tocar la espalda no
necesariamente incita sexualmente. Hay que determinar, entonces, el contexto objetivo.
La tesis subjetivista, en cambio, dice que la accin sexual es aquella que realiza un sujeto
con nimo lascivo. Ej.: si un tipo X toca la vagina de una mujer, ese acto ser sexual. Pero si
lo hace un gineclogo, no. NO ESTAMOS DE ACUERDO. Podra suceder que el gineclogo
est atendiendo a la paciente, se excita y no hace nada.
Todos estos nimos se eliminaron en la medida que moralizaban las conductas, por lo que
solo se tiene en cuenta el dolo, no un nimo determinado (por ejemplo animo libinoso).
CRITERIO OBJETIVO: LA CONDUCTA EN SU CONTEXTO ES LO QUE DETERMINA
LA SIGNIFICACIN SEXUAL DEL ACTO.
Lo subjetivo no lo podemos probar; lo que s podemos probar es la conducta en su
contexto.

58

CLASE 23 04/06/2015
Qu es la accin sexual? La definicin se desglosa es los siguientes conceptos:
Acto de significacin sexual:
La tesis objetivista dice que hay accin sexual segn el contexto. El contexto determina la
significacin sexual del acto.
La tesis subjetivista dice que hay que estarse a la intencin del sujeto. El problema de esta
tesis es que un sujeto podra muchas veces, en un momento justificado, tener una
excitacin sexual. Ej.: gineclogo se excita con la paciente; pero no hace nada. Desde el
punto de vista de esta tesis, habra accin sexual. Se interpretan las conductas desde el
punto de vista moral.
Hay una tesis mixta, que mezcla las dos anteriores tesis. No es suficiente por s mismo el
contexto. Y tampoco es suficiente por s misma la intencin. Entonces, eta tesis junta las
dos anteriores. CONTEXTO + NIMO.
De Relevancia:
Hay algunas acciones sexuales que tienen carcter sexuales, pero que no cumplen los
requisitos de un tipo penal que justifique una sancin penal. No todo aquello que se pueda
definir como un injusto se va a convertir en un delito. Solo ser delito si lesiona el honor o la
libertad. Se justifica en su gravedad; por tanto, las conductas tienen que tener cierto grado
de lesividad.
Desde el punto de vista de la lesividad: de qu manera una conducta sexual tiene la
capacidad de lesionar la libertad sexual. La afectacin de las distintas partes del cuerpo
tiene diferente afectacin. Hay que ver de qu manera esa afectacin, que puede tener
significacin sexual, es relevante.
CASOS CLASES: Estamos en el mbito de conductas que tienen significacin sexual. En
ambos contextos, ambas conductas tienen significacin sexual. Hay que definir la
relevancia. Una respuesta posible es ver si se afecta o no la libertad sexual. Pero ac no
adelantamos mucho, porque, en el primer caso, no hay consentimiento, y en el segundo,
tambin (afecta la indemnidad sexual). El nivel de lesividad en un beso en la oreja no es lo
mismo que tocar otras partes del cuerpo. El nivel de invasin sexual en el primer caso es
distinto al segundo. Todo acto de significacin sexual toma en cuenta la libertad de la
persona. Lo que pasa es se afecta de manera distinta, con distinta intensidad.

59

Estamos analizando delitos que implican afectacin corporal. Hemos de dar significacin a
las conductas. Habra que establecer las conductas relevantes penalmente. NO ES LO
MISMO LA AFECTACIN A CIERTAS PARTES DEL CUERPO QUE A OTRAS. Eso hay
que utilizar la cualificacin de este delito.
Los elementos que se tienen en cuenta para determinar la relevancia son las partes del
cuerpo que se afectan (vagina, pene, ano son importantes) y a edad del sujeto pasivo (una
niita va a ser mucho ms vulnerable).
Medios:
Contacto corporal, piel a piel.
Cualquier acto de significacin sexual que no es piel a piel, pero que ponga, por ejemplo, la
introduccin de animales u objetos. Este punto es comn a todos los delitos de AS directo.
Abuso sexual directo propio:
A.S.D.P. Calificado (art. 365 n1 y 3)
A.S.D.P. Simple (art. 366 CP)
El artculo 365 n1 y n3 y el artculo 366 tienen como elemento de edad el ser mayores de 14
aos; la accin sexual del delito del artculo 365 n 1 y n3 es el acceso carnal va vaginal,
anal o bucal, y la del artculo 366 es realizar abusivamente una accin sexual distinta al
acceso carnal; y las circunstancias o medios abusivos de ambos son el ser ms o menos
graves segn si concurren las circunstancias del 361 o del 363.
Pensemos en un dentista que est cometiendo la misma accin que est penalizada por el
art. 365. El juez no aplica la ley mecnicamente. La doctrina dice que en realidad la
introduccin de partes del cuerpo

Qu podra justificar que la introduccin de una parte del cuerpo permita aplicar el delito
del articulo 365 y no el del 366? El legislador (tesis mayoritaria) consider que la
introduccin de las partes del cuerpo no eran objetos, por lo que esta accin deba de ser
comprendida por el articulo 366 como un delito de abuso sexual simple y no por el articulo
365 como un delito de abuso sexual calificado. Sin embargo, una posible salida para
justificar esta accin como un delito cualificado del artculo 365, es que la introduccin de
la parte del cuerpo sea de una forma equivalente a la penetracin del pene, o que la

60

afectacin a la integridad fsica sea equivalente a la del delito de violacin, pues la pena del
delito de violacin es la misma que la del abuso sexual directo calificado.
Este tipo penal exige como tipo subjetivo un dolo directo (que represente todos los
elementos: edad, medios etc.). En este delito se elimin todo animo lascivo.
Abuso Sexual Directo Impropio:
Estamos en presencia de menores de 14 aos, por lo que no se exigen circunstancias o
medios abusivos. Sera incorrecto calificar este abuso de grave o menos grave por las
circunstancias o medios abusivos. Sabemos que per se las acciones sexuales son lcitas, en
mayores de 14 aos. Para que sean abusivas, tenemos que incorporar circunstancias
abusivas. Cuando estamos en presencia de menores de 14 aos, ya no podemos seguir
sosteniendo el esquema del BJ de la libertad sexual, sino el de la indemnidad sexual: el
hecho de interactuar sexualmente con menores de 14 aos es per se ilcito. La indemnidad
sexual es un estado de cosas. Aunque ms que ello, es el estado de seguridad de una cosa; es
una prohibicin ms que un BJ. Esa prohibicin se afecta cuantas veces se quiera. La cosa es
que el hecho de realizar una accin sexual con menores de 14 es per se ilcita.
A.S.D.I. Calificado (art. 365 n2 CP)
A.S.D.I. Simple (art. 366 bis)
CASO: Un taxista lleva a una mujer de 18 aos, frena fuerte y le toca la vagina y los senos.
Hay 3 elementos que tenemos que definir:
Edad: 18 aos (ya no puede ser A.S.I)
Conducta sexual: toca los senos y la vagina
Circunstancias abusivas: se aprovecha del frenazo, de que est detrs.
Es un A.S.DIRECTO, porque tiene una connotacin fsica.
Es un A.S.D. PROPIO, ya que tiene ms de 14 aos.
Es un A.S.D.P SIMPLE, art. 366
La tipicidad queda, entonces, as:
TIPICIDAD OBJETIVA:
1. Edad
Sujeto Activo y Pasivo

61

2. Accin Sexual
Significacin sexual
Relevancia
Medios
3. Circunstancias del 361 o 363: la del 361 n2 se puede relacionarse con el delito de abuso
sexual o violacin por sorpresa.
Prevalimiento y aprovechamiento (este ltimo solo se nombra, porque se analizar en
el tipo subjetivo). Dijimos que en las circunstancias abusivas del 361 y del 366 estaban
construidas sobre la base de que el SA tena una situacin de poder sobre el SP,
habiendo una situacin de prevalimiento, desventaja del SP frente al SA. Este
prevalimiento est en el tipo objetivo y el aprovechamiento en el tipo subjetivo. El
prevalimiento, entonces, es objetivo.
TIPICIDAD SUUBJETIVA: Dolo + Aprovechamiento.
3.2. Delito de Abuso Sexual Indirecto:
366 quater inciso 1 (exhibicionismo)
366 quater inciso 1 (provocacin sexual o pornografa)
366 quater inciso 2
366 quater inciso 3
Reconstruyamos los tipos penales.
El art. 366 quater establece una conducta del SA. La conducta del SA NO EST
CONFIGURADA CON EL MISMO SENTIDO DE INVASIN CORPORAL. No es
necesario que el SA realice una accin sexual. Sino que el SA realiza una accin sexual pero
no invadiendo corporalmente al otro, no son los trminos del A.S. Directo, que implican un
impacto corporal. La conducta en el 366 quter es: hacer ver o escuchar al menor material
pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter.
Se requiere que el SA procure su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro. Esto es
objetivo o subjetivo? Desde el punto de vista de los elementos subjetivos del tipo, cmo
dividamos los tipos penal? Tipos penales con intencin subjetiva trascendente Ej.: en
el delito terrorista de colocacin de explosivos, el tipo penal dice: el que coloque la bomba
con el objeto de provocar el temor de la poblacin Hay que probar el temor de la
poblacin? No, porque no es un elemento objetivo del tipo. Es lo mismo que en el caso del
366 quter. NO ES NECESARIO PROBAR LA EXCITACIN SEXUAL DEL OTRO; ES
UN ELEMENTO SUBJETIVO; es tan difcil probar la excitacin, que el legislador cambia
el resultado por la intencin de causar esa excitacin. Es un elemento subjetivo adicional.
62

Este es un delito de mera actividad. Hay una serie de circunstancias donde un adulto
podra, por ejemplo, pasearse desnudo. Pero no necesariamente lo voy a establecer como
delito. Para cualificar ese injusto penal, voy a agregar una intencin subjetiva. Con la
intencin de Esto se prueba con los hechos, ms all de lo que el SA diga respecto a lo
que quera hacer o no.
REVISAR PROBLEMAS QUE SE PUEDEN DAR DE LA PARTE GENERAL.
TER CRMINIS
CONCURSOS
CASO: Una mayor de 14, ha sido sometida a acciones sexuales no voluntarias durante un
tiempo. Ella a esta altura se deja. Cumple 18 aos y se sigue dejando acceder. Para estos
casos, dividir por etapas y despus se darn concursos. Antes, con los criterios del estupro y
de 18 aos en adelante con los criterios de la violacin. Puede haber un consentimiento
viciado.
CLASE 24 8/06/2015
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (UBICACIN DEL HURTO)
3 casos en los que se obtiene el dinero de una persona. Pero hay diferencias:
1 HIPTESIS: 2 sujetos. El dueo del dinero se lo pasa a otro y ste se lo gasta. Aqu el
dueo ya se haba desprendido antes de la cosa y el sujeto activo que tiene el dinero lo usa
para otra cosa.
2 HIPTESIS: 2 sujetos. El ladrn inventa una situacin para que el dueo le pase el
dinero. El dueo realiza la conducta de desprenderse de la cosa.
3 HIPTESIS: 2 sujetos. El sujeto activo sustrae el dinero de su dueo, sin conocimiento
de ste. La conducta constituye en quitarle la cosa sin consentimiento del dueo.
La 1 hiptesis es un delito de administracin desleal o...
La 2 hiptesis es estafa o fraude.
La 3 hiptesis es la estructura del delito de hurto y robo.
Lo que analizaremos nosotros ahora es el delito de hurto y de robo. Y necesitamos
determinar el BJ protegido en estos dos delitos. Una posibilidad es la propiedad. La otra
opcin es el PATRIMONIO. En DP distinguimos 2 BJ de carcter patrimonial con
contenido econmico. LA PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO.
63

Cuando al no encontrar el celular en la mochila, dejamos de tener un mismo nivel de

riqueza se afecta un aspecto de la riqueza, que llamamos PATRIMONIO. Pero tambin
hemos perdido las facultades del DOMINIO, porque no podemos usar, gozar y disponer de
esa cosa que es ma. Por eso en DP hay delitos que afectan esa facultad del dueo de
dominar las cosas que son parte de su patrimonio. Y en otras ocasiones se ha afectado el
valor patrimonial del activo de determinadas personas; cuando a alguien lo estafan, entrega
la cosa y su activo deja de valer lo que vala antes.
Los problemas del grupo 1 se refieren a la administracin de la cosa. Ej.: te entrego un
dinero para que lo inviertas en la Bolsa. Pero el que lo recibe, lo apuesta en carreras de
caballo. Esa persona administra el dinero, incluso no lo disminuye, lo aumenta, pero
incumpli la orden el mandato.
En el segundo grupo, los problemas van a estar radicados en cun intensa tiene que ser la
conducta del SA en relacin al dueo para someterlo a un error que hostiga la disposicin
patrimonial.
En el tercer grupo de delitos, los problemas radican, primero, en lo siguiente: como los
delitos estn descritos por la capacidad del SA de poder sustraer la cosa del dominio de su
dueo, nosotros analizaremos en los distintos delitos qu rol cumplen los resguardos que
ha configurado el SP para proteger sus cosas y qu acciones alternativas a utilizado el SA
para destruir los resguardos que ha configurado el dueo de la cosa para proteger la misma.
Ej.: ser lo mismo que un sujeto nos robe el celular en la calle o dentro de la casa? Cmo
configurar el injusto penal? En el delito de hurto, uno de los principales elementos es el
resguardo o esfera de custodia. En nuestra sociedad aceptamos esferas de resguardo
distintas. Nuestro cuerpo podra constituir una esfera de resguardo?
Si entendemos el concepto de propiedad como una relacin fctica de poder entre el sujeto
titular de la cosa y de la cosa misma, tiene derecho a tener y poseer la cosa. Como yo puedo
guardar mis cosas y dominarlas fcticamente, configurar una esfera de proteccin sobre las
mismas.
1. Delito de Hurto, artculo 432 del CP
En el art. 432 se regulan desde los delitos ms graves hasta los delitos menos graves. Al final
se regular el hurto (porque es el menos importante). Y sin embargo, lo define al principio,
lo que puede significar que el legislador busc construir todos los delitos contrarios a la
propiedad con la base del hurto.
Art. 432 del CP: El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia
de cosa mueble ajena, usando violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las
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cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de

hurto.
Claramente hay otros bienes jurdicos adicionales. Depende de cmo los apliquemos el
cmo se configurar el delito.
De acuerdo a la estructura que hemos aceptado, el injusto del hurto est radicado en la
apropiacin (desplazamiento) de cosa mueble ajena, con nimo de seor o dueo. Es un
desplazamiento que se produce por una conducta por parte del SA que va contra la
voluntad de su dueo; se provoca la ruptura de la esfera de custodia del dueo de la cosa y
se configura una nueva esfera de custodia. El desplazamiento de la cosa provoca una
ruptura de la esfera de la cosa y esa esfera, inexistente materialmente, basta con configurar
una esfera muy reforzada. De manera que el robo con fuerza de las cosas no se ejerce sobre
la persona, sino sobre la esfera de custodia. La diferencia entre el hurto y el robo con fuerza
de las cosas es que en el segundo se ejerce fuerza sobre la esfera de proteccin reforzada
sobre la cosa.
Elementos Objetivos del Hurto:
Conducta:
o Expropiacin y Apropiacin y configuracin de una nueva esfera de custodia
o Sin voluntad del dueo
Cosa Corporal
Cosa Mueble
Cosa Ajena
Elementos Subjetivos:
Dolo
nimo de lucro
nimo de apropiacin (nimus rem sibi habendi)
Se entienden 4 momentos distintos:
1: TOCAR LA COSA. El sujeto toca el whisky. Se entiende que es inicio de ejecucin.
2: APREHENSIN DE LA COSA.
3 REMOCIN DE LA COSA. Comienzo de la configuracin de una nueva esfera de
custodia. Normalmente, la literatura entiende que este es el momento de consumacin.
4 CONFIGURACIN DE UNA NUEVA ESFERA. Defenderemos que este es el momento
de la consumacin, porque as es la lgica del delito. Si entendemos que aqu se dio ya el
momento de consumacin. Ej.: si un sujeto saca el whisky, pero no sale todava de la caja,
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podra haber tentativa o frustracin Tendremos que hacer esta discusin en su momento.
Una de ellas es la apropiacin de la cosa; otra distinta es la configuracin de una nueva
esfera de custodia.
En el caso del hurto propiamente tal, lo que exige ste es mucho menos de lo que exige el
robo como esfera de custodia, esfera reforzada que exige por parte del SA una fuerza sobre
las cosas que configuran la esfera de custodia. En el caso del hurto, la esfera de custodia es
normal (generalmente, el cuerpo de la persona. Debemos reconocer ese mbito de poder o
apoderamiento del sujeto sobre sus cosas. Por tanto, si deja la cosa abandonada, no habra
hurto, porque no configur una esfera de custodia. Ahora, hay ciertas esferas que son
construidas socialmente. Ej.: voy a comprar un vestido. Le digo a la duea que ir afuera
porque hay ms luz, pero me llevo el vestido. Ah, si bien la duea no me acompa, igual
segua habiendo custodia sobre las mismas. De manera que tiene que ver con cuestiones
culturales.
La lgica del hurto es que no hay fuerza, ni nada.
En el caso de que un persona que tenga puesto un collar o cartera, y alguien le roba
estaramos en caso de hurto o un robo con fuerza? En este caso, no estaramos en un caso
de un robo con fuerza, sino en una caso de un robo calificado, que es un robo por sorpresa.
Aqu no hay fuerza sobre la esfera de custodia ni intimidacin sobre la persona. Por eso no
hay robo con fuerza o robo con intimidacin. Habr hurto y robo calificado.
Ej.: tenemos una casa en Santiago y otra en Zapallar. El tipo roba en las dos casas. Pero la de
Santiago est habitada con mayor frecuencia. La casa donde uno habita es una esfera de
custodia especialmente reforzada y, por lo mismo, una vez vulnerada, especialmente
desvalorada. Vamos a reconocer esferas de resguardo distintas de distinto valor. Incluso
dentro de la misma casa, el legislador distingue. Ej.: robo de una caja fuerte.
1. Apropiacin:
Se expropia la cosa y se configura una nueva esfera de custodia. Implica: ruptura,
desplazamiento de la cosa + constitucin o creacin de una nueva esfera de custodia.
Mientras no se configure una esfera de custodia nueva, no hay consumacin del delito.
2. Sin la voluntad de su dueo:
Ausencia de la voluntad de su dueo; es posible que el dueo no se haya dado cuenta de que
ha sido expropiado.
Qu pasa si el que detenta la cosa no es su dueo y yo le quito la cosa a ese tenedor actual?
Si no existe voluntad del propietario ni del mero tenedor, seguimos dentro del ncleo del
hurto.

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Si hay voluntad de ambos, cualquiera sea el sentido de la voz dueo, la exigencia tpica no
se cumple.
Si no existe voluntad del dueo, pero s del tenedor, s se cumple la exigencia tpica.
Si existe voluntad del dueo (autoriza a un cuarto a utilizar la cosa), pero no del tenedor,
podemos decir que hay un problema. En eso si se trata de una autorizacin del dueo,
traspasa sus facultades al tercero; en principio, no se dara el delito de hurto; pero si
traspas antes la tenencia a un tercero, se gener una esfera de custodia.
3. Cosa Corporal:
El CC dice que no solo pueden ser muebles las cosas corporales, esto es, aquellas que tienen
un ser real y perceptible por los sentidos, sino tambin las incorporales, es decir, las que
consisten en meros derechos.
CLASE 25 15/06/15
2. Robo con Fuerza (de las cosas), artculos 440 al 445 del CP.
Todos los delitos contra la propiedad tienen en comn el que un sujeto se apropia de una
cosa ajena, vulnera la esfera de custodia de la cosa, expropia la cosa y configura una esfera
de custodia nueva. Esta estructura est especficamente en el hurto. Hay otros delitos que
tienen esta estructura, pero tienen una mayor pena, porque la esfera de custodia es valorada
especialmente. Por tanto, el sujeto activo, para poder expropiar la cosa y configurar una
nueva esfera, debe vulnerar la esfera de custodia anterior especial, por medio de una serie de
actuaciones. Aqu se construyen los delitos de robo con fuerza de las cosas. Por tanto, el
injusto del delito de hurto se ve intensificado.
El delito de robo con fuerza est compuesto por varias hiptesis, que se configuran todas
sobre 3 elementos distintos:
1| Elemento comn: apropiacin de una cosa. Presente la idea de hurto, un sujeto expropia
y se apodera de una cosa ajena, rompiendo una esfera de custodia y configurando una esfera
nueva.
2| Formas o modalidades especiales de ruptura sobre la esfera de custodia que exista sobre
la cosa. Ej.: llaves falsas, ganzas u otros/ escalamiento/ seduccin domestica a travs de
nombre supuesto o simulacin de autoridad/ medios de traccin.
3| Distintas esferas de custodia. Ej.: no es lo mismo un lugar habitado que no habitado/
bienes nacionales de uso pblico o sitios destinados a la habitacin/ cajeros automticos.
Si nosotros mezclamos las distintas esferas de custodia con los distintos medios, nos dan
los distintos tipos de robo con fuerza. Lo que hace el legislador es reconocer las distintas
formas de custodia de las cosas, valorando de manera diferente estas esferas. No es lo
mismo ingresar a una casa que ingresar a una bodega. Por tanto, entiende que existe un
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tab social sobre las cosas que guardamos en la casa. Al valorar ms unas esferas de
custodia sobre otra, tambin desvalora ciertas formas de vulnerar estas esferas de custodia.
Estas formas son especialmente desvaloradas por el legislador y la unin de estas
modalidades con las esferas, configuran tipos penales distintos (art. 440 a 443 bis).
Lugares de comisin del delito: esferas de custodia.
440 y 442 del CP: esferas de custodia tridimensionales, casas con techo, piso, paredes Una
forma es ver el BJ protegido.
Para Labaut:
Lugar habitado: espacio cerrado en el cual se encuentra actualmente una persona, aunque
esa persona no habite.
Lugar destinado a la habitacin: espacio cerrado destinado a natural y actualmente a la
habitacin, est actualmente o no habitado por una persona.
Para ver a qu se refiere este concepto podemos acudir al BJ protegido. Lo importante es la
existencia o presencia de personas en el inmueble. POR TANTO, SI ALGUIEN INGRESA
A LA SALA AHORA, ES UN ROBO A UN LUGAR HABITADO. SE EST
VULNERANDO EL DERECHO DE PROPIEDAD + LA INTEGRIDAD FSICA Y
PSQUICA. Es un delito de peligro concreto: solo en la medida en que haya personas en el
lugar, habr robo a un lugar habitado.
Pero las tesis ms modernas traen las tesis alemanas, mucho ms sistemticas: valoremos
los lugares que ha elegido el legislador y que ha configurado como esferas de custodia, que
configuran un inters para la sociedad, adems del inters del delito de hurto. Dicho esto,
busquemos el inters: todo este grupo de delitos est fundado en el valor que la sociedad
provee a las distintas esferas de custodia. Qu valor se otorga al lugar habitado?
Configuraremos esferas de custodia ms valiosas en nuestro hogar, as se entiende
culturalmente. Al entenderse as, eso implica que el BJ que le da un desvalor especial a la
conducta no es la vida o integridad fsica o psquica de la persona, sino que EL CONCEPTO
LUGAR HABITADO O DESTINADO A LA HABITACIN ES UN SOLO CONCEPTO,
NO DOS. ES UN MISMO LUGAR, EN TANTO DA IGUAL SI HAY PERSONAS
PRESENTES O NO. DEBE TRATARSE DE LUGARES DONDE LAS PERSONAS SE HAN
ASENTADO Y CONFIGURADO SU MORADA. As, el robo a una casa de playa no sera
robo en lugar habitado, porque esta es la segunda casa, la persona no vive ah, no ejerce el
mismo dominio fctico sobre la casa de la playa que sobre la casa principal. El concepto del
440 se entiende como un solo concepto! Este la persona ah o no, se refiere al lugar cerrado
destinado a la habitacin. Habr que valorar en el caso si se trata de una esfera de custodia
con esas caractersticas.

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Qu entendemos por dependencias, bajo la idea de que va a ser agregado? Leemos el art.
440 del CP. Tenemos las bodegas, los jardines, los estacionamientos Requeriremos algn
elemento especial? S; podramos requerir que est dentro del terreno de los lmites urbanos
de la casa, en virtud del BJ de la propiedad, que configura ms lugares que la morada misma.
Cmo solucionar esto? Podramos decir: lo que est afuera no es tan importante como lo de
dentro; pero aplicaremos la misma pena.
Sabemos que el patio, el estacionamientos, son dependencias. HAY UN NIVEL DE
VULNERABILIDAD MENOR EN LAS DEPENDENCIAS, QUE EN LA CASA MISMA. No
es lo mismo que el ladrn entre al jardn que a la casa misma. Hay mayor vulnerabilidad en
la segunda.
Hay, entonces, 3 tesis:
1. Tesis de la delimitacin fsica. Si usted no tiene reja, nada, no configura una esfera de
custodia especial, por tanto, mal se podra decir que estamos en una dependencia. Pero si
yo puse setos altos, rejas, hay dependencia.
2. Tesis que sostiene: entre el lugar principal donde se ha configurado la morada y las
dependencias, debe existir una relacin de funcionalidad entre ambas. Debe haber una
conexin funcional con el hogar:
- VIGILANCIA. Ver si se ejerce el mismo nivel de vigilancia que se ejerce sobre le
lugar principal.
- SUBORDINACIN AL PRINCIPAL. Ver que la dependencia est subordinada a la
casa.
- COMPLEMENTARIEDAD A SUS FUNCIONES. Relacin funcional.
3. Tesis mixta que es meramente funcional. Los patios, balcones son funcionales y, por
tanto, son abarcados por el art. 440 del CP.
Depende de cada tesis el cmo interpretaremos el art. 440. La tesis de la funcionalidad se
construye sobre la base de que al penalidad del art. 440 es muy alta. Por tanto, no vamos a
interpretar extensivamente.
Sitios no destinados a la habitacin: ser lo mismo un peladero o una playa, que la casa en
la playa? NO!
El art. 442, lugar no destinado a la habitacin.

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El art. 443, sitio no destinado a la habitacin. Los sitios no destinados a la habitacin son
aquellos en que el dueo ha establecido seguridades, pero no de la misma forma
(tridimensionalmente) que en el lugar habitado.
Tenemos un concepto ya definido; los sitios no estn configurados tridimensionalmente,
son solo de dominio material. Es un sitio no habitado.
Cul es la diferencia entre sitio no habitado y lugar no habitado? LA
TRIDIMENSIONALIDAD. A diferencia del sitio no habitado, el lugar habitado sigue
siendo tridimensional. Por tanto, una tienda, de da y de noche, es lugar no habitado. El
lugar no habitado se define desde una perspectiva negativa en relacin al lugar habitado, en
la medida en que tenga la configuracin tridimensional.
Veamos las formas de ruptura del 442.
En los lugares no habitados (art. 442 CP) es necesario ingresar a ellos, lo mismo que en los
lugares s destinados a la habitacin. Las formas son configuraciones especiales para
ingresar al lugar, la lgica es la ruptura de esas especiales formas de configurar esferas de
custodia. En cambio, el art. 443 CP configura modalidades que no son propias de lugares
tridimensionales.
DIFERENCIA ENTRE UN SITIO NO HABITADO Y LUGAR NO HABITADO: LA
TRIDIMENSIONALIDAD.
Si entro al estacionamiento de la casa y robo el auto qu robo es? Depende de la
interpretacin que se le d. Puedo considerar como dependencia y, por tanto, robo a una
dependencia del lugar habitado.
Ahora, si dejo la reja abierta, es hurto, porque no hay esfera de custodia.
Bienes nacionales de uso pblico, tambin el art. 443: calles, plazas La fuerza se tiene que
ejercer, no sobre esos lugares, sino sobre las esferas de cuidado que se han ejercido sobre
esos lugares. Qu sucedera si una persona se quiere robar un rbol o una flor, y la saca de
raz? Robo con fuerza de un lugar nacional? Se ha entendido que los autos o mquinas que
estn en los bienes nacionales de uso pblico han configurado esferas de custodia sobre las
cosas al interior de stos. Ej.: una radio dentro del auto, la cartera dentro del auto Incluso
si me robo el auto mismo, es un robo en bien nacional de uso pblico, ya que la esfera de
custodia es la llave

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Modalidades:
Las formas de vulneracin son distintas. En general, la fuerza sobre las cosas, es decir, la
modalidad, tiene 2 tipos de elementos:
1 de carcter objetivo, que implica la ruptura.
2 de carcter subjetivo, que implica la funcionalidad con la apropiacin.
Ej.: un sujeto que vive en la calle y tiene fro, ingresa a una casa vaca propia de vacaciones.
A la maana siguiente, antes de irse, busca si hay algo de valor. La ruptura, los medios
comisivos, tienen un aspecto objetivo y otro subjetivo. Aqu se cumpli el aspecto objetivo,
pero no el subjetivo. Por tanto, no hay robo con fuerza de las cosas en lugar no habitado.
Ms bien, se cometi una violacin de morada y hurto de las cosas que sac.
En las modalidades de ruptura de esfera de custodia estn ordenadas as:
A| Escalamiento.
Es un concepto general que cubre una serie de alternativas:
a. Escalamiento propiamente tal
b. Forado
c. Rompimiento
d. Fractura
El concepto establecido en el art. 440 ha sido incorporado con la lgica de ingresar desde
afuera hacia adentro de la propiedad. Ej.: si yo quiero robar una billetera y para eso rompo
la ventana e ingreso la mano, es robo con fuerza en lugar habitado con escalamiento? POR
ESCALAMIENTO SE VAN A ENTENDER LAS FORMAS DICHAS ANTES; TODAS
ELLAS IMPLICAN EL EJERCICIO DE ALGN NIVEL DE AGILIDAD QUE SIGNIFICA
VULNERAR LOS MECANISMOS QUE PROTEGEN EL LUGAR.
La lgica del escalamiento cubre cuerpo entero, parte del cuerpo tambin..? Depende del
tipo penal. Y ste habla de entrar, no de ingresar o acceder. POR ESO LOS AUTORES
SOSTIENES QUE LOS AUTORES DEBEN INGRESAR CON EL CUERPO COMPLETO
O PARTE IMPORTANTE DE STE. Por tanto, el lmite de la expresin entrar es este. Pero
el ingreso de un brazo solo sera posible si es que el concepto utilizado fuera ingresar o
acceder, pero no entrar. En este caso, si ingreso la mano, solo sera hurto. Ahora, hay que
analizar entonces, si es que lo consideramos as.
Bajo el concepto de escalamiento no solo se entiende el escalamiento propiamente tal
(subir a un lugar y entrar a otro), sino tambin el ingreso a un lugar por lugar no destinado
al efecto; este no lo podemos interpretar con la RAE; no destinado al efecto implica

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reconocer que las casas tienen vas de ingreso a la casa (las puertas o ventanas corredizas).
Pero eso depender del dueo de la casa.

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