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Hans Kelsen, una visin moderna de la teora pura del derecho.

Introduccin:
En el sentido y significado de lo jurdico en el contexto de lo social, forman parte de lo jurdico: normas, hecho social,
valor.
La conducta social de cualquier grupo humano establecido en un territorio, necesita de mecanismos para su regulacin
(normas, reglas). Las jurdicas tienen un papel importante en esta regulacin, son las que establecen la configuracin
conductual del grupo. Si hemos de considerar el derecho como ciencia, es bueno tener presente que la objetividad en
esto, no corresponder a un tipo de medicin matemtica, sino que consiste en proporcionar a la comunidad social un
mecanismo que le permita tomar conciencia de s misma.
Para Kelsen "el derecho es un orden de la conducta humana. Un orden, es un conjunto de normas. El derecho es un
conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar
la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atencin a una sola norma aislada. Las relaciones entre las normas de un
orden jurdico son tambin esenciales a la naturaleza del derecho".
Para Kelsen, el derecho es ciencia, y como tal debe ser depurado de otras disciplinas; " Unicamente sobre la base de una
clara comprensin de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurdico puede entenderse plenamente la naturaleza
del derecho".
Para Kelsen, el derecho es positivo (corriente Kantiana), por que no acepta la idea de un derecho divino, y considera a
que la "divinidad" es un elemento extrajurdico o no jurdico. Kelsen entiende por positivo aquello que es espaciotemporal, y en la medida que el derecho regula conducta y no personas es justamente positivo. Sin embargo, el marco
donde cabe situar al derecho es el de las Ciencias Sociales, donde comparte su posicin con la poltica y la economa
vinculadas a la conducta social. Esto supone que deben funcionar basndose en las tradiciones y costumbres, por lo que
no prosperar si no respetan la idiosincrasia de la comunidad.
Segn Kelsen, el Derecho Es el mecanismo del orden jurdico para regular la conducta humana. Al reconocer al derecho
como tcnica social especifica de un orden coactivo, se diferencia de otros ordenes sociales que persiguen los mismos
fines. El derecho entonces es un medio social especfico, no un fin.
Por lo tanto, la norma es un elemento fundamental del derecho. Y la norma jurdica se diferencia de otras normas al
tener los elementos:
a) Validez: Se relaciona con el origen. Debe emanar de una fuente adecuada, de acuerdo a un procedimiento
preestablecido y sancionado, lo que le da el carcter de obligatoriedad.
b) Eficacia: Se relaciona con su cumplimiento. Una norma es eficaz solo cuando se cumple.
Dentro de un sistema social es necesario considerar los temas de la libertad y la justicia, los que dependen del derecho
en gran medida.
En la sociedad humana, se produce una situacin absolutamente paradojal, que permite explicar las mltiples
complicaciones, esto es, la condicin de comunidad libre. Lo paradojal, es que es la nica comunidad libre. La
organizacin de la comunidad depende de la propia comunidad. No es una organizacin a priori. No depende de un
programa nico comn impuesto desde afuera.
Socrates, por ejemplo, propona ensear la virtud. La educacin dice relacin con el alma, mas que con el cuerpo, al estar
limitado el cuerpo por su estructura, en cambio el alma tiene que ver con la palabra y el pensamiento conceptual, que
estn estrechamente vinculados a la evolucin cultural del hombre que derivo del propio hombre, por lo que sera bueno
que el hombre siguiera el viejo consejo griego "concete a ti mismo".
Con respecto a la justicia, a pesar de su plurisignificado, tiene como gran referente la equidad. La justicia entonces el la
aplicacin de la equidad en el contexto social a travs del derecho, siempre que est contextualizado en un Estado de
Justicia. La justicia tambin puede ser entendida como un valor jurdico, y as aparece vinculada a la formula "dar a cada
cual lo suyo" que encuentra sus races en el pensamiento platnico. La justicia aparece tambin como un poder del
Estado.

Dentro del siglo XXI el concepto de derecho cambia debido a los grandes desafos que presenta este tiempo, impensados
para tiempos anteriores. Se experimenta una cambio tanto cultural como ideolgico, en que la consigna pareciera ser
"renovarse o morir".
La democracia ha cambiado, y a su vez a requerido de mltiples modificaciones para persistir como tal, y las seguir
sufriendo. El derecho es el gran instrumento con el que cuenta la comunidad social para su autocontrol. ste tarde o
temprano, deber transnacionalizarse para generar una macro seguridad jurdica, cada vez mas necesaria. El derecho
positivo es justamente el mecanismo ms eficiente con el que puede contar la tica, pero este debe estar acorde con los
tiempos.

Kelsen y la Teora Pura del Derecho.


Para Kelsen, el derecho debe ser considerado como una ciencia social con el mismo rango de las otras ciencias. Para que
el derecho sea ciencia, es necesario depurarlo.
En el prefacio de la "Teora Pura del Derecho", Kelsen explica su posicin de la siguiente manera: " El principio de la
separacin de la ciencia jurdica de la poltica tal como ha sido planteado por la teora pura, tiene naturalmente
consecuencias polticas, as fueran solamente negativas. Tal principio conduce a una autolimitacin de la ciencia del
derecho, que muchos consideran una renuncia". Adems habla de que los adversarios de la teora pura no van a estar
dispuestos a reconocerla, esto debido a la visin deformada que atae a sus propias necesidades, autoanulandose los
argumentos de unos con los de otros.
Es propsito central para Kelsen que el derecho quede depurado de toda ideologa para cumplir su papel de ciencia.
Por eso sostiene "La teora pura del derecho es una teora del derecho positivo general, y no de un derecho particular. La
teora pura del derecho quiere mantenerse como teora, y limitarse a conocer nica y exclusivamente su objeto. Procura
determinar qu es, y cmo se forma el derecho, sin preguntarse cmo debera ser o cmo debera formarse.
Esto debe ser as, piensa Kelsen, por que observando el desarrollo de la disciplina (ciencia jurdica tradicional), se han
anexado diversos aspectos de otras ciencias, por lo que el jurista ha llevado el derecho prcticamente a su ruina.
La teora del derecho de Kelsen corresponde al intento de Kelsen de recuperar el derecho y convertirlo en una disciplina
slida, con un nico objetivo: el derecho positivo.
La influencia de Kant en Kelsen se deja ver al justificar la ciencia del derecho en los parmetros considerados por Kant
como necesarios para la existencia de una ciencia (objeto, mtodo y conclusiones objetivas, es decir, universalmente
validas). La depuracin del derecho de otras disciplinas conducen a un objeto propio y privativo del Derecho; el mtodo
inductivo.
Objeto de la ciencia del derecho
La ciencia del Derecho es una ciencia normativa (llamado por Aristteles ciencias practicas). Su objeto propio es el
derecho, y se expresa en normas. El derecho puede ser entendido en un sentido esttico, y dinmico:
a) Esttico: Sistema de normas.
b) Dinmico: Autorregula su propia creacin.
La norma jurdica tiene 2 elementos caractersticos: Validez y Eficacia
La validez es el modo particular de su existencia. Es necesario que haya sido creada por un acto positivo. Cesa de ser
vlida cuando los individuos cuya conducta regula no la cumplen. La eficacia de una norma jurdica es una condicin de
su validez.
a) La validez: tiene que ver con el origen de la norma.
b) La eficacia: tiene que ver con el cumplimiento de la norma.
Espacial: Territorio
Limitada

Temporal: Tiempo

Validez
Material: Hechos particulares
Ilimitada
Personal: Individuos
Norma primaria y secundaria
La regla de derecho establece una relacin entre una condicin y una consecuencia, afirmando que si la condicin se
realiza, la consecuencia debe ser (tiene un sentido puramente lgico). Esta relacin tiene carcter de imputacin.
La consecuencia imputada a la accin es un acto coactivo que consiste en la privacin forzada de bienes, es decir, una
sancin. El derecho es un medio, y no un fin (tcnica de coaccin social). Se puede decir que la funcin del derecho es
establecer un monopolio de la fuerza a favor de las diversas comunidades jurdicas.
Para que los hombres se comporten de cierta forma, se establece una sancin para el acto contrario. Para que una norma
pertenezca al mbito del derecho, es necesario que se defina la conducta que constituye la condicin de una sancin
determine esta sancin.
Por eso Kelsen en la estructura misma de la norma, distingue una parte primaria y otra secundaria.
a) Primaria: es la que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin. Contiene la sancin.
Norma
Jurdica

b) Secundaria: es la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin. Contiene la imputacin.

El mtodo inductivo en el derecho


La induccin forma parte del mtodo hipottico deductivo, es un razonamiento en trminos de probabilidad. Francis
Bacon populariz la idea de que la induccin consiste en ir de los casos particulares para establecer una generalizacin.
En el derecho, el mecanismo inductivo lo representa la imputacin (regla del derecho que establece la relacin que existe
entre 2 hechos).
Esto se concreta en la relacin Si se ha cometido un acto jurdico ilcito, debe ser aplicada una sancin
Para Kelsen, en la medida que las normas jurdicas son creadas por un acto jurdico (que implica un acto espaciotemporal) es lo que denomina derecho positivo. Se trata de normas que son puestas (derivan de un acto de voluntad que
implica una situacin positiva).
De all que se estime que tanto el derecho como la moral son ordenes positivas, en tanto que han sido puestas por actos
espacio-temporales.
De lo anterior, se sigue que toda norma es la expresin de un valor moral o jurdico, dependiendo que la naturaleza de la
norma.
En sntesis, las normas positivas se diferencian de las otras normas por que son puestas y no supuestas (derivan de un
acto puramente intelectual).
La imputacin es la relacin intencional, entre el acto ilcito y la sancin, por que hay una participacin expresa de la
voluntad.
Paralelo entre causalidad e imputacin
Causalidad

Imputacin

- Pertenece al dominio natural


- Funciona con el principio de necesidad
- No tiene punto final

- Pertenece al dominio social


- Funciona con el principio de libertad
- T1ene punto final

Para Kelsen, la libertad es la condicin misma de la imputacin. Por lo tanto, el hombre no es libre sino en la medida que
su conducta se convierte en el punto final de una imputacin, es decir, la condicin de una consecuencia especifica.
Para Kelsen, la imputacin es el equivalente a la causalidad (aplicada en la esfera de la naturaleza).
La imputacin es: Toda norma social, ya sea que prescriba una accin, ya una omisin, es aplicable solamente en
condiciones determinadas. Establece siempre una relacin entre una condicin y una consecuencia, y prescribe que
la consecuencia debe seguir a la condicin.
Concepcin del hecho ilcito en la teora pura del derecho (pag 51)
Para Kelsen, la existencia del hecho ilcito radica en la sancin (como condicin). Desde el punto de vista de la
teora pura, el autor de un acto ilcito no "viola" el derecho, ya que solo el hecho o acto ilcito permiten al derecho
desempear su funcin esencial.
En el hecho ilcito, se encuentran todas las caractersticas que permiten mostrar con mayor claridad la positividad del
derecho, y que permite a Kelsen elaborar su teora pura, y de este modo presentarlo como una disciplina cientfica.
Siguiendo al esquema kantiano, Kelsen acude a los referentes tiempo y espacio para determinar la condicin de
positividad de las conductas jurdicas.
En sntesis, es ilcito un hecho jurdico cuando, y solo cuando es la condicin de una sancin.
De este modo, no toda prohibicin emanada de un ordenamiento jurdico es un acto ilcito, as como tampoco en hecho
ilcito viola el derecho.
El derecho subjetivo y el concepto de persona natural en la teora pura del derecho.
Kelsen niega los derechos subjetivos. Los considera solo como un aspecto del derecho positivo. Sostiene que el derecho
objetivo (positivo) no se encuentra en la necesidad de instituir derechos subjetivos. La teora pura no distingue entre
derechos subjetivos y objetivos, al ser ambos de la misma naturaleza.
Para Kelsen, la persona no es ms que un conjunto de normas dentro de la teora pura, haciendo la distincin entre
persona y hombre. Entonces, persona no es mas que un concepto jurdico til para referirse al ser humano, ya que el
derecho regula conductas, no personas.
1) Fsica o natural

Todos los miembros de la especie humana, cualquiera sea su edad,


condicin o estirpe, y sean capaces de ejercer derechos y contraer
obligaciones.

2) Jurdica o moral

Es una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer


obligaciones y ser representada judicial y extrajudicialmente

Persona para la
Teora clsica

1) Fsica o natural
Persona para la
teora pura del
derecho

Orden jurdico parcial o total


2) Jurdica o moral

Derecho natural y derecho positivo.

Para Kelsen, esta distincin no es vlida, ya que slo se trata de una convencin del derecho natural, que ste utiliza como
un recurso para resolver el problema de la justicia en trminos absolutos, y por ese camino resolver el problema del bien y
del mal en la conducta humana. Esta justificacin adems afirma que hay una naturaleza humana absoluta e
inmodificable, y de ella derivan las reglas aplicables a las conductas de los hombres.
Kelsen reputa esta visin de animista: "...si la doctrina del derecho natural quiere ser consecuente consigo misma, debe
tener un carcter religioso, ya que el derecho natural es necesariamente un derecho divino, si es que ha de ser eterno e
inmutable, contrariamente al derecho positivo temporal y variable, creado por los hombres...". Toda doctrina del
derecho natural tiene pues un carcter religioso mas o menos acentuado.
Paralelo entre naturaleza y cultura:
Naturaleza
- Es lo dado
- El dominio natural est constituido por
una serie de hechos vinculados entre s por
relaciones causales (causa - efecto) .
- Funciona por el principio de causalidad.
- En el dominio natural cabe y opera la
necesidad.
- La naturaleza es lo que es.
- En la naturaleza no hay valores, en la
medida que estos son convencionales.
- En la naturaleza hay leyes (naturales)
que rigen con absoluta independencia de
nuestra voluntad.

Cultura
- Es lo creado
- El dominio cultural, el social, por ejemplo, est
constituido por un sistema de normas creadas por la
voluntad humana, es decir, son convenciones.
- Funciona por el principio de inputabilidad.
- En el dominio cultural, cabe y opera la libertad
- La cultura es lo que debe ser.
- La cultura se funda sobre la base de un sistema de
valores.
- La cultura se rige por normas. Para Kelsen, toda norma
es la expresin de un valor, de un valor moral si se trata
de una norma moral, de un valor jurdico, si se trata de
una norma jurdica.

El ordenamiento jurdico
La pirmide invertida
Es bastante habitual plantear el tema del ordenamiento jurdico como un sistema, en cuanto presenta algunas
caractersticas generales como unidad, coherencia, integridad, dinamismo, plenitud, etc. En suma, este conjunto de
normas estn ordenadas de manera rigurosa y eficiente que le dan las caractersticas antes sealadas.
Segn Kelsen, la unidad de orden reside en el hecho de que la creacin (y validez) de una norma est determinada por
otra norma, hasta llegar a la norma fundamental. Una norma jurdica es valida si ha sido creada segn reglas
determinadas, y de acuerdo a un mtodo especifico (procedimiento jurdico).
Sin embargo, Kelsen requiere de un punto de partida. Es as como la teora pura del derecho le atribuye a la norma
fundamental el papel de una hiptesis bsica. Partiendo del supuesto de que esta norma es vlida, tambin resulta
valido el orden jurdico que le est subordinado.
Un ordenamiento jurdico es vlido cuando las normas que lo componen han sido creadas de acuerdo a los
procedimientos establecidos en la constitucin; a su vez la eficacia se relaciona con el cumplimiento de estas normas y la
coactividad implcita en ellas.
Una norma es jurdicamente valida si:
a) Ha sido creada en la forma establecida por el ordenamiento jurdico al que pertenece
b) Si no ha sido derogada, bien en la forma prescrita por el orden jurdico, bien en la forma del desuso, o por el hecho
de que el orden jurdico, considerado como un todo, ha dejado de ser eficaz.

Norma fundamental
Constitucin poltica
Leyes y tratados internacionales
Reglamentos
Costumbre jurdica
Actos de administracin
Actos corporativos
Actos jurdicos particulares
Sentencias
Judiciales