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mx

EVOLUCION DE LA FAMILIA *
Por cl Dr. Enrique DIAZ D E G U I JARRO. E x profesor extraordiriario de
U e r ~ c h oCivil en la L7~&,ersidad
dr Buenos Aires.

SUivIARIO: 1. Las pocas de la evolucin de la familia. 2. Fiicrzas

determinantes de la evolucin; consecuencias.

Prescindiremos de las diversas teoras sobre el origen de la familia

y de la resca de los m!tiples fenmenos sociales familiares que se han
[lado en el espacio y en el tiempo, para brindar, en cambio, un panorama

'

Fragmento del "Tratado de Dereclio de Faniilia", en prensx

1 ANCEL,Eu01u~inF > ~ O ~ C I > I <del

I
derecho de fnittilio, en "Revista de la Faculta de Derecho y Ciencias Sociales", aio 1, nm. 1, Montevideo, 1950, pp. 99 y SS.;
RONNECASE,
La f i l o ~ o f i ndel Cdigo de Nefiolrn aplicada el derecho de fnniilia,
traduccin de Cajicn. pp. 107 y cs.; RUNGE,Historia del dereclro orgentirro, 38 ed.,
Madrid, 1930. t. I, pp. 77-81, 85-91, 98-120. 195-201 y 335; y t. 11, p. 170 g 289;
CAPDEVILA,
E1 O n e n f e juridico, Buenos Aires, 1942; CORNEJO,
E l dercclio privado
en la poca pre-hispana y de la fundaciln de Solfa, en "Boletn del Instituto de
San Felipe y Santiago <le Esturlios Histricos de Salta", t. v, 1947, nm. 19, Salta;
COSENTINI,
Le droif de ~ B N : ~ / cilisai
.
de reforme, Pars. p p 1-104, g Lo refornio
de la legislacin rizA 3. el polrlnr<ndo, versi<in castellana de Aguilera y Arjona,
Madrid, 1921. pp. 595 y 5s.; CHARMONT,
Les triinfornrntions du droit c i d , 28 rd.,
Pars, 1921 ; D ' A c u n ~ ~ oLa, g<:nrsis y le euolticin del derecho civil, traduccibn
del italiano por Dorado blontcra, pp. 95 y S S . ; DE LA GAASSERI', Principios socioI<jyicos dcl derecho civil, traduccin de Pereira y Eleta, Madrid, 1908, pp. 125 y SS.

30

ENRIQUE DIAZ D E GUIJARRO

sinttico, de acuerdo c o n el estudio realizado por MULLER-LYER,

perfecto
y metdico evolucionista q u e ha llevado a l derecho d e f a m i l i a 2 l a orieny que, gracias a l a creacin del mtodo faseolgico,
tacin d e SPENCER
analiza, paso a paso, las etapas -las
etapas encadenadase n que se
desenvuelven E s t a d o y familia.
SS.; DELZONS,
L a famille jran~aisee! son uolution, Paris, 1919; ELEUTHEROPULOS,Sociologia, traduccin de la 28 ed. alemana, Madrid, 1912, pp. 29 y SS.;
ENCELS,Origen de la familia, de le propiedad privada y del Estado, traduccin castellana, Buenos Aires, 1924; FRANCESCHI,
Origevz de la familia, en Tres esfudios
sobre la familia, Buenos Aires, 1923; FUSTEL
DE COULANGES,
La ciudad antigua,
traduccin de Ciges Aparicio, Madrid, 1920, pp. 45 y SS.; JUANAGUST~N
GABCIA,
La ciudad indiana, 58 ed., Buenos Aires, PP. 83 y SS.; GIDE, Btude sz'r la condition
priue de la femme, 28 ed., con adiciones de Esmein, Paris, 1885; GIRARD-TEULON,
Los origenes del mafrimonio y de 10 familia, traduccin de Ferrer y Robcrt, Madrid,
MORN,La mujer en lo historio y en In legislacin, Madrid; KOENIGS1914; MMEZ
WARTER,
Histoire de I'orgonisation de la famille en France, Paris, 1851; KOHLER,
Filosofio de6 Derecho e historio universal del Derecho, traduccin de Castillejo y
Duarte, Madrid, 1910, pp. 91 y SS.; LEFEBYRE,
La f m i l l e en France d a m le droit e!
dans les moeurs, Paris, 1920; LETOURNEAU,
L'uolution du -7-ioge et de la famille,
Paris, 1888; Luniwic~,T k e origin of civiiimtion and !he primitiue condifion o f ntan,
48 ed., Londres, 1882; MAZZARELLA,
LOS tipos ~ocialesy el derecho, traduccin por
Carlos G. Posada, Madrid, 1913, pp. 7-94, 175-268, 282-292, 337-342, 349-352 y
405- 437; MORCAN,
La sociedad primitiva, versin castellana, Mxico; MOWRER,
Las
trnnsformacZones de la familia en los Estados Unidos de A'orteanzirico, en "Jurdicas
y Sociales", Buenos Aires, t. 8, p. 53; MULLER-LYER,
L a familia, traduccin del
alemn por de la Serna, Madrid, 1930; ADOLFOPOSADA,Teoria moderno acerca del
origen de la familia, de la sociedad y del Estodo, Madrid, 1892; R ~ B O R Instituciones
A,
Principios de sociologia,
de la familia, t. 1, pp. 61 y SS. Buenos Aires, 1945; SPENCER,
traduccin de Cazorla, Madrid, 1883, t. 2, pp. 151 y SS.; STARCKE,
Lo fomille printitiue.
Ses origines e! son dueloppement, Pars, 1891 ; S U M N EMAINE,
~
atudes sur I'historie
des institutions priniitiues, traduccin del ingls por Durieu de Leyritz, Paris, 1880. y
L'hisforie du droit, traduccin del ingls, Paris, 1889; TABDE,Les transformetions
du droit, 3a ed., Paris, 1900, pp. 46 y SS.; TUKGEON,
Le fminisme fran~ais,28 ed.,
Paris, 1907; EMILIOVALVERDE,
El derecho de {arilia en el cdigo civil peruano,
Liina, 1942, t. 1. pp. 23 y cs.; WESTERMACK,
Hisfoive du mariage, traduccin del
ingls por van Gennep, Paris, t. 1, 1934, 38 ed., ts. 2 y 3, 1935, 28 ed., t. 4, 1938;
tc. 5 y 6, 1943-45.

y 489 y

2 MULLER-LYER,
Lo familia, precit.
3 SPENCER,Principio de sociologa. precit.
4 Mtodo faseolgico: Descomposicin de la evolucin de la cultura en cecciones -fases-,
para luego compararlas y descubrir las lneas directrices del progreso, que pasan a travs de todas las fases y que indican la direccin en que se
mueve la cultiira. Luego se obtienen las leyes directrices.

EVOLUCION DE L A F A M I L I A

31

Por aplicacin del mttodo faseolgico a la geneononiia, "LLER-

LYERdemuestra que la evolucin gerieonmica tiene tres pocas: a ) Del

parentrsco; b) familiar; y c) individual, luego llamada social-individual,
Ia priniera se caracteriza por la descendencia comn y la consanguinidad :
El clan; la segunda, por la disolucin del clan, cuyas funciones econmicas
asume la familia, mientras que sus funciones polticas pasa11 al Estado
tiaciente; y la tcrcera, por el proceso disolutivo de la familia, que se inicia
rori 1a diferciiciaciii de la inujer y que tiendc a abandonar todas 13s funciones rio getieoi~micasen manos de la sociedad perfectamente organizada,
lo cual supone una sociedad poderosa, a la par que el pleno desarrollo del
individuo.
Este proceso seala una separacin e individualizacin de funciones.
E l ncleo primitivo --y extensu- asnmia la totalidad de los problemas.
L a cor~lunidadera lazo sanguineo, fuente de produccin y consumo, como
tambin gobierno poltico. Todo mezclado, sin zonas de especializacin.
E n la segunda poca, lo poltico se escinde y se ubica en esfera propia:
El Estado nace. A su final, ya se advierte que el Estado absorbe lo econmico, que igualmente emigra de la esfera familiar.
La familia va quedando reducida a una funcin particular y propia,
que es biolgico-espiritual: Procreacin y amor. Pero de todos modos,
es el factor de la accin humana y en su torno giran los probleriias econmicos y an los polticos, en cuanto unos y otros conciernen a la organizacin general (la sociedad) y a la interdependencia rccproca (libertad individuo-familiar) .
E n este proceso, la familia ha concentrado sus funciones, a la par
que ha concentrado su ncleo sanguneo.

Si lo poltico se aisl de lo iainiliar, fu porque su conil>lejidad crecicntr impidi la atencin de cada uno y de todos a los problemas de tal
orden. La aristocracia, en su sentido selectivo, sobrevino.
Si lo ccoriniico sufri igual evolucin, f u tambin por su complejidad cada da mayor. La produccin y el consumo no podan ser regulados
dentro de los ncleos familiares ni entre ellos.

5 Geneonomia: Fenmenos sociolgicas que inmediata o mediatamente se relacionan con la procreacin de seres Iiumanos.

32

ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

L a imposibilidad de ejercer los derechos politicos y econmicos -en

su ms lata acepcin- por todos los miembros del grupo, aparece, pues,
como factor decisivo de la desintegracin. De la misma manera como la
imposibilidad de ejercer el derecho de propiedad, por el aumento numrico
dentro de los grupos familiares, ha conducido a la reduccin del ncleo,
esto es, a la forzosa multiplicacin de las familias, pero cada vez ms
reducidas en su extensin, como ha sealado JAKOB.,entre nosotros.
L a causa tnica se ofrece como suficientemente explicativa de toda esta
evolucin de la familia: Antes, el clan; hoy el Estado y el ncleo parental
reducido.
Pero la disminucin de las funciones econmicas de la familia, no
implica su desamparo econmico: La herencia protege su sostn; lo mismo, la constitucin de patrimonios especiales, que permiten asegurar su
subsistencia.
Surge, de nuevo, el factor tnico: L a imposibilidad de un total ejercicio del derecho de la propiedad lleva a una doble solucin: A la divisin hereditaria forzosa, por una parte; y, como contradiccin aparente,
a la indivisiii de ciertos bienes o patrimonios. L a primera cabe cuando
la fragmentacin permite un til ejercicio mltiple; la segunda, cuando
sucede lo contrario. Y lo ms importante es que este segundo sistema no
es una tendencia en favor del individuo, sino de la familia, a la que se
quiere asegurar vida y recursos.
De todo lo expuesto resulta que la evolucin de la familia no constituye un fenmeno aislado dentro del desarrollo histrico, sino que sienipre se vincula con el desenvolvimiento de la propiedad y de la sucesin,
como tambin con la organizacin social y poltica de las naciones.
Tan evidente es esa relacin que cuando se habla de modificar sustancialmente las leyes polticas o las civiles, surge de inmediato, en los
proyectos de reforma, la regulacin novisima de la familia, de la propiedad y de la sucesin. Adems, y por subordinacin a la mxima de que
la familia es la base de la sociedad, cada vez que se formula una nueva
concepcin del Estado se reajusta la estructura del grupo familiar y se
cambia el rgimen de la propiedad, con la consiguiente proyeccin sobre
el sistema hereditario.
-6 JAKOB, Lar ~creenciasreligiosas y la vida sexual tonto factores de creacin
franrfonnacin de las Dstifuciones jurdica prirrzifivas, en "Revista de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales", Buenos Aires, 1923, t. 2, p. 104.

33

E V O L U C I O N DE L A FAMILIA

R. T R A N S F O R M A C I O N E S M O D E R N A S

S u ~ ~ n r 3o :a 5: a ) Las corrientes evoliitivas. b) la evoliicin indirecta: El amparo

de la familia obrera. 9 a 11: c ) La evolucin forzada: El tatalitarismo.

a ) Las corricntr.~ez~o1utiw.r.
Sunraic~o:3. Enunciacin. 4. Orientaciiin biolgica. 5. Orientacin econmica.

Corno la iariiilia ha adquirido, dentro de la orgaiiizacin del Estado,

particular y propia que acabamos de destacar, los problemas
la ~~osiciii
r\~oluti\.os que e11 la actualidad ofrece sc concretan, por una parte, a su
niisnia esti-uctura y, de cspccialsino inodo, a los conflictos que suscita la
correlacin entre los viiiculos biolgico y jurdico, ante esa Icy sociolgica qutArs la continua penetracin de 1;i realidad humana en el orden normativo; y, por otra, a su vertrbracin ecoiii,micn, como medio de asegurar
el amparo y la asistencia (le los conlpunerites del ncleo, aun despus
de la inuertc de los padres. Trncnios, pues, las o;.ientacioncs biolgica
y cconi>inica en las transforinacioiies reguladoras de la iamilia.
Nos limitarenios, aliora, a In enunieracin de las manifestaciones que
asumen ambas corricntcs evoluiiv;is, pues proporcionaremos amplias
referencias legislativas, doctriiiarias y jurisprudenciales cuando estudieinos los prol>lciiias que deterniiriati y exponganios nuestro criterio el:
cuanto incidcii sobre la familia argentina.

S e exterioriza en las normas y cn los sisteiiias interpretativos en cuya

virtud se atenan rigores, sc recoge la realidad subestiiiiada y se reconocen sus efectos jur<licos. Sus principales problenias soii:
a ) La filincin extrainatriniotiial que, tras supcrar dciinitivamente las
calificaciones de mnceres y sltcrilegos, se dt.s;irrolla cn torno a la equiparaciiin dc a(1ulteriiios y naturalvs y hasta a Ia de ilcgitinios y legtimos,
7 V. nuestro rnsayo
24, 36 y 3').

Transfor>iiocioncs litodernas del derech~o

civil, pp. 7,

34

E N R I Q U E D I A Z DE GUIJARRO

todo lo cual ha tenido manifestaciones legislativas abundantes, incluso en

constituciones polticas dictadas en los ltiinos lustros.
b) Las formas de convivencia extramatrimonial, crin el amparo
-total o relativo- de ciertos tipos calificados de concubicto, cuya mxima nianifestaciti surge con el matrimonio aiiinalo o por equiparacin.
c) El quebrantainiento de uniones lcgtirnas, en pases que no adn~iten el divorcio absoluto, que promueve cuestiones sobre validez de posteriores matrimonios celebrados en el extranjcro, bajo regirnenes opuestos y obliga a buscar adecuada solucin al grave problema social creado
por la creciente prctica dcl divorcio eii el exterior y subsiguientes nupcias: No se trata slo de la situacin personal de los contrayentes, sino
de la de sus hijos y de la repercusin patrimonial prescnte y futura, sobre todo en el riioinento de la transuiisin sucesoria.
d ) La incorporacin del impedimento inatrimoiiial de cmferiiiedad,
para preservar la salud de los cotitraycntes y de su descendencia.

e) E1 reemplazo dcl fundamento de la patria potestad, sustituyendo

la tradicional del derecho por la del deber, con funcin en favor del Iiijo;
principios que se extienden a la filiacin extramatrinionial por la identidad del vnculo biolgico paterno-filial.
f ) La atribucin simultnea a padre y inadre de los poderes rle la
patria potestad, con mera prioridad en el ejercicio para el primero y co!i
su eventual reemplazo automtico por la madre, a la que a veces se reconoce
intervencin conjunta para ciertas decisiones.
g) E l amparo de los hijos durante su infancia, con aparicin de normas especializadas -Cdigo del nio, Cdigo de m c n o r c s y de tribunales de jurisdiccin privativa.
h'i E1 aseguramiento de la cohesin biolgica, con el refuerzo de las
obligaciones inherentes a la asistencia recproca, hasta el punto de sancionar penalmente su violacin.

Se revela en la organizacin de medios destinados a facilitar el desenvolvimiento de las condiciones materiales de la vida familiar. Sus
manifestaciones ms notorias son:

a ) La limitacin circuiistaiicial del principio de la divisin forzosa

eii la trasiiiisi6ii succsoria, unas veces cii rclacin con la edad (le los
herecleros y otras con la naturaleza {le los bienes -geriei-aliiicntc con respecto a fibricas, eiiipresas niircaiitiles explotaciones rurales-, que tambitii sucle triier por firi coiiservar la integridad del d(1niinio eii u n solo
titular y coiiizrir ci-i<litosn los dcniis succsorcs.
1)) l.a crcaciii ile patritiionios coi, ;iiectaciOii especial, para garantizar hallitaciii y siistciiti~a1 iiGclco faiiiiliar, con ii-ccuc:iites cnracterisiic;is de iiitraiisiiiisibilidad, inciiihargabilidad e indivisibilidad coiidiciona&as, qne sc obscrvaii an cii cicrtos casos de ti-anjinisiiiii Iiercditaria. As,
la unidad econimiica f;iiniliar, el bien cle iainilia, los asilos <le iaiiiilia,
el lio~iics~i~ad,
etctera.

e) Los sisteiiias de prcvisi61i social. vil cuanto aseguran un iiinimo

dc suiisistcncin y l>roporcioiiaii iiie:lii~s asisteiicialrs sustitcii\.os ante la
des;lparicii~ii del jefe dc faiiiilia; iiiiiparu rjue se rcaliza con ai~iplitudy
siii iiiayur dislii~ciii ciitre uniones derivadas de \-nculos ii~atriiiio:iiales
o extraiii;iti-iiiiiii:~lvs.

d ) L a niodific;icin (le1 conccpto personal del salario, pues la retrihuciii se rrgula <le acuerilo coi1 el tiiiicro dc coiripoiicnles del iicleo
y asuirie airicter [le siilario faiiiili;ir.
e ) El foiiii.iito <le la iii~iusli-iafaniiliar, ron reducciii <le las exigencias ordinarias de la legislacin lcl trabajo en punto a las condiciones de
13 I a l j ~ ~ r .
f ) 31' otorgaiiiieiito dc recursos cs~>ecialcspara la foriii;icin de faniilins y su desarrollo, con pri.staiiioi iiupciales, priiiias pur naciniieiitos,
pri\ilcgios cii el pago dc tributos. etcttcra.

b ) 1.0 c~,oiiici~~i.
indirecta: El a11zI)c~ode la llaiitada fainilia obrera.
Sux,\iiin: 6. El coiicrpto <le iainiilin ohrern. 7 . Jnexistencin dc aiitiiioniin cntre fainili:, ci\il y fiirnilin obrera. 8. El ainliaro <Ir las familias de obreros conio factor

evolutivo.
8 1.ris prrafos 163 a 165 iucron aiiticil~adospn "J. A.", 19jl-111-3 (sec. doct.),
h i j u cl titulo Le errnca distincin sobre lo foi+~iliaobrero cotiio ncleo social especial.

36

h.

ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

El. CONCEPTO DE FAMILIA OBRERA

Todas las leyes de previsin social, tanto dentro de nuestro pas como
fuera del mismo, si bien siguen de cerca la estructura familiar del Cdigo
Civil, declarando beneficiarios a quienes ostentan vnculos jurdicos familiares reconocidos, no se limitan a sus trminos precisos ni respetan el
orden y la proporcin en que son titulares de derechos con respecto a las
instituciones privativas del Cdigo Civil.
Estas leyes contemplan, ante todo, la realidad vital y constituyen el
cumpliiniento de la etapa de transicin evolutiva que va acercando, cada
vez ms, el vnculo jurdico al vnculo biolgico.
E n la lucha doctrinaria y parlamentaria, como asitnisnio en la interpretaciijn jurisprndencial, suele usarse el argumento de que existe una
familia obrera, distiiita de la fainilia civil que regula el Cdigo. "ara
aquella fainilia obrera, encarada como ~icleopobre, y sobre la base de la
inmediata e impostergable necesidad de protegerla, se dictan leyes que no
armonizan con los vnculos jurdicos que integrati la familia civil. Esta
discordancia se funda con razones circunstanciales y hasta sentimcntalcs,
siempre inspiradas en el propsito dc favorecer a quienes depeiidan del
obrero fallecido. Con este fin, por una parte sc extienden los vnculos jurdicos familiares, atribuyendo derechos subjetivos a quieiies lio los tienen
en la esfera civil ; iiiientras que, por otra, se reduce la cxtensin del iicleo, concentrindolo, por la concreta individualizaciijii <le los beneficiarios dentro de muy prximo grado.
Gravita ampliamente, en esta renovacin, el cambio de labor de la
mujer, que ha dejado de reducir su actividad al inargeii ~itimodel hogar,
para acudir a fbricas y oficinas, con lo cual varia su posicin dentro
de la casa, coiiio efecto de sus aportes econmicos. Esto conduce a la
equiparacin de derechos civiles y politicos, conio tairibi~i a un mayor
poder de gobierno domstico, de manera cspecial en cuanto a la direccin de los hijos. E n algunos enfoques, aun se relaciona la situacin de

9 Pinez, La familia obrera en la l e y de accidentes del trabajo, Santa Fe, 1943,

y Le familia obrera a los efectos del resarcimiento de la ley 9688, en "D.del T",
5-181; Poiin~~r,
Trcitado del proceso lobornl, F>umos 4ires, 1950, t. 1, p. 162;
Cm. Civ. l a Cap.. 31 julio 1931 ("J. A.", 36-228), 25 marzo 1936 ("J. A,", 53-648;
y "G.del F.", 121-235), 23 junio 1943 ("J. A,", 1943-11-909). 19 febrero 1945 ("La
Ley", 37-660; y "D. del T.", 5-181) ; Cm. Apel. Trab. Cap., Sala 111, 4 abril 1950
("J. A,", 1950-IV-18.), 19 abril 1950 ("J. A,", 1950-111-753) ; Sup. Corte prav.
Buerios Aires, 31 diciembre 1941 ("J. A,", 1942-1-196).

EVOLUCION D E L A FAMILIA

37

la mujer con la posibilidad de disociar el matrimonio y se considera que

el divorcio constituye una garantia para la tnisina frente a las arbitrariedades u excesos de poder del marido.
L a proteccin a la mujer se consuma tanto dentro dcl niatrimonio,
como de la conviveiicia cxtramatrimoriial, lo cual iiiiplica recoiiocer consecuencias al concubiiiato y especialisiiiia coiisideracin para los hijos, con
prescindencia de la calidatl de su vi~iiculo.
El rcalismo juridico da estructura norrnaliva al realisino vital y encuentra justificacin eri el aiiiparo de la faniilia obrera. Eslo nos lleva
a plantcar si hay difereiicia eiitrc la familia obrera y la faniilia civil.

7.

I N E X I S T E N C I A U E i Z N S I Y 0 3 I I A E Y S R E FAMILIA CIVII. Y F A M I L I A OBRERA.

Qiiicncs foriiian la farililia ubrrra sun las ~riisiriaspersonas que constituyen la familia civil. niol>gica y si~ciaiiiieiiteprc:sentali una solo grupo,
soiiietilo a <los rdcnrs normativos aiitit.ticos: Pesc a que ei causanle es
el niisiiiu, lus i~iincsdel padre iio .;e trasrriitirn :I sus liijos si, pur la calidad de su filiaciii, carcccii <le vocacin hereditaria; pero esos iiiisnios
hijos pcrcibiriri. sin <lificultad, el rcsarciiiiiento del accidente del irabajo
que atl~ii.1sufrieni y, scgn los regi~iiencs,hasta la pcnsibn substitutiva
d e In jubilacibn que le habra correspotidi<lo. Acenta el contraste la posil~ilidail<Ic que el Eslado que satisface esa pensi<iti, sea quien reciba la
hereiicia vacante por 1;i incapacidad sucesoria. liuncliie para justificar
setncjaiitc nnoi~ialin S<: reprodujera el vicjo arguiuei~to de la saiicin
social que cae sobri las uiiioncs irregul;lrcs, la verdad es que rccibcii plena
consitleracin social por nicilio (le las leyes de amparo. La contradiccin es evidciite y iicccsita ser superada de uiia vcz por todas.
Iiuera de la dispari~lad del ejemplo anterior, hay relacioties entre
todos los conipoiiciitcs del iicleu, cii la medida cii quc se les reconocen
dercclios subjetivos faiiiili;ires, segii las catcgoria. Se proiiucen, pues,
efectos iivilcs; aclcms de los particulares que contemplaii las Icycs de
previsi6n social. lndividualnientc, son las nlisnlas persoiias las que actan
en un mbito y en el otro. Entonces, inal puede hablarse de familia obrera y de fairiilia ciiil. No hay tal antitiotnia; sino una sola realidad social:
La fatiiilia.
E n efrcto, aun en los ordenaniientos fundamentales destinados al particular amparo de la familia obrera, no se encuentra una enunciacin de
principios diferericiadores que objetiven la distincin que algunos autores

38

ENRIQUE DZAZ DE GUIJARRO

y fallos formulan. Sin remontarnos a antecedentes extranjeros, nos basta

recordar la reciente reforma constitucional de 1949, para demostrar cmo
nuestro texto constitucional, pese a que contiene dos partes vinculadas
con la familia, mantiene unidad conceptual entre las mismas: 19 E n plano
general, el nuevo artculo 37, parte 11, establece que "la familia, como
ncleo primario y fundamental de la sociedad, ser objeto de preferente
proteccin por parte del Estado, el que reconoce sus derechos en lo que
respecta a su constitucin, defensa y cumplimiento de sus fines"; y 2Q,
en especial, y en el mismo articulo, parte 1, el punto octavo del declogo
de los derechos del trabajador, expresa: "Dereclio a la protecci6n de su
familia. L a proteccin de la familia responde a un natural desigiiio del
individuo, desde que en ella generan sus ms elevados setimientos afectivos y todo empeo tendiente a su bienestar debe ser estimulado y establecido por la comunidad como medio ms indicado de propender al
mejorainiento del gnero humano y a la consolidaci6n de principios espirituales y morales que constituyen la esencia de la convivencia social."
Esta frmula alcanza plena universalidad, por nis que parezca restringida por su inclusin entre los derechos del trabajador. Lo cierto es que
no pugna con el enunciado general sobre la familia, sino que en ambas
ocasiones se advierten iguales ideas determinantes. E n ningn momento
se separa la familia obrera de la faiuilia civil ni se acenta la proteccin
especial de la primera. El amparo se realiza con sentido general y nico.
E n realidad, la supuesta antinomia entre la familia obrera y la familia civil, se debe a la falta de percepcin de los conceptos de unidad
del estado de familia y de inexistencia de derechos fijos fanliliares, es
decir, a no haber distinguido con precisin que los derechos subjetivos
familiares se desenvuelven por categoras de personas o por categoras
de relaciones juridicas.

Esa equivocada antinomia ha sido muy til para la evoliicin del derecho de familia, porque para proteger a la mal llamada familia obrera
se han producido reformas iinportantes que, pasadas las etapas de limitacin especfica, trascienden hacia la regulacin general de la familia y
se convierten en normas permanentes y amplias. Cuando este proceso
no se lleva a cabo totalmente, pues es lento y progresivo, hay que valorar
las leyes de previsin social como una mejora de los corrientes derechos
subjetivos familiares. L o esencial es que se realice el vnculo jurdico

EVOLCCION DE L A FAiMILIA

39

fainili:ir -por reconocrsele existencia y vitalidad- y que vaya ganando

extensiti o proitindidad. Pero auii en estos casos, no puede considerarse
que exisie un ncleo social distinto, puesto que es el eiiiplazamiento en la
farni!ia e n sentido de unidad- el que determina la realizacin de esos
~lerechosespeciales establcci(1os por las Iryes de previsin social. L a limitaciti en el alcarice de tales derechos no niega la unidad de la familia, sino
uc seala la traiisformaciii y desarrollo de los derechos subjetivos que
iritcgraii su siisfanria.

Suh~,iiirn:9. El sistema
'J.

suvitico.

10. 1.i~cistcni:is nzzista5 3- fas~i~tas,

11. Repudio
del totalitarisiiii,.

E L STSTEh7.A SOYITICO

L a trniisfiiriiiaciii de la faiiiilia se Ii;i realizado en forma gradual y

lenta. por lo iiiisriio que cs 1i:in iiistitticiiin pern131ien:~ y riatural. La superacin (le conceptos considcrnd~iscoiiio definitivos i:ri u11 iriniento liisiriio (leteriiiin;iilu, sc Iia cu~iiplidpor etapas dc iriiiliracin y dc realizaciii, de acuerdo con cl canibiarite riiino de las cosiunibres y de los cotisigiiicii(es pr<:ccptos iiiorales. Coriio ya dijiiiios y rt,itci-aiiios, el \~incu!o
bil;!gico iiripu1s;i al vii~culojurdico, eii periiianeiite csiucrzo para facilitar su coiicurdaiicia. Pero rsto no sigiiiiica que sea posible disociar ambus vinculas y quebrar, por actu cstaial, la unidad cohesiva que es esencia
de la firinilia.
lil iiiis iiitcrcsrinte fenineiio social y jurdico [le las llimas dcadas
-la 1tiisi;i sol-itica- iios briiida aiiil,lias rnseiiauzas al respecto. E l Icgisl;!clor. r!c\-a11110 a iiortiin unn trori;i utbpica, pretendi imponerse a la
rcnlii!;iil y o lus sriitiiiiicntos lii?iii:iiios. 1-0s priini:ros ciisayos, aparenteiiieiitr feliciis. iucroii dc resulindos desasirusos. Y donde sc transform,
bi-uscariieiitr, In cstructiira tradiiioii;il <ir la f;iniili:i, con la iiiiplaniacin
drl niatrinir~iiiode lirclio y del divorcio de licclio, tilis iar<le se aten116 el
cairihio cri la exigencia de 13 inera inscripciii de airibos actos, para
rest;il>leccr, liiiii.iiilclite, las iiiipci;is iuriiia1i.s y el ilirorcio declarado
judicialiiii:ntc.
Y doiiile se borro, tairibin bruscniricnte, la transti~isin
hci-c<lil:irin, se liiiiit luego el liaber sucesorio n la simia (le 10,000 rublos
10 V. J.? wi.nrin<jc e1 le diz,oi.rc d'a)rEs lo l<iislirtion nctuclle d e 1' U.R.S.S.
en "Kevite lnternalionnlc <le Droit Cotiii,arc", I'aris, t. 2, 1950. p. 347.

40

ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

oro y, en 1926, al reformarse el Cdigo Civil, se lleg a reconocer pleno

derecho a todos los bienes dejados por el causante, aunque con elevado
gravamen a la transmisin a ttulo gratuito. El retorno, pues, a las lneas
generales del derecho universal. 11
E s que obran factorcs de la ms diversa ndole, y de los cuales no
son los menos graves los que ataen al origen de la familia -fruto de
necesidades biolgicas y afectivas- y al origen de la propiedad -consecuencia del deseo de procurarse los elementos necesarios para la subsistencia propia y familiar-. Podr variar la extensin de la familia; podr
variar el alcance de los derechos que corifiere la propiedad; podr modificarse el mecaiiismo de la transmisin sucesoria; pero nunca se alejarn
los elementos primarios hunianos de la esencia de esas instituciones, ya
que constituyen su ncleo vital.
Si el legislador olvida la realidad social y pretende trocar lo que es
vida en concepcin de gabinete, mil factores ticos, econmicos y sociales
ahogarn de inmediato sus construcciones. La utopa cede fatalmente a
la gravitacin de la vida. Esa es la explicacin de lo ocurrido en Rusia
en nuestra rriateria, l2 pues el co~nunisn~o
disoci los elementos componentes de la relacin familiar y, despreciando el vnculo jurdico, concedi
absoluta y nica preeminencia al \,inculo biolgico, despojndolo an de
su contenido tico y sentimental, para encarnarlo conio fenmeno animal.
Tal disociacin pugna con el espritu huillano y es incapaz de subsistir,
porque destruye el impulso gregario y porque impide la realizacin espiritual del hombre, que slo se logra en la familia, como ncleo organizado: L o biolgico, aislado, conduce a la dispersin; lo biolgico, configurado jurdicamente, lleva a la unin, a la permaileticia, a la continuidad,
al amparo recproco, a la cohesin, al sustento tico, o sea, a la plenitud
biolgico-espiritual. El rgimen sovitico tuvo que reconocerlo as.
10.

LOS SISTEMAS NAZISTA Y FASCISTA.

N o slo el totalitarismo comunista, sino tambin los desplazados regmenes nazista y fascita se proyectaron hondamente sobre la estructura
11 Ossr~ow,Le droit successoral sovitigue. volution hirlorique et lments,
en "Revue Internationale de Drait Compar", t. 1. 1949, p. 249. DAVID,Tradicin y revolucin en el derecho civil sovitico, en "La Ley", 53-877.
12 Sobre el estado social ruso, FRWG~NI,
La esfinge roja, Montevideo, 1948,
pp. 389 y SS.

EVOLUCION DE L A F A M I L I A

41

familiar, si bien en distinta direccin: El racismo. Las normas que impusieron respondan a prohibir terminantemente la unin de alemanes
-ariosy <leitalianos con pcrsonas de distintas razas y, en primer tbrmitio, con judos, 1iast;i llegar, cii ciertos casos, a la interdicciii tiiatrinionial con extraiijeros. La procreaciri de los hijos se encaraba conio
un deber h;~ciael Estado y de ah la iiccesidad de que fueran racialmente
11uros. Coino di~gtnaindiscutible se proiesaban en el Tercer IZeich estos
postulados, que tuvicron cxteriorizaciiiri, entre otras, r n las leyes sobre
cstcrilizaciri <le dcficientes (del 14 dc julio de 1933), sobre defensa <le
l.A sangre
..
y del honor aleiiiaries (del 15 de septieii~brcde 1935) y sobre
protecci,ii de la salud hereditaria del pueblo alc~iiii (del 18 de octubre
ilr 1935), lisp posiciones derogadas por el cspecialisimo rgiincn legislativo creado a raz dc la ocupacin de Alemania por sus vencedores. 13
Esta circunstaiicia ha irnpc<licloobsen-ar el dcseiilace iiatural dc la politic;i dc supcrioridacl racial aplicada a la iamilia. I'c,ro qued ~vicleiitcque
:~fects u estructura, desde que repudiaba todo vriciilo conyugal que fuera
~~eligroso
para el F,stado, i n la concepcin nacional-socialista; l4 corno
tambin su funcin, porquc subestimaba la descendencia sino responda
:I igual pensaniiento y ;i sil propsito racial.
11.

REPI:I)IO

DEI.

TOTALITARISMO.

Las experiencias totalitarias coniprucbaii que es menester adoptar

enkgicas posiciones de enfreritaiiiicnto y repulsa a los regimcnes polticos
quc, por desconocer los principios esenciales de la personalidad hurnaiiu,
la avasallan en s misma y la constrien en su manifestacin natural: La
faniilia. Defender la dei~iocraciaes defender la faiiiilia; combatir i 1 totalitarismo cs salvaguardar la familia.
l'or cierto que no sigriifica avance totalitario dar sustcnto e u g e n k co a la constitiirin del inatriiiioiiio, por la implantacibu del impedimento niatrimonial de enfermedad. No hay que confundir la utilizacin de la
cugeriesia por el totalitarisnio -como instrumento para sus fines propios
13 H E B E E A H K ~E' v~o, I u ~ i !y~ ciencia del d e r ~ r i r o na 10 Alc~tioniil ontpodu,
cap "1.a mnsidcracin del aspecto eiijirnitica en ia coriclusii>ii de matrinionioc", cn
"J. .4", 1948-IV-7 (sec. dact.).

14 R i ~ o ~ Instituciones
n,
d e la familia, t.

1945.

1,

p. 277, nm. 48. Bueiios Aires,

42

ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

y, especialmente, racista- con la eugenesia misma, l5 salvedad que requera la perturbacin originada por ese sistema politico.

C: CRISIS
SUMARIO:12. El debilitamiento interno y el fartalecimiento externo de la familia.
13. Supervivencia y adaptacin de la familia. 14. La intervencin estatal en los
procecos crticos de la familia.

12.

EL
LA

DERILITAMIEICTO
FAMILIA.

INTERNO Y EL FORTALECIMIENTO EXTERNO DE

Mucho se ha hablado sobre la crisis que experimenta la familia y

sobre las causas de su dispersin y de su relajamiento. Trabajo de la
mujer, aun de la casada, fuera del hogar, con los subsiguientes problen~as
de la igualdad entre rriujer y hombre, en los rdenes econmicos y potestativo; trabajo, tambin fuera del hogar, por parte de los liijos menores
de edad, con la eventual independencia que proporciona la fuente propia
de recursos; el ejercicio de derechos polticos por la mujer; la declinacin
de las convicciones religiosas; la difusin del divorcio, tanto porque
se le incorpora a las leyes que lo excluan, como porque se practica
extraterritorialrnetite, al amparo de normas vigentes en pases vecinos;
la disgregacin causada por la atraccin urbana y por el surgimiento de
grandes centros industriales y coii~erciales,como tambitn por el profundo
cambio que el maquinisrno y otros factores han determinado en las actividades productoras; la separacin de los parientes, ayudada por la facilidad de iiiedios de comunicacin; el aflojamiento en la observancia de los
deberes de asisteiicia familiar, como efecto de una moral quebrantada;
la disminucin del nmero de matrinionios; las prcticas anticoncepcionales y el descenso de natalidad; etctera.

15 V. nuestro libro E2 i~npedinzento rnairimonial de enjermedod (Matrimonio

y Eugenesia), Buenos Aires, 1944, p. 66, nm. 43; y nuestro estudia L a libertad, la
moral y el amor ante los problemas jurdicos de la Eugenesia, nm. 16, en "J. A,",

1948-1-22 (sec. doct.).

16 V. Rbonn, Instituciones de la fan~ilia, t. 1, pp. 268 y S S . : PLANIOL,Traif
Clintcnfaire de droit civil, 4 i ed. Pars, 1948, t. 1, p. 572, nims. 1635 a 1655; JosSERAND, Dereclto civil, traduccin de Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, 1950, t.
1, vol. 2, p. 5 ; ANCEL,Euolucin moderna del derecho de fantilia, en "Revista de la

EVOLUCIO.<r DE L A F A M I L I A

4.3

Pcro lo priniero que debeiiios obser\-ar cs qui. si In familia s u f r e u11

proceso iiitt.riio r p i . la ilcl>ilita eii sus putcitailes tradicionales y 1:i <lispersa eri cuanto a sus componentes, lo cierto es que, cii contraposiciti,
las 1eyt.s tienden al fortaleciii~iaitodel nicleo y, en denodado empeo por
protegerlo, incorporan nornras esprcialcs a los tcxtos de las coiistitucionps polticas, cii icii~iieiiocaracteristico de nuestro siglo.
Particularmente iiotable cs la circunstancia de que los novisimos
preccpros corisiiiuciciiial<rs,;I la par quc declarnii que la faiiiilia constituye
el fundarnciito dc la sucie<lad y que cl riiatriiiionio es de la esencia de
nilutlla, acogen los resultados de los procesos e\'olutivos que suelin prescntarsc coino exteriorizaciones de crisis de la familia. Esto demuestra
qce, cii rnuclios aspictos, se trata dc nila evoluci(in, ile ucucrdo con las
coiicepcioiies (.ticas predoniinaiitcs y su ligica mutabilidad.
De esta inanrra, las garnntias constitucionales con quc numerosas
riaciones eti la actitalidad, rodean a la fa~iiilia,prescr\.an al iicleo eii si
iiiisino y proclaniaii y encarecen su tr;iscen<lericjn soci;il; pero siiliultneamente atnparaii a los niicmbros d<: la fainilia, fijando conceptos fundaineiitales sobre sus posiciones y rnarcari(lo pautas para I:I Icgiilaciri civil.
I'or lo tanto, se prcteiide rcsol\.er la crisis de la faniilia coi1 uiia scrie
de iiorilias bsicas, a las cuales debc ajustril-sc la estructura legal del
grupo. EII otros tbrniiiios, cn curiosa cotitradicci~i con su iiaturalcza,
los textos coi~stitucioiialisIian valorado, coi1 riiriyor r:ipidr.z que 121s Icyes
cspeciales, ciertos feiimeiius expresivos de la ~~ieiiiniln
crisis. L o que
podia ser, eii los Iieclios, siiriple dcbilitainietito
riesgo para la esiabilidad de la instituciii cn si, sc cotivierte en sosteniiiiiento <le la faiiiilin,
porquc se la vigoriza cuii la regla quc proclaiiia su i~iiporlniiciaeseiicial
v se libra de iiinyores desiritegraiiones col1 el reajitste de Iris aiitiguos
molrlcs. E n este proccso si. 1ia i-ecogi<la, coi1 Li;islnrite irecucilcia, la realidad biolgica, a fiii de acercarla a la realidacl juridiczi, en ese continuo
aproxiriiarsc de la una a In otra. Extram tiiezcl:t, pues, de principios
conservadores y de intiovaciones rero1ucioriari;rs. 1-a crisis cs absorbida,
de tal rnodo, por la cuoluci6ii.

Fac<ilt:iildr Dcreclio y Cicncias S<~cialrs".3ilontei.ideo. t. 1, ji. 9'); C a s . ~ ,H c ~ c i iu+i

~
nucao d ~ r c r i t oriail, Akiilrid, 1933, pp. 23 y SS.; y 123; LAFAILLL,
D e r e ~ i t ode furiiilia,
Iiiicn<is ~\ircs, 1930; 11. 21, niiiii. 23; ~ o N ; ~ I ? c . < s L<:
E , fi/lisn/iii del C<iiiiju de h'nponpiii-adii oi d ~ r i r k ode fairiilio, trarluccii>n <le C?~;ic:i, pl). 2i.i y SS.; L ~ z c ~ r n ,
Debilidoii y riiiorisiiciijn dg.1 +i>ntriiito?iiocoitlciitl>oi.i+tci>. en "l. -4.". 1951, ir, 16 (sec.
<I<>rt.)
hloii-,ti:\<, Los fruns!oriimciorics d e la fniiiliia o i it,i E.st<iiios Cnidiis, cri
ridicas y Suciales", Cuenos .4irrs, t. S, p. 53.

"Jii-

44

E N R I Q U E DIAZ DE GUIJARRO

Las disquisiciones sobre la crisis de la familia y la presentacin de

los peligros que acarrean las causas antes detalladas sintticamente, deben
reducirse a sus justos y prudentes linites. No debe perderse de vista,
iii por u n instante, el carcter social, permanente y natural de la familia,
lo cual asegura su supervivencia como efecto de la realidad biolgica incontrovertible e inmutable.
Acabamos de ver cmo se frustraron los intentos de modificar las
bases inherentes a la vida del grupo y cmo las experiencias totalitarias
fracasaron rotundamente, desde que es imposible lograr una modificacin
conceptual de las leyes de la naturaleza.
Los sacudimientos que recibe a raz de causas extraas a su integracin, encuentran siempre a la familia en una particular aptitud de
receptividad, que la hacen elstica y sensible, con notable poder de adaptacin, cuyo desarrollo la llrva a una constante reconstruccin de sus
principios esenciales.
En verdad, la familia recoge todas las proyecciones de los cambios
generales que experimenta el ordenamiento jurdico y el rtgimen econmico de produccin y consumo. Cuando alguno de esos factores repercute sobre la constitucin del grupo o sobre su desenvolvimie~itoy posibilidades, inmediatamente la familia se repliega y se acomoda a la nueva
situacin. Esto es consecuencia de la preponderancia de la fatnilia sobre
todos los aspectos de la actividad humana.
Ese proceso natural requiere un continuo apoyo legislativo, para que
la norma no se encuentre en atraso con respecto a los hechos y para que los
probleinas obteiigan rpida solucin y se eviten las perniciosas consecuencias de la disociacin entre la realidad social y las reglas en vigor.
Concurrentemente, ha de obrar la jurisprudencia, que suele adelantarse a
las sanciones legislativas y, gracias a las posibilidades interpretativas.
agiliza los textos y enfrenta las cuestiones presentes. Asimismo, la doctrina tiene que encarar el mentado proceso y ofrecer la conveniente orientacicjn para sealar cmo se verifica la reconstruccin de la familia l7
y para requerir las soluciones adecuadas.
Agregaremos, por ltimo, que la supervivencia y la adaptacin de la
familia se deben, en principalisima parte, a su organizacin tica y a
17 V. RBORA,t. 1,

O!.

cit., pp. 319 y

SS.,

con amplio estudio.

los priricipios dc rstc carcter que la sostienen e inipulsan en su desarrollo.

1Cti ese orden, ocupa prcvalente lugar la firtiie convicciti de que su existencia y su rstabilidad depetidrn del mairiinoni. Citando las leyes protegen
a l a utii<ities clc hecho, no lo haceti ctln dcsiiiedrti d? ;iqufl, sino que procur;iii transfoririar lo irrtgiilar en regular. E s el caso del llainado matritnonio ani,iiinlo de la coiistituciiiti cubana, <le 1940, y de las que han
svgiii~losu ejctnplo. N o es un proceso (le disoluci>n. sino de asiniilacin.

14.

T.?,

I N T I ~ K V E X C I ~ ESTATAL
S
E N LOS PKOCESOS C R ~ ~ I C ODE
S LA FAMILIA

Corrio los principios filosi>icos, niorales y religiosos suelen scr insuficieiitcs p;ira obtetier la rcalizaciti dr los fines d i la familia, sobre
toclo eti las crisis provoc:idas por cl ciiiiibii, d r las iiiodallda~lrscciiiinicas
(le la ida, se iiiiponc la ril>icla iiitcrveiiciri ilrl f.:s(ndo para cornpensar
los ilcsecluilibrios que ar1uCllas origin;iii. Iisto se iiotn, CIV espccinl innncrn,
c ~ la
i Icgislacii)~~
de 1>1.cvisiOi1social. cuyos I~ericficios;isu~riciicli11;id cle
lereclios su11ji.tivos i:iiiiiliarcs, coiiio t:iinbiiri cu:iiid~i se procitr;i facilitar
el auineiito (le la tiat;ilid:ii y iiiejor;ir 1;is c~ti<liciuiiesgeiierales de la subsistcticia.
T,a iiiobscr\-ancin de los <leberes ile nsiiteticia fainiliar coiistituye iino
de los ft.iii~irieiiosciiii~etii~~riiieos
que rcvcl;in 1;i cIcsci11ii~>osicii1i
di. los
priricipios bisicos de la familia. El Estacii ha acudido prestaiiirntc a subde i i t i i i u c ~ oilclitu --y1 i,stableciilo en musanarla. por la c<~t~figuraciti
clios p:iiscs-,
que sc siiiiia a las iradicioiiales circunstaiicias agravantes
coii iluc: los c(ligos penales rcprinien los heclins clelictuusos acaecidos
ciitre p:rrietites.
Aili,i&rt;ise cjui. VI iiitcr~eticiiiiiismri estatal en las situaciones apunt;i<l;i.: y CII otr;is si~iiilaris.st, iiif~,rcnci;ipor c(iiipl<.to d i I;i prciiiincntc
iuiiciiiii que iticuiiibe :rl F.st;iilo cii In coristitiicii~id i los viiic~tlosjuri<licos
fariiiliarcs y ? t i la vigilaiicin (Ic los iiioilos ile cutitplilriiciito <le sus niis
trnscciirlc~itales efectos pcrsrin:iles y piitriiiiriiiialcs: EII rste asprcto se
ti-ata <le 1;i ititerveiici<iii juris<liccionnl ilel Estado en las relacioiies familiarrs, cn virtud de la cstriictura piblica del cstado de familia.