ACERCA DE LA NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO EMANADO DE

LA CONCESIN MINERA
Carlos Claussen Calvo, Magster en Derecho de Minera

Sumario
Introduccin; 2. Existencia de un dominio pblico minero; 3. Concepto y naturaleza
jurdica de la concesin minera; a. Concepto; b. Naturaleza jurdica de la concesin
minera; 4. Naturaleza jurdica de los derechos emanados de la concesin minera; 5.
Relacin de los derechos mineros nacidos de la concesin con el derecho de dominio; 6.
Objeto de la concesin minera; 7. Conclusiones

1.

INTRODUCCION

La discusin doctrinal acerca de la naturaleza jurdica del vnculo del Estado

con los concesionarios mineros ha sido tras largos aos de somnolencia- recientemente
reeditada, con un inusitado vigor. Las distintas posiciones jurdicas con las cuales se
pretende explicar dicha naturaleza jurdica han servido a dos facciones polticas
aparentemente irreconciliables para rechazar, una y respaldar, la otra, el declarado
propsito gubernamental de aplicar un royalty o regala a la actividad minera. No
obstante la ingente importancia de dicho debate y las consecuencias que de l se
derivan, sorprende advertir que el estado de la doctrina nacional a ese respecto poco ha
avanzado en los ltimos cincuenta aos, mantenindose mal disimuladamente- la
clsica dicotoma entre el dominio regalista o patrimonial y el dominio eminente
del Estado sobre las minas, lo que en buenas cuentas significa intentar dar una
explicacin de derecho comn a una institucin regida por principios de derecho
pblico.
El desarrollo de este trabajo que forma parte de la Tesis de Grado para
optar al ttulo de Magster en Derecho de Minera de la Universidad de Atacama- ha
conllevado un anlisis histrico de las instituciones mineras ms relevantes, todos los
cuales permiten, a la luz de principios de derecho pblico, intentar una explicacin
distinta acerca de la naturaleza jurdica del derecho de los concesionarios mineros. Ello
exige intentar, previamente, sendas definiciones acerca de la naturaleza jurdica del
dominio del Estado sobre las minas y acerca del magnfico instrumento de que se dota
aqul para permitir la explotacin de estas por los particulares, cual es la concesin
minera.

2.- EXISTENCIA DE UN DOMINIO PUBLICO MINERO

Como se seal, la controversia doctrinal ms reciente en relacin al dominio
del Estado sobre las minas se ha seguido desenvolviendo en el plano del derecho
privado, dividindose las opiniones entre aquellos que sostienen un dominio perfecto
del Estado sobre las minas (conservado la antigua nomenclatura de regalista o
patrimonial), cuyas cualidades de absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible
tan firmemente asentadas por la Constitucin- no permitiran la existencia de otro
derecho real sobre aquellas (1); y aquellos otros que le atribuyen al Estado un dominio
eminente sobre las mismas, que constituye una emanacin de la soberana, careciendo el
Estado de las facultades de usar y gozar de ciertas minas y permitiendo el ordenamiento
jurdico entregar la facultad exclusiva de apropiarse de esa riqueza a quien cumpla con
los requisitos que establezca la ley (2).
Pese a la enconada pugna ideolgica que surgi en relacin al tema, lo
paradjico del caso es que la creencia de que el constituyente opt por el sistema de
dominio regalista de las minas fue compartida muy a su pesar- por el legislador
minero del ao 1983, quien atribuy esa consagracin del dominio patrimonial del
Estado sobre las minas a un inesperado conflicto surgido al interior del gobierno de
la poca, proponindose dicho legislador soslayar el mandato del constituyente del ao
1980, a travs de la elaboracin de una legislacin de rango constitucional que
asegurara derechos slidos de propiedad en el emblemtico y potencialmente rico
sector minero (3).
Estimamos, siguiendo a Vergara Blanco, que tal dicotoma descansa en un grave
error conceptual, cual es la aplicacin de principios iusprivatistas a una materia que,
claramente, est regida por principios de derecho pblico, cuales son los nicos que
explican adecuadamente, a su vez, la relacin jurdico-concesional que nace entre la
Administracin y los titulares de esos derechos.
En estricto rigor, las minas integran la categora de bienes pblicos o nacionales,
cuya caracterstica principal es la de no poder ser adquiridas en dominio por las

Pfeffer Urquiaga, Emilio; Naudon del Ro, Alberto; y Verdugo Marinkovic, Mario, en su informe en
Derecho Anlisis Constitucional del Proyecto de Ley que establece una Regala Ad-Valorem y Crea un
Fondo de Innovacin para la Competitividad, de agosto de 2004, sostienen que la Constitucin Poltica
de 1980 adscribe sin reservas al sistema de dominio minero regalista o patrimonial. Por lo tanto, el
Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, no obstante
la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren
situadas .
2

Silva Bascuan, Alejandro, informe Royalty a la Minera? , del mes de julio de 2003, distribuido
por la Sociedad Nacional de Minera.
3

Piera Echenique, Jos, Fundamentos de la Ley Constitucional Minera, Edit. Economa y Sociedad
Ltda., 2003, pgina 18.

personas, rigiendo esa inapropiabilidad general no slo para todo tipo de personas,
naturales o jurdicas (particulares) y otras personas de derecho pblico (como el
Estado/fisco, los gobiernos regionales y las municipalidades, que actan en materia de
bienes igual que los particulares) sino que tambin para el propio Estado, entendido
este trmino en sentido genrico histrico. En virtud de ello, incluso no sera
jurdicamente acertado sealar que existe una titularidad estatal de las minas, ya que
lo adecuado sera sealar que ellas son de la nacin toda, no siendo bice a esta
ltima conclusin el tenor perentorio del inciso 6 del nmero 24 del artculo 19 de la
Constitucin, puesto que la atribucin del dominio de las minas al Estado se debe a
razones de arrastre histrico y como mera cuestin semntica, para aquietar una pugna
patrimonialista/estratgico-militar contra el dominio eminente/liberal, que no hace
cambiar su verdadera naturaleza (4).
Tal planteamiento supera, por cierto, la visin maniquea de ambos regmenes,
que mira a tales derechos como islas enteramente independientes e inconexas entre s,
en algunos casos antagnicas; considerndolos, antes bien, como integrantes de un
mismo ordenamiento constitucional, radicando su elemento diferenciador en el
predominio de la justicia distributiva en el derecho pblico y de la justicia conmutativa
en el derecho privado. Acertadamente se ha sealado que no es misin del constituyente
establecer un Cdigo de Derecho Pblico, sino un conjunto de principios y normas
fundamentales a las que por jerarqua debern supeditarse las dems (5).
De la misma manera, tambin se ha superado la visin del derecho Pblico
como una disciplina que slo estudia la organizacin y administracin del Estado,
puesto que -acorde a la moderna doctrina iuspublicista- aqul se ha hecho extensivo,
con particular acento, en la persona o administrado y en la proteccin de sus derechos.
Tal tendencia ha producido fuertes proximidades entre uno y otro derecho, que han
generado zonas de confluencia, uno de cuyos casos es, como veremos, el derecho
emanado de la concesin minera.
Y cuales seran dichos principios de derecho pblico que rigen esta materia?
Creemos que respecto del dominio que se ejerce sobre las minas, aquellos coinciden
con las caractersticas que sobre todas ellas el constituyente le otorg al dominio
estatal (caso nico, segn explicaremos), esto es, la inalienabilidad, la exclusividad y
la imprescriptibilidad, expresados stos como principios aplicables en comn a todos
los bienes de dominio pblico. Resulta irnico advertir que los adjetivos que el
constituyente del ao 1980 otorg al dominio estatal sobre las minas (inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad) y que han servido de base a aquella parte de la
4

Vergara Blanco, Alejandro, artculo La Summa Divisio de Bienes y Recursos naturales en la

Constitucin de 1980, contenida en la Revista Ius Publicum N 12 /2004, pgina 112.
5

Corral Talciani, Hernn, en su artculo La responsabilidad de los rganos del Estado: Rgimen
Constitucional o Rgimen Civil?, en Cuadernos de Extensin Jurdica 7, Universidad de Los Andes,
Facultad de Derecho, 2003, pgina 31

doctrina nacional que sostiene un dominio regalista o patrimonial del Estado, hayan
sido sealadas por el legislador espaol siguiendo la rica doctrina surgida en dicho pas
sobre el particular- precisa y expresamente, no como fundamento de un dominio
privado y perfecto del Estado sobre las minas, sino como principios del dominio
pblico(6), en general, incluyendo por cierto a las minas.
De la condicin de bien de dominio pblico de las minas surge la figura de la
concesin, de que trataremos seguidamente.

3.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA CONCESIN

MINERA
3.a) Concepto: Por concesin minera entendemos aquel acto de autoridad,
manifestado a travs de una sentencia judicial, en virtud del cual se constituye a favor
de un particular, una vez concluidos los requisitos que establece la ley, el derecho a
investigar (concesin de exploracin) o a investigar y explotar (concesin de
explotacin) una mina -como bien sta de dominio pblico- dentro de una extensin
territorial, que tambin establece.
Acogemos parcialmente con esa precisin la crtica que Alejandro Vergara
Blanco (7) hace con laudables fines propeduticos- a la utilizacin indiferenciada e
inadvertida de dicho concepto -en tanto causa como efecto- que cierta doctrina (8)
e, incluso, el legislador, han efectuado. Sin embargo, estimamos que an cuando
6

El artculo 9 de la Ley 3/2001, de 21 de junio de 2001, sobre Patrimonio de la Comunidad de Madrid,

dispone: Art. 9 Principios de dominio pblico.- Los bienes y derechos de dominio pblico de la
Comunidad de Madrid son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
7

Vergara Blanco, Alejandro, Principios y Sistema del Derecho Minero.

Dogmtico, Editorial Jurdica de Chile, 1992, pgina 285.
8

Estudio Histrico

Julio Ruiz Bourgeois - en su obra Instituciones de Derecho Minero Chileno, Editorial Jurdica, 1949,
pginas 184 y 186- denomina constitucin de la propiedad minera a la serie de exigencias legales de
carcter formal tendientes a asegurar sus derechos al descubridor de yacimientos mineros y a
singularizar, ms o menos perfectamente y dentro de los marcos de la ley, el terreno mineral objeto de la
concesin , con lo cual, si bien hace una diferenciacin entre el acto causal y el efecto que produce,
utiliza el concepto concesin como sinnimo del derecho.
Juan Luis Ossa Bulnes en su obra Derecho de Minera, Editorial Jurdica, 1989, pgina 52y Samuel Lira Ovalle en su obra Curso de Derecho de Minera, Editorial Jurdica, 1992, pgina 89si bien efectan una distincin apropiada entre acto de concesin (correspondiente a lo que nosotros
denominamos derechamente concesin minera) y derecho de concesin (refundiendo en uno slo
los distintos derechos emanados de aquella), a rengln seguido los mismos identifican plenamente el
vocablo concesin con el derecho que emana de ella.
Sergio Gmez Nez, en su obra Manual de Derecho de Minera Editorial Jurdica de Chile,
1991, pgina 73- define la concesin minera como el derecho que se confiere por medio de los
tribunales ordinarios de justicia, sin hacer distincin alguna entre acto concesional y el derecho
emanado de la concesin.
Mario Seda Espejo, en su obra De la Defensa de la Concesin Minera Editorial EdiarConosur, 1989, pgina 7- confunde igualmente ambos conceptos.

efectivamente la utilizacin de la expresin concesin minera o simplemente

concesin (que constituye las ms de las veces), como sinnimo del derecho especial
que nace para el concesionario minero, puede inducir al receptor a olvidar su otro
significado causal, ello no es producto de un nimo reprochable de quien la profiere,
sino que -a nuestro juicio- ha sido motivado por la histrica ambivalencia legislativa
que sobre el concepto de concesin minera ha existido, desde que el legislador
minero comenz a utilizar dicha expresin, esto es, desde el Cdigo de Minera de 1888
en adelante(9), a consecuencia de un inadecuado manejo doctrinal en relacin al tema.
Conviene recordar que el legislador de los aos 1930 y 1932 utiliz de manera tan
clara y expresa como el legislador del ao 1983- el trmino concesin como sinnimo
de derecho minero sobre el carbn, con el agravante que aqul denomin
expresamente a ese derecho como propiedad minera (artculo 5 Cdigo de Minera
de 1932), como as tambin identific plenamente el trmino concesin de
exploracin con el derecho que de sta emanaba (artculo 26 del mismo Cdigo). Por
lo dems, ya en la doctrina decimonnica francesa exista el uso de concesin como
sinnimo de derecho minero, como lo revela Emilio Tagle, en su obra Legislacin de
Minas (10). Resulta igualmente pertinente considerar que tanto el Cdigo de Minera
Argentino (11) como el Cdigo de Minera de Bolivia (12) y tambin la Ley General de

. El Cdigo de Minera de 1874 no se refiri a la concesin, sino derechamente a la mina,

estableciendo el artculo 13 de ese cuerpo que la ley concede la propiedad de las minas a los
particulares bajo condicin..., concordante ello con lo dispuesto en el artculo 1 de ese mismo cuerpo,
el cual sealaba que son objeto del presente Cdigo las minas..... El Cdigo de Minera de 1888, pese a
mantener en numerosos artculos la expresin mina, estableca en su artculo 134 que la concesin
minera o mina slo caducar por falta de la patente...
10

. Tagle Rodrguez, Emilio, Legislacin de Minas, Imprenta Chile, 1918, Tomo Primero, pgina 28.
En esta obra el autor se refiere a la discusin habida en la doctrina francesa en relacin a la
nacionalizacin de las minas, citando para ello a Mr. Renard, quien en su obra Le Socialisme a levre
seala: Es necesario no equivocarse sobre el sentido de la palabra concesin. En el espritu del
legislador de 1810 esta concesin no es un permiso temporal dado por el Estado y sometido a la
obligacin de servir el inters general, como son o han sido despus las concesiones de ferrocarriles y de
ciertos servicios pblicos. La concesin minera es en el espritu de esta ley una verdadera propiedad de
la mina. La nica diferencia entre esta propiedad y la del suelo o bienes inmuebles es que la propiedad
minera es un don gracioso del Estado hecha a un individuo o a un grupo de individuos.
11

. El artculo 270 del Cdigo de Minera Argentino (texto oficial aprobado por Decreto N 456, de 1997,
con modificaciones de la Ley N 25.225) dispone Durante los cinco (5) primeros aos de la concesin,
contados a partir del Registro, no se impondr sobre la propiedad de las minas otra contribucin que las
establecidas en el artculo precedente ni sobre sus productos, establecimientos de beneficio, maquinaria,
talleres y vehculos destinados al laboreo o explotacin. El destacado es nuestro.
12

El artculo 4 del Cdigo de Minera de Bolivia (Ley N 1.777, de 17 de marzo de

1997) dispone que La concesin minera constituye un derecho real distinto al de la
propiedad del predio en que se encuentra, aunque aquella y este pertenezcan a la
misma persona. Es un bien inmueble, transferible y transmisible por sucesin
hereditaria. Puede constituirse sobre ella hipoteca, y ser objeto de cualquier contrato
que no contrare las disposiciones del presente Cdigo

Minera del Per ( 13) reconocen expresamente a la concesin como derecho, hecho
ste indiciario de la utilizacin general de dicho concepto en el sentido indicado.
A mayor abundamiento, debe sealarse que ha sido el propio constituyente
quien ha usado el trmino concesin no slo como ttulo sino tambin como
derechos del concesionario que emanan de aqul, siendo este significado las ms de
las veces. En efecto, el inciso sptimo del nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica establece, en su inciso sptimo, que Dichas concesiones se
constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin..., lo que revela
inequvocamente el sentido de derechos que tiene la expresin comentada, pues slo
stos se constituyen y tienen duracin; incurriendo en la contradiccin sealada, a
rengln seguido, al declarar que las concesiones ...conferirn los derechos e
impondrn las obligaciones..., esto es, utilizando el significado de ttulo de
aquellas. A partir de esta declaracin, el constituyente slo usa el trmino concesin
como sinnimo de derechos, refirindose en ese mismo inciso sptimo a la
obligacin impuesta correlativamente a esos derechos (La concesin minera
obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico
que justifica su otorgamiento; refirindose el inciso octavo al rgimen de amparo de
la concesin minera como derecho (Su rgimen de amparo ser establecida por
dicha ley...); y sealando que ser competencia exclusiva de los tribunales ordinarios
de justicia declarar la extincin de tales concesiones. Ratifica lo anterior el
reconocimiento que la Constitucin hace, en el inciso noveno, del dominio que el
titular tiene sobre dicha concesin, pues es evidente que se refiere al dominio sobre los
derechos mineros de que es titular el concesionario, y no al acto que le dio origen (14).
A su vez, tanto la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras (en
adelante Ley Orgnica) como el Cdigo de Minera, definen a la concesin minera
como un derecho real inmueble (artculo 2 en ambos cuerpos legales), esto es,
atribuyndole una acepcin vinculada casi exclusivamente al efecto que el acto
concesional produce en el peticionario, hecho ste que no ha impedido la infiltracin de
la acepcin causal del trmino, nsita en el artculo 92 del Cdigo de Minera, al
referirse a la tradicin de los derechos emanados de la concesin.

13

El artculo 9 de la Ley General de Minera del Per dispone que: La concesin

minera otorga a su titular el derecho a la exploracin y explotacin de los recursos
minerales concedidos, que se encuentren dentro de un slido de profundidad indefinida,
limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectngulo
o poligonal cerrada..., lo que tcnicamente es correcto; sin embargo, a continuacin de
ello el inciso segundo de ese mismo artculo dispone que La concesin minera es un
inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada, con lo cual se cae
en la confusin denunciada.
14

En igual sentido, Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pgina 52.

Teniendo presente lo anterior, creemos que el legislador no se distanci en esta

materia del constituyente, ya que tanto ste como aqul no fueron precisos en el uso
del concepto concesin, utilizndolo indistintamente en sus acepciones de causa y
efecto (15).
De tal manera, ya no resulta posible atribuir al legislador un oculto
propsito(16) de desnaturalizar la institucin jurdica concesin minera, intentando
asimilarla al derecho de dominio que de ella emana, puesto que si algn reproche existe
por la confusin conceptual ya comentada ste debe dirigirse al constituyente y no al
legislador, siendo este ltimo un mero repetidor de ese equvoco. En relacin al
constituyente, no resulta jurdicamente admisible atribuirle el haber autorizado su
propio fraude, de manera tal que la confusin conceptual en la cual efectivamente
incurri debe buscarse no en segundos propsitos, sino como se dijo- en un mal
manejo doctrinal histrico en relacin al tema, que hasta hoy subsiste.
A la luz de lo expuesto, resulta completamente justificada la necesidad de
diferenciar adecuadamente la utilizacin del concepto concesin en tanto causa
como efecto -llamando al primero concesin minera y al segundo derecho
emanado de la concesin minera- pues slo as ser posible identificar adecuadamente
la naturaleza de la relacin que se crea entre el Estado y el concesionario, a
consecuencia del acto de concesin sobre un bien pblico, lo cual es -a nuestro juiciola esencia de nuestro Derecho de Minera.
b) Naturaleza jurdica de la concesin minera.- Corresponde, a esta altura del
trabajo, preguntarnos Cul es -entonces- la naturaleza del ttulo que permite el
nacimiento de un derecho no ya sobre los minerales extrados (que no es ms que el
derecho de dominio) sino sobre la mina misma a favor del concesionario minero?
Previo a intentar respuestas a esta pregunta resulta necesario considerar que la
Constitucin ha sealado expresamente -en el inciso 7 del nmero 24 de su artculo 19que las concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial, y que la ley
orgnica -en su artculo 5- as tambin lo ha hecho, especificando esta ltima que
dicha resolucin debe emanar de los tribunales ordinarios de justicia (17). As
15

. Contra esta posicin, Vergara Blanco (Obra citada, pgina 286) seala que tanto en el Cdigo de
Minera como en la Ley Orgnica Constitucional se confunde la concesin con el derecho mismo, y de
este modo se separa, en alguna medida, de la clara concepcin que est explcita en la Constitucin.
16

Vergara Blanco, Alejandro, ibdem. Seala el autor que este distanciamiento del legislador del claro
texto de la Constitucin, y de la obvia naturaleza jurdica de la concesin (que no es un derecho, sino un
ttulo en virtud del cual, precisamente, nace tal derecho), est latente, oculto, pero implcito, su deseo de
consagrar, para la relacin del concesionario con la mina, algn ttulo lo ms cercano a la propiedad (lo
que, si de seguridades se trata, como hemos dicho, es loable), o, en lo posible, algo que se le pueda
confundir o asemejar con ella. El deseo de consagrar una propiedad minera para el particular ha
llevado nuevamente a desnaturalizar una institucin jurdica como la concesin, haciendo variar su
contenido, desde el acto jurdico que es, naturalmente, a un derecho....
17

El ex Ministro de Minera Jos Piera Echenique, en su obra Legislacin Minera Fundamentos de la

ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras (Editorial Jurdica, 1987, pg. 54), seala que

entonces, no existe duda respecto de cual es el rgano a travs del cual el Estado acta
en el procedimiento concesional minero, no obstante lo cual ello, per s, no contesta la
pregunta que nos ocupa, puesto que es sabido que lo que determina la naturaleza del
acto no es el rgano del cual emana, sino la substancia o contenido del mismo (18).
Para determinar, entonces, la naturaleza del acto concesional minero debemos
atender a la funcin del Estado de la cual aqul emana (19). Sabemos que los
tribunales ordinarios de justicia conocen, bsicamente, de dos tipos de asuntos: los
contenciosos y los no contenciosos o voluntarios. Segn lo establece el artculo 34 del
Cdigo de Minera, las concesiones mineras se constituyen por resolucin judicial
dictada en un procedimiento no contencioso, sin intervencin decisoria alguna de otra
autoridad o persona; estableciendo el artculo 817 del Cdigo de Procedimiento Civil,
por su parte, que procedimiento no contencioso o voluntario es aqul que segn la ley
requiere la intervencin del juez y en que no se promueve contienda alguna entre
partes. Dado que lo propio de la jurisdiccin es resolver conflictos jurdicos y los
asuntos no contenciosos, por esencia, no resuelven conflicto alguno, se ha discutido en
la doctrina si estos ltimos corresponden o no al ejercicio de la funcin
jurisdiccional(20).
La doctrina procesal mayoritaria (21) sostiene que este tipo de asuntos
constituyen una actividad administrativa confiada a los rganos jurisdiccionales
(tribunales) por el legislador, y que tal como han sido entregados a los tribunales,
podran, tambin, ser confiados a otras autoridades. Dentro de esta corriente se ha
expresado que la resolucin con la cual el juez ejercita dicha actividad voluntaria -no
la Carta fundamental, si bien estableci que la constitucin de los derechos de los concesionarios mineros
deba hacerse por la va judicial, no especific la clase de tribunal encargado de la materia, aunque s
entreg a los tribunales ordinarios la jurisdiccin sobre toda controversia relativa a su subsistencia o
extincin. Al respecto, la ley orgnica excluye la intervencin de tribunales especiales y establece que la
resolucin del tribunal ordinario que declara la constitucin de la concesin no es susceptible de
objetarse administrativamente.
18

Verdugo Marinkovic, Mario y Garca Barzelatto, Ana Mara, Manual de Derecho Poltico
Instituciones Polticas, Editorial Jurdica, 2000, Tomo I pgina 197.
19

Verdugo M. y Garca B. (ibdem) sealan que se suele confundir la funcin con el rgano que
realiza la funcin. En efecto, la funcin justifica al rgano, pero no a la inversa, pues puede haber
rganos sin funcin o que duplican la funcin realizada por otros rganos paralelos. Adems, es posible
que un mismo rgano realice varias funciones y que una misma funcin sea realizada por varios
rganos.
20

Si bien se ha discutido en doctrina si la funcin jurisdiccional como se prefiere denominar aquella

que consiste en resolver conflictos jurdicos, en lugar de funcin judicial- constituye o no una
actividad estatal independiente de la funcin ejecutiva, asumimos derechamente la hiptesis positiva,
por haberlo as consagrado nuestra Constitucin.
21

Segn Jaeger Cousio, Pablo y Maturana Senz, Francisco en su obra Los Actos No Contenciosos
y su Prctica Forense, Editorial La Ley, 1992, pgina 29- comparten esta posicin, en Italia: Lugo,
Redenti, Allorio, Chiovenda, Calamandrei, Liedman, Laudi-Potenza; en Fracia: Glasson et Tissier; en
Alemania: Wock, Hellwing, Laband; en Espaa: Prieto Castro, Guasp, De la Plaza; en Chile: Hoyos y
Quezada.

denominada ms como jurisdiccin- es un tpico acto administrativo que por

razones histricas y de conveniencia no la ha dictado el poder ejecutivo o la
administracin pblica sino un representante de la funcin jurisdiccional del Estado
(22). Esta doctrina considera que estos actos, an cuando puedan en determinados
supuestos implicar una declaracin de derecho, lo cierto es que -al no ser consecuencia
de una contienda entre partes- no tienen la virtud de producir autoridad de cosa
juzgada, pues esta institucin es propia slo de la funcin jurisdiccional, lo que
demuestra la condicin administrativa de aquellos (23).
Aplicando los postulados de la doctrina procesalista antes invocada, es posible
concluir que la concesin minera como resolucin judicial dictada en un
procedimiento no contencioso- es un acto administrativo emanado de un rgano
judicial. A esta posicin se suma aquella otra que -sin siquiera considerar los aspectos
procesales antes sealados- sostiene que la naturaleza administrativa de la concesin
minera es la nica que puede explicar adecuadamente la ntima relacin que existe entre
sta, por un lado, y el dominio pblico de las minas, el derecho de aprovechamiento que
surge para su titular (que se califica de real administrativo) y la intervencin
administrativa (que no se limita slo al acto constitutivo, sino a toda la relacin
posterior con el titular, en lo que se ha denominado relacin jurdico-concesional), por
el otro (24).
Otra parte de la doctrina nacional niega la naturaleza administrativa de la
concesin minera, destacando -si bien con escaso nivel de desarrollo- que la condicin
judicial del acto de concesin le otorga caractersticas peculiares que hacen de l un
22

Avsolomovich, Alex; Lhrs, Germn; y Noguera, Ernesto. Nociones de Derecho Procesal, Edit.
Jurdica, 1969, pgina 74; citados por Jaeger C. y Maturana S., obra citada, pgina 30.
23

Jaeger Cousio, Pablo y Maturana Senz, Francisco, obra citada, pgina 45. A ese respecto, resulta
oportuno mencionar que el Profesor Enrique Silva Cimma -en su obra Derecho Administrativo Chileno
y Comparado. Actos, Contratos y Bienes, Edit. Jurdica, 1995, pgina 266- cita a Bielsa, Alessi y Resta
y Zanobino, quienes sostienen que la cosa juzgada slo es aplicable a los actos jurisdiccionales sean de
fuero comn o de lo contencioso administrativo, pero no as a los actos de la Administracin activa . La
opinin personal de Silva Cimma es, tambin, la de negar aplicacin de la institucin de la cosa juzgada
al campo de los actos de la Administracin.
24

Vergara Blanco, Alejandro, Obra citada, pginas 274, 285, 293. Este autor sostiene que la concesin
siempre ser la misma institucin, sea que se otorgue en sede administrativa o judicial, ya que, por un
lado, en ambos casos dichas sedes cumplen una funcin netamente administrativa y, por otro, la
institucin concesional no vara de naturaleza, ella continuar siendo la misma, pues conferir los
mismos derechos y las mismas obligaciones. Por lo tanto, no se vean aqu motivos de mayor o menor
seguridad jurdica para el derecho concedido, sino una mera eleccin del legislador por una sede ms
cercana a los numerosos conflictos que en Chile- suscita la constitucin de las concesiones mineras.
Por su parte, Mario Maturana Claro en su artculo La Nulidad Constitucional del Acto
Concesional en Materia Minera, publicado en la Revista de Derecho de Minas, vol. 5, 1994, pgina 43seala que el acto jurdico concesional es un acto del Estado, por consiguiente puede calificarse
genricamente como un acto administrativo, en cuanto es un acto de administracin de bienes del
estado, las minas, aun cuando este especial acto de administracin se desarrolle y perfecciones en sede
judicial, sede que es, precisamente, uno de los poderes del Estado. Al respecto, nos parece que la
calificacin de administrativo como necesaria consecuencia de ser un acto del Estado no es correcta,
puesto que los actos jurisdiccionales tambin tienen esta ltima caracterstica.

acto jurdico especial, que se aparta del concepto y los alcances que se atribuyen
habitualmente a la concesin, sobre todo la administrativa (25). El profesor Samuel
Lira Ovalle, corifeo de esta doctrina, seala que la razn que indujo al constituyente a
establecer la constitucin judicial de la concesin, como as tambin la de su extincin,
no ha sido otra que revestir de la mxima seguridad el acto de autoridad en cuya virtud
nace o expira el derecho a explotar las minas, agregando que el Poder Judicial da
garantas de probidad e imparcialidad en la constitucin del ttulo minero, en el cual
muchas veces hay cuantiosos intereses comprometidos (26). Por su parte, Armando
Uribe Herrera sostuvo ya en el ao 1960- que, pese a que la tendencia del derecho
moderno minero es la de entregar la constitucin del dominio (as denomina a la
concesin minera) a la autoridad administrativa por estimar que los actos de jurisdiccin
voluntaria son actos de ndole administrativa, en nuestro derecho minero ello no ocurre,
puesto que el Cdigo de 1874 despej a nuestra legislacin de toda intervencin de la
citada autoridad, para entregar, en forma exclusiva, a la judicatura, lo relacionado con
la constitucin del dominio minero, porque esta gestin requiere de la independencia
que se le reconoce de manera indiscutible al Poder Judicial(27). Arturo Marn Vicua
es tambin contrario a la naturaleza administrativa de la concesin minera,
asignndole a la concesin minera otorgada a travs del poder judicial una naturaleza
sui generis, que denomina concesin en propiedad, la cual, en concepto de este autor,
habra sido el origen de muchas otras especies de dominio (28).
Nuestra opinin al respecto es la de considerar que la concesin minera tiene
una naturaleza jurdica administrativa, al crear derechos ex novo sobre un bien de
dominio pblico(29), cualidad sta que no se reconoce a la funcin jurisdiccional (30).
Estimamos que el acto que otorga la concesin no slo hace nacer derechos
25

26

27

Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pginas 53

Lira Ovalle, Samuel, obra citada, pgina 100
Uribe Herrera, Armando. Manual de derecho de Minera, Editorial Jurdica, 1960, pgina 105

28

Marin Vicua, Arturo; artculo Propiedad Minera: Pasado y Presente, Revista de Centro de Estudios
Pblicos N 16, ao 1984, pgina 180. Este autor seala que quienes consideran la concesin minera
como administrativa lo hacen fundados en un error, cual es que la forma natural de expresar la voluntad
estatal proviene de la administracin, olvidando que el Estado tambin se manifiesta por otros poderes,
como el judicial.
29

30

En ese mismo sentido, Alejandro Vergara Blanco, obra citada, pgina 262.

Carlos Marn Salas en su obra Las Sentencias de Mera Declaracin, Editorial Jurdica, 1965,
pgina 80- seala es indiscutible que la sentencia es la ltima etapa de un proceso de individualizacin.
La norma fundamental y primera es la Constitucin poltica. Seguidamente las normas jurdicas se
actan en abstracto a travs de la ley. El pasaje de lo genrico a lo especfico se realiza por la sentencia.
Ella es la ley especial del caso concreto. Hay una absoluta conexin entre ley y sentencia. El juzgador no
puede desentenderse de la primera. La diferencia entre ambas no es de contenido sino de extensin. No
se crea una norma nueva. Slo se declara la vigencia de la ley genrica concretada para el caso
singular. Se trata de hacer efectiva la tutela y no de completar la norma general Las partes no acuden
al juez pidiendo creacin de derecho sino que pidiendo la simple aplicacin del derecho preexistente.

administrativos sobre dicha mina, que puede existir o no, sino ciertamente tambin lo
hace sobre el subsuelo en donde aquella exista o se espera que exista. Pese a que el
subsuelo ostenta una naturaleza jurdica distinta a la de la mina -al ser slo un bien
privado, fiscal, pero privado (31) y no pblico- estimamos que el Estado realiza, a travs
del mismo acto concesional, un acto de gestin, que no afecta ni modifica la naturaleza
administrativa de la concesin.
Aclaramos que esta posicin se ha adoptado por aplicacin de aquella recta
doctrina que clasifica los actos estatales no por el rgano que lo emite sino por la
funcin de cuyo ejercicio emana. Dicha doctrina, empero, no es la seguida por el
constituyente, el legislador ni por la doctrina minera mayoritaria ( 32), al haber
establecido stas -por el contrario- precisamente una plena identificacin entre el rgano
y el acto, llamando por una parte concesin administrativa a aquella que emana de un
rgano de la Administracin y concesin minera a aquella que emana de los
tribunales ordinarios de justicia. Tal confusin ha producido un -a nuestro juicioartificial debate, puesto que la naturaleza administrativa de la concesin minera, por
expreso mandato constitucional y legal, no conlleva las tan temidas caractersticas de
discrecionalidad ni revocabilidad, asociadas mas no esenciales- al acto
administrativo. En efecto, an cuando los tribunales ordinarios de justicia obren como
autoridad al otorgar la concesin (ejercitando un acto de imperio) (33), tal ejercicio de la
autoridad debe estar siempre circunscrita a las facultades y deberes que la Constitucin
y la ley le otorgan e imponen, de tal manera que si stas le sealan que su acto
concesional no ser intuito personae, sino por el contrario- que se deber conceder a
favor de aqul que lo solicite y cumpla los requisitos legales; y, asimismo, que tampoco
ser revocable, sino slo anulable por las causales tambin sealadas por el legislador,
el rgano concedente estar obligado a cumplir estrictamente ese mandato.
31

Vase respecto a esta categora de bienes, Vergara Blanco, Alejandro, artculo La Summa Divisio
de Bienes y Recursos naturales en la Constitucin de 1980, contenida en la Revista Ius Publicum N
12 /2004, pgina 112.
32

Como ejemplo de ello, considrese que en el debate tenido lugar en la Sesin 171 de la Comisin
Constituyente de la nueva Constitucin, celebrada en Jueves 4 de diciembre de 1975 -contenida en las
Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, sesin 171, pgina 7- el Profesor Samuel Lira Ovalle
(miembro de la Subcomisin de Derecho de propiedad) seal: ...esta concesin de tipo administrativo
que podra recaer sobre las minas (consagrada en el artculo 10 N 10 inciso sexto de la Constitucin del
ao 1925)tendra las caractersticas que tiene toda concesin de esa especie: temporal, revocable,
otorgada por va de la autoridad administrativa y esencialmente precaria y discrecional. Estas
caractersticas de una concesin minera, que seran la consecuencia lgica de esta disposicin, no se
avienen en absoluto con las caractersticas de la industria minera. La discrecionalidad, vale decir, el
hecho de poder otorgar un descubrimiento minero sin considerar a quien gast los esfuerzos y las
inversiones para lograrlo, naturalmente es un factor negativo para el desarrollo y desenvolvimiento de la
industria minera.
33

Asumimos as la posicin doctrinal que atribuye a la concesin la naturaleza de acto unilateral, en

contraste con la que le asigna una naturaleza contractual. Una extensa explicacin de las distintas
teoras sobre la naturaleza jurdica de la concesin se encuentra en Vergara Blanco, obra citada,
pginas 260 y siguientes.

As, podemos afirmar que la concesin minera corresponde a lo que la

doctrina administrativista denomina acto administrativo reglado, esto es, aqul
sometido a normas, en que el rgano no acta discrecionalmente y respecto del cual la
regla general es no ser revocable (34).
Creemos que la naturaleza administrativa de la concesin minera, lejos de
ser un factor de inestabilidad de los derechos que emanan de ella, puede llegar a
constituir un mecanismo efectivo de los concesionarios mineros para defender tales
derechos en contra de la intervencin arbitraria y/o abusiva del Estado y sus
organismos, all donde al derecho privado no le es posible hacerlo. No debe olvidarse
que durante el procedimiento concesional interviene activa, ms no decisoriamente, un
organismo administrativo (Servicio Nacional de Geologa y Minera), como
consecuencia directa de la potestad estatal que se ejerce sobre las minas. Tanto en esa
etapa, como as tambin una vez constituidos los derechos emanados de la concesin, el
derecho administrativo puede proporcionar herramientas jurdicas -nicas, propias- que
permitirn al titular de esos derechos defender sus intereses frente a la progresiva
intervencin de la Administracin, siempre tentada de interpretar exclusivamente a su
favor el inters pblico envuelto en el otorgamiento de las concesiones mineras (35).
Estimamos que, pese al innegable avance que ha experimentado en el ltimo
tiempo nuestro derecho pblico, que ha dado muestras de su propsito de
desembarazarse del pesado lastre estatista que caracteriz a la Administracin durante
dcadas -y que, sin duda, ha sido la causa de la desconfianza del constituyente y del
legislador hacia ella en materia minera- la atribucin a los tribunales ordinarios de
justicia de la facultad exclusiva de emitir el acto concesional minero sigue siendo, a
nuestro juicio, la decisin ms acertada y conveniente, en atencin a existir un sistema
34

Enrique Silva Cimma obra citada, pgina 154- seala Es la norma general la revocabilidad de un
acto administrativo o la irrevocabilidad del mismo? Este es un principio que se ha planteado en la
doctrina y que an no se resuelve de manera definitiva. Hasta hace poco se deca que los actos
administrativos eran esencialmente revocables. A nuestro juicio y despus de un detenido estudio,
llegamos a concluir que dicho parecer no es exacto, por qu? Porque la revocabilidad no es un
requisito de la esencia del acto administrativo y no lo es porque puede faltar sin que falte el acto
administrativo. De manera que no podemos hablar de que los actos administrativos son esencialmente
revocables, sino tan slo de que generalmente sern y podrn ser revocables; ...el acto
administrativo reglado es aquel que est sometido a normas. Respecto de estos actos podra sustentarse
la misma tesis general de la revocacin? A nuestro juicio hay ciertas restricciones. En lneas generales
puede decirse que el acto reglado no es revocable general y absolutamente, por qu? Porque en estos
casos los efectos del acto estn perfectamente regulados desde el instante mismo que nace a la vida
jurdica, pues entra a producir ciertos efectos que la ley ha legislado y no podra, por norma general, el
administrador resolver que estos efectos dejen de existir cuando la ley est sealando los procedimientos
para modificar ese acto, para cambiarlo por otro, o para hacerlo desaparecer .
35

En ese mismo orden de ideas, Alejandro Vergara Blanco -obra citada, pgina 39- seala en esta
materia de los bienes pblicos, por mltiples causas..los juristas han venido prestando atencin slo al
aspecto estatal de ellos. Nosotros pensamos que el derecho administrativo en esta materia debe mirar
principalmente al individuo, al particular, al administrado, pues se trata de verificar, en el fondo, su
libertad, sus derechos ante unos bienes que son pblicos, no del Estado; l es un mero administrador de
estos bienes, con las facultades o potestades que se quiera, pero su principal funcin es entregar su
aprovechamiento al populus.

consolidado de impugnaciones ante decisiones erradas de la autoridad, que an no se

alcanza en materia propiamente administrativa.
En relacin a lo anterior, cabe destacar que si bien histricamente la
intervencin de la Administracin en el procedimiento concesional minero general no
ha sido completamente rechazada por el constituyente y el legislador nacional, es
indudable que cierta desconfianza hacia ella permaneci subyacente a lo largo de
nuestra historia jurdica independiente. As, es posible advertir que antes de la primera
codificacin minera nacional, el otorgamiento de la concesin minera estuvo a cargo,
inicialmente, de organismos integrados por mineros no letrados elegidos por sus pares denominados Diputaciones de Minas- los cuales fueron reemplazados,
posteriormente, por los Gobernadores (36). A contar del Cdigo de Minera de 1874 y
hasta el ao 1891, el procedimiento concesional minero estuvo a cargo de los jueces
letrados, pudiendo asumirlo slo ante ausencia de aquellos y en calidad de subrogantes
los Alcaldes Municipales (37). Despus de aqul ao 1891, las autoridades competentes
fueron solamente los tribunales ordinarios de justicia. La modificacin constitucional
del ao 1971, introducida por la Ley N 17450, consider expresamente de que tales
concesiones fuesen otorgadas y reguladas en su ejercicio y extincin (con excepcin de
la fijacin de los requisitos de amparo) por resolucin de la autoridad administrativa
(38), pero dicha posibilidad jams se materializ, al haberse diferido indefinidamente su

36

El Ttulo VI, artculo 4 de las Ordenanzas de Nueva Espaa estableci un procedimiento constitutivo
a cargo de la Diputacin de Minas, rgano subordinado al Real Tribunal General de Minera en todas
las materias puramente gubernativas (art. 1 Ttulo III). Dicha Diputacin -an cuando Julio Ruiz
Bourgeois (obra citada, pg. 190) la define como un Tribunal especial minero- estaba conformada por
miembros no letrados, mineros elegidos por sus pares del lugar y que no reciban sueldo alguno de la Real
Hacienda, mantenindose de los aprovechamientos de las mismas minas, ejerciendo tanto funciones
judiciales como administrativas (artculos 3, 15 del Ttulo II). Seala Emilio Tagle Rodrguez (obra
citada, Tomo II, pgina 34) que el 28 de mayo de 1838 se dict un decreto firmado por el Presidente
Prieto y por don Joaqun Toconal, determinando a quien podan dirigirse los pedimentos mineros y
estableciendo que las funciones encomendadas a las antiguas diputaciones de minas corresponderan, en
adelante, a los gobernadores departamentales.
37

El Artculo 27 del Cdigo de Minera de 1874 y artculo 38 del Cdigo de Minera de 1888 establecan
que la manifestacin deba hacerse ante juez letrado del departamento, o ante el alcalde que ejerciere
las funciones de tal, esto es, reconociendo facultades para el procedimiento concesional a un rgano
administrativo, en suplencia del juez de letras. Robustiano Vera, en su obra Cdigo de Minera de la
Repblica de Chile Comentado y Anotado (Imprenta de El Correo, Santiago, 1897, pgina 137) comenta
que esa facultad judicial ejercida por los Alcaldes Municipales dur hasta la dictacin de la Ley de
Municipalidades de 22 de Diciembre de 1891, la cual quit a los Alcaldes toda jurisdiccin para
conocer en materias judiciales.
38

El Mensaje del Ejecutivo a esa Ley contenido en el Diario de sesiones del Senado, Sesiones
extraordinarias 1970-71, anexo, pgina 788- anunciaba que naturalmente, esta declaracin acerca del
dominio perfecto del Estado sobre las minas, no impide la posibilidad de que el Estado conceda a los
particulares derechos para explorar y explotar los yacimientos, pero la nueva ley que regule la forma de
esas concesiones se basar en criterios distintos a los actuales, especialmente en cuanto se refiere a las
condiciones para conservar la pertenencia minera y merecer amparo legal. El nuevo inciso 6 del
nmero 10 del artculo 10 de la Constitucin de 1925, introducida por aquella ley, dispona: La ley
asegurar la proteccin de los derechos del concesionario y en especial de sus facultades de defenderlos
frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por causa de muerte, sin

aplicacin por mandato de la disposicin Decimosexta transitoria, introducida por esa

misma ley. De igual manera, el proyecto constitucional emanado de la Comisin
Constituyente consideraba la posibilidad de que la ley -por razones de seguridad
nacional- estableciera un procedimiento distinto al judicial (por ende, administrativo)
para constituir el derecho de exploracin y la propiedad minera, lo que fue en
definitiva rechazado por la Junta de Gobierno, quien impuso el sistema actualmente
vigente. Todos esos hechos evidencian aquella desconfianza hacia la Administracin, la
cual evidentemente an se mantiene en materia minera en nuestro ordenamiento.

4.- NATURALEZA JURDICA DE LOS DERECHOS EMANADOS DE LA

CONCESIN MINERA
Como una lgica derivacin de lo sealado supra, puede sealarse con
propiedad que los derechos emanados de la concesin minera son aquellos que, a
consecuencia del acto concesional de la autoridad sobre una mina (bien ste siempre de
dominio pblico), son creados ex novo a favor del concesionario que cumple los
requisitos impuestos por la ley, y que tanto facultan como obligan a dicho concesionario
a investigar con preferencia la mina objeto de la concesin (concesin de exploracin) y
a investigar y explotar (concesin de explotacin) la misma mina, segn sea el caso.
Dicha acto jurdico emanado de uno de los rganos del Estado es, pues, la causa
eficiente de una categora de derechos propia del derecho minero, que se ejerce sobre un
bien pblico, como lo son las minas, cuya afectacin ha sido una constante histrica en
nuestro ordenamiento. Como ya sealamos, estos derechos son plenamente compatibles
con el dominio pblico minero, pues aquellos no ataen a la propiedad de los minerales
que se extraigan de la mina, los cuales son desafectados por el ministerio de la misma
sentencia que otorga la sentencia, rigindose por el derecho comn.
Aceptada la causalidad existente entre el acto concesional y los derechos que
para el concesionario nacen ex novo, resulta necesario concluir que los derechos que el
concesionario ejerce sobre la mina objeto de la concesin tiene una naturaleza
propiamente administrativa, puesto que a su merced la relacin jurdico-concesional
entre el Estado y el concesionario se mantiene de manera permanente.
Cabe preguntarse, pues, a que tipo de derecho administrativo nos referimos
cuando hablamos del derecho minero que emana de la concesin minera.
En nuestro pas, la doctrina ha debatido escasa e insuficientemente acerca de
la naturaleza jurdica de los derechos que el concesionario adquiere en virtud del acto de

perjuicio de lo establecido en el inciso anterior. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio o

extincin de las concesiones que la ley entregue a la resolucin de la autoridad administrativa, entre las
cuales no podrn estar las que se refieren a la fijacin de los requisitos de amparo, habr siempre lugar
a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia.

concesin. Ms que analizar su sustancia, la doctrina mayoritaria ha analizado slo sus

caractersticas, dando por hecho su naturaleza privada y destacando su condicin de
derecho real e inmueble. En general, dicha doctrina se limita a repetir el tenor de la
Ley Orgnica y del Cdigo de Minera en relacin a dicho derecho, que denominan
errneamente concesin minera (39).
Excepcin de lo anterior ha sido en el ltimo tiempo el trabajo de Alejandro
Vergara Blanco, quien ha realizado un extenso y profundo anlisis de la concesin en
general y de la concesin minera en particular, concluyendo que de toda concesin
sobre bienes de dominio pblico nace un derecho real administrativo a favor del
concesionario y que, expresamente respecto de la concesin minera, de ella emana un
derecho real administrativo especial (que denomina derecho de aprovechamiento),
siendo las causas de esa especialidad tanto la relacin jurdico administrativa entre la
Administracin y el concesionario como tambin el inters pblico que hay envuelto en
todo ello (40).
Con posterioridad a dicho trabajo, Enrique Silva Cimma se ha pronunciado
acerca de los derechos de los concesionarios de bienes nacional de uso pblico en
general, sealando que no es posible sostener (que dicho derecho)... tenga las
caractersticas que configuran el derecho real de uso de que habla el Cdigo Civil
(41) y calificando ese derecho como esencialmente precario, pues se subentiende la
posibilidad de la revocacin unilateral del acto, sin indemnizacin alguna, a menos de
expresa declaracin en contrario, o de la existencia de circunstancias como la
precedentemente expuesta (el concesionario realiz obras admitidas por el concedente
en el acto unilateral de concesin) (42). Pese a que, contrariamente a lo sostenido por
esta autor, la doctrina tradicional de los derechos reales administrativos no excluye la
lnea de precariedad del ejercicio de estos frente a la Administracin, sino que la
reconoce expresamente (43), lo cierto es que es el mismo Silva Cimma quien sienta las
bases, en esa misma obra, para reconocer la condicin de derecho ejercitable frente a
todos (que es la esencia del calificativo de real) del derecho administrativo nacido
de la concesin, al sealar que el acto administrativo reglado -aqul sometido a
normas, en que el rgano no acta discrecionalmente- por regla general es no
revocable, puesto que, como sealamos supra Cul sino la concesin podr ser
calificado ms propiamente de acto administrativo reglado?
39

Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pgina 54; Lira Ovalle, Samuel, obra citada, artculos 94 y
siguientes; Gmez Nez, Sergio, obra citada, pgina 74; Seda Espejo, Mario, obra citada, pgina 8.
40

Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, Captulo VII Prrafos II y III.

41

Silva Cimma, Enrique, obra citada, pgina 285

42

Silva Cimma, Enrique, ibdem.

43

Hauriou, Maurice, Precis de droit administratif et de droit public, citado por Alejandro Vergara
Blanco, obra citada, pgina 327

La historia fidedigna del establecimiento de las normas mineras contenidas en la

actual Constitucin nos revela que para el constituyente del ao 1980 al igual que para
el del ao 1971- el derecho real administrativo no era oponible al Estado,
inspirndose para ello en la doctrina jurdica imperante en nuestro pas el siglo pasado.
Prueba de ello es el relato que el profesor de Derecho de Minera Carlos Ruiz
Bourgeois efectu -al debatirse el tema de la naturaleza jurdica del dominio del estado
sobre las minas en la Comisin Constituyente (44)- en relacin al inciso sexto del
nmero 10 del artculo 10 de la Constitucin, introducido por la ley N 17.450.
Sealaba el desaparecido maestro que tal inciso sexto fue redactado originalmente en el
ao 1966 por Samuel Lira y por l mismo, a insinuacin del Senador seor Francisco
Bulnes Sanfuentes, queriendo ellos que se hiciera una declaracin de que constitua
(el derecho del concesionario minero) un derecho real, pero durante el debate se
expres que en Chile estaba poco configurada la doctrina del derecho real
administrativo y que, por consiguiente, no era conveniente consagrarla en el texto
mismo de la Constitucin ; agregando que estima que desde el momento en que se
habla de proteger el derecho y hacerlo defendible frente a terceros se est
configurando un derecho real, y si, adems, se agrega que debe defenderse en sus
facultades de usar, gozar y disponer, que son precisamente los atributos del dominio,
no cabe duda de que el derecho real que se configura es el de propiedad, que recae
naturalmente sobre la concesin. Cree, en cambio, que si es un derecho real
administrativo, no sera oponible al Estado. Posteriormente, el Profesor Ruiz
Bourgeois seal que en el fondo, los textos de los incisos cuarto y quinto vigentes son
textualmente lo que se propuso entonces (proyecto de reforma constitucional del ao
1966) y es el inciso sexto aqul que configura el derecho real de dominio sobre la
concesin- la novedad que se introdujo, porque la verdad es que el constituyente parece
que se asust un poco de su propia obra y pens que estaba matando la gallina de los
huevos de oro al declarar que el minero quedaba transformado simplemente en un
siervo de la gleba despus de haber sido un seor, un dueo (45). La opinin emitida
por Carlos Ruiz Bourgeois respecto de la naturaleza jurdica del derecho emanado de
la concesin minera resulta especialmente reveladora del propsito que anim al
constituyente de 1980, pues existen antecedentes que permiten adquirir una razonable
certeza de haber sido l quien, en definitiva, redact las normas constitucionales
relativas al rgimen jurdico de las minas en actual vigencia (46).
44

Acta Oficial de la Comisin Constituyente correspondiente a la Sesin N 172, celebrada en martes 09

de diciembre de 1975, pgina 5
45
Acta Oficial de la Comisin Constituyente correspondiente a la Sesin N 175, celebrada en jueves 18
de diciembre de 1975, pgina 10
46

Mayores detalles de esta conclusin la encontramos en Vergara Blanco, Alejandro; Antecedentes

Sobre la Historia Fidedigna de las Leyes Mineras (1966-1983), artculo publicado en la Revista de
Derecho de Minas y Aguas, Instituto de Derecho de Minas y Aguas, Universidad de Atacama, 1992,
Tomo III, pgina 199.

Lo cierto es que la figura del derecho real administrativo ya haba sido

considerado por el constituyente con anterioridad a la reforma constitucional del ao
1971, pero aplicndola al rgimen jurdico de las aguas. Es as como la reforma
constitucional del ao 1967, introducida por la Ley N 16.615, estableci, por vez
primera en un texto constitucional, una norma que consagraba la relacin jurdica
concesional entre el Estado y los titulares de una concesin administrativa
entendindola, eso s, como aquella emanada de un rgano administrativo- sobre las
aguas, la cual daba origen a un derecho de aprovechamiento, figura sta introducida
anteriormente por el legislador en el Cdigo de Aguas del ao 1951. En conformidad a
dicha reforma, se dict la Ley N 16.640 -conocida como de la reforma agraria- la
cual introdujo expresamente al Cdigo de Aguas vigente en aqul entonces el concepto
de derecho real administrativo de aguas, aplicado al derecho de aprovechamiento
que naca del acto concesional. En este caso, la concesin era otorgada por un rgano
administrativo, a quien se le reconoca cierta discrecionalidad en la planificacin del uso
de las aguas y, por tanto, sobre el ejercicio de los derechos otorgados en su virtud(47). A
diferencia de lo ocurrido con el rgimen de las aguas, la historia fidedigna del
establecimiento de la Ley N 17.450 revela como se seal- que el constituyente de
aqul ao quiso revestir a la mediana y pequea minera de estabilidad jurdica, dndole
un tratamiento notoriamente distinto que a la gran minera, cuyo destino era la
nacionalizacin, estimando incompatible esa estabilidad deseada con la figura del
derecho real administrativo, pero no as con el otorgamiento administrativo de la
concesin minera, considerndola expresamente. Es as como el senador Patricio
Aylwin, durante la discusin de esa ley, seal que es partidario de dar estabilidad al
derecho del concesionario pero no en calidad de dueo del yacimiento sino como
titular de un derecho a la explotacin del mineral. Teniendo esta estabilidad, considera
que la frmula jurdica podra ser la del derecho real administrativo pero, como no se
encuentra suficientemente estudiado este aspecto, la situacin podra salvarse, por
ahora, a travs de una disposicin transitoria que asegure la estabilidad del derecho y
que el rgimen definitivo debe establecerse al precisar la naturaleza jurdica de la
concesin, sin perjuicio de dejar establecido, desde ahora, en la historia del precepto
constitucional, que la intencin no es colocar al concesionario en una situacin de
precariedad sino que otorgarle un derecho a la explotacin del mineral. Se trata de un
derecho patrimonial que, de verse privado de l su titular en forma intempestiva, da
derecho a indemnizacin, sin que sta pueda llegar a comprender el valor del
yacimiento (48).

47

El mensaje de la Ley N 16.640 seala expresamente que un rgimen como el descrito permite al
Estado una efectiva fiscalizacin sobre la conservacin y mxima utilizacin de las aguas en beneficio de
la comunidad.
48

Intervencin contenida en el informe de la Comisin de Constitucin, legislacin, Justicia y

Reglamento del Senado, de 17 de enero de 1971, pgina 1147, citado por Ral Bertelsen Repetto, en su

Nuestra opinin es que en nuestro ordenamiento, el derecho emanado de la

concesin minera tiene definitivamente el carcter de real, en cuanto es ejercitable
frente a todos los particulares, pero -adems- se trata de un derecho real administrativo
especial, pues es tambin ejercitable respecto de la Administracin y del rgano
concedente (49). Sostenemos lo anterior considerando la naturaleza reglada del acto
concesional ya analizado supra- y su condicin de causa eficiente del derecho del
concesionario, lo que hace que ste participe tambin de una naturaleza reglada, que se
extiende a su nacimiento, vigencia y extincin.
El constituyente encomend expresamente al legislador -no a rgano alguno de
la Administracin ni tampoco a los tribunales ordinarios que emiten el acto concesionalla determinacin de la extensin, contenido, carga y, en lo que atae a este trabajo, la
extincin del derecho emanado de dicho acto concesional. El legislador minero, por su
parte imbuido como estaba del mismo espritu liberal que demostr la Comisin
Constituyente al proponer el dominio eminente del Estado sobre las minas - asumi
dicho mandato con el declarado propsito de asegurar derechos slidos de propiedad
en el emblemtico y potencialmente rico sector minero, no temiendo tanto sobrepasar
el perentorio mandato constitucional que rechaz dicho dominio eminente como que
dicha infraccin pudiera ser percibida como tal por la ciudadana, y alterar o debilitar la
legitimidad de la Constitucin de la Repblica recin aprobada por un plebiscito
nacional (50). La manera de obtener esa estabilidad fue la de borrar toda
artculo Expropiacin de Pertenencias Mineras, Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I, 1990,
pgina 182.
49

Alejandro Vergara Blanco, en su obra citada (pgina 334), seala que los derechos mineros son una
clase especial de derechos reales administrativos, con unas caractersticas tambin muy especiales,
impuestas principalmente por estar en medio de una relacin jurdico administrativa que, luego de la
concesin minera, vincula a la Administracin y al concesionario, y por el inters pblico que hay
envuelto en todo ello. A esta clase nosotros denominados...: derechos de aprovechamiento. Pese a que
este autor no hace radicar la especialidad del derecho de aprovechamiento en su oponibilidad frente a
la Administracin -pues lo reconoce como una caracterstica de todo derecho real administrativo (obra
citada, pgina 327)- creemos que ello no ocurre de la misma manera respecto del derecho real
administrativo de aprovechamiento de aguas, reconocido en nuestra legislacin.
50

Jos Piera Echenique en su libro Fundamentos de la Ley Constitucional Minera, Editado por
Economa y Sociedad Ltda. patrocinado por la Sociedad Nacional de Minera, 2002, pginas 18 y 19seala que el desafo para 1981 era elaborar una legislacin de rango constitucional que asegurara
derechos slidos de propiedad en el emblemtico y potencialmente rico sector minero, obtener su
aprobacin tanto del Presidente de la Repblica como del Poder Legislativo, lograr el debido
asentimiento del Tribunal Constitucional que exiga la Carta Fundamental, convencer de su racionalidad
a los empresarios nacionales y extranjeros, y persuadir a la ciudadana de que se haban protegido los
intereses nacionales, todo ello sin alterar ni debilitar la legitimidad de la Constitucin de la Repblica
recin aprobada por un plebiscito nacional. Como puede apreciarse, no era preocupacin del ex
Ministro de Minera cumplir con el texto de la Constitucin tal y como haba sido aprobada por la H.
Junta de Gobierno pues dicho texto, segn l mismo declara, fue slo fruto de un inesperado conflicto
al interior del gobierno de la poca- sino el que su incumplimiento pudiera alterar o debilitar la
legitimidad de la Constitucin. As, resulta evidente que el legislador se sinti enfrentado, ms que ante
una obligacin constitucional, a una verdadera pregunta de ingenio jurdica: Cmo evadir el
cumplimiento de la Constitucin, sin afectar su legitimidad? La respuesta a esa pregunta es ya conocida,
ms como veremos ms adelante - ella no signific verdaderamente torcerle el sentido a la Constitucin
(como el mismo legislador crey hacer) puesto que el otorgamiento de derechos mineros estables y

discrecionalidad administrativa decisoria en el otorgamiento de los derechos mineros, a

la cual se le atribuy -justificadamente, a nuestro juicio- provocar inseguridad al
concesionario, campo para la politizacin y, en general, posibilitar que se incurra en
irregularidades por parte de los funcionarios (51).
As las cosas, resulta evidente que primero el constituyente (en el artculo 19 N
24 incisos 7 y 8) y, luego, el legislador (artculos 2 y 9 Ley Orgnica y artculo 2
del Cdigo de Minera) eliminaron en el procedimiento de otorgamiento de derechos
mineros a los particulares aquella lnea de precariedad, de que hablaba Hauriou,
frente a la Administracin. Creemos que, en tanto para todos los dems derechos reales
administrativos esa precariedad frente a la Administracin es discutible, respecto
del derecho emanado de la concesin minera no existe discusin posible, pues ste
tendr siempre estabilidad frente a la Administracin y al rgano concedente.
No se piense que -al asumir que la Administracin no tiene intervencin ni en el
otorgamiento, ni en el ejercicio ni en la extincin del derecho real emanado de la
concesin minera- quedar muy poco de administrativo a este derecho, puesto que el
constituyente y el legislador han asociado a l un contenido pasivo, una obligacin o
carga, que mantiene vinculado permanentemente al concesionario minero con la
Administracin, en aras a cumplir el mandato constitucional de desarrollar la
actividad necesaria que justifica su otorgamiento. Actualmente ese vnculo est
reducido a una labor de fiscalizacin y cobro de una patente, pero nada impide que el
legislador, en y hacia el futuro, incorpore a la Administracin ms activamente en el
cumplimiento de aqul mandato constitucional -pues es nuestra opinin que la
obligacin as impuesta no se satisface con el simple establecimiento del rgimen de
patente minera (52)- ms sin que ello derive en la imposicin de una carga impositiva
ad-valorem, que violara a nuestro juicio la garanta del artculo 19 nmero 21 de la
Constitucin y producira un efecto regresivo a la actividad minera, en lugar de tender
directa o indirectamente al cumplimiento de la obligacin de desarrollar la actividad
necesaria. As como se acepta la calificacin de real del derecho emanado de la
concesin minera, no existe inconveniente doctrinal alguno para aceptar igualmente la
calificacin de real o propter rem al contenido pasivo de ese derecho (la obligacin
de investigar o explotar), pues ste se determina atendiendo la calidad de titular de un
derecho real administrativo, que se traspasa automticamente al sucesor particular, y
que lo mantiene permanentemente vinculado con la Administracin (Sernageomin y
Tesorera) y el rgano concedente (tribunales ordinarios de justicia).
seguros sobre las minas objeto de las concesiones no es incompatible con el dominio pblico de las
mismas.
51

Piera Echenique, Jos, Legislacin Minera Fundamentos de la ley Orgnica Constitucional sobre
Concesiones Mineras, Informe Tcnico, pginas 62 y 63.
52

As lo sealamos en nuestro artculo Anlisis del Sistema de Amparo de la Propiedad Minera,

publicado en Revista Chilena de Derecho, 15 (1988), pgina 235 y siguientes.

5.- RELACIN DE LOS DERECHOS MINEROS NACIDOS DE LA

CONCESIN CON EL DERECHO DE DOMINIO
Es un hecho que tanto el constituyente como el legislador han otorgado al titular
del derecho real administrativo nacido de la concesin minera, el derecho de
propiedad sobre el mismo, lo que da motivo a reflexionar acerca de uno de los aspectos
ms importantes y, curiosamente, menos debatido- de nuestro derecho de minera: La
conexin del derecho de propiedad con las instituciones propiamente de derecho
minero.
En efecto, para la mayora de la doctrina la referida proteccin constitucional del
dominio del derecho emanado de la concesin minera no presenta particularidad
alguna, puesto que est en correspondencia con lo dispuesto en el inciso primero del
nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin, al constituir el derecho emanado de la
concesin minera un bien incorporal, que como tal est comprendido en dicha garanta
(53). Notoriamente discordante con esta postura, Alejandro Vergara Blanco nos remece
con su afirmacin de que la institucin de la propiedad (no obstante su riqusimo
contenido ante el derecho civil) no tiene aqu en el derecho minero- ninguna
operatividad; agregando que sencillamente, ante el derecho minero, ninguna de sus
instituciones se conecta con la propiedad (54). Cul de estas dos posiciones
doctrinales, aparentemente tan antagnicas la una de la otra, es la correcta? Anticipamos
nuestra opinin en el sentido que, a nuestro juicio, ambas posiciones son parcialmente
ciertas, ms ambas incurren en un mismo error, lo que las lleva a aparecer como
irreconciliables entre s, no sindolo.
Quienes sostienen que el derecho de dominio si tiene cabida en el derecho
minero invocan, a su favor, el poderoso argumento de haber sido el propio constituyente
quien en el inciso 9 del nmero 24 del artculo 19- as lo declar, de tal manera que
eso es suficiente para reconocer la plena procedencia del dominio en materia minera.
Esto implica segn algunos autores- que una vez constituida la concesin, y mientras
ella est vigente, el Estado se encuentra imposibilitado de explorar o explotar los
minerales que forman el yacimiento de que se trate, a menos que adquiera la concesin
53

Ruiz Bourgeois, Carlos, artculo Fundamentos Constitucionales del Derecho de Minera, publicado
en Revista de Derecho de Minas y Aguas, volumen I, 1990, pgina 81. Se atribuye a Enrique Morand
Tocornal igual opinin, en artculo La Gnesis del Cdigo de Minera de 1983 en los Papeles de
Enrique Morand Tocornal, por doa Isabel Figueroa Bittner, en Revista de Derecho Administrativo
Econmico, Vol. I N 1, enero-junio 1999, pgina 55. En el mismo sentido, Mario Maturana Claro,
artculo citado de Revista de Derecho de Minas, Vol. 5, pgina 44. Tambin en Ossa Bulnes, Juan Luis,
obra citada, pgina 55 ;y Lira Ovalle, Samuel, obra citada pgina 103.
54

Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 34.

para s, pagando o indemnizando su valor; lo que implica que el Estado (pese al

dominio que ejerce, que no es ms que una funcin) se halla del todo inhabilitado
para usar y gozar la mina; y, lo que es todava ms decidor, que el titular de una
concesin de explotacin se hace dueo paulatinamente de la mina misma, por cuanto
los minerales que extrae de ella en ejercicio de su derecho no son en verdad frutos, sino
productos(55). Llevando esa lnea de pensamiento al lmite, Alejandro Silva Bascuan
ha sostenido recientemente que en nuestro actual ordenamiento constitucional y legal el
Estado no es dueo de las minas que se comprendan en la concesin judicialmente
otorgada a un particular, y que slo tendr la categora de propietario comn en
relacin a las sustancias concesibles si actuando como ente patrimonial en relacin a la
riqueza minera, como un particular cualquiera- obtiene una concesin de exploracin o
de explotacin. Agrega este autor que el constituyente -al atribuirle a la relacin del
Estado con la riqueza minera el carcter de dominio absoluto, exclusivo, inalienable y
imprescriptible- ha pretendido tan slo expresar la amplitud de las atribuciones de que
goza, que le permite ejercerlas a travs de diversos medios, segn el respectivo rgimen
jurdico a que estn sometidas las minas; tratndose, en realidad, de una
responsabilidad superior de tuicin general encaminada a que la nacin obtenga de
la minera el mximo de posibilidades de enriquecimiento y progreso (56).Del mismo
modo, Pfeffer Urquiaga, Naudon del Ro y Verdugo Marinkovic pese a encontrarse en
una posicin doctrinal opuesta a Silva Bascuan- dan cabida igualmente al derecho de
propiedad en la especie, pero limitndola al mineral extrado, sosteniendo que mientras
la sustancia minera no sea extrada no cabe entender que el concesionario minero la
haya incorporado a su patrimonio y, en consecuencia, sta permanece en el haber
estatal, lo que habilitara segn ellos- al legislador para imponer una regala minera
que equivaliese al pago compensatorio por la apropiacin que el concesionario o
explotador minero hace de un bien que constitucionalmente le pertenece al Estado (57).
Contra tales posiciones es posible sealar que, si bien es cierto el constituyente
ha hecho una correcta distincin entre el derecho de dominio del concesionario sobre
su derecho (que errneamente denomina concesin minera) y el derecho de dominio
que tiene el Estado sobre la mina -que no puede calificarse como una mera
responsabilidad superior de tuicin general, dado los trminos perentorios utilizados
por la Constitucin, que continua la tradicin histrica de nuestro ordenamiento en
relacin a las minas, pero tampoco de una propiedad perfecta o regalista, en concepto
iusprivatista- resulta igualmente cierto que el mismo constituyente ha omitido
55

Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pgina 32. En igual sentido, Lira Ovalle, Samuel, obra citada,
pgina 47.
56

Silva Bascuan, Alejandro, artculo Royalty en la Minera Nacional?, pgina de 03 de julio de

2003, pgina 18.
57

Pfeffer Urquiaga, Emilio; Naudon del Ro, Alberto; y Verdugo Marinkovic, Mario, informe en
Derecho Anlisis Constitucional del Proyecto de Ley que establece una Regala Ad-Valorem y Crea un
Fondo de Innovacin para la Competitividad, de agosto de 2004.

pronunciarse expresamente sobre la naturaleza jurdica del derecho objeto de ese

dominio, dejando claro solamente que aqul no tiene naturaleza dominical, pues no
existe ni tiene sentido el derecho de dominio sobre el derecho de dominio. As, esta
doctrina no ha podido responder acertadamente a la incgnita de Cmo es que el
concesionario -en virtud de la sentencia judicial que en tal calidad lo instituye- se hace
dueo de partes de un bien de dominio pblico que, por mandato constitucional, nunca
deja de serlo?
Desde luego, cabe sealar que, desde el punto de vista geolgico, resulta del
todo errneo diferenciar la mina de los productos que de ella se extraigan -esto es, los
minerales- puesto que el esfuerzo fsico necesario para separar el mineral de la
estructura que lo contiene (mina) no altera su sustancia, sino simplemente su forma y
ubicacin. Aquellos son simplemente una parte separada del todo mina, lo que por
aplicacin de las reglas de la lgica tradicional- hace que unos y otra no puedan tener
naturalezas dismiles. Tan evidente es lo anterior, que ha sido el mismo legislador
quien ha permitido -en los artculos 3 inciso 3 de la Ley Orgnica y artculo 6 del
Cdigo- constituir derechos mineros, a travs de una concesin minera, sobre los
desmontes abandonados por su dueo, los cuales son minerales de baja ley ya
arrancados de la mina. Como se ve, si los minerales extrados de las minas tuviesen una
sustancia distinta a stas, no existira el inters pblico que habra motivado su
pertenencia al dominio pblico, primero y, luego, su otorgamiento a los particulares que
as lo soliciten. Por ello, el legislador del ao 1888 sabiamente dispona que los
desmontes eran parte integrante de la mina a que pertenecen (artculo 5 del Cdigo
de Minera de 1888). As, no basta que la Constitucin haya reconocido el derecho de
dominio del concesionario sobre los derechos emanados de la concesin minera (mal
llamados solamente concesin minera) para aceptar sin ms la compatibilidad del
dominio del concesionario sobre las sustancias minerales arrancadas de la mina con el
dominio del Estado sobre sta. Se hace notorio que algn eslabn falta en la cadena
lgica de quienes as lo sostienen, que permita conciliar un derecho de dominio con
otro.
Por su parte, Vergara Blanco seala que no siempre se necesita del derecho de
propiedad para explicar las instituciones donde hay contacto con los bienes, sosteniendo
que el error del derecho civil es su cosificacin, esto es, partir desde los bienes y
otorgarle a la propiedad la categora de principio ontolgico; siendo que el derecho
pblico opera exactamente al revs, esto es, no parte desde los bienes, sino que parte
desde la potestad. Concretamente, este autor sostiene que el derecho de que es titular un
concesionario minero, que emana de la concesin minera, no es derecho de dominio ni
se rige, por tanto, por el derecho privado, sino que se trata de un derecho real
administrativo especial, que denomina derecho de aprovechamiento; cuyo objeto
material no es la mina -bien que siempre ser de dominio pblico- sino las sustancias
minerales que la componen; que otorga a su titular la facultad y obligacin de
aprovechar (arrancar de la tierra) dichas sustancias; y que, accesoriamente, cubre

todas las facultades que encaminen a su titular a tal fin. An cuando dicho autor
seala que el alcance del derecho minero llega hasta el aprovechamiento de la riqueza
minera y que slo desde entonces comienza la vigencia del derecho civil, pudiendo ser
los minerales objeto de propiedad y de cualquier otro derecho- agrega que el derecho
real administrativo de aprovechamiento le otorga al concesionario, obviamente, el
derecho a hacerse dueo de las sustancias que extrae, aclarando, empero, que ello no
significa entregarle al titular la propiedad de los yacimientos mineros que se encuentran
en los lmites de su concesin, pues stos seguirn siendo del dominio pblico, sino slo
un derecho real de aprovechamiento sobre esos mismos yacimientos asaz diferente
de la propiedad, institucin esta que (como lo hemos dicho) no juega ningn papel en el
rgimen jurdico de la minera (58).
Para
Alejandro Vergara Blanco, la
compatibilidad de los derechos reales administrativos -surgidos de la concesin mineracon la inalienabilidad propia de la mina como bien del dominio pblico- se explica,
precisamente, por que aquellos derechos reales administrativos, como tambin el
dominio pblico, se rigen por principios del derecho administrativo. Sostiene que, si
bien es claro que los bienes de dominio pblico, por efecto de la inalienabilidad, estn
fuera del trfico jurdico, pero ntese- fuera del trfico jurdico privado, existe, al
lado de ste, un comercio jurdico pblico, ante el que opera el derecho real
administrativo, el cual en ningn caso choca en contra de la afectacin del dominio
pblico (ni contra su inalienabilidad, por tanto); mas, por el contrario, son
perfectamente compatibilizables, a travs de un precioso ttulo administrativo: la
concesin (59).
An reconociendo la correccin de Vergara Blanco en la ubicacin del
derecho del Estado y del derecho real administrativo del concesionario minero en el
mbito del derecho pblico, creemos que la negacin absoluta que l hace del derecho
de propiedad dentro del derecho minero -y, en especial, como contenido del derecho
real administrativo de aprovechamiento minero que emana de la concesin- resulta
contradictorio con el reconocimiento de que tal derecho real administrativo de
aprovechamiento le otorga al concesionario, obviamente, el derecho a hacerse dueo
de las sustancias que extrae, como hemos visto afirma (60). Si el derecho de propiedad
no tiene conexin alguna con el derecho minero, mal lo podra tener con la institucin
esencial del mismo, como lo es el derecho que emana de la concesin. Tal contradiccin

58

Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 354.

59

Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 326.

60

En artculo El orden Pblico Econmico-Minero y la Superposicin de Concesiones -publicado en la

Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol II (1991), pgina 84- el Profesor Vergara Blanco ahonda en
este tema, sealando: Lo que quiero decir es que si bien en estos casos (de bienes de dominio pblico)
queda excluida, en un principio la apropiacin privada, ms tarde, a travs de la figura jurdica de la
concesin, es posible, por regla general, tal apropiacin. As, ni siquiera en estos casos de dominio
pblico existe una prohibicin general de apropiabilidad.

no se supera con la atribucin de un rgimen de derecho administrativo (y, por tanto,

pblico) como rector tanto del derecho de aprovechamiento minero como del dominio
del Estado sobre las minas, puesto que tal distincin slo sirve para explicar la
compatibilidad de estos dos derechos que se ejercen sobre un mismo objeto con
facultades diferentes, como es la mina concedida; ms nada explica respecto del
derecho de dominio del particular que nace justamente a partir del momento en que el
derecho real administrativo de aprovechamiento deja de operar -esto es, cuando se
extrae el mineral- y, por consiguiente, se ha agotado la facultad de explotar que a su
titular otorga; acabndose el imperio del derecho pblico y comenzando el derecho
comn, segn lo reconoce expresamente el Profesor Vergara en su obra. Resulta
igualmente contradictorio, en esta posicin doctrinal, sostener como plenamente vlida
la compatibilidad -a travs de la concesin- entre el derecho real administrativo y la
afectacin del dominio pblico respecto de una categora de bienes en general, si
posteriormente se niega esa posibilidad respecto de las minas, al sealar que no se
pueden vincular las minas directamente como objeto de la concesin (que siempre dice
relacin con el aprovechamiento: que no otra cosa es la explotacin; o su
preparacin: la exploracin), pues ellas son objeto de dominio pblico (61).
Tal y como sealamos supra, creemos que ambas posiciones doctrinales son
parcialmente correctas y que su aparente contradiccin (y sus efectivos errores) se
deben a que, tanto una como otra, no han hecho una correcta distincin entre la
categora de los bienes sobre los cuales recaen los derechos del Estado y los de los
concesionarios mineros, como tampoco entre los regmenes jurdicos aplicables a estos
ltimos.
Creemos que, en relacin al tema, es preciso distinguir entre dos interrogantes
distintas, cuales son: a) Si el derecho real administrativo de aprovechamiento que
otorga la concesin a su titular sobre una mina es incompatible con el dominio
absoluto, exclusivo e inalienable del Estado sobre ella; y b) Si el derecho de
dominio que adquiere el concesionario sobre las sustancias minerales que arranca de la
mina es incompatible tanto con dicho dominio estatal como con el derecho real
administrativo de aprovechamiento de que aqul tambin es titular sobre la mina.
En relacin al primer interrogante, debe sealarse que en ningn caso el derecho
real administrativo de aprovechamiento de que es titular el concesionario minero sobre
la mina ser incompatible con el derecho de dominio del Estado sobre la misma (ni con
sus condiciones de exclusivo e inalienable), puesto que tales derechos coexisten
independientemente sobre un mismo objeto, otorgando a sus respectivos titulares
facultades y obligaciones distintas. La exclusividad y la inalienabilidad del dominio
estatal de las minas se entiende como una prohibicin absoluta de transferir a los
particulares aqul derecho de dominio, ms de ninguna manera ello impide el
nacimiento de un derecho real administrativo de los concesionarios mineros sobre las
61

Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 290

mismas minas que les faculta para investigar la existencia de minerales concesibles en
ellas y para arrancarlos, una vez descubiertos- pues el nacimiento y ejercicio de tal
derecho es el nico medio que el constituyente ha previsto como mecanismo de
bsqueda y explotacin de las sustancias minerales declaradas concesibles por el
legislador. No se olvide que, an cuando se ha aceptado aplicar la calificacin de
reales a los derechos administrativos emanados de la concesin, utilizando as dicha
denominacin de derecho privado, su rgimen no es ste, sino el derecho pblico, de tal
manera que la conocida discusin doctrinal surgida en el derecho comn acerca del
concepto de enajenacin (amplio o restringido) no tiene cabida en esta institucin.
Tratndose de derecho pblico, dicho concepto ser considerado siempre en el sentido
restringido de transferencia de dominio. Esta conclusin no se ve alterada en modo
alguno por las distintas calificaciones jurdicas que se le pretendan asignar a dicho
dominio estatal, ya sea que ste se califique impropiamente bajo conceptos de derecho
privado -como ocurri con la discusin entre quienes sostenan un dominio regalista y
los que postulaban un dominio radical del Estado sobre las minas (62)- como que se
haga acertadamente bajo conceptos de derecho pblico (63), la conclusin siempre ser
la misma: El dominio del Estado sobre las minas no se afecta por el otorgamiento de un
derecho administrativo que, aunque real, slo permite explorar o extraer sus
minerales, puesto que ste no niega aqul dominio, sino ms bien lo corrobora.
En cuanto a la aparente incompatibilidad entre la inalienabilidad del dominio
estatal sobre las minas y el derecho real administrativo de aprovechamiento minero, por
un lado, y el dominio que el concesionario adquiere sobre las sustancias minerales que
arranca de la mina, por otro, la solucin debe buscarse en los conceptos jurdicos de
afectacin y desafectacin de bienes de dominio pblico, sin los cuales jams se
podr hallar la respuesta adecuada al problema doctrinal que surge de la coexistencia de
tales derechos entre s. El concepto de afectacin explica la condicin de dominio
pblico de todas las minas, puesto que dicha condicin no est dada esencialmente por
su naturaleza material, como s ocurre con otro tipo de bienes (v.gr. el mar adyacente)
(64), sino por un acto jurdico emanado de la autoridad que, motivado por un inters
62

En este, a nuestro juicio, estril debate pues as formulados no permiten llegar a solucin alguna- se ha
desgastado la mayora de la doctrina nacional: Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado, Imprenta Cervantes, 1930, pgina 261y 262; Ruiz Bourgeois, Julio, obra citada,
pginas 30 y siguientes; Uribe Herrera, Armando, obra citada, pginas 37 y siguientes; Bruna Vargas,
Augusto, Evolucin Histrica del Dominio del Estado en Materia Minera, Editorial Jurdica, 1971,
pginas 46 y siguientes; Precht Pizarro, Jorge, Naturaleza Jurdica del Dominio del Estado sobre las
Minas y de la Concesin Minera en la Constitucin de 1980, publicado en Revista Chilena de Derecho,
N 10 (1983), pgina 735; Piera Echenique, Jos, obra citada, pgina 13 y siguientes; Ossa Bulnes,
Juan Luis, obra citada, pginas 14 y siguientes;y Lira Ovalle, Samuel, obra citada pginas 35 y
siguientes.
63

64

Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 326.

An en estos casos de bienes del dominio pblico por naturaleza, la doctrina administrativista
mayoritaria reconoce la exigencia de una titularidad. Cita Vergara Blanco en su obra citada, pgina
192- la posicin del autor espaol Aurelio Guaita, el cual a pesar de sostener la existencia de bienes del

pblico que generen riquezas- ha declarado tal condicin demanial, acto que constituye
propiamente la afectacin. A contrario sensu, la desafectacin consiste en sustraer
un bien de su destino de bien de dominio pblico, hacindolo salir de ese dominio para
ingresar al dominio privado, sea del Estado o de los particulares, como es en el caso de
los concesionarios mineros.
Hemos sealado ut supra que la sentencia dictada previo procedimiento judicial,
en el expediente de constitucin de un derecho minero iniciado por un particular, no
slo corresponde, en naturaleza, a una concesin propiamente dicha -entendida sta
como ttulo administrativo otorgado por la autoridad a favor de un particular que
establece un utili singuli sobre un bien de dominio pblico, cual es la mina- sino que
ella tambin entraa la declaracin de desafectacin de aquella porcin, parte o
producto de dicho bien de dominio pblico que es extrada materialmente por el
concesionario, que hace posible la apropiacin por parte de ste de aquella porcin
desafectada, dejando subsistente el dominio del Estado sobre la universalidad mina.
De tal manera, el juez de letras que dicta la sentencia constitutiva en un procedimiento
de concesin minera produce con ella dos efectos jurdicos distintos, cuales son: a)
Reconocer, en primer lugar, la afectacin de la mina que existe o puede existir dentro
de los lmites fsicos del espacio territorial que l mismo ha fijado, lo que le permite
crear un derecho ex novo a favor del concesionario para su exploracin o explotacin
(que en su sentido natural y obvio comprende slo la extraccin de las minas la
riqueza que contienen, mas no su apropiacin); y b) Declarar la desafectacin que el
legislador ha realizado de los minerales concesibles que se extraigan de la mina por
parte del concesionario y, por tanto, declarar as el derecho de dominio de ste sobre
aquellos.
En razn de que no es la esencia material de la mina la que cambia al ser
extrada una parte de ella por el concesionario minero, sino su condicin jurdica, al
haber operado respecto de esta parte una desafectacin de su condicin de bien
demanial, resulta perfectamente posible atribuir un derecho de propiedad a los
particulares sobre aquella parte desafectada, sin por ello negar o contradecir el dominio
pblico que sobre la mina de la cual proviene dicha parte mantiene el Estado; y,
adems, desvincular el derecho real administrativo de aprovechamiento del derecho
de dominio. La doctrina extranjera seala que la desafectacin de un bien de
dominio pblico ha dejado de ser excepcional, sealndose que ya que el principio de
la inalienabilidad tiene hoy en da por funcin garantizar la afectacin del bien a la
utilidad general, basta con que un bien determinado no quede ms afectado a la
utilidad general, para que l pueda ser enajenado (65).Tal declaracin como as
dominio pblico por naturaleza, reconoce que es la ley la que califica de dominio pblico a
determinados bienes, y en ese sentido todos ellos lo son legalmente, agregando, eso s, que esa decisin
legal reconoce, ms forzada que caprichosamente, la existencia de un dominio publico natural.
65

Bon, Pierre, artculo El Dominio Pblico ante el Derecho Administrativo Francs, publicado en
Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 N 2 (1998), pgina 309.

tambin las del resto de la doctrina que se refiere a la afectacin y desafectacinest referida a categoras de bienes, de tal manera que la desafectacin que declara el
juez es aquella efectuada por el legislador respecto a los minerales arrancados
entendidos stos como una categora de bienes distintos a las minas.
Respecto a los minerales que a consecuencia del ejercicio de ese derecho se
extraigan, aquellos sern de dominio del concesionario, no por dejar de ser una parte de
la mina (que s seguirn sindolo) sino porque el dominio pblico se ha terminado al
momento mismo de su extraccin, a consecuencia de la desafectacin declarada en la
sentencia que otorg la concesin, por as sealarlo expresamente el ordenamiento
constitucional y legal.
Desde el punto de vista formal, la desafectacin comentada se produce en
virtud de lo dispuesto en el artculo 11 nmero 2 de la Ley Orgnica Constitucional, que
como se advierte- tiene la naturaleza exigida por el constituyente, en el artculo 19 N
23 de la Constitucin, para poder establecer requisitos para la adquisicin del dominio
de algunos bienes. Ha sido la misma ley cumpliendo el mandato del artculo 19 N 24
inciso 6 de la Constitucin- la que ha declarado la publicatio de las minas, estando
tambin ella autorizada (mas bien obligada) por el constituyente para desafectar parte
de las mismas que corresponde a los minerales extrados-, permitiendo su apropiacin
o adquisicin por los particulares que cumplan con el requisito de haber adquirido
previamente el derecho real administrativo de aprovechamiento sobre las minas de las
cuales extraen tales minerales.
Es preciso tener en cuenta, adems, que los conceptos de minas y las
caractersticas que el constituyente atribuye al dominio del Estado sobre ellas -entre
ellas lo exclusivo e inalienable de ese dominio- deben ser interpretados siempre
restrictivamente, al ser consagrados todos ellos en una norma de derecho pblico,
contenida en la Constitucin (inciso 6 del nmero 24 del artculo 19). As, si bien la
relacin esencial entre mina y minerales es la del todo a su parte, desde el punto de
vista jurdico slo ser mina el depsito natural" de sustancias minerales susceptibles
de explotacin econmica (66), exceptundose de aqul concepto las mismas sustancias
minerales depositadas artificialmente (lo que supone su extraccin previa), como son los
desmontes y el mineral extrado de buena ley, los que quedan regidos por el derecho
comn y, en consecuencia, pueden ser apropiados legtimamente por el concesionario.
Como corolario de lo anterior, puede afirmarse que, a diferencia de lo que ocurre
entre el dominio estatal y el derecho real administrativo que emana de la concesin
minera los cuales se ejercen sobre un mismo bien afectado al dominio pblico, como
es la mina, coexistiendo ambos de manera independiente- el derecho de dominio que

66

Respecto de la exigencia de ser natural est de acuerdo la totalidad de la doctrina especializada: Ruiz
Bourgeois, Julio, obra citada, pgina 12; Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pgina 7;Lira Ovalle,
Samuel, obra citada pgina 8; Uribe Herrera, Armando, obra citada, pgina 10.

puede invocar el titular de una concesin minera no coexiste con otro, ya que se ejerce
sobre un bien privado, como son las sustancias minerales arrancadas de una mina, cuya
desafectacin es declarada por la sentencia judicial que otorga la concesin minera
sobre esta ltima. El derecho real de administrativo de aprovechamiento que el
concesionario ejerza sobre la mina terminar parcialmente en el instante preciso en que
dicho concesionario extraiga los minerales de la mina, y slo respecto de aquellos,
conservando sus plenas facultades sobre todo el resto de los minerales depositados
naturalmente (mina); comenzando a partir de esa extincin el mbito del derecho de
dominio sobre esos mismos minerales arrancados. Donde aqul termina comienza ste,
no siendo vlido, en consecuencia, estimar que uno comprenda a otro.
La existencia de la norma del inciso 9 del nmero 24 del artculo 19 de la
Constitucin corrobora todo lo anterior, pues ningn sentido tendra el haber extendido
la garanta de proteccin de la propiedad a un derecho real que comprendiera tambin el
dominio. Como sealaremos infra, tal garanta fue necesario extenderla en razn de no
existir un rgimen acabado de proteccin de los derechos reales administrativos de
aprovechamiento como s lo hay respecto del dominio, razn por la cual el
constituyente ha querido aprovechar su eficacia respecto de aquellos, evitando la
duplicacin de normas aplicables a una y otra institucin.
Creemos que con lo anterior se concilian las posiciones doctrinarias
aparentemente contradictorias ya analizadas, las cuales como se demostr- eran slo
parcialmente ciertas.

6.- OBJETO DE LA CONCESIN MINERA

Actualmente la unanimidad de la doctrina especializada coincide en que el
objeto de los derechos emanados de la concesin minera no es la mina misma, sino
todas las sustancias minerales concesibles que existan dentro de los lmites de la
concesin, siguiendo as sin reproche alguno- el mandato del inciso 1 del artculo 3
de la Ley Orgnica y el artculo 26 del Cdigo de Minera (67).
Tal posicin se debe, a nuestro juicio, a la errada creencia de que el dominio del
Estado sobre las minas tan firmemente asentado por la Constitucin- no permite la
existencia de otro derecho real sobre aquellas; creencia que, paradjicamente, fue
compartida por el legislador minero del ao 1983, pese a su declarada intencin de
soslayar el mandato del constituyente del ao 1980 sobre el dominio estatal minero,
surgido de aqul inesperado conflicto surgido al interior del gobierno de la poca, ya

67

En el mismo sentido indicado, Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, pgina 66; Lira Ovalle, Samuel,
obra citada, pgina 96; Gmez Nez, Sergio, obra citada, pgina 73; Zaartu Rosselot, Jos Hiplito,
artculo Configuracin Espacial de la Concesin Minera, en Revista de Derecho de Minas y Aguas,
Vol. I, pgina 92; y, para nuestra sorpresa, Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 289.

comentado. Resulta evidente que el tenor de los artculos 3 de la Ley Orgnica y 26

del Cdigo de Minera no habra sido el mismo de haberse impuesto la tesis del
dominio eminente sugerida por la Comisin Constituyente -en la cual se entregaba el
dominio de las minas a los concesionarios mineros, aduciendo que ello coincida con la
tradicional frmula sobre propiedad minera (68)- pues en tal caso se habra sealado
derechamente que el objeto del derecho emanado de la concesin (que habra sido el
dominio) era la mina misma. El traspi sufrido por los partidarios del dominio
eminente en el seno de la Junta de Gobierno les caus tal desazn al creer
socializado el dominio del Estado sobre las minas, a virtud del inciso 6 del nmero
24 del artculo 19 de la Constitucin- que no advirtieron las seguridades jurdicas que
las restantes disposiciones constitucionales consagraban a favor de los concesionarios
mineros, las cuales permitan (an sin calificarlas de este modo) la creacin de
derechos reales administrativos sobre las mismas minas, indemnizables en caso de
expropiacin y oponibles al Estado, y compatibles con el dominio de ste sobre la
misma mina(69).
El legislador del ao 1983, creyendo muy a su pesar- constitucionalmente
impropio vincular la mina con el derecho del concesionario, estableci en el inciso 1
del artculo 3 de la Ley Orgnica que las facultades conferidas por las concesiones
mineras se ejercen sobre el objeto constituido por las sustancias minerales concesibles
que existen en la extensin territorial que determine el Cdigo de Minera, repitiendo
este ltimo cuerpo legal una idea semejante, en su artculo 26. Tal declaracin, a
nuestro juicio, constituye un error, puesto que como ya sealamos supra- el derecho
real administrativo de aprovechamiento minero tiene por objeto la mina, sin que ello
importe una negacin o contradiccin del dominio del Estado sobre la misma mina.
Aqul derecho administrativo, aunque real, slo permite explorar o extraer los
minerales contenidos en la mina y no apropiarse de ella, reconociendo y respetando
expresamente su condicin de bien de dominio pblico. Tal reconocimiento y respeto se
traduce en el cumplimiento del contenido pasivo del derecho, esto es, la obligacin que
conlleva, cual es el desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters
pblico que justifica su otorgamiento, segn lo ordena el inciso 7 del nmero 24 del
artculo 19 de la Constitucin y que el legislador a nuestro juicio, imperfectamente- ha
limitado al pago de una patente minera.
Es un hecho, entonces, que la mina es el objeto material de dos derechos
distintos e independientes uno del Estado y otro del concesionario- que coexisten en el
plano del derecho pblico, y que en ningn caso se repelen, sino que se compatibilizan a
travs del ttulo concesin (70).
68

69

Piera Echenique, Jos, Fundamentos, pgina 18.

Carlos Ruiz Bourgeois, en correcciones manuscritas a mi artculo Anlisis del Sistema de Amparo de
la Propiedad Minera, observaba: Cmo puede calificarse de socialista las disposiciones relativas a la
propiedad minera en general, con dominio garantizado por la Constitucin, sobre la concesin?

La utilizacin de la expresin sustancias minerales concesibles que existen en

la extensin territorial que determine el Cdigo de Minera utilizada tanto por la Ley
Orgnica Constitucional (art. 3) como por el mismo Cdigo de Minera (26)- resulta
ser, en consecuencia, tan slo un eufemismo destinado a ocultar lo que el legislador
crey errneamente inconstitucional, pero que igualmente dese consagrar: el que los
derechos otorgados al concesionario se ejercieran sobre la mina misma. Este temor se
debe nica y exclusivamente a un tradicional error conceptual en que ha incurrido tanto
el constituyente como el legislador en relacin al tema, cual es creer que sobre un
mismo bien de dominio pblico no pueden coexistir el derecho del administrador de ese
bien de dominio pblico (el Estado o, mejor, la Administracin) con el derecho de los
particulares a aprovechar ese mismo bien, an cumpliendo ste los requisitos legales
para ello. Tal temor se advierte claramente, por lo dems, en el origen del otorgamiento
del derecho de dominio que sobre los derechos emanados de la concesin ha reconocido
el constituyente (inciso 9 del N 24 del artculo 19 de la Constitucin), el cual est
dado nicamente para extender a stos la proteccin constitucional y legal que se le
otorga a la propiedad y que, por recelar injustamente su naturaleza y efectos, no ha
desarrollado ni consolidado independientemente para los derechos reales
administrativos. En efecto, el constituyente del ao 1971, al mismo tiempo que
confirm el dominio pblico sobre las minas y reconoci el derecho de los particulares
para aprovechar las mismas a travs de la concesin, crey transformar la naturaleza
jurdica de estos derechos desde la del dominio hasta la de concesionario y que, por
lo mismo, su proteccin deba ser regulada por un instituto especial, distinto al del
dominio. Es as como dicho constituyente estim necesario -en el inciso 6 del nmero
10 del artculo 10 de la Constitucin de 1925 - ordenar al legislador asegurar la
proteccin de los derechos del concesionario y en especial de sus facultades de
defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o
por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior; adems de
ordenarle a ese mismo legislador reconocer y garantizar tanto el otorgamiento como la
extincin de concesiones otorgadas directamente por la Administracin, las cuales
nunca tuvieron existencia. Ese nuevo inciso 6, intercalado en virtud de la reforma
introducida por la Ley N 17.450, correspondi a una medida de mitigacin de los
efectos que el cambio de naturaleza jurdica de los derechos de los concesionarios
mineros poda producir, lo que mereci el comentario de Carlos Ruiz Bourgeois, en
cuanto que el constituyente de 1971 parece que se asust un poco de su propia obra
(71). El inciso 9 del nmero 24 del artculo 19 de la nueva Constitucin recogi la
70

Se sigue as el planteamiento de Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, pgina 326, referido a los
bienes de dominio pblico en general, an cuando como se seal- este autor no aplica lo sealado a las
minas.
71

Ruiz Bourgeois, Carlos, en su intervencin en la sesin N 175 de la Comisin Constituyente, ya

citada, pgina 10.

misma inquietud del Constituyente de 1971, pero siendo ms prctico que ste, en lugar
de encomendar a una nueva ley la creacin de un sistema de proteccin ad hoc para los
derechos emanados de las concesiones mineras, decidi extender todo el rgimen
garantstico establecido para la propiedad a aquellos derechos. El constituyente
claramente temi que la garanta general del inciso primero del nmero 24 del artculo
19 -que per s basta para reconocer el dominio del concesionario minero sobre sus
derechos emanados de la concesin, como bienes incorporales que son- pudiera
considerarse como el reconocimiento de un dominio directo del concesionario sobre el
bien corporal mina (que era la esencia de la teora del dominio eminente),
estimando necesario la aclaracin efectuada en el inciso 9 del numero 24 ya
comentado, el cual aparentemente disipa toda duda acerca de que el dominio del
concesionario minero se ejerce sobre su derecho, y no sobre el objeto material de ste.
En resumen, estimamos que el reconocimiento de la aplicacin de normas de
derecho pblico a los derechos emanados de la concesin no es incompatible con la
existencia de un objeto material de los mismos, puesto que el dominio del Estado sobre
las minas tambin lo tiene, siendo en ambos casos las minas mismas. Ello no contradice
el hecho que, efectivamente, tales derechos impongan no slo facultades sobre ese
objeto, sino tambin obligaciones, cuales son el investigar la existencia de tales minas
dentro de la extensin territorial asignado a travs del acto concesional, en las
concesiones de exploracin; y el investigar y explotar las minas descubiertas, en las
concesiones de explotacin. En razn de encontrarse las minas habitualmente ocultas,
estimamos que el legislador ha consentido en que el acto concesional sea otorgado
vlidamente no slo sobre la mina descubierta y existente, sino tambin sobre la
posibilidad de que ella exista, siempre dentro de los lmites territoriales fijados por ese
mismo acto; ms el derecho que nace de dicha concesin tendr siempre por objeto
dicha mina, pues slo as existir la relacin jurdico concesional del concesionario con
el Estado, como titular ste del dominio pblico sobre las minas. De no existir tal mina,
el acto emanado de la autoridad ser igualmente vlido, ms en propiedad no ser ya
una concesin sobre un bien de dominio pblico, sino una servidumbre impuesta al
dueo del subsuelo, el cual a diferencia de las minas- no ha sido afectado ni por el
constituyente ni por el legislador, siendo en rigor un bien privado.
Resulta paradjico observar que, an sin estas consideraciones doctrinales
iuspublicistas, fue sa tambin la conclusin lgica a la que haba llegado la doctrina
anterior a la promulgacin de la nueva Constitucin; habiendo sealado acertadamente
Julio Ruiz Bourgeois que no son, en nuestro concepto, las substancias minerales las
que constituyen el objeto de la pertenencia, sino que son las minas o depsitos
naturales de dichas sustancias, porque para la fase extractiva o de explotacin, que es
el fin de la institucin de la propiedad minera particular, las substancias se presentan
mezcladas formando un solo todo: el yacimiento o mina (72). Armando Uribe Herrera,
72

Ruiz Bourgeois, Julio, obra citada, pgina 116.

acotando lo anterior, expresaba que a travs del estudio efectuado acerca del concepto
de este domino (minero) en comparacin con el que existe sobre los dems bienes
races, deberamos concluir lgicamente que el objeto de aqul lo constituye el
yacimiento minero, esta formacin del Reino Mineral, y no la substancia mineral
independiente. An ms, las substancias mineras no se encuentran en la naturaleza
independientemente, sino formando un solo todo con otras substancias (73). Tales
consideraciones se efectuaban a guisa de crtica al legislador del ao 1932, puesto que
ste haba considerado en el artculo 82 del Cdigo de aqul ao- no a la mina sino a
la substancia minera como objeto del derecho que mal llamaban dominio,
permitiendo con ello el sistema de superposiciones lcitas, esto es, aquellas en que
dos derechos emanados de concesin minera (llamadas pertenencias) coincidan sobre
una misma extensin territorial. Aquella doctrina criticaba el retroceso que ello
signific, puesto que tal sistema haba sido impuesto por el Cdigo de Minera de 1888
con el propsito de impedir que los titulares de pertenencias no metlicas que obtenan
mayores extensiones superficiales y pagaban menores patentes, explotaran tambin las
substancias metlicas contenidas en sus pertenencias, limitando la extensin del
dominio de dichos titulares de substancias no metlicas nicamente a la que haba sido
objeto de su manifestacin y registro; sin que ello hubiese sido una solucin feliz, pues
el sistema de superposiciones entre concesiones metalferas y no metalferas no tena
sancin, lo que llev a que, en el hecho, este ltimo aprovechaba y explotaba
igualmente la substancia metlica. Se sealaba que el legislador del ao 1930 en el
inciso segundo del artculo 82 del Cdigo de aqul ao- haba superado parcialmente
ese problema, al permitir slo la superposicin de pertenencias metlicas sobre no
metlicas, lo que de alguna manera era ms acorde con la naturaleza de las substancias
minerales, pues resultaba tcnicamente posible separar la substancia metlica de la no
metlica; ms el legislador del ao 1932 haba cambiado esa regla, permitiendo la
superposicin de pertenencias no metlicas sobre otras de igual naturaleza, siendo
imposible efectuar una separacin respecto de las substancias no metlicas entre s.

7.- CONCLUSIONES
7.1.- Las minas integran la categora de bienes pblicos o nacionales, cuya
caracterstica principal es la inapropiabilidad por todo tipo de personas, privadas y
pblicas, incluyendo al propio Estado.
73

Uribe Herrera, Armando, obra citada, pgina 243.

7.2.- Las minas constituyen el objeto material de dos derechos distintos e

independientes uno del Estado y otro del concesionario- que coexisten en el plano del
derecho pblico, y que en ningn caso se repelen, sino que se compatibilizan a travs
del ttulo concesin .
7.3.- A travs de la concesin minera, la funcin administrativa del Estado ejercida
de manera especialsima por los tribunales ordinarios de justicia- crea derechos ex
novo sobre las minas a favor de los particulares que cumplan con los requisitos fijados
por el legislador.
7.4.- La concesin minera corresponde a lo que la doctrina administrativista
denomina acto administrativo reglado, esto es, aqul sometido a normas, en que el
rgano no acta discrecionalmente y respecto del cual la regla general es no ser
revocable.
7.5.- El derecho que emana ex novo de la concesin minera a favor del concesionario
tiene naturaleza administrativa y, adems, el carcter de real, en cuanto es ejercitable
frente a todos los particulares, pero -adems- se trata de un derecho real administrativo
especial, pues es tambin ejercitable y oponible respecto de la Administracin y del
rgano concedente. La naturaleza reglada del acto concesional y su condicin de
causa eficiente del derecho del concesionario, hacen que ste participe tambin de una
naturaleza reglada, que se extiende a su nacimiento, vigencia y extincin.
7.6.- El derecho real de administrativo de aprovechamiento que el concesionario
ejerza sobre la mina terminar parcialmente en el instante preciso en que dicho
concesionario extraiga los minerales de la mina, y slo respecto de aquellos,
conservando sus plenas facultades sobre todo el resto de los minerales depositados
naturalmente (mina); comenzando a partir de esa extincin el mbito del derecho de
dominio (privado) sobre esos mismos minerales arrancados.
7.7.- En virtud del principio de proteccin propietaria de los derechos emanados de la
concesin minera, consagrado en el artculo 19 N 24 inciso 9 de la Constitucin, todo
el rgimen garantstico constitucional establecido para la propiedad se extiende a
aquellos derechos reales administrativos.
7.8.- El derecho real administrativo que nace para el concesionario minero, a
consecuencia del acto concesional, conlleva un contenido pasivo real o propter rem
, cual es la obligacin de investigar o explotar las minas objeto de la concesin, y que
mantiene vinculado permanentemente al concesionario minero con la Administracin,
en aras a cumplir el mandato constitucional de desarrollar la actividad necesaria que

justifica su otorgamiento. Actualmente ese vnculo est reducido a una labor de

fiscalizacin y cobro de una patente, pero nada impide que el legislador, en y hacia el
futuro, incorpore a la Administracin ms activamente en el cumplimiento de aqul
mandato constitucional, ms sin que ello derive en la imposicin de una carga
impositiva ad-valorem, que violara a nuestro juicio la garanta del artculo 19 nmero
21 de la Constitucin y producira un efecto regresivo a la actividad minera, en lugar de
tender directa o indirectamente al cumplimiento de la obligacin de desarrollar dicha
actividad necesaria.