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Les rapports de systme: retour sur la spcificit franaise de

sparation des contrles de constitutionnalit et de conventionnalit


Marie-Caroline Arreto
En France, lorsque lon voque les recours individuels directs, on pense de manire
systmatique au recours ouvert devant la Cour EDH. Or, les recours individuels directs nont
pas ce caractre dexception dans dautres pays dEurope comme en Allemagne, Autriche,
Belgique ou Espagne. Dans ces pays, ces recours sont ouverts devant la Cour
constitutionnelle, charge dassurer la garantie des droits fondamentaux constitutionnaliss
dans le texte fondamental. Se pose alors la question de larticulation entre le niveau europen
et le niveau national de protection des droits fondamentaux ; or, celle-ci nest pas aborde
dans ces pays par le prisme exclusif de la distinction entre le contrle de constitutionnalit et
contrle de conventionnalit qui a une telle importance en France.
La question de larticulation entre le recours individuel direct devant la Cour
constitutionnelle et le recours individuel devant la Cour EDH, tudie du point de vue du droit
compar, est justement susceptible de faire merger des solutions la vieille querelle
franaise portant sur larticulation de ces deux contrles. En effet, depuis les dcisions 71-44
DC et 74-54 DC, le Conseil constitutionnel a dclar son monopole pour contrler les lois par
rapport aux normes de valeur constitutionnelle, quand il revenait au juge de droit commun de
procder au contrle des lois par rapport aux conventions. Mais la question prioritaire de
constitutionnalit semble avoir modifi cette architecture et lquilibre qui avait t trouv
dans larticulation de ces deux contrles. La jurisprudence IVG qui expliquait cette distinction
fondamentale et la diffrenciation de comptences entre le contrle de constitutionnalit,
c'est--dire celui exerc par rapport aux dispositions de nature constitutionnelle, et le contrle
de conventionnalit, savoir celui exerc par rapport aux normes de source conventionnelle,
parat aujourdhui fragilis1. Ceci explique pourquoi la doctrine franaise se pose
rgulirement la question de la ncessit de son maintien2. Largument principal pour justifier
cette position consiste soutenir quinitialement, cette jurisprudence reposait sur un
raisonnement dune faiblesse argumentative trop importante3. Et Guy Carcassonne de poser
lenjeu du dbat dans ces termes : La majeure partie des objections, essentiellement
techniques, l'exercice du contrle de conventionnalit par le Conseil constitutionnel,
tomberait d'elle-mme avec l'introduction d'une procdure a posteriori. 4 On a ainsi constat
qu loccasion dune question prioritaire de constitutionnalit, le Conseil constitutionnel a
pos une question prjudicielle la CJUE, faisant ainsi un premier pas vers le contrle de
conventionnalit. Et lon peut se demander si terme, il ne serait pas amen poser des

Alors mme que cette jurisprudence a t consacre dans les nouveaux articles 23-2 et 23-5 de l'ordonnance du
7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.
2
Dossier spcial : Lexception dinconstitutionnalit : un chantier difficile , R.D.P, n3, 2009, pp. 565-684;
Eva BRUCE, Faut-il intgrer le droit communautaire aux normes de rfrence du contrle de constitutionnalit
? , R.F.D.C., n63, 2005, pp. 539-560 ; Charlotte DENIZEAU, L'entre du droit europen dans le bloc de
constitutionnalit : bilan et perspectives , Politeia, n22, 2012, pp. 283-307 ; Guy CARCASSONNE, Faut-il
maintenir la jurisprudence issue de la dcision n74-54 DC du 15 janvier 1975 ? , Les cahiers du Conseil
constitutionnel, n7, dcembre 1999, p. 141 et s.
3
Jean RIVERO, Note sous la dcision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975, A.J.D.A., 1975, p. 134 et s.
4
Guy CARCASSONNE, Op. cit.

questions semblables la Cour EDH5. Disparaitrait alors cette autonomie du Conseil


constitutionnel par rapport la Cour EDH dans laquelle Guy Carcassonne avait vu lun des
plus srieux avantages de la dichotomie entre les deux contrles6. De cette manire, son
prestige est sauvegard n'tre pas soumis, entre autres, au " contrle indirect de la Cour
europenne des droits de l'homme ". Paralllement ce phnomne, on peut se demander
dans quelle mesure le rle de filtre confr au Conseil d'tat ainsi qu la Cour de
cassation, contribuerait galement la disparition de cette distinction7. Pourtant, lenjeu est l.
En effet, la thse que nous dfendrons dans cette contribution est que les cours
constitutionnelles europennes, en appliquant indiffremment des dispositions de nature
constitutionnelle ou conventionnelle lors de leur contrle, sont devenues les juridictions de
premier degr de la conformit des normes de droit interne par rapport la Convention
ESDH, mais surtout la jurisprudence de la Cour EDH ; et que laccs direct des individus
devant elles a favoris une telle volution. Cest donc dans la perspective de ce contrle unifi
sous lgide de la Cour EDH et opr par les cours constitutionnelles europennes que nous
tudierons la tendance lamenuisement de la distinction entre les deux contrles, qui parat
tre en cours en droit franais.
Ne seront abords que les relations entre juges constitutionnels et juges de la Cour
EDH. Notre perspective en effet est celle de la protection des droits fondamentaux. Or, la
CJUE ne possde pas proprement parler de comptences comme juge garant de droits
fondamentaux. Elle ne protge que des liberts fondamentales, savoir les quatre liberts au
fondement de lUnion europenne : libert de circulation des marchandises et des services,
libert dtablissement, libert de circulation des personnes et libert de circulation des
capitaux. La Cour EDH savre tre la juridiction protgeant les droits fondamentaux en
Europe, ce que les institutions de lUnion europenne tendent elles-mmes confirmer8,
notamment par ladhsion de lUnion europenne la Convention ESDH dans le Trait de
Lisbonne. Cest pourquoi, le cur du dbat semble se fixer sur la place et la valeur reconnue
la Convention ESDH dans les ordres internes. Et noublions pas la jurisprudence ! Puisque
selon la Cour elle-mme, les arrts servent non seulement trancher les cas dont elle est
saisie, mais plus largement clarifier, sauvegarder et dvelopper les normes de la Convention,
et contribuer de la sorte au respect, par les tats, des engagements quils ont assurs en leur
qualit de parties contractantes 9. Selon le Professeur Rideau, les dispositions de la
Convention ont un sens autonome distinct des qualifications nationales et le droit de la
Convention est un droit jurisprudentiel et volutif. Son application nationale doit donc tenir

5

Alors que le Protocole n14 la Convention ESDHLF amendant le systme de contrle de la Convention, entr
en vigueur le 1e juin 2010, ouvre la possibilit aux juges nationaux de saisir la Cour afin dobtenir un avis
consultatif , qui na certes pour le moment aucun effet contraignant.
6
Guy CARCASSONNE, Op. cit.
7
Xavier MAGNON, Le rflexe constitutionnel au service du rflexe conventionnel ? Quelle place pour la
conventionnalit face au contrle de constitutionnalit a posteriori ? , in Xavier MAGNON, Xavier BIOY, Wanda
MASTOR et Stphane MOUTON (Dir.), Le rflexe constitutionnel questions sur la question prioritaire de
constitutionnalit, Bruylant, Bruxelles, 2013, pp. 167-188.
8
LUnion europenne a proclam depuis les annes 70, son attachement la CESDH et aux valeurs quelle
dfend. Par une dclaration commune du 5 avril 1977 de lAssemble, du Conseil et de la Commission
europens, a t reconnue l'importance primordiale qu'ils (les auteurs de cette dclaration) attachent au respect
des droits fondamentaux tels qu'ils rsultent notamment des constitutions des tats membres ainsi que de la
Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales . Dans cette
continuit, le Parlement a adopt une Dclaration des droits fondamentaux et des liberts le 12 avril 1989.
Depuis le Trait de Maastricht et larticle F paragraphe 2, lUnion a inscrit le respect de la CESDH et se pose
rgulirement la question de ladhsion de lUnion europenne la CESDH.
9
CEDH, Irlande c. Royaume-Uni, arrt du 18 janvier 1978, srie A, vol. 25, 518.

compte des interprtations donnes par la Commission et la Cour EDH 10. De la sorte, on ne
peut que constater la contrainte exerce sur le juge national par la Cour EDH et la mainmise
de cette dernire sur la fonction de protecteur des droits fondamentaux dans les ordres
internes.
Cest donc cette unification en cours de la protection juridictionnelle des droits
fondamentaux sous lgide de la Cour EDH que nous examinerons dans cette contribution, le
processus nous paraissant tre plus avanc mesure que la diffrenciation entre les deux
contrles samenuise. De ce point de vue, le Conseil Constitutionnel est situ une extrmit
du spectre. Le Conseil constitutionnel et la Cour europenne des droits de l'homme semblent
premire vue tre deux institutions qui s'ignorent, mme si la Cour EDH et la jurisprudence
de cette dernire exercent une influence non explicite sur la jurisprudence du Conseil
Constitutionnel. lautre extrmit nous trouvons la Cour constitutionnelle autrichienne qui
exerce indiffremment le contrle des normes lgard des droits fondamentaux de la
Constitution autrichienne et lgard des droits fondamentaux de la Convention ESDH.
Le cas autrichien nous met au demeurant sur la piste dune explication de cette plus ou
moins grande soumission des cours constitutionnelles la Cour EDH. En effet, la Convention
a valeur constitutionnelle en Autriche. Or, comme la remarqu Hans-Jrgen Papier, Prsident
de la Cour constitutionnelle fdrale allemande, le rapport entre une cour constitutionnelle et
la Convention ESDH dpend significativement du niveau quoccupent les seconds dans la
hirarchie des normes du systme juridique dans lequel on raisonne11. Linfluence de la
Convention ESDH sur les systmes constitutionnels de protection dpend videmment de la
place faite la Convention dans les sources de droit par lesdits systmes et par les juridictions
constitutionnelles ou ordinaires charges dassurer la protection des droits fondamentaux. 12
Ainsi, la valeur et le respect de la Convention peuvent diffrer en fonction de sa rception et
de son intgration lordre interne ou de leur absence. Et le Professeur Rideau de poursuivre :
il faut aussi sinterroger sur lattitude des Cours constitutionnelles son gard dans les tats
o elle est intgre lordre interne en se demandant si les juges constitutionnels intgrent la
Convention dans le bloc de constitutionnalit dont ils assurent le respect ou sen inspirent
dans linterprtation des dispositions nationales . Avec le Professeur Rideau, on peut
toujours constater la diversit des situations nationales, qui cependant a tendance
samenuiser depuis 1991. Mais lobservation formule pose le problme implicite de savoir
quelle valeur possde la Convention dans lordre interne. Certains auteurs ont revendiqu
pour un tel instrument, une valeur constitutionnelle13, comme certains exemples trangers, qui
seront dvelopps par la suite, peuvent en faire tat. On peut dores et dj mentionner
lAutriche et lAllemagne, mais aussi la Belgique, lEspagne et le Portugal.

10

Jol RIDEAU, La coexistence des systmes de protection des droits fondamentaux dans la communaut
europenne et ses tats membres , A.I.J.C., VII, 1991, p. 17.
11
Hans-Jrgen PAPIER, Le Conseil constitutionnel et les juridictions europennes Introduction , Les cahiers
du Conseil constitutionnel, Hors srie, 3 novembre 2009. On notera au passage quil ne parle que de la
Convention et non de la Cour, probablement pour ne pas faire trop apparatre la coupe sous laquelle la CEDH
tient les cours constitutionnelles.
12
Jol RIDEAU, Op. cit., p.16.
13
Dominique ROUSSEAU, Lintgration de la Convention europenne des droits de l'homme au bloc de
constitutionnalit , in Dominique ROUSSEAU et Frdric SUDRE, Conseil constitutionnel et Cour europenne
des droits de l'homme, Paris, S.T.H., 1990, p. 117.

Il nous parat donc loisible de dplacer notre point de vue depuis celui des rapports
entre juridictions vers celui des rapports entre normes. Autrement dit, il sagit de passer dune
vision organocentre une vision normocentre du contentieux14.
En effet, la distinction entre contrle de constitutionnalit et contrle de
conventionnalit qui prvaut en France signale prcisment la prminence dune vision
organocentre du contentieux. Si lon sintresse seulement lorgane comptent pour
procder au contrle, en drive ncessairement cette dichotomie. Alors que dans une approche
normocentre, le contentieux est apprhend sous langle du conflit de normes et dans ce cas,
il ne sagit pas au premier chef dexaminer les comptences organiques mais de rsoudre le
conflit de normes. La vision organocentre parat prdominante dans les diffrents courants
de la culture juridique franaise. On la retrouve aussi bien dans linstitutionnalisme de
Maurice Hauriou, que dans le parallle dessin par Carr de Malberg entre la hirarchie des
normes et la hirarchie des organes15. Cest tout lobjet de lanalyse organocentre de
raisonner en termes de hirarchie des organes : chaque organe appartient le contrle du
respect dun texte. Or, il nexiste ni en Allemagne, ni en Autriche une thorie de la hirarchie
des organes.
Dans cette perspective normocentre, on examinera la potentielle disparition de la
distinction franaise du contrle de constitutionnalit par rapport au contrle de
conventionnalit, rsultant de leffet combin de lintroduction de la question prioritaire de
constitutionnalit et de linfluence croissante de la jurisprudence de la Cour EDH sur la
jurisprudence du Conseil constitutionnel (I). Aprs cette tude purement interne, il sagira,
la lumire de lexprience trangre, de montrer que tant par le biais des recours individuels
directs devant la cour constitutionnelle, que par lindiffrenciation des deux contrles, une
unification du contentieux des droits fondamentaux sopre sous lgide de la Cour EDH (II).
I.

La distinction entre les deux contrles : une spcificit franaise tendant


samenuiser

La distinction entre le contrle de constitutionnalit et le contrle de conventionnalit


tend seffacer pour deux raisons. Dune part, le Conseil constitutionnel tend de manire
croissante faire rejoindre sa propre jurisprudence avec celle de la Cour EDH (A). Dautre
part, et symtriquement, dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalit, on peut
se demander si le juge de droit commun, lorsquil doit se prononcer sur le renvoi de la
question au Conseil constitutionnel, ne devient pas lui-mme juge de la constitutionnalit (B).
Cette hypothse a dailleurs t aborde en doctrine, et lon considrera que si elle tait
avre, ce serait davantage dans les dcisions de refus de renvoi des questions au Conseil
constitutionnel que dans le cas dune acceptation du renvoi.
A. Le Conseil constitutionnel : juge indirect de conventionnalit
Alors que selon la distinction traditionnelle, le Conseil constitutionnel ne procde pas
au contrle de conventionnalit, on peut relever tant dans la jurisprudence que dans les
analyses doctrinales, une relle volont du Conseil de se conformer la jurisprudence de la

14

Otto PFERSMANN, Classifications organocentriques et classifications normocentriques de la justice


constitutionnelle en droit compar , En hommage Francis Delpre : itinraire dun constitutionnaliste,
Bruylant, L.G.D.J., 2007, pp. 1153-1167.
15
Otto PFERSMANN, Carr de Malberg et "la hirarchie des normes" , R.F.D.C., n31, 1997, pp. 481-509.

Cour EDH16. Soulignons dores et dj que ce contrle de conventionnalit nest pas opr
explicitement. En effet, le Conseil constitutionnel nourrit lillusion selon laquelle il procde
un contrle des lois par rapport des normes de valeur constitutionnelle, mme sil savre
que ces normes ne sont que des quivalents fonctionnels aux droits protgs par la
Convention. Cette pratique fait donc apparatre un paradoxe : le Conseil interprte les
principes constitutionnels la lumire des droits fondamentaux garantis par la Convention,
mais refuse d'tendre les normes de rfrence de son contrle celle-ci.
Linfluence implicite de la Convention et de la jurisprudence de la Cour a dbut bien
avant lintroduction de la question prioritaire de constitutionnalit17. Tout dabord, la
Convention a eu un impact majeur en matire de garantie des droits. Sur le fondement de
l'article 16 de la DDHC, le Conseil constitutionnel a reconnu le droit un recours effectif18,
ainsi que la ncessit d'une procdure juste et quitable garantissant l'quilibre des droits des
parties19 et s'inspirant ainsi directement de l'article 61 de la CESDH.
En outre, en matire de validations lgislatives, le Conseil a modifi sa jurisprudence
au regard de la jurisprudence rendue en la matire par la Cour EDH. La validation lgislative
consiste, par une disposition lgislative rtroactive, purger une irrgularit qui serait
autrement sanctionne par le juge. Consacre pour la premire fois en 1980 par le Conseil
constitutionnel, elle rpondait alors un souci dquit. Le but tait dviter que des
fonctionnaires ne ptissent de lannulation pour irrgularit dun concours, souvent plusieurs
annes aprs lavoir pass20. Mais certains membres de la doctrine peuvent regarder ce
procd comme une arme juridique permettant au Gouvernement et au Parlement de
simmiscer dans le cours normal de la justice21. Alors ce procd sert faire chec lautorit
de chose juge dune dcision juridictionnelle ou dune jurisprudence, puisque par ladoption
dune nouvelle loi, les parlementaires peuvent limiter ou annuler une telle dcision ou
jurisprudence en lui substituant une rgle nouvelle. Dans ce cas, la crdibilit de la fonction
juridictionnelle est cause22. loccasion dune dcision de la Cour EDH23, le contrle moins
exigeant du Conseil constitutionnel fut sanctionn24. Le Conseil constitutionnel a

16

Cf. Dossier spcial : Le Conseil constitutionnel et la Convention europenne des droits de l'homme , Les
nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n32, juillet 2010, pp. 7-95 ; Dossier spcial : Question
prioritaire de constitutionnalit et droit europen des droits de l'homme. Entre quivalence et complmentarit ,
R.F.D.A., 2012, p. 621 et s.
17
Robert BADINTER et Bruno GENEVOIS, Rapport franais la neuvime confrence des cours
constitutionnelles europennes , R.F.D.A., 1993, p. 863 et s. ; Jean-Claude COLLIARD, Un nouveau Conseil
constitutionnel , Pouvoirs, n137, 2011, p. 165 et s. ; Olivier DUTHEILLET DE LAMOTHE, Conseil
constitutionnel et CEDH : un dialogue sans parole , in Mlanges Bruno Genevois, Dalloz, 2009, p. 403 et s.
18
Cons. constit., 23 juillet 1999, n99-416 DC.
19
Cons. constit., 28 juillet 1989, n89-261 DC.
20
Nolle LENOIR, Le mtier du juge constitutionnel , Le dbat, n114, mars-avril 2001, disponible en ligne :
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/le-conseil-constitutionnel/les-membres-duconseil/les-membres-depuis-1959/temoignages-d-anciens-membres/le-metier-de-juge-constitutionnel.25704.html
(dernire consultation le 8 mai 2014).
21
Christophe DE ARANJO, Justice constitutionnelle et justices europennes des droits de l'Homme, tude
compare : France Allemagne, th., Bruylant, 2009, pp. 302-314 ; Xavier PRETOT, Le Conseil constitutionnel,
la Cour europenne de Strasbourg et les validations lgislatives , in Le nombre constitutionnalisme, Hommage
Conac, Economica, 2001, pp. 219-221.
22
Ibid.
23
CEDH, 28 octobre 1999, Zielinski et Pradal et Gonzales et a. c. France, Grande Chambre, req. n24846/94,
Rec., 1999-VII.
24
Cons. const., 13 janvier 1994, n 93-332 DC.

derechef 25 modifi sa jurisprudence dans le sens de celle de la Cour26, s'inspirant des


conditions poses par l'arrt de la Cour de Strasbourg. Il est alors devenu plus svre. Il a
dabord considr que lintrt financier de lEtat ntait pas lui seul de nature lgitimer
une validation. Puis, il a exig un intrt gnral suffisant . Lvolution actuelle de la
jurisprudence nen est pas moins bnfique. Elle profite tous. Les ministres ne sont plus
conduits couvrir les erreurs ou irrgularits commises au niveau de leur administration. Les
services sont invits tre plus vigilants. Les citoyens nont plus le sentiment quil y a deux
poids deux mesures, et que ceux qui font la loi ont les moyens dchapper si cela leur plat
sa rigueur.
Les progrs de la jurisprudence sur les validations, bien que limits dans leur objet et
au surplus peu connus du public, sont rvlateurs. Ils traduisent en France un changement
dpoque. Ils marquent une transformation dans les relations entre gouvernants et gouverns.
De mme que les citoyens demandent tre consults sur les dcisions prises en leur nom,
quel que soit lintrt gnral qui sattache ces dcisions, de mme veulent-ils que lEtat se
plie aux lois qui simposent tous. Et que la loi respecte la Constitution. 27 Il apparat ainsi
que la mthode utilise par le Conseil constitutionnel soit la suivante. En identifiant des
normes internes qui peuvent se rapprocher dans leur signification des principes et rgles
identifis par la Cour EDH, et sous couvert de ces normes de valeur constitutionnelle qui
prvoiraient lquivalent des dispositions de la Convention ESDH telle quinterprte par la
Cour EDH28, le Conseil constitutionnel aboutit aux mmes rsultats que la Cour EDH. Cest
ce que lon peut qualifier dquivalent fonctionnel ou de droits quivalents 29. Comme le
soulignait le professeur Franois Luchaire, le Conseil constitutionnel et la cour europenne
protgent en fait les mmes droits 30.
La volont du Conseil constitutionnel de conformer son contrle la jurisprudence de
la Cour EDH de manire plus stricte se fait plus forte depuis lentre en vigueur de la question
prioritaire de constitutionnalit. Ainsi, dans le cadre de la question prioritaire de
constitutionnalit, le juge constitutionnel situe toujours sa solution par rapport aux
engagements internationaux liant la France 31. Cest pourquoi, malgr une raffirmation de la
distinction entre le contrle de constitutionnalit et le contrle de conventionnalit des lois
dans le contentieux QPC32, le Conseil refusant dexercer ce dernier, il nen reste pas moins
que le Conseil constitutionnel veille la cohrence de sa jurisprudence avec celle de la Cour
EDH 33. Les commentaires commencent en effet de plus en plus par dfinir la jurisprudence

25

Marc GUILLAUME, Question prioritaire de constitutionnalit et Convention europenne des droits de


l'homme , Les nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n32, juillet 2010, pp. 77-95.
26
Cons. const., 21 dcembre 1999, n 99-422 DC.
27
Nolle LENOIR, Lintrt gnral, norme constitutionnelle ? , in Bertrand MATHIEU et Michel VERPEAUX
(Dir.), Lintrt gnral, norme constitutionnelle, Actes de la deuxime journe dtude annuelle du C.R.D.C.,
Dalloz, collec. Cahiers constitutionnels de Paris I, 2006.
28
On peut noter quil existe une exception qui confirme la rgle. Dans sa dcision sur le Trait portant
Constitution pour lEurope du 30 novembre 2004, le Conseil constitutionnel a fait une mention expresse la
dcision de la Cour EDH, Leyla Sahin c. Turquie, du 7 septembre 2004.
29
Arnaud JAUREGUIBERRY, Les juridictions suprmes et le Conseil constitutionnel dans lordre externe : la
place ambigu du droit europen , in Emmanuel CARTIER (Dir.), La QPC, le procs et ses juges. Limpact sur
le procs et larchitecture juridictionnelle, Dalloz, 2013, pp. 266-277.
30
Franois LUCHAIRE, Le Conseil constitutionnel et la Convention europenne des droits de l'homme , Gaz.
Pal., 10 juin 2007, n 161, p. 11.
31
Xavier MAGNON, Op. cit.
32
Cons. constit., 22 juillet 2010, no 2010-4/17 QPC , M. Alain C. et autres.
33
Cf. Commentaire de la dcision Cons. constit., du 21 janvier 2011, n2010-87 QPC.

de la Cour EDH avant de prsenter sa rception en droit constitutionnel franais34. Selon la


typologie du Professeur Xavier Magnon, il existe trois cas dans lesquels la jurisprudence du
Conseil constitutionnel se conforme la jurisprudence de la Cour EDH : concernant la
France, soit il en existe, soit il nen existe pas, soit enfin les juridictions de droit commun ont
dj t saisies dune demande de contrle de conventionnalit par rapport la Convention
ESDH35. Cette prise en compte renforce de la jurisprudence de la Cour EDH a pour effet que
les dcisions QPC sont insres de manire systmatique dans la prsentation du droit
national dans les arrts de la Cour36. Les droits quivalents sont alors dfinis unilatralement
par le Conseil constitutionnel, ce qui peut alors donner lieu la typologie suivante : le droit
protg par la Convention pourra ne pas tre constitutionnellement garanti37, ou ntre garanti
que partiellement38 ou encore tre entirement garanti39.
Lquivalence fonctionnelle a cependant pour effet pervers de confondre les deux
contrles en substance, ce qui pousserait le juge effectuer ces deux contrles de manire
indiffrencie. Ainsi, par la confusion des deux contrles en pratique, le requrant ne serait
pas mme de sassurer que les deux contrles aient bien t exercs, puisquils rsultent de
deux comptences distinctes. En labsence de toute indissociation, cela donnerait lieu un
contrle des juridictions suprmes manquant cruellement de scurit juridique.
B. Les juridictions suprmes : juges indirects de constitutionnalit
Le juge de droit commun qui est le juge comptent pour procder au contrle de
conventionnalit, en application de la dcision IVG du Conseil constitutionnel, nest
originellement pas comptent pour statuer sur le contrle de constitutionnalit, c'est--dire sur
le contrle des lois par rapport la constitution. Mais on constate aujourdhui une certaine
confusion entre les deux contrles, dans lexamen des dossiers de questions prioritaires de
constitutionnalit. En effet, en examinant si la question doit tre transmise ou non au Conseil
constitutionnel, il apparat que le juge de droit commun procde dj une valuation de la
constitutionnalit de la loi. On peut formuler deux hypothses pour caractriser une telle
valuation. Dune part, le cumul des deux contrles entre les mains du juge suprme, c'est-dire le Conseil d'tat et la Cour de cassation, lui permettrait de valoriser celui qui lui
semblerait le plus opportun, effectuant alors un contrle ngatif de constitutionnalit40. Ce
contrle est qualifi de ngatif puisque le juge suprme peut dclarer quune loi ne pose
aucun problme de constitutionnalit parce que cette dernire est conforme aux traits et
conventions ratifies par ltat franais. Dautre part, il serait possible de caractriser
lvaluation faite par le juge suprme comme un contrle positif de la constitutionnalit,
autrement dit le juge suprme se placerait en vritable juge de la constitutionnalit des lois.

34

Arnaud JAUREGUIBERRY, Op. cit.


Xavier MAGNON, Op. cit., pp. 177-179.
36
Arnaud JAUREGUIBERRY, Op. cit.
37
Par ex. linconstitutionnalit des frais irrptibles octroys la personne non condamne mais pas aux autres
personnes attraites la procdure : Cons. constit., 21 octobre 2011, n2011-190 QPC.
38
Dans le cas des validations lgislatives, lintrt gnral suffisant exig par le Conseil constitutionnel nest pas
toujours identique lintrt gnral imprieux exig par la Cour EDH.
39
Lalignement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (Cons. constit., 20 mai 2011, n2011-131 QPC
Trsa C. e. a.) sur la jurisprudence de la Cour (CEDH, 7 novembre 2006, Mamre c. France, req. N12697/03,)
estimant contraire la libert dexpression larticle 35 de la loi du 29 juillet 1881 interdisant que lon puisse
rapporter la vracit des faits poursuivis pour diffamation lorsquils remontent plus de dix ans.
40
On peut dailleurs noter que Marc Guillaume sest rjoui du rle de juge constitutionnel ngatif pour
qualifier la fonction des juridictions suprmes et pour valoriser lutilit et lquilibre du systme de filtrage, in
Compte-rendu des auditions devant la commission des lois de lAssemble nationale du 21 novembre 2012,
http://www.assemblee-nationale.fr/14/cr-cloi/12-13/c1213016.asp (dernire consultation le 17 mai 2014).
35

Ainsi, la distinction traditionnelle entre contrle de constitutionnalit et contrle de


conventionnalit apparat inoprante en vue de mettre en ordre lensemble du contentieux
examin par ces juges.
Une premire hypothse, soutenu dailleurs par le Professeur Xavier Magnon, consiste
soutenir lide selon laquelle il est possible que la runion des contrles de conventionnalit
et de constitutionnalit entre les mains du Conseil d'tat et de la Cour de cassation, nuise au
contrle de constitutionnalit. En effet, dans la dcision de non-renvoi relative la loi
Gayssot41, la conformit de cette dernire par rapport aux normes conventionnelles a incit les
juges de la Cour de cassation ne pas identifier un problme de constitutionnalit. Autrement
dit la conventionnalit dune loi garantirait sa constitutionnalit42. Cette ide a t reprise dans
une analyse concernant le Conseil d'tat, qui ne reconnaitrait pas un caractre srieux la
question de constitutionnalit, la disposition en cause tant certainement conforme aux
droits et liberts garantis par la Constitution ds lors quelle est conforme la Convention
europenne des droits de l'homme. Ainsi la conventionnalit de la disposition lgislative sert
sa constitutionnalit certaine 43. On voit donc bien le danger dune telle distinction. Il y
aurait alors fusion des deux contrles, sous la coupe des juges suprmes franais. Cela
justifierait aussi la position de certains auteurs opposs lintroduction de la question
prioritaire de constitutionnalit, en ce que lon peut se demander alors si le contrle de
conventionnalit ne serait pas redondant avec le contrle de constitutionnalit44. Alors,
lappui des remarques formules par le Professeur Henry Roussillon, on pourrait se demander
quoi a servi la cration dune telle procdure. Alors que lon soutenait lide selon laquelle
la question prioritaire de constitutionnalit aurait pour but de remettre la Constitution au
sommet de la hirarchie des normes, soutenue notamment par Guy Carcassonne45, on constate
aprs quatre ans de pratique de cette nouvelle procdure une prfrence pour le contrle de
conventionnalit par les deux cours suprmes. Mais le choix entre ces deux contrles nest
pas une fatalit, comme le dmontre les expriences trangres.
La seconde hypothse, celle dun contrle positif de constitutionnalit par le juge de
droit commun, dcoule entirement de la notion de filtrage . Alors que ce terme nest
dfini nulle part, des praticiens et des universitaires nhsitent pas sen saisir pour en vanter
les mrites. Mais de quoi sagit-il exactement ? Par lopration de filtrage lors de
lexamen de la recevabilit de la question prioritaire de constitutionnalit, le juge de droit
commun est amen dire si le doute sur la constitutionnalit de la loi soulev par une partie
est avr. Le Conseil d'tat ou la Cour de cassation doit ainsi examiner les critres du
caractre srieux ou nouveau de la question pose46. Ce systme de filtrage laisse au Conseil
d'tat et la Cour de cassation une prrogative essentielle [] elles demeurent donc juges de

41

Cass., ch. Crim., 7 mai 2010, n09-80774.


Xavier MAGNON, Op. cit.
43
Agns ROBLOT-TROIZIER et Thierry RAMBAUD, Chronique de jurisprudence droit administratif et droit
constitutionnel , R.F.D.A., 2010, p. 1257 ; cit par Xavier MAGNON, Ibid.
44
Henry ROUSSILLON, Laccs du citoyen la justice constitutionnelle : mythe et ralit , in Xavier BIOY et
Fabrice HOURQUEBIE (Dir.), Constitutions, justice et dmocratie, Actes de la journe dtudes de Toulouse du 2
octobre 2009, LHarmattan, collec. Logiques juridiques, Paris, 2010, pp. 385-397 ; Ghislaine ALBERTON, Peuton encore dissocier exception dinconstitutionnalit et exception dinconventionnalit ? , A.J.D.A., 2008, p.
967.
45
[] la volont du constituant, en crant la QPC, a t explicitement de permettre aux justiciables de se
placer labri de la Constitution et de se rclamer delle ce qui tend, si lon ose lexpression, laver son linge
sale en famille. , in Guy CARCASSONNE et Olivier DUHAMEL, La QPC, la question prioritaire de
constitutionnalit, Dalloz, savoir, 2011, p. 68.
46
Article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.
42

la constitutionnalit (comme tous les juges du fond qui dpendent delles) alors que seule
linconstitutionnalit relve ncessairement de lintervention du Conseil constitutionnel. 47
la question de savoir jusquo il faut aller dans linstruction du dossier lors du
filtrage, le Professeur Bchillon nous rpond quil faut aller loin [] car lintrt gnral est
du cot du dgrossissement constitutionnel assez pouss de la requte au moment du
filtrage 48. Cela revient donc assez rapidement justifier le fait que les juges suprmes des
deux ordres juridictionnels procdent lexamen de la constitutionnalit de la loi, tel que
demand par une des parties au procs a quo. Certes, il ajoute que cela na rien dune
substitution du Conseil d'tat au Conseil constitutionnel. Cest au sens strict une vritable
mise en ltat juridique du dossier . Pourtant, au cours du mme colloque, il regrette que le
raisonnement soutenu dans la dcision de non-renvoi de la loi Gayssot, ait t tenu par la
Cour de cassation et non par le Conseil constitutionnel49. Nest-ce pas lindication que le juge
suprme procde tout de mme un certain contrle de constitutionnalit de la loi, dans
linstruction de la question prioritaire de constitutionnalit ?
La question de lexercice du contrle de constitutionnalit par le juge de droit
commun, se pose plus encore pour les dcisions de non-renvoi que pour celles transmettant la
question prioritaire de constitutionnalit au Conseil constitutionnel. Dailleurs, il est
remarquable que seules sont publies les dcisions de non-renvoi au Recueil Lebon. titre
subsidiaire, il faut remarquer que le contrle du caractre srieux de la question prioritaire de
constitutionnalit est ralis de manire identique celui effectu dans le cas dune question
prjudicielle dans la concrtisation du droit communautaire50. Dans ce dernier cas, en effet, le
juge doit tout le moins examiner au fond la requte afin de savoir si la question prjudicielle
doit tre renvoye devant la CJUE. Par analogie, le Conseil d'tat observe galement au fond
la question prioritaire de constitutionnalit avant de dcider si elle doit tre transmise ou non
au Conseil constitutionnel. Enfin, Bernard Stirn reconnat linavouable, et cela malgr la
rfutation introductive du Professeur Bchillon, en soulignant que le Conseil d'tat assure
depuis cette rforme un rle nouveau. Jusque-l, quand ce genre de question tait pos, il
suffisait de mettre dans la dcision "la loi dont il nappartient pas au Conseil d'tat, statuant
au contentieux dapprcier la constitutionnalit". Cette formule na plus cours. Il y a ce rle
nouveau, qui fait du juge administratif le juge du droit commun dapplication de la
Constitution ; il applique les principes constitutionnels, y compris vis--vis des lois, et son
office sarrte lorsquune difficult srieuse apparat 51. Parce que les mots ont un sens, on
peut raisonnablement soutenir lide selon laquelle le Conseil d'tat, et par suite la Cour de
cassation, effectue un contrle de la constitutionnalit de la loi lors de linstruction dun
dossier de question prioritaire de constitutionnalit. Mme si le juge administratif ne fait
qu appliquer les principes constitutionnels , on peut logiquement en dduire que le
contrle des normes par rapport la Constitution nest plus le monopole du Conseil
constitutionnel, mais est dsormais accessible au juge de droit commun, surtout au Conseil
d'tat et la Cour de cassation, lors du filtrage de la question prioritaire de
constitutionnalit. Bernard Stirn parle de la caractrisation dune difficult srieuse pose
par une question prioritaire de constitutionnalit mais sans dfinir toutefois ce que le juge

47

Bertrand WARUSFELL, Les juridictions suprmes dans lordre interne , in Emmanuel CARTIER (Dir.), La
QPC, le procs et ses juges. Limpact sur le procs et larchitecture juridictionnelle, Dalloz, 2013, pp. 248-252.
48
Denys DE BECHILLON, Table ronde 3 Les filtrages Propos de lanimateur , JCP G La semaine juridique
dition gnrale, NS 48, 29 novembre 2010, p. 47.
49
Ibid.
50
Bernard STIRN, Le filtrage selon le Conseil d'tat , JCP G La semaine juridique dition gnrale, NS 48,
29 novembre 2010, p. 50.
51
Ibid.

entend par l. Il pose simplement lalternative suivante : Est-ce que, compte tenu de la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, la contestation de la conformit dune loi la
Constitution laisse place un vritable doute ou, bien au contraire, conduit carter sans
hsitation largumentation qui est prsente ? 52
La Cour de cassation, par la voix du prsident de la premire chambre civile, reconnat
plus ouvertement encore quelle exerce un contrle de constitutionnalit, ou plutt
dapplication des principes constitutionnels . Ainsi, Christian Charruault nous dit que la
Cour na pas attendu lentre en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalit pour
vrifier ladquation des normes quelle applique aux principes fondamentaux
constitutionnellement garantis ds lors que ceux-ci sont, pour la plupart, sinon en totalit,
communs aux principes que proclame galement la Convention EDH 53. Cette approche
donne lhypothse dveloppe prcdemment, sur le contrle des quivalents fonctionnels
du Conseil constitutionnel avec la jurisprudence de la Cour EDH, une justification
supplmentaire la thse selon laquelle la dichotomie des deux contrles de constitutionnalit
et de conventionnalit tendrait samenuiser de manire importante. Pourquoi la Cour de
cassation serait-elle en mesure de soutenir cette position et non le Conseil constitutionnel ? Et
ds lors, pourquoi ce dernier ne contrlerait-il pas explicitement la conventionnalit des lois
au regard de la Convention ESDH ?
Mais le prsident de la premire chambre civile de la Cour de cassation va plus loin
dans le raisonnement, lorsquil rclame que le juge a quo qui possde la comptence de
transmettre la question au Conseil constitutionnel, puisse rcrire, ou tout du moins
reformuler, ladite question. Cette demande appelle deux commentaires. Premirement,
apparat de manire indiscutable que le recours introduit rcemment en droit franais nest
absolument pas un recours individuel, puisque le requrant est seulement linitiative du
recours et que par la suite, le procs fait la loi lui chappe totalement. Sajoute cela le
fait que la reformulation de la question par la juridiction suprme est susceptible de modifier
la demande initiale formule par le requrant. Deuximement, ce serait un lment de plus
attestant de lexercice effectif par le juge de droit commun, dun premier contrle de
constitutionnalit. Enfin, Christian Charruault ne dfinit pas non plus le caractre srieux de
la question, mais nous dit quil est toujours rvl par lexamen attentif de la question 54.
On notera titre subsidiaire, que le Conseil d'tat a sur ce point un avis assez oppos celui
de la Cour de cassation. Il admet en effet plus facilement la subjectivit de la procdure qui
dcoule du fait quelle est ncessairement initier par le justiciable55.
La fonction relle du filtre, telle quanalyse par Jean Barthlmy, achve de nous
assurer dans notre thse : le juge de droit commun procde bien un contrle de
constitutionnalit, et ajoute-t-il, il y a bien des manires de faire de la constitutionnalit, cela
a toujours t fait, mme au temps qui parat dj si lointain de la loi-cran 56. En effet, le
filtre a pour objet et pour effet dassocier les cours suprmes au contrle de constitutionnalit
[] mme si elles ne sont pas juges positifs de constitutionnalit, elles sont conduites quon
le veuille ou non porter une apprciation sur la constitutionnalit, et cooprent donc au

52

Ibid.
Christian CHARRUAULT, Le filtrage selon la Cour de cassation , JCP G La semaine juridique dition
gnrale, NS 48, 29 novembre 2010, p. 51.
54
Eod. loc., p. 54.
55
Jean BARTHELEMY, Le point de vue de lavocat , JCP G La semaine juridique dition gnrale, NS 48,
29 novembre 2010, p. 56.
56
Eod. loc., p. 57.
53

10

contrle . Ceci confirme que le contrle de constitutionnalit des lois nest plus le monopole
du Conseil constitutionnel, et que la distinction entre contrle de constitutionnalit et contrle
de conventionnalit se rduit de plus en plus.
On identifie ainsi deux phnomnes en droit franais : dune part, le contrle de
conventionnalit que le Conseil constitutionnel exerce par quivalence fonctionnelle, dautre
part, le contrle de constitutionnalit exerc par les juges suprmes loccasion du filtrage. Il
est remarquable que ces phnomnes aient pour consquence la disparition de la dichotomie
entre ces deux contrles. Cette disparition apparat dautant plus certaine terme, que ladite
dichotomie ne trouve pas dquivalent dans les systmes juridiques europens. La spcificit
franaise tend saffaiblir sous leffet de lharmonisation des droits europens par la
jurisprudence de la Cour EDH. Ceci apparat ltude du droit compar, puisque lexprience
trangre indique une propension des juges, surtout des juges constitutionnels, servir
limplantation et lassimilation du droit de la Convention et de la jurisprudence de la Cour
dans lordre juridique interne. On peut alors se demander si le rle du juge constitutionnel ne
serait pas dvoy partout en Europe, car il conduirait terme ne plus tre lorgane au
sommet de larchitecture juridique mais serait raval au rle de juge de premier degr, en
dessous de la Cour EDH.
II.

Vers un alignement de la France sur les formes europennes de cumul des


contrles ?

Lhorizon dun effacement complet de la dichotomie entre contrle de


constitutionnalit et contrle de conventionnalit parat inscrit dans lexprience de grands
voisins europens, tels que lAllemagne et lAutriche. En effet, les juges peuvent contrler la
conformit de toutes les normes par rapport au droit de la Convention ESDH, sans quune
comptence ne soit le monopole dune juridiction particulire (A). Cette analyse
normocentre nous permettra de montrer que le droit et surtout la jurisprudence EDH
sinstallent dans le droit interne par le biais du dvoiement de la procdure de recours
individuel direct devant la Cour constitutionnelle, qui lui permet de devenir un vritable juge
de premier degr de la conformit des normes internes celles de la Convention (B).
A. Labsence de distinction entre les deux contrles : le juge constitutionnel sous la
coupe de la Cour EDH
Tant le systme juridique autrichien57, que le systme juridique allemand58, diffrent
du systme franais du point de vue de la distinction entre contrle de constitutionnalit et

57

Philipp CEDE, Some aspects of the case law of the Austrian Constitutional Court on Art. 6 ECHR , Journal
on International Constitutional Law, vol. 3, 2009, pp. 27-43 ; Andreas A. KHOL, The Influence of the Human
Rights Convention on Austrian Law , American Journal of Comparative Law, vol. 18, 1970, pp. 237-258 ;
Theo HLINGER, Austria and Article 6 of the European Convention on Human Rights , European Journal of
International Law, vol. 1, 1990, pp. 286-291.
58
Nicolas NOHLEN, Commentary ECHR Von Hannover v. Germany, 24.06.2004 , American Journal of
International Law, vol. 100, 2006, pp. 196-201 ; Christian TOMUSCHAT, The Effects of the Jugdments of the
European Court of Human Rights According to German Constitutional Court , German Law Journal, n5, vol.
11, 2010, pp. 513-526 ; Franck HOFFMEISTER, Germany : Status of European Convention on Human Rights in
domestic law , International Journal of Constitutional Law, n 4, vol. 4, 2006, pp. 722731 ; Andrea CALIGIURI
& Nicola NAPOLETANO, The Application of the ECHR in the Domestic Systems , Italian Yearbook
International Law, vol. 20, 2010, pp. 125-159.

11

contrle de conventionnalit. En effet, en Autriche, les normes dorigine internationale


considres comme les plus importantes ont valeur constitutionnelle, c'est--dire quelles sont
directement applicables lorsque le juge constitutionnel autrichien exerce un contrle
dterminant si un acte administratif individuel a t pris en violation des droits
constitutionnellement garantis ou sur le fondement dune norme non valide, et ayant pour
consquence de violer les droits constitutionnellement garantis de lindividu exerant le
recours. Dans une perspective compare avec le cas franais, il convient de noter que la Cour
constitutionnelle autrichienne refuse de contrler la constitutionnalit des traits, laissant cette
comptence aux juridictions de droit commun, par le biais de la vrification de la publication
effective des traits ratifis. Alors que ceci pourrait entrainer un problme au niveau
international, prcisons que le trait lie toujours ltat sur le plan international malgr la
reconnaissance de sa nullit en droit interne59. En Allemagne, une loi ordinaire doit reprendre
le contenu de la convention internationale, pour que celle-ci soit applicable dans lordre
interne. Le juge constitutionnel allemand exercera un contrle par rapport la Convention
ESDH, qui est de rang lgislatif en droit interne, seulement dans lhypothse o les normes de
niveau suprieur, donc de valeur constitutionnelle, ne seront pas mme de protger
suffisamment le requrant.
Avant den venir au fond, prcisons comment sest faite la ratification dans chaque
ordre, ainsi que la mise en place de la Convention ESDH. La ratification de la Convention
ESDH par lAutriche, en 1958, a eu pour effet de procder son intgration dans lordre
interne, ce qui a pour consquence quelle est directement applicable. Il a mme t dcid
dincorporer la Convention aux normes de valeur constitutionnelle. Ainsi, la Convention a t
adopte par le biais dune loi constitutionnelle. Au niveau interne, la Convention ESDH est
donc de valeur constitutionnelle et a par consquent force obligatoire lgard des organes
administratifs et judiciaires de ltat. Ceci a pour consquence que dune part, la Convention
est un standard laune duquel les lois ordinaires peuvent tre remises en cause directement
par la Cour constitutionnelle. Dautre part, cela signifie que la Convention donne aux
individus des droits qui sont invocables devant les autorits administratives et
juridictionnelles, qui sont obliges dinterprter les lois ordinaires en accord avec la
Convention60. premire vue, il y avait un quivalent de contenu entre le catalogue de droits
fondamentaux issu de diverses lois constitutionnelles autrichiennes et les dispositions mme
de la Convention ESDH. Mais suite la multiplication des recours individuels devant la Cour
constitutionnelle autrichienne contre un acte administratif individuel61, il est rapidement
apparu que ces dispositions ntaient pas totalement identiques. En effet, la lgislation
autrichienne na pas t en mesure dassurer que les institutions lgales autrichiennes ne
mettraient pas en pril la Convention. Face une jurisprudence europenne encore hsitante
et peu dveloppe, les institutions autrichiennes ont prfr garder leurs traditions juridiques
hrites de leur histoire constitutionnelle, plutt que de les mettre en danger en appliquant des
principes relativement vagues de la Convention62.


59

Ignaz SEIDL-HOHENVELDERN, Relation of International Law to Internal Law in Austria , American Journal
of International Law, vol. 49, 1955, pp. 451-476.
60
Andrea CALIGIURI et Nicoleta NAPOLETANO, Op. cit., p. 133.
61
En vertu de larticle 144 de la Constitution autrichienne, il est possible dexercer un recours direct devant la
Cour constitutionnelle, contre les actes administratifs individuels qui porteraient atteinte aux droits
constitutionnellement garantis ou pris en vertu dun acte suprieur illgal lato sensu et qui porteraient atteinte
aux droits constitutionnellement garantis. La Cour administrative bnficie dune comptence en matire de
contrle des actes administratifs individuels qui sont estims porter atteinte aux droits lgislativement garantis.
62
Andreas A. KHOL, Op. cit.

12

Par une dcision du 14 octobre 1961, la Cour constitutionnelle autrichienne a jug que
la Convention ESDH navait pas de statut constitutionnel du fait dune erreur procdurale
importante lors de la ratification par le Parlement63. Cette dcision eut pour effet de rduire la
Convention au rang de loi ordinaire. Mais le pouvoir lgislatif ne sest pas laiss faire. Un
amendement constitutionnel en date du 3 mars 1964, sajoutant aux nombreuses rvisions
qua connues la Constitution depuis son entre en vigueur en 1920, a compltement modifi
la procdure de ratification des traits en Autriche. Cette rvision a t dote dun effet
rtroactif ce qui permit de conserver la Convention ESDH, rpute correctement ratifie,
une valeur de norme constitutionnelle.
Le respect des dispositions de la Convention ESDH na pas pos autant de problme
en Allemagne quen Autriche, du fait dune formulation assez proche du catalogue de droits
fondamentaux inscrit aux dix-neuf premiers articles de la Loi fondamentale allemande, et
considrant que les deux textes sont contemporains et que lAllemagne est un des tats
fondateurs du Conseil de lEurope et qui a particip la rdaction de la Convention. La
ratification allemande sest faite par une loi du 7 aot 1952, entre en vigueur le 3 septembre
1953, sous la forme dune loi fdrale. Cest pourquoi la Convention ESDH na pas
automatiquement la priorit face dautres lois fdrales. Lors de la runification, cela na
pas pos de grand problme concernant lapplication lancienne RDA puisque le juge
interne a suivi la rgle de droit international public inscrite larticle 29 de la Convention de
Vienne sur les traits. Cette rgle prvoit quun trait est applicable par les tats parties la
Convention dans le respect de leur territoire entier. En application de larticle 59 al. 3 de la
Loi Fondamentale, le trait doit tre ratifi par une loi adopte par le Parlement ce qui aura
pour effet de lui donner force de loi.
Dans le cas des traits portant sur les droits fondamentaux, lapproche systmatique a
pour inconvnient que toute loi postrieure peut droger certains droits garantis en
application de la rgle lex posterior derogat legi priori. Mais la doctrine allemande tente
rgulirement de trouver un moyen dviter ces effets indsirables. Certains auteurs
soutiennent ainsi que du fait de la particulire importance que la Loi fondamentale attribue
aux droits fondamentaux, les traits concerns par ce mme objet devraient tre reconnus
comme des instruments bnficiant dune autorit constitutionnelle64. Cette valeur
constitutionnelle des traits internationaux concernant les droits de l'homme se retrouve
notamment dans les constitutions espagnole65 et portugaise66. Mais cette hypothse sinscrit
aussi dans la pense du Professeur Christian Tomuschat, dont le cur de lanalyse consiste
tablir que le droit international joue un rle constitutionnel dans nimporte quel exercice de

63

VfGH, Sig. 4049, 14 octobre 1961.


Albert BLECKMANN, Verfassungsrang der Europischen Menschenrechtskonvention ? , 21 Europische
Grundrechte-Zeitschrift 149, 1994, p. 513 s. ; Franck HOFFMEISTER, Die Europische
Menschenrechtskonvention als Grundrechtesverfassung und ihre Bedeutung in Deutschland , 40 Der Staat 149,
2001, p. 367 s. ; Georg RESS, Verfassungsrechtliche Auswirkungen der Fortentwicklung vlkerrechtlicher
Vertrge , in Festschrift fr Wolfgang Zeidler, 1775, pp. 1789-1796 ; Christian WALTER, Die Europische
Menschenrechtskonvention als Konstitutionalisierungsprozess , 59 Zeitschrift fr Auslndisches ffentliches
Recht und Vlkerrecht 961, 1999, pp. 974-977.
65
Constitution espagnole du 27 dcembre 1978, Article 10, alina 2 : On interprte les normes relatives aux
droits fondamentaux et aux liberts reconnues par la Constitution conformment la Dclaration universelle des
droits de l'homme et aux traits et accords internationaux en la matire ratifis par l'Espagne.
66
Constitution portugaise du 2 avril 1976, Article 16, Porte et sens des droits fondamentaux :
1. Les droits fondamentaux consacrs par la Constitution n'excluent aucun des autres droits provenant des lois et
des rgles de droit international applicables.
2. Les normes constitutionnelles et lgales se rapportant aux droits fondamentaux doivent tre interprtes et
appliques conformment la Dclaration universelle des droits de l'homme.
64

13

lautorit publique. Cette position fait galement cho la position dfendue par Jean-Louis
Debr qui, lors de son audition par le Comit Balladur en 2007, proposait dattribuer au
Conseil constitutionnel la comptence de contrle des lois par rapport aux traits ayant pour
objet la protection des droits fondamentaux, et de ne laisser de ce fait aux juridictions de droit
commun quune comptence rsiduelle en matire de conventionalit. Mais la Cour
constitutionnelle fdrale allemande na jamais accept cette thorie. De manire constante,
elle a affirm que lapproche gnrale des traits ne pouvait trouver dexception dans le cas
des traits protecteurs des droits fondamentaux. Cest pourquoi, un recours constitutionnel
direct devant la Cour constitutionnelle fdrale allemande (Verfassungsbeschwerde) ne peut
invoquer seulement des violations de la Convention ESDH67. En parallle, la Cour a
invariablement appliqu laxiome selon lequel les dispositions du droit allemand devaient tre
interprtes en harmonie avec les dispositions de la Cour EDH. Par un arrt de principe, la
Cour est venue prciser que le droit de la Convention ne pouvait servir de mthode
dinterprtation des droits fondamentaux, que dans la mesure o ils nen diminuent pas la
porte, jurisprudence confirme par un arrt du 14 octobre 200468. Il en rsulte quaucun cas
jurisprudentiel ne semble avoir appliqu le principe de la lex posterior au dtriment de la
Cour EDH. Cest ce que la Cour qualifie de Vlkerrechtsfreundlichkeit de la Loi
fondamentale, c'est--dire de lamabilit tmoigne par les institutions allemandes lgard
du droit international. Cette amabilit se traduit par une utilisation de la Convention pour
complter les ventuelles lacunes des droits fondamentaux allemands, apparaissant lors dune
comparaison entre les deux instruments. D'ailleurs, la Cour ne se prive pas dexercer son
contrle de telle faon quelle plaise la Cour EDH puisquelle relve que la dcision nest
pas contraire ni avec la Convention ESDH, ni avec la jurisprudence de la Cour EDH 69.
Dans le prolongement de cette ide, la Cour constitutionnelle fdrale allemande
souhaite que les juridictions allemandes se conforment la force de chose juge matrielle
des dcisions de la Cour EDH70. Mais cette rgle tolre deux exceptions. Dune part, ces
juridictions ne doivent respecter la jurisprudence de la Cour EDH que dans la mesure o ses
arrts respectent les rgles et principes inscrits dans la Loi fondamentale allemande. Dautre
part, la Cour constitutionnelle nest pas lie elle-mme par cette obligation. Elle se rserve la
possibilit dcarter un arrt de la Cour EDH au nom des droits constitutionnels
fondamentaux, justifiant cette rserve par son rle de gardien de la Loi fondamentale, et
insistant au passage sur la valeur lgislative de la Convention, dduite de larticle 25 de la Loi
fondamentale71. ce titre, elle utilise pour la premire fois la notion de souverainet pour
justifier la primaut des droits constitutionnels fondamentaux sur toute rgle de droit
international72. Or ce concept est quasiment inexistant en droit allemand et ne possde
traditionnellement quune valeur politique, permettant de caractriser lindpendance de ltat
fdral dans les relations internationales.
En Autriche, il nexiste pas de recours contre les dcisions juridictionnelles devant la
Cour constitutionnelle. Ainsi, on ne pourrait systmatiser un ensemble de directives quelle
souhaiterait voir respect par les juridictions de droit commun. Ce que lon observe alors est
une comptence qui nappartient pas la Cour constitutionnelle, contrairement au cas du

67

BVerfG, 14 octobre 2004, 2 BvR 1481/04 ; BVerfG, 17 mai 1983, 2 BvR 731/80.
BVerfG, 26 mars 1987, 2 BvR 589/79, 740/81 et 284/85 ; jurisprudence raffirme BVerfG, 14 octobre 2004,
2 BvR 1481/04.
69
BVerfG, 26 octobre 2004, 2 BvR 955/00, 1038/01.
70
Christophe DE ARANJO, Op. cit. citant J.-A. FROWEIN, Anmerkung zur Pakelli-Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts , ZaRV, 48, 1986, p. 286 et s.
71
Christophe DE ARANJO, Op. cit., p. 325.
72
BVerfG, 26 octobre 2004, prcdemment cite.
68

14

recours constitutionnel direct en Allemagne qui est possible contre les dcisions
juridictionnelles devant la Cour constitutionnelle fdrale73, mais la Cour Suprme de
lordre juridictionnel. Les dcisions juridictionnelles peuvent ainsi faire lobjet dun recours
en cassation devant la Cour Suprme, lorsque le requrant estime quun de ses droits
constitutionnellement garantis a t viol par ladite dcision (Grundrechtebeschwerde). Ainsi,
le contrle par rapport aux normes de valeur constitutionnelle nest pas un monopole de la
Cour constitutionnelle autrichienne. Cest par rapport lacte attaqu que sera dtermine la
comptence de lorgane juridictionnel. De ce fait, il ny a aucun monopole de contrle par
rapport la Constitution ou de contrle par rapport aux normes de valeur conventionnelle.
Chaque juridiction possde une comptence de contrle par rapport ces deux ensembles de
normes, dans la mesure o rentre dans ses attributions le contrle de lacte attaqu, celui-ci
dterminant sa capacit juger. Ceci traduit une approche normocentre du contentieux, qui
nest peru que sous langle du conflit de normes.
Malgr cette diffrence, il semble que ce soit loccasion dun recours individuel
devant la Cour constitutionnelle autrichienne, que la Convention ESDH ait le plus de chances
dtre applique. En effet, les recours slvent autour de 450 par an en ce qui concerne la
contestation de la constitutionnalit des actes administratifs individuels, et les dcisions
rendues par la Cour loccasion de la mise en uvre de cette procdure possdent un poids
important. Cest pourquoi, lapplication de la Convention ESDH est garantie davantage par la
Cour constitutionnelle dans le systme juridique autrichien. Cette dernire joue en effet un
rle crucial, notamment en tant que lgislateur ngatif74. loccasion de lexamen dun
recours individuel, dune part, elle veille la constitutionnalit des dcisions administratives
comme un tout, et, dautre part, elle examine la conformit des lois et rglements la
Constitution et les dclare invalides le cas chant. Or, lors de ce contrle, elle doit aussi
vrifier la conformit des actes administratifs, des rglements et des lois par rapport la
Convention ESDH, qui a valeur constitutionnelle dans lordre interne. Ainsi, la Cour
constitutionnelle a lobligation de remdier aux consquences induites par linattention avec
laquelle le Parlement a apprhend lincorporation de la Convention dans le systme juridique
autrichien. La Cour peut alors invalider, selon les injonctions des dispositions de la
Constitution, toutes les lois qui seraient contraires la Constitution, et galement contraire
la Convention, pour forcer ainsi la lgislature adopter des lois conformes la Convention
ESDH.
La Cour constitutionnelle autrichienne apparat ainsi comme le fer de lance de la Cour
EDH et du texte de la Convention dans le systme juridique autrichien. Elle reprend les
dcisions de la Cour EDH et de la Commission et parfois cite mme leur texte in extenso.
Toutefois, les textes de la Convention ne figurent pas au visa des dcisions de la Cour
constitutionnelle autrichienne, puisque lensemble des professionnels du droit autrichiens
nest pas familier avec ces dispositions mais davantage avec celles des normes
constitutionnelles issues de lois aristocratiques adoptes au cours du XIXe sicle.

73

En vertu de larticle 93 al. 1 4a de la Loi fondamentale du 23 mai 1949, qui prvoit que toute personne
estimant tre lse par un acte de puissance publique dans ses droits fondamentaux peut prsenter un recours
devant la Cour constitutionnelle fdrale.
74
La notion de lgislateur-ngatif a t labore par Hans Kelsen, afin de caractriser lactivit du juge
constitutionnel exerant sa comptence de contrle des normes lgislatives par rapport la constitution et
sculptant des normes ngatives . Hans KELSEN, Thorie pure du droit, L.G.D.J./Bruylant, La pense
juridique, 1999, pp. 249-254 ; Hans KELSEN, Qui doit tre le gardien de la Constitution ?, Traduction et
introduction par Sandrine Baume, Michel Houdiard, Paris, 2006, p. 87.

15

Cependant, de ces deux exemples rsulte une tendance, que lon voit se dessiner
galement en Belgique et en Espagne. Ainsi, il apparat que la meilleure faon de permettre
larticulation du contrle de constitutionnalit et du contrle de conventionnalit en France,
serait de mettre en place un vritable recours individuel direct devant le juge constitutionnel.
B. Linfluence de la Cour EDH sur les recours individuels directs devant la Cour
constitutionnelle : un dvoiement politique
Au regard des dveloppements sur le plan du droit compar, il apparat que la
constitutionnalisation de la Convention ESDH permet au juge constitutionnel allemand et
autrichien de contrler les normes internes laune du droit issu de la Convention ESDH.
Ainsi, la Cour EDH sinsinue davantage dans la mise en conformit des normes internes avec
la Convention. Or ce processus constitue un dvoiement de l'accs de l'individu au juge
constitutionnel permis par la procdure du recours individuel direct. En effet, le contrle n'est
plus simplement exerc par rapport la cohsion des normes dans le systme juridique
interne, ce qui tait le sens premier du recours individuel direct, mais aussi par rapport aux
normes internationales. Ainsi, le droit de la Convention ESDH sintgre aux normes
constitutionnelles. Mais comme la jurisprudence de la Cour EDH a un caractre pandmique
dans lapprhension des situations juridiques, elle tend dpasser le domaine des droits
fondamentaux en droit constitutionnel. De cette faon, elle substitue inexorablement au
contrle de conformit par rapport aux normes constitutionnelles, un contrle toujours plus
exclusif par rapport la Convention. Cest ce que traduit la volont du Conseil constitutionnel
de trouver des quivalents fonctionnels aux droits garantis dans la Convention, ainsi que la
pratique des juges suprmes consistant privilgier le contrle de conventionnalit au
dtriment du contrle de constitutionnalit.
Peut-on esprer que le Conseil constitutionnel reste tout de mme labri de
labsorption et du contrle oprs par la Cour EDH ? Il nous semble que la rponse soit
encore positive, mme si certains lments tendent menacer lindpendance du Conseil
constitutionnel, si chre Guy Carcassonne. Le Conseil constitutionnel semble encore labri
pour deux raisons. Dune part, le maintien de la dichotomie entre les contrles de
constitutionnalit et de conventionnalit, autrement dit la confirmation de la valeur infraconstitutionnelle de la Convention ESDH, permet de rsister la pntration et
ltouffement du droit constitutionnel du fait du droit issu de la Convention ESDH. Dautre
part, puisque la question prioritaire de constitutionnalit nest pas un recours individuel direct,
il ny a aucun risque que ce contrle soit loccasion pour le Conseil constitutionnel de devenir
juge de premier degr de la Convention ESDH. Toutefois, il y a deux lments qui risquent de
mettre en danger lindpendance du juge constitutionnel franais. Alors que les juges
suprmes risquent, par le cumul de la comptence dexercer le contrle de conventionnalit et
celle du filtrage des questions prioritaires de constitutionnalit, de privilgier le premier sur le
second ; il revient en fin de compte au Conseil constitutionnel de ne pas capituler de lui-mme
en cdant trop facilement un raisonnement par quivalence fonctionnelle de manire
systmatique.
Tout le problme de la distinction entre le contrle de constitutionnalit et le contrle
de conventionnalit en France sexplique principalement par le fait que le Conseil
constitutionnel ntait initialement pas envisag comme une Cour constitutionnelle, comme il
en existe dans le modle dit de justice constitutionnelle europen. Au fur et mesure, le

16

Conseil constitutionnel, aid du bras arm de la doctrine juridique75, a construit sa place au


sein des institutions de la Ve Rpublique en se plaant comme une Cour constitutionnelle. Or,
avec lintroduction de la question prioritaire de constitutionnalit, il semble que ce rle ait t
consacr, tout en vitant lpineuse rvision des conditions de nomination76, parce que la
question prioritaire de constitutionnalit est un moyen daccs au juge constitutionnel au
service de lindividu. Cependant, ce nest pas parce que le constituant a cherch
rapprocher le citoyen de la Constitution , que lon peut assimiler la question prioritaire de
constitutionnalit un recours individuel77. En comparant cette procdure celles existant en
Europe, on ne peut que constater que ce nouveau recours nest au mieux assimilable qu un
systme de question prjudicielle de constitutionnalit, que le juge de droit commun pose au
juge constitutionnel78. Toutefois, soulignons ici une observation importante prcdemment
releve : tel quil a t conu, le filtrage pourrait bien remettre en cause ce mcanisme de
question prjudicielle. Ces considrations doivent dissuader toute qualification de la question
prioritaire de constitutionnalit de recours individuel.
Mais ne pas assimiler la question prioritaire de constitutionnalit un recours
individuel nempche pas de soutenir lide selon laquelle la question prioritaire de
constitutionnalit serait une voie de droit interne , au sens de la Convention ESDH. Cette
voie interne particulire permettrait tout de mme la Cour EDH davoir le droit de contrler
lapplication faite de la Convention, que ce soit du fait de lquivalence fonctionnelle, ou du
fait que les juges en charge du filtrage privilgient le contrle de conformit par rapport la
Convention, plutt que dexaminer la question de la constitutionnalit. En effet, alors que le
principe de subsidiarit pos par larticle 35, est cens sexprimer dans les rapports entre les
ordres internes et la Cour EDH, on constate que la prtendue ncessit de laisser aux tats
la possibilit d'assurer, eux-mmes, la protection des droits de l'homme 79 est un leurre.
Certes, avec ce nouveau contrle a posteriori, le Conseil constitutionnel participe encore
davantage la protection des droits fondamentaux. Mais parce que les droits et liberts
constitutionnellement garantis peuvent trouver leur quivalence dans la Convention, ils
doivent tre invoqus pralablement par le biais d'une question prioritaire. L'existence d'une
protection analogue doit justifier la saisine pralable du Conseil constitutionnel. Encore
faut-il nanmoins vrifier cette congruence : certains droits et liberts ne trouvent pas leur
concordance dans les deux normes, constitutionnelle et conventionnelle. Justifie par cette
condition d'quivalence, l'assimilation de la question prioritaire de constitutionnalit une
voie de recours interne confronterait alors l'avocat une interrogation supplmentaire
consistant vrifier si la garantie constitutionnelle invoque trouve son pendant dans la
Convention. 80 Mais cette assimilation se ralise de fait, par le ralliement des juges
constitutionnels au respect des dispositions de la Convention, de manire plus ou moins
explicite, et par le fait que lorsque le juge de droit commun franais a voix au chapitre, il nest
pas sr quil ne confonde pas ses habilitations dans la mise en uvre des deux contrles81.

75

Notamment par le biais des tudes de droit compar, menes par ex. par le GERJC.
Dominique ROUSSEAU, Une procdure de nomination toujours discutable , Les Petites affiches,
19 dcembre 2008, n 254, p. 101 s.
77
Ainsi Dominique ROUSSEAU parle de recours du justiciable mdiatis par le juge , in Vive la QPC! La
quoi ? , Gazette du Palais, 26 janvier 2010 n 26, p. 13 s.
78
Otto PFERSMANN, Le renvoi prjudiciel sur exception d'inconstitutionnalit : la nouvelle procdure de
contrle concret a postriori (Les articles 61-1 et 62 de la Constitution) , Les Petites Affiches, 19 dcembre
2008, n254, pp. 103-110.
79
Vronique TELLIER-CAYROL, La question prioritaire de constitutionnalit, voie de recours interne ? , AJ
Pnal, n1, 2011, p. 25-26.
80
Ibid.
81
cf. IB. Les juridictions suprmes : juges indirects de constitutionnalit.
76

17

Lide que le recours devant le juge constitutionnel puisse tre qualifi de voie de droit
interne semble appuye par lapproche de droit compar. Ainsi, les exemples allemand et
autrichien sont clairants concernant la question de larticulation des deux contrles. En effet,
tant la cour constitutionnelle allemande que la cour autrichienne, par le biais du recours
individuel direct, exercent un contrle tant par rapport aux normes constitutionnelles quaux
normes conventionnelles, se positionnant de fait comme juges de premier degr du droit de la
Convention ESDH82. Cest dailleurs dans la qualification du juge national comme juge
naturel de la Convention ESDH83, bien videmment couple la condition de recevabilit
consistant en lpuisement des voies de recours pour pouvoir agir devant la CEDH84, que lon
dcouvre lampleur de lentreprise dharmonisation. Et cela est invariablement le cas mme si
la Cour EDH a estim que la saisine de la Cour constitutionnelle fdrale tait de toute
manire voue l'chec ds lors que le recours constitutionnel n'est pas un recours de nature
fournir au requrant le redressement de son grief tir de l'article 6 1 de la Convention 85.
Cela nempche toutefois pas que les simples dclarations dirrecevabilit de recours
constitutionnels prononces par la Cour constitutionnelle fdrale allemande puissent tre
attaques devant la Cour EDH86.
La pratique du recours individuel au juge constitutionnel permet dtablir un premier
niveau de recours, second par le recours direct existant devant la Cour EDH. Ainsi, la Cour
EDH ne serait quun second degr de juridiction et non pas le premier. Mais ce que ce
discours plus ou moins explicite ne dit pas, cest quil est encore moins facile pour les juges
nationaux dappliquer les dispositions de la Convention ESDH telles quelles ont t
interprtes par la Cour EDH. Cest ce qui rsulte de la ncessit politique de respecter la
jurisprudence de la Cour EDH, qui nhsite pas raliser une interprtation constructive
du texte de la Convention87 et impose la reprise de cette jurisprudence par les juges nationaux.
Parmi ceux-ci, qui plus est, le juge constitutionnel est aujourdhui peru comme le mieux
mme de raliser la tche de mettre de la cohrence entre les deux systmes. Ceci a pour
rsultat vident de transformer la Cour EDH en juridiction contrlant les cours
constitutionnelles dans leur application de sa jurisprudence et de sa vision de ce que doit ou
ne doit pas prvoir le droit interne de chaque systme juridique. Cette tche que lon appelle
le dialogue des juges sert en fait de cache-sexe la volont politique de la Cour EDH
dunifier le droit en Europe. Cest galement pour cette raison que lUnion europenne sest
rattache lentreprise ; la question de son adhsion la Convention ESDH se faisant de plus
en plus prgnante.
Au surplus, cette nouvelle procdure a galement modifi larchitecture juridique du
systme juridique franais88. Dailleurs, le Conseil constitutionnel a agi alors comme une

82

Certains membres de la doctrine ne sen cachent absolument pas : Christian TOMUSCHAT, Op. cit., p. 516.
Jacqueline DUTHEIL DE LA ROCHERE, Droit au juge, accs la justice constitutionnelle , Pouvoirs, n96,
2001, pp. 123-141.
84
Article 35 de la Convention.
85
CEDH, Srmeli c/ Allemagne, 8 juin 2006, n75529/01.
86
Voir les arrts de la CEDH : Knig (28 juin 1978, srie A, n27) ; Luedicke, Belkacem et Ko (28 novembre
1978, srie A, n29) ; Eckle (15 juillet 1982, srie A, n51) ; Pakelli (25 avril 1983, srie A, n64), Niemietz (16
dcembre 1992, srie A, n251-B).
87
Frdric SUDRE, La protection des droits sociaux par la Cour Europenne des Droits de l'Homme : Un
exercice de " jurisprudence fiction " ? , RTDH, n55, 2003, pp. 755-779 ; Paul TAVERNIER, L'affaire du "mur
de Berlin" devant la Cour europenne: la transition vers la dmocratie et la non-rtroactivit en matire pnale ,
RTDH, n48, 2001, pp. 1109-1181.
88
Isabelle REGHI, De quelques rflexions d'un juge civiliste de base saisi par le doute , JCP G Semaine
Juridique dition gnrale, 27 juin 2011, NS 26, pp. 27-31.
83

18

vritable Cour constitutionnelle en passant outre la dichotomie de comptence entre contrle


de constitutionnalit et contrle de conventionnalit, lorsquil a pos une question
prjudicielle la CJUE89. Ceci a eu pour consquence de permettre la doctrine franaise
didentifier un amnagement de larticulation entre les contrles de constitutionnalit et de
conventionnalit, du fait des nouvelles possibilits ouvertes au Conseil constitutionnel par
lintroduction de la question prioritaire de constitutionnalit90. On constate en effet une
lgitimation par la nouvelle procdure du dveloppement et de lutilisation de certains
procds techniques par le Conseil constitutionnel. Ce dernier a le monopole de la garantie de
la Constitution par le contrle quil exerce sur les lois. Et du coup, pour tre sr que la
Constitution sera bien applique, il va mettre des rserves dinterprtation afin dassurer une
certaine unit dans linterprtation et lapplication de la Constitution par les autres juges91.
Ces rserves doivent lors de lexamen des questions prioritaires de constitutionnalit tre
appliques par les juridictions suprmes. Et cest peut-tre finalement cette tche assume et
assure par le juge de droit commun, qui mrite dtre identifie dans les dcisions de nonrenvoi de question prioritaire de constitutionnalit. Ainsi, Le Conseil d'tat est en revanche
plus disert en tant que juge constitutionnel positif : il motive les arrts de non-renvoi quant
labsence de srieux ou de nouveaut de la question, lorsque celle-ci a dj t juge
applicable au litige et non frappe dautorit de chose juge 92.
En rsum, labsence de toute assimilation de la question prioritaire de
constitutionnalit un recours individuel possde un certain avantage. Selon la configuration
procdurale franaise, le Conseil constitutionnel ne peut pas tre assimil un juge de
premier degr de la Convention ESDH. Mais il faudrait veiller ce que cela ne se produise
pas. Certes il nexiste pas encore de systme de question prjudicielle, mais ceci nest plus
une hypothse totalement irraliste. Alors quune procdure de mcanisme de question
prjudicielle merge progressivement93 dans le contentieux de la Cour EDH afin de rduire le
nombre trop important de recours, on peut se poser la question de savoir si le Conseil
constitutionnel osera utiliser cette nouvelle procdure, de la mme faon quil a pu le faire
devant la CJUE. Ceci serait un moyen daffirmer haut et fort que le Conseil constitutionnel est
une juridiction part entire. Cela confirmerait dautant plus la thse dfendue selon laquelle
le juge national, quel que soit son qualificatif, devient somme toute un juge de premier degr
du contrle de la conformit des normes lgislatives et rglementaires par rapport la
Convention ESDH. On voit donc lintrt quapporte la prservation de la distinction entre
contrle de constitutionnalit et contrle de conventionnalit dans le maintien dun certain
quilibre et de lintgrit du systme juridique franais.

89

Cons. constit., 4 avril 2013, n2013-314 P QPC.


Xavier MAGNON, Op. cit. Pour un avis contraire, cf. Mathieu DISANT, Question (prjudicielle) sur question
(prioritaire) - Clbration ou mirage du "dialogue des juges" ? ; Note sous Conseil constitutionnel, 4 avril 2013,
dcision numro 2013-314P question prioritaire de constitutionnalit , La Gazette du Palais, 19 octobre 2013,
n 292, p. 18 s. ;
91
Francis HAMON, Les pouvoirs respectifs du Conseil constitutionnel et des juges chargs de lapplication des
lois en matire dinterprtation , Les Petites affiches, 19 juillet 2013 n 144, p. 3 s.
92
Pauline TRK, Les spcificits de lapprciation des caractres nouveau et srieux dans la jurisprudence du
Conseil d'tat , in Emmanuel CARTIER (Dir.), La QPC, le procs et ses juges. Limpact sur le procs et
larchitecture juridictionnelle, Dalloz, 2013, p. 474.
93
Mouvement traduit notamment par ladoption des Protocoles n14, n15 et n16 la CESDH. Ainsi Frdric
Sudre, qui nassimile pas encore cette procdure un mcanisme de renvoi prjudiciel, estime tout de mme que
ces nouvelles dispositions amendant la Convention traduise une rorientation du rle de la Cour EDH. Frdric
SUDRE, La subsidiarit, nouvelle frontire de la Cour europenne des droits de l'homme - propos des
Protocoles 15 et 16 la Convention , JCP G La semaine juridique dition gnrale, n42, 14 octobre 2013,
pp. 1912-1920.
90

19