PRIMER BLOQUE TEMTICO: DERECHOS REALES

TEMA 1: COSAS
1.1. Concepto y clasificacin de las cosas
1.2. Clasificacin de las cosas por la posibilidad de apropiacin
1.3. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi)
1.5. Cosas muebles e inmuebles
1.6. Partes accesorias y pertenencias
1.7. Frutos
TEMA 2: PROPIEDAD Y POSESIN
2.1. Dominio, propiedad y posesin. Terminologa romana
2.2. Clases de propiedad
2.3. Contenido de la propiedad
2.4. Posesin civil
2.6. El condominio
TEMA 3: INTERDICTOS Y ACCIONES
3.1. Los interdictos
3.2. La accin reivindicatoria
3.3. El interdicto quem fundum y la accin exhibitoria
3.4. La accin publiciana
3.5. Accin negatoria
3.6. Acciones sobre relaciones de vecindad
3.7. La accin de divisin de cosa comn (actio communi dividundo)
3.8. Otras acciones del propietario
TEMA 4: ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
4.1. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad
4.2. Ocupacin
4.3. Incrementos fluviales
4.4. Tesoro
4.5. Adquisicin de frutos
4.6. Especificacin (specificatio)
4.7. Accesin
4.8. Entrega (traditio)
4.9. Mancipatio
4.10. Cesin ante el pretor (in iure cessio)
4.11. Otros actos de atribucin (addictio) o adjudicacin (adiudicatio)
4.12. Usucapin (usucapio) y prescripcin de largo tiempo (longi temporis praescriptio)
TEMA 5: SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO
5.1. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum)
5.2. Principios y reglas de las servidumbres
5.3. Servidumbres prediales rsticas
5.4. Servidumbres prediales urbanas
5.5. Acciones en defensa de las servidumbres
5.6. Constitucin de las servidumbres
5.7. Extincin de las servidumbres
5.8. El usufructo
5.9. Constitucin, defensa y extincin del usufructo

TEMA 6: ENFITEUSIS Y SUPERFICIES

6.2. Superficies

SEGUNDO BLOQUE TEMTICO: DERECHO DE OBLIGACIONES Y

CONTRATOS
TEMA 7: OBLIGACIN Y ACCIN
7.1. La obligacin: concepto y evolucin histrica
7.2. Contenido de la obligacin
7.3. Obligaciones divisibles e indivisibles
7.4. Obligaciones naturales
7.5. Cumplimiento y extincin de las obligaciones
7.6. Acciones civiles personales
7.7. Acciones personales y fuentes de las obligaciones
7.8. Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de las obligaciones
TEMA 8: DELITOS
8.1. Delitos privados
8.2. Delitos de hurto (furtum)
8.3. Delitos de dao
8.4. Delitos delesiones u ofensas (iniuriae)
TEMA 9: PRSTAMOS
9.1. El crdito y los negocios crediticios
9.2. El mutuo (mutui datio). El mutuo profesional
9.3. El prstamo martimo
9.4. El pago (solutio), la compensacin y la mora
9.8. Comodato
9.9. IV. Prenda (pignus): la accin personal
9.10. La prenda como garanta real. Objeto y contenido
9.11. Hipoteca
9.12. Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas tcitas y legales
9.13. Pluralidad de hipotecas
9.14. Extincin de la prenda
TEMA 10: ESTIPULACIONES
10.1. Sponsio y Stipulatio,
10.10. Estipulacin penal
10.11. Novacin
10.12. Pluralidad de sujetos y solidaridad
10.13. Fianza o garanta personal
10.16. La fianza justinianea
TEMA 11: CONTRATOS DE BUENA FE
11.1. Acciones de buena fe y contratos
11.2. Culpa contractual
11.3. Fiducia
11.4. Depsito
11.5. Contratos consensuales
11.6. Mandato
11.7. Cesin de crditos y deudas
11.8. Gestin de negocios (negotiorum gestio)
11.9. Sociedad
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11.10. Compraventa: origen, caracteres y elementos

11.10.1. Acciones
11.10.2. Obligaciones del comprador y del vendedor
11.10.3. El riesgo de la prdida de la cosa (periculum)
11.10.4. Eviccin
11.10.5. Vicios ocultos
11.10.6. Pactos aadidos a la compraventa
11.10.7. Arras
11.11. Permuta y contrato estimatorio
11.12. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones
11.12.1. Clases de arrendamiento
11.12.2. Transporte martimo de mercancas: ley Rhodia de la echazn

TERCER BLOQUE TEMTICO: FAMILIA Y HERENCIA

TEMA 12: LA FAMILIA
12.1. La familia romana
12.2. Parentesco. Lneas y grados
12.3. Las relaciones de potestad
TEMA 16: LA HERENCIA
16.1. Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa
16.2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas
16.3. El objeto de la herencia
16.4. Hereditas y bonorum possessio
16.5. Presupuestos de la sucesin hereditaria
16.6. La delacin de la herencia
16.7. Transmisin de la herencia
16.8. Adquisicin de la herencia
16.9. Aceptacin o adicin de la herencia
16.10. Herencia yacente
16.11. Usucapio pro herede
16.12. Confusin hereditaria y separacin de bienes
16.13. El beneficio de inventario
TEMA 17: LA SUCESIN INTESTADA
17.1. La sucesin ab intestato
TEMA 18: LA SUCESIN TESTAMENTARIA
18.1. Concepto y caractersticas
18.2. Formas antiguas y clsicas
TEMA 19: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: I. INSTITUCIN DE HEREDERO
19.1. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero
19.3. Las sustituciones
TEMA 20: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y FIDEICOMISOS
20.1. Concepto de legado
20.2. Clases de legados
20.6. Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica

TEMA 22: PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

22.1. Derecho de acrecer
22.2. Las colaciones
TEMA 24: ACCIONES HEREDITARIAS
24.1. Peticin de herencia (hereditatis petitio)
24.2. El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorum)
24.3. El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum)
24.4. Accin de particin de herencia
TEMA 25: DONACIONES
25.1. Donacin
25.4. La donacin modal.
24.3. La donacin Mortis Causa

TEMA 1: COSAS
1.1 Concepto y clasificacin de las cosas
Cosa (res) es todo objeto del mundo exterior sobre el cual pueden recaer derechos (apropiacin y
disfrute.) El campo de las cosas se limita a los objetos materiales o corpreos y no a todos, sino a
aquellos que son jurdicamente comerciables.
Res se entiende aqu como elemento patrimonial. El patrimonio de la persona est constituido por
cosas (se identifican las cosas con el derecho de propiedad) y por derechos: derechos sobre cosa
ajena, crditos, herencia, etc... El derecho de propiedad se confunde con la cosa sobre que recae,
no se reclama la propiedad sobre la cosa, sino la cosa misma.
Atendiendo a sus caractersticas fsicas o exteriores pueden clasificarse como:
1 Cosas corporales o incorporales
Son corporales las cosas tangibles, como una pala, una finca o un esclavo.
Son incorporales las cosas intangibles, como las que constituyen un derecho: una herencia, un
usufructo, una obligacin, las servidumbres. No se considera como derecho la propiedad por
considerar materializado el derecho en su objeto.
2 Cosas divisibles o indivisibles
Son divisibles las que una vez divididas cumplen la misma funcin que tena la cosa entera, como
una torta o un rollo de tela.
Son indivisibles las que dejan de cumplir su funcin una vez divididas o no pueden dividirse sin
sufrir dao como un animal.
El concepto jurdico de divisin no siempre coincide con el material de hacer partes ya que el
patrimonio puede dividirse en partes iguales aunque la cosa sea indivisible.
3 Cosas simples o compuestas
Son cosas simples las constituidas por una unidad singular, como un esclavo o una barra de
metal.
Son compuestas las que constan de varias cosas unidas coherentemente entre s, como un carro
o un edificio; y tambin las constituidas por cosas sueltas no independientes entre s, como un
rebao o un pueblo.
Un conjunto de cosas pueden ser homogneas (rebao, biblioteca) o heterogneas (herencia,
ajuar)
4 Cosas genricas o especficas
Son cosas genricas las que se determinan por categoras, como el dinero o el agua.
Son especficas las cosas determinadas individualmente, como una moneda o una botella de
agua.
5 Cosas fungibles o no fungibles
Son cosas fungibles las que se determinan por su peso, nmero o medida y pueden ser
sustituidas por otras de la misma categora, como un vestido comprado en el mercado.
Son no fungibles las cosas especficas o que no pueden ser sustituidas, como un vestido hecho a
medida.
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6 Cosas consumibles o inconsumibles

Se clasifican de este modo segn desaparezcan o no con su primer uso. La consumicin puede
ser fsica o jurdica.

1.2 Clasificacin de las cosas por la posibilidad de apropiacin.

Para ser objeto de propiedad, las cosas deben tener alguna de las siguientes caractersticas:
1. Estar actualmente en propiedad de alguien
2. No tener propietario en la actualidad (res nullius: cosa de nadie)
3. Haber sido abandonadas por su propietario (res derelictae)
4. Encontrarse provisionalmente sin propietario (por ejemplo la herencia yacente)
Las cosas que no pueden ser objeto de apropiacin son denominadas res extra commercium.
As, desde el punto de vista de su apropiacin, pueden clasificarse como:
Por razones de derecho humano (humani iuris)

Cosas comunes pertenecientes a todos los ciudadanos, pudiendo ser usadas por stos,
como el mar y el litoral hasta donde alcanzan las mareas.

Cosas pblicas pertenecen al pueblo, coincidiendo en parte con las cosas comunes.

Cosas de las ciudades Se distinguen las destinadas al uso pblico, como las plazas o
las calles, de las que estn en el patrimonio del pueblo y que los magistrados representan
o negocian igual que un particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la
ciudad o al municipio, como los mercados y el foro.

Por razones de derecho divino (divini iuris)

Cosas consagradas a los dioses superiores, como los templos. Se hacen sagradas por la
ceremonia de la consagratio.

Cosas dedicadas a los dioses manes, cosas religiosas, consagradas al culto de los
difuntos. Los sepulcros estn fuera del comercio, ius sepulchri que se considera un
derecho patrimonial.

1.3 Cosas mancipables y no mancipables

Desde el punto de vista de la transmisin de su propiedad, pueden ser divididas entre:

Res mancipi las cosas ms importantes y permanentes en la familia, vinculadas a la

economa agraria: los fundos, los esclavos, los animales de tiro y los aperos de labranza.
Se transmiten mediante mancipatio o in iure cessio (ambos actos formales para la
transmisin de la propiedad, se ven ms adelante.)

Res nec mancipi cosas destinadas al cambio, se transmiten mediante traditio. (entrega
de la cosa sin formalidades, la traditio se ve ms adelante.)

La distincin se mantiene hasta la poca Justineana en que se elimina de la compilacin toda

referencia a la res mancipi, sustituye el texto mancipatio por traditio y declara abolida la
clasificacin por considerarla fuera de la realidad.

1.5 Cosas muebles o inmuebles

La distincin se refiere a las cosas, segn se puedan desplazar o no, y procede de la poca
postclsica.
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En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por s mismos.
La clasificacin se basa en las distinciones clsicas; en relacin con el mayor tiempo requerido
para la usucapin, las XII Tablas, distingua entre fundi y las dems cosas.
Los fundos son itlicos o provinciales (urbanos o rsticos). En derecho postclsico la distincin
adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema
de publicidad para la enajenacin de los bienes inmuebles.

1.6 Cosa principal, accesoria o pertenencia

Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que estn destinadas
permanentemente (llave a una cerradura) o los adornos, aunque tengan ms valor que la cosa a
la que se pone. (Piedra preciosa incrustada en una copa)
Son pertenencias el conjunto de cosas muebles que se destinan permanentemente a servir a una
cosa inmueble. Por ejemplo, los bienes incorporados a un fundo, se consideran instrumentos del
fundo, aunque sean separables, en la interpretacin de los contratos se les da un tratamiento
unitario. (Casa con su mobiliario o un negocio con los accesorios y esclavos que lo atienden.)

1.7 - Frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya produccin peridica est destinada la
cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que los
produce salva rerum subtantia
Se distingue entre frutos naturales, como las cras de los animales, las cosechas, etc, o frutos
civiles, que son las rentas que produce un arrendamiento o cesin temporal de las cosas.

pendentes : cuando estn todava unidas a la cosa madre

separati : Los que estn separados de la cosa fructfera por alguna causa

extantes : Que estn en el patrimonio del que los recoge

percepti : los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario

percipiendi : que debieron recogerse y no se recogieron

consumti : los ya consumidos

TEMA 2 PROPIEDAD Y POSESIN

2.1 Dominio, propiedad y posesin. Terminologa romana.
Para estudiar el rgimen jurdico romano de la propiedad, se hace necesario examinarlo desde la
perspectiva de situaciones concretas de hecho que se van dando a lo largo de su historia.
En sus orgenes, todo lo que est en el mbito de la antigua familia, tanto las cosas como las
personas, se someten al poder soberano del paterfamilias, es el mancipium. La propiedad sirve a
los intereses del grupo y el paterfamilias debe mantenerlas en la familia de acuerdo con el fin
unitario y objetivo del grupo que gobierna.
Solo se reconoce un poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen estas de los derechos
sobre ellas mismas. Los actos de apoderamiento de las cosas (vindicationes) debian seguir las
formas rituales establecidos por el antiguo derecho.
La verdadera propiedad individual se se afirma en la poca clsica, al quebrarse al unidad
compacta del grupo familiar y desarrollarse una propiedad de tipo patrimonial. El mancipium se
escinde en dominium (derecho sobre la cosa) y potestad sobre la cosa.
A fines de la repblica aparecen los trminos dominium y propietas. Dominium no designa
solamente la propiedad, sino que se utiliza tambin para hacer referencia a otros derechos
subjetivos: obligaciones, usufructos, etc... El dominium est sujeto a la potestad del paterfamilias y
se refiere a la facultad del propietario como seor de las cosas.
El trmino propietas surgi para distinguir el derecho del propietario, del derecho del usufructuario.
Nuda propietas es propiedad sin usufructo. El trmino propietas acabara generalizndose, por
obra de los juristas posclsicos.
Posesin (possessio) es la seora o dominacin de hecho sobre una cosa. Entre posesin y
propiedad media la diferencia que corre entre el hecho y el derecho. Por eso los juristas advierten
que no debe confundirse posesin y propiedad y distinguen tres casos:

El poseedor que es a la vez propietario.

El propietario que no es poseedor.

El poseedor que no es propietario.

El antiguo ius civile no conoce la possessio, sta viene de la prctica social, pero la toma en
cuenta, especialmente a efectos de posicin ms favorable del poseedor en el proceso de
propiedad e incluso llega a convertir el poseedor en propietario despus del transcurso de un
cierto tiempo (usucapin)
En la ltima fase de la evolucin histrica, el derecho del Bajo Imperio, por influencia de prcticas
vulgares, se confunde la propiedad con la posesin.

2.2 Clases de propiedad

Derecho antiguo o quiritario: el paterfamilias ejerce una seora real y efectiva sobre las cosas
que integran el patrimonio agrcola, que parece tener cierto carcter familiar. Aunque el padre
tiene un poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia.
El paso de una economa agraria a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria
ocasionan la decadencia de la propiedad familiar.
Derecho clsico: Existen junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por el derecho,
distinguindose las siguientes clases de propiedad:

1. Dominium ex iure quiritum (propiedad quiritaria o civil.)

La propiedad quiritaria, durante mucho tiempo fue la nica forma de propiedad reconocida por el
derecho civil, cuyas caractersticas formales son las siguientes:

El dueo o titular de la propiedad tena que ser un ciudadano romano.

La cosa objeto de propiedad deba ser una cosa romana res mancipi.

El modo en que se adquira la propiedad de la cosa deba ser uno de los modos
solemnes de la mancipatio para las res mancipi, traditio, para las res nec mancipi e in
iure cessio para ambas categoras.

La tutela procesal se realiza mediante la rei vindicatio.

La propiedad romana sin embargo tuvo importantes limitaciones a lo largo de las distintas pocas:
las derivadas de la estructura familiar originaria, las procedentes de relaciones de vecindad y del
inters pblico o el dirigismo econmico que se impone en el Dominado.
2. Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere)
Cuando el ius gentium empieza a influir en la esfera del ius civile, aparece un nuevo tipo de
dominio: la propiedad pretoria o bonitaria, que es aquella en cuya adquisicin o transmisin no se
haban respetado algunas de las formalidades exigidas para la propiedad quiritaria o civil.
La rigidez del derecho quiritario, contraria a las nuevas exigencias del trfico comercial, es salvada
por el derecho honorario. El pretor protege por medios procesales a quienes, por no haber
observado las formalidades civiles de la mancipatio o de la in iure cessio, son meros poseedores
de la cosa.
El pretor deba resolver cuestiones de origen formal en la transmisin de la propiedad quiritaria al
incumplirse alguno de los requisitos establecidos para su reconocimiento.
El pretor protege esta propiedad concediendo una actio publiciana, que es anloga a la
reivindicatio. (Nota: se ve ms adelante.)
Con esta proteccin, paralela a la del propietario civil, se llega a considerar una segunda
propiedad, pretoria o bonitaria.
3. Propiedad de los peregrinos
La propiedad peregrina era la propiedad de los extranjeros en Roma y se regulaba por el derecho
de gentes.
Los peregrinos no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor peregrino y los gobernadores
de las provincias, les protegen con acciones ficticias, anlogas a las que tutelan el derecho
quiritario, cuando reclaman cosas en Roma que les pertenecen, incluso cuando se trata de fundos
itlicos.
4. Propiedad provincial
El ager publicus era el territorio conquistado que perteneca al populus romanus. Las tierras
provinciales son dejadas a los particulares en simple goce (usus-possessio) pagando un
stipendium o tributum al Estado.
Posteriormente la propiedad territorial se expande, al asignar Roma y dividir el ager publicus
existente en la pennsula itlica, entre muchas familias romanas, concedindoles seora jurdica,
al tiempo que se extiende la ciudadana a romana a las comunidades itlicas.
Fuera de Italia seguir aplicndose el viejo sistema de possesiones, quedando la propiedad de
hecho de los particulares protegida por los gobernadores.
En el derecho postclsico se unifica el rgimen de la propiedad y se confunde con el de la
posesin. Esta fusin se produce por varios factores:

Desaparece el dualismo ente acciones civiles y pretorias.

Al ser sometidas todas las provincias del Imperio a tributo, no tiene sentido la distincin
9

entre propiedad civil y provincial.

La concesin de la ciudadana por Caracalla (212 dc) a todos los ciudadanos, elimina las
diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina.

Por efecto del vulgarismo se llega a la confusin entre propiedad y posesin. Posesin
pasa a ser todo seoro sobre los bienes.

Justiniano aunque conserva la distincin entre propiedad y posesin al mantener la actio

publiciana junto a la reivindicatio, sigue la tendencia postclsica de concebir la posesin como
apariencia de titularidad de cualquier derecho (possesio iuris) y no solo de la propiedad.
Siguiendo las tendencias del pretor, en el derecho justinianeo slo se concede proteccin al
poseedor de buena fe.
Adems desaparecen las clasificaciones de propiedad, pasando todas a ser de un solo tipo, se
habla indistintamente de dominium (dominio) o propietas (propiedad sin usufructo) y la accin que
protege la propiedad es la reivindicatio.

2.3 Contenido de la propiedad

La frmula legal que refleja el contenido de la propiedad es uti, frui, habere, possidere: uso,
disfrute y disposicin. Representan el dominio: la posibilidad ms amplia de aprovechamiento de
las cosas.

El usus (uti) es el aprovechamiento natural de una cosa sin alterarla ni consumirla, (solo
posible sobre bienes no consumibles.)

Frui: aprovechamiento de los frutos, consiste en consumir los frutos peridicos producidos
por la cosa sin alterar su sustancia. (Naturales o civiles)

Habere de contenido inmaterial, es la facultad de disposicin, poder decir que la cosa le

pertenece, lo que puede reclamarse por vindicacin.

Possidere poder tener la cosa como suya, derecho a la tenencia material del bien y que
goza de la proteccin por el pretor mediante interdictos.

2.4 Posesin civil

El trmino possessio, implica siempre seora de hecho sobre una cosa, independientemente de
ser o no propietario, adquiere varios significados:
La possessio civilis vena a ser un complemento del dominio quiritario que produce efectos en el
derecho civil, en la medida en que el poseedor civil que no era dueo, pero que posea como
dueo, poda adquirir el dominio de la cosa poseda mediante la usucapio (adquisicin del dominio
por la posesin continuada durante un ao para las cosas muebles y dos para las inmuebles)
La posesin civil se diferencia de la posesin pretoria o posesin interdictal que era la que se
encontraba amparada por interdictos del Pretor.
La posesin civil y pretoria se contrapone a la possessio naturalis que supone la simple tenencia
de hecho que no se obtiene por usucapin ni est protegida por los interdictos. (Casi sin efectos
jurdicos)
La jurisprudencia clsica construye la teora de la posesin con miras a la adquisicin de la
propiedad, as posesin conforme al ius, exige dos elementos importantes:

El corpus (elemento material) o tenencia efectiva de la cosa.

El animus (elemento psquico) o intencin de comportarse como propietario.

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En relacin con el corpus:

El corpus primero se solo se concibe como efectiva tenencia, pero despus se

espiritualiza, as se entiende que se adquiere la posesin sobre un animal salvaje
capturado en la trampa.

El cuerpo o elemento material puede realizarse por medio de personas sometidas (hijos o
esclavos) o por medio de un procurator.

Se puede retener el corpus por medio de un tercero (depositario o arrendatario.)

En algunos casos la prdida del corpus no impide que se contine la posesin slo por el
nimo (animal salvaje herido o esclavo fugitivo en tanto no lo posea otra persona)

En relacin con el animus del poseedor se distingue entre posesin de buena fe y de mala fe.

La posesin de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la conviccin de no lesionar

derechos ajenos.

El poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro pero puede invocar en su
defensa un modo lcito que justifique su posesin.

Adems para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se
requiere capacidad negocial, por ello, el pupilo puede adquirir la posesin sin mediacin de su
tutor.

2.6 El condominio (Copropiedad)

Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situacin de
copropiedad o condominio. Esta situacin (communio) puede ser voluntaria o incidental.

La situacin voluntaria existe por un contrato de sociedad o un acto voluntario de varias

personas que acuerdan poner bienes en comn, para lo que transfieren partes
proporcionales de su propiedad.

El condominio incidental (communio incidens) se produce por la adquisicin conjunta de

una misma cosa, como en los casos de herencia o legado, o por una confusin material de
cosas fungibles indivisibles (commixtio, de cosas slidas, o confusio, de cosas lquidas).

La figura ms antigua de condominio es la comunin universal de bienes que se daba entre los
herederos o hijos al morir el paterfamilias.
En el derecho antiguo predomina el principio de solidaridad en las facultades de disposicin. Cada
condueo tiene un pleno poder de disposicin sobre la totalidad de la cosa. Esta facultad de
disposicin slo est limitada por el derecho de veto de los dems condueos (ius prohibendi.)
Otro derecho derivado de esta comunidad primitiva y solidaria es el derecho a acrecer (ius
adscrescendi) cuando uno de los titulares del condominio falta, el derecho de los otros se extiende
inmediatamente sobre su cuota vacante.
En derecho clsico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso), en el que cada
condueo dispone libremente de su propia cuota, participando en proporcin a la cuota de las
cargas y beneficios de la cosa comn.
Cuando la disposicin tiene por objeto un derecho indivisible o que no puede dividirse (como la
manumisin de un esclavo comn o la constitucin de una servidumbre), se exige la decisin
conjunta de todos sus propietarios. Cada uno de los propietarios puede realizar actos de uso o
administracin de la cosa siempre que otro condueo no lo impida con su veto o prohibicin.
En el derecho justinianeo solo se admite el veto (ius prohibendi) cuando redunda en beneficio de
la comunidad o condominio, y se exige la intervencin del juez para actos de disposicin.

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TEMA 3 INTERDICTOS Y ACCIONES

Nota: No entiendo muy bien porqu se explican antes las formas de proteger la posesin y la
propiedad que las formas de adquirirla. Creo que es ms adecuado estudiar primero el tema 4
(Formas de adquirir la propiedad) y despus las formas de protegerla (tema 3) En cualquier
caso son temas relacionados que se entienden mejor conjuntamente.
PROTECCIN DE LA POSESIN.

3.1 Los interdictos

El derecho romano protega la posesin de cualquier clase, ya para hacerla conservar por quien la
tena, ya para que fuera recuperada por quien injustamente y de manera arbitraria haba sido
despojado de ella.
Mediante los interdictos el pretor protege determinadas situaciones de hecho (posessio ad
interdicta = situacin de hecho protegida por los interdictos) y pueden ser clasificados, segn su
finalidad, del siguiente modo (Gayo):

De retener la posesin (retinendae possessionis), para impedir los actos de quien lesiona o
perturba el ejercicio de la posesin.

De recuperar la posesin (recuperandae possessionis), a favor de quien ha sido despojado

de su posesin

De adquirir la posesin (adipiscendae possessionis), entre los que se incluyen los

interdictos especiales, como los hereditarios quorum bonorum y quos legatorum, y el
interdicto Salviano, en materia de garantas reales.

1 Interdicto de retener la posesin

Al concesionario del ager publicus o vectigalista se le protege mediante un interdicto de retener la
posesin, el interdicto uti possidetis.
En principio aplicado a fundos y casas, a peticin del poseedor, el pretor ordena a quien perturba
el ejercicio de la posesin que deje de realizar esos actos, excepto que la posesin del primero
sea viciosa. Ms tarde, el interdicto se extendi a situaciones semejantes incluyndose tambin
los bienes muebles, mediante el interdicto utrubi.
Estos interdictos son concedidos a:

Concesionarios de ager publicus o vectigalistas

Propietarios, tanto civiles como bonitarios, an cuando despus se pruebe que no lo son.

Acreedores pignoraticios, para retener la prenda

Secuestrarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado plazo

Los que haban embargado definitivamente bienes ajenos

Se excluyen de la proteccin de los interdictos los considerados simplemente detentadores y no

verdaderamente poseedores ya que al retener la cosa, no pueden invocar ms que la relacin con
la persona de quien la recibieron, como son los depositarios, los arrendatarios ordinarios,
comodatarios y usufructuarios.
En el interdicto uti possidetis prevalece quien tiene actualmente el inmueble. El interdicto utrubi, no
protege al poseedor actual sino al que haya posedo ms tiempo durante el ao anterior al
interdicto. El poseedor puede sumar a su posesin, el tiempo de posesin de aqul de quien se
adquiri.
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En ambos interdictos se excluyen las posesiones adquiridas por un acto de violencia, apropiacin
clandestina o en precario. Estos actos se consideran vicios, calificndose la posesin afectada por
ellos de viciosa.
La posesin viciosa solo afecta al poseedor en relacin con la persona que puede invocar a su
favor el origen vicioso de la posesin. As el precarista es protegido por los interdictos contra
terceras personas pero no contra el dueo que le concedi la cosa en precario. (El precarista sola
ser un cliente a quien el patrono ha concedido un terreno para que lo disfrute gratuitamente.)
En el derecho justinianeo se conservan ambos nombres (uti possidetis y utrubi) pero ambos
interdictos se funden en uno solo, El rgimen del primero se aplica al segundo, de modo que ya
sean bienes muebles o inmuebles prevalece al que posee en el momento de la denuncia. Se
conserva la clusula de viciosa posesin.
2 Interdicto de recuperar la posesin
De carcter recuperatorio, son aquellos utilizados para reintegrar en la posesin a quien ha sido
despojado o expulsado.
a) Interdicto de violencia (unde vi): se da cuando el poseedor ha sido expulsado
violentamente por el demandado o por sus esclavos.
Cabe utilizarlo dentro de un ao a partir de la fecha que ocurre la expulsin. Admite la excepcin
de posesin violenta, de forma que el autor del despojo conserva la posesin cuando el expoliado
posea antes posesin viciosa con relacin a l.
b) El interdicto unde vi armata: Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se
haya realizado la expulsin por una banda de hombres armados. Su frmula no incluye la
clausula de posesin viciosa, ni tiene el lmite de un ao para su ejercicio.
c) El interdicto de clandestina possessione protege al desposedo en caso de invasin de un
fundo en su ausencia y sin su conocimiento.
d) Interdicto quod precario: para recuperar lo cedido al precarista (lo que por precario).
En el derecho justinianeo, los dos interdictos de violencia se funden en uno solo, se suprime la
clusula de la viciosa posesin y se mantiene el plazo de un ao.
PROTECCIN DE LA PROPIEDAD.

3.2 La accin reivindicatoria

La reivindicatio es la accin que tutela al propietario civil (dominus ex iure quiritium) contra el
tercero que posee ilcitamente. El propietario acude a esta accin cuando ha perdido la posesin
de una cosa y debe demandar al poseedor protegido por interdictos.
- Histricamente, el juicio de propiedad se desenvuelve al principio en la forma de la legis actio
sacramento in rem, en ella, entre ambos contendientes no hay diferencia de posicin, ambos son
pretensores dominicales.
- En la poca clsica, las cuestiones de propiedad se ventilan por por el procedimiento de las
sponsiones o por frmula petitoria. La frmula ms utilizada es la reivindicacin por frmula
petitoria, en la que los actores ocupan posiciones distintas: el actor como propietario y el
demandado como poseedor. Tiene por fin dilucidar el derecho de propiedad, pero tambin la
restitucin de la cosa.
A cargo del actor corre la carga de la prueba en el juicio reivindicatorio. El demandante debe
probar su condicin de propietario, lo que no siempre era posible ni fcil, particularmente cuando
la propiedad ha sido adquirida de modo derivativo, por lo que el demandado tiene una posicin
mejor.
- En la poca justinianea, la rei vindicatio es concedida contra cualquier poseedor o detentador y
13

se concede tambin contra el que deja dolosamente de poseer y contra el que no siendo
poseedor, se hace pasar por tal y trae a pleito al propietario.
- Si el demandado vence en el litigio, continua en la posesin ya que la sentencia solo niega la
condicin de propietario del demandante, por ello, el juicio reivindicatorio sola ir precedido de un
juicio sobre el interdicto de posesin.
La accin reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis
contestatio, no obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, puede ser absuelto
siempre que pruebe que la cosa no se ha perdido por su actuacin.
- Si es el demandante quien vence en el juicio, consigue la restitucin de la cosa. A parte, la
responsabilidad del demandado comprende otros aspectos que quedan al arbitrio del juez, cuya
decisin se ver influida segn el poseedor fuera de buena o de mala fe:

Frutos y accesorios: La cosa deba restituirse al propietario con todos sus frutos y
accesorios.

En el derecho clsico, el poseedor de buena fe conservaba los frutos conseguidos antes de la litis
contestatio, debiendo devolver los conseguidos despus. El poseedor de mala fe no conserva
ningn fruto.
Con el derecho justinianeo, el poseedor de mala fe es considerado como administrador de la cosa
ajena por lo que debe devolver tanto los frutos percibidos como los que hubiera debido conseguir
con una buena administracin (frutus percipiendi). El poseedor de buena fe conserva los frutos
consumidos antes de la demanda y debe devolver los que no haya consumido y los producidos
despus de la demanda.

Gastos. Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases:

Necesarios, imprescindibles para la conservacin de la cosa

tiles o mejoras, que aumentan el valor de la cosa

Voluptuarios o de lujo, cuyo coste es superiora lo que la cosa aumenta de valor.

En derecho clsico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los
gastos necesarios y tiles antes de la litis contestatio. Para ello se vala de una exceptio doli, que
le permita retener la posesin hasta que el propietario le abonase los gastos.
Los gastos posteriores a la litis contestatio y los voluptuarios no se recuperaban pero los
accesorios podan separarse si no causaba dao a la cosa (ius tollendi).
El poseedor de mala fe no tiene derecho a reclamar por los gastos realizados. Todos los
poseedores tienen derecho a conservar los accesorios siempre que ello no dae la cosa y
represente una utilidad para quien los separa.

Daos. El poseedor de buena fe slo responde por los daos causados por su culpa antes
de la litis contestatio. El poseedor de mala fe responde de los anteriores, si son producidos
por su culpa, y de los posteriores an cuando hayan sido accidentales.

En derecho justinianeo, si se demuestra que el dao se hubiera producido aunque la cosa hubiera
estado en poder del propietario, el poseedor se libera de esta responsabilidad.

3.3 El interdicto quem fundum y la accin exhibitoria

El demandado en un juicio petitorio no tiene obligacin de asumir la defensa de la cosa. Tambin
puede negarse el poseedor que dej dolosamente de poseer (el que transmite la cosa a un tercero
sabiendo que no es suya).
En estos casos, el Pretor concede al demandante dos recursos procesales:

14

a) El interdicto quem fundum, siempre que se trate de inmuebles, para que se posesione del
mismo.
b) La accin exhibitoria (actio ad exhibendum), para solicitar la presentacin de una cosa
mueble, ya sea para su identificacin, ya para separla de la cosa a la que fue unida.
Mediante estas soluciones, el propietario demandante poda obtener una condena que no poda
exceder el de la declaracin jurada que haca el demandante sobre el valor que para l tena la
cosa (ius iurandum in litem) , y el embargo de los bienes del demandado (missio in bona) en caso
de que el demandado no quisiera defenderse.

3.4 La accin publiciana

El Pretor otorga proteccin a quienes por no haber obsrevado las formalidades civiles de la
mancipatio o in iure cessio, son meros poseedores de la cosa.
La propiedad pretoria, constitua un espacio transitorio que terminaba al ao o dos aos por
adquisicin del derecho quiritario mediante usucapin.
Esta accin protege a quien ha recibido una cosa por traditio y pierde su posesin antes de
completarse el plazo para la usucapin. Si durante el tiempo de usucapin, la posesin retorna al
dueo, se concede la posibilidad de accionar contra ste recurriendo a una ficcin: considerar
que ya haba pasado el tiempo necesario para usucapir. En la frmula se ordena al juez que finja
que ha transcurrido este plazo, de modo que el demandante reclama como si fuera propietario
civil. El efecto de la ficcin pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario.
En sus orgenes, se aplica al comprador de buena fe de una res mancipi adquirida por traditio,
ms tarde se aplic a cualquier caso de entrega y usucapin incompleta.
Segn sea el demandado, la accin publiciana tiene los siguientes efectos:

Si el demandado es el propietario civil, ste puede rechazar la accin mediante una

excepcin de propiedad (exceptio iusti dominii). Pero si la cosa mancipable ha sido
recibida sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio), la excepcin no tiene
lugar. Si el demandante, por ejemplo, ha comprado la cosa, puede replicar con la replicatio
rei venditae et traditae, si recibi la cosa de otro modo, con la replicatio doli.

El adquiriente a non domino no puede ejercer con xito la A. Publiciana frente al verdadero
dueo, en este caso la exceptio iusti dominii no tiene replica posible.

Si el demandado es un propietario civil que ha vendido la cosa a dos personas distintas,

prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si despus de entregar la cosa, el
vendedor la recupera y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega.

Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el

que tiene la posesin de la cosa.

La accin Publiciana prospera:

Cuando el que posee es propietario doloso (pretende retener a pesar de haberla vendido o
entregado.)

Otro poseedor con peor posicin que el demandante.

Tambin puede ser ejercida por el propio propietario civil en lugar de la reivindicatio para
liberarse de la carga de la prueba de propiedad. (Prospera la exceptio iusti dominii)

Cuando el adquiriente se haya asistido por la exceptio rei venditae traditae y la A. Publiciana, goza
de la facultad de disposicin perpetua y exclusiva, tiene la cosa in bonis habere y est protegido
como verdadero propietario.

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3.6 La accin negatoria

Se concede al propietario civil para oponerse a quien se arroga un derecho de servidumbre o
usufructo sobre su cosa y lograr la declaracin de inexistencia de dichos gravmenes.
El propietario debe suministrar la prueba de propiedad y el adversario debe demostrar el derecho
negado por aqul.
El demandado vencido puede ser obligado a prestar promesa de que no causar nuevas
molestias o perturbaciones.

3.7 Acciones sobre relaciones de vecindad

Estas acciones se concedan a los propietarios de los fundos rsticos para solucionar los
conflictos que se suscitaban por relaciones de vecindad.
1 Accin para el deslinde de fincas (iudicim o actio finium regunrodum)
En sus orgenes, se ejerca sobre los agri limitati (lmites de tierras cultivadas), en relacin al
lindero de cinco pies que deba dejarse entre fundos pertenecientes a distintos propietarios. Una
vez desaparecido este lindero, se utiliz para concretar la extensin y los lmites de los fundos.
Esta accin se incluye entre los juicios divisorios al contener en su frmula una adiudicatio
(adjudicacin) que autoriza al rbitro a determinar una lnea divisoria entre los fundos y atribuir las
partes a uno u otro propietario. La accin es imprescriptible.
2 Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda)
Este interdicto obliga a un vecino a permitir que el demandante pudiera pasar al fundo del primero
en das alternos a recoger y llevar la fruta que caa de su campo al del vecino.
3 Interdictos prohibitorios sobre tala de rboles (de arboribus caedendis)
Uno, para poder cortar las ramas que sobresalen en el fundo vecino por debajo de los 15 pies;
otro, cuando las plantas de un edificio superior, plantados en jardines o terrazas, invaden el
edificio inferior.
4 Accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae)
Este interdicto obliga al restablecimiento del curso normal de las aguas, si hubiera sido modificado
por las obras de un vecino. La accin se ejerce contra el propietario del fundo y no contra el que
hizo la obra. En derecho clsico se prohbe modificar el curso de las aguas, en derecho
justinianeo se extiende la accin a cualquier conflicto vecinal sobre aguas.
5 Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente (interdictum quod vi aut
clam)
Se concede al propietario de un terreno en el que se han realizado obras, sin su permiso o
clandestinamente) que han daado el fundo. Poda ser solicitado por el propietario del fundo o por
un titular de un derecho real o personal sobre el fundo.
6 Caucin del dao temido (cautio damni infecti)
El propietario de un inmueble que tema un dao causado por una obra o un derrumbamiento en
la finca vecina, solicitaba del pretor que el vecino prestase una garanta en la que se obligaba a
responder del dao. Si no se prestaba, el pretor acordaba una entrega de la posesin (missio in
possesionem) que serva como causa de la usucapin.

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3.8 Accin de divisin de cosa comn (actio comun dividundo)

Por medio de esta accin el socio o condueo puede solicitar la divisin de la cosa comn y el
cese del estado de comunidad de bienes.
Si se trata de una situacin de condominio originada por una herencia, se ejercita la accin de
divisin de la familia (actio familiae erciscundae).
Si la cosa es divisible, el rbitro entrega a cada condueo una porcin equitativa al valor de su
participacin, si la cosa no se puede dividir, el juez la adjudica a uno o varios condueos que
quedan obligados a indemnizar a los otros o a realizar una subasta o venta pblica para repartir el
precio entre todos. La propiedad de una cosa adjudicada se considera adquirida en virtud de la
divisin.
Esta accin tambin se ejercita para regular y liquidar los crditos y deudas entre condueos
durante la situacin de copropiedad. En relacin sobre el reparto de frutos, beneficios, cargas y
daos, es el juez quien decide.
La accin de divisin de cosa comn puede ejercerse tambin cuando se ha producido una
situacin de comunidad por la mezcla de bienes slidos (commixtio) o lquidos (confusio)
pertenecientes a varios propietarios. Si la confusin ha sido creada con dolo, puede ejercitarse la
actio furti contra quien la produjo y, en todo caso, la accin exhibitoria. (actio ad exhibendum)

3.9 Otras acciones del propietario.

El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos
en las cosas de su pertenencia, como son las acciones de hurto (actio furti) y de daos.
El pretor concede tambin otras acciones que defienden la propiedad como: la tala ilcita,
enterramiento indebido, corrupcin de esclavo, etc... Estas acciones se tratan en la parte sobre los
delitos privados.

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TEMA 4 ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD

4.1 Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad
Los modos de adquirir la propiedad pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios.
Gayo los clasifica como modos de derecho natural o de gentes y de derecho civil.

Los modos de derecho natural son observados por todos los hombres desde el principio de
la humanidad: ocupacin, accesin y especificacin.

Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos, como la
mancipatio, la in iure cessio y la usucapio aunque Ulpiano incluye la traditio, la adiudicatio
y la lege. Gayo: Empezaron a existir cuando comenzaron a fundarse ciudades, a crearse
las magistraturas y a escribirse las leyes.

La clasificacin ms utilizada por la doctrina romanista es la que distingue entre modos originarios
y derivativos.

Originarios: el derecho de propiedad surge sin vinculacin con un posible titular anterior.

Derivativos: Existe una relacin jurdica entre el que adquiere el derecho y el titular
anterior. Se atiende a la relacin con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo
tiempo que lo adquiere el nuevo dueo, por ello se dice que hay una transferencia del
derecho de propiedad de un sujeto a otro (transferre dominium).

En derecho romano no existe sin embargo la idea de transmisin del derecho de propiedad, sino
de la cosa y no del derecho que recae sobre la misma, por lo que los modos derivativos son
supuestos en los que la propiedad del adquiriente depende de la que pierde el enajenante.
Algunos modos pueden considerarse tanto originarios como derivativos y son de difcil
clasificacin.
Esta materia es muy casustica, las decisiones jurisprudenciales se relacionan directamente con el
caso que motiva la respuesta. Las Instituciones de Gayo y Justiniano exponen como ejemplos los
casos ms generales y a partir de ellos, los intrpretes medievales y modernos extrajeron una
serie de principios y reglas que llegaron hasta los cdigos civiles.
ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD. MODOS ORIGINARIOS.

4.2 Ocupacin
Es ste el modo ms antiguo, considerado por los juristas como de derecho natural o de gentes.
Se trata de actos de apropiacin de las cosas que no tienen dueo (res nullius):
1. La caza y la pesca: Caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca
(piscatio).
A efectos de apropiacin los animales se clasifican en:

Animales salvajes (ferae bestiae) que gozan de natural libertad y pueden ser
apropiados por cualquiera.

Amansados o domesticados (mansuetae) que aunque gozan de libertad estn bajo

cierto control del hombre mientras conservan la costumbre de volver (animus
revertendi.)

Animales domsticos (quorum non est fera natura): que estn continuamente bajo
la potestad del hombre.

Los animales domesticados se excluyen de la ocupacin.

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El derecho de caza, por ser un derecho natural y originario del hombre, que antes de ser agricultor
fue cazador, prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello pueden cazarse animales en el
fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador, pero
no porque se le reconozca la existencia de un derecho exclusivo de caza. Los cotos o reservas de
caza son de origen medieval, aunque existen precedentes en las fuentes justineanas.
2. El botn de guerra capturado al enemigo.
3. La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
4. Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae) y no las perdidas o extraviadas.

4.3 Incrementos fluviales

Entre los crecimientos de los fundos situados en las riberas de los ros, se distinguen los
siguientes supuestos:
1. Aluvin (alluvio): El propietario del fundo adquiere lo que el agua del ro va depositando en
su terreno poco a poco
2. Avulsin (avulsio): El terreno separado de un fundo por el ro y aadido a otro, se hace
propiedad del propietario del segundo. Se consideran de su propiedad cuando las partes
se unen y las plantas del terreno segregado echan races.
3. La isla nacida en el ro (insula in flumine nata): Cuando por fenmenos naturales se forma
una isla en medio del ro, sta pasa a ser propiedad de los dueos del fundo ribereo. La
divisin se hace considerando como lnea medianera el eje del ro.
4. El lecho abandonado por el ro (alveus derelictus): Si el ro deja su antiguo lecho, ste se
distribuye entre los dueos de los fundos ribereos. La divisin se hace como en el caso
anterior.
Nota: algunos textos consideran los incrementos fluviales como formas de accesin (4.7) de
inmueble a inmueble.

4.4 Tesoro
En un principio, el tesoro se consideraba como un aadido del fundo en que se encontraba y se
haca de su propietario.
Ms tarde, en un rescripto de Adriano, recogido por Justiniano se concede la mitad al propietario
del fundo y la mitad a su descubridor.
Paulo distingue entre un tesoro como cantidad depositada de la que ya no se recuerda quin
pudo ser su propietario, de lo escondido por codicia, temor o precaucin que puede ser objeto
de hurto.
Si el lugar es sagrado o religioso, se hace en su totalidad de quien lo descubre. El descubrimiento
ha de ser fortuito.

4.5 Adquisicin de los frutos

El fruto no tiene existencia propia, se considera parte del fundo mientras no se desprenda de la
cosa matriz. Al desprenderse, es considerado jurdicamente, como objeto independiente y su
propiedad puede corresponder al dueo de la cosa fructfera o bien al titular de un derecho real o
de un derecho personal. Por separacin adquieren los frutos:

El dueo de la cosa fructfera.

El vectigalista y el usufructuario que los adquiere por percepcin.

El que posee de buena fe en el momento de la separacin.

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El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de
propiedad. La percepcin de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un
delito de hurto.

4.6 Especificacin
Con este nombre se designa la transformacin de una materia prima en una cosa nueva. Como
cuando se obtiene vino de la uva, el que hace un vaso fundiendo oro, con las tablas ajenas una
silla, o con la lana de otro confecciona un vestido
Elaborado el producto con materia ajena, ha de decidirse acerca de su propiedad:
a) Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia.
b) Los proculeyanos la atribuan a quien la hizo y daban al propietario accin de hurto si la
cosa haba sido sustrada.
c) Una opinin intermedia sostena que era del propietario si la cosa poda volver a su
materia originaria (ejemplo, el vaso), y al artfice, si esto no era factible (ejemplo, el vino o
aceite con uva o aceitunas ajenas) Gayo.
d) Justiniano acoge esta opinin intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha
puesto una parte de la materia.
La especificacin conlleva un enriquecimiento, ya a favor del dueo de la materia, ya a favor del
artfice, lo que justifica que el que pierde la materia o el trabajo realizado deba ser indemnizado.

4.7 Accesin
Hay accesin cuando una cosa se adhiere a otra, por causa natural o por obra del hombre, para
integrarse ambas en un solo cuerpo.
El dueo de la cosa principal (la que define la esencia y funcin del todo) se hace dueo de la
cosa accesoria, es decir de la que cede o accede.
La unin que puede deshacerse, recuperando la cosa accesoria su individualidad originaria,
determina una adquisicin resoluble, concedindosele al dueo de la cosa accesoria al actio ad
exhibendum para reclamar luego por la rei vindicatio.
La unin slida, orgnica y duradera, lleva aparejada una adquisicin irrevocable. Esto no
significa que el perjudicado no deba ser indemnizado.
- En la accesin de inmuebles destacan la siembra, plantacin o construccin en suelo ajeno, en
estos casos, en virtud del principio la superficie accede al suelo todo lo que se siembra o
construye sobre un suelo de otro dueo, pertenece a ste.
Si el que siembra o construye es poseedor de buena fe, puede oponerse a la reivindicatio del
dueo del suelo con una exceptio doli, si ste no le ha pagado los gastos realizados.
En la construccin de un edificio, se distingue quien ha construido en su propio suelo con
materiales ajenos, de quien ha construido en suelo ajeno con materiales propios. En ambos
casos, el edificio se hace propiedad del dueo del suelo. El propietario de los materiales no podr
reivindicarlos mientras el edificio siga en pie.
- En la accesin de cosas muebles, el dueo de la cosa principal accede a la accesoria de forma
irrevocable:
1. Los metales soldados sin separacin (ferruminatio)
2. Los hilos que se incorporan a una tela ajena por obra de bordados o tejidos (textura)
3. El tinte accede al pao (tinctura)
4. Lo escrito accede al pergamino o la carta (scriptura)
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5. En lo pintado en tabla ajena (pinctura), segn Paulo la pintura cede a la tabla, segn Gayo
la tabla cede a la pintura y finalmente Justiniano acepta que lo accesorio es la tabla.
En los casos de prdida de la propiedad por accesin as como especificacin, los juristas
plantean el problema de la indemnizacin del propietario perjudicado, se distinguen varios
supuestos:
1. Si el que realiza la unin o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria:
a) Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de
sta para que le indemnice por el aumento de valor producido por su trabajo.
b) Si no posee la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada
2. Si el que realiza la unin es el dueo de la cosa principal o un tercero con malicia o
dolo, pueden realizarse contra ellos las siguientes acciones:
a) Actio furti: si se hubiese robado el material o la cosa accesoria.
b) Actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa
accesoria.
c) Accin cognitoria por el inters del expropiado.
3. Si la accesin o la especificacin son casuales o la hace de buena fe un tercero o el
que la adquiere, no procede la indemnizacin.

ADQUISICION DE LA PROPIEDAD, MODOS DERIVATIVOS.

Nota: Para los romanos, el pacto como simple consentimiento, no es suficiente para transmitir
la propiedad. El contrato solo es fuente de obligacin. Para que haya adquisicin de propiedad
es necesario llevar a cabo alguno de los actos a los que la ley atribuye eficacia transmisora. En
la poca clsica las formas de transmitir la propiedad son la traditio, mancipatio e in iure
cessio.

4.8 Entrega (traditio)

Es el modo ms comn para transferir la propiedad, considerado como de derecho natural o de
gentes.
En la posesin civil, la traditio es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi, en la
propiedad pretoria o bonitaria se admite incluso para la res mancipi, cuando el que la entrega es el
propietario de la cosa.
Su eficacia depende de que se cumplan los siguientes requisitos:

La entrega misma.

Voluntad de transmitir y adquirir.

Un fin prctico que motiva la entrega, fundamento de la adquisicin. (Iusta causa

traditionis)

La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesin del adquiriente y se lleva a cabo por
diversos medios:
1. En el derecho antiguo tiene una pura expresin material, era necesaria la entrega material:
si era una cosa mueble, deba pasar de un sujeto a otro, si era un fundo, el adquiriente
deba entrar en el y dar un paseo alrededor.
2. En derecho clsico se suavizan la rigidez de la expresin material y se admiten distintas
formas de entrega sin mediar el traspaso material de un sujeto a otro:
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Los intrpretes medievales renen los siguientes casos:

a) Traditio symbolica:
1. La entrega de las llaves de un almacn, granero o bodega, donde las mercancas
estn depositadas, sirve como entrega de las mismas.
2. Marcar cosas con determinadas seales
3. Encargo de la custodia a un guarda.
b) Traditio longa manu: el sealar la cosa desde una torre o un fundo vecino,
identificndola con certeza.
c) Traditio brevi manu: el que ya tiene la cosa como detentador, como el caso del
arrendatario o el depositario, se convierte, con el acuerdo de la otra parte, en poseedor
jurdico.
La voluntad: la entrega de la cosa (material o simblica) no es suficiente para la adquisicin de la
propiedad ya que puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesin o
simple detentacin.
Para la adquisicin de la propiedad por traditio es necesario expresar la voluntad del enajenante
de transmitirla y la del adquiriente de recibirla.
Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega, siendo
calificado este acto como iusta causa traditionis. Se refiere al resultado de la entrega o datio. Si
falta la justa causa no se adquiere la propiedad.
Se admiten como justas causas de la tradicin los siguientes convenios:
1. De dar un prstamo (credere)
2. De dar un pago de una obligacin que tiene por objeto un dare (solvere)
3. De comprar o tener como comprado (emere)
4. De donar (donare)
5. De dar una dote al marido (dotem dare)
Si la entrega se realiza como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el precio,
el vendedor puede oponer a la accin del comprador una exceptio o replicatio doli. Justiniano
generaliza este medio procesal al decir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o
presta garanta del precio.

4.9 Mancipatio
La mancipatio es un negocio muy antiguo utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi
pudiendo intervenir en este acto los ciudadanos romanos, los latinos, los peregrinos con ius
comercii y los hijos y esclavos en representacin del paterfamilias como adquirientes, pero no
como enajenantes.
En la antigedad se usaba tambin para adquirir la potestad de las personas que formaban la
familia y para otorgar testamento.
XXII Tablas: lo que la lengua de alguno haciendo un nexum o un mancipium haya declarado sea
derecho. El mancipante puede hacer una declaracin solemne que tena los efectos de una lex
privata. Con ello poda reservarse un derecho sobre la cosa (ejem: usufructo deuctio
ususfructus) o tambin recuperarla en determinadas condiciones.
Si el enajenante no declara la verdadera extensin de la finca, el adquiriente puede entablar
contra el la actio de modo agri, para pedir el doble del valor de la medida que falta.
En la poca clsica se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades,
considerndose como un acto legtimo que no admite condicin ni trmino. Gayo lo describe como
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un acto en presencia de 5 o ms testigos ciudadanos romanos, ms otro que sostiene una

balanza de cobre. El adquiriente, sujetando en la mano un trozo de cobre, hace la ritual y
categrica afirmacin de que la cosa le pertenece de conformidad con el derecho de los qurites y
que la compra mediante el cobre y la balanza de bronce; despus golpea la balanza con el trozo
de cobre y da ste como precio. Con esta declaracin unilateral del adquiriente, termina el acto.
En sus orgenes el pago se hace con el cobre durante el acto, pero despus pasa a ser un
smbolo: el pago del precio queda fuera del acto mancipatorio.
La mancipatio transfiere la propiedad solo si el mancipante es el verdadero propietario, si no lo es,
el adquiriente solo consigue el usus o posesin de la cosa, si bien puede hacerse dueo por el
transcurso del tiempo que marca la ley en virtud de usucapin.
Si entre tanto, el verdadero propietario ejercite una reivindicatio contra el adquiriente, el vendedor
est obligado a prestarle su ayuda en el proceso (auctoritatem praestare). Si el comprador es
vencido (evictus) puede ejercitar contra el vendedor una accin de origen penal, la actio
auctoritatis, para que le pague el doble del precio. Esta accin puede ejercitarse tambin cuando
el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya existencia neg u ocult el
vendedor.
La mancipatio, aunque perdura en la poca clsica, entra en desuso debido a las prcticas
provinciales que dan prevalencia al documento escrito ya que ste puede ser utilizado como
medio de prueba, por lo que acaba sustituyendo al rito mancipatorio. Es abolida definitivamente
por Justiniano que la sustituye por traditio.

4.10 Cesin ante el pretor (in iure cessio)

Es la adquisicin de la propiedad de una cosa ante el tribunal. Aparece como demandante el que
quera adquirir la cosa, reivindicando la cosa de que se trate y como demandando el propietario,
quien no contesta ante la pretensin del demandante (no asumiendo la defensa de la propiedad
de la cosa), en vista de ello el pretor otorgaba la propiedad al que la reclama como propia. Por eso
se puede calificar como un proceso fingido.
El pretor realiza un acto de atribucin (addictio) de la propiedad al demandante, con lo que el
magistrado da una sancin pblica al acto de apoderamiento formal del adquiriente.
En este acto podan cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables y
trataba de un proceso de legis actio, solo podan intervenir ciudadanos romanos
tambin se aplica a todos los negocios que versan sobre derechos reales
sancionados por la vindicatio: constitucin de usufructo, constitucin de
emancipacin, adopcin, transmisin de derechos de herencia, manumisiones...

puesto que se
sui iuris. Pero
o personales
servidumbres,

Fue un modo de adquirir menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que supona recurrir al
pretor. Desaparece en la poca postclsica y Justiniano elimina sistemticamente en los textos las
palabras in iure y deja cessio, en sentido general de ceder o transmitir la propiedad.

4.11 Otros actos de atribucin (additio) o adjudicacin (adjudicatio)

Atribucin: El acto formal de atribucin de la propiedad por parte del magistrado, adems de la in
iure cessio, que se daba en las subastas pblicas cuando el pretor atribua la propiedad al mejor
postor.
Tambin exista esta atribucin en los repartos o asignaciones de tierras pblicas a propietarios
privados.
Adjudicacin: En los juicios divisorios (acciones de divisin de cosa comn, de particin de
herencia y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada
copropietario o vecino. La sentencia judicial, autorizada por el magistrado, crea o constituye un
nuevo derecho por lo que tiene valor o efecto constitutivo.
23

4.12 Usucapin (usucapio) y prescripcin de largo tiempo (longui temporis

praescriptio)
Usucapio es la adquisicin de dominio por la posesin (usus) continuada de una cosa durante un
cierto tiempo.
En las pocas antigua y clsica, esta institucin responde a la necesidad de convertir en
propietario al adquiriente de una cosas que no accede a la propiedad de la misma, bien por que el
enajenante carece de tal derecho, bien porque no se ha observado el alguno de las formas
requeridas para la transmisin.
La usucapin atraviesa una larga evolucin histrica:
1 Rgimen primitivo de las XII Tablas
Segn un precepto de las XII tablas, la garanta debida por el enajenante al adquiriente era:

Por enajenacin o venta de fundos, de dos aos

Para las restantes cosas, de un ao.

Una vez transcurrido este plazo y en virtud del usus, se atribua la propiedad al adquiriente,
cesando por ello la garanta (auctoritas) del enajenante. Usus y auctoritas duran el mismo tiempo,
o sea el necesario para adquirir la propiedad. Afirmada la propiedad por usucapio, usus y
auctoritas desaparecen y el adquirente tiene a su favor un ttulo jurdico autnomo e inatacable.
Por este motivo la usucapin comenz siendo un complemento de la mancipacin.
Gayo le atribuye la finalidad de adquirir la propiedad de una res mancipi que no se ha transmitido
por mancipacin, ni por cesin ante el pretor, sino por simple entrega.
La ley de las XII tablas, estableca que para las cosas excluidas de la usucapin, la garanta
(aeterna auctoritas) era ilimitada. As la ley exclua de la usucapin las siguientes cosas:
1. Las que haban sido hurtadas
2. Las que pertenecan a un extranjero
3. Las enajenadas por la mujer sin asistencia del tutor
4. La linde que se dejaba entre las fincas rsticas
5. El lugar destinado a la incineracin
2 Reformas de la jurisprudencia clsica
En esta etapa, la jurisprudencia extiende el mbito de exclusin de la usucapin a los inmuebles
posedos por la violencia.
As mismo se completa la concepcin de la posesin civil continuada con la nocin de la
interrupcin de la usucapin:

Se establece que la posesin efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario

interrumpe y hace perder el plazo ya transcurrido al poseedor civil.

Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de la usucapin iniciado por

l.

Se perfecciona el rgimen de la usucapin como complemento de la mancipatio:

Al poseedor civil se le concede la accin publiciana que le protege como si hubiese

completado el tiempo de la usucapin.

Por otra parte, la usucapin se extiende a las cosas recibidas de quien no era su dueo,
fueran o no mancipables, siempre que se hubieran recibido de buena fe, creyendo que
quien la entregaba era el dueo.
24

Con ello, la usucapin, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su mbito
a las adquisiciones de quin no es dueo (a non domino.)
La jurisprudencia exige para la usucapin dos requisitos:
a) La buena fe: o recta conciencia del usucapiente de que posee legtimamente y no lesiona
derechos ajenos.
La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesin, sin embargo la mala fe
sobrevenida no perjudica. (Si se cambia despus no impide la usucapin.)
Adems: nadie puede cambiar por si mismo la causa de su posesin, de detentador no puede, por
propia voluntad, hacerse poseedor civil.
El requisito de la buena fe, no se exige en algunas modalidades de usucapin:

Usucapin como heredero, si alguien posea bienes de la herencia yacente no cometa

hurto y poda llegar a usucapir la totalidad de la herencia.

La usurrecepcin, o recepcin por el uso, porque el propietario o poseedor puede

recuperar la usucapin que le perteneci en otro tiempo.

b) La causa justa (iusta causa): o relacin precedente que justifica la posesin.

Las justas causas son las siguientes:

Las mismas causas que justifican la entrega o traditio, excepto el prstamo:

Cuando se ha dado en pago, una cosa que no pertenece al comprador (dacin).

Por una compra, el vendedor ha entregado una cosa ajena.

Por una donacin por quien no es dueo.

Las mismas causas que justifican una posesin civil:

Por el abandono de una cosa por su propietario (modos originarios).

Por el legado vindicatorio.

Por la herencia.

Por concesin pretoria.

Como propio, incluyen aqu los juristas otras posesiones de buena fe, como los casos
de posesin basados errneamente en un ttulo inexistente

3 Prescripcin de largo tiempo

La usucapin de derecho civil solo podan llevarla a cabo los ciudadanos romanos y los latinos y
recaa sobre las cosas susceptibles de propiedad civil. Por tanto, la usucapio no se aplica, a los
fundos de las provincias.
En el principado, para proteger la larga posesin de los fundos provinciales se admiti que quien
haba posedo durante diez o veinte aos (dependiendo de si el propietario viva en la misma
ciudad o no) sin perturbacin, estaba protegido frente a la reivindicatio del dueo.
El recurso para oponerse a la reclamacin era una especie de excepcin procesal conocida como
prescripcin de largo tiempo. En un principio, se limita a los inmuebles, siendo beneficiarios tanto
ciudadanos romanos como peregrinos. Ms tarde se extiende a cosas muebles, pero como
derecho que solo alcanza a los peregrinos.
Desde la poca de los Severos, esta prescripcin se convierte en modo de adquirir la propiedad,
como lo era la usucapin aplicndose los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa.

25

Cmputo del plazo de prescripcin:

Se tiene en cuenta adems de la sucesin en la posesin del heredero, la llamada

accessio possessionis o acumulacin al plazo del poseedor actual del tiempo que complet
la persona de quien recibi la cosa.

Se interrumpe, adems de por la privacin de la posesin, por la reclamacin procesal.

El plazo se suspende o no corre en los casos en que los titulares son incapaces o estn
ausentes por servicios pblicos.

4 Rgimen de derecho postclsico y justinianeo

La concesin generalizada de la ciudadana y la desaparicin de las distinciones clsicas de las
cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre usucapin y praescriptio
longi temporis.
Teodosio II establece una prescripcin extintiva de todas las acciones por el transcurso de 30
aos.
Constantino introduce la prescripcin de largusimo tiempo que puede oponerse como excepcin a
cualquier accin reivindicatoria despus de 40 aos, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo
ttulo.
Justiniano, en materia de usucapin, por un lado rene las normas clsicas y las simplifica y por
otro, unifica los dos sistemas de usucapio y praescriptio. As:

Aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapin que aumenta a 3 aos.

Para los inmuebles aplica el de la prescripcin a 10 o 20 aos, segn residiesen en la

misma o en distinta provincia.

Para casos particulares, extiende la prescripcin a los 30 aos.

En bienes del fisco o de la Iglesia y de venerables lugares aplica la prescripcin de los 40

aos. En esta prescripcin extraordinaria exige la buena fe, pero no la justa causa.

26

TEMA 5 SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO

5.1 Servidumbres prediales
Los juristas clsicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre
dos fundos vecinos por la voluntad de los propietarios, denominndolos derechos de los predios
(iura praediorum) si bien tenan presente que los titulares de los derechos son las personas, en
este caso los propietarios de los fundos.
La servidumbre se establece para gravar un predio sirviente con un uso limitado en favor de otro
predio dominante.
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso (senda, paso de ganado y camino)
y la de conducir el agua servan a las necesidades de una economa rstica y primitiva, de
pastores y ganaderos. Estas antiguas servidumbres rsticas se confundan con el terreno mismo
sobre las que se ejercan. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o
sendero que sirve para pasar.
Estas servidumbres, sobre las que se ejerca el usus y podan ser objeto de usucapin, se incluan
entre la res mancipi y se sometan al dominio quiritario.
Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o
constituyen, no por mancipacin sino por in iure cessio. As, la clasificacin originaria es la de
servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carcter es que se
transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de l.
Es importante la distincin entre servidumbre prediales rsticas y urbanas, segn se destine a una
finalidad agraria o de edificacin.
En derecho postclsico no se distingue entre uso y posesin, y esto lleva a considerar a la
servidumbre como objeto de posesin. Al admitirse la posesin de cosas incorporales o derechos
(quasi possesio,) se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el transcurso de los
plazos de la prescripcin, pese a que no exista una posesin verdadera propia.
Quasi possesio: En la poca postclsica se empez a conceder proteccin interdictal a las
personas que fueran titulares de un derecho real sobre cosa ajena, contra perturbaciones que
pudieran ser llevadas a cabo por terceros no titulares. As, se conceda un interdicto para proteger
al usufructuario, al superficiario, etc...
Tambin se admite que aunque no puede haber entrega material se la cosa, puede constituirse
una servidumbre por traditio, entendiendo por sta la tolerancia del propietario ante el uso de la
servidumbre.
Justiniano intenta una nueva sistemtica al clasificar las servidumbres en prediales y personales.
En esta ltima categora incluye el usufructo, el uso y la habitacin. La nueva clasificacin es
errnea.
Los glosadores medievales crean la categora de los derechos sobre cosa ajena (iura un re aliena)
que ha sido aceptada en la dogmtica moderna.

5.2 Principios y reglas de las servidumbres

Los juristas romanos, aplicaron principios comunes a las servidumbres prediales y posteriormente,
sobre ellos se construyen una serie de reglas, como son:
1. La servidumbre no puede consistir en un hacer. no es propio de las servidumbres que
alguien haga alguna cosa... sino que alguno tolere o no haga algo. El dueo del fundo
sirviente debe tolerar o no hacer. El propietario del fundo dominante puede realizar una
actividad o intromisin sobre el fundo sirviente (servidumbre positiva) o tiene facultad para
27

prohibir algo en l (servidumbre negativa).

Las intromisiones se consideran justas porque derivan de las normales relaciones de vecindad o
porque se aceptan voluntariamente, mediante la construccin de servidumbres. (En el derecho
postclsico se imponen limitaciones urbansticas legales y se admiten como servidumbres las
modificaciones que mediante convenio hacan los particulares.)
2. No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre Se trata de un derecho
vinculado al fundo dominante, por lo que no puede enajenarse separadamente de l, ni
construir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni cederla en arrendamiento o prenda.
3. Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia Es esencial a la
servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezcan a distintos propietarios. Si se
hacen propiedad del mismo dueo, la servidumbre se extingue por confusin.
4. La servidumbre y su uso son indivisibles Aunque se dividan los fundos sirviente o
dominante, la servidumbre permanece intacta, no se adquieren ni se extinguen
parcialmente
5. Sirve objetiva y permanentemente a un fundo vecino El cambio de propietario de los
fundos no afecta a la servidumbre, que permanece.

5.3 Servidumbres prediales rsticas

Se distinguen:
1 De paso

Senda: de paso a pie, en caballo o litera. El que tiene esta servidumbre carece de derecho
de conducir ganando.

Paso de ganado: de paso con animales o carros. Puede tambin circular sin llevar
animales.

Camino: derecho a circular en general, abarca la de senda y la de paso de ganado.

2 De aguas

Acueducto: derecho de conducir agua a travs de un fundo ajeno

De sacar agua: comprende el derecho de paso al manantial para ir a tomarla.

De verter agua al fundo del vecino

3 De llevar ganado a pastar o a abrevar

4 De extraer arena o cocer cal para atender las necesidades del fundo dominante.

5.4 Servidumbres prediales urbanas

Las servidumbres prediales rsticas se clasifican del siguiente modo:
1 Vertientes de aguas

Verter el agua de lluvia desde el propio tejado

Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, mediante conductos o
canalones

Verter en los desages

2 Apoyo de viga o muro en el edificio contiguo, o de proyectar un saliente

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3 De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:

Eleve el edificio

Prive al edificio de luces o vistas

Abra ventanas

5.5 Acciones en defensa de las servidumbres

El dueo del fundo dominante posee la vindicatio servitutis (llamada actio confessoria en el D.
postclsico) contra el propietario del fundo sirviente o contra quien impide o altera el ejercicio de la
servidumbre.
Esta accin es anloga a la reivindicatio y permite al juez absolver al demandado si garantiza el
cese de su conducta. Con el ejercicio de esta accin se restablece el uso de la servidumbre y se
obtiene una indemnizacin por los daos.
Si el demandado no quiere defenderse, el pretor concede un interdicto quem servitutem,
semejante al interdicto quem fundum. En las servidumbres provinciales se concede una accin
petitoria, semejante a la que protege la propiedad provincial.
El titular de la servidumbre est protegido tambin con interdictos especiales, pero no puede
ejercitar el interdicto uti possidetis (como poseeis) por consistir la servidumbre en usus y no en
possessio.
El propietario del fundo dominante dispone de un interdicto restitutorio (demolitorium) para
demoler las obras iniciadas en el fundo sirviente en caso de que dificultaran la servidumbre. Es
previo al ejercicio del interdicto la denuncia la pretor de la obra nueva y se da contra las obras que
se van a hacer o se estn haciendo, pero no por las ya terminadas.
El magistrado una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia o imponer al demandado
que preste caucin de indemnizar si es vencido en la vindicatio seritutis. Si no presta la caucin,
decreta interdicto que ordena destruir lo construido.

5.6 Constitucin de las servidumbres

La constitucin de las servidumbres pasa por dos etapas:
A) Derecho clsico
Segn el ius civile, las servidumbres de los fundos itlicos se constituyen de los siguientes modos:
1. Por mancipatio o in iure cessio, segn se trate de las cuatro antiguas servidumbres
(paso y de aguas,) que son res mancipi, o de las otras servidumbres
2. Por reserva de la servidumbre, al realizarse la enajenacin de un fundo mediante
mancipatio o acto de disposicin inter vivos o mortis causa, y a favor de otro fundo que
retiene el enajenante.
Ejemplo, tengo dos fundos, vendo uno, que se grava como fundo sirviente, y me quedo el otro que
es el fundo dominante.
3. Por legado, el legado vindicatario atribuye la servidumbre directamente al legatario
cuando el heredero acepta la herencia, el legado damnatorio impone al heredero la
obligacin de constituir la servidumbre.
4. Por usucapin, en el derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a la
usucacpin de las antiguas servidumbres rsticas.
La ley Scribonia excluy esta posibilidad, con la finalidad de evitar que se consolidaran las
servidumbres por negligencia o ausencia de los propietarios.
5. Por adjudicacin en los juicios divisorios. En la accin de particin de herencia o de
29

cosa comn, el rbitro que adjudica los fundos puede imponer alguna servidumbre.
En los fundos provinciales, que eran objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se constituan
por convenios escritos (pactionibus et stipulationibus.)
B) Derecho postclsico y justinianeo
En derecho postclsico desaparece la distincin entre res mancipi y res nec mancipi, y entre los
fundos itlicos y los provinciales, y las servidumbres se constituyen mediante acuerdos escritos
que recogen los pactos y estipulaciones.
Al admitirse la posesin de las servidumbres se hace posible adquirirlas mediante prescripcin y
por una especie de traditio, consistente en tolerar el ejercicio de la servidumbre.
En derecho justinianeo, adems de los pactos, el legado, la adjudicacin, la reserva y la
tolerancia, se admiten tambin los siguientes modos:
1. Por el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas.)
2. Por prescripcin adquisitiva, de 20 aos entre ausentes y 10 entre presentes
3. Por constitucin tcita (presuncin de la voluntad del testador de convertir en
servidumbres los servicios existentes entre fundos al repartirlos.)

5.7 Extincin de las servidumbres

Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:
1. Confusin:
cuando dos fundos terminan siendo del mismo propietario, como
consecuencia del Principio nadie se sirve a s mismo.
2. Por renuncia del titular (remissio servitutis,) mediante la cesin ante el pretor (in iure
cessio) en un proceso iniciado por la accin negatoria del propietario del fundo sirviente.
3. Por no usarse: en derecho clsico, la servidumbre del fundo rstico se extingue por la falta
de uso durante dos aos. Si se trata de una servidumbre predial urbana se requiere
adems del no uso, la usucapin de la libertad, es decir, el comportamiento contrario a la
servidumbre del dueo del fundo sirviente. Justiniano ampla el plazo a 10 aos para los
presentes y 20 para los ausentes.
4. Por desaparicin de la utilidad de la servidumbre por exclusin del comercio o demolicin
de alguno de los fundos implicados.

5.8 Usufructo
El derecho de usufructo consiste en el uso o tenencia de una cosa ajena y en la facultad de
percibir sus frutos, sin poder consumir o disponer de la cosa misma.
El titular del derecho se denomina usufructuario (dominus ususfructus) y el propietario de la cosa
(dominus propietaris) tiene la nuda propietas, es decir, la cosa es de su propiedad pero no puede
disfrutar de ella. Por lo tanto, el usufructuario tiene derecho a usar y disfrutar la cosa (uti y frui), y
el dueo a poseerla y disponer de ella (habere.) El usufructuario es slo detentador.
El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda par que siga disfrutando de los mismos
bienes que tena ya en vida del paterfamilias sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos.
El usufructuario posee los frutos naturales de la cosa por percepcin y los civiles da a da, sin
poder cambiar el estado de la cosa fructfera ni su destino.
Los jurisconsultos deciden en variada casustica, las facultades del usufructuario en relacin con
las cosas que disfruta:

Como principio general: debe usar las cosas segn arbitrio de hombre recto y no puede
cambiar el estado o situacin de la cosa que recibi, aunque el cambio suponga mejorarla.
30

Si se trata de un rebao, el usufructuario debe mantener constante el nmero de cabezas,

reemplazando los animales muertos por las cras, si es un bosque, puede talar los rboles
en la misma forma que se haca anteriormente al usufructo.

En caso de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por ste con
medios propios del titular del usufructo, as como su propio trabajo.

Otras adquisiciones, como legados o herencias a favor del esclavo, pertenecen a su dueo, as
como los hijos de las esclavas, que tambin pertenecen al dueo.

El usufructuario tiene el deber de conservar la cosa en buen estado y mantenerla

realizando las reparaciones ordinarias y devolverla cuando termina el usufructo. Tambin
debe pagar los tributos o cargas.

5.9 Constitucin, defensa y extincin del usufructo

El modo ms corriente de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Tambin puede llevarse
a cabo mediante in iure cessio, adjudicacin y reserva en la mancipatio.
En las provincias se realiza mediante acuerdos y estipulaciones. En derecho justinianeo, la in iure
cessio es sustituida por los pactos y estipulaciones y la reserva se realiza en la entrega o traditio.
La tolerancia en el ejercicio del usufructo se considera traditio.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garanta o caucin con
fiadores (cautio ususfructuaria) de usar y disfrutar la cosa con arbitrio de hombre recto y de
restituirla al finalizar el usufructo.
Si el usufructuario no hace esta promesa, el pretor puede denegarle la accin o conceder una
rplica al propietario contra la excepcin de usufructo.
Como era frecuente el usufructo vitalicio, como el que se legaba a la viuda, se planteaba el
problema y devolucin del uso de los bienes consumibles. En este caso, se dispone que stos
deben entregarse al usufructuario que debe prometer devolverlos en igual cantidad o en su precio
en dinero al terminar el usufructo. En virtud de la promesa, la restitucin se reclamaba por la actio
ex stipulatu. Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas a consumo.
Para la defensa de su derecho, el usufructuario dispone de la vindicatio usufructus o accin
confesoria, que se ejerce contra el nudo propietario que impide u obstaculiza el ejercicio del
usufructo. Contra esta accin, el nudo propietario puede oponer una excepcin de usufructo.
Aunque el usufructuario no es considerado poseedor, el pretor le concede los interdictos
posesorios uit possidetis y unde vi y por medio de ficciones, algunas acciones penales del
propietario.
Las causas de extincin del usufructo son las siguientes:
1. Muerte o capitis deminutio del usufructuario. Cuando se trata del usufructo de una persona
jurdica, se fij el lmite en cien aos.
2. Consolidacin de los derechos de la nuda propiedad y usufructo
3. Renuncia en una in iure cessio en derecho postclsico, y declaracin no formal en derecho
justinianeo
4. Desaparicin o destruccin del objeto del usufructo, o transformacin que impida el
ejercicio del derecho o exclusin del comercio.
5. No uso durante los plazos de usucapin o prescripcin

31

TEMA 6 SUPERFICIES
6.2 Superficies
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio
construido en suelo ajeno. El superficiario asume la obligacin de pagar una renta anual (solarium,
pensio.)
Segn el principio de derecho civil de que la superficie accede al suelo, se haca imposible
constituir un derecho de superficie independiente del suelo. La proteccin de este derecho es
consecuencia de la cesin de suelo pblico a los particulares para construir.
Los conflictos surgidos entre quienes pretendan tener derechos de superficies se solucionaban
por un interdictum de superficiebus. La concesin del derecho de superficies tena carcter
pblico. El superficiario estaba protegido con acciones tiles concedidas por el pretor, sobre todo
con una vindicatio utilis.
En derecho postclsico se admite una propiedad plena sobre el edificio, si el superficiario
construye con permiso del propietario. En derecho justinianeo, la superficie es considerada como
un derecho real,equiparndolo a las servidumbres y la enfiteusis, pudiendo ejercitar el superficiario
la actio in rem y todas las acciones concedidas al propietario.

TEMA 7 OBLIGACIN Y ACCIN

7.1 La obligacin: concepto y evolucin histrica
Obligacin es un vnculo jurdico en virtud del cual una persona, el deudor, es constreida frente a
otra, acreedor, a realizar una determinada prestacin.
La obligacin consta de dos elementos: el dbito o deber de cumplir la prestacin y la
responsabilidad o sujecin que se deriva de su cumplimiento.
La obligatio en el derecho arcaico, es una atadura de la propia persona que se vincula o se
somete a otra por el acto del nexum, del que no se tienen datos, pero que se sabe que estaba
relacionado con la mancipatio que hace el deudor de su propia persona en garanta del crdito. La
sujecin de la persona deriva del deber de observar una determinada conducta respecto de otro
individuo.
Al nexum recurren quienes tienen una posicin social y econmica dbil. Con el tiempo lleg a
afectar a numerosos individuos lo que llev a un estado de agitacin social hasta que una ley
aboli el nexum y sustituy el sometimiento personal del deudor por el de sus propios bienes,
transformando as la vinculacin personal en patrimonial.
Mientras que el nexum crea un estado de sujecin personal, la sponsio contrato verbal solemne
da vida a una responsabilidad, que solo se har efectiva en el caso de incumplir la prestacin.
La sponsio es una institucin muy antigua que convive con el nexum, en un principio es una
promesa solemne que hace el fiador al acreedor, y no el deudor a ste.
Con la sucesiva evolucin de la sponsio, la promesa se cambia entre acreedor y deudor y las
partes o los que se ofrecen como garantes, se vinculan por promesas recprocas, al cumplimiento
de la prestacin. Se funde as debitum y obligatio como elementos de una misma cosa.
La sponsio, propia de los ciudadanos romanos y su variante stipulatio, nacida al calor del ius
gentium, son el paradigma del contrato en el derecho romano.
Para los romanos existe obligacin, en tanto una persona puede ejercitar una accin para
reclamar algo que se le debe. La obligacin se entiende ms como facultad del acreedor que
32

como deber del deudor. Adquirir la obligacin (adquirere obligationem) quiere decir hacerse
acreedor y no deudor.
En un principio solo existen las obligaciones protegidas por acciones reconocidas en las leyes del
ius civile, ms tarde se extendera el concepto de obligacin a las relaciones personales
defendidas por acciones pretorias, establecidas por el pretor en el ejercicio de su jurisdiccin.
Desde el S.I. a.c, el Pretor concede una serie de acciones in factum para reprimir conductas
dolosas. Se tratan de acciones de derecho estricto: como penales y de crdito pero tambin hay
de buena fe: contratos bilaterales como la gestin de negocios o de depsito.
En el derecho justineaneo, con finalidad docente las obligaciones se clasifican en civiles y
pretorias u honorarias.

7.2 Contenido de la obligacin

Se llama prestacin al objeto o contenido d ella obligacin, que puede ser de varias clases:

Dar (dare): constituir en dueo de una cosa a otra persona o constituir en titular de un
derecho real a otra persona.

Hacer (facere): todo acto que implique observar de un determinado comportamiento,

comprende la abstencin (facere o non facere,) devolver de una cosa a su propietario
(reddere) o prestar algn servicio inmaterial.

Prestar (praestare): corresponda a las que envuelven una garanta como responder de
deudas ajenas como garante, o responder por la integridad de una cosa, prestar custodia.

Son requisitos de la prestacin:

Posibilidad: es nula la obligacin que recae sobre cosa imposible.

Licitud: La prestacin no puede ser contraria a la ley ni la moral.

Determinacin: La prestacin ha de ser determinada.

Carcter patrimonial: se puede valorar en dinero, si ello no repugna a la conciencia del

pueblo.

7.3 Obligaciones divisibles e indivisibles

Son divisibles las obligaciones que pueden cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar
su esencia o su valor. Al ser divisible, puede repartirse entre varios acreedores y deudores.
En general son divisibles las obligaciones consistentes en un dar (dare) pues la propiedad y la
mayora de los derechos reales pueden constituirse por partes.
Son indivisibles las obligaciones que no tienen posibilidad de repartirse entre varias personas.
Las obligaciones consistentes en un hacer (facere) suelen ser indivisibles.
Las obligaciones indivisibles tienen carcter solidario (in solidum), es decir, en caso de pluralidad
de sujetos, todos los acreedores tienen el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin y
cada deudor tiene el deber de cumplirla.

7.4 Obligaciones naturales

La obligacin natural es la contrada por los esclavos y las personas sometidas a la potestad del
paterfamilias. Estas obligaciones no crean un derecho procesalmente eficaz, carecen de accin
para exigir su cumplimiento.
Los efectos de estas obligaciones son:
1. Una vez pagada la deuda contrada por el sometido, dan derecho a retener lo que se ha
33

dado o pagado en virtud de ellas.

2. Pueden oponerse como compensacin a las obligaciones civiles.
Ej: Primus debe a Secundus 1.000 ases por una obligacin civil, y Secundus le debe a primus 500
ases por una obligacin natural. La obligacin de Primus queda reducida a 500 ases, porque la
compensacin es un modo de extinguir las obligaciones hasta concurrencia de la menor (la
compensacin opera cuando dos personas son recprocamente acreedoras y deudoras y siempre
que se trata de obligaciones liquidas o fcilmente liquidables y exigibles).
3. Pueden ser objeto de novacin y convertirse en obligacin civil. Esto es, se puede cambiar
el sujeto, el objeto o el vnculo de la obligacin.
4. Pueden ser objeto de delegacin y constitucin de plazo.
5. Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca.
6. Se tienen en cuenta en el cmputo de la herencia y del peculio.
7. La compra realizada por el sometido se considera como justa causa para usucapin.
En el derecho justinianeo, junto a las obligaciones naturales, existen otras fundadas en vnculos
de parentesco, moralidad, piedad o buenas costumbres, se conocen bajo la denominacin de
obligaciones naturales impropias. Tenan tambin el efecto de que lo pagado no poda
repetirse.
Entre estas acciones se comprenden la prestacin no obligatoria de alimentos a ciertos parientes,
la constitucin de la dote por la mujer, la obligacin de dar su legtima al heredero legitimario, el
pago del funeral de un pariente, etc.

7.5 Cumplimiento y extincin de las obligaciones

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Se extinguen cuando se realiza la
prestacin.
En las obligaciones consistentes en un dar, el objeto puede ser determinado (certum) o
indeterminado (incertum) y su cumplimiento se denomina pago (solutio)
En las obligaciones consistentes en un hacer, el objeto es indeterminado (incertum) aunque el
resultado o finalidad de la obra a realizar se determina con anterioridad y su cumplimiento se
denomina satisfaccin.
Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa estimacin judicial, una condena
pecuniaria al demandado. Aunque el pago (solutio) es el modo ms importante de extincin de las
obligaciones, el Ius civile reconoce adems:

La acceptilatio: cancelacin de la obligacin nacida de un contrato verbal.

La novatio: se extingue la obligacin por virtud de la creacin de otra nueva obligacin

destinada a reemplazarla.

La litis contestatio: es una novacin necesaria o procesal que se produce por ley.

La compensacin: Cuando dos sujetos son al mismo tiempo acreedores y deudores entre
s en obligaciones cuyos objetos son homogneos (dinero-dinero; esclavo-esclavo).

La confusin: Es una forma de extincin por reunirse en la misma persona las cualidades
de acreedor y deudor respecto a la misma obligacin. Como por ejemplo el caso de la
sucesin mortis causa (herencia).

La imposibilidad de cumplir la prestacin: prdida de la cosa debida por causa mayor.

La muerte y capitis deminutio: como regla general la muerte no extingue las obligaciones,
stas se heredan. Sin embargo existen excepciones que extinguen las obligaciones tanto
del lado pasivo como del activo como son los delitos y fianzas o slo del lado pasivo
34

(capitis diminutio) como por ejemplo las prestaciones personales.

Adems se agregan los modos de extincin de obligaciones reconocidos por el pretor. ste, que
no puede modificar el ius civile, concede al deudor una exceptio contra la accin del acreedor,
cuando existe un hecho que extingue la obligacin. Algunos ejemplos son la que deriva del pacto
(exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio temporis)
De esta forma se distinguen los modos de extincin en:

Ipso Iure: reconocidos por el ius civile, se pueden invocar en cualquier momento del
proceso.

Ope exceptionis: del derecho pretorio, solo se pueden invocar antes de la litis contestatio y
mediante la inclusin de la frmula de la exceptio.

Una vez desaparecido el procedimiento formulario, se equiparan estos dos modos de extincin en
el derecho justinianeo.

7.6 Acciones civiles personales

Pueden distinguirse las siguientes acciones in personam:

Acciones penales:
1) de hurto
2) de dao causado
3) de dao causado por cuadrpedo
4) de viga empotrada
5) de sustraccin de bienes por los tutores
6) de pasto de ganado

Accin de contencin del agua pluvial

Acciones derivadas de la stipulatio:

1) de deuda cierta, o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitucin
2) de deuda incierta

Acciones con litiscrescencia:

1) accin ejecutiva
2) accin de pago del fiador
3) accin de medicin del campo
4) accin del testamento

Acciones de buena fe:

1) accin de fiducia
2) acciones de los contratos consensuales
3) accin de tutela
4) otras no contractuales como la accin de tutela y la de dote.

7.7 Acciones personales y fuentes de las obligaciones

Las acciones personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario,
pueden clasificarse como:
35

acciones penales procedentes de delitos privados

acciones crediticias procedentes de prstamos

acciones por estipulaciones

acciones de buena fe procedentes de contratos consensuales.

Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. La
distincin entre prstamos y contratos aparece ya en los juristas clsicos que en sus
elaboraciones casusticas siguen el orden del edicto.

7.8 Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de las obligaciones

Las clasificaciones escolsticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano han tenido
gran influencia histrica, llegando a influir en la sistemtica de las obligaciones de la doctrina y
cdigos civiles modernos.
Clasificacin de Gayo
Para Gayo toda obligacin nace de un contrato o de un delito.
El contrato presupone un acuerdo de voluntades, pero su fuerza obligatoria, se hace depender de:
1. La entrega de la cosa: contratos reales. Incluye aqu el mutuo y el pago de lo indebido
2. Del pronunciamiento de palabras: contratos verbales como la estipulacin, la promesa de
dote o la promesa jurada del liberto.
3. De la escritura: contratos literales como el negocio crediticio y los documentos de deudas
4. Del consentimiento: contratos consensuales como la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato
La clasificacin de los contratos de Gayo es defectuosa porque sita la estipulacin que constituye
una frmula general que sirvi a los juristas para elaborar la doctrina general del contrato, al
mismo nivel que el contrato literal, de aplicacin limitada y breve duracin.
Adems es incompleta ya que olvida el depsito, la fiducia y la permuta, ya existentes en su
tiempo.
Clasificacin de las res cottidianae
En el tratado postclsico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro, atribuida
tambin a Gayo, se da una nueva clasificacin de las causas de obligaciones, en la que se aade
al contrato y el delito (o maleficio) una tercera denominacin genrica de cierto derecho por
distintos tipos de causas.
Otras clasificaciones escolsticas prejustinianeas
Ulpiano clasifica la procedencia de las obligaciones entre las nacidas de un contrato, las nacidas
de un hecho y otras que lo son por el hecho (actiones in factum.)
Modestino establece la siguiente clasificacin:
1. Por recibir una cosa: prstamo
2. Por unas palabras: se refiere a la estipulacin
3. Por recibir una cosa y cambiar unas palabras al tiempo: prstamo y estipulacin.
4. Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento.
5. Por la ley: algo conforme a lo preceptuado.

36

6. Por derecho honorario: algo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohbe
hacer.
7. Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que est ordenado, como
sucede con el heredero necesario.
8. Por una falta: cuando se prueba un hecho delictivo.
Clasificacin de Justiniano y de los intrpretes.
Justiniano, de acuerdo con su concepcin de que no hay contrato sin consentimiento, divide las
obligaciones contractuales en dos categoras:

Obligaciones de contrato.

Obligaciones como
convencionales.

de

contrato

(cuasicontrato)

incluye

aqu

los

negocios

no

Por simetra, le lleva a distinguir entre las obligaciones derivadas de delitos:

Obligaciones de delitos.

Obligaciones como de delitos (cuasidelitos) incluyendo aqu determinados casos

protegidos por acciones in factum.

Al no tener una concepcin del delito como la tena del contrato, su distincin es arbitraria.

Por ley, conditio ex lege, que incluye obligaciones impuestas por la ley.

37

TEMA 8 DELITOS
OBLIGACIONES DERIVADAS DE ACTO ILCITO.

8.1 Delitos privados

Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una
pena.
Se diferencian:

Delitos pblicos (crimina): suponen atentados al orden pblico y se castigan en la

jurisdiccin criminal.

Delitos privados (delicta): son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios
ordinarios y su finalidad es conseguir una condena pecuniaria.

En la poca primitiva, los delitos se sometan a la venganza privada, realizadas por los miembros
de la gens que perteneca la vctima (ley del Talin.) A la venganza privada le sucede el un
sistema de composicin voluntaria, en la que el ofendido renuncia a la venganza, mediante el
pago de una cantidad convenida, a la que le sigue una composicin impuesta por la ley.
Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligacin, que tiene por objeto una pena o
pago de una cantidad de dinero. La pena (poena) tiene un carcter punitivo que no se limita a la
reparacin del dao causado y consiste en un mltiplo del valor del dao causado (doble, triple,
cudruplo.)
Adems de la accin penal, pueden darse otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa
perdida por causa de delito (acciones reipersecutorias.)
Las caractersticas de las acciones penales son:
1. Intransmisibilidad: los herederos del delincuente no deben responder por su delito. No
obstante, los herederos del ofendido s pueden reclamar por ello.
2. Noxalidad: si el delito es cometido por un sometido a potestad, la accin penal se ejercita
contra el paterfamilias, que puede librarse de la responsabilidad entregando al delincuente.
La entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere su propiedad, la del hijo hace que ste
caiga en situacin similar a la esclavitud. La entrega del hijo tiene atenuaciones en la poca
clsica al reconocerse su capacidad negocial y es definitivamente abolida por Justiniano.
3. Cumulatividad: si se trata de un delito cometido por varias personas, cada una de ellas
debe pagar la pena ntegra.
Las acciones penales algunas veces con acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata
de acciones que persiguen la indemnizacin, el ofendido puede optar por ejercitar stas o las
reipersecutorias. En el derecho justinianeo, la accin penal se transforma en mixta: penal y
reipersecutoria a la vez.
4. Perpetuidad o anualidad: las acciones civiles y las reipersecutorias son perpetuas, no
tienen plazo para su ejercicio. Las pretorias suelen tener plazo de un ao para ser
interpuestas, pero una vez realizada la litis contestatio desaparece esta limitacin del ao.
Transcurrido ste, la accin se concede slo por el enriquecimiento obtenido.
En el derecho clsico no existe una nocin o categora general del delito, como la del contrato. El
conjunto de antiguos delitos civiles (hurto, dao e injuria,) se ampla por el pretor que tipifica las
nuevas figuras delictivas. En algunos delitos como el del lesiones, la accin pretoria sustituye a la
accin civil.

38

8.2 Delitos de hurto (furtum)

Por lo general, se considera hurto a la sustraccin clandestina de una cosa ajena contra la
voluntad de su dueo.
Junto a la vieja y estrecha concepcin materialista del furtum, caracterizada por sacar o remover
la cosa del lugar que se encuentra, aparece despus una ms amplia que abarca todos aquellos
casos en que hay un uso o una intromisin no consentida por el propietario. Se distingue as la
sustraccin de la cosa (furtum rei), el uso ilcito (furtum usus) y la apropiacin indebida (furtum
possesionis.)
En el derecho antiguo, el hurto se considera un hecho material; sacar o trasladar la cosa (amotio
rei), cuyo castigo es la venganza privada del perjudicado.
En las XII Tablas, las penas son distintas, segn que el ladrn fuera sorprendido in fraganti (furtum
manifiestum) o no (furtum nec manifiestum). En el primer caso se le condenaba a azotes y se lo
asignaba al ofendido como addictus o esclavo si era un hombre libre, y si a era esclavo, se lo
condenaba a muerte.
Tambin en las XII Tablas, concurran circunstancias agravantes como: la nocturnidad o el ser
realizado a mano armada, en estos casos la vctima poda matar al ladrn en el acto mismo del
robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor de la cosa.
Entre la vctima y el ladrn poda pactarse una composicin para evitar la pena por el delito.
Para la bsqueda del objeto robado en la casa del ladrn, se exiga un registro con ciertas
formalidades. En relacin con este procedimiento se distingui el hurto en:
1. Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el
objeto robado en casa de alguien. De este hurto deriva la accin de hurto encontrado (actio
furti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro, se da una accin de hurto
prohibido (actio furti prohibiti).
2. Trasladado (oblatum): cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te
lo endos con la intencin de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder. Contra
l se da la accin de hurto trasladado (actio furti oblati).
Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrn (addictio), se mantienen las antiguas
acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas:

Accin de hurto encontrado: (actio furti concepti) pena del triple.

Accin de hurto no flagrante: (actio furti nec manifesti), pena del doble.

El pretor agreg otras acciones in factum con las siguientes penas:

1. Accin de hurto flagrante (actio furti manifesti): pena al cudruplo.
2. Accin de robo o hurto con violencia (actio vi bonurum raptorum) contra el que rob
valiendose de violencia, al cudruplo.
3. Accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti): se ofrece para sancionar el hurto
ocultado es decir contra el que oculta el objeto hurtado oponindose a que se le haga un
registro domiciliario. Con pena al cudruplo.
4. Accin contra el ladrn que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): a
pesar de que se puede probar que se halla en su poder. No se conoce la pena aplicada.
5. Accin contra el que cometi hurto con ocasin de un incendio naufragio, abordaje, u
otra catstrofe similar.
Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carcter infamante, son transmisibles a los
herederos de la vctima, pero no a los del ladrn, porque el delito y la pena que se imponen tienen
carcter personal. La accin puede ejercitarla no solo el propietario, sino en general, todo aquel
que deba responder ante l por custodia o por prdida, incluso fortuita, de la cosa; como por
ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre.
39

Cuando el que sufre el hurto es el dueo de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias,
as como la accin reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada, o la accin
exhibitoria, si el ladrn la oculta o pierde dolosamente la posesin.
Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas fungibles, el dueo dispone tambin de la condictio
furtiva. El ladrn o poseedor de mala fe, salvo excepciones, no puede ejercitar las acciones de
hurto.
Sobre este amplio cuadro de acciones y de los casos que las motivan, la jurisprudencia clsica
elabora principios y reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:
1. Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei).
2. El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo.
Tambin lo llaman intencin de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad
del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Obra con
dolo: el autor material del delito, el instigador y el cmplice (ope consiliove).
A lo largo de la historia romana, el hurto fue un delito privado. Sin embargo progresivamente
surgen y se afianzan penas pblicas para los casos ms graves. Avanzado el imperio, la vctima
poda recurrir en la mayora de los casos a la justicia penal extra ordinem antes que al proceso
privado.

8.3 Delitos de dao

El delito de dao injustamente causado procede de la ley Aquilia de damno (286 aC) y es el dao
causado culposamente en una cosa ajena. Este delito es importante por las numerosas decisiones
jurisprudenciales que elaboran la nocin de culpa o negligencia en relacin con l y la gran
influencia que ha tenido en la doctrina de la responsabilidad extracontractual.
La ley Aquilia derog algunas leyes antiguas, pero dej en vigor algunas acciones privadas para
reclamacin o indemnizacin del dao causado, procedentes de las XII tablas. Estas son:
1. La actio de pauperie, que se concede por daos causados por animales cuadrpedos; el
propietario puede elegir entre pagar la indemnizacin o la entrega noxal del animal.
2. La actio de pastu pecoris, contra el dueo del animal que pasta en fundo ajeno, y por el
que debe indemnizar o entregarlo.
3. La actio de arboribus succisis, (accin de tala ilcita) contra el que abusivamente corta
rboles ajenos el autor debe pagar 25 ases por rbol cortado.
La Ley Aquilia tiene tres captulos:
1. El que hubiese matado injustamente un esclavo ajeno o a un cuadrpedo de cualquier
clase de ganado, sea condenado a pagar al dueo el valor mximo que aquella cosa haya
tenido en aquel ao.
2. Al dao, que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el
crdito cobrado.
3. Se refiere a toda clase de dao, causado injustamente en cualquier esclavo o animal o en
todas las cosas inanimadas. Dao se entiende en el sentido ms amplio de destruccin,
comprendiendo no solo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo, sino tambin
cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo, se estropea, pierde o
deteriora. La condena del causante del dao es por el valor mximo que alcanz el objeto
daado en aquel mes.
Con la actio legis Aquiliae, en el antiguo procedimiento de legis actiones se consigue una manus
iniectio, para obligar al demandado al pago de la pena. En la accin formularia que la sustituye, se
concede el valor mximo de la cosa daada contra el que confiesa el hecho, y contra el que lo
niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble. Si se discuta la cuanta de ste, un rbiro fijaba la
estimacin. Se inclua en sta no slo el valor objetivo de la cosa daada, sino el llamado lucro
40

cesante o ganancia que se ha perdido. (Ejem: cuando se mata una mula que forma parte de una
yunta o un esclavo que a su vez haba sido instituido heredero por alguien; en este caso se estima
el valor de la herencia perdida.)
El pretor extendiendo a nuevos supuestos, concede acciones in factum (acciones creadas para
supuestos nuevos no reconocidos en el derecho civil) para completar la ley Aquilia. Aunque la
accin civil compete solo al propietario (erus), el pretor mediante la concesin de acciones tiles
(acciones que el pretor extiende a supuestos semejantes no reconocidos en el derecho civil) o con
formula ficticia, la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de
derechos reales; tambin a los peregrinos.
Cuando se trataba del dao causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar
tambin como accin til. Si se perverta a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el
doble de su valor.
Tratndose de daos causados en especiales circunstancias, el pretor concedi las siguientes
acciones in factum:
1. Accin al cudruplo del dao causado por una cuadrilla de hombres armados.
2. Accin al cudruplo por los daos o robos realizados con ocasin de una calamidad
pblica.
3. Accin al doble por los daos cometidos por un tumulto o revuelta (turba) o los que
cometen los publicanos o sus dependientes.
Configuracin del dao: de la numerosa y variada casustica examinada por los jurisconsultos,
pueden deducirse los tres elementos que configuran el delito de dao son: la injusticia (iniuria), la
culpa y el dao (damnum).

Iniuria: el dao debe ser injusto, es decir, contrario a derecho (antijurdico.) Por ello, no
comete este delito el que causa dao, ejerciendo un derecho propio en legtima defensa o
en estado de necesidad.

Culpa: es la conducta o actuacin negligente del que causa un dao. En principio se

requiere un comportamiento positivo y no se responda por la simple omisin. Sin
embargo, se responda tambin por culpa levissima, entendindose como la omisin de las
precauciones debidas (el que pudo prohibir quede obligado si no lo hizo). La culpa se
aplica tambin en los contratos y por ello se distingue entre culpa contractual y
extracontractual o aquiliana. A la culpa se contrapone el dolo o intencin maliciosa de
hacer dao.

Damnum: es la prdida o disminucin patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe
existir una relacin de causalidad entre el dao causado y la accin. (El que quemando
rastrojo, extiende el fuego al campo vecino.)

Adems, el dao debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los romanistas hablan
de dao causado en el cuerpo y por el cuerpo. En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accin
in factum general por cualquier dao, con el que se pretenda obtener una indemnizacin no
contractual.

8.4 Delitos de lesiones u ofensas (Iniuriae).

Se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario a derecho. En el clsico
eran injurias las lesiones sufridas por una persona sufridas por una persona, tanto en su
integridad fsica como en su dignidad moral.
El derecho antiguo permita la venganza privada contra el opresor.
Las penas pecuniarias fijadas por las XII Tablas con el tiempo se consideraron insuficientes, y
por ello el pretor crea una accin de contenido general, para reprimir las lesiones u ofensas a la
dignidad, llamada accin de injurias. Era una accin penal in factum, infamante y anual, que
41

no se transmita a los herederos del ofensor ni de la vctima. El pretor nos permite hacer una
valoracin de la injuria recibida y el juez condena entonces por esa cantidad de dinero que
nosotros estimamos o a menos, si le parece conveniente. En el caso de injurias graves, el pretor
hara la estimacin y el juez decidir sobre la justicia y equidad (ex bono aequo); con respecto al
pretor el juez no rebajara la condena. Se tena en cuenta la ofensa moral causada por el
ofensor (contumelia) y las circunstancias del caso.
Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin compete al padre, pero el hijo puede
ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos se
concede una accin especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la presentacin del
culpable ante el magistrado para que sea castigado con la pena de azotes.
Con el edicto existe un edictum generale y varios edictos con frmulas que se refieren a
distintos supuestos de ofensas personales: escndalo pblico, atentados al pudor de una
mujer o de un menor y lesiones a los dueos mediante ofensas a sus esclavos.
La lex Cornelia de iniuriis, concede una accin criminal al que ha sido golpeado o azotado
o al que se ha allanado su casa con violencia. Nuevos casos de injurias se someten a la
jurisdiccin criminal; aparecen otros en el derecho postclsico que desplazan la accin
privada. Justiniano concede la alternativa entre la accin privada civil o la reclamacin criminal.

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TEMA 9 - PRSTAMOS
9.1. El crdito y los negocios crediticios
El prstamo o crdito (creditum) es la obligacin nacida de la entrega de una cantidad de dinero
(dare certum), que obliga a restituir. Esta obligacin, que genera una condictio o accin de
repeticin, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona.
La entrega que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras
causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que
procede de una entrega o datio del demandante.
La condictio o actio certae creditae pecuniae es la accin formularia que la ley Ebucia introduce en
sustitucin de la legis actio per conditionem. Esta accin puede ejercitarse para distintas causas
del crdito. En derecho postclsico se introducen calificativos de la accin por las causas de que
procede (mutui, ex lege, furtiva, indebiti) lo que permitir distinguir la condicin contractual (mutuo)
de las extra-contractuales que se refieren a supuestos de enriquecimiento injusto.
La accin sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendi posteriormente a
toda clase de cosas, incluso especficas.
Junto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio rene las acciones del
derecho pretorio que se refieren al prstamo de plazo (constitutum), al prstamo de uso
(commodatum- comodato) y al prstamo de garanta (pignus). El prototipo de negocio crediticio es
el mutuo. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir
algo del que lo recibe (ob rem), por una causa determinada (ob causam), o por eventuales
circunstancias (ex eventu), y el receptum argentarii.
Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el
depsito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y las otras dos clases de
dationes como cuasicontratos.
Mutui datio
Commodatum
Depositum

Contratos reales

Pignus
C. Debiti proprii

Pacto vestido

C. Debiti alieni receptum argentarii

Fideiussio-fianza

Dationes ob rem

Contratos reales innominados

Dationes ob causam
Dationes ex eventu

Cuasi-contratos

9.2. El mutuo (mutui datio).

La dacin en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, nmero o medida: como
el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas stas que damos para hacerlas del accipiente y recibir
luego otras del mismo gnero y calidad. Gayo.
Mutuo es un contrato en virtud del cual una persona (el mutuante) entrega a otra (accipiens,
mutuario) una determinada cantidad de cosas fungibles, con la obligacin por parte de sta de
restitutir otro tanto del mismo gnero y calidad dentro de cierto plazo.
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Requisitos. Son necesarios la datio y el acuerdo. Datio significa transmisin de la propiedad,

aunque se lleg a admitir que pudiese constituirse mutuo por personas distintas del del acreedor y
del deudor, es decir, mediante terceros que obran por delegacin. Tambin se considera necesario
el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el prstamo: "no basta para que nazca la
obligacin que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino que se den y
se reciban con la intencin de que se constituya la obligacin". Si se da o se recibe con otra
intencin, por ejemplo para donar, no existe mutuo.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad.
Si la intencin de las partes fue la devolucin de la misma cosa que se entreg, no habr mutuo,
sino prstamo de uso (comodato) o depsito. Si se trata de restituir una cosa distinta, es una
permuta.
El mutuo es un contrato gratuito por naturaleza. El mutuario slo est obligado a devolver la
cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dacin, que solo obliga a restituir, no las mismas
cosas, sino otras de la misma especie, cantidad y calidad, cualquiera que fuera el valor que
tuvieran al momento de restituirlas.
No obstante la gratuidad natural del contrato, las parte spueden acordar intereses mediante una
estipulacin especial. El mutuo con inters (foenus) sola pactarse en una estipulacin nica, que
comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae).
El mutante se halla asistido por las mismas acciones que nacen de la stipulatio certi: la accin de
prstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae) si se trata de una cantidad de dinero y
la condicin de cosa cierta (condictio certae rei) para las cosas de gnero ,que Justinianeo
denomina un condictio triticaria.
El abuso en el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres). En derecho
clsico, la tasa legal era del 12% anual.
Los intereses acordados por simple pacto no pueden ser reclamados. Aunque rige la regla clsica
segn la cual del nudo pacto no nace accin, la eficacia del simple pacto de intereses llega a
admitirse en ciertos casos:

En los prstamos hechos en una ciudad.

En los prstamos hechos por los bancos.

En el caso de nauticumfoenus (prstamo de dinero destinado al comercio martimo).

9.3. El prstamo martimo

Consiste en el prstamo de una suma de dinero hecha al armador de un barco, para que la
trasnporte por mar, sean en su propia especie, sea convertida en mercancas y que se llama
cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o prstamo naval (foenus nauticum). El riesgo de la
prdida del dinero prestado o de las mercancas compradas es del acreedor o prestamista que
puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista.
Paulo, parece considerar este negocio como mutuo, en realidad el prstamo martimo se
diferencia del mutuo en que la restitucin est subordinada a la llegada de la nave. Lo ms
probable es que el negocio se realice mediante una estipulacin que inclua los intereses. La
accin era la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada
al arribo de la mercanca.
El Foenus de los banqueros y feneratores.
El negocio ms utilizado en el mbito comercial y financiero es el prstamo con intereses (foenus),
que sola pactarse en una estipulacin nica, que comprenda el capital a devolver (sors) y los
intereses (usurae).
Estos prstamos se concertaban tanto por prestamistas privados (feneratores) como por
44

profesionales de banca (argentarii).

Los intereses abusivos estaban prohibidos por leges fenebres que limitaban las tasas. En derecho
clsico, la tasa legal era del 12% anual. Sin embargo, eran frecuentes los prstamos con intereses
de hasta el 48%.
Cicern expone que existan tres formas de realizar un prstamo:
Entrega de dinero (pecunia numerata), compromiso de entrega mediante una estipulacin
(pecunia stipulata) y asiento de una cantidad en los libros de contabilidad (pecunia expensa lata).
Ulpiano, a propsito de la quiebra del banquero, distingue tres clases de prstamos con intereses:
entrega del dinero en la mesa del banquero, juntamente con el banquero o por intermedio de
banqueros.

9.4. El pago (solutio), la compensacin y la mora

El acto de pagar (solvere) extingue la obligacin del prstamo (credere). El pago consiste en la
entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. As como el prstamo puede delegarse en otra
persona, el pago tambin puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la
voluntad de ste.
Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial;
pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la
cuestin de la imputacin del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir.
Entonces se atribuye la imputacin al acreedor. Si falta tambin esta se tiene en cuenta una
relacin de las deudas, partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguira las
ms gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crdito ms gravado por
estar garantizado con prendas o al ms antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputacin se
hace en proporcin a todas las deudas.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Cuando no exista un plazo explcito o
implcito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que
reclama antes del trmino convenido una exceptio pacti y si la reclamacin resulta extempornea,
una exceptio doli.
Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este
retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que slo se deben intereses si se han pactado.
Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una accin a la que no se pueda oponer
una excepcin.
Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelacin, como las nacidas del delito o
las obligaciones a trmino. La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por
prdida de la cosa especfica. En estos casos se dice que la obligacin se perpeta (perpetuatio
obligationis) al no liberarse el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y
ste no tiene causa para rechazarlo.
Existe la mora del acreedor (mora creditoris) cuando ste, sin causa que lo justifique, rechaza el
pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa especfica, despus de la mora del acreedor el
deudor slo responde de prdida en caso de dolo. Contra la reclamacin del acreedor que solicita
una cantidad de dinero o cosa genrica, despus de haber rechazado el pago, el deudor puede
oponer una exceptio doli El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositndola a
disposicin del acreedor, o pago por consignacin.

45

III. Comodato
Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo
determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y despus la
devuelva.
Requisitos: El comodatario no recibe del comodante la posesin de la cosa sino solo la
detentacin. Para reclamar del comodatario la devolucin de la cosa prestada, el pretor concede
al comodante una accin in factum: la actio commodati.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello slo pueden serlo las cosas no
consumibles. Pero an se admite respecto de la consumible cuando es entregada para un uso
distinto del normal, por ejemplo, para hacer ostentacin de la misma.
Obligaciones: El comodatario debe usar la cosa de confromidad con su propia naturaleza y
destino o bien a lo especialmente convenido y el comodatario que abusa comete un hurto de uso.
El comodato es gratuito, y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento de uso.
El comodatario responde de la prdida de las cosas prestadas por custodia. Por ello, responde por
el hurto que otro cometa y puede ejercitar las acciones penales contra el ladrn; debe observar
una exactissima diligentia, es decir, aquella que pone la persona diligente en sus propias cosas;
pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o
un naufragio.
Si la cosa ha sido dada en inters exclusivo del comodante, la responsabilidad se limita al dolo y si
es en inters comn, a la culpa in concreto.
Si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se
destina, responde hasta de la prdida fortuita.
Se concede al comodante la accin de la Ley Aquilia para reclamar por los daos causados a la
cosa.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso
concedido. Si no se ha establecido el plazo de duracin del prstamo de uso, el comodante puede
reclamar la cosa en cualquier momento, salvo que se trate de una actitud dolosa para perjudicar el
comodatario, en cuyo caso ste puede defenderse con una exceptio doli.
El comodatario debe pagar de su propio bolsillo los gastos de mantenimiento de la cosa entregada
en comodato, pero si se ve obligado a realizar gastos extraordinarios, dispone de la actio
negotiorum gestorum contra el comodante para obtener el resarcimiento. Tambin le corresponde
la actio de dolo cuando el comodante le ha ocasionado intencionadamente algn perjuicio en la
cosa.

IV. Prenda (pignus): la accin personal

La accin de la prenda (actio pigneraticia) es una accin personal por el hecho (in factum), que se
concede contra aquel a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el
cumplimiento de una obligacin.
En la prenda hay que considerar una obligacin precedente que obliga al deudor en beneficio
del acreedor y una dacin en garanta del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que est
obligado a devolverla una vez extinguida la obligacin precedente.
Prenda es por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio, para
que la retenga hasta que se cumpla la obligacin. Puede considerarse por ello un prstamo de
garanta. Mientras sta no se extingue, a la accin pignorante puede oponerse una exceptio; tan
pronto deja de existir la obligacin porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja
de tener una causa para retener la prenda y se da contra l la accin de repeticin. (Pedir que se
restituya lo que se di.)
46

La prenda como garanta real. Objeto y contenido

Ya en el antiguo derecho romano se acostumbraba a entregar una cosa mueble con el fin de
asegurar el cumplimiento de una obligacin. Se trataba de una relacin de hecho y
consiguientemente no aparada por una accin judicial. La relacin de hecho se convierte en
relacin jurdica al final de la Repblica, cuando el pretor concede proteccin jurdica al acreedor
pignoraticio mediante los interdictos posesorios.
Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesin sobre la cosa dada en
prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possessionis). El pignorante sigue
teniendo la posesin civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en
poder del acreedor, pero la usucapin se interrumpe si el acreedor entrega la posesin a otra
persona.
Pueden ser objeto de prenda las cosas especficas que pueden ser restituidas, pero si se pignora
un patrimonio entero, la prenda comprende tambin las cosas genricas comprendidas en l. Se
pignoran los bienes muebles y los inmuebles.
En relacin con los muebles, el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios
causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos
ocasionados al acreedor pignoraticio, ste dispone de una actio negotiorum contraria.
La propiedad contina vinculada al pignorante, no procurando al acreedor otro beneficio que el de
retener la cosa mientras no sea saldada la deuda, a no ser que en virtud de clausulas especiales,
se le concendan facultades ms amplias:

El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido. Si ste
es superior al importe de la deuda debe restituirse la cantidad sobrante (superfluum). Este
derecho slo poda ejercitarse si mediaba un pacto de venta, s el acreedor pignoraticio
vende la prenda comete hurto. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al
emperador la adquisicin de la cosa segn su valor; slo despus de 2 aos adquiere
definitivamente, ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla.

El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se

cumpla la obligacin. Este pacto fue prohibido por Constantino (236 dC) porque serva
para encubrir intereses ilegales al ser el valor de la cosa muy superior al crdito que se
garantiza.

El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no existe el pacto,
el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede de su cuanta, de la
deuda principal, y si todava sobra se convierte en excedente.

Tambin poda pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como
precarista o como arrendatario.
Hipoteca
Junto a la entrega de la cosa en prenda, existe en el Derecho romano otra forma de garanta que
puede constituirse por el simple acuerdo entre acreedor y deudor, es decir, sin traslado o
desplazamiento posesorio. La cosa pignorada queda en poder del deudor, pero se considera
vinculada al cumplimiento de la obligacin.
El origen de la prenda por simple acuerdo o hipoteca, se encuentra en la garanta de los
arrendamientos rsticos: el arrendador y el arrendatario convenan que el ganado, los esclavos y
los aperos de la labranza que se llevaba a la finca, de los que se serva para el cultivo,
respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir de s. I dC este convenio de
prenda sin posesin se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda
vender.
La primera proteccin otorgada al arrendador, mediante un intedictum Salvianum, se traduce en la
facultad de retener la posesin, lo que significa que la prenda no se constituye por simple acuerdo,
sino por la efectiva introduccin de los objetos e instrumentos en la finca. En poca posterior el
47

intedictum Salvianum se configurar como interdicto para obtener la posesin, de lo que est en
poder del arrendatario, as como si estaba en poder de terceros.
El trmino griego hypoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la poca de
los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. Justiniano generaliza la
expresin pignus hipotecave que aparece en los textos clsicos interpolados.
Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas tcitas y legales
Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el
desplazamiento de la posesin, pueden ser objeto de hipoteca no solo las cosas corporales que
pueden poseerse, sino tambin los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros.
Objeto de prenda puede ser tambin un crdito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda
(subpignus). El derecho de enfiteusis (hacer plantaciones) puede ser hipotecado y tambin la
cosecha del usufructuario.
Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. Tambin puede constituirse
por disposicin testamentaria.
El magistrado decreta la constitucin de prenda o hipoteca para la ejecucin de sentencia en el
procedimiento cognitorio (pignus ex causa iudicati captum) o una entrega de la posesin (missio in
possessionem) con finalidades de garanta.
La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad del constituyente, o hipoteca
tcita. Aunque se regulan en el derecho justinianeo, ya hay precedentes en los ltimos juristas
clsicos que prescinden de la declaracin expresa generalmente admitida, as los frutos que
producen los fundos rsticos, se entienden tcitamente hipotecados para el propietario del fundo
arrendado aunque no se hubiera convenido expresamente.
Las hipotecas legales, o constituidas por disposicin de la ley, pueden ser especiales o generales.
En el D. clsico se admiten algunos casos de hipotecas especiales, como la hipoteca a favor del
pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con dinero de aqul. La hipoteca general, se admiti
en la poca de los Severos a favor del fisco.
En derecho postclsico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales:

Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la mujer.

Sobre la donacin nupcial y los bienes parafernales

Sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados.

Sobre el patrimonio del tutor o curador en garanta de las obligacione asumidas en nombre
del incapacitado.

Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes
de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con ste.

Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.

Pluralidad de hipotecas
A diferencia de la prenda, que al requerir la posesin solo puede constituirse a favor de una
persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores.
Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal. Las
hipotecas se ordenan segn la fecha de su constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa
hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda, el segundo, y as sucesivamente hasta
agotar el precio obtenido. Si el primer acreedor agota la hipoteca, los posteriores quedan sin
garanta. Como no exista un registro pblico y el sistema tena muchas dificultades, se prefera el
rgimen de la garanta personal.
La prioridad temporal sufre ciertas excepciones, fundadas en el privilegio o en el documento.
Prioridad de privilegio se da a favor de los crditos del Fisco, de la mujer por la restitucin dela
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dote, del que ha dado dinero para conservacin o mejora de la cosa. Prioridad documental es la
establecidad por el emperador Len: laa hipoteca constituida en documento pblico o en
documento privado suscrito por tres testigos idneos se antepone a cualquier otra.
En resumen: la prioridad fundada en el privilegio o en el documento prevalece sobre la prioridad
temporal y sobre estas ltimas prevalece la primera.
Extincin de la prenda
El derecho de prenda se extingue:

Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada.

Por la perdida o desaparicin de la cosa pignorada.

Por la venta realizada por el acreedor

Por renuncia expresa o tcita del acreedor.

Por confusin, cuando el acreedor se convierte en propietario.

Por prescripcin completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte aos,
segn se trate de presentes o ausentes.

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TEMA 10: ESTIPULACIONES

10.1. Sponsio y Stipulatio
La sponsio se presenta como un negocio solemne de carcter promisorio,integrado por una
pregunta y una respuesta. La estipulacin es un acto abstracto que se adaptaba alos diversos
negocios del trfico comercial.
La sponsio es una actio iuri civilis, accesible slo a los cives; la stipulatio es una institucin iuris
gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto a
la estructura y alcance de negocio. Mientras el formalismo de la sponsio tiene carcter esencial
y se mantiene siempre en trminos rigurosos hasta el punto que la ausencia o sustitucin de
las palabras rituales, de origen religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio presenta una
evolucin histrica en la que el formalismo se atena para dar paso a formas ms abiertas y
flexibles.
Se parte del presupuesto de que la estipulacin presenta la misma estructura que la sponsio, se
considera como una conceptio verborum y como un acto abstracti y ambas figuras se funden
en la categora de la obligatio verbis. La estipulacin se reconoci probablemente en la
jurisdiccin del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada por derecho civil.
En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin en la poca de las legis actiones, la
stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la stipulatio
incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. Esta representa la antigua legis
actio sacramento in personam, y permita al actor prescindir de la apuesta sacramental cuando su
derecho de crdito derivaba de la sponsio.
En el procedimento formulario nacan varias acciones de la estipulacin, segn tuvieran por
objeto un certum o un incertum. Derivaba de una actio civilis in personam cuando se trataba de
estipulacin que tena por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae
pecuniae. Para la reclamacin del incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, exista
una frmula en el edicto pretorio que los autores modernos llaman actio ex stipulatu.

10.10. Estipulacin penal

A una estipulacin se puede aadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto,
porque entonces la segunda estipulacin sera intil. Es el caso de la estipulacin penal, se trata
de aadir una nueva promesa estipulatoria, que tendr por objeto el pago de una cierta cantidad
de dinero, que se condiciona al cumplimiento de la obligacin anterior.
Cuando no se trata de entrega de cosas, si no estipulaciones de hacer o dejar de hacer algo, se
sealaba el pago de una cantidad como pena para caso de incumplimiento. Existe entonces una
obligacin principal que sigue existiendo, y una segunda obligacin condicionada al cumplimiento
de aqulla.
Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligacin; si no cumple, debe pagar la pena
y debe defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita la accin que deriva de la
obligacin principal.

10.11. Novacin
Novacin es la sustitucin de una obligacin por otra. Implica la extincin de una obligacin
precedente por la transposicin de su contenido a una estipulacin posterior.
La estipulacin que crea una nueva obligacin, extinguiendo otra anterior, debe contener algo
nuevo, que puede referirse al objeto o al sujeto:
a) A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla
entonces de delegacin (delegatio) activa o pasiva.
50

b) Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas, aun versando
sobre el mismo objeto, debe contener algo nuevo respecto de la precedente que puede ser
un cambio de lugar o del tiempo para el pago, la adicin o la eliminacin de una condicin,
etc...
La novacin que se efecta formalmente mediante estipulacin, puede realizarse tambin por
transcripcin de crditos (transcriptio nominum). En este caso, el carcter abstracto del negocio
literal hace que la nueva obligacin no dependa de la validez de la anterior.
En el derecho romano clsico la novacin dependa de la forma estipulatoria que novaba la
obligacin anterior. En la poca postclsica, una vez decada la frmula estipulatoria, y cuando se
sustituye por el documento escrito, sin palabras solemnes, el efecto novatorio deja de depender
de la forma, si no de la voluntad de novar (animus novandi.)
Justiniano exige que la voluntad de novar se declare expresamente y admite que cualquier
negocio obligatorio pueda producir la novacin. Se sigue considerando la novacin es extintiva de
la obligacin anterior. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificacin del objeto de la
nueva obligacin.

10.12. Pluralidad de sujetos y solidaridad

En una estipulacin intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente.
Pero se daban tambin casos en que intervenan varios estipulantes y varios promitentes. Esta
pluralidad inicial de sujetos en la estipulacin es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una
vez celebrada la estipulacin se sustituye una o las dos partes por varios sujetos.
Esto sucede en el caso de la herencia de estipulante y promitente, cuando stos son sustituidos
en la obligacin ya nacida por sus herederos.
La promesa con pluralidad de sujetos est en relacin con el carcter divisible o indivisible de la
obligacin:

Cuando se trata de una obligacin divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el

acreedor parciario slo puede exigir su parte de crdito; el deudor parciario slo debe
pagar su parte de la deuda.

Si la obligacin es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad:

cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin en su totalidad, pero slo
puede hacerlo un acreedor.

La obligacin se extingue cuando un acreedor ejercita la accin y celebra la litis contestatio con el
deudor. Tambin cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que
cuando un deudor paga, se extingue la deuda de los dems.
La solidaridad tambin se daba en una estipulacin que es formalmente nica, aunque la
obligacin en que consista sea divisible y en la que intervenan varios estipulantes o varios
promitentes.

Nace una obligacin solidaria activa cuando despus de hacer todos los estipulantes la
pregunta estipulatoria, el promitente responda prometo.

En la obligacin solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes,

que responden separadamente (prometo) o a la vez (prometemos).

La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes
paga, o uno de ellos ejercita la accin derivada de la estipulacin y se celebra entre ellos la litis
contestatio.
Justiniano dispone que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias y se hace
depender la extincin de la voluntad de las partes o de la ley.

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GARANTIA Y REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES

Nota: El cumplimiento de la obligacin puede asegurarse sujetando una cosa, propiedad del
deudor, a la accin directa del acreedor. En este caso hablamos de garantas reales como el,
pignus e hipoteca, que ya se han visto en el tema 9 sobre prstamos. Ahora el libro, pasa a
tratar los casos en que el cumplimiento de la obligacin se asegura haciendo que otra persona
responda de la deuda. Son las garantas personales.

10.13. Fianza o garanta personal

Entre las varias formas de garanta personal, ocupa un lugar prevalente la fianza. Por la fianza
una persona se obliga a responder de una deuda ajena con el propio crdito. Esta obligacin es
accesoria de la obligacin contraida anteriormente por el deudor principal.
Se recurra a garantes, fiadores y afianzadores cuando se buscaba la garanta que supone la
promesa (adpromisio) de un nuevo deudor o copromitente.
Se recurra a un nuevo acreedor coestipulante, para el caso de estipulacin para despus de la
muerte. Segn Gayo, como era inutil la estipulacin para entrega postmortem, se convoca a un
coestipulador para que ste reclame despus de nuestra muerte, el coestipulador a su vez est
obligado a entregarlo a nuestro heredero.
Sin embargo, la responsabilidad del fiador vara a lo largo de la historia del Derecho romano: al
principio el fiador es el nico responsable y aque se coloca en el puesto del deudor; ms tarde,
responde solidariamente como un codeudor y por ltimo, se afirma el carcter accesorio de la
obligacin del fiador.
En la poca clsica conviven el principio de obligacin solidaria y el de accesoriedad, en el Corpus
iuris se impondr el principio de accesoriedad.
Las dos formas de garanta personal mediante estipulacin son la sponsio y la fideipromisio.
Distinta estructura y carcter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad a stas y tambin
durante la poca clsica. En derecho justinianeo solo pervive la fideiussio, en la que se fusionan
las otras dos.
Las formas clsicas de garanta personal, solo pueden garantizar obligaciones de carcter
estipulatorio y por tanto contradas verbalmente, son:
a) Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con
finalidad de garanta exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.
b) Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada tambin por los
extranjeros y peregrinos.
Ambas son intransmisibles a los herederos.
Intervencin legislativa: en la poca republicana, se dictan varias leyes para regular las relaciones
entre cofiadores y entre el fiador y el deudor principal:

Lex Apuleia: si uno de los varios fiadores paga ms de lo que le corresponde, puede exigir
a los dems el reembolso del excedente.

Les Furia: solo aplicable en suelo itlico, establece que la obligacin de garanta se
extingue por el transcurso de dos aos. Si existen varios fiadores, la deuda se ha de dividir
entre ellos por partes iguales, la insolvencia de cualquiera perjudica al acreedor en caso de
que alguno sea insolvente.

Lex Cicereia: el que toma fiadores debe declarar pblicamente y de antemano el objeto de
la obligacin garantizada y el nmero de fiadores.

52

10.16. La fianza justinianea

En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fidepromissio, y la fianza
se considera en general como obligacin subsidiaria y accesoria de la obligacin principal. Una
vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligacin permanece contra el
deudor y frente al fiador.

53

TEMA 11 - CONTRATOS DE BUENA FE.

11.1 Acciones de buena fe y contratos
En las acciones o juicios de buena fe (iudiciabonaefidei) se concede al juez un amplio margen
para valorar la pretensin del demandante conforme a la buena fe (oportere ex fide bona). Con
excepcin de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones que tienen una
frmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas acciones nacen en el
comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el
pretor peregrino.
La mayor flexibilidad de la frmula, que concede al juez ms amplias facultades para decir todo
aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe, supone las siguientes
consecuencias:

El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepcin basada en la

equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas
excepciones. Tambin tiene en cuenta el juez los pactos que las partes aaden al contrato
cuando lo celebran (in continenti), o los posteriores que disminuyen las obligaciones
contradas (ex intervallo).

Se tienen en cuenta las obligaciones recprocas de las partes y el juez determina la

cantidad de la condena, previa compensacin de lo que el demandante debe al
demandado en virtud del nico contrato. Justiniano extiende la compensacin a todas las
deudas del mismo gnero, aunque procedan de un contrato distinto.

El demandado puede cumplir su obligacin realizando la prestacin convenida hasta el

momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de
cumplimiento, el juez puede tambin absolverlo, siempre que no haya incurrido en culpa
contractual. La prdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se
denomina riesgo o periculum.

El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no slo la efectiva prdida
sufrida por el incumplimiento del demandado (dao emergente), sino tambin los
incrementos o ganancias que hubiese obtenido si ste hubiese cumplido su obligacin
(lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a
pagar intereses por la mora.

Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes.

El Ttulo XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes
contratos:

fiducia,

depsito,

mandato,

sociedad,

compraventa,

arrendamiento.

En este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato
estimatoria y de la permuta.

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11.2 Culpa contractual

Nota: La culpa contractual, no es aplicable en exclusiva a los contratos de buena fe, es ms bien
un apartado sobre el incumplimiento de las obligaciones y sus presupuestos. Los han metido
aqu a capn siguiendo la falta de sistemtica del texto.
En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los
contratantes. La jurisprudencia clsica denominaba culpa a la falta de diligencia debida.
Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestin, pero
despus se extendi a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se
denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos
de dao.
En derecho clsico no existen unas reglas o principios generales sobre la culpa, por lo que es
dificil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos. Posteriormente los
compiladores hicieron alteraciones e interpolaciones que hacen todava ms difcil establecer
conclusiones precisas en esta materia.
En general, se considera dolo la intencin o propsito deliberado de observar una conducta que
acarrea la imposibilidad de cumplir la prestacin. Implica una infraccin intencionada de la
obligacin contractual.
La culpa como negligencia se contrapone a diligencia y puede actuarse mediante la realizacin de
un acto (culpa infaciendo), o la omisin (culpa in nonfaciendo). Entraa una conducta deshonesta,
una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada ciudadano y que se concibe
como desviacin de un modelo ideal de conducta. Comete culpa el que no se comporta como lo
exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no
slo del incumplimiento, sino del retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar
una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia.
Caso fortuito es cualquier evento no imputable al obligado. Es un hecho o circunstancias que es
extrao o independiente de la voluntad de los contratantes. Incluye tanto los hechos naturales,
como inundacin, terremoto, muerte, como los jurdicos: ejemplo, la cosa que se convierte en
santa y se sustrae al comercio. Puede tratarse tambin de actos de un extrao, como la entrada
de ladrones o la fuga del esclavo debido. Tambin se habla de fuerza mayor (vis maior) o de caso
mayor, al que no puede resistir la debilidad humana.
Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de la prdida de la cosa, cuando no se debe a
culpa. Debe soportar el riesgo de la prdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos
recae sobre el que deba devolverla o deriva de actos de un tercero.
Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clsicas y de los numerosos casos
extraen principios generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa. Segn la mayor o
menor gravedad de la culpa se distingue:

La culpa lata, que es la negligencia excesiva es decir, no ver lo que todos pueden ver.
Esta culpa se equipara al dolo.

La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:

sea la conducta tpica del buen paterfamilias (in abstracto);

sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto);

La culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.

La aplicacin de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de culpa, una
vez desaparecidas aqullas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de los contratantes
(utilitas contrahentium). Si la relacin se establece en el inters exclusivo del deudor o de las dos
partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en inters exclusivo del acreedor,
se limita a la culpa lata.
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Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras personas, responde por los actos de
stos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya
vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).

11.3 Fiducia
Nota: en otros textos, fiducia y depsito (11.4), se consideran contratos reales y se estudian junto
con el mutuo, comodato y prenda.
Es un contrato formal por el que una persona (fiduciante) transmite a otra, (fiduciario), la propiedad
de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y ste se obliga a restituir la cosa en
un determinado plazo o circunstancia.
Para determinar la obligacin de restituir, sola convenirse un pacto especial, que se aada a la
mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la
obligacin del fiduciario. Segn la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:

Fiducia con el acreedor (cum creditore): con el objeto de garantizar un crdito. Cancelada
la deuda garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligacin limitaba
su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario, pero si el fiduciante no
pagaba en el da sealado, autorizaba al fiduciario para vender la cosa y slo poda
reclamar el excedente del precio obtenido por su venta.

Fiducia con un amigo (cum amico): la cosa se confa a persona leal, que adquiere la
propiedad en la medida del fin que se persigue:
a) Constitucin de una cosa en depsito o comodato, antes de que estos contratos fueran
reconocidos por el ius cvile.
b) Transmisin de un esclavo a un tercero, con obligacin de manumitirlo.
c) Transmisin de la propiedad de la cosa donada, con obligacin del donatario de
restituirla si no observa una conducta prefijada. (Donacin modal)
d) Preservar los bienes de confiscaciones o embargos, solan confiarse al amigo que por
su funcin social o poltica diese mayores garantas de inmunidad.

De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de
las acciones de buena fe. Es una accin de carcter infamante, en cuya frmula se ordena al juez
que compruebe si el demandado ha observado en la conservacin y restitucin de la cosa una
conducta conforme a lo que entre personas honestas conviene justamente observar y sin
defraudacin. Probablemente el fiduciario poda servirse tambin de la actio fiduciae contraria
para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa.
La fiducia tena una frecuente aplicacin en tiempos de Cicern y aparece en documentos de la
prctica. Gayo trata de ella como todava vigente en su tiempo, pero no la incluye en su
clasificacin de los contratos. Aunque aparece mencionada en las Sentencias de Paulo, de
principios del siglo III, deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio. En la
poca postclsica no tiene ya aplicacin y los compiladores sustituyen sistemticamente este
contrato por la prenda o hipoteca, o por el depsito y comodato.

11.4 Depsito
Es un contrato real, gratuito y protegido por una accin de buena fe, por el que una persona, el
depositante, entrega a otra, el depositario, una cosa mueble, para que la custodie y se la devuelva
cuando se la pida. Para que exista el contrato de depsito es necesario:

Requisito: La entrega de una cosa mueble, que no supone la transmisin de la propiedad,

ni convierte al depositario en poseedor, es simple detentacin. Por lo que puede darse en
depsito una cosa perteneciente a otra persona.
56

Objeto: En principio, slo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el
depsito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las cosas
contenidas en un saco o en un arca.

Gratuidad: Que la obligacin de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se

reciba por ella ninguna compensacin econmica. Si existe esta compensacin, los juristas
lo consideran arrendamiento y no depsito. En derecho justinianeo se admite el pago de
una modesta gratificacin.

Originariamente, la finalidad del depsito poda conseguirse por la fiducia con un amigo. En el
sistema de las acciones de la ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al
doble, como en el caso del hurto no flagrante.
El pretor concedi a fines de la Repblica una actio in factum contra el depositario que se negaba
a restituir la cosa. Esta accin conserva los caracteres originarios de la accin penal y por ello era
infamante, noxal y no se daba contra los herederos del depositario; conserva la condena al doble
cuando se hace con ocasin de una catstrofe.
El depsito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la
ltima poca clsica. La actio depositi puede utilizarse tambin por el depositario como accin
contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depsito.
Las obligaciones del depositario son:

Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservacin. Le

est prohibido el uso de la misma, so pena de cometer furtum usus.

Dado el carcter gratuito del contrato, la responsabilidad del depositario por la prdida o deterioro
de la cosas se limita en principio al dolo. En el Derecho Justinianeo la responsabilidad alcanza a la
culpa lata. Puede agravarse la responsabilidad del depositario, si se ha ofrecido espontneamente
a la custodia de la cosa.

Restituir la cosa depositada a peticin del depositante. Aunque se haya establecido un

trmino o plazo, la restitucin procede siempre que lo pida el depositante, que puede
cambiar de opinin. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo
que haya producido durante el depsito.

En los textos aparecen tres figuras particulares de depsito:

a) Depsito necesario o miserable: En caso de catstrofe o calamidad pblica (tumulto,
incendio, ruina o naufragio), en que no era posible elegir libremente a quin confiar las
cosas en peligro. El pretor conceda al depositante una accin in factum con condena al
doble (in duplum) contra el depositario que se niega a restituir.
b) Depsito irregular: Es el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no
determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo
gnero y calidad.
ste era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en
realidad de un mutuo o prstamo de dinero. Sin embargo, los ltimos juristas clsicos lo
consideraban diferente al mutuo y ms favorable que ste, en cuanto el carcter de buena fe de la
accin permita reclamar los intereses, aunque no se hubiesen pactado.
A pesar de ello, los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la accin del
depsito. Justiniano lo considera como un caso de depsito del que deriva en todo caso la actio
depositi.
c) Secuestro: Hay secuestro, cuando dos o ms personas confan a otra (secuestrario) la
custodia de una cosa, con obligacin de devolverla a un individuo previamente sealado o
bien a quien llegue a encontrarse en cierta situacin. Por ejemplo al que resulte vencedor
en el litigio, o en atencin a otras circunstancias, como el que gane una apuesta. El
secuestro se diferencia del depsito:
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El secuestratario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un

poseedor y como tal puede ejercitar los interdictos.

La restitucin no se realiza a peticin de los depositantes, sino slo cuando se cumple

la condicin impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato.

Contra el secuestratario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio
sequestratara.

11.5 Contratos consensuales

Son aquellos para cuya validez no se requiere ni la observancia de una forma, ni la entrega de
una cosa, si no nicamente el consentimiento de las partes, tanto presentes, como ausentes y ya
lo expresen de manera expresa o tcita, de palabra, mediante carta o a travs de un nuncio.
La nocin del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujecin formal
alguna, es una de las ms notables creaciones de la jurisprudencia clsica. La liberacin de las
formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato que ha servido para
todas las pocas histricas.
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se
aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus.
Posteriormente se encuadran en el derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre
ciudadanos romanos.
Caracterstica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones
reciprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden
ejercitar.
El consentimiento que da la vida al contrato poda tambin extinguirlo cuando se diriga a su
resolucin (contrariu sconsensus). La terminacin o resolucin del contrato poda supeditarse a
que se cumpliese una condcin o trmino, incluso por iniciativa de una de las partes o resolucin
unilateral (dissensus).
Al consistir el contrato en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la
nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas,se sigue el criterio
de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente haban pretendido, siempre que exista un cierto
equilibrio entre las recprocas obligaciones.
Aunque la ordenacin de los contratos en el edicto del pretor era distinta, ha prevalecido la
ordenacin escolstica de Gayo, seguida tambin por Justiniano que da ms importancia a los
contratos onerosos, que suponen un cierto equilibrio del inters econmico o reciprocidad de los
contratantes, y por ello ha prevalecido la ordenacin escolstica de Gayo, seguida por Justiniano:

Compraventa.

Arrendamiento.

Sociedad.

Mandato.

En el libro se exponen segn el orden edictal.

11.6 Mandato
Es un contrato consensual y gratuito por el que una persona (mandatario o procurador) se obliga a
efectuar gratuitamente el encargo o gestin encomendados por otra (mandante) y que atae al
inters de sta o de un tercero.

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A) Caracteres
Es un contrato consensual, es decir, la obligacin de mandato se establece por el
consentimiento de los contratantes. La voluntad puede manifestarse de cualquier forma
que no ofrezca duda.

Es gratuito: no obstante, se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a

modo de honorario ms como expresin de gratitud que como contraprestacin.

Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de un tercero, nada

impide que con el inters de uno o de otro concurra tambin el inters del mandatario. Sin
embargo, si el mandato mira exclusivamente al inters del mandatario, no pasa de ser un
consejo y por tanto carece de efectos jurdicos.

Objeto: El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter jurdico
(representacin procesal) o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice
gratuitamente, ya que de mediar compensacin sera arrendamiento. El objeto debe ser
lcito, y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte
propiedad del mandatario.

B)Acciones
Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carcter infamante. Esta accin se ejercita
por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su
encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como accin contraria puede ejercitarla
tambin el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.
C) Origen y funcin social
El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia,
derivado de la amistad. Cuando aparece como categora contractual se regula a travs de las
reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como
una carga y al amigo poda exigrsele hospitalidad, patrocinio, gestin de negocios e incluso
prstamos.
Determinados servicios derivados de la actividad intelectual no se consideraban, por su funcin
aristocrtica, como objeto de arrendamiento. Para los contratos con juristas, gramticos, mdicos,
abogados o maestros se acuda al mandato, que aunque era gratuito, poda admitir gratificacin.
La organizacin familiar permita al paterfamilias confiar la gestin de sus negocios a sus
sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos. Por medio de los hijos o esclavos el padre realizaba
negocios, y adquira bienes y derechos, y responda de las obligaciones contradas por ellos
mediante las acciones adyecticias, que eran concedidas por el pretor para demandar al padre de
familia por las deudas y negocios contraidos por sus sometidos. (Nota: estas acciones se ven en
la parte de familia.)
Cuando el paterfamilias pona al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su
potestad, proceda contra aqul la actio institoria por las obligaciones contradas en el ejercicio de
esa actividad. Si encargaba el negocio a un extrao, no sometido a su potestad, podra ejercitarse
contra el padre una accin semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis),
que probablemente se debe a Papiniano y que en derecho post clsico se denomina actioquasi
institoria.
D) El procurador
En relacin con el mandato, aunque muy anterior en el tiempo, est la representacin general
(procura) que se confera a un procurator. Procurador es el que administra asuntos ajenos por la
exclusiva voluntad de su patrono. Puede ser nombrado para todos los asuntos administrador de
un patrimonio - (procurator omnium bonorum),o para uno solo (procurator unius rei).
Con posterioridad, el pretor reconocer la figura especfica del representante procesal (procurator
59

ad litem) que se considera como un mandatario. Siempre que exista un encargo de administrar un
patrimonio, los juristas clsicos admitan la concurrencia de las dos acciones derivadas del
mandato y de la gestin de negocios.
En la compilacin justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el
procurador interviene espontneamente se le considera gestor de negocios (negotiorum gestor).
Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el
falso que acta espontneamente, y su gestin debe ser aprobada por el dueo del negocio.
E) Obligaciones de los contratantes
Las obligaciones del mandatario son:

Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza

del negocio confiado.

Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todas las adquisiciones hechas como
consecuencia de la ejecucin del mandato. Si el mandatario presta dinero del mandante
con inters viene obligado a entregarlo; tambin debe pagar intereses cuando invierte el
dinero en sus propios negocios.

Responder por el dolo ya que es un contrato en inters del mandante y de buena fe. Es
dudosa la responsabilidad por culpa del mandatario en el derecho clsico, reconocida
plenamente en el derecho justinianeo.

Por su parte, el mandante tiene la obligacin de responder de los gastos efectuados por el
mandatario en el ejercicio del encargo o de los daos o perjuicios sufridos por l.
F) El mandato se extingue

Cuando no se ha iniciado todava la gestin:

por la revocacin del mandante, que slo produce efectos cuando el mandatario la
conoce.

por la renuncia del mandatario.

Cuando la gestin se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del

encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.

Por muerte de cualquiera de las partes, ya que el mandato se constituye sobre la base de
una relacin de confianza. No obstante, el mandatario puede ir contra los herederos del
mandante, si ha continuado la gestin ignorando la muerte de ste.

G) Mandato de prestar dinero (mandatumpecuniaecredendae)

Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crdito en
favor de un tercero.
Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio
si no paga. Pero, adems, por el mandato existente, el mandatario dispone de una actio mandati
contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente.
Este contrato tena la gran ventaja sobre la fideipromissio de que no generaba la solidaridad que
naca de sta, y el mandatario poda dirigirse primero contra el deudor y, si ste no le pagaba,
contra el mandante.
Esta ventaja desaparece cuando se concede alfideiussor el beneficium excusslonis y Justiniano
funde la fideiussio con el mandatum pecuniae credendae.

60

11.7 Cesin de crditos y deudas

Nota: una vez ms se rompe la sistemtica e incluyen aqu un epgrafe dedicado a la
transmisin de crditos y deudas, que no tiene nada que ver con los contratos consensuales
iniciados en el epgrafe 11.5. Parece ser que el autor del libro ha preferido el orden que segua el
edicto del pretor, a una ordenacin de instituciones que atendiera a una lgica desde el punto
de vista didctico.
En la primera poca si uno tena un derecho de crdito (valor pecuniario que cuenta en el activo
del patrimonio), siendo un derecho personal, no puede cederlo o transferirlo a otro para pagar una
deuda propia. Se opone a ello el propio carcter personal de la obligacin romana o sea, la
atadura de la propia persona que se implica. El traspaso de derechos personales, solo se admita
mortis causa mediante la sucesin, pero no tena lugar por acto intervivos.
Sin embargo, las exigencias del trfico civil y comercial hicieron evolucionar la obligacin
hacindola comerciable. Para transferir los crditos, se utilizaron medios especficos distintos de
los modos de adquirir el dominio y los dems derechos reales, consistentes en cambiar el
acreedor antiguo por uno nuevo (novacin) en virtud de un acto jurdico formal (estipulacin.) Se
trata de una forma indirecta en la que no hay una verdadera cesin del crdito del antiguo
acreedor al nuevo, si no una sustitucin de la antigua obligatio por una nueva que extingue la
anterior. Es necesario el consentimiento del deudor, que ha de prometer al nuevo acreedor el
dbito.
Una vez introducido el procedimiento formulario, la falta de cesin se salva mediante un mandato
judicial. As si un acreedor quiere ceder a otro su crdito, le confiere mandato para que obre
judicialmente contra el deudor y cobre judicialmente la deuda. Se da aqu la particularidad de que
el mandatario obra en nombre del mandante, pero en beneficio propio (procurator in rem suam.)
Por medio de la representacin procesal, el acreedor que quiere ceder su crdito a otro, le
encarga a ste que ejercite las acciones contra el deudor. En la frmula de la accin, la intentio se
refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante.
Como dice Gayo, las obligaciones, cualquiera que sea su clase, no son susceptibles de ninguna
de estas transmisiones (mancipatio, in iure cessio o traditio) por tratarse de relaciones de carcter
estrictamente personal. ..pues si yo quiero hacerte acreedor de lo que otro me debe, no puedo
conseguirlo por ninguno de los modos por los que se transmiten las cosas corporales, sino que es
necesario que con mi autorizacin t lo estipules as de mi deudor con lo cual se consigue que
ste se libre respecto de mi y se obligue para contigo. Esto se llama novacin de la obligacin, sin
esta novacin no habras podido actuar contra el deudor en nombre propio y deberas proceder en
el de mi persona como si fueras un agente (cognitor) o un procurador (procurator) mo.
Pero estos principios empiezan a superarse al final de la poca clsica en el sentido que
empiezan a aceptarse medios directos de transferencia del crdito entre cedente y cesionario. As
ciertas constituciones otorgan al comprador de un crdito acciones tiles para dirigirse contra el
deudor. Gradualmente se acepta que la cesin pueda fundarse en varias causas de compraventa,
donacin y permuta.
Pero tales avances postclsicos, mantenan el inconveniente de que no desligaban al deudor del
primer acreedor, a pesar de la validez de la transferencia del crdito entre el antiguo (cedente) y el
nuevo acreedor (cesionario.) Es decir, la accin del cesionario se sumaba o acumulaba a la del
cedente.
Esta situacin se soluciona mediante una constitucin que establece la institucin de la
denuntiatio o notificacin de la transferencia, disponindose que realizada por el cesionario al
deudor, este ya no podr pagar con efecto liberatorio al primer acreedor.
En la poca postclsica, tambin se regularon las consecuencias de las transferencias de crdito
especulativas, tendentes a liberar al deudor de ilcitas especulaciones, se establece que puede
liberarse pagando al cesionario la misma suma que ste satisfizo al cedente como precio a la
adquisicin del crdito.
61

11.8 Gestin de negocios (negotiorum gestio)

Nota: la gestin de negocios, tampoco tiene nada que ver con los contratos consensuales. Otros
textos los clasifican como obligaciones derivadas de actos lcitos no contractuales.
Es la gestin de negocios ajenos por propia iniciativa. Consiste en la actividad de una persona
(negotiorum gestor) que, sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios
de otra (dominus negotii).
Son varias las teoras que nos acercan al origen de la institucin:

Origen pretorio: Fue introducida por el pretor para tutelar la representacin procesal de un
ausente mediante la concesin de una accin de gestin de negocios in factum. Con esta
accin se exiga del que gestiona negocios de otro espontneamente que transfiera al
dueo todo lo que haya conseguido y comprenda tambin la indemnizacin por los
perjuicios causados.

Poda ejercitarse tambin como contraria por el gestor, para reclamar del dueo del negocio los
gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en el caso de que el
resultado no hubiese sido favorable (basta que la gestin fuese til) ... si repar una casa o cuid
a un esclavo enfermo, aunque se haya quemado la casa o el esclavo se haya muerto, podr
ejercitar la accin de gestin de negocios (Ulpiano.) Por esta accin se exiga la responsabilidad
por dolo del gestor. el que acomete una empresa innecesaria o que ha de ser gravosa para el
propietario.

Origen Civil: La jurisprudencia republicana, cre una accin de origen civil in ius y de
buena fe para amparar las pretensiones que pudieran surgir entre el procurator y el dueo.
Posteriormente, provey al Pretor, mediante la concesin de una actio in factum a tutelar el
caso de la representacin procesal espontnea, que se extendera despus a toda clase
de asuntos ajenos y no solo a los procesos.

La gestin de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un contrato.
Gayo, dice que en este caso nace para una y otra parte la accin de gestin de negocios, con lo
que reconoce la reciprocidad propia de los contratos.
Justiniano la incluye en la categora de los cuasi contratos. Aunque es cuestin discutida, la
opinin dominante sostiene que los clsicos consideran necesario el elemento objetivo, es decir, el
haber intervenido en negocios que eran ajenos, pero no el subjetivo o intencin del gestor de
actuar en estos negocios (animus aliena negotia gerendi).
Un especial negocio de gestin se da en el supuesto del que, sin haber recibido mandato ni tener
obligacin alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del
difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la
posicin social del difunto.
En el derecho justinianeo, desaparece la distincin entre las distintas acciones y se elabora una
doctrina general de la gestin de negocios, en la que se incluyen algunos casos de administracin
legal de patrimonios.

11.9 Sociedad
Nota: aqu se retoman los contratos consensuales, que son mandato (11.6) sociedad (11.9),
compraventa (11.10) y arrendamiento (11.12)
Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan recprocamente a poner en
comn bienes o trabajos, para alcanzar un bien lcito de utilidad comn.

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A) Requisitos

Como contrato consensual, lo esencial es que exista consentimiento, importando poco la

forma en que ste se exprese. Al establecer una relacin estable, el consentimiento debe
ser permanente y continuado. Los textos mencionan la affectio o animus societatis.

La aportacin de bienes o trabajos de cada socio puede ser distinta, no solo en cantidad,
tambin en calidad. Cabe que un socio contribuya con dinero mientras que otro presta sus
propios servicios. Existen diversas opiniones entre los juristas respecto de este asunto.

La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y

ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relacin contractual entre
los socios relacin interna que no trasciende al exterior, a diferencia de la corporacin y
asociacin que tienen personalidad jurdica independiente.

B) Accin
Mediante la actio pro socio, de buena fe, se hacen valer las obligaciones recprocas de los
miembros de la sociedad. La condena basada sobre la conducta dolosa, conlleva la declaracin
de infamia.
Se concede contra el socio demandado oponer el beneficio de competencia, de forma que solo
sea condenado en los lmites de sus posibilidades econmicas.
La actio pro socio no da lugar a adjudicaciones. Para la divisin del patrimonio social se utilizaba
la accin de divisin de cosa comn. (pag 13)
C) El consorcio entre hermanos
La sociedad ms antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la
muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se rega por las reglas de la solidaridad, y
cualquiera de los socios poda manumitir al esclavo comn o vender las cosas de la comunidad.
Este tipo de sociedad familiar desaparece en la poca antigua, pero influye en la sociedad
universal del derecho clsico.
D) Clases
Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum). Se caracteriza
por la aportacin comn de todo el patrimonio de los socios, afectando a todos los bienes,
presentes y futuros. Tiene su origen en el antiguo consorcio familiar o comunidad
domstica y a imagen suya puede constituirse tambin entre extraos. Como influencias
del consorcio, pueden considerarse tambin la inclusin de derechos no patrimoniales
como el patronato, el carcter infamante de la condena y el beneficio de competencia.

Sociedad para un negocio determinado (societas unius rei o alicuius negotiationis):

surge con el desarrollo del comercio y puede tener como objeto una sola operacin o una
serie concreta de actividades, con tal de que tengan un fin lcito. En este tipo de sociedad
no se consideraba necesario que existiese una propiedad comn de los bienes sociales.
Poda tratarse de una sociedad para el cultivo de una finca, que parece ser el tipo ms
antiguo, pero los casos ms frecuentes eran los de sociedades para el comercio de
esclavos y las de banqueros.

E) Obligaciones de los socios

El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos, en el

momento de manifestar su consentimiento inicial y comportarse de acuerdo con la buena
fe.

Aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daos
y perjuicios sufridos en inters del negocio comn.
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Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por culpa. En
derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone en
sus propias cosas.

F) Extincin de la sociedad.
La sociedad se extingue en razn de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la accin.
(Ulpiano)
Por las personas; Por la muerte o la capitis diminutio de cualquiera de los socios.
Tambin es causa de extincin la quiebra o confiscacin de los bienes de un socio.

Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o prdida del patrimonio social o su
sustraccin al comercio. Nadie puede ser socio de una cosa que no existe o que ha sido
declarada sagrada o pblica. (Ulpiano)

Por la voluntad: La sociedad se constituye sobre una relacin del confianza entre
personas, as se extingue por consentimiento unnime de los socios o por renuncia o
rescisin por parte de un socio. Tambin cuando llega el trmino o plazo establecido.

Por la accin: el ejercicio de la actio pro socio, presentada la accin para disolver la
sociedad, se entiende renunciada la sociedad.

11.10 Compraventa: origen, caracteres y elementos

Es un contrato consensual por el que una de las partes, el vendedor, se obliga a transmitir
posesin de una cosa y asegurar su pacfico goce a otra, el comprador, en tanto que ste se
obliga a entregarle en propiedad una suma de dinero.
En sus orgenes, la forma ms antigua de compraventa consista en el trueque o permuta de unas
cosas por otras. La evolucin histrica, que lleva del peso del metal a la entrega de monedas
como precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la transmisin de la propiedad de las
cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se utilizara el intercambio manual de
cosa por precio.
Sin embargo, la compraventa clsica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene
caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisin de la propiedad:

La bilateralidad y reciprocidad de la relacin: se trata de los actos recprocos protegidos

por dos acciones diversas: compra (emptio)- venta (venditio): actio empti-actio venditi

La compraventa romana es un negocio meramente obligacional: crea obligaciones para

vendedor y comprador, en cumplimiento de las cuales uno y otro entregan la cosa y el
precio. Pero de ella no nace un derecho real a favor del adquiriente, ya que la obligacin
de transmitir y la efectiva transmisin se producen con independencia.

Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio:

a) Consentimiento
La compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento y puede
contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta. (Paulo.)
Puede utilizarse cualquier forma de manifestacin del consentimiento y cuando se emplea la
escritura tiene funcin meramente probatoria.
Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intencin o voluntad de las partes y
tratan del error en el examen de numerosos casos.

En los supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando el vendedor tiene

intencin de vender una cosa y el comprador de comprar, otra distinta, o de pagar un
precio diferente, no existe consentimiento y no poda haber contrato.
64

Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia), ste no impide el
consentimiento y el contrato se considera vlido, aunque el vendedor deba indemnizar al
comprador por los vicios y defectos que ste ignorase. Sin embargo, Juliano considera que
el contrato era nulo si ambas partes incurran en error sobre una cualidad esencial de la
cosa. Esta decisin de Juliano se generaliza por los juristas postclsicos que negaban la
existencia del contrato, cuando una de las partes incurra en error sobre la sustancia.

b) La cosa
El objeto propio del contrato mercantil es la mercanca (merx) que consiste en cosas fungibles,
que deben delimitarse por su propia individualidad o bien por su pertenencia a un gnero.
Se admite la compraventa de cosas futuras, y en relacin con ella se distingue:

La compra de cosa futura (emptio reis peratae): cuando las partes subordinan el contrato a
la existencia de las cosas, si stas no llegan a existir no se debe al precio. Por ejemplo: la
cosecha no producida o el nfora que har el alfarero;

La compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista es

objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y ste se
obliga en cualquier caso a pagar el precio aunque no sobrevenga la existencia de la cosa,
por ejemplo, cuando versa sobre la pesca que se recoger echando la red.

El objeto de la compraventa se extiende tambin a las cosas mancipables, cuando desaparece la

mancipatio, as como a los derechos o cosas incorporales, por ejemplo se admite la venta de una
servidumbre predial, del usufruto o de un crdito mediante su cesin.
c) Precio
A comienzos del Principado surgi, una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos;
mientras que los primeros sostenan que cualquier cosa serva de precio, los segundos afirmaban
que no exista venta sin dinero. Prevaleci la doctrina proculeyana que fue luego acogida por
Justiniano.
En derecho clsico, el precio debe ser cierto y su determinacin no puede dejarse al arbitrio de un
tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga un tercero
que fije el precio. Este debe existir realmente y no hay venta, sino donacin cuando el vendedor
acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio.
Los juristas clsicos no exigen que el precio sea justo, o que est en relacin con el valor de la
cosa. La justicia o adecuacin del precio se exige en el derecho justinianeo. Se trata de las
nuevas reglas sobre la lesin desproporcionada (laesio enormis), segn las cuales, si alguien
vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, puede pedir la rescisin
de la venta al juez. En todo caso se reconoce al comprador la facultad de elegir entre la restitucin
de la cosa y el pago de lo que falta.
11.10.1 Acciones
La compraventa est tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) a favor del
comprador y la de venta (actio venditi) a favor del vendedor.
El comprador reclama con la accin de compra la cosa vendida y con ella puede exigir tambin del
vendedor que le mantenga en el disfrute pacifico de la cosa (habere licere) y le defienda contra las
acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando despus del contrato la cosa produce
frutos o se dan acrecimientos, el vendedor est obligado a entregarlos al comprador.
Con esta accin se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden.
11.10.2 Obligaciones del comprador y del vendedor
Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. Aunque estas
obligaciones son independientes, se consideran relacionadas por el carcter bilateral de la
relacin. Los juristas, en el examen de la variada casustica, afirman el principio de que ambas
65

partes deben actuar de acuerdo con la bonafides y con las aequitas. El juez tiene amplias
facultades para decidir sobre el comportamiento de las partes.
El comprador est obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las
monedas.
Las obligaciones del vendedor son:

Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone la atribucin de la

pacfica posesin (habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin embargo, se
consider que la obligacin de buena fe comprenda que el vendedor realizase todos los
actos necesarios para hacer propietario al comprador.

Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida,
si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantas o el vendedor confiase en
l.

Responder por dolo y, probablemente en el derecho clsico, tambin por culpa en el

cumplimiento de su obligacin. En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor
responda por custodia. La responsabilidad por custodia cesa cuando el comprador no se
hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor.

Responder por eviccin en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el
verdadero propietario.

Responder por vicios o defectos ocultos de la cosa.

El riesgo de la prdida de la cosa (periculum)
Cuando la cosa vendida, pero antes de que se verifique la entrega, se pierde por casos de
fuerza mayor (un incendio, inundacin, etc...) o bien sufre menoscabo por su propia
naturaleza (el vino que se deteriora,) los efectos de la prdida debe soportarlos el
comprador (periculum est emptoris). Es decir, ste pierde la cosa comprada y contina
obligado a pagar el precio.
El vendedor tendr la obligacin de custodia excepto en los casos de prdida o deterioro
accidental. Las partes podan acordar una distinta regulacin del riesgo en el contrato y a
regla no se aplica cuando la autoridad pblica expropia o declara fuera del comercio la
cosa.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta, en caso de venta
sometida a condicin, se considera perfecta cuando se cumple sta.
Si se trata de cosas fungibles, ser perfecta la venta cuando se cuentan, pesan o miden; si
son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se
separan de ella.
Eviccin
Entregada la cosa, el vendedor responde de la privacin de la posesin y el disfrute que
pueda sufrir el comprador como consecuencia de una sentencia condenatoria.
La responsabilidad surge, cuando un tercero que es dominus, ejerce la rei vindicatio, vence
en juicio al comprador o bien cuando, sin discutir sobre la propiedad, tiene sobre ella un
derecho de servidumbre, usufructo o de prenda y le es conferida judicialmente la posesin
de la cosa.
La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador en caso de eviccin no naca
originariamente del contrato consensual. En el derecho antiguo la garanta naca de la
mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el mancipante estaba obligado a la
indemnizacin del doble del precio pagado en caso de que el adquiriente fuera demandado
por un tercero, antes de haber transcurrido el trmino necesario para la usucapin y
judicialmente obtuviera mal resultado. El vendedor adems estaba obligado a asistir y
66

ayudar al comprador en el proceso.

Cuando la mancipacin se convierte en un acto abstracto (nummo uno), se recurre a las
estipulaciones de garanta, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex
stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:

Estipulacin sobre la pacfica posesin (stipulatio habere licere): el vendedor se

obligaba a indemnizar la prdida sufrida por la reclamacin que haga el mismo
vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador.

Procede tambin cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que
limita el suyo y que el vendedor no ha declarado, en estos casos, se dejaba al
arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe
de la condena.

Estipulacin del doble del precio (stipulatio duplae): era la utilizada con ms
frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor.

Pronto lleg a admitirse la posibilidad de que el comprador exigiese al comprador mediante

actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y ms tarde para conseguir tambin la
stipulatio duplae para cosas de valor.
La ltima jurisprudencia clsica admiti, por el uso generalizado de la clusula
estipulatoria, que la garanta por eviccin era elemento natural del contrato y que poda
exigirlo el comprador por la accin de compra, aunque no hubiese estipulacin.
La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado (pactum de non
praestanda evictione) o por la especial naturaleza del contrato.
Para que proceda la responsabilidad del vendedor por eviccin, se requiere que el
comprador denuncie a ste la reclamacin o el litigio (litem denuntiare), a fin de que lo
asista y defienda en el proceso.
Vicios ocultos
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En principio
esta responsabilidad iba ligada a la mancipatio, la declaracin del mancipante sobre la
cualidad de las cosas, extensin del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar,
cuando defraudaba al adquirente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri. No
procede cuando, cuando nada se declara al respecto.
Desde el derecho antiguo, se acostumbra a asegurar esta responsabilidad, no solo
mediante lo afirmado en el acto de la mancipatio, sino tambin aadr a la venta una
stipulatio en que garantizaba que la cosa reuna determinadas cualidades o careca de
vicios o defectos concretos. El vendedor responda en caso de que existiesen los vicios
que haba excluido en la estipulacin, que de ordinario aparece junto a la garanta por
eviccin.
Desde la poca de Cicern, la jurisprudencia admiti que era consecuencia de la buena fe
que el vendedor respondiese de los vicios que haba ocultado al comprador, sabiendo que
existan. El vendedor responda por ellos, hubiese o no realizado la estipulacin.
La responsabilidad por vicios ocultos es regulada en el edicto de los ediles curules que
tenan jurisdiccin para dirimir las controversias del comercio en los mercados pblicos.
En la venta de esclavos, el vendedor deba declarar expresamente las enfermedades o
defectos fisicos, y tambin los defectos morales graves o si haban cometido actos que
daban lugar a responsabilidad noxal. La responsabilidad se extendi posteriormente a la
venta de los animales mancipables. El edicto exiga al vendedor que efectuase una
stipulatio duplae conforme al formulario que contena.
Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
67

Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o
animal vendido;

Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe

responsabilidad;

Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.

Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase

vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto conceda contra l dos acciones que
poda elegir el comprador:

Actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa y

el precio. Esta accin se daba en los siguientes casos y plazos:

Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulacin;

En el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se haba

excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas.

Actio aestimatoria o quantiminoris: para reclamar la rebaja o reduccin del precio,

conservando la mercanca comprada. Esta accin se ejercitaba en el plazo de un
ao para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a
prestar la caucin estipulatoria.

La jurisprudencia del siglo I d. C. admiti que estas reclamaciones sobre vicios ocultos
podran hacerse mediante la accin de la compra (actio empti) que tena la ventaja de no
tener unos plazos limitados para su ejecucin. Se distinguan dos casos:

Si el vendedor conoca la existencia del defecto, deba responder de la

indemnizacin por el dao causado;

Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio. El

comprador dispona tambin de la accin derivada de la estipulacin por la que se
poda exigir el resarcimiento del dao sufrido.

En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a toda clase de cosas,

incluidas los inmuebles.
11.10.6 Pactos aadidos a la compraventa
Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o clusulas especiales que
determinan o modifican sus efectos.
Los pactos ms importantes son:

Clusula comisoria (lex commissoria). Se tiene por no celebrado el contrato cuando el

comprador deja de pagar el precio dentro del tiempo sealado, debiendo restituirse la cosa
con los frutos percibidos.

Adjudicacin a trmino (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde
el precio se fijaba por la puja entre los postores (licitatio) concede al vendedor la facultad
de rescindir la venta, si en un determinado plazo reciba una oferta ms ventajosa. La
adjudicacin al mejor postor era provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta
que poda durar varios das.

"Pacto de la cosa a prueba" (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se

reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercanca le
interesa y, en caso de no ser de su agrado, de devolverla al vendedor.

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Si falta la mencin del plazo, el edicto de los ediles curiales concede al vendedor una actio in
factum, para realizar la venta antes de los sesenta das, o plazos mayores en casos especiales.
La accin de compra (actio empti) se utiliza para exigir la devolucin del precio, a cambio de la
cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la prdida de la cosa corre a cargo del comprador.

Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de

rescatar la cosa dentro de cierto tiempo, mediante la restitucin del precio al comprador.

11.10.7 Arras
Es una institucin propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en la prctica de
los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento.
Las arras consisten en una suma de dinero u otra cosa que el deudor entrega al acreedor para
atestiguar o probar la existencia de un contrato consensual, normalmente una compraventa. En
derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del contrato (arras confirmatorias): Gayo:
lo que se da a ttulos de arras es seal de que se ha efectuado una compraventa.
Es discutido el sentido de la obligacin sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte
parecen tener sentido meramente probatorio. De otra las arras griegas cumplen una funcin penal:
mediando arras, recae una sancin sobre la parte que incumple el contrato. Esta funcin penal de
las arras (arrha poenitentialis) es acogida en una constitucin por Justiniano. Comprador y
vendedor pueden apartarse unilateralmente del contrato y si quien lo hace es el comprador pierde
las arras que di y si es el vendedor, est obligado a restituir in duplum las recibidas.

11.11 Permuta y contrato estimatorio

Permuta. El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la
compraventa. La jurisprudencia, que influa en la labor del pretor, concibe estos contratos como
figuras especiales.
Ya examinamos las disputas doctrinales de sabinianos y proculeyanos en relacin con las
dferencias entre la compraventa y la permuta. Los ltimos consideraban a la permuta (permutatio)
como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la
dacin o entrega de una de ellas, utilizndose la accin in factum para reclamar la cosa convenida
como contraprestacin.
En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra una cosa, previa
fijacin de su precio, obligndose la ltima a pagar ste, si acierta a venderla, o a devolver
aqulla, cuando tal no ocurra. El riesgo de la prdida de la cosa era a cargo del que reciba las
mercancas.
Tambin protege el pretor con una actio infactum el precontrato para examinar determinadas
cosas antes de comprarlas (datio ad inspiciendum).
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados, en contraposicin a
los que tienen nombre propio y los protege con la accin general de palabras prescritas (actio
praescriptis verbis).

11.12 Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones

Es un contrato consensual, por el que, a cambio de una merced o remuneracin, un sujeto
(conductor) se obliga a procurar a otro (locator) el uso o el uso y disfrute de una cosa, o a
prestarle determinados servicios o a realizarle una obra.
Para los romanos se trata de un contrato con dos obligaciones recprocas: locacin, conduccin;
tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido por reglas jurdicas
parecidas.

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El arrendamiento tiene las siguientes caractersticas:

Es un contrato consensual: la locacin y conduccin por ser natural y de todas las gentes
no se contrae con palabras, sino por el consentimiento como la compraventa (Paulo)

Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una
renta o merced: as como la compraventa se contrae si hay acuerdo sobre el precio,
tambin la locacin y conduccin se considera contrada si se conviene la merced (Gayo)

La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios tipos de
arrendamiento. El pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro
contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesin de la cosa, del trabajo
o de la obra encargada.

El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales como de inmuebles.

De los arrendamientos pblicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo
de cinco aos, derivan algunas reglas que perduran en el contrato consensual. Con posterioridad
se configuran los arrendamientos de servicios y de obra.
El rgimen clsico del arrendamiento responda a las condiciones econmicas y sociales de la
poca. El arrendamiento de fundos rsticos y de casas presentaba especiales caractersticas, por
la dependencia econmica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era el ms
utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores independientes. Las difciles
circunstancias econmicas del Dominado, no eran propicias para un cambio del rgimen del
trabajo. Sera antihistrico examinar el contrato romano partiendo de las concepciones actuales de
los derechos de arrendamiento o del trabajo.
Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:

La accin de locacin (actio locati) a favor del arrendador (lacator) para exigir la restitucin
de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor);

La accin de conduccin (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las
obligaciones del arrendador.

11.12.1 Clases de arrendamiento

La locacin conduccin puede dividirse en dos clases, arrendamiento de cosas que comprende
tambin el de servicios y el arrendamiento de obra.
I. Arrendamiento de cosa (locatio conductio rei) y de servicios (locatio conductio
operarum)
Arrendamiento de cosa: En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de
mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El
arrendamiento rstico, como las concesiones censorias, sola hacerse por un lustro o cinco aos.
Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:
A) Del arrendador (locator):
1. Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El
arrendatario es un simple detentador o poseedor natural, que tiene la cosa en nombre
del arrendador contra el que slo haca valer la obligacin derivada del contrato.
Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato
conforme a la regla venta quita renta (emptio tollit locatum). En este caso debe responder el
arrendador de los daos o perjuicios causados. Para eludir esta responsabilidad se sola pactar en
el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento.
2. Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir
el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarios, salvo pacto
contrario, corresponden al arrendador. Tambin corresponde a ste el riesgo
(periculum) por la prdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor.
70

3. Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario.

B) Del arrendatario (conductor):
1. Pagar la renta o merced convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma o
cantidad de dinero. Tambin puede ser una proporcin de los frutos obtenidos. Era
discutido si la renta poda consistir en la entrega de otra cosa.
El arrendatario
poda liberarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor
(inundacin,sequa,etc.) impedan el uso de la cosa. Los emperadores rebajaban la renta
(remissio) en aos de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en aos abundantes. No se
requera el uso personal de la cosa y se admiti el subarriendo, sino se exclua expresamente.
2. Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usa mal
de la cosa arrendada o le da un destino distinto. Tambin responde por la custodia, en
el caso de hurto de la cosa arrendada.
3. Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato. En derecho postclsico una
constitucin de Zenn considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo
como un delito castigado con la pena prevista para los invasores de la posesin ajena.
C) El arrendamiento se extingue:
1. Si se estableci un plazo de duracin:

por la llegada del trmino convenido;

por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue
arrendada;

2. Si no se estableci un plazo de duracin:

por renuncia del arrendador o del arrendatario;

no se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite

a los herederos.

En derecho postclsico, segn una constitucin de Zenn, los contratantes tienen la facultad de
rescindir el contrato en el primer ao sin incurrir en el pago de la clusula penal convenida.
El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locacin de esclavos y tiene por
objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius).
Rgimen especial tenan las profesiones liberales. Cicern distingua entre artes u operae
liberales e iliberales. Los textos jurdicos mencionan las studia et artes liberalia. Las
remuneraciones consistan en regalos y donativos, considerados como honorarios (de honor).
En una primera etapa de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la agricultura se ejercan
en relacin con ritos mgico-religiosos por los paterfamilias. Tambin la enseanza se imparta en
el seno de la familia, por preceptores que convivan con los discpulos.
En una segunda etapa, las profesiones, por la influencia de los principios griegos de la
comercializacin y especializacin, reciben compensaciones econmicas que podan reclamarse
en la extraordinaria cognitio.
Durante el Imperio, los prncipes conceden subvenciones y exencin de impuestos a mdicos,
maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demandados por los daos ocasionados por
imperitia o negligentia.
El arrendador deba realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la
merced pactada. Cesa por muerte del arrendador. La muerte del arrendatario, no extingue el
contrato, que se transmite a sus herederos.
II. Arrendamiento de obra (locatio conductio operis )
Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin entrega una cosa al
arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que ste entregue la obra terminada. La
71

obligacin del arrendatario, que no tiene por qu realizar personalmente la obra y puede valerse
de otras personas, es de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de
la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se considera como
compraventa.
La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas tcnicas para que est libre de
defectos y en el tiempo establecido. En los casos del tintorero y del sastre, stos responden por la
custodia.
El arrendador soporta el riesgo o periculum de prdida de la cosa por fuerza mayor y tambin los
daos y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.
El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar,
reparar, curar, etc., y sobre l los juristas examinan una numerosa casustica
11.12.2 Transporte martimo de mercancas: ley Rhodia de la echazn
Reglas especiales regan el contrato de transporte de mercancas por mar, como tipo particular de
arrendamiento de obra. Desde la poca republicana, los juristas acudan, en caso de averas y
daos en el transporte martimo, a una ordenacin helenstica del comercio mediterrneo que se
conoce con el nombre de lex Rhodia de iactu.
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancas se exiga con las
acciones del arrendamiento.
Los propietarios de las mercancas que el capitn hace arrojar al mar, para salvar la nave en
momento de peligro, deben ser indemnizados por el armador de la misma y los dueos de las
mercancas salvadas.
Los propietarios de las mercancas echadas al mar tiene a su favor la actio locatis contra el
armador y ste dispone, a su vez, de la actio conducti frente a los dueos de las mercancas
salvadas. El reparto de prdidas se hace en proporcin al valor del buque y del cargamento
salvado.
Tambin entran en la cuenta de las prdidas los mstiles u otros instrumentos de la nave que se
daaron o arrojaron al mar.
De la vida de los pasajeros no poda hacerse estimacin.
En el caso de prdida por el abordaje de los piratas no se daba el reparto proporcional y el
propietario pierde las mercancas hurtadas, excepto si se pag un rescate por la nave. Si alguien
se apoderaba de las mercancas arrojadas al mar no se consideraba que cometa hurto. En el
caso de que se recuperasen, stas volvan a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las
indemnizaciones pagadas.
Un caso particular en el transporte martimo se da cuando se produce una mezcla o confusin
(aversio) de gneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso como un
supuesto de mezcla de slidos que dan lugar al condominio, ni al transportista se le considera
mutuario. El pretor concede a los propietarios de los gneros mezclados para recuperarlos una
accin de la carga mezclada (actio oneri saversi).
Exista tambin una especial asuncin de responsabilidad por custodia (receptum res salvas fore),
o declaracin expresa de seguro por parte de los navieros (nautae), hospederos (caupones) o
dueos de establos (stabularii). Por esta declaracin se asuma la responsabilidad por prdida de
las mercancas antes de estar embarcadas o se extenda a otras cosas o efectos accesorios no
incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos.
Contra los que asuman el riesgo, proceda una actio in factum, distinta de la accin penal por el
doble. La jurisprudencia interpret que esta responsabilidad estaba comprendida en el mismo
contrato aunque no existiese la especial asuncin de la custodia.

72

TEMA 12 LA FAMILIA
12.1 La familia romana
La caracterstica que define la familia romana es el sometimiento de todos los miembros a la
misma autoridad manus, potestas de un jefe paterfamilias seor o soberano de la familia y
no un padre de familia en el sentido moderno.
La familia es definida por Ulpiano en sentido estricto (propio iure dicta) cmo el conjunto de
personas que, por naturaleza o por derecho, estn bajo una misma potestad.
Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro
del grupo y los que se han incorporado a l por actos jurdicos o religiosos.
La familia primitiva precvica es un organismo poltico que se fundamenta en el mantenimiento
del orden interior y la capacidad de defensa exterior. Es el grupo aganticio que coincide
probablemente con la gens. Abrigando en su seno a todos los aganados, la familia communi iure
como luego se llamara, mantena su unidad poltica a la muerte del jefe, bajo la potestad de otro
jefe designado por el predecesor.
Cuando surge el Estado, ste se arroga las funciones de accin poltica y las comunidades
familiares o gentilicas pierden su razn de ser. La muerte del jefe da lugar entonces a la escisin
de la familia en tantos grupos menores como filiifamilias hay sujetos a su potestad, as se produce
la gradual disgregacin de la familia communi iure dicta en favor de la propio iure dicta.
Adgnatio: Estn unidos como parientes agnados todos aquellos que estaban sometidos a la
patria potestas del pater o que se encontraran en aquella si este no hubiera fallecido (familia
communi iure dicta).
Cognatio: Junto a esta concepcin aganticia de la familia, los juristas consideran otra nueva
(propio iure dicta) que tiene como base vnculos de sangre que une las personas descendientes
de un tronco comn. La familia natural y cognaticia prevalecer sobre la familia aganticia, durante
la evolucin histrica que va de la primitiva economa agraria y familiar a la economa economa
de la expansin imperial y del comercio.
La liberalizacin progresiva de los vnculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las
nuevas necesidades del comercio, que impone una mayor participacin de los sometidos en los
negocios paternos y por un movimiento de emancipacin de la mujer, de los hijos y de los
esclavos. Esta lenta transformacin de la familia, se inicia en la poca imperial y no culminara
hasta las reformas de Justiniano.
La unidad familiar se refleja sobre todo en la comunidad de cultos religiosos y el culto a los
antepasados difuntos. En las invocaciones religiosas aparecen unidas domus y familia.
En lo econmico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por el huerto o
fundo familiar, los esclavos, los animales de tiro y carga, los aperos de labranza. Todo ello integra
el patrimonio agrario (mancipium) ms antiguo. La ley de las XII Tablas distingue la familia como
entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del paterfamilias, y la pecunia como
bienes de cambio.
En poca clsica, pecunia (bienes de cambio) adquieren mayor importancia porque en la nueva
economa monetaria, basada en el comercio e industria artesanal, los bienes de cambio sustituyen
a la res mancipi de la antigua economa agraria.
La familia se considera, adems, como la base y fundamento de la organizacin poltica. Familia y
gens se han considerado tradicionalmente como las clulas bsicas de la organizacin poltica.
Las gentes estaban formadas por varias familias que tenan en comn el nomen gentilicio. Para
pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el
census populi como paterfamilias.
73

12.2 Parentesco. Lneas y grados

A efectos hereditarios, es necesario establecer la proximidad del parentesco.
La familia est compuesta de ascendientes y descendientes y de colaterales.
Los primeros forman la lnea recta, es decir la de personas que descienden unas de otras de
forma directa: padres, hijos, nietos, etc...
La lnea colateral se da cuando la relacin familiar requiere la bsqueda de un antepasado comn:
hermanos, primos, etc...
En ambas lneas el grado de parentesco se determina haciendo el cmputo de las generaciones
que existen entre dos personas de la misma familia.

12.3 Las relaciones de potestad

El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se
manifiesta en formas diversas. El smbolo de este poder (potestas) , originariamente manus, es la
mano humana protectora y dominante. Este poder se manifiesta en las formas siguientes:

El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas

El poder sobre la mujer que entra en la familia se llama la manus

Sobre los esclavos se llama dominica potestas

Estn sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de stos in manu, las hijas, la
mujer in manu y los esclavos. A estas personas en potestad, habra que agregar las personas in
mancipio, que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No
sometidos a potestad son los que no se encuentran sometidos al poder de otro; con
independencia de que sean o no padres con hijos.
Gayo dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos. El poder absoluto y
pleno del padre comprende los siguientes derechos:

Ius vitae et necis: derecho de vida y muerte. Este derecho tan inhumano, que solo se
concibe en una sociedad primitiva, tiene importantes restricciones desde sus orgenes. Se
consideraba obligatoria la consulta con los parientes. Estos formaban un tribunal (iudicium
domesticum), y adems el censor tena la facultad de vetar mediante nota censoria las
posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la
correccin paterna, hasta llegar a Justiniano que declara que este derecho de vida y
muerte ya no existe.

Ius vendendi: derecho de vender como esclavo al hijo. El hijo no poda venderse como
esclavo en territorio romano, pero s poda ser entregado in causa mancipii. La ley de las
XII tablas estableca que si un padre de familia venda tres veces a su hijo perda la
potestad sobre l. Constantino prohbe la venta de hijos. Justiniano estable el derecho de
venta podra aplicarse slo a los recin nacidos, en caso de extrema necesidad del padre,
y siempre con la facultad de poder recuperar la libertad del vendido mediante el pago de
un rescate.

Ius noxae dandi: derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un
acto ilcito cometido por ste, con la finalidad de librarse de la responsabilidad contrada.
Justiniano, declara abolido este derecho.

Ius exponendi: derecho a abandonar al hijo recin nacido. Esta prctica es combatida por
los autores cristianos, y condenada por los emperadores.

74

TEMA 16 LA HERENCIA
16.1. Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa
Gayo la herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el difunto.
En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relacin con
la sucesin o herencia de una persona:
1. Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio.
2. Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situacin y la titularidad de los
derechos del difunto. En la concepcin clsica, la sucesin se refiere siempre a la totalidad
de un patrimonio, es decir, per universitatem o sucesin universal. En contraposicin a
sta, los postclsicos aplicaron la sucesin a las cosas singulares.
La sucesin universal de una persona a otra o traspaso de todo el patrimonio en bloque
comprende adems de los crditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen.
Se produce dos formas:
a) Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos
de otra; se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui
iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los
casos de la arrogacin (adrogatio), por la que un cabeza de familia se somete en adopcin
a la potestad de otro parterfamilia, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui
iuris titular de un patrimonio.
En un principio, las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitan en virtud de
la sucesin, sin embargo el pretor acab dando acciones contra la persona sometida a potestad y
contra el paterfamilias.
b) Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en
posicin que aqulla tena y se sita en su lugar, considerndose que lo
interrupcin alguna. La consecuencia ms importante es que la sucesin se
tanto sobre los crditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en
patrimonial (commodum et incommodum).

la misma
hace sin
producen
el pasivo

Si el pasivo es superior al activo se considera la herencia daosa (hereditas damnosa). Los bienes
hereditarios y las relaciones jurdicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su
titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el
activo de la herencia. Entonces utiliza su propio patrimonio, producindose la llamada confusin
hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.

16.2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas

En el antiguo derecho quiritario, la sucesin hereditaria era consecuencia de la estructura de la
familia agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle al frente de la familia un heredero
(heres) o continuador de los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. Por ello eran
llamados los sui o hijos en potestad, despus el agnado prximo o pariente varn ms inmediato y
en defecto de este, los gentiles.
Aunque se discute, en la primitiva herencia, sobre la conexin entre las relaciones de potestad
personal y de propiedad, lo cierto es que en la ley de las XII tablas la herencia tiene ya carcter
patrimonial.
En derecho clsico la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificndose
con pecunia. En las concepciones de los juristas clsicos la herencia se configura como un
conjunto o unidad que tiene identidad propia; posteriormente se entiende como una entidad
abstracta o ente jurdico.
75

Quizs desde el final de la poca clsica la herencia se considera como una universitas iuris,
entidad propia independiente de las cosas que la componen: universitas facti (complejo de cosas:
un rebao o una nave), y de la universitas personarum (una corporacin o un municipio).
Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurdico unitario, el testador dispone
de ella con un acto nico: el testamento; tambin el heredero la adquiere mediante un acto nico
que es la adicin. La accin de peticin de herencia (hereditatis petitio) es de carcter universal.
La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cessio.
Por ltimo, la usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los
bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio.
En derecho postclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius
defuncti, universitas, y se llega a la conclusin de que el heredero contina la personalidad del
difunto, de tal forma que llegan a formar una sola persona.

16.3. El objeto de la herencia

La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el "de cuius" (difunto o
causante), salvo las de carcter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no
pueden transmitirse.
No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela. Los derechos reales
en general eran transmisibles, con excepcin de aquellos de carcter personal, como son el
usufructo y el uso y la habitacin.
En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere.
En general son transmisibles los derechos y las obligaciones derivados de los contratos, excepto
los que se realizan en consideracin a una persona determinada como la sociedad, el mandato y
el arrendamiento (en determinados aspectos).
Existan ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran supervivencias del
antiguo carcter familiar de la herencia.

En primer lugar, los sacra o cultos familiares se consideraban vinculados a los miembros
de la familia, impidindose a los extraos, que reciban algo del causante, la obligacin de
contribuir a su sostenimiento.

En segundo lugar, el ius sepulchri se consideraba tambin vinculado a la familia,

diferencindose los sepulcros familiares, que se prohbe sean comprendidos en la herencia
y se rigen por las reglas de la fundacin sepulcral, y los sepulcros heredados
comprendidos en la herencia.

Por ltimo, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraos.

El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba "as", se divida en cuotas ideales
de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la divisin en caso de pluralidad de herederos.
Si no bastaban las uncias se recurra a subdividir stas en mltiplos de 12, 24, 36, etc.

16.4. Hereditas y bonorum possessio

Hereditas: El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia
agnaticia y los vnculos de potestad. No se concibe una transmisin de poderes a personas
extraas al grupo. Supona un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto debieron
considerarse insuficientes o injustos.
En la Ley de las XII tablas, la sucesin regular y prevalente es la testamentaria; slo en su defecto
hace los llamamientos legtimos. En el caso de que el causante muriera intestado heredaban los
hijos en potestad (sui) y en defecto de stos, el agnado prximo y los gentiles. En stos se
considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que
76

no se encuentra en potestad a la muerte del padre o al que hubiera sufrido cualquier suerte de
capitis diminutio minima.
Tampoco la madre poda suceder al hijo ni ste a la madre, al no existir entre ellos ningn vnculo
directo de potestad.
De otra parte, el padre tena la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadas
formalidades. Para los sui, o hijos en potestad (heredes sui et necesarii), era obligatoria la
adquisicin de la herencia, que no podan repudiar. En los casos de herencia daosa, ello poda
suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio.
Para remediar estas iniquidades del primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo rgimen
hereditario: la bonorum possessio , fundado en principios de equidad y ms acorde con las ideas
del parentesco cognaticio y un concepto ms moderno de sucesin en el patrimonio, en
contraposicin a la idea de sucesin personal de la potestas.
La bonorum possessio no surge como sistema contrapuesto al civil. Su fin primero es ampliar la
base de los llamamientos hereditarios, de acuerdo con las cada vez ms imperiosas ideas del
parentesco cognaticio. Tendra la funcin originaria de regular y atribuir la posesin de los bienes,
en el caso de un litigio sobre la herencia (Gayo el pretor asignaba la posesin incluso a uno de
los litigantes en tanto durase el juicio).
La bonorum possessio es concedida en tanto en cuanto se solicita del magistrado y se admite su
adquisicin por medio de representante.
A la obra pretoria, favorecedora de los principios de la familia natural, sigui la legislacin imperial,
encaminada a desterrar los vnculos agnaticios y asegurar para ciertos herederos una portio
legtima, que en definitva limitan la facultad de legar.
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, la bonorum possessio no es sino la
adjudicacin provisional de las cosas hereditarias a fina de facilitar la instauracin del proceso,
cuando es dudosa la situacin de hecho sobre la que ste mismo ha de centrarse. El pretor
designa al que ha de poseer la herencia y ha de ocupar, por tanto, la posicin ms favorable de
demandado.
Por ello, no adquiere el dominio, sino la simple posesin tutelada por la accin publiciana y los
interdictos. Sin embargo, para pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene, basado en su
calidad de heredero o poseedor, dispone del interdictum quorum bonorum que tiene por objeto la
herencia en su totalidad.
Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el
pretor concede frmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. Por ello, aunque los
juristas aclaren que el poseedor de los bienes dispone de este derecho como un beneficio
pretorio, terminan equiparndolo al heredero.
En derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre derecho civil y el derecho
pretorio, y abolido del procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distincin entre herencia y
bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos,
llamndoles honorarii sucesores, y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias.
Se distinguen las siguientes clases posesin de bienes hereditarios:

Bonorum possessio edictalis: cuando est comprendida en los supuestos contemplados

en el edicto del pretor.

Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto, la concede el

pretor despus de haber examinado la peticin y las causas que concurren.

Como la herencia, tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de

atribucin:

Bonorum possessio secumdum tabulas: cuando se confiere conforme al testamento.

Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe

77

testamento, el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece

sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos; primero los hijos, despus
los legtimos y luego los cognados.

Bonorum possessio contra tabulas: o contra lo dispuesto en testamento. Se daba a

favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el
testamento. Este se considera nulo en la parte que corresponde al preterido.

En terminologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:

Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, no es definitiva la adjudicacin del
patrimonio hereditario, que puede recuperarlo el heredero civil.

Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al
heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse
vlidamente al heredero era la introduccin en la frmula de una exceptio o replicatio doli.
Esta posibilidad de oponerse slo se admiti por obra de los pretores y de los prncipes al
final de la poca clsica.

16.5. Presupuestos de la sucesin hereditaria

- Muerte de una persona que puede dejar herederos. No puede existir herencia de una persona
viva. El considerado beneficiario debe probar ese hecho.
En caso de deportacin, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que los deportados no
podan tener herederos al confiscarse todos sus bienes despus de la condena. Tampoco tena
herencia el servus poena o esclavo en virtud de condena penal.
Existan casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que varias
personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de
tiempo. Los jurstas contemplan varios casos en los que la prueba de la muerte contempornea o
sucesiva poda suscitar dudas:

Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos

hermanos agnados que son sustitutos recprocamente el uno del otro. Si ninguna de las
partes consigue probar la premoriencia de uno respecto a otro se considera que ambos
han muerto contemporneamente.

Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera (ejemplo, en
un viaje por mar mueren los dos hijos impberes), se considera a ste sustituto de los dos
hijos.

En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo, al reclamar la madre
los bienes de su hijo, como si hubiese muerto despus de su padre, y por lado los agnados
los bienes del padre, como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano decidi que el padre
haba muerto primero. El emperador introduce, por tanto, una presuncin de premoriencia
para favorecer a la madre, por su parentesco de cognacin, en lugar de los agnados.

En el caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue segn que el hijo sea
impber o pber. Si es impber se considera muerto antes que el padre, si es pber despus.
- Llamada o delacin hereditaria (deferre hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la
herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.

16.6. La delacin de la herencia

Delacin es el llamamiento hecho a una o varias personas para adquirir una determinada
herencia. La llamada acta en los supuestos de herederos voluntarios o extraos, ya que si eran
sui et necesarii, es decir los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde
el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delacin.
78

Existen las siguientes causas de la llamada o delacin:

Por el testamento: por voluntad del causante que designa al futuro titular de su patrimonio para
despus de su muerte.
Por la ley o falta del testamento (ab intestato): por disposicin del derecho, a falta de
testamento o testamento invlido. Segn las XII tablas, si el causante mora intestado se llamaba
a los hijos, al agnado y a los gentiles.
La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima, por estar atribuida por la ley, pero la
distincin no es clara porque para los romanos ambas tienen su reconocimiento en el ius civile.
La sucesin testamentaria y la sucesin intestada son absolutamente incompatibles. Esta regla
supone importantes efectos:

El testamento debe contener necesariamente la institucin de heredero y no es vlido el

testamento que slo contiene legados;

Mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesin ab

intestato;

Si el testador dispone slo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la

sucesin intestada, sino que el heredero la adquiere tambin.

Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada admiti la
excepcin del testamento militar. La regla va perdiendo valor prctico. En derecho postclsico, el
testamento se anula en parte y se da paso a la sucesin intestada. En derecho justinianeo,
aunque se mantiene la regla de la incompatibilidad, se llega a la solucin de que el testador no
puede disponer en parte, pero si algn heredero renuncia o es incapaz se abre para su parte la
sucesin intestada.
Sucesin legtima contra el testamento: Se produce al principio de la poca imperial y se da a
favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento.

En una primera etapa, el padre deba instituir herederos a los hijos o desheredarlos
expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, ste no produca sus
efectos y se abra la sucesin intestada.

En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su
hijo acta en forma contraria a su officium, por lo que se concede al hijo preterido o
desheredado la querella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento.

La delacin de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante,

puede tambin realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institucin de heredero
se somete a condicin, es decir, si depende de la realizacin de un hecho futuro e incierto, o a
trmino de un hecho futuro y cierto.
En el caso de que el cumplimiento de la condicin dependa de que una persona no realice un
determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo matrimonio), se
acept que el heredero instituido bajo esta condicin adquiriese la herencia y esto con tal de que
prestase una caucin de restituir la herencia si realizase el acto prohbido.
La sucesin intestada se considera "deferida" -es decir, que se llama a los herederos legtimos- en
el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o que ste no
producir sus efectos jurdicos.

16.7. Transmisin de la herencia

La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse en favor de
determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no
puede tampoco enajenarse.
Sin embargo, en la sucesin intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una
79

in iure cesio a favor de otra persona que en virtud de la declaracin (addicere) del magistrado se
convierte en el heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesin de sus derechos
antes de la aceptacin de la herencia; s poda realizarlo despus de aceptada la herencia, para
transferir las particulares relaciones que la componen con excepcin de las que no podan
transmitirse.
La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la prctica importantes excepciones. Cuando
el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor
concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio.
Teodosio II concedi las transmisin a los herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido
antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochrsele negligencia; o en el caso de que
el instituido sea un mayor de 7 aos que ha omitido la aceptacin.
Justiniano generalizada el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el
heredero legtimo o testamentario ha muerto antes de la aceptacin, transmite a sus propios
herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de 1 ao
contado desde que tuviesen conocimiento de la delacin.

16.8. Adquisicin de la herencia

A efectos de la adquisicin de la herencia, Gallo distingue tres categoras de herederos:
1. Herederos necesarios. Adquieren la herencia ipso iure, sin su voluntad y aun contra ella.
Los herederos necesarios, adquiriendo la herencia aun contra su voluntad, o sea sin
posibilidad de repudiarla, han de afrontar las reclamaciones de los acreedores hereditarios.
Si la herencia est cargada de deudas, la responsabilidad les alcanza en la propia persona
y en los propios bienes.
1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el
testamento al mismo tiempo; se llama as porque en el mismo momento de morir el
testador le hace libre y heredero.
El que da libertad e instituye heredero a un esclavo, lo hace con el fin de que, si los acreedores no
pueden cobrar, sea vendido el patrimonio en nombre de este heredero y no en el suyo. As la
infamia resultante no afecta al testador, sino al instituido, pero a cambio de tal perjuicio concede el
Pretor al ltimo un beneficium separationis, en virtud del cual, puede reservarse para s todo lo
adquirido tras la muerte del patrono, importando poco que la adquisicin sea anterior o posterior a
la venta de bienes.
2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et neccesarii): son los hijos o hijas o
los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de
su muerte.
Se llamaban herederos suyos, o de derecho propio, porque son "herederos domsticos", es decir,
de su propia casa, y ya en vida del padre son en cierto modo dueos.
Al considerarse herederos por su propia situacin familiar los hijos o descendientes no pueden
renunciar a la herencia, ni tienen que aceptarla. Sin embargo, para evitar los daos que podan
derivarse como consecuencia de la transmisin hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les
concedi el beneficio de abstenerse (beneficium abstinendi). As en el caso de herencia daosa, el
patrimonio se venda en nombre del padre.
La abstencin de la herencia supone que el heredero no realice ningn acto de disposicin o
apoderamiento de los bienes de lo que se presume su intencin de no adquirirla. El pretor
considera al que abstiene, como si no fuese heredero y no concede ninguna accin a su favor ni
contra l.
2. Herederos extraos (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban
sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia, no ya de modo inmediato
sino por un acto de aceptacin y tienen la libre facultad de adquirir la herencia o renunciar
80

a ella.

16.9. Aceptacin o adicin de la herencia

Segn Gayo, el heredero extrao o voluntario poda aceptar la herencia mediante tres formas:
a) Declaracin formal y solemne (cretio.) Es la toma de posesin ante testigos de los
bienes hereditarios, acompaada de una declaracin solemne. Poda ser impuesta por el
testador, el heredero voluntario es libre de aceptar o repudiar la herencia, pero si decide lo
primero, ha de hacerlo con observancia de esta solemnidad y dentro de un plazo fijado,
100 das por lo regular.
b) Gestin de los bienes como heredero (pro herede gestio.) Supone la toma de posesin
de los bienes hereditarios, es decir, usar de las cosas hereditarias como si fuese
heredero.
Supone, pues, la realizacin de cualquier acto o comportamiento en relacin con la herencia de la
que pueda derivarse la voluntad de aceptar.
c) Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). La simple voluntad de
aceptar la herencia sin realizar acto alguno de gestin, se considera suficiente para
adquirir la herencia.
Para evitar injustificados retrasos en la aceptacin, el pretor introduce el espacio para deliberar. A
peticin de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 das para que el
heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se
consideraba que renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio de inventario, por el que limita la
aceptacin a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no poda acumularse el
tiempo para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.

16.10. Herencia yacente

Se llama herencia yacente al patrimonio de un difunto an no aceptado por la persona llamada a
entrar en l como heredero.
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede darse un espacio
de tiempo entre la delacin o llamada y la aceptacin. En este espacio de tiempo, los juristas
dicen que la herencia estaba yacente.
Tambin se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero suyo pstumo o no se
cumple la condicin impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la
herencia vacante que nunca tendr heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera
tenerlo.
El patrimonio hereditario, aunque carente temporalmente de sujeto, encierra derechos y
obligaciones (llegada de trminos o comisin de un delito por un esclavo hereditario) y adems es
susceptible de aumentos o disminuciones (ejem: adquisiciones de frutos.) Los juristas habrn de
coordinar estas realidades.
En la concepcin que los juristas tienen de la herencia yacente, encontramos la tendencia a
considerar el patrimonio hereditario como una entidad econmica e independiente. Se trata de una
construccin doctrinal mediante el recurso a la analoga. El esclavo, comprendido en la herencia
yacente, acta en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y
recibir bienes. A falta de esclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente,
considerada como entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de
aumentos o disminuciones.
En inters de los acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre a la persona
del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para l se adquieren los derechos y se ejercitan
las acciones.
81

Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo o res nullius, y
pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes
limitaciones.
Se comete hurto antes de la aceptacin de la herencia, cuando el heredero posee la cosa. De otra
parte, esta situacin de los bienes est en relacin con la usucapio pro herede, por la que se
podra adquirir la herencia por la posesin de los bienes hereditarios durante 1 ao.
Justiniano lleva a sus ltimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia yacente como
persona o sujeto de derecho, al considerarse como duea, domina; sin ser un principio general.

16.11. Usucapio pro herede

En las XII tablas las cosas hereditarias, eran consideradas las dems cosas y aunque se tratase
de inmuebles, la posesin (usus) durarante un ao, por parte de cualquier persona, aun
careciendo de todo derecho sobre la herencia, atribuye al poseedor la condicin de heredero por
usucapion.
La sucesin en la comunidad religiosa y patrimonio familiar segn concepcin de los antiguos, no
poda quedar sin titular. As, segn Gayo es porque los antiguos queran que las herencias fueran
aceptadas sin demora para que hubiera quien se encargara del culto familiar y para que hubiera
quien pagase a los acreedores.
La desaparicin de este rgimen primitivo en la poca clsica se debe a las nuevas concepciones
sobre la herencia y sobre la usucapio. La herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad
unitaria de bienes (universalidad), considerada como cosa incorporal que no es susceptible de
usucapio. En el derecho clsico, la usucapio requiere requisitos positivos como iusta causa y bona
fides, que no se daban en la usucapin de bienes hereditarios.
Se toman medidas para limitar los efectos del antiguo derecho. Adriano, concede al heredero
accin para reclamar la herencia al que ha usucapido un objeto de ella de mala fe.
Sin embargo, en derecho clsico, como residuo histrico del antiguo rgimen, pervive una
usucapio pro herede limitada a la posesin de cosas singulares de la herencia en la que no
concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe y justo ttulo). El poseedor puede
usucapir en 1 ao frente al heredero extrao que no haya aceptado, pero no frente al heredero de
derecho propio. El poseedor, a ttulo de heredero, debe tener la capacidad para recibir por
testamento.

16.12. Confusin hereditaria y separacin de bienes

La adquisicin de la herencia tiene como efecto la transmisin en bloque al heredero de todas las
relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y
responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusin hereditaria, porque a partir de
la adquisicin se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante.
Consecuencia importante de esta confusin es la extincin de las relaciones jurdicas que existan
entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la obligacin cuando uno u otro eran
recprocamente acreedores o deudores. Se extingue por confusin la servidumbre que existe
entre un fundo del heredero y otro del causante; tambin el usufructo si el heredero sucede al
nudo propietario.
La confusin se produce por la adquisicin y, por tanto, cuando el heredero no llega a adquirir la
herencia no se confunden los patrimonios.
En los supuestos de herencias sucesivas (Ticio es heredero de Cayo y ste a su vez de Seyo), los
patrimonios se confunden en el ltimo heredero de toda la serie de predecesores.
Otra consecuencia era que los acreedores del difunto concurran con los acreedores del heredero
para cobrar sus deudas de un nico patrimonio. Poda suceder que mientras los acreedores del
82

difunto confiaban en cobrar sus crditos en vida de ste, al pasar el patrimonio al heredero, ste
estuviese cargado de deudas y tuviese a sus espaldas una legin de acreedores, con los que
ahora tenan que disputarse los bienes de la herencia. Para evitar estos inconvenientes y
salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedi en el edictum de
suspecto herede dos remedios o recursos:
a) La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti
heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero preste garantas de
pagar las deudas hereditarias, conminndole con el procedimiento ejecutivo si no la presta.
Tambin puede limitarse su actuacin prohibindole enajenar los bienes hereditarios si
slo podra reprochrsele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se
exponen a ser demandados por la accin de injurias.
b) La separacin de bienes (separatio bonorum). Ante la peticin de los acreedores: el
pretor puede decretar la separacin de los bienes de la herencia para que los acreedores
puedan realizar sus crditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Cuando el
heredero acepta dolosamente una herencia daosa en fraude de acreedores procede una
accin revocatoria.
La separacin de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al
esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia,
y a los deudores castrenses del hijo de familia.
Como consecuencia de la separacin, los acreedores actan con dos procedimientos ejecutivos
distintos:

Sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren los acreedores del difunto; y,

Sobre el patrimonio del heredero, en el que concurren sus acreedores.

Respecto de si los acreedores del difunto que no han conseguido cobrar sus deudas sobre el
patrimonio hereditario, podrn despus de pedir la separacin, ejecutar el patrimonio del heredero,
existe controversia, unos juristas lo negaban considerando que la separacin solicitada los
separaba del patrimonio del heredero; otros la admiten cuando ya han cobrado los acreedores del
heredero.
En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separacin y otros
no, los efectos de la separacin se producen slo en relacin con los que la han solicitado, es
decir, los que no la pidieron concurrirn con los acreedores del heredero.

16.13. El beneficio de inventario

Entre los efectos de la adquisicin de la herencia est la responsabilidad ilimitada del heredero por
las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. El heredero sucede
en las deudas al difunto. (Ulpiano)
Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, concede el llamado beneficio de inventario; por ste,
el heredero slo responde en los lmites del patrimonio hereditario.
El heredero debe realizar un inventario a partir de los 30 das siguientes a que tenga conocimiento
de la llamada o delacin y redactarlo en el plazo de 60 das, o dentro de 1 ao desde la muerte del
causante cuando la herencia se encuentra en lugar lejano a su residencia. El inventario se realiza
en presencia de notario (tabulario) y de testigos.
Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusin hereditaria y el heredero puede hacer
valer contra la herencia los derechos que tena contra el difunto e incluso cargarles los gastos del
funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar
a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los
derechos de preferencia. Los acreedores tienen la accin de regreso contra los legatarios a
quienes se haba entregado el objeto o dinero legado.
83

TEMA 17 - LA SUCESIN INTESTADA

17.1. La sucesin ab intestato
La sucesin intestada se regula por preceptos del ius civile, del Edicto del Pretorio y por leyes
imperiales. A lo largo de la evolucin del derecho que acaba con la compilacin Justinianea, sufrir
profundas transformaciones, en las que acaba prevaleciendo la concepcin de la familia basada
en vnculos de sangre frente a la familia basada en relaciones de potestad de la poca clsica.
La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos:

Si una persona ha muerto sin testamento.

Si el testamento careca de los requisitos exigidos, o si se haba hecho nulo con

posterioridad, o era revocado.

Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.

De lo dicho resulta que la sucesin intestada no se abre siempre a la muerte del causante, sino
tambin en momento posterior, cuando se produce la ineficacia del testamento.

TEMA 18 - LA SUCESIN TESTAMENTARIA

18.1. Concepto y caractersticas
El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos, conforme a derecho y
de forma solemne, para que valga despus de nuestra muerte(Ulpiano).
El testamento es una declaracin unilateral de voluntad hecha solemnemente ante testigos y
revocable. Se destaca la voluntad (voluntas) o la intencin (mens) del testador. Contiene
disposiciones mortis causa y esencialmente la institucin de heredero. El testamento tiene por
tanto las siguientes caractersticas:

Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l establecidas. Ello

supone que slo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento.

Es un acto unilateral en el sentido de que slo necesita de la voluntad del disponente y

esencialmente revocable hasta el momento su muerte.

Es un acto mortis causa, que slo produce sus efectos despus de la muerte del
causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.

18.2. Formas antiguas y clsicas

Las formas ms antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejrcito:
Testamento ante los comicios curiados (Testamentum calatiis comitiis): se realizaba en
tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al ao a la confeccin de
testamentos. El acto se realizaba por una declaracin oral del disponente y quiz en una
aceptacin por parte de la asamblea. Por las dificultades que supona, entra en desuso y las
antiguas curias se sustituyen por 30 lictores que las representan simblicamente.
Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procintu): es decir, cuando se tomaban las
armas para ir a la guerra (procinto se llama al ejrcito cuando est dispuesto y armado). La
declaracin que se haca ante el ejrcito perda su validez, una vez que el testador volva de la
campaa.

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Se aadi despus una tercera clase:

Testamento por el bronce y la balanza. Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que
el disponente transmita sus bienes a una persona de confianza, en presencia del portador de la
balanza y de cinco testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a
entregarlos a quien haba designado el disponente.
Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad despus de su
muerte, por lo que haca intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio solo
podan transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones.
La mancipatio familiae no es un testamento, sino un acto por el que se logran las finalidades
prcticas del testamento. Su transformacin en testamento se debe a la interpretacin de los
juristas, apoyada en un precepto de las XII tablas que otorga plena eficacia a toda declaracin
formulada en el mismo acto de mancipatio.
En poca clsica slo perdura el testamento por el bronce y la balanza. Las declaraciones del
testador seran orales (nuncupatio), en una primera etapa, despus se escriben en tablillas
enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentifiquen con sus sellos. La
adquisicin se realiza ahora no a favor del adquirente, sino de las personas indicadas en la
nuncupatio, y no inmediatemente, sino en el momento de la muerte del testador. La mujer realiza
actos testamentarios con intervencin del tutor.
A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, que tiene la ventaja de mantener secretas las
disposiciones y no depende de la memoria o buena fe de los testigos, se sigue admitiendo el
testamento oral o nuncupativo, hasta el punto de que coexiste con el escrito.
Desde el final de la Repblica se admite el llamado testamento pretorio: el pretor acostumbra a
conceder la posesin de los bienes (bonorum possessio secundum tabulas), al que se encuentre
designado como heredero en tablillas o escritos, siempre que aparezca sellado (firmado) por las
siete personas que intervenan en la mancipatio (5 testigos ms el libripens y el emptor). De esta
se sobrepone la voluntad del testador contenida en el documento a los viejos elementos formales
propios de la ceremonia mancipatoria.
Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio
entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio
Po. Si existen despus dos testamentos, uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya
que con respecto a la revocacin se decide que el testamento posterior revoca al precedente.

TEMA 19 - CONTENIDO DEL TESTAMENTO: I. INSTITUCIN DE

HEREDERO
19.1. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero
La evolucin histrica del acto testamentario se considera finalizada en los comienzos del
Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: Institucin de heredero,
Desheredacin de heredes sui, Legados, Manumisiones de esclavos, Nombramiento de tutores,
Asignacin de libertos, y Fideicomisos.
Aunque esta pluralidad de disposiciones se configuran en torno al ncleo central y ms
importante: la institucin de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que
prevalece la voluntad del difunto. La aceptacin de la cualidad de heredero supone el situarse en
la misma posicin del difunto. En cambio, en el legado se trata de sucesin en una relacin
concreta o sobre un bien determinado.
La institucin de heredero debe ser hecha en modo solemne y formal (solemni iure), que consiste
en la atribucin de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa Ticio sea heredero
Ordeno que Ticio sea heredero. El fideicomiso se haca en forma de ruego.
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Constantino, aboli las palabras solemnes al disponer que la voluntad puede manifestarse "con
cualquier palabra" con tal de que conste de forma clara y resulte evidente la voluntad del testador.
El testador puede instituir uno o varios herederos. Instituyendo a varios, no puede repartir el
patrimonio entre ellos por objetos especficos o determinados, sino por cuotas o fracciones que se
fijan segn el sistema duodecimal: la totalidad del patrimonio hereditario (as) se divide en doce
partes u onzas (unciae). A efectos de la distribucin del "as" se siguen las siguientes reglas:

Si el testador instituye un heredero slo en toda la herencia, o slo en una parte de ella,
adquiere todo el patrimonio hereditario (heres ex asse).

Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:

Si el testador no hace asignacin de cuotas, los herederos suceden por partes iguales.

Si es con atribucin de partes:

Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.

Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporcin a su cuota.

Si superan el as, se produce una reduccin tambin en proporcin a las cuotas.

Si unos herederos tienen atribucin de cuotas y otros no:

Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no

asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta
proporcionalmente a todos los herederos.

Si los herederos cum parte agotan el as y hay otros herederos sine parte, se
presupone que el testador ha querido dividir la herencia en dos ases, de suerte
que uno va a parar a los instituidos que tienen sealada porcin y otro por
cuotas iguales- a los herederos sine parte.

Justiniano modifica estas reglas, al disponer que si el testador supera al as en la atribucin de

partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente
ha querido disminuir las precedentes con la sucesiva disposicin.
Si se institua heredero en cosa concreta y determinada y dado que el heredero deba suceder en
todo el complejo o unidad patrimonial, la consecuencia sera la nulidad de la disposicin. Sin
embargo, los juristas clsicos, inspirados en el favor testamenti, deciden que la institucin valga y
la referencia a cosa determinada se tenga por no puesta.
Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de
la universalidad de la sucesin, se da en el juicio de divisin de herencia (iudicium familiae
ercinscundae) con la actio familiae ercinscundae o accin de divisin de la herencia. El juez, al
proceder a la divisin de los bienes, detraera primero aquellas cosas directamente atribuidas a los
instituidos ex certa re y se las adjudicara a stos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las
deudas, de las que respondan todos los herederos en proporcin a sus cuotas.
Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano
lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello, se aplicaba a estos casos la reduccin que la
ley Falcidia realizaba sobre los legados. El juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha
sido llamado.
Cada uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garanta, a responder de las
deudas y a exigir los crditos comprendidos en su parte de bienes.
Una Constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considera formalmente
como tal a todos los efectos, pero en la divisin que realiza el juez se le adjudica slo la cosa
determinada.
Justiniano decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fuesen legatarios.
Sin embargo, adquieren con base en la propia aceptacin y tienen como los otros herederos el
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derecho de acrecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra
ellos. Se trata de un rgimen ambiguo que tiene en cuenta la equiparacin de heredero y legatario,
pero que no prescinde del todo de los principios clsicos.

19.3. Las sustituciones

El testador puede nombrar un sustituto para el caso de que el primer instituido no llegase a ser
heredero.
Sustitucin vulgar, significa la entrada de un heredero en el lugar que no lleg a ocupar el
instituido, ya fuera por imposibilidad ya por su propia decisin de voluntad. Se usaba la frmula
sea heredero Cayo y si ste no lo fuese, que lo sea Ticio. Cayo sera el heredero en primer
grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto.
El testador puede nombrar un solo sustituto para aun solo instituido o varios sustitutos para un
solo instituido o un solo sustituto para varios instituidos o recprocamente entre si, a los varios que
han sido instituidos herederos.
La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero. Por lo tanto, el testador poda
cambiar el objeto de la sustitucin, por ejemplo, institua al heredero en toda la herencia y al
sustituto slo en la mitad. La condicin a que se someta la institucin no se consideraba impuesta
al sustituto. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero ms y se beneficia
del derecho de acrecer.
Sustitucin pupilar. Consiste en el nombramiento de un heredero al propio hijo impber, para el
caso de que ste muera antes de alcanzar la pubertad y consiguientemente, en un momento en
que todava no puede testar por carecer de la testamenti factio activa. Se evita as la apertura de
de la sucesin intestada.
Par evitar que el sustituto atentase contra la vida del impber, al tener conocimiento del
testamento, se sola, se sola instituir al sustituto en tabillas separadas. Estas formaban con las
primeras un nico testamento.
Se discuti en la poca de la Repblica si la sustitucin pupilar lleva implcita la vulgar, en el
sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse en cualquier
caso heredero del padre o por el contrario los parientes que tenan derecho a la sucesin ab
intestato. Prevaleci la opinin afirmativa, atendiendo a la voluntad del testador.

TEMA 20 - CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y

FIDEICOMISOS
20.1. Concepto de legado
El legado es una disposicin mortis causa, contenida en el testamento, sobre bienes concretos y
con cargo al heredero. Se destacan los siguientes aspectos:

Es la segregacin de algo de la herencia

Es una donacin realizada en el testamento.

Se deja en trminos imperativos, con el sentido de ley impuesta en testamento.

En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor de derecho todo legado del propio
patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servan para atribuir
legados, tenan el carcter de leges privatae (legare = legem dare). Partiendo de esta facultad de
legare, se admiten determinados tipos y se llega a la concepcin del legado como atribucin de
bienes o derechos singulares, en contraposicin a la institucin de heredero. El mbito de
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aplicacin se ampla hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un
proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

20.2. Clases de legados

Gayo establece cuatro clases de legados:

Por vindicacin o de derecho real.

Por damnacin o de obligacin.

A modo de permiso o de tolerancia

Por prescripcin o de preferencia.

De las cuatro clases, las ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.

Legado vindicatorio. La forma del legado era "doy y lego", "toma, qudate con o coge". La cosa
se hace del legatario sin intervencin del heredero.
Adems de cosas, pueden legarse derechos reales reconocidos en el ius civile como un usufructo
o una servidumbre.
El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en el momento de
hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptan las cosas fungibles, es decir, aquellas que
se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el
momento de su muerte.
El legatario pude hacer efectivo su derecho, como titular del mismo, mediante una vindicatio.
Legado damnatorio; la forma del legado era: "que mi heredero est obligado a transmitir" o que
se haga mando que mi heredero transmita. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa
legada.
Mediante esta clase de legado se puede legar incluso una cosa ajena de modo que el heredero
tenga que comprarla y tambin algo que no existe todava con tal de que se espere que exista,
como por ejemplo los frutos que ha de producir un bien. Se consider comprendido en este legado
todo lo que poda ser objeto de obligacin. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y
determinada (certum) o una cosa incierta (incertum).
No entra de forma inmediata en la propiedad del legatario. El heredero, ha de transmitir la
propiedad de la cosa legada, utilizando la mancipatio, la in iure cessio, o la traditio.
Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, para que
el heredero le transmita la cosa.
Legados de tolerancia o permisin. La forma es "que mi heredero quede obligado a permitir.
Ejem: Que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Estico y se
quede con l.
El heredero no viene obligado a transmitir la propiedad de la cosa, sino a permitir que el
propietario legatario realice su derecho, apropindose de la misma.
El legatario poda accionar contra el heredero con la actio ex testamento. Objeto del legado eran
slo las cosas del testador o del heredero.
Legados de precepcin o preferencia. La forma es "apoderarse con preferencia, ejemplo, que
Lucio tenga de preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico.
Originariamente consista en una disposicin del testador, que se haca valer en el juicio divisorio,
por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Mientras que el legado
vindicatorio solo puede versar sobre cosas identificables que se puedan reivindicar, el preceptorio
poda tener por objeto cosas fungibles.
El legado de permisin y el preceptorio responden a supuestos muy concretos y especiales. Hay
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otros dos importantes y antiguos tipos de legados que no aparecen en la clasificacin de Gayo:
El legado de opcin. La forma era optato, ejemplo, "que Ticio opte por mi esclavo" y tena por
objeto un esclavo de la herencia. El acto solemne de la opcin genera la adquisicin de la
propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta eleccin, no adquiere
nada ni transmite el legado a sus herederos.
El legado de particin. La forma es "divida mi heredero con Ticio mi herencia". Originariamente
fue un recurso al que acudi la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que supona la
condicin de heredero, entre ellas, los sacra familiares. En lo referente a los crditos y deudas
hipotecarias, el legatario y el heredero celebraban recprocas estipulaciones, por las que se
comprometan a atender a las deudas y a transferir los crditos en proporcin a las cuotas.
Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms importantes: con efectos
reales o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios o damnatorio.

20.6. Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica

Son disposiciones de ltima voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las
que se haca una peticin o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla.
Fideicommitere o confiar en la fe; se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o
parte de la herencia. Por ello, se haca en trminos de peticin o ruego: pido, ruego, quiero,
encomiendo a la fe, pero no se requeran palabras ni formas especiales. Se poda hacer el
encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el grabado deba recibir algo del testador o
fideicomitente.
El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa
a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecan de testamentifactio pasiva.
Despus, se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer a favor de los
solteros o los casados sin hijos. Tambin para evitar los lmites impuestos por las leyes Furia y
Voconia, as como para hacer liberalidades a las ciudades y otras personas inciertas.
En principio estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela jurdica. Augusto
confi a los cnsules, en la cognitio extra ordinem, que cuidaran del cumplimiento de los
fideicomisos. Despus la funcin pasara a pretores fideicomisarios especializados en estas
causas. En provincias se confiaba esta funcin a los gobernadores.
Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente, se convierten en una forma ms libre de legados,
que deben hacerse en formas determinadas y directas.
Aunque al final de la evolucin histrica, Justiniano equipar legados y fideicomisos al disponer
que lo que vale para uno valiese tambin para los otros, en la poca clsica, segn Gayo, existen
entre ellos las siguientes diferencias:

El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de

determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l y sin forma
alguna, e incluso en lengua griega.

No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero s de un fideicomisario.

En cuanto a la persona del beneficiado, podan ser fideicomisarios quienes no tenan

capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para stos.

Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita

en el procedimiento extraordinario o cognitorio.

Justiniano sancion la total equiparacin de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale
para uno valiese tambin para los otros.

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TEMA 22 - PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

22.1. Derecho de acrecer
El acrecimiento es una institucin de carcter general que tiene lugar en caso de comunidad
jurdica, cuando el mismo derecho pertenece solidariamente a una pluralidad de personas.
Aparece en la herencia, el legado y el condominio.
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que
alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de
acrecer (ius adcrescendi).
En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios
conjuntamente, o separadamente. Celso afirma instituir herederos conjuntamente consiste en dar
a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que
concurren. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de
los herederos y la divisin se da por el hecho de la concurrencia de varias personas.
Potencialmente cada heredero es dueo de toda la herencia y slo est limitado por la
concurrencia de los dems dueos.
El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria, y en
sta se aplica a la institucin de heredero y a los legados.

En la sucesin intestada o legtima el acrecimiento tiene lugar en todo momento o sea

siempre que varias personas son llamadas a la misma herencia. Cuando uno de ellos no
adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos.

En la posesin hereditaria que concede el pretor, en la sucesin intestada, si concurren a la

herencia del causante dos hijos y dos nietos (hijos de otro hijo premuerto), y uno de los nietos no
solicita la posesin, su porcin acrece al otro nieto, su hermano y no a los tos.

En la sucesin testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente o en

grupo, y alguno no adquiere su cuota, sta acrece a los otros proporcionalmente a sus
partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abra la sucesin intestada, y por ello
las partes vacantes acrecern a los coherederos.

Excepcin a este principio general era el testamento militar; en caso de no adquirir alguno de los
herederos se llamaba para su parte a los herederos legtimos, a no ser que se probase que la
intencin del testador era atribuir esta cuota vacante a otro.
En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados:

Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no

adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros.

Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero se fracciona en tantas

partes cuantas sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el
acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia, es decir, el
heredero no tiene que pagarle.

Si el legado es de tolerancia, existi una controversia doctrinal, unos creen que el

heredero debe a cada uno el todo; otros que tiene preferencia el ocupante...Gayo.

En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, se da un acrecimiento a favor

de los otros usufructuarios

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22.2. Las colaciones

Son aportaciones de bienes que deban realizar determinadas personas a la masa hereditaria,
como presupuesto necesario para poder participar en la divisin de la herencia y con la finalidad
de asegurar un reparto equitativo. Surge por la necesidad de equiparar a los distintos
descendientes del causante cuando alguno de ellos haban recibido del causante, con anterioridad
a su fallecimiento, ciertas aportaciones.
Los juristas examinan los siguientes tipos de colacin:

Colacin de los bienes (collatio bonorum): El pretor al llamar a la posesin hereditaria a

los hijos emancipados, junto con los que permanecieron en potestad, creaba una situacin
de desigualdad econmica para stos, ya que los emancipados haban gestionado sus
patrimonios y adquirirido para ellos mientras estuvieron emancipados, mientras que los
sometidos a potestad estuvieron adquirendo para el padre.

Por ello, el pretor obliga a los descendientes emancipados llamados a una sucesin contra
testamento, a aportar a la masa hereditaria y a favor de los descendientes no emancipados, todo
lo que hubiesen adquirido desde que se produjo la emancipacin hasta la muerte del causante.
El emancipado deba prestar una caucin o garanta. La colacin slo se produce a favor de los
sui o herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados.
Se excluan los bienes que el padre no habra adquirido como eran el peculio castrense y la dote
de la mujer.

Colacin de la dote (collatio dotis): el pretor obliga a la hija que hubiera recibido una dote
a aportarla a la masa hereditaria, con la misma finalidad de evitar desigualdades entre los
distintos descendientes.

Colacin de los descendientes: En derecho posclsico, al permitirse a los hijos en

potestad tener bienes propios, careca de justificacin la colacin de bienes a cargo de los
emancipados.

Len, estableci con carcter general que los descendientes, que sucedan ab intestato o contra
el testamento, deban colacionar a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio
ante nuptias que haban recibido de su padre o ascendiente.
Justiniano extendi la colacin a cualquier donacin hecha por el ascendiente al descendiente y
tambin en la sucesin testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colacin a sus
herederos

TEMA 24 - ACCIONES HEREDITARIAS

24.1. Peticin de herencia (hereditatis petitio)
Adems de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia, como la
reivindicatoria o las procedentes de contratos o crditos, el heredero dispona de una accin de
aplicacin general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la peticin de
herencia (hereditatis petitio).
El heredero ejercer las acciones reales o personales que hubieran competido al difunto, cuando
alguien le niegue el derecho de ste en alguna relacin concreta. Pero cabe que el oponente, no
impugne la existencia del derecho del causante, sino la cualidad de heredero. En este caso la
accin general, fundada en la cualidad de heredero es la hereditatis petitio.
Si el demandado se opone a intervenir en el litigio, cabe intentar contra l el interdictum quam
hereditatem, por el que se manda la restitucin de las cosas hereditarias, sin que luego pueda
ste oponer que el adversario no era heredero.
Esta accin se ha ido tramitando de diversas formas en los distintos periodos histricos; (como
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una vindicatio, reivindicatio, legis actio sacramento in rem. La peticin se entablara ante el tribunal
de los centunviros y, en la evolucin al proceso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusin en
el procedimiento formulario).
Al carcter real de la accin se opone el hecho de que con ella se demandara tambin al deudor
hereditario, pero ste lo sera slo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia
sobre la herencia.
Demandante o activamente legitimado, sera el heredero civil, legtimo o testamentario. La
accin se extiende con carcter de utilis al fideicomiso y al fisco respecto de las cuotas declaradas
caducas . Tambin puede ejercitarse por el heredero pro parte, en relacin con la cuota de la
herencia que le corresponde.
Sobre los demandados o pasivamente legitimados, existi una compleja evolucin histrica
que presenta muchas dudas en su reconstruccin. La peticin de herencia se ejercita, primero,
contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero; ste sera el caso del instituido en un
testamento que despus se revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor.
El senadoconsulto Iuventianum (129 d. C.) introduce un nuevo criterio al distinguir entre el
poseedor de buena fe (se estima as mismo heredero) y el de mala fe (se entromete en los bienes
a sabiendas de que no le pertenece la herencia):

El primero respondera de la restitucin de los bienes hereditarios y del enriquecimiento

obtenido con ellos, pudiendo reclamar los gastos necesarios y tiles realizados.

El segundo deba restituir las cosas hereditarias y todas las accesiones y frutos, incluso de
aqullos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte.

En caso de prdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o despus de la litis

contestatio:

Si es antes, responde el poseedor de mala fe, y el de buena fe no es responsable aunque

el perecimiento se deba a su culpa.

Si es despus, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda slo

por la culpa.

Pueden ser demandados los llamados poseedores fingidos; el que deja dolosamente de poseer
antes de la litis contestatio y el que se ofreci para litigar maliciosamente.
Justiniano incluye la peticin de herencia entre las acciones de buena fe, considerndola como
una accin mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria).

24.2. El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorum)

El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que
los posea como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro
possessore), dispona del interdictum quorum bonorum.
Este interdicto es restitutorio y se refiere al conjunto de bienes, no a las cosas singulares. Es de
adquirir la posesin de todos los bienes de la herencia. Posteriormente se concedi este interdicto
contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tena la finalidad de conseguir la restitucin de la
herencia e incluso poda ejercitarse contra el que se haba servido de la usucapio pro herede.
Adems de este interdicto de carcter general, el pretor conceda al poseedor hereditario las
acciones especiales que defendan los derechos concretos de la herencia con el carcter de
acciones tiles. Para ello utilizaba una frmula ficticia en la que el heredero pretorio se
consideraba como si fuera heredero civil. Contra la pretensin del heredero civil, el poseedor
hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegacin de la accin por
el pretor.
Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la peticin de
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herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la peticin de
herencia por el heredero pretorio con el carcter de posesoria.

24.3. El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum)

Este interdicto es de adquirir la posesin y consiste en que lo que se ocupa a causa de legado sin
el consentimiento del heredero debe restituirse al mismo. En efecto ha parecido muy justo al
pretor que no se adjudique uno por s y ante s, los legados por ocupacin de los mismos, sino
que los pida al heredero: el pretor devuelve a los herederos por medio de este interdicto, lo que
alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios.
(Ulpiano)
Este texto recuerda la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el
legatario no puede ocupar por s mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al
poseedor hereditario o al heredero. El interdicto tendra como especial finalidad el impedir que el
que posea como legatario se convirtiese por usucapin en el propietario.
En la poca clsica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos de legado "lo que por
legado", era un remedio general semejante a la accin civil, del que puede servirse el poseedor
hereditario, protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. La posibilidad de ejercitar el
interdicto se extiende tambin al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de
posesin de los bienes por el legatario.
Justiniano, al borrar las diferencias entre acciones civiles y pretorias, extiende definitivamente al
heredero el ejercicio del interdicto. Est legitimado pasivamente o puede ser demandado no slo
el poseedor como legatario, sino todo el que tiene la facultad de restituir. Conforme a esta
extensin, el interdicto puede entablarse tambin contra el poseedor de un derecho como en los
supuestos de legado de usufructo o de servidumbre.

24.4. Accin de particin de herencia

Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras sta no se divide, existe entre ellos
una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el
condominio.
La comunidad no se aplica a los crditos ni a las deudas que, segn un precepto de las XII Tablas,
se dividen entre los herederos ipso iure.
Esta comunidad poda cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el
ejercicio de la accin de divisin de herencia (actio familiae erscincundae) que procede de la
poca de las XII tablas.
Pueden demandar con esta accin los herederos que han aceptado la herencia y que se
reconozcan mutuamente como herederos: la accin de divisin es doble en el sentido de que cada
uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado.
En la frmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio. En el derecho justinianeo se considera
como una accin mixta, tanto real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe.
El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o
disminuciones.
El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar en la colacin.
El juez en la asignacin de las respectivas cuotas debe tener en cuenta la particin hecha por el
testador. Si se trata de la divisin de cosas concretas, se demanda con la accin de divisin de
cosa comn (actio communi dividundo).

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TEMA 25 - DONACIONES
25.1. La Donacin.
La donacin clsica no es un negocio tpico, sino la causa de un acto de atribucin patrimonial, o
causa lucrativa. Para que exista donacin es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que
para los juristas romanos supone la ausencia de contraprestacin entendida como correlacin
jurdica. La donacin como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una
atribucin gratuita a la que no est obligado. "Se entiende como donado lo que se concede sin
que el derecho obligue a hacerlo". (Papiniano, 12 resp. D. 39.5.29 pr.; 50.17.82). Junto a este
elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad.

25.4. La donacin modal.

Es aquella donacin que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada
prestacin a favor del mismo donante o de un tercero. El modus no constituye una
contraprestacin, ya que es esencial en la donacin la liberalidad del acto.
En el derecho justinianeo, la donacin modal se configura como un contrato innominado.

25.5. La donacin mortis causa.

"Hay donacin a causa de muerte cuando el donante prefiere tener l a que tenga el donatario, y
que tenga su donatario a que tenga su heredero". Marciano, 9 inst. D. 39.6.1 pr.
Por tanto, era una donacin con vistas a una muerte prxima o futura.
Esta donacin, conocida desde poca antigua, sustitua prcticamente al testamento y serva para
evitar algunos de sus inconvenientes. Por ella se podan realizar atribuciones patrimoniales de
carcter particular.
Se distingue, por ello, la donacin mortis causa de la "verdadera y definitiva donacin que se
confiere de modo que no se puede revocar en ningn caso" (Paulo, D. 39.6.35.2).
En derecho clsico se produce un proceso de acercamiento entre la donacin mortis causa y el
legado, que culmina en el derecho justinianeo.

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CASOS-GUA
CASO 3: Un tesoro en mi fundo.
Cayo descubre un tesoro enterrado en el fundo de Ticio y cuando vuelve para excavar Ticio
no se lo permite y lo expulsa del fundo. Das despus Estico, esclavo comn de Ticio,
propietario del fundo y de Sempronio, excava y desentierra el tesoro que entrega a sus
dueos Ticio y Sempronio.

Partes que intervienen

Cayo Descubridor del tesoro

Ticio Propietario del fundo
Sempronio, co-propietario junto con Ticio del esclavo, Estico.

Cronologa

Ticio es propietario del fundo (no sabemos en qu poca).

Cayo descubre el tesoro en el fundo de Ticio
Cayo es expulsado del fundo por Ticio, cuando intenta desenterrar el tesoro.
Estico desentierra el tesoro
Estico entrega el tesoro a sus copropietarios Ticio y Sempronio.

Instituciones

Adquisicin de la propiedad Modo originario, Ocupacin Tesoro

Animus de cayo de conseguir el tesoro que ha descubierto.
Expulsin con violencia
Copropiedad
Exclavitud Dos personas comparten el mismo esclavo
Condominio

Acciones

A) De Cayo contra Ticio y Sempronio

Cayo ejercita contra Ticio la reivindicatio previa actio exhibitoria
Cayo ejercita contra Ticio el interdicto Unde vi porque le expulsa de su fundo.
Exhibitoria.
B) De Ticio contra Cayo.
Ticio opone la actio iniuriarum (No pases por mi fundo)
Ticio puede exigir la Cautio Damni Infecti (Garanta de daos causados) si Cayo
solicita el interdicto unde vi.
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Exhibitoria.
Reivindicatio.
Actiofurti.

C) Acciones de Sempronio

Actio Commnuni dividendo Accin de divisin de cosa comn.

Reivindicatio.
Actio pucliciana.

Estrategias:
A) Cayo: Puede interponer el interdicto unde vi por haber sido expulsado del
fundo cuando, de buena fe, acude a desenterrar el tesoro y tomar posesin del mismo.
Tambien puede reclamar mediante la Reivindicatio, pues Ticio ha tomado posesin
del tesoro. Y ante la previsin de que Sempronio hubiera tomado posesin de parte del
tesoro, accesoriamente a la reivindicatio, debera interponer contra ambos una accin
exhibitoria; asegurando as la aportacin a juicio de la cosa pretendida.
B) Ticio: Debe esperar y defenderse mediante la Exceptio iusti domini alegando la justa
propiedad del tesoro hallado en su feudo (sobre todo en derecho clsico). En derecho
postclsico solicitar una actio danini infecti para resarcir los daos ocasionados, en su
fundo, al extraer el tesoro.
C) Sempronio: Tal como esta planteado el caso prctico no tiene relacin con los hechos,
salvo que, en la epocas postclsica, se plantee una defensa (parte demandada) en
base a una justa posesin, alegando que el tesoro haya sido descubierto por Estico,
del cual es copropietario. En tal caso, como parte activa, le cabe una actio
reinvindicatoria secundada por la exhibitoria.
Solucin Razonada
Un rescripto de Adriano, concede la mitad del tesoro a Cayo por descubrirlo y a Ticio por
ser el propietario del fundo. En la etapa clsica: la propiedad correspodera a Ticio, como
incremento de fundo del que es propietarios y en el cual ha sido hallado el tesoro. En
Derecho postclsico: la propiedad es dividia entre el propietario del fundo y el inventor del
tesoro. De lo cual, se deducen dos variantes:

A) Cayo es el descubridor del tesoro: el tesoro es dividido entre este y Ticio.

B) Estico es el descubridor del tesoro: a Sempronio le corresponde una cuarta parte

del tesoro como copropietario de Estico y, el resto a Ticio como propietario del
fundo (50%) ms la mitad de lo que corresponde al descubridor Estico (25%).

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CASO 4: Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua.

Haba tres predios (A, B y C), de distinto dueo (Ticio, Cayo y Sempronio), uno a
continuacin del otro. El dueo del predio inferior (Sempronio) haba adquirido para este
predio inferior (C), una servidumbre de aguas sobre el fundo superior (A), y conduca el
agua a su campo a travs del fundo intermedio (B), con consentimiento del propietario
(Cayo) de ste. El dueo del predio inferior (Sempronio) compr despus el predio superior
(A), y ms tarde vendi a Mario el fundo inferior (C), al cual haba conducido el agua. Se
pregunt si acaso el fundo inferior (C) habra perdido el derecho al agua, debido a que al
haber pasado a ser los dos predios del mismo dueo, no haban podido tener entre ellos al
servidumbre.

Partes que intervienen

Ticio Servidumbre de Aquae Haustus (de extraer agua) para B y C Fundo sirviente
Cayo Servidumbre de Aquae ductos (de conductirla a traves de su fundo) Fundo
sirviente
Sempronio Fundo Dominante.

Instituciones

Servidumbres una de Extraer agua (Fundo A para C) y otra de conducirla a travs del
fundo B para C.
A y B Predios sirvientes
C Predio dominante.
Compraventa
Extincin de servidumbre por confusin (Nadie se sirve a si mismo) NEMINI RES SUA
SERVI
Restablecimiento de servidumbre.

Acciones

De Mario contra Sempronio.

1. La Actio empti, para reclamar la accin de comprador.
2. La Vindicatio servitutis, reclamar la servidumbre entre A y C.
De Mario contra Cayo. Si le negara la conduccin del agua a travs de su fundo, podra
ejercitar la vindicatio servitutis para continuar la servidumbre de acueducto de agua.
Sempronio podras oponerse y negarle a Mario la servidumbre por extincin.
De Sempronio contra Mario, actio negatoria, por entender que no hay ya servidumbre.
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Solucin Razonada
Prosperaran las acciones de MARIO, porque cuando Sempronio es propietario de los
predios A y C, la servidumbre de Extraer agua se extingue por confusin, cuando vende el
fundo a Mario, se restablece la servidumbre al cesar la confusin. Existiendo la
servidumbre pasando por B, no se extingue la servidumbre.
La servidumbre de acueducto no se extingue nunca.

INSTITUCIONES - CONCEPTO:

Servidumbre, Servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la
voluntad de sus propietarios.
Compra venta - Transmisin de la pacfica posesin del vendedor al comprador por un
precio.
Extincin de servidumbre por confusin. Nadie puede servirse a si mismo.
Restablecimiento de la servidumbre Al vender el predio a Mario, desaparece la
confusin y se restituye la servidumbre. De aquae haustus predio dominante C predio
sirviente A. Servidumbre de Aquae ductos. Predio dominante C. Predio sirviente A.

ACCIONES - DEFINICION:

Actio empti, Accin de compra que se deriva del contrato de compra venta, por la que el
comprador reclma el precio pagado o los posibles daos que se pudieran derivar de la
compraventa.
Vindicatio servitutes, accin que ejercita el dueo del fundo dominante contra el
propietario del fundo sirviente que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre.
Excepcin Basada en la extincin de la servidumbre.

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CASO 5: Servidumbre de no elevar la edificacin.

Yo Cayo, tengo una casa que est gravada con la servidumbre de no poder elevar la
edificacin a favor de la casa de Lucio Ticio y a favor de la Casa de Publio Mevio. Ped en
precario a Ticio que me autorizase a elevarla y as la tuve durante el tiempo prescrito.
Adquirir por usucapin la libertad de la servidumbre?
Partes que intervienen

Cayo, propietario de casa a favor de Lucio Ticio y Publio Mevio.

Lucio Ticio, propietario de la casa dominante de Cayo
Plubio Mevio, propietario de la casa dominante de Cayo.

Instituciones

Propiedad
Precario No se cobra nada
Servitutis altius non tollendis.
Usucapio libertatis.

Acciones

Lucio Ticio y Plubio Mevio, ejercitan contra Cayo la vindicatio servitutis.

Cayo opone la excepcin. Usucapio libertatis.

Solucin Razonada
Cayo, adquirir por usucapin (Prescrito 2 aos) la libertad de la servidumbre de la casa de
Ticio. Pero la servidumbre de Plubio Mevio se sigue manteniendo.
INSTITUCIONES - CONCEPTO.

Servitutis altius non tollendi, Servidumbre de no elevar la edificacin de una casa. Es

una servidumbre predial urbana, consiste en no elevar una casa para no privar de luces o
vistas a las casas vecinas.
Usucapio libertatis, Prescrito el plazo de la usucapio para bienes muebles (2 aos) se
adquiere la libertad de la servidumbre.

ACCIONES DEFINICIN.

Vindicatio servitutes, accin que ejercita el dueo del fundo dominante contra el
propietario del fundo sirviente que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre.
Excepcin Usucapio libertatis. Adquisicin de la libertad de la servidumbre por haber
transcurrido el plazo de la usucapio.

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CASO 7: Choque de carros en el Capitolio.

En la cuesta del Capitolio, suban dos carros tirados por mulas. Los muleros del carro que
iba delante levantaban el carro por detrs para que los mulos tiraran con ms facilidad. Sin
embargo, el carro comenz a ceder y quitndose de en medio los muleros que se hallaban
entre ambos carros. El primer carro empuj al que suba detrs que atropell a un esclavo.
El dueo del esclavo consultaba contra quin deba demandar.
Partes que intevienen

El esclavo atropellado.
El dueo del esclavo que demanda.
El dueo de las mulas del primer carro.
Los muleros del carro que iba delante.
Los muleros del carro que iba detrs.

Cronologa

Los muleros levantan el primer carro por detrs (Indicio de exceso de peso).
Los muleros del primer carro lo sueltan y se apartan (causa de dao).
El segundo carro es empujado por el primero en su retroceso (no hay culpa o negligencia).
El segundo carro, empujado por el primero, retrocede y atropella un esclavo
(supuestamente propiedad de un tercero).

Instituciones

Culpa Aquiliana - Conducta o actuacin negligente, del que causa el dao. Culpa
extracontractual.
Vis maior (causa mayor): no existira culpa aquiliana ni responsabilidad por el dao
causado si se estimara que el suceso se debe a una fuerza mayor en el que un elemento
externo e imprevisible provocara el dao (por ejemplo, si un nfora de aceite acabara de
derramarse delante de las mulas y stas no pudiesen sostener el peso del carro).

Acciones

Actio legis aquiliae - Accin de dao injusto, accin penal que persigue los delitos privados
cometidos en las cosas de su pertenencia. El dueo del esclavo puede accionar por esta
accin contra el dueo de los esclavos muleros, o contra el dueo de las mulas que se
espantan para pedir una indemnizacin por las lesiones causadas al esclavo, todo
depende que quin finalmente tiene la culpa.
Actio doli: (no procede por no existir imitencionalidad de dao, dolo)
Aquilio Galo 66 a .C.
Accin pretoria por dolo o fraude.
Es infamante y subsidiaria (En casos que no cabe otra accin).
Es noxal (por delito de hijo o esclavo responde el paterfanmilias)
o Ley XII tablas = hurto.
o Ley Aquilia = dao injusto.
o Edicto del pretor:
Infamia.
Hurto violento.

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Actio quod metus causa: (no procede en este caso, pues no se produce beneficio
ni intimidacin).
Octavio 80 a.C.
Accin in factuiu de carcter penal.
Puede ser noxal.
Procede contras quien obtiene beneficio mediante miedo o intimidacin.
No es infamante.
La restitucin evita la condena (siempre que segn opinin del juez sea
bastante).
De carcter impersonal.
Reclamada en el primer ao persigue condena al cudruplo.
Actio iniuranim: (no aplicable al caso por no existir injuria).
Accin penal de injuria.
Anual
Intrasmisible a los herederos ya sean de la parte activa o de la pasiva
Edicto del Pretor:
o General
o Especial
Escandalo pblico.
Contra el pudor de las mujeres y los nios.
Ofensas a tui propietario mediante su esclavo.
Actio legis Aqtiiliae prevista por la Lex Aquilia de damno (procede su aplicacin al caso por
la existencia de dao y del culpa)
Tipifica el delito de dao causado injustamente aplicable contra:
Quien injustamente mata a esclavo o animal ajeno. (Condena al pago del esclavo o
animal perdido)
Acreedor adjunto (adstipulador) por quedarse con el crdito cobrado.
Otros daos (cosas innimes o animales)
Dao (damnus): dolor o prdida patrimonial que se sufre por culpa de otro. Quien
causa dao puede incurrir en culpa o dolo, tambin castigados por esta accin.
Condena:
Dao causado en esclavo o animal ajeno recibe condena del valor
mximo de la cosa perdida en el mismo ao.
En el crdito, qu se aplica?
Cuando el dao es en cosas se condena al pago del mximo valor
en aquel mes.

Aplicacin en distintas pocas:

Legis actiones: Otorga manus iniecto, que obliga al reo al pago de la condena.
Acciones formularias:
Allanamiento condena in simplum (valor mximo)
Negacin de la acusacin produce, por efecto de la litiscrecencia, condena in
duplum (doble del valor mximo).

Legitimidad:
El propietario es el nico legitimado activamente en esta accin. El pretor mediante acciones tiles
o formulas ficticias puedes extender la legitimidad a poseedores de buena fe, usufructuarios y
otros titulares de derechos reales.

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Planteamiento
El propietario del esclavo atropellado debe reclamar contra el propietario del primer carro porque
de la lectura del texto puede deducirse culpa por:
Impericia o negligencia al cargar el carro en exceso.
Culpa en el dao por soltar el carro Causa dao que suelta lo que sostena de tal manera
que esto hiera a alguien.
Al propietario del segundo carro no le cabe responsabilidad alguna. Anque s puede reclamar al
propietario del primer carro por los daos sufridos en sus propiedades (carro, mulas o esclavos).
La clave del caso
Es necesario determinar si existe culpa o negligencia en la conducta de algunas de las personas
que, directa o indirectamente, estn presentes en el caso. Los juristas que opinan sobre el caso
ofrecen diferentes posibilidades, que se ofrecern en la solucin razonada:

El propietario del primer carro incurre en responsabilidad derivada de las actuaciones de

sus esclavos:
Causar dao al esclavo.
Posible negligencia
Y puede ser condenado al pago de la pena:
Allanamiento: pago del valor mximo del esclavo en aquel ao (in simplum).
Oposicin a la acusacin: pago del doble del valor maximo del esclavo en aquel
ao (in dupluin).
Se podra ejercitar por el dueo del esclavo atropellado contra los esclavos del primer
carro. Depender de que los muleros se hubieran retirado voluntariamente e impedir riesgo
para su vida. No habra entonces ni injuria ni culpa.
No prosperara ninguna accin en ese caso.

Solucin razonada

El dueo del esclavo puede reclamar al dueo de los esclavos muleros del carro
delantero. Es correcta la respuesta si estimamos que stos se comportaron
imprudentemente:
Si voluntariamente se apartan y por este motivo las mulas no pueden sostener
el peso y son arrastradas hacia atrs.
Si hubieran sobrecargado el cano de forma que era previsible que las mulas
no podran con el peso.
Si hubieran conducido negligentemente el carro por la parte resbaladiza de la
cuesta de forma que las mulas resbalasen arremetiendo el primer cano contra
el que iba detrs.
Si conscientes de su impericia o debilidad, acometen imprudentemente una
tarea para la que no estn dotados.
El dueo del esclavo reclama al propietario de las mulas. Es correcta la respuesta si
se demuestra que estaban tan mal adiestradas que se espantan con facilidad. En
este supuesto, la accin de los muleros del carro delantero es razonable, pues se
apartan para no ser aplastados por las mulas desbocadas.
El dueo del esclavo carece de accin para reclamar contra nadie. Es correcta esta
respuesta en tanto se aprecie que no existe culpa de nadie por resbalar el cairo
delantero por causas imprevisibles (un nfora de aceite acaba de den amaise delante
de las mulas y stas no pueden sostener el peso del carro, por ejemplo). Sera una
causa e Vis Maior (causa mayor).

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CASO 9: La casa de baos y el esclavo pignorado.

El arrendatario de una casa de baos a partir de las prximas calendas de julio pact que el
esclavo Eros quedara pignorado para el acreedor hasta el pago de los alquileres y antes de
las calendas de julio, pignor ese mismo esclavo a otro acreedor por una cantidad
prestada. Se consult a Juliano si el pretor deba proteger al arrendador contra el acreedor
si reclamase al esclavo Eros.
Instituciones

Locatio conducti rei - Alquiler de una cosa

Hipoteca Garanta de una obligacin constituida.
Mutuo Prstamo de consumo
Arrendamiento Contrato consensual, por el que se contrae consentimiento, para que una
de las partes arrendador (locator) coloca temporalmente una cosa o trabajo, a disposicin
de otra arrendatario (conductor) que lleva la cosa y da como contraprestacin una renta o
merced.
Pluralidad de hipotecas.
Principio de prioridad temporal. (Prior in tempore potior in iure)

Acciones

Actio hypothecaria - Accin que se concede al acreedor hipotecario, contra cualquier que
tenga la cosa objeto de hipoteca.
Actio locati Accin que se concede al locator (arrendador), para reclamar del conductor
(arrendatario) el cumplimiento de sus obligaciones.

Solucin Razonada
El acreedor hipotecario, ejercita contra el dueo y poseedor de Eros la actio hipotecaria.
Atendido al principio de prioridad temporal la hipoteca del arrendador es la preferente, por
ser la primera pactada (la pignoracin del esclavo hasta el pago de los alquileres).
Si pasadas las calendas no hubiera pagado los alquileres, entonces el dueo de la casa de
baos podra ejercitar la actio locati contra el arrendatario ejercitara la actio locati.

103

CASO 10: El colono hipoteca sus aperos y ganado.

Si un colono (arrendatario) convino que los efectos introducidos y lo que naciese en la
finca quedara en prenda, y antes de introducirlos hubiese dado la mismo cosa en hipoteca
a otro y luego los hubiera introducido en el fundo quin ser preferente, el arrendador o el
otro acreedor?
Instituciones

Convenio Pactum convectum arrendamiento - Contrato consensual, una de las partes

arrendador, entrega temporalmente una cosa a un arrendamiento a cambio de dinero o
una merced.
Pignus convectum Hipoteca Garanta de obligacin constituida.

Acciones

Actio hyphotecaria Accin que se concede al acreedor hipotecario, contra cualquiera que
tenga la cosa objeto de hipoteca
Actio locati - Accin que se concede al locator, para reclamar del conductor el
cumplimiento de sus obligaciones.
Condictio Accin que ejercita el acreedor de una cantidad de dinero, en virtud de una
estipulacion

Solucin Razonada
El primer acreedor ejercita contra el colona la actio locati y la actio hypothecaria por los
aperos y el ganado, para reclamar la garanta y el pago de la renta. El segundo acreedor
ejercita contra el colono la Condictio para reclamar su deuda. Prosperarn todas las
acciones, tendr preferencia el arrendatario por el principio de pluralidad de hipotecas.

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CASO 11: Las cartas de un banquero que recibe un depsito

de dinero.
En la sociedad formada por dos banqueros uno de los socios, que tambin ejerca
actividades comerciales o financieras por su cuenta, haba logrado con ellas una ganancia.
Se pregunta al jurista si deba considerarse de la sociedad, es decir de los dos socios, o si
por el contrario, perteneca exclusivamente al socio que haba obtenido la ganancia.
Instituciones

Negocio bancario. Mensa argentaria.

Sociedad Contrato consensual entre 2 o ms socios.
Solidaridad.

Acciones

Actiopro socio Accin a favor del socio de buena fe, que nace de un contrato consensual
de sociedad.

Solucin razonada
Depender de cmo se haya constituido la sociedad, si solidaria de todos los bienes o para
un determinado negocio. Si es solidaria, el socio que no ejerce actividades independientes
podra ejercitar contra el otro la actio pro socio.

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CASO 12: El fundo que se vendi dos veces.

Si t Cayo, hubieras comprado a Ticio un fundo propiedad de Sempronio, y te hubiese sido
entregado, pero una vez pagado el precio, Ticio hubiese llegado a ser heredero de
Sempronio, y hubiese entregado el mismo fundo a Mevio De quin ser el fundo? Qu
acciones se ejercitarn?
Instituciones

Traditio Entrega
Propiedad
Compraventa a un non domino - Contrato consensual a un no propietario.
Posesin
Herencia Sucesin de lo que tena un difunto.

Acciones

Actio Empti Accin del comprador contra el vendedor, para reclamar la cosa comprada o
la devolucin del precio pagado.
Actio publiciana - Creada Por el pretor ya que no puede recurrir a la reivinticatio por no ser
propietario, la compraventa transfiere solo la pacfica posesin no al propiedad.
Interdictum uti possidetis Interdicto de retener la posesin.

Solucin Razonada
Se protege la primera entrega.
Cayo ejercitar contra Ticio la actio empti. Por la que pedir la entrega del fundo o la
rescisin de la devolucin del precio e indemnizacin por daos y perjuicios. (Al producir
una segunda entrega se podra entender que ha sido desposedo por la fuerza y ejercitara
el interdicto unde vi contra Ticio).
La actio publiciana la ejercitara Cayo contra quien tenga la cosa (MEVIO). Y Mevio podr
servirse del interdicto uti possidetis, de retener la posesin. Si prospera la actio publiciana
Mevio ejercitar contra Ticio la actio empti, porque ha comprado una casa y se la han
quitado o la devolucin del precio.

106

CASO 13: El edil arbitrario.

Ticio vendi unas camas a Cayo y convino que se las entregara en su domicilio. No
encontrndole dej las camas a la puerta de la casa de Cayo. El edil mand destruir las
camas compradas que haban sido colocadas en la va pblica. Quin sufri la prdida de
las camas y qu accin ejercitar contra el edil?
Instituciones

Compraventa Contrato consensual.

Mora emptoris - Mora del comprador, si no se presenta a recibir las camas cuando se
haba pactado con el vendedor.
Mora venditoris Si entrega las camas fuera del plazo estipulado e incurrira en culpa o
negligencia si las dej en medio de la calle.
Periculum Riesgo de la prdida de la cosa.
Traditio Entrega
Damnum iniuria Datum Dao injustamente causado. Si el edil obra arbitrariamente
mandando destruir las camas, comete delito de dao y puede ser demandado por la legis
aquiliae.

Acciones

Actio venditi Accin que ejercita el vendedor contra el comprador para reclamar el precio.
Actio empti - Accin que ejercita el comprador contra el vendedor que exige la devolucin
del dinero pagado o la entrega de la cosa comprada.
Actio legis aquiliae Accin que ejercita el que soporta la prdida de la cosa contra el edil
arbitrario.

Solucin Razonada
La regla general Periculum est emptoris, no obstante, el periculum debe asumirlo el que
haya incurrido en mora (Retraso culpable). Y de este hecho proceder: si es el comprador
quien incurre en mora, el vendedor ejercitar contra l la actio venditi; y si es al revs, la
actio empti. El que haya incurrido en mora ejercitar contra el edil la Actio legis aquiliae.

107

CASO 15: La causa curiana.

El testador Marco Coponio, creyendo que su mujer estaba encinta, instituy heredero al
hijo que deba nacer, si naca antes de transcurridos 10 meses despus de su muerte. Para
el caso de que el heredero muriese antes de alcanzar la pubertad, el testador dispone su
sustitucin con Manlio Curio. Muere el testador y el hijo que esperaba no nace. Manlio
Curio pretende la herencia y a l se oponen los parientes agnados de Coponio que tenan
derecho a la sucesin ab intestato.
Instituciones

Testamento e institucin de heredero.

Sustitucin pupilar Nombra sustituto en la herencia (si hijo no llega a la pubertad)
sustitucin vulgar y quaestio voluntatis (voluntad del testador) - La sustitucin vulgar se
considera comprendida dentro de la pupilar.
Sucesin ab intestato.

Acciones

Hereditatio petitio A favor de los hijos para pedir la herencia.

Interdictum Quorum bonorum, Se concede al heredero pretorio, para reclamar los bienes
de la herencia a quien los posee como heredero o como poseedor sin causa.

Solucin Razonada
Marco Coponio haba nombrado mediante la sustitucin pupilar al hijo que haba de nacer.
Como el hijo que esperaba no nace, se considera vlida la sustitucin vulgar (que se
considera comprendida dentro de la pupilar) y se considera heredero por la quaestio
voluntatis MANLIO CURIO. Los parientes agnados de Coponio mediante la hereditatis
petitio y el interdictum qurum bonorum sostienen que la sustitucin no es vlida y
pretenden abrir la sucesin ab intestato. No prosperara.

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CASO 16: Legado de usufructo universal a la madre.

Una testadora instituy herederos en partes iguales a los hijos habidos de Seyo y a la hija
habida de otro marido, y haba dejado un legado para su madre diciendo a mi madre Elas
Dorcas quiero que se d mientras viva el usufructo de mis bienes, de modo que, despus
de su muerte pertenezca a mis hijos o al que de ellos viva: Los hijos haban muerto
despus de adir la herencia. Se pregunta, si al morir la madre y viviendo la hija de la
testadora, el usufructo pertenece al a hija sola o (slo) por su parte de herencia.
Instituciones

Testamento - pluralidad de herederos.

Quaestio voluntatis (voluntad del testador).
Legado universal de usufructo.
Nuda propiedad.
Adicin de herencia.
Legado damnatorio o vindicatorio.

ACCIONES DEFINICIN

Reivindicatio vindicatio usufructos. Accin reivindicatoria por la que se pide el usufructo

dispuesto por la testadora.
Reivindicatio Accin - que se ejercita en el legado vindicatorio.
La hereditartis petitio y el interdictum qurum bonorum, podrn ejercitarlos los herederos.

Solucin Razonada
Se constituye un legado de usufructo universal para la abuela y en nuda propiedad a los
hijos de sus dos matrimonios (hijos e hija). Al morir la abuela, se haba constituido en el
testamento un segundo usufructo a favor de los hijos que de la testadora vivieran. Todos
haban aceptado la herencia, slo quedaba viva la hija; procede el usufructo de los bienes
de sus hermanos, y a los hijos de estos procedera la nuda propiedad.

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CASO 20: Donacin e hipoteca de un fundo.

Lucio Ticio, don un fundo a Mevio, pocos das despus antes de entregarlo lo hipotec a
favor de Seyo, y antes de 30 das puso a Mevia en la posesin de aqul fundo. Pregunt si
la donacin result perfecta.
Partes que intervienen

Lucio Ticio, donante del fluido a Mevia y deudor de Seyo a quien hipoteca el fundo donado.
Mevia, donataria del fundo.
Seyo, acreedor hipotecario de Lucio Ticio.

Instituciones

Donacin Acto gratuito de dar algo a otro. La donacin no se perfecciona hasta que no
se entrega a la donataria Mevia la cosa donada, el fundo. Y cabe, desde luego, que Ticio
done a Mevia un fundo previamente hipotecado en favor del acreedor Seyo.
Traditio Entrega. El donante hace entrega (traditio) del fundo a la donataria, de forma que
hace peifecta la donacin, no pudindola revocar a partir de este momento.
Hipoteca. Garanta de una obligacin constituida. Despus de entregar el fundo a la
donataria, Lucio Ticio constituye una hipoteca para garantizar la deuda que tenia con Seyo.

Acciones

Reivindicatio: Como la donacin no se considera perfecta hasta que no se realiza la traditio

o entrega del fundo, si la donataria ejercita una accin reivindicatoria, el donante Lucio
Ticio puede oponer una exceptio legis Cinciae que paraliza la accin.
Actio hypothecaria: El fundo que Ticio, deudor de Seyo, hipoteca a favor de Seyo en
garanta del cumplimiento de la deuda no pasa a poder de ste en el momento de ser
hipotecado, sino que sigue en poder de Ticio. Pero el fundo pasa, si bien gravado con
hipoteca, a poder de la donataria Mevia en el momento en que se entregue a Mevia. En el
supuesto de que, estando el fundo en poder de Mevia, el credito de Seyo fuera ya exigible,
Seyo dispondr de la actio hypotecaria para exigir el fundo y cobrarse del importe del
mismo la cantidad que Ticio le deba.
Condictio: Accin que tendra Seyo para reclamar el importe de su crdito contra
L. Ticio.
Exceptio legis Cinciae: Alegacin del donante que opone la reclamacin del donatario que
reclama la donacin. Si, no habindose perfeccionado todava la donacin (esto es, antes
de que Seyo llegue a entregar el fundo a la donataria Mevia), Mevia reivindicase el fundo,
Ticio puede paralizar la vindicatoria de Mevia mediante una exceptio legis Cinciae,
establecida con base en la Lex Cincia que prohiba las donaciones ms all de un lmite.

Respuesta jurisprudencial
Escvola: Conforme a los terminos del caso propuesto s es perfecta, aunque el acreedor tenga su
hipoteca.
Solucin Razonada

Mevia debe pagar la hipoteca, ya que cuando se le entrega el fundo ya estaba hipotecado
a Seyo. Correcta: si Mevia desea retener el fundo que Seyo le dona, debe satisfacer la
deuda a la que el fundo sirve de garanta.
Lucio Ticio debe pagar la hipoteca a Seyo y entregar el fundo a Mevia libre de cargas.
Incorrecta: un fundo hipotecado puede ser objeto de donacin sin que por eso el donatario
tenga accin contra el donante para que pague la deuda garantizada con el fundo.
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No es vlida la donacin del fundo. Incorrecta: no hay ningn obstculo a que el objeto de
la donacin sea una cosa hipotecada.

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CONCEPTOS
Cosas fungibles o no fungibles y cosas genricas o especficas.
En cierto modo podemos decir que se trata de la misma clasificacin. En este sentido piense que
D. Alvaro DOrs, el maestro de D. Manuel Garca Garrido, autor del manual, dice a propsito de las
cosas: Se debe distinguir primeramente las cosas fungibles de las no fungibles. Fungibles son las
cosas que se identifican, no por su individualidad, sino por el gnero y la cantidad, y por eso, en
tanto intervienen como objeto numerable de un negocio jurdico, se llaman genricas, del mismo
modo que las que ordinariamente se identifican por su individualidad, en la medida en que
intervienen en un negocio jurdico como individuales, se llaman especficas.

Ejemplos de genricas-fungibles: El trigo, el vino el dinero, etc.

Ejemplos de no fungibles-especficas: El fundo Corneliano, el esclavo Estico, etc.

Addictio.
La addictio constituye un acto formal de atribucin de la propiedad, en el caso de la subasta, lo es
por parte de un magistrado. Aunque en el derecho clsico la sentencia del juez es declarativa y no
constitutiva de derechos, la addictio del magistrado subsiste en algunos casos concretos como,
por ejemplo, cuando el magistrado atribuye la propiedad al que licit ms alto.
El efecto consuntivo de la litis contestatio
De todos los efectos de la litis contestatio, sin duda el ms importante es el de la cosumicin de la
accin, es decir, el agotamiento de la misma de modo que a partir de ese momento en el que el
litigio queda atestiguado (litis contestatio) no puede volverse a ejercitar dicha accin. Es el famoso
non bis in idem. Este efecto consuntivo opera propiamente en las acciones personales con
frmula in ius concepta. En estos casos la obligacin del deudor se extingue y queda sustituida
por la de pagar la condena que puede recaer contra l (esta transformacin es la llamada
novacin necesaria). La antigua obligacin se nova -convierte- en la de pagar la condena.
Usucapin y prescripcin
La garanta de la ley de las XII Tablas se refiere al deber que tiene el enajenante de responder
frente al comprador. Tengamos en cuenta que el enajenante puede transmitir la posesin de la
cosa con vistas a la usucapin de la misma por el adquirente. Si antes de que transcurra el plazo
para la usucapin (o adquisicin por mantener la posesin durante cierto tiempo), el comprador se
vea desposedo de la cosa porque apareca alguien que tena mejor derecho que l (por ejemplo,
el propietario verdadero de la cosa), el vendedor tena que responder ante el comprador. Como se
menciona en el libro, la usucapin tena lugar para los fundos al cabo de dos aos y, en
consecuencia, pasado ese plazo, el comprador no poda ser desposedo de la cosa y cesaba la
garanta del vendedor. Poda pasar, por el contrario, que la cosa fuera hurtada (no siendo
susceptible de usucapin); en este caso, como la posibilidad de que aparezca el dueo y reclame
al comprador la cosa puede producirse en cualquier momento (aunque pasen dos aos), la
garanta del vendedor es ilimitada.
La prescripcin, en principio, se diferencia de la usucapin porque se centra en la circunstancia de
que un derecho se ha extinguido por el transcurso del tiempo de forma que no es ejercitable la
accin que lo tutela. En lo referente a la llamada praescriptio longi temporis (que me imagino que
es a la que te refieres en tu pregunta), cabe sealar que se trata de una adquisicin de fundos
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provinciales por el transcurso de plazos de tiempo sensiblemente superiores a los de la usucapio

(10 aos si los sujetos vivan en la misma polis (ciudad); 20, en caso contrario).
La vindicatio y el legado vindicatorio
La vindicatio es, genricamente, la afirmacin de un derecho que puede consistir en la
propiedad de una cosa (reivindicatio), en una servidumbre (vindicatio servitutis) o en un usufructo
(vindicatio ususfructus).
El legado vindicatorio es una forma de legado (disposicin mortis causa a titulo
particular) que produce efectos reales sobre la cosa objeto de legado. Un ejemplo: Ticio dispone
en su testamento: doy el fundo Sabateno a Cayo. En este caso, se atribuye
directamente la propiedad de este fundo a Cayo. Si la disposicin de Ticio se formula de esta
forma: que mi heredero quede obligado a dar el fundo Sabateno a Cayo, nos
encontramos ante un legado damnatorio y en este caso el fundo no se hace directamente
propiedad de Cayo, sino que se requiere que el heredero disponga la transmisin del
fundo a favor de Cayo.
Poseedor civil y precarista
En principio, el precarista tiene una posesin que el propietario de la cosa puede revocar en
cualquier momento y por cualquier causa; el poseedor que recibe una cosa mediante traditio se
entiende que es poseedor en vas de usucapir (de adquirir la propiedad de la cosa mediante
posesin continuada, en el supuesto de que se haya transmitido una cosa
mancipable mediante mera traditio.
Las diferencias jurdicas entre poseedor en vias de usucapir y precarista son importantes: ste
carece de proteccin mediante accin Publiciana y mediante interdictos.
Cuasi contratos y cuasi delitos
Justiniano, en la clasificacin que menciona, sigue una simplificacin que apareca ya en Gayo, y
distingue las obligaciones que surgen del contrato y del delito, y a contimiacin divide las que no
entran en ninguno de los dos conceptos en cuasi contractuales o cuasi-delictuales, segn la
mayor similitud con uno u otro grupo. Como ejemplo de cuasi contrato es la solutio indebiti, en la
que sin acuerdo previo surge una obligacin similar a la del mutuo. Si usted recibe, por error, un
ingreso en su cuenta corriente, surge la obligacin de devolverlo.
En el supuesto de los cuasi delitos se trata de supuestos sancionados en poca clsica por
acciones in factum. As un supuesto de este tipo seran las acciones pretorias que se concede
contra el propietario de una casa que hubiere colocado o suspendido alguna cosa sobre la calle
de forma que represente un peligro para los peatones. Como puede observar no se trata de una
conducta tipificada por el derecho civil como delito, pero de ella deriva una obligacin.
Obligaciones divisibles e indivisibles
Las obligaciones de dar, cuando no se refieren a un derecho indivisible, son ellas mismas
divisibles. Si te debo 100 euros puedo darte 90, y posteriormente, 10. En cuanto a las obligaciones
de hacer, en cambio, son siempre indivisibles. Si he acordado con la modista la confeccin de un
traje, no puede cumplir entregndome primero las mangas, y posterionnente el resto del traje. Se
113

dice, por tanto, que el cumplimiento de esa obligacin de hacer es indivisible.

Litis cre scencia y litis pendencia
Los trminos a los que alude (litispendencia y litiscrescencia) son fcilmente comprensibles
atendiendo a su raz etimolgica. As, recordamos que lis, litis en latn significa litigio, por lo que
litispendencia no es sino cuestin pendiente de resolucin en juicio. Adems se produce el estado
de litispendencia a partir de la litis contestatio con el consecuente efecto de que el actor no puede
interponer la misma accin contra el demandado, hasta que el juicio en curso no sea resuelto.
En cuanto a la litiscrescencia hace referencia a la lis infitiando crescit in duplum, expresin que
designa el hecho de que algunas acciones crecen al doble contra el infitians, es decir, contra el
que se resiste sin razn a la reclamacin del demandante que luego resulta vencedor. Por tanto, el
condenado de esta forma lo es al doble, de ah el nombre de litiscrescencia. Este efecto se puede
observar en la actio legis Aquiliae, la reclamacin de un legado dispuesto en la forma per
damnationem...
Obligaciones naturales
En cuanto a las obligaciones naturales, stas estan desprovistas de accin, por lo que no permite
a su titular la utilizacin de un medio judicial para exigir su cumplimiento del deudor, aunque si se
pueden derivar otros efectos jurdicos. Como ejemplo le sugiero, salvando las distancias que son
muchas, nuestro vigente artculo 1798 del Cdigo Civil que establece que la ley no concede
accin para reclamar lo ganado en juego de suerte, envite o azar, pero el que pierde no puede
pedir que se devuelva aquello que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiera mediado
dolo, o que fiera menor o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes. Como puede suponer
en este caso no existe parentesco, en Roma tampoco puede vincularse una cosa con otra.
Con la explicacin dada espero que comprenda lo que es la deuda contrada, la retencin de lo
pagado, los crditos naturales...
En el manual, pgina 211, existen diversos ejemplos de obligaciones naturales. Uno de ellos es el
pago del funeral por un pariente. El supuesto seria el siguiente: si una persona conoce de la
muerte de un familiar, no por ello est obligado a asumir los gastos de dicho funeral. An as, si
dicha persona asume los gastos de forma altruista y, posteriormente, recibe el pago (por ejemplo
del que ser futuro heredero) no est obligado a devolverlo.
Como puede observarse en este ejemplo, el familiar que acta de forma generosa y paga el
funeral se encuentra sin accin alguna para poder reclamar la devolucin de lo pagado. Pero si le
pagan, posteriormente no tendra por qu devolverlo. Tras este ejemplo, volvemos al marco
terico para ver si hemos aprehendido la institucin. Como se sabe, a nivel terico, las
obligaciones naturales son aquellas desprovistas de accin y, por tanto, carentes de medios
jurdicos del cual pueda servirse el acreedor para constreir al deudor al cumplimiento, si bien
existen ciertas consecuencias jurdicas. Una de ellas sera la de retener lo que se le ha pagado
espontneamente (soluti retentio), que permiten distinguir este tipo de obligacin del simple deber
social.
Dolo y culpa
En trminos generales, la culpa es la conducta o actuacin negligente del que causa un dao,
mientras que dolo es la intencin maliciosa de hacer dao. Estas son definiciones clsicas que
muestran claramente las diferencias entre ambos conceptos. La casustica es la que
posteriormente hace que la diferencia entre una y otra conducta no est tan clara.
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Nota de infamia
Infamia es la prdida o dismnimicin de prestigio o de honorabilidad social o jurdica en la que
incurren aquellas personas afectadas por tina nota censoria por decisin judicial, disposicin de
una ley o de un edicto, o por falta de estima entre los dems miembros de
la sociedad.
La comisin de determinados tipos de delitos (especialmente execrables) acarreaba como
consecuencia la denominada tacha de infamia, que a travs de la nota censoria les exclua de
determinadas actividades pblicas. As el edicto pretorio prohiba a aquellos que tuvieran tacha de
infamia comparecer en juicio como abogado o representante de las partes.
Mutuo gratuito y foenus nauticum
El mutuo con inters al que alude sola pactarse en una estipulacin nica, que comprenda tanto
el capital a devolver (sors) como los intereses (usurae). El abuso en el cobro de intereses da lugar
a leyes que lo limitan (leges fenebres). En derecho clsico, la tasa legal era del 12% anual.
Justiniano redujo la tasa al 6%, pero poda variar dependiendo de quien fuese el mutuante: para
las personas ilustres, el 4%, para los negociantes el 8%. En cuanto a la tasa real, al igual que
sucede en la actualidad, exista un gran abanico. Algunos documentos epigrficos atestiguan
operaciones de hasta el 33 por ciento, e incluso superiores.
Por otro lado en lo relativo al prstamo martimo (foenus nauticum), ste es el prstamo que se
hace al armador de una nave para que transportara comprara mercancas destinadas al trfico
martimo.
Una imaginaria operacin: Un banquero griego presta dinero al propietario de una nave para que
dicho propietario compre trigo en Sicilia y, posteriormente, lo venda en Egipto. El prstamo se
hace, dado los riesgos, con unos intereses elevadsimos, habida cuenta que los beneficios de la
eventual venta en Egipto sern muy altos. El riesgo de la prdida del dinero prestado o de las
mercancas compradas es del acreedor o prestamista, que puede estipular por ellos tinos
intereses elevados, a cargo del transportista. A pesar de lo elevados intereses, el transportista
contaba con un amplio margen de beneficios.
Indivisibilidad del pago e inputacin del pago
En cuanto al pago, si t me debes 100 euros y establecimos que me lo pagaras mediante un pago
nico, si posteriormente me ofreces 50, puedo rechazar ese pago. Pero si la deuda que asciende
a 150 es consecuencia de varios prstamos, uno de 100, y luego otro de 50, como acreedor debo
admitir el ofrecimiento de pago de 50 euros. Adems si en el anterior supuesto, los 100 que te
debo tenan estipulado un inters del 5% y la de los 50 del 25%, el acreedor deba extinguir la
deuda de los 50 euros al 25%, y no disminuir la deuda de los 100 euros al 5%.
La actio furti y la condictio furtiva
La actio furti es puramente penal y por tanto tiene por objeto una cantidad de dinero que, a modo
de castigo, el autor del dao debe pagar al que lo ha sufrido: poena, que suele consistir en un
mltiplo (doble, triple o cudruplo). Es una accin infamante, y transmisible al heredero de la
vctima pero no al del ladrn dado que el delito y la pena que por ella se impone tiene carcter
personal. Se requiere demostrar el animus furti. A ellas puede acumularse la condictio ex causa
furtiva como accin reipersecutoria. Corresponde exclusivamente al propietario y se da, como
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todas las condictiones, por el simple valor de la cosa, y no por el doble como en el supuesto de la
actio furti. Por tanto, la condictio furtiva es la accin que procede para que el propietario reclame
del ladrn cuando se trata de dinero o de cosas consumibles y ste no restituye lo hurtado y por
haberlas consumido o gastado no es posible reivindicarlas.
Si a usted le roban el bolso, puede intentar contra el ladrn la accin reivindicatoria, acumulada a
la actio furti. La vindicatio le otorgara ms que la condictio, pues tiene por objeto la plena
restitucin, no procedera dicha accin cuando la cosa hubiere perecido con anterioridad al
ejercicio de la accin (le roban dinero y el ladrn se lo gasta), mientras que la condictio subsiste
aunque el ladrn hubiera perdido la cosa.
Dationes ob rem y contratos innominados
El crculo cerrado que constituan las acciones derivadas de los contratos y contenidas en el
Edicto pretorio, se manifest insuficiente en aquellos casos que, sin constituir compraventa y
locatio conductio, se convena el cambio recproco de prestacin y contraprestacin.
Esos supuestos que no encajaban en las mencionadas instituciones fueron tutelados mediante la
intervencin del pretor, que concedi caso por caso las llamadas acciones in factum, configuradas
sobre la estructura de cada supuesto particular. Un supuesto de estos contratos innominados
pudo ser la permuta, cuyo emplazamiento como contrato fue muy discutido.
Comodato: posesin y detentacin
La detentacin es una tenencia simple de una cosa sin ser poseedor. La distincin se basa en que
el detentador no posee los interdictos ya que sirve a la posesin de otro. Dors afirmaba que
detentatio no es trmino tcnico, desde el punto de vista de la posesin civil, estos detentadores
son poseedores naturales. En el caso que plantea el comodante sera el que tendra la posibilidad
de ejercitar los interdictos, y el comodatario tendra fisicamente la cosa.
Intercesin y transcripcin
En derecho privado romano la intercesin debe entenderse como la prestacin de una garanta
personal. Esta nocin fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto Veleyano
que data del ao 46 a.C. Este senadoconsulto prohiba a las mujeres prestar el dinero o interceder
por otros; esto era debido a que la intercesin era una actividad propia de hombres, como los
banqueros que lo hacen por oficio. En definitiva, no se les permita a las mujeres asumir la deuda
de un tercero. Lo que no tiene que ver con que la mujer necesitara la intercesin de un hombre
para poder actuar, cosa que si sucedi en Espaa hasta la decada de los ochenta (la mujer
casada necesitaba de la firma del marido). Como puede observar, son situaciones diversas.
En cuanto a la transcripcin, sta se trataba de un negocio jurdico que consiste en la inscripcin
creadora de obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de los paterfamilias, o
ms frecuentemente, de un banquero. Estas partidas contables registradas en los libros hacan
nacer obligaciones mediante la sustitucin de una obligacin anterior (Ej: precio de una casa
comprada) por la nueva obligacin que naca de la obligacin contable. Es decir, ya no me debes
ese dinero porque te prest dinero para comprar una casa, sino porque existe una anotacin
contable en el que as lo documenta. Por eso, la mera inscripcin es creadora de obligaciones.

116

Mutuo y depsito irregular

Efectivamente, en ambos casos se produce una entrega de dinero con la obligacin de entregar
una cantidad equivalente (ms, en su caso, los intereses). La diferencia parece estar en la funcin
econmica que desempeaba el mutuo y el depsito irregular. As, el mutuo servira,
principalmente, el inters del mutuario, quien necesita el dinero para algo: en el depsito irregular,
el inters del depositante, quien desea tener el dinero guardado en un banco.
La relevancia prctica entre una y otra figura radica en la cuestin de los intereses. Si
consideramos que ambas entregas de dinero, en atencin a la tipicidad del sistema contractual
romano, conforman un mutuo, los intereses debidos por el mutuario o por el depositario slo
surgen previa stipulatio. Si, por el contrario, y como sucede a finales de la poca clsica, se
concede la actio depositi para los casos de depsito irregular, al ser esta accin propia de un
iudicium bonae fidei, el juez puede aplicar intereses pactados aunque no sean objeto de
estipulacin.
Diferencia entre pignus e hipoteca
La denominacin de hipoteca no es latina, sino que proviene del griego y es empleada
tardamente. La terminologa propiamente latina distingue entre:

Pignus (prenda, de ah empear una cosa en los antiguos montes de piedad). DATUM
(se transmite la disponibilidad de la cosa al acreedor: yo, acreedor, me quedo con un
brazalete de oro tuyo, deudor, hasta que me pagues lo que me debes).

pignus CONVENTUM (sin transmisin de esta disponibilidad).

El supuesto original del pignus conventum se refera a la garanta del pago de la renta del fundo
arrendado y tena por objeto las cosas muebles que el arrendatario llevaba al fundo para
explotarlo (invecta et inlata -yo, deudor de la renta, te ofrezco a ti. arrendador del fundo, en
garanta, los aperos y las caballeras que lleve a tu fundo para cultivarlo-). Como es lgico,
interesa a ambas partes que el deudor de la renta mantenga la disponibilidad de las cosas objeto
de prenda porque se habr de valer de ellas para ganar el dinero con el que pagar la renta.
Este pignus conventum es el que, posteriormente y por influencia de las prcticas provinciales,
empieza a designarse con el trmino griego hypotheca.
Estipulacin penal condicionada al cumplimiento de la obligacin principal.
Lo que se quiere decir es que la obligacin condicional no se acumula a la antigua. Lo
veremos ms claro con un ejemplo: Supongamos que Cayo promete vender a Ticio uno de sus
caballos a finales de ao (obligacin principal) y mediante una estipulacin penal se compromete
a que si no lo hiciera as, le pagara 1000 sestercios.
Si el deudor cumple su obligacin y vende el caballo tal y como haba sido acordado, se frustra la
condicin de la nueva obligacin. Si por el contrario no cumple su promesa de venta, y
consecuentemente paga los 1000 sestercios, queda defendido mediante una exceptio doli contra
la accin de la obligacin anterior; es decir, si Ticio pretende mediante una accin obligar a Cayo a
que le venda el caballo.

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Compra de cosa futura y compra de esperanza

Como ejemplos que puedan ilustrar la distincin entre compra de esperanza y compra de cosa
futura podemos citar los siguientes:

Compra de cosa futura: te compro el hijo que de a luz tu esclava. Se trata de una cosa
an no existente y se configura como venta condicional (si no nace el hijo. la venta no es
eficaz y el comprador no debe satisfacer el precio).

Compra de esperanza te compro la pesca que obtengas de faenar esta tarde. Se trata de
la compra de cosas que se esperan obtener pero que puede que no se obtengan, la venta
se ha perfeccionado y, si las redes salen vacas, el comprador debe satisfacer el precio en
todo caso ya que es l el que asume el riesgo de una compra en cierto modo aleatoria
(puede que se pesquen muchos peces, pocos, o ninguno).

Familia natural (basada en vnculos de sangre) y familia agnaticia

En el sentido originario de la familia, predomina el parentesco o potestad civil (agnatio) por encima
del vnculo de filiacin o parentesco natural (cognatio). As se entienden que pertenecen a la
familia todos los que estn sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del
grupo o los que se han incorporado a l por actos jurdicos o religiosos. Veamos algn ejemplo:
El nacimiento de un hijo hace que este se incorpore a la familia de sus padres, en este supuesto
se trata de un parentesco natural que supone la filiacin por los vnculos de sangre.
Mientras que tras un proceso de adopcin (acto jurdico), el adoptado entra a formar parte de la
familia del adoptante. Esto ltimo proporciona un vnculo agnticio o tambin denominado
parentesco civil.

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