BREVE RELATO SOBRE LA INEFICACIA DE LA FUNCIN POLTICOCRIMINAL DEL BIEN JURDICO PENAL

FABIN I. BALCARCE*
Resumen: Con el ensayo el autor pretende demostrar que la funcin trascendente
histricamente endilgada al bien jurdico penal, como lmite a la actividad legislativa, ha
tenido nula capacidad de rendimiento en la prctica.
Zusammenfassung: Anhand des vorliegenden Essays versucht der Autor zu belegen, dass
das Strafrechtgut in seiner usserst wichtigen Funktion als Beschrnkung der Gesetzgebung,
welche ihm historisch zugewiesen wird, absolut keine Leistungsfhigkeit in der Praxis
besitzt.
Abstract: In this essay, the author tries to demonstrate that the transcendent function,
historically given to the concept of "interest protected by criminal law", as limit to the
legislative activity, has had none capacity of performance in the practice.
I. INTRODUCCIN
El bien jurdico (rechtgut), concepto propio de la Teora general del Derecho1, desde
su nacimiento, y en lo que respecta al Derecho penal, se bifurc en dos acepciones2: a. Una
poltico-criminal y externa, de carcter crtico y perteneciente al mundo del deber ser,
destinada a evaluar qu poda ser sancionado con una consecuencia jurdico-penal; b. Otra, de
carcter neutral e interna y comprendida en el mundo del ser, cuyo objetivo era determinar el
significado de las figuras delictivas y su ubicacin sistemtica. De todos modos, vale la
aclaracin, a partir del pensamiento neoclsico, en el segundo aspecto, interno, tambin se
pretendi cumpliera una funcin limitativa, imposibilitando una criminalizacin ms all de
la especfica proteccin dada por la legislacin penal, como extrema ratio del ordenamiento

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular de Derecho Penal. Parte Especial (Universidad
Nacional de Crdoba, Argentina). Especialista en Derecho penal (U.N.C. U.N.L., Argentina). Especialista en
Derecho penal econmico (Castilla La Mancha, Toledo, Espaa). Director de la Sala de Derecho Procesal
Penal del Colegio de Abogados de Crdoba (Argentina).
1
Sobre el tema, AMELUNG, KNUT, El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes
jurdicos en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento y legitimacin del Derecho
penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. IIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO, Marcial Pons, Madrid
Barcelona, 2007, p. 237.
2
RUDOLPHI, HANS, Diferentes aspectos del concepto de bien jurdico en Nuevo pensamiento penal, trad. E.
BACIGALUPO, ao 4, nos 5 a 8, Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 335 y 336.

-1-

jurdico3. Es decir, ya en el proceso de interpretacin su funcin deba ser tanto crtica como
inmanente.
Ha sido histricamente, en el sistema continental europeo, un concepto esencial para
los dos compartimentos en que se divide el Derecho penal sustantivo. Respecto de la Parte
general, es la cara visible del denominado principio de lesividad (nulla poena sine injuria),
constitucionalmente garantizado (CN, art. 19). En la Parte especial, desde CARMIGNANI4, es
el vector taxonmico elegido por el legislador para la agrupacin de las distintas figuras
delictivas. El esclarecimiento de cul es el bien jurdico tpico encarna la cuestin ms
importante en los comentarios de la Parte Especial5. Es que este sector es esencialmente un
sistema clasificatorio de bienes jurdicos6. Asimismo, configura la sntesis de la denominada
interpretacin teleolgica7 (funcin crtica interna).
En la Teora de la pena, y atento a su posterior desarrollo (en relacin a la teora del
delito), el principio de proporcionalidad exige que la determinacin de la pena no supere
desde el punto de vista racional-, al momento de su imposicin, el contenido de injusto del
comportamiento castigado.
II. SISTEMA CONTINENTAL VS. SISTEMA ANGLOSAJN
A fuer de ser sincero he de puntualizar que el Derecho comparado nunca brind un
concepto del instituto totalmente identificado con el principio de dao real a un inters o
recurso individual. Ya el iusracionalismo, con su propuesta de dao jurdico, se pronunciaba
por un trmino poroso que permita extenderse ms all del harm principle construido por
JOHN STUART MILL8, en el Derecho anglosajn, como presupuesto para legitimar las normas
penales. En el sistema continental hubo siempre lugar para el principio paternalista (v.gr.,
3

DETLEV STERNBERG-LIEBEN, Bien jurdico, proporcionalidad y libertad del legislador penal en ROLAND
HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de
abalorios dogmtico?, trad. IIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 105.
4
NUEZ, RICARDO C., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 ed., act. VCTOR F. REINALDI, Lerner,
Crdoba, 1999, p. 12.
5
Mutatis mutandis, SCHNEMANN, BERND, El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga
de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora
del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad.
MARA MARTN LORENZO MIRJA FELDMAN, Madrid Barcelona, 2007, p. 198.
6
BACIGALUPO, ENRIQUE, Estudios de la parte especial del derecho penal, akal/iure, 2 ed., Madrid, 1994, p. 10.
7
JESCHECK, HANS HEINRICH WEIGEND, THOMAS, Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. MIGUEL
OLMEDO CARDENETE de la 5 ed. alemana, Comares, Granada, 2002, pp. 275 y 277.
8
Cfr. FLETCHER, GEORGE, Gramtica del Derecho penal, trad. FRANCISCO MUOZ CONDE, Hammurabi, Buenos
Aires, 2008, p. 79.

-2-

entender la vida como un derecho indisponible an para el propio sujeto o como delito al
consumo personal de estupefacientes), el principio moralista (ej., la represin, impuesta hasta
no hace mucho tiempo en varios pases, de la homosexualidad) y el principio de ofensividad9
(sc., represin de las exhibiciones obscenas, proteccin penal de los animales)10. Incluso, el
desborde producase por una melange de tales principios (v.gr., el aborto, cuya prohibicin
hoy no slo se basa en el principio de dao, sino tambin en el principio moralista). Otro
tanto ocurra en el sistema del common law.
III. CONCEPTO
En la ltima parte del siglo XX surgira de los consensos doctrinarios una definicin
de mximas pretensiones: La relacin entre un ciudadano y un valor proveniente de un
derecho fundamental (ej., vida, incolumidad fsica, etc.), con un contenido (soporte), que
permite, inmediata (individuales) o mediatamente (supraindividuales) la participacin y
realizacin del primero en la sociedad, en tanto dicha vinculacin no pueda ser protegida de
manera suficiente por el resto del ordenamiento jurdico (derivacin del bien jurdico en bien
jurdico penal11).
La mutacin de la objetividad jurdica en bien jurdico penal le hara adquirir carta de
ciudadana dogmtica, en la teora del delito, a la denominada teora de la insignificancia
jurdica12.
IV. EL IUSNATURALISMO
La teora iusracionalista no conoci el concepto, basndose, a la hora de construir el
sistema del Derecho penal en la teora de los derechos subjetivos13: Existan ciertas

El que en la actualidad no debe confundirse con el principio de ofensividad como expresin sustituta del
principio de lesividad en la antigua dogmtica.
10
Sobre los principios mencionados, VON HIRSCH, ANDREW, El concepto de bien jurdico y el principio del
dao en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento y legitimacin del Derecho penal
o juego de abalorios dogmtico?, trad. RAFAEL ALCCER GIRAO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, pp.
47 a 50. En la misma colectnea, SEHER, GERHARD, La legitimacin de normas penales basada en principios y
el concepto de bien jurdico, trad. RAFAEL ALCCER GIRAO, p. 87.
11
MIR PUIG, SANTIAGO, Bien jurdico y bien jurdico-penal como lmites del ius puniendi, en EPC, Espaa,
1990. Tambin en El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p.
159 y ss.
12
En relacin al tema, GARCA VITOR, ENRIQUE, La insignificancia en el Derecho penal. Los delitos de
bagatela, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 17 y ss.

-3-

prerrogativas individuales anteriores al Estado. ste no haca ms que reconocerlas y, debido

a su construccin contractual14, tena como objetivo fundamental la proteccin de los
aludidos derechos frente a los ataques que el sujeto poda sufrir de sus iguales o de la misma
entelequia estatal (derechos de primera generacin15). Lo ideal es que el poder de
intervencin estatal y la libertad de los ciudadanos se lleven a un equilibrio que le garantice al
individuo tanta proteccin como sea necesaria, pero tambin tanta libertad individual como
sea posible16. El resultado material (emprico) que sola confundirse con la lesin, o el peligro
cierto17, para alguno de esos bienes, eran las fuentes de legitimacin de los preceptos penales.
La afectacin de la vida, la propiedad o la libertad era el centro de atencin de la legislacin
penal. El peligro abstracto, como regla, slo poda ir acompaado de un resultado material
(delito culposo o imprudente).
V. EL ESTADO BURGUS
Pronto dicha teora se tornara estrecha en relacin a las legislaciones vigentes por la
poca. La proteccin de un conjunto de situaciones que excedan al sujeto, y se plasmaban
como intereses de la colectividad, requeran una teora normativa que los abarcara del mismo
modo que a los derechos subjetivos. Fue BIRNBAUM18, con serios antecedentes en
FEUERBACH19, quien elaborara la definicin de este instrumento de la analtica dogmtica

13

CARRARA, FRANCESCO, Programa del curso de Derecho criminal dictado en la Real Universidad de Pisa,
trad. SEBASTIN SOLER ERNESTO GAVIER RICARDO NUEZ, Depalma, Buenos Aires, 1945, III, p. 51.
14
Cnfse. BECCARIA, CESARE, De los delitos y de la pena, trad. JUAN ANTONIO DE LAS CASAS, Alianza, Buenos
Aires, Madrid, 1968, p. 25 y ss. Una visin diferente del contrato originario, en KANT, IMMANUEL, La metafsica
de las costumbres, trad. ADELA CORTINA ORTS JESS CONILL SANCHO, 4 ed., Tecnos, Madrid, 2005, p. 171.
15
Sobre su historia, REINALDI, VICTOR F., Crmenes contra la humanidad en ALEJANDRO SNCHEZ FREYTES
dir., Temas de Derecho Penal, Mediterrnea, Crdoba, 2008, p. 385.
16
ROXIN, CLAUS, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal? en ROLAND
HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de
abalorios dogmtico?, trad. IIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 447.
17
SCHULENBURG, JOHANNA, Relaciones dogmticas entre bien jurdico, estructura del delito e imputacin
objetiva en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho
penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. MARGARITA VALLE MARISCAL DE GANTE, Marcial Pons, Madrid
Barcelona, 2007, p. 354.
18
La denominacin aparece en Arch. d. Criminalrechts, N.F., 1834. Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho penal. Parte
general, I, trad. D.M. LUZN PEA M. DAZ Y GARCA CONLLEDO J. DE VICENTE REMESAL, Civitas, Madrid,
1997, I, 2/8. Tambin, STRATENWERTH, GNTER, Derecho penal. Parte general, I, El hecho punible, 2 ed.
castellana, trad. MANUEL CANCIO MELI MARCELO SANCINETTI, Hammurabi, 2005, p. 65. Sobre la funcin de
la denominacin, NUEZ, RICARDO C., Tratado de Derecho Penal, Lerner, Crdoba, 1988, III, p. 15.
19
FEUERBACH, ANSELM VON, Tratado de derecho penal, trad. de la 14 ed. alemana de EUGENIO R. ZAFFARONI
IRMA HAGEMEIER, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 55. Sobre la evolucin de la teora del bien jurdico,

-4-

para legitimar la violencia organizada como forma de proteccin de los intereses generales,
difcilmente abarcables por el concepto de derecho subjetivo20. Se ha entendido, pues, que
lejos de tener un nacimiento garantista, el bien jurdico tuvo una gnesis expansiva21. No es
de extraar que el alumbramiento se produjera en un pas como Alemania en donde la
Filosofa y la Dogmtica penal estaban, hasta los tutanos, impregnadas de la prevalencia de
la comunidad respecto del individuo22. Haba fracasado la idea originaria de FEUERBACH de
declarar penalmente relevante slo la lesin de derechos subjetivos y, por el contrario,
atribuir la lesin de otros mandatos a las meras infracciones de polica.
La herramienta conceptual se converta en un traje a medida. A partir de ese momento
se distinguira entre bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos generales23 o colectivos
tambin denominados universales-, en ese orden de prelacin. Al Estado liberal le alcanzaba
con esto. El derecho genrico a la libertad24 (disposicin de la vida, incolumidad fsica,
libertad individual, libertad sexual, la propiedad, el estado civil) y los medios para defenderla
(seguridad pblica, orden pblico, respeto de la Constitucin, los poderes pblicos y sus
funciones, administracin pblica, fe pblica) eran el arquetipo del principio de autonoma
que proclamaba el Estado liberal. Era la imagen del Derecho penal nuclear. No obstante, el
peligro abstracto para alguno de los que fueron los derechos subjetivos originarios se
convirti en lesin a bienes jurdicos generales. Al lado de los bienes jurdicos individuales y
principales, nacieron bienes jurdicos generales o de flanqueo.

TRABALLINI DE AZCONA, MNICA, Bien jurdico protegido, tipo penal y funcin poltico criminal en
Pensamiento penal y criminolgico, ao VII, n 11, 2007, Mediterrnea, Crdoba, 2007, pp. 276 y ss.
20
SEELMAN, KURT, El concepto de bien jurdico, el harm principle y el modelo de reconocimiento como
criterios de merecimiento de la pena en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de
legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. MARA MARTN LORENZO, Marcial Pons,
Madrid Barcelona, 2007, p. .375.
21
Lo afirma SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, La expansin del derecho penal, Civitas, Madrid, 1999, p. 91
22
Cfr. ALCCER GIRAO, RAFAEL, Los fines del derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2004 (impreso en la Argentina), pp. 66 y 67. Sobre la crtica a estos autores, tambin puede verse FERNNDEZ,
GONZALO D., Bien jurdico y sistema del delito B. de f, Montevideo Buenos Aires, 2004, p. 36.
23
ARZT, GNTHER, La parte especial del derecho penal sustantivo en Introduccin al derecho penal y al
derecho penal procesal, trad. LUIS ARROYO ZAPATERO, Ariel, Barcelona, 1989, p. 87. Crtico del
mantenimiento de esta clase de bienes, STRATENWERTH, GNTER, La criminalizacin en los delitos contra
bienes jurdicos colectivos en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de
legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. IIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO y
MARGARITA VALLE MARISCAL DE GANTE, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 371.
24
Sobre esta decantacin, HABERMAS, JRGEN, Facticidad y validez, trad. MANUEL JIMNEZ REDONDO, 2 ed.,
Trotta, Madrid, 2000, p. 191.

-5-

Un nuevo problema habra de gestarse en torno a la objetividad jurdica. El modo de

su afectacin lesin, peligro concreto, peligro hipottico, peligro abstracto- se conceba en
relacin al de carcter individual (idea que se pretende mantener a travs de la teora
personal). Pero, qu sucedera en el sinalagma apuntado con la introduccin de los bienes
generales o colectivos. El problema -insoluble hasta la fecha- fue establecer si la referencia a
la lesin o al peligro (concreto, hipottico o abstracto), en los delitos contra bienes jurdicos
generales o colectivos, tena por norte el antiguo concepto de derecho individual (es decir una
relacin mediata) o poda existir el binomio lesin - peligro, por un lado y bien jurdico
general o colectivo, por el otro (relacin inmediata). Comenz a tambalear la identidad
existente entre resultado material y lesin. Los tratadistas y la manualstica en general
muestran cierto desconcierto acerca del soporte material que ha de ser lesionado o puesto en
peligro: el individual indirecto o el general directo25. Lo normativo y lo emprico empezaron
a distanciarse con la mayor abstraccin que se les adosaba a los nuevos bienes jurdicos: el
binomio mera actividad resultado y lesinpeligro se volvieron asimtricos. Una deuda
pendiente qued desde aquella poca, y que slo empieza a amortizarse en la actualidad:
reclasificar los bienes jurdicos colectivos26 y redefinir la lesin, el peligro concreto y
abstracto- respecto a dichos bienes27. A partir de aquel momento los grados de afectacin del
soporte material del bien jurdico se desmadraran sin encauzarse hasta la fecha. Grado de
afectacin y universalidad de los intereses nunca se llevaron bien.
Haba nacido, aunque no se hubiera detectado a tiempo, una novedosa clasificacin de
los bienes jurdicos: a. por un lado, los bienes jurdicos fines encarnados en los de carcter
individual; b. por el otro, los bienes jurdicos medios, identificados con los universales. La
imputacin se complicaba pues los segundos, de alguna o de otra manera, pasaban a ser en la
mayora de los casos compuestos: los conceptos de lesin o peligro tendran que

25

Ha nuestro modo de ver ha de tenerse en cuenta en todo caso el bien jurdico general o inmediato.
Propsito que gua el trabajo de HEFENDEHL, ROLAND, El bien jurdico como eje material de la norma penal
en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o
juego de abalorios dogmtico?, trad. MARA MARTN LORENZO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p.
179 y ss.
27
Una propuesta en VON HIRSCH, ANDREW WOHLERS, WOLFGANG, Teora del bien jurdico y estructura del
delito, sobre los criterios de una imputacin justa en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico
Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. BEATRIZ SPNOLA
TRTALO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 285 y ss.

26

-6-

compaginarse en primer trmino con el bien jurdico directo (general) y en segundo lugar con
el bien jurdico indirecto (individual).
La proliferacin de bienes jurdicos demostr en el trmino un problema gentico:
era capaz de justificar cualquier nuevo inters como digno de proteccin por la legislacin
penal. Por otro lado, la lesin o el peligro, seguiran caminos sin salida.
VI. POSITIVISMO JURDICO Y NORMATIVISMO
De todas maneras, en los primeros tiempos, se le pretendi adjudicar el carcter
metajurdico que tenan los derechos subjetivos en el iusracionalismo (por ej., el mismo
BIRNBAUM; tambin V. LISZT)28.Tratbase de un concepto crtico.
El positivismo jurdico (encarnado fundamentalmente en BINDING) se encargara de
hacerlo dependiente de la voluntad del legislador y, consecuentemente, del Estado. Solamente
la ley expresa los objetos jurdicos porque encierra la voluntad declarada del Estado29. Se
consolid, pues, como el eje clasificatorio de la Parte especial del Derecho penal.
Por fin, el pensamiento neoclsico (normativismo o neocausalismo) le otorgara el
carcter de un vehculo de la interpretacin teleolgica en el anlisis de las figuras delictivas.
La funcin crtica interna. La idea de fin consigue entrar en el Derecho penal mediante el bien
jurdico30. Los partidarios del neo-kantismo sudoccidental31 llegaron incluso a identificar
parcialmente la idea de proteccin de bienes jurdicos con la interpretacin teleolgica32. Los
primeros pasos hacia una imputacin normativa (designada usualmente imputacin objetiva)
apareceran en esta poca33, aunque con un tinte marcadamente subsuncionista y del cual no

28

BUSTOS RAMREZ, JUAN, Manual de derecho penal espaol, Ariel, Barcelona, 1984, p. 51.
TAVARES, JUAREZ E.X., Bien jurdico y funcin en Derecho penal, trad. MNICA CUARRO, Hammurabi,
Buenos Aires, 2004, p. 23.
30
Vase VON LISZT, FRANZ., La idea del fin en el Derecho penal en Monografas jurdicas n 40, Temis,
Bogot, 1998, p. 76 y ss. Para su visin actual, FREUND, GEORG, Sobre la funcin legitimadora de la idea de fin
en el sistema integral del Derecho penal en JRGEN WOLTER GEORG FREUND eds., El sistema integral del
Derecho penal. Delito, determinacin de la pena y proceso penal, trad. RAMN RAGUS I VALLS, Marcial
Pons, Madrid Barcelona, 2004, p. 92, nota 3.
31
Respecto de sus diferencias con la Escuela de Marburgo, MIR PUIG, SANTIAGO, Lmites del normativismo en
Derecho penal en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 07, 18, 2005, p. 4.
32
AMELUNG, KNUT, El concepto de bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos cit., p.
229.
33
Sus antecedentes dogmticos se encuentran en los trabajos de KARL LARENZ (Hegels Zurechnungslehre und
der Begriff der objetiven Zurechnung, 1928), RICHARD HONIG (Festgabe fur von Frank, I, pp. 174 y ss., 1930),
KARL ENGISCH (Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbenstnde, 1931). La construccin de una
doctrina de la imputacin objetiva a partir del mtodo inductivo, ROXIN, CLAUS, Reflexiones sobre la
29

-7-

parece despojarse hasta la fecha34, por lo menos en el diseo de esta vertiente. La precaria
recepcin del dolo (HELLMUTH

V.

WEBER ALEXANDER GRAF ZU DHONA) y la culpa

(ENGISCH) en el tipo (todava afectados a la culpabilidad) tendra como resultado que en el

nuevo estrato se analizaran valorativamente, junto a los elementos descriptivos externos y los
de carcter normativo (jurdicos, culturales o cientficos), exclusivamente los elementos
subjetivos distintos del dolo.
Lo etreo de su definicin permiti a la escuela de Kiel (DAHM, SCHAFFSTEIN)
promocionar la superacin del instituto por un criterio organicista bajo el nombre de sano
sentimiento del pueblo.
La permeabilidad en que se lo sumi fue una nueva seal de una enfermedad: la
polifuncionalidad como sndrome de vaguedad.
VII. EL ESTADO SOCIAL
Aquella forma de organizacin digo la liberal-, sin embargo, excluy a grupos
masivos de ciudadanos de la proteccin que fomentaba. Pronto, a finales del siglo XIX, la
doctrina social de la iglesia catlica (Rerum Novarum), el nacimiento del Estado social, a
travs de la Constitucin de Weimar (1919), la denuncia criminolgica del denominado White
collar crime por SUTHERLAND35 en los aos treinta del siglo pasado, promocionaran, la
proteccin de grupos determinados de la sociedad (obreros, jubilados, mujeres, nios). El
derecho a la libertad, quedaba claro, no deba ser una mera afirmacin formal. Exiga
instrumentos que lo materializaran, principalmente respecto de aquellos desposedos,
mediante recursos del Estado, provenientes de la recaudacin impositiva.
Como contrapartida, nacieron nuevos espacios de legislacin penal, destinados a la
persecucin de quienes restringieran los derechos de los nuevos incluidos (delitos laborales,
previsionales, tributarios, etc.).

problemtica de la imputacin en el Derecho penal en Problemas bsicos del Derecho penal, trad. DIEGOMANUEL LUZN PEA, Reus, Madrid, 1976, pp. 128 y ss.
34
Puede consultarse SNCHEZ-OSTIZ, PABLO, Imputacin y teora del delito, B de f, Montevideo Buenos
Aires, 2008, p. 525.
35
SUTHERLAND, EDWIN, Es un delito el delito de cuello blanco? en El delito de cuello blanco, trad. ROSA
DE OLMO, Universidad Central de Venezuela, 1969.

-8-

El Estado social se basaba en un principio diferente al del Estado burgus: el de

prestacin36. Los derechos de segunda generacin aparecan en escena.
Sin embargo la fuerte intervencin estatal degener en autoritarismo que llev a la
instalacin de los gobiernos totalitarios (Alemania, Italia, Japn). La Segunda guerra mundial
dejara como experiencia que el ser humano, como ciudadano, no slo requiere autonoma (y
en este sentido abstencin de los dems ciudadanos y del Estado), sino tambin prestaciones
(intervencin del Estado). Pero, principalmente, que el ejercicio de tales derechos,
nicamente se puede realizar interviniendo en la res publica. Slo un Estado democrtico
tiene la capacidad para garantizar los derechos de participacin37.
Una historia ecumnica teida de sangre por dos guerras mundiales dar paso a los
derechos de tercera generacin. Resultaba indispensable proteger la paz a travs de
instrumentos internacionales que comprometieran a todos los pases.
La eclctica forma se denominara Estado social y democrtico de Derecho
(receptado en pases como Alemania, Espaa y Colombia), reconocido tmidamente en la
Constitucin de la Nacin Argentina de 1994, pero receptado sin cortapisas en nuestra
Constitucin Provincial (Crdoba, arts. 1 y 2).
El nuevo Estado origin una renovada clasificacin ampliatoria del bien jurdico.
Ahora la divisin madre sera entre bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos
supraindividuales. Los supraindividuales comprenderan los generales, provenientes de la
tradicin y los difusos, destinados a proteger a aquellos grupos dbiles de la sociedad38
(consumidores, trabajadores, jubilados).
Ya no sera posible justificar por ms tiempo el intento de GOLDSCHMIDT de atribuir
las lesiones de la libertad al Derecho penal y las de bienestar, en cambio, al Derecho
administrativo39.
36

BARBOSA CASTILLO, GERARDO y GMEZ PAVAJEAU, CARLOS, Bien jurdico y derechos fundamentales en
Monografas de derecho penal, n 12, Universidad Externado de Colombia, Bogot, pp. 15 a 38.
37
HABERMAS, Facticidad y validez cit., p. 143.
38
MARTNEZ-BUJN PREZ, CARLOS, Derecho Penal Econmico. Parte General, tirant lo blanch, Valencia,
1998, p. 95.
39
La bibliografa es abundante: GOLDSCHMIDT, JAMES y ANDERS, GEORG, Deslinde entre los delitos
administrativos y los criminales y aplicacin de las normas generales del derecho penal al delito administrativo
en El derecho penal administrativo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, 1946, p. 52; SCHNKE,
ADOLF, La doctrina de derecho penal administrativo de J. Goldschmidt y su reconocimiento en la legislacin
alemana en Revista de Derecho Procesal, Ao IX, Nos 3-4, Ediar, Buenos Aires, 1951, p. 298; SCHMIDT,
EBERHARD, Las repercusiones de la obra cientfica de James Goldschmidt sobre la legislacin y la ciencia de

-9-

La proliferacin de bienes jurdicos se hizo insoportable. La ingenua idea de que la

parificacin de los ciudadanos poda traer la reduccin de represin penal fue efmera. Pronto
se advirti que los nuevos grupos de presin, lejos de exigir la derogacin o atenuacin de la
regulacin penal que los avasall durante aos, comenzaron a requerir la construccin de una
nueva legislacin penal en contra de los que haban sido sus opresores. Mientras que los
bienes jurdicos individuales se contaban con los dedos de una mano, los bienes jurdicos
supraindividuales se multiplicaban de modo exponencial. Ms an; la proteccin se retrotraa
a momentos previos al riesgo concreto o a la lesin. El empirismo comenzaba a ser
desplazado por un normativismo despiadado.
Haba nacido un Derecho penal perifrico, en donde se englobaba al Derecho penal
econmico. El ltimo, relativizando sobremanera la relevancia del concepto, cre una teora
paralela del bien jurdico. Es que para justificar la infinita gama de bienes jurdicos penales
creados avizor la posibilidad de construccin de un bien jurdico equidistante denominado
espiritual40 que coincida con la ratio legis de las figuras. La proteccin del ltimo (por ej., el
orden econmico) requera la construccin de bienes jurdicos intermedios o representantes
cuyo riesgo o lesin llevaban inexorablemente en un futuro a la destruccin de los primeros.
Obsrvese el panorama: imputacin sucesiva atendiendo al bien jurdico directo
(general o colectivo) y bien jurdico indirecto (individual); imputacin paralela, acudiendo el
bien jurdico espiritual.
La nueva diseccin del trmino debilitara su contextura y advertira sobre una
posible esquizofrenia en su seno.
VIII. FINALISMO Y FUNCIONALISMO SISTMICO
Por si esto fuera poco, el padre de la teora finalista de la accin volvi a las fuentes
germanas rgidas, sobre la relacin Estado-individuo, prohijando una etrea formulacin de lo
Alemania, trad. Werner Goldschmidt, en Revista de Derecho Procesal, Ao IX, Nos 3-4, Ediar, Buenos Aires,
1951, p. 283; GOLDSCHMIDT, ROBERTO, La teora del derecho penal administrativo y sus crticos en La Ley, t.
74, secc. Doctrina, p. 845; GAVIER, ERNESTO, James Goldschmidt y el derecho penal administrativo en El
derecho penal administrativo, UNC, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Imprenta de la Universidad,
Crdoba, 1946, p. 18.
40
Crtica de esta elaboracin, CORCOY BIDASOLO, MIRENTXU, Algunas cuestiones sobre el injusto tpico en los
delitos de peligro en dir. DONNA, EDGARDO A., Revista de Derecho Penal Delitos de peligro I, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2007-2, p. 94; Tambin AMELUNG, KNUT, El concepto bien jurdico en la teora de la
proteccin penal de bienes jurdicos cit., p. 253.

- 10 -

protegido por las mandas penales. En efecto, HANS WELZEL, promocionara como objeto de
proteccin de la legislacin criminal los valores elementales de conciencia, de carcter tico
social41. Slo por aadidura protegera bienes jurdicos. Por otro lado, opondra a la visin
esttica tradicional del instituto, una visin dinmica: no puede entenderse al bien jurdico
como objeto de un mundo museal muerto. Nacera la teora de la adecuacin social42 y con
ella uno de los antecedentes ms importantes de la teora sistemtica de la ya mencionada
imputacin objetiva43.
Es por esta poca que la transformacin de la funcin retributiva de la pena en el
principio de culpabilidad, coloc al grado de su afectacin, a travs de la conducta, en el
mbito de la determinacin judicial de la pena, como lmite mximo de la sancin a imponer.
Es la despedida de KANT y HEGEL44. Se sustituye el paradigma de la justicia por el de la
utilidad. La prevencin general cambia de polo y se transforma en positiva (confianza en la
norma, estabilizacin de expectativas, fidelidad al Derecho)45. Por otro lado, las teoras re
vinculadas a la prevencin especial (readaptacin, resocializacin, reinsercin) le dan un tinte
emprico a la teora de la pena.
El antepenltimo discpulo de WELZEL, por otros andariveles sociolgicos
sistmicos46 estos-, llevara al extremo la teora de su maestro. Para JAKOBS, la funcin de la
pena, en la esfera del significado, es mantener la vigencia de la norma, reafirmarla como

41

WELZEL, HANS, Derecho penal alemn, trad. J. BUSTOS RAMREZ S. YAEZ PREZ, E.J. Ch., 11 ed., Chile,
1993, p. 5.
42
Sobre el tema, CANCIO MELI, MANUEL, La teora de la adecuacin social en Welzel en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, tomo XLVI, fasc. II, mayo-agosto, 1993, p.
697 y ss.
43
Con la ptica deductiva de WELZEL, las teoras de la imputacin objetiva elaboradas por JAKOBS, GNTHER,
(La imputacin objetiva en Derecho penal, trad. MANUEL CANCIO MELI, Civitas, Madrid, 1996, pp. 89 y ss.) y
FRISCH, WOLFGANG, Comportamiento tpico e imputacin del resultado, trad. JOAQUN CUELLO CONTRERAS
JOS LUIS SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2004, pp. 15 y ss.
44
Sobre el tpico, KLUG, ULRICH, Despedida de Kant y Hegel en Problemas de la filosofa y de la pragmtica
del Derecho, trad. JORGE M. SEA, Alfa, Caracas Venezuela, 1989, pp. 32 y 33.
45
Consltese, HASSEMER, WINFRIED, Prevencin general y aplicacin de la pena en AA. VV., Principales
problemas de la prevencin general, trad. GUSTAVO E. ABOSO TEA LW, B de f, Montevideo Buenos Aires,
2004, p. 59. Tambin, LDERSSEN, KLAUS, La funcin preventivo-general del sistema del delito en AA. VV.,
Principales problemas de la prevencin general, trad. GUSTAVO ABOSO TEA LW, B de f, Buenos Aires
Montevideo, 2004, pp. 118 y ss.
46
Ntidamente diferenciado del funcionalismo moderado (ROXIN) y del funcionalismo monista-individualista
(HASSEMER). Cfr. SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones sobre
su contenido y lmites en Perspectivas sobre la Poltica criminal moderna, baco, Buenos Aires, 1998, pp. 38
y 39.

- 11 -

pauta de orientacin para los contactos sociales47 (metalenguaje normativo que daba una
solucin aparente). La teora contractualista queda enrevesada priorizndose el Estado
respecto de la persona. No puede tenerse en cuenta las consecuencias externas de la conducta,
no puede considerarse misin de la pena evitar lesiones de bienes jurdicos48. Los ltimos no
son ni ms ni menos que sombras caricaturescas de las normas.
Su naturaleza fue mutada y en lugar de tener sustento jurdico se lo confundi
promiscuamente con la tica social o la sociologa sistmica.
IX. EL DERECHO PENAL DE SEGURIDAD
Una estocada ms: el Derecho penal de seguridad49. Est dirigido a la tranquilidad
espiritual del ciudadano y alejado de toda posibilidad de concrecin prctica (Derecho penal
simblico)50. Naci al socaire de la Sociedad del riesgo, invirtiendo los factores del Estado
liberal, cuna del bien jurdico. Ya no se puede pretender hacer preponderar al sujeto respecto
de la sociedad en la que vive51. La ciencia es sometida a sus propias torturas a travs de la
epistemologa. La sociedad postmoderna asume una carga de riesgo risikogesellschaft- en su
propia identidad que encierra una grave contradiccin: el peligro de supervivencia de la
especie. La sociedad del riesgo no es una sociedad revolucionaria; es una sociedad
catastrfica52. Mientras que las sociedades del pasado vivan bajo la permanente amenaza del
peligro natural, gran parte de los riesgos a los que estn expuestas las sociedades actuales
tienen su origen en la propia actividad humana53. Se cree hoy que existen buenas razones
para decir que la historia de las ciencias, desde sus inicios, no es tanto una historia de
47

Tambin adhiere AMELUNG, KNUT, El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes
jurdicos cit., p. 259.
48
JAKOBS, GNTHER Derecho Penal. Parte General, trad. J. CUELLO CONTRERAS J. SERRANO GONZLEZ DE
MURILLO, Marcial Pons, Madrid, 2 ed., 1995, 1/10 y 1/11, pp. 13 y 14.
49
NAVARRO CARDOSO, FERNANDO, El Derecho penal del riesgo y la idea de seguridad. Una quiebra del
sistema sancionador en Pensamiento penal y criminolgico, ao VI, n 10, 2005, Mediterrnea, Crdoba, p.
181.
50
BARATTA, ALESSANDRO, Funciones instrumentales y simblicas del Derecho penal: una discusin en la
perspectiva de la Criminologa crtica en Criminologa y Sistema Penal, trad. MAURICIO MARTNEZ SNCHEZ,
B de F, Buenos Aires Montevideo, 2004, p. 85.
51
STRATENWERTH, GNTER, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible cit., p. 9.
52
BECK, ULRICH, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, trad. varios, Paids, Barcelona, 1998, p.
30. LUHMANN, NIKLAS, Sociologa del riesgo, trad. varios, Universidad Iberoamericana Universidad de
Guadalajara, Mxico, 1992, p. 127.
53
GARCA RIVAS, NICOLS, Influencia del principio de precaucin sobre los delitos contra la seguridad
alimentaria en Proteccin penal del consumidor en la Unin Europea, Ediciones de la Universidad de Castilla
La Mancha, Cuenca, 2005, p. 55.

- 12 -

adquisicin de conocimiento cuanto una historia de errores y correccin de faltas prcticas.

La configuracin de la sociedad como organizacin de riesgo, provoca el aumento del
nmero de situaciones de peligro54. Es necesario truncar el avance infinito de la ciencia y la
tecnologa: el medio ambiente y los consumidores estn en peligro. Nace la teora de la
acumulacin delictiva (Kumulationsdelikt)55 y la responsabilidad por el producto (principio
de precaucin)56. Si no castigamos las pequeas conductas que horadan los ecosistemas y a
los ciudadanos, pronto la suma de todas ellas llevar a la total desaparicin de unos como
otros. De tal modo, en muchos casos, se termina matando moscas a caonazos57.
La legislacin penal, con el paso del tiempo, se ha convertido en un medio de
proteccin de peligros que exceden con creces lo que hasta ahora era su ncleo. Una nueva
reordenacin: los derechos de cuarta generacin58. La omisin imprudente, totalmente
alejada de la afectacin del bien jurdico, se convierte en el eje del Derecho penal59. A travs
de la introduccin de los delitos de peligrosidad se ha producido un ablandamiento del bien
jurdico, cuyo punto mximo lleg cuando URS KINDHUSER60 les otorg el bien jurdico
imaginario seguridad, normativamente garantizado61.
La idea bindigniana segn la cual haba que distinguir entre infracciones penalmente
relevantes y peligros concretos, de un lado, y peligros abstractos propios del Derecho de
polica, del otro, haba claudicado definitivamente.

54

CASTALDO, ANDREA, La concrecin del riesgo jurdicamente relevante en Revista de Derecho penal.
Delitos de peligro II, dir. EDGARDO A. DONNA, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008-II, p. 39.
55
Sobre el tema, STERNBERG-LIEBEN, DETLEV, loc. cit., p. 115.
56
SOLA RECHE, ESTEBAN, Principio de precaucin y tipicidad penal en Revista de Derecho penal. Delitos de
peligro II, dir. EDGARDO A. DONNA, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008-1, p. 729.
57
FREUND, GEORG, Sobre la funcin legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del Derecho penal cit.,
p. 103, nota 30.
58
Cfr. CESANO, JOS D., El bien jurdico protegido en los delitos contra el orden econmico: una contribucin
para su determinacin en ALEJANDRO SNCHEZ FREYTES dir., Temas de Derecho Penal, Mediterrnea,
Crdoba, 2008, p. 26.
59
GNTHER, KLAUS, De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber Un cambio de paradigma en
el Derecho penal? en La insostenible situacin del Derecho penal, trad. JESS-MARA SILVA SNCHEZ,
Comares, Granada, 2000, p. 504.
60
Vase KINDHUSER, URS, Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, trad. CLAUDIA LPEZ
DAZ, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 86.
61
HIRSCH, HANS JOACHIM, Sistemtica y lmites de los delitos de peligro en Revista de Derecho penal.
Delitos de peligro II, dir. EDGARDO A. DONNA, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008-1, p. 31.

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El riesgo no puede esperar la lesin del bien jurdico, pues eso pone en peligro
generaciones humanas por venir62, aun cuando no pueda hablarse de bienes jurdicos
actuales, sino de expectativas futuras.
X. DOGMTICA CONSTITUCIONAL Y LEGISLACIN PENAL
Si se pretende un acercamiento de la legislacin penal y su instrumento crtico -el bien
jurdico- a la discusin constitucional, ser preciso asumir dos conceptos de la ltima, de
suma importancia: la prohibicin de exceso (bermaverbot) y la prohibicin de defecto
(Untermaverbot).
Como expresa HASSEMER, en la prohibicin de exceso se pone de relieve la tradicin
clsica de los derechos fundamentales como fundamento de derechos de defensa frente a las
intromisiones estatales. Esta prohibicin hace efectivo los lmites a las intervenciones del
Estado que sobrepasan la medida legislativa63. La objetividad jurdica se inserta de modo
trivial en este cartabn. Es una prohibicin de criminalizacin para el legislador. Es un vector
negativo, un lmite.
La prohibicin de defecto, por contra, establece que el legislador puede estar obligado
en determinadas situaciones, por la Constitucin, a proteger determinados intereses con
ciertos medios que no siempre han de provenir de la legislacin represiva, pudiendo utilizarse
el arsenal de herramientas que proceden de todos los sectores del ordenamiento jurdico. Pero
puede ser, en alguna medida, un mandato de criminalizacin para el legislador. Es un
cartabn positivo, una promocin de la regulacin penal.
Como se advierte, se produce una dialctica de principios que restringe el mbito
discrecional del legislador.
Si bien, la prohibicin de defecto no exige que la proteccin del bien jurdico sea por
va penal (bien jurdico penal), brinda, sin lugar a dudas, un argumento de peso para justificar
la criminalizacin de conductas. Si a ello le sumamos la alta flexibilidad que encierran los
valores que contienen las cartas magnas, no har falta mucho esfuerzo para encontrar bienes
62

HEFENDEHL, ROLAND, Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? en Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa, trad. Eduardo Salazar Ortuo, 04-14 (2002), p. 1 (disponible en
http//criminet.ugr.es./recpc).
63
HASSEMER, WINFRIED, Puede haber delitos que no afecten a un bien jurdico penal? en ROLAND
HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de
abalorios dogmtico?, trad. BEATRIZ ESPNOLA TRTALO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 98.

- 14 -

jurdicos hasta debajo de las piedras64. La crtica al dogma del bien jurdico se debe tambin a
que, tanto el legislador como parte de la doctrina, asignan un bien jurdico a cada nuevo tipo
penal sin mayores miramientos, llevando a un debate sin orden ni concierto a la idea de
confianza, a la seguridad pblica, a la proteccin de instituciones o, incluso, al clima o a la
lucha en escenarios de amenaza general65.
Los juristas estn mucho ms predispuestos a justificar todo tipo de figura delictiva
que se introduce en el ordenamiento (positivismo), que a intervenir con el bien jurdico, como
elemento crtico trascendente, a fin de quitarle valor a la obra del legislador.
Por si esto fuera poco, hoy se admite sin tapujos que no existen especiales
limitaciones materiales al Derecho penal impuestas por los derechos fundamentales, que no
se puede generalizar en un principio constitucional de Derecho penal como ultima ratio66.
Es ms: especialmente en el mbito de la proteccin penal de una norma de conducta las
exigencias que, se refieren a la proporcionalidad de las normas penales son claramente
menores que en otras ramas del Derecho, como consecuencia de las inseguridades sobre los
mecanismos efectivos de la regulacin jurdico-penal. Por tanto, la importancia del principio
de proporcionalidadtiene ms bien un efecto encubridor. Hay que reconocer que el
principio de proporcionalidad se aplica ms, en otras ramas jurdicas cuya importancia en
trminos de gravedad no es comparable67. La dogmtica constitucional considera
actualmente anacrnicos los lmites inmanentes al propio Derecho penal, tal el caso del bien
jurdico.

64

CANCIO MELI, MANUEL, Dogmtica y Poltica criminal en una teora funcional del delito en colectnea de
GNTHER JAKOBS MANUEL CANCIO MELI, Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 147.
65
HEFENDEHL, ROLAND, El bien jurdico como eje material de la norma penal cit., p. 191.
66
BSE, MARTIN, Derechos fundamentales y Derecho penal como Derecho coactivo en ROLAND HEFENDEHL
ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios
dogmtico?, trad. MARA MARTN LORENZO MARGARITA VALLE MARISCAL DE GANTE, Marcial Pons, Madrid
Barcelona, 2007, pp. 140 y 146. Parece estar en contra, SCHNEMANN, BERND, El principio de proteccin de
bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin
cit., p. 208.
67
BUNZEL, MICHAEL, La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como lmite de la proteccin
de bienes jurdicos en la sociedad de la informacin en HEFENDEHL, ROLAND ed., La teora del bien jurdico
Fundamento de legitimacin del Derecho o juego de abalorios dogmtico?, trad. MARA GUTIRREZ
RODRGUEZ, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, pp. 158 y 159. Tambin SCHNEMANN, El principio de
proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su
interpretacin cit., p. 216.

- 15 -

Acorazar el bien jurdico, como sucedi histricamente, en los derechos

fundamentales previstos a nivel constitucional puede ser un arma de doble filo, en donde al ir
por lana se saldra trasquilado68.
XI. EL DISCURSO DE LA VCTIMA
El discurso del bien jurdico, encarnado en la colectividad, ms que en un concreto
ciudadano, haba tenido por efecto el aniquilamiento de las facultades de intervencin en el
conflicto de quien fuera agredido directamente por el delito y su casi nula intervencin en
sede penal69. Entre sus objetivos se encontraba desbancar al sujeto pasivo del hecho
delictuoso y, en lugar de mera venganza, tornar racional la retribucin por la conducta
criminal. Los rganos pblicos predispuestos del Estado ratificaron una preeminencia que,
poco a poco, se haba gestado, ocupando el lugar que le corresponda al sujeto pasivo por el
delito, en el binomio vctima-victimario, relegando a la primera al ejercicio de una actividad
secundaria en el proceso penal (querellante particular) o, en su caso, a la pretensin del
resarcimiento del dao causado, de acuerdo al Derecho privado (accin civil).
La coyuntura, derivada de la ineficiencia de las instituciones pblicas destinadas a la
persecucin, como as tambin la necesidad de una concreta satisfaccin burocrtica a quien
haba sufrido en carne propia el delito (de espectador a protagonista), requiri traer
nuevamente al ofendido a la resolucin escnica del conflicto, sin parar mientes en relacin a
las consecuencias de semejante promiscuidad conceptual. Sin embargo, la ambigedad del
trmino vctima utilizado en su insercin, que actualmente incluye desde el que se presenta en
tal carcter, pasando por la probable vctima, hasta quien en verdad, mediante sentencia
condenatoria firme, es as declarado por contrapartida del culpable, trae mayor vaguedad a la
teora del delito y contamina el concepto tradicional de bien jurdico. No hay posibilidades de
salvar la asimetra que se deriva de tener un inocente normativo perteneciente al mundo del
deber ser y una vctima emprica adscripta al mundo del ser.

68

Frase popularizada en el medio local por mi maestro de Derecho penal procesal, MANUEL N. AYN. La utiliza
para mostrar grficamente el fundamento de la prohibicin de reformateo in pejus al tratar la teora de los
recursos.
69
ESER, ALBIN, Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e
internacionales en ESER et al., De los delitos y de la vctima, trad. FABRICIO GUARIGLIA y FERNANDO
CRDOBA, Ad-hoc, Buenos Aires, 1992, p. 16.

- 16 -

No hubo reflexin en la contradiccin que haba entre ambos discursos: a. A mayor

reconocimiento de la vctima se produca una restriccin (rectius: negacin) del mbito de
accin de la teora del bien jurdico; b. Frente a un mayor protagonismo del sujeto afectado,
menor intervencin de los rganos del Estado en el escenario procesal.
Pueden suscribirse las acotaciones de AMELUNG: En tal medida, el cada vez ms
extendido discurso de la proteccin penal de la vctima no supone un progreso, sino la
creacin de una trampa mental ms de las que, en cualquier caso ya hay bastantes en la teora
de la lesividad social del delito70.
La teora del bien jurdico ha quedado seriamente desarticulada por la introduccin
poco meditada del supuesto ofendido en la dogmtica penal. Un tipo de falacia
criminolgica y procesalista.
XII. LA LGICA HEMISFERIO NORTE
En los hospitales dogmticos latinoamericanos su muerte se puede anunciar llegar
muy pronto. Es que la lgica hemisferio norte, dominante en el mundo, obliga a los pases
sudamericanos (bajo el estigma de constituir el tercer mundo, lo que produce un paternalismo
recalcitrante) a introducir en sus normativas penales figuras delictivas vinculadas a problemas
que no nos llegan o que se encuentran ya previstos en otras figuras71, so riesgo de que
nuestras calificaciones internacionales en lo econmico queden depreciadas (el hambre de
pueblos enteros se convierte en la coaccin para obligar a la imposicin de nuevas reglas
jurdicas). En esto, agrguese que la europeizacin del Derecho penal actualmente en proceso
no conduce a una optimizacin de la proteccin de los derechos fundamentales, sino a una
optimizacin de las competencias estatales de intervencin72. Valga como ejemplo la
introduccin en nuestro Cdigo Penal de normas que castigan las asociaciones ilcitas
terroristas y la financiacin del terrorismo (arts. 213 ter y 213 quter). El Derecho penal del

70

AMELUNG, KNUT, El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos cit., p.
262, nota 105.
71
Cfr. ZAFFARONI, EUGENIO R., Prlogo en CERVINI CESANO TERRADILLOS BASOCO, El delito de
blanqueo de capitales de origen delictivo, Alveroni, Crdoba, 2008, pp. 9 y 10.
72
SCHNEMANN, El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites
constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin cit., p. 226.

- 17 -

enemigo se infiltra cada vez ms en el ordenamiento jurdico. Deberemos tratar al semejante,

ya no como prjimo, sino como naturaleza73, despojado de todo bien jurdico.
Ni siquiera somos dueos de nuestro propio destino.
El enemigo encarna naturaleza; es puro empirismo. El valor, sustento del bien
jurdico, base de la comunicacin, no resulta indispensable en esta situacin. Latinoamrica
es parte del laboratorio legislativo.
XIII. EXTREMA UNCIN
El cncer que aqueja al bien jurdico se denomina polisemia y se propaga de una
manera escandalosa. Est haciendo metstasis en la teora del delito.
Los especialistas en la materia utilizan todos los mtodos teraputicos a su alcance. La
patologa, de todos modos, est demasiado extendida. Se le exigi a su cuerpo,
indudablemente, mayores prestaciones de las que estaba dispuesto a soportar74. Algunas de
sus partes esenciales ya no cumplen funciones vitales.
El principio de inercia de PERELMAN75 comienza a girar; lo que ha de probarse en la
actualidad es que existen buenos motivos para mantenerlo como concepto dogmtico bsico.
Expresa SEHER: El ancho de banda va desde la fijacin en lo individual preconizada
por HASSEMER hasta la apertura de las condiciones vitales de la humanidad (SCHNEMANN)
pasando por posturas que pretenden restringir la aplicabilidad del concepto ya sea en su
amplitud (STRATENWERTH), ya sea en su profundidad (WOHLERS). Y eso suele venir
acompaado de un extendido escepticismo acerca de las posibilidad de que con los medios
del debate hasta ahora mantenido pueda llegarse a un concepto de bien jurdico susceptible de
consenso76.

73

JAKOBS, GNTHER, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo en Derecho penal del
enemigo, GNTHER JAKOBS - MANUEL CANCIO MELI, trad. del ltimo, Thomson Civitas, Madrid, 2003, p.
45. Tambin, JAKOBS, GNTHER, Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la
juridicidad en Derecho penal del enemigo, colectnea de JAKOBS POLAINO NAVARRETE POLAINO ORTS,
trad. MANUEL CANCIO MELI, Mediterrnea, Crdoba, 2007, p. 38.
74
En sentido semejante, HEFENDEHL, ROLAND, El bien jurdico como eje material de la norma penal cit., p. 179.
75
Cnfse. ALEXY, ROBERT, Teora de la Argumentacin Jurdica, trad. MANUEL ATIENZA e ISABEL ESPEJO,
CEC, Madrid, 1989, p. 256; PERELMAN, CH. y OLBRECHTS TYTECA, L., Tratado de la Argumentacin. La nueva
retrica, trad. J. SEVILLA MUOZ, Gredos, Madrid, 1989, 1 reimpresin, p. 178.
76
SEHER, GERHARD, La legitimacin de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurdico cit.,
p. 76.

- 18 -

Le ha llevado mucho tiempo a la mejor doctrina advertir que el bien jurdico, como
filtro, resulta bastante endeble a la hora de examinar la legitimidad constitucional de las
mandas represivas77. Que la funcin poltico criminal o crtica no existe en la cotidianeidad
jurdica78. Que las normas penales siempre han protegido ms que lo comprendido por la laxa
nocin de bien jurdico. Un volver a BINDING y su vigoroso positivismo jurdico se
promociona como medida extrema de salvacin79, como lo nico imprescindible para
asegurar la supervivencia80. O quizs, una profundizacin de la funcin teleolgica como
instrumento restrictivo de los alcances de la figura penal. La teora del bien jurdico por s
misma no puede conducir ni limitar el desarrollo del Derecho penal81.
Una fe inusitada en la democracia parlamentaria surge como sustituta de la esperanza
que alguna vez se tuvo en el bien jurdico como lmite trascendente. O quiz, una bsqueda
de alternativas, en la historia de las ideas; por ejemplo, en la tesis hegeliana de negacin
unilateral del otro como sujeto de derecho en una relacin de reconocimiento recproco82.
Asuncin de intereses, ajenos a la dimensin tmporo-espacial, aparecen con escasa
capacidad de justificacin.
Un breve repaso histrico nos hace advertir que en Grecia la democracia no era un
concepto extendible a la esclavitud (reconocida por ARISTTELES y ratificada ms de un
milenio despus por TOMS DE AQUINO). La Revolucin Francesa que aboli esta institucin,
estableci, a travs de la Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre y del
Ciudadano, derechos individuales masculinos. La pax catlica no se extenda a los herejes
(judos, musulmanes, etc.). Cuando KANT aluda a los Derechos polticos provenientes del
77

Por todos, LAGODNY, OTTO, El Derecho penal sustantivo como piedra de toque de la dogmtica
constitucional en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del
Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. IIGO ORTIZ URBINA GIMENO, Marcial Pons, Madrid
Barcelona, 2007, p. 133.
78
Cfr. BUNZEL, MICHAEL, La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como lmite de la
proteccin de bienes jurdicos en la sociedad de la informacin cit., p. 152. Vase tambin, CASTALDO,
ANDREA, La concrecin del riesgo jurdicamente relevante cit., p. 39.
79
Parece ser la posicin de SCHNEMAN, BERND, El principio de proteccin de bienes jurdicos como punta de
fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin cit., p. 202.
80
AMELUNG, KNUT, El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos cit.,
p.234.
81
WOHLERS, WOLFGANG, Las jornadas desde la perspectiva de un escptico del bien jurdico en ROLAND
HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de
abalorios dogmtico?, trad. MARGARITA VALLE MARISCAL DE GANTE, Marcial Pons, Madrid Barcelona,
2007, p.404.
82
SEELMAN, KURT, El concepto de bien jurdico, el harm principle y el modelo de reconocimiento como
criterios de merecimiento de la pena cit., p. 376.

- 19 -

contrato social lo haca slo en relacin a los sujetos independientes econmicamente. En los
pases perifricos, actualmente, los derechos civiles, polticos y sociales, aunque cueste
asumirlo, tienen reconocimiento internacional en tanto estas naciones tengan al da sus
deudas externas, permitan el monitoreo externo de su economa, no se opongan a los
objetivos planteados por las potencias internacionales e impidan, en la medida de lo posible,
la inmigracin de sus ciudadanos al primer mundo.
La muerte del concepto se producir en el preciso momento en que su extrema
vaguedad lo prive de toda valencia semntica. Su agona transcurre por la paulatina perdida
de consistencia conceptual83.
La reanimacin del que fuera el norte teleolgico suena a distanacia84
(encarnizamiento teraputico). Hoy, ya no hay lugar para el infortunio. Todos somos
culpables de todo85. El bien jurdico est conectado a un respirador artificial. Su espectro
comienza a ver la luz del tnel que lo lleva a su final.
Los aos me han hecho entender que los conceptos bsicos del Derecho penal carecen
de la flexibilidad que muchas veces se les pretende otorgar. Si la tentativa es llevarlos al
extremo garantista, seguramente reaccionarn en sentido represivo; por el contrario, si se
intenta llevar mucha agua para el lado punitivo el dique filtrar irremediablemente hacia un
reacomodamiento de las defensas individuales. Pero; tanto el garantismo, como la represin
ilimitada, se convierten en falacias que pueden agotar las instituciones penales. Los puntales
principistas del Derecho penal aparecen maniquamente: una faz represiva, otra garantista. El
equilibrio ha de imponerse.
Desde el punto de vista filosfico, nunca he sido un positivista. Sin embargo, muchas
veces la utilizacin de esta metodologa nos hace caer en la cuenta de lo que fue, de lo que
resulta difcil que se mantenga y de lo que ya no ser.
Algo me queda claro: la doctrina penal pretendi que los ataques relativos al Estado se
encontraran entre las infracciones de polica (FEUERBACH), que las transgresiones al orden
administrativo-econmico fuera parte del Derecho de faltas (GOLDSCHMIDT) y que los delitos
83

Cfr. FERRAJOLI, LUIGI, Derecho penal mnimo y bienes jurdicos fundamentales en www.juareztavares.com,
trad. WALTER ANTILLN M., p. 1.
84
Sobre el trmino, REINALDI, VCTOR, Delitos contra la vida humana independiente en BALCARCE, FABIN
dir., Derecho penal. Parte especial, Lerner, Crdoba, 2007, p. 144.
85
ALCCER GIRAO, RAFAEL, La proteccin del futuro y los daos cumulativos en Revista electrnica de
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de mera conducta quedaran fuera de la legislacin penal (BINDING). El tiempo hizo tabla rasa
respecto de esas finalidades. Bienes jurdicos colectivos, legislacin penal econmica y de
seguridad, son fieles testigos del fracaso rotundo de aquellas doctrinas. Tampoco parece
haber rendido frutos la propuesta de un Derecho intermedio entre el Derecho penal y el
Derecho administrativo como dique frente al expansionismo penal86. La historia lineal
muestra la capitulacin de la funcin trascendente de la objetividad jurdica. O ms bien: no
brinda testimonio de que alguna vez haya logrado ese desidertum.
Tal vez; antes; fui un fiel creyente en las cualidades que encarnaba el bien jurdico.
Quizs hoy sea demasiado pesimista.
El fanatismo a veces suena a dialctica.
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