Infidelidade virtual e culpa

Marta Vinagre Bembom

Advogada, Procuradora da Assemblia Legislativa do Par e Professora de Direito
de Famlia da FESMP/PA
"Atire a primeira pedra quem no tem pecado... ".
So notrias as transformaes que a rede mundial de
computadores, a to j conhecida Internet, tem trazido em todos os setores de
nossa vida globalizada, principalmente no que tange s relaes humanas.
possvel que se conhea, at intimamente, pessoas que
moram do outro lado do mundo, no Japo, na Austrlia, no Congo, sem que,
paradoxalmente, se conhea o "vizinho de porta", o que mora no apartamento da
frente.
Revela-se, neste ponto, o duplo efeito da Internet: unir e afastar
pessoas. Aproximar os que esto longe e romper os laos dos que, pelo menos
fisicamente, estavam to prximos.
Assim tem ocorrido nas relaes familiares. frente de um
computador, conectado a uma linha telefnica, o internauta revela seus mais
secretos desejos, sentimentos e emoes. Troca confidncias com pessoas do
mundo virtual. Descobre no mais novos mares, porquanto navega num espao
imaginrio, ciberntico, num mundo virtualmente novo, como bem salientou a
Professora MARILENE SILVEIRA GUIMARES em palestra proferida no II
Congresso de Direito de Famlia, realizado em Belo Horizonte.
Esta navegao no espao ciberntico, que explora a
profundidade da alma humana, se, por um lado, conforme j dito, aproxima
pessoas distantes, fazendo novos amigos e cmplices, por outro, tem provocado
dolorosas separaes, mais at, diramos, pelo ineditismo e ousadia do motivo, do
que propriamente pelo rompimento em si da sociedade conjugal.
Pessoas casadas ou que vivem em unio estvel, em face das
mais variadas razes, como carncia afetiva, fuga da rotina, incompreenso, etc.,
por acreditarem estarem livres, por exemplo, de um flagrante de adultrio,
encontram no computador, via Internet, o meio seguro de "trair sem consumar".
Mas ser que tal tipo de infidelidade simboliza a forma mais
agressiva de ataque famlia? Em outras palavras, ser que o "adultrio virtual"
a tipificao do crime que espelha a base de nossa tradicional famlia
monogmica? Por certo que no, pela falta da consumao do ato sexual. Trocas
de e-mails, conversas, ainda que erotizadas, via rede, sabido, no so adultrio.
O adultrio virtual, portanto, uma extenso terminolgica, na medida em que tais
condutas caracterizam, isto sim, violao ao dever de fidelidade, previsto no art.
231, I, do Cdigo Civil. Na verdade, uma forma de infidelidade moral, uma

"injria grave", para usar a expresso do revogado art. 317 do mesmo Cdigo,
capaz de ensejar a propositura de uma separao judicial litigiosa, que reserva ao
"culpado" conseqncias como pagamento de penso, perda da guarda dos filhos
e do nome (sobrenome) do marido, se o culpado, neste caso, for a mulher.
Da que o "adultrio virtual" ou a infidelidade virtual no isenta o
cnjuge infrator de uma punio, se provada a culpa. Contudo, esta outra
questo. Discutir culpa em processo de separao judicial litigiosa, j diz a melhor
doutrina, encabeada por JOAO BAPTISTA VILLELA, um dos maiores atrasos
de nossa legislao referente ao Direito de Famlia. Numa sociedade globalizada,
avanada, evoluda, com todos os acessos de informao disponveis, parece
risvel aceitar esta interveno estatal na intimidade do casal. Decidir sobre
sentimento tarefa rdua, que o Direito, por si s, no pode fazer sozinho.
Felizmente, no campo familiar, o Direito se socorre, hoje, de
outras cincias, como a Psicologia, a Psicanlise, a Sociologia, a Assistncia
Social, para, numa ao conjunta, dita "interdisciplinariedade", buscar a melhor
soluo do conflito, tal como ocorre em relao aos filhos, cuja guarda
normalmente deferida ao cnjuge que tiver melhor condies de cri-los e
educ-los, independentemente da culpa (the best interest of the child).
Doutrina e jurisprudncia comungam no entendimento de que
so inflexveis as disposies legais sobre a guarda dos filhos, e a soluo deve
ser dada com prevalncia do interesse dos menores. O art. 13 da Lei do Divrcio
um exemplo eloqente desta tendncia. TNIA DA SILVA PEREIRA expe que,
diante da isonomia constitucional entre os cnjuges na relao conjugal (art. 226,
5, CF), no se justifica mais o direito de preferncia da me para a guarda dos
filhos menores, como um "pr-juzo" nas decises judiciais. Opina referida autora
que caber ao juiz, auxiliado por uma equipe interprofissional, conceder a custdia
dos filhos quele que julgar mais apto a assisti-los melhor, sem dispensar a
cooperao do outro, que, efetivamente, dever participar de seu desenvolvimento
(In Direito da Criana e do Adolescente, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1999,
p.237).
O Professor RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, nosso eminente
Presidente do IBDFAM, disse, em artigo publicado no jornal Estado de Minas:
"enquanto houver desejo sobre a face da terra haver quem burle a lei jurdica
para ir ao encontro da Lei do Desejo, nem sempre coincidente com a lei jurdica".
Portanto, a infidelidade moral que se estabelece pela Internet apenas uma
faceta desta busca do desejo, que nosso sistema legislativo, enquanto amarrado
noo de culpa, no conseguir solucionar satisfatoriamente.
Voltemos, ento, ao ineditismo e ousadia do "adultrio virtual".
Sem dvida que se no crime, no nosso atrasado sistema, um quase crime, ou
seja, um adultrio buscado, ensaiado, na feliz expresso do professor YUSSEF
CAHALI. E o mais grave: que se encena, muitas vezes, no prprio lar conjugal.

Um acinte, uma invaso de privacidade, diriam alguns. Mas essa infidelidade no

nova. Nova a forma de express-la, conseqncia do avano tecnolgico.
Evidentemente que a famlia continua a desempenhar o seu
importantssimo papel na formao psicossocial de seus indivduos, bem como na
formao da sociedade (Estado). Deve ser indiscutivelmente preservada e
protegida. Porm, necessrio mudar a caracterizao da culpa nas separaes
litigiosas, porque o que se v so processos judiciais desgastantes e
interminveis, que culminam na runa de tudo o que foi construdo, com a
catastrfica desestruturao psicolgica dos filhos, muitas vezes usados pelos
pais como instrumentos de vingana e de extravasamento de sentimentos no
menos mesquinhos.
Conseqentemente, seja adultrio real, quer "virtual", a punio
existe ainda que reflita um retrocesso em nosso sistema legislativo. O problema se
agrava, ainda mais, em razo da prova, extremamente difcil de ser obtida nesses
casos, por no raro ocorrer invaso da privacidade, da intimidade, que so direitos
da personalidade. Passemos, ento, anlise das provas.
Os que enfrentam o dia-a-dia dos tribunais conhecem as
dificuldades de se colher provas lcitas para os processos de separaes judiciais.
Porque os juzes, felizmente, tm sido mais cautelosos em aceitar provas
produzidas, arranjadas, forjadas, que afrontam os diretos fundamentais da pessoa
humana.
O crime de adultrio, sabido, revela-se extremamente difcil
de ser comprovado. Alis, tal ilcito j deveria ter sido banido do Cdigo Penal.
Inadmissvel, hoje, que o cnjuge trado, com reforo de aparato policial,
fortemente armado, invada, violentamente, por exemplo, um quarto de estalagem,
digamos assim, para no agredir tanto, a fim de flagrar os "amantes", certamente
despidos, no ato extremo da traio.
Ora, ser que o direito do trado, do enganado, que est
resguardado em leis nacionais (Lei do Divrcio e Cdigo Penal) se sobrepe
Constituio? No foi a Constituio que disse que ningum ser submetido a
"tratamento degradante"? (art. 5, III). Tambm no garantiu a Lei Maior, como
direito fundamental da pessoa humana, a "inviolabilidade da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem"? (art. 5, X).
Em
constitucionalistas

algumas situaes de tenso h o que os

chamam
de
coliso
de
direitos
fundamentais,

grundrechskollision, da doutrina alem, como no caso de conflito entre a liberdade

de imprensa e o direito do cidado honra e imagem. No achamos que exista
um direito fundamental de perseguir a revelao de fatos e atitudes praticados por
um cnjuge, a qualquer preo, com a utilizao de variados mtodos e artifcios.
No se pode, no caso, falar de direitos fundamentais que se opem. Os que
aparecem exuberantes e tm de ser protegidos so os direitos de personalidade,

relativos intimidade, imagem, vida privada (art. 5, X, CF) e que so

derivaes do princpio da dignidade humana (art. 1, III, CF).
Pela s leitura dos dispositivos acima apontados no fica claro
que devemos olhar o sistema de culpa na separao com reservas e restries?
A cega busca do culpado pelo cnjuge que se julga inocente
nos faz lembrar as lies do Professor LUIS ROBERTO BARROSO em Congresso
realizado em Manaus, sobre a reforma administrativa. Dizia ele que j vivemos
sculos, milnios, sob o imprio do Direito Civil, que, agora, temos que nos curvar
ao Direito Constitucional, senhor de todos os comandos normativos. Disso j
sabamos, verdade, mas to fortes so os resqucios de preceitos civilistas
ultrapassados, que encontramos muitas resistncias na aplicao dessa nova
ordem constitucional. Prova disso so, justamente, as provas colhidas e algumas
vezes aceitas, em flagrantes de adultrio, ocasies em que so vilipendiados
direitos fundamentais da pessoa humana. Convenhamos que expor duas pessoas
despidas, para no falar no exato momento da consumao do ato sexual, um
tratamento degradante, uma forma odiosa de violar a maior das intimidades.
O direito do "trado", no caso acima citado, esbarra num direito
maior do seu consorte, que tutelado em sede constitucional, de no ter sua
intimidade e sua vida privada expostas e reveladas, de receber um tratamento
digno e humano. No se trata de fazer, aqui, uma apologia da traio, mas de
analisar o tema sob um contexto amplo. De que adianta, afinal, achar um culpado
pela separao? Por causa da penso, da guarda dos filhos? Os filhos, conforme
j dissemos, esto resguardados, independentemente da culpa de seus genitores.
O patrimnio ter que ser dividido segundo o regime de bens adotado. O que
sobra? Somente a penso, que cada vez mais tem se desatrelado da culpa para
bem aplicar o binmio possibilidade/necessidade. Outros fatores, inclusive, tm
sido levados em conta na atribuio do pensionamento, tais como idade e grau de
instruo do credor, tempo de convivncia, com o fim, muitas vezes, de se
estipular penses temporrias.
Diante desse quadro, v-se a inutilidade da busca
desarrazoada da culpa. Com isso, voltemos questo da prova na infidelidade
virtual. Embora uma desnecessidade, como resolver esta nova forma de revelao
da traio? Como provar a infidelidade virtual? Dificilmente restar provada.
Primeiro porque e-mails, mandados ou recebidos, podem ser forjados, at pelo
cnjuge que se diz enganado. Segundo porque o bate-papo, a conversa, a troca
de confidncias com terceiro no deixam vestgios no computador. A prova
testemunhal, neste caso, seria bastante precria. Num ato extremo, a apreenso
do computador tambm poderia configurar uma violao a direito fundamental.
de se notar que a Constituio diz ser inviolvel o sigilo da correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no

ltimo caso (de comunicaes telefnicas), por ordem judicial, para fins criminais
(art. 5, XII, CF).
Da surge nova indagao: se a infidelidade virtual no crime,
porque no adultrio, o que justificaria a apreenso do computador, ainda que
forosamente fosse considerado um instrumento de utilizao de linha telefnica?
A questo tormentosa, porque estamos no plano das relaes intersubjetivas, no
campo dos sentimentos e afeies, em que at os juzes sentem-se constrangidos
em decidir os problemas mais ntimos que lhe so revelados.
O casamento e a unio estvel, as duas formas existentes de
comunho de vida afetiva entre pessoas de sexo diferente, no mais toleram, no
seu desfazimento, essas perlengas inteis sobre culpabilidade, que no levam
ningum a lugar nenhum. Alis, neste passo, bem andaram as leis que regulam a
unio estvel, que abstraram de seu texto a noo de culpa. No direito
estrangeiro, vale registrar que a Alemanha e a Itlia j aboliram o sistema de
culpa.
Casos h, em maior nmero, por sinal, que impossvel se
achar o culpado. So as hipteses que CARLOS CELSO ORCESI DA COSTA
chama de "situaes objetivas conflituais", consubstanciadas nos seguintes
exemplos magistrais do Professor ARNALDO RIZZARDO, no livro Direito de
Famlia Contemporneo, Ed. Del Rey, p. 374: "incompatibilidade de gnios,
decomposio do grupo familiar, intolerncia de pensamentos e idias, fracasso
no dilogo, ausncia de affectio maritalis, frustrao de ambies,
insuportabilidade da presena mtua".
So tantas e variadas as situaes no campo das relaes
familiares, que a condenao do culpado muitas vezes inqua. Imagine-se
algum que sofreu um trauma profundo, com a morte prematura, dolorosa e
inesperada de um ente querido, ao ponto de alterar seu comportamento, de lhe
impingir uma dor to forte que o impede de se relacionar com as pessoas,
inclusive com seu cnjuge. Esta pessoa, por si s, no consegue mais se manter,
em face do trauma psicolgico que veio a sofrer, o qual no tinha estrutura para
suportar - e cada um tem sua prpria bagagem psicolgica, cultural, emocional,
absolutamente varivel - ainda assim, essa pessoa pode ser acusada de praticar
uma conduta desonrosa ou qualquer ato que importe grave violao dos deveres
matrimoniais, na forma do art. 5, caput, da Lei n 6.515/77.
Nosso sistema de separao judicial litigiosa fomenta a
discrdia, acaba por extinguir o pouco que ainda restava da relao desmoronada.
Ficamos ns, os operadores do Direito, a lutar contra o despropositado e a assistir
a tantas batalhas em vo, com tristeza e melancolia.
Evidentemente que os excessos tm que ser punidos. As
condutas perniciosas, violentas, irreversveis e aviltantes do tipo agresso fsica,
transmisso de molstia grave, como a AIDS, adentram na esfera da

responsabilidade civil, em que o cnjuge causador do dano deve repar-lo, como

to bem defende a Professora REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA PAPA
DOS SANTOS (Reparao Civil na Separao e no Divrcio, Ed. Saraiva).
Contudo, o simples desamor, o fracasso da relao proveniente de vrios fatores,
tais como cultural, social, econmico e inmeros outros casos j citados, por si s,
por serem causas objetivas, no podem ou pelo menos no deviam ensejar
discusso sobre culpabilidade.
Ficam, ento, algumas reflexes: justo punir aquele que no
ama mais? possvel, efetivamente, achar um culpado pelo fracasso do
casamento ou da unio estvel? Quem mais responsvel pela runa de uma
unio: o parceiro, que, h tempos, e continuadamente, vem praticando as mais
diversas "faltas" ou o outro, que cometeu o ltimo deslize? Quem , afinal, o
cnjuge infrator: o que se relacionou, "amorosamente", pela Internet ou o seu
consorte que o despreza, que mantm apenas uma aparncia de casamento para
dar uma satisfao sociedade? Culpado, normalmente, o que no tem fora
nem estrutura para atirar a primeira e mais pesada pedra, o mais desamparado,
o que no tem condies de contratar bons advogados para defend-lo dos
ataques vis e desprezveis que exsurgem de uma relao afetiva desfeita, quando
o amor transforma-se em dio, que vem se somar aos mistrios da natureza
humana, restando, no dizer tambm do Professor RODRIGO, apenas os "restos"
ou os cacos, que ainda ferem.
BIBLIOGRAFIA
CAHALI, Yussef Said. Separao c Divrcio. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1986.
PAPA DOS SANTOS, Regina Beatriz T.S. Reparao Civil na Separao e no Divrcio. Ed.
Saraiva, 1998.
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1999.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia Contemporneo. Coordenador Rodrigo da Cunha Pereira,
Ed. Del Rey, 1998.

(in, Revista Brasileira de Direito de Famlia, do IBDFAM, vol.

5, Abril a Junho/2000, Sntese Editora, pgs. 29/35)