T1 Teoría General

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio

en sus cincuenta aos como investigador del derecho
TOMO I
TEORA GENERAL DEL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 436
Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos
Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez
Edicin y formacin en computadora: Karla Beatriz Templos Nez
Diseo de portada: Laura Ivonne Snchez Ziga
LA CIENCIA
DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio
en sus cincuenta aos como investigador del derecho
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
ARTURO ZALDVAR LELO DE LARREA
Coordinadores
TOMO I
TEORA GENERAL DEL DERECHO
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

INSTITUTO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
MARCIAL PONS
MXICO, 2008
Primera edicin: 2008

DR 2008. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 978-970-32-5375-3 (obra completa)
ISBN 978-970-32-5376-0 (tomo I)
CONTENIDO
Prlogo. Hctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Hctor FIX-FIERRO
XV
Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Eduardo FERRER MAC-GREGOR
Arturo ZALDVAR LELO DE LARREA
XXVII
Semblanza del maestro Hctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . .

XXXVII
Curriculum vitae del doctor Hctor Fix-Zamudio . . . . . . . .
XLIII
EPISTOLARIO
Jorge Adame Goddard (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Eliseo Aja (Espaa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Miguel de Jess Alvarado Esquivel (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . .
Pedro Aragoneses Alonso (Espaa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
12
Gonzalo M. Armienta Caldern (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16
Carlos Ayala Corao (Venezuela) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19
Ren Baldivieso Guzmn (Bolivia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
22
VII
VIII
CONTENIDO
Manuel Barqun A. (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
24
Manuel Becerra Ramrez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
33
Roberto Omar Berizonce (Argentina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
36
Beatriz Bernal Gmez (Cuba) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
38
Joaqun Brage Camazano (Espaa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
39
Paulo Cardinal (Macau) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
43
Jorge Ulises Carmona Tinoco (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
45
Federico Carpi (Italia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
47
Jorge Carpizo (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
49
Milton Emilio Castellanos Got (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . .
54
Germn Cisneros Faras (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56
Juan Colombo Campbell (Chile) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
58
Krystian Complak (Polonia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
60
Edgar Corzo Sosa (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
64
Jos de Jess Covarrubias Dueas (Mxico)

Eduardo Garca de Enterra (Espaa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
70
Jos Hugo Augusto Daz-Esta Avelino (Mxico) . . . . . . . . . . . .
73
Ma. Macarita Elizondo Gaspern (Mxico)

Jos Alfredo Garca Sols (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
75
Ivn Escobar Fornos (Nicaragua) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
77
Gerardo Eto Cruz (Per) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
79
CONTENIDO
IX
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
83
Jos Fernando Franco Gonzlez Salas (Mxico) . . . . . . . . . . . . .
85
Flavio Galvn Rivera (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
87
Jos Gamas Torruco (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
90
Mximo N. Gmiz Parral (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
94
Domingo Garca Belaunde (Per) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
97
Sergio Garca Ramrez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
102
Paula Mara Garca-Villegas Snchez-Cordero (Mxico) . . . . . . .
104
Alonso Gmez Robledo (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
107
Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc (Mxico) . . . . . . . . . .
110
Carlos Gonzlez Blanco (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
114
Hctor Gonzlez Chvez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
116
Jorge Alberto Gonzlez Galvn (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
118
Ral Gonzlez Schmal (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
120
Hctor Gros Espiell (Uruguay) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
122
Peter Hberle (Alemania) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
125
Ricardo Haro (Argentina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
128
Arturo Hoyos (Panam) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
131
Tony Jolowicz (Inglaterra) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
133
Patricia Kurczyn Villalobos (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
135
CONTENIDO
Margarita Beatriz Luna Ramos (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
137
Rafael Mrquez Piero (Espaa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
140
Fabiola Martnez Ramrez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
141
Gonzalo Moctezuma Barragn (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
143
Carlos A. Morales-Pauln (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
145
Jos Ramn Narvez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
147
Csar Nava Escudero (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
149
Salvador Olimpo Nava Gomar (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
152
Jos F. Palomino Manchego (Per) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
154
Carlos Parodi Remn (Per) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
156
Carlos Prez Vzquez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
157
Karla I. Quintana Osuna (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
159
Carlos Restrepo Piedrahita (Colombia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
162
Adolfo A. Rivas (Argentina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
163
Fdo. Francisco Rubio Llorente (Espaa) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
167
Alberto Sad (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
170
Ricardo J. Seplveda I. (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
172
Luis Fernando Solano Carrera (Costa Rica) . . . . . . . . . . . . . . . .
174
Marcel Storme (Blgica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
176
Evangelina Surez Estrada (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
181
CONTENIDO
XI
Karla Beatriz Templos Nez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
183
Jos Juan Trejo Ordua (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
185
Jean Claude Tron Petit (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
188
Jos Luis Vzquez Sotelo (Espaa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
190
Juan Vega Gmez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
193
Pedro de Vega (Espaa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
197
Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
203
Arturo Zaldvar Lelo de Larrea (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
205
CAPTULO I
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Procesos y procedimientos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . .
Gonzalo M. ARMIENTA CALDERN
209
Doce tesis en torno al derecho procesal constitucional . . . . . . . .

Csar ASTUDILLO
247
Calamandrei y la Constitucin democrtica . . . . . . . . . . . . . . . .

Michelangelo BOVERO
303
Enfoques conceptuales y caracterizacin del derecho procesal

constitucional a principios del siglo XXI . . . . . . . . . . . . . . . .
Juan COLOMBO CAMPBELL
Teoria do proceso constitucional: uma breve viso pessoal . . . . .
Ivo DANTAS
317
361
XII
CONTENIDO
Fundamentos del derecho procesal constitucional . . . . . . . . . . . .

Ivn ESCOBAR FORNOS
407
El derecho procesal constitucional (Teora general, nacimiento y

desarrollo de la disciplina, contenido, autonoma cientfica) . .
Enrique FALCN
439
Reflexiones sobre algunas peculiaridades del proceso constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ
459
La inactividad en el derecho procesal constitucional . . . . . . . . . .

Jorge FERNNDEZ RUIZ
483
Democrazia costituzionale e diritti fondamentali . . . . . . . . . . . . .

Luigi FERRAJOLI
505
Hctor Fix-Zamudio y el origen cientfico del derecho procesal

constitucional (1928-1956) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
529
El derecho procesal constitucional en expansin (crnica de un

crecimiento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Domingo GARCA BELAUNDE
659
Justicia constitucional: la invasin del mbito poltico . . . . . . . .

Marina GASCN ABELLN
687
Las sombras de la jurisdiccin constitucional . . . . . . . . . . . . . . .

Jess GONZLEZ PREZ
711
El derecho procesal constitucional como ciencia. Alcance y contenidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Osvaldo Alfredo GOZANI
La jurisdiccin constitucional en la sociedad abierta . . . . . . . . . .
Peter HBERLE
727
763
CONTENIDO
XIII
El control judicial de las leyes en el Reino Unido . . . . . . . . . . . .

John Anthony JOLOWICZ
785
Supremaca, rigidez y garanta de la Constitucin . . . . . . . . . . . .

Luis PRIETO SANCHS
805
Justia constitucional: superando as teses do legislador negativo e do ativismo de carter jurisdicional . . . . . . . . . . . . . . . .

Andr RAMOS TAVARES
825
Una relectura del Dr. Bonham Case y de la aportacin de Sir

Edward Coke a la creacin de la judicial review . . . . . . . . . . .
Fernando REY MARTNEZ
847
Un nmero paradigmtico de la Revista de la Facultad de Derecho en materia procesal constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Alberto SAD
867
Jurisdiccin constitucional y poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Fernando SERRANO MIGALLN
881
Judicial Review global . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Martin SHAPIRO
889
Constitutional Justice: an Effective Guarantee of Constitutionalism (Lithuanian Experience) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

S. STAIOKAS
901
Hans Kelsen: un jurista demcrata ante la crisis de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Javier TAJADURA TEJADA
921
Sumario general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
961
La ciencia del derecho procesal constitucional.

Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en
sus cincuenta aos como investigador del derecho. Tomo I. Teora general del derecho procesal constitucional, editado por el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 18 de agosto de 2008 en Formacin Grfica, S. A. de C. V., Matamoros 112,
col. Ral Romero, 57630 Ciudad Nezahualcyotl, Estado de Mxico. Se utiliz tipo Times
New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta edicin
se us papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las
pginas interiores y cartulina couch de 162 kilos
para los forros; consta de 1,000 ejemplares.
PRLOGO
HCTOR FIX-ZAMUDIO
Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
DE LA UNAM*
Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para m como hijo, como discpulo, como jurista mexicano, y como sucesor del homenajeado en la direccin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM escribir unas palabras de presentacin para esta obra que debe
considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrir
fcilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que significa este empeo, que fcilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o
por defecto, en la ponderacin de los mritos acadmicos y personales de
Hctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. sa es
una tarea que otros habrn de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo
intentar una reflexin distinta, que estoy seguro que l mismo aprobara,
pues siempre ha insistido en que sus mritos son compartidos. Me pregunto entonces lo siguiente: cules son los factores estructurales y
culturales, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a
explicar por qu Hctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los valores acadmicos y ticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jurdicas? Y por qu su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia
y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurdico-poltico de
Mxico e Iberoamrica, principalmente?
En un interesante y provocador ensayo sobre la profesin jurdica mexicana y lo que llaman sus estrategias internacionales, dos socilogos
del derecho, Yves Dezalay y Bryant Garth, identifican al Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM (IIJ) como una institucin forma* Agradezco los benevolentes y tiles comentarios de Jacqueline Martnez, Sergio
Lpez-Aylln y Juan Vega.
XV
XVI
FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
da por acadmicos que, por carecer de capital poltico y social, decidieron invertir en el derecho puro, es decir, en la revaloracin del derecho
como elemento autnomo del Estado, a partir de una concepcin ms
tcnica, abierta e internacional de los estudios jurdicos.1 Dezalay y
Garth sealan que Hctor Fix-Zamudio es la figura clave en el Instituto, y dicen de l lo siguiente:
Durante su periodo como director, el IIJ pas de ser un pequeo centro a
la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una
institucin acadmica independiente y con ms prestigio Fix-Zamudio
no provena de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidi invertir plenamente en las ideas de la investigacin jurdica de tiempo completo, la seleccin meritocrtica y la apertura hacia los enfoques del exterior. Todava activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y gui con
el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra acadmica,
especialmente en el campo del amparo.2
Ms adelante, Dezalay y Garth sealan que varios miembros del IIJ,

pertenecientes a una nueva generacin, se incorporaron al gobierno en
distintos momentos:
el Instituto de Investigaciones Jurdicas haba utilizado su produccin
acadmica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite contribuy a atraer a algunos de los ms talentosos y ambiciosos estudiantes
de derecho, e incluso a algunos de los mejor relacionados Sin embargo,
en contraste con Hctor Fix-Zamudio, una nueva generacin se ha aprovechado de los fenmenos internacionales y sus inversiones en el derecho
para desarrollar una nueva poltica del derecho dentro de la elite gobernante del Estado.3
Con independencia de que se comparta o no la visin que tienen Dezalay y Garth de las estrategias de los acadmicos del Instituto para in1 Dezalay, Yves y Bryant G. Garth, De elite dividida a profesin cosmopolita. Los
abogados y las estrategias internacionales en la construccin de la autonoma del derecho
en Mxico, en Fix-Fierro, Hctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las
leyes. Estudios sociojurdicos sobre educacin y profesin jurdicas en el Mxico contemporneo, Mxico, UNAM, 2006, pp. 206 y ss. (la versin original de este ensayo se
public en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation).
2 Ibidem, p. 207.
3 Ibidem, p. 228.
PRLOGO
XVII
fluir en la poltica del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus

miembros, antiguos y actuales, han participado en la construccin y la
reforma de algunas de las ms importantes instituciones jurdicas del
Estado mexicano a partir de la dcada de los ochenta. Resulta evidente
que este hecho no se puede explicar nicamente por los mritos personales de los participantes, as como tampoco por las relaciones personales o
polticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin embargo, Dezalay y Garth s apuntan a la interrelacin de algunos de los
factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexin ms
amplia.
Dezalay y Garth sitan en la gestin de Hctor Fix-Zamudio como director del IIJ (1966-1978) el inicio de la profesionalizacin de la investigacin jurdica. En efecto, hasta mediados de la dcada de los sesenta no
exista en nuestro pas una carrera acadmica institucionalizada en el
campo del derecho. Haba muy pocos profesores de tiempo completo en
las escuelas y facultades de derecho, por lo que los autores de los libros
y manuales jurdicos ms conocidos o prestigiados eran casi siempre
profesores que tenan despacho propio o laboraban en alguna institucin
del sector pblico. Por tanto, no exista propiamente una carrera acadmica con dedicacin exclusiva, porque la inversin que requera el derecho puro era de muy largo plazo y muy incierta, mucho ms que ahora, en que las condiciones que la hacen posible han mejorado
notablemente.
Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la
profesionalizacin de la investigacin jurdica en el IIJ. En primer lugar,
la autonoma del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se reconoci en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el da de hoy la investigacin
jurdica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente
en nuestro pas. En las escuelas de derecho, tanto pblicas como privadas, la investigacin es escasa, ya sea porque en general no se considera
una actividad rentable y til, o bien, porque los profesores de tiempo
completo (los profesores-investigadores) son absorbidos casi totalmente por las actividades docentes.
En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio Chvez
(1961-1966) se inici en la Universidad Nacional un programa de formacin del personal acadmico, programa que continu bajo el rectorado
del ingeniero Javier Barrios Sierra (1966-1970). Este programa permiti
XVIII
el ingreso al IIJ de varios jvenes becarios, muchos de los cuales realizaron posteriormente estudios de posgrado en el extranjero. Para todos
ellos, Hctor Fix-Zamudio es, y sigue siendo, El Maestro Fix, con independencia de que hayan sido sus discpulos directos. A la distancia, resulta claro que esos jvenes investigadores no conformaron simplemente
un grupo de edades prximas, sino una verdadera generacin la primera generacin como tal del Instituto que comparta, y en mucho
comparte todava, una misma idea de la investigacin y de las tareas de
la poltica jurdica, en gran medida bajo el ejemplo y gua del Maestro
Fix.4 Y si bien muchos de ellos desempearon importantes funciones pblicas en las dcadas siguientes, varios han regresado a la vida acadmica en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro Fix y a esa generacin la creacin del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que
caracteriza al Instituto y que comparten las nuevas generaciones, a pesar
del considerable crecimiento de la planta acadmica en estos aos.5
En tercer lugar, una clave del xito del Instituto radica en la continuidad. En un pas donde la vida de las instituciones es todava bastante
precaria, en parte porque existe escasa continuidad en los programas y
las polticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una
4 En una perspectiva sociolgica, el concepto de generacin tiene varios significados. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm Dilthey y Karl Mannheim, designa a un
grupo que comparte una posicin socio-histrica similar, lo que trae consigo una cierta
identidad del pensamiento, la accin y el sentimiento. As, las generaciones, o grupos
dentro de ellas, pueden conformar en cierto modo actores colectivos en el acontecer sociohistrico. Vase Majce, Gerhard, voz Generation en Endruweit, Gnter y Gisela
Trommmsdorff (eds.), Wrterbuch der Soziologie, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, vol. 1, pp.
233 y 234. En el caso de esta primera generacin del IIJ que nos ocupa, quedara por explorar si sus integrantes pretendan lograr objetivos de cambio jurdico-institucional, y
las razones por las que pensaban que podran lograrlo a travs de la labor acadmica.
5 As lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007 entre los investigadores
del Instituto. A la pregunta Qu tanto se siente usted parte de la comunidad del Instituto de Investigaciones Jurdicas?, 79.9% contest que mucho y 16.3% que algo. Curiosamente, fue ms elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse parte de la
UNAM (95.1%), pero eso quiz pueda explicarse por el hecho de que es ms fcil identificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refera a la comunidad de la Universidad.
Respecto al crecimiento de la planta acadmica, en 1966 haba solamente cuatro investigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en 2000, el nmero se haba
elevado a 71, y en la actualidad son ms de 90. Vase XL aniversario del Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurdicas. Sexagsimo aniversario, Mxico, UNAM, 2000.
PRLOGO
XIX
misma orientacin general de su quehacer. La continuidad no se refleja

exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la
planta acadmica, del nmero de eventos acadmicos y de ttulos publicados. Sin duda esto ha ocurrido y de manera muy notable,6 pero ello se
debe, en parte al menos, a los procesos naturales de crecimiento de la sociedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educacin superior. El
valor ms profundo de la continuidad radica sobre todo en la posibilidad
de realizar proyectos de largo aliento, as como en la de innovar y construir sobre la base de lo existente.7
La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investigacin jurdica han sido, en cuarto trmino, un elemento que favorece la renovacin generacional. Despus de esa primera generacin, entre mediados de la dcada de los ochenta y mediados de los noventa ingres en el
Instituto una nueva generacin, y en estos momentos est incorporndose otra ms. Cada una de estas generaciones se ha caracterizado por una
formacin cada vez ms slida y amplia, con estudios en distintos pases
del extranjero (Espaa, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que
ha permitido la considerable ampliacin de las redes y los contactos acadmicos del Instituto, dentro y fuera del pas.8
6 Vanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de
1980 en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado (consultables en www.bibliojuridica.org).
7 Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el
Diccionario Jurdico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la
Enciclopedia Jurdica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del
pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cmara de Diputados del Congreso de la
Unin, tambin con varias ediciones).
8 Esta actividad de expansin se ha manifestado, sobre todo, en la celebracin de
numerosos convenios de colaboracin con instituciones nacionales y extranjeras, mediante los cuales se acuerdan diversas formas de cooperacin acadmica, como la realizacin
de congresos y otros eventos, la publicacin de revistas y libros en coedicin, la elaboracin de estudios y anlisis jurdicos, la imparticin de diplomados y cursos de maestra y
doctorado, etctera.
En relacin con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundacin del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional en Mxico en 1975, as como el hecho de
que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos Hctor Fix-Zamudio y Jorge
Carpizo y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimentar el prestigio acadmico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.
XX
Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que

en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el derecho puro, o
autnomo, a partir de una visin ms abierta e internacional de los
estudios jurdicos. En realidad, sta ha sido la vocacin explcita del
Instituto que naci en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho
Comparado de Mxico, pues sus fundadores pretendan contribuir al
perfeccionamiento del orden jurdico nacional a travs del mtodo comparativo. Esta visin, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo
era de ningn modo entonces en aquel tiempo, no slo por las considerables dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el medio jurdico mexicano se iba introduciendo un creciente nacionalismo
reflejo del clima nacionalista imperante en el pas que propiciaba su
aislamiento frente al exterior. Quiz no sea casualidad que haya sido un
distinguido profesor espaol, don Felipe Snchez Romn, a quien se debe la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de la
entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia saban de la importancia
que tena contar con un instituto de estudios jurdicos de esta naturaleza
y, sobre todo, estaban conscientes del avance del nacionalismo jurdico
y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguracin del Instituto
el 7 de mayo de 1940, don Manuel Gual Vidal, director de la Escuela, seal que la fundacin del Instituto estaba referida a la situacin de Mxico en el continente, a nuestras relaciones de espritu, de idioma y de
tradiciones jurdicas, y por otra parte, al hecho, tambin comprobado y
doloroso, de que Mxico se haya venido apartando cada vez ms de las
corrientes de ese derecho.9 Y continu diciendo:
Mxico, sin concurrir a los congresos que en Sudamrica se han celebrado; Mxico, sin hacer estudios de derecho comparado, como no sea por el
esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; Mxico, que a pesar de tener el mrito de ser cabeza en este movimiento, ha
abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente aislado, sin conocer la legislacin de otros pases con los que nos liga la tradicin jurdica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido
esos pases. Es, pues, propsito definido y concreto del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, hacer una revisin de esos problemas, estudiar
9 Vase Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de
Jurisprudencia, en la inauguracin del Instituto de Derecho Comparado de Mxico el 7
de mayo de 1940, en Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Instituto de Derecho Comparado de Mxico (1940-1965), Mxico, UNAM, 1965, p. 140.
PRLOGO
XXI
el derecho de otros pases, pero especialmente del continente americano,

con la tendencia, nada ms la tendencia de llegar a la unificacin, en cada una de sus materias, del derecho americano.10
Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Hctor
Fix-Zamudio quien mejor recibi, de manos de su maestro ms cercano y
querido, don Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien ms
profundiz, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, misma que muy pronto lo puso en contradiccin con los juristas que rechazaban las teoras jurdicas extranjerizantes que se cultivaban en el
Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un
reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de
un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.11 No se trataba de una mera diferencia de criterio jurdico, de la dilucidacin de teoras jurdicas correctas o falsas, sino de una visin particular sobre el
derecho y los estudios jurdicos mismos, y quiz en ello haya influido la
mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurdico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del
Instituto no crean estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente
consideraban que haba que tomar en cuenta los avances generales de la
ciencia jurdica para entender mejor el derecho nacional. Despus de todo, los creadores de las instituciones jurdicas nacionales ms importantes haban sido juristas profundamente interesados en las experiencias de
otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo
que crean mejor de esas experiencias para la solucin de los problemas
nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo
jurdico hayan percibido como muy incmoda una actitud intelectual
que, por ser meramente acadmica y no ideolgica, constitua una crtica
demoledora de los mitos y prejuicios que sostenan.
10 Idem. El licenciado Gual Vidal insisti en su discurso en que la fundacin del
Instituto pretenda contribuir tambin a la unificacin del derecho nacional, igualmente a
travs de los estudios comparados.
11 La reaccin del profesor Burgoa, expresada, sin decir nombres, en el prlogo a su
obra ms conocida, resulta tanto ms explicable, por cuanto Hctor Fix-Zamudio propona desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garanta jurisdiccional de la
Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, y recogida
ms tarde en su libro El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1964 utilizar los conceptos
de la teora general del proceso elaborada principalmente por juristas alemanes, italianos y espaoles para abordar la ms nacional de las instituciones jurdicas mexicanas.
XXII
Irnicamente, ha sido esa herencia extranjerizante la que ha contribuido, con el tiempo, a hacer de Hctor Fix-Zamudio el estudioso de
las instituciones jurdicas mexicanas, como el juicio de amparo, ms
conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurdicas,
un participante relevante en los procesos de reforma jurdica nacional.
Fue en el Instituto donde se empezaron a estudiar, y de manera principal
por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban teniendo gran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra, como el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitucionales,12 las que ms tarde se incorporaran en el derecho mexicano
cuando se advirti que resultaban imprescindibles para la renovacin de
la vida pblica del pas.
Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes
para entender por qu varios miembros del Instituto tuvieron un destacado papel en la preparacin y elaboracin de algunas de las reformas ms
importantes de las dcadas de los ochenta y noventa. Adems de las capacidades individuales y las relaciones personales que pudieron haber influido, se requiere un contexto social y poltico que explique la necesidad del cambio jurdico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con
ms fuerza en la dcada de los noventa, se produce una profunda transformacin de las normas e instituciones del derecho mexicano, como
consecuencia de la necesidad de encauzar, acompaar y consolidar jurdicamente la liberalizacin y la apertura de la economa mexicana, as
como el proceso de democratizacin poltica.13 Pero no se trataba de dar
simplemente forma jurdica a los cambios polticos y econmicos, sino
que en este proceso el derecho empez a asumir nuevas funciones de regulacin y legitimacin, hasta el punto en que puede hablarse del surgimiento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera
12 En todos estos temas tiene Hctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en
la doctrina mexicana, que se remontan a la dcada de los sesenta.
13 De la amplia bibliografa que existe sobre los cambios jurdicos de estos aos vase, desde una perspectiva ms sociojurdica, Lpez-Aylln, Sergio, Las transformaciones
del sistema jurdico mexicano. La encrucijada entre tradicin y modernidad, Mxico,
UNAM, 1997; Lpez-Aylln, Sergio y Fix-Fierro, Hctor Tan cerca, tan lejos! Estado de derecho y cambio jurdico en Mxico (1970-2000), en Fix-Fierro, Hctor et al.
(eds.), Culturas jurdicas latinas de Europa y Amrica en tiempos de globalizacin, Mxico, UNAM, 2003, pp. 503-603. Vase tambin Cosso Daz, Jos Ramn, Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Miguel ngel Porra, 2001.
PRLOGO
XXIII
transicin jurdica, para calificar al proceso que le da origen y al contexto en el que se desarrolla.14
Cabe preguntarse ahora si la intervencin de Hctor Fix-Zamudio y de
otros miembros del Instituto en el proceso de cambio jurdico han tenido
alguna orientacin en particular, o si carece de un claro hilo conductor.
Considrese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participaron en la creacin, reforma o desarrollo, entre otras, de las siguientes instituciones: la Defensora de los Derechos Universitarios de la UNAM
(1985); la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tribunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatura Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Federal de Acceso a la Informacin (2002); el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (2004). Adems, varios miembros (o ex miembros)
del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas
constitucionales y legales (incluyendo los ms recientes), tanto federales
como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en
materia de procuracin e imparticin de justicia (como la introduccin
de los juicios orales).
La mayora de las instituciones y reformas mencionadas tienen un elemento en comn: los derechos humanos en un sentido amplio.15 Inde14 Sobre el concepto de transicin en el campo del derecho, vase Fix-Fierro, Hctor
y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, Mxico, vol. VIII, nm. 2,
segundo semestre de 2001, pp. 347-393, y Cambio jurdico y autonoma del derecho: un
modelo de la transicin jurdica en Mxico, en Caballero Jurez, Jos Antonio y Serna
de la Garza, Jos Mara (eds.), Transicin y Estado de derecho en Mxico, Mxico,
UNAM, 2002, pp. 95-137. Vanse tambin los dems ensayos reunidos en este ltimo
volumen, as como en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez-Aylln, Sergio (coords.),
Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, 1999.
15 En un sentido general, quiz habra que agregar aqu la democracia, pero se trata
de un concepto menos unvoco, respecto del cual seguramente habra menos consenso
entre los miembros del Instituto en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por
ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa incluye la promocin de la democracia.
En cuanto a otros campos distintos de los derechos humanos, conviene mencionar que
dos antiguos miembros del Instituto ejercieron importantes responsabilidades como asesores jurdicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, entre Mxico, los Estados Unidos y Canad (1991-1993), pero en general el IIJ ha te-
XXIV FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
pendientemente de la necesidad objetiva de estudiar y promover estos

derechos en el mundo contemporneo, ante la naturaleza del rgimen poltico entonces imperante, pero tambin debido a los ancestrales rezagos
del pas en la materia, en la eleccin de los derechos humanos, como instrumento de la poltica jurdica, radica una decisin estratgica (consciente o no) de gran fuerza y legitimidad, no slo porque ese discurso es
capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia poltica directa
(quin puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?),
sino tambin porque se trata de figuras que naturalmente estn insertas
en un contexto ms amplio que el del Estado-nacin.16
Como ya se ha sealado, tanto desde la perspectiva de los derechos
humanos como desde el punto de vista del proceso ms amplio de transicin jurdica en Mxico, el derecho acrecienta su relevancia no slo como instrumento de la regulacin social (en particular de la econmica),
sino tambin como factor de la legitimidad poltica. Ante el desgaste de
los viejos modelos polticos (el presidencialismo), el sistema jurdico parece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitizacin y
la racionalizacin de los conflictos, as como por la imparcialidad de sus
decisiones. En trminos weberianos, se trata de la legitimidad que genera
la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Esto
permite entender por qu la justicia en general, y los jueces y tribunales
en particular, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de derecho.17
Lo anterior requiere todava un elemento ms de explicacin. Puesto
que la transicin jurdica mexicana no se produjo mediante ruptura, hay
necesidad de legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante
los antiguos operadores jurdicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo
en un contexto social ms exigente. Es por ello que se recurre a la doctrina, cuya funcin es la de explorar y vincular al orden jurdico positivo
con modelos filosficos y tericos ms amplios, pero tambin a las capanido una orientacin menos fuerte hacia los temas econmicos y, en general, del derecho
privado.
16 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de estrategias internacionales.
17 Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transicin, vese
Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas
de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, cit., nota 14.
PRLOGO
XXV
cidades operativas de los juristas acadmicos, pues ellos no slo se han

apropiado de esos nuevos modelos, sino que ofrecen la ventaja la legitimidad, en una palabra de estar desvinculados de los intereses creados
y las prcticas habituales del viejo sistema. Es en este contexto que se revela, en todas sus dimensiones, la importancia de la profesionalizacin y
la institucionalizacin de la investigacin jurdica que se ha logrado en el
IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociologa de Pierre
Bourdieu (1930-2002), Dezalay y Garth diran que, en el marco de los
imperativos econmicos y polticos que impone la globalizacin, el capital acadmico se transforma en capital jurdico-poltico, el que otorga
tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto ms deseado es por una
elite que desespera por recuperar, a travs del derecho, parte de la legitimidad perdida.
Quiero terminar estas lneas en un tono ms personal, que slo puede
ser de gratitud hacia Hctor Fix-Zamudio. Lo que el Instituto, la ciencia
jurdica mexicana y la vida institucional del pas le deben, se refleja,
aunque plidamente, en los prrafos anteriores. l ha sido ejemplo constante y gua certera para todos nosotros; ha sido, en suma, el ancla de las
generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agradecerle, en cambio, es mucho ms larga, pero para ello me faltan, y me sobran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mucho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emocin, que reciba
este homenaje como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante
ms de cincuenta aos, y que todos deseamos que sean muchos ms.
Hctor FIX-FIERRO*
* Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
PREFACIO
En el ao de 1956 aparecen los primeros trabajos de Hctor Fix-Zamudio: Derecho procesal constitucional,1 La garanta jurisdiccional de la
Constitucin mexicana,2 El proceso constitucional,3 Estructura procesal del amparo4 y La aportacin de Piero Calamandrei al derecho
procesal constitucional.5 En octubre de ese mismo ao ingres al entonces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas)
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
A cincuenta aos de distancia se advierte la trascendencia de aquellas
primeras publicaciones que representan el inicio de una brillante carrera
acadmica. Y es por ello que en el ao de 2006 comentamos con el doctor Diego Valads, en aquel momento director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas
de oro acadmicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Valads no slo
acogi con beneplcito la idea sino que nos encomend la delicada labor
de la coordinacin del proyecto, que luego respald con entusiasmo el
actual director de ese Instituto, el doctor Hctor Fix-Fierro.
Se decidi que la obra homenaje tuviera como eje temtico al derecho
procesal constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una
de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos y por
representar su principal forjador en los ltimos cincuenta aos. As, la
presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publicado por el propio Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM en
1988, conmemorando sus treinta aos de investigacin en las ciencias ju1 La Justicia, t. XXVII, nms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313
y 12361-12364.
2 Foro de Mxico, nm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12.
3 La Justicia, nm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636.
4 La Justicia, nm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712.
5 Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre
de 1956, pp. 191-211.
XXVII
XXVIII
PREFACIO
rdicas;6 y el segundo, publicado una dcada despus, en 1998, por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reconocimiento a su destacada trayectoria en esa jurisdiccin internacional.7
La labor de convocatoria y de recepcin de los trabajos no fue sencilla. En principio se tuvo en consideracin una lista inicial de los juristas
ms cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcion gentilmente la
seora Evangelina Surez, su eficiente secretaria de hace casi veinte
aos. Posteriormente la lista fue creciendo de manera importante debido
a los muchos juristas que deseaban participar y que se enteraron del
proyecto.
El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la participacin de
ms de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen acadmicos, profesores, jueces, servidores pblicos, discpulos y condiscpulos
de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la
materia central de la obra y tambin de otras disciplinas jurdicas.
Para mayor claridad sistemtica, la obra se divide en doce tomos, distribuidos en cuarenta y seis captulos, referidos en su mayora a las temticas de estudio de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional en su
concepcin amplia. De esta forma, la obra se compone de los siguientes
tomos y captulos:
TOMO I: TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Captulo I: Teora general del derecho procesal constitucional
TOMO II: TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA
Captulo II: Tribunales, cortes y salas constitucionales
Captulo III: Tribunal Constitucional y jurisdiccin ordinaria
Captulo IV: Tribunales constitucionales y democracia
TOMO III: JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL
Captulo V: Justicia y control constitucional
6 Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas, Mxico, UNAM, III ts., 1988.
7 Liber amicorum: Hctor Fix Zamudio, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, II ts., 1998.
PREFACIO
XXIX
Captulo VI: Control difuso

Captulo VII: Control constitucional local
TOMO IV: DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL
Captulo VIII: Derechos fundamentales y jurisdiccin constitucional
Captulo IX: Proteccin horizontal de los derechos fundamentales
Captulo X: Proteccin jurisdiccional de los derechos sociales
Captulo XI: Bloque de constitucionalidad
TOMO V: JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL
Captulo XII: Juez constitucional
Captulo XIII: Sentencia constitucional
Captulo XIV: Jurisprudencia y precedente constitucional
TOMO VI: INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ELECTORAL
Captulo XV: Interpretacin y argumentacin constitucional
Captulo XVI: Interpretacin constitucional y derecho internacional
Captulo XVII: Jurisdiccin constitucional electoral
TOMO VII: PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
Captulo XVIII: Hbeas corpus
Captulo XIX: Amparo
Captulo XX: Hbeas data y proteccin de datos personales
Captulo XXI: Ombudsman y procedimiento de investigacin de la Suprema Corte
TOMO VIII: PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS
Captulo XXII: Control constitucional de leyes
Captulo XXIII: Conflictos entre poderes y rganos del Estado
Captulo XXIV: Inconstitucionalidad por omisin legislativa
Captulo XXV: Juicio poltico y fuero parlamentario
Captulo XXVI: Control jurisdiccional de la reforma constitucional
Captulo XXVII: Responsabilidad patrimonial del Estado
XXX
PREFACIO
TOMO IX: DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES

Captulo XXVIII: Derecho internacional y jurisdiccin constitucional
transnacional
Captulo XXIX: Corte Interamericana de Derechos Humanos
Captulo XXX: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Captulo XXXI: Corte Penal Internacional
Captulo XXXII: Corte Internacional de Justicia
TOMO X: TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL
Captulo XXXIII: Debido proceso y tutela judicial
Captulo XXXIV: Actualidad procesal
Captulo XXXV: Prueba
Captulo XXXVI: Derecho procesal civil internacional
TOMO XI: JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL
Captulo XXXVII: Administracin y procuracin de justicia
Captulo XXXVIII: Estado federal y autonmico
Captulo XXXIX: Actualidad constitucional
TOMO XII: MINISTERIO PBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Y ACTUALIDAD JURDICA
Captulo XL: Ministerio Pblico y derecho penal

Captulo XLI: Derecho (contencioso) administrativo
Captulo XLII: Derecho de la informacin
Captulo XLIII: Derecho fiscal
Captulo XLIV: Derecho indgena
Captulo XLV: Derecho laboral
Captulo XLVI: Derecho privado, informtica y telecomunicaciones
Previamente a estos cuarenta y seis captulos, en el tomo I aparece una
breve semblanza y el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio. Asimismo, se incorpora un captulo denominado Epistolario, que contiene setenta y cuatro cartas que escribieron para esta emotiva ocasin los juristas y discpulos cercanos al Maestro.
PREFACIO
XXXI
A continuacin sealamos los cuatrocientos treinta y tres juristas, de

treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, por orden alfabtico de pases y autores:
ALEMANIA: Rainer Grote, Peter Hberle, Mathias Herdegen, Norbert
Lsing, Dieter Nohlen, Nicolas Nohlen y Hans-Peter Schneider.
ANDORRA: Antoni Lpez Montanya.
ARGENTINA: Vctor Abramovich, Alberto Alvarado Velloso, Karina
Ansolabehere, Roland Arazi, Vctor Bazn, Roberto Omar Berizonce,
Pedro J. Bertolino, Mario Cmpora, Walter F. Carnota, Juan Cianciardo, Christian Courtis, Alberto Ricardo Dalla Va, Diego A. Dolabjian, Edgardo Alberto Donna, Enrique Falcn, Gustavo Ferreyra,
Lucas Giardelli, Osvaldo Alfredo Gozani, Ricardo Haro, Juan Carlos
Hitters, Adelina Loianno, Gualberto Lucas Sosa, Pablo Manili, Antonio Mara Hernndez, Augusto M. Morello, Eduardo Oteiza, Jorge
Walter Peyrano, Oscar Puccinelli, Humberto Quiroga Lavi, Guido
Risso, Adolfo Armando Rivas, Jorge A. Rojas, Nstor Pedro Sags,
Mara Sofa Sags, Gustavo Szarangowicz, Sebastin Diego Toledo,
Fernando Toller, Carlos Vallefn, Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro
C. Verdaguer, Rodolfo L. Vigo, Eugenio Ral Zaffaroni y Alberto
Zuppi.
BLGICA: Marcel Storme.
BOLIVIA: Jorge Asbun, Ren Baldivieso Guzmn y Jos Antonio Rivera
Santivaez.
BRASIL: Jos Afonso da Silva, Jos Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bonavides, Antnio Augusto Canado Trindade, Ivo Dantas, Paulo Roberto de Gouva Medina, Ada Pellegrini Grinover y Andr Ramos
Tavares.
CABO VERDE: Jorge Carlos Fonseca.
COLOMBIA: Jaime Araujo Rentera, Ramiro Bejarano Guzmn, Mario
Cajas Sarria, Jaime Crdoba Trivio, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Ana Giacomette Ferrer, Diana Guarnizo, Jos Gregorio Hernndez Galindo, Alexei Julio Estrada, Diego Lpez Medina, Hernn
Alejandro Olano Garca, Julio Csar Ortiz Gutirrez, Nstor Osuna
Patio, Jairo Parra Quijano, Carlos Restrepo Piedrahita, Ernesto Rey
XXXII
PREFACIO
Cantor, Luis Carlos Schica Aponte, Ma. Auxiliadora Solano Monge,

Juan Carlos Upegui Meja y Rodrigo Uprimny.
COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubn Hernndez Valle, Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Solano Carrera y Manuel E. Ventura Robles.
CUBA: Beatriz Bernal Gmez y Andry Matilla Correa.
CHILE: Andrs Bordal Salamanca, Jos Luis Cea Egaa, Juan Colombo
Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrn, Humberto Nogueira Alcal, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Marisol Pea Torres, Hugo Pereira Anabaln, Lautaro Ros lvarez y
Francisco Ziga.
ECUADOR: Hernn Salgado Pesantes y Santiago Efran Velzquez
Coello.
EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto Cullar M., Florentn Melndez
y Manuel Montecinos.
ESPAA: Eliseo Aj, Miguel ngel Alegre Martnez, Jos Almagro Nosete, Manuel Aragn Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Ass
Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mnica Beltrn
Gaos, Juan Mara Bilbao Ubillos, Jos Bonet Navarro, Joaqun Brage
Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Ral
Canosa Usera, Marc Carrillo, Jos Luis Cascajo Castro, Faustino
Cordn Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villaln, Isabel Davara F.
de Marcos, Miguel ngel Davara Rodrguez, Francisco Javier Daz
Revorio, Jos Julio Fernndez Rodrguez, Francisco Fernndez Segado, Vctor Ferreres Comella, ngela Figueruelo Burrieza, Eduardo
Garca de Enterra, Marina Gascn Abelln, Vicente Gimeno Sendra,
Jess Mara Gonzlez Garca, Jess Gonzlez Prez, Pablo Gutirrez
de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael
Mrquez Piero, Augusto Martn de la Vega, Fernando Martn Dz,
Jos Martn Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Vctor Moreno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrs de la Oliva Santos,
Andrs Ollero, Emilio Pajares Montolo, Luciano Parejo Alfonso,
Antonio-Enrique Prez Luo, Javier Prez Royo, Pablo Prez Tremps,
Joan Pic I Junoy, Luis Prieto Sanchs, Francisco Ramos Mndez,
Fernando Rey Martnez, Juan Luis Requejo Pags, Miguel Revenga
Snchez, Pedro Rivas, Sonia Rodrguez Jimnez, Patricia Rodr-
PREFACIO
XXXIII
guez-Patrn, Fdo. Francisco Rubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel, Pedro Serna, Javier Tajadura Tejada, Isabel Tapia Fernndez, Antonio
Torres del Moral, Jos Luis Vzquez Sotelo, Pedro de Vega y Carlos
Vidal Prado.
ESLOVENIA: Arne Marjan Mavi.
ESTADOS UNIDOS: Martn Shapiro y Robert F. Williams.
FRANCIA: Jean-Claude Colliard.
GRECIA: Konstantinos D. Kerameus.
GUATEMALA: Mario Aguirre Godoy, Larry Andrade-Abularach, Mauro
Chacn Dorado y Jorge Mario Garca Laguardia.
HONDURAS: Francisco Daniel Gmez Bueso.
INGLATERRA: John Anthony Jolowicz.
ISRAEL: Stephen Goldstein.
ITALIA: Italo Augusto Andolina, Paolo Biavati, Michelangelo Bovero,
Federico Carpi, Alfonso Celotto, Sergio Chiarloni, Giuseppe de Vergottini, Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, Paolo Grossi, Pierfrancesco
Grossi, Ricardo Guastini, Luca Mezzetti, Marco Olivetti, Lucio Pegoraro, Alessandro Pizzorusso, Giancarlo Rolla, Roberto Romboli,
Antonio Ruggeri, Michele Taruffo, Vincenzo Vigoritti y Gustavo Zagrebelsky.
LITUANIA: Egidijus Jarainas y Stasys Staiokas.
MACAU: Paulo Cardinal.
MXICO: Juan Manuel Acua, Jorge Adame Goddard, Horacio Aguilar
lvarez de Alba, Miguel de Jess Alvarado Esquivel, Emilio lvarez
Icaza Longoria, Walter Arellano Hobelsberger, Gonzalo Armienta
Caldern, Juan Federico Arriola, Elisur Arteaga Nava, Csar Astudillo, Carlos Bez Silva, Daniel A. Barcel Rojas, Arturo Brcena Zubieta, Manuel Barqun ., Jos Barragn Barragn, Luis de la Barreda Solrzano, Manuel Becerra Ramrez, Adriana Berrueco Garca,
Ingrid Brena Sesma, Luis Broderman Ferrer, Rodolfo Bucio Estrada,
Nstor de Buen Lozano, Jos Antonio Caballero, Jos Luis Caballero
Ochoa, Enrique Cceres Nieto, Miguel Carbonell, Jaime Crdenas,
Jorge Ulises Carmona Tinoco, Jorge Carpizo, Constancio Carrasco
Daza, Manlio Fabio Casarn Len, Milton Emilio Castellanos Got,
XXXIV
PREFACIO
Juventino V. Castro y Castro, Cynthia Chanut Espern, David Cienfuegos, Germn Cisneros Faras, Rafael Coello Cetina, Vctor Manuel Coll Ek, Lorenzo Crdova Vianello, Edgar Corzo Sosa, Jos Ramn Cosso Daz, Jos de Jess Covarrubias Dueas, scar Cruz
Barney, Osmar Armando Cruz Quiroz, Francisco Jos De Andrea S.,
Enrique Daz Aranda, Jos Hugo Augusto Daz-Esta Avelino, Luis
Daz Mller, Juan Daz Romero, Javier Dond Matute, Ma. Macarita
Elizondo Gaspern, Miguel Eraa Snchez, Rafael Estrada Michel,
Jorge Fernndez Ruiz, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Hctor Fix-Fierro, Imer B. Flores, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Flavio
Galvn Rivera, Jos Gamas Torruco, Mximo Gmiz Parral, Marco
Csar Garca Bueno, Gumesindo Garca Morelos, Sergio Garca Ramrez, Jos Alfredo Garca Sols, Paula Mara Garca-Villegas Snchez-Cordero, Raymundo Gil Rendn, Mara Gmez Prez, Alonso
Gmez Robledo, Genaro David Gngora Pimentel, Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc, Carlos Gonzlez Blanco, Hctor Gonzlez
Chvez, Jorge Alberto Gonzlez Galvn, Nuria Gonzlez Martn, Manuel Gonzlez Oropeza, Ral Gonzlez Schmal, Jos de Jess Gudio
Pelayo, Juan Carlos Gutirrez, Rodrigo Gutirrez, Juan de Dios Gutirrez Bayln, Ivn Carlo Gutirrez Zapata, Manuel L. Hallivis Pelayo, Ma. del Pilar Hernndez, Mara Amparo Hernndez Chong Cuy,
Alfonso Herrera Garca, Carla Huerta, Francisco Ibarra Palafox,
Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Alfredo Islas Coln, Patricia
Kurczyn Villalobos, Mauricio Lara Guadarrama, Leoncio Lara
Senz, Jos Manuel Lastra Lastra, Gerardo Laveaga, Andrs Lira
Gonzlez, Sergio Lpez-Aylln, Miguel Alejandro Lpez Olvera, Margarita Beatriz Luna Ramos, Ana Laura Magaloni Kerpel, Daniel Mrquez, Ral Mrquez Romero, Fabiola Martnez Ramrez, Edgardo
Martnez Rojas, Mario Melgar Adalid, Ricardo Mndez Silva, Jorge
Meza Prez, Javier Mijangos y Gonzlez, Gonzalo Moctezuma Barragn, Csar de Jess Molina, Cecilia Mora-Donatto, Carlos A. Morales-Pauln, Jorge Nader Kuri, Jos Ramn Narvez, Carlos F. Natarn, Csar Nava Escudero, Salvador Olimpo Nava Gomar, Santiago
Nieto Castillo, Alfonso Oate, Jorge R. Ordez E., Jos Emilio Rolando Ordez Cifuentes, Lina Ornelas Nez, J. Jess Orozco Henrquez, Jos Ovalle Favela, Ruperto Patio Manffer, Ral Prez
Johnston, Valeriano Prez Maldonado, Carlos Prez Vzquez, Ral
PREFACIO
XXXV
Plascencia Villanueva, Jos Luis Prado Maillard, Elvia Arcelia Quintana Adriano, Alejandro Quijano lvarez, Karla I. Quintana Osuna,
Emilio Rabasa Gamboa, Laura M. Rangel Hernndez, Gabriela Ros
Granados, Jos Roldn Xopa, Alberto Sad, Pedro Salazar Ugarte, Javier Saldaa, Luis Gerardo Samaniego Santamara, Alfredo Snchez
Castaeda, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Rubn Snchez Gil, Ulises Schmill, Ricardo J. Seplveda I., Jos Ma. Serna de la
Garza, Fernando Serrano Migalln, Dora Mara Sierra Madero, Juan
Carlos Silva Adaya, Fernando Silva Garca, Jos Luis Soberanes Fernndez, Humberto Surez Camacho, Evangelina Surez Estrada, Julio
Tllez Valds, Karla Beatriz Templos Nez, Rodolfo Terrazas Salgado, Pedro Torres Estrada, Francisco Tortolero Cervantes, Jos Juan
Trejo Ordua, Jean Claude Tron Petit, Gonzalo Uribarri Carpintero,
Diego Valads, Clemente Valds, Salvador Valencia Carmona, Sergio
Armando Valls Hernndez, Francisco Vzquez-Gmez Bisogno, Rodolfo Vzquez, Juan Vega Gmez, Ernesto Villanueva, Jorge Witker y
Arturo Zaldvar Lelo de Larrea.
NICARAGUA: Ivn Escobar Fornos y Francisco Rosales Arguello.
PANAM: Arturo Hoyos y Sebastin Rodrguez Robles.
PARAGUAY: Jorge Silvero Salgueiro.
PER: Samuel B. Abad Yupanqui, Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio
Marcos, Susana Ynes Castaeda Otsu, Luis Castillo Crdova, Jorge
Dans Ordez, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaa
Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo Garca Belaunde, Diego Garca
Sayn, Vctor Garca Toma, Carlos Hakansson Nieto, Csar Landa,
Juan Monroy Glvez, Jos F. Palomino Manchego, Carlos Parodi Remn, Elvito A. Rodrguez Domnguez y Fernando Vidal Ramrez.
POLONIA: Krystian Complak.
PORTUGAL: Jorge Miranda.
REPBLICA DEMOCRTICA DEL CONGO: Jean Cadet Odimba.
REPBLICA DOMINICANA: Eduardo Jorge Prats y Olivo A. Rodrguez
Huertas.
SUDFRICA: Wouter L. de Vos.
XXXVI
PREFACIO
URUGUAY: Augusto Durn Martnez, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Jaime Greif, Hctor Gros Espiell, ngel Landoni Sosa y Leslie Van
Rompaey.
VENEZUELA: Alirio Abreu Burelli, Carlos Ayala Corao, Alberto Baumeister Toledo, Alberto Blanco-Uribe Quintero, Allan R. Brewer Caras, Jess M. Casal H., Jos Vicente Haro Garca, Ricardo Henrquez La Roche, Michael Nez Torres y Mariolga Quintero Tirado.
Como podr advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel
mundial. La calidad y cantidad de los trabajos slo pudo haberse logrado
por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contribuido al desarrollo del derecho pblico de nuestro tiempo y especialmente a la consolidacin de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional.
A nombre del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, de la editorial Marcial Pons y del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada
autor su entusiasta colaboracin. Con profunda admiracin y cario la
comunidad jurdica internacional se une para honrar a uno de los juristas
de habla hispana ms querido, respetado y reconocido en el mundo, con
motivo de sus cincuenta aos (1956-2006) de continua y fructfera labor
intelectual.
Enhorabuena Maestro Hctor Fix-Zamudio!
Arturo ZALDVAR LELO DE LARREA
Ciudad de Mxico, Primavera de 2008
SEMBLANZA DEL MAESTRO HCTOR FIX-ZAMUDIO

Hctor Fix-Zamudio naci en el centro histrico de la ciudad de Mxico
el 4 de septiembre de 1924. Su abuelo paterno, Lucien Fix, lleg de
Francia en el siglo XIX. Es el primer hijo del matrimonio de don Felipe
Fix y Ruiz de Velasco originario de Cuernavaca, Morelos, y doa Ana
Mara Zamudio Cant, que proceda de Ciudad Victoria, Tamaulipas.
Sus hermanos menores se llamaron Graciela, Jorge y Ren. Le sobrevive
su hermana Margarita, con quien mantiene una estrecha relacin.
Estudi principalmente en escuelas pblicas. La primaria la realiz en
dos instituciones: una anexa a la Normal de Maestros y otra denominada
Repblica de Brasil. La secundaria en la Escuela Secundaria nmero 4:
Moiss Senz, ubicada en Santa Mara la Ribera, en pleno centro de la
ciudad de Mxico. En esa poca tuvo como maestros a Jos Calvo (literatura espaola), Ofelia Garza de del Castillo (espaol) y Carlos Pellicer
(historia universal), que influyeron en su formacin humanista.
El bachillerato lo curs en la Escuela Nacional Preparatoria en el
Antiguo Colegio de San Ildefonso, tambin en el centro histrico de la
ciudad de Mxico (1940-1942). Fue en esa poca donde defini su clara
vocacin por la historia y el derecho, al optar por el bachillerato en el
rea de Humanidades. Influyeron sensiblemente en su formacin Erasmo Castellanos Quinto (literatura universal), Joaqun Ramrez Cabaas
(historia), Hilario Medina (historia universal), Agustn Yez (literatura),
Adolfo Menndez Samar (introduccin a la filosofa) y Juan Snchez
Navarro (introduccin a la historia del derecho).
Estudi derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facultad de Derecho) de la UNAM (1942-1949). Entre sus maestros figuran
juristas de la talla de Juan Snchez Navarro y Pen (introduccin al estudio del derecho), Javier de Cervantes (derecho romano), Jos Castillo
XXXVII
XXXVIII
SEMBLANZA
Larraaga (derecho procesal), Mario de la Cueva (teora del Estado),

Manuel Marvn (derecho del trabajo), Jos Campillo Sinz (derecho del
trabajo), Jos Castro Estrada (derecho administrativo), Leopoldo Aguilar
(derecho civil), Salvador Azuela (derecho constitucional), Antonio Martnez Bez (derecho constitucional), Antonio Carrillo Flores (derecho administrativo) y Vicente Peniche Lpez (juicio de amparo). Desde estudiante aflor su predileccin por el estudio del juicio de amparo,
asistiendo como oyente a las clases impartidas por Alfonso Noriega
Cant.
Se titul con mencin honorfica el 18 de enero de 1956, con la tesis
denominada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana.
Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, que haba concluido
en 1955. El jurado del examen estuvo integrado por Lucio Cabrera Acevedo, Jos Castillo Larraaga, Mariano Azuela Rivera y Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Dedic cinco aos a la elaboracin de este trabajo,
que fue dirigido por los procesalistas Jos Castillo Larraaga y Niceto
Alcal-Zamora y Castillo. Este ltimo jurista espaol, radicado por ms
de treinta aos en Mxico (1946-1976), influy en su dedicacin a la investigacin y docencia. Fix-Zamudio se convirti en uno de sus principales discpulos dentro de la honda escuela que forj.
Su inicial trabajo tuvo una gran repercusin en los aos siguientes. Lo
public parcialmente en diversas revistas en ese mismo ao (1956) y luego de manera ntegra como parte de su primer libro: El juicio de amparo
(Mxico, Porra, 1964). Constituye, por una parte, el primer estudio sistemtico sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disciplina jurdico procesal. Por la otra, inicia la etapa que l mismo denomina como de reivindicacin procesal del amparo, entendiendo que la
mxima institucin procesal mexicana deba estudiarse fundamentalmente como proceso constitucional y no slo como institucin poltica.
En 1960 cas con Mara Cristina Fierro Gonzlez, originaria de la ciudad de Mxico. Compaera inseparable que durante cuarenta y tres aos
apoy su trayectoria en funciones judiciales y como investigador jurdico.
Tuvieron cuatro hijos: Hctor Felipe, Mara Cristina, Carlos Enrique e
Imelda; y seis nietos: Valentina, Fabin, Markel, Verena, Adrin y Hctor
Daniel. Su familia ha representado un estmulo permanente de aliento en
sus labores acadmicas. Su primognito, Hctor Fix- Fierro, siguiendo los
SEMBLANZA
XXXIX
pasos de su padre, es un reconocido investigador y actualmente director

del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
Realiz sus estudios de posgrado en la Divisin de Estudios Superiores de la Facultad de Derecho de la propia UNAM (1964-1965), obteniendo el grado de doctor el 1o. de marzo de 1972, con la mencin Magna Cum Laude. El jurado estuvo integrado por Niceto Alcal-Zamora y
Castillo, en calidad de director, Luis Recasns Siches, Alfonso Noriega
Cant, Antonio Carrillo Flores y Antonio Martnez Bez. Su tesis de grado fue ampliada en los aos siguientes y publicada en Espaa con el
nombre de La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (Madrid, Civitas, 1982).
Su actividad profesional se ha bifurcado en dos senderos: la funcin
judicial y la actividad acadmica. Han sido sus dos vocaciones, como
l mismo lo ha sealado. Siendo estudiante labor durante breve tiempo
en una notara e ingres a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el 8
de junio de 1945, como auxiliar en la Secretara de Acuerdos de la Segunda Sala. Durante diecinueve aos labor en el Poder Judicial de la
Federacin, ocupando diversos cargos judiciales: actuario con funciones
de secretario de Juzgado de Distrito (1957), secretario de Tribunal Colegiado de Circuito (1956-1957), hasta secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
(1958-1964). Renunci el 30 de julio de 1964 para dedicarse de tiempo
completo a la enseanza e investigacin jurdicas. Esa decisin vocacional marc su futuro acadmico, que ha mantenido a pesar de ofrecimientos en varias ocasiones para ocupar el cargo de ministro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin.
Ingres como investigador por contrato al Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas) en octubre de 1956 y de tiempo completo en agosto de 1964. Fue director de ese Instituto por doce
aos (1966-1978) y designado investigador emrito del mismo por el
Consejo Universitario en 1987. Ha sido miembro del Sistema Nacional
de Investigadores (SNI) desde su creacin en 1984, e investigador emrito del mismo sistema desde 1996.
Como universitario ha tenido una destacada participacin en momentos difciles de la UNAM, al redactar las bases jurdicas que llevaron a
superar el conflicto laboral de 1972. Contribuy a los festejos de la autonoma universitaria en 1979 y a la creacin de la Defensora de los Dere-
XL
SEMBLANZA
chos Universitarios en 1985. Form parte de la Junta de Gobierno de la

UNAM (1981-1988).
Ha sido profesor de la asignatura Juicio de Amparo en su alma mater,
la Facultad de Derecho de la UNAM, durante treinta y dos aos ininterrumpidos (1964-1996). Adems de impartir ctedra en la Divisin de
Estudios de Posgrado de la misma Facultad (1966-1994), ha impartido
cursos y participado en numerosos congresos y seminarios en universidades nacionales y del extranjero.
Es miembro de un importante nmero de asociaciones cientficas nacionales e internacionales, destacando la Academia Mexicana de Ciencias; El Colegio Nacional; la Academia Internacional de Derecho Comparado; la Asociacin Internacional de Derecho Procesal; la Unin de
Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional; la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas de Argentina; el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (presidente honorario desde 2003) y el
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual fue Presidente titular (1975-1992) y actualmente presidente honorario vitalicio
(desde 1992).
Entre sus principales premios y distinciones destacan: el Premio de la
Academia de la Investigacin Cientfica (1963); el Premio Nacional de
Historia, Ciencias Sociales y Filosofa (1982); el Premio Internacional
conferido por la UNESCO sobre la enseanza de los derechos humanos
(1986); la Medalla al Mrito Universitario en el campo de la investigacin (1990); el Premio Universidad Nacional en Investigacin en Ciencias Sociales (1992); el Premio Nacional de Jurisprudencia, otorgado por
la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (1994); la Medalla Belisario
Domnguez, otorgada por el Senado de la Repblica (2002), y el Premio
Internacional Justicia en el Mundo otorgado por la Unin Internacional
de Magistrados (Madrid, 2004).
Ha recibido el doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sevilla, Espaa (1984); la Universidad de Colima, Mxico (1992); la Universidad Externado de Colombia (1998); la Pontificia Universidad Catlica
de Per (2001); la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla (2002);
la Universidad Complutense de Madrid (2003); la Universidad Los Andes
en Huancayo, Per (2007), y el Centro de Investigacin y Desarrollo del
Estado de Michoacn (2007).
SEMBLANZA
XLI
Durante ms de cincuenta aos sus investigaciones, siempre caracterizadas por la utilizacin del mtodo histrico comparativo, se han centrado en tres ejes fundamentales: el derecho procesal, el derecho constitucional y los derechos humanos. De manera particular, representa el
principal forjador de una nueva disciplina jurdica que se encuentra en la
actualidad en pleno desarrollo: la ciencia del derecho procesal constitucional, que da nombre precisamente a la presente obra colectiva en su
honor y en la que participan ms de cuatrocientos juristas de treinta y
siete nacionalidades.
Tiene ms de cuatrocientas publicaciones, entre las que figuran libros,
artculos, ensayos monogrficos, traducciones, prlogos y presentaciones, en el mbito nacional como internacional. Autor de ms de veinte libros: Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileo (et al.,
1963); El juicio de amparo (1964); Veinticinco aos de evolucin de la
justicia constitucional. 1940-1965 (1968); Constitucin y proceso civil
en Latinoamrica (1974); Los tribunales constitucionales y los derechos
humanos (1980, 2a. ed., 1985); Metodologa, docencia e investigacin
jurdicas (1981, 13a. ed., 2006); La proteccin jurdica y procesal de los
derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (1982); Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983);
Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos (1988); Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos (1991,
2a. ed., 1999); Derecho procesal (con Jos Ovalle Favela, 1991, 2a. ed.,
1993); Ensayos sobre el derecho de amparo (1993, 3a. ed., 2003); Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos (1993, 2a. ed.,
2001); Comentarios a la Ley de la Comisin de Derechos Humanos del
Distrito Federal (1995); El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano
(con Jos Ramn Cosso, 1996, 3a. reimp., 2003); El consejo de la judicatura (con Hctor Fix-Fierro, 1996); Mxico y la declaracin de derechos humanos (coord., 1999); Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2a. ed., 1999); Derecho constitucional mexicano y
comparado (con Salvador Valencia Carmona, 1999, 5a. ed., 2007);
Introduccin al derecho procesal constitucional (2002); Funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos y un eplogo (2004); Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano (1994,
3a. ed., 2005); y El derecho de amparo en el mundo (coord. con Eduardo
Ferrer Mac-Gregor, 2006).
XLII
SEMBLANZA
En el mbito internacional destac como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1986-1998), siendo su presidente durante
dos periodos consecutivos (1990-93 y 1995-97); y miembro de la Subcomisin para la Prevencin de Discriminaciones y la Proteccin de Minoras de la ONU (suplente desde 1988 y titular 1998-2001), en Ginebra,
Suiza.
El maestro Hctor Fix-Zamudio tiene innumerables discpulos entre
los cuales se encuentran los principales juristas de nuestro pas. Su escuela se ha extendido allende las fronteras y su pensamiento est presente en los cambios legislativos, jurisprudenciales e institucionales de Latinoamrica. Es considerado en la actualidad el jurista mexicano ms
reconocido en el mundo y uno de los humanistas iberoamericanos de
mayor influencia, querido y respetado, en el derecho pblico de nuestro
tiempo.
CURRICULUM VITAE DEL DOCTOR HCTOR FIX-ZAMUDIO

I. DATOS PERSONALES
Nacido en Mxico, Distrito Federal, el 4 de septiembre de 1924.
Domicilio: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 3er. Circuito Escolar
Universitario, Zona Cultural, Ciudad de la Investigacin en Humanidades, Delegacin Coyoacn, 04510 Mxico, Distrito Federal.
II. FORMACIN ACADMICA
1. Estudios de licenciatura en derecho en la Escuela Nacional Jurisprudencia de la UNAM (1942-1949). Examen profesional: 18 de enero
de 1956, aprobado con mencin honorfica.
2. Estudios de posgrado en la Divisin de Estudios Superiores de la
Facultad de Derecho de la UNAM (1964-1965). Examen de doctorado:
1o. de marzo de 1972. Aprobado con mencin magna cum laude.
III. ACTIVIDADES PROFESIONALES Y ACADMICAS
1. Auxiliar de la Secretara de Acuerdos de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, desde su ingreso al Poder Judicial
federal el 8 de junio de 1945, hasta abril de 1956.
2. Actuario judicial en funciones de secretario, en el Juzgado Segundo
de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal, de mayo a
agosto de 1956.
3. Secretario del Primer Tribunal Colegiado del Primer Circuito, del
10 de septiembre de 1956 al 11 de septiembre de 1957.
4. Secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Tribunal en Pleno de la
Suprema Corte de Justicia, del 1o. de enero de 1958 hasta el 30 de julio
de 1964.
5. Investigador del Instituto de Derecho Comparado de la UNAM
(ahora Instituto de Investigaciones Jurdicas) desde octubre de 1956; de
XLIII
XLIV
tiempo completo a partir de agosto de 1964; emrito por acuerdo del

Consejo Universitario del 8 de mayo de 1987.
6. Investigador Nacional nivel III a partir de julio de 1984; emrito
desde marzo de 1996.
7. Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en
San Jos, Costa Rica, a partir de enero de 1986; nombrado para un nuevo
periodo de seis aos a partir de enero de 1992. Presidente de la Corte por
los periodos de 1990-1993, y 1995-1997, en que termin sus funciones
como juez.
8. Miembro de la Subcomisin para la Prevencin de Discriminaciones y la Proteccin de Minoras de la ONU, actualmente Subcomisin de
Promocin y Proteccin de Derechos Humanos con sede en Ginebra,
Suiza, Suplente desde mayo de 1988. Electo como miembro titular para
el periodo 1998-2001.
IV. ACTIVIDADES ACADMICO-ADMINISTRATIVAS
1. Director del Instituto de Derecho Comparado, ahora de Investigaciones Jurdicas, designado por la Junta de Gobierno de la UNAM, por
dos periodos consecutivos, de octubre de 1966 a octubre de 1978.
2. Miembro de la Junta de Gobierno de la UNAM, designado por el
Consejo Universitario en sesin del 7 de mayo de 1981, hasta diciembre
de 1988.
3. Miembro ex officio del Consejo Interno del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
4. Miembro de la Comisin Dictaminadora de Ciencias Sociales y Humanidades del Sistema Nacional de Investigadores, entre 1984 y 1988.
V. PUBLICACIONES*
1. Libros
1. El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1964, 438 pp.
2. Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional (19401965), Mxico, UNAM, 1968, 183 pp.
* En el presente apartado no se incluyen prlogos, presentaciones, prefacios, notas
introductorias o reseas de libros.
XLV
3. Constitucin y proceso civil en Latinoamrica, Mxico, UNAM, 1974,

125 pp.
4. Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, Mxico,
UNAM, 1980, 234 pp.; 2a. ed., Mxico, Porra, 1985.
5. Ensayos sobre metodologa, enseanza e investigacin jurdicas, Mxico, UNAM, 1981, 432 pp.; 2a. ed., Mxico, Porra, 1984, con el
ttulo de Metodologa de la docencia y la investigacin jurdicas,
3a. ed., 1988; 4a. ed., 1995; 5a. ed., 1996; 6a. ed., 1997; 7a. ed.,
1999; 8a. ed., 2000; 9a. ed., 2001; 10a. ed., 2002; 11a. ed., 2003;
12a. ed., 2004; 13a. ed., 2006; 14a. ed., 2007.
6. La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid, Civitas-UNAM, 1982, 365 pp.
7. Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano, Mxico, El Colegio Nacional, 1983, 151 pp.
8. Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos, Mxico,
UDUAL-Miguel ngel Porra, 1988, 550 pp.
9. Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos,
Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1991, 225 pp.;
2a. ed., 1999, 651 pp.
10. Derecho procesal, en coautora con Jos Ovalle Favela, Mxico,
UNAM, 1991, 145 pp.
11. Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, UNAM, 1993, 515
pp., 2a. ed., UNAM-Porra, 1999, 802 pp., y 3a. ed., 2003, 1102
pp.
12. Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, Mxico,
Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1993, 531 pp., reimpresin 1997; 2a. ed., 2001, 670 pp.
13. El poder judicial en el ordenamiento mexicano, en coautora con Jos Ramn Cosso, Mxico, Fondo Cultura Econmica, 1996, 643
pp., tercera reimpresin, 2003.
14. El Consejo de la Judicatura, en coautora con Hctor Fix-Fierro, Mxico, UNAM, 1996, 369 pp. (Cuadernos para la Reforma de la Justicia, 3).
XLVI
15. Introduccin al estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1998, Cuadernos
Constitucionales Mxico-Centroamrica, nm. 12, 96 pp. 169 pp.
16. Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2a. ed.,
Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1999, 161 pp.
17. Comentarios a la Ley de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, Mxico, Porra-Comisin de Derechos Humanos del
Distrito Federal, 1995, 107 pp.
18. Derecho constitucional mexicano y comparado, elaborado conjuntamente con Salvador Valencia Carmona, Porra-UNAM, 1999, 1067
pp.; 2a. ed., 2001,1073 pp.; 3a. ed., 2003, 1087 pp.; 4a. ed., 2005,
1131 pp.; 5a. ed., 2007, 1147 pp.
19. Introduccin al derecho procesal constitucional, Quertaro, Mxico,
Fundap, 2002, 125 pp.
20. Funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos y un
eplogo, Mxico, UNAM, 2002, 199 pp.; 1a. reimp., Mxico,
UNAM, 2004.
21. Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, Mxico, Porra-UNAM, 2005, 434 pp.
2. Monografas
1. Panorama del derecho mexicano, Sntesis del derecho de amparo,
Mxico, UNAM, 1963, 63 pp.
2. La jurisdiccin constitucional mexicana, apndice al libro de Mauro
Cappelletti, La jurisdiccin constitucional de la libertad, Mxico,
UNAM, 1961, pp. 131-247.
3. Derecho procesal, en colaboracin con Jos Ovalle Favela, Mxico,
UNAM, 1981, 107 pp.; 2a. ed., Mxico, 1983.
4. Los problemas contemporneos del Poder Judicial, Mxico, UNAM,
1986, 46 pp.
5. Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, Santa Fe de Bogot, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad Externado de Colombia, 1997, 63 pp.
XLVII
6. Breves reflexiones sobre el Consejo de la Judicatura, Mxico, Poder

Judicial de la Federacin, Consejo de la Judicatura Federal, 1997,
85 pp.
7. Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico,
Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1998, 23 pp.
3. Artculos de revista o colaboraciones en obras
colectivas publicadas en Mxico
1. La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 191-211, reproducido en Revista Michoacana de Derecho Penal, Morelia, nms. 20-21, 1987, pp.
17-37.
2. Algunos problemas que plantea el amparo contra leyes, Boletn del
Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 37, enero-abril
de 1960, pp. 11-39.
3. Estructuracin del proceso agrario, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 41-42, enero-junio de 1961, pp. 177-196, reproducido en el volumen El pensamiento jurdico de Mxico en el
derecho administrativo, Mxico, 1962, pp. 175-204.
4. La eficacia de las resoluciones de jurisdiccin voluntaria en el derecho mexicano, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,
nm. 45, enero-marzo de 1962, pp. 89-102.
5. Mandato de seguridad y juicio de amparo, Boletn del Instituto de
Derecho Comparado de Mxico, nm. 46, enero-abril de 1963,
pp. 3-60, reproducido en el volumen Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileo, Mxico, UNAM, 1963, pp. 3-69, en
colaboracin con Niceto Alcal-Zamora y Castillo y Alejandro
Ros Espinoza.
6. Breves reflexiones sobre la reglamentacin de la jurisdiccin voluntaria en el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales, de 30 de agosto de 1932, El Foro. rgano de
la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, nm. 40, enero-marzo
de 1963, pp. 25-50.
XLVIII
7. Lineamientos fundamentales del proceso social agrario en el derecho

mexicano, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 52,
octubre-diciembre de 1963, pp. 893-938.
8. La defensa de la Constitucin en el decreto constitucional para la libertad de la Amrica mexicana, sancionado en Apatzingn el 22 de
octubre de 1814, en el volumen Estudios sobre el decreto-constitucional de Apatzingn, UNAM, 1964, pp. 585-616.
9. Reflexiones sobre la naturaleza procesal del amparo, Revista de la
Facultad de Derecho de Mxico, nm. 56, octubre-diciembre de
1964, pp. 595-1012.
10. El juez ante la norma constitucional, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 57, enero-marzo de 1965, pp. 25-79.
11. Panorama de los derechos procesal del trabajo y procesal burocrtico en el ordenamiento mexicano, Revista Mexicana del Trabajo,
junio de 1965, pp. 9-36.
12. Diversos significados jurdicos del amparo en el derecho iberoamericano, Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico,
nm. 52, enero-abril de 1965, pp. 119-152.
13. Principios esenciales del proceso fiscal federal mexicano, Revista
del Tribunal Fiscal de la Federacin, segundo nmero extraordinario intitulado Ensayos de derecho administrativo y tributario para
conmemorar el XXX aniversario de la Ley de Justicia Fiscal, 1966,
pp. 279-314.
14. La responsabilidad de los sujetos procesales en el juicio de amparo,
Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 59, julio-septiembre de 1965, pp. 613-631.
15. La adecuacin del proceso a la proteccin de los derechos, Revista
de la Facultad de Derecho de Mxico, enero-marzo de 1966, pp.
97-110.
16. En torno a los problemas de la metodologa del derecho, Revista de
la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 62, octubre-diciembre de
1966, pp. 469-506.
17. Supremaca del Ejecutivo en el derecho constitucional mexicano,
en el volumen Comunicaciones mexicanas al VII Congreso Inter-
IL
nacional de Derecho Comparado, 1966, Mxico, UNAM, 1966,

pp. 469-506.
18. Las reformas constitucionales al Poder Judicial Federal, Boletn del
Instituto de Derecho Comparado, nm. 55, enero-abril de 1966, pp.
3-63.
19. La defensa de la Constitucin, Revista de la Facultad de Derecho,
Culiacn, 1967, pp. 139-178.
20. Las garantas constitucionales en el derecho mexicano, Revista de
la Facultad de Derecho, Culiacn, 1967, pp. 179-232.
21. Reformas constitucionales al Poder Judicial federal, Revista de la
Facultad de Derecho de Mxico, nm. 65, enero-marzo de 1967,
pp. 83-123.
22. Valor actual del principio de la divisin de poderes y su consagracin en las Constituciones de 1857 y 1917, Boletn del Instituto de
Derecho Comparado de Mxico, nms. 58-59, enero-agosto de
1967, pp. 29-103.
23. Introduccin al estudio de la defensa de la Constitucin, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, nm. l, enero-abril
de 1968, pp. 89-118.
24. Breves reflexiones acerca del origen y de la evolucin de la jurisprudencia obligatoria de los tribunales federales, Lecturas Jurdicas, Chihuahua, octubre-diciembre de 1969, pp. 87-110.
25. El juicio de amparo y la enseanza del derecho procesal, Revista
de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 77-78, enero-junio de
1970, pp. 383-423.
26. Algunos aspectos de la proteccin de los derechos humanos en las
relaciones entre particulares en Mxico y Latinoamrica, Revista
Jurdica Veracruzana, Jalapa, abril-junio de 1970, pp. 3-45.
27. Algunos aspectos de la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano, en el volumen Comunicaciones mexicanas al
VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Mxico,
1971, pp. 271-309, tambin puede verse en Revista Jurdica Veracruzana, Jalapa, octubre-diciembre de 1970, pp. 5-63.
28. Derecho comparado y derecho de amparo, Boletn Mexicano de

Derecho Comparado, Mxico, nm. 8, mayo-agosto de 1970, pp.
327-349.
29. Reflexiones sobre la investigacin jurdica, Revista Jurdica Mesis,
Mxico, 1971, pp. 31-73.
30. El problema de la lentitud de los procesos y su solucin en el ordenamiento mexicano, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 81-82, enero-junio de 1971, pp. 85-133.
31. Organizacin de los tribunales administrativos, en el volumen conmemorativo del XXXV aniversario del Tribunal Fiscal de la Federacin, Mxico, 1971, pp. 97-129.
32. Introduccin al estudio procesal comparativo de la proteccin interna de los derechos humanos, en el volumen colectivo Veinte aos
de evolucin de los derechos humanos, Mxico, UNAM, 1974, pp.
160-273.
33. Problemas actuales de armonizacin y unificacin de los derechos
nacionales en Latinoamrica, en colaboracin con Hctor Cuadra,
Anuario Jurdico, Mxico, UNAM, 1974, pp. 93-158.
34. Proteccin procesal de los derechos humanos, Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, nms. 13-14, enero-agosto de 1972, pp.
35-88.
35. Consideraciones en torno a la naturaleza jurdica de las juntas de
conciliacin y arbitraje, Estudios Jurdicos, Jalapa, nm. l, 1974,
pp. 9-31, reproducido en Revista Mexicana del Trabajo, abril-junio
de 1974, pp. 61-86, y en el folleto Naturaleza jurdica de las juntas
de conciliacin y arbitraje, Mxico, Junta Federal de Conciliacin
y Arbitraje, 1975, pp. 5-31.
36. La Constitucin de Apatzingn como antecedente de la Constitucin
de 1824, en el volumen colectivo La Constitucin Federal de
1824, Mxico, UNAM, 1976, pp. 19-45.
37. Derecho procesal, en el libro colectivo El derecho, Mxico,
UNAM, 1976, 83-104; reimpresin 1979.
38. Derecho comparado y ciencia jurdica en Mxico, Memoria de El
Colegio Nacional, 1974, Mxico, El Colegio Nacional, 1976, pp.
233-262.
LI
39. Breves reflexiones sobre la enseanza de posgrado y la investigacin en materia jurdica, Revista de la Facultad de Derecho de
Mxico, nms. 99-100, julio-diciembre de 1975, pp. 557-590, reproducido en el volumen colectivo Antologa de estudios sobre la
investigacin jurdica, Mxico, UNAM, 1978, pp. 191-230.
40. Breves reflexiones sobre el asesoramiento jurdico y procesal como
institucin de seguridad social, Anuario Jurdico, II-1975, Mxico, UNAM, 1977, pp. 63-101.
41. La importancia del derecho comparado en la enseanza jurdica mexicana, en el volumen colectivo Comunicaciones mexicanas al IX
Congreso Internacional de Derecho Comparado (Tehern, 1974),
Mxico, UNAM, 1977, pp. 25-41.
42. La importancia del derecho comparado en la enseanza jurdica,
ponencia general, aparecida en Comunicaciones mexicanas al IX
Congreso Internacional de Derecho Comparado (Tehern, 1974),
Mxico, UNAM, 1977, pp. 145-188.
43. Funcin del Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos, en el volumen colectivo del mismo ttulo, Mxico,
UNAM, 1977, pp. 9-59, reproducido en la obra colectiva editada
por Marcos Kaplan, Estado, derecho y sociedad, Mxico, UNAM,
1981, pp. 87-137.
44. Breve introduccin al juicio de amparo mexicano, Memoria de El
Colegio Nacional, 1976, Mxico, El Colegio Nacional, 1977, pp.
141-191.
45. Breves reflexiones sobre el objeto y naturaleza de las revistas de derecho comparado, Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
nms. 25-26, enero-agosto de 1976, pp. 43-55.
46. Mxico: El organismo judicial 1950-1975, en el volumen colectivo
Evolucin de la organizacin poltico-constitucional en Amrica
Latina (1950-1975), Mxico, UNAM, 1978, pp. 7-47.
47. El derecho en colaboracin con Eugenio Hurtado Mrquez, en el
volumen colectivo Las humanidades en Mxico, (1950-1975), Mxico, UNAM, 1978, pp. 307-352.
48. El juicio de amparo y la enseanza del derecho procesal, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, nms. 22-23, enero-agosto de
1975, pp. 425-464.
LII
49. Breves reflexiones sobre los instrumentos de armonizacin jurdica

en Amrica Latina, Universidades, Mxico, nm. 73, julio-septiembre de 1978, pp. 529-553.
50. Las garantas constitucionales en el derecho mexicano, Anuario Jurdico, II-IV, 1976-1977, Mxico, UNAM, 1977, pp. 69-109.
51. El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucional
procesal, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 30, septiembre-diciembre de 1977, pp. 315-348.
52. El derecho constitucional a la justicia en el derecho mexicano, en
la obra colectiva coordinada por Enrique lvarez del Castillo, Los
derechos sociales del pueblo mexicano, Mxico, Cmara de Diputados (L Legislatura)-Manuel Porra, 1979, t. I, pp. 279-326.
53. La proteccin interna de los derechos humanos, en el volumen colectivo Los problemas de un mundo en proceso de cambio, editado
por Luis Gonzlez Souza y Ricardo Mndez Silva, Mxico, 1978,
pp. 133-142.
54. Setenta y cinco aos de evolucin del derecho comparado en la
ciencia jurdica mexicana, en el volumen colectivo LXXV aos de
evolucin jurdica en el mundo, vol. I: Historia del derecho y derecho comparado, Mxico, UNAM, 1979, pp. 155-189.
55. Presente y futuro de la casacin civil a travs del juicio de amparo
mexicano, Memoria de El Colegio Nacional, 1978, Mxico, El
Colegio Nacional, 1979, pp. 91-138.
56. Los instrumentos procesales internos de proteccin de los derechos
humanos en los ordenamientos de Europa continental y su influencia en otros pases, Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
nm. 35, mayo-agosto de 1979, pp. 337-432.
57. La justicia constitucional en Iberoamrica y la declaracin general
de inconstitucionalidad, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. lll, septiembre-diciembre de 1978, pp. 641-694.
58. La funcin constitucional del Ministerio Pblico, Anuario Jurdico
V-1978, Mxico, UNAM, 1979, pp. 145-195, reproducido en el volumen editado por Jos Ovalle Favela, Temas y problemas de la administracin de justicia en Mxico, Mxico, UNAM, 1982, pp.
79-127; 2a. ed., Mxico, Miguel ngel Porra, 1985, pp. 91-142.
LIII
59. Presente y futuro constitucional del organismo judicial y del Ministerio Pblico en Mxico y Espaa, en el volumen colectivo Las
experiencias del proceso poltico constitucional en Mxico y Espaa, Mxico, UNAM, 1979, pp. 327-384.
60. Algunas reflexiones sobre la enseanza del derecho en Mxico y
Latinoamrica, Anuario Jurdico VI 1979, Mxico, UNAM, 1980,
pp. 159-174, reproducido en el volumen editado por Jorge Witker,
Antologa de estudios sobre enseanza del derecho, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1995, pp. 77-92.
61. El sistema presidencialista y la divisin de poderes, en la obra colectiva La Universidad Nacional y los problemas nacionales, t. III
(vol. IX): Poltica y Estado, Mxico, UNAM, 1979, pp. 85-155.
62. Administracin de justicia, Anuario Jurdico VII-1980, Mxico,
UNAM, 1980, pp. 69-96, reproducido en la revista Exgesis, Monterrey, septiembre-diciembre de 1980, pp. 87-125.
63. El juicio de amparo en materia agraria, en el volumen colectivo
Memoria del VIII Congreso Mexicano de Derecho Procesal (Jalapa, Veracruz, 1979), Mxico, Instituto Mexicano de Derecho Procesal, 1980, pp. 219-239, reproducido en Exgesis, Monterrey,
agosto de 1980, pp. 19-45.
64. Justicia constitucional y rgimen democrtico en Iberoamrica, Revista Mexicana de Justicia, Mxico, nms. 10 y ll, enero-febrero,
marzo-abril de 1981, pp. 7-24 y 27-55, respectivamente; aparecido
posteriormente en Anuario Jurdico IX-1982, Mxico, UNAM,
1982, pp. 379-417.
65. El juicio de amparo en materia de trabajo y la Ley Federal del Trabajo de 1931, en el volumen colectivo Origen y repercusiones de
la primera Ley Federal del Trabajo, publicacin conmemorativa
del cincuentenario de la primera Ley Federal del Trabajo, 19311981, Mxico, Secretara del Trabajo y Previsin Social, 1981, pp.
163-185.
66. Derecho procesal, en colaboracin con Jos Ovalle Favela, en la
obra colectiva Introduccin al derecho mexicano, Mxico, UNAM,
1981, t. II, pp. 1251-1347.
67. La administracin de justicia, en el volumen colectivo editado por
Jos Ovalle Favela, Temas y problemas de la administracin de
LIV
justicia en Mxico, Mxico, UNAM, 1982; 2a. ed., Mxico, Miguel

ngel Porra, 1985, pp. 145-177.
68. El juicio de amparo latinoamericano, en el libro colectivo Estudios
jurdicos en honor de Alberto Vzquez del Mercado, Mxico, Porra, 1982, pp. 193-245.
69. El derecho de amparo. Una aportacin latinoamericana para la proteccin de los derechos del hombre, en la obra colectiva Fray
Antn de Montesinos, Mxico, UNAM, 1982, pp. 50-56.
70. Hacia un Tribunal Federal de Justicia Administrativa, en la obra
colectiva Tribunal Fiscal de la Federacin. Cuarenta y cinco aos
al servicio de Mxico, Mxico, 1982, t. II, pp. 379-414.
71. Aspectos comparativos de la justicia administrativa, en el volumen
Memorias del Primer Congreso Internacional de Justicia Administrativa, en op. ult. cit., Mxico, 1982, t. V, pp. 87-139.
72. Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano,
Memoria de El Colegio Nacional 1981, Mxico, El Colegio Nacional, 1982, pp. 37-91.
73. El juicio de amparo en materia agraria, Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, nm. 116, mayo-agosto de 1980, pp. 439-463.
74. El amparo mexicano en materia administrativa y la revisin fiscal,
Ciencia Jurdica, Los Mochis, Sinaloa, julio-diciembre de 1983,
pp. 65-79.
75. La accin de las autoridades nacionales en la proteccin de los derechos civiles y polticos, en el volumen colectivo La proteccin internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas,
Mxico, UNAM, 1983, pp. 45-83.
76. Posibilidades de innovacin institucional en las entidades federativas, en el volumen colectivo editado por Jos Francisco Ruiz Massieu y Diego Valads, Nuevo derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1983, pp. 285-309.
77. Estado social de derecho y cambio constitucional, en la obra Memoria del III Congreso Nacional de Derecho Constitucional
(1983), Mxico, UNAM, 1984, pp. 337-369.
78. Las facultades directivas del juez en el ordenamiento procesal mexicano, en el libro Estudios jurdicos en memoria de Roberto L.
Mantilla Molina, Mxico, Porra, 1984, pp. 275-297.
LV
79. Breves reflexiones sobre la evolucin de la tutela de los derechos

humanos en el mbito interno, Revista Mexicana de Poltica Exterior, Mxico, nm. 13, abril-junio de 1984, pp. 7-17.
80. La Constitucin y su defensa, en el volumen del mismo ttulo, Mxico, UNAM, 1984, pp. 11-85.
81. Breves reflexiones sobre algunos aspectos de las reformas a la legislacin de amparo, en el volumen La reforma jurdica de 1983 en
la administracin de justicia, Mxico, Procuradura General de la
Repblica, 1984, pp. 181-197.
82. Algunas consideraciones sobre las recientes reformas a la Ley de
Amparo, en la obra colectiva, Derecho federal mexicano, Mxico,
Miguel ngel Porra, 1983, t. I, pp. 403-423.
83. La necesidad y la legitimidad de la revisin judicial en Amrica Latina. Desarrollo reciente, en colaboracin con Jorge Carpizo, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 52, eneroabril de 1985, pp. 31-64.
84. Algunos instrumentos recientes para la proteccin de los derechos
humanos, en el volumen colectivo Los derechos humanos. Un debate, Mxico, UAM-Atzcapotzalco, 1985, pp. 33-61.
85. Bases generales para un nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles
del Estado de Jalisco, Foro, diciembre de 1984, pp. 24-77.
86. El Estado social de derecho y la Constitucin mexicana, en el volumen colectivo La Constitucin mexicana. Rectora del Estado y
economa mixta, Mxico, Porra-UNAM, 1985, pp. 77-120.
87. El juicio de amparo en el derecho comparado, Boletn Trimestral
del Departamento de Investigaciones Jurdicas, Guanajuato, nm.
15, julio-septiembre de 1984, pp. 177-185.
88. Reflexiones sobre los problemas de la metodologa del derecho,
Boletn Trimestral del Departamento de Investigaciones Jurdicas,
Guanajuato, nm. 16, octubre-diciembre de 1984, pp. 227-242.
89. La democracia social, en la obra Derechos del pueblo mexicano,
Mxico a travs de sus Constituciones, 3a. ed., Mxico, vol.: Doctrina constitucional, Mxico, Cmara de Diputados, 1985, pp.
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LVI
90. El juicio de amparo mexicano y el derecho constitucional comparado, Memoria de El Colegio Nacional, 1984, Mxico, El Colegio
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91. Setenta y cinco aos de evolucin del Poder Judicial en Mxico,
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92. El sistema americano de proteccin de derechos humanos, Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, nm. 1, enero-abril de 1986, pp. 47-79.
93. Bases generales para un nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles
para el Estado de Jalisco, X Congreso Mexicano del Derecho Procesal. Memorias, Guadalajara, Gobierno del Estado de Jalisco-Instituto Mexicano de Derecho Procesal, 1986, pp. 71-88.
94. La defensa jurdica de los particulares frente a los organismos paraestatales, Noveno Congreso Mexicano de Derecho Procesal,
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95. Rgimen econmico y derechos humanos, Revista Mexicana de
Justicia, Mxico, Procuradura General de la Repblica, enero-marzo de 1986, pp. 39-51.
96. La Suprema Corte y el juicio de amparo, La Suprema Corte de
Justicia y el pensamiento jurdico, Mxico, Suprema Corte de Justicia, 1985, pp. 117-178.
97. La justicia municipal en Mxico, La reforma municipal en la
Constitucin, Mxico, Porra, 1986, pp. 121-144.
98. Posibilidad del ombudsman en el derecho latinoamericano, La defensora de los derechos universitarios de la UNAM, Mxico,
UNAM, 1986, pp. 33-52.
99. La Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional, en los
libros Las nuevas bases constitucionales y legales del sistema judicial mexicano. La reforma judicial de 1986-1987, Mxico, Porra,
1987, pp. 345-390; Reformas constitucionales de la renovacin nacional, Mxico, Porra, 1987, pp. 495-541.
100. Garantas constitucionales en el proceso. El ordenamiento mexicano, Ciencia jurdica, Los Mochis, julio-diciembre de 1986, pp.
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Durango, nms. 24-25, octubre de 1986, marzo de 1987, pp. 11-44.
101. Los juristas espaoles exiliados y la ciencia jurdica mexicana, en
la obra colectiva El exilio espaol y la UNAM, Mxico, UNAM,
1987, pp. 51-63.
102. Seleccin y nombramiento de los jueces, Revista, rgano Trimestral de Difusin y Anlisis de Materiales Jurdicos, Mxico, 3,
abril-junio de 1987, pp. 23-64, y en Revista del Supremo Tribunal
del Estado de Durango, nms. 26-27, abril-septiembre de 1987, pp.
11-75.
103. Algunas reflexiones sobre el principio de la divisin de poderes en
la Constitucin mexicana, en la obra Memoria del III Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM,
1987, t. III, pp. 619-708.
104. La reforma en el derecho de amparo, en el volumen colectivo Reforma procesal. Estudios en Memoria de Niceto Alcal-Zamora y
Castillo, Mxico, UNAM, 1987, pp. 265-304.
105. La proteccin jurdica y procesal frente a los grupos de presin,
Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, nm.
5, mayo-agosto de 1987, pp. 357-388.
106. Setenta y cinco aos de evolucin del derecho comparado en la
ciencia jurdica mexicana, en el volumen Antologas para la actualizacin de los profesores de enseanza media superior. Teora
general del derecho. Historia del derecho mexicano y derecho
constitucional mexicano, Mxico, UNAM, Porra, 1987, pp.
241-259.
107. La administracin de justicia, Revista, rgano Trimestral de Difusin y Anlisis de Materiales Jurdicos, Mxico, nm. 4, julio-septiembre de 1987, pp. 89-110.
108. Relaciones del Poder Ejecutivo con el Poder Judicial en el ordenamiento mexicano, rgano de Difusin y Anlisis, Mxico, nm.
13, julio de 1988, pp. 5-11.
109. El Ejecutivo Federal y el Poder Judicial, en el libro El sistema
presidencial mexicano (algunas reflexiones), Mxico, UNAM,
1988, pp. 269-364.
LVIII
110. La naturaleza jurdica de las juntas de Conciliacin y Arbitraje,

en el volumen Cuestiones laborales. En homenaje al maestro Mozart Vctor Russomano, Mxico, UNAM, 1988, pp. 275-299.
111. La independencia judicial en el ordenamiento mexicano, Informe
rendido a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin por su presidente el seor licenciado Carlos del Ro Rodrguez al terminar el
ao de 1988, primera parte, pleno, vol. II, Mayo Ediciones, 1988,
pp. 721-750.
112. Relaciones del Poder Ejecutivo con el Poder Judicial en el ordenamiento mexicano, en la ltima obra citada, pp. 753-773.
113. La necesidad y legitimidad de la revisin judicial en la constitucionalidad de las leyes de Amrica Latina. Desarrollo reciente, en colaboracin con Jorge Carpizo, Studia Humanitatis. Homenaje a Rubn Bonifaz Nuo, Mxico, UNAM, 1987, pp. 75-103.
114. Constitucin y Estado social del derecho, en el volumen El constitucionalismo en las postrimeras del siglo XX, vol. V.: La Constitucin 70 aos despus, Mxico, UNAM, 1958, pp. 73-117.
115. Optimismo y pesimismo en el derecho procesal mexicano, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 157-159, enero-junio de 1988, pp. 59-111.
116. Setenta y cinco aos de evolucin del Poder Judicial en Mxico,
en la obra Mxico 75 aos de Revolucin. Poltica, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica-Instituto Nacional de Estudios Histricos de
la Revolucin Mexicana, 1988, t. II, pp. 287-382.
117. La modernizacin de los estudios jurdicos comparativos, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, nm. 64, enero-abril de 1989,
pp. 63-94.
118. La justicia constitucional en Amrica Latina, en la obra El constitucionalismo en las postrimeras del siglo XX, t. IV: Constitucionalismo. Colaboraciones extranjeras y nacionales, Mxico, UNAM,
1989, pp. 451-532.
119. Reflexiones sobre la organizacin y funcionamiento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Estudios en homenaje a
Jorge Barrera Graf, Mxico, UNAM, 1989, t. I, pp. 495-530.
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120. Derecho, Constitucin y democracia, Revista del Colegio Nacional de Ciencias Polticas y Administracin Pblica, Mxico, diciembre de 1989, pp. 171-216.
121. Principios jurdicos de la proteccin de los derechos humanos, en
el volumen Simposio sobre el Estudio Comparado Constitucional
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Derechos Humanos. Memorias, Mxico, Corte de Constitucionalidad de Guatemala-Embajada de Mxico en Guatemala-Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala, junio de 1989, pp. 85-99.
122. Algunos aspectos de la influencia del constitucionalismo de los
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UNAM, 1990, t. I, pp. 133-190.
123. La independencia judicial en el ordenamiento mexicano, en el ltimo volumen citado, pp. 379-398.
124. La naturaleza jurdica de las juntas de conciliacin y arbitraje, Revista de la Junta Local de Conciliacin y Arbitraje, Mxico, enero-junio de 1990, pp. 121-150.
125. Tres instituciones francesas revolucionarias y el derecho constitucional mexicano, en el volumen colectivo Bicentenario de la Revolucin Francesa, Mxico, UNAM, 1991, pp. 59-93.
126. El papel del ombudsman en la proteccin de los intereses difusos,
en la obra Simposio: Los Abogados Mexicanos y el Ombudsman.
Memoria, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos,
1991, pp. 71-84.
127. Algunos aspectos de la obra jurdica de Manuel Crescencio Garca
Rejn, Edicin conmemorativa. Medio siglo de la Revista de la
Facultad de Derecho de Mxico, Mxico, UNAM, 1991, pp.
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128. Algunas breves reflexiones sobre la defensa constitucional en el
ordenamiento mexicano, Anuario de El Colegio Nacional, 1991,
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129. El ombudsman en Mxico, en el volumen La experiencia del ombudsman en la actualidad. Memoria, Mxico, Comisin Nacional
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LX
130. Las recientes transformaciones del rgimen presidencial mexicano, en el volumen IV Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, 1992, pp. 215-260.
131. El amparo mexicano como instrumento protector de los derechos
humanos, en el volumen Garantas jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamrica, Mxico, UNAM,
1992, pp. 253-301.
132. La justicia constitucional en el ordenamiento mexicano, Estudios
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133. El derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos
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134. Introduccin a la teora de los recursos en el contencioso electoral, Manual sobre los medios de impugnacin en el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, Mxico, Instituto
Federal Electoral-UNAM, 1992, pp. 1-42.
135. rganos de direccin y administracin de los tribunales en los ordenamientos latinoamericanos, Memoria de El Colegio Nacional
1992, Mxico, El Colegio Nacional, 1993, pp. 43-75.
136. El ombudsman y la responsabilidad de los servidores pblicos,
Revista Mexicana de Justicia, Mxico, nm. 2, 1993, pp. 39-55.
137. El juicio de amparo mexicano y el recurso constitucional federal
alemn (Breves reflexiones comparativas), Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, nm. 77, mayo-agosto 1993, pp. 461-488.
138. La institucin del Ministerio Pblico y su carcter de representante
social. Una revaloracin, en el volumen La procuracin de justicia. Problemas, retos y perspectivas, Mxico, Procuradura General
de la Repblica, 1993, pp. 265-319.
139. Algunas reflexiones sobre el Poder Judicial y el ombudsman en
Mxico, en el volumen El ombudsman judicial. Perspectivas internacionales, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos,
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LXI
140. El nuevo marco constitucional en materia penal, en la obra La importancia y perspectivas de las reformas penales, Mxico, Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, 1994, pp. 29-58.
141. Ignacio Luis Vallarta, la incompetencia de origen y los derechos
polticos, en el volumen A cien aos de la muerte de Vallarta, Mxico, UNAM, 1994, pp. 19-39.
142. La reforma penal de 1993-1994. Su influencia en el amparo, Criminalia, ao LX, nm. 1, Mxico, enero-abril de 1994, pp. 71-104.
143. La justicia constitucional latinoamericana, en el volumen coordinado por Jos Luis Soberanes Tendencias actuales del derecho,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica-UNAM, 1994, pp. 282-297.
144. Constitucionalizacin del ombudsman en el ordenamiento mexicano, en el volumen La modernizacin del derecho constitucional
mexicano. Reformas constitucionales 1990-1993, Mxico, UNAM,
1994, pp. 147-188.
145. Perspectivas del ombudsman en Latinoamrica, Revista de Derechos Humanos, Hermosillo, nm. 7, octubre de 1994, pp. 253-266.
146. La funcin actual del Poder Legislativo, en el volumen El poder
legislativo en la actualidad, Mxico, Cmara de DiputadosUNAM, 1994, pp. 15-25.
147. La necesidad de una Ley de Procedimiento Administrativo y de la
responsabilidad de la administracin pblica en el Distrito Federal, Memoria de El Colegio Nacional 1993, Mxico, El Colegio
Nacional, 1994, pp. 245-273.
148. Los tribunales y salas constitucionales en Amrica Latina, en el
libro Estudios jurdicos en homenaje a Don Santiago Barajas Montes de Oca, Mxico, UNAM, 1995, pp. 59-74. Reproducido en la
Revista de la Maestra en Derecho, Quinto Aniversario del Posgrado 1991-1996, Puebla, Universidad Autnoma de Puebla, 1997, pp.
17-30.
149. La libertad religiosa en el sistema interamericano de proteccin de
los derechos humanos, Memoria del IX Congreso Internacional de
Derecho Cannico, Mxico, UNAM, 1996, pp. 499-510.
150. Derecho comparado, en el volumen El derecho en Mxico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, pp. 38-62 y 118-148.
LXII
151. Derecho procesal, en el volumen El derecho en Mxico, Mxico,

Fondo de Cultura Econmica, 1996, pp. 38-62 y 118-148.
152. Estudio preliminar, a la obra de Paolo Biscaretti di Ruffa, Introduccin al derecho constitucional comparado, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1996, pp. 7-69.
153. Some Thoughts on Ombudsman and the Judicial Power in Mexico, en el libro Judicial Ombudsman, International Outlooks, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1996, pp.
171-201.
154. El Poder Judicial y el federalismo, en el libro Impulso al nuevo
federalismo mexicano, coordinado por Jacinto Faya Viesca, Quertaro, Asociacin de Egresados del INAP de Espaa, 1996, pp.
135-140.
155. Los recientes cambios constitucionales en los ordenamientos de los
antiguos pases socialistas europeos, Memoria de El Colegio Nacional, 1995, Mxico, 1996, pp. 35-58.
156. Constitucin renovada o nueva Constitucin?, en la obra Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 80 Aniversario.
Homenaje, Mxico, Comisin Plural Organizadora del LXXX Aniversario de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos-Senado de la Repblica, LVI Legislatura-UNAM, 1997, pp.
89-115.
157. Amparo y tutela, Memoria de El Colegio Nacional, 1996, Mxico, 1997, pp. 61-92.
158. Ochenta aos de evolucin constitucional del juicio de amparo mexicano, en la obra Ochenta aos de vida constitucional en Mxico,
Mxico, Cmara de Diputados LVII Legislatura-UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, Comit de Biblioteca e Informtica,
1998, pp. 371-430.
159. Significado actual del control constitucional en Mxico, en la
obra El significado actual de la Constitucin, Mxico, UNAM,
1998, pp. 209-264.
160. Los tratados internacionales y los derechos humanos, en la obra V
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico,
UNAM, 1998, pp. 317-359.
LXIII
161. Nuevas reflexiones sobre el Ministerio Pblico, Liber ad honorem Sergio Garca Ramrez, Mxico, UNAM, 1998, pp.
1049-1087.
162. Introduccin al derecho procesal constitucional, Memoria de El
Colegio Nacional, 1997, Mxico, 1998, pp. 27-84.
163. La justicia constitucional latinoamericana, Pemex-Lex, Revista
Jurdica de Petrleos Mexicanos, 10o. Aniversario 1988-1998, julio-agosto de 1998, pp. 82-88.
164. Hacia una nueva constitucionalidad. Necesidad de perfeccionar la
reforma constitucional en el derecho mexicano. Las leyes orgnicas, en la obra Hacia una nueva constitucionalidad, Mxico,
UNAM, 1999, pp. 191-228.
165. La defensa de la Constitucin en Mxico y en el pensamiento de
Felipe Tena Ramrez, en la obra Estudios Jurdicos en Homenaje
a Felipe Tena Ramrez, Mxico, Porra, 1999, pp. 123-184.
166. La prueba en materia de amparo, en la obra XVI Congreso Mexicano de Derecho Procesal con Participacin Internacional, Guanajuato, Instituto Mexicano de Derecho Procesal-Supremo Tribunal
de Justicia del Estado de Guanajuato, 1999, t. III, pp. 59-67.
167. Reflexiones sobre la funcin constitucional de la oposicin poltica
en el ordenamiento mexicano, en la obra Memoria de el Colegio
Nacional, 1998, Mxico, 1999, pp. 67-100.
168. Reflexiones sobre las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos, en la obra Similitudes y divergencias entre los sistemas de proteccin de los derechos humanos. El caso de Amrica
y Europa, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos,
2000, pp. 99-131.
169. Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, en la obra coordinada
por Patricia Galeana, Mxico y sus Constituciones, Mxico, Archivo General de la Nacin-Fondo de Cultura Econmica, 1999, pp.
229-240.
170. Evolucin del control constitucional en Mxico, en Valads, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Mxico, UNAM, 2000, pp. 99-136.
LXIV
171. Hacia una nueva Ley de Amparo, en la obra Estudios de homenajea Don Manuel Gutirrez de Velasco, Mxico, UNAM, 2001, pp.
287-338.
172. Justicia constitucional y judicializacin de la poltica, en la obra
Sistemas de justicia electoral. Evaluacin y perspectivas, Mxico,
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, 2001, pp.
11-38.
173. Los derechos humanos y la Corte Pernal Internacional, en Covin
Gonzlez, Miguel A.(comp.), La cumbre del milenio. Hacia donde
van las Naciones Unidas, Mxico, Secretara de Relaciones Exteriores, Instituto Matas Romero, 2000, pp. 105-124.
174. Naturaleza jurdica de las recomendaciones de las Comisiones de
Derechos Humanos en Mxico, en la obra Memoria del Quinto
Congreso Anual de la Federacin Iberoamericana del ombudsman,
Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 2001, pp.
159-169.
175. La declaracin general de inconstitucionalidad, la interpretacin
conforme y el juicio de amparo mexicano, en la obra Revista del
Instituto de la Judicatura Federal, Mxico, nm. 8, 2001, pp.
89-155.
176. El hombre y la justicia, en Bolvar Zapata, Francisco G. y Rudomn, Pablo (comps.), Una visin integradoras. Universo, vida,
hombre y sociedad, Mxico, El Colegio Nacional, 2001, pp.
461-477.
177. Breves referencias al concepto y contenido del derecho procesal
constitucional, Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, 2001, pp. 93-125.
178. Los derechos humanos y su proteccin jurdica y procesal en Amrica Latina, en la obra Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, vol. III: Derechos humanos, Mxico,
UNAM, 2001, pp. 3-26.
179. Eficacia de los instrumentos protectores de los derechos humanos,
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, nm. 2,
UNAM, 2002, pp. 11-50.
LXV
180. El derecho de amparo mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos. Instituciones similares y equivalentes
(primera y segunda partes), Estado de derecho y ciencias sociales.
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, nms. 1 y 2, enero-junio y julio-diciembre de 2002, pp. 7-38 y 155-175, respectivamente.
181. El derecho de amparo mexicano y su proyeccin en los ordenamientos latinoamericanos. Instituciones similares y equivalentes,
Memoria de El Colegio Nacional, 2001, Mxico, 2002, pp. 31-82.
182. Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y funciones de los
organismos jurisdiccionales especializados en la resolucin de conflictos constitucionales, en la obra Tribunales y Justicia Constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Mxico, UNAM, 2002, pp. 201-238.
183. La justicia administrativa en Mxico, en la obra Conferencias
Magistrales, Mxico, Poder Judicial de la Federacin, Consejo de
la Judicatura Federal, Instituto de la Defensora Pblica Federal,
2002, pp. 29-117.
184. Derecho procesal, en coautora con Jos Ovalle Favela, en Enciclopedia Jurdica Mexicana, Mxico, Porra-UNAM, 2002, t. XI,
pp. 671-831.
185. La centralizacin jurisdiccional en el ordenamiento jurdico mexicano, Memoria de El Colegio Nacional, 2002, Mxico, 2003, pp.
37-86.
186. Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, en Galeana, Patricia
(coord.), Mxico y sus Constituciones, 2a. ed., Mxico, Fondo de
Cultura Econmica-Archivo General de la Nacin, 2003, pp. 198142.
187. Breves consideraciones sobre el contenido y mtodo del derecho
procesal constitucional, en la obra coordinada por Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, Derecho procesal constitucional, 4a. ed., Mxico, Porra-Secretarios de la Suprema Corte de Justicia, 2003, t. I, pp.
269-301.
188 Lineamientos esenciales de la interpretacin constitucional, en la
obra citada en el nmero anterior, t. IV, pp. 3363-3401.
LXVI
189. Relaciones entre tribunales locales y federales, en la obra Las entidades federativas y el derecho constitucional. Democracia y regulacin electoral. Un verdadero federalismo, Mxico, UNAM,
2003, pp. 75-134.
190. El derecho internacional de los derechos humanos en las Constituciones Latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Revista Latinoamericana de Derecho, ao I, nm. 1,
Mxico, 2004, pp. 141-180.
191. Martnez Bez, en la obra ciencia y tecnologa en Mxico en el siglo XX, Mxico, Academia Mexicana de Ciencias, 2003, pp.
159-179.
192. Presente y futuro del Ministerio Pblico en Mxico, en la obra
coordinada por Miguel Carbonell, Retos y perspectivas de la procuracin de justicia en Mxico, Mxico, UNAM, 2004, pp. 15-57.
193. Los estados de excepcin y la defensa de la Constitucin, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, nm. 111, septiembre-diciembre de 2004, pp. 801-860.
194. Presente y futuro del Ministerio Pblico en Mxico, Memoria de
El Colegio Nacional, 2003, Mxico, 2004, pp. 93-134.
195. Concepto y contenido de la justicia administrativa, en la obra
coordinada por David Cienfuegos Salgado y Miguel Alejandro Lpez Olvera, Estudios en homenaje a don Jorge Fernndez Ruiz,
Derecho procesal, Mxico, UNAM, 2005, pp. 149-210.
196. El juicio poltico y la responsabilidad patrimonial del Estado en el
ordenamiento mexicano, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin, nm. 3, Mxico, enero-junio de 2005, pp. 99-128.
197. Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano, en la obra coordinada por Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, Interpretacin constitucional, Mxico, Porra-UNAM,
2005, t. I, pp. 385-438.
198. Lineamientos esenciales de la interpretacin constitucional, en la
obra citada en el nmero anterior, t. I, pp. 537-575.
199. Las nuevas garantas constitucionales en el ordenamiento mexicano. Las controversias constitucionales y la accin de inconstitucio-
LXVII
nalidad, Memoria de El Colegio Nacional, 1994, Mxico, El Colegio Nacional, 2005, pp. 55-97.
200. Posibilidades de innovacin constitucional en las entidades federativas, en la obra compilada por David Cienfuegos Salgado, Constitucionalismo local, Mxico, Porra, 2005, pp. 157-181.
201. El Poder Judicial en la Constitucin Federal de 1824, en la obra
coordinada por Diego Valads y Daniel A. Barcel Rojas, Examen
retrospectivo del sistema constitucional mexicano. A 180 aos de
la Constitucin de 1824, Mxico, UNAM, 2005, pp. 111-152.
202. Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho
constitucional procesal, en el libro colectivo coordinado por Juventino V. Castro y Castro. Estudios en honor de Humberto Romn
Palacios, Mxico, Porra, 2005, pp. 95-117.
203. El requisito del control de la constitucionalidad en un Estado democrtico de derecho, en la obra Dcimo Aniversario de la Reestructuracin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2005, pp. 25-66.
204. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el libro coordinado por Jos Ovalle Favela, Administracin de justicia en Iberoamrica y sistemas judiciales comparados, Mxico, UNAM, pp.
463-523.
205. El derecho de amparo en Mxico, en coautora con Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en el libro coordinado por ambos autores, El derecho de amparo en el mundo, Mxico, Porra-Konrad Adenauer
Stiftung-UNAM, 2006, pp. 461-521.
206. La Corte Europea de Derechos Humanos y el derecho de amaro internacional, en el mismo libro citado en el nmero anterior, pp.
1105-1155.
207. Justificacin conceptual de los Consejos de la Judicatura, Memoria 2005, Mxico, El Colegio Nacional, 2006, pp. 117-145.
208. Breves reflexiones sobre el contenido y concepto del derecho procesal constitucional, en la obra coordinada por Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, Derecho procesal constitucional, 5a. ed., Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia, 2006,
t. I, pp. 269-301.
LXVIII
209. Lineamientos esenciales de la interpretacin constitucional, en la

misma obra sealada en el nmero anterior, t. IV, pp. 3363- 3401.
210. Mauro Cappelletti y el derecho procesal constitucional, en la obra
coordinada por Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldvar Lelo
de Larrea, Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, PorraUNAM, 2007, pp. 39-67.
211. La jurisdiccin constitucional de la libertad, en la obra coordinada
por Eduardo Ferrer Mac-Gregor, y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea,
La proteccin constitucional de los derechos fundamentales. Memoria del II Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, UNAM.
4. Estudios y comentarios legislativos
1. Reglamento del Consejo de la Judicatura de la Repblica de Venezuela de 5 de octubre de 1973, Gaceta Informativa de Legislacin
y Jurisprudencia, Mxico, nm. 11, julio-septiembre de 1974, pp.
485-495.
2. Comentarios a la Ley Orgnica del Consejo General del Poder Judicial Espaol de 10 de enero de 1980", Gaceta Informativa de Legislacin y Jurisprudencia, Mxico, nm. 32, Mxico, enero-abril de
1981, pp. 261-268.
3. Dos leyes latinoamericanas recientes sobre el gobierno de la judicatura. Colombia y Per, Gaceta Informativa de Legislacin y Jurisprudencia, Mxico, nm. 34, septiembre-diciembre de 1981, pp.
885-893.
4. Comentarios a la Ley de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, Actualizacin Jurdica 1994, Mxico, 1994, pp.
67-106.
5. Artculos de revista y colaboraciones en obras
colectivas publicadas en el extranjero
1. Lineamientos fundamentales del proceso social agrario en el derecho
mexicano, Atti della Seconda Assamblea delIstituto di Diritto
LXIX
Agrario Internazionale e Comparato, Miln, Giuffr, 1964, vol. I,

pp. 371-429.
2. Aportacin al estudio del derecho procesal social, en el volumen
Estudios procesales en memoria de Carlos Viada, Madrid, 1965,
pp. 497-526, y reproducido en Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal, 1965.
3. Algunos problemas procesales relacionados con el fideicomiso mexicano, Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1966, pp. 41-81.
4. La proteccin procesal de las garantas individuales en Amrica Latina, Revista Iberoamrica de Derecho Procesal, pp. 393-469, reproducido en Boletn del Colegio de Abogados de Guatemala, Guatemala, marzo-abril y mayo-junio de 1967, pp. 2-18 y 2-22, respectivamente.
5. La proteccin procesal de las garantas individuales en Amrica Latina, Revista de la Comisin Internacional de Juristas, Ginebra,
Suiza, diciembre de 1968, pp. 60-111 (traducido al ingls, francs y
alemn).
6. La eficacia de las resoluciones de jurisdiccin voluntaria en el derecho mexicano, Atti del 3o. Congreso Internazionle di Diritto Processuale Civile, Miln, Giufr, 1969, pp. 476-496.
7. Introduccin al estudio del proceso tributario en el derecho mexicano, Perspectivas del derecho pblico en la segunda mitad del siglo XX. Homenaje a Enrique Sayags Laso, Madrid, 1969, vol.
III, pp. 1055-1139.
8. Judicial Protection of the Individual Against the Executive in Mexico, Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Kln-Nueva York, 1970,
vol. 2, pp. 713-770.
9. Trends in Legal Learning in Mexico, en colaboracin con Niceto
Alcal-Zamora y Castillo, Hctor Cuadra, Sergio Garca Ramrez,
Leoncio Lara, Ricardo Mndez-Silva y Fausto E. Rodrguez Garca, International Social Science Journal, Pars, UNESCO, 1970,
pp. 393-421 (publicado tambin en francs).
10. En torno a los problemas de la metodologa del derecho, Revista de
la Facultad de Derecho, Mrida, Venezuela, nm. 15, diciembre de
1967, pp. 5-49.
LXX
11. Algunos aspectos comparativos del derecho de amparo en Mxico y

Venezuela, Libro-Homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera
Mendoza, Caracas, Fundacin Rojas Astudillo, 1970, vol. II, pp.
335-390.
12. Quelques aspects de la protection des droits de lhomme dans les
rapports entre personnes prives au Mexique et en Amrique Latine, Ren Cassin amicorum discipulorumque Liber, Pars, Pedone,
1971, vol. III, pp. 279-310.
13. Influencia del derecho angloamericano en la proteccin procesal de
los derechos humanos en Amrica Latina, Festschrift fr Karl
Loewenstein, Tbingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1971, pp.
485-508.
14. Problems actuels de larmonisation et de lunification des droits nationaux en Amrique Latine, en colaboracin con Hctor Cuadra
(trad. de Nicole Daugreil), Nordisk Tidskrift for International Ret,
Copenhague, sup. I, nm. 41, 1971, pp. 1-74.
15. El juicio de amparo mexicano y la enseanza del derecho procesal,
Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, abril-septiembre de 1971, pp. 361-408.
16. Los derechos humanos y su proteccin ante las jurisdicciones nacionales, en la obra colectiva Miscelanea W.J. Ganshof van Der
Meersch, Bruxelles-Pars, Bruylant, 1972, pp. 107-144.
17. Proteccin procesal de los derechos humanos, Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana, Madrid, 1972, pp. 413-474, reproducido
en Jus Revista Jurdica de la Provincia de Buenos Aires, La Plata,
nm. 21, 1973, pp. 11-70.
18. La dfense de lindividu face ladministration au Mexique, en el
volumen colectivo Travaux du Dixime Colloque International de
Droit Compar, Ottawa, Canada, 1973, pp. 68-100.
19. Les garanties constitutionnelles des parties dans le procs civil en
Amrique Latine, trad. Monique Lions en la obra colectiva Les garanties fondamentales des parties dans le procs civil, Miln,
Dobbs Ferry, Nueva York, Giuffr-Oceana, 1973, pp. 31-99.
20. Docencia en las facultades de derecho, Boletn de El Colegio de
Abogados de Guatemala, Guatemala, septiembre-diciembre de 1973,
pp. 2-32.
LXXI
21. Breves rflexions sur lobjet et la nature des revues de droit compar, trad. de Monique Lions, Revue International de Droit Compar, Pars, 1975, pp. 85-96.
22. Breves reflexiones sobre el asesoramiento jurdico y procesal como
institucin de seguridad social, en el volumen colectivo Libro de
homenaje a Luis Loreto, Caracas, 1975, pp. 577-611.
23. La ciencia del derecho en el ltimo siglo: Mxico, en colaboracin
con Eugenio Hurtado, en la obra editada por Mario Rotondi,
Inchiesti di Diritto Comparato. La Scienza del Diritto nellUltimo
Secolo, Padova, Cedam, 1976, pp. 461-501.
24. Verfassungskontrolle in Lateinamerika (trad. al alemn por
Hans-Dieter Nahme y Hans-Rudolf Horn), en el Jahrbuch des
ffentlichen Rechts der Gegenwart, Tbingen, 1976, pp. 649-693.
25. Mxico: el organismo judicial (1950-1975), Verfassung und Recht
in Uebersee, Hamburgo, 1977, pp. 391-417.
26. Limportance du droit compar dans lenseignement juridique,
trad. de Monique Lions, en el volumen Rapports Gnraux au IXe.
Congres International de Droit Compar, Bruxelles, Bruylant,
1977, pp. 109-155.
27. Seleccin y nombramiento de jueces (Selection and Appointment of
Judges), en el volumen colectivo Toward a Justice with a Human
Face, Antwerpen-Deventer, Kluwer 1978, pp. 407-458; reproducido en Revista de Derecho Procesal, Santiago de Chile, ao VII,
nm. 12, 1977-1978, pp. 25-64.
28. A Brief Introduction to the Mexican Writ of Amparo, California
Western International Law Journal, trad. de Carl E. Schwarz, San
Diego, vol. 9, nm. 2, primavera de 1979, pp. 306-348.
29. Las garantas colectivas e individuales en la Constitucin mexicana
ejemplificadas por el juicio de amparo, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1978, pp. 789-835.
30. El derecho de amparo en Mxico y en Espaa. Su influencia reciproca, Revista de Estudios Polticos, Madrid, enero-febrero de
1979, pp. 227-267.
LXXII
31. Breves reflexiones sobre los instrumentos de armonizacin jurdica

en Mxico y Latinoamrica, Revista Jurdica del Per, Lima, octubre-diciembre de 1979, pp. 283-309.
32. Algunas reflexiones sobre la enseanza del derecho en Mxico y
Latinoamrica, El derecho. Jurisprudencia general, Buenos Aires,
1979, t. 83, pp. 883-893.
33. La funcin constitucional de organismo judicial en Mxico y en
Espaa. I. Situacin actual de la funcin jurisdiccional. II. El acceso a la justicia, el Ministerio Pblico y la reforma judicial, Revista
de Estudios Polticos, Madrid, nms. 10 y 11, julio-agosto, octubre-diciembre de 1979, pp. 25-57 y 37-62, respectivamente.
34. II diritto damparo in Messico e in Spagna. Influenze reciproche,
Diritto e Societ, trad. al italiano de Paolo Saitta, Padova, nm. 2,
1979, pp. 233-262.
35. La importancia terica de la enseanza del derecho comparado,
Revista Jurdica del Per, Lima, julio-septiembre de 1980, pp.
203-223.
36. El sistema presidencial y la divisin de poderes en el ordenamiento
mexicano, Libro homenaje a Manuel Garca Pelayo, Caracas,
Universidad Central de Venezuela-Facultad de Ciencias Jurdicas y
Polticas, 1980, t. I, pp. 223-315.
37. Eduardo J. Couture y el derecho constitucional procesal, Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, enero-junio de 1980, Estudios en honor de Eduardo J. Couture, t. I, pp.
51-68.
38. The Writ of Amparo in Latin America, trad. de Carl E. Schwartz,
Lawyer of the Americas. University of Miami Journal of International Law, vol. 13, nm. 39, diciembre de 1981, pp. 361-391.
39. Problemas jurdicos de la administracin de justicia federal y regional en Mxico y en Espaa, Revista de Estudios Polticos, Madrid,
julio-agosto de 1982, pp. 7-43.
40. Los tribunales constitucionales en Latinoamrica, Revista Jurdica
del Per, Lima, enero-marzo de 1982, pp. 5-24.
LXXIII
41. Los juristas espaoles exiliados y la ciencia jurdica mexicana, Boletn del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de Madrid, Madrid, noviembre-diciembre de 1984, pp. 13-20.
42. Algunos aspectos comparativos del juicio de amparo mexicano y el
recurso de casacin en la forma, del derecho panameo, en el libro
de Jorge Fbrega P., Casacin civil, Panam, Editora Jurdica Panamea, 1985, pp. 527-564.
43. A Global Survey of Governmental Institutions to Protect Civil and
Political Rights, Denver Journal of International Law and Policy,
vol. 13, nm. 1, verano de 1983, pp. 1752.
44. La justicia constitucional en el ordenamiento mexicano, en el volumen editado por Giorgio Lombardi, Costituzione e giustizia costituzionale nel diritto comparato, Rimini, Maggioli, 1985, pp.
233-292.
45. Amrique Latine, en colaboracin con Jorge Carpizo, en el libro Le
contrle juridictionnel des lois. Lgitimit, effectivit et dveloppements rcents, Pars, Aix-en-Provence, Economica-Presses Universitaires dAix-Marseille, 1986, pp. 119-151.
46. El nacimiento de los derechos sociales en Mxico, Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico, Montevideo, diciembre de 1985-marzo de 1986, pp. 260-265.
47. La necesidad y la legitimidad de la revisin judicial en Amrica Latina. Desarrollo reciente, en colaboracin con Jorge Carpizo, Revista Parlamentaria Panamericana, Madrid, nm. 2, 1986, pp. 83124.
48. El juicio de amparo mexicano y el derecho constitucional comparado, en la obra colectiva Studi in onore di Paolo Biscaretti di Ruffa, Giuffr, 1987, t. I, pp. 413-460.
49. La democracia social y la Constitucin mexicana, en el libro colectivo Modernas tendencias del derecho constitucional en Espaa y
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50. Algunos aspectos de la influencia de la Constitucin de los Estados
Unidos en la proteccin de los derechos humanos en Amrica Latina, en el volumen Constitucin y democracia en el Nuevo Mundo.
LXXIV
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1988, pp. 131-167.
51. Amparo, voz en Enciclopedia Giuridica, Roma, Instituto della
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52. El juicio de amparo mexicano y el derecho constitucional comparado, Jus et Praxis, Lima, diciembre de 1988, pp. 11-47.
53. Die Verfassungskontrolle in Lateinamerika (trad. al alemn de Monika Reckhorn), en el libro editado por Hans-Rudolf Horn y
Albrecht Weber, Richterliche Verfassungskontrolle in Lateinamerika, Spanien un Portugal (Control judicial constitucional en Latinoamrica, Espaa y Portugal), Baden, Baden, Nomos Verlagsgesellsachft, 1989, pp. 129-219.
54. Recht, Verfassung und Demokratie, en el volumen colectivo Philosophie und Rechtstheorie in Mexiko (Filosofa y teora del derecho
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55. La proteccin judicial de los derechos humanos en Latinoamrica y
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57. John Henry Merryman and the Modernization of Comparative Legal
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David S. Clark, Comparative and Private International Law.
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Humblot, 1990, pp. 25-47.
58. Modernizacin de los estudios jurdicos comparativos, Ius et Praxis, Lima, nm. 11, 1991, pp. 17-50.
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59. Breves reflexiones sobre la interpretacin constitucional, La jurisdiccin constitucional, San Jos, Costa Rica, Editorial Juricentro,
1993, pp. 89-117.
60. La evolucin del derecho internacional de los derechos humanos en
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61. La Convencin Europea de Derechos Humanos, Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Brasilia, nms. 81-83,
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62. Breve introduccin al juicio de amparo mexicano, Suragadai Journal of Law and Politics, trad. al japons por Hitoshi Kitahara, Hanno, primera parte, en nm. 1, 1993, pp. 17-50; segunda parte, marzo 1994, pp. 53-88.
63. La problemtica contempornea de la imparticin de justicia y el
derecho constitucional, Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita.
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64. rganos de direccin y administracin del Poder Judicial, Justicia
y desarrollo en Amrica Latina y el Caribe, Washington, D. C.,
Banco Interamericano de Desarrollo, 1993, pp. 41-63.
65. Gobierno y administracin de los tribunales en Amrica. El Consejo
de la Judicatura, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo, nm. 2, 1993, pp. 259-274.
66. Evolucin del derecho internacional de los derechos humanos en las
Constituciones latinoamericanas, Boletim da Sociedade Brasileira
de Direito Internacional, Brasilia, diciembre de 1992-mayo de
1993, pp. 34-36.
67. La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos en los regmenes constitucionales latinoamericanos, Los derechos humanos
en Amrica, Valladolid, Cortes de Castilla y Len, 1994, pp.
279-319.
68. Breves reflexiones sobre la justicia administrativa, Homenaje al
profesor Eduardo Ortz Ortz, San Jos, Colegio de Santo Toms
de Aquino-Universidad Autnoma de Centro Amrica, 1994, pp.
493-522.
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69. Mexico. Constitutional Law, en colaboracin con Hctor Fix-Fierro, en International Encyclopedia of Laws, Deventer, Kluwer,
1994, 104 pp.
70. Los tribunales administrativos en el ordenamiento mexicano, La
proteccin jurdica del ciudadano (Procedimiento administrativo y
garanta jurisdiccional). Estudios de homenaje al profesor Jess
Gonzlez Prez, Madrid, Civitas, 1993, t. III, pp. 2515-2532.
71. Lineamientos procesales de los procedimientos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la obra editada por Rafael
Nieto Navia, La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
1994, pp. 147-188.
72. Jurisdiccin constitucional y proteccin de los derechos fundamentales en Amrica Latina, Contribuciones, 2/1994, Buenos Aires,
pp. 63-111; reproducido en Anuario de Derechos Constitucional
Latinoamericano, Medelln, Colombia, Biblioteca Jurdica Dik,
1995, pp. 45-112.
73. El derecho de amparo en Mxico y Espaa, Suragadai Journal of
Law and Politics, trad. al japons de Hitoshi Kitahara, Hanno, vol.
8, nm. 2, marzo de 1995, pp. 1-41.
74. El derecho internacional de los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos
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de, Thomas Buergenthal, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1996, pp. 159-207.
75. La problemtica contempornea de la imparticin de justicia y el
derecho constitucional, Dereito. Revista Xurdica da Universidade
de Santiago de Compostela, Espaa, vol. 5, nm. 1, 1996, pp.
131-174.
76. Algunas tendencias predominantes en el constitucionalismo latinoamericano contemporneo, El nuevo derecho constitucional latinoamericano, Caracas, COPRE-CIEDLA, 1996, vol. I, pp. 43-104.
77. La proteccin jurdica de los derechos humanos en Latinoamrica:
hbeas corpus, amparo y ombudsman, El derecho pblico de finales de siglo. Una perspectiva Iberoamericana, dirigida por Eduardo
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Garca de Enterra y Miguel Clavero Arvalo, Madrid, Fundacin

BBV-Civitas, 1997, pp. 601-633.
78. La jurisdiccin constitucional en Mxico, en colaboracin con Jorge Carpizo y Jos Ramn Cosso, en la obra coordinada por Domingo Garca Belande y Francisco Fernndez Segado, La Jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997,
pp. 745-804.
79. Notas sobre el sistema interamericano sobre derechos humanos, en
la obra mencionada en el prrafo anterior, pp. 165-224.
80. Introduccin al estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, en el libro Jurisdiccin militar y Constitucin
en Iberoamrica (Libro Homenaje a Domingo Garca Belande),
Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin
Peruana)-Grijley, 1997, pp. 253-324.
81. Reflexiones comparativas sobre las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos, Gobernabilidad democrtica y derechos humanos, Caracas, Nueva Sociedad, 1997, pp. 61-89.
82. Los organismos jurisdiccionales de resolucin de controversias internacionales y comunitarias, Hctor Gros Espiell Amicorum Liber. Persona humana y derecho internacional, Bruselas, Bruylant,
1997, t. I, pp. 337-374.
83. Tribunales y salas constitucionales en Amrica Latina, Comparative Law and Culture, traduccin al japons por el Profesor Hitoshi
Kitahara, sexto nmero, 1998, The Surugadai University Institute
of Comparative Law, Azu, Hanno, Japn, pp. 127-146.
84. Avances y perspectivas de la proteccin procesal de los derechos
humanos en Latinoamrica, Memorias. VI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Santa Fe de Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 1998, t. II, pp. 805-858.
85. Los recientes cambios constitucionales en los ordenamientos de los
antiguos pases socialistas europeos, Boletim da Sociedad Brasileira de Direito Internacional, Brasilia, Universidad Brasilia, enero-diciembre de 1997, pp. 143-160.
86. La Suprema Corte y el Juicio de Amparo, primera parte, traduccin
al japons por el Prof. Hitoshi Hitahara, en la Revista Surugadai
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Journal of Law and Politics, vol. 12, nm. 1-2, Surugadai University, Japn, pp. 1-32 (190-159), 1999.
87. Introduccin al derecho procesal constitucional, Revista Peruana
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91. Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho procesal constitucional, Anuario de Justicia Constitucional, Madrid,
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92. The European and Inter-American Courts of Human Rights. A Brief
Comparison, Protection des droits de lhomme: la perspective europenne. Protecting Human Rights: The European Perspective.
Mlanges la mmoire de Studies in memory of Rolv Rysdal, obra
editada por Paul Mahoney, Franz Matscher, Hebert Petzhold y Luzius Wildahuer, Kln-Berln, Bonn-Mnchen, Carl Heymanns Verlag, 2000, pp. 507-533.
93. Orden y valoracin de las pruebas en la funcin contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el Umbral del
Siglo XVI. Memoria del Seminario noviembre de 1999, San Jos,
Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, t. I,
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94. Aproximacin al examen de la funcin constitucional de la oposicin poltica en el ordenamiento mexicano, Estudios de teora del
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Estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verd

(directores Ral Morodo y Pedro de Vega), Madrid, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM-Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, t. II, 2001,
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95. La proyeccin procesal de los derechos humanos en la reforma
constitucional argentina de 1994, Derechos humanos y Constitucin en Iberoamrica. Libro-homenaje a Germn Bidart Campos,
Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin
Peruana)-Editorial Jurdica Grijley, 2002, pp. 493-531.
96. El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Jornadas de Derecho Internacional, Washington, D. C., Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, Subsecretara de
Asuntos Jurdicos, 2002, pp. 287-310.
97. Reflexiones sobre la funcin constitucional de la oposicin poltica
en el ordenamiento mexicano, Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, nm. 54, diciembre de 2001, pp. 141-175.
98. Justicia constitucional y derechos humanos en Latinoamrica, La
justicia constitucional en la actualidad, Quito, Ecuador, Universidad Carlos III de Madrid, 2002, pp. 247-297.
99. La declaracin general de inconstitucionalidad en Latinoamrica y
el juicio de amparo mexicano, Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional, 6, Madrid, 2002, pp. 87-142.
100 Estudio comparativo del amparo contra resoluciones judiciales en
Mxico y en Espaa, La Democracia Constitucional. Estudios en
homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, vol. II, pp. 1557-1613.
101. La teora de Allan R. Brewer Caras sobre el derecho de amparo latinoamericano y el juicio de amparo mexicano, El derecho pblico
a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al Profesor Allan
R. Brewer Caras, Madrid, Civitas, 2003, t. I, pp. 1125-1163.
102. Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y funciones de los
organismos jurisdiccionales especializados en la resolucin de procesos constitucionales, Revista Latinoamericana de Estudos Constitucionais, Brasil, nm. 1, enero-junio de 2003, pp. 77-112.
LXXX
103. Breve introduccin al concepto de leyes orgnicas constitucionales, Visin Iberoamericana del tema constitucional, Caracas, Fundacin Manuel Garca Pelayo, 2003, pp. 479-514.
104. La reforma judicial en Mxico. Una propuesta, en el libro editado
por Jorge Reinaldo Vanossi, Propuesta de una reforma judicial,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2004, pp. 223-276.
105. El derecho de amparo. Una contribucin de Latinoamrica a la
proteccin procesal de los derechos humanos, Os ramos de direito
internacional dos direitos humanos. Ensayos de homenagem ao
profesor Antonio Canado Trindade. Liber Amicorum Canado
Trindade, Porto Alegre, Brasil, Sergio Antonio Favris Editor, 2005,
t. III, pp. 79.147.
106. Proteccin jurdico-constitucional de los derechos humanos de
fuente internacional en los ordenamientos de Latinoamrica, Revista da Facultad de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil, julio-diciembre de 2005, pp. 11-54.
107. Proteccin jurdico constitucional de los derechos humanos de
fuente internacional en los ordenamientos de Latinoamrica , en la
obra editada por Javier Prez Royo, Joaqun Pablo Uras Martnez y
Manuel Carrasco Durn, Derecho constitucional para el siglo XXI,
Elcano (Navarra), Espaa, Thomson Aranzadi, t. I, 1727-1746.
108. La sentencia constitucional, en coautora con Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,
Madrid, nm. 12, 2008.
6. Traducciones
Libros
1. Calamandrei, Piero, Proceso y democracia, Buenos Aires. EJEA,
1960, 237 pp.
2. Cappelletti, Mauro, La jurisdiccin constitucional de la libertad, Mxico, UNAM, 1961, 128 pp.
3. Biscaretti di Ruffa, Paolo, Introduccin al derecho constitucional
comparado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1975, 369 pp.
(varias reimpresiones).
LXXXI
4. Russomano, Mozart, Vctor, La estabilidad del trabajador en la empresa, en colaboracin con Jos Dvalos Morales, Mxico, UNAM,
1981. 210 pp.
5. Biscaretti di Ruffa, Paolo, Introduccin al derecho constitucional
comparado. Las formas de Estado y las formas de gobierno.
Las Constituciones modernas y 1988-1990: Un trienio de profundas transformaciones constitucionales en Occidente, en la URSS y
en los Estados socialistas del Este europeo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, 716 pp.
Artculos y ensayos
1. Cappelletti, Mauro, Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 24,
octubre-diciembre de 1956, pp. 153-189.
2. Calamandrei, Piero, Corte Constitucional y autoridad judicial, Boletn de Informacin Judicial, Mxico, octubre y noviembre de 1956,
pp. 689-698, 753-774.
3. Cappelletti, Mauro, La voz amparo en la Enciclopedia del Diritto,
Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 33,
septiembre-diciembre de 1958, pp. 63-67.
4. Stella Richter, Mario, Theo Ritterspach y Heinz Schuster, La organizacin y funciones de la Corte Constitucional y de la Corte Federal
de Alemania Occidental, Revista de la Facultad de Derecho de
Mxico, nms. 31-32, julio-diciembre de 1958, pp. 285-304.
5. Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional en Italia, Boletn del
Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 37, enero-abril
de 1960, pp. 41-57, y en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 37-40, enero-diciembre de 1960, pp. 151-168.
6. Tullio Liebman, Enrico, La carrera judicial en el ordenamiento italiano, en la misma revista citada en el punto anterior, pp. 403-406.
7. Cappelletti, Mauro, Valor actual del principio de la oralidad, en la
misma Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, pp. 701-707,
y en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Carabobo, Valencia, Venezuela, t. 3, 1960, pp. 5-15.
LXXXII
8. Othn Sidou, J.M, La aeronave es un bien registrable, Revista de la

Facultad de Derecho de Mxico, nm. 52, octubre-diciembre de
1963, pp. 975-980.
9. Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las
leyes en el derecho comparado (en colaboracin con Cipriano Gmez Lara), Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms.
60-61, octubre-diciembre de 1965 y enero-marzo de 1966, pp.
889-918 y 27-67, y publicado posteriormente como libro, UNAM,
1966, 118 pp.
10. Secci, Mauro, Lineamientos constitucionales y procesales del juicio
de amparo mexicano, Boletn del Instituto de Derecho Comparado
de Mxico, nm. 60, septiembre-diciembre de 1967, pp. 461-487.
11. Pinto Ferreira, Luiz, El sistema federal brasileo, en el volumen
colectivo Los sistemas federales del continente americano, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica-UNAM, 1972, pp. 119-216.
12. Oppetit, Bruno, La ayuda judicial, Boletn Mexicano de Derecho
Comparado, nm. 18, septiembre-diciembre de 1973, pp. 387-401.
13. Cappelletti, Mauro, La Universidad Europea. El Departamento Jurdico, Deslinde, Mxico, UNAM, nm. 59, 1974, 23 pp.
14. Biscaretti di Ruffa, Paolo, Las formas de Estado en la poca moderna, Anuario Jurdico, Mxico, 1974, pp. 15-49.
15. Pinto Ferreira, Luiz, El predominio del Poder Ejecutivo en Amrica
Latina, en el volumen colectivo del mismo nombre, Mxico,
UNAM, 1977, pp. 25-64.
16. Hazard, John N., Informe sobre 75 aos de evolucin del derecho
comparado en los pases anglosajones y socialistas, en el volumen
colectivo LXXV aos de evolucin jurdica en el mundo, vol. II:
Historia del derecho y derecho comparado, Mxico, UNAM, 1979,
pp. 101-153.
17. Sidou, J. M. Othon, Las nuevas figuras del derecho procesal brasileo: mandado de injuno, y hbeas data, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 70, enero-abril de 1991, pp.
169-187.
LXXXIII
VI. ACTIVIDADES DOCENTES

1. Cursos regulares
1. Profesor de asignatura nivel B, de Derecho de amparo, en la licenciatura de la Facultad de Derecho de la UNAM, ininterrumpidamente
desde el ao de 1964, hasta 1996.
2. Profesor de asignatura en la Divisin de Estudios de Posgrado de la
misma Facultad de Derecho de la UNAM, a partir de 1966, en que ha
impartido varias materias, tales como Problemas procesales del derecho
privado, Derecho comparado, Defensa de los particulares frente a la
administracin", Teora del proceso laboral y Poder Judicial, hasta
1994.
2. Cursos anuales
Como miembro de El Colegio Nacional, a partir de 1974 hasta 1994,
en que se le consider como miembro jubilado, sobre diversas materias
jurdicas, especialmente derecho procesal, derecho constitucional y derecho comparado.
3. Conferencias
En numerosas escuelas y facultades de derecho del pas, as como
tambin en el extranjero, particularmente en Amrica Latina, Universidades San Carlos de Guatemala, de Costa Rica, Autnoma de Honduras, de
los Andes Carabobo y Central de Venezuela; Buenos Aires, La Plata,
Mendoza y Crdoba, Argentina; Externado de Colombia; Catlica de
Ro de Janeiro; Central de Ecuador; Complutense de Madrid, de Salamanca, Barcelona, Sevilla, Valencia, Valladolid, Santiago de Compostela y Granada, Espaa; Florencia y Perugia, Italia; Austin, Texas, Estados
Unidos; Munich y Hamburgo, Repblica Federal de Alemania, entre
otras.
VII. DIVULGACIN ACADMICA
1. Publicacin en revistas mexicanas y extranjeras especializadas, de
numerosas reseas bibliogrficas y hemerogrficas sobre libros y artcu-
LXXXIV
los jurdicos, as como la elaboracin de prlogos e introducciones de varios libros y monografas.

2. Asistencia a numerosos congresos, simposia y coloquios sobre disciplinas jurdicas tanto en Mxico como en el extranjero, figurando en
varios de ellos como ponente general de los temas discutidos.
VIII. DISTINCIONES ACADMICAS
1. Asociaciones cientficas
1. Miembro de la Academia de la Investigacin Cientfica, actualmente
Academia Mexicana de Ciencias (12 de septiembre de 1962).
2. Socio fundador del Instituto Mexicano de Derecho Procesal (marzo de
1962).
3. Miembro del Istituto di Diritto Agrario Internazionale e Comparato
(31 de diciembre de 1964).
4. Secretario del Comit Mexicano de Derecho Comparado (enero de
1965).
5. Miembro honorario del Instituto Espaol de Derecho Procesal (4 de
noviembre de 1965).
6. Socio numerario del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (29
de junio de 1970).
7. Miembro correspondiente de la Asociacin Argentina de Ciencia Poltica.
8. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional,
con motivo del Primer Congreso Latinoamericano de Derecho
Constitucional, Mxico, 25-30 de agosto de 1975, ratificado en el
cargo en el Segundo, Tercero, Cuarto Quinto y Sexto Congresos en
las ciudades de Mxico, Madrid, Quertaro y Santa Fe de Bogot,
Colombia; designado presidente honorario vitalicio en el VII Congreso realizado en Mxico, en febrero de 2002, efectuados tambin
en la ciudad de Mxico en mayo de 1980 y noviembre de 1985.
9. Miembro supernumerario de la Academia Mexicana de Legislacin y
Jurisprudencia (enero de 1977), y actualmente numerario.
LXXXV
10. Miembro correspondiente de la Academia Brasileira de Ciencias Jurdicas (27 de diciembre de 1977).
11. Miembro correspondiente del Instituto de Derecho Constitucional y
Poltico de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata, Argentina (23 de mayo de 1979).
12. Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho de
Crdoba, Argentina. Recepcin solemne 12 de marzo de 1980.
13. Miembro de la Unin de Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional, Comparado y de Arbitraje (Wissenschaftliche
Vereinigung fr Internationales Verfahrensrecht, Verfahrensrechtsvergleichung und Schiedsgerichtswesen), con sede en el Instituto para el Estudio del Derecho Procesal Alemn y Extranjero de
la Universidad de Wrzburg, Repblica Federal de Alemania, segn comunicacin del 22 de julio de 1980.
14. Miembro emrito de la Fundacin Internacional de Derecho Agrario
Comparado, con sede en San Jos, Costa Rica, segn comunicacin
del 28 de abril de 1982.
15. Miembro honorario del Instituto de Estudios Legislativos de la Federacin Argentina de Abogados, de acuerdo con la comunicacin del
30 de septiembre de 1982.
16. Miembro corresponsal del Instituto de Derecho Parlamentario del Senado de la Nacin Argentina, a partir de mayo de 1988.
17. Miembro del Consejo Consultivo de Ciencias, constituido el 7 de febrero de 1989.
18. Coordinador de la Consulta Popular sobre Administracin de Justicia, organizada por la Procuradura General de la Repblica el 16
de febrero de 1989.
19. Miembro corresponsal de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, a partir de julio de 1989.
20. Miembro titular de la Academia Internacional de Derecho Comparado, con sede en Pars, Francia, segn comunicacin del 30 de junio
de 1994.
21. Miembro Correspondiente del Instituto de Investigaciones sobre el
Nuevo Estado, de la Universidad de Belgrano de Buenos Aires, a
partir del 30 de abril de 1999.
LXXXVI
22. Presidente honorario del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (desde su creacin en Rosario, Argentina, 2003,
con motivo de las I Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal
Constitucional).
23. Nombramiento de miembro correspondiente de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas de Argentina Diploma suscrito
en Buenos Aires, el 10 de mayo de 2006.
2. Distinciones y premios
1. Premio de la Academia de la Investigacin Cientfica correspondiente
al ao de 1963.
2. Designado miembro de El Colegio Nacional, toma de posesin el 23
de octubre de 1974.
3. Profesor honorario de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, Per, segn resolucin rectoral nmero 69075 del 3 de agosto de
1982.
4. Premio Nacional de Historia, Ciencias Sociales y Filosofa, entregado
en ceremonia celebrada el 11 de noviembre de 1982.
5. Doctor honoris causa de la Universidad de Sevilla, Espaa. Ceremonia de investidura efectuada el 11 de abril de 1984.
6. Mesas redondas con motivo del trigsimo aniversario como investigador universitario, efectuadas en el Auditorio Mario de la Cueva de
la Coordinacin de Humanidades los das 22 a 24 de octubre de 1986,
con participacin de juristas nacionales y extranjeros.
7. Profesor honorario de la Universidad Externado de Colombia. Ceremonia efectuada en Bogot el 6 de noviembre de 1986.
8. Otorgamiento de su nombre al Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la Universidad Autnoma de Quertaro, marzo de 1986.
9. Premio internacional conferido por la UNESCO sobre enseanza de
los derechos humanos, recibido en Pars, el 10 de diciembre de
1986.
10. Presea Jos Mara Luis Mora, del Estado de Mxico, entregada en
Toluca el 2 de marzo de 1987.
LXXXVII
11. Designado investigador emrito del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, por acuerdo del Consejo Universitario del 8 de
mayo de 1987.
12. Entrega de la medalla Jess Silva Herzog por el delegado de Coyoacn, Distrito Federal, el 22 de mayo de 1987.
13. Estudios en homenaje al Dr. Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos
como investigador de las ciencias jurdicas, t. I: Derecho constitucional, t. II: Derecho comparado, t. III: Derecho procesal, Mxico,
UNAM, 1988, total 2502 pp.
14. Jurado del premio internacional de la UNESCO sobre enseanza de
derechos humanos, a partir de mayo de 1988 y por un periodo de
cuatro aos.
15. Designado Padrino de la Generacin de egresados en 1989 de la licenciatura de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma
de Baja California, en Mexicali, ceremonia el 2 de febrero de 1989.
16. Nombrado Padrino de la Generacin de egresados en 1989 de la licenciatura de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma
de Zacatecas, ceremonia el 30 de junio de 1989.
17. Medalla al Mrito Universitario en el campo de la investigacin,
otorgada por las Asociaciones Autnomas del Personal Acadmico
de la UNAM (18 de mayo de 1990).
18. Otorgamiento de su nombre a la Biblioteca del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad de Veracruz, marzo de 1991.
19. Otorgamiento de su nombre al Auditorio del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, el 4 de septiembre de 1991.
20. Premio Universidad Nacional 1991, Investigacin en Ciencias Sociales, entregado el 18 de noviembre de 1991.
21. Doctorado honoris causa de la Universidad de Colima, otorgado el
14 de febrero de 1992.
22. Ctedra Patrimonial nivel I, otorgada por la Secretara de Educacin
Pblica y el Conacyt el 20 de enero de 1993.
23. Padrino de la primera generacin de egresados de la especialidad en
derecho de amparo, Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Colima, 18 de febrero de 1994.
LXXXVIII CURRICULUM VITAE DEL DOCTOR HCTOR FIX-ZAMUDIO
24. Padrino de la primera generacin de egresados del Diploma sobre

Derecho Comparado Mxico-Estados Unidos, de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Guadalajara, 28 de mayo de 1994.
25. Medalla Ezequiel Montes Ledezma, del Instituto de Estudios
Constitucionales del Estado de Quertaro, entregada en ceremonia
del 4 de octubre de 1994.
26. Premio Nacional de Jurisprudencia, otorgado por la Barra Mexicana,
Colegio de Abogados, entregado en ceremonia del 14 de diciembre
de 1994.
27. Nombramiento de Investigador Nacional Emrito del Sistema Nacional de Investigadores, comunicacin del 12 de marzo de 1996.
28. Concurso de Derecho Constitucional Hctor Fix-Zamudio, para los
alumnos de la Escuela de Derecho de la Universidad Panamericana,
campus Guadalajara, 23 al 25 de mayo de 1996; y 14-16 de mayo
de 1998.
29. Descubrimiento de la placa con el nombre de Hctor Fix-Zamudio en
la Biblioteca del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Veracruzana, en la ciudad de Jalapa, 31 de mayo de 1996.
30. Distincin al Mrito Jurdico don Manuel Crescencio Rejn, 1996,
otorgada por la Generacin de Abogados 1971-1976 de la Universidad de Guadalajara, entregada el 25 de octubre de 1996.
31. Premio de Derechos Humanos Jos Mara Morelos y Pavn, otorgado por la Federacin Mexicana de Organismos Pblicos de Proteccin y Defensa de los Derechos Humanos, entregado el 11 de diciembre de 1996, en la ciudad de Mxico.
32. Establecimiento de la ctedra Hctor Fix-Zamudio, sobre Sistema
de Procedimientos Constitucionales, en el Centro Universitario
Mxico, Divisin de Estudios de Posgrado. Ceremonia Inaugural el
29 de abril de 1997.
33. Designado miembro del Consejo Consultivo del Instituto Brasileo
de Derechos Humanos, comunicacin del 11 de agosto de 1997.
34. Premio Juchimn de Plata por Derechos Humanos y la Paz, conferido por la Fundacin del mismo nombre y la Universidad Autnoma de Tabasco. Ceremonia de entrega en la ciudad de Villahermosa
el 28 de noviembre de 1997.
LXXXIX
35. Otorgamiento de Medalla de Oro por los ochenta aos de la Constitucin, por el Senado de la Repblica, el 12 de febrero de 1998.
36. Otorgamiento del doctorado honoris causa por la Universidad Externado de Colombia, ceremonia efectuada en la ciudad de Santa Fe
de Bogot, Colombia, el 16 de abril de 1998.
37. Designacin como Consejero de la Comisin Nacional de Derechos
Humanos, a propuesta del presidente de la Repblica y aprobacin
del Senado Federal el 6 de abril de 1998.
38. Designacin como miembro titular de la Subcomisin de Prevencin
de Discriminaciones y Proteccin de Minoras de las Naciones en la
ciudad de Ginebra, Suiza, por la eleccin efectuada por la Comisin
de Derechos Humanos de las propias Naciones Unidas, el 9 de abril
de 1998.
39. Nombramiento por el Consejo de la Judicatura Federal como miembro del Consejo Directivo del Instituto de la Defensora Pblica del
Poder Judicial de la Federacin, toma posesin el 7 de octubre de
1998.
40. Obra Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, publicado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos con apoyo de la Unin Europea, San Jos Costa Rica, 1998, 2 vols. 1592, pp. Entregado en el
Saln Panamericano de la OEA, en Ceremonia Solemne el 13 de
octubre de 1998.
41. Miembro correspondiente del Instituto de Investigaciones sobre el
Nuevo Estado, de la Universidad de Belgrado de Buenos Aires,
Argentina, el 30 de abril de 1999.
42. Doctorado honoris causa de la Pontificia Universidad Catlica de
Per, en la ciudad de Lima, Ceremonia de Investidura el 2 de mayo
de 2001.
43. Diploma de Mritos Acadmicos otorgado por el embajador de la
Repblica de Nicaragua en Mxico y por el presidente de la Corte
Suprema de Justicia de ese pas, en ceremonia celebrada en al residencia de dicha Embajada el 29 de noviembre de 2001.
44. Doctorado honoris causa por la Benemrita Universidad Autnoma
de Puebla. Ceremonia de Investidura el 5 de septiembre de 2002.
XC
45. Medalla Belisario Domnguez, otorgada por el Senado Federal y entregada por el presidente de la Repblica en ceremonia del 10 de
octubre de 2002.
46. Doctorado honoris causa por las Universidad Complutense de Madrid. Ceremonia de Investidura el 9 de abril de 2003.
47. Placa con su nombre en un saln del Edificio de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Ceremonia el 11 de septiembre de
2003.
48. Medalla al Mrito Acadmico, otorgado por la Asociacin Autnoma
del Personal Acadmico de la UNAM, entregada por el rector de la
UNAM el 11 de mayo de 2004.
49. VII Premio Internacional Justicia en el Mundo otorgado por la
Fundacin Justicia en el Mundo de la Unin Internacional de Magistrados, entregado por el presidente del Tribunal Supremo y del
Consejo General del Poder Judicial de Espaa, en la ciudad de Madrid en ceremonia del 7 de julio del ao 2004.
50. Homenaje de la Comisin Nacional de Derechos Humanos con motivo del octogsimo aniversario de su nacimiento, el 3 de septiembre
de 2004, en el Centro de Derechos Humanos de la misma Comisin.
51. Homenaje del Instituto Nacional del Derecho de Autor a los profesores de la Facultad de Derecho de la UNAM que han publicado
obras jurdicas. Casa del Risco en la Delegacin lvaro Obregn,
el 8 de septiembre de 2004.
52. Entrega del Premio Tepantlato por la Asociacin de Ciencias Jurdicas de los Egresados del Departamento de Derecho de la Facultad
de Estudios Profesionales Aragn de la UNAM, en el Castillo de
Chapultepec, el 29 de octubre de 2004.
53. Premio otorgado por la Universidad Latinoamericana de la ciudad de
Mxico, 26 de mayo de 2005.
54. Otorgamiento del Premio Internacional Hctor Fix-Zamudio, por el
jurado respectivo al Profesor Joseph Raz, de la Universidad de
Oxford, Inglaterra, el 27 de junio, y Conferencias con ese motivo,
del 28 de junio al 1o. de junio de 2005, en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
XCI
55. Aparicin del libro coordinado por Jos F. Palomino Manchego y

Gerardo Eto Cruz, intitulado El pensamiento vivo de Hctor
Fix-Zamudio (con especial referencia al derecho procesal constitucional), con patrocinio de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y la Universidad
Autnoma de Nuevo Len, Lima, Per, Editorial Jurdica Grijley,
2005, 232 pp. Primera reimpresin de dicha obra editada en Mxico
por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2005,
aparecida en octubre de 2005.
56. Entrega del Premio Internacional Hctor Fix-Zamudio al profesor
Ronald Dworkin, en el auditorio del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 23 de noviembre 2006.
57. Entrega de la Medalla Lic. Constancio Snchez Arvide, sobre la
Trayectoria Acadmica en el Campo de las Ciencias Sociales, entregado por las autoridades de la Universidad de Guadalajara, en la
ciudad del mismo nombre, el 27 de noviembre 2006.
58. Entrega de la Medalla Hctor Fix-Zamudio al profesor Luigi Ferrajoli, en el Auditorio del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, edicin 2007.
59. Recibi el doctorado honoris causa por el Centro de Investigacin y
Desarrollo del Estado de Michoacn, el 12 de noviembre de 2007.
PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS
CONSTITUCIONALES
Gonzalo M. ARMIENTA CALDERN*
SUMARIO: I. Introduccin. II. El proceso y el procedimiento: conceptualizacin y distinciones doctrinales. III. Los
procesos y procedimientos constitucionales conforme a la
doctrina. IV. Colofn.
I. INTRODUCCIN
En el mundo del derecho constitucional, y particularmente en el constitucionalismo moderno, se viene dilucidando desde hace ya tiempo una
cuestin que ha dejado en mayor medida una impronta: el procesalismo
constitucional.
Este tpico tramonta fronteras y no se ha quedado inmerso en un solo
espacio donde se desenvuelva. Vara en cuanto a las formas que adoptan
los sistemas jurdicos de cada pas; sin embargo, el objetivo que se busca
con los distintos paradigmas es el mismo: la defensa de la Constitucin
y, con ello, la proteccin de los derechos humanos.
Para ello, un sinnmero de tratadistas han realizado grandes esfuerzos,
con el fin de aportar, a ese mbito de la teora, sus ms valiosos pensamientos. As, han incursionado en el ancho mundo de la doctrina y se
pronuncian algunos tratadistas de la talla de Carl Schmitt, Hans Kelsen,
Ferrer Mac-Gregor, Vanossi, Garca Belaunde y, en especial, nuestro dilecto y entraable amigo: Hctor Fix-Zamudio, jurista idelogo mexicano que, con sus pensamientos sumamente relevantes, allende los espacios
* Presidente del Instituto Mexicano de Derecho Procesal.
209
210
GONZALO M. ARMIENTA CALDERN
de la doctrina jurdica nacional y se planta en el foro internacional al hacer sus comentarios sobre distintas reas de la ciencia jurdica, dentro de
los cuales no escapa el tema que nos ocupa.
Algunas de las instituciones que surgen de la teora del procesalismo
constitucional, y aunque propiamente no todas pueden considerarse verdaderos procesos, sino procedimientos, sern objeto de nuestro estudio
en lo subsiguiente aunque, hay que decirlo, de manera muy superficial
en tanto que para desarrollar en su totalidad cada uno de los temas referidos a los tipos de procesos y procedimientos de carcter constitucional
sera necesario elaborar una obra por cada uno, lo cual queda fuera de la
rbita de desenvolvimiento del presente trabajo. Dichas figuras son: el
juicio de amparo; el habeas corpus; el habeas data; la cuestin de inconstitucionalidad; el control previo de la constitucionalidad de leyes o
tratados internacionales; los conflictos competenciales y de atribuciones entre rganos o poderes del Estado (las controversias constitucionales); el control abstracto de la inconstitucionalidad de las leyes (las acciones de inconstitucionalidad); la inconstitucionalidad por omisin;
procedimiento de investigacin de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin; el juicio poltico; procedimiento no jurisdiccional para la proteccin de los derechos fundamentales (ombusdman); y por ltimo, los procesos constitucionales en materia electoral.
Cabe sealar que no todos los tpicos que se manejan aqu son propios de nuestro ordenamiento jurdico; sin embargo, por formar parte del
procesalismo constitucional de otros sistemas jurdicos, de distintas latitudes, haremos referencia a ellos al desarrollarlos en su momento.
Aunado a todo ello, por considerarlos temas de relieve para los efectos
de este ensayo, como prembulo desarrollaremos, grosso modo, los temas del proceso y el procedimiento. Ello, por un lado, derivado de la
aseveracin anterior hecha de nuestra parte, respecto de cules son las
instituciones, objetivo central de nuestro estudio, que pueden constituir
una u otra figura; por otro, en virtud de las posturas doctrinales emitidas,
en cuanto a la distincin que hacen al respecto, y asimismo, con el nimo
de desentraar su significado.
Especificadas las coordenadas y los derroteros en los que nos habremos de enfocar, permtasenos introducirnos al desarrollo del estudio que
con beneplcito hemos aceptado.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
211
II. EL PROCESO Y EL PROCEDIMIENTO: CONCEPTUALIZACIN

Y DISTINCIONES DOCTRINALES
Como se habr notado, el tema que nos ocupa se ha denominado Los

procesos y procedimientos constitucionales. En ese nimo, consideramos pertinente, antes de entrar al desarrollo de las instituciones relacionadas con los medios de control constitucional en s, adentrarnos a lo que
los estudiosos del derecho procesal han entendido por procedimiento y
proceso.
Estos conceptos aunque tienen mucha relacin, uno respecto del
otro, encierran cuestiones distintas. La teora general del proceso los
desarrolla con gran acierto y nos explica con suma contundencia sus
significados.
As pues, veamos algunas corrientes que nos darn un acercamiento a
la conceptualizacin de ellos. Primero, al procedimiento y, posteriormente, al proceso.
1. El concepto de procedimiento
Una vez desarrollado el tema atinente al concepto del proceso, veamos
pues qu nos dicen los distintos autores acerca de otra figura que, al igual
que aqulla, es de relieve para la teora general del proceso. Me refiero al
concepto de procedimiento.
En un determinado momento de la historia de la teora general del
proceso se llegaron a confundir tanto estos tpicos, que hasta hubo un espacio de tiempo en que slo fue utilizada la palabra procedimiento, para
referirse a lo que hoy unnimemente la doctrina denomina como proceso.
As nos lo muestra el dilecto estudioso del derecho procesal, Jos Ovalle Favela, cuando nos ensea: Con cierta frecuencia, las expresiones juicio, procedimiento y proceso se utilizan como sinnimos. Sin embargo, estas expresiones han correspondido a etapas diversas de la evolucin del
derecho y de la doctrina procesal y, aunque con ellas aparentemente se
designa el mismo fenmeno, se debe advertir que tienen un significado
histrico, cultural y doctrinal diferente.1
Teora general del proceso, Mxico, Harla-UNAM, p. 171.
212
Al respecto, efecta un acucioso estudio y desarrolla los conceptos

mencionados. La palabra juicio nos dice se deriva del latn iudicium, que constitua, en el derecho romano, la segunda parte del proceso,
y se desenvolva ante el iudex (juez); pero que posteriormente cambi la
ideologa en Europa, referente al derecho comn, y se lleg a caracterizar
porque conformaba ya no slo una parte sino todo el proceso. Por otro
lado, se refiere al concepto del proceso, cuya figura sent sus bases en la
doctrina del derecho cannico, en los albores del siglo XVI, en tanto que
de ah surgieron ideas para sustituir a la anterior Iudicium por la de processus, processus iudicii y processus iudicialis, todas ellas de origen latino. Finalmente, comenta, se lleg a hacer uso de la expresin procedimiento judicial como sinnimo de proceso; esto durante la poca en la
cual tuvo su mayor auge la codificacin napolenica y el procedimentalismo, cuyos sucesos acaecieron alrededor del siglo XIX y al inicio del
siglo XX.2
Jaime Guasp hace alusin a esta distincin entre dichos conceptos, al
adentrarse al estudio de la figura del proceso; y as, nos dice:
En todo proceso hay, pues, un procedimiento. Pero uno y otro concepto no
se identifican. Existen procedimientos no procesales; as, por aludir a las
funciones de los restantes poderes estatales, procedimientos legislativos y
procedimientos administrativos. Por otra parte, en el proceso dentro del
mbito del Poder Judicial, agregaramos nosotros el procedimiento slo
es la forma extrnseca de manifestarse la figura, no su verdadera e ntima
sustancia.3
Asimismo, desde la ptica terminolgica, desarrolla el significado del

proceso para explicar las distintas formas de concebirlo; pero con ello indica la distincin respecto de procedimiento, y aunque es partidario de
que la palabra en s no resulta inexacta, tampoco hace una apologa esgrimiendo argumentos en los cuales nos diga que sea perfecta. Por ello, dice, en un primer momento, que la institucin del proceso se deriva de
procedimiento; pues parte de considerar un sin fin de sinnimos, provocada, a su vez, por una imperfeccin lxica de suyo complicada, por lo
cual no es muy bien desarrollada terica ni prcticamente. En esa virtud,
2
Ibidem, p. 172.
Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, t. I: Introduccin, parte general y procesos
declarativos y de ejecucin ordinarios, 4a. ed., Madrid, Civitas, 1998, p. 33.
3
213
elabora dos corrientes en las que visualiza las denotaciones posibles, a

saber:
1) Aquellas que surgen en sustitucin de la de proceso, relativas al
contenido procesal. Por un lado, negocio y juicio; por otro, litis o litigio.
En el primer grupo, donde encuadra al proceso, asimilndolo a juicio,
desprende la palabra cuestin. En el segundo, donde asemeja al proceso
como litigio, encasilla a las palabras contienda, controversia y contestacin.
2) Las que ataen al rito, al protocolo de su desarrollo: procedimiento;
y a su materializacin exteriorizada: pleito, causa, etctera.4
Gonzlez Prez,5 al desarrollar el tema de la pluralidad de los actos
procesales, explica magnficamente al procedimiento, haciendo la distincin entre ste y el proceso. As, manifiesta que el estudio de la diversidad de actos que conforman al proceso implica forzosamente el estudio
de aqul. De ah su postura sobre el procedimiento, pues indica que ste
no es un concepto ubicado nicamente en el derecho procesal, sino ms
bien en la teora general del derecho.
Ms especficamente, y refirindose por completo al procedimiento,
nos dice que ste puede existir siempre y cuando se den tres supuestos, a
saber:
a) Que cada uno de los actos combinados conserven ntegra su individualidad b) Que la conexin entre los actos radique en la unidad de efecto
jurdico. En el procedimiento, todos los actos estn encaminados a producir un efecto jurdico, que es lo que les da unidad. c) Que los actos estn
vinculados causalmente entre s, de tal modo que cada uno supone al anterior y el ltimo supone al grupo entero.6
Esta idea nos hace suponer en trminos generales, por lo que se refiere
a los actos desarrollados dentro del mbito jurisdiccional, aplica para lo
que la doctrina del derecho procesal indica sobre la serie de actos proyectivos y concatenados que constituyen los procedimientos y as,
4
5
6
Idem.
Derecho procesal administrativo mexicano, Mxico, Porra-UNAM, 1998, p. 207.
Ibidem, p. 8.
214
una vez desarrollados cada uno de ellos hasta el ltimo, es cuando se da

paso ya al todo lo que la doctrina define como proceso.
Por su parte Cipriano Gmez Lara hace una excelente disertacin en
relacin al proceso y el procedimiento, como temas de relieve para la
ciencia procesal, y al efecto nos comenta:
Los trminos proceso y procedimiento se emplean con frecuencia, incluso
por procesalistas eminentes, como sinnimos o intercambiables. Conviene,
sin embargo, evitar la confusin entre ellos, porque si bien todo proceso
requiere para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es un
proceso. El proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del litigio, mientras que el procedimiento (que puede manifestarse
fuera del campo procesal, cual sucede en el orden administrativo o en el
legislativo) se reduce a ser una coordinacin de actos en marcha, relacionados o ligados entre s, por la unidad del efecto jurdico final, que puede
ser el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo.7
Otra nota plausible que nos otorga el dilecto maestro, con lo cual nos
permite dejar ms claro lo que aqu queremos esbozar respecto del procedimiento nicamente por lo que se refiere a l en el mbito jurisdiccional resulta de la idea de considerar que el procedimiento adquiere su
naturaleza o matiz procesal, cuando deriva del proceso, cuyas caractersticas ms notables dentro del mismo, consisten en tener dentro de su desenvolvimiento la proyectividad que identifican a todo los actos que se
efectan en l.8
La mayora de autores coinciden en la distincin que se hace respecto
de una y otra figura. As, consideran que el procedimiento surge del proceso, en tanto que ste para su desenvolvimiento siempre debe contener
un cmulo de aqullos, a lo cual nosotros nos adherimos; pero forzosamente tienen que estar concatenados, es decir, deben de dar prosecucin
ordenada y sistematizada, no estar aislados hasta el ltimo acto que se
desarrolle dentro del mismo, lo cual configura la resolucin que pone fin
al litigio.
Vayan pues estas pequeas lneas, con la finalidad de dar paso al tema
de los procesos y procedimientos constitucionales, que esperamos sirvan
7
8
Teora general del proceso, 8a. ed., Mxico, Harla-UNAM, 1990, p. 290.
Ibidem, p. 291.
215
de apoyo para deducir a cules debemos entronizar en la primera institucin o, por el contrario, a cules en la segunda.
2. Posturas doctrinales que desarrollan al proceso.
Estudio de su naturaleza jurdica como punto de partida9
Encontrar el significado de proceso no solamente atae a los aspectos
tericos, pues no pueden negarse sus indudables efectos prcticos, como
reconoce Hugo Alsina al establecer que no se trata de meras especulaciones doctrinarias, sino de gran importancia prctica, porque partiendo
de puntos distintos se llega a conclusiones diferentes, que inspiran luego
los distintos sistemas legislativos.10 As, elabora cuatro teoras, a saber:
1) la teora contractualista; 2) la teora de la relacin jurdica; 3) la teora de la situacin jurdica y, 4) la teora de la pluralidad de relaciones.
A stas las denomina como soluciones fundamentales.
Por otro lado, Jaime Guasp11 ensea que para llegar a la conclusin de
lo que significa el concepto de proceso, debe desentraarse primeramente su esencia, encontrarse su naturaleza jurdica. Por ello, si se logra definir este aspecto, sera como determinar la categora jurdica a la que el
proceso pertenece, esto es, la calificacin del proceso dentro del cuadro
comn de figuras que el derecho conoce.12 As, desarrolla una clasificacin derivada de las teoras existentes en las que trata de encontrar la naturaleza jurdica del proceso, a saber: por un lado, las teoras contractuales, dentro de las cuales ubica la teora contractual pura y la teora
cuasicontractual; y por otro, las teoras de la relacin jurdica, de stas
se desprende, a su vez, la teora de la situacin jurdica procesal y de la
institucin jurdica procesal.13
9 Este tema, en su mayor parte y con algunas leves modificaciones, lo retomamos de

mi obra Teora general del proceso a la cual nos remitimos. Vase acpite del proceso.
10 Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. I:
Parte general, Buenos Aires, Compaa Argentina de Editores, 1941, p. 239.
11 Derecho procesal civil, t. I: Introduccin, parte general y procesos declarativos y de
ejecucin ordinarios, cit., nota 3, p. 33.
12 Idem.
13 Ibidem, pp. 34-38.
216
Desde la perspectiva de Niceto Alcal-Zamora y Castillo,14 el pensamiento de Oskar von Blow en 1868 establece una clara divisin en la
clasificacin de las teoras que tratan de explicar la naturaleza jurdica
del proceso. Antes de Von Blow se clasificaban nos dice como
teoras privatistas, a partir de l aparecieron las teoras publicistas. Ubica las teoras contractualista y cuasicontractualista, en las primeras; y a
las teoras de la relacin jurdica y situacin jurdica, respectivamente,
entre las segundas. Empero, asume la postura de que la solucin a la problemtica de la naturaleza jurdica del proceso podra llevarse a cabo fusionando las teoras que surgen, a su vez, de las teoras publicistas.
Humberto Briseo Sierra, en su magnifica obra denominada Derecho
procesal,15 expone un sinnmero de teoras, dentro de las cuales menciona a las teoras contractuales y a las cuasicontractuales, bajo la denominacin comn de doctrinas empiristas; asimismo, aqullas otras a las
cuales clasifica propiamente como la corriente teorizante. Incluye,
dentro de esta ltima, a la teora del proceso como serie de actos proyectivos. De ella nos haremos cargo ms adelante.
A. Teoras principales
A continuacin intentaremos caracterizar las cuatro corrientes principales de este primer grupo.16 Su preferencia obedece a que todas, las cuatro, se hayan presentes, con ms o menos matices, en los diversos estudios de derecho procesal.
As tenemos, indefectiblemente, a la teora contractual, la cuasicontractual, la de la relacin jurdica procesal y la de la situacin jurdica
procesal. En ese orden de ideas las vamos a exponer.
Teora contractual. Esta teora tiene sus races en la figura de la litis
contestatio del derecho romano; supone la existencia de un acuerdo de
voluntades entre las partes actor y demandado con las caractersti14 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa, 1a. reimp.
de la 3a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, p. 120.
15 Briseo Sierra, Humberto, Derecho procesal, Mxico, Crdenas Editores, 1969, v. III,
pp. 5-116.
16 Debemos apuntar la existencia de muchas ms de ellas; sin embargo, nos concretamos al estudio de estas cuatro por ser las ms representativas de cuantas se han elaborado
al respecto.
217
cas de un contrato en el que se establecen los puntos litigiosos y del

cual emana, al mismo tiempo, el poder decisorio del juez. Jaime Guasp
nos caracteriza al proceso como un complejo de vnculos que nacen,
en general, del consentimiento de los sujetos del proceso, especialmente del de las partes, acerca de un objeto comn.17 Como podemos observar, la naturaleza jurdica del proceso, desde la perspectiva contractualista, radica, a su vez, en la naturaleza de los vnculos contractuales.
Teora cuasicontractual. La teora que pretende encontrar la naturaleza jurdica del proceso en un cuasicontrato, surge en aras de dar respuesta a las mltiples objeciones formuladas a la tesis contractualista. Una y
otra tienen su origen en el derecho romano. Luego, si aceptamos la insuficiencia de la tesis contractual, en razn de que el citado acuerdo o consentimiento de las partes no puede, en modo alguno, calificarse como libre, pues el demandado generalmente concurre al proceso contra su
voluntad, induce a invocar la existencia, bajo este esquema, de un acto
unilateral reputado como cuasicontrato. Sin embargo, esta postura fue
aceptada en su momento, a falta de una tesis ms acabada.
Teora de la relacin jurdica. Es Oskar von Blow su primer expositor. En virtud de ella, la ley se constituye en fuente de la que emanan derechos y obligaciones procesales para las partes y el juzgador, pues, como sostiene Alsina, la actividad de unas y otro est regulada por la ley.
Couture reafirma este aserto, cuando enfatiza categricamente: el proceso es una relacin jurdica especfica, regida por la ley... El proceso es
relacin jurdica, se dice, en cuanto varios sujetos, investidos de poderes
determinados por la ley, actan en vista de la obtencin de un fin.18 El
proceso, entonces, surge de una relacin de carcter procesal entre los
que intervienen en l, creando derechos y obligaciones para cada uno de
ellos, que, sin embargo, tienden al mismo fin: la actuacin de la ley.19
Teora de la situacin jurdica. Esta teora surge como una crtica a la
teora de la relacin jurdica pues, en principio, niega a aqulla. Su principal expositor es James Goldschmidt. Para este autor, el proceso no es
una relacin jurdica entre las partes y el juez, sino una situacin jurdica
derivada, a su vez, de un complejo de posibilidades, cargas, liberacin de
17
Guasp, Jaime, op. cit., nota 3, p. 34.

Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3a. ed. pstuma,
Buenos Aires, Depalma, pp. 131 y 132.
19 Cfr. Alsina, Hugo, op. cit., nota 10, p. 241.
18
218
cargas y expectativas, que se atribuyen a los sujetos que en l intervienen. Niceto Alcal-Zamora, en la Advertencia preliminar a su obra, nos
trasmite el pensamiento de este pionero del procesalismo cientfico:
...el proceso no puede seguir siendo considerado como una relacin jurdica, sino como una situacin de derecho. Y qu es, en definitiva, esa situacin jurdica, categora incorporada a la ciencia procesal por Kohler?
Pues, en sntesis, segn la definicin de Goldschmidt, el conjunto de expectativas, posibilidades, cargas y liberacin de cargas de cada una de
las partes. O en otros trminos: que los derechos y obligaciones inherentes a la idea de relacin jurdica son reemplazados por esas expectativas,
posibilidades, cargas y liberacin de cargas, integrantes de la situacin de
derecho.20
Es decir, intentadas y exploradas las posibilidades y cumplimentadas

las cargas, se origina un estado jurdico concreto en el cual se ubican los
sujetos procesales, trascendiendo las meras relaciones que entre ellos pudieran trabarse, para constituir situaciones jurdicas, en una concepcin
esttica del derecho.
B. Otras teoras
Adems de las teoras ya apuntadas, existen otras tres que con sus propios matices pretenden explicar la esencia del proceso. Me refiero a las
que se determinan bajo las siguientes denominaciones: el proceso como
entidad jurdica compleja; el proceso como institucin, y el proceso como serie de actos proyectivos.21
a) El proceso como entidad jurdica compleja. Foschini desarroll la
idea del proceso como una entidad jurdica de carcter unitario y complejo.
La particularidad ms caracterstica del proceso, se dice, es la pluralidad
de sus elementos estrechamente coordinados entre s. Esa tendencia ad20 Vase Goldschmidt, James, Derecho procesal civil, trad. de Leonardo Prieto Castro, Barcelona, Labor, 1936, p. VII.
21 La primera se desarrolla por Foschini; la segunda es fruto de los esfuerzos acadmicos de Jaime Guasp, con races en Hauriou; en tanto que de la ltima es autor Humberto Briseo Sierra.
219
vierte que la pluralidad de los elementos puede examinarse desde un punto

de vista normativo; en tal sentido, el proceso es una relacin jurdica compleja. Puede, asimismo, examinarse desde el punto de vista esttico; en tal
sentido es una situacin jurdica compleja. Y puede, por ltimo, ser examinado desde el punto de vista dinmico, por cuya razn se configura como un acto jurdico complejo.22
No obstante, nos dice Couture, esta tesis es de fcil refutacin por

cuanto es una verdad axiomtica que el proceso constituye un complejo
jurdico. Por supuesto que es un entramado complejo; en todo caso,
...la inquietud cientfica consiste en proceder por sucesivas descomposiciones y reconstrucciones, a aislar elementos y coordinarlos de nuevo para
volcarlos luego en una gran unidad de la ciencia. La preocupacin de este
tema consiste en aislar cada uno de los elementos del proceso (partes, actos, autoridades, formas), determinar su funcin (declaracin o produccin
jurdica), sus fines (seguridad, pacificacin), etc., por virtud de un esfuerzo metdico reconstructivo, para implantar todos esos elementos en el vasto sistema del derecho y de la ciencia.23
Ah reside la cientificidad y, en todo caso, la sistematizacin de los

principios, instituciones, categoras y normas de carcter procesal, ms
que en la mera declaracin de la complejidad del proceso o de manera
ms amplia, de la ciencia.
b) El proceso como institucin. Esta teora se debe a los publicistas
franceses Hauriou, Renard, Delos y Gurvich. A esa influencia, Jaime
Guasp la clasifica como una variante de la teora de la relacin jurdica.
La tesis de la institucin ha sido, de la misma manera que las anteriores, refutada por la doctrina procesal. Couture sostiene que el vocablo y
aun el concepto de institucin (el proceso como tal) no son de los que
convienen al lenguaje de la ciencia jurdica procesal.24
El proceso visto as equivale a un instituto, lo mismo que a una creacin u organizacin. As tambin, como lo ensea Couture, constituyen
22 Foschini, Natura giuridica del processo, Riv. D. P., 1, 1948, p. 110, ci ta do
por Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, cit., nota 18, pp.
139 y 140.
23 Couture, op. cit., nota 18, pp. 140 y 141.
24 Ibidem, p. 142.
220
instituciones la familia, la empresa, el Estado, entre otros. En esta elemental acepcin, podemos decir que
...el proceso es una institucin: un complejo de actos, un mtodo, un modo
de accin unitario, que ha sido regulado por el derecho para obtener un
fin... pero a partir de ese instante comienzan los equvocos... Consideramos hoy nuestro deber subrayar, apenas, que el vocablo institucin slo
puede ser utilizado en su primera acepcin... que no excluye la concepcin
del proceso como relacin jurdica.25
c) El proceso como serie de actos proyectivos. La teora que concepta al proceso como una serie de actos proyectivos ha sido desarrollada
por Humberto Briseo Sierra. En principio, refuta la teora institucional
del proceso por considerarla impropia, en razn de que aqulla no pasa
de ser una mera definicin descriptiva de lo que debe entenderse por proceso. An ms, el proceso est constituido por un conjunto de actos ordenados que se concatenan de manera lgica y proyectiva, es decir, la
existencia de uno est condicionada a la existencia del anterior y del
consecuente. De ah que adelante una primera aproximacin: el proceso
es un compuesto, luego su determinacin viene de los elementos que lo
integran y de la manera que lo hacen: su estructura.26
Al efectuar un anlisis de los elementos de la definicin por l propuesta, indica que el vocablo proyectivo alude a la instancia nica que,
partiendo de un sujeto, llega hasta otro a travs de un tercero; refiere al
acto como el resultado positivo de una conducta exteriorizada en un cierto sentido, y describe a la serie como el avance o retroceso graduado por
unidades, no debindose entender por serie a un conjunto simplemente,
sino a un conjunto dinmico, esto es, progresivo.
As pues, sigue sealando, cuando se conectan los trminos: actos,
de significacin comn, serie de significacin corriente, y proyectivos de
sentido tcnico convenido arbitraria pero verificablemente, el producto
es una definicin que tiende a abarcar cuanto fenmeno pueda recibir la
denominacin de proceso. Slo proceso, ni ms ni menos. Asevera categricamente Briseo Sierra.27
25
26
27
Ibidem, pp. 143-145.

Briseo Sierra, op. cit., nota 15, p. 112.
Idem.
221
III. LOS PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES

CONFORME A LA DOCTRINA
Como ya lo habamos referido en el apartado de la introduccin de este ensayo, el tema que nos ocupa es el relativo a todas aquellas instituciones que, segn la doctrina, emergen como procesos o procedimientos de
carcter constitucionales.
La doctrina no se ha puesto de acuerdo sobre la denominacin exacta
que ha de darse a la rama del derecho donde se circunscriben estos tpicos. Ya sea porque se trate de una sola rama del derecho o si por el contrario se trata de dos ramas distintas. En un sentido se le ha llamado derecho procesal constitucional, y en otro, derecho constitucional procesal.
En la primera se encuadran tratadistas como Jess Gonzlez Prez28 y
Domingo Garca Belaunde;29 y en la segunda, a autores como Hctor
Fix-Zamudio.30 No haremos alusin aqu de los criterios que han adoptado para llegar a llamar as a esa rama del derecho, porque quedan fuera
de la rbita de este artculo; sin embargo, no queramos dejar de mencionarlo en tanto que paralelamente es una cuestin relacionada con el tema
abordado en el mismo. As pues, bstenos, por ahora, saber que existen
esas posibles denominaciones, y aun ms, que hay otros criterios circunscribindola en un plano intermedio o mixto como lo hacen Nstor Pedro
Sags y Mara Mercedes Serra.31
28 Juan Carlos Hitters hace esta aseveracin en su ensayo El derecho procesal constitucional, publicado conjuntamente en la obra de Derecho procesal constitucional,
coordinada por el doctor Eduardo Ferrer Mc-Gregor, publicada en Mxico y coeditada
por Porra y el Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de justicia de la Nacin,
2002, t. I, p. 275.
29 Hacemos referencia de l como partidario de la denominacin derecho procesal
constitucional, en cuanto a que en su obra Derecho procesal constitucional nos dice: la
tesis procesal es, a nuestro entender, la ms acertada de todas; la ms moderna y la que
debe encarrilar los aspectos instrumentales de la disciplina. Es sta la que tiene mayor
predicamento, y a ella le pertenece el porvenir. Bogot, Temis, 2001, p. 9.
30 Garca Belaunde, en su obra mencionada en la nota al pie anterior, citando a este
autor nos dice que l es el precursor de esa denominacin a esta rama, en el captulo
Otra posibilidad. Ibidem, pp. 8, 9 y 10.
31 En el mismo orden de ideas de la nota al pie que antecede, se encuentra a los autores mencionados aqu, respecto de que es tambin Garca Belaunde, quien aduce que
ellos han elaborado la tesis mixta del derecho procesal constitucional. Ibidem, p. 9.
222
No obstante lo anterior, nosotros coincidimos con Fix-Zamudio32 y

hacemos nuestra propia conclusin en el sentido de que se parta de la base del derecho constitucional procesal, pues los postulados del derecho
procesal quirase o no, se encuentran en la Constitucin misma, de ah
que exista esa denominacin, como l lo sugiere al comentar sobre estas
dos vertientes: el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional procesal. As, nos hace alusin a las directrices en las cuales se desarrolla esta ltima.
Demos paso pues, a ver cada una de las instituciones que nos ocupan
este trabajo, partiendo en primer trmino de aquellas figuras que, aunque
no todas se encuentran o se desarrollan exactamente igual en nuestro sistema jurdico, s los podemos encontrar en algn otro.
1. El habeas corpus
La institucin del habeas corpus tiene su origen cuando se encontraba
ya plenamente en curso el siglo XIII, particularmente en Inglaterra. Conforme se va reafirmando se expande hacia otras latitudes, entre ellas las
colonias inglesas, que a la postre se convertiran en los Estados Unidos y,
posteriormente, a los pases de Amrica Latina. En el primero, como es
un derivado de aquella cultura, slo hacen una mejora en la misma; en
los segundos, se retoma como paradigma respecto del sistema anglosajn; pero adaptndolo al orden jurdico, conforme a las propias caractersticas y cultura de cada uno de los Estados, pues como todos sabemos,
estos ltimos fundan sus races en el derecho romano.33
En Mxico, si bien es cierto no existe esa figura, nuestro juicio de amparo34 tiene matices ms o menos semejantes, pues hay puntos de convergencia en algunos de los postulados que se persiguen en su desenvolvimiento. Y es que con ellas se busca la proteccin de ciertos derechos
del hombre, considerados como fundamentales para la consecucin de
32 Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, Porra-UNAM, 1999,

pp. 216 a 219.
33 Garca Belaunde, op. cit., nota 29, p. 89.
34 Vase Garca Morelos, Gumesindo, El amparo hbeas corpus. Estudio comparativo Mxico-Argentina, ABZ Editores, 1998, p. 41.
223
los fines de cada uno de los individuos en lo particular. Ejemplo de stos,

son La vida, la libertad, la integridad fsica y la dignidad humana.35
Fix-Zamudio y Valencia Carmona36 opinan que las figuras procesales
del amparo y el habeas corpus no coinciden en ciertos aspectos, ya que
el primero se encarga de todos los derechos en general, y por lo que se
refiere al segundo, slo se encarga de aquellos derechos referidos a la libertad e integridad fsica. Ello quiere decir que el radio de accin del amparo es mucho ms amplio que el del habeas corpus.
Por su parte, Alfredo Gozani37 desarrolla el tema del habeas corpus,
comparndolo con el amparo, y al estudiar el artculo 43 de la Constitucin argentina hace una especificacin en lo que atae nicamente a la
especializacin que surge del bien tutelado. Pues considera tambin, tienen afinidad en cuanto a algunos objetivos que persiguen, respecto de los
derechos tutelados por ambas instituciones, particularmente los referidos
a la libertad.
As esta institucin queda incluida dentro de los procesos de carcter
constitucional, por lo que se refiere a aquellos que se utilizan para proteger a los individuos de los abusos de autoridad, incluso de particulares,
cuya divergencia de nuestra figura de amparo, slo radica en los aspectos
competenciales, pues ste no slo abarca aquellos actos o resoluciones
derivadas del orden penal, como son los que ataen a la restriccin de la
libertad, o integridad de la persona, sino al mbito civil, mercantil, etctera.
2. Habeas data
Fue en los Estados Unidos de Norteamrica donde se dieron los primeros ordenamientos para regular este tpico: el habeas data. En tanto
que es y sigue siendo el pas ms avanzado en las telecomunicaciones y
la informtica, as nos lo afirma Miguel Padilla.38 Sin embargo, se consi35
Idem.
Op. cit., nota 32, p. 206.
37 El derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantas del artculo 43 de la
Constitucin Nacional, 2a. ed., corregida, ampliada y actualizada, Buenos Aires, Desalma, 1998, p. 269.
38 Padilla, Miguel M., Banco de datos y accin de habeas data, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, p. 3.
36
224
dera que las primeras referencias de este tipo de proteccin se dieron en

Inglaterra como un derivado de los derechos de locomocin, reconocido
en 1215, desde la carta magna inglesa.39 Probablemente sea un dato cuya
debida certeza no se tenga en cuanto a sus orgenes se refiere; pero s hay
seguridad y esto es unnime en considerarla una figura de relieve,
en tanto se trata de un medio de control contra los autoritarismos, y ms
cuando se trata de salvaguardar aquellos derechos relativos a datos que
son de entera importancia para los gobernados, cuyos principios se asientan en el derecho a la intimidad.
Por ello, Gozani afirma que el empleo del habeas data, como forma
de proceso, consiste en proteger el derecho que tiene una persona a evitar el uso abusivo de la informacin que se tiene sobre l, de manera que
constituye un captulo elemental de sus libertades. Y por otra parte, la finalidad inmediata de remediar la hipottica humillacin que sufre el individuo por la divulgacin de datos que lo registran.40
La figura del habeas data, nos dice Miguel M. Padilla parafraseando a Miguel ngel Ekmekdjian busca otorgar una garanta especial al
derecho a la intimidad, Como lo hemos sostenido desde hace bastante
tiempo, el derecho a la privacidad o a la intimidad es una consecuencia o
derivacin del derecho de la dignidad.41
Por otra parte Reinaldo Vanossi, desde su perspectiva, nos dice:
El tema del habeas data es un tema instrumental, pero es un tema que est
abiertamente referido a un captulo muy importante de los derechos humanos y de la libertad de la persona. Es el captulo ms cercano inherente a la
personalidad y donde la sofisticacin de los medios cientficos contemporneos, puede llevarnos entonces a que el tipo de lesiones que sufre en esta
materia, adquiera un carcter de extremada peligrosidad y por supuesto
en ciertas manos de extrema perversidad.42
En esa misma tesitura encontramos a Garca Belaunde,43 al abordar

el tema del habeas data preguntndose si ste constituye una figura
39
Gozani, Alfredo, op. cit., nota 37, p. 224.

Ibidem, p. 237.
41 Op. cit., nota 38, p. 24.
42 Vanossi, scar Reinaldo, El Estado de derecho en el constitucionalismo social,
Buenos Aires, Eudeba, 2000, p. 629.
43 Garca Belaunde, Domingo, op. cit., nota 29, pp. 55 a 60.
40
225
autnoma o de carcter instrumental?, si es un instituto legal o constitucional?, autnomo o derivado? As, en su desarrollo se percibe que
es partidario de considerar al habeas data verdaderamente de carcter
instrumental, o proceso para defender los derechos del hombre, como
es el de la autodeterminacin informativa; aunque respecto de los otros
dos cuestionamientos, a l le parece irrelevante la cuestin de s es un
instrumento legal o constitucional, autnomo o derivado de otra institucin, en tanto que debe de enfocarse su importancia a la validez y eficacia de su calidad protectora.
Al igual que la figura del habeas corpus, la institucin a la cual nos
estamos avocando, en la mayora de los pases iberoamericanos donde la
han establecido, la aplican como una especie de amparo hbeas data, por
lo que debe seguir la lnea de desenvolvimiento de un proceso especifico.
En Mxico, aun cuando no existe como tal, podemos considerarla como una figura, en relacin a los derechos que persigue tutelar, subsumida
en el instituto del juicio de amparo, pues ste ubica dentro de su mbito
de aplicacin la proteccin de los derechos que se consideran inherentes
a la intimidad de los individuos. Pero as como en aquellos pases nuestra
institucin protectora de los derechos del hombre sigue el mismo cause
de un proceso al entablarse una controversia entre el particular y la autoridad, cuando aqul estima vulnerado su estatus jurdico.
3. La cuestin de inconstitucionalidad
Este instituto, en trminos de la doctrina espaola, es considerado como un control concreto impropio,44 de carcter constitucional-procesal.
nicamente vlido como medio, para que un rgano jurisdiccional someta a revisin, ante un Tribunal Constitucional, una norma posiblemente
inconstitucional, desde el punto de vista del juez que la va a aplicar al caso concreto.
Podemos hacer una reflexin, haciendo una pequea comparacin entre esta figura y nuestra accin de inconstitucionalidad, claro que no es44 Este concepto es acuado por el profesor Cruz Villaln en su obra La formacin
del sistema europeo de control de la constitucionalidad (1918-1939), citado por Francisco Caamao Domnguez et al., Jurisdiccin y procesos constitucionales, 2a. ed., Madrid,
Mc-Graw Hill, 2000.
226
capa a nuestra visin que quizs sea desafortunado el comparativo; sin

embargo, lo haremos para fijar una diferenciacin respecto de las consideraciones que se han hecho de una y otra, como medios de control concreto y abstracto de la constitucionalidad de las leyes, respectivamente.
Y es que mientras en el control concreto una norma ya se encuentra expedida y aplicndose a los casos especficos dentro de un proceso jurisdiccional, es un juez quien tiene que solicitar al Tribunal Constitucional,
que emita la resolucin que deduzca la inconstitucionalidad de la ley; por
el contrario, en el caso de las acciones de inconstitucionalidad, la ley
apenas si es expedida para cuando ya existe la posibilidad de ser impugnada, lo que nos dice que no es necesario que haya literalmente una aplicacin exacta de ella a un caso especfico. As en ste no es un juez
quien solicita la declaratoria de inconstitucionalidad sino una serie de sujetos que la norma constitucional legitima para tal efecto. No obstante
esa referencia, consideramos oportuno dejar en claro que este tema de las
partes legitimadas en las acciones de inconstitucionalidad, lo abordaremos cuando hagamos mencin de esa institucin ms adelante; pero sin
dejar de rescatar que son distintas autoridades quienes, en una u otra institucin, estn facultadas para impugnar leyes que consideran inconstitucionales, y que adems al acaecer esta situacin, son precisamente los
gobernados los que estn imposibilitados para impugnarlas por medio de
estos instrumentos procesales.
Asimismo, se puede hablar con este tpico del control concentrado de
la constitucionalidad. Ello es as, pues, a diferencia del control difuso
surgido de la idea prstina que retomaron en el sistema americano, cuando surge la necesidad de entablar una cuestin de inconstitucionalidad,
es el juez de un Tribunal Constitucional, quien por mandato de la norma
suprema, concentra todas las potestades respecto de las resoluciones de
inconstitucionalidad de leyes vigentes y no se deja a la discrecionalidad
de cualquier juez de un rgano jurisdiccional, que deje de aplicar una
norma que considera inconstitucional.
Esto ltimo y por lo que se refiere, cuando menos al sistema espaol,
slo opera respecto de las leyes posconstitucionales45 y no respecto de
las preconstitucionales.46 Las primeras son normas que se emitieron con
posterioridad a la Constitucin Espaola, en las cuales no cabe argumen45
46
Camao, Francisco et al., op. cit., nota 44, p. 5.

Idem.
227
to alguno por parte de los jueces para declarar inconstitucional una ley,
sino que deben forzosamente solicitar al juez constitucional haga lo conducente; en las segundas, se hace referencia a las leyes emitidas con anterioridad a la Constitucin de Espaa, las cuales fueron abrogadas al expedirse la norma suprema, pues sta deja sin efectos todas aquellas que
se expidieron cuando an no exista aqulla, siempre y cuando se opongan a la misma. As pues, no es dable decir que se est enjuiciando en estos supuestos el actuar del legislador, sino que slo se est tratando de
que permanezcan inclumes los principios constitucionales. En ese sentido, aqu puede el juzgador (a quo) optar por dos posturas: dejar de aplicar la norma por considerarla inconstitucional o solicitar al juez del Tribunal Constitucional que haga la declaratoria, si es el caso.
Aunque esta figura tiene similitudes, respecto de otras existentes en
nuestro ordenamiento jurdico, an no la hemos adoptado como tal.
Bien cabra se hicieran estudios ms acuciosos de ella para implantarla,
y as poder someter a consideracin de la Corte de Justicia leyes que
puedan ser inconstitucionales, salvo que aparejada a esta propuesta
venga otra referente a la creacin de un Tribunal Constitucional, lo cual
considero valdra mucho la pena iniciarnos por esos senderos, para que
sea el Tribunal, en ltima instancia por su especializacin en el rea
del derecho constitucional, quien decida sobre la inconstitucionalidad de las leyes.
4. El control previo de la constitucionalidad
Adentrmonos, aunque sea de manera muy somera, en otro de los institutos que tienen su razn de ser en la proteccin de las hiptesis normativas derivadas de la Constitucin.
Esta figura la podemos encontrar dentro del sistema espaol, cuyas caractersticas son diferentes de la cuestin de inconstitucionalidad. Puede
llevarse a cabo por medio del recurso de inconstitucionalidad para que se
declaren de inconstitucionales las leyes y normas con carcter general de
las comunidades autonmicas, o a travs del procedimiento establecido
para el control de los tratados internacionales en tanto no hayan sido ratificados.
Para la operatividad del control previo, que tambin es conocida como
medio de control directo o abstracto de la constitucionalidad (lo que con-
228
sideramos similar a nuestra accin de inconstitucionalidad), no es necesario incoar un proceso ante un juez ordinario, y que ste al hacer la interpretacin de la ley en un caso concreto, est en la posibilidad de
solicitarle al Tribunal Constitucional que declare a la ley inconstitucional, sino directamente distintas autoridades que estn legitimadas puedan
hacer esa solicitud ante el Tribunal. As, Francisco Caamao, conjuntamente con otros autores, nos comentan que los sujetos legitimados conforme a la Constitucin Espaola pueden ser el presidente del gobierno;
el defensor del pueblo; cincuenta diputados; cincuenta senadores; y los
rganos ejecutivos y Asambleas de las Comunidades autnomas, previo
acuerdo.47
Queda de manifiesto que al igual que la accin de inconstitucionalidad, este medio de impugnacin de la constitucionalidad de una ley o de
un tratado no admite la participacin del uso del derecho subjetivo de accin de los particulares.
En otro orden de ideas, contina comentndonos sobre las leyes o
disposiciones normativas con fuerza de ley contra las que puede interponerse este recurso de inconstitucionalidad. En ese sentido nos dice
que las leyes susceptibles de ser declaradas inconstitucionales son los
Estatutos de Autonoma y las dems leyes orgnicas; las dems leyes,
disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de ley; los Reglamentos de las Cmaras y de las Cortes Generales; las leyes, actos y
disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades Autnomas; y los Reglamentos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas.
Obsrvese pues, que esta institucin se desenvuelve respecto de todas
la normas que se emiten en los mbitos de competencia del territorio nacional espaol, por lo que tambin se incluyen en el haz, con posibilidades de ser impugnados, los estatutos de las Comunidades Autonmicas y
dems normas que en uso de sus facultades ellas emitan. Similar situacin pasa en nuestro pas cuando se dice que a travs de la accin de in-
47 Ibidem, p. 24. Una diferencia palpable que podemos sacar a la luz respecto de este
medio de control en comparacin con la accin de inconstitucionalidad nuestra, es que en
esta ltima el presidente de la Repblica no puede ejercitarla, porque se le priv de esa
potestad cuando se cre esta institucin al establecerse en el artculo 105, fraccin II, de
la Constitucin federal.
229
constitucionalidad se pueden impugnar las normas generales que expidan

las legislaturas de los Estados.48
Por otro lado, conforme nos lo comenta Caamao Domnguez,49 la
proteccin de la norma fundamental mediante el procedimiento aplicable
para la declaracin de inconstitucionalidad de los tratados internacionales, antes de su ratificacin, se puede dar por solicitud del gobierno (presidente), diputados y senadores, quienes son los nicos legitimados para
increpar al Tribunal Constitucional a que se pronuncie respecto de ellos.
Los objetivos principales que conllevan a la aplicacin de un control a
priori, cuando menos los que surgen a la luz respecto de los tratados en
este sistema, y por los que se da pauta a su implementacin, se desarrolla
en dos criterios fundamentales desde el punto de vista del Tribunal Constitucional: por un lado, se busca con el uso del control previo el que permanezcan inclumes los principios constitucionales, es decir, asegurar el
cumplimiento de la propia Constitucin; por otro, otorgar la debida credibilidad y garanta de que se dar cumplimiento a los compromisos asumidos con la elaboracin de un tratado ante la comunidad internacional.50
Antes de dejar el tema, llama la atencin una cuestin relevante ante
este paradigma de la defensa de la Constitucin. Ello surge del posible
acontecimiento de que el Tribunal Constitucional se pronuncie respecto
de una norma que se le somete a consideracin por medio del control
previo, en el sentido de que las normas no son en nada contrarias a la
Constitucin, es decir, que no son inconstitucionales; sin embargo, posteriormente en un acto de aplicacin ya concreto sucede todo lo contrario. Qu criterios se deberan adoptar entonces, si ya existe un pronunciamiento en un sentido?, el Tribunal debera dar un giro contrario
sensu y echar fuera del entramado constitucional la norma que l mis48 La Constitucin Poltica Federal dispone en el artculo 105. La Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, conocer, en los trminos que seala la Ley Reglamentaria, de los
asuntos siguientes:... II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto
plantear la posible contradiccin entre una norma de carcter general y esta Constitucin.
Las acciones de inconstitucionalidad podrn ejercitarse, dentro de los treinta das naturales siguientes a la fecha de publicacin de la norma por:... d) El equivalente al treinta y
tres por ciento de alguno de los rganos legislativos estatales, en contra de leyes expedidas por el propio rgano.
49 Camao, Francisco et al., op. cit., nota 44, p. 43.
50 Ibidem, p. 45.
230
mo revis y declar era acorde con la Constitucin?, en qu papel quedara el Estado cuando se diera esta hiptesis? En fin, son cuestionamientos que nos surgen, y a manera de reflexin los adoptamos para
hacer ver que aunque puede ser una institucin muy noble tenemos la
obligacin de estudiarla ms a fondo, para si en un futuro deseramos introducirla a nuestro sistema jurdico no lleguemos al absurdo de caer en
contradicciones jurdico constitucionales.
5. La omisin legislativa
Iniciemos pues, el estudio de este paradigma constitucional, que no
obstante no contenerse dentro de nuestras instituciones, nos parece un
medio de control interesante para la salvaguarda de la norma suprema.
La omisin legislativa (nos dice parafraseando a Gomes Canotilho,
Francisco Fernndez Segado) es el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos.51 Derivado de ello, emite conclusiones en los siguientes trminos:
a) En primer lugar, el concepto de omisin legislativa no es en modo reconducible a un simple no hacer. En sentido jurdico-constitucional,
omisin significa no hacer aqullo a lo que, de forma concreta, se estaba
constitucionalmente obligado. La omisin legislativa, en lo que ahora importa, se debe vincular, pues, con una exigencia constitucional de accin
no bastando con un simple deber general de legislar para fundamentar una
omisin inconstitucional.
b) En segundo lugar, en razn de que las omisiones legislativas inconstitucionales derivan del incumplimiento de mandatos constitucionales legislativos, esto es, de mandatos constitucionales concretos que vinculan al legislador a la adopcin de medidas legislativas de concrecin constitucional,
han de separarse de aquellas otras omisiones de mandatos constitucionales
abstractos, o lo que es igual, de mandatos que contienen deberes de legislacin abstractos52
Para Jess Mara Casal, la omisin legislativa inconstitucional o inconstitucionalidad por omisin, se produce cuando el legislador no ob51
Vase Sages, Nstor Pedro et al., Inconstitucionalidad por omisin, Colombia,

Temis, 1997, p. 14.
52 Idem.
231
serva, en un tiempo razonable o en el que haya sido fijado constitucionalmente, un mandato concreto de legislar impuesto, expresa o implcitamente, por la Constitucin por haber sido omitidas previsiones que la
norma suprema exiga.53
Asimismo, contina comentndonos, que este tipo de inconstitucionalidades, derivadas de las omisiones a mandatos expresos de la norma suprema por el legislador, no slo pueden suceder en distinta forma a la
simple falta de expedicin de una ley por el Poder Legislativo, sino tambin cuando aun emitiendo la norma sta regula parcialmente la materia
a la que se hace referencia en la Constitucin. Esto es, el legislador al
elaborar la ley, deja fuera del contexto normativo ciertos puntos esenciales que se haban previsto en el texto constitucional y que deliberadamente o no se omitieron.54
Cuando se habla de omisin legislativa forzosamente se alude a los temas que tienen relacin con los obstculos, a los que, desde la perspectiva de la doctrina, se enfrenta esta institucin al querer ser adoptada como
medio de control por va de accin judicial en aquellos sistemas que aun
no cuentan con ella. Estos tpicos son: las dificultades de implementacin y los condicionamientos econmicos; la supuesta violacin del principio de separacin o divisin de los poderes; la supuesta vulneracin del
principio de la legalidad y de la reserva de ley; y por ltimo, el abandono
del supuesto axioma de la jurisdiccin constitucional como legislador negativo.55
Independientemente de los argumentos que haya en contra derivados
de los obstculos mencionados, creemos que muy por encima se encuentra salvaguardar el respeto de la Constitucin, y en aras de que no se convierta solamente en simples aspiraciones que un pueblo quiere tener, se
debe ponderar el valor respecto de los principios o normas en contradiccin.
En esa misma postura creemos encontrar a Mara Sofa Sags, cuando nos dice:
53 Vase el artculo La proteccin de la Constitucin frente a las omisiones, Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, t. II, p. 1780.
54 Idem.
55 Ibidem, pp. 1761-1778.
232
Se ha intentado analizar pormenorizadamente los valores en juego en el tema del estudio dada la vital relevancia que reviste, por un lado, la fuerza
normativa de los textos constitucionales, y por el otro, la imperiosa necesidad del respeto del sistema de divisin de funciones dentro del Estado, as
como de las relaciones de pesos y contrapesos que tal sistema genera y
exige.
El principio de supremaca constitucional, la fuerza normativa de la
Constitucin, y los instrumentos internacionales, llevan a concluir que es
dable postular un sistema amplio de control de constitucionalidad, comprensivo, necesariamente, de un adecuado y efectivo tratamiento del control de las omisiones legislativas.
Para lograr este control se presenta como imperiosa la necesidad de
consagracin normativa del instituto en estudio, a los fines de garantizar
un funcionamiento sistemtico y coherente de las diversas variables a que
se refiere.56
As pues, con la implantacin de esta institucin se busca la materializacin de lo dispuesto en la norma constitucional como imperativo de
crear la legislacin por medio del Poder Judicial, el cual en el momento
que se presenta el caso de una omisin legislativa, debe en un primer
momento compeler al legislador ordinario a que la emita, y a reserva de
esperar un tiempo razonable como algunos tratadistas lo mencionan,
el rgano jurisdiccional debe convertirse en legislador materialmente hablando, para que en defensa de la Constitucin, sta recupere su fuerza
normativa.
Debemos dejar claro que en situaciones normales el Poder Judicial no
puede entrometerse en la vida del Legislativo, por ello se hace mencin
al imperativo de que el Poder Legislativo sera sustituido en su actuar,
siempre y cuando la Constitucin establezca que en alguna materia se deba legislar y el legislador sea renuente a hacerlo una vez que se le haya
solicitado expedir la norma, por lo que estaramos hablando de un caso
de excepcin al tratarse de una conducta omisa del Poder Legislativo.
Porque adems sera ilgico pensar, aun en detrimento de la misma
56
Vase el artculo Garantas de control de la constitucionalidad, Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, t. III, p. 2535.
233
Constitucin, que los poderes se escuden en la norma que ellos mismos

han dejado e cumplir.57
El estudio minucioso de este paradigma en ninguna manera pugna con
los postulados de la Constitucin, sino todo lo contrario, debe considerarse como una solucin armnica que se conlleva en los pesos y contrapesos derivados de la funcin de cada uno de los poderes, y asimismo, de
propugnar por el verdadero respeto que debe haber en una sociedad.58
6. El juicio de amparo
Este medio de proteccin de los derechos fundamentales, es uno de
los institutos que han tenido verdadero nfasis en varios pases de Latinoamrica y en muchos otros de Europa. Orgullosamente de origen mexicano, cuyos cimientos fueron enarbolados en la Constitucin del 57
hasta la fecha. Su ubicacin normativa constitucional en la actualidad la
encontramos en los artculos 103 y 107 de la Constitucin federal, los
cuales, a su vez, son desarrollados en la Ley de Amparo.
Es la ltima medida que pueden adoptar los particulares como medio
de impugnacin, al sentir que se les violenta su estatus jurdico como gobernados. Algunos autores manifiestan que puede considerarse en un
sentido como un juicio, otros lo llaman proceso, y en una ltima acepcin como recurso extraordinario. Sin embargo, mayor parte de la doctrina resalta la posibilidad de encuadrarlo, tcnicamente hablando, dentro
de la segunda institucin. En mi obra de Teora general del proceso, as
lo mencionamos al decir que:
La doctrina dominante afirma que el amparo es un juicio, y ms tcnicamente, un proceso, pues en l encontramos principios, instituciones, categoras y conceptos de rancia esencia procesal, tales como: un rgano jurisdiccional; aquellos sujetos procesales que nuestra ley de amparo
designa como partes; un procedimiento autnomo, plazos, trminos, resoluciones judiciales.59
El amparo se define como un instituto procesal y de control constitucional, circunscrito al mbito de competencia de los rganos jurisdiccio57
Ibidem, p. 2536.
Idem.
59 Armienta Caldern, Gonzalo, Teora general del proceso, Mxico, Porra, 2003,
p. 378.
58
234
nales de uno de los Poderes de la Unin: el Poder Judicial. Estos rganos

estn ubicados dentro de la estructura orgnica desplegada en el artculo
94 de la Constitucin federal.
Se desenvuelve a travs de una serie de instituciones inmanentes a su
estructura. As, encontramos distintos temas intrnsecos que rigen al amparo: la relatividad de la sentencia, el inters jurdico, la definitividad, la
improcedencia, el sobreseimiento, las partes, el acto reclamado, la autoridad responsable, el tercero perjudicado, la suspensin del acto reclamado, y la jurisprudencia de los tribunales, entre otros.
En otro orden de ideas similares y referentes a esta institucin, FixZamudio, conjuntamente con Valencia Carmona, al abordar este tema, y
en relacin a diversos sectores que lo integran y sus procedimientos, comentan que El juicio de amparo ha llegado a adquirir una estructura jurdica sumamente compleja, que bajo su aparente unidad comprende varios instrumentos procesales, que si bien poseen ciertos principios
generales comunes, cada uno de ellos tiene aspectos peculiares de carcter autnomo.60 As, de esta guisa nos dicen tan complicada, es que
su margen de aplicacin llega a desarrollarse hasta en cinco direcciones
distintas, a saber: la que se refiere a la tutela efectiva de la libertad fsica;
aqulla relativa a impugnar leyes inconstitucionales; para impugnar sentencias judiciales; la que se enfoca a combatir actos y resoluciones de la
administracin; y por ltimo, para proteger derechos de los campesinos.61
Es un medio que puede ser utilizado, aunque parezca paradjico, tanto
por los particulares como por las personas morales privadas y oficiales,
estas ltimas siempre y cuando vean afectados sus derechos patrimoniales. Y decimos paradjico, en cuanto a que en un primer momento la razn por la cual se cre la institucin del amparo fue la proteccin de los
individuos como gobernados; sin embargo, si observamos lo dispuesto
por el artculo 9o. de la ley de amparo vigente, nos percataremos de que
existe una pequea salvedad, y es en el sentido aludido con anterioridad.
Existen dos tipos de amparo por medio de los cuales se pueden impugnar los actos de las autoridades. Por un lado, existe el amparo directo
o de nica instancia, que se puede interponer en contra de sentencias definitivas y resoluciones judiciales que no admitan recurso o medio de
60
61
Op. cit., nota 32, p. 806.

Ibidem, p. 807.
235
defensa por lo que puedan ser modificadas o revocadas.62 Por otro, el

amparo indirecto, cuya rbita de desenvolvimiento se da en contra de actos de la autoridad ejecutados fuera de juicio (jurisdiccin voluntaria, juicios sucesorios, providencias precautorias)63 y despus de concluido (ejecucin de sentencias, convenios judiciales, incidentes en ejecucin de
sentencias y recursos interpuestos en ejecucin de sentencia),64 incluso
contra ciertos actos considerados en sentido estricto, realizados por la administracin activa.
Vayan pues, estas pequeas reflexiones acerca del amparo, sin dejar
de hacer ver que por lo extenso del tema no puede abordar a plenitud
pues constituye una investigacin para un tratado terico-prctico, lo
cual a su vez rebasa los objetivos de este ensayo.
7. Las controversias constitucionales
Configuran un tipo de juicio que puede promoverse ante la Suprema
Corte de Justicia, como la nica facultada para conocer de estos aspectos.
A travs de este instituto, se dirimen conflictos, derivados de los mbitos
de competencia de las distintas autoridades que conforman nuestro sistema federal, y que vayan en contra de lo dispuesto en la norma suprema;
por un lado y de manera horizontal, entre los poderes de la unin: el Ejecutivo, Legislativo y Judicial; por otro y en un plano vertical, entre los
distintos niveles de gobierno: el federal, estatal y municipal. Asimismo,
para que proceda este medio de impugnacin, resulta necesario que cualquiera de las instituciones que interponga la controversia se vea afectada
por un acto o una norma de carcter general, con la nica salvedad de
que no se trate de la materia electoral.65
Las controversias constitucionales desde la perspectiva de Olga Snchez Cordero, constituyen
...procedimientos de control de la regularidad constitucional, planteados
en forma de juicio ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en los
62
Ibidem, p. 823.
Noriega, Alfonso, Lecciones de amparo, Mexico, Porra, 1975, pp. 263-284.
64 Ibidem, pp. 286-288.
65 Vase Qu son las controversias constitucionales?, manual didctico elaborado y
publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2003.
63
236
que las partes, sea como actores, demandados o terceros interesados, pueden ser la Federacin, los Estados, el Distrito Federal o municipios, el
Ejecutivo Federal, el Congreso de la Unin o cualquiera de sus Cmaras
o Comisin Permanente, los Poderes de un Estado, y los rganos de Gobierno del Distrito Federal, y en los que se plantea la posible inconstitucionalidad de normas generales o actos concretos solicitndose su invalidacin
alegando que tales normas o actos no se ajustan a lo constitucionalmente ordenado; o bien para plantear conflictos sobre los lmites de los Estados
cuando stos adquieren un carcter contencioso.66
Por otra parte en relacin con los sujetos legitimados para promover
las controversias constitucionales, podemos decir que son distintos rganos de gobierno, los cuales han sido vulnerados por una invasin a
sus facultades establecidas en la misma Constitucin, por arrogrselas
otro al que no le compete. En ese orden de ideas, podemos decir que los
sujetos a que nos referimos pueden ser ubicados en cuatro grupos diferentes. Primero, el que se refiere a los niveles de gobierno: la Federacin, estados, municipios, y el Distrito Federal; segundo, el que atae a los
poderes federales: presidente de la Repblica, Congreso de la Unin, Cmara de Diputados, Cmara de Senadores, o la Comisin Permanente;
tercero, el relativo a los poderes locales: gobernadores de los estados, legislaturas de los estados y los tribunales superiores de Justicia de los estados; y, cuarto, el que se refiere a los rganos de gobierno del Distrito
Federal: jefe de Gobierno del Distrito Federal, Asamblea Legislativa de
Distrito Federal, y el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.67
Por lo que se refiere a los efectos de las sentencias que se emitan en
estos juicios, en algunos casos puede surtir efectos erga omnes, y esto
sucede cuando se trata de la impugnacin de normas de carcter general
de los Estados o de los municipios impugnadas por la Federacin, de los
municipios impugnadas por los Estados, o en los casos de los incisos c, h
y k, as como, cuando la sentencia sea emitida con la aprobacin de ocho
ministros.68
66 Vase Controversia constitucional y nueva relacin entre poderes, artculo publicado en la obra de Derecho procesal constitucional, cit., nota 53, t. I, p. 706.
67 Qu son las controversias constitucionales?, cit., nota 65, pp. 20 y 21.
68 Los supuestos de los incisos son: conflictos entre el Poder Ejecutivo y el Congreso
de la Unin; entre el Poder Ejecutivo y cualquiera de las Cmaras del Congreso; o entre
aqul y la comisin permanente, ya sea como rganos federales o del distrito federal; en-
237
Fuera de los casos aludidos con anterioridad, las sentencias emitidas

en las controversias constitucionales solamente tendrn efectos para las
partes.
Por ltimo, un importantsimo tema atinente tambin a esta figura, lo
es el de los efectos en el tiempo de las sentencias. En un primer momento
pueden surtir efectos hacia el futuro desde la fecha en que la Corte emite
su resolucin, y en segundo trmino, hacia el pasado nicamente por lo
que se refiere a la materia penal.
8. La accin de inconstitucionalidad
Esta figura fue inserta en nuestro ordenamiento constitucional el 31 de
diciembre de 1994. Es retomada del modelo constitucional europeo, a
efecto de conceder la oportunidad a la minoras parlamentarias de impugnar las leyes emitidas por las mayoras aplastantes, ante el Tribunal
Constitucional. Es considerada como un medio de control abstracto de la
constitucionalidad, ya que tiene por funcin garantizar la aplicabilidad de
la Constitucin federal, y la certidumbre del sistema jurdico de normas
emanadas de ella. As pues, no es necesario que quien puede ejercitar esta accin acredite un inters jurdico, ni mucho menos la existencia de un
agravio.69
Para Joaqun Brage Camazano, esta institucin es
...aqul mecanismo o instrumento procesal-constitucional por medio del
cual determinadas personas, rganos o fracciones de rganos, cumpliendo
los requisitos procesales legalmente establecidos pueden plantear, de
forma directa y principal, ante el rgano judicial de la Constitucionalidad
de que se trate, si una determinada norma jurdica (y especialmente, las
leyes parlamentarias) es o no conforme con la Constitucin, dando lugar
normalmente, tras la oportuna tramitacin procedimental con las debidas
garantas, a una sentencia en la que dicho rgano de la constitucionalidad se pronuncia en abstracto y con efectos generales sobre si la norma
impugnada es o no compatible con la norma fundamental y, en la hipte-
tre dos poderes de un mismo estado; entre dos rganos de gobierno del Distrito Federal;
cuando se trate de la Constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales.
69 Fix-Zamudio y Valencia Carmona, op. cit., nota 32, pp. 844 y 845.
238
sis de que no lo fuere, declara la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de dicha norma.70
Consideramos que la definicin es sumadamente correcta, pero creemos que por lo que se refiere a las normas que se combaten con la accin
de inconstitucionalidad, no debe deducirse o decirse abiertamente que se
tratan de normas jurdicas, porque si esto es as entraran un cmulo de
normas con esa caracterstica al radio de desenvolvimiento de este medio
de impugnacin constitucional. En ese sentido podemos decir que tanto
norma jurdica es una ley, en su sentido formal y material, como un Reglamento tambin en su sentido formal y material; sin embargo, hay que
subrayarlo, con este medio solamente se declaran nulas las leyes y los
tratados, especficamente hablando, lo cual se puede constatar de lo dispuesto en el artculo 105, fraccin II, de la Constitucin federal.
Las acciones de inconstitucionalidad son pretensiones que se solicitan
por instituciones de gobierno al estar legitimadas por la Constitucin para ejercitar el derecho de accin, y solicitar a la Corte la anulacin de una
norma de carcter general, es decir, de una ley contraria a la norma suprema.71
Las partes legitimadas pueden intervenir tanto activa como pasivamente. En el primer supuesto, encontramos a las minoras parlamentarias, en contra de leyes o tratados (esto ltimo en el caso de la Cmara de
Senadores), que el mismo rgano legislativo al que pertenecen haya emitido; el procurador general de la repblica, en contra de leyes de carcter
federal, estatal, as como del Distrito Federal, o tratados internacionales
celebrados por el presidente y ratificados por el Senado; y por ltimo, los
partidos polticos, stos en el caso de que trate de impugnacin de leyes
de carcter electoral, ya sea en el mbito federal o estatal. En la segunda
hiptesis estaran el Congreso de la Unin, la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal y las legislaturas de los estados.
El procedimiento a seguir al incoar el juicio de referencia se inicia con la demanda, la cual debe interponerse dentro de los treinta das
naturales, que empiezan a correr al da siguiente de la publicacin de la
ley o tratado que se impugna. No obstante el plazo establecido, no opera
en el caso de que el da ltimo sea inhbil, por lo que la demanda podr
70
71
La accin abstracta de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, 2005, p. 2.

Vase Armienta Caldern, op. cit., nota 59, p. 388.
239
interponerse al da siguiente, pero en materia electoral todos los das son

hbiles para el efecto del cmputo de los das.72
Por otro lado, podemos diferenciar cuatro etapas distintas respecto del
procedimiento. La primera, relativa a los requisitos de la demanda (nombres y firmas de los promoventes; mentn del Poder Legislativo y Ejecutivo, como rganos que expidieron y promulgaron, respectivamente, la
norma impugnada; la especificacin de las normas de que se traten y los
conceptos de invalidez); la segunda, referente a la designacin de un ministro de la Corte para que conozca del asunto y emita sentencia; la tercera, atae a la notificacin de la demanda para los rganos legitimados pasivamente, es decir, contra quien se est demandando y el procurador
general de la Repblica; y la cuarta, que es donde corresponde al ministro instructor poner a la vista de las partes para que formulen sus alegaciones.73
Por ltimo, al igual que las sentencias en las controversias tienen suma
relevancia, pues una vez que stas son emitidas declarando una ley inconstitucional, nunca ms podrn ser aplicadas a nadie. Estos es, las sentencias cuando se adopten por lo menos ocho ministros tendrn efectos
generales.74
9. Procesos constitucionales en materia electoral
Dentro de los procesos constitucionales se pueden diferenciar varios
procesos encaminados a la impugnacin en materia electoral; sin embargo, nicamente dos son los que funcionan para los efectos de proteger el
sistema constitucional: el juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano y el juicio de revisin constitucional.75
Por lo que respecta al primero, es el medio de impugnacin por virtud del cual se pueden proteger los derechos polticos de los gobernados
a travs de la impugnacin de los actos que violenten su derecho de votar, ser votado, asociarse individual y libremente para participar en los
72
73
74
75
Fix-Zamudio y Valencia Carmona, op. cit., nota 32, p. 847.

Ibidem, pp. 847 y 848.
Vase Los medios de control de la constitucionalidad, pp. 16 y 17.
Ibidem, p. 20.
240
asuntos polticos del pas y afiliarse libre e individualmente a los partidos

polticos.76 En lo que se refiere al segundo, se trata de
...un medio de impugnacin excepcional a travs del que se pueden combatir los actos de las autoridades electorales de las entidades federativas,
encargadas de organizar y calificar los comicios electorales o resolver las
controversias que surjan durante stos siempre y cuando se trate de actos o resoluciones definitivos y firmes, y que violen algn precepto de la
Constitucin federal.77
Conforme a lo establecido en los artculos 41, 60, 94 y 99, de la

Constitucin poltica de Mxico, se protegen los derechos polticos y
electorales. As, conforme al ltimo artculo de los mencionados, se
pueden combatir tanto los actos como las resoluciones en materia electoral, ante el mximo rgano jurisdiccional: el Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federacin. Ello, a efecto de que resuelva en forma
definitiva e inatacable respecto de impugnaciones de actos y resoluciones electorales emitidas por la autoridad competente en esta materia,
cuyos efectos violenten normas de carcter constitucional o legal, asimismo, aquellas resoluciones que trasgredan derechos poltico electorales de los ciudadanos: votar, ser votados, de afiliacin a un partido, en
apego a la norma suprema.78
Hctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona nos hacen un comentario acerca de la Ley General de Medios de Impugnacin, en relacin a los efectos de las sentencias pronunciadas en los juicios de proteccin de los derechos poltico-electorales, y en ese sentido advierten
que stas pueden tener los siguientes efectos, a saber: a) confirmar el
acto o resolucin impugnados, b) revocar o modificar dicho acto o resolucin y restituir al promovente en el uso y goce del derecho polticoelectoral que le haya sido violado.79
Consideramos en tanto que los derechos electorales quedan al margen
de ser protegidos por el juicio de amparo, es loable la creacin de estos
medios de control, pues de lo contrario no se estara acorde con los lineamientos de un Estado de derecho democrtico.
76
77
78
79
Idem.
Idem.
Vase Armienta Caldern, op. cit., nota 59, p. 391.
Op. cit., nota 32, p. 861.
241
En sntesis, los medios de impugnacin en materia electoral, representan instituciones procesales que garantizan el equilibrio entre el ejercicio del poder pblico y el ejercicio de los derechos polticos.80
10. El procedimiento investigatorio de la Suprema Corte de Justicia
Este procedimiento tiene su base y sustento en lo establecido en los
prrafos segundo y tercero del artculo 97 de la Constitucin poltica federal.
Los prrafos del numeral aludido disponen:
La Suprema Corte Justicia de la Nacin podr nombrar alguno o algunos
de sus miembros o algn juez de Distrito o magistrado de Circuito, o designar uno o varios comisionados especiales, cuando as lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal o alguna de las Cmaras del Congreso de la Unin, o el Gobernador de algn Estado, nicamente para que
averige algn hecho o hechos que constituyan una grave violacin de alguna garanta individual. Tambin podr solicitar al Consejo de la Judicatura Federal, que averige la conducta de algn juez o magistrado federal.
La Suprema Corte de Justicia est facultada para practicar de oficio la
averiguacin de algn hecho o hechos que constituyan la violacin del voto pblico, pero slo en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en duda la legalidad de todo el proceso de eleccin de alguno de los Poderes de
la Unin. Los resultados de la investigacin se harn llegar oportunamente
a los rganos competentes.
Estas dos disposiciones encierran, a su vez, dos facultades explcitas

para la Corte. La primera se refiere a la investigacin de las violaciones
graves a las garantas de los individuos y para que se investigue a los
funcionarios del Poder Judicial en su actuar, es decir, a los jueces y magistrados del orden federal, nicamente. La segunda, se enfoca a otro tipo de situaciones, derivadas de la comisin de hechos en el plano electoral, que constituyen violaciones al voto pblico. No obstante ello, se
dispone tambin que la Corte actuar de manera oficiosa en el momento
que se ponga en duda la eleccin de que se trate.
Es un procedimiento que en ambas situaciones aqu esbozadas, surten
los efectos precisamente como su nombre lo indica de investigacin, y
80
Armienta Caldern, op. cit., nota 59, p. 391.
242
con base en ello la Corte emite su opinin autorizada para ponerlo del
conocimiento de alguna de las instituciones que lo hayan solicitado, a
efecto de que si consideran existe alguna responsabilidad que perseguir o
alguna accin para ejercitar, inicien el proceso o procedimientos correspondientes. Hay que diferenciar muy bien que con ello la Corte no investiga o lleva a cabo la persecucin de los delitos, pues eso a nuestro entender es el monopolio que est reservado al Ministerio Pblico. As pues,
la Suprema Corte de Justicia nicamente se enfocar a averiguar hechos
que sean violaciones de carcter constitucional no de legalidad.
11. El juicio poltico
Esta figura es establecida en nuestra carta magna alrededor de 1982.81
La finalidad especfica es hacer responsables a los servidores pblicos en
su actuar, pero existe una excepcin y esa la constituye la figura del presidente de la Repblica, quien se escapa de ser enjuiciado a travs de este
medio de defensa de la Constitucin, y nicamente puede ser acusado
por traicin a la patria y delitos graves del orden comn, lo cual queda
fuera del mbito de aplicacin de esta figura pues el artculo 110 de la
Constitucin federal especficamente menciona quines son los servidores pblicos que pueden ser sujetos de un juicio de esta ndole. En este
sentido podramos decir que es irresponsable polticamente, cuando menos durante su periodo de gobierno.
Para Clemente Valds se trata de un juicio seguido totalmente ante
rganos legislativos (Cmara de Senadores y Cmara de Diputados) para
destituir a los altos empleados por actos u omisiones que no estn precisados en la Constitucin.82
En este tipo de juicio la Cmara de Diputados opera como autoridad
acusadora e instructora, y por lo que se refiere a la Cmara de Senadores es la que funge como rgano de decisin, es decir, se convierte en
jurado de sentencia, haciendo las veces de Tribunal. Algunos autores al
hacer mencin de estos aspectos, comentan que es una facultad materialmente jurisdiccional, y ello es en el sentido de que no es una funcin propia del Congreso de la Unin desde la perspectiva formalista,
81
Vase Clemente Valds, El juicio poltico, artculo publicado en la obra Derecho procesal constitucional, cit., nota 53, t. I, p. 929.
82 Ibidem, p. 930.
243
sino que su funcin formal desde la ptica de la teora de la divisin de

poderes es legislar.
Opera por medio de una denuncia que puede efectuar cualquier ciudadano con capacidad de ejercicio para tal efecto, la cual debe dirigirse ante la Cmara de Diputados. Los plazos en los que debe interponerse una
denuncia para que el Congreso se ponga en movimiento, es el lapso de
tiempo en que el servidor pblico dure en su encargo y despus de haber
concluido, dentro del primer ao que se haya separado del mismo.
El alcance que tiene la resolucin emitida por el Senado de la Repblica es sancionar al funcionario responsable destituyndolo del cargo e
inhabilitndolo para que pueda volver a ocupar nuevos puestos en el futuro. Contra estas resoluciones no cabe ningn medio de impugnacin
por el cual puedan ser revocados los efectos de la misma.
12. El procedimiento no jurisdiccional para la proteccin
de los derechos humanos
Los procedimientos no jurisdiccionales que ataen a la proteccin de
los derechos fundamentales en nuestro pas, datan desde 1990, fecha en
que fue creada, por decreto presidencial, la Comisin de los Derechos
Humanos. Este rgano tiene competencia para conocer de los actos de
naturaleza administrativa cometidos por cualquier tipo de autoridad, excepcin hecha del Poder Judicial Federal.83
Martnez Bull-Goyri, citando a Fix-Zamudio, nos da una conceptualizacin del ombudsman y nos los describe como la figura de
...uno o varios funcionarios designados por el rgano parlamentario, por el
Ejecutivo o por ambos, que con el auxilio de personal tcnico posee la
funcin esencial de recibir e investigar las reclamaciones de los gobernados realizadas por las autoridades administrativas, no slo por infracciones
legales, sino tambin por injusticia y razonabilidad o retraso manifiesto en
la resolucin y con motivo de esta investigacin pueden proponer, sin
efectos obligatorios, las soluciones que estimen ms adecuadas para evitar
o subsanar las citadas violaciones; esta labor se comunica peridicamente
a travs de informes pblicos, generalmente anuales a los ms altos rga83 Vase Martnez Bull-Goyri, Vctor M., El procedimiento ante los organismos
autnomos, Derecho procesal constitucional, cit., nota 53, t. I, p. 1025.
244
nos del gobierno, del rgano legislativo o ambos, con la facultad de sugerir las medidas legales y reglamentarias que consideren necesarias para
mejorar los servicios pblicos respectivos.84
El sustento normativo de esta institucin lo encontramos en el artculo

102, apartado B, de la Constitucin federal.
Conforme a este artculo tanto en el mbito federal como en el estatal,
se desarrolla la proteccin de los derechos humanos a travs de una institucin que en uso de sus facultades crean los Congresos de la Unin y de
los estados.
Estos organismos no llevan estrictamente procesos o juicios entendidos desde la ptica del derecho procesal, en tal virtud las resoluciones
que emitan no adquieren el carcter de sentencias, sino resoluciones meramente declarativas, y an ms, que no son, como ya qued de manifiesto en el concepto anterior, vinculatorias para ninguna autoridad. Esto
quiere decir, que stas pueden o no adoptar las directrices que les sealen
las comisiones de los Derechos Humanos.
Una postura que trata de denotar la funcin de estas comisiones nos
dice que
Para lograr la restitucin de los derechos violados, buscan la conciliacin,
para que la autoridad se comprometa a restituir al gobernado en el goce
del derecho violado. Si se acreditan las violaciones a los derechos humanos y no es posible restituirlos mediante la conciliacin o el procedimiento
que se lleve a cabo, los organismos formulan recomendaciones pblicas y,
en su caso, denuncias ante las autoridades correspondientes.85
Por ltimo, dos reflexiones saltan a la vista respecto de esta institucin. La primera, es para hacer un comentario acerca de los efectos de las
recomendaciones que emiten las comisiones, pues qu sentido tiene la
implementacin de estos organismos si en ltima instancia se deja al arbitrio de la autoridad cumplirlas o no, lo cual viene a ser un smil para
los efectos de las sentencias, pues al igual que ellas sentencia que no se
cumple es justicia que no se imparte; y en segundo lugar, lo cual consideramos loable, el uso de esta institucin no excluye por la violacin de
84
85
Ibidem, p. 1024.
Los medios de control de la constitucionalidad, pp. 26 y 27.
245
los derechos humanos, el uso de la otra consagrada en nuestro sistema

constitucional, me refiero al juicio de amparo.
IV. COLOFN
Con esto damos por terminado, todos y cada uno de los temas atinentes tanto en el mbito internacional como en el nacional, sobre los tpicos de los procesos y procedimientos de carcter constitucional.
Vayan pues estas pequeas lneas en aras de cuando menos dejar, a
manera de descripcin, algunas directrices que nos digan hacia donde enfocar nuestra mirada, cuando se trate del tema de la defensa de la Constitucin. Norma cuyo lugar, conforme a la pirmide kelseniana, lo encontramos en la cspide de nuestro sistema poltico y jurdico.
DOCE TESIS EN TORNO AL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL*
Csar ASTUDILLO**
SUMARIO: I. Dedicatoria. II. Explicacin metodolgica y conceptual. III. Primera tesis. Las formas de aproximacin al derecho procesal constitucional. IV. Segunda tesis. La historia
del derecho procesal constitucional. V. Tercera tesis. El mtodo para la sistematizacin cientfica del derecho procesal
constitucional. VI. Cuarta tesis. La naturaleza del derecho
procesal constitucional. VII. Quinta tesis. La caracterizacin
del derecho procesal constitucional. VIII. Sexta tesis. La ductilidad del derecho procesal constitucional. IX. Sptima tesis.
La originalidad del derecho procesal constitucional. X. Octava tesis. El carcter inquisitivo del derecho procesal constitucional. XI. Novena tesis. El valor del derecho procesal constitucional. XII. Dcima tesis. La interpretacin del derecho
procesal constitucional. XIII. Undcima tesis. La integracin
del derecho procesal constitucional. XIV. Duodcima tesis. El
concepto de derecho procesal constitucional.
I. DEDICATORIA
En 1955 el maestro Hctor Fix-Zamudio culminaba sus estudios universitarios en la UNAM mediante la defensa de su tesis de licenciatura en la
Facultad de Derecho. El trabajo presentado en el examen profesional bajo
el ttulo La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo
* El presente trabajo forma parte del Programa de consolidacin institucional de
grupos de investigacin del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa, Conacyt.
** Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
247
248
CSAR ASTUDILLO
de una estructuracin procesal del amparo represent un acontecimiento

acadmico de proporciones maysculas, pues reflejaba una contundente
toma de posicin cientfica en torno a la metodologa de anlisis de nuestro paradigmtico instrumento protector de los derechos fundamentales:
el juicio de amparo.1
Las contribuciones cientficas de esa obra fueron bastas y de la mayor
significacin. Dentro de ellas, quiz uno de sus mayores mritos fue el
de haber aproximado con total pulcritud la metodologa y los conceptos
bsicos del derecho constitucional y del derecho procesal, dos disciplinas
que venan desenvolvindose de manera autnoma, con el objetivo de
aprovechar sus enseanzas en la explicacin de la nica institucin con
que contbamos para la defensa de los derechos, cuyo status, valores
protegidos, finalidades, y modo de estructuracin interna, se encuentran
a medio camino entre lo constitucional y lo procesal.
A poco ms de cincuenta aos de esa inmejorable contribucin, este
artculo, dentro de sus limitaciones, intenta homenajear al maestro de
maestros, reconociendo en l al acadmico responsable, al cientfico riguroso, al universitario comprometido, al mexicano ejemplar, pero sobre
todo al humanista; porque todos aquellos que hemos tenido la fortuna de
conocerlo y de tratarle, sabemos de la calidad moral y humana del doctor
Hctor Fix-Zamudio.2
II. EXPLICACIN METODOLGICA Y CONCEPTUAL
El presente artculo difcilmente puede ocultar la proximidad de su estructura con una contribucin clsica del profesor Francisco Rubio Llorente que lleva por ttulo Seis tesis sobre la jurisdiccin constitucional
en Europa.3 En ese texto, el profesor de la Universidad Complutense
1 Fix-Zamudio, Hctor, La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana.
Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, Mxico, UNAM, Facultad de Derecho, 1955, pp. 57 y ss. Esta contribucin apareci despus en su monografa, El juicio de
amparo, presentacin de Antonio Martnez Baez, Mxico, Porra, 1964, pp. 3-144 (se cita el primero de los trabajos).
2 Para conocer la semblanza del maestro Fix-Zamudio, acdase a Carpizo, Jorge,
Semblanza del doctor Hctor Fix-Zamudio, Hctor Fix-Zamudio. Imagen y obra escogida, Mxico, UNAM, 1984, pp. 11 y ss.
3 Publicada dentro de La forma del Poder. Estudios sobre la Constitucin, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 541 y ss.
249
evidenciaba la problemtica de la jurisdiccin constitucional europea con

el objeto de analizar la situacin en que se encontraba en ese preciso momento. Para efectos meramente expositivos utiliz, en razn de su agilidad, la frmula de las tesis, en virtud de que a travs de ellas pueden fijarse posicionamientos directos, claros y breves, que facilitan de alguna
manera la presentacin de las ideas e, incluso, su posible crtica.
Me ha parecido oportuno emplear este formato porque las tesis del
presente trabajo constituyen los planteamientos principales defendidos
en la investigacin presentada para obtener el doctorado europeus (hispano-italiano) en derecho.4 Por su matriz en el trabajo apenas citado, las
tesis siguen en nmero y en contenido la estructura de dicha memoria
doctoral. La intencin es fijar un conjunto de ideas a partir de las cuales
puedan extraerse postulados enunciados en forma de principios con el
objeto de que constituyan un bagaje conceptual que con el tiempo pueda
ser profundizado, flexibilizado o replanteado en funcin de las nuevas
sugerencias, ideas o crticas que puedan generar.
Es conveniente destacar tambin que el formato utilizado conducir en
muchas ocasiones al empleo de generalizaciones que, en estricto sentido,
se encuentran sometidas a excepciones. No obstante, el inters principal
que nos motiva a actuar de esta manera se basa en el propsito de presentar a discusin algunos lineamientos generales que emanan de la particularidad del derecho procesal constitucional en adelante DPC como
derecho, a travs del cual la Constitucin se ubica como norma procesal
dirigida a la tutela de sus propios contenidos. Por lo tanto, dicha toma de
posicin nos obliga a preferir aquellos elementos que coadyuvan a consolidar las peculiaridades del DPC con el consecuente sacrificio de aqullos otros que intentan negarlos.
Para iniciar con una base slida es necesario fijar el sentido que provisionalmente hemos de darle a la expresin DPC. En este tenor, debe destacarse que la expresin representa el ltimo neologismo empleado por
la dogmtica jurdica para hacer referencia a la disciplina que se ocupa
de estudiar las categoras mediante las cuales se tutela la Constitucin. Si
bien es cierto la nocin aludida fue acuada hace ms de medio siglo, no
puede decirse que en la actualidad haya penetrado completamente en el
4
Cfr. Astudillo, Csar, El derecho procesal constitucional como derecho con especificidad propia para la garanta de la Constitucin, Madrid, Universidad Complutense,
2006, in toto.
250
CSAR ASTUDILLO
lenguaje jurdico. Su falta de arraigo y la ausencia de una definicin mayoritariamente aceptada ha producido, por ejemplo, que carezca todava
de una voz particular en las enciclopedias jurdicas, en donde se explique
y detalle su contenido, lo que denota que an no se tiene plena conciencia acerca de cul es su objeto de estudio, cul es su posicin sistemtica
respecto al resto de disciplinas jurdicas y cul es la metodologa jurdica
que debe emplearse en su reconstruccin.
La falta de madurez de la nocin demuestra la dificultad de cualquier definicin. No obstante, acaso sea prudente comenzar teniendo en
cuenta que existen diversas formas de organizar la tutela jurdica de la
Constitucin, lo que da lugar al establecimiento de una nocin amplia o
restringida de DPC. Si tenemos presente la clsica biparticin avanzada
por Calamandrei5 entre el modelo judicial, difuso o americano y el modelo autnomo, concentrado o europeo es evidente que es este ltimo el
que de forma ms ntida deja ver la existencia de un DPC de carcter
especfico, en virtud de que se pueden identificar con mayor facilidad
instrumentos procesales autnomos e, igualmente, rganos de garanta
establecidos ex profeso para dirimir los contenciosos constitucionales,
lo que hace suponer la presencia de una funcin constitucional particular que dentro de la dinmica de las funciones estatales se dirige a procurar, en exclusiva, la salvaguarda de la Constitucin. Este criterio, no
obstante, deja fuera un cmulo de experiencias que han tomado como
primer paradigma al modelo estadounidense y que paulatinamente se han
ido acercando a un modelo mixto o incluso autctono de control de la
constitucionalidad.6 La consolidacin de un sistema hbrido ha permitido ir perfilando ciertas especificidades, pues al original arreglo en el que
las controversias constitucionales se diriman en el mbito del derecho
procesal general, por cualquier juez, dentro de la sustanciacin de cualquier controversia jurdica, se han ido aadiendo nuevos elementos para
posibilitar la concentracin de los conflictos de constitucionalidad en un
rgano nico, crendose a la vez instrumentos procesales de tutela a semejanza de lo que ha ocurrido en Europa, perfilando con ello un derecho
procesal especial y particularizado.
5 Calamandrei, Piero, La illegitimit costituzionale delle leggi nel processo civile,
Opere Giuridiche, Napoli, Morano, 1968, vol. III, p. 350.
6 En relacin a estos sistemas hbridos, Pegoraro, Lucio, Lineamenti di giustizia
costituzionale comparata, Turn, G. Giappichelli, 1998, pp. 27 y ss.
251
Necesario es tener presente tambin que en una primera aproximacin

el DPC puede entenderse desde una acepcin descriptiva y desde una
prescriptiva. Si se atiende a la primera, el DPC se considera simple y
llanamente como el conjunto de reglas de procedimiento en las que se
apoyan los rganos de tutela constitucional para resolver los conflictos
constitucionales. En cambio, si se opta por la segunda, el DPC aparece
como aqul conjunto de normas concernientes a las categoras jurdicas
que hacen posible la tutela de la Constitucin, en la medida en que coadyuvan a configurar una funcin, una jurisdiccin y un proceso, todos con
el adjetivo constitucional.
Visto lo anterior, interesa profundizar en una nocin prescriptiva del
DPC que no se disuelva en un mbito meramente procesal, sino que tome
en cuenta el decidido status constitucional de las normas encaminadas a
la garanta constitucional, haciendo que la perspectiva de anlisis suba
un escaln para situarse en el mbito de la constitucionalidad. Con esto
presente, tomar en cuenta al modelo de control de constitucionalidad como nico criterio diferenciador para la nocin que pretendemos avanzar,
desembocara en una definicin que incluira solamente a aquellos sistemas de tipo europeo que con mayor nitidez han instituido una funcin
constitucional particular, un tribunal constitucional como rgano ad-hoc
y procesos constitucionales especficos para la sustanciacin de los contenciosos constitucionales. La definicin dejara de lado aquellos sistemas
que siguen el modelo americano e incluso los que han diseado un sistema
propio de conformidad con el contexto especfico en el cual estn destinados a operar. Si a esto le agregamos el hecho, por dems probado, que en
la actualidad es difcil encontrar sistemas que sigan al pie de la letra las lneas maestras de los modelos paradigmticos de control de constitucionalidad, constatamos que una definicin de estas caractersticas sera sumamente restrictiva.
Por ello, ms que una nocin restringida debe preferirse una nocin
amplia del DPC, que se interese, ante todo y sobre todo, en la existencia
de normas procesales especficas para promover la proteccin de la
Constitucin, tanto en su vertiente objetiva (procesos o procedimientos)
como en la subjetiva (rgano de control), con independencia de si las
mismas establecen una funcin constitucional especfica, si se desarrollan al interior de la funcin judicial del Estado, y si crea una jurisdiccin
especial y especializada o se la confan al rgano cspide de la funcin
252
CSAR ASTUDILLO
judicial, a una de sus salas, a o determinados rganos dentro de su estructuracin orgnica;7 el dato diferenciador reside entonces en la existencia de determinados procesos y procedimientos especiales para hacer
posible la proteccin constitucional, alejados lgicamente de los procesos comunes, y en cuya resolucin se emplean normas especiales que regulan la actuacin de los rganos de tutela, a efecto de que pueda advertirse la separacin entre el orden procesal general y el orden procesal
especfico o constitucional, pues son rdenes normativos a los que no
puede drseles la misma consideracin, por existir entre ellos una diferenciacin de grado y de contenido que los aleja de forma incontestable.8
En sntesis, lo que en verdad interesa es que los conflictos constitucionales se solventen a travs de la utilizacin de un derecho procesal especial
y no mediante el empleo de un derecho procesal ordinario o general.
III. PRIMERA TESIS.
LAS FORMAS DE APROXIMACIN
AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El DPC puede abordarse bajo la pretensin de mostrar los elementos

que consolidan la creacin de una nueva disciplina cientfica o de analizar los perfiles que manifiesta en calidad de sistema normativo. La forma de aproximacin al DPC concebido como nueva disciplina cientfica
o como sistema de normas especializadas por el objeto, debe anclarse en
perspectivas diferentes y utilizar enfoques y argumentos distintos con el
objeto de enfatizar en lo que interesa a cada una.
El cmulo de manuscritos latinoamericanos que circulan en relacin al
DPC conduce a una conclusin preliminar: existe la fuerte pretensin de
una corriente acadmica por justificar la creacin de una nueva disciplina
cientfica encargada, en exclusiva, del estudio y sistematizacin de las
7 Sobre estas formas de organizacin, para el entorno de Amrica Latina, Cfr. Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxico, FUNDAp, 2002, pp. 65 y ss.
8 En general Bckenfrde, Ernst-Wolfgang, La giurisdizione costituzionale. Questioni strutturali, organizzazione, legittimazione, Stato, Costituzione, democracia. Studi
di teoria della costituzione e di diritto costituzionale, Michele Nicoletti, Omar Brino (a
cura di), Miln, Giuffr, 2006, pp. 644 y ss.
253
categoras jurdicas encaminadas a la tutela de los ordenamientos constitucionales. En sus estudios es fcil advertir la apuesta por engrosar la
ciencia procesal con una nueva disciplina que se encargue de profundizar
en las vicisitudes de la dinmica procesal que se instaura con relacin a
pretensiones de carcter constitucional.9
No obstante, la observacin de las contribuciones europeas demuestra
un enfoque distinto; ah, la construccin de una nueva disciplina cientfica ha pasado a segundo plano, porque lo relevante en ese entorno es el
anlisis concreto del sistema normativo que posibilita la representacin
procesal o jurisdiccional de contenciosos de naturaleza constitucional
con el objeto de indagar en qu medida dicho sistema permite la adecuada canalizacin jurdica de las expectativas polticas; de qu manera
utiliza el juez constitucional sus poderes de conduccin de la secuela
procesal e indagacin de los hechos materia del conflicto; de qu forma
el manejo y la interpretacin de las normas procesales favorece las necesidades de tutela de intereses materiales, o bajo qu escenarios sus
disposiciones pueden crearse y recrearse a partir de la propia dinmica
jurisdiccional, sin la intervencin del legislador, al que en principio corresponde dictar las normas de actuacin de cualquier rgano jurisdiccional.10
Visto lo anterior, es notorio que existen dos formas de aproximacin
claramente definidas en torno al DPC: la primera como disciplina cientfica, y la segunda como sistema normativo. Una implica un posicionamiento que puede denominarse terico-abstracto en virtud de que
enlaza el referente positivo (normas) con el referente cientfico (doctrinas) a fin de demostrar la existencia de bases cientficas slidas para
conformar una nueva disciplina dentro del mbito de la ciencia jurdica.
La otra supone una aproximacin concreto-positiva que atiende sola9 Esta corriente ha sido encabezada principalmente por el maestro Fix-Zamudio y
seguida de cerca por el profesor Garca Belaunde. Consltense respectivamente, La garanta jurisdiccional, cit., nota 1, p. 85, y De la jurisdiccin constitucional al derecho
procesal constitucional, Lima, Grijley, 2000, pp. 53 y ss.
10 Esta corriente se desarrolla a partir del estudio de Hberle, Peter, El derecho procesal constitucional como derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del
Tribunal constitucional, en Hberle, Peter, Nueve ensayos constitucionales y una leccin jubilar, presentacin de Domingo Garca Belaunde, nota liminar de Joaqun Brage
Camazano, Lima, Palestra Editores y Asociacin Peruana de Derecho Constitucional,
2004, pp. 23 y ss.
254
CSAR ASTUDILLO
mente al referente positivo y lo vincula a un objeto especfico (la tutela constitucional), con la intencin de profundizar en su concreto modo
de ser y de representarse.
La importancia que se otorgue a cada uno de estos ngulos visuales
permitir acentuar aquellos perfiles que contribuyan a conferir al DPC el
espacio que se merece dentro del concierto de las disciplinas jurdicas, o
bien a profundizar en aquellos que precisen cules son los elementos que
confieren especificidad a las normas que tienen un objeto determinado,
en este caso, la tutela de la Constitucin. En todo caso, empezar por el
anlisis especfico del referente positivo para estar en condiciones de
delimitar un entorno normativo particular y especializado por el objeto,
representa el prerrequisito indispensable para que el elemento extranormativo o referente cientfico, como tambin le hemos llamado, pueda
cumplir con sus expectativas de ordenacin, sistematizacin, racionalizacin y delimitacin a fin de presentar al DPC como un conjunto sistemtico de conocimientos que se consideran aptos para ser abordados y estudiados dentro de una de las parcelas en que se divide la ciencia jurdica.
Esto conduce a concluir que si bien ambos anlisis se alimentan, cada
uno tiene que fundarse en un particular tipo de discurso en funcin de
obedecer a intereses y finalidades distintas.
IV. SEGUNDA TESIS.
LA HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
La reconstruccin de la historia del DPC depende de la atencin que
se brinde a la evolucin de los precedentes que en determinados momentos histricos han llevado la intencin de proteger un determinado tipo
de normas, y de la capacidad de vincularlos con los modelos concretos
que se han establecido con ese propsito dentro de la evolucin del
Estado constitucional.
Nadie parece poner en duda que uno de los momentos claves para el
derecho constitucional en particular estuvo determinado por el instante
en el que la Constitucin se erigi en criterio nico de legitimidad del
conjunto de leyes y actos que dan vida a un particular ordenamiento jurdico. Ese momento crucial tiene uno de sus antecedentes ms significativos en la experiencia estadounidense de finales del siglo XVIII y princi-
255
pios del XIX, pero resulta difcil negar que con el tiempo ha obtenido su
ms evolucionada representacin en Europa, puesto que como principio
de legitimidad, las Constituciones del siglo XX, principalmente aqullas
expedidas en la segunda posguerra, han tenido la capacidad de incorporarse a la dinmica de un autnomo y especfico proceso constitucional
en calidad de criterio de enjuiciamiento prctico para la resolucin de
los contenciosos constitucionales emanados de su propio entorno.11
La narracin de las vicisitudes de esta nueva representacin de los textos constitucionales es una tarea que corresponde fundamentalmente a la
historia; consecuentemente, la evolucin de la tutela jurisdiccional de los
textos fundamentales en su lucha por hacer realidad los valores y principios en ellos enunciados es una labor que slo la historia del DPC puede
determinar. Tomando en cuenta un referente estrictamente temporal, es
necesario indagar en qu momento surge y cmo evoluciona la idea de
un DPC, bajo los planteamientos apenas anotados.
La elaboracin del nomen iuris DPC se debe a la agudeza intelectual
del notable procesalista Niceto Alcal-Zamora y Castillo, quien en 1947
advirti la ampliacin del mbito de influencia del proceso y de la ciencia procesal hacia espacios nuevos e inusitados, y bajo la premisa de
avanzar una tipologa de los procesos jurisdiccionales con base en la naturaleza del litigio, estableci por vez primera la existencia de un DPC.12
El uso de la denominacin apuntada llevaba implcita una decisin de orden metodolgico tendente a ubicar el estudio cientfico de los mecanismos de tutela constitucional dentro de la rbita del derecho procesal. El
pensamiento de Alcal-Zamora fue rpidamente atendido por el maestro
Hctor Fix-Zamudio, a quien corresponde el mrito de haber establecido
la primera aproximacin cientfica al concepto de DPC.13
11 Zagrebelsky, Gustavo, Diritto processuale costituzionale?, en varios autores, Giudizio a quo e proumovimento del processo costituzionale, Miln, Giuffr, 1990, p. 105.
12 Cfr. Alcal-Zamora, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa. Contribucin al estudio de los fines del proceso, Mxico, Imprenta Universitaria, 1947, pp. 206
y 207.
13 Fix-Zamudio, La garanta jurisdiccional, cit., nota 1, pp. 57 y ss. Desde ese remoto trabajo, hasta su ms reciente obra, el profesor Fix-Zamudio ha continuado bregando en el mismo tema, dando nuevas y renovadas luces sobre su problemtica. Cfr., en ltimo lugar, Fix-Zamudio, Hctor, Estudio de la defensa de la Constitucin en el
ordenamiento mexicano, Mxico, Porra-UNAM, 2005, pp. 67 y ss.
256
CSAR ASTUDILLO
Sobre la base de las aportaciones de Alcal-Zamora y Fix-Zamudio,

hoy en da, buena parte de la doctrina coincide en que el DPC cuenta con
referentes temporales, espaciales, normativos y personales bien delimitados. Hay consenso en que la disciplina nace en 1920, en Austria, en su
Ley Fundamental, gracias a su principal impulsor: Hans Kelsen.14
A pesar de lo anterior, para lograr una adecuada reconstruccin historiogrfica, no puede pasar desapercibido que antes del empleo de este
neologismo, el estudio de las formas de tutela de la Constitucin se ha
agrupado en torno a lo que se conoce como justicia y jurisdiccin
constitucionales, o control de constitucionalidad de las leyes. Si nos
quedamos en un plano exclusivamente descriptivo podramos hablar de
una evolucin lineal y nicamente semntica, pero si lo que nos motiva
es encontrar una nocin prescriptiva, existe la necesidad de advertir en
donde se asienta la diferencia.
Hasta ahora, la nota diferencial ha venido consolidndose en torno a
la pretensin de demostrar que la garanta de los ordenamientos constitucionales se realiza a travs de mecanismos jurisdiccionales y formas
procesales, y que toda reconstruccin dogmtica debe partir de la teora
general del derecho procesal y no desde la teora general de la Constitucin. Tomando en cuenta este punto de partida, todo parece indicar que
la historiografa del DPC no se remonta a un punto ininteligible del pasado, haciendo ms fcil indagar sus orgenes concretos.
No obstante, lo que no puede perderse de vista, es que a pesar de que
el concepto de DPC lleva implcita una pretensin metodolgica evidente, no es posible perder la riqueza de conocimientos que sobre el particular existen, a pesar de desarrollarse sobre una orientacin metodolgica
distinta. A esta conclusin nos lleva el hecho de considerar que el conjunto de adjetivaciones utilizadas por la doctrina tienen el denominador
comn de orientarse al anlisis y estudio de los tentativos de tutela que
se han venido construyendo en el tiempo bajo la expectativa de lograr
una adecuada justiciabilidad del texto fundamental.
En este contexto, para una adecuada reconstruccin historiogrfica del
DPC debe distinguirse, al menos, que ste cuenta con tres tipos de precedentes, que pueden llamarse remotos, positivos y doctrinales.
Los precedentes remotos adquieren esta denominacin porque tienen la funcin de recuperar la riqueza historiogrfica alcanzada en torno
14
En general, Fix-Zamudio, Estudio de la defensa..., cit., nota 13, pp. 71 y ss.
257
a las distintas ideas, nociones, principios y mtodos concretos de organizar la salvaguarda constitucional en el curso de la historia. Forman parte,
sin duda alguna, de las manifestaciones ms aejas, pero no por ello menos importantes del DPC, en la medida en que atienden los aportes de
aquellos modelos filosficos, proyectos polticos, precedentes jurisprudenciales y doctrinas jurdicas que han preparado el terreno para el asentamiento de formas de tutela jurisdiccional para el mximo nivel normativo.15 El precedente positivo del DPC recupera en cambio el momento
preciso, el concreto mbito normativo y espacial en el que la tutela constitucional se ejerce mediante instrumentos de carcter jurisdiccional; y
aunado a ello, lo que es bastante significativo, los referentes doctrinales que justificaron y en cierto modo apuntalaron dicha decisin.16
Ms all de los datos que nicamente sirven para vestir de sapiencia a
las aportaciones doctrinales, interesa destacar que el referente positivo
presenta dos elementos de la mayor trascendencia: un elemento normativo representado por el primer ordenamiento constitucional que desde
el plano jurdico instituy normas concretas e instituciones especficas
para su propia tutela (la Constitucin austriaca de 1920), y un elemento
doctrinal o especulativo, representado por las bases tericas que fundamentaron y que siguen soportando en la actualidad la institucionalizacin de una jurisdiccin constitucional, en la medida que buena parte de
los ingenieros constitucionales han adoptado fielmente los conceptos kelsenianos como lenguaje oficial al momento de edificar sus rganos de
garanta constitucional.17
No se trata de sealar cul es el ordenamiento que dio vida al primer
Tribunal Constitucional de la historia, ni exponer la justificacin kelseniana al respecto. Se trata de reconstruir el desarrollo del derecho constitucional y evidenciar el sustancial enriquecimiento que a partir de ese
momento se produjo en l, al adquirir el atributo necesario para presen15 En este sentido, Luther, Jrg, Idee e storie di giustizia costituzionale nellottocento, Turn, G. Giappichelli, 1990, pp. 17 y ss.
16 Cfr. Ermacora, Felix, Hans Kelsen e il diritto costituzionale austriaco, Hans Kelsen nella cultura filosofico-giuridica del novecento, Carlo Roehrssen (a cura di), Roma,
Istituto della Enciclopedia Italiana, 1983, pp. 34 y ss.
17 Bases tericas que no estn completamente sistematizadas y que se encuentran en
alrededor de siete contribuciones, entre libros y artculos. Buena parte de ellos se encuentran compilados en Kelsen, Hans, La giustizia costituzionale, Carmelo Geraci (a cura di),
Miln, Giuffr, 1981.
258
CSAR ASTUDILLO
tarse como un derecho superior y peculiar por su capacidad de erigirse

como un derecho autogarantizado, cuya validez y efectividad se hace
depender exclusivamente de s mismo. Igualmente, de comprender la paradoja que se esconde tras la institucionalizacin jurdica del DPC, en
donde se desprende que si bien las garantas jurisdiccionales que se emplean para la tutela de la Constitucin no pueden ser adjetivadas como
polticas, se insertan a un entorno plenamente poltico, haciendo que desempeen una funcin poltica innegable.
Los precedentes doctrinales presuponen que la materia o el objeto
de estudio se encuentra ya establecido y delimitado, preocupndose por
debatir el ngulo de observacin cientfica a partir del cual ese objeto habr de ser sistematizado. Por lo tanto, no se est frente al problema de
determinar en qu momento surgen los instrumentos de tutela constitucional como nuevo objeto de estudio, sino en el momento de determinar
su metodologa cientfica ms adecuada. Se trata, en consecuencia, de
analizar cul es la naturaleza de esa materia y cules sus peculiaridades a
efecto de advertir dnde est su espacio dentro del concierto de las disciplinas jurdicas, y quines y bajo qu perfiles deben acometer a su estudio y racionalizacin.
Si lo que interesa es indagar la metodologa adecuada del DPC,
existen elementos para sostener que el debate en torno a su espacio jurdico se advierte tempranamente dentro de los trabajos de los III y IV
Congresos de Juristas Alemanes de 1862 y 1863, donde se hizo patente
el debate en torno al carcter privado, pblico o procesal del control de
constitucionalidad de las leyes, en la medida que Rudolf von Jhering sostuvo que estbamos frente a un problema de fuentes del derecho concerniente al derecho civil; Bluntschli, que era una cuestin de derecho pblico porque en buena medida de dicho control dependa la existencia
misma del Estado y, finalmente, von Gneist, quien sostena que era un tema relativo al poder de los jueces de abordar la cuestin prejudicial de la
ley, lo que haca del asunto un problema netamente procesal.18
La problemtica aludida pasa igualmente por la contraposicin metodolgica surgida entre los seguidores del formalismo, con Kelsen a la cabeza, y Triepel, Schmitt, Smend y Heller, como sus principales detractores, en donde el control de constitucionalidad de las leyes se explic bajo
los principios de ambas metodologas hasta desembocar, como no poda
18
En general, acdase a Luther, Idee e storie..., cit., nota 15, pp. 141 y ss.
259
ser de otra manera, en conclusiones totalmente contrarias.19 En ese entorno resalta por su significacin el doble debate en el que particip directamente el maestro de la escuela de Viena: primero con Triepel en 1928,
en relacin a la esencia y desarrollo de la justicia constitucional y despus con Schmitt, entre 1929 y 1931, sobre quin deba ser el guardin
de la Constitucin en donde qued fijada con total nitidez la doble concepcin, poltica y jurdica, del control de constitucionalidad.20
Finalmente, por su trascendencia, es inevitable referirse a los trabajos
del Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil de Florencia de
1950, pues es el mbito en donde de forma ms clara se produjo la disociacin de una tendencia constitucionalista y una tendencia procesalista, en la medida en que qued constancia de que en torno al tema de
la ponencia principal relativa al control de constitucionalidad de las leyes, era perfectamente posible fundar dos tipos de discursos jurdicos.
La discusin entre protagonistas de la talla de Esposito, Andrioli, Calamandrei y Carnelutti, intent dilucidar el carcter jurisdiccional o poltico del Tribunal constitucional, la naturaleza del juicio de constitucionalidad, el mtodo procesal o constitucional que deba emplearse en su
anlisis y el espacio cientfico que deba reconocerse a la disciplina jurdica encargada de su estudio.21
Las cuestiones discutidas quedaron abiertas, tal cual permanecen en la
actualidad, hecho que amerita, como el mismo Carnelutti seal en ese
Congreso, nuevas y ms profundas reflexiones sobre el particular; sin
embargo, lo que no parece estar en duda es que la ruta de esas reflexiones no puede desconocer una evolucin tan rica de perfiles y perspectivas que slo la historiografa del DPC se encuentra en posibilidades de
proporcionar.
19
En general, Lanchester, Fulco, Alle origini di Weimar. Il dibattito costituzionalistico tedesco tra il 1900 e il 1918, Miln, Giuffre, 1985, pp. 86 y ss.
20 Estos debates son bien conocidos, por lo que resulta til remitir, para el primero, a
Cruz Villaln, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad
(1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 94, 124, 133 y 218;
y para el segundo, a Fioravanti, Maurizio, Kelsen, Schmitt e la tradizione giuridica
dellOttocento, La scienza del diritto pubblico. Dottrine dello Stato e della Costituzione
tra otto e novecento, Miln, Giuffr, 2001, t. II, pp. 605 y ss.
21 Las memorias del Congreso se encuentran reunidas en varios autores, Atti del
Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile, Associazione Italiana fra gli Studiosi del Processo Civile, Padova, CEDAM, 1953, pp. 27 y ss.
260
CSAR ASTUDILLO
V. TERCERA TESIS.
EL MTODO PARA LA SISTEMATIZACIN CIENTFICA
DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
No es pensable la sistematizacin del DPC como disciplina cientfica

o sistema normativo, si no se establece una metodologa adecuada para
afrontar las particularidades de su objeto de estudio. Por ende, ms que
emplear los cdigos lingsticos de las disciplinas que se disputan su estudio, es necesario profundizar en el discurso a efecto de analizar sus
perfiles a la luz de las distintas teoras jurdicas que lo condicionan.
Desde el punto de vista terico-abstracto, el DPC encierra una importante decisin metodolgica en torno al espacio y al perfil metodolgico
adecuado para abordar su objeto de estudio. La paradoja que se encierra
en el hecho de vincular garantas jurisdiccionales al mbito en donde se
desarrolla el proceso poltico, ha dado pie a la existencia de dos discursos jurdicos basados en dos pticas bien diferenciadas que sobre la misma sustancia o materia han avanzado en formas de explicacin alejadas
una de otra.
Tener como categoras centrales una funcin de control o garanta, un
tribunal u rgano de tutela y un proceso o procedimientos, todos bajo el
adjetivo constitucional, ha generado que la ciencia constitucional y la
ciencia procesal intenten la reconstruccin sistemtica de los principios
del DPC bajo sus propios cdigos lingsticos, dando lugar a investigaciones ajenas a la multidisciplinariedad y asentadas en un exclusivo y
excluyente monismo metodolgico.22
No obstante, si consideramos que el DPC representa el espacio en el
que convergen las mximas garantas del ordenamiento jurdico debemos
concluir que en esa coyuntura de convergencia existe una riqueza conceptual que difcilmente puede ser captada bajo un nico ngulo de observacin, so pena de generar un empobrecimiento notable y una visin
parcial de todas las vicisitudes que se generan y que hay que tener muy
presentes para comprender a cabalidad las posibilidades de que los textos
constitucionales acometan a su propia garanta.
22
Ruggeri, Antonio, Dottrine della costituzione e metodi dei costituzionalisti (prime osservazioni), Il metodo nella scienza del diritto costituzionale, Padova, CEDAM,
1997, pp. 347 y ss.
261
La aseveracin sealada conduce a escapar de los moldes tradicionales y discursos unilaterales, cerrados, rgidos y en cierto sentido parciales. Si se observa con detenimiento, la historiografa del DPC ha evidenciado que nos encontramos frente a un tema que involucra importantes
conocimientos en torno a la produccin del derecho, la unidad del poder
y los rganos del Estado, las formas de autoproteccin de los textos
constitucionales y las formas jurisdiccionales que racionalizan mtodos
concretos para la pacificacin de cualquier conflicto normativo. Por ello,
ms que seguir bregando en torno al discurso rgido y que avanza paralelamente entre lo procesal y lo constitucional, es necesario aproximarse al
DPC a la luz de los principios fundamentales de las teoras jurdicas y no
tanto de las disciplinas cientficas. El cambio de perspectivas sugiere poner la discusin en un nivel de anlisis ms concreto y especializado para
integrar conocimientos provenientes de la teora de la Constitucin, la
teora de la interpretacin constitucional, la teora de la justicia constitucional, la teora de las fuentes del derecho y la teora general del derecho procesal, sin olvidar el elemental apoyo que transversalmente puede
brindar la ciencia del derecho comparado.
En este orden de ideas, parece ms oportuno construir un mtodo jurdico adecuado, de conformidad con los fines y las expectativas perseguidas, tal cual lo sugiri Orlando a finales del siglo XIX en sus relevantes Criterios tcnicos para la reconstruccin jurdica del derecho
pblico.23 Puede convenirse entonces que el anlisis y la reconstruccin
dogmtica del DPC necesitan realizarse a travs de una tcnica particular
y abierta que d cuenta de los mecanismos o procedimientos lgicos y
sistemticos que confieran especificidad a la disciplina y de los que deba
servirse para alcanzar sus propios fines analticos.
Por ello, frente a las posibilidades ofrecidas por un monismo metodolgico, y en aras de esa riqueza de perfiles, el camino del pluralismo
metdico se presenta ms atractivo y enriquecedor, pues representa una
va de escape a la rigidez de los cdigos lingsticos de cada disciplina y
posibilita un dilogo interdisciplinario que deber procurar en todo momento la integracin y no sobreposicin de aquellas perspectivas que
condicionan un objeto de estudio que es toral para el Estado constitucio-
23 Criterios tcnicos para la reconstruccin jurdica del derecho pblico, Bolonia, E.

Garagnani, 1889, p. 4.
262
CSAR ASTUDILLO
nal en tanto afecta al mantenimiento de la supremaca del texto constitucional y la unidad y continuidad del ordenamiento jurdico.
VI. CUARTA TESIS.
LA NATURALEZA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
La naturaleza del DPC difcilmente podr definirse si se contina
bregando en torno a discursos que corren paralelamente como el procesal y el constitucional, y si no se proyectan las categoras de tutela constitucional a un espacio en el que puedan estudiarse desde sus mltiples
perfiles.
En torno al DPC se han construido dos discursos autnomos y claramente identificados que sustentados en mtodos propios y visiones especficas, han conducido el anlisis de las garantas jurdicas de la
Constitucin sobre senderos distantes, provocando su desembocadura
en conclusiones no del todo coincidentes. La bifurcacin de ideas puede agruparse en torno a un discurso procesal y a un discurso constitucional.24
La idea fundamental que subyace al discurso procesal se ancla en la
intencin histrica de generar la unidad de principios del derecho procesal, pues en cuanto pretensin originaria, constituye una de las exigencias elementales en que se asienta la disciplina desde el momento en que
Carnelutti, en 1925, sealara: el derecho procesal es fundamentalmente
uno y sus distintas disciplinas deben distinguirse, no por el hecho de tener diversas races, sino por constituir las grandes ramas en que se divide
un nico tronco.25 Anclados en dicha pretensin, se advierte un ensanchamiento de las ramas procesales identificadas por su nivel de especializacin, en virtud que la jurisdiccin constitucional se incorpora al mbito
procesal en calidad de jurisdiccin especializada y el proceso constitucional, dentro de la tipologa respectiva, pasa a considerarse como un
proceso particularizado en funcin de su objeto. Ni que decir tiene que la
alineacin realizada hace que el DPC comparta automticamente los rasgos elementales o los principios comunes de las normas procesales, esto
24
Sobre el particular, Luther, Idee e storie..., cit., nota 15, p. 3.

Carnelutti, Francesco, Prove civile e prove penali, Rivista di Diritto Processuale
Civile, vol. II, parte I, Padova, CEDAM, 1925, p. 3.
25
263
es, su naturaleza pblica, su carcter instrumental y su imperatividad;

produce tambin que su reconstruccin cientfica se gue bajo el mtodo
sistemtico, aglutinando los tres grandes conceptos en que se ancla la
ciencia procesal y, finalmente, que la interpretacin e integracin de sus
normas no suponga problemas distintos a los de cualquier otra norma jurdica.26
Contrario a lo anterior, la tendencia constitucionalista basa su argumentacin en la necesidad de preservar la unidad de principios del
derecho constitucional, advirtiendo que en esta materia y de forma particular, la disociacin entre lo sustancial y lo procesal no debe concebirse de forma rgida ante la necesidad de que las Constituciones dispongan de normas adjetivas de autogaranta que conformen su Constitucin
material. Su exigencia de unidad de principios constituye tambin una
aeja aspiracin de la doctrina constitucional desde la conocida prelusin
de Santi Romano, en 1903, donde se explic con autoridad que el derecho constitucional representa la unidad esencial de principios generales
del derecho pblico sin que pueda considerarse solamente una rama
de ste, en virtud de que constituye su tronco mismo, a partir del cual
emanan las dems ramas particulares del derecho.27 Anclada en esta
exigencia, se ha sealado la importan cia de que las normas procesales
constitucionales tengan un tratamiento especficamente constitucional
por constituir una especie de derecho constitucional concretizado y por
servir a las jurisdicciones constitucionales para concretizar la Constitucin.28 El DPC adquiere, desde estas perspectivas, una especificidad manifiesta que implica que su sistematizacin deba realizarse a partir de una
metodologa decididamente constitucional que coadyuve a redefinir el
valor que se les reconoce como normas jurdicas de peculiaridades indiscutibles, que iden- tifique sus particulares criterios de interpretacin e, incluso, sus puntuales mtodos de integracin.
La ausencia de un dilogo entre perspectivas ha motivado frreos posicionamientos tericos que no hacen sino constatar la rigidez de los
26 Caracterstico de este discurso es Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, pp. 39-41.
27 Romano, Santi, Il diritto costituzionale e le altre scienze giuridiche, Scritti minori, V. I, Diritto costituzionale, Miln, Giuffre, 1950, pp. 207 y 208.
28 El trabajo ms representativo de esta tendencia es el de Hberle, El derecho procesal constitucional..., cit., nota 10, pp. 23 y ss.
264
CSAR ASTUDILLO
postulados en que se asienta tanto la ciencia procesal como la ciencia

constitucional.29 Si para el derecho procesal la exigencia de abordar autnomamente lo adjetivo de lo sustantivo configura un presupuesto elemental, para el derecho constitucional esta separacin es inviable ante
la necesidad de integrar su derecho adjetivo y sustantivo en la unidad
material del ordenamiento constitucional. Si para el derecho procesal la
necesidad de reconstruir las categoras del DPC sobre la certeza y predeterminacin de las estructuras procesales es una exigencia que est
en la base de su ideologa, para el derecho constitucional es necesario
que parte de esas categoras aparezcan bajo adecuadas dosis de ductilidad o maleabilidad para que el guardin de la Constitucin pueda hacer
frente al conjunto de expectativas y vicisitudes que emanan de la complejidad intrnseca de los conflictos de naturaleza constitucional. Si el
derecho procesal necesita a la jurisdiccin como fuente de autoridad
externa para garantizar la eficacia de sus normas, el derecho constitucional no requiere de otra autoridad para procurar su vinculatoriedad
pues se ha dotado directamente de su jurisdiccin, al margen y por encima de la jurisdiccin ordinaria, su rgano de tutela y sus procesos y
procedimientos de autogaranta.
Un panorama como ste demuestra que difcilmente podr existir una
salida adecuada al antagonismo de perspectivas si no se confiere autonoma al objeto de estudio del DPC, a fin de rescatarlo de los dos discursos
que slo limitan, constrien y empobrecen su riqueza conceptual. Esto
supone otorgar a las categoras jurdicas que posibilitan la tutela constitucional una especial dignidad para ubicarlas en un espacio de estudio independiente que pueda emplear los instrumentos de un mtodo abierto y
plural para que mediante su implementacin puedan ir emergiendo todas
aquellas especificidades que hacen del DPC un sistema de normas de caractersticas excepcionales.
29 Parte de esa rigidez se evidencia en la diferencia de perspectivas sobre la relacin

del derecho procesal y el constitucional sostenida por Micheli y Crisafulli. Cfr. Crisafulli, Vezio, Profili costituzionali del diritto processuale, Stato e Diritto. Rivista Bimestrale di Studi Giuridici, Fasc. 1, Roma, Studium Urbis, enero-febrero de 1941, p. 41. Micheli, Gian Antonio, Profili o presupposti costituzionale del diritto processuale?, Stato
e Diritto. Rivista Bimestrale di Studi Giuridici, Fasc. 6, Roma, Studium Urbis, noviembre-diciembre de 1941, pp. 445 y ss.
265
VII. QUINTA TESIS.

LA CARACTERIZACIN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Para comprender el DPC es necesario advertir las influencias que
han condicionado al proceso, desde la perspectiva procesal, y a los
guardianes de la Constitucin, desde la perspectiva constitucional. De
ah podrn rescatarse algunos elementos para constatar que el DPC
contiene una intrnseca ambigedad por estar constreido a responder a exigencias de certeza y predeterminacin jurdica emanadas de las
formas jurisdiccionales, en un entorno en donde la ambigedad e indeterminacin caracterizan a la sustancia constitucional.
Desde el punto de vista doctrinal, el discurso procesal es el que actualmente parece gozar de mayores adhesiones. Es as porque la idea de un
derecho del proceso constitucional, con nfasis en el objeto proceso
parece haber ganado bastante terreno. Sin embargo, no puede olvidarse
que el neologismo DPC puede evocar otra idea, la de un derecho procesal de la Constitucin, lo que cambia significativamente la concepcin
que sobre el mismo pueda tenerse en la medida en que se otorga mayor
relevancia al elemento Constitucin. La centralidad conferida a cada
uno de estos componentes explica por s misma la tensin existente en
torno a su mbito de estudio.
Es evidente que entre ambos objetos existe una inescindible vinculacin ya que un proceso constitucional sin Constitucin es sencillamente
imposible, y una Constitucin sin proceso constitucional slo es posible
si se sacrifica parte del valor de la Constitucin como norma efectiva y
vinculante. Su relacin, en cambio, es bastante peculiar; por un lado es
una relacin de equilibrio, pues mientras el proceso sirve a la efectividad de la Constitucin, la Constitucin sirve como garanta jurdica del
proceso. Pero por otro, es una relacin de desequilibrio, pues la Constitucin no slo representa la norma que fundamenta al proceso, sino
aquella que lo organiza y lo delimita; adems, y esto es tambin lo significativo, es la norma que coadyuva a su conformacin prctica en la medida que como norma fundamental se incorpora a la dinmica procesal
en calidad de norma sustancial o norma parmetro. Esta realidad conduce
a que aquellas exigencias encaminadas al tratamiento autnomo de las
266
CSAR ASTUDILLO
formas respecto a la sustancia, difcilmente puedan acogerse en su totalidad.30

Si en general se reconoce que las normas del derecho procesal no pueden ser sino un reflejo de las normas sustanciales a cuyo servicio se disponen, es evidente que el proceso, cada tipo de proceso, adquiere sus
propios matices con base en el derecho diferenciado que debe ser aplicado para decidirlo. Si ste es un principio bsico de la doctrina procesal,
la peculiar relacin que se origina entre el proceso y la Constitucin hace
an mayor la influencia de la materia sobre la forma. Por qu? Porque
al ser el proceso constitucional un proceso con status constitucional por
la fuente de la que emana, y al ser constitucional la materia a cuya salvaguarda est dispuesto, no puede sino resentir el gran influjo de las normas constitucionales. En este sentido, su reconstruccin dogmtica no
puede dejar de observar en qu forma las normas constitucionales condicionan su dinmica procesal. Si el derecho constitucional es un derecho
que se caracteriza por las altas dosis de indeterminacin y vaguedad de
su lenguaje, s es un derecho en constante tensin entre lo normativo y lo
fctico, y s tiene que mediar entre las exigencias del derecho y las necesidades de la poltica, es sumamente improbable que dichas manifestaciones dejen de trasladarse al proceso constitucional.31 Por el contrario,
el proceso constitucional recibe y refleja esa ambigedad en al menos
dos sentidos: en la conformacin misma del proceso constitucional, es
decir, en los elementos que lo estructuran y le dan vida, y en la propia
mecnica procesal, al ser la Constitucin el principal canon de enjuiciamiento.32
La realidad anterior parece generar un desencuentro entre los objetos
proceso y Constitucin. Mientras que la nocin de proceso y el bagaje doctrinal que le subyace representan, desde el punto de vista de la
30 Cfr. Almagro Nosete, Jos, Tres breves notas sobre derecho procesal constitucional, Constitucin y proceso, Barcelona, Bosch, 1984, p. 155.
31 Sobre las caractersticas del derecho constitucional, importantes reflexiones en
Triepel, Heinrich, Derecho pblico y poltica, prlogo, trad. y apndices de Jos Luis Carro, Madrid, Civitas, 1974, pp. 42 y ss. En sentido similar, Bachof, Otto, Jueces y Constitucin, trad. de Rodrigo Bercovitz, prlogo de Toms Ramn Fernndez, Madrid, Civitas, 1987, pp. 61 y ss.
32 En este sentido, Carrozza, Paolo, Intervento, Pizzorusso, Alessandro y Romboli,
Roberto, Le norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale dopo quasi
mezzo secolo di applicazione, Turn, G. Giappichelli, 2002, pp. 345 y ss.
267
estructura, el paradigma de la certeza y la predeterminacin jurdica, la

nocin de Constitucin y la construccin cientfica que la precede es,
desde el punto de vista del contenido, el paradigma de la indeterminacin
y de la ambigedad por los presupuestos en que se sostiene. De ah que
su vinculacin no deje de ser problemtica, puesto que al unirse se produce un sacrificio, as sea parcial, de los elementos que los caracterizan
en lo individual; por ende, es difcilmente sostenible una posicin rgida
sobre el particular, ya que el proceso constitucional no puede erigirse como el paradigma de la certeza normativa, pero tampoco como un instrumento de la incertidumbre jurdica. Es este el resultado, negativo si se
quiere, de la unin de una garanta que es poltica en la sustancia pero jurisdiccional en la forma. Forma jurisdiccional y sustancia poltica han encontrado un espacio de expresin comn en el DPC que impone una debida armonizacin con el objeto de lograr un equilibrio en el que se
eviten los extremos de politizar al proceso constitucional, y de procesualizar la actividad poltica.33
Lo anterior no debe llevar a sostener que la ambigedad que rodea a
los instrumentos de tutela constitucional sea solamente achacable al contenido de un lenguaje constitucional que intenta racionalizar la esfera de
lo poltico. Gran parte de la responsabilidad tiene su origen en la indecisin original de Hans Kelsen en torno al carcter del tribunal constitucional, porque en su calidad de impulsor originario de los presupuestos y
las bases tericas de la garanta jurisdiccional de la Constitucin, no
fue capaz de disipar las dudas que aquejaban al nacimiento de un rgano que en ese momento no tena parangn.34 Esa indefinicin qued
abierta y as ha permanecido hasta nuestros das. La aparente solucin
con que se ha pretendido cerrar la discusin, en el sentido de que los
garantes constitucionales tienen la doble vocacin de ser rganos ju33 Como adecuadamente apunta Zagrebelsky, las garantas de la Constitucin no
pertenecen a la poltica pero tienen una funcin poltica. Comprender esta paradoja significa penetrar en la esencia de la democracia. Zagrebelsky, Gustavo, Principi e voti, La
Corte costituzionale e la poltica, Turn, Giulio Eunaudi Editore, 2005, cita de la portada.
34 Esas indefiniciones se advierten principalmente en Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin. La justicia constitucional, trad. Rolando Tamayo y Salmorn,
Mxico, UNAM, 2000, p. 54. Amplias referencias a esta contradiccin de pensamiento en
Giovannelli, Adriano, Alcune considerazioni sul modello della Verfassungsgerichtsbarkeit
kelseniana, nel contesto del dibattito sulla funzione politica della Corte costituzionale,
Dottrina pura e teoria della Costituzione in Kelsen, Miln, Giuffr, 1983, pp. 242 y ss.
268
CSAR ASTUDILLO
risdiccionales y rganos constitucionales autnomos a la vez, es la muestra ms palpable de que no existe una teora jurdica adecuada que explique fehacientemente qu tipo de funcin se ejerce en la salvaguarda de la
Constitucin, qu carcter debe reconocerse al rgano que ha de llevarla
a cabo, cul es el mbito en donde est llamado a funcionar y qu lugar
ocupa en el sistema constitucional de divisin de poderes.35
La ambigedad que emana del lenguaje constitucional y la insuficiencia demostrada por las aportaciones doctrinales fortalece la conviccin
de construir un sistema de normas adjetivas que ofrezcan plena certidumbre y objetividad a la tutela constitucional. Sin embargo, a la necesidad
de la objetividad se contrapone la necesidad, igualmente trascendente, de
que los interpretes supremos cuenten con mrgenes de libertad suficientemente amplios para poder reaccionar frente a los distintos requerimientos del sistema constitucional. Esto conduce a que la valoracin en torno
a cul de los elementos resulta ms relevante se realice desde distintos
ngulos y perspectivas.
Para llegar a esa valoracin es necesario analizar las tesis principales
de quienes promueven la idea de la objetivacin, destacando cmo han
influido en ellas las bases ideolgicas en las que se asienta el derecho
procesal como ciencia, y el Tribunal Constitucional como institucin.36
En este sentido, no se puede perder de vista el impacto que dentro de las
aportaciones doctrinales de Chiovenda y de Kelsen tuvo el movimiento
alemn del derecho libre (Freirecht), impulsado por Blow, y la doctrina del espritu popular (Volksgeist), porque la profunda influencia
que generaron en el mbito acadmico y jurisdiccional, empujara a ambos juristas a la confeccin de sendas teoras ancladas en la inexorable
necesidad de regenerar la confianza en la ley, de restablecer el vnculo
del juez a la misma y de disolver cualquier forma de discrecionalidad judicial.37
35 En general, Prez Royo, Javier, Tribunal constitucional y divisin de poderes, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 16 y 17.
36 Importantes planteamientos en Prieto Sanchs, Luis, Presupuestos ideolgicos y
doctrinales de la justicia constitucional, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, p. 80.
37 Las implicaciones de ambos movimientos, desde el punto de vista constitucional,
pueden verse en Volpe, Giuseppe, Il costituzionalismo del novecento, Roma, Laterza,
2000, pp. 19 y ss., y 49 y ss. Para un acercamiento desde el perfil procesal, Calamandrei,
269
Tampoco puede dejar de observarse que dichas construcciones doctrinales se apoyaron desde su nacimiento en similares pretensiones de autosuficiencia, pues ambos autores estaban convencidos de que el problema de la objetivacin deba encontrarse en la predeterminacin ofrecida
por las categoras procesales y en la racionalidad brindada por la jurisdiccin constitucional, lo cual motiv su desinters por el anlisis del influjo causado por las normas materiales, en un entorno en el que la pretensin principal era dotar a sus teoras de autonoma y validez cientfica
universal.38
Desde el momento en que las teoras de Chiovenda y de Kelsen se
asentaron en el entorno cientfico, no pas mucho tiempo para que brotaran importantes manifestaciones que, oponindose a sus premisas, reprocharon al primero la escisin del derecho procesal del derecho material
o sustancial, y al segundo, el desprecio a la fundamental diferencia que
existe entre un fallo procesal y la resolucin de dudas y divergencias de
criterio acerca del contenido de un precepto constitucional.39 Esa oposicin permite advertir que paulatinamente se ha generado un movimiento
propenso a conferir una nueva importancia al elemento material. La
aparicin de renovados planteamientos ha posibilitado cambios significativos en la forma de analizar el derecho procesal y de entender a la jurisdiccin encargada de la tutela constitucional, advirtindose cada vez con
mayor claridad que el estudio dogmtico de los mecanismos de garanta
constitucional no puede sustentarse en tesis ancladas exclusivamente en
la naturaleza de las formas y en premisas como las de certeza, racionalidad o predeterminacin jurdica, sino que a lado de estos elementos,
constitutivos de verdaderos valores fundamentales del Estado de derecho
de matriz liberal, es necesario analizar con igual detenimiento el contexto
Piero, Appunti sul concetto di legalit, Opere Giuridiche, Napoli, Morano, 1968, vol.
III, pp. 80 y ss.
38 La contribucin que constata el esfuerzo de sistematizar la ciencia procesal desde
una perspectiva de autosuficiencia se encuentran en Chiovenda, Giuseppe, La accin en
el sistema de los derechos, Santiago Sents Melendo (trad.), Valparaiso, EDEVAL, 1992,
pp. 17 y ss. El esfuerzo de Kelsen por instaurar un sistema de garantas para el modelo de
Constitucin que tena en mente se advierte en Kelsen, La garanta jurisdiccional..., cit.,
nota 34, p. 20.
39 Respectivamente, Carnelutti, Francesco, Torniamo al giudizio, Rivista di Diritto Processuale, Padova, nm. I, 1949, p. 167. Schmitt, Carl, La defensa de la Constitucin, Prlogo de Pedro de Vega, Madrid, Tecnos, 1998, p. 84.
270
CSAR ASTUDILLO
de la sustancia, o lo que es lo mismo, el objeto Constitucin, desde el

punto de vista de sus implicaciones con el Estado constitucional.40
Este slo hecho conduce igualmente a un anlisis escrupuloso de los
cambios suscitados en los paradigmas jurdicos para observar cmo la
ideologa y el mtodo mismo sobre el que dichas teoras se han desarrollado, han mutado radicalmente, y cmo la consolidacin del Estado
constitucional, con un nuevo paradigma de Constitucin como estandarte, ha impuesto una profunda transformacin de los principios de certeza
jurdica y de legalidad, y una notoria afirmacin del principio de constitucionalidad, generando que los valores en que se anclaba el Estado liberal tengan que ser ponderados con aquellos que se han desarrollado a la
luz del nuevo modelo constitucional.41
Por lo anterior, la caracterizacin del DPC de nuestros das tiene inexorablemente que tomar en cuenta la vertiente de las formas, con sus exigencias en favor de la certeza, la predeterminacin y la objetividad, compatibilizndolo con el espacio de la sustancia, con base en las caractersticas
con las que aparece el tipo, la extensin y los valores del renovado dominio constitucional.
VIII. SEXTA TESIS.
LA DUCTILIDAD DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El DPC necesita constituirse como un derecho de manifiesta ductilidad para estar en aptitud de adecuarse a las distintas expectativas emanadas del texto constitucional, y para que el rgano de garanta pueda
regular por s mismo la forma, el momento, el lugar y el grado de intensidad de su intervencin institucional a fin de modular el impacto que
sus decisiones producen en el sistema constitucional.
Como derecho instrumental, el DPC adquiere unos perfiles, una particularidad, o una especificidad propia con base en la naturaleza del derecho al que debe servir. En este sentido, empieza a ser comn que se presente bajo el atributo de la ductilidad, ante su necesaria y manifiesta
40 Sobre ambos contextos, respectivamente, Cappelletti, Mauro, Processo e ideologie, Bologna, Il mulino, 1969, p. V. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascn, 4a. ed., Madrid, Trotta, 2002, pp. 33 y 122.
41 Sobre el particular, Zagrebelsky, El derecho dctil..., cit., nota 40, p. 34.
271
capacidad de adaptacin o acomodacin a las diversas situaciones, objetivos y finalidades constitucionales, lo que deja entrever que en el fondo
demuestra su disposicin para adquirir variadas estructuras de acuerdo a
las exigencias que est llamado a satisfacer dentro del ordenamiento. La
lgica de esta manejabilidad descansa en que todas las exigencias que se
desprenden del derecho de la Constitucin tienen que encontrar su correspondiente reflejo en el campo adjetivo si quieren encontrar una ptima realizacin.
La Constitucin, por ser la norma fundamental del Estado, tiene que
responder a un conjunto de exigencias que emanan de su funcin constitutiva y ordenadora. Esto supone la bsqueda de frmulas de compromiso para posibilitar un acuerdo razonable entre sus exigencias de estabilidad y de cambio; entre su propensin a la sobrecarga ideolgica, por su
evidente perfil axiolgico, y su necesidad de afianzar instrumentos procesales para introducir mrgenes de neutralizacin poltica, e incluso, entre la reciproca armonizacin de los mecanismos para atender las pretensiones y los fines de la tutela objetiva del derecho respecto de aquellas
que se desprenden de la tutela subjetiva de los derechos. En este contexto
tan peculiar, el DPC difcilmente tiene ms opcin que presentarse como
un sistema normativo dctil, flexible y sobre todo abierto al acoplamiento a las concretas y muy distintas realidades y exigencias que se presentan en el entorno constitucional.42
Su capacidad para representarse como un derecho instrumental verstil aparece como un atributo esencial por las posibilidades que ofrece
para brindar una salida flexible a la tensin cambio-permanencia a la que
est sujeto el ordenamiento jurdico. Por ello, no es de extraar que se
manifieste como un derecho con aptitudes para estabilizar los contenidos
constitucionales cuando se requiera fijar en la conciencia social el sistema de valores que le subyacen; o que muestre su capacidad para facilitar
la evolucin de dichos contenidos cuando exista el imperativo de enriquecer su significado como consecuencia de la incesante transformacin
social. En sntesis, debe aparecer como el hilo conductor o la pieza de
42
En general, Zagrebelsky, Diritto processuale..., cit., nota 11, pp. 119 y ss. Tambin Mezzanotte, Carlo, Corte costituzionale e legittimazione politica, Roma, Tipografica Veneziana, 1984, pp. 70 y 71.
272
CSAR ASTUDILLO
equilibrio entre la conservacin de la Constitucin escrita y la innovacin que emerge de la Constitucin efectiva.43
Adems, frente al progresivo ensanchamiento de la materia constitucional, merced a las caractersticas de un lenguaje de textura abierta, vaga e indeterminada, es necesario encontrar en el DPC aquellos elementos
que coadyuven a mantener la cualidad imperativa de sus prescripciones,
el carcter tcnico-jurdico de sus mecanismos de garanta y el ejercicio
objetivado de los poderes del rgano de garanta constitucional, para que
estn en condiciones de erigirse en contrapeso elemental a la natural ambigedad de la norma sustancial y se interpongan como verdaderas herramientas de neutralizacin de los poderes del guardin de la Constitucin
frente a la progresiva acentuacin de su carcter poltico.
Con base en los dos tipos de tutela objetiva y subjetiva a que se
encamina, el DPC debe ponerse en lnea de tensin entre las exigencias que derivan del inters general y las que surgen del inters particular. Su ductilidad debe hacerlo proclive a sensibilizarse frente a las necesidades del sistema de gobierno por un lado, y frente a las expectativas
de justicia que emanan del cuerpo social, por el otro;44 debe permitir una
respuesta razonable cuando el conflicto constitucional acente el inters
general y se ponga en trminos de macroconstitucionalidad, o cuando
privilegie los intereses individuales y se represente en trminos de microconstitucionalidad. Incluso, debe estar en aptitud de facilitar vas de
salida para aquel contexto en el que las necesidades apremiantes del sistema constitucional conduzcan a rechazar el conocimiento de conflictos
particulares en ausencia de un inters general, o conflictos con alto contenido poltico, cuando esa actitud se considere indispensable para salvaguardar la autoridad, integridad, independencia y legitimidad de los
guardianes de la Constitucin.45
Derivado de lo anterior, el DPC debe permitir que sea el propio rgano de garanta el que determine las formas, los momentos, los lugares y
43 Por ello, el DPC debe ser uno de los principales instrumentos para favorecer la
mutacin constitucional. En general, acdase a la clsica obra de Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del Poder Constituyente, Madrid, Tecnos, 1985,
pp. 210 y 211.
44 Cfr. Zagrebelsky, Diritto processuale..., cit., nota 11, pp. 119 y ss.
45 En argumento, Panunzio, Sergio Qualche riflessione sulla elasticit delle regole procedurali nel processo costituzionale, en varios autores, Giudizio a quo e proumovimento del processo costituzionale, Miln, Giuffr, 1990, pp. 261 y ss.
273
el grado de intensidad de su intervencin institucional, modulando el

tiempo y el contenido de sus decisiones de acuerdo al impacto ambiental que puedan producir en el contexto institucional, y de conformidad
con las necesidades que en cada momento emanen del ordenamiento jurdico.46
En consecuencia con lo anterior, la complexin ms adecuada bajo la
que puede representarse el DPC parece ser aquella que advierta un justo
equilibrio entre la existencia inexorable de normas vinculantes para que
la maquinaria garantista de la Constitucin se desarrolle conforme a cnones jurdicos preconstituidos, y la exigencia, igualmente trascendente,
de preservar la natural necesidad de que cualquier guardin de la Constitucin disponga de mbitos propios de actuacin, adecuados a la funcin
y al papel que desarrolla dentro de su respectivo sistema constitucional.
En este sentido, no queda otro camino que armonizar la necesidad de
contar con reglas que disciplinen el proceso constitucional, y la oportunidad de que el proceso mismo se conduzca con plena regularidad,
de modo que al mismo tiempo de mostrar firmeza y claridad para encauzar el desarrollo de la dinmica jurisdiccional, aparezcan con una portada
razonablemente flexible para cumplir adecuadamente con la pluralidad
de expectativas constitucionales que se desprenden de la ley fundamental.47
IX. SPTIMA TESIS.
LA ORIGINALIDAD DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El DPC debe estar en condiciones de ofrecer un conjunto de categoras normativas autnomas, adecuadas al derecho diferenciado que se
encamina a servir, y estructuras procesales coherentes con la particularidad de cada uno de los procesos constitucionales, en virtud de que individualmente demuestran una lgica y una finalidad especficas. Debe
46 Bognetti, Giovanni La Corte costituzionale tra procedura e politica, en varios
autores, Giudizio a quo e proumovimento del processo costituzionale, Miln, Giuffr,
1990, p. 226.
47 Cfr. Ruggeri, Antonio, I giudizi di costituzionalit tra riforma delle norme integrative e autoriforma della giurisprudenza (ripensando a regole e regularit in tema di
processo costituzionale ed alle loro possibile innovazione), en Pizzorusso, Alessandro y
Romboli, Roberto, Le norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale
dopo quasi mezzo secolo di applicazione, Turn, G. Giappichelli, 2002, p. 409.
274
CSAR ASTUDILLO
permitir, adems, que los rganos de garanta constitucional creen determinadas categoras procesales para perfilar con mayor pulcritud las especificidades de sus instrumentos de tutela.
La especificidad del DPC es todava una asignatura pendiente de
afrontar con rigor y profundidad. Si bien se ha ido construyendo de forma paulatina desde el mbito concreto y particular de la jurisprudencia
constitucional, desde un punto de vista terico-abstracto es posible advertir que el reconocimiento de sus particularidades ha chocado con obstculos significativos, desvelando una debilidad importante dentro del
sistema de garantas constitucionales, si se presupone al menos que dentro del entorno procesal y del constitucional, una idea constante y arraigada exige la plena y necesaria adaptacin entre el espritu y el cuerpo.48
El desarrollo del DPC se ha ajustado a una concepcin apegada a las
ideas, principios y estructuras del proceso civil, aproximndose con el
correr del tiempo a las lneas fundamentales del proceso administrativo,
y ms recientemente a la nocin de proceso y procedimiento jurisdiccional.49 Esta forma de actuar ha detenido cualquier intento de avanzar en la
reconstruccin de normas especficas para la realidad del proceso constitucional, pues como conjunto normativo de una especificidad manifiesta, por su intrnseca ambigedad cuenta con los elementos para
conformar una categora general de normas.50 Ha imposibilitado,
igualmente, que se advierta a plenitud que la realidad del proceso constitucional tampoco es uniforme y que se necesita una tipologa propia de
los procesos constitucionales que d pie a categoras particulares, en
plural, con el objeto de dar cuenta de los perfiles que los individualizan
dentro del contexto de un mismo gnero.51 Consecuentemente, una con48 En argumento, Calamandrei, Piero, Lneas fundamentales del proceso civil inquisitorio, Estudios sobre el proceso civil, trad. Santigo Sentis Melendo, Buenos Aires,
EJEA, 1962, p. 235.
49 De forma general, DAmico, Marilisa, Giustizia e processo costituzionale, Jus.
Rivista di Scienze Giuridiche, Miln, nm. 1, 1994, pp. 49 y ss.
50 Vase Ruggeri, Antonio, Note introduttive allo studio della motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, La motivazione delle decisioni della Corte costiuzionale, Antonio Ruggeri (a cura di), Turn, G. Giappichelli, 1994, pp. 1 y 2.
51 Al respecto, Zagrebelsky, Gustavo, Processo costituzionale, Miln, Giuffr, 1989,
p. 522.
275
sideracin amplia de DPC debe estar en condiciones de ofrecer un gnero propio de categoras normativas adecuadas al derecho diferenciado al
que se encamina a servir, y a la vez, favorecer la creacin de estructuras
procesales coherentes con la particularidad de cada uno de los procesos
constitucionales, en virtud de que cada uno obedece a una lgica distinta.
Una primera explicacin en relacin a la ausencia de especificidad
puede encontrarse en la profunda influencia que la doctrina procesal italiana ejerci en Europa, y de forma ms intensa en Amrica, a partir de
la segunda mitad del siglo XX. Sobre el particular, es necesario recordar
que a partir de la expedicin de la Constitucin italiana, en 1947, gran
parte de los esfuerzos de la doctrina procesal de ese pas se encaminaron
al anlisis de la nueva Corte costituzionale, logrando consolidar en poco
tiempo una importante masa de conocimientos en relacin a las implicaciones de la justicia constitucional. De la mayor relevancia fueron los estudios de Calamandrei, Carnelutti y Cappelletti, por ejemplo, pero sin
duda alguna la figura de Virgilio Andrioli debe ser resaltada, pues fue
quien advirti por vez primera las notables diferencias existentes entre
las categoras procesales que se haban establecido para gobernar los procesos ordinarios y las que, en su caso, deberan gobernar a los procesos
constitucionales.52
A pesar de la conviccin de Andrioli en relacin a la inminente especificidad del DPC, el recorrido posterior fue aminorando esa carga de
particularidad. Poco a poco comenz a deslizarse una tendencia hacia la
importacin de categoras de otros procesos, incluidas sus explicaciones
tericas, al espacio del proceso constitucional.53 Fueron bsicamente las
categoras del proceso civil, el proceso ms aejo y mejor estructurado
por la ciencia procesal, las que se utilizaron en la conformacin del proceso constitucional, operando una simple y no siempre bien pensada ampliacin de significados con objeto de ajustarlas, en lo posible, a la nueva
institucin.
La originalidad y autonoma del DPC sufri, en consecuencia, una
fuerte involucin; en lugar de construirse presuponiendo su emancipa52 Andrioli, Virgilio, Profili processuali del controllo giurisdizionale delle leggi,
Atti del Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile, Associazione italiana fra
gli studiosi del processo civile, Padova, CEDAM, 1953, p. 50.
53 Sobre esta cuestin, DAmico, Marilisa, Parti e processo nella giustizia costituzionale. Studio introduttivo, Turn, G. Giappichelli, 1991, pp. 18 y ss.
276
CSAR ASTUDILLO
cin, pas a convertirse en un conjunto de disposiciones producto de la

extensin de categoras ya consolidadas en la tradicin iuscivilista, generando, desde entonces, una dependencia procesal irregular, de especie
a especie y no de genero a especie, colocando al DPC en un entorno de dependencia directa del derecho procesal civil y no del derecho
procesal general.54 Esa automtica extensin de significados foment la
prdida de identidad de las cualidades intrnsecas que deberan mostrar
las normas procesales constitucionales, al grado que no es difcil advertir
que gran parte de los desajustes que en la actualidad se observan en su
funcionamiento tienen su explicacin en la ausencia de una plena adaptacin entre el cuerpo y el espritu, entre la forma y la sustancia.55
La doctrina constitucional jug un papel importante en esta cuestin
ya que, convencida de la naturaleza jurisdiccional de la Corte, se interes
preponderantemente en el estudio de su funcin en el sistema constitucional, su status, sus elementos estructurales, sus relaciones con los dems poderes, y de los eventuales efectos de sus resoluciones, sin reparar
en el tipo de normas instrumentales que implicaba su eficaz funcionamiento.56
No obstante lo anterior, todo aquel que se aproxime a la doctrina alemana de la poca de Weimar podr darse cuenta que en su entorno existan importantes pronunciamientos a favor de la especificidad del DPC.
En Carl Schmitt, por paradjico que pueda parecer, se encuentran enriquecedores argumentos a favor de la especificidad de lo que hoy conocemos como procesos constitucionales. En efecto, en su Teora de la Constitucin y en el opsculo en el que rebate la teora kelseniana del
guardin de la Constitucin, el destacado profesor alemn estableci la
existencia de una diferencia fundamental entre lo que representa un fallo procesal y uno de contenido poltico. A su juicio, la premisa principal
de la que deba partir la justicia constitucional se encontraba en el establecimiento de un concepto claro de proceso constitucional o litigio
constitucional, como le llamaba; nocin que slo poda alcanzarse si
54
Cfr. Zagrebelsky, Diritto processuale..., cit., nota 11, p. 113.

DAmico, Parti e processo..., cit., nota 53, p. 20.
56 En argumento, Pizzorusso, Alessandro, Uso ed abuso del diritto processuale costituzionale, Diritto giurisprudenziale, Mario Bessone (a cura di), Turn, G. Giappichelli,
1996, p. 142.
55
277
se parta de un concepto bien entendido de Constitucin;57 porque desde su perspectiva, las particularidades de la estructura y el contenido
de dicho proceso se derivaban de forma exclusiva, de su inmediata relacin real con la Constitucin.58
Es tambin Schmitt quien tempranamente intuye la individualidad de
los procesos constitucionales al advertir que no es posible identificar un
conflicto constitucional, una reclamacin constitucional y un procedimiento judicial para resolver dudas y diferencias de opinin sobre la
interpretacin de leyes constitucionales, pues responden a lgicas diferentes que deben encontrar su adecuado reflejo normativo.59 Y es quien
advierte que los futuros estudios dogmticos sobre el tema debern evitar
caer en las redes de los rgidos caminos marcados por la metodologa
formalista y por la sistemtica procesal, ya que el proceso constitucional,
a diferencia de los dems, no puede recrearse sino es en consonancia con
la esencia de la Constitucin.60
El pensamiento de Schmitt, en consonancia con el de Triepel, fue un
referente para la plena reivindicacin de la especificidad del DPC enunciada por el Tribunal constitucional alemn en el Informe de su status
de 1952.61 En el importante documento aprobado por el Pleno, destaca en
primer lugar la particularidad del Tribunal Constitucional con base en un
criterio teleolgico y jerrquico al autodesignarse como supremo
guardin de la Constitucin y como rgano constitucional investido de
la mxima autoridad.62 En segundo lugar, se establece su especificidad
y la de los procesos constitucionales con base en un criterio objetivo al
57 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, presentacin de Francisco Ayala, eplogo
de Manuel Garca Pelayo, Madrid, Alianza editorial, 1982, pp. 126 y 127.
58 Cfr. Schmitt, La defensa, cit., nota 39, p. 94.
59 Teora, cit., nota 57, pp. 126 a 133.
60 La defensa..., cit., nota 39, p. 120.
61 Cfr. Bericht des Berichterstatters des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Mrz
1952, en Leibholz, Gerhard, Der Status des Bundesverfassungsgerichts (El status del
Tribunal Constitucional), Jahrbuch des ffentlichen Rechts, Band 6, Neue Folge, 1957,
p. 129. Sobre el particular, Cappelletti, Mauro, La actividad y los poderes del juez constitucional en relacin con su fin genrico (Naturaleza tendencialmente discrecional de la
providencia de actuacin de la norma constitucional), Proceso, ideologas, sociedad,
trad. de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1960, p. 403 y ss.
62 Informe, citado por Schneider, Hans Peter, Jurisdiccin constitucional y separacin de poderes, Democracia y Constitucin, prol. Luis Lpez Guerra, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1991, p. 196.
278
CSAR ASTUDILLO
sealar que su singularidad frente al resto de tribunales radica en que se

ocupa de contenciosos jurdicos de naturaleza poltica, en los que se discute sobre derecho poltico y lo poltico mismo se hace en el marco de
normas jurdicas con fuerza de obligar objeto de un juicio de constitucionalidad.63 Finalmente, abunda en la particularidad del DPC, no por el
rgano que lo ejerce o por la esencia de su naturaleza, sino por el rgano
que lo produce. Desde este criterio formal se advierte que la funcin
creadora de derecho del Tribunal constitucional federal se observa tambin en el hecho de estar llamado a regular con mayor precisin su proceso en el marco de los principios generales regulados por la ley a travs
del uso del Tribunal o del Reglamento de funciones interno y as adaptar
el proceso a las exigencias de los grupos de supuestos particulares
cursivas nuestras.64
La construccin de la originalidad o especificidad del DPC parece tener un mayor y mejor desarrollo en el entorno alemn y no en el italiano,
que siempre nos ha sido una realidad ms prxima; al margen de ello, es
necesario subrayar otro dato de la mayor significacin: que la especificidad del DPC no se basa nicamente en la peculiar naturaleza de los conflictos constitucionales sino en sus concretas formas de produccin, pues
reconocer en el rgano de garanta constitucional una fuente autnoma
de normas procesales significa modular el significado que hasta ahora ha
tenido el principio de configuracin procesal legislativa.
X. OCTAVA TESIS.
EL CARCTER INQUISITIVO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El DPC se ha enriquecido con prescripciones que refuerzan la autoridad del juez constitucional en la bsqueda de la verdad al interior de los
procesos que tutelan expectativas constitucionales, instaurando as un
dbil equilibrio entre el principio de instancia de parte y el principio de
oficialidad, y advirtiendo el renovado inters que Estado y Constitucin
demuestran por los conflictos surgido en su seno.
63 Informe, citado por Simon, Helmut, La jurisdiccin constitucional, en Benda
et al., Manual de derecho constitucional, 2a. ed., presentacin de Conrado Hesse, trad.
A. Lpez Pina, Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 849.
64 Informe, citado por Rodrguez-Patrn, Patricia, La libertad del Tribunal Constitucional alemn en la configuracin de su derecho procesal, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 62, mayo-agosto de 2001, p. 126, en nota 5.
279
Hemos sealado que los instrumentos de tutela constitucional se encuentran arropados en primera instancia por el orden constitucional; si se
admite este presupuesto y se conviene que a dicho orden subyace un elemental inters general, entonces es posible caracterizar al DPC como un
derecho de carcter inquisitivo cuya positivizacin demuestra el significativo reforzamiento de la autoridad del Estado dentro de aquellos procesos y procedimientos dispuestos a la tutela de expectativas emanadas de
la propia Constitucin.65
La caracterizacin del DPC expresa un problema constitucional emanado de una particular forma de entender la relacin entre el Estado, los
rganos por medio de los cuales se manifiesta, y los individuos, en tanto
titulares de derechos y libertades. En este contexto, el anlisis detenido
de la posicin y papel del juez constitucional dentro de un proceso constitucional en el que se resuelven las disputas entre los rganos estatales,
o entre el Estado y el ciudadano, resulta de la mayor relevancia si se observa al menos que la aparicin del Estado como autntico Estado constitucional, ha supuesto un aumento de poderes de este peculiar rbitro
con el objetivo de dotarlo no slo de poder sino de autoridad para que
pueda cumplir con eficacia y dignidad la relevante tarea de controlar las
formas de expresin del poder estatal y garantizar las libertades fundamentales de los individuos.
Esa mayor autoridad encontr uno de sus extremos en la propuesta
doctrinal de Kelsen de dotar al Tribunal Constitucional de iniciativa oficiosa.66 La intencin del maestro de la escuela de Viena no era que el
Tribunal se erigiese como procurador permanente de la Constitucin;
le interesaba ms bien establecer las bases para que una vez activado, tuviera amplias libertades en la inspeccin de los vicios de inconstitucionalidad. La propuesta no fructific en ese momento, pero al menos dej
entrever que la necesidad de incorporar el principio inquisitivo como
elemento definidor de la garanta jurisdiccional de la Constitucin ha sido una preocupacin real.67
65
Sobre el particular, Fix-Zamudio, La garanta..., cit., nota 1, pp. 93 y ss.

Recodemos que Kelsen llega a proponer el establecimiento de un defensor de la
Constitucin ante el Tribunal Constitucional. La garanta jurisdiccional..., cit., nota 34,
p. 90.
67 En general, Caravita, Beniamino, Corte giudice a quo e introduzione del giudizio sulle leggi. I, La Corte costituzionale austriaca, Padova, CEDAM, 1985, pp. 45 y ss.,
y 105 y ss.
66
280
CSAR ASTUDILLO
Si se tiene en cuenta lo anterior, es fcil advertir las razones que justifican que en la actualidad el nico elemento que el DPC mantiene del
principio dispositivo sea el de instancia de parte o justicia rogada:
a travs de l se ha pretendido modular el poder de inspeccin tan intenso que se deposita en los guardianes de la Constitucin. Esto no
quiere decir que se compartan las dems implicaciones de dicho principio; el inters superior a la constitucionalidad del ordenamiento y el
acomodo estructural de los procesos constitucionales para dar cuerpo a
ese inters, produce que algunas categoras y principios frreamente
asentados en otro tipo de procesos jurisdiccionales difcilmente encuentren aplicacin en este mbito. En virtud que los procesos constitucionales no pueden considerarse procesos de partes, puede vlidamente dudarse que categoras como la suspensin, la interrupcin, la
caducidad, el desistimiento; o incluso principios procesales tan importantes como el de congruencia, puedan emplearse en ellos.
Las pretensiones constitucionales que esta clase de procesos deben satisfacer niegan cualquier posibilidad de que sus promotores puedan disponer de su dinmica procesal desde el momento en que el tribunal los
tiene bajo su gestin.68 La prctica de estos rganos evidencia una constante que determina que desde el momento en que son activados y entran
en funcionamiento, se conducen bajo el principio de oficialidad. Esto supone dotarlos de suficiente autoridad para que puedan realizar cuantas
gestiones sean necesarias para formarse un criterio slido respecto a la
constitucionalidad de determinadas normas o en relacin a la existencia
histrica de hechos que sean relevantes para la emisin de su pronunciamiento, a fin de que tengan elementos para contemplar el problema desde
todos los ngulos y puntos de vista posibles y aproximarse a la verdad
constitucional.69 El juez constitucional, en consecuencia, no solamente se
distingue por realizar ejercicios abstractos de compatibilidad normativa,
sino por conducir ejercicios de valoracin concreta de hechos y situaciones que son los que a final de cuentas evidencian el ensanchamiento de
su mbito de gestin procesal. Estos poderes pueden emplearse en distin68 En este sentido Weber, Albrecht La jurisdiccin constitucional de la Repblica
Federal de Alemania, Anuario Iberoamricano de Justicia Constitucional, Madrid,
nm. 7, 2003, p. 521. En perspectiva diferente, Gonzlez Prez, Derecho procesal..., cit.,
nota 26, p. 188.
69 Vega, Pedro de, Jurisdiccin constitucional y crisis de la Constitucin, Estudios
poltico constitucionales, Mxico, UNAM, 1987, p. 306.
281
tas etapas procedimentales y con diferentes finalidades, por ejemplo: en

la direccin del proceso, ya que corresponde exclusivamente al juez marcar las pautas dentro del iter procesal como consecuencia de la mxima
de instruccin; en la seleccin y determinacin del material probatorio,
pues est en posibilidad de ampliar el conjunto de pruebas aportadas por
los promoventes, disponiendo de todos aquellos medios de prueba que
crea oportunos para la bsqueda de la verdad constitucional, entre los
que destacan la audiencia de los interesados, los testimonios, los peritajes, el consejo de expertos, la solicitud de documentos y actos, o de cualquier otra informacin de las diversas autoridades; en la investigacin de
los hechos materia del conflicto, pues est autorizado para indagar las situaciones que fundamentan la demanda de manera autnoma, sin vincularse a las alegaciones de las partes; en la valoracin libre de las pruebas,
a las que puede dar una u otra significacin dependiendo de su fuerza para crear conviccin en el jugador respecto a la constitucionalidad de un
acto, hecho o ley impugnada; y finalmente en la capacidad manifiesta para verificar de manera autnoma todas las hiptesis de inconstitucionalidad.70
El desplazamiento de las alegaciones de los interesados y la consecuente disminucin de sus poderes de impulso representa el elemento
clave en la configuracin de una mayor libertad decisoria del juez constitucional, ya que le permite interpretar ampliamente, e incluso replantear,
el thema decidendum del proceso, permitiendo que pueda abocarse al estudio, anlisis y resolucin de cuestiones que originalmente no fueron
planteadas. Posibilita, adems, que el juez ponga el proceso delante de la
realidad concreta con el objeto de que valore las consecuencias de sus
sentencias a fin de proceder a una eventual moderacin de sus efectos inmediatos, o que lo site frente al resto de valores constitucionales con la
finalidad de realizar un juicio de ponderacin para determinar el valor
que debe prevalecer dentro de un caso concreto.71
Como puede apreciarse, la caracterizacin del DPC como derecho inquisitivo, es necesaria para explicar la predisposicin de los rganos de
70 Sobre el particular, cfr. Groppi, Tania, I poteri istruttori della Corte costituzionale
nel giudizio sulle leggi, Miln, Giuffr, 1997, pp. 77 y ss., esp. 112 y ss.
71 Al respecto, Bordal Salamanca, Andrs, La funcin judicial de defensa del orden
constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, prlogo de Hctor Fix-Zamudio, Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2002, t. I, pp. 29 y ss.
282
CSAR ASTUDILLO
garanta a eliminar progresivamente los obstculos para el ejercicio del

control de constitucionalidad, como en los casos en que modulan los requisitos para la admisibilidad procesal; que dispongan con meridana libertad del objeto del proceso, amplindolo y anulando normas que no
fueron impugnadas originalmente como en los supuestos de la inconstitucionalidad consecuencial; que ejerciten una autnoma iniciativa de
control de normas infraconstitucionales, como cuando emplean la denominada autocuestin de inconstitucionalidad, o que atemperen la fuerza de sus decisiones mediante soluciones ponderadas caso por caso, como en aquellos casos, cada vez ms extendidos en la actualidad, en la
que dictan sentencias manipulativas.72
XI. NOVENA TESIS.
EL VALOR DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El DPC debe encontrar el justo equilibrio entre la necesidad de que
existan reglas claras y preconstituidas que otorguen certeza al desenvolvimiento del proceso constitucional, y la exigencia, igualmente trascendente, de que los rganos de tutela constitucional puedan usufructuar la
elasticidad de sus categoras procesales para adecuarlas a exigencias
concretas y estar en condiciones de consolidar una autntica poltica jurisprudencial.
Una de las cuestiones ms significativas del DPC se halla en la necesidad de saber el tipo de valor que debe asignarse a las normas que lo conforman, con la finalidad de averiguar si se adaptan a la lgica de las normas procesales, imbuidas en una imperatividad estricta, si se ajustan a
las normas constitucionales, con su ductilidad manifiesta, o en su caso,
si obedecen a una lgica diferente.
El valor de las normas mediante las que se hace frente a la tutela de la
Constitucin difcilmente puede inferirse desde un plano estrictamente
terico porque se ve necesitado de la observacin cuidadosa de la dinmica judicial para extraer elementos que expliquen las formas en que son
72
En general, Rodrguez-Patrn, Patricia, La autonoma procesal del Tribunal

Constitucional, Madrid, Civitas, 2003, p. 26; id., La libertad del Tribunal,..., cit., nota
64, pp. 134 y ss.
283
aplicadas. El anlisis de esa prctica demuestra la tendencia de los rganos de tutela constitucional a manejar las categoras procesales que configuran su proceso de manera incierta e irregular; incierta porque en
muchas ocasiones proceden a crear sus propias normas, sin que haya
posibilidad de conocerlas previamente por los usuarios, e irregular porque a veces dejan de aplicar el mismo criterio ante casos significativamente similares, procediendo al cambio de criterio jurisprudencial. Esta
constatacin conduce a advertir que con base en la amplia libertad con
que se les puede manejar, las normas procesales constitucionales expresan un alto grado de ductilidad, maleabilidad o flexibilidad que de
alguna manera pone en entredicho su pretendido carcter vinculante.73
Si las normas del proceso constitucional adquieren su verdadera significacin a travs de la interpretacin jurisprudencial, se comprende el papel que la jurisprudencia est asumiendo en este rubro, pues en la actualidad es cada vez ms difcil separar DPC y jurisprudencia constitucional,
cuestin que, vista desde la ptica procesal, podra estar en contradiccin
con algunas directrices emanadas de la propia lgica de estas normas, en
especfico, con el principio que impone a la ley como principal fuente
creadora y estructuradora del proceso. Esto mismo advierte la dificultad
de contar con un complejo normativo cierto y predeterminado, esto es,
con un DPC codificado y racionalizado, en virtud de que las normas formales que lo configuran han ido diluyndose poco a poco dentro de la
prctica judicial, cediendo paulatinamente frente a la omnipotencia del
derecho jurisprudencial.74
El tratamiento conferido a las reglas instrumentales podra tener una
explicacin en los deseos de protagonizar una especie de activismo judicial garantista. No obstante, la cuestin obedece ms bien a causas vinculadas a la perdida de identidad del DPC por los obstculos existentes
73 Para algunos ejemplos concretos de este manejo, Bocanegra Sierra, Ral, El valor
de las sentencias del Tribunal Constitucional, Madrid, Instituto de Estudios de Administracin Local, 1982, pp. 168 y 169. Romboli, Roberto, Il processo costituzionale dopo
leliminazione dellarretrato. Il giudizio costituzionale incidentale come giudizio senza
proceso, Quaderni costituzionali, Bolonia, Il Mulino, 1989, pp. 598 y ss. Gmez Montoro, ngel J., Comentario al artculo 40, en Requejo Pags, Juan Luis (coord.), Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Madrid, Tribunal Constitucional, Boletn Oficial del Estado, 2001, pp. 578 y ss., 608 y ss.
74 Angiolini, Vittorio, La manifesta infondatezza nei giudizi costituzionali, Padova, CEDAM, 1988, p. 7.
284
CSAR ASTUDILLO
para obtener autonoma de otros tipos procesales, sin poder afirmar plenamente sus especificidades; igualmente, al exceso de rigidez que demuestran algunas categoras procesales importadas de otros procesos,
que fracasan en su intento de regular situaciones concretas del proceso
constitucional cuya complejidad difcilmente acepta soluciones homogneas y estandarizadas; y finalmente, a las deficiencias en el diseo institucional de algunas normas que sirven a la dinmica del proceso constitucional.75
El manejo que los rganos de garanta constitucional han conferido a
sus normas de actuacin ha sido duramente criticado desde el espacio de
quienes sostienen un modelo jurisdiccional de justicia constitucional, y
ha sido ampliamente justificado por quienes sostienen un modelo de tipo
poltico. Pero ms all de ello, es preciso entender que el DPC representa un entramado normativo que se encuentra en una lnea de tensin
entre las reivindicaciones que emanan de su cualidad imperativa y las
que surgen de la necesidad de ponderar la certidumbre o predeterminacin jurdica que deben propiciar, con otros bienes constitucionales
igualmente dignos de ser salvaguardados.
El valor otorgado al DPC no es uniforme en todos los casos. Vara de
conformidad con la centralidad que se otorgue a determinados criterios.
Si se distingue, por ejemplo, entre modelos procesales de contenido objetivo o subjetivo, es posible concluir que el valor de las normas se distingue en funcin del tipo de bienes jurdicos protegidos, en la coloracin,
ms poltica o ms jurisdiccional que adquiere el proceso con base en su
contenido, y en el perfil con el que acta el rgano de garanta, en funciones de rgano poltico en unos casos, o en funciones de rgano jurisdiccional en otros.76 Si se considera adems que cualquier guardin de la
Constitucin goza hoy en da de una posicin institucional particular que
lo hace representarse como rgano terminal de amplios poderes interpretativos, con la posibilidad de delimitar su propia competencia bajo un
conjunto de decisiones que gozan de una especie de intangibilidad, al no
encontrarse sometidas a ningn tipo de impugnacin dentro de la jurisdiccin nacional, no es difcil concluir que la ponderacin final del valor,
de la mayor o menor imperatividad del DPC queda siempre en sus manos, justamente por su calidad de rgano de cierre del sistema constitu75
76
DAmico, Parti e processo, cit., nota 53, pp. 20 y 26.

Zagrebelsky, Diritto processuale, cit., nota 11, p. 108.
285
cional ubicado en una posicin de independencia y autonoma que lo

emancipa de cualquier tipo de interferencias externas e, igualmente, de
cualquier forma de control jurdico. Finalmente, si se observa que las
normas procesales constitucionales emanan de fuentes legislativas o heternomas y de fuentes jurisdiccionales o autnomas, es posible inferir
que los rganos de garanta se vinculan a las primeras y se autovinculan a las segundas. En su calidad de normas que provienen de valoraciones legislativas generales, la vinculacin a las fuentes heternomas es
menos intensa en virtud de su incapacidad para contemplar todos los supuestos normativos del conflicto constitucional o para tener en cuenta las
necesidades concretas de su dinmica procesal; en virtud de que las fuentes autnomas emanan de la propia visin de los tribunales, se produce
una vinculacin ms intensa en cuanto las prescripciones ah establecidas
representan ejercicios de autorregulacin producto de necesidades reales
que surgen de vicisitudes procesales particulares.
Lo anterior confirma la menor vinculacin de los jueces constitucionales a sus normas procesales, en relacin a la que mantienen el resto de los
jueces.77 La naturaleza de su funcin y su posicin institucional dificultan su sujecin a vallas demasiado estrechas, pudiendo escapar de sus
ataduras cuando lo consideren conveniente para la adecuada satisfaccin
de las pretensiones constitucionales, sin que existan medios de reaccin
jurdica frente a este manejo de sus categoras instrumentales. Por lo tanto, no puede sino reconocerse que la peculiar flexibilidad, ductilidad o
maleabilidad de dichas categoras, y la discrecionalidad en su uso estn,
en cierta medida, implcitas en la naturaleza del DPC. En consecuencia,
los rganos de garanta constitucional se encuentran constreidos a encontrar el justo equilibrio entre la necesidad de que existan reglas claras
y preconstituidas que otorguen certeza al desenvolvimiento del proceso
constitucional, y la exigencia igualmente trascendente de no encontrarse
inmovilizados a efecto de usufructuar positivamente la natural elasticidad de sus categoras procesales y estar en condiciones de consolidar su
propia poltica jurisprudencial.78
77 La expresin corresponde a Leibholz. Cfr. Informe, citado por Cappelletti, La
actividad y los poderes, cit., nota 61, p. 405, nota 56.
78 Cfr. Onida, Valerio, Considerazione introduttive e sul valore delle norme integrative, en Pizzorusso, Alessandro y Romboli, Roberto, Le norme integrative per i giudizi
286
CSAR ASTUDILLO
XII. DCIMA TESIS.

LA INTERPRETACIN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El DPC goza de una especificidad interpretativa que se deriva de la
capacidad de los rganos de garanta para perfeccionar y erigirse en
jueces nicos de su propio derecho procesal, conformar autnomamente
su instrumental hermenutico y realizar la interpretacin simultnea de
los dos polos esenciales del ordenamiento jurdico. En ejercicio de ella,
han ido conformndose pautas interpretativas orientadas a consolidar el
carcter instrumental y funcional de las normas procesales a fin de que
demuestren una mayor dosis de sensibilidad frente a las exigencias y
expectativas expresadas por las normas constitucionales.
Resulta vlido comenzar cuestionndose si la interpretacin de las
normas que gobiernan al proceso constitucional no plantea problemas
distintos a los que genera la interpretacin de otras normas jurdicas o si,
por el contrario, plantea cuestiones propias que deben dar lugar a la existencia de una interpretacin sometida a determinadas especificidades.
La respuesta parece ser la segunda, pues como hemos sealado, los
principios elementales del DPC se asientan en la Constitucin y en funcin de ello, la problemtica de la interpretacin constitucional se convierte automticamente en la del DPC. En este contexto, los elementos
que confieren especificidad a la interpretacin del DPC se advierten, en
primera instancia, bajo una aproximacin al objeto de la interpretacin
y al sujeto de la misma. El objeto de la interpretacin es la Constitucin misma, a la que el DPC sirve en calidad de derecho instrumental y
de la que emana como tal, presuponiendo que con base en su naturaleza,
a las caractersticas de su lenguaje y a su posicin de supremaca goza de
una interpretacin particular. El carcter extraordinario del poder interpretativo reconocido al rgano desciende, en consecuencia, de la naturaleza extraordinaria del parmetro de constitucionalidad. El sujeto de la
interpretacin est conformado por su o sus intrpretes, quienes coadyuvan a conferir especificidad interpretativa al DPC. Esta especificidad no
se asienta nicamente en su carcter de intrpretes privilegiados del texto
constitucional; se basa, ante todo, en la posicin institucional en que se
davanti alla Corte costituzionale dopo quasi mezzo secolo di applicazione, Turn, G.
Giappichelli, 2002, pp. 287 y 288.
287
encuentran porque es lo que permite que realicen su funcin sin atenerse

a un canon preestablecido de mtodos interpretativos, y lo que es ms
significativo, que corresponda a ellos mismos determinar autnomamente los mtodos o los principios para efectuar la interpretacin constitucional.79
A partir de estos elementos comunes es posible inferir algunos ms
que se aplican nicamente para advertir la especificidad interpretativa del
DPC. Comencemos sealando que hoy en da, la mayora de sistemas
constitucionales abren la interpretacin de la Constitucin a la totalidad
de poderes pblicos y de particulares, pero en todos ellos existe un intrprete privilegiado que se encarga de la aplicacin de la Constitucin
con efectos vinculantes; el DPC como instrumento primario para facilitar
dicha aplicacin pasa a ser un derecho de uso exclusivo y excluyente.
Por otra parte, hemos dicho que el sistema de fuentes del DPC se construye a partir de una voluntad ajena a la de los propios rganos de garanta (fuentes heternomas), a la que inexorablemente se vinculan, pero se
completa y perfecciona mediante actos normativos emanados de la propia voluntad (fuentes autnomas), a los cuales se autovinculan. Esta posibilidad, reconocida en exclusiva a los rganos de garanta, conduce a
destacar que en la dinmica institucional dichos rganos aparecen como
autores o legisladores de su propio DPC, pero a la vez, y esto es lo significativo, como intrpretes ltimos y destinatarios nicos del conjunto de
fuentes sobre los rganos de garanta constitucional.80 Adicionalmente,
dada su condicin de rganos de cierre del sistema constitucional, existe
una evidente ausencia de controles sobre los mtodos de interpretacin
utilizados y sobre los resultados interpretativos mismos. El nico control
existente es el autocontrol, y la nica posibilidad de volver a abrir el expediente interpretativo debe emanar de la propia voluntad de los rganos de garanta. Finalmente, la especificidad interpretativa se justifica
porque toda interpretacin de una norma procesal constitucional impli79 En este sentido, Bckenfrde, Ernst-Wolfgang, La giurisdizione costituzionale..., cit., nota 8, p. 637.
80 Cfr. Carnevale, Paolo, Ecce iudex in ca(u)sa propia. Ovvero della Corte-legislatore dinanzi alla Corte-giudice (prime reflessioni sulla posizione della giurisprudenza
della corte costituzionale intorno al problema della natura delle norme di autoregolamentazione dei propi giudizi nel quadro del dibattito dottrinario), Lorganizzazione e il funzionamento della corte costituzionale, Pascuale Costanzo (a cura di), Turn, G. Giappichelli, 1995, p. 36.
288
CSAR ASTUDILLO
ca la realizacin de dos interpretaciones jurdicas complementarias:

una en relacin a las normas que se ponen como objeto de su enjuiciamiento, regularmente normas infraconstitucionales, y otra respecto a las
normas constitucionales que se ponen como medida o criterio del mismo,
generalmente normas constitucionales. La funcin principal del juez es
armonizarlas a travs de diversos cauces interpretativos, pero en aquellos
casos en que no exista dicha posibilidad, el empleo de sus poderes de
anulacin se vuelve inexorable.81
Las peculiaridades emanadas de los rganos de garanta constitucional
por su funcin de co-legisladores, por su capacidad de ser los jueces nicos de sus propias fuentes, de conformar autnomamente su instrumental
hermenutico, y por su aptitud para realizar la interpretacin simultnea
de los dos polos esenciales del ordenamiento jurdico, permiten subrayar
la especificidad interpretativa del DPC.
Ahora bien, los mtodos de interpretacin del DPC que los propios rganos de garanta han ido perfilando con el transcurso del tiempo, indican algunas pautas interpretativas homogneas que no se pueden desdear; por ejemplo, los guardianes de la Constitucin parecen rechazar que
los significados del DPC se descubran mediante una interpretacin literal, pues la tecnicidad de gran parte de sus categoras impone que el alcance de sus contenidos se desvele a travs de una interpretacin prescriptiva que ante todo respete la esencia de sus postulados. Se resisten
tambin al empleo de una interpretacin cerrada o autosuficiente, que
intente determinar el significado de las normas procesales y materiales en
ejercicios autnomos de interpretacin, dado que su carcter instrumental
y su fuerte orientacin hacia los valores que subyacen al ordenamiento
constitucional propicia que las normas instrumentales demuestren una
mayor dosis de sensibilidad frente a las exigencias y expectativas expresadas por las normas sustanciales. En cambio, parecen concordar con
una interpretacin abierta que conduzca al juez a interpretar las normas
de su proceso conjuntamente y en armona con las normas materiales que
expresan exigencias de justicia material; este proceder en ocasiones los
ha constreido a modular los efectos generados por el proceso constitucional a fin de alcanzar una adecuada proteccin de los distintos bienes
81 Sobre el particular, Pierandrei, Franco, Corte costituzionale. Estratto. Enciclopedia del Diritto, Miln, Giuffre, 1962, p. 982.
289
jurdicos objeto de tutela sin que se produzcan indebidas conmociones

dentro del sistema de las fuentes.
La prctica jurisprudencial indica, adems, que su metodologa interpretativa se muestra contraria a admitir una interpretacin esttica que
obstaculice la evolucin del significado de las normas adjetivas, rezagndolo en comparacin a los renovados contenidos que peridicamente adquieren las normas materiales como consecuencia de las mutaciones del
entorno. Por el contrario, concebidos como instrumental para la promocin, actualizacin y renovacin permanente del texto constitucional, los
guardianes de la Constitucin parecen inclinarse por una interpretacin
evolutiva que facilite la adaptacin del derecho material a la realidad
efectiva mediante la praxis jurisprudencial. Finalmente, conscientes del
cambio de paradigma jurdico, la metodologa interpretativa adoptada
por los garantes constitucionales parece haber consolidado el rechazo a
la interpretacin formal basada en las directrices del positivismo jurdico y, en cambio, parece perfilar cada vez con mayor intensidad una interpretacin valorativa del DPC, pues al igual que el conjunto de normas materiales, se encuentra orientada hacia los valores superiores del
orden constitucional, en concordancia con el modelo de Estado constitucional imperante.
La predisposicin que ensean los sistemas de justicia constitucional
hacia la garanta y realizacin de los valores y principios fundamentales
ha motivado que nadie dude en considerarlos componentes inescindibles de cualquier ordenamiento constitucional, al grado que ms de uno
ha sealado que comportan un valor constitucional en s mismo. Esta
consideracin, anclada en la relevancia con que actualmente se valoran
los mecanismos de tutela constitucional, ha conducido a que algunos
guardianes de la Constitucin interpreten de dos maneras su propio derecho adjetivo: una primera interpretacin se encamina a favorecer la
racionalizacin de las normas procesales constitucionales, unificando el
significado general del conjunto de garantas jurisdiccionales de la
Constitucin con el objeto de delimitar jurisprudencialmente su espacio
institucional, los mrgenes de control que tienen como guardianes, y
proceder de modo ms eficaz a la salvaguarda de sus normas de procedimiento.82 Es una interpretacin que antes de ponerse al servicio de la
unidad de la Constitucin se pone a su propio servicio, a fin de generar
82
En general, Bckenfrde, La giurisdizione costituzionale ..., cit., nota 8, p. 641.
290
CSAR ASTUDILLO
la unidad del sistema de medios de garanta constitucional como una

entidad propia dentro de la Constitucin. La segunda interpretacin
se dirige a armonizar ese sistema y erigirlo a la condicin de valor
constitucional al que subyace la pretensin de certeza y seguridad jurdicas, con el objeto de que el juez constitucional pueda ponderar los
bienes jurdicos tutelados por ese valor en relacin a expectativas emanadas de otros valores constitucionales que se consideran igualmente
meritorios de tutela, a fin de alcanzar un resultado razonable, procesal o
sustancial, y favorecer con ello la unidad tanto del sistema de garantas como del derecho constitucional.83
Los mrgenes de apreciacin jurdica y responsabilidad institucional
que hoy tienen a cuestas los rganos de garanta constitucional slo se
conciben cuando se toma plena conciencia de las tres notables tareas que
les han sido confiadas: fungir como centros de equilibrio de los ordenamientos jurdicos, controlar los modos de evolucin de los propios
sistemas constitucionales y, de forma ms general, ser los verdaderos
epicentros de las actuales democracias constitucionales.
XIII. UNDCIMA TESIS.
LA INTEGRACIN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
La integracin del DPC se realiza mediante fuentes en las que el rgano de garanta no participa y otras en la que su contribucin es directa. La capacidad para integrar su propio derecho procesal mediante reglamentos o sentencias es una de las mayores especialidades de los
rganos de garanta; pero lo verdaderamente significativo es la libertad
que se atribuyen para elegir, con base en las exigencias concretas de su
proceso, alguno de los medios de integracin que tienen disponibles.
El DPC incardina sus bases fundamentales en la Constitucin y se desarrolla dentro de un esquema de fuentes normativas que se caracteriza
por su pretensin de restriccin, encaminada a impedir la disposicin
de sus normas frente al legislador ordinario; por su natural insuficiencia, producto de la imposibilidad legislativa de prever el conjunto de su83 Romboli, Roberto, La Corte costituzionale e il suo processo, Il Foro Italiano,
Bolonia, ao LXX, nm. 4, 1995, p. 1096.
291
puestos normativos que slo la realidad concreta pone en evidencia; y

por su notoria dispersin, ante la pluralidad de regulaciones existente
sobre cada uno de los aspectos relevantes para la garanta de la Constitucin.84 En un contexto como ste, la problemtica de la integracin, complementacin y perfeccionamiento del DPC cobra particular relevancia;
ms si se observa que la misma obedece a una lgica resuelta a marcar su
distancia respecto a los mtodos tradicionales de integracin de las normas jurdicas en general, y de las normas procesales en particular.
Las peculiaridades en la integracin del DPC determinan que su complementacin y perfeccionamiento se lleve a cabo mediante procedimientos establecidos en dos particulares tipos de fuentes: fuentes heternomas por un lado y fuentes autnomas por el otro. La integracin
heternoma es aquella que se realiza siguiendo los mecanismos marcados en las fuentes externas del DPC mediante un llamado a otras disciplinas procesales (civiles o administrativas) bajo el empleo de una clusula
de supletoriedad, del recurso a la analoga o a los principios generales
del derecho. La integracin autnoma, por el contrario, es aqulla en
donde la disciplina procesal constitucional se complementa y perfecciona
a travs de la aplicacin de fuentes propias que adquieren su fundamento
en una genrica autonoma reglamentaria y procesal reconocida a los
custodios constitucionales. El reglamento interno y la jurisprudencia aparecen como las fuentes paradigmticas de este proceder.
La forma de utilizar estos mecanismos de complementacin normativa
no parece estar sujeta a un orden prefigurado, y an en el supuesto de
que lo estuviera, no hay duda de que los rganos de tutela pueden elegir
el que se considere ms propicio, lo cual quiere decir que gozan de amplios mrgenes de libertad para decidir cul es el que ms se acomoda a
las exigencias y necesidades de cada instrumento de garanta. Lo significativo de este proceder se encuentra en que la capacidad de eleccin ter-
84 En este sentido, Spadaro, Antonino, Sulla razionalizzazione del potere di autonormazione interna della Corte Costituzionale, Lorganizzazione e il funzionamento della corte costituzionale, Pasquale Costanzo (a cura di), Turn, G. Giappichelli, 1995, p.
70. Acdase tambin a Sags, Nstor Pedro, La codificacin del derecho procesal
constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, prlogo de Hctor Fix-Zamudio, cit., nota 71, t. I, p. 500.
292
CSAR ASTUDILLO
mina por generar una norma sobre la produccin de otras normas positivas.85
La praxis jurisprudencial sugiere la tendencia a delimitar el reenvo a
normas supletorias que se hallan en otros rdenes procesales, a fin de ir
precisando que la supletoriedad no es abierta y general como cuando se
utilizan frases como en lo no previsto o en defecto de, sino cerrada y
particular al puntualizarse las materias y las condiciones especficas en
las que procede la suplencia de las normas; se ha procedido de esta manera presuponiendo que mientras mayor sea la apertura en el reenvo a
normas supletorias menor ser la cuota de especificidad de las normas
procesales constitucionales, y que mientras la apertura sea menor, podr
potenciarse de mejor manera su nivel de peculiaridad. Algo similar puede sostenerse en torno a la analoga, pues los guardianes de la Constitucin han ido subrayando que el recurso a la analoga no puede implementarse nicamente por existir identidad de razones entre dos supuestos
procesales, sino solamente cuando se considere fehacientemente que el
proceso constitucional puede, sin desnaturalizarse, recibir los desarrollos
del derecho procesal general. En relacin a los principios generales del
derecho, la problemtica es an ms basta en virtud que previo a su empleo los tribunales deben tener plena conciencia de la naturaleza de la
disciplina en cuestin, con el fin de acudir, cuando proceda, a los principios inspiradores del derecho procesal o del constitucional; en este contexto, la libertad de apreciacin de los tribunales, de la mano de las exigencias concretas de integracin, ha suscitado que en algunos casos, por
ejemplo, hayan hecho uso del principio procesal de prrroga de los trminos procesales, y que en otros acudiesen al principio democrtico
con el objeto de ampliar la legitimacin procesal. Bajo esta prctica se
patentiza la conviccin de que el DPC es una disciplina que absorbe mltiples perfiles, y el deseo mismo de los tribunales de ir perfilando la especialidad de su derecho procesal.
Pero sin ningn gnero de dudas, lo ms relevante de esta problemtica se encuentra en la integracin autnoma, va reglamentos o jurisprudencia, del DPC. Esta forma de complementacin se justifica en la presuncin de que las lagunas normativas contenidas en las fuentes
85
Cfr. Grasso, Pietro Giuseppe, Prime osservazioni sulla potesta regolamentare della Corte costituzionale, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Miln, nm. 4, v. XI,
1961, p. 959.
293
heternomas han sido conscientemente dejadas por el legislador para

que los propios rganos de garanta puedan integrar su proceso en aquellas partes que se encuentran condicionadas directamente por la experiencia del caso concreto.86 Este perfeccionamiento jurdico autnomo permite, entre otras cosas, garantizar la plena funcionalidad de los rganos
de garanta constitucional, a efecto de que all donde exista una atribucin, existan tambin las normas para su ejercicio efectivo; coadyuva
adems a deshacer el cordn umbilical que mantiene al proceso constitucional en estrecho vnculo con el resto de procesos jurisdiccionales y rdenes procesales, ubicndolo como una herramienta en favor de la autonoma y especificidad de la disciplina; y posibilita que sean los propios
rganos de garanta constitucional los que desarrollen y perfilen los propios esquemas de organizacin y funcionamiento a los que habrn de
quedar conscientemente vinculados, cuestin que se reputa esencial para
la salvaguarda de su independencia y para tener certidumbre en la regularidad de su funcionamiento.87
La potestad reglamentaria es fundamental para dotar a los rganos de
garanta de un espacio real de independencia. La adopcin de sus reglamentos internos permite regular en abstracto, segn valoraciones propias y exigencias concretas, aspectos puntuales y determinados de la
organizacin jurisdiccional y del proceso constitucional. Llevan implcita la percepcin que los rganos de garanta tienen de s mismos, de
su esencia, su posicin y su papel dentro del sistema constitucional. Por
ende, no resulta extrao que mediante el ejercicio de esta potestad los
rganos de garanta se conviertan en legisladores primero, e intrpretes
despus, de su propia normativa procesal.88
Los reglamentos aparecen bajo un tpico contenido orgnico a travs
del cual se detalla la estructura, organizacin y funcionamiento del rgano al que se confa la garanta de la Constitucin (cuestiones relativas a
86 En este sentido, las aportaciones de Grasso, Primi osservazioni, cit., nota 85,
p. 958, y Zembsch, Gnter, Verfahrensautonomie des Bundesverfassungsgerichts,
Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, Carl Heymanns, 1971, pp. 85 y ss., citado por Rodrguez-Patrn, La libertad del Tribunal, cit., nota 64, p. 142.
87 Vase Nocilla, Damiano, Aspetti del problema relativo ai rapporti fra le fonti che
disciplinano la Corte costituzionale, Giurisprudenza costituzionale, Fasc. 4, Miln,
Giuffr, 1968, p. 2016. Rodrguez-Patrn, Patricia, La potestad reglamentaria del Tribunal Constitucional, Madrid, Iustel, 2005, pp. 31 y ss.
88 Carnevale, Ecce iudex, cit., nota 80, p. 36.
294
CSAR ASTUDILLO
la instruccin y relatora, convocatoria a sesiones, deliberaciones y votaciones, publicacin de sentencias, correccin de sentencias y autos, etctera), y un tpico contenido procesal, mediante el cual se dictan normas
integradoras de los distintos procesos constitucionales, a fin de que no
exista motivo alguno para que una competencia o atribucin deje de ser
efectivamente ejercitada (disposiciones sobre las partes, intervencin de
terceros, notificaciones y comunicaciones, prueba, acumulacin de procesos, inhibicin y recusacin de jueces constitucionales, interrupcin,
suspensin o extincin del proceso, costas procesales, etctera). La forma como se expresa este contenido deja ver que en muchas ocasiones sus
prescripciones no se limitan a concretar lo dispuesto en las fuentes heternomas del DPC sino que llevan una fuerte pretensin a integrar los vacos legislativos, a innovar el dictado normativo, y en ocasiones, incluso,
a modificar el sentido o el significado de ese dictado, cuestin que ofrece
importantes elementos para sealar que sus disposiciones se ubican en un
lugar muy especial dentro del sistema de las fuentes.89
Indicios de su jerarqua normativa se observan en la tendencia de los
tribunales a mostrar su preferencia por las normas de produccin autnoma en perjuicio de las supletorias, o en su respaldo a la progresiva reduccin de las fuentes del DPC a sus tres sedes lgicas (la Constitucin,
las leyes constitucionales y los reglamentos)90 con la consecuente afirmacin implcita de inaptitud de la ley ordinaria para erigirse como acto
productor de normas que disciplinen al tribunal o al proceso constitucional. Su status normativo se observa igualmente, en la reducida viabilidad
de que sobre el reglamento pueda imponerse un control jurdico que no
sea el del propio rgano emisor, aun y cuando exista consenso en afirmar
que, en tanto acto jurdico, se encuentra sujeto a evidentes lmites impuestos por la Constitucin y las leyes orgnicas o constitucionales y
consecuentemente debe estar sometido a algn tipo de control.91
89 Cfr. Onida, Considerazione introduttive..., cit., nota 78, p. 288. Igualmente, Rodrguez-Patrn, La potestad, cit., nota 87, pp. 256-265.
90 En este sentido, Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Bolonia, Il mulino, 1998, p. 81.
91 En general, Rodrguez-Patrn, La potestad, cit., nota 87, p. 287 y ss. Lozano,
Miralles, Jorge y Saccomanno, Albino, El Tribunal constitucional. Composicin y principios jurdico-organizativos (el aspecto funcional), Valencia, Tirant lo Blanch, 2000,
p. 225.
295
Ahora bien, frente al perfeccionamiento autnomo del proceso desde

una perspectiva abstracta como la proporcionada por el reglamento, aparece la complementacin desde un ngulo concreto por medio de la jurisprudencia. Esta ltima forma de integracin normativa, en principio,
constata la necesidad de que la actividad jurisprudencial disponga de un
mbito propio y exclusivo en virtud de las funciones y el papel desempeado por los rganos de garanta, y la tipicidad y complejidad de las
relaciones que mantienen con el resto de instituciones estatales.92 A travs de este espacio jurisprudencial es posible advertir la consideracin
que los propios rganos confieren a sus propios precedentes y el modo
en que proyectan hacia el futuro determinados criterios de actuacin judicial. En este mbito propio se genera la autonoma procesal para dar
pauta a la creacin de normas, criterios o principios procesales constitucionales utilizables por los propios tribunales y por los usuarios de la justicia constitucional en supuestos anlogos futuros.93
En funcin de lo anterior, la autonoma normativa aparece como una
de las vas privilegiadas para racionalizar los procesos constitucionales al
menos por tres motivos: porque expresa una regulacin que emana de los
concretos conflictos constitucionales, mbito en donde las exigencias de
la complementacin se pueden palpar directamente; porque concierne a
cuestiones que se vinculan con el objeto del proceso, hacindose especficamente procesales y, sobre todo, porque como advierte Zembsch, acaso el principal promotor de la nocin de autonoma procesal, a travs
de ella se expresan decisiones discrecionales de configuracin poltica de
los guardianes de la Constitucin, basadas en criterios de oportunidad
ms que en estrictos argumentos de carcter jurdico.94
Las normas procesales creadas mediante criterios jurisprudenciales
aparecen bajo una vocacin de permanencia. Por eso, all donde existe
un precedente se genera un vnculo para futuras actuaciones jurisdiccionales a efecto de lograr coherencia y regularidad en la aplicacin de la
jurisprudencia hasta desarrollar una uniformidad de comportamiento
92
Vase Ruggeri, I giudizi di costituzionalit, cit., nota 47, p. 409.

Vase Rodrguez-Patrn, La libertad del Tribunal , cit., nota 64, pp. 128 y ss.
94 En general, acdase a Zembsch, Verfahrensautonomie, cit., nota 86, citado por
Rodrguez-Patrn, La libertad del Tribunal, cit., nota 64, pp. 135 y ss.; id., La autonoma procesal, cit., nota 72, pp. 19 y ss.
93
296
CSAR ASTUDILLO
compatible con las exigencias de certeza y predeterminacin jurdicas.95

No obstante, la regularidad en el uso de la jurisprudencia y la plena vinculacin a los precedentes no es siempre posible, primordialmente porque las peculiaridades de la funcin, y la ubicacin misma de los garantes en el sistema constitucional, los hacen ser los nicos rganos que no
se encuentran plenamente vinculado a sus propios precedentes, contando
con mrgenes ms amplios de valoracin y actuacin a efecto de estar en
condiciones de desarrollar su propia poltica jurisprudencial.
Los lmites de una libertad de configuracin tan amplia como la presente se encuentran inexorablemente en las Constituciones y en las leyes
orgnicas o reglamentarias, principalmente donde exista una reserva de
ley o de reglamento, donde existan regulaciones ms o menos exhaustivas que dejen poco margen de complementacin, o incluso donde existan
regulaciones cerradas o prohibiciones particulares. Adems, existe la tendencia a reconocer que este ejercicio de integracin es procedente nicamente en aquellos casos en donde una norma delegue al Tribunal la regulacin de un determinado supuesto dentro del proceso constitucional.
Algunos de los ms relevantes sistemas constitucionales europeos
ofrecen enriquecedoras experiencias que constatan cmo la libertad de
configuracin del proceso constitucional a favor de los tribunales constitucionales puede tener su origen en delegaciones normativas realizadas
desde la misma Constitucin, desde la Ley Orgnica o desde sus propios
reglamentos. En Austria, los ejemplos paradigmticos son los relativos a
la inconstitucionalidad de oficio y la determinacin de los efectos de las
sentencias. En Alemania, un caso tpico es el aseguramiento de la eficacia de las sentencias del Tribunal constitucional mediante providencias
provisorias y mediante la disciplina de la ejecucin. En Italia, el ejemplo
primordial concierne a la autonoma del proceso constitucional en va incidental respecto a las vicisitudes del proceso a-quo. En Espaa, la autonoma procesal del Tribunal Constitucional se ha manifestado en la determinacin de los efectos temporales y espaciales de las sentencias
constitucionales, cuestin que por su relevancia ha obtenido recientemente plena cobertura legal a travs de la reforma de su Ley Orgnica.
95 En este sentido, de una parte, Zembsch, explicado por Rodrguez-Patrn, La libertad, cit., nota , pp. 143 y 144; y Romboli, Roberto, Il giudizio di costituzionalit
delle leggi in via incidentali, Aggiornamenti in tema di processo costituzionale
(1993-1995), Romboli, Roberto (a cura di), Turn, G. Giappichelli, 1996, p. 60.
297
Sin embargo, incluso en aquellos casos en donde no exista norma habilitadora, la libertad de configuracin procesal del Tribunal aparece como una necesidad institucional en todos los casos en donde se tenga una
competencia determinada pero se carezca de las normas procesales para
poder ejercitarla. Esta habilitacin para dotarse de sus propias normas
procesales debe vincularse, de modo inexorable, al principio de oficialidad, pues slo en un entorno en donde se advierte la existencia de un
proceso con un objeto y una naturaleza decididamente pblica, se comprenden a cabalidad las necesidades institucionales de complementacin.
La bsqueda de la verdad constitucional ha llevado a los rganos de
garanta ha desvincularse por momentos del objeto de la controversia,
de los razonamientos y de la iniciativa probatoria de las partes. La configuracin de una mayor libertad de decisin asentada en una importante parcela de autonoma procesal ha ofrecido al juez constitucional herramientas para replantear el thema decidendum del proceso, permitiendo
el estudio, anlisis y resolucin de cuestiones que originalmente no fueron planteadas por los promotores del litigio, al grado de pronunciarse
sobre normas no impugnadas pero que se consideran inconstitucionales
por conexin o consecuencia; le ha permitido eliminar las limitaciones a
la procedencia del control de constitucionalidad con el objeto de adentrarse al estudio de fondo de la controversia; ha dado pie a que se ponga
la duda de oficio respecto a la constitucionalidad de una norma concreta que deba aplicarse para resolver la cuestin de legitimidad que le ha
sido planteada; y lo que no es menos trascendente, ha posibilitado la capacidad de modular la fuerza de sus decisiones mediante sentencias intermedias que en muchos de los casos dejan subsistentes las normas impugnadas hasta que el legislador no proceda a su reforma.96
Lo apenas sostenido conduce a advertir que el mbito reservado a la
potestad reglamentaria de los garantes constitucionales es coincidente
con el radio de accin conferido a su jurisprudencia, de forma que no es
de extraar que los principios procesales creados reglamentaria o pretorianamente puedan eventualmente intercambiarse y ocupar ambos tipos
de fuentes. La decisin de racionalizar normativamente los desarrollos
jurisprudenciales o de mantenerlos dentro del mbito de la praxis es bas96
En general, acdase a la tesis de la autonoma procesal de Zembsch, explicada

por Rodrguez-Patrn, La libertad del Tribunal, cit., nota 64, pp. 134 y ss., esp. 150
y ss.
298
CSAR ASTUDILLO
tante significativa porque representa una operacin por medio de la cual

el mismo rgano de tutela resuelve estabilizar la prctica jurdica y ponerse un vnculo normativo ms fuerte que inexorablemente se encuentra
obligado a respetar en su actividad cotidiana.
XIV. DUODCIMA TESIS.
EL CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Avanzar un concepto prescriptivo del DPC implica hacer una distincin entre normas procesales en la Constitucin y normas procesales
de la Constitucin, y advertir cmo estas ltimas se agrupan en un
sistema normativo autogarantizado, autoreferente y autosuficiente del
cual se vale el rgano de garanta para cumplir con su funcin constitucional.
Si se comparte que el conjunto de datos emanados de cada una de las
tesis expuestas hasta ahora, hacen del DPC un derecho con especificidad propia para la garanta de la Constitucin, se acordar igualmente
que el neologismo no puede hacerse plenamente fungible con los conceptos tradicionales de justicia o jurisdiccin constitucionales,
control de constitucionalidad de las leyes o garantas constitucionales. Hay evidentes analogas pero tambin diferencias que conducen a
conferir un tratamiento autnomo al DPC, si en realidad se pretende
conformar un objeto de estudio alimentado desde mltiples y enriquecedoras perspectivas de anlisis.
Construir una nocin prescriptiva del DPC presupone, ante todo, el
anlisis de las normas, instituciones y principios procesales que por su
importancia para la dinmica del proceso, de cualquier proceso, se han
elevado a rango constitucional.97 Igualmente, la ponderacin de aquellas
normas que disciplinan una funcin constitucional dirigida concretamente a la garanta de la Constitucin, que definen y sistematizan al rgano
que proveer dicha garanta, y que estructuran y racionalizan a los procesos y procedimientos para conseguirlo. La distincin entre ambos tipos
de prescripciones debe conducir a identificar lo que concebimos como
97 En torno a la problemtica de las definiciones, Scarpelli, Uberto, Il problema della
definizione e il concetto di diritto, Miln, Casa Editrice Nuvoletti, 1955, p. 37.
299
DPC y a advertir los rasgos que lo hacen aparecer como un sistema unitario de normas de status constitucional, bajo un carcter innovador,
un objeto especfico, una finalidad determinada, y cuyo empleo recae en manos de un sujeto nico. Estas caractersticas dan pauta a la
identificacin de criterios que convencionalmente pueden denominarse
sistemtico, temporal, objetivo, teleolgico y subjetivo.
En primer lugar, el DPC representa la realizacin histrica de una
decisin poltica tendente a introducir un derecho procesal de la
Constitucin, para positivizar, regular y racionalizar al proceso constitucional como garanta de la misma. Constituye, en ese sentido, una decisin originaria del Poder Constituyente y no de uno de los poderes
constituidos, lo que lo hace aparecer como un autntico derecho procesal constituyente.98 Su positivizacin y la conjuncin de sus normas
da lugar a una nueva dicotoma que puede ponerse en trminos de
Constitucin sustancial y Constitucin procesal. Los medios jurdicos que utiliza la Constitucin-procesal para conservar incontestada
su preeminencia no se dirigen a enjuiciar a la Constitucin sino a emplearla como canon de enjuiciamiento. Esto quiere decir que la Constitucin utiliza al propio derecho constitucional para protegerse, hecho
que le produce una situacin de privilegio, pues a la vez que est exenta
de control, vincula a las normas inferiores del ordenamiento a un efectivo control normativo, cuya efectividad se alcanza en la medida en que
sea un verdadero control constitucional; es decir, que sea un control
constitucional por el objeto, vinculado a la materia constitucional,
pero sobre todo, que sea un control constituzionalizado que reconozca la superioridad del medio, del instrumento procesal, o lo que es lo
mismo, de las normas que lo configuran.99 Si se piensa detenidamente
lo anterior podr advertirse que la norma que establece la va o el mecanismo concreto para operar la tutela constitucional difcilmente puede
compartir la naturaleza o la fuerza jurdica de los actos o leyes objeto
de enjuiciamiento; por el contrario, para su debida eficacia necesita
participar de la preponderancia de la materia jurdica a salvaguardar.
98 El uso de esta idea se encuentra ya en el clsico de, Alvarado, Jorge, El recurso
contra la inconstitucionalidad de las leyes, prol. de F. Clemente de Diego, Madrid, Reus,
1920, p. 57.
99 Sobre el control de constitucionalidad y la constitucionalidad del control, acdase
a Galeotti, Serio, Profilo giuridico dei controlli costituzionali, Studi in memoria di Guido Zanobini, Miln, Giuffr, 1965, pp. 324 y ss.
300
CSAR ASTUDILLO
Bajo estas premisas, no es extrao considerar que al margen del lugar

donde se encuentren las normas de tutela constitucional, encierran una
fuerte pretensin de unidad y supremaca que se ancla en las categoras
jurdicas a las que dan vida, y en las especialidades que las distinguen y
las hacen agruparse en torno a un sistema de normas; sistema que con
base en el principio de unidad fundamental de la Constitucin se aproxima al mismo status constitucional.100
Las normas procesales constitucionales representan a su vez normas
de innovacin jurdica, pues desde una ptica temporal, representan
una adquisicin reciente del derecho constitucional, ya que con anterioridad los ordenamientos jurdicos desconocan la existencia de normas
con este objeto, contenido y finalidad.101 Son normas cuya aparicin simboliza un acto de refundacin del Estado porque nacieron en polmica
con la realidad del momento histrico, atendieron la exigencia de racionalizacin del poder poltico, y coadyuvaron a sentar las bases de una
nueva relacin entre el Estado y la sociedad.
En este mismo sentido, el DPC es un derecho con un fin concreto y
determinado que se vincula en exclusiva al circuito de la constitucionalidad, es decir, al circuito normativo de mayor trascendencia, con el
objeto de salvaguardar, principalmente, los principios y valores democrticos en que descansa la estructura constitucional, para lo cual da vida a
un conjunto de procesos y procedimientos constitucionales a travs de
los cuales se concreta una paradjica defensa jurisdiccional de la democracia constitucional.
Adicionalmente, el DPC es un orden normativo que se diferencia del
resto de rdenes procesales en funcin de su objeto. El orden procesal
constitucional y el orden procesal general anclan sus principios y presupuestos en la misma fuente constitucional, pero mientras el ltimo se dirige a conformar las categoras por medio de las cuales el Estado ejerce
la jurisdiccin ordinaria, aqul se dirige a estipular las categoras por
medio de las cuales la Constitucin procura su tutela. Por ende, la dicotoma entre el DPC y derecho constitucional procesal puede encontrar
100 Interesantes reflexiones en Cruz Villaln, La formacin, pp. 32-38; en sentido
similar, Modugno, Franco, Linvalidit delle leggi, t. I: Teoria della Costituzione e parametro del giudizio costituzionale, Miln, Giuffr, 1970, p. 62.
101 En este sentido, Zagrebelsky, La giustizia, cit., nota 90, p. 11, refirindose a la
justicia constitucional.
301
una nueva proyeccin si se distingue entre normas procesales de la

Constitucin y normas procesales en la Constitucin, con el objeto de
autonomizar ambos rdenes y hacerlos correr por vas paralelas para distinguir con claridad las que se dirigen a tangibilizar las categoras mediante las cuales se tutela la Constitucin, de aquellas que conforman las
categoras procesales a travs de las cuales se tutela el circuito de la legalidad.102 Las primeras, es decir, las que han interesado a lo largo de este
trabajo, son normas que en mayor o menor medida se refieren a: la jurisdiccin constitucional como funcin estatal especfica; al status del Tribunal Constitucional, de la magistratura o del rgano constitucional de
garanta; al estatuto jurdico de los magistrados o jueces constitucionales;
a las competencias del tribunal o magistratura constitucional; a los procesos o procedimientos constitucionales, y a las normas particulares del
procedimiento.103
La distincin entre normas procesales de la y en la Constitucin
subraya que las primeras no puedan ser utilizadas por cualquier operador
jurdico, ya que gozan de un atributo de exclusividad. Esto quiere decir
que a diferencia de lo que sucede en otros rdenes procesales, el orden
procesal constitucional es un orden cerrado, que acta en un espacio delimitado, bajo un uso restringido, y que slo compete manejar al mximo
rgano de garanta de la Constitucin. Por ende, no es extrao que existan quienes sostengan que los tribunales constitucionales son los autnticos seores de su derecho procesal. Efectivamente lo son, porque slo
ellos pueden emplearlo, interpretarlo, pero sobre todo, porque estn facultados para participar en su creacin y perfeccionamiento.
Bajo las consideraciones apenas esgrimidas, y bajo el convencimiento
de que no existe la definicin de un concepto sino solamente posibles definiciones, y sobre todo, eleccin entre definiciones, es posible sealar
que el DPC puede concebirse como un sistema unitario de normas de
status constitucional, dirigido a la determinacin de las categoras jurdicas elementales a travs de las cuales se tutela la Constitucin, cuyo
102 Sobre el particular, existen puntos de vista antagnicos. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor,
Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano, Justicia constitucional,
ombudsman y derechos humanos, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos,
1993, p. 357. Y, Garca Belaunde, De la jurisdiccin, cit., nota 9, p. 66.
103 Interesantes son los conceptos de derecho constitucional procesal y derecho procesal constitucional manejados por Provinciali, Renzo, Norme di diritto processuale nella
Costituzione, Miln, Giuffr, 1959, pp. 17 y ss.
302
CSAR ASTUDILLO
empleo exclusivo por el mximo rgano de garanta constitucional posibilita que la norma fundamental se traduzca en parmetro concreto de
enjuiciamiento para la resolucin de las controversias surgidas del propio entorno constitucional.
El deslinde realizado en relacin a las caractersticas de las normas
procesales constitucionales permite hacer algunas consideraciones en relacin al sistema normativo en que se agrupan. Por la especificidad que
demuestra, el DPC tiene una fuerte inclinacin a presentarse como un
sistema normativo autogarantizado, autosuficiente y autoreferente.
Como un sistema autogarantizado, en funcin de que la Constitucin se encuentra en una relacin de superioridad frente al resto del sistema de las fuentes, por lo que cualquier norma jurdica, exceptuando a la
Constitucin misma, nace y se desarrolla como derecho problemtico y
contingente en la medida que es potencialmente ilegtimo.104 Esto justifica que sea la propia Constitucin la que instrumente sus mecanismos de
defensa, y que tanto el rgano de garanta como los instrumentos procesales de tutela se eleven por encima de la ley para adquirir la fuerza de
oponerse a ella y para que, eventualmente, puedan tutelarse las normas
que dan vida a ambas categoras procesales cuando el espacio de la
Constitucin-garanta se encuentre amenazado por el legislador. Es
autosuficiente, en virtud de que sus normas dependen nicamente de la
Constitucin y del reducido nmero de fuentes que deben regular el perfil garantista o procesal de la misma. El DPC, en consecuencia, es un sistema que se crea y recrea, se genera y se autogenera a partir de un sistema de fuentes de validez propias, encaminadas a impedir cualquier
posibilidad de injerencia del legislador ordinario. Es autoreferente,
porque sus normas se utilizan e interpretan por un rgano especializado
que slo est sometido a la Constitucin, en funcin de su actividad fiscalizadora, el cual goza de la autoridad para determinar en nica y ltima
instancia el significado de sus prescripciones sin vincularse a un canon
hermenutico preestablecido y sin que exista la posibilidad de que el producto de su actividad interpretativa sea contestada en modo alguno.105
104 Al respecto, Luhmann, Niklas, La Costituzione come conquista evolutiva, Il futuro della Costituzione, Gustavo Zagrebelsky, Pier Paolo Portinaro, Jrg Luther (a cura
di), Turn, Einaudi, 1996, p. 89.
105 En este sentido se pronuncia Bckenfrde, La giurisdizione costituzionale... ,
cit., nota 8, p. 641.
CALAMANDREI Y LA CONSTITUCIN DEMOCRTICA*

Michelangelo BOVERO**
1. Poco tiempo despus de la muerte de Piero Calamandrei, ocurrida en
1956, Hctor Fix-Zamudio public un ensayo en el que pretenda resaltar las aportaciones del ilustre desaparecido a una nueva disciplina, es
decir, el derecho procesal constitucional.1 En todo el artculo trasluce no
slo una gran admiracin por Calamandrei, del cual Fix-Zamudio se profesaba idealmente discpulo, sino tambin un convencido aprecio por
la Constitucin italiana de 1948, en cuya elaboracin y redaccin el jurista florentino haba participado haciendo contribuciones decisivas.
Sin embargo, antes de que la Constitucin hubiera sido aprobada, Calamandrei no haba dudado en manifestar su insatisfaccin en relacin
con el texto que la Asamblea Constituyente estaba redactando. Le pareca que era el fruto de un compromiso, en el sentido ms negativo del trmino. Haba afirmado en 1947:
A los artculos de esta Constitucin, les haba ocurrido un poco lo que se
dice le haba pasado a aqul libertino de mediana edad que tena los cabellos grises y tena dos amantes, una joven y otra madura; la joven le arrancaba los cabellos blancos y la madura le arrancaba los cabellos negros; y
l se qued calvo. En nuestra Constitucin, por desgracia, hay artculos
que se quedaron calvos.2
* Traduccin del italiano por Lorenzo Crdova Vianello y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Instituto Investigaciones Jurdicas de la UNAM).
** Profesor de Filosofa poltica de la Universidad de Turn.
1 Fix-Zamudio, H., La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 191-211.
2 Calamandrei, P., Chiarezza nella Costituzione, Discurso pronunciado en la
Asamblea constituyente el 4 de marzo de 1947, Scritti e discorsi politici, Florencia, La
Nuova Italia editrice, 1966, vol II, p. 23.
303
304
MICHELANGELO BOVERO
Estas irnicas y amargas palabras de Calamandrei no deben, sin embargo, ser interpretadas como una especie de desconocimiento previo de
paternidad de la que, de cualquier manera, habra sido en gran parte su
criatura, precisamente la Constitucin italiana que todava hoy esta vigente. Eso es tan cierto que en los aos sucesivos Calamandrei se bati
extenuadamente por la realizacin de algunas disposiciones fundamentales de la carta, como la institucin de la Corte Constitucional, que finalmente logr ver realizada poco antes de morir. Ms bien, aquel juicio negativo era el fruto inevitable de la desilusin, al menos parcial, que
experimenta cualquiera que est empeado en alcanzar un acuerdo, un
compromiso, con quien piensa de manera diversa, y necesariamente debe
renunciar a hacer prosperar alguna de sus propias convicciones. A pesar
del juicio irnico del jurista florentino, creo que nosotros debemos reconocer, sesenta aos despus, el valor histrico y la validez ideal de aquel
compromiso, e incluso reconocerle el mrito, tambin y ante todo, precisamente a Calamandrei. Pretendo iniciar esta contribucin al debido homenaje a Hctor Fix-Zamudio con una sobria apologa de la Constitucin
italiana, compartiendo y confirmando tanto el apreciado expresado por l
en el artculo que he citado al inicio, hacia la carta fundamental italiana,
como su admiracin por Calamandrei.
La Constitucin italiana de 1948 est inspirada en tres principios esenciales: autodeterminacin colectiva, libertad individual, y justicia social.
Es uno de los textos constitucionales ms bellos del mundo. Es obvio
que tiene defectos. Pero no son aquellos que de manera frecuente son indicados recurrentemente como tales. Sus fuentes ideales se encuentran en
las mayores corrientes del pensamiento poltico moderno: la doctrina democrtica, el liberalismo tico, el socialismo y la solidaridad. La Constitucin de 1948 es una sntesis de estos componentes. O, por lo menos, es
un compromiso, en el mejor sentido del trmino, entre ellos. Una expresin particularmente feliz de esta sntesis est contenida, precisamente,
en la obra de Piero Calamandrei. Insigne jurista, Calamandrei se adhiri
al liberalsocialismo: una filosofa poltica per se sinttica no sincrtica, no eclctica, en cuanto busca las soluciones posibles en los diversos planos de la vida colectiva, al problema del equilibrio de la mediacin y de la integracin entre el principio de libertad individual y el
principio de justicia social, en gran medida considerados histricamente
en conflicto o, al menos, en una perenne tensin entre s. Calamandrei
tradujo su liberalsocialismo en una articulada doctrina de la Constitucin
305
democrtica. La exposicin ms completa de esta doctrina est contenida

en el ensayo titulado Làvvenire dei diritti di libert: se trata de la introduccin escrita por Piero Calamandrei para la reimpresin, publicada al
inicio de la posguerra, del libro de Francesco Ruffini sobre los Diritti di
libert, cuya primera edicin haba visto la luz en 1926, impresa por Piero Gobetti. El ensayo de Calamandrei,3 fechado en mayo de 1946, y
por lo tanto terminado en las fechas de la eleccin de la Asamblea Constituyente, es una verdadera y propia teora liberalsocialista de la Constitucin democrtica, y contiene por ello la prefiguracin de aquello que
nuestra Constitucin debera haberse convertido, desde el punto de vista
liberalsocialista.
2. Pero antes de reconstruir los puntos relevantes del ensayo de Calamandrei, me parece oportuno retomar algunos pasajes de un texto de
Bobbio, Origine e caratteri della Costituzione, publicado treinta aos
despus, en 1976: un texto4 que pretenda ser un balance ecunime de la
historia constituyente y de su resultado, precisamente la Constitucin,
desde el mismo punto de vista liberalsocialista. El balance de Bobbio se
realizaba a la luz de los sucesos posteriores, mismos que Calamandrei no
haba podido presenciar; y ahora debera ser reledo, as lo sugiero, a la
luz de los sucesos que hemos vivido y vivimos hoy, despus de otros
treinta aos. Escribe Bobbio:
Si en la base de la carta constitucional no hubiera habido un gran compromiso entre las diversas posiciones polticas, no habramos gozado por todos estos aos de una relativa paz poltica. El compromiso se dio tanto en
el modo con el que se lleg al constituyente, es decir, respecto al origen de
la Constitucin, como en el modo en el cual la Constitucin fue hecha, es
decir respecto al resultado.5
3 Que cito de la primera reimpresin anasttica de 1975 de F. Ruffini, Diritti di libert, con introduccin y notas de P. Calamandrei, Florencia, La Nuova Italia editrice,
1946. La Introduccin a la segunda edicin que en realidad es un largo ensayo autnomo de Calamandrei, intitulado precisamente Làvvenire dei di libert, aparece en las pp.
vii-lvi.
4 Publicado nuevamente en el volumen de Bobbio, N., Dal fascismo alla democracia, a cargo de M. Bovero, Miln, Baldini & Castoldi, 1997, que recoge doce ensayos
bobbianos.
5 Bobbio, N., Dal fascismo alla democracia, cit., nota 4, p. 159.
306
MICHELANGELO BOVERO
Por lo tanto, la Constitucin de 1948, segn Bobbio, debe ser vista como el resultado de un gran compromiso histrico entre los componentes de la clase poltica antifascista, reunidos en la coalicin del Comit de
Liberacin Nacional (CLN) pero divididos por netas diferencias ideolgicas. Bobbio sugiere considerar dichos componentes como estratos
geolgicos sobrepuestos:
El primero, el ms antiguo, era el viejo liberalismo, heredero de la clase
poltica que haba producido el Risorgimento y haba gobernado Italia en
los primeros cincuenta aos despus de la Unidad. El segundo estaba
constituido por el partido socialista, que tena ms de medio siglo de vida
(haba sido fundado en 1892) y haba participado particularmente en su
versin reformista en el desarrollo del Estado liberal y progresivamente
democrtico que cay bajo los golpes del fascismo. El tercero era el popularismo, el partido de los catlicos, nacido y muerto en el curso de pocos
aos (entre 1919 y 1925), que sin embargo haba revelado en su primera
presentacin en la competencia poltica una excepcional fuerza electoral
(100 diputados en la eleccin de 1919)... El cuarto estrato estaba representado por el ltimo de los partidos prefacistas, el comunista, que, an siendo revolucionario en sus fines se haba vuelto gradualista en los medios
para alcanzarlos.6
Pero cunto y en qu modo pesaron los diversos estratos geolgicos en la redaccin del texto constitucional? Segn Bobbio, la aportacin especfica de cada una de las culturas polticas que se estratificaron
en la historia de Italia es fcilmente reconocible en la primera parte del
texto. En donde,
los estratos ms evidentes son tres: el primero es el que proviene de la tradicin liberal, y consiste en la afirmacin de los tradicionales derechos de
libertad personal, civil y poltica; el segundo es el que deriva de la tradicin socialista y consiste en la afirmacin de los derechos sociales y del
derecho de huelga, y sobre todo en el artculo 3o. que prev la remocin
de los obstculos que, de vez en vez, se le interponen a la igualdad de los
ciudadanos; el tercero es el constituido por los ideales del cristianismo social, inspirados en una concepcin pluralista de la sociedad, evidente en el
307
artculo 2o. que introduce el concepto de las formaciones sociales y en

la consideracin de la familia como sociedad natural (artculo 29).7
Puede apreciarse que en esta sinttica reconstruccin falta un elemento, aquel que el mismo Bobbio invita a considerar como el quinto estrato, el ms reciente, es decir, el Partido de Accin, el nico de los partidos antifascistas reunidos en el CLN que no naci antes del fascismo, al
contrario naci y muri con la guerra de liberacin a la cual le dio una
gran contribucin de ideas y de hombres.8 Ahora bien, el Partido de
Accin a su vez estaba integrado, sino por muchos estratos, s por muchos espritus. El espritu que tena la ms slida consistencia terica (no
prctica) y de donde vino la mayor contribucin de ideas, era el liberalsocialista. Ahora bien: cul fue el peso especfico de los liberales socialistas?, cul su papel en la composicin del texto constitucional? Se podra pensar: el de favorecer el compromiso. Y en un cierto sentido fue
precisamente as. Pero no simplemente en el sentido de que se esforzaran
en hacer aceptar o digerir por algunos los derechos sostenidos por los
otros, en particular a los liberales los reivindicados por los socialistas, y
viceversa. La aportacin fundamental del liberalsocialismo en la construccin de la Constitucin fue el de mostrar a todos la necesidad no meramente pragmtica, sino ms bien lgica y axiolgica, de la integracin
entre los derechos de tradicin liberal y los de inspiracin socialista, y de
aclarar las razones en el mbito de una concepcin evolucionada de la
democracia. Una obra preciosa, en el seno del constituyente, que debe
adscribirse sobre todo al mrito de Piero Calamandrei, y cuyos fundamentos tericos se encuentran todos en el texto antes mencionado: Làvvenire dei diritti di libert.
3. Digo de inmediato que el texto de Calamandrei, para ser plenamente acogido, como lo amerita, como punto de referencia terica todava
hoy vlido, requerira ser revisado y corregido a la luz de la evolucin de
la teora poltica y jurdica en los sesenta aos que han transcurrido desde
su redaccin. Indico brevemente las que son, a mi juicio, las dos cuestiones conceptuales ms problemticas: en primer lugar, el uso excesivamente amplio y, por ello analticamente no riguroso, de la categora
de libertad; en segundo lugar, la insuficiente elaboracin crtica de la
7
8

Ibidem, p. 168.
308
MICHELANGELO BOVERO
distincin entre los derechos de la persona y los del ciudadano. Pero

agrego inmediatamente que, con las oportunas revisiones analticas, el
texto se revela riqusimo e incluso formidable: un verdadero clsico del
constitucionalismo.
En plena coherencia con la orientacin programtica del Partido de
Accin, que se reasuma en la frmula de la revolucin democrtica,
Calamandrei interpreta todos los (todas las clases de los) derechos fundamentales en funcin de la democracia, es decir, del problema de la autodeterminacin colectiva. Esta visin prospectiva tiene ciertamente, en s,
riesgos de distorsin, pero tiene ante todo un extraordinario potencial de
revelacin, de redeterminacin del significado de los derechos de libertad individual de tradicin liberal.
Los derechos de libertad deben concebirse sobretodo, en un ordenamiento
democrtico, como la garanta de la participacin del individuo en la vida
poltica de la comunidad. Para poder volver efectiva y fructfera esta participacin no basta que el ciudadano goce de los derechos polticos activos
(por ejemplo, el derecho de voto) que le aseguran el poder contar cuantitativamente como una unidad en el cmputo de la voluntad comn, sino que
es necesario que le sea permitido desarrollar y enriquecer en la vida de la
comunidad su propia personalidad... Bajo este aspecto los derechos de libertad se presentan como garantas establecidas para ayudar al ciudadano
a formarse una conciencia poltica y para hacer que ste se convierta con
sus cualidades individuales en un elemento activo de la vida pblica: todos
los derechos de libertad, si se miran bajo esta perspectiva se revelan como
preordenados para desarrollar en el ciudadano las cualidades polticas: la
libertad de pensamiento y de religin, la libertad de expresin y de prensa,
la libertad de reunin y de asociacin, buscan todas, en sustancia, favorecer esta expansin del individuo en la vida poltica de la comunidad, esta
ampliacin de su egosmo en intereses colectivos cada vez ms vastos. Por
esto, mientras que en las comunes clasificaciones de los derechos de libertad se distinguen las libertades civiles de las polticas (los derechos del
hombre, de los del ciudadano), yo prefiero considerar aqu a todos los derechos, que buscan proteger la independencia del individuo dentro de su
propia esfera, en su funcin altruista, e incorporarlos a todos entre las libertades polticas.9
9 Calamandrei, P., Làvvenire dei diritti di libert, introduccin a la segunda edicin

de F. Ruffini, Diritti di libert, cit., nota 3, pp. xvi-xvi.
309
El significado terico-ideolgico es clarsimo: para Calamandrei no se

debe concebir al liberalismo como algo contrapuesto a la democracia.
Los derechos fundamentales de libertad individual son restricciones al
poder de las mayoras polticas, a la esfera de lo decidible (para adoptar una frmula de Luigi Ferrajoli), es decir, de aquello que puede ser legtimamente decidido por parte de los rganos legislativos, pero no son
obstculos a la decisin democrtica; al contrario, son sus precondiciones primeras y esenciales. Es un hecho que, en este sentido, los derechos
de tradicin liberal deben ser tambin reclasificados, asignndole, en
consecuencia, un rango subordinado, vinculado por condiciones y lmites
a los derechos patrimoniales (que son ciertamente derechos, pero no derechos fundamentales), y al mismo derecho de propiedad. No slo porque el terrible derecho no deba de ser reconocido como derecho, sino
para evitar que pueda atraer a su propia esfera y a su lmite fagocitador a
las cuatro grandes libertades de los modernos, como las ha llamado
Bobbio, inalienables e indisponibles, substradas a cualquier poder, ya
sea al del Estado, ya sea la del mercado: la libertad personal, o bien la
inmunidad frente a arrestos arbitrarios y torturas; la libertad de conciencia y de pensamiento, que implica el derecho a manifestar las propias opiniones; la libertad de reunin, que comprende el derecho de la
protesta colectiva; la libertad de asociacin, que permite la libre formacin de partidos y sindicatos y, por lo tanto, de los sujetos de la vida democrtica.
4. Ahora bien, los derechos de libertad pueden valer (tambin) como
derechos democrticos o mejor: como derechos funcionales a la democracia slo en la medida en la que su ejercicio efectivo y/o goce est asegurado para todos mediante el reconocimiento y la atribucin universal de otra clase de derechos, los derechos sociales. De otro modo, las
libertades constitucionales no tendrn el mismo valor para todos. He
aqu la necesidad de retomar la que Calamandrei llama la
Tendencia de los pueblos a plantear la cuestin social en trminos constitucionales: es decir, a considerar como problemas de orden poltico primordial, al grado de ser considerados en la misma Constitucin, los problemas relativos al bienestar econmico de los ciudadanos. ste es tal vez
el fenmeno ms digno de relevancia en las asambleas constituyentes eu-
310
MICHELANGELO BOVERO
ropeas surgidas de la Primera Guerra Mundial, incluidas aqullas en las

que no participaron mayoritariamente los partidos socialistas.10
Pero no slo eso. Calamandrei hace suya una idea que define ms reciente, porque reconoce en ella la gnesis de la elaboracin terica y
programtica del liberalsocialismo (o del socialismo liberal no entro
aqu al problema de su distincin):
La idea de que la intervencin del Estado en la organizacin y en la reparticin de la riqueza puede dar lugar a derechos individuales bien definidos,
y que estos derechos se deben clasificar no como contraposiciones a las libertades polticas, sino junto a stas, y comprendidos en stas, dentro de la
gran categora de los derechos de libertad.11
Reformulada con mayor precisin, la idea la idea liberalsocialista

es sta: si las (o mejor dicho: algunas determinadas) libertades individuales son precondiciones de la democracia, los derechos sociales (algunos
derechos sociales especficos) son precondiciones de la libertad individual. Qu sentido tendran los derechos de participacin poltica si no
estuvieran garantizados el derecho a la libre manifestacin de las ideas, a
la libre reunin y asociacin? Pero adems, qu sentido tendra la libertad de pensamiento, de reunin y de asociacin sin, por ejemplo, el derecho a la educacin, o el derecho a la informacin plural y libre? Ms general: cunto valor pueden tener los derechos de libertad sin un poder
concreto de hacer lo que est permitido hacer?, para quin tienen valor
estos derechos sin condiciones materiales que coloquen a los individuos
como tales, a todos los individuos, en grado de ser libres?
La manera en la que Calamandrei define las connotaciones de los derechos sociales frente a los derechos de libertad liberales es, al mismo
tiempo, inobjetable desde el punto de vista terico y altamente expresivo
del ideal liberalsocialista.
Mientras que los tradicionales derechos de libertad tienen... un carcter
negativo, en cuanto a ellos corresponde la obligacin del Estado de no
obstaculizar el ejercicio de ciertas actividades individuales, los derechos
sociales tienen un carcter positivo, en cuanto a stos le corresponde la
10
11
Ibidem, p. xxix.
Ibidem, p. xxx.
311
obligacin del Estado de remover los obstculos de orden econmico y social que se interponen a la libre expansin moral y poltica de la persona
humana.12
Es fcil advertir que esta afirmacin contiene ya la frmula que sera

adoptada por el artculo 3o. de la Constitucin italiana.
5. Toda esta arquitectura jurdico-poltica, construida sobre los pilares
de tres clases de derechos fundamentales, es llamada por Calamandrei
democracia social. Que es, para l, la nica verdadera democracia: Es
cierto que slo una democracia social puede decirse verdaderamente una
democracia, porque solamente en ella los derechos de libertad son efectivamente gozados por todos los ciudadanos, sin que la diversidad de condiciones econmicas se traduzca en desigualdades polticas.13
Pero en realidad se trata de una concepcin liberalsocialista de la democracia, que funda la autodeterminacin colectiva en la integracin entre las exigencias de la justicia y de la libertad. Segn esta concepcin,
una democracia es solamente aparente si no estn aseguradas sus precondiciones liberales y sociales. Al proceso democrtico de decisin colectiva, que se desarrolla a travs del ejercicio de los derechos polticos, es
necesaria la garanta de los derechos fundamentales de libertad de tradicin liberal; pero para al ejercicio efectivo y al goce universal de estos
derechos liberales es a su vez necesaria la garanta de determinados derechos sociales. Quiero aadir que esta concepcin es hoy ms vlida y actual que antes. Sus reivindicaciones no se pueden, de ninguna manera,
dar por adquiridas. El liberalsocialismo tiene dos objetivos polmicos
sustancialmente persistentes, ms all de las formas mutables que los
mismos asumen en los diversos periodos histricos: por un lado, combate
las tendencias recurrentes hacia el Estado mnimo, querido por los sostenedores del mximo mercado, que es generador y multiplicador de desigualdades, de discriminaciones y de privilegios; por otro lado, contrasta
en la misma medida los peligros de un poder pblico desorbitado en la
esfera de autodeterminacin individual. Cuando Calamandrei escriba estas pginas, el segundo objetivo polmico estaba ciertamente representado por los regmenes del socialismo real:
12
13
Ibidem, p. xxxvi.
Ibidem, p. xlv.
312
MICHELANGELO BOVERO
Del mismo modo en que una democracia verdadera y plena no se puede

tener si no ah en donde los tradicionales derechos de libertad poltica
acompaen a los nuevos derechos sociales, as la democracia no se podra
tener en donde, para satisfacer la exigencia econmica, fueran limitadas o
suprimidas las libertades polticas: es decir, en donde, para asegurar la justicia social, fuera sacrificada la libertad individual y destruida aquella
igual posibilidad de participar en la vida poltica que, en la verdadera democracia, debe estar garantizada jurdicamente a cada ciudadano.14
En sntesis: Calamandrei desarrolla el ideal liberalsocialista en una

teora de la Constitucin democrtica que se funda en la tesis de la indivisibilidad de los derechos fundamentales. Pero cmo defender el sistema de los derechos fundamentales frente a los enemigos polticos que
podran querer desmantelarlo, incluso despus de su consagracin en el
texto constitucional? En primer lugar, segn Calamandrei, los derechos
fundamentales deberan ser considerados derechos supra-constitucionales:
Se podra pensar que de todas las normas constitucionales, cuya modificacin estuviera reservada a la competencia de organismos constituyentes
especiales, los derechos de libertad [hemos visto que con esta frmula Calamandrei intenta abarcar las tres principales clases de derechos fundamentales], como aquellos que representan la base intangible de cada democracia, sean considerados derechos supra-constitucionales y, como
tales, deban ser respetados por el mismo poder constituyente y salvaguardarlos incluso contra los atentados provenientes de ste. Esto es lo que
pretenda significar la frmula de la declaracin de 1789, cuando proclamaba a los derechos de libertad como droits naturels et imprescriptibles
de l`homme: derechos naturales, es decir, preexistentes a la constitucin,
independientes de las modificaciones de sta, intangibles para el mismo
poder constituyente.15
Quienes hoy estudian el as llamado neoconstitucionalismo sacaran

provecho de la reflexin de Calamandrei plasmada sobre estas pginas.
En segundo lugar, se debera encontrar el modo de proteger los derechos fundamentales frente a los Estados mismos, que tienen, o mejor dicho deberan tener, el deber de defenderlos a su interior y que, por el
14
15
Idem.
Ibidem, p. liv.
313
contrario, son casi siempre los principales responsables de su violacin.

Esta defensa no puede encontrarse ms que a nivel supra estatal. Segn
Calamandrei, las declaraciones constitucionales de los derechos podran
tener no slo un valor meramente moral, sino un autntico alcance jurdico positivo.
Cuando, al mismo tiempo en el que se negara al Estado el poder de menoscabar los derechos de libertad en el mbito de la legislacin ordinaria y tambin en el mbito constituyente, la defen sa de stos estuviera
confiada a un rgano supra estatal, que tuviera el poder y los medios
para salvaguardarlos frente a los atentados del Estado. sta puede parecer una utopa. [Pero es al contrario] una idea que podra fructificar en el
futuro: la idea de que a travs de un acuerdo internacional de todos los
Estados, la garanta intercambiable de los derechos de libertad le sea sustraa al poder de los Estados en particular y le est encomendada al control
internacional de una federacin superior de Estados.16
Es imposible no ver en estas palabras una clara formulacin del ideal

neokantiano del universalismo cosmopolita. Ideal que sigue siendo tambin para nosotros no obstante la ONU, la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos y los Pactos Internacionales sobre los derechos,
la institucin de tribunales supra-estatales como la Corte Penal Internacional una utopa. No slo la realidad se revela diametralmente opuesta. Hoy, el constitucionalismo, el paradigma del Estado de derecho, y
junto a ellos la democracia, no slo no estn siendo eficazmente protegidos por organismos supra-estatales, sino que estn siendo directamente
atacados. Estn amenazados por la globalizacin y por las polticas prevalecientes que la permiten y la fomentan; se trata incluso de diversas
globalizaciones: la del mercado, la del miedo, la de la guerra. De lo anterior resultan graves lesiones sobre todo para los derechos sociales, pero
tambin para los derechos de libertad: baste pensar en el desastroso intercambio de libertad contra seguridad; y por lo tanto para los derechos
polticos, que resultan debilitados por la falta de precondiciones liberales
y sociales, y en muchos casos reducidos frente al crecimiento de tendencias demaggicas.
6. Quisiera concluir haciendo una breve referencia al pensamiento de
Calamandrei en lo que se refiere a la segunda parte de la Constitucin, es
16
Ibidem, pp. lv-lvi.
314
MICHELANGELO BOVERO
decir, a la organizacin del Estado. Para introducir el argumento, recurro

nuevamente al anlisis de Bobbio:
Nuestros constituyentes fueron dominados por la memoria histrica y colectiva de lo que le haba pasado al Estatuto Albertino, que haba tolerado
su vaciamiento desde el interior y la transformacin del Estado italiano de
una monarqua constitucional a una dictadura permanente, y no quisieron
descuidar ninguno de aquellos remedios que de vez en vez eran pensados
y actuados para impedir o para dificultar lo ms posible los abusos del poder: pluralismo social, garanta de los derechos individuales, promocin de
los derechos sociales..., separacin de los poderes, participacin directa e
indirecta de los ciudadanos en el poder poltico, descentralizacin y relativa desarticulacin del Estado unitario en centros regionales que hagan
fluir hacia la periferia la masa desbordante de poderes que histricamente
haban confluido en los rganos centrales, sometimiento del mismo parlamento al control de legitimidad sobre sus actos. Tambin en este caso,
aunque hubo una solucin por compromiso, sta consisti en rehuir de los
dos extremos de la repblica presidencial, que suscitaba la sospecha de inclinarse hacia el autoritarismo, y de la democracia asamblesta, que evocaba los hechos nefastos del libertarismo demaggico: con expresiones en el
lenguaje poltico, de los extremos del bonapartismo y el jacobismo.17
Cul fue pues la aportacin de Calamandrei y del pensamiento liberalsocialista, a la segunda parte de la Constitucin?
En primer lugar, son bien conocidas las batallas de Calamandrei para
introducir la institucin de la Corte Constitucional en la carta fundamental italiana y, sobre todo, como ya he recordado, para que se realizara en
los hechos este pilar del Estado constitucional de derecho: batallas perfectamente consecuentes con la posicin de quien consideraba a los derechos fundamentales como sustrados incluso del poder de revisin constitucional.
En segundo lugar, no se puede dejar de recordar la batalla por la salvaguardia del principio de representacin proporcional. Hay quien ha dicho que, por lo que hace a la forma de gobierno, Calamandrei era presidencialista. Eso es forzar las cosas, es ms bien un error. En realidad,
Calamandrei quera que todos reflexionaran sobre la oportunidad de encontrar tcnicas aptas para favorecer gobiernos de legislatura durables.
17
Bobbio, N., Dal facismo alla democracia, cit., nota 4, pp. 171 y 172.
315
La idea de Calamandrei podra ser definida como una especie de integracin y de contemporizacin entre dos facetas institucionales del sistema
democrtico, que hoy se suelen llamar democracia de investidura y
democracia con indicacin parlamentaria. En efecto, Calamandrei propugnaba para que se votara en el Parlamento un programa de gobierno y
para que el presidente del Consejo de Ministros de la Repblica parlamentaria (subrayo: parlamentaria, no presidencial) asumiera la responsabilidad del mismo.
Hoy, la vida poltica de nuestra deteriorada democracia (no solo en
Italia) se asemeja cada vez ms unilateralmente a una especie de lucha
de las investiduras: a una competencia, cada vez menos regulada por
una correcta aplicacin de las reglas del juego democrtico, entre pocos
personajes, llamados lderes, por ser investidos de un poder que, a su
vez, se asemeja cada vez ms al de un autcrata. Y en Italia se ha intentado tambin recientemente adaptar la Constitucin a esta degeneracin, es
ms, dira que se intent sancionar la transformacin de la democracia en
una autocracia enmascarada: en el proyecto de reforma constitucional
presentado en su momento por la derecha, y que fue rechazado por una
amplia mayora con el referndum de junio de 2006, el juego poltico era
concebido y congeniado de manera tal que resultara la atribucin de todo
el poder al vencedor, apoyado por mayoras preconstituidas y lo ms posiblemente blindadas, coaguladas en torno a l (y que podran ser chantajeadas por l, en la medida en la que se le reservaba al jefe del gobierno
el poder discrecional de disolver las cmaras legislativas). Pero sta habra sido a todas luces otra forma de rgimen poltico: no una democracia
sino una autocracia electiva. Y la Constitucin, como ha dicho Sartori, se
habra vuelto inconstitucional.
El peligro logr remontarse. Los enemigos de la Constitucin fueron
por ahora rechazados. Al menos en esta circunstancia, logramos
guarnecernos de los enemigos. Pero quin nos protege de los amigos?,
de ciertos (presuntos) amigos, que quisieran reintentar un nuevo compromiso constitucional?, pero qu no se dan cuenta?, no logran todava
comprender con quien tenemos que vernos las caras?, an no lo han entendido?
Con ello, no pretendo decir que en otras partes del mundo no sea
oportuno buscar entre fuerzas polticas, incluso diversas y distantes entre
s, un compromiso constitucional nuevo o renovado. No slo considero
316
MICHELANGELO BOVERO
incluso que intentar una empresa de este tipo es algo ms que oportuno,
sobre todo en aquellos pases que estn constreidos por los lazos de formas asfixiantes de presidencialismo. Y me permito afirmar que la Constitucin italiana actualmente vigente, la Constitucin de Calamandrei, no
obstante los defectos que el mismo jurista florentino reconoca en ella,
debera ser asumida como uno de los posibles modelos en los cuales inspirarse. No dudo que Hctor Fix-Zamudio estara de acuerdo en ello.
ENFOQUES CONCEPTUALES Y CARACTERIZACIN

DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
A PRINCIPIOS DEL SIGLO XXI
Juan COLOMBO CAMPBELL*
La vida, la realidad y el porvenir de las
cartas constitucionales de nuestra poca,
descansa en la justicia constitucional.
Mauro CAPPELLETTI
SUMARIO: I. Antecedentes que deben considerarse para cumplir los desafos del derecho procesal constitucional en el siglo XXI. II. Un ejemplo de cmo la Constitucin poltica se
adapta a los nuevos desafos del siglo XXI. El requerimiento
de inaplicabilidad ante el Tribunal Costitucional. III. Su regulacin en el sistema chileno a partir de la reforma de 2005.
IV. Reflexiones finales.
I. ANTECEDENTES QUE DEBEN CONSIDERARSE PARA CUMPLIR

LOS DESAFOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EL SIGLO
XXI
1. Conceptos generales
Los valores y principios constitucionales son un patrimonio jurdico de
la humanidad que las Constituciones polticas deben necesariamente
aprovechar, incorporndolos en sus textos y contemplando, como su na* Ministro del Tribunal Constitucional de Chile.
317
318
JUAN COLOMBO CAMPBELL
tural consecuencia, un sistema jurisdiccional que los proteja, a travs de

un debido y justo proceso.
Hoy existe una clara triloga en que se entrelazan los conceptos de
Constitucin, jurisdiccin constitucional y debido proceso constitucional.
El derecho constitucional clsico se ve as reforzado con los mecanismos eficientes de proteccin que le proporciona el nuevo y vigoroso derecho procesal constitucional.
En efecto, las Constituciones polticas modernas en sus textos consagran los principios, valores y bases del sistema jurdico normativo, el
que, para ser eficaz, debe necesariamente contar con un mecanismo que
resuelva jurisdiccionalmente los conflictos producidos por su quebrantamiento formal o sustancial.
Hoy observamos cmo el mundo civilizado en sus cartas bsicas garantiza los derechos de las personas, regula sus relaciones con el Estado,
distribuye el poder entre los diversos organismos pblicos creados por la
Constitucin e instaura un sistema jurisdiccional integral que protege y
garantiza la eficacia real de sus disposiciones y valores.
En este contexto, resulta evidente que la jurisdiccin juega un nuevo
rol trascendental al posicionarse como el medio idneo destinado a resguardar a travs del debido proceso el Estado de derecho y la supremaca
constitucional, principios fundamentales destinados a regir los destinos
de cada pas, los de sus habitantes y protegerlos frente a cualquier tipo de
quebrantamiento normativo o abuso de poder.
Es por ello que el profesor Louis Favoreu, en su trabajo sobre Justicia
y jueces constitucionales, afirma que el desarrollo de la justicia constitucional es ciertamente el acontecimiento ms destacado del derecho pblico del siglo XX, en el viejo mundo y quizs en el mundo entero, y concluye que hoy no se concibe un sistema constitucional que no reserve un
lugar a esta institucin. Esto explica que en Europa todas las nuevas
Constituciones han previsto, adems de una Corte Suprema o de un Tribunal de Casacin, la existencia de un Tribunal Constitucional, al igual
que como lo han hecho algunos pases latinoamericanos. Esto es algo necesario de lograr en todo ordenamiento jurdico que se respete.
En esta perspectiva, la Constitucin as estructurada definitivamente se
plantea como una norma decisoria litis de aplicacin directa por el juez, en
la solucin de todo conflicto constitucional sometido a su imperio.
Puede decirse que hoy presenciamos una nueva legitimidad, la constitucional.
319
Existe coincidencia acadmica, en que toda Constitucin impone la

necesidad de contar con un rgano jurisdiccional que garantice su cumplimiento y la plena observancia de sus normas y principios, y con un
debido proceso que le permita ser efectiva.
En este entorno, el debido proceso se perfila como la culminacin de la
proteccin jurisdiccional de la Constitucin, toda vez que si consideramos
solamente la jurisdiccin constitucional en abstracto y no al instrumento
destinado a hacerla efectiva en el caso concreto, estaramos frente a un sistema imposible, incompleto e inoperante de justicia constitucional.
Postulo que jurisdiccin y proceso son conceptos indisolublemente
unidos y que no pueden subsistir el uno sin el otro.
La jurisdiccin sin proceso es inviable y el proceso sin jurisdiccin no
es un proceso jurisdiccional y, por lo tanto, lo inhibe para decidir un conflicto de intereses de relevancia constitucional con efecto de cosa juzgada.
La proteccin jurisdiccional de las disposiciones constitucionales por
medio del debido proceso, constituye as el mecanismo que le permitir
recuperar su eficacia real, en caso de producirse un acto de cualquier sujeto que las quebrante. La sentencia que lo decida se presenta como el
medio natural que reivindicar la plena vigencia de la norma constitucional vulnerada con la presencia del conflicto.
Es aqu donde emerge la figura de su guardin, el Tribunal Constitucional, magistral creacin de Kelsen destinada a garantizar la eficacia de
la supremaca constitucional a travs del debido proceso.
Calamandrei, muy bien ha dicho que todas las declaraciones constitucionales son ftiles, si no existen medios jurdicos procesales que aseguren su eficacia real.
Recordemos que a partir de la Revolucin Francesa y de la consagracin del principio de la separacin de los poderes pblicos, al sistema judicial le estaba vedado inmiscuirse en las atribuciones legislativas y administrativas. En consecuencia, carecan de jurisdiccin para resolver
conflictos constitucionales.
Sin embargo, el mundo ha presenciado las discrepancias entre los poderes pblicos y la necesidad de resolverlas por medios racionales y pacficos. Esta confrontacin entre la exigencia de instaurar un control jurisdiccional de la Constitucin y conservar en su esencia el principio de
separacin de poderes, fue precisamente lo que motiv, a partir de Kelsen, la creacin de tribunales constitucionales, con la atribucin jurisdic-
320
cional especifica de velar por la constitucionalidad de las leyes, la que no

podra atribuirse al orden judicial tradicional, cuya misin, precisamente,
es la de aplicar la ley, sin que le fuere lcito cuestionarla.
Luego este control de constitucionalidad se extender a los actos administrativos y segn algunos, debiera tambin alcanzar la posibilidad de
invalidar sentencias de los tribunales comunes, por vicios de inconstitucionalidad.
De este enunciado surge la diferencia esencial entre la jurisdiccin comn y la constitucional. La primera aplica la ley, por naturaleza nacional, y la segunda, la Constitucin que recoge adems elementos universales.
Esta rea apunta directamente y al centro del tema de nuestra convocatoria, ya que en la prctica las Constituciones exigen y consagran garantizar por la va jurisdiccional, el principio de la supremaca constitucional, postulado ya universalmente aceptado y reconocido por la mayor
parte de las cartas polticas del mundo. Su proteccin, a travs de la jurisdiccin, constituye un elemento esencial para garantizar su eficacia.
Sin embargo, reitero en esta oportunidad que, como es fcil comprender, no basta con proclamar que las normas contenidas en la Constitucin
son las de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico de un Estado, para que stas sean respetadas por los poderes constituidos y obren
as como lmite de sus atribuciones y eficaz salvaguardia de los derechos
del hombre. Siempre subsistir la posibilidad de que los rganos que
ejercen los poderes sobrepasen las disposiciones de la carta fundamental
y, extralimitndose en el ejercicio de sus atribuciones, pongan en peligro
la institucionalidad misma de la Repblica. La sola declaracin de la supremaca constitucional resulta, pues, insuficiente.
Al hablar de este principio debe incluirse, necesariamente, tanto la
proteccin de las disposiciones escritas en la Constitucin, como tambin
y, especialmente, los valores fundamentales que estn en la base de la
misma, todos los que, por la va de la decisin jurisdiccional, deben cobrar plena vigencia.
A propsito del tema, recuerdo a Cappelletti en cuanto expresa que la
Constitucin no debe ser concebida como una simple pauta de carcter
poltico, moral o filosfico, sino como una ley verdadera positiva y obligante con carcter supremo y ms permanente que la legislacin positiva
ordinaria.
321
Es por ello que Garca de Enterra concluye que hoy las Constituciones son normas jurdicas efectivas, que prevalecen en el proceso poltico,
en la vida social y econmica del pas y que sustentan la validez a todo el
orden jurdico.
Tambin debe destacarse que el control de constitucionalidad implica
la configuracin de un mecanismo de defensa jurisdiccional de un orden
constitucional concreto incorporado en una Constitucin, y que se caracteriza por ser asumido por sujetos ajenos al proceso de produccin normativa y por recaer, salvo excepciones, sobre normas perfectas y plenamente vigentes. Se plantea formalmente como la garanta de la primaca
de la Constitucin sobre las dems disposiciones del ordenamiento jurdico positivo.
Tambin la experiencia interna es vlida para todos, en cuanto aquellas que articulan la jurisdiccin constitucional deben interpretarse de
manera que potencien al mximo su defensa y cumplimiento. En este orden de ideas, la jurisdiccin constitucional tiene un significado esencial
para el perfeccionamiento y la vigencia del Estado constitucional de derecho, la divisin y equilibrio de las ramas del poder pblico, la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos, la divisin vertical
del poder del Estado y el respeto de los derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, adems, que esta ampliacin de la jurisdiccin
permite a los tribunales constitucionales desempear una funcin esencial de adaptacin de la Constitucin y de los textos que la complementan a la realidad nacional, en los casos en que su rigidez provoque problemas en la aplicacin de sus normas o una alteracin de las garantas
en su esencia.
Para cumplir su alta misin, los tribunales constitucionales deben contar
con jurisdiccin suficiente para resolver los conflictos propiamente contenciosos y para intervenir, a travs de la jurisdiccin de certeza, en el
control preventivo de las leyes. Con ello, al ejercer su jurisdiccin en uno
y otro caso, garantizan el principio de la supremaca constitucional y logran dar eficacia real a los derechos personales.
Tambin es un vaso comunicante el que se refiere a los lmites funcionales de esta jurisdiccin especializada, ya que aunque el Tribunal Constitucional, en su calidad de intrprete supremo de la Constitucin, determina de modo vinculante el sentido de los preceptos constitucionales, a
l tambin le corresponde delimitar sus propias funciones, acotando su
322
jurisdiccin del mbito de actuacin perteneciente a los tradicionales poderes del Estado.
Como afirmara Toms y Valiente, dentro del sistema que es la Constitucin, Nadie puede decirle al Tribunal cules son sus lmites, lo cual
no significa que no los tenga, sino que stos son los que la Constitucin
dice que son, en unos trminos cuyo sentido establece el propio Tribunal
como intrprete supremo.
La suma de estos factores es la que da eficacia al principio del mrito
del proceso, que enmarca la competencia del Tribunal Constitucional en
el caso concreto.
En esta nueva perspectiva surge el derecho procesal constitucional que
incluye en su contenido este principio como valor esencial en su establecimiento y cuya presentacin se har en el apartado siguiente.
2. El derecho procesal constitucional
A. Concepto
El derecho procesal constitucional es aquella rama del derecho pblico
que establece las normas procesales orgnicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja un conflicto
entre un acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones.
Comprende la organizacin y atribuciones de los tribunales constitucionales y la forma en que stos ejercen su jurisdiccin al resolver conflictos
constitucionales por medio del proceso y con efectos permanentes.
Nstor Pedro Sags, uno de los grandes precursores de esta disciplina, en su obra Derecho procesal constitucional, nos dice que esta rama
del derecho es principalmente, el derecho de la jurisdiccin constitucional, y tiene dos reas claves: la magistratura constitucional y los procesos
constitucionales.
Por lo tanto, le corresponde al derecho procesal constitucional la funcin de aportar al sistema jurdico los elementos orgnicos y funcionales
necesarios y apropiados para que un conflicto constitucional pueda ser
decidido por medio de una decisin jurisdiccional, logrndose as la plena vigencia de la supremaca constitucional.
La obra de Hans Kelsen Las garantas de la jurisdiccin constitucional, escrita en 1928, constituye, en opinin de Carlos Mesa, el inicio de
las formulaciones tericas del derecho procesal constitucional.
323
A partir de entonces, sta disciplina surge con fuerza independizndose decididamente del derecho constitucional cuando en 1955, Mauro
Cappelletti publica en Italia su monografa intitulada Jurisdiccin constitucional de la libertad. Esta obra, en opinin de Hctor Fix-Zamudio,
fue aceptada por un sector mayoritario de ambos continentes Europa y
Amrica, y corresponde en su desarrollo al conjunto de instituciones
procesales tutelares de los derechos consagrados constitucionalmente. El
trabajo de Cappelletti se complementar, ms tarde, con su estudio sobre
El control de constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado,
publicado en Miln, en 1968.
Al entrar en funcionamiento los tribunales constitucionales en la mayor parte de las naciones jurdicamente organizadas, se produce un veloz
progreso en el desarrollo del derecho procesal constitucional, el que en
las ltimas dcadas comienza a ensearse como disciplina autnoma. En
el ao 1982, la Universidad de Belgrano inaugur un curso de posgrado
sobre el derecho procesal constitucional, experiencia que se repite en la
Universidad de Chile y en otras universidades latinoamericanas. Hoy nos
convoca a este magister internacional.
Concordante con las ideas expresadas, Luigi Ferrajoli ha calificado su
establecimiento como la conquista ms importante del derecho contemporneo para el logro de la proteccin jurisdiccional de la dignidad de las
personas y de los derechos fundamentales frente a la ley, los que no podran sobrevivir si carecen de una tutela eficaz a travs del proceso.
Personalmente, estimo que es correcta la denominacin de derecho
procesal constitucional, puesto que su contenido se refiere a la competencia jurisdiccional constitucional y al proceso que debe seguirse para decidir sobre las garantas y no a preceptos constitucionales que se encuadran
en el marco de la Constitucin en forma esttica.
El derecho procesal constitucional comprende el desarrollo de las siguientes reas temticas:
a) El conflicto constitucional y sus formas de solucin.
b) El derecho procesal constitucional orgnico, y
c) El derecho procesal constitucional funcional.
En el mbito descrito, pertenecen al derecho procesal constitucional
trascendentes materias del quehacer jurdico, entre las que cabe destacar:
324
la supremaca constitucional; la justicia constitucional; los sistemas de

control de constitucionalidad de las leyes, decretos y otros actos pblicos; y el amparo efectivo de las garantas que la Constitucin asegura a
las personas.
En sntesis, esta rama del derecho est destinada a proporcionar al pas
normas eficaces para la proteccin jurisdiccional de su Constitucin, como ms adelante se dir.
Analizada su definicin, cabe destacar, a continuacin, que esta disciplina surge con fuerza e independencia cuando se crean en Europa los
tribunales constitucionales, a los que se les otorga jurisdiccin y competencia exclusiva y excluyente para decidir conflictos aplicando directamente, como se dijo, la Constitucin como norma decisoria litis.
Kelsen, Calamandrei, Cappeletti, Favoreu, Fix-Zamudio, Couture, Pedro Sags, Brewer-Carias, Niceto Alcal-Zamora, Rodolfo Pisa, este
profesor y otros en Chile se encuentran entre los que han proclamado y
enseado el rea que hoy se denomina justicia constitucional y que es
propia, como toda la justicia, del derecho procesal.
La nueva dimensin de esta disciplina se encuentra estrechamente vinculada a la consagracin del sistema del control concentrado de constitucionalidad, toda vez que los pases que han elegido el modelo del control
difuso, no requieren ms normas que las procesales que ya tienen. Siendo as, en este ltimo caso, el derecho procesal interno, con las adecuaciones necesarias, resulta suficiente para obtener el control jurisdiccional
de constitucionalidad.
En cambio, en el sistema concentrado se requiere, a lo menos, una
normativa que considere la ampliacin del mbito de la jurisdiccin para
incluir en su esfera de poder la solucin de los conflictos constitucionales que, por producirse en su mayora entre poderes pblicos, por aplicacin del principio de separacin de funciones, anteriormente o no tenan
solucin o se autotutelaban.
Esta confrontacin entre la necesidad de instaurar un control jurisdiccional de la Constitucin y conservar el principio de la separacin de poderes fue, precisamente, lo que llev a la creacin de tribunales constitucionales en Europa continental, con la atribucin jurisdiccional particular
y especfica de velar por la constitucionalidad de las leyes, la que no podra atribuirse al orden judicial tradicional, cuya misin, precisamente, es
la de aplicar la ley, sin que le sea lcito cuestionarla.
325
Chile, en la Constitucin de 1925, ampli limitadamente el radio de la

jurisdiccin de los tribunales establecidos, al otorgar a la Corte Suprema
la facultad de declarar, en casos concretos y con efectos limitados a las
partes del proceso, la inaplicabilidad de una ley por vicio de inconstitucionalidad, y a las Cortes de Apelaciones la facultad de conocer la accin
de amparo de garantas personales. Por reforma en el ao 1970 se cre el
primer Tribunal Constitucional que funcion con facultades insuficientes
hasta 1973.
La Constitucin vigente de 1980 lo restableci con una nueva composicin y atribuciones, destacndose entre su competencia la que le otorga
el control preventivo de las leyes orgnicas constitucionales y de las que
interpreten algn precepto de la Constitucin; la autoridad para invalidar
ciertos decretos inconstitucionales; decidir conflictos que se susciten en
la convocatoria a plebiscito; declarar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de los partidos polticos, organizaciones o movimientos que
atenten contra la Constitucin; resolver las inhabilidades de los parlamentarios o ministros de Estado, y, finalmente, participar en el proceso
de declaracin de inhabilidad del presidente de la Repblica.
No obstante, mantuvo en la competencia de la Corte Suprema la facultad de declarar inaplicable por inconstitucionales a las leyes vigentes, jurisdiccin que en virtud de un proyecto de reforma constitucional pendiente de tramitacin, se traspasara prximamente al Tribunal Constitucional.
Para ello se requiere la creacin de un sistema de tribunales constitucionales o sus equivalentes y la dictacin de las normas orgnicas que regulen su organizacin, atribuciones y funcionamiento.
B. Funciones que cumple el derecho procesal constitucional
Ellas estn contenidas y surgen de los elementos de la definicin que
pasamos a considerar y que pueden resumirse as:
a) Incorpora al derecho normas destinadas a proporcionar una proteccin efectiva de la Constitucin por medio del proceso jurisdiccional.
En otros trminos, cuando se producen conflictos constitucionales y la
norma bsica queda indefensa, le corresponde al derecho procesal constitucional poner a su disposicin las herramientas procesales adecuadas,
que le permitan recuperar su vigencia real. Siendo as, la solucin del
326
conflicto constitucional es el primer gran tema que corresponde a esta rama del derecho procesal.
El derecho constitucional analiza la Constitucin, sus normas y valores, desde un punto de vista ms conceptual. Pero, cuando su preceptiva
es violentada y surge un conflicto de intereses de relevancia constitucional que debe ser resuelto, ste escapa del mbito del derecho constitucional, que carece per se de los elementos indispensables y del poder
para restablecer la supremaca de la Constitucin. sta slo puede obtenerse por medio de una sentencia jurisdiccional. De este modo, cuando el
sistema crea tribunales constitucionales con competencia para dar solucin al conflicto constitucional, se ingresa, a travs del proceso, al mbito del derecho procesal, que pone a disposicin de los afectados por la
infraccin constitucional un tribunal competente e idneo y las normas
funcionales necesarias para tramitarlo y decidirlo en un debido proceso.
Como sostiene Allan Brewer-Carias, el juez constitucional al proteger
la Constitucin, siempre tiene un deber adicional al juez ordinario: debe
defender la Constitucin y, en especial, los valores que en un momento
dado estuvieron en la base de su creacin con miras a mantenerla viva.
b) El derecho procesal constitucional se pone en movimiento cuando
surge el conflicto constitucional que se produce, como ms adelante se
dir, cuando la autoridad o los particulares infringen la Constitucin, lo
que impulsa el ejercicio de su jurisdiccin, salvo en los casos en que se
exija que dicha violacin sea denunciada por un sujeto legitimado al Tribunal Constitucional competente.
La forma que contempla el derecho procesal constitucional para resolver dichos conflictos, es el proceso jurisdiccional, en el cual un tribunal
con jurisdiccin y competencia aplicar la norma constitucional en el caso concreto y la interpretar si corresponde, decidiendo con su mrito. O
sea, invoca en la sentencia la Constitucin directamente como norma decisioria litis.
c) El sistema procesal, destinado a dar proteccin a la Constitucin,
puede contemplar uno o ms tribunales constitucionales competentes o
drselos a todos los del sistema comn.
El ordenamiento en cada pas establecer el tipo de control jurisdiccional de constitucionalidad que estime ms adecuado. Si considera mejor el concentrado, deber entregarle competencia a un Tribunal Constitucional, a una Sala Constitucional de la Corte Suprema o a un sistema
de tribunales con competencia compartida.
327
En cualquier evento ello implica ampliar el radio de la jurisdiccin a

la solucin de los conflictos constitucionales.
d) El conflicto se traspasar, para su decisin, al sistema de tribunales constitucionales a travs de una accin, cuyos titulares deben ser
precisados y legitimados; se establecer un procedimiento al cual deber someterse el proceso, el que terminar con la sentencia decisoria, cuyos efectos siempre sern trascendentes y, en especial, cuando declare
la inconstitucionalidad de leyes o decretos.
C. Principales materias que comprende el derecho
procesal constitucional
Algunos temas que necesariamente debe recoger el derecho procesal
constitucional y que requieren urgente respuesta de los especialistas, se
precisan a continuacin:
a) El control de constitucionalidad de los actos pblicos y, si ste debe ser concentrado o difuso; a priori o a posteriori.
b) En caso de optarse por el control concentrado, si ste debe drsele a
un Tribunal Constitucional, a salas constitucionales en la Corte Suprema; o, si se estima mejor, contemplar un control compartido, en
que otros tribunales pueden controlar la constitucionalidad de los actos pblicos o privados, como es el caso actual en Chile de los Tribunales Electorales y de las Cortes de Apelaciones, cuando conocen estas ltimas del amparo y de la proteccin de garantas constitucionales.
c) Cules deben ser los principios aplicables para lograr una eficiente
implementacin e interpretacin de la Constitucin.
d) Analizar la competencia adicional del Tribunal Constitucional como tribunal de emergencia, para resolver los grandes conflictos polticos, a fin de evitar que se busquen soluciones autotuteladoras.
Los principios informadores orgnicos y la realidad de cada pas, deben iluminar al Constituyente para escoger la mejor forma de justicia
constitucional.
Precisado lo anterior, paso a referirme a los principales temas que
constituyen las funciones bsicas que cumple el derecho procesal consti-
328
tucional. stos son la justicia constitucional, que por su importancia ser

objeto de un apartado especial de este trabajo; la supremaca constitucional y los sistemas para el control de la constitucionalidad de las leyes y
otros actos pblicos. A estos dos ltimos nos referiremos a continuacin.
La supremaca constitucional es un principio ya universalmente aceptado y reconocido por la mayor parte de las Constituciones del mundo.
Su proteccin, a travs de la jurisdiccin, constituye un elemento esencial para garantizar su eficacia.
Por el momento, en esta parte del trabajo me limitar a resaltar algunos elementos histricos y conceptuales que tienen especial incidencia
procesal.
O la Constitucin es la ley suprema, inmutable por medios ordinarios, o
est en el nivel de las leyes ordinarias, y como otra, puede ser alterada
cuando la legislatura se proponga hacerlo. Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin no es
ley; si la ltima parte es exacta, entonces las Constituciones escritas son
absurdos proyectos por parte del pueblo para limitar un poder ilimitable
por su propia naturaleza. Ciertamente, todos los que han sancionado Constituciones escritas, las consideraban como ley fundamental y suprema de
la nacin y por consiguiente, la teora de cada uno de los gobiernos debe
ser que una ley de la legislatura que impugna a la Constitucin es nula.
Con estas sencillas palabras el ilustre juez de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, John Marshall, exponiendo la opinin de la
Corte en el caso Marbury vs. Madison consagraba definitivamente, a comienzos del siglo XIX, el principio de la supremaca constitucional.
Dicho principio, que reconociendo lejanos antecedentes haba sido
formulado originariamente por sir Edwards Coke, es la ms efectiva garanta de la libertad y dignidad del hombre, puesto que impone a los poderes constitucionales la obligacin de ceirse a los lmites que la Constitucin como ley superior establece, y a respetar los derechos fundamentales que ella reconoce y asegura a todas las personas.
La idea de la supremaca de la Constitucin fue desarrollada por primera vez en 1788 por Alexander Hamilton, cuando al referirse al papel de los
jueces como intrpretes de la ley afirm que una Constitucin es de hecho, y as debe ser considerada por los jueces, como una ley fundamental.
Si se produce una situacin irreconciliable entre la Constitucin y la ley,
329
por supuesto la Constitucin debe prevalecer por sobre las leyes. Por consiguiente ningn acto contrario a la Constitucin puede ser vlido.
Al indicar claramente las cartas fundamentales, como principio bsico
que todos los rganos del Estado y los particulares quedan sometidos a la
Constitucin, se establece la primera gran regla en que se consagra la supremaca aludida, siendo, en consecuencia, obligatoria para todos ellos.
Al respecto, cabe sealar que quedan comprendidos todos los rganos
estatales, de gobierno, legislativos o jurisdiccionales, como todos los servicios administrativos encargados de la satisfaccin de las necesidades
pblicas y que se encuentran vinculados orgnicamente al Estado.
El slo hecho que el ordenamiento constitucional haya establecido esta amplia batera de instituciones para el resguardo de la supremaca
constitucional y la proteccin de los particulares, frente a la extendida
capacidad del Ejecutivo para administrar el pas, es el claro reconocimiento de que el poder del presidente de la Repblica en esta materia es
amplio y requiere tener variadas instancias y contenciones en resguardo
de los derechos de los ciudadanos.
En esta parte quiero coincidir con Brewer-Caras cuando seala que la
justicia constitucional es fundamentalmente posible, no slo cuando
existe una Constitucin, como norma verdaderamente aplicable por los
tribunales, sino adems, cuando la misma tiene efectiva supremaca sobre el orden jurdico en su conjunto, en el sentido de que prevalece frente
a todas las normas, actos y principios de derecho contenidos en un sistema jurdico determinado. Esta supremaca de la Constitucin sobre las
dems fuentes del derecho y, en particular, sobre los actos del Parlamento, implica que la Constitucin es la ley suprema que determina los valores supremos del orden jurdico, y que, desde esa posicin de supremaca, puede ser tomada como parmetro para determinar la validez de las
dems normas jurdicas del sistema.
Surge as la necesidad de existencia de mecanismos, sistemas o procedimientos destinados a preservar, en el orden de la realidad, esa supremaca constitucional establecida en el orden de las normas.
El control de constitucionalidad implica la configuracin de un mecanismo de defensa jurisdiccional de un orden constitucional concreto, articulado en una Constitucin y que se caracteriza por ser asumido por sujetos ajenos al proceso de produccin normativa y, por recaer, salvo
excepciones, sobre normas perfectas y plenamente vigentes, se articula
330
formalmente como la garanta de la primaca de la Constitucin sobre las

dems normas del ordenamiento jurdico positivo.
Esta labor de integracin del Tribunal Constitucional que no es otra
que la sntesis dialctica entre pluralidad y unidad, la desarrolla al afirmar la supremaca de la Constitucin. En este aspecto es ella, como expresin del pueblo comunidad compuesta de las ms diversas tendencias la que desarrolla una decisiva funcin integradora, que se expresa
en la consagracin de valores que orientan y dan contenido al proceso integrador.
Por ello que el Tribunal Constitucional como rgano encargado de
salvaguardar la supremaca de la Constitucin, est protegiendo los principios que significan tal integracin.
Teniendo presente que el peligro ms grande que puede concebirse
para la integridad del orden constitucional es la eventual vigencia de leyes inconstitucionales, dado que stas, por el carcter general que normalmente tienen, entraan la posibilidad permanente de continuas violaciones de la ley fundamental cada vez que sean aplicadas, por tanto debe
buscarse un camino para que ellas sean eliminadas.
Su aplicacin evita la alternativa, siempre atrayente para algunos, de
usar la autotutela para resolver un conflicto constitucional. La historia
est llena de ejemplos de conflictos entre poderes pblicos que se han resuelto por la fuerza, llmese sta revolucin o golpe de Estado.
Los habitantes de la nacin lograrn, como consecuencia de lo anterior, el pleno respeto de sus derechos constitucionales slo cuando cuenten con el proceso como forma de hacer efectiva la supremaca constitucional.
El xito de la supremaca constitucional tiene pleno sustento en las
modernas concepciones planteadas por destacados juristas como Hans
Kelsen, Mauro Cappelletti, Piero Calamandrei, Eduardo Couture y Pedro
Sags, que al dar un nuevo enfoque a la eficacia jurisdiccional de las
garantas constitucionales a travs del proceso, la han configurado con
autonoma.
La Constitucin se plantea as, definitivamente, como una norma decisoria litis, de aplicacin directa para el juez en la solucin de todo conflicto constitucional.
En mi pas, Chile, desde la dcada de los sesenta se ensean las bases
constitucionales del derecho procesal y las acciones y recursos constitu-
331
cionales destinados a protegerlas. Entre stas destacan el amparo personal y la proteccin de las garantas bsicas.
Puede decirse, como ya lo mencionamos al principio de este trabajo,
que hoy presenciamos una nueva legitimidad, la legitimidad constitucional.
Concluyo esta parte afirmando que hoy la supremaca constitucional,
adems de cumplir su rol bsico, es un derecho de los habitantes de la
nacin, tanto para lograr que se respete el sistema institucional, como para obtener la tutela jurisdiccional de sus garantas constitucionales.
Esta exposicin comprende solamente una anlisis bsico de la supremaca constitucional, tema extensamente analizado por los estudiosos,
para el solo efecto de justificar su inclusin en las reas temticas que integran el derecho procesal constitucional.
A continuacin, por la importancia que reviste, me referir a los sistemas para el control de constitucionalidad de las leyes, las que, como es
sabido, caen dentro de la esfera de competencia de los tribunales constitucionales.
Para lograr la eficacia del principio de la supremaca constitucional,
existen dos grandes sistemas de control de constitucionalidad de los actos del Estado y, entre ellos, muy principalmente de los emanados del
Poder Legislativo. El primero es el control difuso, que permite a todos
los tribunales de un pas declarar inconstitucional una ley invocada en un
proceso sometido a su conocimiento y, por lo tanto, inaplicarla cuando
su contenido es contrario a la Constitucin. Es el caso de Estados Unidos, que a partir del famoso proceso que vuelvo a recordar, Marbury vs.
Madison, decidido por la Corte en 1803, sent jurisprudencia en el sentido de que todo tribunal norteamericano deba aplicar la Constitucin si
era contraria a una ley. Con variantes siguieron este ejemplo Argentina,
Brasil, Colombia, Mxico, Australia, Canad, Japn, Suecia, Noruega y
Dinamarca.
El segundo, es el sistema concentrado de justicia constitucional, donde
el control de constitucionalidad de las leyes y de otros actos del Estado,
producido en ejecucin directa de la Constitucin, le corresponde privativamente a un solo tribunal. Generalmente ste es un Tribunal Constitucional o una Sala Constitucional de la Corte Suprema. Su fundamento radica en la conveniencia de que sea un solo juez el que tenga facultad para
interpretar la Constitucin y determinar cundo las leyes u otros actos de
332
autoridad son contrarios a sus disposiciones. Con ello se logra uniformar

criterios en este sentido y dar eficacia real al principio de igualdad ante
la ley y, como consecuencia, al de su igual proteccin en el ejercicio de
sus derechos.
Este tema ha sido extensamente desarrollado por la doctrina, por lo
cual, al igual que el anterior, me limito a mencionarlo por formar parte
de las funciones que le corresponde a la rama del derecho que estamos
analizando.
3. La justicia constitucional
A. Uso de la palabra justicia para referirse a la actividad
que realizan los tribunales constitucionales
La justicia es un concepto valrico, subjetivo, estudiado y anhelado
desde que el hombre convive con sus semejantes, pero pocas veces conseguido. No es ste el momento de entrar a su anlisis filosfico que
desde Platn y Aristteles se ha venido realizando sino que veo sta
como una buena oportunidad para plantear una posicin procesal en torno a la naturaleza jurdica de la funcin que realizan los tribunales constitucionales al decidir conflictos en materias de su competencia.
Desde el punto de vista cientfico, y el derecho por cierto tiene tal
condicin, no resulta fcil y dira que casi imposible, definirla incorporndola a una norma, para que a partir de sta los jueces la apliquen como elemento fundante de su decisin. Muy por el contrario, la justicia es
ms bien un ideal que debe estar presente e iluminar el arduo camino que
recorre el juez en cada proceso jurisdiccional.
En efecto, la expresin justicia, como ya lo insinuamos, implica un
juicio de valor, filosfico, subjetivo y mutable de acuerdo a los tiempos y
lugares y, como tal, no puede reflejar la esencia de lo que es la jurisdiccin, concepto de la ciencia jurdica y, por ende, de validez universal en
el derecho procesal constitucional y cuyo ejercicio provoca el efecto de
materializar en una decisin humana, la peticin de justicia.
Demuestra lo aseverado la existencia de diversas posiciones sobre lo
que es justo en cada proceso. Para el juez, su sentencia es la expresin de
la justa decisin de la litis, criterio que pueden compartir o no los jueces
de alzada. Como se sabe, en un ordenamiento procesal pueden llegar a
333
dictarse tres o ms sentencias diferentes para resolver un mismo conflicto

y, naturalmente, cada sentenciador estimar que hizo justicia.
Esta situacin es ms grave en la justicia constitucional donde existe
slo una decisin que produce efecto erga omnes, en materias siempre
trascendentes.
Enfocado ahora el concepto de justicia desde el punto de vista de las
partes, la que obtiene estimar que la sentencia hizo justicia; el que pierde la ver como injusta. Cualquier persona puede tener opinin frente a
la decisin judicial, considerndola justa o injusta. En suma, el trmino
justicia no es correspondiente con el de verdad jurdica que, emanada de
la cosa juzgada, las partes deben acatar y cumplir y los terceros aceptar.
En cambio, ni la sentencia ni la cosa juzgada que de ella resulta, pueden
alterar el juicio valorativo que cada cual tenga con respecto a la justicia
de la decisin contenida en la sentencia.
Por las consideraciones expuestas, debe concluirse que la solucin
de cualquier conflicto, se estimar justa o injusta dependiendo del inters de quien la pondere. Lo justo para uno puede ser injusto para otro.
Lo que fue justo ayer puede no serlo hoy. Lo justo de hoy puede dejar
de serlo maana.
Sin embargo, lo que es invariable y universalmente vlido es que, agotados los medios de impugnacin, la sentencia queda ejecutoriada, imponindose como consecuencia la justicia del juzgador en la decisin del
conflicto sublite.
En el anlisis de la alta funcin que cumplen los tribunales, se trata de
buscar elementos constitutivos del concepto de jurisdiccin, vlidos para
todos los tiempos y lugares, y que sirvan para explicarla en la constante
histrica, en el presente y en el futuro. En este orden de ideas puede afirmarse que, en ejercicio de la funcin jurisdiccional, lo que los tribunales
han hecho, hacen y harn es resolver conflictos de intereses de relevancia
jurdica en el mbito constitucional, nacional e internacional.
En los ms de cuarenta aos de ejercicio de mi ctedra de derecho
procesal en la Universidad de Chile y en los ms de veinte dedicados a
la justicia, me he formado la ntima conviccin de que los jueces, seres
humanos escogidos para ejercer la jurisdiccin, lo que hacemos es decidir conflictos de intereses regulados por una normativa y slo aspiramos
a que nuestras decisiones se aproximen lo ms posible al concepto ideal
de justicia que todo juez lleva y cultiva en su interior.
334
Como expresin tcnica se seguir empleando el vocablo justicia

para referirse al ejercicio de la jurisdiccin por parte de los tribunales
con competencia constitucional, con la prevencin de lo antes expuesto.
Mi viejo amigo el juez Rafael de Mendizbal, se refera a ella, en una
conferencia en Sucre, sobre la naturaleza de la justicia constitucional,
al exponer su proceso histrico, recordando que sta nace en 1803, y
que consiste en la revisin judicial de las leyes y de los actos de gobierno, como una manifestacin ms de la funcin jurisdiccional, al hilo
siempre del caso concreto, vivito y coleando, sin abstraccin alguna,
en manos de todos los jueces, aunque la ltima palabra fuera dicha por el
supremo. No hay esquizofrenia funcional, ni dos jurisdicciones, la constitucional y la ordinaria, ni dos dimensiones normativas simtricas, ni
dos justicias, la constitucional y la material. No hay posibilidad, pues, de
tensiones o conflictos. La ley suprema y las dems estn unidas indisolublemente en un conjunto que se explica recprocamente. Esta hazaa
fue posible por un cmulo de factores convergentes, entre los que se
cuenta la concepcin del common law con un alcance trascendente y el
contexto en el cual se elabora la Constitucin, donde se suscit la posibilidad, aunque no faltaran las voces discrepantes.
Desde una perspectiva terica, ya en 1761 haba dicho James Otis que
todo acto contrario a la Constitucin es nulo y Hamilton, en 1788, desde
el concepto de Constitucin limitada explica que las limitaciones constitucionales
...no pueden ser preservadas en la prctica sino por medio de los tribunales
de justicia cuya funcin ha de consistir en declarar nulos todos los actos
contrarios al tenor manifiesto de la Constitucin, sin lo cual todo derecho
quedara en nada. Alguna perplejidad puede producir la funcin de los tribunales para un tal pronunciamiento anulacin de los actos legislativos por contradecir la Constitucin, que parece implicar la superioridad
del judicial sobre el Poder Legislativo. No es as. Ningn acto legislativo
contrario a la Constitucin puede ser vlido porque significara que la representacin del pueblo es superior al mismo pueblo. Los tribunales se
han diseado como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura
para mantener a sta dentro de los lmites que le estn asignados. La interpretacin de las leyes es el propio y peculiar mbito de los tribunales. Una
Constitucin es en realidad y debe ser contemplada por los jueces como
una ley fundamental.
335
En este prembulo deseo recordar lo expresado por Silvia Snowiss, la

que, al referirse al anlisis histrico sobre los orgenes de la justicia constitucional de Norteamrica, indic que sta ha surgido como un sustituto
a la revolucin. En efecto, si los ciudadanos tienen derecho a la supremaca constitucional, como pueblo soberano, cualquier violacin de la
Constitucin podra dar lugar a la revocatoria del mandato de los representantes o a su sustitucin por otros, en aplicacin del derecho de resistencia o revuelta que defenda John Locke. En caso de opresin de los
derechos o de abuso o usurpacin, la revolucin era la solucin o la va
de solucin de conflictos por el pueblo. Como sustituto de la misma, sin
embargo, surgi el poder atribuido a los jueces para dirimir los conflictos
constitucionales entre los poderes constituidos o entre stos y el pueblo.
sta es, precisamente, la tarea del juez constitucional, quedando configurada la justicia constitucional como la principal garanta del derecho ciudadano a la supremaca constitucional.
B. Algunas consideraciones en torno a la justicia constitucional
La carta ordena los atributos de la autoridad, garantiza los derechos
bsicos de los habitantes del pas y crea un sistema de autoproteccin de
sus normas, que es la justicia constitucional.
Aunque desde una perspectiva amplia toda justicia es constitucional,
como se desprende en Chile de los artculos 73, 74 y 19, nm. 3, de la
Constitucin Poltica, que son comunes a otros textos constitucionales, la
doctrina reserva esta denominacin para identificar a la actividad jurisdiccional destinada a resolver conflictos por medio de un proceso en que la
Constitucin es aplicada directamente por el sentenciador como norma decisoria litis.
En este contexto conceptual, la justicia constitucional se perfila como
aqulla destinada a dar eficacia al principio de la supremaca constitucional y al cumplimiento efectivo de su preceptiva, incluidas principalmente
en ella la norma que se refiere a la proteccin de las garantas personales.
Cappelletti la define como la actuacin, por va jurisdiccional, de la norma constitucional, y agrega, que aunque tiene una vinculacin con la poltica no la priva de la esencia de la jurisdiccin, opinin que descarta la teora
de Schmith que considera a los tribunales constitucionales como legisladores negativos.
336
En el sistema europeo continental, que recogen nuestros pases, la

concepcin del Estado de derecho est indisolublemente unida al establecimiento de la Constitucin como norma fundamental y suprema, cuyo
contenido debe prevalecer por sobre toda otra actividad jurdica de los
rganos que regula entre ellas, segn muchos, las propias decisiones
jurisdiccionales.
Es el sometimiento de todo el sistema normativo estatal al control de
constitucionalidad. Ello implica que todos los preceptos o normas que
emanan de los rganos del Estado estn sometidos al referido control
constitucionalidad.
A partir de Coke en Inglaterra; de la aplicacin del control difuso de
constitucionalidad en los Estados Unidos, y del control concentrado, que
se inicia con Kelsen en Europa y que de all llega a Latinoamrica, las
Constituciones han incluido entre sus disposiciones al control preventivo
o represivo como un mecanismo eficiente para lograr la eficacia plena
del principio de la supremaca constitucional a travs del debido proceso.
La Constitucin, como sealan los grandes estudiosos del derecho
procesal constitucional ya mencionados en este trabajo, protegida por la
jurisdiccin, pasa a ser una norma viva, eficaz y no slo en su letra, sino
en su espritu, que se refleja en los valores y principios que, escritos o
no, surgen de su preceptiva.
Adems, su interpretacin, apegada a reglas propias de hermenutica
y su adaptacin a nuevas situaciones, es una trascendente labor que le est confiada a los jueces constitucionales.
De la misma forma, otorga al Tribunal Constitucional competencia para resguardar el principio de supremaca constitucional y el control constitucional superior de los actos de la administracin.
En consecuencia, a la justicia constitucional le corresponde intervenir
en la decisin de los conflictos de intereses de relevancia jurdica reguladas o amparadas por la Constitucin Poltica, para as lograr la eficacia
real de su preceptiva.
Tambin es misin de la justicia constitucional la labor de adaptacin
de las declaraciones de los derechos fundamentales a la realidad siempre
cambiante del pas, correspondindole la facultad de fijar, a travs de sus
sentencias, el alcance de sus disposiciones. Ello resulta ms trascendente
cuando la carta fundamental contiene disposiciones redactadas de manera sinttica o vagas o expresadas en conceptos indeterminados como lo
337
son los de libertad, orden pblico, democracia, justicia, dignidad, igualdad, funcin social o inters pblico.
Como lo sostiene la doctrina y lo confirma la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, la Constitucin no slo comprende aquello que
est expresado formalmente en sus disposiciones, sino la interactividad
de los valores que la inspiran y que constituyen las llamadas bases de la
institucionalidad.
Es por estas razones que la Constitucin, entre sus normas, debe necesariamente contener aquellas que permitan la solucin de los conflictos
generados por su infraccin, como nica forma de restablecer por medio
de la sentencia, su eficacia real. Es aqu donde emerge y se exalta la figura de su mximo y legtimo guardin: el juez constitucional.
Ahora bien, partiendo del supuesto que la Constitucin es la norma
mxima que regula la convivencia social, cabe recordar nuevamente a
Favoreu en cuanto expresa en torno a este tema que:
La consolidacin de la justicia constitucional ha exacerbado la fuerza normativa de la Constitucin. Su exigibilidad jurdica ante jueces y tribunales
constituye uno de los presupuestos bsicos del Estado democrtico. Asimismo, la llamada jurisdificacin de la vida poltica y del conflicto social
latente, encuentra en los tribunales constitucionales un instrumento esencial, aunque no exclusivo, de garanta del respeto a la Constitucin de los
poderes pblicos y tambin de los particulares.
Cabe tambin destacar en este orden de ideas que el Estado en uso de

su potestad soberana, est por sobre todo conflicto comn. En efecto, al
legislar los previene; al administrar impide que se generen y al hacer justicia los resuelve. No obstante, del ejercicio de sus potestades pblicas
reguladas en lo esencial por la Constitucin Poltica, pueden surgir a su
vez trascendentes conflictos de intereses entre los poderes pblicos o entre la autoridad y los particulares, los que tendrn o no solucin jurisdiccional a travs del proceso, de acuerdo al marco de referencia que la propia Constitucin les seale y ello depender, fundamentalmente, de si se
consagra o no la existencia de tribunales constitucionales para decidirlos
por la va del proceso preventivo o represivo.
El sabio jurista Kelsen fue el primero en postular la necesidad de establecerlos con jurisdiccin suficiente para resolver los conflictos que en el
orden constitucional se produjesen, facultad que en virtud del principio
338
de separacin de poderes pblicos, le est vedada a los tribunales normales en el sistema europeo continental. Con ello, afirma, se garantiza jurisdiccionalmente la eficacia de la norma suprema.
Cappelletti ha escrito que el fin de la Constitucin radica ms en la
realizacin de valores que en la ordenacin de procedimientos; que esa
finalidad yace ms en la descripcin de grandes programas que en la
distribucin de poderes. Aade que las Constituciones formulan esos
objetivos supremos en trminos de principios generales, de valores apenas enunciados y de conceptos no rara vez imprecisos. Pero, concluye
ese maestro, las aludidas son ambigedades gloriosas, cuya sustancia
jurdica, en apariencia imperceptible, queda de manifiesto por la sabidura de un recto Tribunal Constitucional. De esta manera, tales cortes
dotan de sustancia normativa precisa a esas reglas enigmticas, impidiendo que sean letra muerta; ellas logran, en definitiva, que los valores
presentes en los preceptos jurdicos hagan que las Constituciones vivan
porque son vividas. Es lo que Baldasarre denomina el significado de la
Constitucin de valores.
De lo expresado se desprende que en el mbito del derecho procesal, a
la justicia constitucional le corresponde intervenir en la decisin de los
conflictos de intereses de relevancia jurdica reguladas o amparadas por
la Constitucin Poltica para as lograr la eficacia real de su preceptiva.
C. Constitucin, justicia constitucional y derecho
procesal constitucional
El juez norteamericano Joseph Caldwell seala que se puede decir que
una Constitucin es el esfuerzo de un pueblo para dejar escrito su espritu sustantivo. Tambin se puede decir que la jurisprudencia constitucional es, en gran parte, la bsqueda, dentro de los lmites de las palabras
escritas en ella, de un equilibrio entre todas estas fuerzas contrarias que
se necesita en cualquier momento para que un pueblo siga gobernndose.
La Constitucin que es constituida a travs de la libre autodeterminacin del pueblo, que contempla los lmites y controla los diversos poderes del Estado y consagra el respeto y potencia los derechos fundamentales, todos principios constitucionales de la democracia moderna, es una
Constitucin que responde al sistema democrtico.
339
Tambin la Constitucin, para que se transforme en norma vinculante,

debe contener los mecanismos idneos y eficaces que la protejan. Esta
misin es la encomendada al derecho procesal constitucional.
Como sentenci el juez Marshall, es la ley suprema y soberana de la
Nacin y un acto incompatible con su normativa es nulo, decisin sobre
la cual los expertos concluyen que Europa ha vuelto a descubrir la Constitucin como una ley suprema, que coloca algunos valores fundamentales
de la sociedad fuera del alcance de mayoras parlamentarias ocasionales.
De all que haya sido rejuridificada en el sentido de que se le considera
ahora como una ley fundamental directamente ejecutable por los jueces y
aplicables a los individuos. Es aqu donde emerge la concepcin de la
vinculacin directa entre la Constitucin y sus mecanismos jurisdiccionales de proteccin.
Para que exista justicia constitucional se requiere una Constitucin y
una jurisdiccin constitucional que le permita controlar, por la va del
proceso, la vigencia real de su preceptiva. Es por ello que podemos afirmar con Zarco Luksic que el tema de la justicia constitucional est ntimamente ligado al valor de la norma constitucional. Por otra parte el valor de la Constitucin al interior de la comunidad humana est hoy
slidamente encadenada al sistema democrtico.
Es del caso referirse aqu a la vinculacin que existe entre la Constitucin y sus mecanismos jurisdiccionales de proteccin, que se incluyen en
el derecho procesal
En la actualidad, de acuerdo a la moderna doctrina constitucional, en el
concepto de Constitucin deben concurrir una multiplicidad de elementos:
un elemento formal, un documento legal y especial escrito; material, orientado hacia un objeto, y normativo donde se establecen normas jurdicas
que son inmediatamente consecuencia del Poder Constituyente.
El status y significado de la Constitucin en un Estado moderno que
se sujeta a principios democrticos y de Estado de derecho, obliga a
construir en su interior los mecanismos destinados a proteger y salvaguardar las normas que se contienen en ellas.
Uno de los instrumentos jurdicos por excelencia destinado a la tarea
de proteccin de la normativa constitucional, es la que se ejerce a travs de
la justicia constitucional, que tiene por misin principal velar por el respeto del principio de la supremaca constitucional. Sin embargo, su cometido esencial no se reduce slo a resolver la inconstitucionalidad de
340
las normas que son contrarias a la carta fundamental, sino que, adems,
tendr la fundamental labor de interpretar dicha norma constitucional.
Por ltimo, en algunos casos, la justicia constitucional tendr la tarea de
conocer y resolver aquellas cuestiones donde el ciudadano ve violados
sus derechos fundamentales o existen conflictos entre poderes.
En este contexto, al derecho procesal constitucional le corresponde el
estudio de las siguientes materias esenciales:
a) Velar por la aplicacin del principio de la supremaca constitucional y de la eficacia de las garantas personales.
b) Solucionar los conflictos constitucionales.
c) Realizar la funcin integradora de la justicia constitucional.
d) La defensa de la Constitucin a travs de su labor de intrprete de
la Constitucin.
e) Colocar a disposicin del Estado los elementos tcnicos adecuados para que opere la carta fundamental.
Tambin es til agregar que los ordenamientos jurdicos constitucionales de las naciones que se inspiran en el Estado democrtico de derecho, le
otorgan al Tribunal Constitucional un rol de guardin de la Constitucin.
Tal denominacin se deriva de la funcin de proteccin de los enunciados
constitucionales ante el desborde que puede provenir de los dems rganos
del Estado, sea este Ejecutivo, Legislativo o Judicial, o de otra potestad
que tenga consagracin constitucional o jerrquicamente se encuentre subordinada a la Constitucin. Sin embargo, hay que sealar que la defensa de
la Constitucin es una tarea que compete a todos los rganos y autoridades
del Estado.
Hay que destacar que el papel que le ha tocado cumplir a la justicia
constitucional desde sus comienzos ha sido de gran significacin en la
consolidacin del Estado constitucional de derecho que se han dado las
naciones democrticas.
Hoy, para los jueces, ya sea que tengan un control concentrado o difuso, la Constitucin es, indiscutiblemente, una norma decisoria litis.
A lo largo de todo el proceso de configuracin de los distintos sistemas de justicia constitucional, y muy especficamente los relativos a la
creacin de tribunales constitucionales como rganos encargados de asumir el control de la actividad normativa del legislativo, se aprecia un hilo
conductor que es la aparicin de estos rganos en pases que estn en pro-
341
ceso de creacin de un orden constitucional nuevo que se percibe amenazado por resistencia en contra y que necesita afianzarse.
Los tribunales constitucionales se establecen en estas situaciones, como frmulas de defensa de ese orden recin nacido que es necesario preservar y garantizar. De hecho, la evidente expansin de los tribunales
constitucionales no puede ocultar la circunstancia de que estos rganos
no se han articulado nunca en Estados que no han visto seriamente amenazado su orden constitucional y, sin embargo, s se han percibido como
una necesidad imperiosa en aquellas situaciones en las que ha habido que
construir el Estado democrtico en un contexto conflictivo.
4. El conflicto constitucional y sus formas de solucin
A. Antecedentes
El conflicto constitucional se produce cuando una persona o un rgano pblico, con su accin u omisin, genera como resultado la infraccin
valrica, formal o sustancial, de preceptos o principios contenidos en la
Constitucin poltica.
Siendo as, la existencia del conflicto constitucional implica el quebrantamiento de la Constitucin y su presencia en el mundo jurdico exige accionar los mecanismos previstos por el sistema para restablecer su
plena eficacia.
Por lo tanto, resulta indudable que es la sentencia dictada en un proceso jurisdiccional el medio ms eficaz con que cuenta el mundo civilizado
para resolverlos y restablecer, como efecto derivado, la vigencia plena de
la Constitucin poltica.
Mirjan R. Damaska, en su obra Las caras de la justicia y el poder del
Estado, muestra los vnculos que existen entre los sistema de administracin de justicia y la institucin poltica por excelencia que es el Estado.
En palabras del propio Damaska, lejos de ser la rama del Estado menos
peligrosa, la judicial es quizs con alguna exageracin la nica rama
del Estado.
Cabe tambin destacar en este orden de ideas, que Zagrebelsky entiende que la justicia constitucional se encuentra institucionalizada para decidir aquellos casos controvertidos que surgen de su aplicacin. En otros
trminos, para decidir los conflictos constitucionales. Agrega que el de-
342
recho procesal constitucional es la suma de los elementos procesales y

constitucionales. No existe un pruis ni un posterius, sino una reciproca
implicacin.
Rubn Hernndez Valle en su obra Derecho procesal constitucional,
seala que sta estudia los instrumentos de la jurisdiccin constitucional,
es decir, la magistratura y los procesos constitucionales destinados a solucionar los conflictos constitucionales.
Reitero que fue Kelsen el primero que postul su solucin a travs de
tribunales establecidos fuera del sistema comn. Con ello, afirma, se garantiza jurisdiccionalmente la eficacia de la norma suprema.
Es por este motivo que en el mundo contemporneo los conflictos
constitucionales, primordialmente los que se generan cuando las partes
involucradas son los poderes pblicos, deben ser conocidos por un tribunal con competencia especial y exclusiva para resolverlos y los pases civilizados tienen la tarea de establecerlos. No importa su nombre, lo que
importa es que sea independiente, est dotado con jurisdiccin suficiente
para imponer sus decisiones a los poderes pblicos en conflictos y cumpla su misin de garantizar la eficacia de la Constitucin.
En torno a esta premisa Cappelletti concluye que con el control jurisdiccional de los actos que atenten contra la constitucionalidad se ha consagrado un sistema de pesos y contrapesos imprescindibles para vencer
las tentaciones de un autoritarismo del Ejecutivo cuanto de la ineficacia
verbalista de los regmenes asamblearios o partitocrticos.
Por su parte, el profesor Eduardo Aldunate seala sobre este tema que:
...si hoy se concibe la jurisdiccin como facultad a ser ejercida para el
cumplimiento de la funcin jurisdiccional, y por ello tiene por objeto agotar el componente jurdico de los conflictos, cabe preguntarse cul es el
especfico conflicto que habr de manejar la jurisdiccin constitucional.
Bsicamente podra responderse que ste se refiere a las pretensiones encontradas de los sujetos polticos sobre la aplicacin de la carta fundamental. No hay un conflicto de fondo cuya aplicacin pase por la aplicacin de
las normas, sino que, dentro de un sistema constitucional, el conflicto mismo (poltico, en su caso) se subsume en la pretensin de aplicacin de la
norma constitucional, en el especfico sentido sustentado por quien reclama. Pareciera ser que la especialidad de la funcin jurdico-constitucional
y de su concrecin como facultad (la respectiva jurisdiccin) va a radicarse en otras caractersticas, a saber: la norma a operar, la finalidad de la
operacin y el producto de la misma.
343
Volviendo al centro del tema de esta exposicin, puede decirse que todo conflicto tiene su origen en la accin u omisin de un sujeto que produce como resultado una infraccin al ordenamiento jurdico y, cuando
la norma violada es un precepto constitucional, surge el conflicto constitucional, ms relevante por su peligrosidad y conflagracin, ya que siempre pone en peligro o la estabilidad institucional o la proteccin de las
garantas de las personas.
Como conclusin puede decirse que el pas que quiere una Constitucin que se respete debe contar con una justicia constitucional que la ampare cuando es quebrantada.
B. Precisiones en torno al conflicto y sus formas de solucin
Sobre el conflicto constitucional que estoy presentando y tratando de
explicar pueden efectuarse algunas precisiones, a saber:
a) Su existencia es un hecho demostrado histricamente; los hay en el
presente y se producirn en el futuro.
b) El empleo de la violencia en su solucin hace difcil, por no decir
imposible, la convivencia normal y racional entre las personas y los propios Estados. La guerra, ejemplo tpico de solucin violenta, ha hecho
desaparecer pases completos.
El uso de la autotutela en la solucin de conflictos es la negacin misma del Estado de derecho y tiene consecuencias catastrficas cuando deciden conflictos constitucionales.
c) Los Estados y las personas que pueden verse involucrados en estos
conflictos debern tratar de prevenirlos, y producidos, lograr su posterior
solucin por dos rdenes de razones, a saber: por motivos morales o de
formacin tica o jurdica o por el temor a la fuerza del adversario.
En consecuencia, los Estados para lograr su propia subsistencia, tienen
necesidad de buscar medios que prevengan los conflictos y, producidos,
solucionarlos a travs de un proceso racional y debido que reemplace la
violencia.
d) Histricamente, la autotutela de los intereses slo ha servido para
multiplicar los conflictos en vez de solucionarlos con efectos permanentes.
e) Son muchas las personas en nuestro mundo interesadas en buscar
un camino pacfico de convivencia. Ello ha generado un inters colectivo
344
en regular la vida en sociedad, lo que viene a constituir la causa directa

de la normativa jurdica a travs de la Constitucin poltica y sus mecanismos de eficacia.
f) La Constitucin, al privar a las personas del uso de la accin directa
autotuteladora, deber asegurarles la eficacia de la accin procesal, para
obtener a travs de su impulso la apertura de un proceso en el cual se resuelva su conflicto.
C. Caractersticas del conflicto constitucional
a) El conflicto constitucional es un conflicto nacional que hoy tiene
una solucin pacfica, que es resuelto por un tercero, el juez, y que puede
surgir, como se dijo, entre particulares y el Estado, o entre poderes pblicos del propio Estado.
b) El conflicto constitucional presupone la existencia de un ordenamiento jurdico contemplado en lo esencial por la Constitucin poltica,
sin el cual no puede existir un conflicto susceptible de ser resuelto jurisdiccionalmente.
Con ello, al ejercer su jurisdiccin en uno y otro caso, se garantiza la
eficacia del principio de la supremaca constitucional.
c) Pueden ser objeto de este conflicto toda violacin constitucional
susceptible de proteccin jurisdiccional. Ello incluye al propio Estado, a
las personas de derecho pblico que lo representan, a las personas en general y a las cosas. En este caso, su objeto es el determinar si un acto de
la autoridad, llmese ley, decreto o sentencia, se ajusta a la Constitucin.
A este respecto resulta trascendente la facultad que la jurisdiccin le
otorga a los tribunales constitucionales para aplicar e interpretar la Constitucin, segn cual sea la competencia que use.
Entre ellos destacan el conflicto entre la Constitucin y la ley que se
produce cuando el Parlamento al aprobarla, infringe en su forma o en su
fondo la Constitucin y depender de cada sistema constitucional la
competencia que se entrega al tribunal para decidirlo. Recordando nuevamente a Kelsen, puede decirse la legislacin est absolutamente subordinada a la Constitucin, como la justicia y la administracin lo estn a
la legislacin.
En Chile, siguiendo el modelo francs, la propia Constitucin previniendo los conflictos que pudiesen presentarse cuando el contenido de
una ley orgnica sobrepase el mandato constitucional, ha otorgado com-
345
petencia preventiva al Tribunal Constitucional para controlar su constitucionalidad, pudiendo declararla total o parcialmente inconstitucional, hacindole perder su eficacia, en la medida que su sentencia declare que
contempla preceptos contrarios a nuestra Constitucin poltica.
d) Los tribunales constitucionales deben contar con jurisdiccin suficiente para resolver los conflictos propiamente contenciosos e intervenir,
a travs de la denominada jurisdiccin de certeza, en el control preventivo de las leyes.
Puede concluirse que los tribunales pueden resolverlos slo cuando la
propia Constitucin les otorgue competencia.
e) En general, podemos afirmar que la jurisdiccin de los tribunales
comunes de pases que adoptan el sistema concentrado de control jurisdiccional, no alcanza a la posibilidad de solucionar el conflicto constitucional, salvo en aquellos casos en que la propia Constitucin lo estipule,
como ocurre en mi pas, con el reclamo de nacionalidad y con las acciones de amparo habeas corpus proteccin de garantas constitucionales e inaplicabilidad de la ley vigente por inconstitucionalidad.
f) El conflicto constitucional puede llegar a conocimiento de los tribunales constitucionales por accin de parte legitimada o por control obligatorio de constitucionalidad, como ocurre con las leyes orgnicas constitucionales, en Francia y Chile.
II. UN EJEMPLO DE COMO LA CONSTITUCIN POLTICA
SE ADAPTA A LOS NUEVOS DESAFOS DEL SIGLO XXI.
EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD ANTE EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Artculo 93, nm. 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
El desarrollo del tema se har en cuatro partes que correspondern a
los siguientes aspectos:
Primera parte. Marco histrico y doctrinario en que opera.
Segunda parte. La accin de inaplicabilidad en la Constitucin poltica.
Tercera parte. Su regulacin en el sistema chileno a partir de la reforma de 2005.
Cuarta parte. Algunas consideraciones y reflexiones finales.
346
1. Marco histrico y doctrinario de la accin de inaplicabilidad

por inconstitucionalidad
A. Breve resea histrica
La Constitucin es una creacin del hombre que le permite contar en
el orden interno con una norma bsica y prevalente que cumple los objetivos que todos conocemos. Fija las reglas de la actividad de los gobernantes, consagra garantas personales y crea mecanismos de solucin de
conflictos por medio del proceso
Toma fuerza a partir del siglo XX y se proyecta con mayor eficacia
coercitiva en el siglo XXI.
Por su radio de accin, la Constitucin rige en cada pas, y por lo tanto, no regula ni resuelve las relaciones y conflictos internacionales.
En los tiempos primitivos el conflicto surga cuando se enfrentaban dos
o ms personas con inters discrepantes sobre bienes o valores elementales
como lo era la piel de un animal, el alimento o un territorio donde habitar.
Hoy los conflictos tanto nacionales como internacionales son mltiples, sofisticados, complejos y de difcil solucin.
Cuando se estudia la teora general del proceso, estructurada magistralmente en Italia por Piero Calamandrei, ste nos recuerda que el proceso es anterior a la norma, que sta surge de l y que la divinidad y los
ritos tuvieron trascendencia en su creacin. Hoy la justicia constitucional
liderada por juristas como Cappelletti, Kelsen, Favoreau, y Niceto Alcal, en Europa, y Couture, Fix-Zamudio, Nstor P. Sags, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Allan Brewer-Caras, en Amrica, reflejan la culminacin de esta evolucin normativa.
Es bueno hacer historia, puesto que en la solucin de los conflictos internacionales an estamos viviendo el periodo primitivo de la autotutela.
Las ordalas de todos conocidas, basadas en el dios sentenciador, nos
recuerdan que la justicia pas por muchas etapas en que distintos personajes de la humanidad eran sus jueces. Emperadores, reyes, sacerdotes,
guerreros, eran quienes decidan los conflictos.
Pero tambin el maestro de Florencia relata un caso curioso que un
viajero etnlogo dice haber visto utilizar por una tribu salvaje, habitantes
de las riveras de un lago africano; cuando surga un litigio los dos contendientes eran atados a dos maderos plantados en las proximidades del
lago, a igual distancia de la orilla del agua y all eran abandonados en es-
347
pera de la sentencia. A poco se vea surgir de las ondas al juez, un caimn viejsimo educado en este oficio, el cual, despus de haber considerado la situacin, se arrastraba lentamente hacia uno de los postes. El
litigante al que le tocaba ser devorado perda la causa con la correspondiente condena en costas.
Desde la etapa de la justicia del jefe de la tribu, de los cades y del famoso juez Bridoye de Rabelais, han pasado muchos aos y muchas cosas.
Hoy Constitucin y proceso son una realidad en el mundo civilizado y
en esa dualidad entra de lleno el anlisis de la materia que nos convoca,
la accin de inaplicabilidad de la ley por vicios de inconstitucionalidad.
El control de constitucionalidad presupone la existencia de una Constitucin poltica, pero curiosamente, la proteccin jurisdiccional del Estado y los derechos bsicos de las personas surgi en Inglaterra, que cuenta
con un sistema de derecho consuetudinario.
No obstante, una de sus principales colonias, Amrica del Norte, cort
con sus ancestros y dict su famosa Constitucin de 1787, que posteriormente aplicara magistralmente el juez Marshall, a quien se le considera
uno de los padres inspiradores de la supremaca constitucional.
Recordemos que expres O la Constitucin es superior a todo acto
legislativo no conforme con ella, o el Poder Legislativo puede modificar
la Constitucin con una ley ordinaria.
La decisin del proceso Marbury vs. Madison culmina su posicin,
que hoy es doctrina, y adems conocida e indiscutida.
Este horizonte se enfrenta en la misma poca con el irrestricto apego
de los jueces, en Europa y Latinoamrica, a la ley basada en las teoras
de Montesquieu y de la carta francesa con su trinomio pueblo-parlamento-ley.
A los jueces les est absolutamente vedado inaplicar la ley para la decisin de un caso concreto por pensar que podra ser contraria a la Constitucin, puesto que la creacin legislativa estaba en manos del Parlamento y se presuma ajustada a la carta magna.
Chile no se sustrae a esta posicin ideolgica, y durante el periodo de
codificacin impera el principio de la legalidad francesa lo que se plasma
en la definicin de ley, de Andrs Bello, expresada en el artculo 1o. del
Cdigo Civil.
Hace excepcin a esta posicin ideolgica el sabio Manuel Egidio Ballesteros, quien se preguntaba en su comentarios a la Ley Orgnica de
348
Tribunales de 1875, que es su obra, si puede un tribunal dejar de aplicar

la ley a pretexto de que es contraria a la Constitucin.
Los cdigos de procedimiento civil y penal dictados a principio de siglo se encargaran de responder esa pregunta al reforzar la tesis de la legalidad de las sentencias al otorgar competencia privativa a la Corte Suprema para conocer del recurso de casacin en el fondo tanto en materia
civil como penal. Ello trajo como consecuencia que si cualquier juez de
la instancia inaplicaba la ley con influencia en lo dispositivo del fallo, su
sentencia sera invalidada por el mximo tribunal. La Constitucin pasa
as a ser un texto moral que contena principios sin fuerza.
Esta posicin se confirma en la Constitucin de 1833, que no establece ningn tipo de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, pero que, sin embargo, refuerza el poder parlamentario del Congreso, quien tena la facultad de interpretar la ley.
Esta situacin cambi sustancialmente con la dictacin de la Constitucin de 1925, la que en su gnesis, don Arturo Alessandri inspirado en el
sistema de control norteamericano y su paso por la Sorbonne, conjuntamente con Luis Barros Borgoo, planteaban firmemente la conveniencia
de establecer en la nueva Constitucin algn sistema de poderes que determinara si las leyes que se dictaban por el Congreso se ajustaban o no a
la preceptiva constitucional.
El ejemplo ms cercano a seguir lo proporcionaba el sistema de precedentes establecido por la Constitucin norteamericana.
Europa en esa fecha slo contaba con la Constitucin austriaca propuesta por Kelsen y la Constitucin checoslovaca de 1920, que muy
pocos aos antes de 1925 haban incorporado la existencia de un Tribunal Constitucional, idea que s se baraj en las discusiones de la Comisin Constituyente acordndose en definitiva entregar esta novedosa y
trascendente facultad a la Corte Suprema de Justicia, quien podra inaplicar la ley por considerarla inconstitucional
El debate termina con la aprobacin del texto vigente de la Constitucin de 1925, que sin cambios en esta parte por la Constitucin de 1980,
rige hasta el ao 2005.
Curiosamente, el legislador de la poca nunca dict la ley creando el
procedimiento necesario para operar esta competencia, vaco que fue llenado por la dictacin de un auto acordado del mismo tribunal, el que aun
rige para los casos pendientes de los que, conforme a la norma transitoria
continua conociendo la Corte Suprema.
349
Esta etapa de control jurisdiccional de constitucionalidad de la ley se

caracteriza por lo siguiente:
a) La Corte Suprema renuncia, interpretando el texto constitucional,
a la declaracin la inconstitucionalidad por motivos de forma, con
lo cual claudica a una importante rea de la facultad que le entreg la Constitucin.
b) Indicar correctamente que su jurisdiccin al declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad es negativa, lo que se traduce en
que no puede sentenciar cual es la ley que debe aplicar el tribunal
competente para resolver el litigio.
c) La Corte Suprema, segn consta en estudios elaborados por profesores especialistas en el tema, no prioriz el ejercicio de esta competencia por sobre su competencia comn, en otros trminos,
mantuvo la lnea como controladora superior y final de la legalidad pero no se mostr como un efectivo tribunal constitucional.
d) Luego de una jurisprudencia vacilante, decidi que el control
comprenda todas las leyes vigentes y no slo las dictadas con
posterioridad a la Constitucin de 1925.
En el ao 1969 se modifica la Constitucin de 1925 crendose por primera vez un Tribunal Constitucional con la facultad de todos conocidas,
pero se mantuvo la accin de inaplicabilidad en la rbita de la Corte Suprema, situacin que confirm la Constitucin de 1980, que no obstante
ampliar y precisar la competencia del nuevo Tribunal Constitucional, no
le otorg el control a posteriori o represivo de la ley vigente, que se
mantiene en la Corte Suprema, por lo que con ello se implement un
control dual de constitucionalidad.
Con la reforma de 2005 se consolida y perfecciona el sistema de control de constitucionalidad de las leyes, otorgndoselo privativamente al
Tribunal Constitucional mediante dos acciones diferentes, la de inaplicabilidad y la de inconstitucionalidad, que son diferentes, y que se comentarn ms adelante.
B. La Constitucin Poltica y su control jurisdiccional
En esta oportunidad no corresponde reiterar lo que es y qu efectos
produce una Constitucin Poltica. Por lo tanto me limitar a precisar algunas ideas en torno a ella, que sirvan de sustento al estudio de la accin
350
constitucional que nos convoca, las que deseo iniciar con una cita de mi
recordado amigo Louis Joseph Favoreu, quien afirma que bajo el efecto
del fenmeno de la constitucionalizacin, el centro de gravedad del orden jurdico se ha desplazado. Desde el siglo XIX, ese orden tuvo a la
ley como eje esencial. A partir de fines del siglo XX, el eje es la carta
fundamental. Hoy debe, en consecuencia, hablarse del principio de constitucionalidad, porque la Constitucin como lo dijo en un homenaje a
Roland Drago en Pars, no es ms un derecho de prembulo ni de ndole
poltica, sino que es un verdadero derecho aplicable directamente por los
jueces constitucionales.
Hoy los valores y principios constitucionales son un patrimonio jurdico de la humanidad que las Constituciones polticas deben necesariamente aprovechar, incorporndolos en sus textos y contemplando, como su
natural consecuencia, un sistema jurisdiccional que los proteja a travs
de un debido y justo proceso.
Es el momento del derecho procesal constitucional.
En esta perspectiva la Constitucin definitivamente se plantea como
una norma decisoria litis de aplicacin directa por el juez en la solucin
de todo conflicto constitucional sometido a su imperio.
A partir de Kelsen emerge la figura del guardin de la Constitucin
destinada a garantizar su supremaca a travs de un debido proceso.
Calamandrei acertadamente sostiene que todas las declaraciones constitucionales son ftiles si no existen medios jurdicos procesales que aseguren su eficacia real.
Lo mismo ocurre con las garantas que asegura a sus habitantes si no
pueden hacerse realmente efectivas.
Tambin debe destacarse que el control de constitucionalidad implica
la configuracin de un mecanismo de defensa jurisdiccional de un orden
constitucional concreto incorporado en una Constitucin y que se caracteriza por ser asumido por sujetos ajenos al proceso de produccin normativa y por recaer salvo excepciones, sobre normas perfectas y plenamente vigentes. Se plantea formalmente como la garanta de la primaca
de la Constitucin sobre las dems disposiciones del ordenamiento positivo.
Chile cuenta con una Constitucin poltica que en lo que interesa regula la funcin legislativa y le entrega al Tribunal Constitucional competencia para velar por su constitucionalidad.
351
C. El conflicto constitucional entre la Constitucin y la ley

que puede decidirse mediante la accin de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad
Surge cuando los rganos colegisladores tramitan o acuerdan un proyecto de ley o la dictan en contravencin a la Constitucin poltica.
Este conflicto presenta las siguientes caractersticas:
a) La infraccin constitucional puede ser de forma o de fondo. La
primera se produce cuando no se cumplen con los trmites previstos por la Constitucin y la de fondo cuando su texto vulnera literalmente a la Constitucin o sus valores y principios.
b) La infraccin puede afectar al ncleo de la ley o a una o ms de
sus disposiciones. En el primer caso, toda la ley ser inconstitucional, en el segundo, slo las disposiciones que violenten la carta
fundamental.
c) Nuestro sistema contempla un control preventivo y represivo en el
tribunal constitucional. El primero es obligatorio cuando se trate
de leyes interpretativas de la Constitucin, orgnicas constitucionales o normas de un tratado que versen sobre materias propias de
estas ltimas, y el control precisar de un requerimiento de los sujetos legitimados cuando se susciten cuestiones de constitucionalidad durante la tramitacin de proyectos de ley, de reforma constitucional o de tratados sometidos a la aprobacin del Congreso.
El control represivo de la ley se contempla en los nmeros 6 y 7
del artculo 93 de la carta fundamental. El primero para obtener la
inaplicabilidad de una ley inconstitucional y el segundo para derogarla.
2. La accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
en la Constitucin poltica
A. Concepto
La accin de inaplicabilidad es la facultad que la Constitucin otorga
al tribunal constitucional para declarar que un precepto legal en un caso
concreto en litis, es contrario a la Constitucin y que, en consecuencia,
no puede ser aplicado por el juez que conoce del asunto.
352
El texto constitucional en el artculo 93, Nm. 6 lo precisa al sealar

que es atribucin del tribunal constitucional resolver la inaplicabilidad
de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contrario a la Constitucin.
B. Caractersticas
a) Es una accin procesal constitucional, toda vez que es el derecho
que la Constitucin otorga a los sujetos legitimados para abrir un
proceso ante el Tribunal Constitucional para que ste decida si la
norma cuestionada es o no constitucional. No es un recurso, puesto que ste por definicin ataca resoluciones judiciales y aqu lo
que se pretende es la apertura de un proceso.
b) Contiene una pretensin procesal cuyo objeto es obtener la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal por estimarse inconstitucional.
c) Debe existir un proceso pendiente ante otro tribunal donde cualquiera de las partes haya invocado como fundamento de derecho
una ley que podra ser violatoria de la Constitucin.
Es lo que la carta fundamental llama gestin que se siga ante un
tribunal ordinario o especial y cuyo control le corresponde en la
fase de admisibilidad a una de las Salas del Tribunal.
Esta caracterstica nos invoca a formularnos algunas preguntas:
1) Aplicacin de esta normativa a los procesos arbitrales.
2) La misma situacin tratndose de tribunales de lo contencioso
administrativo.
3) Su aplicacin en la proteccin de los amparos (artculos 20 y 21
de la Constitucin). Esto ltimo por cuanto podra pensarse que
el control de constitucionalidad de los amparos le corresponde
a las Cortes de Apelaciones y a la Corte Suprema, por lo cual
en ese contexto podran aplicar directamente la Constitucin.
En mi opinin, estos tribunales si se enfrentan a una inconstitucionalidad deben recurrir al Tribunal Constitucional para que decida previamente el conflicto de constitucionalidad.
Mi pensamiento se basa en las atribuciones privativas que se concentraron en el Tribunal Constitucional ya que los amparos se basan en in-
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fracciones a la ley, salvo el caso del artculo 21 en el evento de que el sujeto se halle arrestado, detenido o preso con infraccin a la Constitucin,
en cuyo caso podra aplicarla directamente pero no podra inaplicar una
ley que lo regule.
d) La Constitucin precisa que en un proceso se haya invocado un
precepto legal que, adems de ser inconstitucional, sea decisivo en
la solucin del conflicto. En otros trminos que pueda tener influencia en lo dispositivo de la sentencia. La carta en el artculo
93 precisa esta caracterstica en el inciso dcimo primero en cuanto expresa que pueda resultar decisivo en la resolucin de un
asunto.
De esta caracterstica surgen algunas interrogantes:
1) La ley cuya inaplicabilidad se solicita debe ser necesariamente
decisoria litis o puede ser de otra naturaleza.
Respondiendo esta interrogante estimo que esta clasificacin de
las normas no tiene aplicacin en la especie y que cualquiera
que sea su naturaleza lo nico que debe determinarse es si puede tener o no influencia en lo dispositivo del fallo, y para ello
deber estarse a la naturaleza de la infraccin. As, por ejemplo
una ley orgnica sobre competencia puede, obviamente, ser determinante en la solucin del conflicto, como resolvi este Tribunal recientemente en una sentencia recada en el artculo 116
del Cdigo Tributario.
2) La infraccin debe ser categrica o puede deducirse de derecho
invocado por las partes. La respuesta se encuentra en la propia
Constitucin en la norma que acaba de transcribirse.
e) Para que pueda resolverse la inaplicabilidad una Sala del Tribunal
debe haber declarado previamente admisible la formacin de proceso.
f) Esta admisibilidad al no distinguir el Constituyente tambin se
aplica a la accin deducida por los tribunales.
g) La inaplicabilidad se tramita en su primera fase por una de las Salas y en su segunda por el Pleno, en el que se producen los emplazamientos, las relaciones y los alegatos.
h) La competencia limita en el mrito de la norma impugnada, lo que
se traduce en que el Tribunal no puede cuestionar la bondad de la
ley sino que debe limitarse a confrontar su constitucionalidad.
354
i)
En uso de su jurisdiccin el Tribunal tiene plena facultad para recurrir a todos los principios de hermenutica constitucional que ha
consagrado la jurisprudencia y la doctrina.
j) Esta competencia es privativa del Tribunal y por lo tanto es excluyente, lo que en mi opinin elimina cualquier posibilidad de establecer un sistema de control difuso, lo que fuera del texto de la
Constitucin de 1925, de 1980 y de la reforma de 2005, se encarga el argumento de que los jueces son sujetos legitimados lo que
se traduce en que en presencia de una inconstitucionalidad deben
recurrir al Tribunal Constitucional.
k) La Sala que conoce o conoci de la accin de inaplicabilidad est
facultada para decretar orden de no innovar en el proceso donde
se plantea la cuestin de inconstitucionalidad, lo que significa que
ese tribunal debe suspender la tramitacin de la causa hasta tanto
no exista sentencia del Tribunal Constitucional.
Esta caracterstica llama a las siguientes preguntas:
1) Es indubitado que el Tribunal debe pronunciarse sobre ella
cuando el actor lo solicita.
2) La pregunta es si el Tribunal puede ordenarla de oficio, en consideracin a que la Constitucin seala que a esta misma sala le
corresponder resolver la suspensin.
3) Si denegada la suspensin puede ser solicitada nuevamente.
Este tema debe ser resuelto por la ley. Mientras tanto el Tribunal ha decidido, cuando deniega agregarle por ahora, por lo
cual no pierde su competencia para decretarla posteriormente.
4) Si la acoge, tiene competencia para revocarla. Este tema igualmente debe ser resuelto por la ley y no se ha suscitado hasta el
momento.
C. Efectos de la sentencia
Si se rechaza, el juez puede a su arbitrio aplicar o no la ley en la solucin del conflicto. En cambio, si la acoge, su efecto concreto es que no
puede aplicarla y es por ello que se seala que tiene un efecto negativo.
Si el Tribunal Constitucional acoge la inaplicabilidad carece de competencia para precisar la ley que debe aplicarse.
Finalmente, tenemos que considerar como efecto que, declarada inaplicable, la ley sigue plenamente vigente, pero que s configura el presu-
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puesto constitucional para que pueda ser posteriormente declarada inconstitucional por el Nm. 7 del artculo 93 de la carta.
Una materia que deber resolver la ley es lo que ocurre si en ese proceso hay pluralidad de sujetos activos y pasivos, y si se generan efectos
reflejos de la sentencia que acoge la inaplicabilidad, cosa que el sentido
comn precisa ser as.
Cosa diferente ocurre en el caso de que se rechace la inaplicabilidad y
si ello impedira que los restantes sujetos puedan someterle nuevamente
al conocimiento del Tribunal Constitucional.
D. Sujetos legitimados
a. Las partes
Pueden accionar de inaplicabilidad por inconstitucionalidad cualquiera de las partes del proceso en que se aplicara la norma inconstitucional.
El concepto de partes est establecido por los cdigos procesales, y
por ende, a ellos les corresponder exclusivamente el ejercicio de esta
accin. En materia civil y en materia penal, en los procesos que se rigen
por el Cdigo de Procedimiento Penal, la situacin es clara.
En materia civil, puede existir una parte, o pluralidad de partes, activas o pasivas, y a ellas se les pueden sumar los que actan como terceros, coadyuvantes, excluyentes o independientes, que son las llamadas
partes tardas.
En el Cdigo de Procedimiento Penal son partes el o los querellantes y
el o los procesados, como igualmente en materia civil pueden serlo el actor civil y los terceros civilmente responsables.
La situacin se complica a raz de la terminologa del Cdigo Procesal
Penal, que habla de sujetos procesales y de intervinientes, y por lo
tanto deben asimilarse a la exigencia de ser parte sealada en la Constitucin. Este tema deber ser resuelto caso a caso por el Tribunal Constitucional, especialmente si el requerimiento es planteado por algn representante del Ministerio Pblico o decidir si el imputado o solo el formalizado
se asimilan a la figura prescrita por la Constitucin.
b. El juez que conoce del asunto
Nuestro sistema orgnico ocupa indistinta e indiscriminadamente los
trminos tribunal o juez, en circunstancia que en el mbito procesal
356
corresponden a conceptos perfectamente diferenciados. En efecto, el tribunal es el rgano pblico al que la ley otorga competencia para conocer
de determinados conflictos, y el o los jueces, son las personas naturales
que actan en su representacin.
Si el tribunal es unipersonal, se produce una coincidencia, en cambio,
si es colegiado, el tribunal tiene siempre ms de un juez.
Planteado lo anterior, puesto que la Constitucin establece como sujeto legitimado al juez, y no al tribunal, lo que llama a preguntarse si,
eventualmente, un juez de un tribunal colegiado podra individualmente
plantear un requerimiento de inaplicabilidad, o si por el contrario, siempre debiera exigirse la mayora necesaria para formar la sentencia en la
que se inaplicara el precepto.
Esta materia, al igual que otras deber ser materia de resolucin del
Tribunal Constitucional.
III. SU REGULACIN EN EL SISTEMA CHILENO A PARTIR
DE LA REFORMA DE 2005
1. Regulacin y procedimiento
La Constitucin concentr el control de constitucionalidad de la ley en
el Tribunal Constitucional, estableciendo dos acciones perfectamente diferenciadas. La primera, la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 93, nmero 6, de la carta fundamental, y la segunda, la
accin de inconstitucionalidad del nmero 7 del mismo artculo, las que
entraron en vigencia el 26 de febrero de 2006.
La aplicacin de esta preceptiva ha logrado que el procedimiento que se
est aplicando responda a los presupuestos del debido proceso que exige la
Constitucin poltica.
Recordemos que el captulo II de la ley citada se refiere al procedimiento en el Tribunal Constitucional, que en el ttulo 1o. establece normas generales de procedimiento, y en el ttulo 2o. normas especiales, cuyo prrafo 2o. regula la sustanciacin de los conflictos de constitucionalidad,
carcter que indubitadamente tienen los generados por el ejercicio de la
accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Este Tribunal ha distinguido entre el procedimiento de la sala y del
Pleno, el primero se inicia por un requerimiento que debe cumplir con
los requisitos previstos en el artculo 39, si no los satisface, el Tribunal
357
puede hacer uso del artculo 41, no admitindolo a tramitacin por resolucin fundada.
En tal caso, los requirentes tienen el plazo de tres das para subsanar
defectos o completar antecedentes.
2. Admisibilidad
Si el requerimiento cumple con las exigencias del artculo 39, o se
subsanan los defectos, la sala se pronunciar sobre la admisibilidad, controlando si se cumplen las exigencias establecidas por la Constitucin,
que son las siguientes:
a) Existencia de una gestin pendiente ante tribunal ordinario o especial, cuyo alcance ya fue comentado. Para acreditarlo se han presentado problemas prcticos, por cuanto la ley no ha resuelto si
este antecedente debe ser presentado por la parte, o si el tribunal
deber oficiar para que se lo certifiquen. Paulatinamente la jurisprudencia deber ir precisando hasta cuando hay gestin pendiente, entendindose por ahora que la hay mientras la sentencia que
lo resuelva no est ejecutoriada.
b) Que la aplicacin del precepto impugnado pueda resultar decisiva
en la resolucin del asunto.
c) Uno de los temas que hay que tener en cuenta se refiere al cambio
de redaccin que tuvo la norma en la Constitucin, ya que anteriormente era una confrontacin directa entre la norma legal y la disposicin constitucional, en tanto que ahora se est en presencia de una
situacin diferente, en que no es el precepto legal el que ser declarado inaplicable, sino que su aplicacin lo que relativiza el examen
abstracto de constitucionalidad que sobre precepto se realice. La
historia fidedigna de este cambio de redaccin del actual nmero 6,
del artculo 93, no entrega ninguna explicacin sustantiva.
d) Esto puede resumirse de la siguiente forma:
1) El texto vigente se refiere a que la aplicacin del precepto legal
impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, en circunstancias que el texto reemplazado indicaba podr
declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto
legal contrario a la Constitucin.
358
2) Adems, la actual Constitucin slo exige que el precepto legal

impugnado pueda, en circunstancias que el antiguo texto era
imperativo al sealar que el precepto legal deba ser contrario a
la Constitucin.
Esto implica que este Tribunal, como lo sostiene la prevencin del ministro Mario Fernndez, en el Rol Nm. 480:
Segn el nuevo texto, por su parte, el Tribunal Constitucional apreciar la
conformidad constitucional del precepto despus de confrontarlo con el
caso concreto, cuando se manifiesten los resultados de su aplicacin. Esta
normativa, adems, se hace ms compleja si se considera que las acciones
de inaplicabilidad se pueden presentar respecto de preceptos legales por
aplicar. Por lo tanto, en este evento, el cometido de esta magistratura puede llegar a cumplirse ante una doble situacin hipottica: la aplicacin futura y sus eventuales resultados.
e) La impugnacin debe estar fundada razonablemente, lo que queda

entregado a la interpretacin del tribunal a menos que la nueva ley
orgnica lo precise.
f) El requerimiento debe cumplir con los dems requisitos que establezca la ley, los que actualmente se sealan en el artculo 39 de la
Ley nmero 17.997, Orgnica de este Tribunal Constitucional.
g) Tambin se exige que venga patrocinado por abogado habilitado y
se confiera poder en los trminos indicados en la Ley nmero
18.120.
3. Tramitacin en el Pleno
Cumpliendo con las reglas del debido proceso, como actualmente la
reforma de la Ley Orgnica del Tribunal est an en trmite legislativo,
es que se ha establecido una resolucin en cada caso que se encuentra en
el Pleno del Tribunal, por el cual se establecen las reglas mnimas de
procedimiento en ese momento, con indicacin precisa respecto de la
aplicacin de las normas de la Ley del Tribunal Constitucional.
Posteriormente, debern ser notificadas las partes, incluyendo a los rganos constitucionales interesados, esto es, el presidente de la Repblica,
el Senado y la Cmara de Diputados, tal como lo indica el artculo 42 de
la Ley del Tribunal, ya que se est en presencia de un conflicto de constitucionalidad regulado por su prrafo 2.
359
Con las observaciones o sin ellas, se fijar la vista de la causa con relacin pblica y alegatos de las partes, quedando la causa en estado de
acuerdo para redactar finalmente la sentencia, la cual no es susceptible
de recurso alguno, tal como lo indica el artculo 32 de la Ley del Tribunal.
IV. REFLEXIONES FINALES
1. Inaplicabilidad e inconstitucionalidad. Aunque ambas regulan
conflictos constitucionales, difieren en una serie de aspectos esenciales que conviene destacar por cuanto recin se estn comenzando a conocer y decidir por el Tribunal Constitucional dentro de la
rbita de su nueva competencia.
Semejanzas
Ambas son acciones destinadas a obtener por medio del proceso
jurisdiccional la declaracin de inconstitucionalidad de una ley o
de una o ms de sus disposiciones.
Ambas estn establecidos y reconocidas por el artculo 93 de la
carta fundamental.
Ambas acciones conocen y tiene competencia privativa para hacerlo el Tribunal Constitucional.
Ambas resuelven un conflicto constitucional con efectos diferentes, como se ver ms adelante, pero su fundamento es comn, a
saber, que un precepto legal es contrario a la Constitucin.
Diferencias
Pretensin procesal: la inaplicabilidad del nmero 6 pretende que
un precepto legal no se aplique por un tribunal en la solucin de
un conflicto sublite.
La inconstitucionalidad pretende eliminar una norma del sistema
legislativo.
En consecuencia, acogida la inaplicabilidad la ley se mantiene
vigente; acogida la inconstitucionalidad la ley queda derogada de
acuerdo al artculo 94, inciso tercero, de la carta.
Sujetos legitimados. En la inaplicabilidad lo son las partes de un proceso que se sigue ante un tribunal y el juez que conoce del asunto.
360
En la inconstitucionalidad existe accin pblica y el Tribunal est

constitucionalmente legitimado para actuar de oficio.
Debe tenerse presente que a diferencia de lo que estableca la Constitucin de 1980, el tribunal no puede declarar inaplicable un precepto de oficio.
Presupuesto de admisibilidad. En la inaplicabilidad lo fija la propia Constitucin. En la de inconstitucionalidad lo delega en el legislador orgnico, salvo en cuanto la carta exige para que prospere
que debe haber una sentencia previa de inaplicabilidad.
En cuanto a su competencia. Para la inaplicabilidad la Sala debe
resolver la admisibilidad y la suspensin del procedimiento con
un qurum de simple mayora.
En la inconstitucionalidad no hay norma expresa y la resolucin
debe ser consensuada por los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio.
Cabe hacer presente que la Constitucin en el caso de la inaplicabilidad se refiere a la mayora de los miembros en ejercicio, en
cambio, como se dijo, en la inconstitucionalidad a los cuatro quintos de los integrantes en ejercicio, tema vinculado a la participacin de abogados integrantes en la composicin del Tribunal.
Efectos. Cabe volver a precisar que acogida la inaplicabilidad la
ley queda vigente y declarada la inconstitucionalidad, derogada.
2. El legislador tiene el deber constitucional de dictar una ley orgnica
eficiente y suficiente para que el Tribunal pueda hacer uso de su
competencia. Como sostiene el gran constitucionalista Rafael de
Mendizbal, la falta de una ley que regule las competencias del Tribunal Constitucional no slo es una carencia para el mismo tribunal, sino que con mucho ms fuerza se trata de una falta de normas
para hacer efectiva por parte de todos las personas de los elementos
del debido proceso que la carta fundamental asegura a todas ellas.
La misma idea la expuso en Chile don Alejandro Silva Bascun.
3. El Tribunal Constitucional del que tengo el honor de formar parte
desde 1980, primero como abogado integrante y luego como juez
a partir de 1990, en cumplimiento del sagrado principio de la
inexcusabilidad decidi en su Pleno comenzar a ejercer las atribuciones que en beneficio del pas le asign la reforma constitucional de 2005.
TEORIA DO PROCESO CONSTITUCIONAL:

UNA BREVE VISO PESSOAL*
Ivo DANTAS**
Em homenagem ao Prof. Dr.
Hctor Fix-Zamudio
SUMRIO: I. Justificativa inicial e primeiras colocaes. II. Do

processo constitucional. III. O direito constitucional processual
e o direito processual constitucional. IV. Da codificao e da
consolidao. V. Nossa posio.
I. JUSTIFICATIVA INICIAL E PRIMEIRAS COLOCAES

O ttulo objeto destas consideraes (que ainda podem ser provisrias)
so motivadas por uma questo de ordem terminolgica, com reflexos no
que se poderia denominar Teoria da Jurisdio Constitucional, a saber:
o uso indiscriminado das expresses jurisdio constitucional, justia
constitucional e processo constitucional por parte da Doutrina, significa
* O texto tem por objetivo desmanchar o equvoco (que nos parece existir) entre
aqueles que tratam a Jurisdio Constitucional como sinnima de Processo Constitucional. Neste sentido, adverte que ambas as expresses so realidades distintas, com caractersticas e contedos prprios. Ademais, discutimos e apresentamos uma diferena entre as
expresses Direito Constitucional Processual e o Direito Processual Constitucional e
seus contedos. Palavras-Chaves: Constituio & Processo. Jurisdio Constitucional;
Processo Constitucional; Direito Constitucional Processual e o Direito Processual Constitucional. Controle de Constitucionalidade.
** Professor titular (antigo Catedrtico) da Faculdade de Direito do Recife-UFPE;
doutor em direito constitucional-UFMG; livre docente em Direito constitucional-UERJ;
livre docente em Teoria do Estado-UFPE.
361
362
IVO DANTAS
que elas so sinonmicas? Ou, em caso contrrio, esto sendo utilizadas

de forma imprecisa e/ou mesmo errnea?
O problema aqui suscitado, em ltima anlise, conseqncia da falta
de preciso terminolgica que caracteriza os estudos sociais e de forma
especial os estudos jurdicos, que at o momento no so possuidores de
um vocabulrio inteligvel e aceito, facilmente, pelos iniciados.
A fim de facilitar a exposio e defesa de nosso entendimento, afirmamos que nossa posio no sentido de que as expresses representam
duas realidades distintas, ou seja, a jurisdio constitucional ou justia
constitucional, integrando o conceito genrico de Jurisdio, espcie
desta, e cuja competncia privativa para julgar as diversas espcies de
processo constitucional.1
Esta segunda expresso (processo constitucional), por sua vez, possui
duas vertentes, a saber, um sentido restrito (voltado para o controle de
constitucionalidade como garantia da constituio) e um sentido amplo,
caracterizando em seu mbito todos os denominados remdios constitucionais (como garantias do cidado), tais como mandado de segurana
(ou equivalente), mandado de injuno, habeas corpus, habeas data, ao popular...
Tratando do tema em captulo intitulado La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o paralelo, Domingo Garca Belaunde (Derecho
procesal constitucionall)2 escreve que
...se acostumbra denominar como jurisdiccin constitucional, al conjunto
de mecanismos procesales destinados a defender la Constitucin, sea en su
aspecto orgnico o en el dogmtico. Dentro de ella, tienen destacada importancia el control constitucional de las leyes y la defensa de los derechos
humanos. Y esto dentro del rea en donde acta nuestro sistema romanista, en donde la problemtica se inicia en forma sistemtica en el perodo
de entreguerras, si bien en nuestra Amrica y en menor grado en la propia
Europa, existen elementos y antecedentes de mayor antigedad. Pero lo
importante es que as se le conoce y este es el nombre que ms se utiliza.
1 Esta afirmativa no se aplica ao Brasil, cujo modelo constitucional confere ao Supremo Tribunal Federal competncias que no so de natureza constitucional. Alis, em
nosso entender, o STF apesar de ser indicado como Guardio da Constitucional, no se
assemelha, por diversos motivos, a um Tribunal ou Corte Constitucionais.
2 Lima, Temis, 2001, p. 129.
363
Tambin de gran predicamento, sobre todo por influencia francesa, es

la utilizacin de justicia constitucional, que en rigor significa prcticamente lo mismo. Tanto es as, que el gran terico de la disciplina, Hans
Kelsen, les dio um significado equivalente.3
Prosseguindo, Garca Belaunde assevera que

...por cierto, estas no son las nicas diferencias terminolgicas y conceptuales existentes, como ya en otro lugar lo hemos sealado, ni podemos olvidar los importantes planteos de Fix-Zamudio, que han merecido una justa acogida y sana discusin entre los especialistas. Tampoco podemos
dejar de reconocer que, en los ltimos tiempos, est abrindose paso el
concepto ms amplio y ms ajustado de derecho procesal constitucional,
sobre el cual ya existe una literatura importante. Pero en la prctica, el cocenpto de jurisdiccin constitucional debe reputarse como equivalente a
derecho procesal constitucional, pues as es entendido por los especialistas
y as ha ganado un pblico importante, que de esa manera identifica los temas de su preferencia.4 Si bien lo previsible es que con el tiempo se imponga el nombre Derecho procesal constitucional como una nueva disciplina, y que el de jurisdiccin constitucional sea abandonado, o en su
defecto, replanteado y sea considerado como uno de los captulos de aquella.5
Em nosso entendimento, quando falamos em Tribunal Constitucional,

Jurisdio Constitucional ou Justia Constitucional caber-nos- esclarecer sua natureza e suas relaes com os demais poderes do Estado, se ela
est representada por rgo nico (controle concentrado), ou se, ao con3 O autor se refere a Hans Kelsen, especialmente na obra La giustizia costituzionale
(Milano, Giuffr Editore, 1981), do qual h uma edio brasileira, Jurisdio Constitucional (So Paulo: Martins Fontes, 2003).
4 No Brasil, inclusive, j existe uma grande produo bibliografia sobre o tema. Vale noticiar que o Prof. Garca Belaunde se encontra realizando uma pesquisa entre os especialistas de diversos pases, a fim de fixar, exatamente, o objeto do Direito Processual
Constitucional.
Ao responder o Cuestionario sobre Derecho Procesal Constitucional que nos foi enviado, seguimos, exatamente, o que vai defendido neste estudo, mais precisamente, quando discutimos as expresses Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional
Processual. Referido trabalho foi publicado com o ttutlo de Encuesta sobre Derecho
Procesal Constitucional, Mxico, Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2007. Nossa posio se encontra s p. 35-41.
5 Ibidem, p. 129-130.
364
IVO DANTAS
trrio, a competncia de dizer o direito em matria constitucional se encontra diluda entre vrios rgos, acima dos quais haver uma Corte que
decide em ltima instncia. Em alguns casos, como acontece no Brasil,
alm de julgar em ltima instncia (quando se tratar de controle difuso
competncia derivada), tem a competncia para apreciar e julgar de forma concentrada (competncia originria).
Assim entendida, a expresso Teoria da Jurisdio ou Tribunal Constitucional6 comporta ainda as anlises referentes Composio dos diversos modelos de Cortes, Forma de indicao de seus membros, durao de mandato ou vitaliciedade (ex: EUA, Brasil).
Por outro lado, quando se tratasse de Teoria do Processo Constitucional em sentido estrito, estaremos diante de uma outra realidade, compreendendo-se a a anlise dos diversos tipos de Ao de Controle de
Constitucionalidade. Neste sentido, no modelo do controle concentrado,
sero discutidos os temas referentes a cada espcie de Ao, ou seja, Legitimao Ativa, Procedimento, Teoria das decises e Efeitos que delas
decorrem, Recursos prprios de cada uma, etc.
Ainda no mbito do processo constitucional em sentido estrito, ser
tratado o controle difuso de constitucionalidade, enfrentando questes
como o momento em que pode ser argida a matria, procedimento, decises e seus efeitos, alm Recursos prprios de cada uma.
teoria do processo constitucional (em sentido amplo), e como se
disse, pertenceria o estudo de todos os remdios constitucionais, o que
feito atravs da legislao prpria de cada sistema, impedindo, assim,
que neste sentido, seja possvel uma generalizao, salvo naqueles casos
em que o instituto exista em vrios sistemas (ex: Habeas Corpus), seja
nas hipteses em que haja correspondncia de institutos (accin de amparo e mandado de segurana, em certo sentido).
6 Bastante sintomtico, neste sentido, o ttulo do livro Jurisdiccin y procesos

constitucionales no qual existem trabalhos de Francisco Caamao Domnguez, ngel J.
Gmez Montoro, Manuel Medina Guerreiro e Juan Luis Requejo Pags (Madrid,
McGraw-Hill, 1997); Ahumada Ruiz, Marian, La jurisdiccin constitucional en Europa,
Navarra, Aranzadi, 2005; Grewe, Constance et al. (dirs.), La notion de justice constituttionnelle, Paris, Dalloz, 2005; Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La justicia constitucional
europea ante el siglo XXI, Madrid, Tecnos, 2002; Gonzlez-Trevijano Snchez, Pedro
Jos, El Tribunal Constitucional, Navarra, Aranzadi, 2000; Prez Gordo, Alfonso, El Tribunal Constitucional y sus funciones, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1983.
365
Em todos estes temas, defendemos que dever o estudioso lanar mo

de dados do Direito Comparado e da Histria Comparada 7, como nico
caminho possvel para se estabelecer uma Teoria da Jurisdio e do Processo Constitucionais .8
Neste sentido, so muito oportunas as palavras de Francisco Carnelutti
em seu Sistema de derecho procesal civil9 quando escreve que
...para conocer el derecho vigente hace falta estudiar tambin el Derecho
pasado, como para conocer el derecho de un pas es preciso estudiar asimismo el de otro.
Se comprende as el beneficio que rinden a la ciencia del derecho la
historia en sentido estricto, es decir, como narracin de hechos pasados, y
la comparacin: una y otra extienden el campo de observacin en el tiempo y en el espacio. Historia y comparacin son dos manifestaciones de una
tendencia, o ms bien de una exigencia nica: la comparacin, entendida
como investigaciones del derecho vigente en otros pases, es tambin historia, o sea representacin de hechos, y a la vez la historia, entendida como investigacin del derecho vigente en otros tiempos, es asimismo comparacin, puesto que la utilidad de conocer el derecho pasado no se revela
sino al confrontarlo con el derecho actual. Pero ello no quiere decir que la
introduccin al estudio del derecho procesal haya de abarcar un conjunto
de noticias acerca del derecho pasado o del derecho extranjero, que proporcionado en esa forma al alumno ayuno aun de los principios de aqul,
solo servira para complicar la representacin de los fenmenos sobre los
que se desenvuelva la indagacin; y es evidente que desde el punto de vista didctico, esa representacin ha de reducirse al mnimum indispensable,
sob pena de engendrar una confusin nociva. La historia y la comparacin
deben, en cambio, acompaar la exposicin de los principios, siempre que
el contraste del derecho vigente con el derecho pasado o con el extranjero
sea til para la mejor comprensin de su alcance. Por otra parte, una y otra
prestarn al estudioso sus mejores servicios cuando, en posesin ya de los
princpios, este en condiciones de apreciar las diversas instituciones y de
ordenar as en su mente el conjunto cada vez ms vasto de los datos. Por
7 A propsito, consulte-se nosso livro Direito constitucional comparado Introduo, teoria e metodologia, 2a. ed. totalmente revista, atualizada e aumentada, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2006.
8 No adotamos a expresso teoria geral, por entende-la pleonstica, j que toda
teoria geral.
9 Vol. I: Introduccin y funcin del proceso civil, Buenos Aires, Uthea Argentina,
s/d, p. 2-3.
366
IVO DANTAS
estas razones, las noticias histricas y las extradas de la comparacin deben, en mi opinin, constituir ms bien un apndice que una introduccin
al sistema. Que despus ese apndice se agregue o no a un tratado de Derecho procesal, es cosa que depende de razones de conveniencia, y como
predominante entre ellas, la relativa a la existencia de otras fuentes fcilmente accesibles, en las que el estudioso pueda beber con provecho
conclui.10
II. DO PROCESSO CONSTITUCIONAL

Apesar de que a Teoria do processo tenha seus conceitos centrais aplicados a qualquer espcie de processo, nosso interesse este estudo bem
claro, ou seja, o Processo constitucional, sobre o qual Jos Afonso Da
Silva11 tratando das Definiciones terminolgicas observa:
1. El tema demanda aclaraciones iniciales para eliminar las dudas que su
imprecisin denota, especialmente porque el trmino proceso es asociado
a diversas situaciones constitucionales, tales como proceso constituyente o
proceso de formacin de la constitucin, proceso legislativo, proceso de
impeachment, derecho procesal constitucional y derecho constitucional
procesal, etctera. Frente a ello, la expresin proceso constitucional, para
quien no convive con esta temtica, bien podra dar la impresin de ser genrica y abarcadora de todas esas situaciones. No obstante, no es as y,
ciertamente, se podr verificar que significa algo mucho ms prximo del
proceso de control de constitucionalidad que la expresin que comnmente se le asigna.
2. Podemos hacer, desde ya, una delimitacin a partir de la idea de que
la doctrina emplea la expresin proceso constitucional como instrumento
jurisdiccional de solucin de los conflictos derivados de la aplicacin de
10 Cabe lembrar que, em geral, tanto o direito comparado quanto a histria comparada so ministradas em nvel de ps-graduao, exceo feita, pelo que sabemos, Faculdade de Direito da PUC-Rj, que consagra a primeira disciplina no curso de bacharelado,
a cargo da Profa. Dra. Ana Lcia De Lyra Tavares. Assim sendo, concordamos com o
que defendido por Carnelutti, entendendo, porm, que nas reas de concentrao dos
Cursos de Bacharelado (9o. e 10o. perodos) deveria haver uma disciplina voltada comparao.
11 El proceso constitucional, in Bazn, Vctor (coord.), Defensa de la Constitucin:
garantismo y controles. Libro en reconocimiento al doctor Germn J. Bidart Campos,
Buenos Aires, EDIAR, 2003, p. 753. Itlicos nossos.
367
las normas constitucionales. De ese modo, no tendr conexin alguna con

el proceso constituyente, el proceso de formacin de la constitucin, el
proceso de constitucionalizacin o reconstitucionalizacin, que son procesos polticos, no jurisdiccionales; ni tampoco, con el proceso de formacin
de las leyes, el proceso legislativo, que es el proceso parlamentario.
Mais adiante, Afonso Da Silva escreve que

4. Kelsen fue quien estableci las bases doctrinarias del proceso constitucional, empero sin emplear esta expresin. As, utiliz expresiones diversas, tales como: jurisdiccin constitucional, control de constitucionalidad,
garantas constitucionales de la Constitucin y justicia constitucional.12
En l ya se encuentran algunas seas distintivas. As, consideraba con
igual sentido las expresiones garantias constitucionales de la Constitucin
y justicia constitucional, que se referan a los medios tcnicos destinados a
regular el ejerccio regular de las funciones del Estado, y destacaba la jurisdiccin constitucional y el procedimiento de control de constitucionalidad como los mdios tcnicos de realizacin de la justicia constitucional.
No obstante, entendia que el control de constitucionalidad de las leyes representaba el objeto de la jurisdiccin constitucional. Por eso, no se refera
al proceso constitucional como instrumento de la actuacin de la jurisdiccin constitucional; en tanto, se limitaba a relevar el procedimiento de
control de constitucionalidad.13
Pelo que foi trazido colao, se verifica a dificuldade com que as

Doutrinas, tanto nacional quanto estrangeira, se defrontam para definir e
caracterizar a locuo Processo Constitucional, principalmente, em razo
da variedade de expresses que so utilizadas com a finalidade de significar o mesmo que aquela expresso, e dentre as quais se destaca Jurisdio Constitucional.
Ademais, cumpre no esquecer que ao contrrio do que possa parecer
aos menos avisados (s o processo constitucional se fundaria em norma
constitucional!), qualquer pretenso pode fundamentar-se em norma
constitucional e/ao lado de normas de outras naturezas. Neste sentido, a
12 O autor cita o livro de Kelsen, Hans, La giustizia costituzionale, cit., nota 3. Vale
lembrar que existe uma edio brasileira; Kelsen, Hans, Jurisdio constitucional, So
Paulo, Martins Fontes, 2003.
13 Ibidem, p. 754.
368
IVO DANTAS
lio de Jess Gonzlez Prez (Derecho Procesal Constitucional)14

quando, estudando derecho constitucional y proceso escreve:
La existencia de unas normas fundamentales o constitucionales diferenciadas en el cuadro del ordenamiento jurdico no comporta sin ms la existencia de un proceso especial con aquel objeto especfico. No existe una
correlacin entre proceso y normas de derecho material. Es cierto, como
ha dicho Alcal-Zamora y Castillo que, normalmente, si su distinta ndole
motiva el fraccionamiento de la jurisdiccin en ramas, o la especializacin
de los juzgadores dentro de ellas, nada ms natural que haya dado lugar a
una divisin del derecho procesal en diferentes sectores. Ahora bien, no
cabe decir que, en todo caso, a un conjunto de normas substantivas perfectamente diferenciadas corresponde una clase de proceso y solo una, porque el paralelismo, por razones de mltiple ndole, no se ha guardado en
toda sua pureza.15 Esta falta de correspondencia entre normas sustantivas
concretamente, normas constitucionales y proceso proceso constitucional puede tener lugar: porque no exista un proceso especfico para
examinar pretensiones fundadas en derecho constitucional, porque normas
de derecho constitucional funden pretensiones que han de ser examinadas
en procesos distintos y porque en un mismo proceso se examinen y acten
pretensiones fundadas en derecho constitucional y en normas de distintas
naturaleza.
Las normas de derecho constitucional pueden servir de fundamento a
pretensiones deducidas en procesos que no tengan este objeto especfico.16
Mais adiante, incisivo:

Si las normas que sirven de fundamento a la pretensin no constituyen elemento diferenciador vlido del proceso constitucional, s lo constituyen el
conjunto de rganos jurisdiccionales a los que se confa su conocimiento.
En tanto en cuanto el conocimiento de las pretensiones fundadas en normas de Derecho constitucional se atribuye a una clase especial de rganos
jurisdiccionales, puede hablarse de un proceso constitucional o poltico diferenciado de los dems.
En el ordenamiento jurdico espaol existe tal atribucin a unos determinados rganos jurisdiccionales: el Tribunal Constitucional.
14
Madrid, Civitas, 1980, pp. 39-40.

Neste texto aspeado, o autor cita Guasp, em seus Commentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1943, I, p. 28.
16 Esta a hiptese, entre ns, do controle incidental de constitucionalidade.
15
369
El Tribunal Constitucional, como rgano jurisdiccional para conocer

determinadas pretensiones fundadas en normas constitucionales, delimita
el mbito de un proceso especial netamente diferenciado de los dems tipos de proceso.
Ser proceso constitucional aqul del que conoce el Tribunal Constitucional.17
1. Natureza jurdica do processo

Ponto capital de nossas reflexes diz respeito Naturaleza jurdica
del proceso constitucional, sobre a qual Gonzlez Prez desdobra em 2
(dois) itens, como se v:
1. Es un proceso
La defensa de la Constitucin atribuda al Tribunal Constitucional se
configura como un autntico proceso. Las normas constitucionales sirven
de fundamento a una pretensin que se deduce por un sujeto frente a otro
ante un rgano estatal supraordenado a las partes.
Estamos ante un complejo de actividades de rgano jurisdiccional y
partes en que se concreta la funcin jurisdiccional del Estado.
2. Es um proceso especial
Si la distincin entre procesos comn y especiales radica en la naturaleza de la Jurisdiccin a la que se atribuye su conocimiento, parece indudable que en el Ordenamiento espaol el proceso constitucional ha de considerarse proceso especial. Su conocimiento no se atribuye a los rganos de
la Jurisdiccin ordinaria caracterstica esencial de los procesos comunes, sino a un rgano jurisdiccional que est fuera del marco de la Jurisdiccin ordinaria. Como todos los ordenamientos inspirados en el precedente austriaco de la Constitucin de 1920 (restablecida en 1945), obra de
Hans Kelsen y de su Tribunal de Justicia Constitucional instaurado en
1926, el conocimiento de los procesos cuyo objeto especfico son pretensiones fundadas en normas de Derecho constitucional se atribuye a una Jurisdiccin especial, desgajada de la comn organizacin judicial e incluso
de la estructuracin tradicional de los Poderes del Estado.
En orden a la determinacin de las normas aplicables a este sector procesal en lo no previsto en la regulacin especfica se aplicarn las normas generales reguladoras del proceso comn por antonomasia: el proceso civil.18
17
18
Op. cit., nota 14, p. 41.

Ibidem, p. 42. Itlicos no original.
370
IVO DANTAS
Mara Mercedes Serra Rad19 ao tratar do proceso constitucional, e fazer vrias referncias doutrinrias, cita Enrique Vscovi ao conceitu-lo
como aquele que tiene por objeto la materia constitucional. Em seguida, agora tratando da naturaleza del proceso constitucional relaciona vrias posies, a saber:20
a) El proceso constitucional como un autntico proceso, pero especial; b) El proceso constitucional como un proceso voluntario; c) El
proceso constitucional como un proceso contencioso e, finalmente, d)
El proceso constitucional como una ficcin.
Na primeira perspectiva (El proceso constitucional como un autntico proceso, pero especial) leciona Serra Rad que
...algunos autores sostienen que el proceso constitucional es um autntico
proceso, como lo indica su nombre, pero de naturaleza especial. As
lo define Gonzlez Prez, quien considera que existen como en todo
proceso dos partes, que deducen pretensiones fundadas em normas
constitucionais, ante un rgano preestablecido, mediante una serie de actividades. En otras palabras, es un complejo de actividades de un rgano
jurisdiccional y partes en que se concreta la funcin jurisdiccional del
Estado; y aclara el autor: es um proceso especial, ya que no entender
de esas pretensiones cualquier rgano jurisdiccional o comn, sino un rgano jurisdicional especial que se situa fuera de la jurisdiccin ordinaria.21
Na segunda perspectiva (El proceso constitucional como un proceso

voluntario) observa que
...los autores italianos entre otros Carnelutti, Cappelletti consideran
que en el proceso constitucional no existen partes; hablan de un proceso
voluntario (de jurisdiccin voluntaria) por entender que el juez, al
plantear la cuestin de inconstitucionalidad o al franquear la peticin que
por va de excepcin plantea la parte al respecto, deduce la solicitud
de autorizacin para eludir el deber de aplicar la ley.
Es cierto, sin embargo, que esta tesis solo se comprende en jurisdicciones constitucionales donde no hay recurso directo contra leyes ni recurso
de amparo, y donde, adems, se considera como complementario, y no
19
20
21
acima.
Procesos y recursos constitucionales, Buenos Aires, Depalma, 1992, pp. 51 e ss.

Ibidem, pp. 53-55.
Vale observar que a posio de Gozlez Perez , justamente, a que j foi citada
371
principal, de la justicia constitucional la funcin de arbitraje (o resolucin de conflictos) entre poderes.
No tocante concepo que identifica el proceso constitucional como

un proceso contencioso, escreve Serra Rad que
cierta corriente de opinin considera que el proceso constitucional importa
un verdadero proceso contencioso, ya que subsiste por debajo una autntica litis y su resolucin depender de lo siguiente: si la norma impugnada
por ser contraria a la Constitucin, se debe aplicar o no, si permanecer
dentro del ordenamiento jurdico o si, al contrario, deber ser eliminada
del mundo jurdico. En este sentido se enrola el profesor Enrique Vscovi.
A juicio del profesor Gonzlez-Deleito y Domingo22 el presupuesto
ineludible para poder hablar de proceso constitucional es la preexistencia
de un status litigioso: la posible colisin entre constitucin y ley, el entrecruzamiento de intereses subjetivos contradictorios (la parte a quien conviene la declaracin de inconstitucionalidad y la parte a quien perjudica tal
declaracin).
Otros autores aluden a la existencia de verdaderas partes procesales,
si bien con distinta intensidad, en los diferentes procesos constitucionales.
As admiten la existencia de partes demandantes, partes demandadas,
parte general, partes coadyuvantes y quienes ostentan un inters legtimo.
Sobre a ltima das correntes ou perspectivas (El proceso constitucional como una ficcin), afirma Serra Rad que, segundo Geiger
...el proceso constitucional es pura ficcin, que se justifica en la necesidad
que el Estado tiene de atribuir a uno de sus rganos la funcin de determinar lo que es constitucional o no y a lo cual los dems rganos del Estado deben inevitablemente acomodarse.
Seala el autor citado continua a autora portenha que la esencia
del proceso constitucional es radicalmente distinta de la de los procesos civiles o contenciosos, y precisamente por esa misin atribuida al Tribunal
Constitucional de decidir definitivamente lo que el Estado quiere, los efectos de sus decisiones no pueden ser comparados a los de las sentencias de
los dems tribunales.
22
O livro de Nicols Gonzlez-Deleito Domingo a que se refere Mara Mercedes Serra Rad, tem por ttulo Tribunales Constitucionales - Organizacin y funcionamiento,
Madrid, Tecnos, 1980. A posio citada encontra-se p. 12.
372
IVO DANTAS
Explica el autor alemn que en el proceso civil, el Estado decide con

carcter general sobre pretensiones que le son ajenas y en presencia de
partes que son portadoras de derechos propios. En el proceso constitucional es diferente y su existencia slo es posible como consecuencia de una
ficcin jurdica, porque ejemplificando con los conflictos entre rganos,
todas manifestaciones especialmente de los rganos constitucionales, son
manifestaciones de un nico, en esencia inseparable, poder del Estado. Por
ello, no es posible un conflicto del Estado consigo mismo, de modo que,
para facilitar el proceso, la ley otorga a determinados rganos capacidad
procesal y finge una relacin jurdica, sobre cuya existencia y contenido
debe discutirse y ser judicialmente decidido. Se acta como si existieran
diversos titulares con derechos propios y como si esas partes estuvieran frente al Estado como tenedor de la Gerichtshoneit, pero en realidad
es la nica persona jurdica Estado y el nico poder del Estado que demanda, es demandado y juzga. Concibe as al proceso constitucional como un autocontrol del Estado sobre la juridicidad de sus propias manifestaciones soberanas.
Finalmente, em item intitulado mi opinin, Serra Rad faz uma correta

anlise-concluso da natureza jurdica do processo constitucional, com a
qual concordadamos em sua integralidade. Afirma:
A mi entender, el proceso constitucional resulta un verdadero proceso, que
tiene por fin la proteccin de los principios constitucionales, especialmente los que otorgan derechos a los individuos, frente a las decisiones ilegtimas de la autoridad pblica, y la tutela de su supremaca constitucional. La
litis existe tanto en el proceso constitucional por via directa o indirecta,
que se resolver al solucionarse la cuestin definitiva de legitimidad constitucional. El objeto del proceso lo constituir, pues, esa ley o acto u omisin administrativa o judicial impugnada, que colisiona con una norma
constitucional. Por tanto, el fin del proceso constitucional apuntar al control y a la declaracin sobre la constitucionalidad o no de un determinado
acto o omisin estatal, o de determinada disposicin legal, por parte del
rgano constitucional competente, como resultado del proceso previsto
para efectuar el control constitucional. En suma, por medio del proceso
constitucional se pretende la realizacin efectiva del orden normativo, la
concrecin del jusnaturalismo, la defensa jurdica de la libertad.23
23
Ibidem, p. 56. Itlicos nossos.
373
Rubn Hernndez Valle (Derecho procesal constitucional)24 afirma

que:
...desde Kelsen existe una confusin entre los trminos justicia constitucional y jurisdiccin constitucional, que se ha ido acentuando con el transcurso del tiempo.
La primera acepcin, segn algn sector de la doctrina, es preferible
por dos razones: una de carcter filosfico, pues subraya que la supremacia y defensa constitucional persigue la consecucin de determinados valores suprajurdicos y otra de carcter netamente jurdico, segn la cual dicha acepcin abarca adems de la existencia de un rgano especializado
en la materia, todos los procedimientos de carcter procesal mediante los
cuales se encarga a determinados rganos estatales la imposicin forzosa
de la Constitucin.
Em seguida, o mesmo autor refuta ambas as posies,25

...afir mando que nin gu na de las dos razones es convincente; la primera por que soslaya el pro blema sacndo lo de la rbita jurdica; la se gun da, por que con du ce l gica men te que so lo se pue da ha blar de ju risdic cin cons ti tu cio nal en aquellos ordenamientos en que exista un
rgano especializado en la materia. Bajo tal prisma, pases como Estados
Unidos cuna de la jurisdiccin constitucional, Argentina, Mxico, Venezuela, etctera, careceran de jurisdiccin constitucional, por no existir una
jurisdiccin concentrada en la materia. Lo que interesa, como es obvio deducirlo, es que existan rganos estatales especializados o no que ejerzan
el control y que sus decisiones sean vinculadantes.
Por otra parte continua Hernndez Valle, como ha puesto de relieve Zagrebelsky, la justicia constitucional est, en efecto, constituida por
los procedimientos de aplicacin de la Constitucin para la resolucin
de los casos controvertidos, aunque no se agota solamente en esto. Ella
comprende tambin la teoria de la Constitucin como norma sustancial.
De esa forma la justicia constitucional debe ser concebida no como una
suma de estos dos elementos, sino ms bien como la unin de ambos, porque cada concepcin de la Constitucin lleva en s misma una concretizacin del procedimiento, as como cada concepcin del procedimiento implica una concepcin de la Constitucin. No existe un prius ni un
posterius, sino una recproca implicacin.
24
25
San Jos (Costa Rica), Editorial Juricentro, 1995, p. 32. Itlicos nossos.
Ibidem, pp. 32-33.
374
IVO DANTAS
E conclui Hernndez Valle: Por consiguiente, el trmino justicia

constitucional es muy lato para explicar la materia en estdio, lo cual
nos lleva a indagar las otras dos acepciones generalmente utilizadas al
efecto: jurisdiccin constitucional y Derecho Procesal Constitucional.26
Diante das controvrsias apontadas, em nosso entendimento parece-nos possvel resumir afirmando que a Jurisdio Constitucional, definida sob uma perspectiva orgnica, assim entendida como o conjunto
de rgos que, integrando ou no a Jurisdio como Poder do Estado,
tem competncia para conhecer e julgar as aes de controle da constitucionalidade e os remdios constitucionais. Em outras palavras, pode ocorrer que integrem o Judicirio (EUA com a Suprema Corte e Brasil com
o Supremo Tribunal Federal), ou como nos modelos Europeus nos quais
as Cortes ou Tribunais Constitucionais no integram o Judicirio. Por
outro lado, o Processo Constitucional seria sempre definido sob uma
perpectiva material, ou seja, como o conjunto de atos regulados pela Lei,
determinando como e em que condies a Jurisdio Constitucional se
manifesta.
Em outras palavras: quem competente para decidir sobre tais matrias; quem poder provocar a jurisdio (legitimao ativa); provocada,
qual o caminho a ser seguido e como (procedimento); quais os efeitos de
suas decises, etc...
No caso especfico do Brasil, vale mencionar que inmeras so as Leis
que regulam a Teoria do Processo Constitucional em sentido estrito, ou
seja, os diversos tipos de Ao de Controle Concentrado de Constitucionalidade: a Lei no. 9.868, de 10.11.99 (DOU 11.11.99) que Dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e
da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, Lei no. 9.882, de 03.12.99 (DOU 3.12.99), que Dispe
sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1 do art. 102 da Constituio Federal.
Com relao ao controle incidental, devemos citar a Lei no. 11.417, de
19.12.06 que regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e altera a
Lei no. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edio, a reviso e
o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribu26
Ibidem, p. 33. Itlico nosso.
375
nal Federal, e d outras providncias e a Lei no. 11.418, de 19.12.06 que

acrescenta Lei no. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo
Civil, dispositivos que regulamentam o 3 do art. 102 da Constituio
Federal.27
Por outro lado, no tocante Teoria do Processo Constitucional em
sentido amplo, h de ser referida toda a legislao que trata dos diversos
Remdios Constitucionais: Mandado de Segurana, Habeas Corpus, Habeas Data, Ao Popular, etc...
Mais frente, discutiremos a convenincia, ou no, do que se poderia
chamar de Codificao ou Consolidao das Leis do Processo Constitucional, atravs da qual seriam unificados todos os diplomas legais que
digam respeito matria referida.
III. O DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL
E O DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL
Em ltima anlise, e pelo que j foi dito, pode-se afirmar que a Jurisdio Constitucional competente para conhecer e julgar os Processos
Constitucionais, assim entendidos em razo da matria e da competncia.
Para tanto, merece que se discutam as expresses direito constitucional processual e direito processual constitucional, fixando-se, corretamente, o mbito de aplicao de cada uma delas, sem esquecermos que
se trata de uma discusso de natureza epistemolgica.
Domingo Garca Belaunde (Derecho procesal constitucional)28 ao
analisar Las Inevitables Limitaciones observa que
...los problemas tericos de una disciplina, y ms an, si se trata de su naturaleza jurdica, tenemos que abordarlos con cautela, advirtiendo desde el
inicio las limitaciones ante las cuales nos encontramos.
Precauciones que, como lo sabe toda persona situada dentro de la familia romano-civilista, vienen de muy antiguo, nada menos que desde Roma,
en donde nace el derecho, aunque la consolidacin sobreviene mucho despus, en largo perodo que parte de la Edad Media, y llega al siglo XIX,
que es cuando se da su sistematizacin moderna. Por tanto, con tan vastos
27
Esta Lei se refere Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio, que motivou a

Reforma Regimental do STF pela Emenda Regimental no. 21.
28 Bogot, Temis, 2001, pp. 1-2.
376
IVO DANTAS
conocimientos tenemos que saber por dnde andamos, cunto avanzamos,

o si es que estamos dando vueltas en torno de algo til. Adems, tratndose del derecho procesal y aqu aceptamos provisionalmente que el derecho procesal constitucional lo es, ya que ms adelante lo analizaremos en
detalle, el asunto se complica, pues no obstante que el proceso tiene races muy antiguas, su formulacin moderna, en el sentido de la autonoma
de la accin, se remonta a fines del siglo pasado, por parte de la doctrina
alemana, y a su posterior desarrollo y afinamiento, por ella misma y por la
doctrina italiana. Esto es, se trata de una disciplina relativamente joven,
que an no ha desarrollado todas sus potencialidades, sobre todo en cuanto al derecho pblico interno. En consecuencia, un enfoque como el que
ahora pretendo, centrado solo en los aspectos principistas o de partida, debe ser consciente de estas limitaciones.
Em seguida, j no item intitulado El nomen iuris, Garca Belaunde

escreve que
...podra decirse, teniendo en cuenta los congresos, las numerosas publicaciones, incluso las especializadas (libros y revistas), las mesas redondas,
ctedras, etc., que las expresiones que ms uso tienen son justicia constitucional y jurisdiccin constitucional, tomadas generalmente como sinnimas.
Pero es indudable que al hablar de una justicia o de una jurisdiccin
constitucionales, por la gravitacin de las cosas, ello nos lleva a teorizar
sobre su contenido, que se da a lo largo de un proceso, y que conduce inevitablemente a un planteo ms amplio, abarcador y que da sentido a toda
esa actividad. Y eso solo puede ser el derecho procesal constitucional, como rama especfica para estudiar la actividad procesal relacionada con
la defensa de la Constitucin. As, la aparicin de esta nueva disciplina
procesal remata el edifcio del moderno derecho constitucional que se
construye desde hace ms de setenta aos, es decir, desde los inicios del
periodo de entreguerras. Si el derecho civil no puede realizarse ni complementarse sino con el derecho procesal civil, en igual forma el derecho
procesal constitucional sirve de cierre al edifcio del moderno constitucionalismo.
Pero esta disciplina procesal todava est en ciernes. Hay dudas sobre
su alcance, su contenido y hasta de su utilidad. Estas lneas intentan agregar algo prpio que sirva para apuntalar su necesidad y su vigor.
377
Aceptemos, pues, la expresin derecho procesal constitucional, con

cargo a mayores precisiones conclui o autor peruano.29
Elvito A. Rodrguez Domnguez30 ao analisar as expresses derecho

constitucional procesal e derecho procesal constitucional afirma que
...en relacin con el derecho procesal, las Constituciones tienen dos clases
de normas: unas, que se refieren a la estructura del Poder Judicial u rgano
jurisdiccional del Estado, su organizacin, la forma de acceso al cargo, las
garantas de que gozan los magistrados, sus responsabilidades, la creacin
de organismos especiales para la seleccin y nombramiento de los magistrados, establecimiento de garantas de la administracin de justicia que
aseguren el debido proceso, etctera; y otras cuya finalidad es garantizar el
cumplimento de las disposiciones constitucionales atinentes a los derechos
de la persona y al cumplimiento de la jerarqua normativa tambin dispuesta por la Constitucin, concediendo acciones para recurrir a los rganos jurisdiccionales para hacer efectivos estos derechos, y que disponen se
dicten leyes de procedimiento para canalizar dichas acciones.
El primero grupo de normas sirven de fundamento al Derecho Constitucional Procesal porque se trata de disposiciones que se refieren a la administracin de justicia en general. Las segundas, son normas procesales
contenidas en la Constitucin cuya finalidad es resolver conflictos en materia constitucional y que se tramitan en procesos especiales: stas sirven
de fundamento al derecho procesal constitucional.
Mais adiante, depois de afirmar que es necesario determinar si efectivamente existen estas dos disciplinas, es decir, el derecho constitucional
procesal e derecho procesal constitucional,31 escreve Rodrguez Domnguez que
...la existencia de normas procesales en la Constitucin, no implica la existencia de un derecho procesal constitucional, estamos todava en el mbito
del derecho constitucional, porque la Constitucin es el fundamento del
sistema jurdico de un Estado. Si esto no fuera as, tendramos que admitir
que tambin existe un derecho civil constitucional o derecho del trabajo
29 Ibidem, pp. 2-3. No item 3, o autor tece consideraes sobre Los orgenes del nombre, fazendo um levantamento bibliogrfico bastante interessante.
30 Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Lima, Editora Jurdica Grijley, 1999, pp.
13-14. Itlicos no texto.
31 Ibidem, p. 15.
378
IVO DANTAS
constitucional (la Constitucin tiene normas sobre la familia, la propiedad

y normas laborales).32
Doutrina ainda que

...en suma, el Derecho Procesal Constitucional se funda en la Constitucin, pero no nace de la Constitucin, aunque en sta existan normas de
naturaleza procesal. Nace cuando se dictan las normas que regulan los
procesos mediante los cuales deben resolverse conflictos de naturaleza
constitucional; y la naturaleza constitucional del conflicto se da por la razn de ser de toda Constitucin: el mantenimiento del sistema jurdico
mediante el respeto de la jerarqua normativa y la proteccin de los derechos esenciales de la persona.33
Finalmente, Rodrguez Domnguez conceitua o direito processual

constitucional como sendo aquella disciplina que se ocupa del estudio
de las garantas constitucionales, las que consisten en instrumentos procesales que sirven para efectivizar el respeto de la jerarqua normativa
que seala la Constitucin y el respeto y cumplimiento de los derechos
humanos que la carta magna establece.34
Uma das maiores obras publicadas na Argentina sobre o tema de autoria de Nestor Pedro Sags, intitulada Derecho procesal constitucional.35 Para ele,
...el derecho constitucional procesal, en sntesis, es un sector del derecho
constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesales reputadas
fundamentales por el constituyente (formal o informal). Entre esas cuestiones procesales pueden mencionarse, por ejemplo, ciertas garantis de
una recta administracin de justcia (garantas para los jueces, para las partes, formalidades esenciales del procedimiento, etctera).36
32 Ibidem, p. 15. Observe-se que a posio do autor referido vai em sentido oposto
quele reconhecido pela doutrina, exatamente, ao consagrar um Direito Constitucional
do Trabalho, um Direito Civil Constitucional, Direito Econmico Constitucional, etc...
33 Ibidem, p. 16. Itlico no original.
34 Ibidem, p. 17.
35 Buenos Aires, Astrea, 4 volumes, 1989. Nela o autor estuda os institutos do Direito Processual Constitucional, principalmente, o Recurso Extraordinrio.
36 Ibidem, t. I, p. 4.
379
Em relao ao derecho procesal constitucional, afirma Pedro Saqs

que esta rama del mundo jurdico se sita en el derecho procesal, y
atiende a los dispositivos (obviamente jurdicos) procesales destinados a
asegurar la supremaca constitucional. El derecho procesal constitucional
es, principalmente, el derecho de la jurisdiccin constitucional, y tiene
dos reas claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales.37
Em estudo posterior ao j mencionado Derecho procesal constitucional, Nestor Pedro Sags (Los desafos del derecho procesal constitucional),38 depois de observar que no es sencillo precisar cundo nace
el Derecho Procesal, aponta que los antecedentes ms lejanos se remontan al interdicto romano de homine libero exhibendo, preludio del
habeas corpus ingls que ya aparece en la Carta Magna (1215).
Em seguida, tendo feito um levantamento do Direito processual constitucional na Amrica Latina, reconhece um amplo crescimento do mesmo, tanto em nvel de graduao como de ps-graduao, pelo que la
cuestin es, pues, propicia para reflexionar sobre los principales retos
que hoy afronta la asignatura, aps o que aponta o desafio espacial como o principal dos desafios. E escreve: aludimos aqu al tal vez principal de los retos: el de la superficie que debe cubrir el derecho procesal
constitucional. Es el problema de su extensin y contenido, a la vez que
de su permetro y fronteras. Dnde comienza y dnde termina? Cules
son su perfil y su relieve?.39
E prossegue:
Hay en este punto dos posturas claves, cada una con sus variantes:
A) La versin mnima del derecho procesal constitucional lo entiende
como una disciplina eminentemente procesal, y la circunscribe a dos temas esenciales: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales, que tal vez se podran sintetizar en uno solo: la jurisdiccin constitucional.40
37
Idem.
In Bazn, Vctor (coord.), Desafios del control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, pp. 21-41.
39 Ibidem, pp. 23-24.
40 Ibidem, p. 24. Itlicos nossos. O texto relativamente longo, mas de leitura bastante til.
38
380
IVO DANTAS
Para esta concepcin, el derecho procesal constitucional se ocupa de

los rganos y de los procesos que custodian la supremaca de la Constitucin. La cuestin parece simple, pero a la postre no lo es.
En los pases con control concentrado de constitucionalidad, la temtica
tiende a estrecharse: la magistratura constitucional sera el Tribunal o Corte Constitucional, y los procesos constitucionales, los diferentes recursos y
trmites que se ventilan ante aqul, en aras de tutelar la supremaca de la
Constitucin.
Pero en los pases con control difuso o desconcentrado, al estilo de los
Estados Unidos, resulta que todo juez es, en principio, idneo para juzgar
la inconstitucionalidad de un precepto; y esa inconstitucionalidad puede
alegarse tambin en cualquier proceso. Con ello, la superficie del derecho
procesal constitucional sufrira una expansin enorme. Para circunscribirla
de algn modo, en estos pases se prefiere reservar la expresin proceso
constitucional slo para determinada clase de procesos: los especialmente
destinados a tutelar principios, valores o derechos constitucionales, como
por ejemplo la accin de inconstitucionalidad, el recurso extraordinrio (cuando opera como vehculo del control de constitucionalidad), el habeas corpus, el amparo o el habeas data.
Aun, as, el problema no est de todo resuelto. Que decir, por ejemplo,
de rganos no judiciales que pueden realizar control de constitucionalidad,
como por ejemplo el Congreso de los Estados Unidos, cuando una de sus
Salas (la de representantes) acusa, y el Senado juzga, en el juicio poltico
(impeachment) al presidente o a otros funcionarios federales? Qu opinar
sobre el rol del Parlamento, cuando en muchos pases evala la validez
constitucional de los diplomas de los legisladores que se incorporan al
mismo? El acoplamiento o el rechazo de esa magistratura constitucional
no judicial al derecho procesal constitucional (y de los consecuentes procesos o trmites) importa un terreno todava en disputa entre el derecho
constitucional y la disciplina que nos ocupa.41
B) Pero hay otra regin ms debatida prossegue Pedro Sags.
Aludimos al derecho constitucional procesal, sector del Derecho Constitucional que trata de los principios constitucionales regulatorios del proceso.42 Las reglas de la Constitucin concernientes al debido proceso y a
la defensa en jucio resultan, a menudo casi confundidas con las normas
relativas a los procesos constitucionales. Por ejemplo, la doctrina excluto-
41
Em nota de rodap, o autor faz referncia a uma jurisdiccin constitucional parlamentaria e indica a consulta a Biscaretti Di Ruffia, em seu direito constitucional.
42 Op. cit., nota 38, p. 25. Itlico nosso.
381
ria del fruto del rbol venenoso (fruit of the poisonous tree),43 que reputa constitucionalmente invlidas las probanzas obtenidas en un proceso
penal a partir de un acto lesivo al debido proceso constitucional, atrae irresistiblemente a los procesalistas constitucionales. Lo mismo ocurre con
principios como los de pronta justicia, la erradicacin de las confesiones
compulsivas, el derecho del justiciable a ser juzgado por sus jueces naturales y a obtener una sentencia que para que sea constitucional tambin debe
ser razonable, de lo que nace la teora de las sentencias arbitrarias como
opuestas a la Constitucin, etctera.44
Depois de todas estas consideraes, Sags, sob a forma conclusiva,

afirma:
Claro est que si se aade al derecho procesal constitucional todo el derecho constitucional procesal, esa sumatoria engendra una rama jurdica por
cierto inmensa, de contornos imprecisos y con una vocacin expansiva
preocupante.
En aras de comprender esta situacin de indefensin, puede decirse que
como disciplina joven que es, el derecho procesal constitucional sufre, al
modo de un adolescente, un periodo de crisis de identidad y de falta de
madurez que slo el tiempo podr resolver. Corresponde, pues, asumir este reto, y encararlo sin evasivas o negaciones que en nada sirven para superarlo.45
Em livro intitulado Constitucin y proceso - La nueva edad de las garantas jurisdiccionales,46 Augusto Mario Morello escreve que
...acerca de las fronteras un poco huidizas entre el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional procesal, se ha hecho notar el
deslinde acordando a la primera de esas disciplinas (dentro de la ciencia
del proceso) lo que atae a la justicia constitucional, estableciendo instrumentos especficos para la tutela de las disposiciones constitucionales,
lo que incluye una jurisdiccin especializada como la Corte o el Tribunal
constitucional, idea originaria de Kelsen, plasmada en la Constitucin aus43 Capella autor de um livro com o ttulo Fruta Prohibida. Una aproximacin histrico-teortica al estdio del derecho y del Estado (Madrid, Trotta, 1999). H uma traduo brasileira (Fruto Proibido. Uma aproximao histrico-terica ao estudo do direito e do Estado, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002).
44 Op. cit., nota 38, p. 26.
45 Ibidem, pp. 26-27.
46 Buenos Aires, Librera Editora Platense-Editorial Abeledo Perrot, 1998, p. 36.
382
IVO DANTAS
triaca de 1920. Resplandece la jurisdiccin constitucional de la libertad

(Cappelletti) como referida a los mecanismos de tutela de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin: amparo, habeas corpus,
que deben jugar de una manera directamente operativa y en el tratamiento
de los lmites de los rganos del Estado y de sus relaciones cuando se suscitan conflictos de poderes. A su vez, contenido del derecho constitucional procesal (en la rbita del derecho constitucional) son las categoras
procesales especficas que se han elevado a normas constitucionales para
reforzar en concreto garantas de la audiencia y del debido proceso: el acceso a la justicia, el derecho a la justicia o a la jurisdiccin, las garantas
del juez natural, independiente, imparcial, inamovible, etctera (acuadas
por Couture).
J. J. Gomes Canotilho (Direito constitucional e Teoria da Constituio)47 discute os conceitos de direito processual constitucional e de direito
constitucional processual, alm de se referir ao direito processual judicial.
Desta forma, para ele, o direito processual constitucional compreende
dois sentidos, sendo um amplo e outro restrito. No primeiro (sentido amplo), entende-se o conjunto de regras e princpios positivados na Constituio e noutras fontes de direito (leis, tratados) que regulam os procedimentos juridicamente ordenados soluo de questes de natureza
jurdico-constitucional pelo Tribunal Constitucional (cfr. CRF, artigo
221).
Em sentido estrito, o Direito Processual Constitucional
tem por objecto o processo constitucional. O processo constitucional reconduz-se a um complexo de actos e formalidades tendentes prolaco
de uma deciso judicial relativa conformidade ou desconformidade constitucional de actos normativos pblicos. Neste sentido, o processo constitucional o processo de fiscalizao da inconstitucionalidade de normas
jurdicas (cfr. CRP, artigo 223/1).48
A seguir, observa Gomes Canotilho que o direito processual constitucional, seja em sentido amplo seja em sentido restrito no deve confundir-se com o direito constitucional processual.49
47
48
49
5a. ed., Coimbra, Editora Almedina, 2002.

Ibidem, p. 955. Itlicos no original.
Ibidem, p. 956.
383
Neste sentido, o direito constitucional processual abrange, desde logo, as

normas constitucionais atinentes ao processo penal. Alude-se aqui ao direito constitucional processual penal ou constituio processual penal. A
doutrina refere tambm o direito constitucional processual administrativo
ou constituio processual administrativa para dar ordenao ao conjunto
de regras e princpios constitucionais processualmente relevantes para o
julgamento de litgios respeitantes a relaes jurdico-administrativas e fiscais (cfr., sobretudo, o artigo 268 da CRP). Na mesma perspectiva, passou
tambm a ganhar foros de cidade o direito constitucional processual civil
ou constituio processual civil para exprimir o conjunto de normas constitucionais processualmente relevantes para o julgamento das chamadas
causas cveis ou civis.
E prossegue: Por outro lado, existem dispersos pela Constituio determinados princpios que, alm de serem direitos fundamentais constitucionais, constituem tambm princpios constitutivos de toda a ordem
processual.50
Finalmente, afirma Canotilho que
o direito constitucional processual conforma tambm o direito processual
constitucional. A pluralidade de processos jurisdicionais (penais, civis, administrativos, fiscais) no perturba a existncia de um paradigma constitucional processual informado pelos princpios que se acabam de referir. A
existncia de um paradigma processual na Constituio portuguesa obriga
a estudar e a analisar os diferentes processos no apenas na sua configurao concreta dada pela lei ordinria (os cdigos processuais ordinrios),
mas tambm sob o ngulo da sua conformidade com as normas constitucionais respeitantes s dimenses processuais das vrias jurisdies. O direito processual constitucional estar tambm, nesta medida, vinculado ao
paradigma constitucional do processo.51
Interessante na posio do constitucionalista portugus, a referncia

que faz ao Direito constitucional judicial ao escrever:
no se deve confundir direito processual constitucional com direito constitucional judicial. Embora haja muitos pontos de contactos, os dois tm objectos diferentes. O direito constitucional judicial constitudo pelo conjunto de regras e princpios que regulam a posio jurdico-constitucional,
50
51
Idem.
Ibidem, p. 957. Itlico no original.
384
IVO DANTAS
as tarefas, o status dos magistrados, as competncias e a organizao dos

tribunais.52
No Brasil, a questo terminolgica no diferente.

Assim, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, em estudo pioneiro intitulado Processo constitucional53 ensina que a aproximao entre Constituio e processo gera o surgimento do direito constitucional processual
ou direito processual constitucional, como preferem outros:
A condensao metodolgica e sistemtica dos princpios constitucionais
do processo toma o nome de Direito Processual Constitucional.
No se trata de um ramo autnomo do Direito Processual, mas sim de
uma colocao cientfica, de um ponto de vista metodolgico e sistemtico, do qual se pode examinar o processo em suas relaes com a Constituio.
O direito processual constitucional abrange, de um lado, a tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria e do processo; de outro lado, a jurisdio constitucional.
A tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria corresponde s normas constitucionais sobre os rgos da jurisdio, sua competncia e suas garantias. A tutela constitucional do processo
engloba o direito de ao e de defesa54 e outros postulados que desses decorrem.
A jurisdio constitucional compreende, por sua vez, o controle judicirio da constitucionalidade das leis e dos atos da administrao, bem como a denominada jurisdio constitucional das liberdades, com o uso dos
remdios constitucionais-processuais: o habeas corpus, o mandado de segurana e a ao popular conclui Baracho.55
Segundo Jos Frederico Marques,56 pode-se falar, tambm em Direito Processual Constitucional como o conjunto de preceitos destinados a
52
Ibidem, p. 957. Itlico no original.

Rio de Janeiro, Editora Forense, 1984, pp. 125-126.
54 Veja-se do mesmo autor, O Valor constitucional dos direitos de defesa: jurisdio e constituio, in JP Jornal da Ps-Graduao em Direito da FD UFMG, Belo
Horizonte, maio de 2000, ano 2, n. 12, pp. 5-6.
55 O autor no cita os demais remdios constitucionais, vez que a obra foi escrita,
1984.
56 Manual de direito processual civil, 1a. ed. atualizada, Bookseller Editora e Distribuidora, 1997, vol. I, pp. 30-31. Itlicos nossos. Em verdade, a 1a. ed. bem antiga, publicada na dcada de 60 pela Editora Forense.
53
385
regular o exerccio da jurisdio constitucional, ou seja, a aplicao jurisdicional das normas da Constituio. Ele no se confunde com o Direito
Constitucional Processual que trata das normas do processo contidas na
Constituio.
Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido
R. Dinamarco,57 por sua vez, utilizam-se apenas da expresso Direito
Processual Constitucional, entendido como a condensao metodolgica e sistemtica dos princpios constitucionais do processo, aps o que
doutrinam:
No se trata de um ramo autnomo do direito processual, mas de uma colocao cientfica, de um ponto de vista metodolgico e sistemtico, do
qual se pode examinar o processo em suas relaes com a Constituio.
O direito processual constitucional prosseguem abrange, de um lado, (a) a tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao
judiciria e do processo; (b) de outro, a jurisdio constitucional.
Cndido R. Dinamarco, desta feita em clssico livro intitulado A

Instrumentalizao do processo58 assume uma posio bastante interessante, ao estabelecer as relaes entre processo e Constituio, as quais,
em seu entender, revelam
...dois sentidos vetoriais em que elas se desenvolvem, a saber: a) no sentido Constituio-processo, tem-se a tutela constitucional deste e dos princpios que devem reg-lo, alados a nvel constitucional; b) no sentido
processo-Constituio, a chamada jurisdio constitucional, voltada ao
controle da constitucionalidade das leis e atos administrativos e preservao de garantias oferecidas pela Constituio (jurisdio constitucional
das liberdades), mais toda a idia de instrumentalidade processual em si
mesma, que apresenta o processo como sistema estabelecido para a realizao da ordem jurdica, constitucional inclusive.
Discutindo as expresses direito constitucional processual e direito

processual constitucional, Jos de Albuquerque Rocha59 observa que
57 Teoria peral do processo, 18a. ed. revista e atualizada, So Paulo, Malheiros Editores, 2002, p. 79.
58 So Paulo, Editora RT, 1987, p. 25.
59 Teoria geral do processo, 5a. ed., revista e aumentada, So Paulo, Malheiros Editores, 2001, p. 57.
386
IVO DANTAS
...apesar de os autores no explicitarem os fundamentos da dualidade de

denominaes, o que seria indispensvel por no se tratar de algo evidente, as razes que lhe esto subjacentes so as seguintes:
a) - os que usam a expresso direito constitucional processual fazem-no por entenderem ser esta disciplina constituda de normas constitucionais que consagram princpios processuais. O direito constitucional
processual assim um conjunto de normas constitucionais fixadoras de
princpios sobre o processo.
b) - por sua vez, os que optam pela expresso direito processual constitucional fazem-no por entenderem ser o mesmo constitudo de normas
processuais embutidas na Constituio. O direito processual constitucional assim composto substancialmente de normas de natureza processual,
embora formalmente inseridas na Lei Fundamental. a denominao preferida pela dogmtica tradicional.
Adiante, afirma o autor que opta

...pela expresso direito constitucional processual por entender (a) no
ser a Constituio simples receptculo do existente, mas consagradora de
valores e princpios criadores de novas prxis jurdicas e sociais que servem de fundamento de validade e guia hermenutico de todo o direito e
(b) ser a denominao direito constitucional processual fundada na
hierarquia das normas constitucionais, que o critrio mais correto do
ponto de vista lgico e jurdico para classificar, objetivamente, todas as
normas do ordenamento, j que separa em classes qualitativamente inconfundveis, o que no acontece com a outra denominao, cujo critrio de
classificao arbitrrio, por ser fundado na pretensa natureza da matria,
questo de difcil soluo, j que, decidir se uma matria em si mesma
processual ou constitucional, depende sempre de opinies e no de um dado objetivo como a hierarquia entre normas constitucionais e infraconstitucionais.60
Finalmente, arremata:
...no entanto, a expresso direito processual constitucional pode ser conservada para designar as normas que regulam o chamado processo constitucional, ou certos institutos de direito constitucional, como a ao de inconstitucionalidade, mandado de injuno etc.
60
Teoria geral do processo, pp. 58-59.
387
A anlise das diferentes normas constitucionais que formam o direito

constitucional processual mostra que seu contedo constitudo, entre outros, pelos seguintes setores constitucionais:
a) - o inteiro captulo III, ttulo IV, que trata do Poder Judicirio;
b) - o inteiro captulo IV, ttulo IV, sobre o Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio e Defensoria Pblica;
c) - princpios e normas sobre a participao popular na funo jurisdicional (art. 5o., XXXVIII, e art. 98);
d) - o princpio do acesso ao Judicirio (art. 5o., XXXV);
e) - princpios e normas que tratam dos poderes-deveres dos juzes e direitos fundamentais das partes no processo (art. 5o., XXXVI a LXVII, entre outros).61
Jos da Silva Pacheco62 escreve que

...quando se fala em direito processual constitucional ou em direito constitucional processual e de uns tempos para c vem se falando muito
tem-se em vista uma srie de questes, sobre as quais no h, por enquanto, pacfico entendimento.
Pode-se visualizar o assunto sob quatro aspectos: a) - ao se tratar de
questo, que se encontra regulada na Constituio, sob a tica do direito
processual, acrescenta-se a este o qualificativo derivado da sua provenincia; b) - ao se cogitar de algo que, embora sendo processual, est na Constituio, que examinada sob o ngulo constitucional, adiciona-lhe o adjetivo resultante da sua natureza; c) - ao se elucidar matria processual, que
est fora da Constituio, mas ao faz-lo aplicam-se princpios ou normas
constitucionais, o estudo de direito processual, mas sob influncia do
princpio constitucional, o que justifica acrescer quele este qualificativo;
d) - ao se aplicarem os conceitos e tcnicas processuais aos processos internos previstos na Constituio, como no caso de processo legislativo, ou
do processo na ao direta de inconstitucionalidade, tem-se estudo de direito constitucional processual.
Seguindo, esclarece Silva Pacheco63 que

em sntese, pode o direito processual constitucional ter em vista:
61
Ibidem, p. 59.
O mandado de segurana e outras aes Constitucionais tpicas, 3a. ed. revista,
atualizada e ampliada, So Paulo, Editora RT, p. 73.
63 Ibidem, pp. 73-74. Itlicos nossos.
62
388
IVO DANTAS
a) - os processos de declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de leis ou atos da administrao pblica, que hoje em dia, so
previstos em muitas Constituies, mas que pode at no ser, como ocorre
nos Estados Unidos, com o public review, e que nem por isso deixam de
ter conotao constitucional;
b) - os processos para proteger ou garantir os direitos, liberdades e
garantias fundamentais, declarados ou reconhecidos na Constituio;
c) - os processos para dar cumprimento s disposies constitucionais;
d) - a jurisdio orgnica constitucional;
e) - os princpios e normas constitucionais aplicveis nos diversos processos comuns;
f) - os processos para as aes constitucionais tpicas.
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, por sua vez64 escreve que

...o Direito Constitucional Processual seria formado a partir dos princpios basilares do devido processo e do acesso justia, e se desenvolveria atravs dos princpios constitucionais referentes s partes, ao juiz, ao
Ministrio Pblico, enfim, os princpios do contraditrio, da ampla defesa,
da proibio das provas ilcitas, da publicidade, da fundamentao das decises, do duplo grau, da efetividade, do juiz natural, etc...
J o Direito Processual Constitucional seria formado a partir de normas
processuais de organizao da Justia Constitucional e de instrumentos processuais previstos nas Constituies, afetos Garantia da Constituio e
Garantia dos direitos fundamentais, controle de constitucionalidade, soluo de conflitos entre os rgos de cpula do Estado, resoluo de conflitos federativos e regionais, julgamento de agentes polticos, recurso constitucional, Habeas Corpus, Amparo, Mandado de Segurana, Habeas
Data, etc...
Em seguida, de forma correta, observa o autor que

...esta distino problemtica luz de uma teoria constitucional constitucionalmente adeqada do Direito brasileiro, pelo menos, pelas seguintes
razes:
64 Direito constitucional processual e direito processual constitucional Limites da

distino em face do modelo constitucional brasileiro do controle jurisdicional de constitucionalidade, in JP Jornal da Ps-Graduao em Direito da FD UFMG, Belo Horizonte, ano 2, junho de 2000, n. 13, p. 6.
389
1) Por um lado, se o Direito Constitucional o fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico, posto que estabelece os processos atravs dos quais todas as demais normas sero produzidas, quer da perspectiva legislativa, quer da perspectiva da aplicao, no h Direito Processual
que no deva ser, nesse sentido, constitucional;
2) Por outro lado, no Brasil, apesar de vozes discordantes, o controle
jurisdicional de constitucionalidade das leis e dos atos normativos fundamentalmente difuso e incidental, como exigncia constitucional basilar no
esteio da melhor tradio democrtica e constitucional brasileira.65
Assim, no Brasil e cada vez mais em toda parte, a Constituio estabelece um verdadeiro Modelo Constitucional do Processo, estruturante do
Direito Processual, que no pode ser desconsiderado, sob pena de inconstitucionalidade e at mesmo de descaracterizao do instituto do processo
enquanto tal.66
Em outro estudo, intitulado Uma Justificao Democrtico-Radical

da Jurisdio Constitucional Brasileira e a Inconstitucionalidade da Lei
65 No h dvidas que assiste razo a Marcelo Cattoni em muitos pontos. Entretanto,
no se pode esquecer que recentes mudanas na legislao, bem como na posio do Supremo Tribunal Federal, sobretudo com o julgamento da Reclamao no. 4335/AC, rel.
Min. Gilmar Mendes, de 1o.2.2007 (Informativo do STF no. 454), vm diminuindo o valor do controle incidental, com seus efeitos inter-partes, sobretudo, a atuao do Senado
Federal ao qual, nos termos da Cf/88 (art. 58, X) cabe suspender a execuo, no todo ou
em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitva do Supremo Tribunal
Federal.
Em sentido contrrio ao texto expresso na Constituio, o Min. Gilmar Mendes escreve que de acordo com a doutrina tradicional, a suspenso da execuo pelo Senado do
ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato poltico que empresta eficcia erga omnes s decises definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto.
E prossegue: A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade
de se suspender, liminarmente, a eficcia de leis ou atos normativos, com eficcia geral,
no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crena na prpria justificativa do instituto da suspenso da execuo do ato pelo Senado, inspirado numa concepo de separao de poderes que hoje estaria ultrapassada. (Desta forma), ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e rgos legitimados a provocar o STF, no processo de controle
abstrato de normas, o constituinte restringiu a amplitude do cvontrole difuso de constitucionalidade.
legtimo entender escreve ainda Gilmar Mendes que, atualmente, a frmula
relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado h de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar definitivamente, que a lei
inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao quela Casa
legislativa para que publique a deciso no Dirio do Congresso.
66 Ibidem, p. 6.
390
IVO DANTAS
Federal no. 9.686/99: um ensaio crtico,67 ainda Marcelo Cattoni, depois

de repetir as mesmas posies j mencionadas, escreve: No Brasil, nosso
controle de constitucionalidade pode dar-se como preliminar de mrito
em qualquer processo, cvel ou penal, de tal forma que todo cidado tem
o direito de se opor ou de argir uma inconstitucionalidade e todo juiz ou
tribunal, da primeira ltima instncia, no s pode mas deve, como atividade tpica e funo intrnseca jurisdio brasileira, apreciar a constitucionalidade de lei ou ato normativo de qualquer espcie, negando a
aplicao de comando eivado de inconstitucionalidade. Nesse sentido
que Jos Luiz Quadros de Magalhes afirma: No Brasil, toda jurisdio
jurisdio constitucional.
No estamos em Weimar. A ao direta de inconstitucionalidade, o
mandado de segurana, o habeas corpus, o mandado de injuno nada
mais so do que meios processuais especiais, complementares, e, como
tais, devem ser compreendidos como formas de concretizao do mais
amplo modelo do direito tutela jurisdicional. A atividade jurisdicional
que se desenvolve atravs deles no cria um estado de exceo e nem
mesmo o Supremo Tribunal Federal deve assumir o papel de uma corte
constitucional kelseniana ou de um presidente do Reich schmitiano. A cidadania no precisa de tutores.
Portanto continua Cattoni, no se pode levar to a srio a distino entre um direito constitucional processual e um direito processual
constitucional a ponto de se chegar a distinguir o que deve estar intimamente relacionado, processo e constituio. Ainda que se admita a
existncia de um processo constitucional, enquanto disciplina a congregar o estudo de instrumentos especiais e complementares de garantia,
no Brasil, qualquer processo constitucional, quer em razo de sua estrutura e de seus fundamentos, quer pelo fato de garantir as condies
institucionais para a problematizao e para a resoluo de questes
constitucionais subjacentes s situaes concretas de aplicao do direito penal, civil, comercial, administrativo, tributrio, etc...68
67 Texto enviado ao autor, via e-mail, em 18.09.2001, pp. 16-17. Consulte-se do

mesmo autor, o livro Direito processual constitucional, Belo Horizonte, Mandamentos,
2001.
68 Itlico nosso.
391
preciso pontuar, a distino entre direito constitucional processual e

direito processual constitucional possui uma histria. Ela surge no contexto histrico de criao de uma jurisdio constitucional concentrada.
No direito tradicional continental europeu, o juiz comum, assim como
o cidado, deve presumir a constitucionalidade dos atos normativos e das
leis e guiar-se pelo entendimento da Corte Constitucional. Em termos
kelsenianos, o legislativo e a Corte so autorizados a interpretar a Constituio, o cidado e o juiz comum no. Questes sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade no devem ser explicitamente tratadas atravs dos processos comuns e nenhum cidado pode argi-las (pelo menos
no modelo clssico) e nenhum juiz ordinrio pode pronunciar-se acerca
delas. Como diria Peter Hberle, trata-se de uma sociedade fechada de
intrpretes da constituio. Uma sociedade fechada que criou a doutrina
das normas constitucionais programticas, dos direitos fundamentais em
sentido objetivo, que equiparou os direitos a bens negociveis, que inspirou a doutrina dos escopos metajurdicos do processo, que criou a jurisprudncia dos valores.
No Brasil, como nos Estados Unidos, o quadro outro. Todo cidado
intrprete da Constituio, qualquer cidado tem o direito de desobedecer a comandos estatais inconstitucionais e qualquer juiz deve pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade desses comandos. No sem motivo o fato de que para ns, assim como para os norte-americanos, a
deciso judicial declaratria e com efeitos retroativos; a deciso o resultado do reconhecimento institucional de um direito concreto a desobedecer. Quem desobedece a uma lei por consider-la inconstitucional no
criminoso; tem razes pblicas para isso.69
Sem dvida alguma, em qualquer que seja a perspectiva que se estude
o Processo na Constituio, o ponto fundamental a anlise do devido
processo legal, at porque este princpio fundamental ao denominado
Estado Democrtico de Direito. Neste sentido, referindo-se aos desdobramentos do devido processo legal, Jos Alfredo de Oliveira Baracho
(Proceso Constitucional en Brasil70), com base em lio de Eduardo J.
69 Vale lembrar que com as Leis nos. 9.868, de 10.11.99 e 9.882, de 03.12.99, ficou
prevista a possibilidade de efeitos ex nunc e de efeitos pro-futuro.
70 In Garca Belaunde, D. e Fernndez Segado, F. (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 441-442. Mais recentemente, Oliveira Baracho publicou o trabalho Teoria geral do processo constitucional, no livro Estu-
392
IVO DANTAS
Couture, doutrina: A tutela do processo efetiva-se pelo reconhecimento

do princpio da supremacia da Constituio sobre as normas processuais.
E, mais adiante, prossegue Oliveira Baracho:
Entende-se constitucional e processualmente, a razovel oportunidade de
se fazer valer do direito, para execuo de garantias em que: o demandado
tenha tido a devida notcia ou citao, que pode ser atual ou implcita; todos devem ter oportunidade adequada para comparecer e expor seus direitos, inclusive o de declar-lo por si prprio; apresentar testemunha, documentos relevantes ou outras provas; o Tribunal, perante o qual os direitos
so questionados, deve estar composto de maneira tal que estejam presentes as condies de honestidade e imparcialidade; deve esse Tribunal ser
competente para examinar os conflitos constitucionais.
Depois de demonstrada esta asceno da matria processual para o

nvel constitucional e suas repercusses terminolgicas, cumpre-nos fazer referncia ao artigo de Joo Batista Lopes (Efetividade da tutela jurisdicional Luz da constitucionalizao do processo civil),71 no qual
escreve:
Que sentido, porm, se deve emprestar locuo Constitucionalizao do
processo civil?
A primeira impresso que se colhe a de que se cuidaria de nova disciplina jurdica, a par de tantas j existentes em nossas grades curriculares.
Tal orientao admissvel, inquestionavelmente, mas possvel analisar a questo sob outra perspectiva, isto , de que a constitucionalizao
do processo signifique apenas um mtodo de trabalho, uma nova postura
do processualista: estudar o processo civil com os olhos voltados para a
Constituio. Esse mtodo de estudo tem como ponto de partida e de chegada a prpria Constituio Federal, mas no pode ignorar, evidncia, os
princpios e regras do direito processual civil. No se trata, pois, de esva-
dos em Homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel (So Paulo, Editora Saraiva,
2001, p. 339-414), bem como em Direito - Revista da Faculdade Mineira de Direito (V.
2, N. 3 e 4 1o. e 2o. Sem., 1999, p. 89-154). Mais recentemente, o autor publicou o livro
Direito processual constitucional: aspectos contemporneos, Belo Horizonte, Editora
Forum, 2006.
71 In Revista de Processo, So Paulo, no. 119, ano 29, julho-agosto, 2004, p. 29-39.
393
ziar o direito processual civil, mas de estud-lo luz da Constituio para

fazer atuar concretamente os valores da ordem jurdica.72
Por fim, vale observar que para Hctor Fix-Zamudio73 so quatro os

setores dentro desta nova disciplina, a saber: 1) Jurisdio; 2) Garantias Judiciais; 3) Garantias das Partes e 4) Formalidades essenciais do
procedimento.
IV. DA CODIFICAO E DA CONSOLIDAO
Interessante questo desperta logo nossa ateno: a convenincia, ou
no, de uma Codificao ou Consolidao das normas referentes ao Direito Constitucional Processual e do Direito Processual Constitucional.
Antes, contudo, de discutirmos a questo concreta, parecem-nos oportunas algumas consideraes sobre o fenmeno da Codificao (gnero),
tema de suma importncia na histria do direito e no direito comparado.74
72 Artigo citado, p. 30. Mais adiante (p. 32), o autor afirma: ...fcil perceber o risco da supervalorizao dos princpios constitucionais do processo. Por exemplo, a sacralizao do princpio do contraditrio pode comprometer a efetividade do processo; a
proibio absoluta das provas ilcitas pode manter na cadeira um inocente; interpretao
literal do princpio da isonomia levaria a tratar igualmente pessoas capazes e deficientes
fsicos etc.
A supervalorizao dos princpios constitucionais do processo acarreta tambm o risco de desprezar por completo a legislao processual como se todas as causas pudessem
ser resolvidas com aplicao direta da Constituio. A invocao de princpios constitucionais no pode erodir normas tcnicas e requisitos necessrios ao desenvolvimento do
processo (por exemplo, os prazos processuais no podem ser desprezados; as condies
da ao (rectius, requisitos de admissibilidade do julgamento do mrito) no podem ser
dispensadas; a exigncia de prova escrita, na ao monitria, inafastvel etc) - conclui.
Na verdade, nenhum estudioso do Direito Constitucional Processual defendeu (pelo menos que tenhamos conhecimento a respeito) a desnecessidade da legislao infraconstitucional. O que sempre se defende que as normas que a compem, quando fundadas em
princpio e/ou norma constitucional, no podero ser relativizadas, mas sim, considerada,
respeitada e aplicada em sua inteireza.
73 Artigo intitulado Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano.
Cf. Ovalle Favela, Jos, Tendencias actuales en el derecho procesal civil, in Soberanes,
Jos Luis (comp.), Tendencias actuales del derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, p. 29.
74 Veja-se Dantas, Ivo, Direito constitucional comparado. Introduo. Teoria e metodologia, 2a. edio totalmente revista, aumentada e atualizada, Rio de Janeiro, Editora
Renovar, 2006, p. 196-201.
394
IVO DANTAS
Neste sentido, iniciamos lembrando, como o fez Paulo Gimenes Alonso no artigo A Crise das Codificaes e uma nova forma de legislar75
que renomados juristas sempre divergiram acerca da convenincia de se
reunir as normas legais de um povo em cdigos. Basta lembrar o clebre
desacordo Savigny versus Thibaut, ocorrido na Alemanha no sculo
XIX. Encantado pelo Cdigo de Napoleo, de 1804, o professor alemo
Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840), da Universidade de Heidelberg, reeditou, em 1814, um pequeno livro denominado Da Necessidade
de um direito civil geral para a Alemanha. Neste livro, ele propunha que
fossem reunidas num s cdigo todas as leis vigentes nos diversos Estados alemes, com o que imaginava pr fim ao verdadeiro caos legislativo
que l imperava, provocando verdadeira balbrdia jurdica. Friedrich
Carl von Savigny (1779-1861), figura marcante da Escola Histrica, contrrio s idias de Thibaut respondeu com um opsculo que denominou
Da Vocao de Nossa poca para a Legislao e a Jurisprudncia,
combatendo com veemncia a proposta de seu colega de ctedra. Franz
Wieacker lembra que para Savigny todas as codificaes seriam
inorgncias, e, por isso, ou prejudiciais ou inteis; o direito s se formaria de maneira orgnica, a partir das convices do povo, isto , atravs
do costume, da cincia e da prtica.
Venceram as idias de Thibaut, pois em 1900 entrou em vigor o Cdigo Civil Alemo, promulgado em 1896, mas nem por isso a questo se
acha esgotada. Ao contrrio, depois de um largo perodo em que imperou
a glria dos cdigos, tidos como verdadeiros monumentos legislativos, vem ganhando espao, na comunidade jurdica, opinies que apontam o declnio dessa forma de legislar.
Outro aspecto relacionado ao tema deve ser logo trazido colao,
destacando-se que no tocante ao fenmeno da Codificao, a Teoria precedeu prtica, como, alis, observa Giordano Bruno Soares Roberto
(Introduo histria do direito privado e da codificao. Uma anlise
do novo Cdigo Civil)76 ao escrever que
antes que a codificao se realizasse na prtica, muitos pensadores se dedicaram ao assunto. As caractersticas que um cdigo deveria ter e os de75 Intertemas Revista do Curso de Mestrado em Direito. Presidente Prudente: ano
1, v. 1 Dezembro de 2000, p. 186-187. Itlicos no original.
76 Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 27.
395
safios que precisaria enfrentar foram discutidos. Muitos autores se perguntaram como e por quem ele deveria ser elaborado; que dimenses deveria
ter; que linguagem deveria utilizar. Grandes debates foram travados em
torno de sua convenincia para determinado pas e poca. Fartos argumentos foram suscitados entre os que defendiam a codificao e os que a repudiavam.
Essas reflexes formariam o que se pode chamar de teoria da codificao.
Assim, de forma didtica, podemos informar que a Codificao,77 apesar de possuir antecedentes desde a Antiguidade Oriental, foi um movimento tipicamente da civilizao ocidental, iniciado no sculo XIX, e a
partir do qual, em uma perspectiva formal, pode-se falar em direito continental (ou codificado) e direito do Common Law. No primeiro grupo
encontram-se o grupo francs (Code Civil des Franais ou Cdigo de
Napoleo, 1804) e o grupo alemo, enquanto que no sistema do Common
Law se encontra o grupo Anglo-Americano.
77 A propsito, alm dos que esto citados no texto, consultem-se os seguintes estudos: Oppetit, Bruno, Essai sur la Codification, Puf, 1998; Tarello, Giovanni, Storia della
cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, Il Mulino,
1976; Siebeneichler de Andrade, Fbio, Da Codificao Crnica de um conceito, Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 1997; Virmond De Lacerda, Arthur, Histria Breve das
Codificaes Jurdicas, Juru Editora, 1997; Bayitch, S. A., La codificacin en el derecho civil y en el common law, Boletin del Instituto de Derecho Comparado de Mexico,
Mexico, nueva serie, a. III, nm. 7, enero-abril de 1970, pp. 3-57; Maisset de Espanes,
Luis, Codificacin civil y derecho comparado, Buenos Aires, Zavalia Editor, 1994; Cazorla Prieto, Luis Mara, Codificacin contempornea y tcnica legislativa, Madrid,
Aranzadi, 1999; Hassemer, Winfried, Sistema jurdico e codificao: a vinculao do
juiz lei, in Kaufmann, A. e Hassemer, W. (org.), Introduo Filosofia do Direito e
Teoria do Direito Contemporneas, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, s/d; Aguilera Narchet, Bruno, Introduccin jurdica a la histria del derecho, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1996, pp. 26-40; Stoll De Oliveira, Adriane, A codificao do direito, Jus Navigandi,
Teresina, a.7, n. 60, nov. 2002. Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/tex
to.asp?id=3549. Acesso em: 22 nov. 2002; Costa, Dilvanir Jos Da, Trajetria da codificao civil, Revista da Faculdade de Direito-Universidade Federal de Minas Gerais,
Belo Horizonte, no. 44, Jan.-Jun, 2004, pp. 71-85; Tutikian, Cristiano, Sistema e Codificao. O Cdigo Civil e as Clusulas Gerais, in Aronne, Ricardo (org.), Estudos de
direito civil constitucional, Porto Alegre, Livraria do Advogado editora, 2004, pp.
17-84; Salvo Venosa, Slvio De, Introduo ao Estudo do Direito - Primeiras Linhas,
So Paulo, Editora Atlas, 2004, pp. 218-237.
396
IVO DANTAS
Distino til deve ser feita as expresses Consolidao de leis e Codificao, tal como ensina Ricardo Luis Lorenzetti em seu livro Las normas fundamentales de derecho privado.78
Antes do advento dos Cdigos decimonnicos 79 regia-se a sociedade mediante consolidaes. Estas pretendiam reproduzir o Direito sem modificlo, visando apenas continu-lo, melhor-lo, em um continuum histrico.
As obras legislativas totalizadoras constituam inventrios da regulao
existente, como as da ndia, ou uma seleo de textos escolhidos, como o
Digesto, ou um espelho da regio, como o Swabspiegel. O Cdigo, ao
contrrio, no continuidade, ruptura. Pretende criar uma nova regulao, substitutiva; ao invs de compilar, ordena, baseando-se na racionalidade. Tem um carter de constituinte do Direito Privado.
Em seguida, Lorenzetti estabelece as diferenas entre as duas expresses, Consolidao e Codificao, da seguinte forma:
A consolidao gerava insegurana, porque no se sabia se tal ou qual disposio estaria em vigor. O Cdigo segurana, que se traduz em uma seqncia ordenada de artigos. A imutabilidade uma das suas caractersticas essenciais: no se pode alterar uma parte sem mudar o todo.
A legislao anterior era incognoscvel para o cidado. O Cdigo se
bosquejou como uma espcie de manual de Direito porque, como dizia
Andrs Bello, poder ento ser por todos manuseado, poder ser consultado por cada cidado nos casos duvidosos e servir-lhe de guia no desempenho de suas obrigaes.
Na consolidao no havia axiomas fundantes; os princpios deviam ser
rastreados em meio a um emaranhado de leis. Por outro lado, no Cdigo, o
modelo dedutivo, baseado em axiomas, gerando uma cincia demonstrativa, cujo propsito faz-los evidentes no caso concreto. O sistema descodificado se baseia em uma ordem distinta, cronolgica e casustica, onde
no gravitam os enunciados gerais e abstratos.
Na consolidao, o intrprete tinha uma enorme tarefa e era o grande
protagonista. O Cdigo, ao contrrio, recorta o espao da interpretao jurdica, a qual se limita exclusivamente lei e se transforma em exegese.
78 Traduzido no Brasil com o ttulo de Fundamentos do direito privado, So Paulo,
Editora RT, 1998. As citaes feitas neste item, so da edio brasileira, p. 42-43.
79 Em nota de p de rodap (p. 42) o editor informa que a palavra decimonnico pode ser interpretada no sentido de antiquado. Do espanol: em desuso, ultrapassado no uso
pejorativo.
397
Por fim, escreve Lorenzetti: A consolidao tem, diversamente, natureza insular, est afastada dos continentes. Ao contrrio do Cdigo, importa conhecimentos e situaes de outros territrios, igualmente insulares. Seu carter quase porturio lhe permite estabelecer contactos com a
economia, a medicina, a arte da guerra, a tecnologia, incorporando seus
interesses, regras e linguagem conclui.
Mrio Reis Marques, em fundamental estudo intitulado Codificao e
paradigmas da modernidade, depois de observar que Direito comum e
codificao podem ser entendidos como dois sistemas jurdicos autnomos, prossegue afirmando:
Historicamente, pode at afirmar-se que a codificao surge como um sistema oposto e alternativo ao do ius commune. Trata-se esta de uma novidade que surge na Europa continental entre os finais do sculo XVIII e o
princpio do sculo seguinte, mas cujo conflito com o ius commune, em
termos de histria jurdica continental, se manteve fundamentalmente nos
150 anos que decorrem entre 1750 e 1900.80
Fbio Siebeneichler de Andrade,81 por sua vez, depois de se referir a

algumas consideraes histricas, escreve:
A codificao , em essncia, um conceito que se desenvolve em vrios
momentos. No exclusivamente de um determinado perodo histrico.
foroso reconhecer, porm, que a partir do jusracionalismo consolidam-se
determinadas caractersticas que, praticamente, iriam ser associadas ao
conceito de cdigo. E prossegue: Afinal, se se pode dizer que os cdigos representam, em um momento, um sistema, isto , um modo de ordenar as matrias do Direito, ou de um determinado setor do Direito, certo
que no se pode desconsiderar toda sorte de razes histricas que conduzem a sua realizao. Identificam-se, portanto, na teoria da codificao,
um elemento tcnico, o sistema, e um elemento poltico.82
Produto do jusracionalismo doutrina Francisco Amaral83
80
Coimbra, 2003, p. 5.
Op. cit., nota 77, pp. 26-27.
82 Ibidem, p. 27.
83 Direito civil Introduo, 5a. ed., Revista, atualizada e aumentada de acordo com
o novo Cdigo Civil, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2003, p. 122.
81
398
IVO DANTAS
... a concepo do direito como sistema, conjunto unitrio e coerente de

princpios e normas jurdicas. Partindo da formulao de conceitos gerais
e utilizando o mtodo dedutivo, atravs de uma demonstratio more geometrico, aplica-se o mtodo cartesiano ao direito e chega-se idia de sistema jurdico, do que a jurisprudncia dos conceitos, de Puchta e
Windscheid, e a parte geral dos cdigos civis so a melhor expresso.
Entende-se que a idia de sistema permite uma compreenso melhor do
direito, no s de ordem didtica como tambm de direito comparado, na
medida em que autoriza o confronto e o relacionamento entre sistemas diversos. Alm disso, possibilita compreender a matria social em que se insere o sistema jurdico, isto , as relaes sociais e os valores determinantes do agir em sociedade, e, ainda a interpenetrao do direito com os
demais sistemas que formam o universo social, como o econmico, o poltico e o religioso. O direito um sistema de controle que emerge da vida,
da sociedade, no podendo isolar-se da realidade que o produz. J Savigny
dizia que a cincia e a histria do direito so inseparveis do estudo da sociedade que lhe for contempornea conclui Amaral.
Em verdade, quando se fala no fenmeno da Codificao como fenmeno caracterstico do sc. XIX, limitam-se os autores s anlises dos
Cdigos Civis, a saber: o Cdigo Civil Francs (1804), o Cdigo Civil
Austraco (1811), o Cdigo Civil Italiano (1865), o Cdigo Civil Alemo
(1900), e o Cdigo Civil Suo (1912), dentre outros, inclusive, na Amrica Latina.84
84 Vale lembrar que os denominados monumentos legislativos tm edio brasileira,
todas com apresentao de Aguiar Dias, Jos De, Cdigo Napoleo ou Cdigo Civil dos
Franceses - 1804 (Rio de Janeiro, Editora Record, 1962); Cdigo Civil Alemo 1896
(Rio de Janeiro, Editora Record, 1960); Cdigo Civil Suio e Cdigo Federal Suo das
Obrigaes (Rio de Janeiro, Editora Record, 1961); Cdigo Civil Italiano (Rio de Janeiro, Editora Record, 1961).
No Brasil, vale lembrar a obra de Teixeira De Freitas, Consolidao das Leis Civis
(Rio de Janeiro, B. L. Garnier, 1876), com recente edio fac-sim (Braslia, Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, vols. I e II).
Sobre estes Cdigos, vejam-se, dentre outros: Tobeas, Jos Castn, Los sistemas jurdicos contemporneos del mundo occidental, pp. 28-41; Amaral, Francisco, op. cit., nota 83, p. 118-119 e Siebeneichler De Andrade, Fbio, Da Codificao Crnica de um
conceito, cit., nota 77, pp. 69-108.
J. M. Othon Sidou no livro O Direito Legal: histria, interpretao, retroatividade e
elaborao das leis (Rio de Janeiro, Editora Forense, 1985, pp. 82-93) faz um minucioso
levantamento do tema. Ver ainda Nogueira Saldanha, Nelson, Velha e Nova Cincia do
399
A Codificao no mbito do Direito Privado, no nos permite que esqueamos das Codificaes Constitucionais, tambm conhecidas como
Surgimento das Constituies Escritas, sobre as quais, no temos dvidas em afirmar, foram representativas da ideologia liberal.85
1. Unificao legislativa do DCP e do DPC. Os exemplos
do Peru e de Honduras
De posse dos conceitos de Codificao e de Consolidao discutidos
acima, verifica-se que em relao ao Direito Processual Constitucional e
ao Direito Constitucional Processual constatamos, atualmente, 2 (duas)
orientaes, a saber:
a) - uma crescente legislao em diversos sistemas jurdicos estrangeiros, tratando de temas como Controle de Constitucionalidade, Habeas
Corpus, Recurso de Amparo etc..., e fazendo com que algumas editoras
tragam anexidas ao texto da Constituio, diversas destas leis especficas, inclusive, a Lei que regulamenta o Tribunal Constitucional;
b) alguns sistemas jurdicos, inclusive na Amrica Latina, esto partindo para uma Codificao (ou sistematizao em uma s Lei) de toda a
regulamentao que trata dos temas referentes aos Direitos e Garantias
da Constituio (Controle de Constitucionalidade) e Direitos e Garantias do Indivduo (Habeas Corpus, Recurso de Amparo etc...).86
Direito (Recife, Editora Universitria, 1974, p. 105-113), O Advento dos Cdigos no Direito Antigo.
85 Veja-se Tarello, La codificazione costituzionale in America, Storia della cultura
giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, Il Mulino, 1976, p.
559-620. Ainda: Ruiz Miguel, Alfonso, Una filosofia del derecho en modelos histricos
de la antigedad a los incios del constitucionalismo, especialmente, pp. 269-291 (Madrid, Trotta, 2002); Mello Do Amaral Jnior, Jos Levi, Constituio e Codificao:
Primrdios do Binmio, in Martins-Costa, Judith (org.), A Reconstruo do Direito Privado, So Paulo, Editora RT, 2002, pp. 54-71; Gatti De Albuquerque, Ronaldo, Constituio e codificao: a dinmica atual do binmio, in Martins-Costa, Judith (org.), A Reconstruo do Direito Privado, So Paulo, Editora RT, 2002, pp. 72-86.
86 Vale lembrar que em Portugal, de uma maneira generalizada, a publicao da
Constituio da Repblica traz sempre a Lei do Tribunal Constitucional (ex: Coimbra,
Almedina, 2005). Em Espanha, so bem conhecidas as publicaes da Ediciones Civitas
(Leyes Polticas del Estado) e da Editorial Colex (Constitucin Espaola y Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional).
400
IVO DANTAS
Nesta segunda orientao, podemos citar os casos do Peru com o seu

Cdigo Procesal Constitucional de la Repblica (Ley no. 28237, de
06.05.2004) e o de Honduras com a Ley sobre Justicia Constitucional
(Ley no. 224, de 30.08.2004).87
No caso do Peru, exemplo bem elucidativo do que se afirma, seu
Artculo I (Alcances), ao determinar:88 El presente Cdigo regula los
procesos constitucionales de habeas corpus, amparo, habeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, accin popular y los conflictos de competencia, previstos en los artculos 200 y 202 inciso 3) de la Constitucin.
Em Honduras, aps 5 (cinco) considerandos, e conforme texto publicado em La Gaceta (3.09.2005, no. 30.792), a Ley sobre Justicia Constitucional estabelece em seu Artculo 1 que la presente ley tiene por objeto desarrollar las garantias constitucionales y las defensas del orden
jurdico constitucional, enquanto que logo em seguida (Artculo 2) fixa
a Regla de Interpretacin y Aplicacin, determinando que las disposiciones de esta ley se interpretarn y aplicarn siempre de manera que
aseguren una eficaz proteccin de los derechos humanos y el adecuado
funcionamiento de las defensas del orden jurdico constitucional 89.
Neste quadro, j nos parece oportuna, no mnimo, que entre ns seja
providenciada a Unificao e/ou Consolidao da Legislao referente
ao Direito Processual Constitucional e ao Direito Constitucional Processual, no apenas enquanto plano editorial, visto que j existem publicaes que tentam trazer em um s volume, a legislao pertinente a determinada rea jurdica.
Parece-nos oportuno que, a exemplo dos citados modelos do Peru e de
Honduras, j poderamos realizar, pelo menos, uma Consolidao das
Leis do Processo Constitucional que unificasse as diversas normas referentes matria, a saber:
a) - Aes de Controle da Constitucionalidade, ou seja, a Lei no.
9.868, de 10.11.99 (DOU 11.11.99) que Dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria
de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal e a Lei no.
87
Disponvel em: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/revista-11notnor-hond.htm.

Disponvel em: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/revista-06notnor-per3.htm.
89 O Projeto do qual resultou a Ley 244/2004, encontra-se Disponvel em: http://
www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/revista-01notnor-hon1.htm.
88
401
9.882, de 03.12.99 (DOU 3.12.99), que Dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, nos
termos do 1 do art. 102 da Constituio Federal.
b) - Remdios Constitucionais e que, atualmente, se encontram espalhadas na Constituio, nos Cdigos e na Legislao Extravagante, como
se v:
Mandado de Segurana (CF, art. 5o., incisos LXIX e LXX):
Lei no. 1.533, de 31 de dezembro de 1951 Altera disposies do
Cdigo de Processo Civil, relativas ao Mandado de Segurana;
Lei no. 4.348, de 26 de junho de 1964 Estabelece normas processuais relativas ao Mandado de Segurana.
Habeas Corpus (CF, artigo 5o., inciso LXVIII):
Cdigo de Processo Penal, arts. 647 a 667.
Habeas Data (CF, art. 5o., inciso LXII):
Lei no. 9.507, de 12 de novembro de 1997 Regula o direito de acesso a informaes e disciplina o rito processual do Habeas Data.
Ao Popular (CF, art. 5o., inciso LXXIII):
* Lei no. 4.717, de 29 de junho de 1965 Regula a Ao Popular.
Ao Civil Pblica (CF, art. 129, inciso III):
* Lei no. 7.347, de 24 de julho de 1985 Disciplina a ao civil pblica, de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico (vetado) e d outras providncias;
* Lei no. 7.913, de 7 de dezembro de 1989 - Disciplina a ao civil
pblica, de responsabilidade por danos causados aos investidores no
mercado de valores mobilirios.
Exerccio da Cidadania (CF, art. 5o., LXXVI, a e b):
* Lei no. 9.051, de 18 de maio de 1995 Dispe sobre a expedio de
certides para a defesa de direitos e esclarecimentos de situaes;
* Lei no. 9.265, de 12 de fevereiro de 1996 Regulamenta o inciso
LXXVII do art. 5 da Constituio, dispondo sobre a gratuidade dos atos
necessrios ao exerccio da cidadania.
402
IVO DANTAS
Pelo levantamento feito, verifica-se que, na verdade, a inteno do que

aqui se defende que haja uma Consolidao (ou Unificao) de tais Diplomas, alm de outros como, por exemplo, os Regimentos do STF e do
STJ e suas respectivas Smulas, o Regimento Comum do Congresso Nacional, o Regimento Interno do Senado Federal e o Regimento Interno da
Cmara dos Deputados.
V. NOSSA POSIO
Todos os temas discutidos neste estudo, permanecem em aberto, razo
pela qual, Domingo Garca Belaunde e Eloy Espinosa-Saldaa Barrera,
recentemente, levaram a efeito uma pesquisa entre os cultores da matria
na Alemania, Argentina, Bolvia, Brasil,90 Colmbia, Costa Rica, Chile,
Espaa, Itlia, Mxico, Paraguay, Peru, Portugal, Uruguay, alm de 5
anexos, todos publicados sob o ttulo Encuesta sobre derecho procesal
constitucional,91 com um prlogo de Eduardo Ferrer Mac-Gregor.
O que se observa na referida Encuesta uma profunda diversidade de
entendimentos, razo pela qual, diante de tudo o que foi escrito, devemos
expor nosso entendimento frente aos temas tratados, a saber:
a) qual o objeto do Direito Processual Constitucional e do Direito
Constitucional Processual?
b) o Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual pertencem ao Direito Constitucional ou ao Direito Processual?
Iniciemos pela primeira questo, lembrando que estabelecer-se a diferenciao entre Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual, pelo visto, no matria de fcil soluo, sobretudo, por
se tratar de matria de cunho epistemolgico,92 razo pela qual qualquer
que seja a proposta apresentada, sempre encontrar concordncias e/ou
discordncias.
Em nosso entender, poderamos afirmar que o Direito Processual
Constitucional traz consigo dois objetos de anlise, a saber:
a) - preocupa-se com a denominada Jurisdio Constitucional e os rgos que a exercem, isto , o Tribunal Constitucional (composio, manda90 No Brasil foram convidados e aqui esto na ordem constante do livro, Ivo Dantas,
Ragis Arajo Frota E Andr Ramos Tavares.
91 Mxico, Porra-Instrituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2006.
92 Por ser anlise filosfica, est marcada por juzos de valor, variveis, portanto, de
autor para autor.
403
to, formas de indicao de seus membros) e com as aes que visam a integridade e defesa da prpria Constituio, ou seja, aquelas que hoje
formam o Controle de Constitucionalidade (concentrado e difuso);93
b) consagrao de aes tipicamente constitucionais e que dizem
respeito Jurisdio constitucional das liberdades - denominadas de
Aes ou Remdios Constitucionais exatamente, aqueles que visam tornar efetivos os Direitos Individuais e Coletivos, constitucionalmente assegurados. Aqui, encontramos, como exemplos histricos, o Habeas
Corpus e o Mandado de Segurana, ao lado dos quais, e especialmente
no caso brasileiro, acrescentem-se os institutos do Habeas Data, Mandado de Injuno, Ao Civil Pblica, os quais devero levar em considerao as diferentes denominaes consagradas em variados sistemas jurdicos, para aes com os mesmos objetivos.94
O Direito Constitucional Processual volta-se para o estudo das Garantias principiolgicas do processo e do procedimento, ou seja, anlise do
Due process of Law.
Pode-se ainda fazer referncia ao Direito Constitucional Judicial, tendo como objeto o Poder Judicirio e sua estrutura, garantias da Magistratura, estrutura e garantias do Ministrio Pblico, e as Funes Essenciais Justia.
Esquematicamente, temos o seguinte quadro:
Direito
Processual
Constitucional
93
Jurisdio, Justia ou Tribunal

Constitucional:
Estrutura e composio dos Tribunais
Constitucionais;
Garantia da Supralegalidade Constitucional e as formas de ton-la efetiva:
Controle de Constitucionalidade;
Remdios Constitucionais (Jurisdio
constitucional das liberdades).
A propsito, veja-se Dantas, Ivo, O valor da Constituio. Do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional, 2a. ed., revista e aumentada, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001.
94 Cf. Favela, op. cit., nota 73, p. 29.
404
IVO DANTAS
Direito
Constitucional
Processual:
Garantias referentes ao processo

e ao procedimento: due process of law.
Direito
Constitucional
Judicial:95
Estrutura do Poder Judicirio e do Ministrio

Pblico. Garantias e impedimentos.
A Advocacia como funo essencial
Justia.
Insistamos no que foi dito acima: toda reflexo de natureza epistemolgica (no nosso caso, Epistemologia jurdica, entendida como Filosofia
da cincia do direito) que tenta delimitar campos do saber, tem uma natureza valorativa, variando, portanto, de autor para autor, razo pela qual,
o entendimento por ns esposado no pacfico para a totalidade da
Doutrina que se preocupa com o tema.
Deste fato decorrem duas conseqncias, a saber:
a) - mesmo frente s discordncias doutrinrias, no deixam os autores de
reconhecer a ntima relao existente entre a Constituio e o Processo;
b) - mesmo que aceita a diferenciao entre direito processual constitucional e/ou direito constitucional processual, um livro ou curso que
tente cobrir todo o campo das relaes Constituio e Processo o fazem
de forma abrangente, isto , tratam da Jurisdio do Tribunal Constitucional e do Controle de Constitucionalidade, da Jurisdio constitucional das liberdades e os Remdios Constitucionais, Princpios Constitucionais do Processo (Penal, Civil, Administrativo, Fiscal, Eleitoral, etc. Direito Constitucional Processual).96
95 No neste sentido o livro de Lpez Medina, Diego Eduardo, intitulado El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional. Anlisis de sentencias y
lneas jurisprudenciales. teoria del derecho judicial (3a. reimp. Bogot, Legis Editores,
2002). Neste, o autor trata da Obrigatoriedade do precedente constitucional, analisa sentenas e linhas jurisprudenciais e, especificamente, sob o ttulo de Teoria del Derecho
Judicial, discute el papel poltico y jurdico de la jurisprudncia em la crtica anti-formalista al derecho.
96 Esta a justificativa para a presena de certos temas que so tratados neste livro e
que, antes de representarem uma contradio com o posicionamento defendido, mostra a
impossibilidade de uma separao rgida em qualquer campo da cincia do direito.
405
Passemos ao segundo problema, ou seja, o direito processual constitucional e direito constitucional processual pertencem ao direito constitucional ou ao direito processual?
Em que pese a posio de Belaunde, a ns nos parece que ambas as
disciplinas direito processual constitucional e direito constitucional
processual pertencem muito mais ao direito constitucional do que ao direito processual, embora, e evidente, se valha de conceitos e normas da
cincia processual.
Seus pilares fundamentais esto na Constituio e sua autonomia (didtica e doutrinria) se deve ao interesse sempre crescente quanto aos temas que compem tanto o Direito Processual Constitucional quanto o
Direito Constitucional Processual, o que, em ltima anlise, se explica
em decorrncia da elevao da matria processual ao nvel das Constituies.
Entretanto, apesar das posies epistemolgicas defendidas pelas diversas correntes, de uma realidade no se pode fugir, ou seja, que a cada
dia aumenta o interesse pelos temas relacionados tanto no direito processual constitucional como no direito constitucional processual, os quais
esto se fazendo cada vez mais presentes nos cursos jurdicos, sobretudo,
em nvel de Ps-Graduao.97
97 Na Faculdade de Direito do Recife, na rea de concentrao em direito pblico

(direito constitucional IV) h alguns anos temos abordado temas pertencentes ao direito
processual constitucional bem como ao direito constitucional processual, insistindo sempre nas ntimas relaes entre direito constitucional e direito processual.
Nos cursos de doutorado e mestrado, sob a nossa responsabilidade, existe a linha de
pesquisa intitulada Neoconstitucionalismo, processo e jurisdio constitucionais.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Ivn ESCOBAR FORNOS*
SUMARIO: I. El Estado constitucional. II. Concepto y diversas
denominaciones. III. Breve historia del derecho procesal
constitucional. IV. Autonoma y naturaleza del derecho procesal constitucional. V. Su desarrollo actual y aportes a la democracia. VI. Contenido del derecho procesal constitucional.
VII. La codificacin del derecho procesal constitucional.
I. EL ESTADO CONSTITUCIONAL
El constitucionalismo es una lucha poltica, social, econmica y jurdica
que tiene por finalidad establecer una ley fundamental (denominada
Constitucin), de naturaleza superior, en forma escrita, que organice el
poder, consagre los derechos fundamentales y un sistema para su defensa. Es un proceso largo, de varias etapas, hasta llegar actualmente al
Estado constitucional. Este movimiento contina la lucha para sostener
el sistema y ha logrado que su aceptacin se generalice en las viejas y
nuevas democracias.
Mientras hombres y mujeres eran nmadas y carecan de una organizacin social, poltica, econmica, un territorio determinado donde ejercer su poder, los conceptos de Estado y Constitucin no surgen como sistema de orden y control.
La Constitucin, el poder poltico, la poblacin, el territorio, la soberana, surgen desde la antigedad, en mayor o menor medida, al ritmo de
la necesidad que las personas sienten de organizarse polticamente y salir
* Profesor de Derecho constitucional; magistrado de la Corte Suprema de Justicia de
Nicaragua.
407
408
IVN ESCOBAR FORNOS
del nomadismo. En esta etapa la Constitucin es un concepto poltico y

filosfico que estructura el poder poltico. Por tal razn, se podra hablar
de Constitucin en la antigua China, en Egipto, Babilonia, Grecia y Roma, etctera.1
Politeia generalmente es traducida como Constitucin, con sus equivalentes: forma de gobierno y sociedad poltica. Para Aristteles gobierno y Constitucin son sinnimos. Expresa sobre la Constitucin, en La
Poltica, los conceptos siguientes:
a) La Constitucin es el ordenamiento de la ciudad con respecto a sus diversas magistraturas y sealadamente a la suprema entre todas. Dondequiera, en efecto, el gobierno es el titular de la soberana y la Constitucin
es, en suma, el gobierno.
b) Los trminos Constitucin y gobierno tienen la misma significacin,
y puesto que el gobierno es el supremo poder de la ciudad, de necesidad
estar en uno, en pocos o en los ms. Cuando, por tanto, uno, los pocos o
los ms gobiernan para el bien pblico, tendremos necesariamente Constituciones rectas, mientras que los gobiernos en inters particular de uno, de
los pocos o de la multitud sern desviaciones.
c) En nuestra primera investigacin sobre las formas de gobierno hemos distinguido tres Constituciones rectas, a saber, monarqua, aristocracia y repblica, as como tres desviaciones de ellas, y que son respectivamente de la Monarqua, la Tirana; de la Aristocracia, la oligarqua; y de la
Repblica, la democracia.2
En la Constitucin de Atenas estudia las Constituciones de Atenas, la

anterior a Soln, la de Soln, la de Clstenes, la de los Cuatrocientos, la de
los Cinco mil y la Definitiva.3
En Roma, la Repblica significaba la cosa comn a todo el pueblo, y se
denomina Repblica a la comunidad poltica, trmino utilizado por largo
1 Esta amplitud del concepto de Constitucin ha permitido a muchos autores, entre

ellos a Nstor Pedro Sags, a expresar que las hordas, tribus, la polis, el Estado, tiene
una Constitucin o estructura de poder (Teora de la Constitucin, Buenos Aires, Astrea,
2001, pp. 2 y 3).
2 tica Nicomaquea. Poltica, Mxico, Harla, 1990, pp. 244, 246 y 266.
3 La Constitucin de Atenas, edicin, traduccin y estudio preliminar de Antonio
Tovar, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 2000. En La Poltica se refiere a las
Constituciones cretense, espartana y cartaginesa. Op. cit., p. 233.
409
tiempo en la historia poltica. Es conocida la frase de Papiniano comunis

rei publicae sponsio (lex es el compromiso comn de la Repblica).
Cicern afirmaba que la Constitucin no es obra de una sola persona.
Tambin se refieren a la Constitucin Polibio y Catn.
En las reglas del Disgesto privatorum conventio juri publico non derogat (las convenciones privadas no derogan el derecho publico) y nemo
jus publicum remittere potest (nadie puede disponer del derecho pblico), son estimadas por Germn Bidart Campos como lo que hoy se llama
orden pblico constitucional4 y para Jorge Reynaldo Vanossi como un
reconocimiento de la supremaca de un orden positivo cuya modificacin
est subordinada a la funcin que hoy llamaramos constituyente.5
En la Edad Media se dictaron las leyes constitucionales por la exclusiva voluntad del monarca, pero tambin se promulgaron las denominadas
ordenanzas, cartas o estatutos entre el monarca y los sbditos con el fin
de organizar la comunidad y las ciudades libres, como la carta magna inglesa de 1215, que limitaba las prerrogativas reales, considerada como
una ley fundamental. En Espaa se destaca la llamada Constitucin de
Len de 1188 y el Privilegio de la Unin de Aragn de 1287.
El constitucionalismo moderno nace y se desarrolla en los siglos XVI,
XVII y XVIII, impulsado por la revolucin en Inglaterra a finales del siglo XVII. Las revolucio nes francesa y norteamericana, de finales del
siglo XVIII, contribuyeron con el movimiento constitucionalista, con la
promulgacin de Constituciones, y el surgimiento del Estado nacional.6
El ejemplo se extiende y se dictan Constituciones en Amrica y Europa.
El Estado constitucional nace en los Estados Unidos, aparece en Europa, desaparece en entreguerra y se desarrolla ampliamente despus de la
Segunda Guerra Mundial. Es producto del nuevo constitucionalismo donde la Constitucin es verdadera norma y no propsito poltico, salvaguardada por un sistema de defensa que impide o repara su incumplimiento;
movimiento que luego da lugar a la nueva rama del derecho denominada
derecho procesal constitucional, cuyo desarrollo y enriquecimiento se encuentra a cargo en Latinoamrica de un movimiento de destacados constitucionalistas y procesalistas.
4
5
6
El rgimen poltico. De la Politeia a la Repblica, Buenos Aires, Ediar, 1979, p. 298.

Teora de la Constitucin, Buenos Aires, Depalma, 1976, t. II, pp. 26-28.
El primero en emplear la palabra Estado fue Maquiavelo.
410
IVN ESCOBAR FORNOS
El Estado constitucional es la etapa ms avanzada del derecho constitucional, perfecciona el Estado de derecho y erige a la Constitucin como el faro que ilumina todo el derecho, apuntalada con un slido sistema
de defensa e inspira la mayor parte de las Constituciones contemporneas. Su perfeccionamiento forma parte de la inquietud de los constitucionalistas y procesalistas.
Para el Estado constitucional, la Constitucin es fundamental, superior
y norma jurdica aplicable directamente. La mayora de sus normas son
abiertas, ambiguas, indeterminadas, principistas, encierran valores; lo
cual permite amplio margen de interpretacin, creatividad, integracin,
avance y adecuacin del derecho al cambio de la realidad, tanto a los jueces, legisladores y a todos los que aplican el derecho dentro de sus respectivas atribuciones.
Es muy importante insistir que la Constitucin, lo mismo que su interpretacin, integracin, la jurisprudencia constitucional, se constituyen en
la matriz y centro del derecho y permean todo el ordenamiento jurdico.
La Constitucin irradia casi todas las ramas del derecho: el derecho civil, el derecho penal, el derecho procesal penal y civil, el derecho familiar, el derecho internacional.
Un avance, aunque planteado con mucho cuidado, principalmente en
materia contractual, es la aplicacin de los derechos humanos en las relaciones privadas, porque en la sociedad contempornea aparecen personas
o grupos privados con igual o mayor poder que el Estado. Para reforzar
esta aplicacin se est generalizando la procedencia del amparo contra
los particulares.
Conviene destacar nuevamente, que una de las conquistas ms importantes del Estado constitucional es la estructuracin de un sistema procesal de defensa de la Constitucin para asegurar su cumplimiento.
II. CONCEPTO Y DIVERSAS DENOMINACIONES
El nombre de nuestra materia es motivo de discusin y confusin.
Kelsen, Cappelleti y otros juristas europeos usan la expresin jurisdiccin constitucional o justicia constitucional.
Cuando Kelsen luchaba por lograr la aceptacin del Tribunal Constitucional no le conceda importancia al nombre. Trataba de convencer que
el control de la constitucionalidad no lo poda hacer el Parlamento, ni el
411
Ejecutivo, sino un tribunal especial, al no aceptarse a los jueces. El problema no era cuestin de nombres. Adems, Kelsen no era procesalista.
Algunos autores distinguen entre derecho procesal constitucional y
derecho constitucional procesal. El primero es objeto de nuestro estudio
y el segundo expresa la consagracin de garantas procesales, penales, civiles, administrativas, etctera, en la Constitucin. Estas garantas podrn
ser objeto de un estudio monogrfico o de artculos importantes y orientadores; pero no logran, obviamente, formar una rama del derecho.
No faltan autores que llaman a nuestra materia jurisdiccin constitucional, cuando existen tribunales constitucionales especializados dedicados a
resolver cuestiones constitucionales, y justicia constitucional cuando son
los jueces y tribunales ordinarios quienes resuelven esos problemas. Esta
distincin divide nuestra materia y pasa por alto que carece de importancia
si es una autoridad judicial o especial la que decide, siempre que no sea el
legislativo u otro rgano o poder poltico.
Con Juan Montero Aroca a la cabeza, Gmez Colomer, Ortells Ramos,
Montero Redondo y otros procesalistas, sustituyen la locucin derecho
procesal por derecho jurisdiccional porque aqulla no guarda concordancia
con su contenido, al no comprender el concepto de proceso a la accin
(y/o pretensin), a la jurisdiccin principalmente y por ende a la organizacin judicial y todo lo relativo al personal judicial.
Montero Aroca sostiene que son cuestiones de fondo, y no secundarias, las que diferencian ambas expresiones: el derecho jurisdiccional
descansa en el Poder Judicial o jurisdiccin (ente principal); en cambio el
proceso es un concepto o ente subordinado en el cual descansa el derecho procesal.7
Considera que los conceptos fundamentales son: poder jurisdiccional
(jurisdiccin), accin y proceso. Relaciona el derecho jurisdiccional con
las ramas en que se divide el derecho y la delimitacin que se produce.
Acepta que tal relacin no puede crear compartimientos estancos, ya que
rara vez se resuelve un problema jurdico con el bagaje terico de una
determinada especialidad, por lo que se impone la multidisciplinariedad,
pero no diletante, sino cimentada tcnicamente en cada especialidad. Por
lo expuesto, no simpatiza con la idea de fragmentar el derecho procesal y
convertirlo en apndice del derecho material, cuya realizacin jurisdic7 Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional, t. I: Parte general, Barcelona, Jos
Mara Borch Editor, 1999, p. 21.
412
IVN ESCOBAR FORNOS
cional regula.8 De aqu que en sus estudios no le concedan autonoma al

derecho procesal penal, procesal laboral9 y administrativo.
Respecto a las relaciones entre el derecho jurisdiccional y el derecho
constitucional, distingue entre el derecho procesal (jurisdiccional) constitucional y el derecho constitucional procesal (jurisdiccional). El primero
se encarga de regular el proceso cuyo objeto es el derecho constitucional:
inconstitucionalidad de una ley, el amparo por violacin de los derechos
fundamentales y libertades pblicas y los llamados conflictos constitucionales. El derecho constitucional procesal jurisdiccional versa sobre aspectos jurisdiccionales materiales y orgnicos, sobre el proceso civil, penal, administrativo.10 Esta es una distincin similar a la que distingue
entre derecho procesal constitucional y derecho constitucional procesal
expuesta lneas arriba.
Montero Aroca inicia y desarrolla su tesis en el estudio titulado Del
derecho procesal al derecho jurisdiccional;11 y Garca Belaunde investiga, estudia y explica el trnsito al nombre de nuestra rama en su trabajo
De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional.12
La denominacin derecho jurisdiccional es criticada por Eduardo
Couture y Alcal-Zamora y Castillo.
El primero hace dos objeciones:
a) Que a pesar de las ventajas que tiene la denominacin derecho jurisdiccional de cubrir no solo el proceso, sino tambin la organizacin de
los tribunales y el estudio de la condicin de sus agentes, no abarca la jurisdiccin voluntaria, que en cambio si comprende el proceso.13 A esta
objecin contesta Aroca que no todos los actos de jurisdiccin voluntaria
se atribuyen a los jueces y no suponen ejercicio de jurisdiccin y, por
tanto, de actividad procesal, pero s un procedimiento.14
8
Ibidem, t. I, p. 33.
Expresamente sostiene que el proceso laboral no es ni puede ser autnomo (Montero Aroca, Juan, Introduccin al proceso laboral, Barcelona, Jos Mara Borch Editor,
1994, p. 59).
10 Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional, cit., nota 7, t. I, pp. 433 y 434.
11 Trabajos de derecho procesal, Barcelona, Librera Bosch, 1988, pp. 13 y ss.
12 Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, 2001, pp. 171 y ss.
13 Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Roque
Depalma Editor, 1958, p. 6.
14 Del derecho procesal al derecho jurisdiccional, cit., nota 11, p. 51. Es importante
advertir que gran parte de la jurisdiccin voluntaria se est entregando al notariado. Ya
son muchos los pases que han hecho ese traslado.
9
413
b) La atribucin de actividades jurisdiccionales atribuidas al Legislativo y a otros rganos del poder pblico y no al Poder Judicial, llevara
obligatoriamente al denominado derecho jurisdiccional a abarcar las funciones jurisdiccionales del parlamento y de cualquier otro rgano especfico de la jurisdiccin.15 Aroca contesta que el derecho jurisdiccional debe comprender toda la funcin jurisdiccional del Estado sea cual fuera el
rgano que la realice, incluidos los tribunales militares y los constitucionales.16
Alcal-Zamora17 hace tres objeciones:
a) Que la jurisdiccin desde el punto de vista esttico, como emanacin
o atributo de la soberana del Estado, o sea, como manifestacin de los poderes o funciones que le incumben, pertenece al derecho constitucional; en
cambio el derecho procesal estudia la jurisdiccin desde el punto de vista
dinmico, en el proceso. Aroca contesta que el derecho procesal entonces
no debera entrar en el estudio del concepto de jurisdiccin, ni de la organizacin judicial, limitndose a considerar la jurisdiccin como un presupuesto procesal subjetivo, relativo al juez. Agrega que esa no es la concepcin dominante como puede comprobarse en la mayora de las obras de
derecho constitucional y procesal. Reconoce que todas las ramas del derecho tienen en la Constitucin un lugar, lo mismo que el derecho procesal
jurisdiccional, pero ello no puede conducir a la conclusin de que todo lo
relativo a la jurisdiccin corresponde al derecho constitucional, pues con
este mismo argumento sera objeto del derecho constitucional la propiedad, la familia, el rgimen fiscal, la administracin y el proceso, ya que
sus garantas mnimas estn constitucionalizadas. Afirma que la jurisdiccin, el proceso y la accin tienen sus principios bsicos, firmemente asentados en la Constitucin, a partir de lo cual debe iniciar su labor el procesalista (jurisdiccionalista).18
b) Que tanto las exposiciones doctrinales como el ordenamiento positivo correspondiente se ocupan muchsimo ms del proceso que de la ju-
15
Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, cit., nota 13, p. 51.
Del derecho procesal al derecho jurisdiccional, cit., nota 11, p. 51.
17 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Notas relativas al concepto de jurisdiccin.
Estudios de teora general, Mxico, UNAM, 1992, t. I, p. 30, nota 5.
18 Del derecho procesal al derecho jurisdiccional, cit., nota 11, p. 52.
16
414
IVN ESCOBAR FORNOS
risdiccin.19 Argumenta Aroca que tal cosa no convence aun siendo cierto lo afirmado.
c) Que la denominacin derecho procesal est ms arraigada.20 Aroca
expresa que esto no es un argumento, porque en Argentina y en Espaa
la denominacin derecho procesal no tiene ms de sesenta aos, mientras
que la de procedimiento judicial tena ms de ochenta aos cuando fue
modificada. Por otra parte, los autores que cambiaron esta denominacin
son los que hoy se oponen alegando la tradicin.21
Son indiscutibles los aportes de Aroca, pero no todos los nombres de
las ramas del derecho coinciden exactamente con su contenido, ya sea
por ms o por menos del contenido. Por ejemplo, en el derecho procesal
penal,22 el derecho civil,23 el derecho constitucional.24 Lo mismo se presenta en algunas instituciones, figuras y principios jurdicos (abuso del
derecho, enriquecimiento sin causa, etctera).
Tambin es importante agregar que, igual que ocurre en el derecho
procesal civil, existe un derecho procesal constitucional adjetivo y otro
denominado derecho procesal constitucional orgnico, este ltimo encargado de estudiar la estructura del rgano u rganos que controlan la
constitucionalidad, la jurisdiccin, competencia y las condiciones de sus
operadores. Este otro aspecto del derecho constitucional viene a llenar el
vaco que Aroca encuentra en el vocablo proceso, al no abarcar estas materias.
En Nicaragua se han usado, de acuerdo al lenguaje de nuestras leyes
de amparo, varias expresiones para designar a nuestra materia. Se habla
del derecho de amparo, del amparo, del recurso de amparo y del juicio de
19 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Notas relativas al concepto de jurisdiccin.
Estudios de teora general, cit., nota 17, p. 30, nota 5.
20 Ibidem, p. 30, nota 5.
21 Del derecho procesal al derecho jurisdiccional, cit., nota 11, p. 53.
22 Muchos cdigos procesales penales acumulan la accin civil a la accin penal, como el nuestro, y no por eso se debe cambiar la denominacin. Tambin contienen disposiciones sustantivas.
23 Los cdigos civiles de la recodificacin, como el italiano de 1942, regulan materias laborales, mercantiles y de familia. Los autores que estudian estos cdigos civiles se
refieren a todas estas materias (por ejemplo, Messineo). Estos cdigos tambin contienen
normas procesales.
24 Las Constituciones desarrolladas, como la nuestra, contemplan cuestiones civiles,
mercantiles, penales, familiares, procesales y otros temas jurdicos.
415
amparo. La explicacin es que la Ley de Amparo (ley constitucional) sucesivamente denomin a los procesos constitucionales como recursos,
juicios o derecho de amparo,25 aunque la Ley, actualmente vigente, distingue entre recurso de inconstitucionalidad, recurso de amparo y la exhibicin personal. El amparo no es ms que un recurso de los otros constitucionales. Esta es la razn por la cual nuestra jurisprudencia lo ha
denominado de diferentes formas de acuerdo a cada Ley de Amparo.
Couture26 y Alcal-Zamora y Castillo27 proclamaron la existencia del
derecho procesal constitucional.
Es preferible seguir usando la expresin derecho procesal constitucional, la ms aceptado y usada, sin perjuicio de atender con la amplitud que merece el estudio de la jurisdiccin, la organizacin judicial y
sus titulares,28 la accin y el proceso. Por otra parte, el objeto de esta
rama del derecho es la aplicacin de la Constitucin, de la cual toma
parte el nombre.
Despus de lo expuesto pasamos a formular un concepto de nuestra
materia.
En mi libro Introduccin al derecho procesal constitucional elabor
un concepto de derecho procesal constitucional as: El derecho procesal
constitucional es el conjunto de normas y principios que tiene por objeto
el estudio del proceso constitucional, sus tipos, naturaleza, principios,
presupuestos procesales, el objeto de litigio, sus actos procesales, forma
de iniciarse, tramitacin, prueba, sentencia y recursos, en su caso.29
III. BREVE HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El derecho procesal constitucional tiene algunos antecedentes remotos
y otros ms prximos a su nacimiento en Amrica.
25 Las Leyes de Amparo de 1894, 1911, 1939 califican al amparo como recurso; la
de 1948 califica al amparo como juicio; las de 1950 y 1974 califican al amparo como derecho.
26 Casos de derecho procesal constitucional. Estudios de derecho procesal civil,
Buenos Aires, Ediar, t. I. parte 3a., pp. 194 y ss.
27 Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, UNAM, Imprenta Universitaria, 1947, p. 215.
28 El estudio de la organizacin judicial y los titulares de la justicia constitucional se
hace en el derecho procesal orgnico o en la jurisdiccin constitucional.
29 Mxico, Porra, 2000, Biblioteca de Derecho Procesal Constitucional, p. 3.
416
IVN ESCOBAR FORNOS
En la antigua Grecia, dentro de su ordenamiento jurdico, exista cierto orden jerrquico que obligaba al juez a respetarlo cuando se le presentaba el caso. Por ejemplo, se distingua entre nomos (ley) y psfisma (decreto). Si el decreto se opona a la ley, el juez invalidaba al decreto,
haciendo prevalecer la ley, situacin similar a nuestro recurso de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento.
Ya en la Edad Media existan dos ordenamientos normativos colocados en orden jerrquico: el ius naturale, superior e inderogable, y el ius
positivum, el cual no poda oponerse al primero. Despus se suma la escuela iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII que se extiende de Grotius a Rousseau.
Los antecedentes ms cercanos los encontramos a principios del siglo
XVII, cuando el famoso juez Lord Coke, en el caso de Thomas Bronham
(1610), present la tesis, con un fuerte acento iusnaturalista, de la supremaca del common law sobre las arbitrariedades del soberano y del Parlamento, tesis que acogieron los juristas de las colonias inglesas, lo cual
suministr importantes elementos para la formulacin de la doctrina del
control de la constitucionalidad de las leyes en Norteamrica. Por tal razn es motivo de discusin si Coke es el creador de dicho control.
El nacimiento del derecho procesal constitucional, aunque no con ese
nombre, tiene un lugar y un creador. Vio la luz en los Estados Unidos de
Norteamrica y su progenitor es el clebre magistrado del Tribunal Supremo de ese pas, John Marshall. Su fecha de nacimiento es 1803, cuando se dicta la famosa sentencia por dicho tribunal en el caso Marbury vs.
Madison, cuyo ponente fue Marshall. En esta sentencia se inaplica una
ley del Congreso (seccin dcima tercera de la Ley de 1789 que organizaba el Poder Judicial).
Con una gran claridad y profundidad expresa la sentencia:
Es una proposicin demasiado sencilla para ser respondida la de que, o la
Constitucin controla cualquier acto legislativo incompatible con ella, o,
que la legislatura puede alterar la Constitucin por medio de una ley ordinaria. Entre esas dos opciones no existe trmino medio. O la Constitucin
es una ley suprema, inmodificable por medios ordinarios, o se sita en el
nivel de las leyes ordinarias y, al igual que esas leyes, puede ser alterada
cuando la legislatura desee hacerlo. Si la primera opcin de esta disyuntiva es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin no
constituye derecho; si es cierta la segunda opcin, entonces las Constitu-
417
ciones escritas son proyectos absurdos, por parte del pueblo, para limitar
un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente, todos los
que han construido Constituciones escritas las han contemplado como formando la ley suprema y fundamental de la nacin, y, consiguientemente,
la teora de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la legislatura, incompatible con la Constitucin, es nula; esta teora guarda una relacin con la Constitucin escrita y, por consiguiente, debe ser considerada
por este Tribunal, como uno de los principios fundamentales de nuestra
sociedad.
Este sistema se llama judicial review (revisin judicial) y existe una

interesante discusin si fue o no incorporado a la Constitucin o se encontraba implcito en ella.
La opinin de Alexander Hamilton en El Federalista se seala como
un antecedente. Expresa:
La interpretacin de las leyes es de la propia y peculiar competencia de los
tribunales. Una Constitucin es en el hecho, y as debe mirarse por los jueces, como una ley fundamental. A ellos pertenece por lo tanto interpretar
su significado, como el sentido de cualquier norma particular que procede
del cuerpo legislativo y, en caso de diferencia irreconciliable entre las dos,
preferir el deseo del pueblo declarado en la Constitucin al de la legislatura expresado en el estatuto legal.30
El sistema es un modelo de justicia constitucional, denominado difuso, que junto con el modelo europeo, denominado tambin concentrado,
son los principales sistemas de control constitucional; aunque existen
modelos mixtos, como puede advertirse en varios sistemas latinoamericanos, con caractersticas propias.
La carrera judicial de Marshall termin en 1835 y jams se volvi
aplicar el control de constitucionalidad. Otra Corte volvi a aplicarlo
hasta 1857 en el caso Dred Scott vs. Sandford; pero el sistema se consolida en el siglo XX, principalmente a partir de mediados de la dcada de
los veinte.
En Europa, tras la Primera Guerra Mundial, y bajo la influencia de
Hans Kelsen, se promulg la Constitucin austriaca de 1920 que creaba
el Tribunal Constitucional (cuyo antecedente se encontraba en el Proyec30
El Federalista, Carta LXXVIII, San Jos, Publicacin de Libro Libre, 1986, p. 203.
418
IVN ESCOBAR FORNOS
to de Kelsen de 1918), aprobada por la Asamblea Nacional Provisional el

siguiente ao; meses antes comenz a funcionar el Tribunal Constitucional de Checoslovaquia (29 de febrero de 1920); despus la Constitucin
espaola de la Segunda Repblica estableci el Tribunal de Garantas
Constitucionales; y las Constituciones de Weimar (1919) y de Irlanda
(1937) reciben influencia kelseniana en cierta medida.
Nace as el movimiento europeo de la justicia constitucional, pero se
frustra por la crisis poltica de entreguerras y la imposicin del fascismo;
aunque despus vuelve a nacer con vigor y amplitud despus de la Segunda Guerra Mundial.
Se considera a Kelsen como el iniciador del estudio especializado del
derecho procesal constitucional, aunque no con ese nombre, al publicar
su libro La garanta jurisdiccional de la Constitucin.
Los juristas europeos sistematizaron el estudio de esta rama, sentaron
principios, reglas, valores, normas interpretativas, sus fines y promovieron su divulgacin.
En los Estados Unidos, aunque el sistema funciona bien y existe mucha riqueza jurisprudencional y excelentes expositores, el estudio de la
justicia constitucional no ha sido objeto de teorizacion y sistematizacin,
pues su exposicin se hace en Manuales de derecho constitucional. Se
considera a Kelsen como el fundador de esta nueva rama del derecho
procesal,31 aunque algunos lo niegan, y otros se la atribuyen a Couture.32
31 As lo afirma Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Seala que antecedentes de nuestra
rama se encuentra en la declaracin judicial de ilegalidad de los reglamentos (artculo
7o., nm. 1 de la Ley Orgnica Judicial espaola de 1870) y en la declaracin de inconstitucionalidad de los Estados Unidos y de otros pases americanos y en el recurso de amparo mexicano (Proceso, autocomposicin y autodefensa, cit., nota 27, p. 207).
32 En sus Estudios de derecho procesal civil escribi los extensos trabajos denominados: Garantas Constitucionales del Proceso Civil y Casos de Derecho Procesal Constitucional. En ambos trabajos se refiere al habeas corpus, a la institucionalidad de la ley
y al debido proceso como parte del derecho procesal constitucional, principalmente a las
garantas constitucionales procesales y al desarrollo de estas por el derecho procesal
(Buenos Aires, Ediar, 1948, t. I, pp. 19 y ss., 194 y ss.). Para Nstor Pedro Sags, cierto
sector doctrinal le atribuye a Kelsen la fundacin del derecho procesal constitucional por
la clebre teora de la pirmide jurdica, sus reflexiones sobre la justicia constitucional
y la creacin del Tribunal Constitucional, las que dieron impulso posterior a la disciplina. Reconoce que fue su estructuracin cientfica la que permiti la concepcin moderna
del Derecho Procesal Constitucional. No obstante, seala, sin perjuicio los de los aportes
de Kelsen, que resulta desacertado atribuirle a Hans Kelsen una paternidad que histricamente no le corresponde, ya que el Derecho Procesal Constitucional se nutre no slo de
419
Nuestro querido maestro Hctor Fix-Zamudio con razn le atribuye el

carcter de fundador de la nueva disciplina a Kelsen al expresar que esa
paternidad no se debe a la promocin de la Corte Constitucional austriaca de 1920 (considerado por esto como fundador del sistema austriaco o
europeo), sino por establecer principios e instituciones del derecho procesal constitucional en sus aspectos generales, el cual con anterioridad
salvo casos excepcionales, no se haba estudiado de manera sistemtica,
construccin doctrinal que se inicia con su libro La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional).33
En resumen, el derecho procesal constitucional, aunque no con ese
nombre, nace con Marshall e inicia su desarrollo con Kelsen, acompaando en sus respectivas pocas por Couture, Calamandrei, Cappelletti,
Fix-Zamudio, Gnzalez Prez, Sags y Garca Belaunde como constructores de esta obra.
Creo que al nacimiento y desarrollo de esta rama han contribuido tambin los antecedentes americanos de la inconstitucionalidad de la ley, el
habeas corpus, y el amparo, principalmente el mexicano, de antigua data
y respaldado por numerosas obras y estudios de eminentes juristas. En
Nicaragua existen estas figuras desde 1894, inspiradas en el amparo mexicano.
IV. AUTONOMA Y NATURALEZA DEL DERECHO
No toda disciplina especializada del derecho adquiere autonoma; lo

contrario sera atentar contra la unidad del derecho, asegurada por la
Constitucin, materia prima de nuestras reflexiones.
Pero no es extrao que por razones pedaggicas, de orden y sistematizacin se vayan separando ciertas materias jurdicas de su matriz, sin llegar a tener autonoma o independencia.
la doctrina kelseniana de la pirmide jurdica, sino tambin de los conocidos procesos
constitucionales de habeas corpus, amparo, write of error y dems engranajes procesales
destinados a tutelar las garantas constitucionales y el principio de su primaca constitucional (Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, 3a. ed., Buenos Aries,
Astrea, 1992, t. I, p. 7).
33 Introduccin al derecho procesal constitucional, Mxico, Coleccin Funda, 2002,
pp. 28 y 29.
420
IVN ESCOBAR FORNOS
Para que una materia o disciplina llegue a formar una rama autnoma
es preciso que tenga principios propios, importancia reconocida, generalidad, amplitud, unidad de la materia, estudios tericos y sistematizados,
un fuerte sector doctrinal que cultive la especialidad y respalde con sus
argumentos a esta nueva rama, y una ley o cdigo que regule la parte orgnica, jurisdiccional y procesal.
La autonoma del derecho procesal penal, del derecho procesal civil,
del derecho procesal administrativo es aceptada por un fuerte sector doctrinal; pero todava se discute la autonoma del derecho procesal del trabajo y del derecho procesal constitucional, aunque la tendencia ya generalizada es otorgarle autonoma a este ltimo.
Personalmente creo que nuestra materia cumple con todos los requisitos antes enumerados para ser una rama autnoma del derecho. Veamos.
a) Tiene sus propios principios y si algunos principios, valores, reglas
y garantas son compartidos con otras ramas del derecho (por ejemplo
derecho penal y derecho civil) porque nacieron dentro de ellas, en el fondo son derechos y garantas que por su propia naturaleza constitucional
se han ido incorporando a la Constitucin, base fundamental de nuestra
materia.
b) La Constitucin es la ley ms importante del ordenamiento jurdico,
la ley de leyes, la ley fundamental y jerrquicamente superior del ordenamiento jurdico, en cuyo cumplimiento est interesado todo el pueblo,
porque ella encierra su forma de ser y querer. Para tal propsito, es indispensable un procedimiento que asegure la observacin de la Constitucin
y se reparen en su caso los perjuicios causados por su violacin o burla.
c) El derecho constitucional es actualmente el centro del derecho, ya
que irradia todo el ordenamiento jurdico y ste se interpreta dentro del
marco constitucional. Esta generalidad es comunicada al derecho procesal constitucional, que tiene que cubrir esa amplitud.
d) Son muchos los pases que han promulgado leyes orgnicas sobre
procedimiento constitucional, entre ellas El Salvador, Honduras, Guatemala y Costa Rica; y cdigos procesales constitucionales como los de la
provincia de Tucumn (Argentina) y Per. A esto debe agregarse la generalizacin de salas constitucionales y tribunales constitucionales. En
Amrica ya existen tribunales constitucionales en algunos pases, y en
Europa son muy generalizados, lo que demuestra la importancia de la
justicia constitucional.
421
e) Existe abundante bibliografa sobre nuestra materia. Las investigaciones y estudios son muy avanzados, sistemticos y penetrantes.
En agosto de 2003, el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional se convirti en el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional, bajo el impulso de renombrados procesalistas
constitucionales como Hctor Fix-Zamudio, Cappelletti, Nstor Pedro
Sags, Fernndez Segado, Garca Belaunde, Hernndez Valle, Diego
Valads, Prez Tremps, Ferrer Mac-Gregor, Nogueira Alcal, Rey Cantor y otros. Posteriormente ve la luz, auspiciado por el Instituto, la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, con tres nmeros en circulacin, donde escriben los ms prestigiosos expositores
de esta materia.
El Instituto Mexicano de Derecho Procesal auspicia la publicacin de
obras de derecho procesal constitucional, con la finalidad de satisfacer
inquietudes de los especialistas, teniendo en mente el incremento de las
investigaciones especializadas en los pases latinoamericanos.
Por otra parte, en varios pases se organizan institutos, academias, seminarios, encuentros, coloquios y conferencias.
f) Su estudio es tan importante que se ha incorporado como materia
independiente en programa de muchas universidades.34
g) Existe un fuerte movimiento de procesalistas y constitucionalistas
que cultivan esta nueva disciplina, y que evidentemente se decantan a favor de la autonoma.35 Debemos reconocer que no faltan voces en contra
de su autonoma, llegando a reconocer nicamente autonoma pedaggica y expositiva.
h) El estudio comparado de los sistemas del control de la constitucionalidad de los diversos pases y su jurisprudencia enriquece y ampla
nuestra materia.
i) El derecho internacional penetra en el derecho interno de los Estados, y algunas Constituciones reconocen las reglas del derecho internacional generalmente reconocidas, otras establecen jerarqua normativa
con los tratados: carcter de ley que no puede ser derogada por ley ordi34 El destacado procesalista y constitucionalista Eduardo Ferrer Mac-Gregor informa
que se imparte el Derecho procesal constitucional en la licenciatura y posgrado en las
Universidades de Amrica Latina, entre otras las de Argentina, Colombia, Costa Rica,
Panam y Per (Los tribunales constitucionales en Iberoamerica, Mxico, Funda, 2002,
pp. 47 y 48).
35 Ibidem, pp. 42 y ss.
422
IVN ESCOBAR FORNOS
naria, rango constitucional, superioridad sobre todo el ordenamiento jurdico interno, principalmente con los tratados, convenciones, o declaraciones sobre derechos humanos; surge el derecho comunitario y los
tribunales supranacionales sobre derechos humanos, cuyas sentencias tienen que ser cumplidas por los pases que aceptan su jurisdiccin (Corte
Interamericana de Derechos Humanos y Corte Europea de Derechos Humanos).
Es posible la existencia de normas procesales constitucionales internacionales creadas por nuestro derecho interno. Por ejemplo: el principio
de territorialidad del proceso constitucional, en virtud del cual el procedimiento a seguir es el nacional; la condicin jurdica del extranjero en el
proceso constitucional; las acciones y derechos que pueden ejercer en
nuestro proceso constitucional los extranjeros: no pueden pedir en el proceso constitucional la inconstitucionalidad de la ley a travs de la accin
popular, pero pueden reclamar la violacin de todos los derechos que tienen los nicaragenses, menos los polticos y los que establezcan las leyes; la ejecucin de sentencias extranjeras de la justicia constitucional en
Nicaragua. Habra que estudiar si a este aspecto procesal se le puede denominar derecho procesal constitucional internacional. Es un derecho interno creado con base en la Constitucin local y dems normas constitucionales que tiene en cuenta la existencia de otros Estados.
Me refiero a un derecho procesal constitucional internacional creado
por nuestro ordenamiento jurdico con propsitos internacionales y no al
derecho procesal constitucional que rechaza Garca Belaunde, el cual supone la existencia de una Constitucin mundial o regional y el aniquilamiento de las Constituciones nacionales, las que todava existen. Agrega
que la Constitucin europea dista mucho de ser propiamente una Constitucin y que todava no ha sido aprobada, pero que tal cosa no impide la
existencia de un derecho procesal internacional que estudia los diferentes
procesos a nivel internacional, ya que el derecho procesal se internacionaliza. El planteamiento de Garca Belaunde es correcto.36
Existen normativas, denominadas por Gaetano Morelli, derecho estatal externo, derecho estatal en orden a las relaciones con el exterior o de36
El derecho procesal constitucional y su configuracin jurdica, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 2, julio-diciembre de 2004,
pp. 51 y ss.
423
recho interno en materia internacional, los cuales participan de los caracteres propios de las agrupaciones internas del derecho interno estatal:
derecho constitucional, administrativo, privado, penal, procesal. De aqu
que las normas de derecho estatal externo que tienen el carcter de derecho procesal constituyen el derecho procesal civil internacional, que si
reciben el apelativo de internacional, no es para indicar el ordenamiento
jurdico a que pertenecen, sino para designar el objetivo de dichas normas que las distinguen de las otras normas de derecho procesal civil. El
derecho procesal civil internacional es parte del derecho interno de un
determinado Estado y no parte del derecho internacional verdadero o
propio.37
El derecho internacional se divide en pblico y privado. El derecho internacional pblico regula las relaciones entre los Estados y los dems
sujetos del derecho internacional. El derecho internacional privado regula las relaciones privadas que surgen cuando en ellas concurren normativas de diversos Estados.
Del derecho internacional pblico propiamente dicho, si lo dividimos
en sustantivo y objetivo, pueden surgir el derecho internacional humanitario (con base en la Convencin de Ginebra), el derecho internacional
de los derechos humanos, el derecho procesal internacional de los derechos humanos, el derecho penal internacional, el derecho procesal internacional dividido en varias materias: civil, laboral, comercial, etctera.
No existe duda de que el derecho procesal constitucional pertenece al
derecho pblico. La duda surge cuando algunos autores sostienen que
nuestra rama pertenece al derecho constitucional38 y otros al derecho
procesal, ubicndolo algunos en el derecho procesal civil. No faltan otros
que lo ubican en una posicin eclctica.39
37 Derecho procesal civil internacional, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas, Europa-Amrica, 1953, pp. 1 y ss.
38 Cfr. Hberle, Peter, El derecho procesal constitucional como derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional alemn, Revista Iberoamricana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, nm. 1, enero-junio de 2004,
2004, pp. 15 y ss.
39 Para Nstor Pedro Sags existen ciertas instituciones de carcter mixto que pertenecen al derecho constitucional procesal y al derecho procesal constitucional, lo que requiere la participacin de constitucionalistas y procesalistas constitucionales. Esto se produce cuando la institucin tiene su base en la Constitucin (derecho constitucional
procesal: el habeas corpus, el habeas data, etctera) y es desarrollada por el derecho procesal constitucional. Como nuestros procesos constitucionales tienen sus bases y la defi-
424
IVN ESCOBAR FORNOS
Nuestra materia pertenece al derecho procesal,40 goza de autonoma y est vinculada al derecho procesal general. Aunque es instrumental, tiene tanta
importancia como el propio derecho sustantivo, representado en nuestro caso por la Constitucin; pues sin un procedimiento constitucional que haga
cumplir la Constitucin y repare sus violaciones, sera letra muerta, como un
vehculo sin ruedas. Igual cosa sucedera si no existiera un Cdigo de Procedimiento Penal para poner a funcionar el Cdigo Penal.
Gustav Radbruch sostiene la sustantividad del derecho procesal. Piensa que donde se destaca con ms fuerza la distincin propia y sustantiva
del proceso frente al derecho material es en la respuesta a si puede el defensor pedir la absolucin sabiendo que su defendido es realmente culpable. El abogado que pide la absolucin bajo esa circunstancia seguir
abogando por el derecho procesal. Este pensamiento procesal sustantivo
no es simplemente resultado de una capacidad refinada de distincin desarrollada con el tiempo. Cita a Albert Schweitzer, que en uno de sus libros cuenta cmo los indgenas de un pas salvaje slo consideran justa
la pena siempre y cuando se hallen realmente convictos. En general, los
culpables suelen sentirse decepcionados por la condena, a menos que la
fuerza arrolladora de la prueba los obligue a reconocer su culpabilidad.41
V. SU DESARROLLO ACTUAL Y APORTES A LA DEMOCRACIA
Son numerosas las obras, estudios, artculos y monografas que se dedican exclusivamente al derecho procesal constitucional, tanto en Amrica como en Europa, aunque en el viejo continente bajo el nombre de jus-
nicin de sus finalidades en la Constitucin y adems son desarrollados en una ley constitucional, segn Sags nuestro derecho procesal constitucional pertenece en parte al
derecho constitucional procesal y en parte al derecho procesal constitucional. Existen
otras ramas del derecho como la penal, la civil, la laboral que tienen algunas bases en la
Constitucin, dando lugar al derecho constitucional penal, civil y laboral, de lo cual surgen instituciones mixtas tratadas en parte por el derecho constitucional y en parte por el
derecho penal, civil y laboral, para la cual se necesita el aporte conjunto de constitucionalistas y penalistas, civilistas y laboralistas en cada rama (Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, cit., nota 32, t. I, pp. 5 y 6).
40 Garca Belaunde, De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional, cit., nota 12, p. 185.
41 Introduccin a la filosofa del derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1998, pp. 93-95.
425
ticia constitucional, salvo algunas excepciones. Escapa a nuestro trabajo

hacer alguna enumeracin aproximada de ellas.
Los procesalistas y constitucionalistas se interesan en sus estudios, los
que penetran en las universidades como materia independiente de la carrera o como posgrado.
A lo anterior es preciso agregar la aceptacin en las democracias del
control de la constitucionalidad. Se puede afirmar que la poca de la
Constitucin sin defensa ha terminado en los pases bajo el Estado democrtico de derecho.
La eficacia del control poltico y legal de la jurisdiccin constitucional
ha contribuido a su expansin, estudio y un mejor funcionamiento del
sistema legal de cada pas.
Son indiscutibles los aportes del control constitucional a la democracia: se perfecciona el Estado de derecho, pasando a ser el control constitucional una pieza fundamental de la democracia moderna, igual a la divisin de poderes, el sufragio y el pluralismo poltico; sin sistema de
control constitucional, la Constitucin se convierte en papel mojado; es
un medio de control de las competencias repartidas entre los poderes y
rganos del Estado y de defensa de los derechos humanos; las minoras
lo pueden emplear como instrumento de defensa de sus derechos e intereses; las sentencias de las salas o tribunales constitucionales han provocado o pueden provocar significativos avances econmicos, sociales, culturales y polticos, ejemplo de ello es la Corte Suprema de los Estados
Unidos.
VI. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Este es un tema en el que no existe acuerdo entre los autores, porque,
de un lado, no todos coinciden en los elementos del contenido, por la
percepcin que tienen individualmente del tema y, del otro, las leyes o
cdigos procesales constitucionales de control amplan o disminuyen su
contenido, incluso agregndole cuestiones ajenas (elecciones, plebiscitos, etctera), por tal razn se habla de derecho procesal constitucional
nicaragense, de derecho procesal constitucional mexicano,42 y as de
pas en pas.
42 Fix-Zamudio enumera los instrumentos tutelares de las normas constitucionales
que pertenecen al derecho procesal constitucional mexicano: el juicio poltico; las contro-
426
IVN ESCOBAR FORNOS
Es conocida la divisin que hace Capelletti del contenido de nuestra

materia, seguida y adaptada por varios autores a sus pases.
Se distingue entre jurisdiccin constitucional de la libertad, jurisdiccin orgnica y jurisdiccin trasnacional.
La primera tiene por objeto tutelar los derechos humanos consagrados
en la Constitucin (por ejemplo: el habeas corpus, el amparo, el habeas
data), muy generalizada en los pases democrticos. Los enumerados no
son todos los instrumentos de defensa, pues existen ms en Europa y
otros pases.
La segunda vela por el respeto de las competencias y atribuciones de
los poderes u rganos del Estado (por ejemplo: el recurso de inconstitucionalidad de la ley, los conflictos de competencia entre los poderes del Estado, entre los poderes centrales y los estatales en los Estados federales).
La tercera se refiere al conflicto entre las normas constitucionales y
las que pertenecen al campo transnacional incorporadas directamente por
la ley, la Constitucin u otros medios (tratados) al derecho interno.
Garca Belaunde estima que el contenido del derecho procesal constitucional se integra de la siguiente manera:
a) La jurisdiccin constitucional, dentro de la cual estudia el valor jurdico de la Constitucin (supremaca) y la Constitucin como final poltico, la Constitucin como unidad, la presuncin de constitucionalidad de
las normas y la presuncin a favor de los derechos humanos.
b) Los procesos constitucionales que nacen de cada legislacin, entre
ellos el habeas corpus y el amparo.
c) La magistratura constitucional. Se refiere a los rganos polticos o
judiciales de control, a los tribunales constitucionales (fuera o dentro del
Poder Judicial), a las Salas Constitucionales dentro de la Corte Suprema
que conocen del control constitucional y de casos ordinarios, de las cortes supremas prcticamente dedicadas a las cuestiones constitucionales
(Corte Suprema de Mxico).43
versias constitucionales; la accin de inconstitucionalidad; el procedimiento de investigacin de la Corte Suprema de Justicia; el juicio de amparo; el juicio de proteccin de los
derechos polticos-electorales; el juicio de revisin constitucional electoral; los rganos
autnomos no jurisdiccionales protectores de los derechos humanos, como el defensor
del pueblo o procurador de los derechos humanos (Introduccin al derecho procesal
constitucional, cit., nota 33, p. 115).
43 De la jurisdiccin constitucional al derecho..., cit., nota 12, pp. 199 y ss.
427
Para buscar el contenido hay que echar mano de los elementos ms

comunes que puedan integrar el contenido y los lmites del derecho procesal constitucional, en la medida que nos permite esta nueva rama del
derecho.
A continuacin expondr brevemente estos elementos.
1. La superioridad constitucional
La fundamentalidad y superioridad jerrquica de la Constitucin es el
elemento a partir y alrededor del cual se construye el derecho procesal
constitucional. Toda su construccin terica y prctica se deriva de tal
superioridad.
Ya lo expres el magistrado Marshall en su celebre sentencia. La revisin judicial norteamericana como procedimiento de control de la constitucionalidad de las leyes se funda en la superioridad constitucional. ste
es un concepto constitucional, pero que desarrolla el derecho procesal
constitucional, con quien lo comparte.
2. La jurisdiccin constitucional
La potestad de impartir justicia mediante el juzgamiento, y de ejecutar
lo juzgado, le corresponde al Poder Judicial, integrado por los jueces y
magistrados.44
El Cdigo de Procedimiento Civil nicaragense define la jurisdiccin
como la potestad de administrar justicia, o sea, el derecho y la obligacin
de aplicar la ley.45 En lugar de emplear el vocablo derecho debera
usarse competencia o atribucin, pero si se acepta el vocablo derecho,
debe entenderse como un derecho de naturaleza pblica, equivalente a
competencia, con la correlativa obligacin de ejercer la jurisdiccin.
La jurisdiccin encierra tres poderes: juzgar, ejecutar lo juzgado y pedir auxilio y obligar a todas las autoridades a cumplir las resoluciones.
Tambin obliga a cumplir las sentencias a las organizaciones y personas
naturales y jurdicas afectadas.46
44
45
46
Artculos 158 y 159 de la Constitucin.

Artculo 1o.
Artculo 167 de la Constitucin, 190, 196 y 509 del Cdigo de Procedimiento Civil.
428
IVN ESCOBAR FORNOS
El derecho constitucional no tiene por qu renunciar a la jurisdiccin,

pero en realidad es compartida con el derecho procesal, como lo afirma
Alcal-Zamora y Castillo anteriormente citado, en nuestro caso con el
derecho procesal constitucional. La Constitucin crea la jurisdiccin, pero es creada para el proceso, el cual la desarrolla; el proceso equivale a
los pies con los que camina la jurisdiccin, las dos caras de una misma
moneda.
La llamada jurisdiccin voluntaria no es inherente al proceso o a la jurisdiccin, pueden existir sin ella, de tal suerte que la administracin pblica y el notariado la reclaman. Son varios los pases que han trasladado
gran parte de la jurisdiccin voluntaria al notariado.
La justicia constitucional goza de los poderes antes sealados al pertenecer al Poder Judicial. Por su parte la Ley de Amparo establece en los
artculos 48, 49 y 50 y otros, el procedimiento de ejecucin.
3. La accin y la pretensin constitucional
Al independizarse la accin del derecho privado, adquiere carcter de
derecho pblico y para ejercitarse basta invocar pretensin sustantiva para darle trmite, prospere o no prospere la demanda en la sentencia definitiva. No supone un derecho sustantivo previo al juicio: se sabr si existe en la sentencia de trmino.
Por tal razn, la accin es abstracta: el demandante puede ser que tenga o no derecho, pero accedi a la justicia, la jurisdiccin funcion y se
desarroll en todas sus etapas, y se dict sentencia rechazando o aceptando la demanda.
La accin constitucional es el derecho pblico concedido por la Constitucin y la Ley de Amparo para poner en movimiento la jurisdiccin
constitucional por alegarse que se ha infringido la Constitucin por ley,
decreto, reglamento, acto, accin u omisin, y que puede o no prosperar
segn se acredite o no la violacin de la Constitucin o de los derechos y
garantas consagrados en ella, pero el juez constitucional debe tramitarla
y fallar si se llenaron los requisitos establecidos para su ejercicio.
En virtud de la accin constitucional se abren los procesos constitucionales que sern estudiados brevemente, se desarrolla la jurisdiccin
constitucional y se falla el fondo del asunto en forma positiva o negativa.
429
Su carcter abstracto es ms marcado en la accin (recurso en nuestro

sistema) de inconstitucionalidad de la ley, decreto y reglamento, lo mismo que en el habeas corpus, pues existe en nuestro pas (y en otros: accin de inconstitucionalidad de Colombia y Venezuela) accin popular
para ejercitarla, lo cual la independiza de una concreta pretensin sustantiva.
La pretensin en la accin de inconstitucionalidad de la ley (o recurso
por inconstitucionalidad) es el inters general de mantener la integridad
de la Constitucin frente a su violacin. Es una defensa al derecho objetivo.
Cuando la inconstitucionalidad de la ley es vinculada por el recurrente
al derecho humano violado, es importante invocar la pretensin de restablecer o reparar el dao del derecho violado, aunque el Pleno de la Corte
Suprema de Justicia puede declarar la inconstitucionalidad aun cuando
no se pruebe la violacin del derecho del recurrente, pues basta la violacin del artculo constitucional que lo consagra. Esto se aplica en la
accin popular de inconstitucionalidad, pero no en la que se ejercita en
los juicios de la justicia ordinaria.
Por el contrario, en la accin de amparo debe invocarse la violacin
concreta de un derecho constitucional y exigir su restablecimiento o reparacin por el que la ejercita, aunque despus se determine en la sentencia definitiva que no existe tal violacin.
En la va judicial (sistema difuso) el ejercicio de la accin o excepcin
de inconstitucionalidad est vinculada al derecho material invocado por
la parte en el juicio, y se falla en la sentencia definitiva.
4. La sentencia constitucional
El estudio de la sentencia constitucional es uno de los ms difciles,
por sus efectos ms extensos que las sentencias civiles, por los diferentes
tipos de sentencias, su riqueza creativa, sus importantes logros, y los roces que puede provocar con los otros poderes, principalmente el judicial
y el legislativo. La sentencia constitucional difiere en varios aspectos con
la civil.47
47 Cfr. Escobar Fornos, Ivn, Introduccin al derecho procesal constitucional, cit.,
nota 33, pp. 24 y 25.
430
IVN ESCOBAR FORNOS
El anlisis de todos estos temas escapa a la extensin de este artculo

por lo que nos limitaremos a hacer algunas reflexiones.
La sentencia constitucional produce cosa juzgada, la que tiene doble
efecto: uno positivo y el otro negativo.
En virtud del primero se puede pedir su ejecucin, o sea, el cumplimiento de la sentencia; en virtud del segundo se le veda a las partes entablar nuevamente la accin.
La cosa juzgada constitucional obliga a todas las partes y tiene como
propia caracterstica obligar al Estado como parte que es, de tal manera
que la administracin no puede repetir el acto anulado, la Asamblea Nacional a aplicar la ley declarada inconstitucional, lo mismo que los jueces
y tribunales.
El juez constitucional es bastante creativo en materia normativa, por el
carcter abierto de gran parte de las disposiciones constitucionales y por
su facultad integrativa constitucional. Por tal razn se dice que es un legislador negativo y positivo. Ejemplo de ello son las sentencias dispositivas y normativas; pero no puede constituirse en un juez-legislador.48
El efecto de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley
es expulsarla del orden jurdico para el futuro o para el pasado, segn el
sistema que se adopta. El juez constitucional viene a ser, en palabras de
Kelsen, un legislador negativo. La sentencia produce efectos erga omnes
y obliga a todas las autoridades.
La sentencia que declara la constitucionalidad de la ley tambin produce cosa juzgada, pero no las sentencias interpretativas, o sea, las que
desechan soluciones inconstitucionales y aceptan otra u otras constitucionales.
En Nicaragua sucede lo mismo de acuerdo con los artculos 18 y 19 de
la Ley de Amparo: la sentencia interpretativa puede cambiar cuando los
motivos del recurso cambian.
Cuando un artculo impugnado de inconstitucional se complementa o
tiene conexin con otro u otros no impugnados, stos tambin tienen que
48 Hernando Devis Echandia estima (al referirse al proceso civil), a la jurisprudencia
como fuente del derecho, semejante a la costumbre, que es experimental y de elaboracin
lenta. El juez crea derecho no solo en ausencia de normas, sino tambin frente a reglas
consagradas, creando derecho distinto del derecho legislado, es el artesano del derecho
nuevo, pues ha sido siempre un juez-legislador (Tratado de derecho procesal civil, Bogot, Temis, 1961, t. I, p. 81).
431
ser declarados inconstitucionales si el impugnado fue declarado inconstitucional.

En el amparo la sentencia solamente tiene efecto con relacin al caso
que se ventila, pero existe una tendencia doctrinal de concederle una
fuerza expansiva para ciertos casos por diferentes medios: la representacin en las acciones que protegen intereses difusos y mantener inalterable la jurisprudencia en las acciones colectivas que protegen el patrimonio cultural, la seguridad y solidaridad pblica, el ambiente, etctera.
Esta jurisdiccin se ejerce por diferentes rganos: tribunales constitucionales dentro o fuera del Poder Judicial, en forma concentrada o en
alianza con el sistema difuso; los jueces y tribunales ordinarios en cualquier clase de juicios (sistema difuso); la Corte Suprema de Justicia como tribunal ordinario que conoce de la jurisdiccin constitucional y de la
ordinaria; una sala constitucional de la Corte de Justicia; diferentes rganos del Poder Judicial en cada proceso, como ocurre en Nicaragua donde
la exhibicin personal es fallada por un tribunal penal de apelaciones, el
amparo por la Sala de lo Constitucional, y la inconstitucionalidad de la
ley, decreto y reglamento y las cuestiones de competencia entre los poderes del Estado por la Corte Plena.
Otro problema, aunque ya prcticamente superado, pero que salta a la
palestra cuando la jurisdiccin constitucional entra en conflicto con los
otros poderes u rganos constitucionales, principalmente con el legislativo, es su legitimidad, pues es creadora de normas y anula las existentes,
o sea, legisla positiva y negativamente sin tener legitimidad popular, violando as la divisin de poderes, al corresponderle al legislativo aprobar,
modificar y derogar las leyes; en virtud de la cual lo que la representacin de la mayora del pueblo gana en la Asamblea Legislativa, un ciudadano o minora lo borra ante el juez constitucional.
Las razones que fundamentan su legitimidad son los siguientes:
a) La legitimidad de la jurisdiccin constitucional tiene su origen en el
pueblo, que manifest su voluntad en el Poder Constituyente que la estableci.
b) La Asamblea Nacional y el Ejecutivo no siempre son oportunos, no
responden a los intereses populares, se alejan de sus representados, etctera.
c) La jurisdiccin constitucional protege a la minora y fortalece el
pluralismo poltico.
432
IVN ESCOBAR FORNOS
d) En lugar de desbalancear el equilibrio de los poderes, contribuye a

mantenerlo.
e) Su aceptacin generalizada es un buen argumento para su legitimidad.
f) Es un instrumento de proteccin de los derechos humanos.
5. Los principios del derecho procesal constitucional
El derecho procesal constitucional se rige por principios que sirven
para legislar cientficamente, interpretar e integrar el derecho y aplicar
las reglas del procedimiento y los derechos humanos.
Unos son de fondo y otros de forma, algunos se vinculan con el derecho
penal, civil y constitucional y con los principios generales del derecho.
Su estudio detallado no corresponde a la extensin de este artculo, por
lo que basta su enumeracin con un breve resumen de cada uno; a saber:
49
50
El principio de impulso oficial, que permite al juez constitucional, despus de realizado un trmite, pasar de oficio al siguiente
trmite.
El principio de informalidad, que libera al proceso constitucional
de formalidades que no tengan por objeto la seguridad y el derecho de defensa.
El principio de celeridad, que permite que con preferencia los procesos constitucionales deben ser breves.49
El principio de buena fe, que exige que ella y la lealtad en el proceso imperen, eliminando trampas, argucias, etctera.50
El principio de inmediacin, que exige que el juez constitucional
intervenga directamente, principalmente en diligencias orales, en
los actos procesales.
El principio de legalidad constitucional que exige la aplicacin
preferente y efectiva de la Constitucin, la sancin mxima por la
violacin constitucional (lo que se hace efectivo con la nulidad
absoluta de las leyes, tratados, rdenes o disposiciones violatorias), la no consolidacin de los actos violatorios de la Constitucin y la imprescriptibilidad del derecho a reclamar la violacin.
Artculo 5o., incisos 1 y 3 de la Ley de Amparo.

Artculo 5o., inciso 2, de la Ley de Amparo.
433
El principio de economa procesal, el cual desarrolla el principio

de celeridad.
El principio de publicidad procesal, en virtud del cual el proceso
se abre a las partes y al pueblo.51
El principio de aplicacin de la disposicin ms favorable al recurrente, cuando existe otra menos favorable.
El principio de presuncin de inocencia, en virtud del cual el procesado no tiene que probar su inocencia, pues el que tiene la carga
de la prueba es el acusador.
El principio in dubio pro reo, con varias aplicaciones: en caso de
duda se interpreta la ley en forma ms favorable al reo,52 cuando
existen varias interpretaciones se aplica al reo la ms favorable, en
caso de duda es preferible absolver al culpable que condenar a un
inocente,53 las leyes penales se aplican retroactivamente cuando favorecen al reo.54
El principio de preferencia, en virtud del cual existen ciertos derechos humanos que deben aplicarse con preferencia a otras normas
constitucionales.
El principio de expansibilidad de los derechos humanos, en virtud
del cual los derechos humanos van sugiriendo y aumentando su radio de accin.
El principio de irreversibilidad, en virtud del cual, principalmente
en los campos econmico, social y cultural, los derechos humanos
conquistados no pueden retroceder.
El principio de igualdad para las partes a lo largo del proceso.55
6. El proceso constitucional y su finalidad

El proceso constitucional es un conjunto de actos, cargas, situaciones,
plazos, etapas y resoluciones coordinados y sucesivos realizadas ante el
juez constitucional, que concluye con la cosa juzgada constitucional con
la finalidad de restablecer y reparar la violacin de la supremaca de la
51
52
53
54
55

Artculo 13 del Cdigo Penal.
Artculo 2o., prrafo 4, del Cdigo Procesal Penal.
Artculos 14 del Cdigo Penal y 38 de la Constitucin.
434
IVN ESCOBAR FORNOS
Constitucin y los derechos contemplados en ella.56 Su naturaleza es de

derecho pblico.
No existe un proceso comn u ordinario, como en lo civil, y algunos
especiales, por lo menos en nuestro ordenamiento jurdico. Por el contrario, son varios los juicios o recursos que se regulan por separado: el recurso por inconstitucionalidad de la ley; el recurso de amparo; el recurso
de exhibicin personal; el habeas data, que aunque carece de procedimiento especial se aplica el del amparo; la decisin de la constitucionalidad en los juicios de la jurisdiccin ordinaria (penales, civiles, laborales,
etctera) o sistema difuso. En la doctrina se citan otros, en dependencia
de cada sistema y punto de vista del autor (el juicio poltico).
7. Amplitud del concepto de violacin constitucional
No solamente la violacin directa de la Constitucin da pie a la inconstitucionalidad, pues existen un conjunto de leyes que junto a ella determinan la inconstitucionalidad de las leyes. Es lo que en la doctrina se
denomina el bloque o parmetro de constitucionalidad, concepto de origen francs, cuya aceptacin depende de cada ordenamiento jurdico.
Es conveniente aclarar que los tratados, declaraciones y convenios sobre derechos humanos incorporados a nuestra Constitucin por el artculo 46 pueden dar lugar a la inconstitucionalidad en forma autnoma porque estn equipados jerrquicamente a la Constitucin. stos son: a) la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada el 10 de diciembre de 1948; b) la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogot en 1948; c) el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales aprobado el 16 de diciembre de 1966; d) el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin
56 Con relacin al objeto o fines del proceso, se han elaborado varias teoras. Algunos autores sostienen que el fin del proceso es la actuacin del derecho objetivo o sea
simplemente aplicar la ley, pero se le cri tica porque no puede ser un fin sino un medio
del Estado para resolver un conflicto entre partes. Otra teora sostiene que el fin del
proceso es simplemente la tutela de los derechos subjetivos, pero se le critica porque
un proceso no tiene exclusivamente un contenido privado o particular, sino tambin
fines pblicos. Para una tercera teora eclctica, el proceso es la actuacin de la ley para
solucionar un caso concreto y satisfacer el inters general y pblico de que los conflictos
se resuelvan, y no permanezcan las relaciones jurdicas en una eterna incertidumbre.
435
de las Naciones Unidas aprobado el 16 de diciembre de 1966; e) la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de la Organizacin de
Estados Americanos, suscrita en San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969.
Por otra parte, el artculo 71, prrafo 2, de la Constitucin dispone que
tiene plena vigencia la Convencin Internacional de los Derechos del Nio y la Nia.
Forman parte del bloque de constitucionalidad de nuestro sistema 1) las
leyes constitucionales: Ley de Amparo, Ley Electoral y la Ley de Emergencia; la Constitucin derogada de 1974, por violaciones a sus disposiciones cuando se encontraba vigente; y 2) las leyes duras: la Ley de Municipios y la de Autonoma de la Costa Atlntica, las que requieren de
mayoras y trmites especiales para su promulgacin y modificacin.
La Sala Constitucional de nuestra Corte Suprema de Justicia sostiene
que el debido proceso es un derecho humano y elemento fundamental del
Estado de derecho y forma parte del bloque de constitucionalidad de la
Repblica.57
VII. LA CODIFICACIN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
De diferentes maneras se ha regulado el procedimiento constitucional:
por jurisprudencia (Estados Unidos), con base en la Constitucin y leyes
sueltas que regulan ciertos procesos constitucionales, por el Cdigo Civil, por el Cdigo de Procedimiento Civil, por leyes especiales, o por cdigos.
En nuestro sistema, como es mixto, el Cdigo de Procedimiento Civil,
en su artculo 194, dispone que los jueces y tribunales aplicaran de preferencia la Constitucin, despus las leyes y decretos legislativos, y por ltimo los acuerdos y decretos ejecutivos.
Ya en 1893 se haba promulgado la primera Ley de Amparo, que estableca el recurso de inconstitucionalidad contra ley, lo mismo que contra
cualquier violacin a la Constitucin y leyes constitucionales por actos o
resoluciones de cualquier autoridad, pero no contra las resoluciones judiciales en asuntos de su competencia.
57 Sentencia de las 8:30 a. m. del 11 de septiembre de 2000, Boletn Judicial Constitucional, p. 9.
436
IVN ESCOBAR FORNOS
La actual Ley de Amparo slo reconoce el sistema difuso como medio

de control de la constitucionalidad,58 pero su tramitacin y fallo se hace
dentro del juicio y en la sentencia definitiva, de acuerdo con el Cdigo
de Procedimiento Civil.
En Panam el Derecho Procesal Constitucional se encuentra regulado
en el Libro IV del Cdigo Judicial, bajo el ttulo de Instituciones de Garanta.
En Argentina la jurisdiccin constitucional se encuentra en leyes sueltas y cdigos procesales penales y civiles.
La importacin, desarrollo y autonoma del derecho procesal reclaman
su unificacin en leyes especiales, preferiblemente en cdigos, no por el
deseo de otorgarle falsamente una jerarqua que no merece, sino porque
facilita su estudio y consulta, ayuda a sistematizar la disciplina, a establecer las reglas generales de los procesos, a consagrar los principios, a llenar lagunas, a terminar con ambigedades y a realizar interpretaciones
confiables.59
No se trata de codificar cualquier materia o institucin, como est sucediendo en Francia ante el problema de la inflacin legislativa, lo que
ha llevado a una recodificacin, de la cual han surgido aproximadamente
cuarenta cdigos. Un no rotundo, se trata de codificar una pieza fundamental de la democracia moderna.
Ya tienen cdigos procesales constitucionales la provincia de Tucumn, en Argentina, y Per, y se espera un Cdigo modelo para Iberoamrica.
En estos cdigos deben sentarse los principios generales, las reglas comunes, regularse los procesos constitucionales, los efectos de cada uno
de ellos, los tribunales que conocern de la jurisdiccin constitucional y
el proceso de ejecucin.
El Cdigo de Per es un buen modelo, seguido en el mundo. El Cdigo
peruano contempla disposiciones generales y principios, los rganos competentes, la regla de interpretacin de que los derechos constitucionales se
interpretan de conformidad a los tratados internacionales sobre derechos
58
Artculos 5o. y 20.

Nstor Pedro Sags trata magistralmente las ventajas y los peligros de la codificacin en su estudio Codificacin del derecho procesal constitucional (Ferrer MacGregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2006, pp.
499 y ss.).
59
437
humanos, el proceso de habeas corpus, el proceso de amparo, el proceso

de habeas data, el proceso de inconstitucionalidad, el proceso de accin
popular, el proceso de cumplimiento y el proceso de competencia que se
refiere a los conflictos de competencia. Todos estos procesos son iniciados
a travs de una accin que lleva el mismo nombre.
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

(TEORA GENERAL, NACIMIENTO Y DESARROLLO
DE LA DISCIPLINA, CONTENIDO, AUTONOMA CIENTFICA)
Enrique FALCN*
SUMARIO: I. Prolegmenos. II. Origen. La norma fundamental. III. Formacin y desarrollo. IV. La fundacin kelseniana. V. La fundacin evolutiva. VI. Consolidacin del derecho procesal constitucional. VII. Concepto. VIII. Contenido. IX. Colofn.
I. PROLEGMENOS
En los ltimos tiempos ha aparecido con gran fuerza una tendencia a formalizar junto con otras nuevas divisiones autnomas del derecho procesal, y de manera definitiva la del derecho procesal constitucional, cuya
evolucin estuvo fundamentalmente montada sobre el derecho constitucional, el derecho procesal civil y algo menos sobre el derecho procesal
penal (en este ltimo caso en especial en el campo de los recursos extraordinarios). La separacin ms o menos autnoma de materias en el
derecho coincide con el esquema de conocimiento de la ciencia fctica
occidental, segn la cual, y a los fines de obtener un mayor y mejor conocimiento de los sectores de la realidad, se dividen las materias en porciones menores que permiten profundizar los aspectos de cada disciplina,
es decir, que la ciencia resulta en este sentidoanaltica.1 Por supues* Profesor de Derecho procesal, Argentina.
1 Bunge, Mario (La ciencia, su mtodo y su filosofa, Mxico, 1978, pp. 23 y 24),
dice: La ciencia es analtica: la investigacin cientfica aborda problemas circunscriptos, uno a uno, y trata de descomponerlo todo en elementos (no necesariamente ltimos o
siquiera reales)... Los problemas de la ciencia son parciales y as son tambin, por consi-
439
440
ENRIQUE FALCN
to que sin perjuicio del modelo analtico, necesario para profundizar el

conocimiento debido a la limitada capacidad humana, es imprescindible
tener una visin completa de cualquier materia que pretendamos conocer, y all aparece el modelo sistmico.2 En la conjugacin de estos dos
campos debe considerarse la autonoma de una rama cualquiera del derecho, y as resulta en el caso del derecho procesal constitucional.
Al examinar esta relativamente nueva divisin (que como veremos
viene transitando numerosos caminos) recordamos que las divisiones tradicionales que mayor autonoma tenan eran las del derecho procesal civil y el derecho procesal penal.3 Pero la diferencia tradicional entre proceso civil y penal es distinta de la diferencia entre el proceso civil y el
constitucional. Este ltimo se encuentra ms cercano al proceso civil y
desde siempre sus instituciones parecen amadrigarse de manera dependiente del derecho constitucional, aunque en el campo procesal se cobijaron con mayor nfasis dentro del sistema procesal civil. Tal vez ello ha
sido motivado por el hecho de que el derecho procesal civil y especialmente varios de los cdigos procesales civiles representan, lo digan o no,
un Cdigo general del proceso.
En este sentido, Bordal Salamanca, luego de excluir la distincin de
derecho procesal civil y derecho procesal constitucional, con base en el
tribunal constitucional (aspecto con el que claramente coincidimos ya
que en pases como Argentina existe un control constitucional difuso,4
guiente, sus soluciones... Pero a medida que la investigacin avanza, su alcance se ampla....
2 Sobre sistemas puede verse Canaris, Claus-Willem, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, trad. de Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa,
1989; en Hart, El concepto de derecho, Los fundamentos del sistema jurdico, Buenos Aires, 1978, pp. 125 y ss.; Grn, Una visin sistmica y ciberntica del derecho,
Buenos Aires, 1995; y de manera general: Bertalanffy, Ludwig von et al., Tendencias en
la teora general de los sistemas (seleccin y prlogo de George J. Klir), versin espaola por Delgado y Ortega, Madrid, 1987; Bunge, Mario, Sistemas sociales y filosofa, Buenos Aires, 1995; Luhmann, Niklas, Introduccin a la teora de los sistemas, publ. por Torres Nafarrate, Mxico, 1996; Sociedad y sistema: la ambicin de la teora, Buenos
Aires, 1997.
3 Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, t. I: Fundamentos, Buenos Aires,
1996, p. 170.
4 Esta posicin, sin embargo, no es unnime. El requerimiento de tribunales constitucionales se ve como un elemento necesario del derecho procesal constitucional por muchos autores, y se ha dicho por ejemplo al respecto: Hoy no es posible concebir un sistema constitucional eficiente sin un tribunal constitucional que proteja la Constitucin
441
aunque esta opinin dista de ser unnime), expresa en este mismo sentido que el proceso constitucional tiene ms similitudes con el proceso civil que con otros como el proceso penal;5 sin embargo, ello slo en cuanto al desarrollo de los principios por la relacin ideolgica del proceso
civil y el Estado, ya que en sus orgenes verdaderos, el sistema constitucional ha tenido mayor referencia al proceso penal por el establecimiento
del habeas corpus en el siglo XVII en Inglaterra.
II. ORIGEN. LA NORMA FUNDAMENTAL
Resulta complejo determinar el origen del derecho procesal constitucional, y esto se debe a que los sistemas de derecho se van generando poco a poco, con avances y retrocesos, hasta que de alguna manera se instalan definitivamente y quedan afianzados, aunque no necesariamente por
un acto fundacional. Si nos remontamos a las cuestiones constitucionales
advertiremos que ellas nacen realmente con el constitucionalismo en los
Estados, que si bien pueden remontarse a la carta magna (1215 d. C.), no
tuvieron una aplicacin concreta, real y continuada hasta fechas muy cercanas.6 Obsrvese que el derecho constitucional no tuvo realmente un
nombre hasta el siglo XIX, una vez que se estableci la costumbre de
reunir normas jurdicas concernientes a las instituciones polticas en un
texto especial, de carcter solemne, llamado Constitucin,7 lo que per(Colombo Campbell, Juan, Funciones del derecho procesal constitucional, Revista Ius
et Praxis, Chile, vol. 8, nm. 2, p. 46).
5 Bordal Salamanca, Andrs, La funcin judicial en defensa del orden constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, Mxico,
2003, t. I, p. 18.
6 Garca Belaunde (De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, Mxico, 2003, t. I, p. 304) considera que la jurisdiccin constitucional naci en 1610 cuando
el juez Coke, en el caso Thomas Bonham, declar que el derecho natural estaba por encima de las prerrogativas del rey, lo que luego fue base del constitucionalismo de los Estados Unidos de Amrica. Sags, a su vez expresa: No es sencillo precisar cundo nace
el derecho procesal constitucional. Los antecedentes ms lejanos se remontan al interdicto romano de homine libero, preludio del habeas corpus ingls que ya aparece Carta Magna
(1215) (Sags, Los desafos del derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 5, t. I, p. 507).
7 Duverger, M., Instituciones polticas y derecho constitucional, 6a. ed. espaola reformulada, dirigida por Jordi Sol Tura, Barcelona, reimp. 1988, p. 24.
442
ENRIQUE FALCN
mite decir que esa norma fundamental es la que determina el carcter democrtico de las sociedades, en tanto los gobernantes se encuentran sometidas a ellas. Este fermento surgi como consecuencia de la Revolucin Americana y la Revolucin Francesa de fines del siglo XVIII. La
nocin de Constitucin es a su vez independiente del concepto que se
tenga para la formacin de la Constitucin y su nacimiento orgnico, ya
se le considere como una acto revolucionario, ya sea que se considere
que se ha ido formando a travs de la evolucin de las costumbres, o a
travs de imposiciones de distintos factores sociales, o simplemente intereses de clases.8
III. FORMACIN Y DESARROLLO
Dejando de lado los antecedentes ms antiguos, como los romanos,
que en realidad tuvieron otra mira en su ideario y funcionamiento,9 histricamente ha sido el habeas corpus y luego el amparo, las primeras materias que dieron origen a lo que hoy llamamos derecho procesal constitucional. El habeas corpus es una locucin latina tomada por el derecho
anglosajn y adoptada posteriormente por el resto de los pases, donde la
libertad personal es considerada, que viene a significar tu tienes el cuerpo (You have the body). Casualmente es en el derecho anglosajn donde
se establece una regla (sin perjuicio de que haba antecedentes espaoles
8 La importancia de la norma fundamental se manifiesta particularmente en los casos en que un orden jurdico sustituye a otro no por va legal, sino por una revolucin...
En un Estado monrquico, un grupo de individuos busca reemplazar por la violencia el
gobierno legtimo y fundar un rgimen republicano. Si ello se logra, esto significa que
el orden antiguo deja de ser eficaz y pasa a serlo el nuevo... (Kelsen, Teora pura, trad.
Nilve, p. 140). En la versin de la Teora pura del derecho, traducida por Vernengo directamente del alemn, dice Si se quiere conocer la esencia de la norma fundante bsica, es necesario ante todo tener conciencia de que la misma se refiere, inmediatamente a
una determinada constitucin, efectivamente impuesta, producida por la costumbre o promulgada expresamente, eficaz en trminos generales... (Mxico, 1995, pp. 208 y 209).
9 El amparo tiene antecedentes que pueden rastrearse en el Derecho Romano y en
instituciones de la Edad Media, pero con ms precisin aparece el habeas corpus que
tambin se puede encontrar con vestigios en el derecho romano (a travs del interdicto de
homine libero exhibendo (Dig. Just. L. 3, prr. 6, 43, 29). Se trata de un interdicto exhibitorio, que junto con los prohibitorios y restitutorios permiten la ejecucin por la fuerza
pblica en caso de no ser cumplidos, aunque se ha criticado esta clasificacin, porque los
interdictos en realidad tienen por objeto efectuar prohibiciones.
443
en el mismo sentido,10 que luego va a ser la base de todos los sistemas

democrticos. Durante el turbulento reinado de Juan Sin Tierra, en Inglaterra, en el siglo XIII,
...una serie de conflictos con los barones se resolvieron en junio de 1215
en las llanuras de Runnymead (se ha utilizado tambin la expresin Runnymede, ver nota 11), cerca de Windsor, en donde Juan Sin Tierra acept
sellar la Carta Magna. Esta clebre acta es ciertamente un acta reaccionaria que limita la autoridad del rey en beneficio de las libertades, es decir,
de los privilegios de la iglesia y de los barones... Adems, aunque el rey
prometa hacer observar la justicia por medio de sus oficiales y conceder
algunas reparaciones por las exacciones cometidas, la Carta Magna.11
10 No obstante, no deben olvidarse que la firma de derecho y el Juicio de manifestacin aragoneses, junto con el Justicia Mayor de tal regin, tambin dados a partir
del siglo XIII, constituyen los datos ms precisos en a lo que hoy llamamos procesos
constitucionales y magistratura constitucional (Sags, Los desafos, cit., nota 6, p. 508).
11 Le Goff, Jacques, La baja Edad Media, Historia Universal del siglo XXI, Madrid, 1974, vol. 11, pp. 225 y 226. Sobre la Carta Magna es conveniente recordar un exquisito trabajo de Christopher de Hamel de nominado Las cuatro versiones de la Carta
Magna, publicado en castellano en la traduccin y adaptacin de Miguel ngel Acosta
para la Revista Jurdica de la Facultad de Derecho-Universidad de Mar del Plata, ao 1,
nm. 1, 2006, pp. 215 y ss. Del texto citado transcribimos sus dos primeros prrafos La
Carta Magna es el ms clebre documento institucional ingls, conferido por el Rey Juan
(Sin Tierra) a sus barones y nobles el 15 de junio de 1215, en Runny-mede, una localidad
distante a unos cuarenta kilmetros de Londres. A partir de all y durante los siguientes
trescientos o cuatrocientos aos fue venerada como la base fundacional del sistema judicial ingls y de las libertades constitucionales. Concomitantemente, tambin de este lado
del Atlntico es reverenciada como un hito trascendental en el proceso de libertades, que
culmin con la Declaracin de la Independencia en 1776. Pero a pesar de tanta notoriedad no muchos conocen su contenido. Los ms dirn que incluye afirmaciones sobre la
igualdad de todos los hombres o que un acusado siempre se presume inocente hasta que
se pruebe su culpabilidad, sin embargo nada de esto se menciona. Hay, por supuesto,
afirmaciones genricas sobre juicios libres y justos, y tambin sobre derechos individuales, pero estn reconocidos dentro de un conjunto de promesas que raramente seran objeto de veneracin popular en nuestros das. En efecto, la Carta Magna contiene dos disposiciones antijudas (en los captulos X y XI), otra disposicin restringiendo la libertad de
las mujeres (captulo 54), otra disposicin mandando que los bosques recin plantados
sean destruidos (captulo 48), otra disposicin que manda despedir a diez hombres de
sus respectivos trabajos, mencionando sus nombres y a varios de sus hermanos y amigos
(captulo 50) y otra clusula concerniente a la prohibicin de construir represas sobre el
ro Tmesis, o sobre carruajes, a los fines del pago de las gabelas de transporte. Estas son
en definitiva las disposiciones que admiran las huestes de crdulos en la Biblioteca Britnica.
444
ENRIQUE FALCN
Ello no se cumpli de forma inmediata, ya que tuvo que haber diversas guerras y revueltas, que dieron lugar al dictado de otra norma en
1295, que dio lugar a la institucin del Parlamento, extendiendo los derechos que haban logrado los barones a otros estamentos ms populares.
En la prctica muchas veces ni la carta ni las reformas fueron cumplidas,
y los derechos de los particulares e incluso de muchos nobles, no fueron
considerados y s ampliamente violados por la fuerza. Es muy corriente
que en el nacimiento de las instituciones fundamentales slo exista una
declaracin eventual, que luego no se cumple o se tuerce la interpretacin, dando lugar a luchas durante muchos aos (o siglos) para establecer
finalmente sus principios.
Por las razones mencionadas, hubo que esperar. Quizs no se aprecie
claramente, pero en general la evolucin de las instituciones jurdicas va
acompaada por cambios cientficos y sociales importantes. En el siglo
XVII se establecieron instituciones que constituiran verdaderas sedes
de la comunidad cientfica: fue la poca en que se crearon grandes Academias, como la Royal Society de Londres (1662) o la Academia de
Ciencias de Pars (1666).12 Con slo cuatro nombres tendremos una
gua para comprender este periodo: Coprnico (1473-1543), que recre
la teora heliocntrica; Galileo Galilei (1564-1642), quien adems de defender la teora de Coprnico (por lo cual fue procesado y obligado a
desdecirse), hizo numerosos estudios sobre los planetas y el universo circundante; Descartes (1596-1650), fundador del racionalismo y Newton
(1642-1727), de quien, de entre sus muchos logros, podemos recordar la
Ley de la gravitacin universal. En este contexto, en Inglaterra, nuevamente, en 1679 se dicta la ley de habeas corpus (Habeas Corpus Act) y
en 1688 el Bill of Rights.
Aunque el amparo tiene, como hemos visto, antecedentes en el derecho romano y en instituciones de la Edad Media, la concepcin contempornea est ligada al derecho mexicano de mediados del siglo XIX. Se
trata de un procedimiento rpido y sencillo destinado a proteger los derechos constitucionales fundamentales (excluida la libertad personal que
hemos visto regulada por el habeas corpus), ante actos del poder pblico
o de particulares. Es una va preventiva y puede considerarse cautelar,
cuyo uso se previene cuando no existan otros medios para la proteccin o
12 Arrase, Daniel, La sensibilidad barroca: expresin artstica y visin del mundo,
Historia Universal Salvat, Barcelona, 1984, t. XVII, p. 2150.
445
los existentes no sean eficientes, de modo que si no se acta los perjuicios se tornarn irreparables.13 El juicio de amparo mexicano fue instituido por el Acta de Reformas a la Constitucin el 18 de mayo de 1857 y
reglamentada por la ley de Amparo, objeto de numerosas modificaciones.14 Pero el amparo mexicano se extenda a otras reas. Fix Zamudio15
describe la extensin de estas funciones: a) como defensa de los derechos de la libertad (prcticamente habeas corpus), b) el amparo contra
leyes para proteger la supremaca de la Constitucin (es la accin o recurso de inconstitucionalidad), c) el amparo en materia judicial, amparo-casacin o simplemente casacin, d) el amparo administrativo (o recurso ante los tribunales por actos de la administracin). La extensin
fue en algunos casos criticada, pero en la actualidad el amparo aparece
como una figura genrica comprensiva de diversas instituciones, tal vez
con mayor extensin que la original mexicana. De manera que el carcter
precursor de esta legislacin es innegable.
Estos dos institutos, habeas corpus y amparo, son los basamentos fundamentales del derecho procesal constitucional, si bien, como veremos
luego se agregaron otros numerosos temas a la materia, como por ejemplo el habeas data y el derecho procesal constitucional se asent en la
supremaca de la Constitucin.
IV. LA FUNDACIN KELSENIANA
Muchos autores, con Alcal-Zamora entre ellos,16 consideran a Kelsen
como el fundador del derecho procesal constitucional actual. Sin embargo, y sin negar el aporte kelseniano, lo cierto es que el derecho procesal
constitucional era evidente que se desarrollaba poco a poco con profundos antecedentes histricos. Por otro lado hay que considerar que Kelsen
ms bien estructur el sistema constitucional con base en el positivismo
jurdico, dentro del cual el proceso constitucional constitua un apndice
13 Conf. Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en
Ibeoroamrica, Buenos Aires, 1988, pp. 466 y 467.
14 Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial,
Buenos Aires, 1961, IV, 359; con cit. Echanove Trujillo, El juicio de amparo mexicano, Rev. de la Fac. de Der. de Mxico, t. 1, nms. 1-2, enero-junio de 1951.
15 Fix-Zamudio, H., El juicio de amparo, Mxico, 1964, pp. 110, 207 y 377 y ss.
16 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposicin y defensa, Mxico
1947, 2a. ed., Mxico, 1970, p. 215.
446
ENRIQUE FALCN
del derecho constitucional, apoyado fundamentalmente en los tribunales

constitucionales.17 La atribucin fundacional a Kelsen se debe, entonces,
17
Puede verse este desarrollo especialmente en las siguientes obras de Kelsen, Las
garantas de la jurisdiccin constitucional (Le garante jurisdictionnelle de la Constitution La Justicie constitucionelle,; Revista de Droit Public, vol. 45, 1928 p. 197); Teora
general del derecho y del Estado (UNAM, Mxico 1965, trad. Eduardo Garca Mynes)
y Teora general del Estado (trad. Luis Legaz y Lacambra, Barcelona, Labor, 1934), El
fundamento de la validez del derecho (Chile, Rev. Univ. Concepcin, 1964), El concepto del orden jurdico (Contribuciones a la teora pura del derecho, Centro Ed. de Amrica Latina, 1969), Acerca de la norma bsica (Rev. Ciencias Sociales, Valparaso-Chile, nm. 6, 1974), e innumerables trabajos sobre la pirmide jurdica constitucional y el
derecho internacional. En su obra ms conocida y estudiada (Teora pura del derecho,
trad. Vernengo, pp. 240 y 242) se puede apreciar con claridad esta situacin: Las normas
generales producidas por va de legislacin (como leyes u ordenanzas), o por va de la
costumbre, tienen que ser aplicadas por los rganos competentes para ello, los tribunales y
los organismos administrativos. Estos rganos aplicadores de derecho tienen que estar determinados por el orden jurdico, es decir, tiene que determinarse bajo qu condiciones un
determinado hombre acta como tribunal o como funcionario administrativo; pero tambin tiene que determinarse el procedimiento con el cual ejercer su funcin: la aplicacin
de normas generales. La norma general que enlaza a un hecho determinado en abstracto,
una consecuencia tambin abstractamente determinada, requiere, para poder ser aplicada, individualizarse. Tiene que establecerse si, en concreto, se ha producido el hecho
que la norma general determina en abstracto, y, en ese caso concreto, tiene que imponerse
un acto coactivo concreto; es decir, tiene previamente que ordenarse, y luego llevarse a cabo el acto coactivo que tambin se encuentra determinado en abstracto en la norma general.
De ah que la aplicacin de una norma general a un caso concreto consista en la produccin de una norma individual, en la individualizacin (o concretizacn) de la norma general. Y de ah que la funcin de la norma general aplicable pueda consistir tambin en determinar el contenido de la norma individual que ser producida por el acto judicial o
administrativo, por la sentencia judicial o la resolucin administrativa. Las normas generales
aplicables por los rganos judiciales y administrativos tienen, por ende, una funcin doble:
1) determinar esos rganos y los procedimientos que deben observar, y 2) determinar el
contenido de las normas individuales producidas en esos procedimientos judiciales o administrativos..... La produccin de normas jurdicas generales es tan aplicacin de la Constitucin, como la aplicacin de las normas jurdicas generales por los tribunales y los rganos administrativos, es produccin de normas jurdicas individuales. As como las normas jurdicas
generales producidas mediante promulgacin expresa, o por costumbre, estn determinadas
por las normas de la constitucin, es decir, por normas de una grada superior, tanto formalmente, como, de ser posible, materialmente, tambin las normas individuales producidas en
los actos judiciales y administrativos se encuentran determinadas por las normas generales
producidas expresa o consuetudinariamente, es decir, por normas de una grada superior, formal y materialmente. Pero la relacin entre el elemento formal y material es distinto en ambos casos. La Constitucin (en el sentido material de la palabra) determina, por lo comn,
slo el rgano y el procedimiento legislativos, dejando al rgano legislador la determinacin
del contenido de las leyes. Slo excepcionalmente determina y ello con eficacia nica-
447
a que se considera como tal la promulgacin, el 1o. de octubre de 1920,

de la Constitucin de Austria que, por obra de Kelsen, organiza al Tribunal Constitucional como rgano especializado del control de constitucionalidad.18
Pero no es el tribunal constitucional especializado casualmente el que
determin el nacimiento del derecho procesal constitucional, sino ms
bien la posibilidad de un proceso donde se trataran las cuestiones constitucionales (pues en muchos lugares, como en Argentina, el control constitucional es difuso). Y en ese sentido resulta claro que hay hitos que no
se pueden dejar de mencionar.
V. LA FUNDACIN EVOLUTIVA
En la evolucin del sistema procesal constitucional tenemos una serie de hitos que se pueden remarcar claramente para demostrar que la
fundacin no fue un acto determinado, sino un conjunto de actos que se
fueron sucediendo en el tiempo. En primer lugar el habeas corpus ingls del 26 de mayo de 1679. Luego, naturalmente, el caso Marbury vs.
Madison de 1803 en Estados Unidos de Amrica que ha sido el antecedente ms relevante en materia de supremaca y control constitucionales
y cuyo ejemplo fue seguido dentro y fuera de los Estados Unidos. En ese
sentido, por ejemplo, la Constitucin Federal Argentina de 1853, con antecedentes claros en la Constitucin Americana, marc a travs de los artculos 5o. y 31 la supremaca constitucional (lo que dio lugar al recurso
extraordinario por inconstitucionalidad que puede llegar a la Corte Sumente en un sentido negativo el contenido de la ley que se dictar al excluir ciertos contenidos.
18 Si de fuentes ms prximas, claras y precisas se trata, pueden elegirse cuatro cumpleaos simblicos para el derecho procesal constitucional. El primero es el 26 de mayo de
1679, fecha en la que se dicta la Habeas Corpus Amendment Act inglesa. Es, probablemente, la primera ley que regula meticulosamente un proceso constitucional, en este caso al
habeas corpus, padre indiscutido de la disciplina. El segundo corresponde al caso Marbury versus Madison, fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos el 24 de febrero
de 1803, oportunidad en que se institucionaliza para siempre el sistema judicial de control de constitucionalidad. El tercer cumpleaos corresponde 1o. de octubre de 1920,
cuando se promulga la Constitucin de Austria que lanza, gracias a la pluma de Hans
Kelsen, al Tribunal Constitucional como rgano especializado del control de constitucionalidad (Sags, Los desafos del derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 5, t. I, pp. 507 y 508).
448
ENRIQUE FALCN
prema).19 Seguidamente debe considerarse la Constitucin mexicana de

1857 que incorpora el amparo. Recin para 1920 aparece la Constitucin
de Austria y el Tribunal Constitucional.
No obstante el derecho procesal constitucional no haba surgido, era
necesario algo ms y ello porque, como ya hemos dicho, este derecho no
tiene un nacimiento abrupto, ni un acto fundacional expreso, sino que
constituye un avance gradual de la civilizacin hacia sistemas ms elevados, cuyo desarrollo y aplicacin efectiva todava deben recorrer mucho
camino. En este orden de conceptos, no obstante, puede considerarse que
la aparicin del derecho procesal constitucional, en los tiempos actuales,
ms que como un desgajamiento del derecho constitucional, o del derecho procesal civil o penal tradicional, constituye un reordenamiento del
sistema, estableciendo una estructura ms acorde con la pirmide legal
que parte indudablemente de la Constitucin. Este criterio est generalizado hoy en la ley y la doctrina,20 pero cmo se consolid este derecho
procesal constitucional para reclamar un puesto autnomo en el sistema
del derecho procesal?
VI. CONSOLIDACIN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
No obstante lo mencionado, el desarrollo del derecho procesal constitucional a travs de los hitos que hemos citado, fue ms bien terico, con
aplicaciones jurisprudenciales a casos concretos, pero sin un contexto or19 CNArg. Artculo 5o: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas
de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones el gobierno federal, garante a
cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Artculo 31: Esta Constitucin,
las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en
contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la provincia
de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto de 11 de noviembre de 1859.
20 La legalidad... exigida por el paradigma del Estado de derecho se caracteriza, en
trminos generales, como una legalidad no slo condicionante de la legitimidad, sino
condicionada, ella misma, por vnculos constitucionales de tipo sustancial como el
principio de igualdad y la salvaguarda de los derechos fundamentales, y legitimada, a
su vez, slo en la medida de su conformidad con los mismos. Ni siquiera el legislador, en
el Estado de derecho, es omnipotente (Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofa del
derecho, Bogot, 2000, p. 94).
449
gnico normativo que lo sustentara. En este aspecto me parece importante mostrar que existe una clara relacin entre la consolidacin del derecho procesal constitucional y la evolucin de las distintas generaciones
del derecho constitucional.
Los derechos constitucionales de primera generacin (herederos de las
revoluciones de Estados Unidos de Amrica y Francia), dieron va a los
primeros derechos individuales, que se fueron consolidando paso a paso,
pero que tuvieron que luchar contra la permanente fuerza que significaba
el poder real reestablecido luego de Waterloo (18 de junio de 1815). Pero
los derechos individuales haban dejado fuera del campo de proteccin a
una gran masa de poblacin que emerga y se consolidaba desde fines del
siglo XIX y principios del siglo XX. Ello dio nacimiento a los derechos
de la segunda generacin, a los derechos sociales (derechos sociales, derechos prestacionales o welfare rights), que se supona conducan a un
Estado de bienestar (Welfare State). Pero estos derechos de segunda generacin que tuvieron un muy buen desarrollo en el derecho del trabajo y
en algunas prestaciones asistenciales no estuvieron regulados adecuadamente por normas generales para un desarrollo coherente y concreto,21 lo
que en general, en el plano de las naciones llev pronto a una arbitrariedad en su aplicacin, y permitieron el clientelismo poltico y la corrupcin.22
21
El artculo 14 bis de la CNArg. describe claramente estos derechos: El trabajo en

sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador:
condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea;
participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en
un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes
gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical
y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgar los beneficios de la
seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y
pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna.
22 Ferrajoli denuncia estos efectos debido a una irresponsabilidad jurdica y poltica
de los gobernante y al sabotaje del control legal (El garantismo, cit., nota 20, pp. 76 y
450
ENRIQUE FALCN
Paralelamente el derecho procesal internacional promova y dictaba

numerosos textos a travs de acuerdos y convenciones destinados a paliar stos y otros aspectos tambin desprotegidos, como los derechos humanos (en distintas versiones), los derechos del nio y de la mujer, las
normas contra la discriminacin y contra la tortura. Ello se motivaba especialmente en Amrica Latina en la discordancia que exista en general
entre las Constituciones que pregonaban los derechos individuales y
77), aspecto que en la Argentina qued claramente expuesto en la ltima dcada del siglo
XX y principios del presente. Esta poltica se complet tratando de restarle poder a los
jueces, con prohibiciones a tomar determinadas medidas (artculo 195 bis Cd. Proc. Civil, Ley 25.561, derogado luego por ley 25.587), por el bloqueo en la prctica para el
reclamo de las jubilaciones (artculos 16, 17 20, 22 y 23 de la Ley 24.463, derogados
por ley 26.153, con base en el fallo de la Corte Suprema Bardaro del 8 de agosto de
2006). El descalabro econmico argentino que comenz con una ley de intangiblidad
de los depsitos (Ley 25.466), luego sigui con una inexplicable resolucin del Ministerio de Economa ordenando que no se observaran en el sistema financiero las resoluciones de los jueces (res. 863/2001), que no hizo sino reflejar la crisis, y que luego de una u
otra manera se consagr con la llamada ley tapn 25.587. Originalmente el decreto
1570/2001 haba transformado todas las deudas del sistema financiero en dlares, que fue
derogado por la ley de emergencia pblica resultante 25.561, que pesifc la economa
y que mantuvo la reforma de los artculos 617, 619 y 613 del Cdigo Civil, con las
numerosas excepciones, idas y vueltas de la cuestin, hasta llegar a la ley tapn
25.587, que fundamentalmente consagr de alguna manera la resolucin del Ministro
Cavallo (863/2001), por la cual las medidas cautelares no pueden cumplirse de modo
anticipado a la sentencia, ni sobre los fondos del Banco Central de la Repblica Argentina, en cualquier lugar que se encuentren, con excepcin de aquellos casos en que se pruebe que existe razn suficiente que ponga en riesgo la vida, la salud o la integridad fsica
de las personas o cuando la reclamante sea una persona fsica de setenta y cinco aos o
ms de edad. Como el objeto de esta ley tapn es parar el drenaje del sistema financiero que, debido a la incompetencia, a la corrupcin y a los privilegios que se le otorgan al
mismo, debido a una actuacin judicial que aplic el criterio de medida cautelar autosatisfactiva, o sentencia anticipada, en algunos casos ms all de los lmites, lo que se hizo
fue que las medidas cautelares no se hicieran efectivas contra dicho sistema financiero
inaudita pars, sino que la bilateralidad se cumpliera de modo inmediato, mediante una
apelacin que resolvera la Cmara Federal respectiva (competencia fijada exclusivamente por dicha ley, artculo 6o.), que derog el artculo 195 bis (sancionado por ley 25.561,
artculo 18, en reemplazo del inconstitucional dec. 1397/2001), con iguales aires de inconstitucionalidad, que fuese temporal, lo que la ley tapn declar finalmente (artculo
9o.). Si se quiere tener algunas ideas ms sobre esta situacin puede examinarse el consabido e ilegtimo privilegio de los polticos para ser juzgados (artculos 189 y 90 CProc.
Penal), requirindose un desafuero en todos los casos (vase el estudio y crtica sobre
este punto en el trabajo de Garber Los jueces delincuentes, en libro de Ponencias del
XVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1991, t. I, p. 421).
451
eventualmente los sociales y la legislacin intermedia teida, especialmente en materia penal, de un sistema inquisitivo retrgrado. No solamente stos eran los problemas acuciantes que no tenan una solucin inmediata. La informtica y su consecuencia inevitable, la Internet, si bien
dieron numerosas soluciones que nos permiten hoy tener logros insospechados, se convirtieron tambin en un problema grave al crear nuevos
analfabetos en la generacin existente, en la limitacin de puestos de
trabajos (sustituidos muchos de ellos con mejor rendimiento por las computadoras), sumado a una sobredosis de consumismo (por la propaganda
y la globalizacin). Los gobiernos mostraron, a su vez, un desprecio al
medio ambiente y una segregacin de los ms dbiles, aspectos que era
necesario detener y encauzar debidamente. En estos ltimos casos los intereses econmicos tuvieron primaca sobre los intereses generales.
All, en este difuso panorama temporal, la semilla del derecho procesal constitucional florece, con los elementos tericos que ya portaba y se
hace cargo de las situaciones poco a poco, con extensiones del amparo
hacia reas que no son propiamente amparsticas (por lo menos en su totalidad), como el habeas data, el proceso colectivo (especialmente para
medio ambiente, consumidores y usuarios), la tendencia a la proteccin
del patrimonio cultural, la proteccin de la salud, etctera. Este esfuerzo
se sum a las protecciones mencionadas en el prrafo anterior (mujeres,
minoridad, desamparados). Y en ese crisol preparado desde hace tiempo
por la tarea de numerosos juristas aparece el contenido de la materia que
nos ocupa.
VII. CONCEPTO
Cmo podemos conceptuar en este marco al derecho procesal constitucional? De manera previa debemos volver al concepto de derecho procesal, pues en cualquier caso el derecho procesal constitucional es una
parte del mismo y se debe nutrir en la definicin originaria. Se trata solamente de un subsistema dentro del sistema general procesal, sin perjuicio
de representar el vrtice de la pirmide. Veamos algunas ideas sobre el
particular.
Fix-Zamudio encuentra dos materias en la que examinamos. Una el
derecho procesal constitucional y otra el derecho constitucional procesal.
Al respecto dice:
452
ENRIQUE FALCN
El derecho procesal constitucional tiene como objeto esencial el anlisis

de las garantas constitucionales en sentido actual, es decir, los instrumentos predominantemente procesales que estn dirigidos a la reintegracin
del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado
por los rganos del poder. De manera distinta, el que se puede calificar como derecho constitucional procesal examina las instituciones procesales
desde el ngulo y las perspectivas del derecho constitucional, debido a que
las Constituciones contemporneas, especialmente las surgidas en esta segunda posguerra, han elevado a la jerarqua de normas fundamentales a
varias instituciones de carcter procesal, y si bien es verdad que interiormente, algunas de ellas ya figuraban en las cartas constitucionales clsicas,
lo eran en forma aislada, en tanto que en la actualidad existe la conciencia
de otorgar rango constitucional a las categoras procesales de mayor importancia. Como las dos disciplinas que hemos mencionado tienen por
objeto el examen sistemtico, pero desde distintas perspectivas, de instituciones procesales que se entrecruzan de manera constante, deben considerarse como estudios de frontera y de confluencia que requieren de una
constante colaboracin de los cultivadores de las mismas.23
Esta distincin, si bien no cambia la naturaleza del derecho procesal,

permite observar el mismo desde dos ngulos distintos.
La concepcin del derecho procesal constitucional como tal no aparece en todos los autores argentinos de manera clara. Bidart Campos sigui
en este aspecto una tendencia tradicional que mantuvo hasta su ltima
obra en la que se observa el derecho constitucional solamente como una
materia uniforme de la cual se pueden desprender los aspectos procesales
de la misma cuando se hace necesario explicar la supremaca y el control
constitucional,24 la administracin de justicia,25 para luego desarrollar los
aspectos de control y jurisdiccin constitucionales y la jurisdiccin y
competencia de los tribunales federales,26 lo que junto con el amparo, el
habeas data y el derecho de los tratados internacionales,27 viene a confi23 Fix-Zamudio, Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho
procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal
constitucional, cit., nota 5, t. I, pp. 273 y 274.
24 Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, Buenos Aires, 2001, t. I,
pp. 33 a 372.
25 Ibidem, pp. 389 a 412.
453
gurar lo que hoy describimos como derecho procesal constitucional, aunque como se observa, lo mantiene incluido dentro del marco de la Constitucin como aspectos particulares del derecho constitucional. En
cambio, otros autores como Mooney le dedican una atencin especializada, al tratar el derecho procesal constitucional dentro del tratado de derecho procesal constitucional de manera separada y autnoma.28
Sags, que ha sido el promotor del despliegue de esta disciplina con
autonoma en Argentina (aunque de una manera particular al entender la
materia dentro del derecho constitucional), lo define como un sector del
derecho constitucional que abarca las instituciones procesales reputadas
fundamentales por el constituyente (formal o informal), entre las que se
encuentran las reglas previstas por el artculo 18 de la Constitucin Nacional,29 definicin que tampoco nos conforma porque parte del derecho
sustancial.
Gozani presenta una sntesis clara y completa del tema. Dice: el desacuerdo sobre el rea donde prevalece el estudio de la disciplina tiene tres
posiciones diferentes: a) La primera deduce que el anlisis del derecho
procesal constitucional compete principalmente al derecho constitucional,
ya que de ste emerge la temtica basal sobre la que versan procesos y
conflictos constitucionales, e incluso que de l surgen los trmites procedimentales del caso (vgr., habeas corpus, amparo, accin de inconstitucionalidad, etctera). b) En segundo trmino se ubica a la disciplina como un captulo del derecho procesal. La variacin est en los contenidos
que se adscriben. Por ejemplo, Gonzlez Prez sostiene que el derecho
procesal constitucional se ocupa del conjunto normativo que regula el
Tribunal Constitucional y los procesos que el mismo conoce. Es una rama netamente procesal, cuya naturaleza no ofrece distintos problemas
que los del derecho procesal en general. Sin embargo, a pesar de la seriedad de las reflexiones es difcil compartirlas, pues la materia procesal
constitucional no puede identificarse nicamente con la presencia de un
tribunal constitucional. Con slo observar un sistema de control de constitucionalidad diferente, basta para encontrar las dificultades de encuadre. Otros, en esta misma lnea, opinan que las garantas constitucionales
28 Por ejemplo Mooney, Derecho procesal constitucional, Tratado de derecho
constitucional, Crdoba, Argentina, 1999, t. IV.
29 Sags, Nstor P., Derecho procesal constitucional, t. 3: Accin de amparo, Buenos Aires, 2006, p. 18.
454
ENRIQUE FALCN
son instrumentos procesales, y por ello forman parte del derecho adjetivo. Esta relacin entre normas es importante, pero no definitiva, para establecer una determinada adscripcin cientfica. c) La tercera es una posicin eclctica. En general, responde a una frmula transaccional que
reconoce elementos constitucionales y procesales, sin que uno avasalle,
supere o aprisione al otro. Se parte del supuesto de que la ciencia no se
encuentra suficientemente elaborada, de forma tal que el emplazamiento
definitivo en una dimensin de plena autonoma es un riesgo que, por
ahora, no se debe correr.30
Sin perjuicio de lo expresado, repetimos lo ya dicho al criticar las definiciones del derecho procesal civil por su carcter enunciativo y no sinttico. As expresamos que el derecho procesal es un conjunto de sistemas interrelacionados destinados a la solucin de conflictos jurdicos en
un mbito determinado. As, el derecho procesal constitucional, si bien
es un subsistema del derecho procesal, partiendo del mismo y considerndolo para su inicio como sistema, podemos decir que es un conjunto
de sistemas interrelacionados destinados la solucin de conflictos jurdicos que surgen del orden constitucional de un Estado y de la proteccin
de los derechos y garantas fundamentales (podra agregarse para algunos la organizacin de la magistratura constitucional). En esta definicin mostramos tanto la relacin de la organizacin constitucional
(Constitucin en sentido estricto) como la referencia a los derechos y garantas constitucionales que contienen en su parte general abonada por la
incorporacin a la misma de los tratados internacionales de derechos humanos y los tribunales encargados de realizar la tarea.31
VIII. CONTENIDO
Los problemas del derecho procesal constitucional no se agotan en su
nacimiento ni en su concepto. Tambin est en discusin su contenido,
30 Gozani, Osvaldo A., Introduccin al derecho procesal constitucional, Santa Fe,
Argentina, 2006, pp. 22 y 23.
31 Sags, Nstor P., Derecho procesal constitucional, IV: Habeas Corpus, Buenos
Aires, 1998, p. 227), a quien ha seguido Mooney (Derecho procesal constitucional,
Tratado de derecho constitucional, cit., nota 28, t. IV, p. 11), se adhieren a un concepto
que llaman mnimo o restringido del derecho procesal constitucional, que se circunscribe a dos temas esenciales: la magistratura constitucional y a los procesos constitucionales, que tal vez, dice el ltimo se podran sintetizar en uno solo: la jurisdiccin constitucional.
455
es decir, cules son las materias que se encuentran comprendidas en su

seno. Ciertamente que determinadas materias caen indisputablemente
dentro del campo del derecho procesal constitucional, tales como el habeas corpus, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad o el amparo que aparecen claramente como institutos pertenecientes a esta materia.
Pero cules son las otras?
Una pregunta preliminar es si el contenido del derecho procesal constitucional es variable. En ese sentido habr que ver tambin si como derecho en formacin se encuentra en disputa con otras ramas del derecho
procesal. Finalmente, de darse la disputa, habra que determinar los campos individuales y comunes de las distintas divisiones procesales.
a) Variabilidad. En primer lugar debemos tener en cuenta que el contenido del derecho procesal constitucional resulta variable. Ello se produce por dos razones. Primero, por tratarse de una materia en formacin
que tiene que fijar su mbito especfico, lo que se puede lograr luego de
ir decantando a travs de la doctrina y jurisprudencia el mismo. Segundo,
porque en los distintos pases existen sistemas constitucionales diversos,
los modelos de frenos y contrapesos son dispares y an podramos considerar la existencia de sistemas despticos que no obstante deben que tener algn tipo de derecho constitucional.
b) Formacin. El derecho procesal constitucional se halla naturalmente en disputa con las otras ramas del derecho procesal. Ello resulta inevitable en tanto que las materias sobre las que ahora pretende el derecho,
procesal constitucional afianzar su autonoma han sido contenido de
otras ramas del derecho procesal que, naturalmente, por va de fijacin
de contenido, una cierta inercia y la tendencia conservadora del derecho
disputan palmo a palmo cada grano de arena de la temtica en la que
confluyen. Aunque esto significa un gasto de energas sin ventaja alguna,
ya que la dependencia de los temas en cada divisin del derecho procesal
no modifica su valor ni su alcance, la situacin se da y la experiencia
muestra que los hombres de derecho tienden a tener esas conductas.
c) Campos individuales y comunes. Dadas las circunstancias mencionadas en el apartado precedente, cabe diferenciar algunos campos, admitiendo que en determinados contextos y situaciones algunos son individuales y otros comunes. No es muy fcil determinar este aspecto, en
razn de la confusin que las mismas leyes tienen sobre la materia. Pero
a manera de ejemplo podemos decir que es de pertenencia del derecho
456
ENRIQUE FALCN
procesal constitucional la cuestin relativa al recurso extraordinario de

inconstitucionalidad federal y que es un campo comn el de los intereses
difusos o colectivos, ya que en este ltimo caso no es de la esencia de los
mismos que tramiten por va de amparo como aparentemente surgira de
la Constitucin argentina en el artculo 43.32 Ms bien, el amparo sera
una situacin especial en la que se pueden encontrar en ciertos casos los
intereses difusos o colectivos.
Sin perjuicio de que los principios y fundamentos del derecho procesal en general comprenden (obviamente) los del derecho procesal constitucional, la visin de los mismos desde el punto de vista de este ltimo y
su interrelacin con las distintas cuestiones, amerita un estudio pormenorizado de ellos como integrantes de la materia. Tambin se enfoca la particularidad de los procesos constitucionales que nacidos en distintos
momentos y provenientes de distintas vertientes presentan, salvo normativas especiales, una diversidad sistemtica en su presentacin y desarrollo que impide en muchos casos abordarlos con reglas comunes.
De manera que, aunque discutible en muchos aspectos, se puede optar,
en el campo del contenido del derecho procesal constitucional, por incluir los siguientes temas, ms all de la forma en cmo estn legislados.
De estos procesos se deriva:
1) La cuestin federal, que puede desembocar en la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin por va del recurso extraordinario de inconstitucionalidad federal (en razn del sistema difuso que existe en Argentina, o
tribunales superiores o constitucionales segn los pases), al que se pueden sumar los recursos de inconstitucionalidad provinciales, en atencin
al rgimen federal de nuestra nacin, o bien recursos extraordinarios con
sistemas no difusos o concretos en otros modelos.
Como variante de la anterior y con muy diversos alcances, tenemos
tambin la pretensin (preventiva o no) de inconstitucionalidad.
2) De manera independiente aparecen otras instituciones como
La accin popular.
32 El artculo 43 de la Constitucin argentina dispone, entre otras cuestiones ...Podrn interponer (se la pretensin de amparo)... en lo relativo a los derechos... de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y
formas de su organizacin....
457
La casacin.
El amparo.
El habeas data.
El habeas corpus, y
Las cuestiones relativas a los procesos electorales y los partidos
polticos.
3) Finalmente tenemos las cuestiones relacionadas con la magistratura, que comprende tanto la designacin como el juicio poltico a los magistrados judiciales constitucionales y otros integrantes de los restantes
poderes (aunque algunos autores opinan que este tema excede el campo
del derecho procesal constitucional) y posibles tribunales constitucionales, cuyo estudio requiere, por lo menos, una consideracin, sin perjuicio
de nuestra posicin al respecto.
d) Campos no incluidos. No hemos considerado, pese a las expresiones anteriores, dos campos del derecho procesal constitucional, porque
los mismos resultan campos compartidos.
1) Los derechos humanos. El primer campo es el de los derechos humanos. Las cuestiones relacionadas con los derechos humanos, si bien
tienen raigambre constitucional y pueden pertenecer al mbito del derecho procesal constitucional, de alguna manera superan y trascienden a
los Estados para transformarse en cuestiones globales y donde deben
considerarse y discutirse aspectos relativos a la jurisdiccin internacional
(en la que entran adems los tribunales internacionales como el de Costa
Rica o el Tribunal Penal Internacional, o los tribunales regionales como
el de la Unin Europea, entre otros). Me parece que cubren un aspecto
que deber ser objeto de desarrollo y concrecin en aos venideros en
otro campo interrelacionado, pero tambin independiente del derecho
procesal constitucional, el que pertenece exclusivamente a los Estados.
Ello no impide su necesaria aplicacin interna, pues el respeto a estos derechos hace a la base de la concepcin del hombre como tal.
2) El proceso colectivo. El segundo aspecto no mencionado es el de
los procesos colectivos. Ciertamente que muchos de los aspectos del derecho procesal constitucional caern bajo el campo de los procesos colectivos, pero stos son slo la va por la cual se puede realizar el reclamo, que tal vez pueda ser comn o constitucional, en cuyo caso tambin
458
ENRIQUE FALCN
podr operar el amparo constitucional, pero en esencia no son exclusivamente constitucionales. El proceso colectivo (no obstante lo que dice la
CN, artculo 43), en principio, por su complejidad y diferenciacin, no es
por esencia un amparo. Es un proceso de conocimiento complejo, distinto del proceso de conocimiento ordinario, cuyo desarrollo lleva tiempo,
requiere un periodo preliminar fundamental para determinar la legitimacin y la representacin adecuada, pruebas amplias y diferenciadas, fenmenos particulares en la litispendencia, control permanente, derivando
en una cosa juzgada que tiene particularidades propias, y tanto la normativa internacional, as como los proyectos sobre la materia lo presentan
como un proceso altamente complejo de conocimiento. El mismo Cdigo
Constitucional de Tucumn muestra, en los artculos 78 y 79, esta dicotoma al considerar el proceso colectivo dentro del amparo. Y en estos
aspectos se confunde el proceso de amparo, con las medidas cautelares y
con la tutela anticipada. Es cierto que el amparo representa un medio de
tutela anticipada, pero no es el nico. Y es la posibilidad de esa tutela anticipada, ya sea sustancial o cautelar, la que permite que el proceso colectivo cuente con los elementos necesarios para responder a sus fines sin
necesidad de ir a buscar elementos en otros procesos que lo nico que
hacen es confundir el tratamiento y alcance de las cuestiones. De hecho,
plantear una cuestin por va de amparo, y tramitar el juicio durante aos
es un sin sentido, a menos que lo que se busque, como fue en el caso del
corralito, no pagar la tasa de justicia.
IX. COLOFN
La concrecin actual del derecho procesal constitucional la advertimos
claramente en estos momentos, pero ha sido objeto de un largo y espinoso camino, recorrido de manera magistral por algunos juristas preclaros
en la materia como el que hoy tenemos el gusto de homenajear al cumplirse los cincuenta aos de su primer trabajo Aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional y que coincide de manera
singular con los cincuenta aos del fallecimiento de Piero Calamandrei,
como marcando una continuidad en el avance de la ciencia jurdica, donde los gigantes nos prestan sus hombros para poder pararnos sobre ellos
y as poder ver un futuro mejor de justicia y de paz.
REFLEXIONES SOBRE ALGUNAS PECULIARIDADES

DEL PROCESO CONSTITUCIONAL
Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ*
SUMARIO: I. Introduccin. II. En torno al derecho procesal
constitucional. III. Anlisis en particular. IV. Consecuencias
(a modo de conclusin): el derecho procesal constitucional
como derecho constitucional.
I. INTRODUCCIN
El derecho constitucional posee una autonoma cientfica que se sustenta
en los lmites que marca el fenmeno jurdico. Esta autonoma corre paralela a una serie de peculiaridades cuyo origen est en el propio objeto
del derecho constitucional, objeto que no es otro que la Constitucin, entendida como norma jurdica suprema y abierta que organiza el poder poltico, estableciendo mecanismos de control del mismo, y que regula los
aspectos esenciales de la vida en sociedad desde unos postulados democrticos.
As las cosas, la jurisdiccin constitucional bebe de estos rasgos propios
del derecho constitucional, lo que da lugar a que presente determinadas
peculiaridades. La jurisdiccin constitucional sera aquella actividad, obviamente jurisdiccional, que recae sobre los procesos constitucionales tpicos (control de constitucionalidad de la ley, garanta extraordinaria de los
derechos fundamentales y defensa de la distribucin vertical y horizontal
del poder). Tal actividad suele ser ejercida por rganos especializados, denominados genricamente en castellano tribunales constitucionales. Por lo
tanto, la jurisdiccin constitucional hace referencia al rgano ad-hoc que
* Profesor de Derecho constitucional, Universidad de Santiago de Compostela.
459
460
JOS JULIO FERNNDEZ RODRGUEZ
monopoliza la declaracin de inconstitucionalidad de la ley. En ocasiones

se usan como sinnimos las expresiones jurisdiccin y justicia constitucional. En cambio, en otros momentos se emplean para referirse a conceptos
diferentes en la medida en que justicia constitucional se entiende como la
actividad de aplicacin y defensa de la Constitucin que realizan todos los
rganos judiciales y no slo los tribunales constitucionales.
En este trabajo pretendemos hacer un recorrido selectivo, desde un
punto de vista fundamentalmente terico, por diversas cuestiones propias
del proceso constitucional con el fin de analizar determinadas especificidades del mismo. Y ello en gran parte con relacin a lo que es la teora
general del proceso, o, si se prefiere, el derecho procesal general. Una
vez hecho esto, nos aventuramos en el ltimo epgrafe a extraer una serie
de consecuencias que funcionen como conclusin. Se trata de corroborar,
en fin, la hiptesis de partida de que el proceso constitucional forma parte del derecho constitucional, y no del derecho procesal. Un trasunto de
dicha afirmacin podra ser el siguiente: el derecho procesal constitucional
es derecho constitucional. En esta lnea se sitan autores como Hberle,
que habla de una idiosincrasia particular de esta disciplina jurdica, que
la considera derecho constitucional concretizado1. En cambio, otros autores, como Fix-Zamudio, Garca Belaunde, Gonzlez Prez o Hitters, entienden que el derecho procesal constitucional pertenece al derecho procesal en general.2 Esta posicin es la mayoritaria en Latinoamrica.
1 Hberle, Peter, Die Eigenstndigkeit des Verfassungsprozessrechts, Juristenzeitung, 1973, pp. 451 y ss. Recogiendo esta idea Csar Landa alude que este derecho constitucional concretizado implica necesariamente tomar una cierta distancia con respecto a
las dems normas procesales (Landa, Csar, Teora del derecho procesal constitucional,
Lima, Palestra, 2003, p. 13). En Estados Unidos las cuestiones de la judicial review, preferentemente de tipo procesal, tambin se estudian en el derecho constitucional.
2 Fix-Zamudio, Hctor, La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (ensayo de una estructuracin procesal del amparo), Mxico, UNAM, 1955, p. 57; id.,
Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho procesal constitucional, 3a. ed., Mxico,
Porra, 2002, t. I, p. 171; id., Introduccin al derecho procesal constitucional, Santiago
de Quertaro, FUNDAp, 2002, p. 26; Garca Belaunde, Domingo, Derecho procesal
constitucional, Bogot, Temis, 2001, pp. 9 y 185; Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, p. 50; Hitters, Juan Carlos, El derecho procesal constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho procesal constitucional, 3a. ed., Mxico, Porra, 2002, t. I, p. 277 (este ltimo autor apunta en dicha pgina
que el derecho procesal constitucional es un apndice y como tal, parte integrante
del derecho procesal).
461
Tambin existe quien lo entiende como una interrelacin entre elementos

constitucionalistas y procesalistas.3 Incluso, se puede ver la posicin de
Ferrer Mac-Gregor como diferente a las anteriores dado que alude a la
existencia de parmetros objetivos para pensar en su autonoma frente
al derecho constitucional y al derecho procesal.4 Se ponen as de manifiesto las discrepancias doctrinales sobre el particular. Al margen de las
mismas, es indubitado el relevante rol que juegan las investigaciones de
Fix-Zamudio en este tema, que han orientado y estimulado multitud de
trabajos posteriores, y que se han convertido en referente inexcusable para los estudiosos.5
Para nuestra argumentacin hemos centrado la vista en los tres procesos constitucionales tpicos:6 el control de constitucionalidad de las leyes, la defensa de los derechos fundamentales y la garanta de la distribucin del poder. Ellos forman parte de la naturaleza de la jurisdiccin
constitucional y presentan la densidad explicativa que nos interesa en este momento. Tngase en cuenta que el control de constitucionalidad de la
ley suele articularse a travs de dos mecanismos, uno abstracto (accin o
recurso de inconstitucionalidad) y otro concreto (de carcter incidental,
que se llama en Espaa cuestin de inconstitucionalidad), que poseen naturaleza diferente.
Lgicamente, no es ste el lugar para una aproximacin profunda a esta
abigarrada cuestin, ms bien prototpica para una monografa. La finalidad es incidir tan slo en ciertos aspectos seleccionados. Las afirmaciones
que hacemos tienen un corte abstracto, desvinculado de un ordenamiento
3 Sags, Nstor Pedro, Recurso extraordinario, Buenos Aires, Depalma, 1984, t. I,
pp. 12 y ss.; Serra, Mara Mercedes, Procesos y recursos constitucionales, Buenos Aires,
Depalma, 1992.
4 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Ensayos sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2004, p. XV. Su postura la fundamenta en tres pticas distintas: la legislacin, la magistratura especializada y la doctrina.
5 Palomino y Eto nos recuerdan el carcter pionero de la labor del maestro Fix-Zamudio en el Derecho procesal constitucional. Hablan de Fix como pontfice de dicha
rama (Palomino Manchego, Jos y Eto Cruz, Gerardo, Estudio preliminar, en el libro
por ellos coordinado El pensamiento vivo de Hctor Fix-Zamudio, Lima, Cuadernos de la
Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, 2005, p. 24). A su vez, Garca Belaunde
se refiere a la calidad de la obra de Fix-Zamudio, cimera en la materia en habla castellana (Garca Belunde, Domingo, Derecho procesal constitucional, cit., nota 2, p. 14).
6 Sobre procesos constitucionales tpicos y atpicos, y sobre procesos no constitucionales, permtasenos remitir a nuestro libro La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 2007, pp. 72 y ss.
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jurdico concreto, aunque algunas las ejemplificaremos en alguna norma

de derecho positivo. Esto significa que esta aproximacin, como toda aproximacin que se mueve en el predio de una teora general, necesitar concreciones y matizaciones a la hora de aplicar a un ordenamiento en concreto, cosa que ahora no vamos a hacer pero que el lector especializado sabr
realizar sin problemas desde su propio ordenamiento. Entendemos que ello
no le hace perder virtualidad a las reflexiones que siguen, al tiempo que
permite extraer conclusiones operativas en un artculo de este tipo, forzosamente de dimensiones contenidas.
II. EN TORNO AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Desde hace aos se viene empleando, aunque no de manera generalizada, la expresin derecho procesal constitucional para designar el conjunto normativo procesal que regula la jurisdiccin y/o justicia constitucional. Mas en concreto podra definirse como el sector del ordenamiento
jurdico que regula los procesos constitucionales. As las cosas, las cuestiones sustantivas y orgnicas estaran ubicadas fuera del derecho procesal constitucional. Se trata, por lo tanto, de una disciplina preferentemente adjetiva.
Esta terminologa se ha asentado en diversos pases, aunque no en otros.
Sin duda, ha sido en el mbito de Amrica Central y del Sur donde ms difusin ha tenido la expresin.7 En Europa su uso ha sido mucho ms
restringido y se ha optado por trminos que engloban tanto aspectos sustantivos como adjetivos (los ya aludidos jurisdiccin y justicia constitucional, tambin en otros idiomas: justice constitutionnelle, giustizia
costituzionale). El caso alemn tal vez sea el ms cercano al uso de la
Amrica hispana con la categora del Verfassungsprozessrecht, que literalmente se traducira tambin por derecho procesal constitucional. Sin
embargo, no semeja que haya habido en este punto influencias en uno u
otro sentido entre los juristas germanos y los americanos.
Las principales reas del derecho procesal constitucional vienen conformadas por el estudio de los procesos constitucionales. Dichos procesos pueden definirse en un sentido material: un proceso constitucional es
7
Diversos trabajos de Eduardo Ferrer Mac-Gregor son tiles para ver la extensin
de esta terminologa en la Amrica hispana (por ejemplo, en su libro Ensayos sobre derecho procesal constitucional, cit., nota 4, pp. 12 y 13, 187 y 188).
463
una accin cuyo objeto afecta a una cuestin bsica del poder pblico
que, por ello, se encuentra de una u otra forma tratada en la Constitucin.
Los contenciosos constitucionales tpicos, como dijimos ms arriba, son
el control de constitucionalidad de las leyes, la defensa extraordinaria de
los derechos fundamentales y la garanta de la distribucin vertical y horizontal del poder. No obstante, al margen de ellos existen otros contenciosos o procesos que tambin son constitucionales ya que afectan a la
delimitacin del poder poltico y, por ende, al concepto material de
Constitucin (v. gr., control de constitucionalidad de tratados internacionales, control de omisiones inconstitucionales, contencioso electoral o
control de partidos polticos).
Esta cuestin tambin podra analizarse desde una perspectiva formal
y establecer que las reas del derecho procesal constitucional son las
competencias que el ordenamiento jurdico le otorga a rgano(s) de justicia constitucional, pero esta remisin a lo que en cada caso establezca la
legislacin positiva nos puede sumir en un reduccionismo positivista que
nos hace preferir la postura anterior (adems, esta segunda postura podra
oscurecer el tema ya que hay competencias de los rganos de justicia
constitucional que no son procesos constitucionales y que hacen recordar
las atribuciones propias de la justicia ordinaria).
Un concepto diferente es el de derecho constitucional procesal, que,
como seala Fix-Zamudio, examina las instituciones procesales desde el
ngulo y las perspectivas del derecho constitucional,8 o sea, estudia las
normas constitucionales de contenido procesal. Aqu la doctrina es pacfica y considera que estamos ante derecho constitucional. Sin embargo,
esta cuestin no nos interesa en este momento, y no nos vamos a parar
ms en ella.
Una lnea que abre un anlisis ms profundo en el acercamiento conceptual al derecho procesal constitucional es en la que entra Zagrebelsky
diferenciando entre proceso y procedimiento, y las consecuencias de ello
en trminos de visin, respectivamente, ms subjetiva u objetiva.9
8 Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin al derecho procesal constitucional, cit., nota
2, p. 27.
9 Zagrebelsky, Gustavo, Derecho procesal constitucional?, Santiago de Quertaro,
FUNDAp, 2004, pp. 15-57. La prctica habitual en el proceso constitucional juega a favor del derecho objetivo sacrificando los caracteres subjetivos, lo que para este autor va
ms all de la medida consentida (ibidem, p. 40), si bien est construyendo sus posiciones desde el ordenamiento y la realidad italianas.
464
Tampoco es ste el lugar para profundizar en tal tema, slo de apuntar su

existencia, que denota el camino que an queda para la reconstruccin
terica de esta disciplina.
III. ANLISIS EN PARTICULAR
Tras las reflexiones de corte genrico anteriores, abordamos ahora
algunas cuestiones de tipo preferentemente adjetivo relativas a determinadas peculiaridades del proceso constitucional. La razn de semejantes peculiaridades es el propio objeto y trascendencia de lo sustanciado.
Favoreu afirma que le procs constitutionnel prsente certaines caractristiques par rapport aux autres types de procs.10 Rolla, a su vez, indica que el proceso constitucional a diferencia de otros procesos de
naturaleza jurisdiccional se caracteriza por una significativa elasticidad de las reglas procesales. Y ello no tanto porque falten normas
significativas sobre el proceso constitucional, sino porque el juez constitucional disfruta de una notable elasticidad en materia de interpretacin y de aplicacin de las reglas procesales.11 Incluso la opinin de
Zagrebelsky sobre el carcter muy sui generis del derecho procesal
constitucional tambin sirve para retratar las peculiaridades a las que
estamos aludiendo.12
1. Legitimacin
La legitimacin para interponer un proceso constitucional suele presentar importantes especificidades, sobre todo en lo que respecta al control abstracto de constitucionalidad. Las entidades y personas que la ostentan deben encarnar un inters general que se conecta con la propia
idea de lealtad o sentimiento constitucional. De esta forma, este control
abstracto da lugar a una legitimacin de ciertas autoridades pblicas, o
sea, una serie de sujetos prefijados que, por la posicin que ocupan, estn
llamados a velar por el citado inters general. Esta restriccin de la posibilidad de incoar determinadas acciones ante el Tribunal Constitucional,
10
Favoreu, Louis et al., Droit constitutionnel, 4a. ed., Pars, Dalloz, 2001, p. 224.
Rolla, Giancarlo, Garanta de los derechos fundamentales y justicia constitucional, Mxico, Porra, 2006, p. 94.
12 Zagrebelsky, Gustavo, Derecho procesal constitucional?, cit., nota 9, p. 57.
11
465
u rgano equivalente, se corresponde con la lgica de los contenciosos

objetivos, de inspiracin kelseniana, que es comn en el derecho comparado. En este sentido Brage Camazano apunta que la accin de inconstitucionalidad tiene como caracterstica comn... una legitimacin restringida.13
As las cosas, encontramos como legitimados, entre otros y segn los
casos, al presidente de la Repblica, a un grupo de diputados (a veces
identificados con nmeros naturales, a veces con nmeros quebrados), a
un grupo de senadores (otra vez, nmeros naturales o quebrados), al Parlamento, al presidente del Parlamento, al presidente del Senado, al gobierno, al presidente del gobierno, a un gobierno regional, a una Cmara
regional, o a un alto rgano judicial ordinario. Esta lista, insisto, no es
exhaustiva sino meramente ejemplificativa. Los supuestos ms importantes polticamente hablando son aqullos activados por los parlamentarios,
casi con total seguridad de la oposicin, que tratan de compensar ante la
opinin pblica su minora parlamentaria con la razn jurdica que les
puede otorgar el Tribunal Constitucional.
Para completar lo dicho semeja oportuno matizar que hay algunos casos (como Austria, Blgica, Hungra, Montenegro o Serbia) que suponen
una excepcin a esta restriccin en la legitimacin en los procesos abstractos y objetivos en tanto prevn una accin popular que permite a
cualquier persona denunciar directamente la inconstitucionalidad de la
ley. Sin embargo, en estos casos la accin que se incoa sigue siendo objetiva porque se entiende que el particular acta en inters del buen funcionamiento del Estado.
En el control concreto la legitimacin suele caer en todas las jurisdicciones ordinarias (por ejemplo, Alemania, Espaa, Italia, Polonia, Rusia)
o en las jurisdicciones superiores (Bulgaria o Lituania), que pueden plantear ante el Tribunal Constitucional la duda sobre la constitucionalidad
de la ley que resulta aplicable al caso que estn sustanciando.
En los procesos de garanta de derechos y de defensa de la distribucin vertical y horizontal del poder, la legitimacin s tiene ms semejanza con la ordinaria del derecho procesal. Se trata de sujetos o entes que
defienden sus derechos o intereses legtimos, lo que le da un cariz subjetivo al proceso en s. Es el caso de la persona vulnerada en uno de sus
13 Brage Camazano, Joaqun, La accin abstracta de inconstitucionalidad, Mxico,
UNAM, 2005, p. 165.
466
derechos fundamentales o de los rganos afectos por una invasin de sus

competencias. No obstante, incluso tambin aqu, en algn caso, existe
una legitimacin genrica desvinculada de un inters particular: seran
los supuestos de legitimacin del Defensor del Pueblo o del fiscal o procurador para la defensa de los derechos, y de rganos no afectados directamente en los conflictos de atribuciones y competencias (Polonia o Rumania).
An podemos aadir un dato ms que sigue la lnea de la especial legitimacin en los procesos constitucionales. En algn ordenamiento existe una legitimacin genrica para todos los procesos ante el Tribunal
Constitucional, que no diferencia entre las distintas competencias. Sirven
de ejemplos Bulgaria (presidente de la Repblica, un quinto de diputados, el presidente del Gobierno, el Tribunal Supremo de Casacin, el Tribunal Supremo Administrativo y el fiscal general) o Bielorrusia (el presidente de la Repblica, el Parlamento, el Senado, el Consejo de Ministros
y el Tribunal Supremo). Esta es una opcin muy excepcional.
2. Plazos de interposicin
Por razones de seguridad jurdica la interposicin de acciones procesales est sometida a plazos, o sea, tales acciones deben ejercitarse en un
periodo temporal determinado y no estar indefinidamente abiertas. El da
inicial del cmputo (dies a quo) suele conectarse con lo que ser despus
el propio objeto procesal. En principio, las acciones procesales constitucionales tienen que practicarse tambin en un plazo o periodo. Sin embargo, la peculiar naturaleza de algunos contenciosos constitucionales da
lugar a que la articulacin de dicho plazo responda a una lgica e, incluso, repercuta en la propia existencia del mismo.
En efecto, con relacin a la accin abstracta de inconstitucionalidad, en
un elevado nmero de supuestos, casi la mayora en el derecho comparado, no existe plazo de interposicin. Se entiende que la defensa de la supremaca de la Constitucin, que es lo que se pretende al fiscalizar la ley,
es un principio de tanta relevancia que debe estar siempre abierta la posibilidad de recurrir. La interpretacin de la ley puede cambiar y lo que en
un momento determinado se entiende constitucional a lo mejor se interpreta de una forma muy distinta tiempo despus. Esta solucin, desde el
punto de vista tcnico, parece ms acorde con los efectos habituales de
467
una declaracin de inconstitucionalidad en la medida en que sta suele

significar que la normativa es nula (y no solamente anulable). La inexistencia de plazo es, por lo tanto, la consecuencia correcta de la sancin de
nulidad con la que puede acabar este procedimiento. Si el vicio es tal que
hace que la ley afectada se tenga por no existente, si impone una naturaleza declarativa a la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad porque
implica sacar a la luz un defecto intrnseco y consustancial a la norma
desde su origen, entonces no debe cerrarse temporalmente el ejercicio de
la accin de inconstitucionalidad. Asimismo, la ausencia de plazo tambin puede verse como ms acorde con la naturaleza objetiva y abstracta
de esta accin. La existencia de plazo tal vez origine que la disputa entre
partidos que se produce al elaborarse la ley contine en sede de la justicia constitucional, lo que se vera relativizado si el plazo no existiese al
abrirse de manera indefinida el abanico temporal que permite la presentacin de la accin, subrayndose, as, su objetividad. El distanciamiento
temporal entre la aprobacin de la ley y el momento del control de constitucionalidad desactivara en parte la carga poltica de semejante control.
Ausencia de plazo para esta accin abstracta lo encontramos, por ejemplo, en Alemania, Portugal, Croacia, Hungra, Polonia o Rusia.14
En el control concreto de constitucionalidad de la ley no hay plazo de
interposicin: hay que dejar al juez ordinario libertad para que cuando la
interpretacin del precepto que va a aplicar da lugar a una norma de cuya
constitucionalidad duda, eleve esa duda ante el Tribunal Constitucional.
La construccin tcnica de este mecanismo procesal provoca que no sea
procedente la existencia de un plazo contado desde la entrada en vigor de
la ley analizada. La naturaleza del control concreto reclama tal apertura
temporal indefinida en tanto busca ser un cauce de depuracin continua
del ordenamiento jurdico.
14 No obstante, creemos que la opcin ms correcta de lege ferenda es la existencia

de plazo de interposicin, no slo por la ya citada seguridad jurdica sino tambin porque
la existencia de plazo busca evitar situaciones polticas inestables. Las leyes, de lo contrario, siempre estaran sometidas a una eventual impugnacin que las sumira en una especie de provisionalidad continua. Al margen de todo ello, est claro que cuanto ms se
demore en el tiempo la impugnacin de la ley, ms efectos negativos provocar en las relaciones jurdicas suscritas al amparo de dicha ley. Una vez que transcurre el plazo establecido la posibilidad de atacar la ley por esa va desaparece, aunque pueden existir otras,
si bien con un sentido diferente (control concreto, v. gr.).
468
Para los procesos de defensa de derechos y de control de la distribucin

vertical y horizontal del poder s hay plazos construidos desde el derecho
procesal general. Para el primer caso se cuentan a partir del momento en
que se ha producido la vulneracin del derecho; para el segundo desde la
entrada en vigor o publicacin de la norma recurrida.
3. Desarrollo del procedimiento y principio inquisitivo
La peculiar naturaleza de las funciones de la jurisdiccin constitucional hace que el procedimiento, ms que en el principio de justicia rogada
(principio dispositivo), se base en el principio inquisitivo.15 El principio
dispositivo se traduce en que las partes son los sujetos activos del proceso, asumiendo del juez un rol ms pasivo. En cambio, el principio dispositivo coloca al juez en un papel diferente en el impulso procesal, si bien
el inicio del proceso no le corresponde a l en los procesos constitucionales. Estas ideas se corresponden con la tendencia objetiva del proceso
constitucional aludida ms arriba.
Adems, la presencia en el desarrollo del procedimiento ante el Tribunal Constitucional de autoridades polticas, tal y como vimos al referirnos
a la legitimacin, origina ciertas especificidades con respecto a lo que viene siendo la tnica general del derecho procesal, aunque los trazos bsicos
que marca ste para la tramitacin de los procesos se mantienen. No vamos a dar cuenta de los abundantes particularismos que, conforme a las
tradiciones nacionales y a las regulaciones positivas, encontramos en el
derecho comparado, ya que nos alejara de la finalidad que pretendemos
en esta trabajo, ms prxima a la sistematizacin y exposicin de algunas
claves explicativas. Hagamos ahora, por lo tanto, otro tipo de reflexiones
ms amplias.
Las reglas generales de procedimiento convierten a los procesos constitucionales en esencialmente escritos y contradictorios (la contradiccin
puede verse como bsica para mantener la naturaleza jurisdiccional del
rgano). Los intervinientes en los contenciosos constitucionales hay que
considerarlos partes del litigio, aunque para el derecho procesal general
ello resulte discutible. Sobre esto volvemos ms adelante.
15
Leibholz, Gerhard, El Tribunal constitucional de la Repblica Federal Alemana y

el problema de la apreciacin judicial de la poltica, Revista de Estudios Polticos, nm.
146, 1966, p. 91.
469
Respecto a la prueba tambin tenemos destacadas peculiaridades. En

efecto, en el control abstracto no tiene sentido la existencia de una fase
de prueba ya que no hay un elemento fctico sobre el cual practicar dicha
prueba. Incluso, en otro tipo de procesos constitucionales tampoco tiene
mucho sentido la prueba. No obstante, en ocasiones un Tribunal Constitucional s recaba informes diversos, por ejemplo, relativos a la norma
impugnada, que le puedan ayudar al anlisis que efecta de la compatibilidad lgica entre sta y la carta magna, o solicita informes a las partes
implicadas en un conflicto de atribuciones o de competencias. Pero ello
es una cuestin diferente a la prueba.
En la finalizacin del proceso tampoco son trasladables sin ms las reglas procesales genricas. En efecto, la presencia del principio dispositivo, que permite a las partes actuar unilateralmente al desistir o renunciar,
est relativizada por el inters pblico que transita un proceso constitucional y que lleva a que el propio rgano de control asuma de oficio su
tramitacin. Dicho rgano, como regla general, tendr que esperar que
acte uno de los legitimados, pero una vez que ha actuado el Tribunal
Constitucional asume la responsabilidad de llevar hasta el final el litigio.
De la misma forma, las ideas de caducidad o preclusin por inactividad
de las partes no semejan aplicables una vez que el proceso est en marcha (aunque s se podra hablar de caducidad en la formalizacin del proceso porque ha pasado el plazo de interposicin o porque no se han subsanado los defectos de admisin en el plazo establecido). No obstante, en
Espaa s se ha admitido en alguna ocasin el desistimiento bajo ciertas
condiciones, como en acciones de perfil conflictual cuando los entes enfrentados logran satisfacer sus intereses por otras vas. El Tribunal Constitucional no estar vinculado a la decisin unilateral de una de las partes. De idntico modo, se ha admitido el allanamiento como trmino de
un conflicto, por medio del cual una parte le da la razn a la otra, desapareciendo, as, la controversia competencial, y producindose, como en el
caso anterior, una satisfaccin extraprocesal de la pretensin.
4. Partes y principio de contradiccin
Las partes del proceso constitucional difcilmente pueden asimilarse
con exactitud a las partes de la teora procesal general. Pensemos, de
nuevo, en el control de la ley. En l no asistimos ante un demandante que
470
trata de proteger sus derechos o intereses frente a un demandado, sino a

un legitimado activamente que acta en defensa de la supremaca de la
carta magna. Para la ordenacin racional del pleito, tratando de responder al principio de contradiccin, habr otra parte que defienda la
constitucionalidad de la ley. Ello ms bien parece ser producto del intento de no hacer perder la fisonoma bsica del proceso, en la que la contradiccin es esencial para el concepto de jurisdiccin.
En efecto, el carcter jurisdiccional de una actividad requiere de contradiccin, esto es, de la oposicin dialctica y jurdica de dos partes que
tratan de convencer con la fuerza de sus argumentos al tercero imparcial,
el juez. Ello tambin hay que sostenerlo en el proceso constitucional. En
este orden de cosas, en el control de la ley se debe dar entrada a representantes del Estado que defiendan la validez de la misma. Desde esta
ptica hay que considerar que los intervinientes en los contenciosos
constitucionales son partes del litigio, aunque para el derecho procesal
general ello resulte discutible (desde este ltimo, en el control abstracto
tal vez no habra partes habida cuenta su carcter objetivo, y en el concreto slo seran partes las del proceso principal donde surge la duda de
constitucionalidad). La modulacin que en este sentido introduce el derecho procesal constitucional da lugar a que hablemos de verdaderas partes
de los contenciosos constitucionales.
La situacin en los procesos de defensa extraordinaria de los derechos
fundamentales y de garanta del reparto territorial del poder las cosas s
son similares al derecho procesal general. En ellos hay verdaderas partes
enfrentadas (ciudadano y poder pblico que presuntamente viol su derecho fundamental; distintos rganos que reclaman o rechazan alguna competencia).
5. El principio de congruencia
El funcionamiento del principio de congruencia en el campo de los
procesos constitucionales puede tildarse de relativo. Es decir, por un lado
est presente y se aplica, pero por otro se matiza hasta desaparecer.
Expliqumonos teniendo como referente el control de constitucionalidad
de la ley. El principio de congruencia significa, desde la teora procesal,
la necesidad de que la respuesta del juez est en correlacin con lo solicitado por las partes.
471
Como decimos, este principio se aplica desde cierto punto de vista,

pero no desde otro. As es, en el control de constitucionalidad de la ley el
principio de congruencia funciona en tanto el Tribunal Constitucional examina slo la ley recurrida. El Tribunal Constitucional no incoa de oficio
el proceso sino que lo hacen los legitimados para ello. stos son lo que
determinan el objeto, es decir, la ley que va a ser controlada, por lo que,
desde esta perspectiva, el juez constitucional est vinculado al thema decidendi. Por el contrario, el principio de congruencia no funciona en este
tipo de proceso porque se examina toda la ley en cuestin y no slo los
artculos recurridos. Adems, ello se hace usando como parmetro cualquier precepto constitucional y no slo los alegados por las partes.
6. Pluris petitio
Lo expuesto en el subapartado anterior se conecta con el presente dado que ambos aluden a la respuesta de un tribunal ante cierta solicitud
procesal. La expresin pluris petitio se refiere al exceso que comete el
juez que va ms all de lo solicitado por la partes.
En el proceso constitucional de control de constitucionalidad el Tribunal Constitucional no incurre en pluris petitio porque puede ir ms all
de lo pedido por el recurrente: el Tribunal tiene capacidad para anular
otros artculos de la ley recurrida diferentes a los que el demandante considera inconstitucionales. Lo mismo puede suceder en los conflictos que
garantizan la distribucin vertical y horizontal del poder. En cambio, en
la actuacin en procesos de defensa extraordinaria de los derechos fundamentales s estar sometido de forma ms tradicional al principio de congruencia y a la prohibicin de exceso.
7. Efectos de las sentencias
El abigarrado campo de las sentencias constitucionales es otro argumento a favor de la consideracin del derecho procesal constitucional como derecho constitucional. El contenido tipo de cada sentencia est en
funcin, lgicamente, de la naturaleza del proceso de que se trate. Sin
embargo, pueden hacerse una serie de consideraciones relativas a sus
efectos que refuercen nuestra lnea argumental. Estos efectos son propios
de las decisiones de la jurisdiccin constitucional.
472
Las sentencias de los tribunales constitucionales acarrean, dada la posicin en que se encuentra el rgano que las dicta, una vinculacin general,
lo que lleva a su imposicin a los distintos poderes pblicos. Semejante
obligacin de cumplir lo resuelto no slo afecta, en opinin de la doctrina,
corroborada por diversas jurisprudencias constitucionales, a la parte dispositiva de las sentencias, es decir, al fallo, sino que tambin alude a los llamados tragende Grnde o los elementos del razonamiento que sustentan la
decisin, elementos que por su cualidad de ratio decidendi se pueden oponer a los obiter dicta. Otra cosa diferente ser discernir con seguridad entre unos y otros puesto que tal distincin no se refleja en la redaccin de
las sentencias.16 Sirven de ejemplos el artculo 31.1 de la Ley del Tribunal
Constitucional Federal alemn, el artculo 87.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol, y el artculo 62 de la Constitucin francesa.
El momento en que comienza tal vinculacin se conecta, por lo general,
con la publicacin de la sentencia (normalmente el mismo da o al da siguiente).
Otro efecto caracterstico de las sentencias constitucionales es el denominado efecto erga omnes. La eficacia erga omnes alude a los efectos
frente a todos que tienen las sentencias del Tribunal Constitucional y no
slo frente a las partes o a quienes han llevado a cabo la contradiccin.
La lgica de una decisin jurisdiccional ordinaria lleva a que su eficacia
se limite a quienes han sido partes en el proceso. En cambio, la lgica del
derecho procesal constitucional impone otra visin diferente, la de la eficacia erga omnes o efectos generales. Precisar lo que ello significa no est exento de dificultades. No se trata de la vinculacin de los poderes pblicos acabada de ver, ni del efecto de cosa juzgada que trataremos a
continuacin, que lo que persigue es que no se vuelva a tratar la cuestin
litigiosa. Hace referencia a una especfica consecuencia de las sentencias
que eliminan un precepto por inconstitucional, de modo tal que dichas
sentencias llenan el espacio que ste ocupaba.17 Como indica Jimnez
Campo, el pronunciamiento de inconstitucionalidad ostenta as una
16 Esta postura es objeto de crticas, como la de Rubio Llorente que ve cmo la difcil definicin dogmtica de la figura de la vinculacin de los poderes pblicos ha permitido atribuir a la fundamentacin de las decisiones una mal precisada capacidad de obligar a todos los rganos del Estado (Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993).
17 Caamao Domnguez, Francisco et al., Jurisdiccin y procesos constitucionales,
Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 153.
473
fuerza anloga, aunque de signo opuesto, a la que fue propia de la regla

legal enjuiciada.18 Si la sentencia no elimina una norma o un acto de carcter general carecer de este efecto frente a todos, limitndose a una
eficacia inter partes.
El efecto de cosa juzgada s sigue, en cambio, los derroteros del derecho procesal general, aunque es posible hacer alguna precisin adicional.
Como es sabido, este efecto pretende que no se vuelva, por razones de
seguridad jurdica, sobre cuestiones ya resueltas por los tribunales. En un
sentido formal significa que la sentencia no ser objeto de impugnacin
y, en sentido material, impide que el mismo contenido sea objeto de otro
litigio. De esta forma, se evita el riesgo de una nueva decisin sobre el
mismo asunto contradictoria con la anterior. Las sentencias de los tribunales constitucionales tambin conllevan este efecto de cosa juzgada.
Desde su vertiente formal las cosas estn claras pues no existe posibilidad de recurso alguno (salvo algn caso excepcional, que resulta por ello
criticable).19 Este carcter definitivo e irrecurrible, que se basa en la posicin que ocupa el propio rgano de justicia constitucional y en el carcter jurisdiccional de su funcin, es predicable tanto para las sentencias
estimatorias como para las desestimatorias de la inconstitucionalidad.
Esta situacin es la que fundamenta la mxima que se predica del Tribunal Supremo de los Estados Unidos: dicho Tribunal no tiene la ltima palabra porque sea infalible, sino que, ms bien, es infalible porque tiene
la ltima palabra.
Desde una ptica material de la cosa juzgada hay que introducir algn
matiz de importancia. Est claro que los tribunales ordinarios no podrn
volver sobre un asunto decidido por el Tribunal Constitucional. Pero para el propio Tribunal Constitucional parece adecuado no cerrar cualquier
posibilidad en este sentido y permitir, as, la evolucin de su jurisprudencia. Esta apertura de la rigidez del efecto material de cosa juzgada no
operara con las sentencias estimatorias, en las cuales el efecto sera absoluto, sino con las sentencias desestimatorias, que no deben excluir una
futura fiscalizacin del mismo precepto impugnado. Desde el punto de
18 Jimnez Campo, Javier, La declaracin de inconstitucionalidad de la ley, en Rubio Llorente, Francisco y Jimnez Campo, Javier, Estudios sobre la jurisdiccin constitucional, Madrid, McGraw-Hill, 1998, p. 118.
19 Por ejemplo, Eslovaquia, Lituania, Polonia y Portugal (vase Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, cit., nota 6, p. 121).
474
vista terico, las sentencias que desestiman la inconstitucionalidad no deben tener el mismo alcance que las estimatorias, siendo su valor de cosa
juzgada material relativo, con lo que no cierran, en principio, un nuevo
anlisis de la ley puesta en tela de juicio en un momento posterior, pero
imposibilitan, como ya se dijo, ser recurridas. En todo caso, cabe decir
que valen como precedente. Una norma que es constitucional en un determinado momento histrico puede no serlo con la evolucin temporal y
el cambio de perspectiva jurdico-social. As, la jurisprudencia constitucional es capaz de estar ms cerca de la realidad y no petrificarse. Con
relacin a esta posibilidad de un nuevo control de la ley, puede aludirse a
la jurisprudencia constitucional alemana que, cuando entiende que las
nuevas circunstancias pueden dar lugar a una apreciacin diferente, permite volver a cuestionar la validez de la misma ley. Y ello a pesar de que
el ya citado artculo 31.2 de la Ley del Tribunal Constitucional alemn
atribuye fuerza de ley (Gesetzeskraft) tambin a las decisiones desestimatorias. Igualmente debemos citar el artculo 29.2 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional espaol, en cuya virtud la desestimacin por
razones de forma de un recurso (abstracto) de inconstitucionalidad no es
bice para el ulterior planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad (accin concreta), lo cual hay que interpretarlo de una manera que
vaya ms all de la mera literalidad para admitir un principio general de
compatibilidad entre los dos procedimientos, el abstracto y el concreto,
tal y como se deduce del artculo 38.2 de la misma Ley. Slo as cobra
sentido la necesaria correspondencia con la realidad de un contexto histrico determinado, que puede ser muy diferente al de otro tiempo, con el
consiguiente cambio en los parmetros de adaptacin o inadaptacin de
determinada normativa a la Constitucin. En Italia esto es ms evidente,
y la jurisprudencia constitucional permite cuestionar (recurso concreto)
nuevamente la misma ley siempre que se invoquen circunstancias nuevas
o motivos diferentes (la doctrina italiana afirma que las sentencias desestimatorias carecen de la autoridad de cosa juzgada).
En sede del control de constitucionalidad de la ley, si el rgano de justicia constitucional estima dicha accin procesal, la sentencia declarar el
carcter contrario a la carta magna de esa norma y, como sancin anudada a tal declaracin, su nulidad, con lo que la disposicin ser expulsada
del ordenamiento, por regla general, con efectos retroactivos, es decir, ex
tunc (aunque hay algn ordenamiento que prev efecto irretroactivo, pe-
475
ro son minoritarios). La naturaleza de esta sentencia es, por lo tanto, declarativa, no constitutiva, al limitarse a reconocer una situacin ya existente de por s (la nulidad de la ley inconstitucional). ste es un rasgo
que hoy en da forma parte de la tpica sentencia estimatoria en el control
de constitucionalidad (sin embargo, no se encontraba en el esquema de
Kelsen, para el cual, como ya se ha sealado en el apartado I, los efectos
deban ser ex nunc, o sea, irretroactivos, los propios de un rgano legislativo, aunque sea negativo, con lo que la sentencia era constitutiva dado
que creaba una situacin antes inexistente). El vicio de una norma que
contradice la ley bsica es tan grave que merece la mxima sancin jurdica: la nulidad, con la consiguiente eliminacin desde su nacimiento de
la propia norma y de los vestigios que ha dejado, con las lgicas limitaciones que impone la seguridad jurdica. La nulidad es un rgimen de
ineficacia indisponible que viene exigido por la efectividad de la ley imperativa (en este caso la Constitucin) en inters de los valores que sta
trata de salvaguardar. La Constitucin, al ser fundamento de validez de la
norma en causa, debe prevalecer incondicionalmente desde el momento
en que sta entra en vigor.
No obstante, a lo dicho no se puede aplicar en todos sus trminos la
construccin de la nulidad de la teora general del derecho. En efecto, la
nulidad como categora general consiste en una ineficacia automtica,
originaria, estructural, absoluta e insanable. A la que se deriva de la accin de inconstitucionalidad se le pueden aplicar los caracteres de automtica (el pronunciamiento judicial es declarativo), originaria e insanable, pero no resulta estructural (no est originada por un defecto que
afecta a alguno de los elementos estructurales de un contrato) ni absoluta
(no puede ser hecha valer por cualquiera que tenga un inters legtimo,
incluso de oficio por el juez). El carcter objetivo de la accin elimina la
necesidad del inters del actor y de la actualidad de dicho inters. Por lo
tanto, estamos ante una nulidad sometida a las peculiaridades propias del
derecho procesal constitucional.
8. Sentencias atpicas
Desde hace aos la jurisdiccin constitucional no permanece en los estrictos mrgenes que le seala su tradicional configuracin sino que va
ms all de los lmites que le haban atribuido. As es, los tribunales
constitucionales se enfrentan, en ocasiones, a supuestos que no pueden
476
ser disciplinados satisfactoriamente con los clsicos patrones.20 No consideramos desencaminado este modo de actuar ms all del modelo terico siempre que el Tribunal sea consciente de su posicin y de sus funciones en el entramado del Estado de derecho, ante lo cual una slida
formacin tcnico-jurdica de sus miembros es condicin sine qua non
para lograrlo. Surgen, de esta forma, decisiones que podramos denominar atpicas, decisiones que evidencian, una vez ms, las peculiaridades
del derecho procesal constitucional. Las posibilidades de actuacin con
que las diversas leyes fundamentales dotan a los tribunales constitucionales son tensadas, a veces de manera importante, para alcanzar estos resultados expansivos. No deja de ser una actuacin un tanto peligrosa: una
prolijidad excesiva en las decisiones que adopten los tribunales constitucionales genera un riesgo de inseguridad jurdica. Pero este riesgo no tiene por qu traducirse necesariamente a nivel prctico si los jueces de los
rganos de justicia constitucional unen a una slida formacin jurdica el
conocimiento correcto de la tarea que tienen asignada en el conjunto del
sistema y de las consecuencias de sus decisiones, no simplemente jurdicas sino tambin polticas.
Hagamos ahora tan slo un breve recorrido, de carcter ms bien conceptual, por alguna de estas sentencias atpicas.21
De esta forma, tenemos, por ejemplo, y en primer lugar, las denominadas sentencias interpretativas. Este tipo de sentencias son aqullas en las
que la resolucin se basa en la discriminacin entre las distintas posibilidades interpretativas que ofrece la disposicin legal tachada de ser contraria a la Constitucin. Como es sabido, todo precepto jurdico debe ser
objeto de interpretacin, por lo que resulta errneo el famoso aforismo
latino in claris non fit interpretatio. Con esta labor se busca precisar el
sentido y alcance de dicho precepto con el objeto de poder aplicarlo a la
realidad fctica. Este proceso de interpretacin puede llegar a soluciones
muy diferentes en funcin de las ms variadas circunstancias. As las cosas, es probable que alguna de estas opciones interpretativas resulte inconstitucional, por lo que, gracias a la distincin entre la disposicin o
enunciado legal y la norma que se deriva por interpretacin del mismo,
20 La doctrina ha subrayado la insuficiencia de un esquema terico que identifica de
manera simplista norma legal y enunciado de la ley y que pretende reducir la sentencia al
fallo (Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder, cit., nota 16, p. 515).
21 Para mayores precisiones, remitimos a nuestra obra ya citada La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, cit., nota 6, pp. 128 y ss.
477
se procede o bien a declarar contrarias a la carta magna ciertas interpretaciones o bien a sealar las que son acordes con el texto bsico. Por lo
tanto, a una resolucin de este tipo se llega tras el anlisis minucioso de
las normas que se derivan de la disposicin puesta en tela de juicio. Se
estn atribuyendo, en suma, diversos significados a un nico significante.
El fundamento de estas sentencias se halla en el principio de conservacin de las normas. Se conjuga, as, la idea de evitar la aparicin de lagunas innecesarias con el principio de supremaca constitucional. De esta
forma, si de las posibles interpretaciones que se coligen de un precepto
una de ellas es acorde con la carta magna, ello ser suficiente para conservarlo dentro de los lmites constitucionales, resultando innecesario declararlo inconstitucional. La naturaleza de estas sentencias es declarativa
en la medida en que el rgano de justicia constitucional saca a la luz las
interpretaciones que pueden realizarse de una disposicin legal, interpretaciones que ya existen desde el momento en que nace dicha disposicin,
aunque todava no estn explicitadas. Desde el punto de vista formal, el
fallo de la sentencia debe limitarse a rechazar la declaracin de inconstitucionalidad del enunciado legal, quedando la labor interpretativa en los
fundamentos jurdicos que preceden a ese fallo. No obstante, en ocasiones, los rganos de justicia constitucional incorporan al dispositivo o decisum el razonamiento realizado con la tcnica de la sentencia interpretativa, buscando, quiz, superar la problemtica consistente en que el
carcter vinculante y erga omnes de la decisin se encuentre limitado a
dicho dispositivo, lo que podra dejar en letra muerta la discriminacin
interpretativa efectuada en los argumentos anteriores. Sin embargo, como acabamos de decir, ello no se aviene bien con la naturaleza de la sentencia interpretativa. Las vas para buscar la vinculacin de la lnea interpretativa tienen que ser otras diferentes, como el tema, ya aludido, de los
tragende Grnde o un entendimiento de dispositivo ms all de sus lmites formales. En todo caso, habr que resolver un problema previo a ste
de la vinculacin de los motivos: cul es la eficacia de una sentencia desestimatoria como es la interpretativa (el enunciado legal siempre se salva), teniendo en cuenta la idea extendida en el derecho procesal constitucional de que los efectos generales (erga ommes) se producen slo en las
sentencias.
En segundo lugar aludimos a las llamadas recomendaciones al legislador. Estas decisiones engloban un conjunto de sentencias que contienen
formulaciones o directrices que buscan la actuacin del Poder Legislati-
478
vo en cierto sentido, por lo que suelen estar estrechamente ligadas a una

obligacin de actuar del legislador que encuentra su origen en encargos
constitucionales que exigen un concreto desarrollo legislativo ulterior.
Estas exhortaciones, que aparecen como obiter dictum, sealan los principios que han de seguirse en la elaboracin de la nueva ley y admiten
varias formas de enunciarse, que van desde el simple consejo hasta frmulas ms coactivas. La peculiar posicin en cada ordenamiento del rgano de justicia constitucional y la praxis establecida en la dinmica relacional con el legislador determinarn el concreto alcance de semejantes
recomendaciones y su misma eficacia. Dentro de este tipo de sentencias
estaran ciertas prcticas del Tribunal Constitucional germano. En este
sentido, podemos citar las declaraciones de inconstitucionalidad que no
llevan aparejada la nulidad (Unvereinbarkeitserklrung), las cuales exigen la posterior actuacin del legislador para remover el estado de inconstitucionalidad; y las llamadas al legislador en aquellos casos en los
que la situacin jurdica an no se convirti en inconstitucional (Appellentscheidung), en las cuales se reconoce que la situacin todava es
constitucional pero que puede devenir contraria a la carta magna si no interviene el legislador. En la declaracin de inconstitucionalidad que no
lleva aparejada la nulidad, la norma es meramente inconstitucional (bloss
verfassungswidrig). En las llamadas al legislador la norma es an constitucional (noch verfassungsmssig). Los casos que responden a esta ltima tcnica suelen conectarse con una inconstitucionalidad sobrevenida
provocada por la alteracin de las circunstancias, que hace que la norma
camine hacia la imperfeccin y, por lo tanto, sea preciso adecuarla a la
nueva realidad. No siempre es fcil distinguir con nitidez ambos supuestos ya que las declaraciones de mera inconstitucionalidad en ocasiones
contienen las tpicas llamadas al legislador de la Appellentscheidung.
Con estas distinciones entre casos de mera inconstitucionalidad y an
ajustados a la carta magna, el rgano de justicia constitucional federal
alemn trata de controlar las consecuencias que lleva aparejado el binomio inconstitucionalidad-nulidad.
En tercer lugar aludimos a las sentencias aditivas. Dichas sentencias, que
se originan en Italia (sentencias additive o aggiuntive), se construyen tcnicamente con base en una decisin de estimacin parcial que no se limita
a analizar el texto de la disposicin o disposiciones para extraer la norma
inconstitucional, distinguindola de las que son conformes a la Constitucin, sino que llega, una vez declarada inconstitucional cierta norma po-
479
sitiva o negativa construida mediante la interpretacin, a crear una norma, por adicin o por sustitucin, de significado opuesto a la declarada
invlida.22 No se busca eliminar la norma impugnada o establecer la
interpretacin que es conforme a la Constitucin, sino que se altera el
significado de esa norma a travs de la declaracin de ilegitimidad de
aquello que no est previsto en la ley y que tena que haberlo sido. Se incorpora, como puede verse, un nuevo elemento al enunciado legal al llevarse a cabo una extensin del contenido normativo del precepto fiscalizado, que pasa a abarcar un supuesto de hecho no contemplado
inicialmente. Se introduce, as, una norma distinta a la que es sometida al
control; de ah que tambin se hable de sentencias creative di norme sostitutive.23 Esta incorporacin de un nuevo elemento no es obra de la discrecionalidad del juez que monopoliza el control de la inconstitucionalidad, sino que es impuesto por las exigencias de la ley bsica.
En ltimo lugar podemos citar las sentencias prospectivas, cuyos efectos se dirigen hacia delante en el tiempo. En ciertos casos los tribunales
constitucionales ostentan (o se arrogan) facultades para modular en el
tiempo sus decisiones, tratando, de esta forma, de encontrar una solucin
ms justa que escape de rigideces que obstaculizaran la buena marcha de
su proceder jurisprudencial. Su origen est en la actuacin del tribunal
supremo norteamericano (Sentencia Linkletter vs. Walker, 381 US 629)
con la doctrina de la prospectivity.
En fin, estos diversos tipos de sentencias ponen de manifiesto los intentos de la justicia constitucional de encontrar para la praxis una solucin ms justa que la que vendra de la mano de las expresas previsiones
legales, frecuentemente limitadas, en el control de normas, a la correlacin inconstitucionalidad-nulidad. Se busca una mejor adecuacin a esa
realidad social a la cual la Constitucin est llamada a regir, una adaptacin a los nuevos contextos y condiciones con el deseo de asegurar una
living Constitution. Se trata de una labor jurisprudencial de singular trascendencia en todos los rdenes, cuya marcha atrs ya no parece posible y
cuya construccin no deja de ser un paso ms en la evolucin que los tribunales constitucionales han ido experimentando desde su nacimiento.
22
Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de derecho constitucional, Madrid, Centro de

Estudios Constitucionales, 1984, vol. II, p. 52.
23 Sandulli, Aldo M., Il giudizio sulle leggi, Miln, Giuffr, 1967, pp. 51 y ss.
480
Las peculiaridades del derecho procesal constitucional posibilitan esta

forma de actuar.
IV. CONSECUENCIAS (A MODO DE CONCLUSIN):
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
COMO DERECHO CONSTITUCIONAL
Tras lo expuesto parece oportuno extraer ciertas consecuencias que

ayuden a cerrar nuestra exposicin. El derecho procesal constitucional,
cientficamente hablando, se integra en la materia denominada justicia
o jurisdiccin constitucional, materia que, a su vez, conforma un sector
del derecho constitucional. De esta forma, entendemos que la naturaleza del derecho procesal constitucional lo sita en el derecho constitucional antes que en el derecho procesal. A pesar de que las reglas que
rigen los diversos contenciosos o procesos constitucionales se asientan
en el derecho procesal general, las especificidades propias de la justicia
constitucional son de tal importancia que le otorgan unos presupuestos
metodolgicos y epistemolgicos propios al derecho procesal constitucional. Estas especificidades, ms intensas que las existentes en el proceso laboral o en el proceso contencioso administrativo, estn, por ejemplo,
como se ha visto, en la legitimacin, en las partes, en los plazos de interposicin, en el desarrollo del procedimiento (articulado en torno al principio inquisitivo y a una visin objetiva), en la relativizacin del principio de congruencia, en los efectos de las sentencias y en las propias
sentencias atpicas. Los presupuestos metodolgicos y epistemolgicos
propios impiden considerar a esta rama jurdica como un mero apndice
del derecho procesal general.
En todas estas cuestiones hay que usar una ptica interpretativa especfica del derecho constitucional al margen del derecho procesal general.
En efecto, no estamos exclusivamente ante una cuestin acadmica sino
que presenta consecuencias prcticas. Al integrar el derecho procesal
constitucional en el derecho constitucional lo sometemos a los rasgos especficos de la hermenutica constitucional, lo que deber ser tenido en
cuenta por todo aplicador del derecho.24
24
Sobre interpretacin constitucional, en castellano, puede verse, por ejemplo, a

Wrblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Madrid,
Civitas, 1985; Alonso Garca, E., La interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro
481
De todos modos, entindasenos bien. El actual estado de la ciencia jurdica favorece la interdisciplinariedad y no los anlisis estancos, en bloques radicalmente separados. Ello tambin hay que predicarlo del derecho procesal constitucional, disciplina de primer nivel para el adecuado
funcionamiento del proceso democrtico, preparada para ser estudiada
desde las fronteras del derecho constitucional pero igualmente abierta a
otros sectores jurdicos que permitan un estudio en profundidad de la
misma, tanto terico como prctico. Tngase en cuenta, por ltimo, que
el uso de tal categora no est generalizado en Europa (salvo en Alemania con el Verfassungsprozessrecht) dado que se recurre ms a la expresin justicia o jurisdiccin constitucional, un poco ms amplia, tal y como ya hemos dicho.
de Estudios Constitucionales, 1984; Requena Lpez, Toms, Sobre la funcin, los medios y los lmites de la interpretacin de la Constitucin, Granada, Comares, 2001.
LA INACTIVIDAD EN EL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL
Jorge FERNNDEZ RUIZ*
SUMARIO: I. La justicia. II. El tiempo. III. La preclusin.
IV. La prescripcin. V. La caducidad. VI. La caducidad de
la instancia. VII Caducidad de la instancia en el derecho
procesal constitucional mexicano. VIII. Incongruencia del
orden jurdico mexicano en materia de caducidad de la instancia. IX. Bibliografa.
Contrapuestas a las realidades materiales, que son corpreas y temporales, las ideas son inmateriales y pueden ser eternas; en opinin de Johannes B. Lotz, la idea viene a ser, en primer lugar, el aspecto de una cosa
de acuerdo a sus rasgos peculiares; en segundo trmino, alude al contenido esencial que se manifiesta en su aspecto. A diferencia del concepto,
que sigue al ser de las cosas y reproduce su esencia, la idea le precede invariablemente como el arquetipo conforme al cual son configuradas.1
Las ideas, en el pensamiento de Emmanuel Kant son producto de la
razn pura, por tanto, algo incondicionado que no es localizable en una
experiencia; se trata de abstracciones mentales formuladas para el avance
sistemtico del pensamiento que despus se pueden emplear como postulados de la razn prctica.
Constituido por el conjunto universo de sistemas relativos a los seres
humanos, el sistema social es animado e impulsado por las ideas, las cuales representan su fuerza motriz; con razn Vctor Hugo, en Los misera* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
1 Lotz, Johannes B., Idea, Diccionario de Filosofa, dirigido por Walter Brugger,
7a. ed., trad. Jos Mara Vlez Cantarell, Barcelona, Herder, 1972, p. 270.
483
484
JORGE FERNNDEZ RUIZ
bles, apunta: Lo que conduce y arrastra al mundo no son las mquinas

sino las ideas.2 Particularmente, en la justicia administrativa, observamos cmo algunas ideas cobran considerable y trascendental relevancia
porque, como advirtiera ngel Ganivet, tienen la vida larga y necesitan
del concurso de muchas generaciones.3
Algunas ideas, por su carcter transitorio y local, son intrascendentes
en el tiempo y en el espacio; las aejas se denominan prejuicios, las recientes se llaman caprichos; otras, en cambio, revisten carcter perenne y
universal por configurar verdaderas constantes del pensamiento humano
de todos los tiempos y latitudes.
En tal contexto, la justicia y el tiempo, entre otras ideas, han sido motivos de preocupacin desde los albores de la humanidad y seguramente
habrn de perdurar indefinidamente, porque mientras haya alguien que
tenga fe en una idea, sta existe.
Las ideas de justicia y tiempo se entretejen en la conformacin del derecho procesal administrativo en un entramado definido en buena medida
por el derecho, prueba de ello es que cuando la justicia y el tiempo se intersecan y ello ocurre con frecuencia en el derecho procesal constitucional, se producen efectos jurdicos, es decir, consecuencias en el mbito del derecho, en razn del tiempo, que afectan las pretensiones, las
obligaciones y los derechos de los justiciables, como advierte, por ejemplo, la mxima jurdica: justicia retardada, justicia denegada.
I. LA JUSTICIA
Se inserta la idea de justicia en los valores fundamentales de la humanidad; Platn la consider como suprema virtud, la ms excelsa de las
virtudes morales segn Aristteles; Cicern la llam reina y seora de todas las virtudes. Sin la justicia la vida no sera posible, y si lo fuera, no
merecera vivirse, afirmaba Agustn, obispo de Hipona.
En la mitologa griega, Temis es la diosa de la justicia y su hija Astrea
lo es de la justicia humana. Hija de Urano y de Gea, Temis obliga, con
los orculos que pronuncia y las normas que emite, tanto a la divinidad
como a la humanidad, con una vigencia imperante en el orden material y
2
3
p. 20.
Vctor Hugo, Los miserables, Buenos Aires, Sopena, 1948, t. 1, p. 87.

Ganivet, ngel, Cartas finlandesas, Buenos Aires, Espasa-Calpe Argentina, 1940,
485
en el moral. Astrea emerge en la mitologa de la decadencia griega, como

hija de Jpiter y Temis, en calidad de diosa de la justicia humana; convive con la humanidad durante la Edad de Oro y sube al Olimpo cuando el
crimen hace su aparicin en la Tierra.
En la iconografa romana, la justicia humana fue representada por una
joven de singular belleza, que en la mano derecha sostiene una espada
con la punta hacia abajo, en la mano izquierda una balanza y una venda
en los ojos, para denotar su imparcialidad.
En su Diccionario Universal de la Lengua Castellana, Nicols Mara
Serrano registra entre otras acepciones de la voz justicia, las de: virtud
que consiste en dar a cada uno lo que le pertenece; el atributo de Dios
por el cual arregla todas la cosas en nmero, peso o medida; una de las
cuatro virtudes cardinales, que consiste en arreglarse a la suprema justicia y voluntad de Dios; lo que debe hacerse segn derecho o razn.4
Desde luego, existen muchas ms interpretaciones que se dan a esta
palabra, porque ni filsofos, ni juristas, ni socilogos, ni polticos, ni estudiosos de disciplina alguna han logrado precisar lo que la justicia es.
Al decir de Kelsen, no ha habido cuestin tan debatida con tanta pasin;
ninguna ha provocado el derramamiento de tanta sangre y lgrimas, ni
dado origen a tan gran cantidad de reflexiones en los ms insignes pensadores desde Platn a Kant, como la referente a la justicia.5 Luis Legaz
Lacambra la entiende como un telos, al sealar poticamente: la justicia
es un horizonte en el paisaje del derecho.
Inspirados en el pensamiento aristotlico, muchos pensadores consideran a la justicia como la virtud social por excelencia; para otros es un orden social indispensable, regulador de las relaciones humanas, sin el cual
la sociedad es imposible; para otros ms, un individuo ser justo si su
comportamiento se aviene a las reglas de ese orden social presuntamente
justo, habida cuenta que norma la conducta humana a satisfaccin de todos los individuos o cuando menos la mayora para encontrar en l
la felicidad; por ello algunos interpretan el anhelo de justicia igual al anhelo de felicidad, y como el individuo no lo pueda satisfacer por s mis-
4 Serrano, Nicols Mara, Diccionario Universal de la Lengua Castellana, Madrid,

Astort Hermanos, Editores, 1881, t. VII, p. 1407.
5 Cfr. Kelsen, Hans, Qu es la justicia?, trad. Albert Casamiglia, Barcelona, Ariel,
1982, p. 35.
486
JORGE FERNNDEZ RUIZ
mo lo procura en la sociedad, razn por la cual considera a la justicia como la felicidad social, garantizada por un orden social.6
En el pensamiento presocrtico destaca la escuela pitagrica, cuyo
meollo se resume en la frase el nmero es la esencia de todas las cosas.
Para Pitgoras la justicia consiste en la igualdad de lo igual o en el nmero cuadrado, porque ella recompensa igualmente a lo igual; por ello
el filsofo de Samos denomina al nmero 4 primer nmero cuadrado la justicia. De la escuela pitagrica proviene, pues, la igualdad aritmtica de la justicia conmutativa, como dos siglos ms tarde llamara
Aristteles a la que recompensa igualmente a lo igual.
La justicia representa el problema toral de la filosofa platnica, acerca de la cual exige que cada quien haga lo que le corresponde acerca del
fin ltimo; la dificultad estriba en determinar qu es lo que corresponde a
cada quien; para solucionarla, el fundador de la Academia formul su
teora de las ideas entidades trascendentales que existen en un mundo
ideal, la principal de ellas es la del bien absoluto, la cual a su vez presupone la de la justicia, de la que se ocupan la mayora de los dilogos
del discpulo de Scrates. En el pensamiento platnico, el bien absoluto
se identifica con la felicidad pero, al igual que la justicia, nunca se llega
a descifrar en su totalidad porque, ambas ideas, en ltima instancia, constituyen un secreto revelado por la divinidad a unos cuantos escogidos,
comprometidos a no comunicarla a los dems.7
Para Aristteles la felicidad es el sumo bien, producto de la virtud del
zoon politikon, y tiene por la ms excelsa de las virtudes a la justicia. El
Estado en el pensamiento aristotlico es una necesidad, regula la vida humana por medio de leyes cuyo contenido es la justicia, en la que
detecta cuando menos dos especies: la conmutativa basada en la igualdad
y la distributiva fundada en la proporcionalidad.
Entre otras muchas maneras de entender la justicia, aparece, por
ejemplo, como un principio normativo; un ideal inasequible en su totalidad; un fin social al que se tiende y sirve de parmetro para determinar lo justo; una forma a priori, segn Kant; un valor, en la interpretacin fenomenolgica; un modelo especfico determinado en la norma
jurdica, en la versin del positivismo; pero ninguna de las interpreta6
Cfr. Kelsen, Hans, op. cit., nota 5, p. 36.

Cfr. Gmez Robledo, Antonio, Platn: los seis grandes temas de su filosofa, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1974, pp. 558 y 559.
7
487
ciones hasta ahora formuladas ha podido, en rigor, dilucidar con precisin lo que la justicia es.
Numerosos criterios se han utilizado para tratar de clasificarla con diversos criterios; entre tantos propuestos, recordemos los que dividen a la
justicia en moral y civil; universal y particular; conmutativa y distributiva; expletiva y atributiva.
Por justicia moral se entiende la tendencia innata de dar a cada cual lo
suyo o lo que le corresponde aun cuando no se pueda explicar qu es
lo uno ni lo otro. La justicia civil se refiere al apego, espontneo u
obligado, de nuestra actuacin al precepto legal.
La justicia universal se interpreta como la reunin de todas las virtudes privadas y pblicas; en cambio, la justicia particular protege el derecho individual y castiga su violacin o atropello.
La justicia conmutativa postula la igualdad en el arreglo de nuestros
derechos u obligaciones para el debido equilibrio de unos y otras entre
las partes; est referida, por tanto, a las relaciones registradas entre individuos, basadas primordialmente en la igualdad de lo que se da y lo que
se recibe. La justicia distributiva hace referencia a las relaciones de los
individuos con el sistema social al que pertenecen para reportar proporcionalmente las cargas y bienes comunes; y por otra parte establece la
proporcin de los premios y castigos atribuibles a cada individuo por su
actuacin plausible o vituperable.
La justicia expletiva conserva el derecho con arreglo a la ley y en
fuerza a ella misma. La justicia atributiva emplea el derecho aisladamente de la ley en las acciones meramente ticas.
Existen otras muchas clasificaciones de justicia, por ejemplo la vindicativa o correctiva, entendida por la escolstica como la imposicin, por
parte de la autoridad, de penas y castigos por delitos cometidos. Otro
concepto es el de la justicia social, surgido a fines del siglo pasado, conforme al cual la justicia debe operar como un rectificador de los efectos
inadmisibles de la fra aplicacin de la ley con perjuicio de las clases ms
desvalidas.
Al ocuparse de la justicia, los filsofos contemporneos han puesto especial nfasis en el establecimiento de la base conforme a la cual se determina la proporcionalidad; John Rawls afirma Para nosotros, el objeto
primario de la justicia es la estructura bsica de la sociedad o, ms exactamente, el modo en que las instituciones sociales ms importantes distri-
488
JORGE FERNNDEZ RUIZ
buyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la divisin de

las ventajas provenientes de la cooperacin social.8
En su libro intitulado Justice et Raison Bruselas, 1963 Charles Perelman sostiene que la justicia es un principio de distribucin de bienes,
determinables de acuerdo a seis criterios diferentes, conforme a los cuales
a cada uno: a) lo mismo, b) segn sus mritos, c) segn su obras, d) segn
sus necesidades, e) segn su rango, f) segn lo atribuido por la ley.
Durante milenios se han realizado mltiples intentos frustrneos, encaminados a definir para siempre la idea de justicia, lo que me hace pensar que la justicia no se puede precisar en trminos de gnero prximo y
diferencia especfica, de una manera aceptable para todos los individuos
de todos los tiempos. La idea de justicia que cada uno forja en su mente
es, a mi modo de ver, no slo subjetiva, sino adems, condicionada por
las circunstancias de su medio y de su poca.
As, en tiempos de Tarquino El Soberbio, en Roma, un padre de familia poda dar muerte a sus descendientes por simples desobediencias, sin
dejar de ser por eso un hombre justo; hoy en da, en la llamada Ciudad
Eterna, se le considerara un monstruo de injusticia; lo cual indica la mutabilidad y subjetividad del concepto imperante de justicia: lo que ayer
fue justo, hoy no lo es; lo injusto para m no lo es para otros; la proporcionalidad de la justicia la da el linaje, a juicio de unos, el mrito, la necesidad u otros factores, segn otros. Por tanto la idea de justicia es mutable.
Independientemente de su definicin, se ha tratado de adornar a la justicia con ciertos atributos, as, se ha dicho, debe ser imparcial por eso
la mitologa griega la representaba ciega, pronta y expedita; hacerla
esperar, dijo el moralista francs Jean de La Bruyre, en Les caracteres,
es injusticia.9
Lo menos que podemos desear es que si acaso la vara de la justicia se
doblare, no sea por el peso de la ddiva sino como dijera el Quijote
por el peso de la misericordia.10
8 Rawls, John, Teora de la justicia, trad. Mara Dolores Gonzlez, Madrid, Fondo
de Cultura Econmica, 1970, p. 23.
9 La Bruyre, Jean de, Los caracteres, trad. Santiago Cunchillos, Buenos Aires, Sopena, 1948, p. 135.
10 Cervantes Saavedra, Miguel de, Don Quijote de la Mancha, Edicin del IV Centenario, Alfaguara, 2004, p. 869.
489
II. EL TIEMPO
Tarea ardua, como pocas, es la de explicar el tiempo; Agustn, obispo
de Hipona, al preguntarse Qu es el tiempo?, se haca la siguiente reflexin: Si no me lo preguntan lo s, si lo quiero explicar no lo s. Muchos siglos antes, los griegos optaron por personificar esta idea, por medio de su mitologa, en la que Cronos, hermano de Temis y, por tanto,
hijo del dios Urano (el cielo) y de la diosa Gea (la tierra), personificaba
al tiempo, al que se le asignaban como atributos la guadaa y el reloj de
arena.
Cronos, desposado con Rea, devoraba a los hijos que sta le daba, para evitar se cumpliera la profeca de su padre a quien haba castrado
instigado por su madre, consistente en que uno de sus hijos lo destronara, razn por la cual, cuando Zeus naci, Rea lo entreg a la madre
Tierra, y dio a Cronos una piedra envuelta en paales que ste devor,
creyendo que era su hijo recin nacido.
Llegado Zeus a la edad adulta, logr que Cronos bebiera un brebaje
que le hizo vomitar primero a la piedra y luego a sus hermanos, para despus destronarlo y confinarlo en el Trtaro, con lo que se cumpli la profeca de Urano; mas, no obstante haber sido destronado, Cronos personifica al tiempo en la mitologa griega.11
De manera inexorable, la relacin de los hermanos Cronos (el tiempo)
y Temis (la justicia) o de la hija de sta, Astrea (la justicia humana), produce consecuencias en el campo del derecho, pues da lugar, por ejemplo,
a la prescripcin, a la preclusin y a la caducidad.
III. LA PRECLUSIN
La voz latina preacludere, quiere decir: cerrar, atrancar, taponar, obstruir; de ella deriva la palabra espaola preclusin, que en el mbito del
derecho procesal significa prdida de un derecho por no haberlo ejercitado en el plazo sealado en la ley para tal efecto; ello es consecuencia de
la estructura del proceso por etapas, concluida cualquiera de ellas ya no
admite la realizacin de ms actos procesales propios de la misma y cancela la posibilidad de replantear lo que se resolvi en ella, por haber que11
Vase Richepin, Juan, Nueva mitologa, Barcelona, Montaner y Simn, 1927, p. 3.
490
JORGE FERNNDEZ RUIZ
dado cerrada, o sea, preclusa, porque, como dijera Chiovenda, el proceso

puede avanzar, pero no retroceder.
IV. LA PRESCRIPCIN
Proveniente del latn prescritio, prescriptionis, la palabra prescripcin
significa la accin y efecto de prescribir, la cual admite diversas acepciones, una de ellas, relacionada con el tiempo, alude a la forma de adquirir
un derecho o deshacerse de una obligacin, merced al transcurso del
tiempo previsto para ello en la ley. De esta suerte, por la prescripcin lo
mismo se adquieren derechos que se extinguen obligaciones; en el primer caso se le identifica como prescripcin adquisitiva o usucapin, en
tanto que en el segundo se le llama prescripcin extintiva.
La usucapin o prescripcin adquisitiva proviene del derecho romano,
conforme al cual era una forma de adquirir la propiedad, mediante la prolongada posesin de un bien a ttulo de dueo; la usucapin fue una creacin de las XII Tablas, en cambio la caducidad fue producto de las Constituciones imperiales.
Se justifica la prescripcin por la conveniencia social de poner trmino a la incertidumbre jurdica en aras de la seguridad y firmeza de los derechos; tiene como punto de partida la presuncin del abandono del derecho por parte de su titular, dada su prolongada inactividad respecto del
mismo; sobre este tema, Eugene Petit comenta que en el derecho romano
clsico:
El inters privado de un propietario negligente debe ceder aqu a las consideraciones de orden pblico; importa, en efecto, que la propiedad no permanezca largo tiempo incierta: la usucapin pone un trmino a esta incertidumbre, y no consagra, por otra parte, el derecho del poseedor de buena
fe sino despus de la expiracin de un trmino suficiente para que el propietario pueda buscar y recobrar la cosa que le ha sido arrebatada. De otra
parte, siempre es til para el mismo propietario, porque estableciendo que
ha posedo con las condiciones y durante el tiempo requerido para usucapir, puede probar fcilmente su derecho de propiedad, lo cual, sin este recurso, le sera dificilsimo.12
12 Petit, Eugne, Tratado elemental de derecho romano, trad. de Jos Ferrndez
Gonzlez, Mxico, Editora Nacional, 1966, p. 266.
491
Tena aplicacin la usucapin respecto de todas las cosas corporales

que podan ingresar a la propiedad privada, mas no para el hombre libre,
para las cosas divini juris, ni para las cosas pblicas; tampoco podan
usucapirse las cosas robadas res furtivae, ni las ocupadas por violencia. Igualmente estaba prohibida la usucapin de bienes de menores o
de mujer sujeta a tutela.
Qued condicionada la usucapin, durante el periodo clsico del derecho romano, al justo ttulo o causa justa y a la buena fe del poseedor adquirente. Se tena por justa causa cualquier acto jurdicamente vlido que
entraara la intencin del enajenante de transferir la propiedad. Se entenda por buena fe la creencia del poseedor de haber recibido la cosa de su
autntico propietario.
En la actualidad, la usucapin o prescripcin adquisitiva es considerada en la doctrina como una forma de que el poseedor de una cosa adquiera la propiedad de la misma mediante su posesin continuada durante el
tiempo sealado en la ley, por lo que est relacionada con los derechos
reales.
La prescripcin extintiva o liberatoria se hace valer en va de excepcin,
en contra de una accin cuyo titular, durante cierto tiempo, no la ejerci ni
tampoco hizo valer el derecho a ella referido, lo que predica la pertenencia
de este tipo de prescripcin al derecho civil, por tratarse de una forma de
extinguir obligaciones.
V. LA CADUCIDAD
Se habla de caducidad, perencin o decadencia de derechos, en sentido amplio, para hacer referencia a los casos de prdida de un derecho por
no usarlo dentro de un plazo especfico; las concesiones administrativas
otorgadas por el Estado para la prestacin de servicios pblicos o para el
aprovechamiento y explotacin de bienes dominiales, caducan por no
iniciarse la prestacin del servicio o no dar comienzo los trabajos de explotacin dentro de los plazos marcados en la concesin o por incumplirse las condiciones en ella establecidas. Bernardo Gmez Corraliza define
la caducidad: como aquella figura que determina de modo automtico e
inexorable, la extincin de ciertos derechos, poderes o facultades, si no
492
JORGE FERNNDEZ RUIZ
se realiza un acto especfico dentro del plazo fijado a tal efecto por la
ley.13
Se circunscribe la caducidad, en sentido restringido, al mbito procesal para aludir a los supuestos en que se dan por acabadas las instancias,
o extinguidas de derecho, en razn de su abandono, por no instarse su
curso durante el tiempo que para cada una de ellas se fija en la ley procesal, lo que ocurre cuando se deja de instar en juicio en cualquier tiempo
procesal, antes de que exista sentencia definitiva, en cuyo caso hablamos
de caducidad de la instancia.
VI. LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA
La caducidad de la instancia opera en diversa clase de juicios, sea cual
fuere el carcter jurdico de los litigantes, incluidos menores de edad, incapacitados y administracin pblica, siempre que no se inste su curso,
tanto en primera como en segunda instancia, con excepcin de los casos
en que la litis se suspende por fuerza mayor o por cualquier causa ajena a
la voluntad de las partes. Como indiqu antes, no opera la caducidad despus de que exista sentencia firme, pues no es aplicable a las actuaciones
para su ejecucin.
1. Antecedentes de la caducidad de la instancia
En opinin de algunos autores, como Luigi Mattirolo, los antecedentes de la caducidad de la instancia, se remontan a la Lex Julia judiciaria;
explica quien fuera decano de la Facultad de Derecho y rector de la Universidad de Turn, en su obra Trattato di diritto giudiziario civile italiano, que en Roma, durante el periodo del orden judicial por frmulas, los
juicios se clasificaban en juicio legtima y juicio quae imperium continetur, los primeros eran nicamente los entablados entre ciudadanos romanos en Roma, todos los dems juicios eran imperio continentia, denominacin que aluda a la idea de que su duracin estaba limitada a la
duracin del poder del magistrado que los haba ordenado, por lo que:
13
p. 52.
Gmez Corraliza, Bernardo, La caducidad, Madrid, Editorial Montecorvo, 1990,
493
Al cesar el poder del magistrado que haba ordenado el juicio, decaa tambin el procedimiento que en aquel momento no estuviese terminado, pero
la extincin de la instancia no perjudicaba el derecho; el actor poda recurrir al nuevo magistrado para obtener otra frmula contra la misma parte y
con el mismo objeto. En cambio, ningn lmite se prefijaba a la duracin
de la judicia legitima, por lo que respecto de estos la instancia correspondiente se conservaba hasta que el juez hubiese pronunciado la sentencia. A
este principio introdujo una importante excepcin la Ley Lulia Judiciaria,
que estableci para la duracin de las instancias judiciales un trmino de
18 meses, a partir del da en que la instancia se haba iniciado. Transcurrido ese trmino sin que aqulla hubiera terminado por sentencia del juez, la
instancia, por regla general, se extingua de pleno derecho, pero a diferencia de lo que aconteca en los judicia imperio continencia no poda ser ya
reproducida luego, porque con la caducidad de la instancia se efectuaba la
extincin del correspondiente derecho.14
Tambin encontramos antecedentes de la caducidad de la instancia en

el antiguo derecho espaol, como se comprueba con las Ordenanzas de
Castilla, que en la ley 13 del ttulo 16 de su libro tercero, fijaron en un
ao el plazo de la caducidad en las apelaciones, pero, curiosamente, no
hicieron referencia, en este tema, a la primera instancia de los juicios.
2. Concepto de caducidad de la instancia
Es dable explicar la caducidad de la instancia, como la inercia procesal que la ley interpreta como abandono de la litis entablada, en el supuesto de inactividad de las partes, dada su abstencin para impulsar el
trmite del juicio, circunstancia que se traduce en la extincin del proceso en la instancia respectiva, sin resolver el fondo del asunto, en la instancia respectiva, entendida la instancia como cada uno de los grados jurisdiccionales previstos por la normativa procesal aplicable para tramitar
y sentenciar en juicio, tanto sobre el hecho como sobre el derecho, lo que
significa que el abandono de la segunda instancia no implica el abandono
de la primera, sino slo de la segunda, o sea que la caducidad de la segunda instancia no entraa la caducidad de la primera.
14 Mattirolo, Luigi, Instituciones de derecho procesal civil italiano, trad. E. Ovejero,

Madrid, Editorial Reus, 1934, t. III, p. 764.
494
JORGE FERNNDEZ RUIZ
Giuseppe Chiovenda define: La caducidad es un modo de extincin

de la relacin procesal, que se produce despus de un cierto tiempo, en
virtud de la inactividad de los sujetos procesales.15 Aclara el profesor de
las universidades de Roma, Npoles y Parma, que la caducidad no extingue la accin, pero cierra la relacin procesal y hace nulo el procedimiento, sin pronunciamiento del rgano jurisdiccional acerca de la demanda. Caducada la instancia, la demanda puede reproducirse ex novo;
los efectos procesales y sustanciales dtanse a partir de la nueva demanda.16 Por su parte, Hugo Alsina explica:
Anteriormente se consideraba a la perencin (caducidad) como una pena
al litigante negligente, pero hoy se admite que cuando las partes dejan paralizado el proceso por un tiempo prolongado, es porque no tienen inters
en su prosecucin y que desisten tcitamente de la instancia, lo que autoriza al Estado a librar a sus propios rganos de todas las obligaciones derivadas de la existencia de una relacin procesal.17
Para definir la caducidad de la instancia, el profesor espaol Jaime

Guasp afirma: Con el nombre de caducidad de la instancia se designa la
extincin del procedimiento que se produce por su paralizacin durante
cierto tiempo en que no se realizan actos procesales de parte.18
En Mxico, Jos Ovalle Favela define la caducidad de la instancia, como la extincin del proceso a causa de la inactividad procesal de las dos
partes durante un periodo de tiempo ms o menos prolongado (180 das
hbiles en el CPCDF; un ao en el CFPC; 2 aos en CPC de Sonora), es
tambin un modo extraordinario de terminacin del proceso.19 Aclara el
distinguido procesalista mexicano que Las partes tienen la carga de impulsar el pronunciamiento de la sentencia. Las partes tienen la carga de
impulsar el desarrollo del proceso, y, el incumplimiento de esta carga,
15 Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, trad. E. Gmez

Orvaneja, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, t. III, p. 310.
16 Ibidem, p. 311.
17 Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial,
Buenos Aires, Ediar, 1961, t. III, p. 425.
18 Guasp, Jaime, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, Madrid, Aguilar,
1943, p. 1135.
19 Ovalle Favela, Jos, Derecho procesal civil, Mxico, Harla, p. 149.
495
por ambas partes durante un periodo prolongado de tiempo, produce la

caducidad de la instancia.20
3. Caducidad y desistimiento de la instancia
Podemos entender a la caducidad y al desistimiento como las dos caras de la misma moneda que es la extincin de la instancia, insisto, entendida la instancia como cada uno de los grados jurisdiccionales previstos por la normativa procesal aplicable para tramitar y sentenciar en
juicio, tanto sobre el hecho como sobre el derecho; la primera es producto de una omisin, una inactividad, un no hacer de tracto sucesivo; el desistimiento de la instancia, en cambio, es una manifestacin expresa de
voluntad, idea que desarrollara el poltico y jurista italiano Giuseppe Pisanelli en la siguiente reflexin: Si la perencin es el abandono tcito de
la instancia, el desistimiento es el abandono expreso.
4. Caducidad de la instancia y prescripcin extintiva o liberatoria
Dada la similitud aparente de la caducidad, o perencin, con la prescripcin negativa, llamada extintiva o liberatoria, por los efectos jurdicos de ambas derivados del transcurso del tiempo, conviene hacer hincapi en las principales diferencias doctrinarias que distinguen a dichas
instituciones. Diferencias que se resumen a continuacin.
20
La prescripcin opera en los casos en que su beneficiario la hace

valer en la va de excepcin. Mientras que la caducidad tiene lugar
automticamente, de pleno derecho.
La prescripcin es renunciable, en tanto que la caducidad es irrenunciable.
La prescripcin no puede ser declarada de oficio por el juzgador,
mientras que la caducidad s.
La prescripcin es inoperable en ciertos casos, como tratndose de incapacitados; en cambio, la caducidad se produce en todos los casos.
Ibidem, p. 150.
496
JORGE FERNNDEZ RUIZ
En la prescripcin el acreedor pierde su derecho, en razn de su

negligencia en el ejercicio de la accin; lo que no ocurre en la caducidad de la instancia, que slo extingue la instancia.
5. Caducidad y caducidad de la instancia

La caducidad, as sin adjetivos, corresponde al derecho sustantivo, en
tanto que la caducidad de la instancia atae al derecho procesal, lo cual
no obsta para que no slo tengan diferencias sino, tambin, similitudes;
estas ltimas consisten en que en ambas, el transcurso de cierto lapso de
tiempo, prefijado en la ley, sin que se efecte algn acto especfico como cualquiera que impulse el proceso, tiene por consecuencia que ya
no se pueda realizar una vez agotado el plazo en cuestin.
Consisten las principales diferencias entre caducidad y caducidad de
la instancia, en que son reguladas por ordenamientos jurdicos diferentes,
de derecho sustantivo en el primer caso, de derecho procesal en el segundo; en que versan sobre materias distintas: en la caducidad se afecta a la
facultad o derecho sustantivo correspondiente, mientras que la caducidad
de la instancia atae al proceso al que extingue. Por ltimo, cuando se
elude la caducidad, por haberse realizado en tiempo el acto especfico
previsto, ya no hay posibilidad de que pueda producirse; en cambio, en
la caducidad de la instancia, por lo menos, en tanto los autos no estn listos para sentencia, existe, una y otra y n veces ms, el riesgo o posibilidad de que la instancia caduque en un plazo que inicia cada vez que se
dicte una determinacin judicial o se presente una promocin de cualquiera de las partes destinada a impulsar el proceso.
6. Justificacin de la caducidad de la instancia
Se justifica la caducidad de la instancia por diversas razones, entre las
cuales destacan las del inters pblico de concluir los litigios, a la brevedad posible, para evitar la incertidumbre jurdica; as como la de evitar el
gasto con cargo al erario que representa la existencia de litigios prolongados innecesaria e indefinidamente en los rganos jurisdiccionales, por
la injustificada inercia de las partes, pues como bien apunta Chiovenda:
497
el Estado, despus de un periodo de inactividad procesal prolongado,

entiende que debe liberar a sus propios rganos de la necesidad de pronunciarse sobre las demandas y de todas las obligaciones derivadas de la
existencia de una relacin procesal.21
7. Consumacin de la caducidad de la instancia
En opinin de quien esto escribe, son cinco las condiciones indispensables para que se produzca la caducidad de la instancia, a saber: que ste prevista en la ley; que exista una litis en la que no se hayan agotado las
etapas necesarias para dictar sentencia; que no haya actividad de las partes o del juzgador para impulsar el desarrollo del proceso; que transcurra
el tiempo de duracin de dicha inactividad, previsto en la ley; y que las
partes estn en posibilidad de impulsar el desarrollo del proceso, lo que
no puede ocurrir por diversas causas, por ejemplo, los casos de guerra,
inundaciones, ciclones o terremotos, por ejemplo.
8. Interrupcin de la caducidad
En el derecho positivo es frecuente que los plazos establecidos para
que la caducidad de la instancia opere empiecen a correr a partir de la fecha de la ltima peticin de las partes, o del ltimo acuerdo del rgano
jurisdiccional que tenga por consecuencia el avance o impulso del desarrollo del proceso, por lo que cualquier peticin de las partes, o auto del
rgano jurisdiccional que implique el referido avance o impulso, interrumpe la caducidad, por lo que el plazo respectivo empezar a contarse
de nuevo, a partir de esa fecha.
Lo anterior significa que no interrumpen la caducidad de la instancia
las promociones de las partes o los provedos del rgano jurisdiccional
que no impliquen impulso o avance del desarrollo del proceso, como la
designacin de nuevo abogado patrono o el sealamiento de domicilio
para oir notificaciones, como tampoco la interrumpen los acuerdos que
recaigan sobre tales promociones.
21
Chiovenda, Giuseppe, op. cit., nota 15, p. 311.
498
JORGE FERNNDEZ RUIZ
9. Efectos de la caducidad de la instancia

Toda vez que la caducidad de la instancia es de orden pblico, no puede ser renunciable ni de convenirse entre las partes; su efecto principal
consiste en extinguir el proceso, sin afectar la accin, la cual queda sujeta a su propio plazo de prescripcin, por lo que se puede volver a ejercer
la accin, en tanto no est prescrita, mediante el inicio de nuevo juicio.
VII. CADUCIDAD DE LA INSTANCIA EN EL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL MEXICANO
La institucin jurdico procesal de la caducidad de la instancia est

prevista, dentro del mbito federal del derecho procesal constitucional
mexicano, nicamente en materia de amparo; adems, est establecida en
los juicios civiles, laborales y, desde 1996, en los mercantiles.
En efecto, la fraccin V del artculo 74 de la Ley de Amparo Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 constitucionales previene que procede el sobreseimiento:
En los amparos directos y en los indirectos que se encuentren en trmite
ante los jueces de Distrito, cuando el acto reclamado sea del orden civil o
administrativo, si cualquiera que sea el estado del juicio, no se ha efectuado ningn acto procesal durante el trmino de trescientos das, incluyendo
los inhbiles, ni el quejoso ha promovido en ese mismo lapso.
En los amparos en revisin, la inactividad procesal o la falta de promocin del recurrente durante el trmino indicado, producir la caducidad de
la instancia. En ese caso, el tribunal revisor declarar que ha quedado firme la sentencia recurrida.
En los amparos en materia de trabajo operar el sobreseimiento por
inactividad procesal o la caducidad de la instancia en los trminos antes
sealados, cuando el quejoso o recurrente, segn el caso, sea el patrn.
Celebrada la audiencia constitucional o listado el asunto para audiencia
no proceder el sobreseimiento por inactividad procesal ni la caducidad de
la instancia.
As pues, el precepto legal que acabo de transcribir dispone el sobreseimiento de amparos directos e indirectos del orden civil o administrativo, e incluso en los del orden laboral cuando el quejoso sea el patrn, a
condicin de que registren inactividad procesal durante el trmino de
499
trescientos das, es decir, que durante dicho trmino no haya tenido lugar
en el correspondiente juicio de amparo ningn acto procesal, por cuya razn, para la aplicacin del referido precepto conviene precisar el concepto de acto procesal.
Huelga sealar que el acto procesal es un acto jurdico y, por tanto un
acto voluntario que genera consecuencias en el campo del derecho, conforme a lo previsto en el orden normativo aplicable. Como no todos los
actos jurdicos son procesales, es obvio que el procesal es una de las especies del gnero acto jurdico. Para el laureado profesor espaol Jess
Gonzlez Prez, Ser acto jurdico-procesal aquel hecho volitivo que
crea, modifica o extingue una relacin jurdica procesal.22
Ahora bien, no todos los actos procesales son del mismo tipo, por lo
cual conviene clasificarlos; con un criterio subjetivo podemos diferenciar
dos tipos en razn de los sujetos que los realizan, a saber, los actos procesales efectuados por el rgano jurisdiccional y los realizados por las
partes, a los primeros se les identifica como actos judiciales o jurisdiccionales, que con un criterio orgnico se explican como los realizados
por rganos jurisdiccionales, y con criterio funcional se interpretan como
los efectuados en ejercicio de funcin jurisdiccional. El maestro Eduardo
Pallares define:
Acto procesal. Es todo acto voluntario verificado en el proceso por las
partes, por el rgano jurisdiccional o un tercero, que tiene efectos jurdicos
inmediatos en la relacin procesal, sea que la modifique, la extinga, la suspenda o impulse su desarrollo. Comprende los actos judiciales que son los
ejecutados por dicho rgano, aunque si se quiere sutilizar, es posible distinguir los unos de los otros.23
Independientemente de quin los lleve a cabo, Jaime Guasp adopta un

criterio temtico para proponer los siguientes tipos de actos procesales:
de iniciacin, de desarrollo y de terminacin. Dentro de los actos procesales de desarrollo podemos distinguir los de instruccin, que pueden ser
de alegacin o de prueba, los actos procesales de ordenacin, que a su
vez pueden ser de impulso, de direccin, entre los que figuran los resolu22 Gonzlez Prez, Jess y Vzquez Alfaro, Jos Luis, Derecho procesal administrativo mexicano, 3a. ed., Mxico, 2005, p. 196.
23 Pallares, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 5a. ed., Mxico, Porra, 1966, p. 51.
500
JORGE FERNNDEZ RUIZ
torios, los de comunicacin y los de intimacin. En tanto que, los actos

de terminacin son los encaminados a la terminacin o conclusin del
proceso.
As pues, el sobreseimiento del amparo por inactividad procesal requiere que durante el trmino de trescientos das el rgano jurisdiccional
que conoce del mismo y las partes que intervienen en l no hayan realizado ningn acto procesal. Incluso el precepto contenido en la fraccin V
del artculo 74 de la Ley de Amparo, soslayando el concepto doctrinal de
acto procesal, pone como condicin para el sobreseimiento, adems de la
inexistencia de acto procesal durante dicho trmino, que ni el quejoso haya promovido durante dicho lapso, como si sus promociones no fueran,
en ningn caso, actos procesales.
Mas, independientemente de que las promociones de las partes puedan
ser o no actos procesales, el primer prrafo de la fraccin V del artculo
74 de la Ley de Amparo, en suma, condiciona el sobreseimiento del amparo a la inercia del juzgador y de las partes, durante el lapso de trescientos das naturales. En cambio, tratndose de los amparos en revisin,
opera la caducidad de la instancia a consecuencia de la inactividad procesal o la falta de promocin del recurrente durante el trmino indicado, en
cuyo caso, el tribunal revisor declarar que ha quedado firme la sentencia
recurrida.
Como se puede observar, la fraccin V del artculo 74 de la Ley de
Amparo habla de sobreseimiento por inactividad procesal y de caducidad
de la instancia como si se tratara de dos cosas distintas, cuando en rigor
se trata en ambos casos de caducidad de la instancia derivada de la inactividad procesal; a este respecto, el maestro Eduardo Pallares apunta:
el sobreseimiento por inactividad de las partes no es otra cosa que la caducidad de la instancia y no la terminacin del juicio de amparo, porque,
segn ya queda demostrado, no puede concluirse un juicio que jurdicamente ha de considerarse inexistente. La inexistencia es la consecuencia
forzosa de los efectos retroactivos de la nulidad de la instancia... En estos
casos, por tanto, el sobreseimiento no concluye el juicio sino que lo nulifica, lo mismo que tiene lugar en la caducidad El sobreseimiento por
inactividad de las partes es un caso tpico de caducidad de la instancia con
su efecto de nulificar las actuaciones producidas.24
24 Pallares, Eduardo, La caducidad y el sobreseimiento en el amparo, Mxico,
UNAM, 2005, pp. 29 y 30.
501
VIII. INCONGRUENCIA DEL ORDEN JURDICO MEXICANO

EN MATERIA DE CADUCIDAD DE LA INSTANCIA
Acerca de la caducidad de la instancia, el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, dispone:

Artculo 373. El proceso caduca en los siguientes casos:
(...)
IV.- Fuera de los casos previstos en los dos artculos precedentes, cuando cualquiera que sea el estado del procedimiento, no se haya efectuado
ningn acto procesal ni promocin durante un trmino mayor de un ao,
as sea con el solo fin de pedir el dictado de la resolucin pendiente.
El trmino debe contarse a partir de la fecha en que se haya realizado el
ltimo acto procesal o en que se haya hecho la ltima promocin.
Lo dispuesto por esta fraccin es aplicable en todas las instancias, tanto
en el negocio principal como en los incidentes, con excepcin de los casos
de revisin forzosa. Caducado el principal, caducan los incidentes. La caducidad de los incidentes slo produce la del principal cuando hayan suspendido el procedimiento en ste.25
La simple lectura de la fraccin V del artculo 74 de Ley de Amparo

Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 Constitucionales, y de la fraccin IV del artculo 1373 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles,
permite advertir la incongruencia existente, en el tema de la caducidad de
la instancia, entre ambos ordenamientos legales federales, pues el ltimo
de ellos prev la caducidad de la instancia, cuando cualquiera que sea el
estado del procedimiento, no se haya efectuado ningn acto procesal ni
promocin durante un trmino determinado, as sea con el solo fin de pedir el dictado de la resolucin pendiente, supuesto que en la Ley de
Amparo no da lugar a la caducidad de la instancia sino al sobreseimiento
del juicio.
25 Errneamente, y en discordancia con la doctrina, el artculo 373 de Cdigo Federal de Procedimientos Civiles asimila a la caducidad de la instancia, otras causas de terminacin del proceso, como son el convenio o transaccin, el desistimiento y el cumplimiento voluntario de la reclamacin, antes de la sentencia, al preceptuar: El proceso
caduca en los siguientes casos: I.- Por convenio o transaccin de las partes, y por cualquier otra causa que haga desaparecer substancialmente la materia del litigio; II.- Por desistimiento de la prosecucin del juicio, aceptado por la parte demandada. No es necesaria la aceptacin cuando el desistimiento se verifica antes que se corra traslado de la
demanda; III.- Por cumplimiento voluntario de la reclamacin antes de la sentencia, y...
502
JORGE FERNNDEZ RUIZ
Importa enfatizar que ambos ordenamientos legales citados Ley de

Amparo y Cdigo Federal de Procedimientos Civiles son parte del
mismo orden jurdico: el federal mexicano.
De cualquier modo, la referida disparidad de criterios del legislador federal, en lo que atae a la caducidad de la instancia, acusa una falta de tcnica legislativa, dada su evidente incongruencia normativa, habida cuenta
que todo orden jurdico debe establecer una relacin lgica entre sus diversos preceptos y entre stos y los de otros ordenamientos con excepcin
de los que se pretende derogar al expedir el ordenamiento en proyecto,
porque sin desconocer la autonoma de todo ordenamiento jurdico, se debe tener presente que cada uno de stos se encuadra en un sistema normativo especfico, como es el orden jurdico federal mexicano, cuya unidad,
cohesin, coherencia y congruencia, debe cuidar el legislador al emitir un
nuevo ordenamiento, a efecto de no generar contradicciones o confusiones
que disloquen el sistema jurdico correspondiente, o generen inseguridad o
incertidumbre jurdica.26
La consistencia, congruencia y coherencia del orden jurdico se debe
cuidar respecto de todos sus ordenamientos, independientemente de su
jerarqua, a fin de evitar contradicciones normativas y soluciones distintas o contradictorias a supuestos iguales o semejantes.27
La inconsistencia entre diversos cuerpos normativos de un mismo orden jurdico, adems del conflicto de leyes que puede generar, produce
confusin que redunda en perjuicio de la correcta interpretacin de los
principios y preceptos jurdicos, por lo que sera conveniente que los diversos cuerpos normativos del orden jurdico mexicano fueran, adems
de acordes con la doctrina y la lgica jurdica, consistentes entre s y, por
tanto, guardaran congruencia y coherencia.
IX. BIBLIOGRAFA
GANIVET, ngel, Cartas Finlandesas, Buenos Aires, Espasa-Calpe
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26 Vase Maisch von Humboldt, Lucrecia, Necesidad de una nueva tcnica legislativa que regule adecuadamente el fenmeno socioeconmico de la actualidad, Revista de
Derecho y Ciencias Polticas, Lima, vol. 37, nm. 37, septiembre-diciembre de 1973.
27 Vase Meehan, Jos Hctor, Teora y tcnica legislativa, Buenos Aires, Depalma,
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DEMOCRAZIA COSTITUZIONALE E DIRITTI FONDAMENTALI

Luigi FERRAJOLI*
SUMARIO: I. Le concezioni puramente formali della democrazia. II. Quattro aporie nella concezione puramente procedurale della democrazia. III. Una ridefinizione della sovranit popolare compatibile con il paradigma della democrazia
costituzionale. IV. La rigidit della Costituzione e le garanzie
costituzionali. V. Le garanzie costituzionali negative, primarie
e secondarie. VI. Le garanzie costituzionali positive. Le lacune di garanzie.
I. LE CONCEZIONI PURAMENTE FORMALI

DELLA DEMOCRAZIA
Secondo la concezione largamente dominante, la democrazia consiste

in un metodo di formazione delle decisioni pubbliche: precisamente,
nellinsieme delle regole del gioco che attribuiscono al popolo, o meglio alla maggioranza dei suoi membri, il potere, diretto o tramite rappresentanti, di assumere tali decisioni. E questa non solo laccezione
etimologica, ma anche la concezione della democrazia pressoch
unanimemente condivisa dalla maggior parte dei teorici della democrazia: da Kelsen a Bobbio, da Schumpeter a Dahl, da Popper a Waldron.1
* Profesor de la Universidad de Roma III.
1
Si ricordino Kelsen, H., Essenza e valore della democrazia (1929), trad. it. in Id.,
La democrazia, Bologna, Il Mulino, 1981; Schumpeter, J. A., Capitalismo, socialismo e
democrazia (1954), trad. it., Milano, Edizioni di Comunit, 1955; Bobbio, N., Il futuro
della democrazia. Una difesa delle regole del gioco, Torino, Einaudi, 1984; Sartori, G.,
Democrazia e definizioni, Bologna, Il Mulino, 1957; Dahl, R., La democrazia e i suoi
critici (1989), trad. it., Roma, Editori Riuniti, 1990; Bovero, M., Contro il governo dei
peggiori. Una grammatica della democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2000. Questa conce505
506
LUIGI FERRAJOLI
In base a questa concezione la fonte di legittimazione democratica dei

pubblici poteri unicamente lauto-nomia, concepita in senso rousseaviano come la libert positiva consistente nel governarsi da s e nel
non far dipendere da altri che da se stessi la regolamentazione della propria condotta:2 nel fatto, in altre parole, che le decisioni siano prese, direttamente o indirettamente, dai loro stessi destinatari, o pi esattamente
dalla loro maggioranza, e siano perci espressione della volont e della
sovranit popolare. Possiamo chiamare formale o procedurale questa
nozione di democrazia.3 Essa identifica infatti la democrazia semplicemente sulla base delle forme e delle procedure idonee appunto a garantizione formale della democrazia anche la concezione prevalente nellodierna filosofia
giuridica. Si vedano, per esempio, le critiche rivoltemi da Pintore, A., Diritti insaziabili, Teoria Politica, n. 2, 2000, pp. 3-20, ora in Ferrajoli, L., Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, a cura di E.Vitale, Roma, Laterza, 2001, pp. 179-200. Si vedano anche i
saggi di Pedro Salazar Ugarte, di Pablo de Lora e di Andrea Greppi e, pur se in termini
problematici, di Alfonso Ruiz Miguel in Carbonell, M. e Salazar, P. (edd.), Garantismo.
Estudios sobre el pensamiento juridico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005. A tutte
queste (e ad altre) critiche ho risposto nel volumetto Garantismo. Una discusin sobre el
derecho y la democracia, Madrid, Trotta, 2006, in particolare nel capitolo VI.
2 Bobbio, N., Della libert dei moderni comparata a quella dei posteri (1954), ora
in Teoria generale della politica, a cura di M. Bovero, Torino, Einaudi, 1999, p. 230, ove
lautonomia definita altres come il potere di dar norme a se stessi e di non ubbidire ad
altre norme che a quelle date a se stessi (ivi, p. 228). E la nozione rousseauviana di libert come lobissance la loi quon sest prescrite (Rousseau, J. J., Du contrat social
(1762), Paris, Garnier-Flammarion, 1966, liv. I, ch. 8, p. 56), ripresa da Kant: Meglio
definire la mia libert esterna (cio giuridica) come la facolt di non obbedire ad altre
leggi esterne, se non a quelle cui io ho potuto dare il mio assenso (Per la pace perpetua [1795], sez. II, in Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto, Torino, Utet,
1965, p. 292, nota); la libert legale [] la facolt di non obbedire ad altra legge, che
non sia quella a cui essi [i cittadini] han dato il loro consenso (Principi metafisici della
dottrina del diritto [1797], ivi, 46, p. 500).
3 A scanso di equivoci, bene precisare che formale qui usato con riferimento
alla forma degli atti normativi, in opposizione alla loro sostanza o contenuto o
significato prescrittivo, e perci alla dimensione formale della validit, e conseguentemente della democrazia, legata appunto alla loro conformit alle norme formali o procedurali sulla produzione delle norme: in un senso, perci, del tutto diverso da quello in cui
il medesimo termine da me usato come predicato meta-teorico dei concetti teorici, cio
per designarne i connotati strutturali, indipendenti dai contenuti normativi da essi denotati nei concreti ordinamenti. Analogamente, il termine sostanziale, associato a validit
o a democrazia, ne designa la sostanza o il contenuto o il significato prescrittivo,
quale proviene dalla loro coerenza con le norme a loro volta sostanziali sulla produzione degli atti normativi; fermo restando il carattere comunque formale delle definizioni
anche di questi concetti, al pari di quello di tutti gli altri concetti della teoria.
507
re che le decisioni prodotte siano espressione, diretta o indiretta, della

volont popolare. La identifica, in altre parole, in base al chi (il popolo o
i suoi rappresentanti) e al come (la regola della maggioranza) delle decisioni, indipendentemente dai loro contenuti, cio dal che cosa viene deciso, anche se tali contenuti sono illiberali, antisociali e perfino antidemocratici.
Tenter qui di confutare questa concezione semplificata della democrazia. Dico subito che indubitabile che la dimensione formale della
democrazia quale potere fondato sulla volont popolare ne esprime un
connotato assolutamente necessario: una condicio sine qua non, in assenza della quale di democrazia non si pu comunque parlare. Ma
questa la sola condizione necessaria? La definizione di un termine deve
daltro canto indicare le condizioni non solo necessarie ma anche sufficienti in presenza delle quali esso predicabile di un dato argomento.
E sufficiente una connotazione puramente formale della democrazia a
identificare tutte le condizioni in presenza delle quali un sistema politico qualificabile come democratico e, pi specificamente, come una
democrazia costituzionale? Io penso che non lo sia. Elencher quattro ragioni, corrispondenti ad altrettante aporie, che richiedono che tale
connotazione sia integrata da limiti e vincoli sostanziali o di contenuto
quali sono tipicamente i diritti fondamentali.
II. QUATTRO APORIE NELLA CONCEZIONE PURAMENTE
PROCEDURALE DELLA DEMOCRAZIA
La prima ragione consiste nella mancanza di portata empirica e conseguentemente di capacit esplicativa di una definizione di democrazia che
ne identifichi i soli connotati formali, cio le condizioni in presenza delle
quali le decisioni politiche sono espressione, diretta o indiretta, della volont popolare. Una simile definizione non infatti in grado di dar conto
delle odierne democrazie costituzionali che risulterebbero, alla sua stregua, non-democrazie. Limitandosi a richiedere che i pubblici poteri siano
esercitati dal popolo come che sia, e configurando quindi la democrazia
come potere popolare assoluto, essa ignora o peggio rinnega il paradigma dello stato di diritto, che non ammette lesistenza di poteri non sog-
508
LUIGI FERRAJOLI
getti alla legge,4 e tanto pi dello stato costituzionale di diritto, entro il

quale non affatto vero che il potere del popolo sia illimitato. La novit
introdotta dal costituzionalismo nella struttura delle democrazie infatti
che in base ad esso anche il supremo potere legislativo giuridicamente
disciplinato e limitato, con riguardo non solo alle forme, predisposte a
garanzia dellaffermazione della volont della maggioranza, ma anche
alla sostanza del suo esercizio, vincolato al rispetto di quelle specifiche
norme costituzionali che sono il principio di uguaglianza e i diritti fondamentali. Dovremo concludere, alla stregua della definizione formale di
democrazia unicamente come potere del popolo, che questi sistemi non
sono democratici? che i diritti fondamentali sanciti in costituzioni rigide,
essendo un limite eteronomo alla dimensione politica della democrazia,
sono perci un limite alla democrazia tout court, al punto da rischiare di
divenirne, in quanto tendenzialmente insaziabili, una negazione?5 O
non dobbiamo affermare, al contrario, che proprio in assenza di tali limiti, se pure possiamo parlare di democrazia in senso puramente politico
o formale, non possiamo certo parlarne a proposito di quella sua forma
complessa e oggi generalizzata in tutti i paesi avanzati che la democrazia costituzionale?
La seconda ragione consiste nella scarsa consistenza teorica di un concetto di democrazia solamente formale che intenda essere conseguente a
se medesima. Un qualche limite sostanziale, infatti, necessario alla sopravvivenza di qualunque democrazia. In assenza di tali limiti, relativi ai
contenuti delle decisioni legittime, una democrazia non pu o, quanto
4 Un sistema democratico ove la sovranit popolare non fosse soggetta alla legge
corrisponderebbe pienamente alla nozione di stato assoluto definita da Hobbes: il sovrano di uno stato, sia egli unassemblea o un uomo, non soggetto alle leggi civili. Infatti,
avendo il potere di fare e di abrogare le leggi, se vuole pu liberarsi dalla soggezione
abrogando le leggi che lo disturbano e facendone di nuove (Leviatano [1651], trad. it.,
Milano, Bompiani, 2001, parte II, cap. XXVI, 6, p. 433); e pi oltre: Una quarta opinione incompatibile con la natura dello Stato questa, che chi detiene il potere sovrano
soggetto alle leggi civili... Un sovrano non soggetto a quelle leggi che egli stesso, cio
lo stato fa, perch essere soggetto alle leggi essere soggetto allo stato, cio al suo rappresentante sovrano, che appunto lui. La sua non una soggezione, ma una libert dalle
leggi. Quellerrore, ponendo le leggi al di sopra del sovrano, pone sopra di lui anche un
giudice e un potere che pu punirlo e questo significa fare un nuovo sovrano e poi, per lo
stesso motivo, un terzo che punisca il secondo e cos di continuo allinfinito, con la conseguente confusione e dissoluzione dello stato (ivi, 9, p. 529).
5 E la tesi di Pintore, A., Diritti insaziabili, cit., nota 1, pp. 179-200.
509
meno, pu non sopravvivere. Esempre possibile, in via di principio,

che con metodi democratici si sopprimano, a maggioranza, gli stessi
metodi democratici: non solo i diritti di libert e i diritti sociali, ma anche gli stessi diritti politici, il pluralismo politico, la divisione dei poteri, la rappresentanza, in breve lintero sistema di regole nel quale consiste la democrazia politica. Non parlo, ovviamente, di ipotesi di
scuola: alludo alle terribili esperienze totalitarie del fascismo del nazismo del secolo scorso, i quali si impadronirono del potere in forme democratiche e poi lo consegnarono democraticamente a un capo che
soppresse la democrazia. Di solito questa obiezione viene aggirata con la
tesi che i limiti alla democrazia assicurati da taluni diritti fondamentali
sono condizioni, o pre-condizioni, o presupposti o limiti della
democrazia.6 Ma una condizione, ove sia ritenuta necessaria, equivale a
un requisito essenziale, ed quindi necessariamente inclusa, quale condizione sine qua non, nella definizione del termine da definire.
La terza ragione consiste nel nesso indissolubile, ignorato dalle concezioni puramente formali della democrazia, tra la sovranit popolare, la
democrazia politica e tutti quei diritti fondamentali che ho chiamato
sostanziali7 e che operano come limiti o vincoli alla volont altrimenti
assoluta delle maggioranze. Innanzitutto i diritti di libert. La volont popolare si esprime infatti autenticamente solo se pu esprimersi liberamente. E pu esprimersi liberamente solo attraverso lesercizio, oltre che
del diritto di voto, delle libert fondamentali da parte di tutti e di ciascu6 Si veda, per esempio, Bobbio, N., Il futuro della democrazia, Torino, Einaudi,
1984, p. 6, il quale, anche per una definizione minima di democrazia, com quella che
accolgo richiede, in aggiunta al suffragio universale e al principio di maggioranza, una
terza condizione: la possibilit di scelta tra alternative reali per la cui realizzazione
occorre che ai chiamati a decidere siano garantiti i cosiddetti diritti di libert, di opinione, di espressione della propria opinione, di riunione, di associazione, ecc... Le norme
costituzionali che attribuiscono questi diritti non sono propriamente regole del gioco: sono regole preliminari che permettono lo svolgimento del gioco. Nello stesso senso, si
veda Bovero, M., Contro il governo dei peggiori, cit., nota 1, cap. II, 6, pp. 38-41; id.,
Democracia y derechos fundamentales, Isonoma, 16, abril 2002, pp. 21-38, ove viene
criticato luso da me fatto della parola democrazia per designare i connotati sostanziali
impressi dai diritti fondamentali alla democrazia costituzionale. Una critica diversa
alluso del predicato sostanziale associato a democrazia per designare quei medesimi connotati mi era stata rivolta da Bovero, M., La filosofia politica di Ferrajoli,
en Gianformaggio, L. (a cura di), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Torino, Giappichelli, 1993, pp. 399-406. Si veda la mia risposta, ivi, pp. 505-508.
7 In Diritti fondamentali, cit., nota 1, I, 4, p. 199 e III, 2, p. 284.
510
LUIGI FERRAJOLI
no: della libert di pensiero, di stampa, di informazione, di riunione e di

associazione. Per questo non c sovranit popolare senza diritti di libert individuali. Giacch non solo la democrazia politica e la stessa sovranit popolare sono minacciate anche per le generazioni future, come
dir pi oltre dallonnipotenza della maggioranza, ma luna e laltra
si realizzano e si alimentano solo attraverso lesercizio costante dei
diritti di libert. Daltro canto, i diritti di libert, a loro volta, in tanto
sono effettivi in quanto siano sorretti dalla garanzia dei diritti sociali a
prestazioni positive: del diritto alla sussistenza e alla salute e, ancor pi
ovviamente, del diritto allistruzione e allinformazione. Senza la soddisfazione di questi diritti e degli obblighi pubblici ad essi corrispondenti,
non solo i diritti politici ma anche i diritti di libert sono destinati a rimanere sulla carta: perch non c partecipazione alla vita pubblica senza
garanzia dei minimi vitali, cio dei diritti alla sopravvivenza, n c formazione di volont consapevoli senza istruzione e informazione.
La quarta ragione dellinsufficienza di una nozione di democrazia puramente formale legata a unaporia di carattere filosofico-politico.
Questa concezione formale o procedurale si accredita, come si detto,
sulla base della connotazione della democrazia come auto-nomia, o
auto-governo o auto-determinazione" popolare, ossia come libert positiva del popolo di non essere soggetto ad altre decisioni, e quindi ad altri limiti o vincoli, che non siano quelli deliberati da se medesimo. Ma il
popolo un soggetto collettivo, che non pu che deliberare a maggioranza e per di pi, nella democrazia rappresentativa, sulla sola elezione dei
suoi rappresentanti. Lequazione tra auto-nomia e metodo decisionale
fondato sui principi di maggioranza e rappresentanza ha dunque alle spalle una concezione comunitaria, organicistica ed olistica della rappresentanza e della democrazia basata sullidea - smaccatamente ideologica,
populista e, in ultima analisi fascista - che il popolo sia un corpo politico,8 una sorta di organismo, un macro-soggetto, dotato di una propria
8 Si ricordino i celebri passi di Rousseau: Istantaneamente, al posto della persona
particolare di ciascun contraente, questatto di associazione produce un corpo morale e
collettivo, composto da tanti membri quanti voti ha lassemblea, il quale riceve da questo
stesso atto la sua unit, il suo io comune, la sua vita e la sua volont. Questa persona pubblica, che si forma cos dallunione di tutte le altre, prendeva un tempo il nome di citt e
prevede ora quello di repubblica o di corpo politico... Riguardo agli associati, essi prendono collettivamente il nome di popolo (Du contrat social, cit., nota 2, liv. I, ch. VI, p.
511
volont omogenea e che i principi della rappresentanza e della maggioranza, anzich semplici convenzioni pi dogni altra idonee a determinare i soggetti maggiormente rappresentativi, siano realmente le forme
tramite cui si esprime la volont generale e unitaria del popolo quale soggetto a sua volta unitario ed organico.9 Laddove, se abbandoniamo queste insidiose metafore, dobbiamo riconoscere, come scrisse Hans Kelsen
in polemica con Carl Schmitt, che una siffatta volont unitaria non esiste,
e la sua assunzione ideologica serve solo a legittimare il potere assoluto
della maggioranza, e magari del suo capo, e ad occultare la pluralit degli interessi e delle opinioni e il conflitto di classe da cui il cosiddetto
popolo attraversato.10
III. UNA RIDEFINIZIONE DELLA SOVRANIT POPOLARE
COMPATIBILE CON IL PARADIGMA DELLA DEMOCRAZIA COSTITUZIONALE
Il riconoscimento di queste aporie, e perci dellinadeguatezza di una

definizione solamente formale del concetto di democrazia, impone a mio
parere un ripensamento radicale del rapporto tra popolo e democrazia,
sulla base di una ridefinizione della nozione di sovranit popolare
compatibile con lodierno paradigma costituzionale della democrazia.
Ne consegue innanzitutto che qualunque concezione della sovranit
come potestas legibus soluta in contraddizione non solo con lidea di
democrazia costituzionale, ma con lidea stessa di democrazia, rivelatasi storicamente e logicamente incompatibile con lesistenza di poteri
sovrani o assoluti, pur se detenuti dalla maggioranza del popolo ovvero
52); Con il patto sociale noi abbiamo dato lesistenza e la vita al corpo politico; si tratta
ora di dargli il movimento e la volont con la legislazione (ivi, liv. II, ch. VI, p. 73).
9 Ma che cos questo popolo?, si chiede Kelsen: una pluralit di individui senza
dubbio. E sembra che la democrazia presupponga, fondamentalmente, che questa pluralit di individui costituisca ununit, tanto pi che, qua, il popolo come unit o dovrebbe teoricamente essere non tanto oggetto quanto soggetto del potere. Ma di dove
possa risultare questa unit che appare col nome di popolo, resta problematico finch si
considerano soltanto i fatti sensibili. Diviso da contrasti nazionali, religiosi ed economici,
il popolo appare, agli occhi del sociologo, piuttosto come una molteplicit di gruppi distinti che come una massa coerente di uno e di un medesimo stato di agglomerazione
(Essenza e valore della democrazia, cit., nota 1, cap. II, pp. 50 e 51).
10 Kelsen, H., Chi deve essere il custode della costituzione? (1931), 10, trad. it. in
id., La giustizia costituzionale, Giuffr, Milano, 1981, pp. 275 e 276.
512
LUIGI FERRAJOLI
dei suoi rappresentanti.11 Proprio per sanare questa contraddizione, del

resto, il costituzionalismo si affermato, a garanzia della democrazia, nel
secolo scorso, dopo le esperienze dei fascismi che in forme politicamente
democratiche avevano prima conquistato il potere e poi distrutto la democrazia. Di qui il nesso strutturale tra democrazia e costituzionalismo.
Perch un sistema politico sia democratico, si richiede che alla maggioranza sia costituzionalmente sottratto il potere di sopprimere o di limitare
la possibilit per le minoranze di diventare maggioranza, tramite limiti e
vincoli che stabiliscano quella che ho pi volte chiamato la sfera del
non decidibile (che o che non) quella che Ernesto Garzn Valds ha
chiamato il coto vetado12 sottratta alla potest di qualunque maggioranza. Ma chiaro che questi limiti e vincoli, imposti ai poteri di maggioranza tramite la stipulazione costituzionale dei diritti fondamentali e
delle relative garanzie, sono norme non gi formali, bens sostanziali, che
hanno a che fare con i contenuti delle decisioni, delle quali condizionano
la validit sostanziale e non semplicemente formale, e che dunque contraddicono la tesi secondo cui la democrazia consisterebbe unicamente in
un metodo, cio nelle regole procedurali che assicurano la rappresentativit popolare tramite il suffragio universale e il principio di maggioranza: nelle sole regole del gioco, in altre parole, e non anche nei contenuti
costituzionalmente vincolanti del gioco democratico.
Ci sono tuttavia due significati che possono essere associati alla nozione di sovranit popolare, in accordo luno con la nozione generale
di democrazia, laltro con quella pi specifica di democrazia costituzionale.
11 Scrive Constant, B., Principes de politique, Cours de politique constitutionnelle
(1818-1819), trad. it., Principi di politica, cap. I, p. 54: Quando si stabilisce che la sovranit del popolo illimitata, aggiunge Constant, si crea e si getta a caso nella societ
umana un grado di potere troppo grande e che un male quali che siano le mani cui lo si
affida. Affidatelo a un solo, a molti, a tutti e lo troverete un male. Ve la prenderete allora
con i depositari di tale potere e di volta in volta, secondo le circostanze, accuserete la
monarchia, laristocrazia, la democrazia, i governi misti, il sistema rappresentativo.
Avrete torto; bisogna accusare non gi i depositari della forza, ma il grado di essa. Non
contro il braccio bisogna infierire, ma contro larma. Ci sono pesi troppo grandi per la
mano degli uomini; ivi, p. 60: La sovranit del popolo non illimitata; essa circoscritta entro i confini che ad essa tracciano la giustizia e i diritti degli individui. La volont di tutto un popolo non pu rendere giusto ci che ingiusto.
12 Garzn Valds, E., Representacin y democracia (1989), Derecho, tica y politica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 645.
513
Il primo significato di sovranit popolare compatibile con la democrazia quello letterale, riferito al popolo intero, quale espresso per
esempio dall art. 1 della Costituzione italiana: la sovranit appartiene al
popolo.13 In questo significato letterale, il principio della sovranit popolare niente pi che un principio di legittimazione in negativo della
democrazia politica. Vuol dire, semplicemente, che la sovranit appartiene al popolo e soltanto al popolo. Fu del resto lo stesso Rousseau ad
affermare che la sovranit non pu essere rappresentata, per la stessa ragione che non pu essere alienata; essa consiste essenzialmente nella volont generale, e la volont non si rappresenta: o essa stessa, ovvero
unaltra; non c via di mezzo.14 Ci vuol dire che il principio della sovranit popolare equivale a una garanzia negativa, cio al divieto per
chiunque di usurparla: significa che la sovranit, appartenendo al popolo
intero, non appartiene a nessun altro e nessuno monarca o parlamento,
presidente eletto dal popolo o assemblea rappresentativa pu appropriarsene.15 In questo senso, il principio della sovranit popolare o nazionale, con paradosso apparente, anzich porsi in contrasto con il principio
dello stato di diritto secondo cui poteri sovrani o legibus soluti non esistono in capo a nessun uomo o gruppo di uomini distinto dal popolo intero, ne rappresenta la prima garanzia.
13 La souverainet rside dans le peuple, afferm lart. 25 della Dichiarazione dei
diritti premessa alla costituzione del 1793; e larticolo 7 aggiunse: Le peuple souverain
est luniversalit des citoyens franais. La soberana nacional reside en el pueblo espaol, stabilisce a sua volta lartcolo 1 della Costituzione spagnola. Affermazioni analoghe si trovano in quasi tutte le principali costituzioni odierne: nellarticolo 1 della costituzione giapponese del 1946; nellartcolo 20 cpv della costituzione tedesca del 1949;
nellarticolo 3 della Costituzione francese del 1958; nellarticolo 1 della Costituzione
greca del 1975; negli artt. 1 e 3 della Costituzione cinese del 1975; negli artt. 1, 2 e 3 1^
comma della costituzione portoghese del 1976.
14 Rousseau, J. J., Du contrat social, cit., nota 2, liv. III, ch. XV, p. 134.
15 Constant, B., La sovranit del popolo e i suoi li miti, dai Principes de politique
(1818), con successive aggiunte e varianti, in Antologia degli scritti di Benjamin Constant, a cura di A. Zanfarino, Bologna, Il Mulino, 1962, p. 59, nota 1: Lassioma della
sovranit del popolo stato considerato un principio di libert: invece un principio di
garanzia. E destinato a impedire a un individuo di impadronirsi dellautorit che invece appartiene a tutta la societ; ma non decide niente sulla natura e sui limiti di questa
autorit. Si ricordi anche larticolo 3 della Costituzione francese del 1958, che dopo
aver stabilito nel primo comma che la sovranit nazionale appartiene al popolo afferma nel secondo comma che nessuna frazione di popolo n alcun individuo pu attribuirsene lesercizio.
514
LUIGI FERRAJOLI
Il secondo significato che pu essere associato allespressione sovranit popolare, in accordo con il paradigma della democrazia costituzionale, quello riferito al suo nesso con i diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti. Ho gi detto che tutti i diritti fondamentali formano la
sostanza della sovranit popolare e della volont popolare, la quale
non pu manifestarsi autenticamente se non pu esprimersi liberamente,
e non pu esprimersi liberamente senza essere presidiata dalle garanzie
non solo dei diritti politici, ma anche dei diritti di libert e dei diritti sociali. La formula la sovranit appartiene al popolo vuole quindi dire, in
questo secondo senso, che essa appartiene allinsieme dei suoi cittadini,
cio di tutte le persone di cui il popolo si compone: appartiene, in breve,
a tutti e a ciascun cittadino. Ma questo significa, in concreto, che essa altro non che la somma di quei poteri e contro-poteri di tutti - i diritti politici, i diritti civili, i diritti di libert e i diritti sociali - che la Costituzione stabilisce come diritti fondamentali: i quali dunque non sono soltanto
dei limiti alla democrazia politica, ma ne sono altres la sostanza democratica, in quanto si riferiscono al popolo in un senso ben pi concreto e
pregnante della stessa rappresentanza politica, cio a tutti e a ciascuno
dei suoi membri in carne ed ossa. Tali diritti equivalgono insomma, in
capo a ciascuna persona, ad altrettanti frammenti della sovranit del popolo intero. Per questo ogni loro violazione non solo una lesione delle
persone che ne sono titolari, ma una violazione della stessa sovranit
popolare. Ricordiamo il famoso art. 34 della Dichiarazione premessa alla
Costituzione del 24 giugno 1793: Vi oppressione contro il corpo sociale quando uno solo dei suoi membri oppresso. Vi oppressione contro ogni membro quando il corpo sociale oppresso.16
IV. LA RIGIDIT DELLA COSTITUZIONE E LE GARANZIE COSTITUZIONALI
Se tutto questo vero le garanzie costituzionali dei diritti fondamentali sono anche garanzie della democrazia. Ho pi volte articolato la nozio16 E il principio espresso dal famoso articolo 34 della Dichiarazione premessa alla
Costituzione del 24.6.1793: Vi oppressione contro il corpo sociale quando uno solo
dei suoi membri oppresso. Vi oppressione contro ogni membro quando il corpo sociale oppresso. Si ricordi anche il nesso tra garanzia sociale dei diritti consistente
nell"azione di tutti" in loro difesa e sovranit nazionale istituito dallarticolo 23 della
Dclarations des droits premessa alla Costituzione francese del 24.6.1793.
515
ne di democrazia costituzionale, ancorandola alle quattro classi di diritti

nelle quali ho distinto la categoria dei diritti fondamentali: la democrazia
politica, assicurata dalla garanzia dei diritti politici; la democrazia civile,
assicurata dalla garanzia dei diritti civili; la democrazia liberale (o liberal-democrazia) assicurata dalla garanzia dei diritti di libert; la democrazia sociale (o social-democrazia), assicurata dalla garanzia dei diritti
sociali.17
Ne risultata una nozione quadridimensionale della democrazia quale
modello normativo articolato in quattro dimensioni: le prime due formali, perch relative alla forma democratica (al chi e al come) delle
decisioni, quale assicurata dai diritti-potere di autonomia politica e civile; le altre due sostanziali perch relative alla sostanza delle decisioni
(al che cosa non permesso decidere o non permesso non decidere),
quale assicurata dai diritti sostanziali di libert e sociali.18 In questo
senso il garantismo, quale declinabile nelle sue quattro dimensioni
politica, civile, liberale e sociale, a seconda della classe dei diritti garantiti laltra faccia del costituzionalismo e forma il presupposto giuridico della democrazia.
In che cosa consistono le garanzie costituzionali? Con questa espressione si allude di solito alla rigidit della Costituzione, cio alla
non modificabilit dei principi, dei diritti e degli istituti da essa previsti,
se non con procedure di revisione aggravate, e al controllo giurisdizionale di incostituzionalit sulle leggi ordinarie con essi in contrasto. Si tratta
in realt di una nozione complessa, che qui scomporr in pi nozioni distinte: da un lato la rigidit, che un connotato delle norme costituzionali;
dallaltro linsieme complesso e articolato delle sue garanzie, che richiedono a loro volta di essere distinte e analizzate.
La rigidit costituzionale non gi, propriamente, una garanzia, bens
un connotato strutturale della costituzione legato alla sua collocazione al
vertice della gerarchia delle norme,sicch le costituzioni sono rigide per
definizione, nel senso che una costituzione non rigida non in realt una
17 Si veda Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale (1989), Laterza, Roma-Bari, VII ed., 2002, 57, pp. 895-909; Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, cit.,
nota 1, III, 6, pp. 318-331.
18 Rinvio al mio Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, cit., nota 1, III, 6, pp.
318-320 e 2, pp. 282-288.
516
LUIGI FERRAJOLI
costituzione ma una legge ordinaria.19 Si identifica, in breve, con il grado

sopraordinato delle norme costituzionali rispetto a quello di tutte le altre
fonti dellordinamento, cio con la normativit delle prime rispetto alle
seconde. Riferita alle norme costituzionali che stabiliscono quelle aspettative universali che sono i diritti fondamentali, essa conferisce quindi a
questi una duplice normativit: quali aspettative negative della loro non
deroga o violazione e, insieme, quali aspettative positive della loro attuazione.20
Si capisce, dopo quanto si detto, come la questione della rigidit
costituzionale - o meglio del grado di rigidit che giustificato associare
a una costituzione, e pi precisamente ai diversi tipi di norme costituzionali - assolutamente centrale nella teoria della democrazia, identificandosi con quella del rapporto tra democrazia politica e diritti fondamentali. Su di essa si contrappogono, da sempre, due tesi, luna garantista,
laltra per cos dire politico-democratica, sostenute entrambe con il diverso senso e valore associati al potere e allatto costituente: la prima,
sostenuta da Benjamin Constant, dellimmodificabilit di almeno alcuni
principi da esso stabiliti come fondamentali,21 non esistendo nessun potere costituito superiore al potere costituente, esauritosi perci con il suo
esercizio; la seconda, risalente a Sieys, della permanente modificabilit
di qualunque principio costituzionale ad opera di un potere costituente,
concepito come costantemente in atto quale espressione permanente della
sovranit popolare e della democrazia politica.22
19 Sul carattere strutturale, o se si vuole naturale della rigidit delle costituzioni in
quanto tali, cfr. Pace, A., La naturale rigidit delle costituzioni scritte, Giurisprudenza costituzionale, 1993, pp. 4085 ss., e id., La causa della rigidit costituzionale. Una rilettura di Bryce, dello statuto albertino e di qualche altra Costituzione, Padova,
CEDAM, 1996.
20 Sulla nozione di diritto soggettivo quale aspettativa positiva (a prestazioni) o negativa (a non lesioni), rinvio al mio Diritti fondamentali, cit., nota 1, I, p. 5.
21 E la tesi, sostenuta da Constant, B., Rflexions sur les costitutions (1814), en
id., Cours de politique constitutionnelle, Genve-Paris, Slatkine, 1982, pp. 265 e ss., secondo cui non sono modificabili per via legislativa le norme sulla forma di governo e
quelle sui diritti costituzionalmente stabiliti.
22 La tesi risale a Sieys: Una nazione non pu n alienare n interdirsi il diritto di
volere; e, quale che sia la sua volont, non pu perdere il diritto di cambiarla quando il
suo interesse lo esige (Che cosa il terzo stato? (1788), trad. it., Roma, Editori Riuniti,
1992, cap. V, p. 59). Il principio inoltre enunciato nellart.1 del titolo VII della Costituzione francese del 1791: LAssemble nationale constituante dclare que la Nation a le
droit imprescriptible de changer sa Constitution (e a tal fine prevede, negli artt. 2-8, una
517
Largomento principale portato a sostegno di questa seconda tesi che

uneccessiva rigidit delle costituzioni varrebbe a limitare i poteri costituenti delle generazioni future e pi in generale i principi della democrazia politica: a legarne le mani, come stato detto efficacemente. E
largomento del primato della volont popolare, espresso dallarticolo 28
della Costituzione francese del 1793, secondo cui ogni popolo ha sempre il diritto di rivedere, di riformare e di cambiare la sua costituzione e
una generazione non pu assoggettare alle sue leggi le generazioni future.
Ebbene, questo argomento, se prendiamo il costituzionalismo sul serio, deve essere, a mio parere, rovesciato. Ho gi parlato della valenza
sostanzialmente democratica dei diritti fondamentali e del loro nesso con
la sovranit popolare quali poteri e contropoteri conferiti, oltre tutto nel
momento costituente caratterizzato dal velo di ignoranza in ordine a contingenti interessi di parte, a tutti e a ciascuno, e quindi al popolo intero. Il
principio del costante diritto di tutte le generazioni di decidere del loro
futuro pu essere su questa base, con paradosso apparente, portato a sostegno della tesi esattamente opposta a quella dellesistenza di un permanente e radicale potere costituente quale espressione della sovranit popolare: a sostegno, precisamente, della tesi che proprio la rigidit della
costituzione al tempo stesso espressione e garanzia della sovranit popolare delle generazioni future e degli stessi poteri delle future maggioranze. Proprio in base ad esso, infatti, deve essere preclusa la revisione
quanto meno dei principi costituzionali supremi, posti a salvaguardia
permanente della sovranit popolare e dei poteri di maggioranza: come
per esempio il metodo democratico, i diritti politici e il suffragio universale, gli stessi diritti di libert e forse gli stessi diritti sociali, che dei diritti politici formano il presupposto elementare. La rigidit, in altre parole, lega le mani delle generazioni volta a volta presenti per impedire che
siano da esse amputate le mani delle generazioni future. Ne consegue che
un popolo pu anche decidere, democraticamente e contingentemente,
procedura speciale di revisione), e poi nellarticolo 28 della Costituzione francese del 24
giugno 1793: Un peuple a toujours le droit de rvoir, de rformer et de changer sa Constitution. Une gnration ne peut assujettir ses lois les gnrations futures. La stessa tesi fu espressa da Paine, T., Rights of Man (1791-1792), trad. it., I diritti delluomo e altri
scritti politici, a cura di T. Magri, Roma, Editori Riuniti, 1978, p. 122: ogni generazione
e deve essere in grado di affrontare tutte le decisioni richieste dalle circostanze del suo
tempo.
518
LUIGI FERRAJOLI
di ignorare o di distruggere la propria costituzione e di affidarsi definitivamente a un governo autoritario. Ma non pu farlo in forma costituzionale, invocando a favore di se medesimo il rispetto dei diritti delle generazioni future o lonnipotenza della maggioranza, senza con ci
sopprimere, con il metodo democratico, i medesimi diritti e il medesimo
potere in capo alle maggioranze e alle generazioni rispetto ad esso future.
Chiarito il senso della rigidit delle costituzioni, facile anche chiarire
la natura delle sue garanzie costituzionali. Assumo qui garanzie nel significato da me pi volte convenuto:23 per designare i divieti o gli obblighi corrispondenti alle aspettative positive o negative normativamente stabilite. Parler pertanto di garanzie negative per designare i divieti
corrispondenti a quelle aspettative negative (o di non lesione) che sono i
diritti di libert, e di garanzie positive per designare gli obblighi corrispondenti a quelle aspettative positive (o di prestazione) che sono i diritti
sociali. Parler inoltre di garanzie primarie per designare la somma delle
garanzie positive e di quelle negative, e di garanzie secondarie per designare le garanzie di giustiziabilit, le quali intervengono in caso di violazione dei diritti, cio delle aspettative normative che ne formano il contenuto, e delle loro garanzie primarie.
V. LE GARANZIE COSTITUZIONALI NEGATIVE, PRIMARIE E SECONDARIE
La tesi che qui sosterr che la rigidit delle norme costituzionali impone al legislatore ordinario due classi di garanzie costituzionali, tra loro
connesse come le facce della stessa medaglia e corrispondenti alla duplice natura, di aspettative negative e di aspettative positive, che come si
detto rivestono i diritti fondamentali da esse stabiliti: da un lato le garanzie negative consistenti nel divieto di derogare, dallaltro le garanzie positive consistenti nellobbligo di attuare quanto con esse disposto.
Le garanzie costituzionali negative, cio consistenti in divieti, sono
quelle dellinderogabilit della Costituzione da parte del legislatore ordinario, al quale precludono la produzione di norme con essa in contrasto. Esse
sono due: a) le norme sulla revisione costituzionale, che precludono qualunque revisione o che prevedono, per le modifiche delle norme costituzionali, procedimenti pi gravosi di quelli previsti per le leggi ordinarie;
23 Sulla distinzione tra garanzie primarie e garanzie secondarie, rinvio a Diritti
fondamentali, cit., nota 1, 2, p. 11 e a Garanzie, Parole-chiave, n. 19, 1999, pp. 15-32.
519
b) le norme sul controllo giurisdizionale di costituzionalit degli atti precettivi in contrasto, per commissione o per omissione, per ragioni di forma o di sostanza, con le norme costituzionali. Queste due classi di norme
non si identificano affatto con la rigidit, che come ho detto un connotato strutturale della costituzione generato dalla sua collocazione al vertice della gerarchia delle fonti, bens con le sue garanzie negative. Precisamente, le norme sulla revisione ne sono la garanzia negativa primaria,
consistente nel divieto della produzione di norme di legge che violino o
deroghino a norme costituzionali, sia esso incondizionato o condizionato
alladozione di un procedimento legislativo aggravato. Le norme sul controllo giurisdizionale di costituzionalit ne sono invece la garanzia negativa secondaria, consistente nellannullamento o nella disapplicazione
delle norme di legge in contrasto con le norme costituzionali e perci in
violazione della loro garanzia negativa primaria.
Le garanzie costituzionali negative primarie rappresentate dalle norme sulla revisione possono essere pi o meno vincolanti, a seconda del
grado di rigidit da esse garantita: una rigidit assoluta ove la revisione
sia da esse radicalmente esclusa; una rigidit relativa, ove esse predispongano forme pi o meno aggravate di revisione. Nel primo caso abbiamo limiti assoluti, formulati in talune costituzioni - come la Costituzione
francese del 3 settembre 1791, l art. 79 3^ comma della Costituzione tedesca del 1949 e larticolo 288 della Costituzione portoghese del 1976 in termini relativamente precisi e tassativi.24 Nel secondo caso abbiamo
limiti relativi, che consentiranno di parlare di un grado pi o meno elevato di rigidit relativa, a seconda del grado di aggravamento del procedimento di revisione previsto rispetto alle procedure legislative ordinarie.
Ma oltre ai limiti espliciti alla revisione dettati dalla stessa costituzione,
esistono anche limiti impliciti, oggi ampiamente riconosciuti sia dalla
dottrina che dalla giurisprudenza, come quelli relativi al metodo democratico e ai diritti fondamentali. Per esempio larticolo 2 della Costituzio24 Il titolo I della Costituzione francese del 3 settembre 1791 stabiliva: Le Pouvoir
lgislatif ne pourra faire aucunes lois qui portent atteinte et mettent obstacle lexercice
des droits nauturels et civils consigns dans le prsent titre et garantis par la Constitution. Larticolo 79, III comma della Legge fondamentale tedesca del 1949 stabilisce:
Non ammissibile una modifica della presente Legge fondamentale che tocchi larticolazione del Bund in Lnder, o la partecipazione, in via di massima, dei Lnder alla
legislazione o i principi enunciati negli artt. da 1 a 20. Larticolo 288 della costituzione
portoghese elenca ben quattordici materie messe al riparo dal potere di revisione.
520
LUIGI FERRAJOLI
ne italiana dichiara inviolabili" i diritti delluomo, sia come singolo sia

nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit; e una sentenza
costituzionale, la n. 1146 del 1988, ha stabilito la sottrazione al potere di
revisione dei principi supremi dellordinamento, da essa non espressamente elencati ma certo identificabili, sul piano teorico, con quelli impliciti nella nozione stessa di costituzione democratica e di rigidit costituzionale.
Questa differenziazione delle garanzie costituzionali negative primarie
si sempre realizzata (o non realizzata) in assenza di un qualsiasi disegno teorico. Una scienza della costituzione, a mio parere, dovrebbe invece
teorizzare e proporre gradi diversi di rigidit delle diverse norme costituzionali, giustificati dalla loro diversa rilevanza democratica: per esempio,
la rigidit assoluta delle norme che stabiliscono il principio di uguaglianza, la dignit della persona e i diritti fondamentali, dei quali andrebbe
previsto il possibile rafforzamento ma non la possibile riduzione, nonch
i principi della rappresentanza politica e della separazione dei poteri; forme pi o meno aggravate di rigidit relativa per le norme sullorganizzazione e il funzionamento dei pubblici poteri; forme lievi di rigidit relativa, infine, per le norme meno importanti.
Anche le garanzie costituzionali negative secondarie, consistenti nel
controllo giurisdizionale di costituzionalit, possono daltro canto essere
pi o meno incisive. Storicamente, come ben noto, si sono sviluppati
due tipi di controllo giudiziario sulla legittimit delle leggi: a) il controllo diffuso, affermatosi negli Stati Uniti e in altri ordinamenti americani e
consistente nella disapplicazione nel caso deciso, ma non nellannullamento, della norma incostituzionale, che resta quindi in vigore pur dopo
il riconoscimento della sua illegittimit, salvo il valore di fatto vincolante
del precedente, tanto pi autorevole se prodotto dalle Corti supreme; b) il
controllo accentrato, affermatosi in Italia e in molti altri paesi europei nel
secondo dopoguerra, sul modello kelseniano adottato dalla costituzione
austriaca del 1920, e consistente nellannullamento delle norme di legge
incostituzionali riservato a una Corte Costituzionale, investita della relativa questione da un giudice nel corso di un giudizio, ove sia da questi ritenuta rilevante e non manifestamente infondata.
Dei due modelli, quello pi efficace senza dubbio il secondo: una
Costituzione cui manchi la garanzia dellannullamento degli atti incostituzionali, scrisse Kelsen, non , in senso tecnico, completamente obbli-
521
gatoria.25 Ma anche il secondo modello, quello del controllo accentrato

di costituzionalit sperimentato in Europa, presenta limiti molteplici: sotto il profilo oggettivo dato che riguarda, per esempio nel diritto italiano,
non gi qualunque atto normativo in contrasto con la costituzione ma solo le fonti primarie, cio le leggi ordinarie e tutti gli atti ad esse equiparati; e sotto il profilo soggettivo, dato che legittimati a sollevare la questione di incostituzionalit sono di solito, come di nuovo in Italia, non gi i
soggetti lesi dalle norme sospettate di illegittimit bens, incidentalmente, i giudici ove la ritengano fondata e rilevante nei casi sottoposti al loro
giudizio.
Sotto il primo aspetto il controllo ben potrebbe essere allargato ad atti
non legislativi: come per esempio la partecipazione alla guerra, il cui solenne ripudio, enunciato dallarticolo 11 della Costituzione italiana non
assistito da nessuna garanzia giurisdizionale. Ben pi difficile e problematico invece lestensione del controllo di costituzionalit alle lacune,
cio alle violazioni della costituzione, di cui parler nel paragrafo che segue, non per commissione (come sono le antinomie generate da norme
invalide), ma per omissione: un controllo previsto dalla Costituzione portoghese e da quella brasiliana, che tuttavia incontra un limite insuperabile nella natura di giudizio di annullamento e caducazione dellatto invalido accertato che propria della giurisdizione di legittimit.26
Sotto il secondo aspetto, occorrerebbe estendere ad altri soggetti, oltre
ai giudici a quo, la legittimazione a sollevare la questione di incostituzionalit. Penso allistituto del juicio de amparo, presente in molti ordinamenti latino-americani ed attivabile da qualunque individuo contro ogni
provvedimento lesivo di un diritto costituzionalmente stabilito. Ma pen25 Kelsen, H., La garanzia giurisdizionale della costituzione, 22, in La giustizia
costituzionale, cit., nota 10, p. 199: Sebbene in generale non se ne abbia coscienza,
prosegue Kelsen, una costituzione in cui gli atti costituzionali, e in particolare le leggi,
restano validi in quanto alla loro costituzionalit non consegue lannullamento equivale presso a poco, dal punto di vista giuridico, ad un voto privo di forza obbligatoria.
Qualunque legge, regolamento o anche atto giuridico generale posto in essere dai singoli
hanno una forza giuridica superiore a quella di una tale costituzione, cui sono tuttavia
subordinati e dalla quale traggono validit.
26 Larticolo 283 della Costituzione portoghese del 2.4.1976 e larticolo 103 della
Costituzione brasiliana del 1988, dedicati all"incostituzionalit per omissione" si limitano a prevedere la segnalazione della lacuna da parte del Tribunale Costituzionale allorgano legislativo e, nel caso della costituzione brasiliana, linvito a colmarla entro trenta
giorni.
522
LUIGI FERRAJOLI
so, soprattutto, alla proposta avanzata da Hans Kelsen, dellistituzione,

presso la Corte costituzionale, di un procuratore generale, da lui chiamato difensore della costituzione, con il compito di eccepire lillegittimit
di qualunque atto del Parlamento da lui ritenuto incostituzionale.27
VI. LE GARANZIE COSTITUZIONALI POSITIVE. LE LACUNE DI GARANZIE
Ancor pi importanti delle garanzie costituzionali negative sono le garanzie costituzionali positive, stranamente trascurate, o peggio ignorate
dalla dottrina, pur essendo indispensabili, in particolare, alleffettivit dei
diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti. Esse consistono nellobbligo, cui vincolato il legislatore in corrispondenza con tali diritti, di
varare una legislazione di attuazione: in breve, allobbligo di introdurre
le garanzie primarie e secondarie correlative ai diritti fondamentali stipulati.
Vengo cos alla questione centrale del garantismo - quella del rapporto
tra diritti fondamentali e garanzie - sulla quale si sviluppata, in recenti
dibattiti, una ormai annosa polemica. Mi riferisco alle critiche ripetutamente rivolte da Riccardo Guastini, da Danilo Zolo e da Pablo de Lora
alla mia tesi secondo cui, in assenza di garanzie, cio degli obblighi o dei
divieti corrispondenti ai diritti costituzionalmente stabiliti, non si avrebbe, come io sostengo, una lacuna, bens linesistenza dei diritti stabiliti.
Si avrebbe insomma, a dispetto della loro stipulazione costituzionale, linesistenza non solo delle garanzie, ma dei diritti medesimi.28
27 Un istituto del tutto nuovo ma che meriterebbe la pi seria considerazione sarebbe quello di un difensore della costituzione presso il tribunale costituzionale che, a somiglianza del pubblico ministero nel processo penale, dovrebbe introdurre dufficio il procedimento del controllo di costituzionalit per gli atti che ritenesse irregolari. Il titolare di
una simile funzione dovrebbe avere evidentemente le pi ampie possibili garanzie dindipendenza sia nei confronti del governo che del parlamento. Per ci che concerne i ricorsi
contro le leggi, sarebbe di estrema importanza attribuire il diritto di proporli anche ad una
minoranza qualificata del parlamento (Kelsen, H., op. cit., nota 10, 19, p. 196).
28 E la tesi sostenuta da Guastini, R., Tre problemi di definizione, in Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, cit., nota 1, pp. 43-48, e da Zolo, D., Libert, propriet ed
uguaglianza nella teoria dei diritti fondamentali, ivi, pp. 49-55. Si veda la mia replica
ivi, pp. 156-171. Una tesi analoga sostenuta da Lora, P. de, Luigi Ferrajoli y el constitucionalismo fortsimo, in Carbonell, M. e Salazar, P. (edd.), Garantismo, cit., nota 1, 3,
pp. 255-259.
523
Non riproporr i termini dellintera questione. Mi limito a rilevare

che alla base di queste critiche c la confusione tra diritti e garanzie,
avvalorata dallautorit di Kelsen. Secondo Kelsen, come sappiamo, il
diritto soggettivo sarebbe infatti solo il riflesso di un dovere giuridico,29 ossia di quello che ho sopra chiamato garanzia primaria. Di
pi: avere un diritto, aggiunge Kelsen, equivale ad avere la possibilit
giuridica di ottenere lapplicazione della norma giuridica appropriata
che provvede la sanzione:30 ad attivare, in altre parole, quella che qui
ho chiamato garanzia secondaria. Kelsen forse perch i suoi riferimenti, come dimostrano tutti gli esempi da lui proposti, sono solo ai diritti patrimoniali che in effetti sono sempre prodotti da atti negoziali insieme ai doveri corrispondenti opera dunque ben due identificazioni:
tra i diritti e le correlative garanzie primarie e tra i diritti e le correlative
garanzie secondarie.
Questo singolare appiattimento dei diritti sulle garanzie il prezzo pagato da Kelsen alla sua concezione imperativistica del diritto, basata sulla centralit della sanzione. Si tratta tuttavia di un prezzo troppo alto,
che contraddice le premesse normativistiche e giuspositivistiche della
sua stessa teoria. Ne deriva infatti che diritti formalmente posti o prodotti
da validi atti normativi ma privi di garanzie sarebbero, semplicemente,
diritti inesistenti; che inesistenti semplici flatus vocis sarebbero al29
Kelsen, H., La dottrina pura del diritto (1960) trad. it., Torino, Einaudi, 1966, 29,
a, p. 150: Se si definisce come diritto il rapporto fra un individuo (nei cui riguardi un
altro individuo obbligato ad un certo comportamento) con questultimo individuo, il diritto in questione soltanto un riflesso di questo dovere; id., Teoria generale del diritto
(1945), trad. it., Milano, Edizioni di Comunit, 1959, parte I, VI, A, p. 76: non vi dunque nessun diritto per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altro. Il contenuto
di un diritto in definitiva ladempimento del dovere di qualche altro; ivi, C, a, p. 77: il
diritto non altro che il correlativo di un dovere.
30 Kelsen, H., Teoria, cit., nota 29, C, d, 82-83. In questo senso, prosegue Kelsen,
questa norma costituisce la sua legge. Soltanto se lapplicazione della norma giuridica, la esecuzione della sanzione, dipende dallespressione della volont di un individuo
diretta a questo scopo, soltanto se la legge a servizio di un individuo, questa pu venir
considerata la sua legge, la sua legge soggettiva, e ci significa un diritto soggettivo. Ancora: il diritto soggettivo, pertanto, deve consistere non gi nellinteresse presunto, ma nella protezione giuridica... Il diritto soggettivo non , in breve, che il diritto
oggettivo (ivi, C, c, p. 81); lessenza del diritto soggettivo, che pi del semplice riflesso di un dovere giuridico, consiste nel fatto che una norma giuridica attribuisce ad un
individuo il potere giuridico di far valere linadempimento di un dovere giuridico mediante unazione giudiziaria (La dottrina pura, cit., nota 29, 29, d, p. 159).
524
LUIGI FERRAJOLI
tres le norme che li esprimono; che interi cataloghi di diritti gran parte
dei diritti sociali e quasi tutti i diritti umani stabiliti da convenzioni internazionali sarebbero non-diritti, non-norme, solo perch privi di garanzie, sia primarie che secondarie.
E una tesi che contraddice ben due postulati del normativismo, al tempo stesso metateorici e teorici. Contraddice in primo luogo il postulato del
positivismo giuridico, in quanto misconosce la positivit delle norme giuridiche, le quali in sistema nomodinamico esistono se poste o prodotte, e
non se corrispondono a un arbitrario principio teorico (lavvenuta produzione, in corrispondenza dei diritti costituzionalmente stabiliti, dei correlativi doveri), quasi che la teoria possa svolgere funzioni legislative. Contraddice, in secondo luogo, il postulato del costituzionalismo, in quanto
misconosce il grado sopraordinato ad ogni altra fonte delle norme costituzionali e dei diritti in esse stabiliti, la cui esistenza non pu essere subordinata alla produzione (obbligatoria) delle loro leggi di attuazione, dato che
una simile tesi equivarrebbe, come ha scritto giustamente Michelangelo
Bovero, a decretare il potere del legislatore di vanificare, o di abrogare o comunque di derogare alla costituzione e cos ad occultarne la violazione.31
Al contrario, la struttura nomodinamica del diritto positivo che impone la distinzione tra i diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti e
le loro garanzie legislative. Poich in un sistema nomodinamico, come
proprio Kelsen ci ha insegnato, lesistenza delle norme legata a un fatto
empirico, cio allatto della sua produzione, ben possibile che, dato un
diritto fondamentale espresso da una norma costituzionale, non esista
pur se dovrebbe esistere lobbligo o il divieto corrispondente a causa dell(indebita) inesistenza della norma che dovrebbe prevederli; cos
come ben possibile che, data la facolt di un comportamento, per esempio un diritto di libert, esista pur se non dovrebbe esistere il divieto
del medesimo comportamento a causa dell(indebita) esistenza della norma che lo prevede. E ben possibile, in breve, che in ordinamenti complessi, articolati su pi livelli normativi, si producano lacune e antinomie. Questa possibilit un corollario del costituzionalismo rigido, il cui
tratto caratteristico quindi lo spazio virtuale che esso apre allesistenza
del diritto illegittimo, a causa della possibile inottemperanza da parte del
legislatore dellobbligo di attuare le norme costituzionali.
31 Bovero, M., Derechos, deberes, garantas, in Carbonell, M. e Salazar, P., Garantismo, cit., nota 1, pp. 237 e 238.
525
E precisamente questobbligo lobbligo di una legislazione di attuazione, consistente nellintroduzione delle garanzie primarie e secondarie mancanti che integra la garanzia costituzionale positiva dei diritti costituzionalmente stabiliti. Non quindi vero che la mancanza di
garanzie legislative primarie e secondarie equivale alla mancanza di qualunque obbligo in capo al legislatore: sicch, come scrive Guastini, dovremmo o abbandonare la definizione di diritto soggettivo come aspettativa cui corrisponde un dovere, oppure negare lesistenza del diritto pur
costituzionalmente stabilito.32 Un obbligo, come ha ben rilevato Michelangelo Bovero,33 esiste, ed precisamente quello di introdurre le garanzie corrispondenti al diritto stipulato. E in questobbligo di una legislazione di attuazione che possiamo identificare la garanzia costituzionale
positiva primaria dei diritti costituzionalmente stabiliti. Si tratta di una
garanzia debole sotto un duplice aspetto: in primo luogo per la difficolt
di assicurarne leffettivit tramite una garanzia costituzionale positiva secondaria quale sarebbe il controllo giurisdizionale di costituzionalit sulle lacune; in secondo luogo perch essa , per cos dire, una meta-garanzia, consistente nellobbligo di introdurre legislativamente le garanzie
forti costituite dalle garanzie primarie e secondarie corrispondenti al diritto costituzionalmente stabilito.
Tutti i diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti, del resto, richiedono una legislazione di attuazione che ne disponga le garanzie,
non essendo queste prodotte, come accade per i diritti patrimoniali,
contestualmente agli stessi diritti garantiti. Si prenda la stipulazione
costituzionale, per esempio, del diritto alla vita, oppure di un diritto di
libert come lhabeas corpus, oppure di un diritto sociale come il diritto alla salute. In mancanza della proibizione penale dellomicidio o delle garanzie processuali della libert personale o di una legislazione sociale in materia di assistenza sanitaria cio in assenza di garanzie
forti, sia primarie che secondarie tali diritti sono destinati a rimanere
sulla carta. Ma certamente non diremo che essi non esistono perch non
esiste, come richiede la definizione di diritto soggettivo, il divieto o
lobbligo ad essi corrispondente. Esiste infatti lobbligo costituzionale
di introdurre queste garanzie forti, cio di colmarne la lacuna, il quale
32
33
Guastini, R., op. cit., nota 28, pp. 43 e 44.

Bovero, M., Derechos, cit., nota 31, pp. 238-243.
526
LUIGI FERRAJOLI
invera e soddisfa, quale garanzia costituzionale positiva, la tesi teorica

del nesso di implicazione tra diritti e garanzie.
Ebbene, proprio nella lacuna o nellineffettivit di garanzie legislative, cio di leggi di attuazione dei diritti costituzionalmente stabiliti in
particolare dei diritti sociali, come il diritto alla salute, allistruzione e
alla sussistenza che risiede oggi il principale fattore di illegittimit costituzionale dei nostri ordinamenti. Lassenza di garanzie pressoch totale nel diritto internazionale. Con la sola eccezione dellistituzione della
Corte penale internazionale per i crimini contro lumanit, lordinamento
internazionale quasi del tutto privo di istituzioni di garanzia: tanto che
possiamo identificare la globalizzazione, sul piano giuridico, come un
vuoto pressoch totale di una sfera pubblica, cio di garanzie allaltezza
dei tanti diritti fondamentali pur solennemente proclamati nelle tante Dichiarazioni e convenzioni internazionali sui diritti umani.
Ma anche a livello statale le democrazie costituzionali sono incomplete sotto molteplici aspetti rispetto ai fitti cataloghi di principi e di diritti
stabiliti nelle loro costituzioni rigide. Mancano innanzitutto, in molti ordinamenti, le garanzie primarie di molti diritti sociali. E mancano, soprattutto, tecniche giuridiche idonee a costringere i pubblici poteri ad introdurle. Mancano perfino, in molti casi, le tecniche garantiste idonee a
impedire o a riparare lo smantellamento, in atto in molti paesi, di molte
delle garanzie sociali esistenti. Anche per i diritti di libert, daltro canto,
le classiche garanzie primarie dei divieti delle loro lesioni e quelle secondarie della condanna delle loro offese e dellannullamento delle norme
con essi in contrasto sono del tutto inidonee a metterli al riparo dalle vecchie e nuove insidie ed aggressioni da parte non solo dei poteri politici
ma anche dei grandi poteri economici privati. Perfino i diritti politici
possono essere vanificati, ove lordinamento non disponga di efficaci difese giuridiche, dai metodi elettorali adottati, dalla concentrazione dei
mezzi di informazione e dalle lesioni recate alla rappresentanza dalle derive plebiscitarie e dai conflitti di interessi.
Tutte queste lacune e tutti questi svariati aspetti di ineffettivit devono
pertanto essere letti come altrettanti fattori di illegittimit. Possiamo infatti identificare il grado di legittimit dellordinamento di una democrazia costituzionale con il grado di effettivit delle garanzie dei diritti in essa costituzionalmente stabiliti; e identificarne lillegittimit con le loro
violazioni o peggio con la loro lacuna. E precisamente lidentificazione
527
di questi profili di illegittimit il pi rilevante compito scientifico, e al

tempo stesso politico, che il costituzionalismo conferisce oggi alla scienza giuridica: non pi concepibile n praticabile come mera contemplazione e descrizione del diritto vigente, secondo il vecchio metodo tecnico-giuridico, bens investita, dalla stessa struttura a gradi del proprio
oggetto, di un ruolo critico delle antinomie e delle lacune in questo generate dai dislivelli normativi e di un ruolo progettuale delle tecniche di garanzia idonee a superarle o quanto meno a ridurle.
HCTOR FIX-ZAMUDIO Y EL ORIGEN CIENTFICO

DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL (1928-1956)
Eduardo FERRER MAC-GREGOR*
Nos encontramos en el comienzo, en el
amanecer de una disciplina procesal que
promete un florecimiento inusitado, por
la trascendencia que sus principios tienen
para la salvaguardia de la Constitucin,
de cuya integridad depende la vida misma de la sociedad y la de sus instituciones ms preciadas.
Hctor FIX-ZAMUDIO (enero de 1956)1
SUMARIO: I. Exordio. II. Justicia constitucional y derecho procesal constitucional. Desarrollos paralelos: Europa-Latinoamrica? III. Convergencia o convivencia? IV. Hacia la
consolidacin de una disciplina autnoma. V. La ciencia
procesal y la ciencia constitucional. VI. El derecho procesal
constitucional como fenmeno histrico-social y como ciencia. VII. Kelsen: fundador del derecho procesal constitucional? (1928-1942). VIII. Alcal-Zamora y el bautizo de
la disciplina (1944-1947). IX. Couture y las garantas consti* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (eferrerm@ervidor.unam.mx); profesor de Derecho procesal constitucional en la Divisin de
Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la misma Universidad; director de la
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.
1 El derecho procesal constitucional, La Justicia, enero de 1956, pp. 12300-12313,
en p. 12302. Este artculo reproduce el captulo III de su tesis de licenciatura denominada
La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, Mxico, UNAM, 1955. La cita se encuentra en la p. 62.
529
530
tucionales del proceso (1946-1948). X. Calamandrei y su

contribucin dogmtica procesal-constitucional (1950-1956).
XI. Cappelletti y la jurisdiccin constitucional de la libertad
(1955). XII. La tesis conceptual y sistemtica de Fix-Zamudio.
(1955-1956). XIII. Eplogo.
I. EXORDIO
El ao 2006 se encuentra cargado de significacin histrica para el derecho procesal constitucional. Confluyen cinco aniversarios importantes.
Por una parte se conmemora el centenario del natalicio de Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1906-1985), que como veremos ms adelante fue
el primer jurista en visualizar la existencia de una nueva disciplina jurdica y otorgarle su nomen iuris.
Tambin se cumplen cincuenta aos del fallecimiento de dos eminentes procesalistas, Eduardo J. Couture (1904-1956) y Piero Calamandrei
(1889-1956). Ambos pertenecientes a la mejor corriente del procesalismo
cientfico, que desde diversos ngulos abordaron su disciplina teniendo
en cuenta el fenmeno de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, lo que les permiti realizar contribuciones esenciales a la dogmtica procesal-constitucional. El ltimo de ellos, incluso, con una participacin directa en la actual Constitucin democrtica italiana de 1947 y en
la creacin de la Corte Costituzionale, que celebra, asimismo, su quincuagsimo aniversario de funcionamiento (1956-2006)2 y de su primera
sentencia que fue pronunciada el 14 de junio de ese mismo ao.3
Como un azar del destino otro acontecimiento se suma a los anteriores: las bodas de oro en la produccin cientfica de Hctor Fix-Zamudio (1956-2006). Sus aportaciones al derecho procesal constitucional han
resultado fundamentales para su aceptacin como disciplina autnoma,
2 Cfr. varios autores, 1956-2006: Cinquant anni di Corte Costituzionale, Roma,
Corte Costituzionale, 2006, 3 ts. Su funcionamiento real se considera tuvo lugar a partir
del discurso pronunciado por el presidente de la Corte, Enrico de Nicola, en la audiencia
inaugural del 23 de abril de 1956 en presencia Giovanni Gronchi, presidente de la Repblica. Vase la coleccin de libros Cinquanta anni della Corte costituzionale della Repubblica italiana que est publicando la editorial Scientifiche Italiane en Npoles, sobre
la jurisprudencia constitucional de este tribunal en sus primeros cincuenta aos.
3 Sobre este histrico fallo, vase Calamandrei, Piero, La prima sentenza della Corte Costituzionale, Rivista di Diritto Processuale, 1956-II, pp. 149-160.
531
como lo hemos puesto de relieve en un trabajo anterior.4 El presente ensayo tiene por objeto analizar el origen cientfico del derecho procesal
constitucional a la luz de la vigencia del planteamiento realizado por
Fix-Zamudio desde el emblemtico ao de 1956. Fecha significativa no
slo por la aparicin de sus primeras publicaciones, sino por representar
el ltimo eslabn en la configuracin cientfica de la disciplina que se
iniciara con Kelsen en 1928, siendo el jurista mexicano el primero en definir su naturaleza y desarrollar con claridad sistemtica al derecho procesal constitucional desde una perspectiva de autonoma procesal.
De esta forma, con este trabajo pretendemos unirnos al muy sentido
homenaje que a nivel mundial se realiza a travs de esta obra colectiva a
uno de los juristas de mayor influencia en el derecho pblico del siglo
XX y uno de los forjadores indiscutibles de la ciencia del derecho procesal constitucional.
II. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
DESARROLLOS PARALELOS: EUROPA-LATINOAMRICA?
El derecho procesal constitucional, como cualquier rama del derecho,
tiene una doble significacin. Por un lado expresa el conjunto normativo
diferenciado dentro del ordenamiento y por otro aquella disciplina jurdica
especializada en su estudio. Como lo seala Rubio Llorente, la delimitacin de estos dos aspectos entre las diversas disciplinas jurdicas es en
buena medida resultado de la convencin y por lo tanto objeto de debate.5
La ciencia del derecho procesal constitucional, es decir, considerado
en su segunda connotacin, se encuentra en franca expansin y desarrollo. Por lo menos en Latinoamrica. Estamos conscientes de que esto no
sucede en el continente europeo, donde han arraigado las expresiones
justicia constitucional o jurisdiccin constitucional. Mientras que esta ltima postura se ha desarrollado de manera notable en la dogmtica
constitucional debido a la expansin y consolidacin de los tribunales
4 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Aportaciones de Hctor Fix-Zamudio al derecho procesal constitucional, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.),
Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
2002, pp. 187-210.
5 Cfr. Rubio Llorente, Francisco, voz Derecho constitucional, Enciclopedia jurdica bsica, Madrid, Civitas, 1995, t. II, p. 2206.
532
constitucionales, la corriente que podemos denominar latinoamericana

viene paulatinamente abrindose paso en las ltimas dcadas con distinto
perfil. No se refiere a un simple cambio de nomenclatura. Se trata de una
posicin cientfica de dimensin sustantiva, para referirse a la nueva parcela del derecho pblico que se encarga del estudio sistemtico de las garantas constitucionales y de la magistratura que las conoce.
Este movimiento de autonoma cientfica no es pacfico en la actualidad. Los pocos e importantes autores europeos contemporneos que de
manera consciente han incursionado en el estudio de la naturaleza del derecho procesal constitucional, le otorgan una clara especificidad constitucional (Hberle);6 o tienen dudas de su configuracin, si bien la aceptan
como una modalidad muy sui generis (Zagrebelsky).7 Otros, al reflexionar sobre este movimiento latinoamericano, prefieren mantener la denominacin de justicia constitucional sobre otras connotaciones y enfoques, al estimarla ms dctil y omnicomprensiva (Pegoraro);8 siendo
escasas las posturas desde una visin ms cercana a la teora procesal
(Marilisa DAmico).9
Es comn entre los juristas europeos utilizar la expresin derecho
procesal constitucional como sinnimo de justicia constitucional (Pizzorusso-Romboli-Ruggeri-Spadaro),10 por slo mencionar la importante
6 Hberle, Peter, El derecho procesal constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional alemn, Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, nm. 1, enero-junio de 2004, pp. 15-44.
7 Zagrebelsky, Gustavo, Diritto processuale costituzionale?, Giudizio a quo e promovimento del proceso costituzionale, Miln, Giuffr, 1990. Existe traduccin al espaol, junto con otros trabajos: Derecho procesal constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional, Mxico, FUNDAp, 2004. Tambin utilizan la expresin con
diferentes connotaciones y alcances.
8 Pegoraro, Lucio, Giustizia costituzionale comparata, 2a. ed., Turn, G. Giappichelli, 2007. Particularmente, vase en el captulo V el tema Scienza giuridica e giustizia
costituzionale: le proposte per un diritto processuale costituzionale, pp. 193-197.
9 DAmico, Marilisa, Dalla giustizia costituzionale al diritto processuale costituzionale: spunti introduttivi, Giurisprudenza italiana, Parte Quarta, Dottrina e variet giuridiche, 1990, pp. 480-504.
10 Cfr., entre otros, Pizzorrusso, A., Uso ed abuso del diritto processuale costituzionale, Diritto giurisprudenziale, a cura di M. Bessone, Turn, G. Giappichelli, 1996; tambin publicado en Miranda, J. (coord.), Perspectivas constitucionais. Nos 20 aos da
Constituio de 1976, vol. 1, pp. 889-908; Romboli, R. (a curi di), Aggiornamenti in tema di proceso costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 1990-2002; Ruggeri, A. y Spadaro,
A., Lineamenti di giustizia costituzionale, 3a. ed., Turn, G. Giappichelli, 2004, p. 6.
533
corriente italiana y especialmente al Gruppo di Pisa, cuyos encuentros

cientficos desde la dcada de los noventa han tenido repercusiones importantes sobre la giustizia costituzionale. Su estudio se realiza esencialmente desde la ptica estrictamente de la ciencia constitucional, circunstancia que explica sean los constitucionalistas sus principales
cultivadores y no obstante el reconocimiento de la existencia de un proceso constitucional y que en la actuacin de la Corte Constitucional
existen manifestaciones propias del derecho procesal.11
Esta perspectiva entiende que la jurisdiccin o justicia constitucional, justice constitutionnelle o giustizia costituzionale (como se
prefiere denominar, respectivamente, en pases como Espaa,12 Francia13
11 Cfr. el influyente estudio de Zagrebelsky, Gustavo, voz Processo costituzionale,
en Enciclopedia del Diritto, Miln, Giuffr, 1987, vol. XXXVI, pp. 522 y ss.
12 Adems de los importantes ensayos de Manuel Aragn y F. Rubio Llorente, vanse entre otros, los siguientes libros: Ferreres Comella, V., Justicia constitucional y democracia, 2a. ed., Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007; Espn
Templado, Ed. et al., La reforma de la justicia constitucional, Pamplona, Aranzadi,
2006; Alonso Garca, R. et al., Justicia constitucional y Unin Europea, Madrid, Civitas,
2005; Ahumada Ruiz, M., La jurisdiccin constitucional en Europa, Madrid, Thomson-Civitas, 2005; Pegoraro, L., La justicia constitucional. Una perspectiva comparada,
Madrid, Dykinson, 2004; Fernndez Rodrguez, Jos J., La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, Madrid, Tecnos, 2002; Almagro Nosete, J., Justicia constitucional,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1992 (si bien este autor utiliz por primera vez la expresin
derecho procesal constitucional en Espaa en 1979); Lsing, N., La jurisdiccionalidad
en Latinoamrica, Madrid, Dykinson, 2002; Caamao Domnguez, F. et al., Jurisdiccin
y procesos constitucionales, 2a. ed., Madrid, McGraw-Hill, 2000; Fernndez Segado,
Francisco, La jurisdiccin constitucional en Espaa, Madrid, Dykinson, 1997; Garca
Belaunde, Domingo y Fernndez Segado, Francisco (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997; Montoro Puerto, Miguel, Jurisdiccin
constitucional y procesos constitucionales, Madrid, Colex, 1991, 2 vols.
13 Entre las obras publicadas en Francia destacan: Grewe et al. (coords.), La notion
de justice constitutionnelle, Pars, Dalloz, 2005; Fromont, Michel, La justice constitutionnelle dans le monde, Pars, Dalloz, 1996; Moderne, Franck, Sanctions administratives et justice costitutionelle, Economica-P.U.A.M., 1993; Rousseau, Dominique, La justice constitutionnelle en Europe, Pars, Montchrestien, 1992; Poullain, Bernard, La
practique franaise de la justice constitutionnele, Pars, Ed. Economica, 1990; Bon, Pierre, Moderne, Franck y Rodrguez, Yves, La justice constitutionelle en Espagne, Pars,
Ed. Economica-P.U.A.M., 1984; Eisenmann, Charles, La justice constitutionnelle et la
Haute Cour constitutionnelle d Autriche, Pars, L.G.D.J.,1928; adems del Annuaire
International de Justice Constitutionnelle, Economica Presses Universitaires dAix-Marseille-P.U.A.M. publicado desde 1985 bajo la direccin de Louis Favoreu y del Groupe
dEtudes et de Recherches sur la Justice Constitutionnelle, en Aix-en-Provence.
534
e Italia14) forma parte del derecho constitucional y dentro de ella debe ser
estudiada, sin que exista preocupacin o nimo alguno por considerarla
rama autnoma del derecho constitucional, es decir, que pueda tener
14 Las obras publicadas en Italia que utilizan esa denominacin, entre otras, Cerri,
A., Corso di giustizia costituzionale, 5a. ed., Miln, Dott. A. Giuffr, 2007; Pegoraro, L.,
Giustizia costituzionale comparata, Turn, G. Giappichelli, 2007; Malfatti, E. et al., Giustizia costituzionale, 2a. ed., Turn, G. Giappichelli, 2007; Modugno, F., La ragionevolezza
nella giustizia costituzionale, Npoles, Editoriale Scientifica, 2007; Balduzzi, R. y Costanzo, P. (coords.), Le zone dombra della giustizia costituzionale. I giudizi sulle leggi, Turn, G. Giappichelli, 2007; Mezzetti, L. et al., La giustizia costituzionale, Padua, Cedam,
2007; Cicconetti, Stefano Maria, Lezioni di giustizia costituzionale, 3a. ed., Turn, G.
Giappichelli, 2006; Rolla, G., Scritti sulla giustizia costituzionale, Gnova, ECIG, 2006;
varios autores, Lacceso alla giustizia costituzionale. Caratteri, limiti, prorpettive di un
modelo, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006; Pasquino, P. y Randazzo, B., La
giustizia costituzionale ed i suoi utenti. Atti del Convegno internazionale (Milano, 14
aprile 2005), Miln, Dott. A. Giuffr, 2006; Marini, Francesco Saverio, Appunti di Giustizia costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 2005; Ruggeri, A. y Spadaro, A., Lineamienti
di giustizia costituzionale, 3a. ed., Turn, G. Giappichelli, 2004; Teresi, F., Elementi di
giustizia costitucionale, Bari, Cacucci, 2004; Di Gregorio, ., La giustizia costituzionale
in Russia. Origini, modelli, giurisprudenza, Miln, Dott. A. Giuffr, 2004; Olivetti, M. y
Groppi, T. (coords.), La giustizia costituzionale in Europa, Miln, Dott. A. Giuffr,
2003; Fernndez Segado, F., La giustizia costituzionale nel XXI secolo. Il progresivo avvicinamento dei sistema americano ed europeo-kelseniano, CCSDD, Bolonia, Bonomo,
2003; Saitta, N., La camera di consiglio nella giustizia costituzionale, Miln, Dott. A.
Giuffr, 2003; Damico, M., Lezioni di giustizia costituzionale. Il giudizio in via incidentale, Miln, CUSL, 2003; Crivelli, E., La tutela dei diritti fondamentali e laccesso alla
giustizia costituzionale, Padua, CEDAM, 2003; Martines, T., Fonti del diritto e giustizia
costituzionale, Miln, Dott. A. Giuffr, 2000; De Vergottini, G. (coord.), Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei Paesi dellEuropa Centro-Orientale, Turn, G.
Giappichelli, 2000; Tarchi, Rolando (coord.), Esperienze di giustizia costituzionale,
Turn, G. Giappichelli, 2000, 2 vols.; Morelli, Mario R., Funzioni della norma costituzionale, meccanismi di attuazione, procedure di garanzia. Il sistema italiano di giustizia
costituzionale, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2000; Hberle, P., La verfassungsbe- schwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, Miln, Dott. A. Giuffr,
2000; Luther, Jorg et al., La giustizia costituzionale in Europa Orientale, Padua, CEDAM, 1999; Pinna, P., La costituzione e la giustizia costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 1999; Pegoraro, L., Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, Turn, G. Giappichelli, 1998; Sorrentino, F., Lezzioni sulla giustizia costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 1998; Damico, Marilisa y Onida, Valerio, Il igudizio di costituzionalit delle
leggi. Materiali di giustizia costituzionale. Il giudizio in via incidentale, Turn, G. Giappichelli, 1997; Andrioli, Virgilio, Studi sulla giustizia costituzionale, Miln, Dott. A.
Giuffr, 1992; Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, 2a. ed., Turn, Il Mulino, 1988; Kelsen, Hans, La giustizia costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 1981; Angelici, Mario, La giustizia costituzionale, Miln, Dott. A. Giuffr, 1974.
535
autonoma cientfica constitucional. Dicho en palabras de L. Pegoraro

no hay ningn inters en diferentes o nuevos enfoques sobre el tema.15
Al reflexionar sobre la cuestin, Zabrebelsky seala por cuanto me
consta, la frmula derecho procesal constitucional aunque no es usada
con frecuencia, no ha entrado hasta ahora en el lxico jurdico utilizado
habitualmente. Adems en los casos en los cuales se hace uso de sta, no
aparece que sea con una particular e intencional riqueza conceptual.16 Y
bajo ese tamiz de pertenencia a lo estrictamente constitucional aparece
como un apartado en los libros de texto, en los programas de estudio universitarios o en los congresos generales sobre derecho constitucional.17
La tendencia se advierte tambin en el mbito iberoamericano, desde
el II Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional, cuya temtica
central fue La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, celebrado en
la ciudad de Sochogota, Colombia, del 7 al 11 de noviembre de 1977;18 y
de los Congresos Iberoamericanos19 o Congresos Mundiales20 de Derecho Constitucional, al abordar en sus temticas a la justicia constitucio15 Cfr. la encuesta que respondi a la obra Garca Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy, Encuesta sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2006, p. 72.
16 Zabrebelsky, G., Derecho procesal constitucional?..., cit., nota 7, p. 16.
17 As sucede tambin en otros pases, por ejemplo, en Portugal, donde el direito procesual constitucional es considerado por importantes constitucionalistas como un apartado del derecho constitucional. Cfr., entre otros, Miranda, Jorge, Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, 7a. ed., t. I, p. 18 y t. VI; 2a. ed., pp. 60-63; y
Gomes Canotilho, Jose Joaquim., Direito constitucional e teora da constituio, 2a.
reimp. de la 7a. ed., Coimbra, Almedina, 2003, especialmente el ttulo 6, captulo 3: Direito procesual constitucional, pp. 965-975.
18 Vase la memoria de este evento: II Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional. La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Bogot, Universidad Externado
de Colombia, 1984.
19 Hasta la fecha se han realizado IX Congresos Iberoamerica nos: I: Ciudad de
Mxico (1975); II: Ciudad de Mxico (1980); III: Ciudad de Mxico (1985); IV: Madrid (1988); V: Quertaro (1994); VI: Bogot (1998); VII: Ciudad de Mxico (2002);
VIII: Sevilla (2003); IX: Curitiba, Brasil (2006). El X Congreso Iberoamericano tendr
lugar en Lima, Per, en 2009. En general, sobre la historia del Instituto y las temticas
desarrolladas, vase el trabajo de Carpizo, Jorge, Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional, 1974-2004, Mxico, UNAM, 2004.
20 Los Congresos Mundiales de Derecho Constitucional se organizan por la International Association of Constitutional Law, fundada en 1981. Hasta la fecha se han realizado VII Congresos. Los dos ltimos tuvieron lugar en Santiago de Chile (12-16 de enero,
2004) y en Atenas, Grecia (11-15 de junio, 2007). El VIII Congreso se realizar en la
ciudad de Mxico en 2010.
536
nal o judicial review como parte de esta disciplina. No obstante, en el I

Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (Mxico, 1975) se
enfatiz en la necesidad de la vinculacin entre las ramas del derecho
constitucional y del derecho procesal, al reflejarse en una de las conclusiones del evento: Es necesaria una mayor aproximacin entre los constitucionalistas y los cultivadores del procesalismo cientfico, con el objeto de
estudiar con mayor profundidad y en forma integral las materias que corresponden a las zonas de confluencia entre ambas disciplinas y que tienen relacin directa con la funcin del organismo judicial.21
Desde el campo del procesalismo se le ha prestado poca atencin, como se advierte de los congresos mundiales22 e iberoamericanos23 de derecho procesal. Algunos coloquios o congresos internacionales se han relacionado con la temtica debido a la influencia de Couture o Cappelletti.24
En las Jornadas Iberoamericanas se ha estudiado especialmente el tema
del amparo o las garantas constitucionales del proceso, lo que propici
21
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional

mexicano y comparado, 5a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2007, p. 227.
22 Hasta la fecha se han realizado XIII Congresos Mundiales, organizados por la
Asociacin Internacional de Derecho Procesal: I: Florencia (1950); II: Viena (1953);
III: Munich (1957); IV: Atenas (1967); V: Mxico (1972); VI: Gante (1977); VII: Wurzburg (1983); VIII: Utrecht (1987); IX: Coimbra-Lisboa (1991); X: Taormina (1995); XI:
Viena (1999); XII: Mxico (2003); XIII: Baha (2007). El XIV Congreso Mundial se desarrollar en Berln en 2011.
23 Las primeras Jornadas se realizaron en Montevideo en 1957, al ao de fallecimiento de Eduardo J. Couture y como homenaje a su memoria. Actualmente se denominan
Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, auspiciadas por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Se celebran por lo general cada dos aos. Las Jornadas se han
efectuado en: I: Montevideo (1957); II: Mxico (1960); III. So Paulo (1962); IV: Caracas-Valencia (1967); V: Bogot-Cartagena de Indias, (1970); VI: Valencia, Venezuela
(1978); VII: Guatemala (1981); VIII: Quito (1982); IX: Madrid (1985); X: Bogot
(1986); XI: Rio de Janeiro (1988); XII: Mrida, Espaa (1990); XIII: Cuernavaca (1992);
XIV: La Plata (1994); XV: Bogot (1996); XVI: Brasilia (1998); XVII: San Jos (2000);
XVIII: Montevideo (2002), XIX: Caracas (2004); XX: Mlaga (2006). Las XXI Jornadas
Iberoamericanas tendrn lugar en octubre de 2008 en Lima, Per.
24 Uno de los temas del II Congreso Mundial de Derecho Procesal, celebrado en Viena, del 5 al 8 de octubre de 1953, fue Las garantas constitucionales del proceso con la
participacin de Couture. El VII Congreso Mundial celebrado en Wurzburg (1983) tuvo
como eje central La efectividad de la proteccin judicial y el orden constitucional, promovido por Cappelletti. Y tambin promovido por este jurista destaca en 1988 la celebracin del congreso Extraordinario en ocasin del Noveno Centenario de la Universidad de
Bolonia, relativo a La proteccin judicial de los derechos humanos a nivel nacional e internacional.
537
incluso que se propusieran unas Bases uniformes para un amparo latinoamericano,25 o unas Bases constitucionales para un proceso civil justo.26 Slo en las XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal
celebradas en Caracas (2004) uno de los temas especficos fue El derecho procesal constitucional,27 y en las XXI Jornadas Iberoamericanas
se dedicar un apartado a los procesos constitucionales.28 El poco inters y desarrollo mostrado por los procesalistas resulta paradjico si se
tiene en consideracin que los orgenes cientficos de la disciplina fueron
establecidos por eminentes procesalistas, como veremos ms adelante,
que advirtieron el fenmeno de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico y de la creacin de procesos y jurisdicciones especializadas en
lo constitucional, lo que provoc su acercamiento a la ciencia constitucional, a la luz del penetrante pensamiento que iniciara Kelsen en su famoso artculo de 1928.
Ante estas dos posturas de apoderamiento y de ausencia, en el nuevo milenio se aprecia un acercamiento creciente entre constitucionalistas y
procesalistas al tratar de consolidar al derecho procesal constitucional como disciplina jurdica autnoma. En ese dilogo interdisciplinario, que trata de abrir nuevos enfoques a la disciplina, se pueden advertir en general
dos posturas de autonoma. La vertiente que la considera autnoma mixta, al estimar que debe construirse bajo los conceptos, mtodos y estructuras del derecho constitucional y del derecho procesal. Esta postura,
atractiva sin lugar a dudas, nos debe llevar a la reflexin de si existen en
25 Vase la propuesta de Hctor Fix-Zamudio en las IV Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal, celebradas en Caracas y Valencia, Venezuela, los ltimos das de marzo y primeros de abril de 1967, para unas Bases Uniformes para un amparo Latinoamericano. Propuesta tambin encabezada por Adolfo Rivas y Augusto M. Morello, vase
de este ltimo El amparo. Una ley uniforme para Hispanoamrica, XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Mxico, UNAM, 1993, pp. 575-580.
26 Vase la ponencia presentada por Jos Ovalle Favela, en las XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Mlaga, en octubre de 2006.
27 Si bien con un enfoque ms cercano al derecho constitucional procesal propiamente dicho, que al derecho procesal constitucional, ya que slo se abord el debido
proceso como garanta constitucional. Cfr. las ponencias de Almagro Nosete, Jos, Garanta del proceso justo (o debido) y Baumeister Toledo, Alberto, Garantas procesales
de un proceso justo, Temas de derecho procesal. XIX Jornadas Iberoamericanas y V
Congreso Venezolano de Derecho Procesal. Homenaje a Jos Rodrguez Urraca y Jos
Gabriel Sarmiento Nez, Caracas, Invedepro, 2004, pp. 87-115 y 117-143.
28 Las XXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal tendrn lugar en Lima,
en octubre de 2008.
538
realidad disciplinas jurdicas mixtas o bien si la tendencia contempornea de cualquier materia es el enfoque multidisciplinario, con independencia de su propia naturaleza de pertenencia a una particular rama jurdica.
Una segunda corriente, la expuesta por Fix-Zamudio desde 19551956, defiende la autonoma procesal tratando de establecer los principios y cimientos como rama de naturaleza procesal, de tal suerte que sea
tan autnoma como el derecho procesal civil o procesal penal lo son del
derecho civil o penal. Esta postura, en general, estima que si bien el derecho procesal constitucional comparte los conceptos tradicionales de la
teora del proceso, existen particularidades y categoras propias que deben construirse y diferenciarse especialmente del tradicional proceso civil que contribuy a sentar las bases generales del proceso, y de ah
avanzar en las categoras que caracterizan al proceso constitucional. Bajo
este ltimo enfoque, incluso, se distinguen las posturas tradicionales y
las que pretenden introducir nuevas variantes a la teora del proceso, tratando de compartir o establecer categoras comunes entre las dos disciplinas tradicionales o bien construir categoras propias, utilizando las
existentes en el derecho procesal y con un acercamiento importante al
derecho constitucional, en aras de abonar en la formacin cientfica y autnoma del derecho procesal constitucional.
III. CONVERGENCIA O CONVIVENCIA?
De lo dicho en el epgrafe anterior se advierten las dos posturas dominantes sobre la naturaleza del derecho procesal constitucional: 1) la europea, que sin entrar en el deslinde con el procesalismo cientfico la considera como parte de estudio de la ciencia constitucional con la
denominacin mayoritaria de justicia constitucional; y 2) la latinoamericana, que defiende su autonoma cientfica con dos vertientes: a) autonoma mixta, al estimar deben considerarse los principios, instituciones, metodologa y tcnicas del derecho constitucional y del derecho
procesal; y b) autonoma procesal, que partiendo de la teora general
del proceso deben construirse sus propias categoras, principios e instituciones, si bien con un acercamiento importante al derecho constitucional.
Esta ltima postura es la ms aceptada y la que se ha ido paulatinamente
consolidando. Si bien es una disciplina procesal, los vasos comunicantes
con el derecho constitucional son intensos, incluso con mayores proyecciones que las dems ramas procesales respecto a las materias sustantivas
539
(procesal civil o penal, respecto al derecho civil o penal, por ejemplo),

debido a que en muchas ocasiones sus categoras se encuentran en la propia Constitucin.
No es el momento de entrar al anlisis detallado de cada postura. La
primera pertenece a la ciencia constitucional. La segunda reivindica su
autonoma cientfica. El objeto de estudio de ambas, sin embargo, se
aproxima a tal grado que en algunas ocasiones parece ser el mismo y todo depende del enfoque con el cual se analice.
Ante este panorama debemos preguntarnos si en realidad son excluyentes? o bien pueden coexistir estas dos posturas? Esta es una cuestin
de fondo sobre la cual poco se ha reflexionado.
Pareciera que en el horizonte se vislumbran dos posibilidades: la convergencia o la convivencia.
A) Se puede llegar a una nica postura? Y si es as cmo la denominaramos y cul sera su contenido y encuadre cientfico?, ser procesal,
constitucional o mixta?, en realidad existen las disciplinas mixtas? O
ms bien se debe utilizar el moderno enfoque interdisciplinario en el estudio de las disciplinas, con independencia de su naturaleza jurdica.
El llegar a una convergencia entre las dos corrientes descritas tambin
podra llevar a la aceptacin convencional de una sobre la otra. Por
ejemplo, la aceptacin del derecho procesal constitucional como la ltima fase del desarrollo cientfico del fenmeno de lo que en un primer
momento se denomin jurisdiccin constitucional. Esta es la postura que
Domingo Garca Belaunde defiende y ha dado a conocer desde hace
tiempo. Su tesis queda reflejada en un libro que lleva el sugestivo ttulo
De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional.29
Postura que bajo diferente enfoque desde Italia adverta Marilisa DAmico, en su ensayo denominado precisamente Dalla giustizia costituzionale al diritto processuale costituzionale: spunti introduttivi.30 En este ltimo ensayo la autora enfatiza sobre el origen procesal de la justicia
constitucional y realiza consideraciones importantes sobre las particularidades de los procesos constitucionales y del derecho procesal constitucional a la luz de la teora procesal.31
29 Esta obra cuenta con cuatro ediciones. Las ltimas dos ediciones aparecen en Mxico (Fundap, 2004) y Per (Grijley, 2003).
30 Giurisprudenza italiana, cit., nota 9.
31 Cfr. op. lt. cit., especialmente el apartado sobre Giustizia costituzionale o diritto processuale costituzionale?, pp. 490-495.
540
O tambin pudiera suceder al revs, que el fenmeno adquiera tal caracterizacin cientfica desde la dogmtica constitucional que prevalezca
y sea convencionalmente aceptada en el campo de estudio de la ciencia
constitucional y la ciencia procesal, a manera de una etapa evolutiva de
lo que hasta ahora se ha desarrollado especialmente en el viejo continente a travs de la denominada justicia constitucional. Esto implicara, a la
vez, que la pretendida emancipacin del derecho procesal constitucional
quede mermada y como un mero intento cientfico que nunca logr cuajar lo suficiente.
B) Tambin puede suceder que no se llegue a una convergencia, sino a
una aceptacin mutua de las posturas. Esto ocurrira si ambas adquieren
madurez cientfica, de tal suerte que su construccin sea simultnea y
convencionalmente aceptada por la ciencia constitucional y la dogmtica
procesal. Implica que al margen del importante desarrollo dogmtico
constitucional que los especialistas en derecho constitucional han realizado de la justicia constitucional, se inicie una genuina etapa reinvindicatoria en la construccin terica del proceso constitucional desde el procesalismo cientfico. Lo cual no ha sucedido hasta el momento. Parece
ser una zona vedada para el desarrollo cientfico procesal (por lo menos as se advierte en Europa, salvo excepciones), no obstante los avances incuestionables del proceso civil y del proceso penal, as como la
construccin de otras ramas como el proceso administrativo y laboral, o
los que se encuentran en fase de desarrollo como el proceso electoral. El
desarrollo cientfico del proceso constitucional pareciera uno de los pendientes inaplazables que deben afrontar los procesalistas. Este desarrollo
podra llevar a esta convivencia si se lograran acuerdos mutuos de aceptacin de lo que es estrictamente procesal y de lo que es materia constitucional, o bien aceptando un solo camino compartido de desarrollo cientfico. De lo contrario la convergencia llevara a la imposicin de una visin sobre la otra, lo cual de suyo no es malo si se acepta convencionalmente.
La disyuntiva entre la convergencia (con la consecuencia de la posible desaparicin o asimilacin de una hacia otra) o la convivencia de
ambas est latente y el tiempo dar la respuesta. En el fondo la convivencia, como sucede en la actualidad, debera llevar a la convergencia
de posturas (no de rechazo de la existencia de una u otra) y as reconducir los planteamientos hacia posibles encuentros que posibiliten hablar de
541
categoras compartidas. Por ejemplo, las categoras proceso constitucional y jurisdiccin constitucional deben ser exclusivas de alguna de
ellas? O ms bien pertenecen a ambas, aunque con enfoques distintos. La
jurisdiccin constitucional como el proceso constitucional, en tanto
proceso y jurisdiccin son instituciones procesales fundamentales de
la dogmtica procesal y que han alcanzado un desarrollo importante en
otras ramas procesales. Sucede tambin que los procesos constitucionales y las jurisdicciones constitucionales (tribunales constitucionales,
salas constitucionales, etctera) estn previstos en las propias leyes supremas, lo que significa que deben ser tratadas por la ciencia constitucional, por ser la Constitucin su objeto de estudio. Puede la ciencia constitucional o la dogmtica procesal apropiarse de estas categoras? AlcalZamora y Castillo apuntaba cmo, por ejemplo, podemos saber lo que es
la jurisdiccin, pero no sabemos donde est, si en el campo procesal o
en el constitucional.32
Entendemos, por consiguiente, que en el futuro pudiera convencionalmente llegar a aceptarse el reconocimiento de una justicia constitucional en clave constitucionalista, es decir, como enfoque de estudio de la
dogmtica constitucional, como se ha venido estudiando especialmente a
partir de la consolidacin de los tribunales constitucionales europeos
despus de la segunda posguerra. Y tambin la existencia de un derecho
procesal constitucional como disciplina autnoma procesal (con ascendencia constitucional, en mayor o menor medida) que tenga su propio
objeto y perspectiva. Lo importante y a la vez complicado ser deslindar las zonas lmites o zonas compartidas del derecho procesal
constitucional con respecto a la justicia constitucional y viceversa.
Si esta convivencia se acenta, debemos entonces avanzar hacia la
delimitacin entre la justicia constitucional y el derecho procesal constitucional, teniendo en consideracin que ambas forman parte del derecho pblico y como una fase de desarrollo en la separacin metodolgica
de las disciplinas jurdicas, que iniciara en el siglo XIX. La distincin entre una y la otra radica en que la primera es ciencia constitucional y la segunda es ciencia procesal. La justicia constitucional es parte del objeto
del derecho constitucional, a manera de uno de sus elementos que lo conforman. El derecho procesal constitucional pertenece a la dogmtica pro32 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin al estudio de los fines del proceso), 3a. ed., Mxico, UNAM, 1991, p. 103.
542
cesal, con la misma autonoma que han alcanzado sus diversas ramas y
bajo la unidad de la teora o los principios generales del proceso, si bien
con una estrecha relacin con el derecho constitucional en la medida en
que en muchos casos sus categoras se encuentran en los textos constitucionales. La justicia constitucional, como parte de un todo, debe limitar
su superficie a los propios de la disciplina que la contiene. El derecho
procesal constitucional, como una disciplina autnoma procesal, necesariamente tendr una cobertura mayor en su objeto de estudio y con enfoques
diversos, debiendo crear sus propios conceptos, categoras e instituciones
que la distingan de las dems ramas procesales. En todo caso, debe privilegiarse el estudio interdisciplinario de la disciplina constitucional y la
procesal para llegar a posturas ms avanzadas en su desarrollo.
En este sentido, desde la mejor dogmtica contempornea (procesal y
constitucional) se han realizado esfuerzos muy serios para iniciar el deslinde de las ciencias procesal y constitucional, con respecto al derecho
procesal constitucional. Por una parte, Fix-Zamudio, apoyndose en las
ideas de Couture sobre las garantas constitucionales del proceso civil,
elabor la tesis relativa a la existencia de una nueva disciplina limtrofe
denominada derecho constitucional procesal (como parte del derecho
constitucional) que comprende aquellas instituciones procesales elevadas
a rango constitucional. Esta postura fue trazada para delinear lo que es
propiamente objeto de estudio del derecho procesal constitucional (como rama procesal), de aquella que corresponde a la ciencia constitucional y a pesar de tratarse de categoras procesales. Sobre el particular
volveremos ms adelante y slo advertimos por el momento que la distincin ha sido acogida por un buen nmero de juristas no sin ciertas dudas tambin por un sector de la doctrina. El propio Fix-Zamudio tambin
distingue entre las connotaciones de justicia constitucional y derecho
procesal constitucional. Considera que no son incompatibles y ms bien
resultan complementarios en la medida que la justicia constitucional se
refiere al conjunto de instrumentos tutelares que conforman el contenido
del derecho procesal constitucional, siendo esta ltima la disciplina
cientfica que los estudia.33
33 Vanse, entre otros, las palabras que pronunci en la inauguracin del I Congreso
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo, Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, UNAM, 2007, p. XVIII.
543
Otro esbozo (con poco eco hasta ahora) lo ha realizado Zagrebelsky

desde la teora de la justicia constitucional. En un importante seminario
realizado en el Palazzo della Consulta en Roma, los das 13 y 14 de noviembre de 1989, se preguntaba si es posible hablar y en qu trminos de
un derecho procesal constitucional. Partiendo de una concepcin del
proceso constitucional diferenciada del procedimiento, de la lex (derecho objetivo) y iura (derecho subjetivo), llega a visualizar los dos bienes tutelados en el proceso constitucional: los derechos constitucionales
y la constitucionalidad del derecho objetivo; y advierte la tensin de los
mismos cuando se trata de la resolucin de controversias constitucionales. Seala la tendencia de la visin objetiva del juicio constitucional,
entendida como institucin para la garanta de la coherencia del ordenamiento respecto a la Constitucin, ms que como instrumento directo de
defensa de los derechos constitucionales. El profesor de derecho constitucional de la Universidad de Turn, si bien analiza especficamente a la
Corte Constitucional italiana, resalta que las cortes constitucionales no
deben ser slo instrumentos del aparato de gobierno, sino rganos de las
expectativas de justicia que provienen de la sociedad, enfatizando que
no existe expectativa posible sin un proceso. No se puede ni siquiera
imaginar a un juez sin un derecho procesal: sera un gestor arbitrario de
las posiciones sobre las cuales se encuentra decidiendo pero, si as fuera,
no podramos considerarlo un juez, si a esta palabra queremos dar un
sentido y un valor.34
El hoy presidente emrito de la Corte Constitucional italiana pone el
dedo en la llaga cuando advierte y reconoce que ha faltado una reivindicacin, coherente en los resultados, de autonoma de la reflexin constitucionalista con relacin a la procesalista. Termina su reflexin respondiendo afirmativamente sobre la existencia de esta disciplina:
Un derecho procesal constitucional, s, pero sui generis es ms: muy sui
generis, que comprenda en s pluralidad de perspectivas, que deben reconstruirse alrededor de bienes jurdicos mltiples. Un derecho procesal
capaz de comprender las razones no siempre coincidentes de la tutela sub-
34 Zabregelsky, Gustavo, Derecho procesal constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional, cit., nota 7, p. 38.
544
jetiva de los derechos constitucionales, pero tambin las razones de la tutela objetiva de la Constitucin.35
A partir de estas premisas podra iniciarse un encuentro reflexivo entre

constitucionalistas y procesalistas para abonar en la madurez cientfica
de sus disciplinas, que en ocasiones parecieran dos puntas de iceberg aislados aunque unidos debajo del mismo mar.
IV. HACIA LA CONSOLIDACIN DE UNA DISCIPLINA AUTNOMA
Con independencia del enfoque con el cual se mire al fenmeno en
cuestin, que depender en gran medida de la formacin personal que se
tenga y de la intencin pretendida, lo cierto es que la autonoma cientfica del derecho procesal constitucional se abre paso hacia su consolidacin. Lo anterior se advierte, por lo menos, desde tres ngulos vinculados
estrechamente a su carcter cientfico, a saber, en la creacin de institutos o asociaciones, en la enseanza del derecho y en la doctrina jurdica.
1. Asociaciones cientficas
Por una parte se han creado institutos y asociaciones cientficas para
su estudio. Desde la dcada de los ochenta del siglo pasado se cre el
Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (1989),36
que luego se transform en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (2003),37 con motivo de la celebracin del I
Encuentro celebrado en la ciudad de Rosario, Argentina, conjuntamente
con las VII Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional.38
35
Ibidem, p. 57.
Impulsado por Nstor Pedro Sags. El antecedente es el Centro Interdisciplinario
de Derecho Procesal Constitucional, creado en 1987-1991 y cuya sede es la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Pontificia Universidad Catlica Argentina.
37 El acta constitutiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, puede consultarse en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, nm. 1, ene ro-junio de 2004, pp. 311 y 312. La p gina elec trnica
del Instituto es www.iidpc.org.
38 Vase la resea de este evento en Palomino Manchego, Jos F., Crnica del I
Encuentro Latinoamericano de Derecho Procesal Constitucional (Rosario, Argentina, 21
y 22 de agosto de 2003), Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,
nm. 1, op. lt. cit., pp. 305-310.
36
545
El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional ha

realizado IV Encuentros.39 Tambin se han creado asociaciones nacionales, como en Argentina,40 Chile,41 Colombia,42 Mxico43 y Per,44 organizando peridicamente congresos sobre la materia.
39 Son los siguientes: I Encuentro, Rosario, Argentina (2003); II Encuentro, San Jos,
Costa Rica (2004); III Encuentro, La Antigua, Guatemala (2005); IV Encuentro, Santiago
de Chile (2006). El V Encuentro se realizar en Cancn, Mxico, en mayo de 2008.
40 El Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional ha realizado hasta la fecha IX Encuentros. El ltimo tuvo lugar en la Universidad del Salvador, en Buenos Aires, el 7 y 8 de septiembre de 2006. Se dedic a la memoria de Germn J. Bidart Campos.
41 Se cre la Asociacin Chilena de Derecho Procesal Constitucional en julio de
2004 por la propuesta de Humberto Nogueira Alcal, que ha impulsado la materia desde
hace muchos aos a travs de congresos y seminarios internacionales, con el apoyo de la
Universidad de Talca y como presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. El IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional se llev a
cabo en la Universidad Diego Portales en Santiago, con la denominacin: Los desafos
del derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI.
42 Como la Asociacin Colombo-Venezolana de Derecho Procesal Constitucional,
en la ciudad de Ccuta, Colombia, promovida por Ernesto Rey Cantor. En poca reciente, tambin Anita Giacomette Ferrer organiz un congreso internacional sobre la materia
en la Universidad de Rosario, en Bogot, los das 2 y 3 de junio de 2005. Actualmente, se
encuentra en fase de formacin el Instituto Colombiano de Derecho Procesal Constitucional. Lo anterior, con independencia del dinamismo y consolidacin que tiene el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, que preside el destacado procesalista Jairo Parra y
que en sus Congresos anuales se abordan cuestiones de derecho procesal constitucional.
43 Se cre el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional con motivo del
Coloquio Internacional sobre la materia, celebrado en la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len, en Monterrey (23-25 de septiembre
de 2004). El acta constitutiva del Instituto y la crnica de dicho evento pueden verse en
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 3, enero-junio de
2005, pp. 491-498 y 499-500. El Instituto Mexicano ha celebrado: el I Congreso, tambin en Monterrey, en la misma Universidad (8-10, septiembre, 2005) y el II Congreso
(29 de mayo al 1o. de junio de 2007) en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM. Las crnicas de ambos eventos aparecen en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 5, enero-junio de 2006, pp. 427-435; y nm. 8, julio-agosto de 2007, pp. 565-580.
44 En el Per se cre una seccin dentro del Instituto Peruano de Derecho Constitucional. Esta asociacin fue impulsada por Domingo Garca Belaunde y actualmente la
preside Francisco J. Eguiguren Praeli. Se han efectuado dos congresos peruanos sobre
la materia, ambos realizados por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Los Andes en la ciudad de Huancayo, Per, debido a su decano doctor Miguel Vilcapoma Ignacio. El I Congreso (18-20, noviembre de 2004) se dedic a la memoria de Germn J. Bidart Campos y el II Congreso (24-26, mayo de 2007), dedicado a
Hctor Fix-Zamudio.
546
2. Enseanza universitaria
Este florecimiento de la disciplina tambin ha repercutido en su enseanza.45 En poca reciente, los planes de estudio de las escuelas, facultades y departamentos de derecho han sido objeto de revisin y actualizacin, para incorporar de manera especfica una nueva asignatura denominada derecho procesal constitucional. Esta tendencia se aprecia con
claridad en la currcula de pregrado y posgrado que se han incluido varias
universidades latinoamericanas, especialmente en Argentina,46 Bolivia,47
45 Cfr. nuestra ponencia El derecho procesal constitucional en las universidades.

Necesidad y variables, presentada en el III Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, La Antigua, Guatemala, 7-9 de diciembre de 2005.
46 Se debe a Nstor Pedro Sags la inauguracin en 1982 del primer curso de posgrado en Argentina sobre Derecho Procesal Constitucional, que imparti en la Universidad de Belgrano. En 1986, la primera ctedra en la Universidad Notarial Argentina y en
1988 como curso de doctorado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario,
de la Universidad Catlica Argentina. Cfr. la obra de Sags, Derecho procesal constitucional, t. I, as como el relato de Sebastin R. J. Franco, en la resea que hace a los 4 tomos de Sags, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 2,
julio-diciembre de 2004, p. 379. Actualmente esa materia se imparte como asignatura optativa en varias universidades, como: Pontificia Universidad Catlica Argentina, Universidad Nacional de Rosario, en Tucumn, en Mar deL Plata o en el ciclo profesional
orientado en la Universidad de Buenos Aires, como nos relatan Sags y Gozani, en
Garca Belaunde, D. y Espinosa-Saldaa Barrera, E. (coords.), Encuesta sobre derecho
procesal constitucional, cit., nota 15, pp. 27 y 28. Tambin desde el 2000 se imparte a nivel pregrado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Crdoba, a cargo del profesor Jorge Horacio Gentile.
47 De conformidad con la informacin de Jos Antonio Rivera Santivaez, la materia
inici a impartirse a nivel pregrado en 2001 (en octavo semestre y en calidad de obligatoria) en la Universidad Privada de Santa Cruz (UPSA) y a partir de 2003 en la Universidad Tcnica de Santa Cruz (UTEPSA). Se imparte la maestra en Derecho Procesal
Constitucional y Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simn Bolvar (en
Sucre y La Paz), en la Universidad San Simn de Cochabamba, en la Universidad Mayor
Gabriel Ren Moreno de Santa Cruz de la Sierra (aunque con la denominacin de Instituciones Privadas y Procesos Constitucionales). Adems de los diplomados especficos sobre la materia impartidos por la Universidad Privada Domingo Savio. Cfr. Garca Belaunde, D. y Espinosa-Saldaa Barrera, E. (coords.), Encuesta sobre derecho procesal
constitucional, cit., nota 15, p. 34. Asimismo, se imparte en el sptimo semestre de la
Universidad Privada Franz Tamayo. Cfr. http://unifranz.edu.bo/descargas/files/derecho.pdf (consulta 29 de agosto de 2007).
547
Brasil,48 Chile,49 Colombia,50 Costa Rica,51 Guatemala,52 El Salvador,53

Panam54 y Per,55 destacando el desarrollo notable que han experimentado Argentina y Per.
48 Si bien se sigue enseando dentro de la currcula de derecho constitucional, en los
ltimos aos se ha incorporado en varias universidades. Cfr. las respuestas de Ivo Dantes,
Regis Frota Araujo y Andrs Ramos Tabares, a la encuesta de la obra coordinada por
Garca Belaunde, D. y Espinosa-Saldaa Barrera, E. (coords.), op. cit., nota 15, pp.
35-47.
49 En Chile se ha impartido un cursillo en la licenciatura en ciencias jurdicas de la
Facultad de Derecho de la Universidad Central, impartida por los profesores Francisco
Ziga Urbina y Alfonso Perramont Snchez, como as lo manifiestan en su texto introductorio preparado para los estudiantes: Introduccin al derecho procesal constitucional,
Santiago, Universidad Central de Chile, 2002, III vols. (primera reimpresin del vol. I,
2003). Tambin existi una asignatura a nivel pregrado en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca (1998-2002) y se ha planteado como parte de
la maestra que imparte su Centro de Estudios Constitucionales con sede en Santiago.
Cfr. Nogueira Alcal, Humberto, en Garca Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (coords.), op. cit., nota 15, p. 56.
50 Se imparte como uno de los mdulos en la Especialidad de Derecho Constitucional en la Universidad Autnoma de Bucaramanga. Asimismo, como materia en la Maestra en Derecho Procesal en la Universidad de Medelln.
51 Rubn Hernndez Valle seala que se imparti por primera vez por l a nivel posgrado en el ao de 1990, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y
asevera que en la actualidad se imparte de manera obligatoria en pregrado en la mayora
de las universidades. Cfr. Garca Belaunde, D. y Espinosa-Saldaa Barrera, E. (coords.),
op. cit., nota 15, p. 52. Asimismo, integra la currcula de grado de bachiller en derecho en
la Escuela Libre de Derecho, as como de la carrera de derecho en la Universidad Autnoma de Centroamrica, en ambos casos se imparte en el sexto cuatrimestre. Cfr.
http://www.uescuelalibre.ac.cr/planes.html, as como http://www.carreras.co.cr/view.php
?doc=p&i=15&carrera=1810&categoria=71 (consultas 14 de septiembre de 2007).
52 Se imparte en dcimo semestre como Derecho procesal constitucional y administrativo en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Mesoamericana.
Cfr. http://mesoamericana.edu.gt/Carreras/derecho.html (consulta 14 de septiembre de
2007).
53 Se imparte como obligatoria en el dcimo semestre de la Universidad de El Salvador, as como en sptimo semestre en la Universidad Capitn General Gerardo Barrios.
Tambin integra la currcula en de la carrera de derecho del Departamento de Ciencias
Jurdicas de la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas.
54 Se imparte en el noveno cuatrimestre en la Universidad Cristiana de Panam. Cfr.
http://www.ucp.ac.pa/plan_lic.en_derechoycienciaspoliticas.htm (consulta 27 de agosto
de 2007).
55 Se debe a Domingo Garca Belaunde la inclusin de la asignatura Garantas constitucionales en la Pontificia Universidad Catlica del Per desde 1980 (cuyo contenido
comprenda al derecho procesal constitucional). A partir de 2003 se cambi su denomi-
548
En Mxico, no obstante las enseanzas de Niceto Alcal-Zamora y

Castillo, y de las penetrantes publicaciones de Hctor Fix-Zamudio desde hace cincuenta aos, las reformas a los planes de estudio iniciaron en
1999 y se intensificaron a partir del nuevo milenio. Lo anterior se explica
por la tradicional corriente de considerar al juicio de amparo mexicano
en su dimensin omnicomprensiva al representar en realidad una federacin de instrumentos que en otros pases tienen autonoma, como
acertadamente lo ha destacado Fix-Zamudio,56 provocando que durante
el siglo XX se convirtiera en la prctica en el nico mecanismo efectivo
de proteccin constitucional. A partir de las reformas constitucionales de
diciembre de 1994 y agosto de 1996, mediante las cuales se incorporan
nuevos instrumentos jurisdiccionales de proteccin, se revitalizan otros y
se amplan las facultades de la Suprema Corte de Justicia, se avanza hacia un sistema integral de defensa constitucional, lo que provoca la necesidad de reformar los planes de estudio en los departamentos, escuelas y
facultades de derecho.
Progresivamente en el primer lustro del presente milenio la asignatura
Derecho procesal constitucional se incorpora en la currcula de licenciatura y/o posgrado en importantes centros de enseanza pblicos y privados
del pas. As sucede en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico,57 y
nacin a derecho procesal constitucional. En la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos se reform el plan de estudios para incorporarla con esa denominacin y como
curso obligatorio en el sexto ao desde 1992, segn relato de Elvito A. Rodrguez. A partir de 1996 se incorpora en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Nacional de Trujillo, y en la Universidad Privada Antenor Orrego de la misma ciudad,
al parecer por la insistencia de Gerardo Eto Cruz y Vctor Julio Ortecho Villena, y luego
se reproduce tambin en las Universidades Csar Vallejo y Privada del Norte. En la actualidad se ha incorporado a nivel pregrado y posgrado por numerosas universidades, debido al reciente Cdigo Procesal Constitucional que entr en vigor el 1o. de diciembre de
2004. Cfr. Rodrguez Domnguez, Elvito A., Manual de derecho procesal constitucional,
3a. ed., Lima, Grijley, 2006, p. 120; as como la respuesta que dieron Samuel B. Abad
Yupanqui, Gerardo Eto Cruz, Vctor Julio Ortecho Villena, Jos F. Palomino Manchego
y Anbal Quiroga Len, en Garca Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy
(coords.), op. cit., nota 15, pp. 91-106.
56 Cfr., entre otros, su libro Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a. ed., Mxico,
Porra-UNAM, 2003.
57 En el posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM se ensea desde el ao
2003 dentro de la maestra en Derecho Constitucional. A nivel licenciatura, se aprob el
7 de julio de 2004 por el Consejo Universitario, conforme al nuevo plan de estudios y se
impartir por primera vez en el ao 2008. Es de carcter electiva y dentro del rea IV:
Derecho constitucional y amparo.
549
en las Universidades Autnoma de Baja California,58 Autnoma Benito

Jurez de Oaxaca,59 Autnoma de Chiapas,60 de Colima,61 Guadalajara,62
Autnoma de Nuevo Len,63 Autnoma de Tlaxcala,64 Autnoma de Sinaloa,65 Autnoma de Yuactn,66 Panamericana,67 Iberoamericana,68 Anhuac,69 La Salle,70 Modelo,71 Americana de Acapulco,72 entre otras.
58 Las Facultades de Derecho en Tijuana y Mexicali, de la Universidad Autnoma de

Baja California, fueron las primeras en el pas en introducir la materia con carcter obligatorio conforme su plan de estudios de 1999. Se divide en dos cursos semestrales. La
tradicional materia juicio de amparo qued subsumida en uno de los cursos de derecho procesal constitucional.
59 Se impartir a partir del ao 2008 como obligatoria, conforme al nuevo plan de estudios.
60 En el Campus San Cristbal de las Casas se imparte como obligatoria en octavo
semestre.
61 Se imparte actualmente en el sexto semestre en calidad de obligatoria.
62 Se imparte como optativa.
63 La Facultad de Derecho y Criminologa incorpor en su nuevo plan de estudios de
2005 la asignatura con carcter obligatoria en dos semestres (sptimo y octavo), de tal
suerte que la tradicional materia juicio de amparo, queda subsumida en uno de los dos
cursos de derecho procesal constitucional. Asimismo se implement la maestra en Derecho Procesal Constitucional en tres semestres.
64 A nivel licenciatura se imparte en el sptimo semestre conforme al plan de estudios de 2003. Sin embargo, a nivel posgrado se incorpor en el plan de estudios de 1993,
como asignatura en la maestra en Derecho Constitucional y Amparo.
65 Se imparte como obligatoria en octavo semestre a partir de la reforma al plan de
estudios de 2002.
66 Se imparte la maestra en derecho, con opcin en Derecho procesal constitucional
y amparo.
67 Se impartir a partir del ao 2008 como obligatoria en quinto semestre de acuerdo
a su nuevo plan de estudios de 2006 (campus Mxico, Guadalajara y Aguascalientes), si
bien se imparti como optativa desde el ao 2002. A nivel posgrado existe desde 2003 en
la ciudad de Mxico la maestra en derecho procesal constitucional con duracin de dos
aos, con cinco generaciones hasta el ao 2007. Fue la primera maestra con esa denominacin en el pas con reconocimiento oficial.
68 Se imparte como obligatoria del rea mayor en los diversos planteles de la Repblica mexicana.
69 Se imparte como obligatoria en los diversos planteles de la Repblica mexicana, a
partir de su nuevo plan de estudios de 2004.
70 Se imparte como obligatoria en octavo semestre, a partir de su nuevo plan de estudios de 2004.
71 Impartida por la Escuela de Derecho de dicha Universidad en la ciudad de Mrida,
Yucatn. Se imparte en cuatro semestres.
72 Se imparte en noveno semestre como electiva.
550
Al margen de los mltiples diplomados, coloquios y seminarios organizados por distintas instituciones, entre las que destaca el Colegio de
Secretarios de la Suprema Corte de Justicia, A. C.,73 y las Casas de la
Cultura Jurdica de ese Tribunal en toda la repblica mexicana.74
Incluso en Europa se inician los cursos con esta denominacin en Italia, Portugal y Espaa. En Italia, recientemente, se ha incorporado el curso Diritto processuale costituzionale, diferenciado de la materia Giustizia costituzionale, en el Dipartimento di Diritto Costituzionale
Italiano e Comparato de la Facolt di Giurisprudenza de la Universit
degli Studi di Napoli, Federico II;75 as como en la Facolt di Giurisprudenza de la Universit degli Studi di Bari.76 En Portugal, el Instituto de
Ciencias Jurdico-Polticas de la Universidad de Lisboa imparte el Curso de ps-graduao de actualizao em direito processual constitucional.77 En Espaa, la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante
imparte la materia en la licenciatura,78 mientras que la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Jan como optativa en el
segundo ciclo.79
73 Este Colegio, en conmemoracin de su 30 aniversario, realiz el Primer Seminario

sobre Derecho Procesal Constitucional, del 20 de septiembre al 31 de octubre de 2000;
evento que tuvo una repercusin importante en la difusin y aceptacin de la disciplina.
A partir de entonces, el Colegio ha realizado mltiples diplomados sobre la temtica en
Universidades y Tribunales Superiores de Justicia de la Repblica mexicana.
74 A partir del ao 2003 se imparte con regularidad un Diplomado sobre Derecho
Procesal Constitucional, en las ms de cuarenta Casas de la Cultura Jurdica de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
75 Cfr. www.dirittocostituzionale. unina.it/Insegnamenti/Diritto%20processuale%20
costituzionale.html (consulta 15 de agosto de 2007). El profesor Sandro Staiano imparte
la materia.
76 La materia Diritto processuale costituzionale se imparte dentro del rea de Diritto costituzionale, sealada en el plan de estudios como N08X. Cfr. http://sito.cine
ca.it/murst-daus/settori97/sett_n.htm (consulta 20 de agosto de 2007).
77 El coordinador es el profesor Paulo Otero.
78 En el plan de estudios 2002, reformado, aparece desde 2004 como de eleccin libre (cdigo 9953), dentro del rea de Derecho Constitucional y del Departamento Estudios Jurdicos del Estado. Actualmente se imparte por los profesores Cristina Gonzlez
lvarez-Bugallal y Ricardo Andrs Medina Rubio.
79 Se imparte como optativa en el segundo ciclo y se denomina Derecho procesal
constitucional, internacional y comunitario, de conformidad con su plan de estudios
2002. Cfr. http://www.ujaen.es/serv/vicord/secretariado/secplan/planest/csyj/1102/Pro
grama_1102_8549.pdf (consulta 20 de agosto de 2007).
551
3. Obras especializadas
Mientras que en Latinoamrica la primera expresin en el ttulo de un libro aparece en Argentina, en la obra de Alcal-Zamora y Castillo denominada Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), publicada en
1944;80 en Europa sucede debido a la obra Derecho procesal constitucional,
del procesalista espaol Jess Gonzlez Prez en 1980,81 no obstante que un
ao antes Jos Almagro Nosete la utilizara en un ensayo.82
A partir de la dcada de los ochenta del siglo XX, con independencia de
los ensayos en revistas y obras colectivas, aparecen libros con la precisa denominacin de derecho procesal constitucional en Europa: Alemania,83
Espaa,84 y Portugal.85 Y, especialmente, en Latinoamrica: en Argentina,86
80
81
Buenos Aires, Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944.

Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980.
82 Almagro Nosete, Jos, Tres breves notas sobre el derecho procesal constitucional,
Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, Madrid, nms. 3-4, 1979, pp. 681-692.
83 Cfr. Sachs, M., Verfassungsprozessrecht, 2a. ed., UTB, Heidelberg, 2007; Hillgruber, Christian y Goos, Christoph, Verfassungsprozessrecht, 2a. ed., Heidelberg, C. F.
Mller, 2006; Fleury, R., Verfassungsprozerechts, 6a. ed., Munich, Luchterhand, 2004;
Benda, E. y Klein, E., Lehrbuch des Verfassungsprozerechts, 2a. ed., Heidelberg, C. F.
Mller, 2001; Gerdsdorf, H., Verfassungsprozerecht und Verfassungsmigkeitsprfung, 2a. ed., Heidelberg, C. F. Mller, 2000; Pestalozza, C., Verfassungsprozessrecht,
3a. ed., Munich, C.H. Beck, 1991.
84 Cfr. Gonzlez Prez, J., Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980; Fairn Guilln, V., Estudios sobre derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, Edersa, 3 ts., 1983-1992; Calvo Snchez, Mara del Carmen et al., Prcticas de derecho procesal
penal y constitucional, Forum, 1992; Almagro Nosete, J., Lecciones de derecho procesal: laboral, contencioso administrativo, constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 1991.
85 Cfr. Fonseca, G. da y Domingos, I., Brevirio de direito processual constitucional
(Recurso de constitucionalidade), 2a. ed., Coimbra, Coimbra editora, 2002.
86 Cfr. Sags, N., Derecho procesal constitucional. Logros y obstculos, Buenos
Aires, Ad Hoc-Fundacin Konrad Adenauer, 2006; id., Derecho procesal constitucional,
Buenos Aires, Astrea, 4 ts., 1995-2002; Garca Morelos, G., Introduccin al derecho
procesal constitucional, Platense, Mar de Plata, 2007; Gozani, O. A., Introduccin al
derecho procesal constitucional, Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006; id.,
Derecho procesal constitucional. Hbeas data. Proteccin de datos personales (decreto
15558/2001), Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2003; id., Derecho
procesal constitucional. Amparo. Doctrina y jurisprudencia, Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2002; id., Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Universidad de Belgrano, 1999; Masciotra, M. (dir.) y Carelli, E. A. (coord.), Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Ad Hoc, 2006; Manili, Pablo Luis (coord.), Derecho
procesal constitucional, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2005; varios autores, Ele-
552
Bolivia,87 Brasil,88 Costa Rica,89 asimismo, Colombia,90 Chile,91 Ecuador,92

mentos de derecho procesal constitucional, Crdoba, Advocatus, 2004-2005, 2 ts.; Rivas,
Adolfo A. (dir.) y Machado Pelloni, F. M. (coord.), Derecho procesal constitucional,
Buenos Aires, Ad-hoc, 2003; Moneey, Alfredo Eduardo, Derecho procesal constitucional, Crdoba, La Docta, 2002; Sags, N. y Serra, Ma. M., Derecho procesal constitucional en la provincia de Santa Fe, Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998.
87 Cfr. Rivera Santivaez, Jos Antonio, Temas de derecho procesal constitucional,
Cochabamba, Kipus, 2007; Baldivieso Guzmn, Ren, Derecho procesal constitucional, Santa Cruz, Grficas Sirena, 2006; Castaeda Otsu, Susana (coord.), Derecho procesal constitucional, Cochabamba, Kipus, 2004; Asbun, Jorge et al., Derecho procesal
constitucional boliviano, Santa Cruz, Academia Boliviana de Derecho Constitucional,
2002; Decker Morales, Jos, Derecho procesal constitucional, Cochabamba, 2002.
88 Cfr. Gonalvez Correia, Marcus Orione, Direito processual constitucional, 3a. ed.,
So Paulo, Saraiva, 2007; Siqueira Junior, Paulo Hamilton, Direito processual constitucional, So Paulo, Saraiva, 2006; Baracho, Jose Alfredo de Oliveira, Direito processual constitucional: Aspectos contemporneos, Belo Horizonte, Frum, 2006; Medina,
Paulo Roberto de Gouveia, Direito processual constitucional, 3a. ed., Ro de Janeiro,
Forense, 2005; Guerra, Gustavo Rabay, Direito processual constitucional, Recife, Nossa
Livraria, 2005; Cantonni de Oliveira, Marcelo, Direito processual constitucional, Belo
Horizonte, Mandamentos, 2004; Guerra Filho, Willis Santiago, Introduo ao directo
processual constitucional, Porto Alegre, Sintese, 1999; Rosas, Roberto, Direito processual constitucional, 3a. ed., So Paulo, Editorial Revista dos Tribunais, 1999.
89 Cfr. Hernndez Valle, R., Derecho procesal constitucional, 2a. ed., San Jos, Juricentro, 2001.
90 Cfr. Henao Hidrn, J., Derecho procesal constitucional. Proteccin de los derechos constitucionales, Bogot, Temis, 2003; Rey Cantor, E., Derecho procesal constitucional, derecho constitucional procesal, derechos humanos procesales, Colombia, Ediciones Ciencia y Derecho, 2001; de este mismo autor, Introduccin al derecho procesal
constitucional (controles de constitucionalidad y legalidad), Cali, Ed. Universidad Libre,
1994; y Garca Belaunde, D., Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, 2001.
91 En la Revista Estudios Constitucionales, ao 4, nm. 2, que edita el Centro de
Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca y dirigida por Humberto Nogueira
Alcal, se dedica a las memorias del IV Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional, cuyo ttulo es: Desafos del derecho procesal constitucional en la alborada del siglo XXI, Santiago, 2006; Bordal Salamanca, A., Temas de derecho procesal
constitucional, Santiago de Chile, Fallos del mes, 2003; Ziga Urbina, F. y Perramont
Snchez, A., Introduccin al derecho procesal constitucional, vol I: Proceso de amparo
de derechos fundamentales; vol. II: Proceso de constitucionalidad, y vol. III: Teora del
derecho procesal constitucional, Santiago, Universidad Central de Chile, 2002-2003; si
bien no con este ttulo, la materia tambin es abordada por Ziga Urbina, F., Elementos
de jurisdiccin constitucional, Santiago, Universidad Central de Chile, 2002, 2 ts.
92 Cfr. Prez Tremps, Pablo (coord.), Derecho procesal constitucional, Quito, Editora Nacional, 2005. Si bien con diversa denominacin, debe mencionarse la obra de Salgado Pesantes, Hernn, Manual de justicia constitucional ecuatoriana, Quito, Corporacin
Editora Nacional, 2004.
553
Mxico,93 Nicaragua,94 Panam95 y Per. 96 Adems de los libros, debe

agregarse la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional97 (la primera en su gnero con esa denominacin), as como el apar93 Cfr. Landa, Csar, Estudios sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-IMDPC, 2006; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 5a. ed., Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, A. C., 2006, 4 ts.; de este mismo autor, Ensayos sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2004; Garca
Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (coords.), op. cit., nota 15; Hernndez Valle, Rubn, Introduccin al derecho procesal constitucional, Mxico, PorraIMDPC, 2005; Escobar Fornos, Ivn, Introduccin al derecho procesal constitucional,
Mxico, Porra-IMDPC, 2005; Zagrebelsky, Gustavo, Derecho procesal constitucional?, cit., nota 7; Gil Rendn, Raymuindo (coord.), Derecho procesal constitucional,
Quertaro, Fundap, 2004; Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin al derecho procesal constitucional, Mxico, Fundap-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, A. C., 2002; Gozani, Osvaldo Alfredo, El derecho procesal constitucional y los
derechos humanos (vnculos y autonomas), Mxico, UNAM, 1995.
94 Cfr. Escobar Fornos, Ivn, Derecho procesal constitucional, Managua, Hispamer,
1999.
95 Cfr. Barrios Gonzlez, Boris, Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Panam,
Portobelo, 2002; Gonzlez Montenegro, Rigoberto, Curso de derecho procesal constitucional, 2a. ed., Panam, Litho Editorial Chen, 2003; Rodrguez Robles, Sebastin, Derecho procesal constitucional panameo, Panam, Universidad de Panam, 1993.
96 Cfr. Garca Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (coords.),
Encuesta sobre derecho procesal constitucional, Lima, Jurista Editores, 2006; Rodrguez
Domnguez, Elvito A., Manual de derecho procesal constitucional, 3a. ed., Lima, Grijley, 2006; Palomino Manchego, Jos F. (coord.), El derecho procesal constitucional
peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde, Lima, Gijley, 2005, 2
ts.; Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (coord.), Derechos fundamentales y derecho procesal constitucional, Lima, Jurista Editores, 2005; Quiroga Len, Anbal, Derecho
procesal constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional, Lima, Ara, 2005; Abad
Yupanqui, Samuel B., Derecho procesal constitucional, Lima, Gaceta Jurdica, 2004;
Castaeda Otsu, Susana (coord.), Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Lima, Jurista
Editores, 2004, 2 vols.; Castillo Crdova, Luis, Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, 2a. ed., Lima, Palestra, 2006, 2 ts.; Garca Belaunde, Domingo, De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional, 4a. ed., Lima, Grijley, 2003; de
este mismo autor, Derecho procesal constitucional, Trujillo, Marsol, 1998; Landa Arroyo, Csar, Teora del derecho procesal constitucional, Lima, Palestra Editores, 2003; Palomino Manchego, Jos F. et al., Syllabus de derecho procesal constitucional, Lima,
Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, 2003; Eto Cruz, Gerardo, Breve introduccin al derecho procesal constitucional, Trujillo, Derecho y Sociedad, 1992.
97 Con ocho nmeros hasta la fecha de aparicin semestral (2004-2007), publicada
en Mxico por la Editorial Porra y el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional.
554
tado (desde la edicin de 2002) que sobre la materia aparece en el Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional, publicada por la
Fundacin Konrad Adenauer;98 que se unen a las importantes publicaciones especializadas relativas al Annuaire International de Justice Constitutionnelle, que se publica desde 1985, debido al impulso del recin desaparecido constitucionalista francs Louis Favoreu (1936-2004) que
dirigi el Groupe dEtudes et de Recherches sur la Justice Constitutionnelle, en Aix-en-Provence;99 as como el Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, que inici en 1997, con 11 nmeros a la fecha,
dirigido por Francisco Fernndez Segado y editado por el Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa.
En este sendero de publicaciones existen dos colecciones especializadas. En Argentina, los Estudios de derecho procesal constitucional, con
tres nmeros (2002-2007);100 y en Mxico, la Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, con veinte ttulos (2004-2007).101
98 Este Anuario se public primero en Buenos Aires y en aos recientes en Montevideo. Hasta la fecha se han editado 12 nmeros, el ltimo correspondiente al ao 2006. A
partir de la edicin de 2002 aparece un apartado especfico sobre Derecho procesal
constitucional.
99 Actualmente este importante grupo de investigacin es dirigido por Andr Roux,
con publicaciones importantes sobre la justicia constitucional a nivel mundial.
100 El director de la coleccin es el destacado jurista argentino Julio B. J. Maier y se
publica en Buenos Aires por la Editorial Ad Hoc y la Fundacin Konrad Adenauer. Los
tres libros que hasta el momento la integran son: Viturro, Paula, Sobre el origen y fundamento de los sistemas de control de la constitucionalidad, nm. I, 2002; Crdoba, Gabriela E., El control abstracto de constitucionalidad en Alemania, nm. II, 2003; Lozano,
Luis F., La declaracin de inconstitucionalidad de oficio, nm. III, 2007.
101 Dirigida por quien escribe y publicada por la Editorial Porra y el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Los autores y ttulos son: Sags, Nstor Pedro, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en Amrica Latina, nm. 1, 2004; Nogueira Alcal, H., La jurisdiccin constitucional y los tribunales
constitucionales de Sudamrica en la alborada del siglo XXI, nm. 2, 2004; Hesse, Konrad y Hberle, Peter, Estudios sobre la jurisdiccin constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional Alemn), nm. 3, 2005; Gozani, Osvaldo Alfredo, Los
problemas de legitimacin en los procesos constitucionales, nm. 4, 2005; Brage Camazano, Joaqun, La jurisdiccin constitucional de la libertad (Teora general, Argentina,
Mxico, Corte Interamericana de Derechos Humanos), nm. 5, 2005; Hernndez Valle,
Rubn, Introduccin al derecho procesal constitucional, nm. 6, 2005; Castro y Castro,
Juventino V., El amparo social, nm. 7, 2005; Prez Tremps, Pablo, Escritos sobre justicia constitucional, nm. 8, 2005; Escobar Fornos, Ivn, Introduccin al derecho procesal
constitucional, nm. 9, 2005; Celotto, Alfonso, La Corte Constitucional en Italia, nm.
555
Este desarrollo inusitado que ha experimentado el derecho procesal

constitucional, en las tres vertientes mencionadas, se debe a mltiples factores. En primer lugar, a la importancia que tiene la proteccin de la Constitucin en los Estados democrticos contemporneos, propiciando la incorporacin y aumento de instrumentos procesales para su tutela. En
segundo lugar y como consecuencia, se ha generado una intensa tarea de
codificacin, acompaada del auge en la creacin de magistraturas especializadas para resolver los conflictos constitucionales, sea a travs de tribunales constitucionales autnomos (dentro o fuera del Poder Judicial),
sean salas constitucionales o bien mediante las nuevas facultades de las
cortes supremas, que paulatinamente se han transformado en guardianes e
intrpretes supremos de los valores, principios y normas constitucionales.
Ante este estado de cosas, parece evidente que estamos en un proceso franco de expansin y consolidacin de una nueva disciplina jurdica, lo que nos lleva a preguntarnos cundo surge el derecho procesal
constitucional?, en qu momento se puede ubicar su nacimiento cientfico?, existe un fundador de la disciplina?
Para poder responder a estas interrogantes es necesario distinguir dos
realidades: el derecho procesal constitucional como fenmeno histrico
social y el derecho procesal como ciencia. Esta dualidad fenomenolgica
se refleja con mayor precisin si previamente analizamos la manera en
que surge el estudio cientfico del derecho procesal y del derecho
constitucional.
V. LA CIENCIA PROCESAL Y LA CIENCIA CONSTITUCIONAL
La ciencia del derecho es una sola. Tradicionalmente se ha dividido en
dos grandes ramas: derecho pblico y derecho privado. As ha prevaleci10, 2005; Carpizo, J., Propuestas sobre el Ministerio Pblico y la funcin de investigacin de la Suprema Corte, nm. 11, 2005; Narvez Hernndez, Jos Ramn, Breve historia del ombudsman en Mxico, nm. 12, 2006; Pegoraro, L., Ensayos sobre justicia constitucional y la descentralizacin y las libertades, nm. 13, 2006; Olano Garca, Hernn
Alejandro, Interpretacin y neoconstitucionalismo, nm. 14, 2006; Landa, Csar, Estudios sobre derecho procesal constitucional, nm. 15, 2006; Rolla, Giancarlo, Garanta
de los derechos fundamentales y justicia constitucional, nm. 16, 2006; Cruz, Luis M.,
Estudios sobre el neoconstitucionalismo, nm. 17, 2006; Mijangos y Gonzlez, J., Los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, nm. 18, 2007; Colombo
Campbell, J., El debido proceso constitucional, nm. 19, 2007; Brewer-Caras, A. R., La
justicia constitucional (Procesos y procedimientos constitucionales), nm. 20, 2007.
556
do desde Roma, no sin cierta polmica, en el que la divisin entre el ius

privatum y el ius publicum ha dominado a partir de la frmula de Ulpiano: publicum ius est, quod ad statum rei romanae spectar; privatum
quod ad singulorum utilitarem pertinet (derecho pblico es el que afecta
a la utilidad del Estado; derecho privado el que se refiere a la utilidad de
los particulares). A partir de esta concepcin han surgido teoras y criterios para tratar de distinguir estas grandes ramas jurdicas, atendiendo a
los aspectos materiales (contenido de intereses tutelados), formales (norma externa de las relaciones jurdicas) subjetivos (sujetos dotados de imperio), entre otros.102
No es el momento para advertir detenidamente esta evolucin y la manera en que han aparecido nuevos enfoques y tendencias, al surgir un tertium genus, como el derecho social, hasta quienes niegan la utilidad de
esas distinciones. Por lo que aqu interesa, debemos sealar que es corriente mayoritaria la aceptacin relativa a que el derecho procesal y el
derecho constitucional forman parte del derecho pblico y su autonoma
cientfica inicia bajo el perfil del derecho pblico alemn en la segunda
mitad del siglo XIX y se consolidan en el siglo XX.
A) El derecho procesal como parte de la ciencia jurdica, es decir, la
moderna ciencia procesal como disciplina autnoma, tiene su origen a
partir de la doctrina de los pandectistas alemanes a mediados del siglo
XIX. Se afirma por la mejor doctrina procesal que para lograr su autonoma cientfica influyeron dos acontecimientos. Por una parte, la famosa
polmica entre Windscheid y Muther (1856-1857),103 al confrontar la
primitiva actio romana con la klage germnica, lo que provoc la concepcin de la accin como derecho subjetivo diferenciado del derecho
material. Como lo expresara Couture, la separacin del derecho y de la
102 Para una aproximacin a esta distincin, vase la voz Derecho pblico y derecho
privado, en Bodo, Ricardo N., Enciclopedia jurdica Omeba, Buenos Aires, Driskill,
1979, t. VIII, pp. 166-171. Asimismo, la voz Derecho pblico, en el Diccionario de derecho pblico (administrativo, constitucional y fiscal), de Emilio Fernndez Vzquez,
Buenos Aires, Astrea, 1981, pp. 217 y 218.
103 Respecto de esta polmica: Polemica intorno al actio: Windscheid-Muther, traduccin del alemn de Ernst Heinistz y Giovanni Publiese, Florencia, Sansn, 1954. Sobre las posturas de la polmica Windscheid-Muther, as como las corrientes contemporneas sobre la accin procesal, vase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Sobre la naturaleza
jurdica de la accin, Cuadernos Procesales. rgano de divulgacin del Colegio de
Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM, Mxico, ao
III, nm. 5, julio de 1999, pp. 1-9.
557
accin constituy un fenmeno anlogo a lo que represent para la fsica

la divisin del tomo, siendo a partir de ese momento que el derecho
procesal adquiri personalidad y se desprendi del viejo tronco del derecho civil.104 Por la otra, se ha estimado fundamental la aparicin de la
obra de Oskar von Blow (1868) sobre la Teora de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales,105 al marcar el inicio del derecho procesal como ciencia.106 A decir de Alcal-Zamora y Castillo, la
obra de Blow vendra a significar para el derecho procesal lo que Beccaria para el derecho penal.107 Esta obra marca el inicio de un desarrollo
dogmtico nuevo, por dos razones fundamentales: primero, por haber encauzado la naturaleza del proceso en una corriente publicista, cuyas interpretaciones privatistas (contrato o cuasicontrato) quedaron arrumbadas; y segundo, por haber provocado todo un movimiento cientfico de
gran calado, primero en Italia y seguida con renovacin en el mundo.108
Bllow estudia al proceso como una relacin jurdica, postura que fue seguida por Kohler en su obra El proceso como relacin jurdica (1988).
En esos aos se va consolidando la nueva concepcin del derecho procesal, seguida con autores como Stein, Degenkolb y la trascendental obra
de Adolf Wach, La pretensin de declaracin: un aporte a la teora de
la pretensin de proteccin del derecho.109
A partir de entonces y especialmente con el desarrollo posterior del
procesalismo cientfico italiano a principios del siglo XX encabezado por
Giuseppe Chiovenda, en su famosa prolusin leda en la Universidad de
Bolonia en 1903,110 la ciencia del derecho procesal adquiere su florecimiento, alcanzando su consagracin durante la primera mitad del mismo
siglo. Discpulos y condiscpulos continuaron el desarrollo de la dogm104
105
Couture, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal, pp. 63 y 64.

Traduccin de Miguel ngel Rosas Lichtschein, Buenos Aires, EJEA, 1964. La
obra original: Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen, publicado por Emil roth en Giesen, 1868.
106 Goldschmidt, James, Teora general del proceso, trad. de Leonardo Prieto Castro,
Barcelona, Labor, 1936, p. 15; Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, trad. de Jos Casais y Santal, Madrid, Reus, 1922, t. I, p. 83.
107 Cfr. Evolucin de la doctrina procesal, en su obra Estudios de teora general e
historia del proceso (1945-1972), Mxico, UNAM, 1992, t. II, nms. 12-13, p. 293.
108 Ibidem, p. 308.
109 Traduccin de Juan M. Semon, Buenos Aires, EJEA, 1962.
110 La accin en el sistema de los derechos, trad. de Santiago Sents Melendo, Valparaso, Edeval, 1922 (Lazione nel sistema dei diritti, Bolonia, 1903).
558
tica procesal, como Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei, Enrico Redentti, Enrico Tulio Liebman, Salvatore Satta, Enrico Allorio, Ugo Rocco, Vicenzo Manzini, Emilio Betti, Marco Tulio Zanzuchi, Vittorio
Denti, Virgilio Andrioli, Eugenio Florian, Mauro Cappelletti, slo por
mencionar a juristas italianos de gran calado intelectual, sin menoscabo
del desarrollo en Alemania (Wach, Kohler, Hellwig, Schnke, Stein,
Kisch, Rosenberg, Goldschmidt, etctera) y posteriormente en Espaa
(Francisco Becea, Leonardo Prieto-Castro, Jaime Guasp, Manuel de la
Plaza, Emilio Gmez Orbaneja y Miguel Fenech, entre otros).
En Latinoamrica la corriente cientfica del proceso se conoci y desarroll por juristas exiliados, de la talla de Rafael de Pina Miln y especialmente Niceto Alcal-Zamora y Castillo (en Mxico), Santiago Sents
Melendo y Marcello Finzi (en Argentina), Enrico Tulio Liebman (en
Brasil) y James Goldschmith (en Uruguay). Entre las figuras latinoamericanas que coadyuvaron notablemente al desarrollo cientfico procesal, se
encuentran Eduardo Juan Couture (Uruguay), Ramiro Podetti, Hugo
Alsina, Eduardo B. Carlos, Jorge A. Clari Olmedo (Argentina) y Alfredo Buzaid (Brasil), entre otros.
As, el fenmeno histrico social o, si se prefiere, el hecho histrico
de lo procesal o procedimental existi desde la antigedad. En cambio el estudio cientfico de dicho fenmeno ocurri a partir de su autonoma con las reas sustantivas. Esto no significa que no deban estudiarse
dichos antecedentes, sino ms bien se quiere hacer nfasis en que el derecho procesal nace, como ciencia, a partir de la segunda mitad del siglo
XIX y no con los procesos y procedimientos, o las magistraturas o jurisdicciones que los resolvan instituidas desde la antigedad. Alcal-Zamora y Castillo de manera grfica lo expone diciendo el proceso como realidad es muy anterior al proceso como literatura111 y as realiza una
clasificacin de las cinco etapas de la evolucin del pensamiento procesal, desde el periodo primitivo, etapa judicialista, escuela practicista, periodo del procedimentalismo, hasta la fase actual de evolucin en la que
nos encontramos denominada procesalismo cientfico.112
111
Evolucin de la doctrina procesal, op. cit., nota 107, p. 308.

Cfr. op. cit., nota 107, pp. 293-325. Esta clasificacin ha sido ampliamente acogida. La utilizan, entre otros, Gmez Lara, Cipriano, Teora general del proceso, 10a. ed.,
Mxico, Oxford, 2004, pp. 67-78; Jos Ovalle Favela, Jos, Teora general del proceso,
6a. ed., Mxico, Oxford, pp. 43-35; Briseo Sierra, Humberto, Derecho procesal, 2a. ed.,
112
559
Este movimiento cientfico, que iniciara bajo la concepcin del derecho pblico alemn de la segunda mitad del siglo XIX (especialmente
con Windscheid, Muther, Bllow, Kohler y Wach), y se forjara a principios del siglo XX en Italia a partir de Giuseppe Chiovenda (1872-1937)
y desarrollada por su escuela: Carnellutti, Calamandrei, Liebmann, etctera, condujo en la segunda mitad de dicho siglo a la adopcin de una
teora general del proceso (fervientemente defendida por Carnellutti) o,
como lo prefiere denominar Alcal-Zamora y Castillo, de una teora general del derecho procesal, concebida como la exposicin de los conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento, que incluso se adopt como asignatura universitaria.113
Como puede apreciarse, si bien es cierto que se suele considerar la
obra de Blow (1868) como el inicio de la moderna ciencia procesal, lo
cierto es que la construccin cientfica es un eslabn en el pensamiento
al ir construyendo, con base en los predecesores e influjos sociales, polticos y jurdicos del momento, nuevas concepciones y teoras. El propio
Alcal-Zamora que ha estudiado como pocos la evolucin de la doctrina
procesal, reconoce que las etapas culturales no son compartimientos estancos sino momentos capitales enlazados entre s, de tal suerte que antes
de Blow hay un Wetzell, existe una polmica Windscheid-Muther y un
antes, en pleno siglo XVII, se encuentra un Benedicto Carpzov.114 Incluso, sin desconocer el mrito de Blow, seala Alcal que en realidad su
teora constituye un desenvolvimiento de las ideas de Hegel, que la vislumbra y de Hollweg que la sustenta. Incluso, la obra de Blow no fue de
exposicin sistemtica, como si lo fue la de Wach (1885).115 Y concatenando eslabones La influencia de Wach y de Klein sobre Chiovenda116
Harla, 1995, p. 306. Vanse los textos ms contemporneos de Armienta Caldern, Gonzalo, Teora general del proceso (principios, instituciones y categoras procesales), Mxico, Porra, 2003, pp. 25-29; Sad, Alberto y Gonzlez Gutirrez, Isidro M., Teora general del proceso, Mxico, Iure Editores, 2006, pp. 84-116.
113 Cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, La teora general del proceso y la enseanza del derecho procesal, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, nm. 1,
1968, pp. 9-91.
114 Cfr, Evolucin de la doctrina procesal, cit., nota 107, p. 293.
115 Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts, tomo I, Leipzig, 1885; citada por
Alcal Zamora y Castillo, op. lt. cit., nota 107, p. 308.
116 As se titula un detallado estudio de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, publicado
en sus Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), cit., nota 107, t. II,
nms. 12-13, pp. 547-570. Publicado originalmente en Revista de Derecho Procesal,
560
resultan claros, por lo que en realidad el padre del procesalismo cientfico italiano tuvo un influjo directo de la corriente cientfica de Alemania
y Austria.
B) Algo similar tambin puede advertirse en el estudio cientfico del
derecho constitucional, cuyo inicio se remonta con la adopcin de las
Constituciones escritas a finales del siglo XVIII. Se ha considerado que
es en esa poca donde inician, con poca vigencia, las primeras ctedras
de Diritto costituzionale en Ferrara (1797), en Pava (1797) y Bolonia
(1798), y donde aparece una primera obra sobre la materia en la Universidad de Ferrara, por el profesor Giuseppe Compagnoni di Luzo, que escribiera su Elementi di diritto costituzionale democrtico ossia Principii
di giuspubblico universale (Venecia, 1797);117 si bien con anterioridad
en la Universidad de Oxford, el profesor William Blackstone (1758) enseaba la Constitucin y las leyes de Inglaterra (sin denominarla derecho
constitucional), lo que lo llev a escribir sus influyentes Commentaries
on the Laws of England (1765).118
Durante el siglo XIX se fueron creando paulatinamente ctedras de
derecho constitucional. En Espaa, debido a la breve vigencia de la
Constitucin de Cdiz de 1812, en cuyo artculo 368 estableca la obligacin de que se explicase la Constitucin en todas las universidades y establecimientos literarios donde se enseen las ciencias eclesisticas y polticas, surge la primera ctedra en Valencia, el 21 de septiembre de
1813, cuyo titular fue el civilista Nicols Garely; y se inaugura en Madrid el 2 de febrero de 1814, con Miguel Garca de la Madrid. En Francia, primero con la denominacin de droit publique o droit politique
(1791) y luego con el rtulo de droit constitutionnel (1834) en la Sorbona, Pars, a iniciativa de Guizot y cuyo primer catedrtico fue el italiano
Buenos Aires, I, 1947, pp. 389-410 (en homenaje a Chiovenda en su dcimo aniversario
de su muerte).
117 Cfr. Lucas Verd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucional, en Biscaretti di Ruffa, Paolo, Derecho constitucional, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 1987, p. 21.
118 Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, 2a. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1977, t. II, pp. 41-45. La obra completa consta de
XI tomos. Linares se apoya para estas afirmaciones en las obras de Jorge Aja Espil, En
los orgenes de la tradstica constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1968, pp. 49 y
ss.; y de Massimo Palmerini, Introduzione allo studio del diritto costituzionale, Edizione
dellAteneo, 1947, p. 2. En el mismo sentido Sags, Nstor P., Elementos de derecho
constitucional, 2a. reimp. de la 3a. ed., Buenos Aires, Astrea, 2003, t. I, pp. 42 y 43.
561
Pellegrino Rossi (que haba estudiado en Bolonia donde ya se enseaba),

expresin aceptada por la Academia Francesa en 1835. Si bien en algunos casos combinado con la ciencia poltica. Ms tarde en Espaa el derecho constitucional se incluye en los planes de estudio en 1835, inicialmente con la denominacin de derecho pblico y a partir de 1857 con la
expresin derecho poltico o derecho poltico constitucional.119 Con
la consagracin de las Constituciones escritas en el siglo XX se fue acentuando la enseanza como disciplina autnoma y especialmente al consolidarse la corriente cientfica del derecho constitucional.
Con independencia de las ctedras, se suele considerar el surguimiento
de la disciplina constitucional con carcter autnomo, a partir del moderno derecho pblico alemn bajo una ptica estricta del mtodo jurdico. Especialmente se seala la obra de Karl Friedrich Von Gerber,
Grundzge eines Systems des deutschen Staatsrechts (1865),120 (Fundamentos de un sistema del derecho poltico alemn), que de algn modo
puede equipararse a la obra sealada de Blow para el derecho procesal,
no por construir propiamente la autonoma de la disciplina, sino esencialmente por la nueva concepcin y repercusin derivada de la misma, es
decir, por su concepcin y metodologa estrictamente jurdica, que con el
tiempo desemboc en la ciencia del derecho constitucional.
Como lo seala Garca-Pelayo,
La aparicin del derecho constitucional en el pasado siglo (XIX) no es
ms que un caso particular de la dispersin del viejo Corpus Iuris Publicii
en varias ramas (derecho constitucional, derecho administrativo, derecho
penal, derecho procesal), dispersin debido a dos clases de motivos: por
un lado, al progreso en la racionalizacin de los rdenes jurdicos y polticos, que da lugar a una serie de separaciones objetivas de tales rdenes
119
Tratado de la ciencia..., cit., nota 118, pp. 42-44, especialmente Linares Quintana
se apoya en Luis Snchez Agesta, Las primeras ctedras espaolas de derecho constitucional, Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 126, noviembre-diciembre de 1962,
p. 157; Rubio Llorente, Francisco, voz Derecho constitucional, Enciclopedia jurdica
civitas, vol. II, p. 2208; Fernndez Vzquez, Emilio, voz Derecho constitucional, Diccionario de derecho pblico (administrativo, constitucional y fiscal), cit., nota 102, pp.
204-209. Asimismo, vase Lucas Verd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del
derecho constitucional, cit., nota 117, p. 22.
120 Cfr., entre otros, Biscaretti di Ruffa, Paolo, Derecho constitucional, 3a. ed., trad.
de Pablo Lucas Verd, Madrid, Tecnos, 1987, p. 74; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, cit., nota 118, t. II, p. 48.
562
(entre justicia y administracin, entre stas y legislacin, entre ley y Constitucin, etctera), con lo que dentro de la realidad jurdico-pblica surgen
unos objetos autnomos que requieren tratamiento autnomo; por otro lado, al progreso en la precisin de los mtodos jurdicos que proporcion el
instrumento gnoseolgico adecuado para satisfacer las necesidades tericas y tcnicas. En resumen: si bien el nacimiento del derecho constitucional se vincula de un modo inmediato con la problemtica planteada por el
Estado democrtico liberal, responde, sin embargo, a causas ms generales
y profundas, y de las que ese mismo Estado era efecto.121
En esta corriente de la pureza del mtodo jurdico, surgen figuras notables como Paul Laband y especialmente Georg Jellinek, que con su
Teora general del estado (1900), se ha considerado como un hito de
profundo significado en el proceso evolutivo, no solamente del derecho
constitucional, sino de toda la ciencia jurdica en general.122 La utilizacin del mtodo jurdico como tcnica de estudio del derecho pblico fue
seguida en Italia por Vittorio mmanuele Orlando, a partir de la prelusin pronunciada en la Universidad de Palermo sobre Los criterios tcnicos para la reconstruccin del derecho pblico (1885),123 aportacin que
fue aclarada y complementada por otra obra aparecida en 1952,124 por lo
que es considerado como el padre del derecho pblico italiano (especialmente del constitucional). Como lo seala Lucas Verd de la primera
obra sealada de Orlando, supone una exposicin a su programa cientfico con matices de vibrante manifiesto que anuncia la formacin de la
direccin tcnico-jurdica hoy enraizada en Italia y completa comentando que era menester una ciencia del derecho concebida como materia y
como tcnica, en trminos jurdicos. Lo cual parecera demasiado obvio,
pero implicaba la depuracin de los ingredientes polticos, filosficos y
121 Garca-Pelayo, Manuel, Prlogo a la primera edicin, Derecho constitucional

comparado, Madrid, Alianza Editores, 1999, pp. 9 y 10. La primera edicin es de 1951.
122 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional,
cit., nota 118, t. II, p. 55.
123 Cfr. su obra I criteri tecnici per la ricostruzione del diritto pubblico, Mdena,
1925. Citada por Lucas Verd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho
constitucional, cit., nota 117, p. 27.
124 Cfr., su trabajo La rivoluzione mondiale e il diritto, Studi di diritto constituzionale en memoria di Luigi Rossi, Miln, Giuffr, 1952, pp. 729 y 730. Citado por Lucas
Verd, Pablo, op. cit., nota 117, p. 27, notas 22 y 23.
563
sociolgicos que dificultaban una ciencia del derecho pblico sistemtico.125

En ese sendero de la tcnica y dogmtica jurdica que se iniciara bajo
el empuje del derecho pblico alemn con Gerber, Laband y Jellinek,
progresivamente a finales del siglo XIX y primeras dcadas del siglo XX
fueron apareciendo autores que le dan sustento a la disciplina jurdico
constitucional. El punto de inflexin histrica del cambio, como ha sealado Lombardi, lo representa Vittorio Emmanuele Orlando. Seala este
autor que
...en su trabajo del 8 de enero de 1889, y que como preludio a sus Cursos
de derecho administrativo y constitucional fue ledo en la Universidad de
Palermo, hace ya casi un siglo, con el ttulo Los criterios tcnicos para la
reconstruccin jurdica del derecho pblico, sigue las pautas establecidas
en otros estudios anteriores, que fueron tambin preludios a los Cursos de
Mdena (4 de diciembre de 1885, titulado Orden jurdico y orden poltico)
y Messina (12 de diciembre de 1886, que significativamente se refiere a
La necesidad de una reconstruccin jurdica del Derecho constitucional).
En todos ellos se afirma rotundamente la distincin entre el derecho constitucional y lo que ms adelante se llamar ciencia de la poltica, a la vez
que se reivindica la autonoma del derecho constitucional a travs de la
afirmacin de la primaca del momento jurdico como objeto y razn de
su estudio, con la consiguiente proclamacin para el mismo del mtodo
propio de las otras ramas de la jurisprudencia como nico medio vlido
para la reconstruccin de sus institutos.126
Esta lucha por el mtodo jurdico se aprecia con claridad en sus Principi di diritto costituzionale.127
Siguiendo la lnea iniciada por Orlando,128 su ms destacado discpulo
Santi Romano continu consolidando el mtodo jurdico en el estudio del
derecho constitucional. Maestro y discpulo, ambos acadmicos y polticos, contribuyeron a la consagracin del estudio tcnico jurdico del de125 Lucas Verd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucional, cit., nota 117, p. 27.
126 Lombardi, Giorgio, Derecho constitucional y ciencia poltica en Italia, Revista
de Estudios Polticos, Madrid, nueva poca, nm. 22, julio-agosto de 1981, p. 84.
127 Florencia, G. Barbera, 1889.
128 Una recopilacin de los estudios de Orlando aparece en su Diritto pubblico generale. Scritti varii (1881-1949) coordinati in sistema, Miln, Dott. A. Giuffr, 1940.
564
recho constitucional. Como seala Lucas Verd, Orlando fue el fundador de la moderna escuela italiana del derecho pblico. Romano significa
su definitiva continuacin y consolidacin.129 Santi Romano tuvo una
influencia importante como catedrtico de derecho constitucional (Universidades de Mdena, Pisa, Miln y Roma) y derecho administrativo
(Universidad de Camerino). Fue miembro del Senado y presidente del
Consejo de Estado. Sus obras relativas a Lordinamento giuridico (1918)
y Corso di diritto costituzionale (1926) resultan fundamentales para el
desarrollo posterior de la disciplina, hasta llegar a sus Principi di diritto
costituzionale (1945) y Frammenti di un dizionario giuridico (1947).130
La consolidacin de la ciencia del derecho constitucional se fue construyendo significativa y especialmente en Italia, Francia y Alemania. Destacan dentro de la escuela italiana, adems de los mencionados Orlando y
Santi Romano, Constantino Mortati, Vezio Crisafulli, Egido Tosato, Leopoldo Elia, Carlo Esposito, Livio Paladin, Mario Galizia, Carlo Lavagna,
Paolo Barile, Giorgio Balladore Pallieri, Temistocle Martines, Paolo Biscaretti di Ruffa, Franco Pierandrei, Alessandro Pizzorusso, Alessandro
Pace, Antonio La Prgola, Gustavo Zagrebelsky, Giuseppe de Vergotinni,
Franco Modugno, Sergio Bartole y Antonio Ruggeri.131
En cuanto a los autores franceses figuran Adhmar Esmein, Eduard
Lambert, Len Duguit, Boris Mirkine Guetzvitch,132 Joseph Barthlemy, Maurice y Andr Hauriou, Raymond Carr de Malberg, Maurice
Duverger, Georges Vedel, Georges Burdeau, Marcel Prlot, Louis Favoreu, Grard Conac y Michel Troper.133
129
Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho..., cit, nota 117, p. 32.
Para una valoracin general de la obra de Santi Romano, vase Frosini, Vittorio,
Las transformaciones de la doctrina del Estado en Italia, Revista de Estudios Polticos,
Madrid, nm. 202, julio-agosto de 1975, pp. 145-154, especialmente pp. 147 y ss.
131 Hay autores que desde la filosofa del derecho, ciencia poltica, teora general del
derecho o historia constitucional, han realizado contribuciones especialmente importantes para el derecho constitucional, como Massimo Severo Giannini, Norberto Bobbio,
Luigi Ferrajoli, Mauricio Fioravanti y Michelangelo Bovero, entre otros.
132 Si bien este autor ense en Petrogrado, se traslad a Francia despus de la Primera Guerra Mundial, obteniendo la nacionalidad francesa y destacando por sus obras jurdicas, como lo advierte Linares Quintana, op. cit., nota 118, p. 132.
133 Slo se mencionan algunos autores clsicos, si bien existen otros importantes
constitucionalistas contemporneos, como Frank Moderne, Pierre Bon, Franois Luchaire, Michel Fromont y Dominique Rousseau, entre otros. En general, sobre un sector de la
escuela francesa, vase el trabajo de Lucas Verd, Pablo, Maurice Duverger y la nueva
130
565
Y en la escuela alemana Hermann Hller, Carl Schmitt, Hans Kelsen,

Karl Loewenstein, Rudolf Smend, Konrad Hesse, Theodor Maunz, Heinrich Triepel, Gerhard Leibholz, Ernest Forsthoff, Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Friedrich Mller y Peter Hberle. Slo por mencionar algunos autores emblemticos, y sin ningn nimo de exhaustividad, que de manera
magistral han sentado las bases de la teora constitucional y teora del
Estado desde una perspectiva jurdica, contribuyendo a la consolidacin
de la ciencia del derecho constitucional. En la actualidad son abundantes
los manuales y libros que llevan el ttulo de la disciplina, si bien su contenido abarca mltiples captulos que reflejan su incesante crecimiento:
derechos fundamentales, derechos humanos, derecho parlamentario, derecho electoral, derecho judicial, derecho regional o estadual, etctera.
Sags advierte la manera en que el derecho constitucional de nuestros
das afronta una verdadera crisis de crecimiento debido a su incontenible desarrollo que bien puede causar su fraccionamiento en varias subasignaturas constitucionalistas.134
En el mbito anglosajn tambin se fue construyendo la ciencia del
derecho constitucional, si bien con una construccin pragmtica, privilegiando el aspecto tcnico y jurisprudencial sobre el dogmtico. Slo como una muestra y tampoco con ningn fin de exhaustividad que rebasara los fines del presente epgrafe, destacan las siguientes obras clsicas
referidas al constitucionalismo britnico y estadounidense. Entre las primeras: The Reports of Sir Edward Coke (13 partes, 1600-15) e Institutes
of the Laws of England (IV vols., 1628-44), de Sir Edward Coke; The
Elements of the Common Laws of England, de Sir Francis Bacon (1630);
Commentaries of the Laws of England, de William Blackstone (IV vols.
1765-69); The English Constitution, de Walter Bagehot (1867); La Constitution dAngleterre, de Jean Louis De Lolme (1771); An introduction to
the principles of morals and legislation, de Jeremy Bentham (1789); Reflections on the Revolution of France, de Edmund Burke (1790); Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution, de Albert
Venn Dicey (1885); The American Commonwealth, de James Bryce
(1888); The Expansion of the Common Law, de Sir Frederick Pollock
(1904); The Constitutional History of England: a Course of Lectures,
escuela francesa de derecho constitucional, Boletn de la Universidad Compostelana,
Santiago de Compostela, nm. 67, 1959, pp. 283-293.
134 Sags, N. P., Elementos de derecho constitucional, cit., nota 118, pp. 40 y 41.
566
Maitland, Frederic William (1908); y Studies in the Problem of Sovereignty, de Harold J. Laski (1917); Fundamental Law in English Constitutional History, de J. W. Goug (1958). En la actualidad son abundantes
los textos y manuales especialmente con el ttulo de Constitutional and
Administrative Law.135
En cuanto a las segundas: The Federalist, de Alexander Hamilton,
James Madison y John Jay (1787-88); The Rights of Man, de Thomas
Paine (1791-92); Commentaries on the American Law, de James Kent
(IV vols., 1826-30); Commentaries on the Constitution of the United
States (III vols., 1833) y Commentaries on the Conflict of Laws (1834),
de Joseph Story; De la dmocratie en Amrique, de Alexis de Tocqueville (IV vols., 1835-40); La Histoire des tats Unis, de douard Laboulaye (III vols., 1855-66); The Constitution of the United States: Defined
and Carefully Annotated, de George W. Paschal (1868); An Introduction
to the Constitutional Law of the United States, de John N. Pomeroy
(1868); A treatise on the Constitutional Limitations which Rest Upon the
Legislative Power of the States of the American Union (1868) y The general principles of constitutional law in the United States of America
(1880), ambas de Thomas M. Cooley; The Common Law, de Oliver
Wendell Holmes Jr. (1881); Congressional Government. A Study in
American Politics, de Woodrow Wilson (1885); The Doctrine of Judicial
Review: Its Legal and Historical Basis and Other Essays (1914) y The
Constitution and what it means today (1920), ambas de Edward Samuel
Corwin; y Constitutionalism: Ancient and Modern, de Charles Howard
McIlwain (1940). En la actualidad tambin abundan los textos sobre
Constitutional Law, como los de Bernard Schwartz, Gerald Gunther,
Geoffrey Stone, Lochhart-Kamisar-Choper-Shiffrin, Laurence H. Tribe,
C. Herman Pritchett, Stone-Seidman-Sunstein-Tushnet, Freud-Sutherland-Howe- Brown, Howak-Rotunda-Youg, M. R. Forrester, entre otros.
De esta forma y de manera paralela al procesalismo cientfico, la ciencia del derecho constitucional surge con las Constituciones escritas en
los siglos XVIII-XIX136 y se desarrolla fundamentalmente en el siglo
135 Vanse, entre otros, Pollard, David et al., Constitutional and Administrative Law.
Text and Materials, 4a. ed., Oxford, Oxford University Press, 2007.
136 Un panorama interesante de la situacin del constitucionalismo a mediados del siglo XIX, puede verse en la obra conmemorativa del centenario de la Constitucin mexicana del 5 de febrero de 1857, en la que participaron un importante nmero de juristas a
567
XX, especialmente cuando se acepta su autonoma de la ciencia poltica.137 Como bien lo seala Prez Royo antes de la constitucin hay reflexin poltico-jurdica de alcance constitucional, muy interesante por
cierto, pero no hay ni puede haber todava un intento de estudiar ordenada y metdicamente la nueva forma de articulacin jurdica del Estado.138
En cambio, su estudio como fenmeno histrico social, como forma
de poder y de organizacin del Estado, se remonta a la Grecia antigua.
As puede advertirse de las obras de Aristteles: tica a Nicmaco, Poltica, y Constitucin de Atenas; de Platn: sus Dilogos: Repblica, Poltico, y Las leyes; y de Cicern: Sobre la Repblica, y Las leyes. Con estos autores se inicia el estudio de las instituciones polticas y se prolonga
con muchos otras obras y pensadores clsicos a travs del tiempo, como
La ciudad de Dios, de San Agustn (413-426); Summa Theologica, de
Santo Toms de Aquino (1265-74); Defensor pacis, de Marsilio de Padua (1324); Breviloquium de potestate tyrannica, de Guillermo de
Ockham (1346); El prncipe (1513) y Discursos sobre la primera dcada
de Tito Livio (1512-17), de Nicols Maquiavelo; Utopa, de Santo Toms
Moro (1516); Franco-Gallia, de Franois Hotman (1573); Los seis libros
de la Repblica, de Jean Bodin (1576); De Cive (1642) y Leviatn: la
materia, forma y poder de un estado eclesistico (1651), de Thomas
Hobbes; El ejercicio de la magistratura y el reinado, de John Milton
(1649); Ensayos sobre el gobierno civil, de John Locke (1660-1662);
Ensayos sobre moral y poltica, de David Hume (1741-42); El espritu
de las leyes, de Charles-Louis de Montesquieu (1748); y El contrato social, de Jean-Jaques Rousseau (1762). Autores y obras universales, entre
otras, que influyeron notablemente en el pensamiento poltico y especialmente en la filosofa poltica. Sin embargo, como lo expresa claramente
Linares Quintana,
nivel mundial. Cfr. varios autores, El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, Mxico, UNAM, 2 ts., 1957.
137 En cuanto a los vnculos existentes y diferencias entre la ciencia poltica y el derecho constitucional, vase Romero, Csar Enrique, Ciencia poltica, derecho poltico y
derecho constitucional (aportes didcticos), Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm.
185, septiembre-octubre de 1972, pp. 269-282.
138 Curso de derecho constitucional, 3a. ed., Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 1996, p. 59.
568
...la ciencia del derecho constitucional reconoce un origen relativamente

reciente, sea porque la idea de la consideracin cientfica autnoma de las
distintas partes del derecho data de hace poco tiempo, sea por la dificultad
metodolgica de aislar los problemas jurdicos del Estado de aquellos histricos, filosficos, polticos y sociolgicos.139
De esta forma, puede sostenerse que si bien la ciencia del derecho

constitucional surge a partir del siglo XIX, se consolida en el siglo XX y
especialmente a partir de la Segunda Guerra Mundial, cuando su estudio
se convierte estrictamente jurdico y autnomo de la ciencia poltica y de
otras disciplinas. Se transita de una teora poltica constitucional a una
dogmtica jurdica constitucional. Prez Royo ubica tres periodos en la
evolucin de la ciencia del derecho constitucional. La primera comprende desde la Revolucin francesa hasta la Revolucin de 1848, en la cual
el derecho constitucional es exclusivamente derecho poltico y se estudian
los principios del Estado constitucional con un afn proselitista para obtener la victoria sobre el rgimen absolutista; la segunda, al consolidarse el
Estado constitucional, desde la Revolucin de 1848 hasta el inicio de la
Primera Guerra Mundial en 1914, periodo en el cual la Constitucin es
considerada como documento poltico y el derecho constitucional adquiere carcter enciclopdico por su vinculacin con las ideas y formas
polticas; la tercera, se inicia al finalizar la Segunda Guerra Mundial y en
la cual se afirma la concepcin de la Constitucin como norma, de tal
suerte que el derecho constitucional se estudia como disciplina jurdica y
se escinde de otras disciplinas afines.140 En poca reciente, incluso, se
afirma con gran caudal una corriente denominada neoconstitucionalismo,141 que podra desembocar en una nueva etapa evolutiva de la ciencia del derecho constitucional.
De todo lo dicho en este epgrafe se advierte que el estudio cientfico
del derecho procesal y del derecho constitucional surge a partir de la co-
139 Tratado de la ciencia del derecho constitucional, cit., nota 118, p. 15. Linares
Quintana se apoya en la obra de Palmerini, Massimo, Introduzione allo studio del diritto
costituzionale, Edizioni dellAteneo, 1947, pp. 40 y 41.
140 Cfr. Prez Royo, J., Curso de derecho constitucional, cit., nota 138, pp. 59-62.
141 Sobre esta nueva corriente cientfica, vanse los interesantes trabajos contenidos
en Carbonell, Miguel (ed.), Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007; y Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003.
569
rriente del derecho pblico alemn de la segunda mitad del siglo XIX y
se consolidan como disciplinas jurdicas autnomas durante el siglo XX.
VI. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO FENMENO
HISTRICO-SOCIAL Y COMO CIENCIA
El derecho procesal constitucional comprende tambin dos realidades:
el fenmeno histrico-social y su estudio cientfico.
A) El primero de ellos comprende el anlisis de los instrumentos jurdicos de proteccin de los derechos humanos o de altos ordenamientos,
as como las jurisdicciones u rganos que conocan de estos mecanismos
en las diversas pocas y sistemas jurdicos. As, se estudian las instituciones, medios de defensa, garantas, personajes, jurisdicciones, jurisprudencia, doctrina e ideologas, lo que permite escudriar sus antecedentes
remotos desde la antigedad. Corresponde a las fuentes histricas de la
disciplina sean legislativas, jurisprudenciales o ideolgicas. A continuacin esbozamos el fenmeno histrico social del derecho procesal constitucional sin ningn propsito de exhaustividad, dividiendo su anlisis en
las cuatro etapas histricas:142
1. Antigedad
Advierte Cappelletti algn antecedente remoto en Grecia. Se refiere al
precedente ateniense, de la superioridad y rigidez del nmos (que equipara a una especie de ley constitucional) con respecto del psfisma (que lo
considera como un decreto). El psfisma deba ajustarse al nmos para
que fuese legal. El efecto del psfisma contrario al nmos consista esencialmente en una responsabilidad penal de quien haba propuesto el decreto a travs de una accin pblica de un ao denominada graf paran-
142 Consideramos de utilidad dividir el anlisis del fenmeno histrico social del derecho procesal constitucional en las cuatro etapas en que tradicionalmente se ha dividido la
historia: Edad Antiga (desde la invencin de la escritura, 3000 aos a. C., hasta la cada
del Imperio Romano de Occidente, 476); Edad Media (476 hasta el descubrimiento de
Amrica, 1492); Edad Moderna (1492 hasta la revolucin francesa,1789); Edad Contempornea (1789 hasta nuestros das).
570
non;, adems, el efecto tambin consista, por fuerza de principio, en la

invalidez del decreto ilegal, es decir, contrario al nmos.143
Al estudiar los antecedentes del juicio de amparo mexicano, algunos
juristas han encontrado instituciones o antecedentes remotos en dos figuras del derecho romano. En el interdicto pretoriano de Homine libero
exhibendo (Ley I, Libro 43, Ttulo 29 del Digesto), consistente en un
mecanismo para la defensa de los hombres libres que eran detenidos
con dolo, es decir, arbitrariamente por particulares, de tal suerte que se
poda exhibir al hombre libre (Quem liberum dolo malo retines, exhibeas) a travs de un procedimiento sumarsimo.144 Jos Claudio Ferrier
en su Paratitla de los Ttulos del Digesto seala:
Con este entredicho compele el pretor al que retiene con dolo un hombre
libre, que lo presente. No es de asunto particular de inters meramente
privado, sino de oficio y a favor de la libertad. Es exhibitorio. Qu sea exhibir, lo dice el & 8 de la L. 3 de este ttulo (2). Tambin es popular; pues
nadie se ha de prohibir que pida favor de la libertad, L. 3 & 9 eod.; pero si muchos lo intentan, el pretor elige uno, el mas interesado, el mas idneo, y quedan los dems escluids. L 3, & 13. Se da contra el que dolosamente detiene al hombre libre, L. 1, h; por consiguiente cesa contra el que
detiene con justa causa, L. 3, &2 et seq. H. t., y contra el que detiene, porque el detenido lo quiere, salvo que est engaado seducido. L. 3, & 5.
Ha de constar para que tenga lugar, que el detenido es libre, est en posesin de su libertad. L. 3 & 7. L. 4, & 1, h. t. Concurre con el juicio de la
ley favia contra los plagiarios sin que mutuamente se destruyan, pues el
entredicho se dirige la exhibicin, y el procedimiento criminal la pena
y al escarmiento. L. 3, in prin. H. t. Es perptuo, L. 3, & lt., y eso se introdujo contra la ndole de las acciones populares a favor de la libertad.145
Por otra parte, en la Repblica romana se cre el tribunado de la plebe

por una demanda y conquista de los plebeyos, a manera de contrapoder
143 Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional (estudios de derecho comparado),
Mxico, Porra, 1987, pp. 46-48.
144 Cfr., entre otros, Burgoa, I., El juicio de amparo, 33a. ed., Mxico, Porra, 1997,
pp. 48 y 49; y Noriega, Alfonso, Lecciones de amparo, 8a. ed. revisada y actualizada por
Jos Luis Soberanes, Mxico, Porra, 2004, vol. I, t. I, pp. 59 y 60.
145 Ferrier, Jos Claudio, Paratitla exposicin compendiosa de los ttulos del Digesto, Mxico, Santiago Prez, 1853, t. II, pp. 139 y 140 (edicin facsimilar, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2007).
571
de los cnsules. La casa del tribuno deba estar abierta da y noche para
la defensa de stos y eran nombrados por la asamblea de la plebe (concilium plebis). El tribunado de la plebe se institua como sacrosanto (sacrosanctitas), por lo cual tena proteccin de cualquier dao. A travs de
la Intercessio tribunicia se solicitaba ante el tribunado de la plebe apellatio auxilium en contra de un mandato de los magistrados y la proteccin
se poda extender para anular las leyes.146 Este tribuno de la plebe defenda los intereses populares, al impedir la aplicacin de las disposiciones
legislativas contrarias a dichos intereses (intercessio), otorgando proteccin personal a los perseguidos por las autoridades (ius auxililii).147
Incluso, la intercessio fue un instrumento clave en la oposicin poltica
llevada a cabo por el tribuno de la plebe frente a las decisiones de los
magistrados patricios,148 al poder vetar la ley o propuesta del magistrado que inclua otros tribunos de la plebe (ius intercessionis).
2. Edad Media y Edad Moderna
Se ha considerado al Habeas Corpus Amendment Act del 28 de mayo
de 1679, con dieciocho preceptos, como el primer ordenamiento detallado que regula a un proceso constitucional, si bien existi desde la Carta
Magna de 1215 y en la Ley Inglesa de 1640.149
Tambin en el Reino de Aragn existi una figura encargada de velar
por el cumplimiento exacto de los diversos fueros. El justicia mayor apareci en el siglo XII y tuvo su esplendor entre los aos 1436 y 1520, que
incluso se hablaba en esa poca de la figura del justiciazgo para comprender a la justicia y a sus lugartenientes. Conocan fundamentalmente
de los procesos forales aragoneses (los de mayor arraigo eran: de inventario, de firma de derecho, de aprehensin y de manifestacin de persona). La finalidad de los mismos consista en la proteccin o defensa de
146 Cfr. Batiza, Rodolfo, Un preterido antecedente remoto del amparo, Revista Mexicana de Derecho Pblico, nm. 4, abril-junio de 1947, pp. 429-437.
147 Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, cit., nota 21, p. 183.
148 Rasn, Csar, Sntesis de historia e instituciones de derecho romano, 2a. ed., Madrid, Tecnos, p. 62.
149 Cfr. Sags, Nstor P., Los desafos del derecho procesal constitucional, en Bazn, Vctor (coord.), Desafos del control de la constitucionalidad, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 22.
572
los sbditos en contra de los actos excesivos y arbitrarios de la autoridad

real y eclesistica, que constituan contrafuero en perjuicio de los mismos. En las Cortes de Tarazona, de 1592, se estableci que el cargo de
justicia dejaba de ser inamovible y poda ser provedo por el rey, as como los nombramientos de los lugartenientes, lo que provoc el decaimiento de la institucin. Los Decretos de Nueva Planta de Felipe V
(1707) constituyen el antecedente formal de su desaparicin.150
Para Cappelletti el antecedente directo del control judicial de las leyes
fue la batalla de Lord Edward Coke por la supremaca del common law,
verificada por los jueces sobre el rey y el parlamento, especialmente el
clebre Bonhams Case de 1610. No obstante la doctrina de Coke emanada de este caso y entendida como instrumento de lucha contra el absolutismo del rey o del parlamento, en Inglaterra se consolid la supremaca del parlamento a partir de la revolucin de 1688.151 De esta forma
estima que el antecedente directo del control judicial de la constitucionalidad de las leyes se debe a la doctrina de Sir Edward Coke, que logr
acogida en los Estados Unidos y paradjicamente fue abandonada en
Inglaterra y ahora en sus ex colonias, donde ha prevalecido la supremaca del parlamento y no la de los jueces.152
Asimismo, se han encontrado instituciones en el derecho indiano, especialmente como antecedentes del juicio de amparo mexicano.153 Los
recursos ante las Audiencias de Mxico y Guadalajara;154 el recurso de
150 Sobre los procesos forales aragoneses y el Justicia Mayor existe una amplia bibliografa. Vanse, entre otros, Bonet Navarro, ngel, Procesos ante el justicia de Aragn,
Zaragoza, Guara, 1982; Lpez de Haro, C., La Constitucin y libertades de Aragn y el
Justicia Mayor, Madrid, Reus, 1926, especialmente pp. 1-12, 336-385 y 426-625; Fairn
Guilln, V., Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, Mxico, UNAM, 1971,
pp. 7-49. Una sntesis del funcionamiento del Justicia Mayor y de la bibliografa existente, puede verse en nuestra obra La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa
(Estudio de derecho comparado), 4a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2007, pp. 5-18.
151 Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional..., cit., nota 143, pp. 48-57.
152 Cfr. Cappelletti, Mauro, Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional,
traduccin de Luis Aguiar de Luque y Mara Gracia Rubio de Casas, en Favoreu, Louis
(ed.), Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1984, pp. 599-662, vanse pp. 560 y 561.
153 Una visin panormica del derecho indiano puede verse en la obra de Cruz Barney, scar, Historia del derecho en Mxico, 2a. ed., Mxico, Oxford, 2004, pp. 221-544.
154 Sobre las facultades de estas Audiencias, vanse, entre otros, Soberanes Fernndez, Jos Luis, Los tribunales de la Nueva Espaa. Antologa, Mxico, UNAM, 1980; de
este mismo autor, Introduccin al estudio de la Audiencia de Mxico, Revista de Inves-
573
fuerza;155 el recurso obedzcase pero no se cumpla;156 el recurso de nulidad por injusticia notoria;157 y lo que el historiador del derecho Andrs
Lira Gonzlez ha bautizado como el amparo colonial,158 tesis seguida
por Barragn Barragn159 y Garca Belaunde en el Per,160 cuya naturaleza en realidad corresponde a un interdicto posesorio. El propio Barragn
Barragn ha puesto de relieve los cuatro amparos regulados por las Siete
Partidas.161 Mencin especial merece la obra de Jos Luis Soberanes Fernndez y Faustino Jos Martnez Martnez, denominada Apuntes para la
historia del juicio de amparo, que han estudiado con profundidad desde
la perspectiva histrica a la institucin, desde los amparamientos en las
Partidas, los antecedentes aragoneses, anglosajones y coloniales, los orgenes constitucionales en Yucatn y de los diversos ordenamientos, su
consagracin federal de 1847 y 1857, su polmica durante el siglo XIX,
hasta su consagracin definitiva en la actual Constitucin de 1917.162
3. Edad contempornea
En este periodo se desarrollan las Constituciones escritas. Las ideas de
John Locke y de Montesquieu sobre la divisin del poder encuentran
acogida y sirven para el establecimiento de los derechos fundamentales y
tigaciones Jurdicas, ao 3, nm. 3, 1979, pp. 465-476; La administracin superior de
justicia en Nueva Espaa, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, ao XII,
nm. 37, enero-abril de 1980, pp. 143-200.
155 Cfr, entre otros, Margadant, Guillermo F., El recurso de fuerza en la poca novohispana, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 172-174, t. XL, julio-diciembre de 1990, pp. 99-125.
156 Esquivel Obregn, Toribio, Apuntes para la historia del derecho en Mxico, 2a.
ed., Mxico, Porra, 1984, pp. 266 y 267.
157 Cfr., entre otros, Noriega, Alfonso, Lecciones de amparo, cit., nota 144, p. 64.
158 Cfr. Lira Gonzlez, Andrs, El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano.
Antecedentes novohispanos del juicio de amparo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1972.
159 Cfr. Barragn Barragn, Jos, Los reales amparos, en su obra Temas del liberalismo gaditano, Mxico, UNAM, 1978.
160 Cfr. Garca Belaunde, Domingo, El amparo colonial peruano, en su obra Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, 2001, pp. 79-87.
161 Cfr. su libro Algunas consideraciones sobre los cuatro recursos de amparo regulados por las Siete Partidas, 2a. ed., Guadalajara, Universidad de Guadalajara, 2000.
162 Cfr. Soberanes Fernndez, Jos Luis y Martnez Martnez, Faustino, Apuntes para
la historia del juicio de amparo, Mxico, Porra, 2002.
574
la limitacin del poder en el constitucionalismo contemporneo. Se consagra el principio de supremaca constitucional en el artculo VI de la
Constitucin de los Estados Unidos de 1787. Ya Hamilton comentaba este principio en El Federalista al sostener que la Constitucin es de hecho
una ley fundamental y as debe ser considerada por los jueces, de tal manera que debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin
del pueblo a la intencin de sus mandatarios.163
El punto de inflexin del fenmeno histrico social, en su dimensin
contempornea, se suele ubicar en el paradigmtico caso Marbury vs.
Madison resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos el 24 de
febrero de 1803, por el Chief Justice John Marshall164 y especialmente a
travs de la repercusin de la judicial review of legislation a nivel mundial. Si bien, como lo seala Grant, el control judicial de las leyes no es
propiamente una invencin norteamericana, sino ms bien la aplicacin,
en las Constituciones escritas, de los principios y de las tcnicas desarrolladas por el common law ingls para impedir que las corporaciones pblicas y privadas traspasaran el campo de su autoridad.165 Incluso antes
de ese famoso y trascendental fallo de Marshall, el tribunal de New Jersey en el caso Holmes vs. Walton (1780), resolvi un caso de inconstitucionalidad de un estatuto local y provoc incluso que la legislatura aceptara el criterio procediendo a su reforma. Esa prctica ya se realizaba en
las entidades federativas. El juez Wythe, maestro de Marshall y que integraba el tribunal de Apelacin de Virginia, entenda ese poder de los jueces sobre la legislatura si traspasaba los lmites que el pueblo le ha impuesto en la Constitucin (caso Commonwealth vs. Caton, de 1782).166
Cappelletti advierte la influencia del control judicial de las leyes estadounidenses y seala una tendencia evolutiva comn y universal del fenmeno, tanto en el common law como en el civil law, distinguiendo tres
etapas o pocas, a manera de una dialctica hegeliana (tesis, anttesis y
sntesis), que denomin como derecho natural, derecho legal y justicia constitucional. En los pases del common law, surge la primera eta163
Hamilton, Alexander et al., reimp., Mxico, FCE, 1994, LXXVIII, p. 332.

Existe una bibliografa impresionante sobre Marshall y especialmente del famoso
fallo de 1803. Una biografa moderna puede verse en Smith, Jean Edward, John Marshall. Definer of a nation, Nueva York, Henry Holt, 1996.
165 Grant, J. A. C., La Constitucin de los Estados Unidos, El constitucionalismo a
mediados del siglo XIX, Mxico, UNAM, 1957, pp. 691-730.
166 Ibidem, pp. 703 y 704.
164
575
pa derivada del pensamiento de Coke, si bien implcita cuatro siglos antes en Bracton, consistente en la supremaca del common law; la segunda
poca, con la Revolucin de 1688, en la que se olvida la enseanza de
Coke y prevalece la supremaca del parlamento sobre el common law; y
la tercera, cuando surgen las Constituciones escritas y se establecen en
los Estados Unidos de Norteamrica las cortes supremas para hacer prevalecer la higher law, a partir del paradigmtico caso resuelto por la
Corte Suprema de 1803, si bien con ciertos precedentes anteriores resueltos por las cortes supremas estatales como el propio Marshall lo seala.167
Esta tendencia evolutiva tambin puede advertirse en la familia jurdica de base romanstica. En el civil law, estimaba que se pueden ubicar
tambin estas tres etapas, si bien en pocas posteriores: la primera, en el
que las escuelas iusnaturalistas proclamaban la inaplicabilidad de leyes
contrarias al derecho natural. As lo adverta, por ejemplo, de la doctrina
de la Hereuse impuissance (feliz impotencia) del rey de violar las lois
fondamentales du royaume, es decir, la doctrina francesa de la inviolabilidad de las leges imperii. Esta concepcin del jus naturale que arraig
de manera importante, lo vinculaba con el pensamiento de Platn y de
Aristteles, y particularmente con la doctrina tomstica, los filsofos estoicos y a Cicern. Consider que de alguna forma constitua un precedente valioso de lo que siglos despus se consolid en el control de la
constitucionalidad de las leyes. En la segunda etapa prevaleci el principio de legalidad, mientras que en la tercera el pensamiento de Kelsen al
establecer cortes especializadas para interpretar las Constituciones.168
En este periodo debe tambin mencionarse las ideas del abate Sieys y
el Senado Conservador de la Constitucin francesa de 1799, que tuvieron
impacto en el siglo XIX y en el pensamiento de Carl Schmitt. Segn este
autor, a la muerte de Cromwell (1658) y despus de los primeros ensayos
modernos de Constituciones escritas, se propuso una corporacin especial, a manera del eforato espartano, que viniera a mantener la ordenacin existente del Commonwealth y a impedir la restauracin de la monarqua. Encontraron ah su origen las ideas referentes a un defensor de
167
Cappelletti, Mauro, Proceso, ideologas, sociedad, trad. de Santiago Sents Melendo y Toms A. Banzhaf, Buenos Aires, EJEA, 1974, pp. 461-467.
168 Ibidem, pp. 464 y 465.
576
la libertad y luego a un defensor de la Constitucin, que se abrieron

paso en el crculo de Harrington. Dice Schmitt que
Ah tiene su origen la idea de aquellas que, a travs de las cartas constitucionales de Pensilvania, llegan hasta las de la Revolucin francesa. En
Francia, en la Constitucin del ao VIII (1799) aparece el Senado como
defensor (conservateur) de la Constitucin. En este caso, tambin, semejante instituto precede inmediatamente a una reaccin poltica, la de la
poca de Napolen I. Por esto es doblemente interesante comprobar que el
Snat conservateur no desempe su papel tutelar de la Constitucin hasta
la derrota militar de Napolen, cuando por decreto de 3 de abril de 1814
declar que Napolen y su familia quedaban desposedos del trono por haber vulnerado la Constitucin y los derechos del pueblo.169
Las argumentaciones de Schmitt, por supuesto, estn encaminadas a

defender su postura ideolgica relativa al decisionismo poltico y es por
ello que acoge la doctrina de Banjamn Constant relativa al rgano moderador u rgano neutro o armnico, como veremos en su oportunidad.
Los antecedentes en estos cuatro periodos histricos slo representan
un bosquejo sin entrar en mayor detalle y en otros precedentes como los
existentes en Latinoamrica en el denominado sistema colombo-venezolano de control constitucional de leyes (1850-58) o la instauracin del
juicio de amparo en la Constitucin del estado de Yucatn de 1841. Hemos tratado simplemente de sealar algunas de las instituciones, figuras,
etapas, ideologas y momentos relevantes y significativos en el derecho
procesal constitucional como fenmeno histrico-social, a manera de
fuentes histricas de la disciplina, que como sucede en otras reas del
conocimiento, su estudio dogmtico se desarrollara despus.
B) La ciencia del derecho procesal constitucional, o si se prefiere, la
dogmtica del derecho procesal constitucional, en cambio, adquiere relevancia a partir de la creacin de los tribunales constitucionales europeos.
Especialmente de la Corte Constitucional austriaca de 1920 y particularmente a partir del influyente estudio de Hans Kelsen de 1928, como veremos ms adelante. Este influyente ensayo podra representar lo que la
obra de Bulw para el derecho procesal o la de Gerber para el derecho
169
La defensa de la constitucin. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la constitucin, 2a. ed., trad. de Manuel Snchez Sarto, Madrid, Tecnos, 1998, pp. 27 y 28.
577
constitucional, al desencadenar el comienzo de una nueva concepcin

dogmtica y que repercutira despus en la autonoma cientfica de sus
disciplinas. Esto no significa ignorar la importancia de otros trabajos anteriores, muy valiosos por cierto, pero que no tuvieron el impacto que
caus aquel trabajo precursor de Kelsen sobre la garanta jurisdiccional
de la Constitucin, basamento sobre el cual se construy lo que hoy se
conoce como derecho procesal constitucional en su dimensin cientfica.
Con la polmica ideolgica Schmitt-Kelsen sobre el guardin de la
Constitucin, los planteamientos del segundo se consolidaron y se dieron
ampliamente a conocer, surgiendo una nueva corriente dogmtica. A partir de ah se inicia una transicin a la luz de la corriente del procesalismo
cientfico. Primero al advertir su existencia como disciplina autnoma,
luego su desarrollo dogmtico, hasta llegar a su sistematizacin cientfica
como rama procesal. De tal suerte que es en este periodo donde debemos
ubicar el nacimiento del derecho procesal constitucional como ciencia
(1928-1956). Los siguientes epgrafes se destinarn a visualizar las distintas aportaciones de cada uno de los protagonistas que coadyuvaron en
su formacin: Kelsen, Alcal-Zamora y Castillo, Couture, Calamandrei,
Cappelletti y Fix-Zamudio.
VII. KELSEN FUNDADOR DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL? (1928-1942)
En los ltimos aos ha surgido un interesante debate sobre el fundador
del derecho procesal constitucional.
El punto de partida lo constituye la afirmacin de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en su clsica obra Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin al estudio de los fines del proceso)170 publicada en
Mxico en 1947. El destacado procesalista espaol advierte en esta obra:
Como San Juan en su Evangelio (I,1), tambin el procesalista podra decir que en el principio fue el proceso y que luego despus se han ido
agregando calificativos a medida que han ido surgiendo nuevas ra-
170
Mxico, UNAM, 1947. Existe segunda edicin (1970) y tercera (1991, en realidad
reimpresin de la 2a. edicin, con prlogo de Hctor Fix-Zamudio), as como una reimpresin de esta ltima (2000), todas por la UNAM.
578
mas;171 y al referirse al nacimiento de varias ramas del proceso, como

la administrativa y la laboral, enfatiza tambin sobre el
...surgimiento de un proceso constitucional, por un lado, en la declaracin
judicial de ilegalidad de los reglamentos, que siendo su hermana menor en
jerarqua, ha sido en diversos pases su hermana mayor en el orden del
tiempo (adems de implicar en s misma una nueva ampliacin procesal)
y, por otro, en la declaracin de inconstitucionalidad de los Estados Unidos y de otros varios pases americanos y en el recurso de amparo mexicano, bien entendido que, como ha demostrado Jerusaln, el derecho norteamericano desconoce la idea de una jurisdiccin constitucional, que brota
en la famosa Constitucin austriaca del 1o. de octubre de 1920, inspirada
por Kelsen, a quien, por tanto, debemos considerar fundador de esta rama
procesal, a la que ha dedicado algn fundamental trabajo, y que trascendi
al constitucionalismo de otros pases como Espaa en 1931.172
Como puede apreciarse, Alcal-Zamora considera a Kelsen como

fundador de esta rama procesal, teniendo en cuenta que 1) inspir la
creacin de la jurisdiccin constitucional austriaca; 2) realiz un importante estudio sobre la misma (se refiere al de 1928, que expresamente cita en nota al pie de pgina); y 3) por haber repercutido en el constitucionalismo de otros pases.
El ms destacado de sus discpulos, Hctor Fix-Zamudio, en su tesis
elaborada para obtener el grado de licenciado en derecho (1955), que
ms adelante analizaremos con detalle al constituir el primer planteamiento conceptual y sistemtico de la disciplina como ciencia autnoma
procesal, considera acertada la apreciacin de su maestro. En el captulo
tercero que denomina El derecho procesal constitucional, que luego
apareciera publicado como artculo independiente al ao siguiente
(1956), seala:
Y si el nacimiento del derecho procesal civil como disciplina cientfica se
fija, segn la mayora de los tratadistas, en el ao de 1868 en que Oscar
Blow dio a la luz su conocidsimo tratado La teora de las excepciones
dilatorias y los presupuestos procesales, el comienzo de la ciencia del de171 Ibidem, p. 207 (1a. ed. de 1947); pp. 215 y 216 (2a. ed. de 1970) y p. 214 (3a. ed.
de 1991, en realidad reimpresin de la 2a. ed.).
172 Ibidem, pp. 214 y 215 (edicin de 1991).
579
recho procesal constitucional debemos situarlo en el ao de 1928 en el

cual el ilustre Hans Kelsen publica un estudio sistemtico sobre la materia:
La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), ensayo que nos ha servido de modelo para intitular este trabajo, y que
es considerado por el maestro Alcal-Zamora como fundamental para la
disciplina que examinamos, debiendo hacerse notar que la labor del ameritado jurisconsulto austriaco no slo fue de naturaleza terica, sino tambin
prctica, toda vez que durante los aos de 1919 hasta 1929, desempe simultneamente dos cargos: catedrtico de la Universidad de Viena y juez
constitucional en la Corte creada por l.173
La postura del maestro y su discpulo fue seguida por varios autores

de manera pacfica.174 En aos recientes, sin embargo, la polmica ha resurgido fundamentalmente por las dudas generadas por dos de los principales cultivadores de la materia: Nstor Pedro Sags y Domingo Garca
Belaunde, cuyas aportaciones para el desarrollo posterior de la ciencia
del derecho procesal constitucional han resultado fundamentales, a manera de forjadores de segunda generacin.
Sags cuestiona la tesis Alcal-Fix al estimar que
De Kelsen se ha dicho, y no sin fundados motivos, que fue su estructuracin cientfica la que permiti la moderna concepcin del derecho procesal constitucional. No obstante, y sin perjuicio del decisivo aporte del
maestro de la Escuela de Viena, cabe alertar que si el derecho procesal
constitucional se nutre no slo de la doctrina kelseniana de la pirmide jurdica, sino tambin de los conocidsimos procesos constitucionales de
habeas corpus, amparo, writ of error y dems engranajes procesales destinados a tutelar las garantas constitucionales y el principio de supremaca
constitucional, resultara desacertado atribuirle a Kelsen una paternidad
que histricamente no le correspondera. A lo dicho, cabe agregar que la
implementacin de aquellos trmites es muy anterior a la ereccin de la
Corte constitucional austriaca, y que ya exista una magistratura constitucional (no especializada, claro est) antes de Kelsen. En resumen, pues,
Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, tesis de licenciatura, Mxico, Facultad de Derecho, UNAM, p. 62. El captulo III, qued publicado como El derecho procesal constitucional, La Justicia, enero de 1956, p. 12302.
174 Cfr., entre otros, Almagro Nosete, Jos, Constitucin y proceso, Barcelona, Bosch,
1984, p. 157.
580
de seguirse una nocin amplia del derecho procesal constitucional, habra

que remontarse a aquellos institutos jurdicos algunos de ellos con siglos de antigedad destinados a salvaguardar la libertad fsica y otros
derechos humanos, aunque entonces no hubiera Constitucin formal en
el sentido moderno de esa expresin.175
Recientemente Domingo Garca Belaunde ha elaborado una nueva tesis. Con la acuciosidad y precisin del dato que lo caracterizan, ha rastreado la utilizacin de la expresin derecho procesal constitucional
por parte de los juristas en los diversos pases latinoamericanos y europeos, as como la significacin que le han prestado. Con base en estos
datos y de las conjeturas documentales e histricas de la creacin del Tribunal Constitucional austriaco, el destacado constitucionalista peruano
considera en uno de sus trabajos ms recientes que debe considerarse a
Niceto Alcal-Zamora y Castillo como el fundador de la disciplina. Considera que fue el primero que utiliz la expresin con el nimo de advertir una nueva disciplina cientfico procesal y no al jurista viens que ms
bien inspir a la jurisdiccin constitucional como rgano concentrado de
control, sentando las bases tericas de su desarrollo. Debido a la importancia de su argumentacin y del hallazgo y conjeturas histricas de varios documentos, a continuacin transcribimos las consideraciones medulares de la narracin de Garca Belaunde:
A) Kelsen es uno de los creadores del rgano concentrado, siguiendo por
lo dems una tradicin europea y austriaca que en l culmina, y que luego
se expandir por el resto del mundo.
B) Kelsen postula una jurisdiccin constitucional con ese nombre; as
lo hace en la ponencia presentada a la Quinta Reunin de Profesores Alemanes de Derecho Pblico celebrada en Viena los das 23 y 24 de abril de
1928, en donde utilizando el trmino jurisdiccin estatal agrega que el
ms adecuado es el de jurisdiccin constitucional; cfr. Wesen und
Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Naturaleza y desarrollo de la jurisdiccin estatal), Walter de Gruyter & Co., Berln-Leipzig, 1929. Por el
contrario, en la versin francesa que publica el mismo ao del encuentro
de Viena, o sea, en 1928, utiliza indistintamente las palabras justicia o
175 Sags, Nstor P., Derecho procesal constitucional, t. I: Recurso extraordinario,

4a. ed., Buenos Aires, Astrea, 2002, pp. 6 y 7. Esta postura ha sido defendida por su autor desde hace tiempo.
581
jurisdiccin constitucionales, como si fueran sinnimos, lo cual demuestra que esas licencias no se las tom Kelsen sino su traductor (cfr. La garantie jurdictionelle de la Constitution. La justice constitutionelle, Revue
du Droit Public et de la Science Politique, tomo 45, 1928).
Sin embargo, en el mismo tomo 45 de 1928 de la Revue du Droit Public et de la Science Politique acompaan al ensayo de Kelsen sendos estudios de Boris Mirkine-Guetzvitch y de Marcel Waline, quienes emplean el concepto jurisdiccin constitucional y hacen referencia a pases
que han adoptado el sistema de control de la constitucionalidad. Y por la
misma poca, son varios los que abordan el nuevo tema, inicindose as en
Francia un interesante debate, como se puede apreciar en las diversas colaboraciones del colectivo publicado en homenaje a uno de los grandes juristas de principios de siglo (as en el Mlanges Maurice Hauriou de
1929). Y con anterioridad al debate en torno a la ponencia de Kelsen que
se llev a cabo en una sesin especial el 20 de octubre de 1928 en el Institut Internacional de Droit Public. Pero Kelsen no fue ms all. Tampoco
el intenso debate francs tuvo consecuencias inmediatas, sino que ms
bien fue al revs, como lo demuestra la experiencia del Consejo Constitucional francs (por lo menos hasta 1971).
C) Si bien Kelsen rompe el tab de la supremaca parlamentaria que
por entonces primaba en Europa, no atina a definir bien el tipo de jurisdiccin del Tribunal Constitucional, pues tras grandes vacilaciones seala
que ese tipo de jurisdiccin es de carcter legislativo, y de ah que el Tribunal sea caracterizado como legislador negativo, concepto importante,
pero rebasado en la actualidad por la experiencia constitucional de la segunda posguerra.
D) De la lectura atenta que se hace de la ponencia de 1928 (sobre todo
en su versin francesa, que Kelsen prefera frente a la alemana por tener
una presentacin ms ordenada) se concluye que Kelsen no slo no usa el
trmino proceso constitucional sino que tampoco pretende crear una
nueva disciplina, aun cuando sienta las bases tericas del modelo concentrado y que ste se refleje en un rgano ad-hoc.
E) An ms, no se advierte en Kelsen un conocimiento, ni siquiera rudimentario del derecho procesal, no obstante que el procesalismo alemn
era por entonces importante (si bien una de sus principales figuras James
Goldschmidt iba pronto a emigrar para terminar muriendo en Montevideo
en 1940). E igual podra decirse de los otros juristas que por la misma
poca escriban sobre lo mismo.
F) Kelsen, pues, no puede considerarse el padre ni el fundador del derecho procesal constitucional, por las razones antes dichas. Es sin lugar a
582
dudas, uno de los creadores del modelo concentrado y su terico ms solvente al momento de su aparicin.
Por tanto, para hablar de un fundador del derecho procesal constitucional, necesitamos por un lado que exista el derecho procesal; por otro que
lo adjetivemos, o sea, que le demos el nombre y finalmente le demos el
contenido. Y esto aun cuando en embrin, como sucede siempre con los
fundadores y en los primeros pasos de toda disciplina. Y quien primero lo
ha hecho es, sin lugar a dudas, Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Y lo hizo
en Amrica. No cupo este designio a ningn autor o doctrinario alemn o
italiano, que estaban debidamente equipados para ello, pues usan el trmino en fecha muy posterior (en Italia a partir de 1950 y en Alemania a partir de 1970).176
Hasta aqu las consideraciones contundentes de Garca Belaunde relativas a considerar al procesalista Alcal-Zamora y Castillo como el fundador del derecho procesal constitucional desde su perspectiva cientfica
y no al maestro de la Escuela de Viena, cuyas aportaciones considera deben valorarse en su justa dimensin.
Las posturas de Sags y de Garca Belaunde son sugestivas y llenas
de contenido. Ambos tienen razn segn la perspectiva con la cual se
analice. A nuestro modo de ver el debate sobre el fundador de la disciplina carece de una precisin previa y elemental: qu debemos entender
como fundador de una disciplina jurdica?
En una primera aproximacin semntica de fundador, refiere al adjetivo Que funda, lo que nos engarza con el acto mismo de fundar,
que significa establecer, crear y con fundacin que se dirige al principio, ereccin, establecimiento y origen de una cosa.177 Ahora bien, este principio y origen se refiere: a las instituciones o a la disciplina que
las estudia? Y ah encontramos la importancia del alcance que le demos
al propio derecho procesal constitucional. Atendiendo a la respuesta a estos interrogantes ser la posible consecuencia de la paternidad de la ma176 Garca Belaunde, Domingo, Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal
constitucional, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico,
nm. 7, enero-junio de 2007, pp. 139-147, en pp. 140-142. Este trabajo fue presentado
como ponencia en el Congreso sobre Reforma de la Constitucin y jurisdiccin constitucional en la Universidad Catlica San Pablo, Arequipa, Per, 26-28 de octubre de
2006.
177 Diccionario de la Lengua Espaola, 21a. ed., Real Academia Espaola, 1992, t. I,
voces Fundador, Fundar y Fundacin, pp. 1004 y 1005.
583
teria, si es que puede atribuirse a un solo jurista tal calificativo. Es ms,

podramos entrar tambin al debate previo sobre las distinciones entre
precursor y fundador que suelen emplearse en las distintas disciplinas. Partiendo tambin de su connotacin, precursor refiere a que precede o va delante, que profesa o ensea doctrinas o acomete empresas
que no tendrn razn ni hallarn acogida sino en tiempo venidero.178
La tesis de Sags parte, como l mismo lo reconoce, de una concepcin amplia de derecho procesal constitucional. De ah la importancia
en distinguir el derecho procesal constitucional como fenmeno histrico
social de su caracterizacin cientfica, como lo hemos expuesto en un
epgrafe anterior. Si buscamos el origen de la disciplina en su primera
perspectiva, como acertadamente lo destaca el profesor argentino, tendramos que escudriarlo desde la antigedad y difcilmente llegaramos
a una conviccin sobre su fundador y ms bien tendramos que atender a
los acontecimientos, personajes, instituciones, ideologas o instrumento
jurdicos relevantes para la disciplina en estudio. En un trabajo diverso,
el propio Sags reconoce que no es sencillo precisar cundo nace el derecho procesal constitucional. Como antecedentes ms lejanos seala
el interdicto romano de homine libero exhibendo, preludio del habeas
corpus ingls que ya aparece en la Carta Magna de 1215 o bien los procesos forales aragoneses junto con el Justicia Mayor. En cambio sostiene
como fuentes ms prximas, claras y precisas, a manera de tres cumpleaos de la disciplina: 1) el Habeas corpus Amendment Act de 1679,
al constituir el primer ordenamiento que meticulosamente regula un proceso constitucional; 2) el emblemtico caso Marbury versus Madison de
1803, a partir del cual se institucionaliza para siempre el sistema judicial
de control de constitucionalidad; y 3) la promulgacin de la Constitucin
austriaca del 1o. de octubre de 1920, paradigma de tribunal constitucional como rgano especializado de control de constitucionalidad.179
Como se aprecia, Sags no considera el trabajo de Kelsen de 1928 ni
los desarrollos posteriores de la disciplina procesal. Es claro que su postura descansa en la concepcin del derecho procesal constitucional como
fenmeno histrico social, que en realidad es la concepcin amplia a la
178
Ibidem, p. 1654.
Vase su trabajo: Los desafos del derecho procesal constitucional, en Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 93, t. I, pp.
507 y 508.
179
584
que alude. Bajo esa perspectiva adquiere lgica el planteamiento del profesor argentino y nos llevara adems a referirnos a otros acontecimientos y personajes tambin relevantes en su configuracin, como puede ser
el Bonhams Case de 1610, resuelto por Edward Coke que influy a la
postre en la postura adoptada en los Estados Unidos relativa a la supremaca constitucional sobre la supremaca del parlamento. Tambin podra mencionarse a los Tribunales de Justicia Constitucional previstos en
algunas Constituciones alemanas (Baviera y Sajona 1818-1831) un siglo
antes de la instalacin de la Constitucin austriaca y que seguramente tuvo presente Kelsen. Las ideas de Benjamin Constant sobre el poder neutro o moderador que encontr eco en ciertas latitudes y a manera de una
etapa evolutiva de desarrollo de los rganos de control y de las garantas
de la Constitucin.180 O bien el antecedente directo del amparo, en su
concepcin contempornea de garanta constitucional y diferenciada del
habeas corpus, cuyo origen se encuentra en la Constitucin del estado de
Yucatn en 1841 debido a las ideas de Manuel Crescencio Garca Rejn
y Alcal, por slo mencionar algunos de los antecedentes relevantes bajo
esta perspectiva del derecho procesal constitucional como fenmeno histrico social.
En cambio, la postura de Garca Belaunde descansa no en su vertiente
histrica social, sino en su concepcin cientfica, es decir, en la disciplina que se encarga de su estudio. La pregunta que se hace Garca Belaunde es otra: cundo nace la ciencia que estudia el derecho procesal constitucional? O si se prefiere en qu momento surge su concepcin como
nueva disciplina jurdica? Como ha quedado establecido, el constitucionalista peruano con agudeza pone de relieve, a travs del anlisis documental, que el primer jurista en advertir la existencia de una nueva disciplina con la denominacin precisa de derecho procesal constitucional
lo es Alcal-Zamora y Castillo, cuando en su exilio en Argentina (19441945) y luego en Mxico (1947) de manera expresa as lo afirma. Por un
lado 1) advierte la existencia de una nueva rama procesal; y 2) le otorga
un nombre.
180 Sobre el tema, vase Vega, Pedro de, El poder moderador, Revista de Estudios
Polticos, Madrid, nueva poca, nm. 116, abril-junio de 2002, pp. 7-24; reproducido en
Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico,
nm. 7, julio-diciembre de 2002, pp. 215-238.
585
Esta postura descansa en una concepcin formal de fundador, al

identificarla con el individuo que descubre su existencia y la bautiza.
Eso es precisamente a lo que se limit Alcal-Zamora y Castillo, a sealar: 1) la existencia de una legislacin procesal constitucional desde un
trabajo publicado originalmente en Italia en 1938 que elaborara un ao
antes en su primer exilio en Pars, derivado del conocimiento que tena
del Tribunal de Garantas Constitucionales, al que le haba dedicado un
ensayo que public en 1933; 2) la denominacin de la disciplina, quedando reflejada en el ttulo de su libro recopilatorio Ensayos de derecho
procesal (civil, penal y constitucional), publicado en Argentina (1944),
que incluye los dos artculos mencionados en el punto anterior, y que
puntualmente advierte en una breve resea a un comentario sobre un libro de amparo, que aparece en la Revista de Derecho Procesal de Argentina (1945); y 3) el surgimiento de un proceso constitucional y que el
fundador de esta rama del derecho lo es el jurista Hans Kelsen, como lo
apunta en su libro mexicano publicado en 1947, cuya parte correspondiente reproducimos lneas arriba. Sin embargo, sus aportaciones hasta
ah llegaron como lo reconoce el propio Garca Belaunde.
Ahora bien, todo depende de la concepcin que se le atribuya a la expresin fundador. Si la entendemos desde una perspectiva formal, ser
la persona que visualiza por vez primera la dimensin disciplina en su
sentido cientfico y le otorga el nomen iuris. Bajo esta concepcin la tesis de Garca Belaunde adquiere fuerza. Alcal-Zamora y Castillo sera el
fundador.
Habra que preguntarnos si realmente podemos atribuirle tal calificativo al destacado procesalista espaol, que como ha quedado sealado slo
se limito a destacar la existencia de la disciplina sin contribuir en lo absoluto en sus perfiles, alcances o contenidos, ni al estudio del proceso
constitucional como figura procesal. Es ms, no le dedica ni siquiera un
artculo o apartado especfico de un libro a la cuestin. Si analizamos
con detenimiento su obra publicada en Argentina (1944), tiene el gran
mrito de utilizar por vez primera la expresin en el ttulo: Ensayos de
derecho procesal (civil, penal y constitucional), donde sobresalen dos
trabajos relativos al anlisis del Tribunal de Garantas Constitucionales y
al derecho procesal en Espaa. Con mayor exactitud deja ver la denominacin tambin al ao siguiente en la Revista de Derecho Procesal
(1945), al advertir que la institucin del amparo debe ser parte de la dis-
586
ciplina, pero sin realizar propiamente ningn aporte dogmtico a la misma. En su importante libro publicado en Mxico de 1947, no le dedica
ms de un prrafo al asunto y adems no lo realiza a travs de una argumentacin principal, sino derivada de una ms amplia relativa a la materia litigiosa y al ensanchamiento del proceso hacia nuevas frmulas
(administrativa, laboral y constitucional).
Debemos otorgarle el calificativo de fundador del derecho procesal
constitucional a Niceto Alcal-Zamora y Castillo? Nadie duda de su amplsima e importante obra dentro de la corriente del mejor procesalismo
cientfico, especialmente en el derecho procesal civil y penal, contribuyendo de manera importante en la aceptacin de la concepcin unitaria
de la ciencia procesal apoyando la corriente de Carnelutti, que condujo
incluso a la enseanza de una teora general del proceso y a una materia
propia en los planes de estudio universitarios que propuso y logr el propio Alcal-Zamora. La importancia de su pensamiento y obra ha sido reconocida recientemente por la comunidad internacional, al dedicarse a su
memoria el XII Congreso Mundial de Derecho Procesal.181 Sin embargo,
su aportacin a esta rama del derecho procesal se redujo a destacar su
existencia y denominacin.
Es suficiente ese hallazgo para considerarlo fundador del derecho
procesal constitucional? Tiene razn Garca Belaunde al advertir que debe valorarse en su justa dimensin la aportacin de Hans Kelsen, debido
a que su ensayo se dirigi al anlisis cientfico de la jurisdiccin constitucional como rgano concentrado que haba creado, pero no a la concepcin de la disciplina. Es por ello que debe con siderarse a Kelsen
como precursor de la disciplina cientfica nos apoyamos en la
connotacin semntica que sealamos en lneas arriba, esto es, el que
aport las bases tericas que hallaran acogida tiempo despus en el mejor
procesalismo cientfico. Pero con ese mismo realismo, tambin habra
que valorar en su justa dimensin la aportacin de Alcal-Zamora y Castillo, que a lo ms se le podra reconocer como fundador nominal.
En cambio, si atendemos a la connotacin material de la expresin,
podra considerarse a otro el carcter de fundador conceptual. Y ah
181 Celebrado en la Ciudad de Mxico del 22 al 26 de septiembre de 2003. Las memorias quedaron publicadas en cuatro extensos volmenes por la UNAM, bajo la coordinacin de Marcel Storme y Cipriano Gmez Lara. La mesa inicial del evento se dedic a
Niceto Alcal-Zamora y Castillo.
587
nuevamente depender del anlisis histrico que se realice para atribuirle

ese calificativo a un solo jurista.
Kelsen fue el primero en desarrollar una teora general sobre la defensa jurisdiccional de la Constitucin a travs de un rgano concentrado.
En eso pareciera que existe consenso. Lo hace en su trabajo publicado en
Francia precisamente con la denominacin de La garanta jurisdiccional
de la Constitucin y con el subttulo La justicia constitucional.
Es este el trabajo fundacional del derecho procesal constitucional?
Ah radica la duda de Garca Belaunde y su teora resulta til para advertir una sutil distincin: una cuestin es el primer estudio dogmtico sobre
la jurisdiccin constitucional y otra situacin distinta es la concepcin
cientfica de la disciplina procesal. Esta delicada distincin es la que nos
puede llevar a diversas consideraciones no slo sobre el fundador material de la disciplina, sino particularmente en la naturaleza propia de su
concepcin y desarrollo cientfico.
Kelsen realiza su estudio a la luz de su experiencia como magistrado
de la Corte Constitucional austriaca que ya tena tiempo de funcionar.
Esta teorizacin del fenmeno la emprende con el nimo de justificar la
existencia misma de su creacin (1818-1920)182 y como parte del sistema sobre el cual el propio autor ya haba dado una explicacin de conjunto en su importante Teora general del Estado (1925)183 que aos
despus cristalizara en su Teora pura del derecho (Reine Rechtslehreo),
como teora del derecho positivo, en tanto que es el propio ordenamiento
jurdico su nico y propio objeto de estudio, sin considerar apelaciones
del derecho natural o la moral. Esta teora obedece a la pregunta de qu
es y cmo es el derecho? Sin interesarle plantearse la cuestin del cmo
debe ser, con arreglo a qu criterio debe ser construido. Su teora descansa en la ciencia jurdica y no en la poltica del derecho.184 Es bajo esta
perspectiva donde se advierte la intencin del autor para justificar su
182 Cfr. Cruz Villaln, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987. Especialmente vanse pp. 246 y ss.
183 Una sntesis de esta teora que explica el control constitucional en un Estado federal, puede verse en Schmill, Ulises, Fundamentos tericos de la defensa de la Constitucin en un estado federal, en Cosso, Jos Ramn y Prez de Acha, Luis M. (comp.), La
defensa de la constitucin, 2a. ed., Mxico, Fontamara, 2000, pp. 11-42.
184 Teora pura del derecho, 15a. ed., Mxico, Porra, 2007.
588
postura del sentido de la juridicidad mediante el control del ejercicio

del poder a travs de un rgano independiente.
El origen de su trascendental ensayo sobre La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle),185 deriva de la ponencia redactada en alemn que present en la Quinta Reunin de Profesores Alemanes de Derecho Pblico celebrada en Viena en abril de 1928.
En esta ponencia, segn nos relata Garca Belaunde, prefiere Kelsen la
expresin jurisdiccin constitucional a la de jurisdiccin estatal y de
ah deriva que el traductor del texto al francs, su discpulo Eisenmann,186 se toma la libertad de utilizar las expresiones jurisdiccin
constitucional y justicia constitucional como sinnimos y al utilizarlos de manera indistinta. Si bien es cierto lo anterior, prefiere no obstante
la utilizacin de la expresin jurisdiccin constitucional que se emplea
en ms de cincuenta ocasiones a lo largo del texto, mientras que la diversa de justicia constitucional la utiliza pocas veces y sin que se aprecie
aparentemente alguna distincin semntica entre ambas expresiones,
aunque prefiere esta ltima para el ttulo del trabajo de Kelsen y para su
propia tesis doctoral,187 de donde se pudiera inferir alguna precisin conceptual entre ambas.
Kelsen identifica a la garanta jurisdiccional de la Constitucin con la
justicia constitucional, y se refiere a esta dimensin como un elemento
del sistema de los medios tcnicos que tienen por objeto asegurar el ejercicio regular de las funciones estatales.188 En el prembulo de su estudio
advierte el objeto del mismo en una doble direccin: por un lado, como
185 Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et letranger, Pars,
ao XXXV, t. 45, 1928, pp. 197-257; al ao siguiente se public en el Annuaire de
lInstitut de Droit Public, Pars, 1929, pp. 52-143.
186 Charles Eisenmann estudi con Kelsen y le dirigi su tesis doctoral, convertida en
libro con prlogo del propio Kelsen, La Justice Constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionelle dAutriche, Pars, L.G.D.J., 1928. Existe edicin facsimilar (Pars, Economica-Presses Universitaires dAix-Marseille, 1986).
187 Idem.
188 Utilizamos la traduccin espaola realizada por Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, 2001, p. 9. La versin original de la traduccin la realiza en el ao de 1974
y aparece en Anuario Jurdico, Mxico, nm. 1, 1974, pp. 471-515. Existe revisin de esta traduccin por Domingo Garca Belaunde, publicada en Ius et Veritas, Lima, ao V,
nm. 9, 1994, pp. 17-43. Otra versin es la traduccin realizada por Juan Ruiz Manero,
que aparece publicada en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Editorial
Debate, 1988, pp. 109-155.
589
cuestin terica, estudiar la naturaleza jurdica de esa garanta teniendo

en consideracin el sistema que haba ya expuesto en su Teora general
del Estado (1925);189 por otra y como cuestin prctica, buscar los mejores medios en su realizacin, teniendo en cuenta su experiencia como
magistrado y ponente permanente (juge rapporteur) de la Corte Constitucional de Austria. Su estudio lo divide en cinco partes: I. El problema
jurdico de la regularidad; II. La nocin de la Constitucin; III. Las garantas de la regularidad; IV. Las garantas de la constitucionalidad, y
V. La significacin jurdica y poltica de la justicia constitucional.
No es el momento de realizar un anlisis detallado de cada apartado.
Lo que interesa destacar es que su construccin se realiza desde la teora
general del derecho y en rigor su pretensin se dirige a defender su creacin de jurisdiccin como rgano concentrado de control constitucional
de las leyes. Con esto queremos expresar que en realidad este importante
trabajo rebasa el estudio particular de una disciplina en particular, entre
ellas la procesal, si bien se advierte un conocimiento de esta materia que
no desarrolla por no ser su objetivo, pero s lo dejar ver en las instituciones que analiza. Especialmente se advierte en el cuarto apartado, relativo
a Las garantas de la constitucionalidad y particularmente en los epgrafes dedicados al resultado y procedimiento del control de constitucionalidad. As realiza un anlisis de los efectos de las sentencias y llama la
atencin de los principios esenciales del procedimiento del control, as
como al modo de iniciar el procedimiento. Incluso se pronuncia a favor
de un actio popularis, aunque reconoce que esa solucin entraara un
peligro de acciones temerarias y el riesgo de insoportable congestionamiento de procesos. Y seala las posibles soluciones
...autorizar y obligar a todas las autoridades pblicas que al aplicar una
norma tengan duda sobre su regularidad, interrumpan el procedimiento en
el caso concreto e interpongan ante el tribunal constitucional una demanda
razonada para examen y anulacin eventual de la norma. Podra tambin
otorgarse ese poder exclusivamente a ciertas autoridades superiores o supremas ministros y cortes supremas o incluso, restringirlas nicamente a los tribunales, bien que la exclusin de la administracin no sea to-
189 La versin original se denomina Allgemeine Staatslehere, Berln, Verllag Von Julius Spinnger, 1925. Existe traduccin al espaol por Luis Legaz Lacambra, Teora general del Estado, Barcelona, Labor, 1934, con mltiples ediciones en diversas editoriales.
590
mando en cuenta el acercamiento creciente entre su procedimiento y el de

la jurisdiccin perfectamente justificable.
Su postura fue parcialmente aceptada por la reforma de 1929.190 A

partir de la ley de reforma constitucional (Bundesverfassungsnovelle) de
ese ao, el sistema austriaco otorg legitimacin para el control de constitucionalidad de las leyes a dos altos rganos judiciales superiores, a saber, la Corte Suprema para causas civiles y penales (Oberster Gerichtshof), y la Corte Administrativa (Verwaltungsgerichtshof). Estos dos
altos tribunales no contaban con una accin directa, sino va incidental,
derivada de una causa concreta. No deciden sobre el problema constitucional, sino slo plantean la cuestin de constitucionalidad ante la Corte
Constitucional, lo que provoc que se subsanara la deficiencia de la creacin original de Kelsen que slo permita acciones directas de determinados rganos polticos y que el propio jurista con su experiencia jurisdiccional advirti.
Esta preocupacin de Kelsen sobre aspectos procesales seguramente
proviene de su experiencia como magistrado del tribunal constitucional.
En otro apartado de su trascendental trabajo de 1928, tambin consider
oportuno
...acercar un poco el recurso de inconstitucionalidad interpuesto al tribunal
constitucional, a una actio popularis y as permitir a las partes de un proceso judicial o administrativo interponerlo contra los actos de autoridades
pblicas resoluciones judiciales o actos administrativos en razn de
que, aunque inmediatamente regulares, estos actos han sido realizados en
ejecucin de una norma irregular, ley inconstitucional o reglamento ilegal.
Aqu se trata no de un derecho de accin abierto directamente a los particulares, sino de un medio indirecto de provocar la intervencin del tribunal constitucional, ya que se supone que la autoridad judicial o administrativa llamada a tomar una decisin se adherir a la opinin de la parte y
presentar, en consecuencia, la demanda de anulacin.
190
Sobre esta reforma de 1929, vase Cruz Villaln, Pedro, La formacin del sistema
europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), cit., nota 182, pp. 266-269. La
primera reforma constitucional sucedi en 1925, al introducirse una consulta previa de
competencia que se diriga a la Corte Constitucional por la Federacin o los Lnder
acerca de la titularidad de una determinada competencia. La respuesta dada por dicha
Corte poda integrar la constitucin (interpretacin autntica). Cfr. ibidem, pp. 265 y 266.
591
Sus preocupaciones sobre aspectos eminentemente procesales tambin

se advierten en su propuesta para crear un defensor de la Constitucin
ante el tribunal constitucional que, a semejanza del Ministerio Pblico en
el procedimiento penal, iniciara de oficio el procedimiento de control de
constitucionalidad respecto a los actos que estimara irregulares. O bien
la posibilidad de que el tribunal constitucional iniciara de oficio el procedimiento de control contra una norma general de cuya regularidad tenga
dudas.
Donde mayor vinculacin existe con la materia propiamente procesal
es cuando se refiere a la utilidad de ciertos principios como el de publicidad y oralidad que los considera indispensables en el procedimiento
ante el tribunal. Al respecto considera recomendable
...que de una manera general se siga el principio de publicidad y se acente su carcter oral, aunque se trate, principalmente, de cuestiones de estricto derecho en que la atencin debe centrarse en las explicaciones contenidas en los alegatos escritos que las partes pueden presentar o que
deben presentar al tribunal. Los asuntos que conoce el tribunal constitucional son de un inters general tan considerable que no se podra, en principio, suprimir la publicidad del procedimiento que slo una audiencia pblica garantiza. Inclusive cabra preguntar si la deliberacin del Colegio de
jueces no debera ser tambin en audiencia pblica.
Es curiosa esta ltima parte, ya que si bien los tribunales constitucionales y en general los rganos jurisdiccionales deliberan a puerta cerrada
y algunos aceptan audiencias pblicas de alegatos, recientemente la Suprema Corte mexicana en su carcter material de tribunal constitucional
inici la deliberacin pblica de los asuntos (2005), cuya conveniencia la
haba advertido Kelsen desde entonces, teniendo en cuenta el principio
de la publicidad del proceso.
Otro aspecto de relevancia procesal en la que se detiene Kelsen se vincula a las partes que intervienen en el procedimiento. Considera que deben tener acceso de control:
...la autoridad cuyo acto es atacado para permitirle defender su regularidad; el rgano que interpone la demanda; eventualmente, tambin el particular interesado en el litigio pendiente ante el tribunal o ante la autoridad
administrativa que dio lugar al procedimiento de control o el particular
que tenga derecho de someter el acto, inmediatamente, al conocimiento
592
del tribunal constitucional. La autoridad estara representada por su jefe

jerrquico, por su presidente o por alguno de sus funcionarios, si es posible, versado en derecho. Para los particulares, sera conveniente hacer
obligatoria la procuracin de abogado en razn del carcter eminentemente jurdico del litigio.
Tambin se preocup por sentar algunas premisas generales sobre el

perfil y nombramiento de los jueces constitucionales: 1) el nmero de
miembros no debe ser muy elevado considerando que es sobre cuestiones
de derecho a lo que est llamado el rgano constitucional a pronunciarse;
2) el nombramiento de los jueces no debe ser exclusivo del parlamento,
del jefe de Estado o del gobierno, sino que debera combinarse, por ejemplo que el primero elija a los jueces a propuesta del gobierno, que podra
designar varios candidatos para cada puesto o inversamente; 3) debe privilegiarse que los candidatos sean juristas de profesin, para lo cual podra concederse a las facultades de derecho o una comisin comn de
ellas el derecho de proponer candidatos o al propio tribunal, y 4) los jueces no deben ser miembros del parlamento o del gobierno, ya que precisamente sus actos son sujetos de control.
Como puede advertirse no le fueron ajenos a Kelsen los aspectos procesales y que le preocuparon debido a su experiencia como magistrado.
As advirti cuestiones relevantes relativas a los efectos de la sentencia,
modo de iniciar el procedimiento, sujetos legitimados, una posible accin
popular, la cualidad de los integrantes del rgano y la adecuada representacin de las partes, entre otros aspectos.
Ahora bien, la importancia del presente estudio no slo radica en sentar las bases de los estudios dogmticos sobre los tribunales constitucionales, sino tambin por la repercusin terica y prctica derivada de la
polmica sostenida con Carl Schmitt sobre quin debera ser el defensor
de la Constitucin. Cuatro aos antes del estudio de Kelsen de 1928,
Schmitt haba presentado en el Congreso de Profesores de Derecho Pblico realizado en Jena en 1924 su postura,191 que luego retoma en un en-
191 Este congreso se realiz en Jena en 1924. La ponencia de Schmitt la denomina Die
Diktatur des Reichsprsidenten nach Art. 48 der Reichsverfasung. Cfr. el estudio preliminar de Guillermo Gasi en la obra de Kelsen Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, trad. y notas de Roberto J. Brie, supervisin tcnica de Eugenio Bulygin, Madrid, Tecnos, 1995, p. IX.
593
sayo publicado en 1929192 y que elaborado y ampliado aparece como

libro en 1931: La defensa de la Constitucin. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitucin,193 a
manera de rplica a Kelsen. Como bien se sabe, Kelsen postulaba la necesidad de controlar el ejercicio del poder mediante un rgano jurisdiccional independiente de los tres poderes tradicionales, mientras que
Schmitt se inclinaba por una tesis decisionista justificando que el defensor de la Constitucin debera radicar en el titular del poder poltico, en
el presidente del Reich, utilizando para ello la teora poltica del poder
neutral (pouvoir neutre) originaria de Benjamin Constant.194 En el fondo
la cuestin se resuma en una contraposicin ideolgica entre derecho y
poder, en la contraposicin del normativismo contra el decisionismo.195
Unos meses despus del libro de Schmitt (1931) aparece la contestacin de Kelsen en su obra Quin debe ser el defensor de la Constitucin?,196 defendiendo su postura terica sobre el control jurisdiccional de
la Constitucin. Considera que nadie puede ser juez y parte de su propia
causa y que por ello quien realiza el control de constitucionalidad debera ser un rgano autnomo e independiente de las funciones del Estado,
cuya naturaleza no es poltica sino semejante a la de los dems rganos
jurisdiccionales. Su distincin radica en cuanto a que mientras el tribunal
constitucional anula normas actuando como legislador negativo, los
192 Der Htter der Verfassung, Beitrge zum ffentlichen recht der Gegenwart, Tubing, nm. 1, 1931; referencia de Pedro de Vega, en el Prlogo a la obra de Carl
Schmitt, La defensa de la constitucin, cit., nota 169, p. 11. Sobre este trabajo, vase
tambin Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el tribunal constitucional, Madrid, Civitas, 1994 (3a. reimp. de la 3a. ed. de 1983), pp. 159-163.
193 Der Hter der Verfassug- Beitrge zum ffentlichen Recht der Gegenwart, traducida al espaol por Manuel Snchez Sarto, Madrid, Editorial Labor, 1931. Nosotros consultamos la 2a. ed., con prlogo de Pedro de Vega Garca, Madrid, Tecnos, 1998.
194 Sobre la polmica, vase el trabajo de Herrera, Carlos Miguel, La polmica
Schmitt-Kelsen sobre el guardin de la Constitucin, Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 86, octubre-diciembre de 1994, pp. 195-227.
195 Cfr. Crdova Vianello, Lorenzo, La contraposicin entre derecho y poder desde
la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 15, 2005, pp.
47-68.
196 Wer soll der Htter der Verfassun sein?, Die Justiz. Monatsschrift f. Ernuerung
d. Deutschen Rechtswesens, Berln, 1931, t. 6, pp. 576-828; aparecido tambin como folleto editado por Grnewald W. Rothschild, Berln, 1931; citado por Guillermo Gasi, en
el Estudio preliminar a la obra de Kelsen, op. cit., nota 191, p. X, nota 3.
594
dems tribunales dirimen controversias especficas. Critica la postura de

Schmitt que concibe al parlamento como el nico rgano que tiene las
atribuciones de crear derecho y especialmente Kelsen dirige sus argumentos en el carcter ideolgico del planteamiento de Schmitt al sealar
que La confusin entre ciencia y poltica, hoy tan apreciada, es el tpico
mtodo de las modernas formas ideolgicas.197
La importancia del pensamiento de Kelsen,198 despus de la polmica
con Schmitt y una vez concluida la Segunda Guerra Mundial, adquiere
dimensiones trascendentales en la concepcin e interpretacin del derecho,199 en las nuevas Constituciones democrticas y particularmente con
la creacin de los tribunales constitucionales. Y es ah donde su concepcin sobre las garantas jurisdiccionales de la Constitucin a travs de un
rgano independiente de las tres funciones tradicionales del Estado adquiere fuerza y repercute en todas las ramas del derecho. Como sostiene
Garca de Enterra, la justicia constitucional se ha afianzado definitivamente como una tcnica quintaesenciada de gobierno humano y se centra
en la cuestin fundamental de reconocer a la Constitucin el carcter de
norma jurdica.200
Por tanto, debemos preguntarnos nuevamente es Kelsen el fundador
conceptual del derecho procesal constitucional? Como hemos, visto el
pensamiento del fundador de la teora pura del derecho impact en la
concepcin misma del derecho. Su estudio de 1928 puede ser analizado
desde varias disciplinas jurdicas, especialmente por el derecho constitucional y la filosofa del derecho. Si bien ese estudio se refiere especficamente a los instrumentos tcnicos jurdicos de la defensa constitucional,
lo cierto es que tambin se encuentra en un plano superior y general de
las disciplinas jurdicas. No puede considerarse que sea un ensayo desde
197

El pensamiento de Kelsen se refleja en mltiples facetas y disciplinas. Vanse estos variados enfoques en Correas, scar (comp.), El otro Kelsen, 2a. ed., Mxico,
UNAM-Ediciones Coyoacn, 2003.
199 Para una comprensin de la interpretacin jurdica a la luz del positivismo kelseniano, vanse los interesantes estudios de Schmill Ordez, Ulises y Cosso Daz, Jos
Ramn, Interpretacin del derecho y concepciones del mundo y de Tamayo y Salmorn, Rolando, La interpretacin constitucional (la falacia de la interpretacin cualitativa), ambos aparecen en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretacin constitucional, Mxico, Porra, 2005, t. I, pp. 1053-1080 y 1157-1198, respectivamente.
200 Cfr. Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el tribunal constitucional, cit., nota 192, p. 175.
198
595
la dogmtica procesal, ya que sus planteamientos rebasan de suyo esta

dimensin y se ubican en un plano de la teora general del derecho. Es por
ello que pensamos que este estudio constituye no el nacimiento de la disciplina cientfica sino el origen de lo que vendra despus. Representa
el cimiento dogmtico sobre el cual se fue construyendo el derecho procesal constitucional desde la corriente del procesalismo cientfico de la poca. Y por ello tiene razn Fix-Zamudio cuando advierte, siguiendo a su
maestro, que el comienzo de la ciencia del derecho procesal constitucional debemos situarlo en el ao de 1928,201 no porque fuera el fundador
como lo advierten estos dos juristas, sino fundamentalmente por iniciar
una nueva concepcin dogmtica en el estudio de la jurisdiccin constitucional y por las repercusiones que caus, sirviendo de soporte para la
corriente del procesalismo cientfico.
En efecto, el pensamiento kelseniano impact en las nuevas Constituciones democrticas y en la creacin de los tribunales constitucionales en
su dimensin de rganos jurisdiccionales (si bien con atribuciones y dimensiones polticas). Esta construccin dogmtica que impact en instituciones procesales previstas en las nuevas Constituciones, fue advertida
por otra corriente que se abra paso en los mismos tiempos: la del procesalismo cientfico. Con base en aquel estudio pionero de Kelsen y la tendencia del constitucionalismo del momento, se inicia el encuadramiento
del fenmeno a la luz del procesalismo cientfico, apareciendo las aportaciones de Alcal- Zamora y Castillo, Couture, Calamandrei, Cappelletti y
Fix-Zamudio, cuyas contribuciones dogmticas sucesivas y conjuntas le
otorgaron la configuracin cientfica al derecho procesal constitucional.
En general, la construccin cientfica de las disciplinas constituye una
secuencia concatenada del pensamiento al ir construyendo, con base en
los predecesores e influjos sociales, polticos y jurdicos del momento,
nuevas concepciones y teoras. El propio Alcal-Zamora as lo advierte
para la evolucin de la doctrina procesal. Reconoce que las etapas culturales no son compartimientos estancos sino momentos capitales enlazados entre s.202 Y es por ello que consideramos de mayor provecho ubicar
el periodo histrico en el cual surge la disciplina del derecho procesal
constitucional, destacando las contribuciones de sus distintos forjadores.
201 La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana, 1955, cit., nota 173, p. 62;
El derecho procesal constitucional, La justicia, 1956, cit., nota 1, p. 12302.
202 Cfr. Evolucin de la doctrina procesal, cit., nota 107, p. 293.
596
Para una mayor claridad se pueden advertir cuatro etapas concatenando las contribuciones de estos insignes juristas, hasta llegar a su configuracin sistemtica como disciplina autnoma procesal:
1. Precursora (1928-1942)
Se inicia con el trabajo de cimentacin terica de Kelsen, relativo a las
garantas jurisdiccionales de la Constitucin (1928) y al reafirmarse su
postura con la polmica que sostuvo con Carl Schmitt sobre quin debera ser el guardin de la Constitucin (1931). En este periodo y en el exilio Kelsen publica en los Estados Unidos un ensayo de corte comparativo
entre los controles de constitucionalidad de las leyes austriaco y norteamericano (1942),203 que constituye el primero en su gnero, por lo que si
bien no tuvo un impacto significativo resulta de utilidad para la disciplina cientfica.
2. Descubrimiento procesal (1944-1947)
El procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en sus primeros aos de exilio en Argentina (1944-1945) y luego en Mxico
(1947), advierte la existencia de una nueva rama procesal y le otorga denominacin. En Argentina, al titular su obra Estudios de derecho procesal (civil, penal y constitucional) en 1944 y al ao siguiente de manera
expresa seala que la institucin del amparo debe ser considerada dentro
del derecho procesal constitucional, en una resea que realiza a un comentario de un libro en la Revista de Derecho Procesal (1945); y en Mxico en las referencias que realiza en su clsica obra Proceso, autocom-
203 Kelsen, Hans, Judicial Review of Legislation. A Comparative Study of the Austrian an the American Constitution, The Journal of Politics, vol. 4, nm. 2, mayo de
1942, pp. 183-200. Existe traduccin al espaol por Domingo Garca Belaunde, El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las Constituciones austriaca y norteamericana, Ius et Veritas, Lima, ao VI, nm. 6, 1993, pp. 81-90. Esta ltima traduccin se reproduce en Argentina con nota introductoria de Germn J. Bidart
Campos, El Derecho, Buenos Aires, ao XXXII, nm. 8435, 14 de febrero de 1994, pp.
1-5; as como en Espaa, con nota introductoria de Francisco Fernndez Segado, en Direito. Revista Xurdica da Universidade de Santiago de Compostela, vol. IV, nm. 1,
1995, pp. 213-231.
597
posicin y autodefensa (contribucin al estudio de los fines del proceso)

en 1947.
3. Desarrollo dogmtico procesal (1946-1955)
Etapa en la cual el mejor procesalismo cientfico de la poca realiza
importantes contribuciones para acercarse a la tendencia del constitucionalismo. Es el periodo del estudio de las garantas constitucionales del
proceso iniciada por Couture (1946-1948) y del anlisis de la jurisdiccin constitucional e instrumentos procesales de control a travs de las
colaboraciones de Calamandrei (1950-1956) y Cappelletti (1955). Couture inicia toda una corriente dogmtica en el estudio de las garantas constitucionales del proceso, especialmente del proceso civil, pero utiliza la
expresin garanta como sinnimo de derecho fundamental y no como
mecanismo procesal de defensa. Calamandrei estudia el fenmeno de la
jurisdiccin constitucional a la luz del procesalismo cientfico, realizando
clasificaciones muy valiosas sobre la caracterizacin de los sistemas de
justicia constitucional y analizando especialmente los efectos de las sentencias constitucionales, pero no lo realiza en su integridad ni advierte la
existencia de la disciplina. Cappelletti agrupa el estudio de los instrumentos procesales de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales en la categora que denomina jurisdiccin constitucional de la
libertad que con el paso del tiempo se ha aceptado y luego desarrolla su
teora en el mbito supranacional, pero no emplea la expresin ni advierte la existencia de una nueva rama procesal.
4. Definicin conceptual y sistemtica (1955-1956)
El ltimo eslabn constituye la definicin conceptual como disciplina
procesal y la realiza Fix-Zamudio en su trabajo relativo a La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin
procesal del amparo (1955), publicado parcialmente al ao siguiente en
diversas revistas mexicanas (1956).
Las aportaciones de aquellos juristas son fundamentales para fraguar
el primer estudio dedicado al anlisis de la disciplina cientfica como
objeto de estudio especfico y con la intencin de sistematizarla a partir
de su naturaleza procesal. Se debe al jurista mexicano Hctor Fix-Zamu-
598
dio que, recogiendo el hallazgo de su maestro y utilizando el trabajo precursor de Kelsen de 1928 as como las aproximaciones cientficas de Calamandrei, Couture y Cappelletti, define y le otorga los contornos cientficos a la disciplina, determina su naturaleza jurdica, la conceptualiza
dentro del derecho procesal inquisitorial, le otorga un contenido especfico y la distingue de lo que es propio del derecho constitucional. Y lo hace en su tesis para lograr el grado de licenciado en derecho (1955), cuyos
captulos fueron publicados por separado al ao siguiente en diversas revistas mexicanas (1956).
Y aqu nos volvemos a preguntar quin es el fundador del derecho
procesal constitucional? Kelsen por su precursor estudio de 1928 al ser
el primero que sienta las bases de la garanta jurisdiccional de la Constitucin, en su dimensin concentrada? o Fix-Zamudio en su trabajo de
1955 al representar el primer anlisis cuyo objeto de estudio es la ciencia
del derecho procesal constitucional?
Siguiendo la misma lgica de la tesis de Garca Belaunde, sera FixZamudio el fundador conceptual, al haber fijado por vez primera sus
contornos cientficos, que han servido de base para su aceptacin como
una nueva rama del derecho procesal. Postura cientfica cuya construccin sistemtica qued establecida en ese fundamental trabajo de 1955.
Fix-Zamudio continu difundiendo sus ideas (con ciertos matices y desarrollos posteriores) sobre la base de lo que ya haba construido en aquel
pionero ensayo. No fue sino hasta tiempo despus que adquiere vitalidad
su postura. Especialmente en Latinoamrica a partir de la dcada de los
ochenta del siglo pasado, con un desarrollo progresivo, a tal grado que
en el nuevo milenio se perfila como una ms de las disciplinas jurdicas,
si bien todava falta un desarrollo dogmtico procesal.
No se puede dudar de la aportacin kelseniana al sentar las bases tericas sobre las cuales descansa la jurisdiccin constitucional, en su dimensin concentrada de control de la constitucionalidad, as como la repercusin que caus su estudio de 1928 en la concepcin del derecho en
general y particularmente en el desarrollo del derecho constitucional. Sus
aportaciones a la teora general del derecho fueron de tal magnitud que
influyeron en toda la concepcin del derecho y de sus ramas. Es el precursor del derecho procesal constitucional, al establecer los cimientos de
lo que vendra despus: la acogida de su postulado en el seno mismo del
procesalismo cientfico. Kelsen sembr la semilla. Alcal-Zamora descu-
599
bre el pequeo retoo. Couture, Calamandrei y Cappelletti hacen que

broten sus primeras ramas. Fix-Zamudio le da la forma para convertirlo
en un rbol lo suficientemente visible para que otros lo advirtieran y bajo
su sombra se cobijen.
Como veremos ms adelante, las aportaciones cientficas de Couture,
Calamandrei y Cappelletti, desde diversos ngulos acercaron el procesalismo a la corriente del constitucionalismo de la poca y resultaron fundamentales para ir configurando procesalmente el fenmeno, hasta llegar
a la sistematizacin integral de la disciplina cientfica que realiza Fix-Zamudio con base en aquellos desarrollos.
Las aportaciones de estos juristas influyeron notablemente en Fix-Zamudio, pero se debe a l su primer acercamiento conceptual y sistemtico
como disciplina autnoma procesal. Las contribuciones de estos eminentes procesalistas no se realizaron pensando en la nueva disciplina como
tal, si bien contribuyeron notablemente en diversos aspectos de su contenido y teniendo en cuenta la cimentacin terica de Kelsen.
De lo anterior se sigue que a pesar de las notables aportaciones de Couture, Calamandrei y Cappelletti, ninguno advirti la existencia de la nueva rama procesal, como s lo hicieron Alcal-Zamora y Fix-Zamudio.
Maestro y discpulo deben ser considerados como los fundadores del derecho procesal constitucional entendida como disciplina autnoma procesal,
si bien el primero en su dimensin nominal o formal (siguiendo la tesis
de Garca Belaunde) y el segundo en su aspecto conceptual o material.
Uno descubri la existencia de la disciplina cientfica y el otro le otorga contenido sistemtico, con la intencin manifiesta de definir su naturaleza y perfil como rama autnoma procesal.
Fix-Zamudio es el primer jurista que define al derecho procesal constitucional como:
...la disciplina que se ocupa del estudio de las garantas de la Constitucin,
es decir, de los instrumentos normativos de carcter represivo y reparador
que tienen por objeto remover los obstculos existentes para el cumplimiento de las normas fundamentales, cuando han sido violadas, desconocidas o existe incertidumbre acerca de su alcance o de su contenido, o para
decirlo con palabras carnelutianas, son las normas instrumentales establecidas para la composicin de los litigios constitucionales.204
Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, cit., nota 173, pp. 90 y 91.
600
Si bien podra discutirse si esa concepcin comprende el contenido integral de la disciplina, lo cierto es que representa la primera definicin a manera de aproximacin cientfica y en la cual se incorpora como objeto de
estudio de la misma a las garantas constitucionales que hoy en da es indiscutible que son parte esencial de su contenido. Como veremos en el
epgrafe especial dedicado a esta sistematizacin cientfica de Fix-Zamudio, el jurista mexicano realiza un estudio pormenorizado de lo que debemos entender por garanta en su concepcin contempornea. Si bien bajo otra ptica existen desarrollos contemporneos de gran calado como la
corriente del garantismo realizada por Luigi Ferrajoli,205 que como acertadamente expresan Miguel Carbonell y Pedro Salazar ha producido todo
un movimiento intelectual generando adhesiones y reacciones no slo entre los penalistas, sino tambin por los filsofos del derecho y constitucionalistas contemporneos.206
Como bien seala Garca Belaunde en su sugerente tesis, para hablar
de un fundador del derecho procesal constitucional, necesitamos por un
lado que exista el derecho procesal; por otro que lo adjetivemos, o sea,
que le demos el nombre y finalmente le demos el contenido.207 Y eso es
precisamente lo que hicieron maestro y discpulo. Alcal-Zamora le otorga nomen iuris al advertir su existencia (1944-1947) y Fix-Zamudio desarrolla el descubrimiento de su maestro, al precisar su naturaleza y definir su configuracin cientfica (1955-1956). Ambos lo hacen de manera
consciente pensando en la disciplina cientfica como rama procesal.
Por supuesto que el jurista mexicano sistematiza la disciplina a partir del
hallazgo de su maestro, de las bases tericas de Kelsen y en la misma
sintona de la corriente del procesalismo cientfico que se haba acercado
al fenmeno constitucional (Couture, Calamandrei y Cappelletti).
205
Especialmente su magistral obra Derecho y razn. Teora del garantismo penal,

Madrid, Trotta, 1995. Asimismo, sobre la concepcin de garanta de este autor, vase
su importante obra Derechos y garantas. La ley del ms dbil, 3a. ed., trad. de Perfecto
Andrs Ibez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2004, p. 25. En general, sobre la corriente garantista que propone este autor, vase Carbonell, M. y Salazar, P. (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta-UNAM,
2005.
206 Presentacin. Lugji Ferrajoli y la modernidad jurdica, Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, cit., nota anterior, pp. 11 y 12.
207 Garca Belaunde, Domingo, Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal
constitucional, cit., nota 176, p. 142.
601
Couture, por una parte, utiliza la expresin desde 1948 en su clsico

Estudios de derecho procesal civil. La Parte Primera y Parte Tercera
del tomo I, llevan los ttulos: Tutela constitucional de la justicia y Casos de derecho procesal constitucional. Si nos detenemos en la lectura
de su contenido, se advierte que en realidad se refiere, en trminos generales, a las dimensiones constitucionales del proceso civil y del debido
proceso, lo que ocasion una nueva dimensin en cuanto al anlisis dogmtico de las instituciones procesales con trascendencia constitucional.
Esta es una aportacin fundamental dentro del procesalismo contemporneo, que llev aos ms tarde a que el propio Fix-Zamudio lo considerara como el fundador de una disciplina limtrofe que denomin derecho
constitucional procesal, perteneciente a la ciencia constitucional,208 materia a la cual nos hemos referido y a la que regresaremos al analizar esta
aportacin por el jurista uruguayo. Esa es una de las aportaciones ms
significativas de Couture al procesalismo cientfico, al guiar lo que hoy
se ha consolidado como las garantas constitucionales del proceso. Sin
embargo, no se advierte que el jurista uruguayo tuviera la intencin de
otorgarle al derecho procesal constitucional la connotacin que luego adquiri ni mucho menos que quisiera sistematizarla como disciplina procesal.
Como veremos en los siguientes epgrafes, tampoco se ve la referida
intencin en Calamandrei o en su discpulo Cappelletti. Ambos con importantes contribuciones al contenido de la disciplina, pero sin el afn de
su configuracin cientfica. Las aportaciones del profesor florentino se
advierten en la influencia que tuvo para la consagracin de la Corte
Constitucional en la Constitucin italiana de 1947 y especialmente por la
redaccin de importantes ensayos entre 1950 y 1956 (ao de su sensible
prdida), como son: Lillegittimit costituzionale delle leggi nel processo civile (1950), La Corte Costituzionale e il processo civile (1951),
Corte Costituzionale e autorit giudiziaria (1956) y La prima sentenza
della Corte Costituzionale (1956), entre otros. Estos trabajos resultan
relevantes para el estudio dogmtico del proceso constitucional. Aproximan el enfoque procesalista al fenmeno de la jurisdiccin constitucional, que pareciera luego abandonarse y reconducirse por el enfoque cons208
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal

mexicano, Memoria de El Colegio Nacional 1981, Mxico, El Colegio Nacional, 1982,
pp. 37-91.
602
titucionalista, especialmente a partir de la entrada en funcionamiento de

la Corte Costituzionale en 1956. Una de las principales aportaciones del
maestro florentino es la clsica caracterizacin de los dos sistemas de
control constitucionales: el difuso como incidental, especial y declarativo y el concentrado como principal, general y constitutivo, distincin
que si bien debe matizarse en la actualidad, sigue siendo el punto de partida para cualquier reflexin sobre el particular. 209 Sin embargo, el maestro de Florencia, a pesar de esta notable aportacin y de un detenido anlisis de los efectos de las sentencias constitucionales, no visualiz la
nueva parcela jurdico procesal como disciplina cientfica, por lo que
nunca utiliz la expresin ni pudo entonces realizar una aproximacin sistemtica de la misma, si bien contribuy notablemente en su contenido.
Asimismo, Cappelletti tuvo un primer acercamiento al haber publicado con tan slo 28 aos de edad (1955) su primera obra: La giurisdizione
costituzionale delle libert: primo studio sul ricorso costituzionale,210que
seis aos ms tarde tradujera Fix-Zamudio al espaol: La jurisdiccin
constitucional de la libertad. Con referencia a los ordenamientos alemn, suizo y austriaco.211 Esta obra representa un riguroso estudio de
corte comparativo relativo al anlisis sistemtico de los diversos instrumentos de proteccin de los derechos fundamentales. La terminologa relativa a la jurisdiccin constitucional de la libertad fue acogida por
Fix-Zamudio y la considera como uno de los sectores de la disciplina,
junto con la dimensin orgnica y la transnacional que tanto estudi
e impuls el profesor Cappelletti en sus estudios comparatistas a nivel
mundial.212 En los aos siguientes aparecieron varias publicaciones tras209 Cfr. Calamandrei, Piero, L' ilegittimit costituzionale delle leggi, Padua, CEDAM,
1950, pp. 5 y ss.; existe traduccin por Santiago Sents Melendo, La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil, en sus ensayos reunidos en Instituciones de derecho procesal civil (Estudios sobre el proceso civil), Buenos Aires, El Foro, 1996, vol.
III, pp. 21 y ss.
210 Miln, Giuffr, 1955.
211 Mxico, UNAM, 1961.
212 A los tres sectores sealados, nosotros hemos agregado un cuarto que denominamos derecho procesal constitucional local, entendido como aquel que estudia los distintos instrumentos encaminados a la proteccin de los ordenamientos, constituciones o
estatutos de los estados (en los regmenes federales), provincias o comunidades autnomas. Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica,
Mxico, Fundap, 2002, pp. 53 y 54; asimismo, Hacia un derecho procesal constitucional
603
cendentales a travs de la vinculacin del proceso y la Constitucin, como se advierte de su obra La pregiudizialit costituzionale nel proceso
civile (1957), as como la voz Amparo (1958) en la Enciclopedia del
Diritto,213 y que fue traducida al castellano en ese mismo ao en el Boletn del Instituto de Derecho Comparado en Mxico por el propio Fix-Zamudio.214
Sin embargo, las colaboraciones de Couture, Calamandrei y Cappelletti
slo encuentran sentido con el trabajo de cimentacin terica de Kelsen a
manera de precursor de la disciplina cientfica procesal, en la medida en
que inici los estudios dogmticos en la salvaguarda de la Constitucin.
Fix-Zamudio ha considerado el ensayo de Kelsen de 1928 como la obra
fundacional del derecho procesal constitucional, como lo fue el tratado de
Oscar Bllow sobre La teora de las excepciones dilatorias y los presupuestos procesales (1968), para el derecho procesal civil y podramos
decir de algn modo la obra de Gerber sobre los Fundamentos de un sistema del derecho poltico alemn (1965) para el derecho pblico y especialmente para el derecho constitucional. Sin embargo, estos estudios
marcaron el inicio de una nueva concepcin dogmtica y especialmente
repercutieron para que despus se llegara a la autonoma cientfica de sus
diversas disciplinas. As sucedi con el derecho procesal y el derecho
constitucional, que alcanzaron tal carcter hasta el siglo XX. De la misma manera puede decirse del derecho procesal constitucional. El estudio
del fundador de la escuela de Viena repercuti con posterioridad en la
dogmtica procesal. Result fundamental para que se iniciara el anlisis
dogmtico de las categoras procesales en sede constitucional y de los
instrumentos procesales de control constitucional (Couture, Calamandrei
y Cappelletti, 1946-1956) y para visualizar la existencia de una nueva
disciplina procesal en su estudio (Alcal-Zamora y Castillo, 1944-1947),
hasta otorgarle su configuracin cientfica (Fix-Zamudio, 1955-1956).
Los estudios de cimentacin terica de Gerber (1865), Bullow (1868)
y Kelsen (1928), marcan el comienzo de la etapa cientfica del derecho
constitucional, derecho procesal y derecho procesal constitucional. Etapa
local en Mxico, Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional, Montevideo,
Fundacin Konrad Adenauer, 2003, pp. 229-245.
213 Editada por Dott. Antonino Giuffr, t. I, 1958.
214 Voz Amparo, trad. de Hctor Fix-Zamudio en Boletn del Instituto de Derecho
Comparado de Mxico, ao XI, nm. 33, septiembre-diciembre de 1958, pp. 63-66.
604
cientfica que paulatinamente fue consolidndose con otros estudios posteriores teniendo en cuenta aquellos trabajos pioneros. Para el derecho
constitucional (y en general para las ramas del derecho pblico) se han
considerado fundamentales las obras de Vittorio mmanuele Orlando,
Los criterios tcnicos para la reconstruccin del derecho pblico (1885)
y Principi di diritto costituzionale (1889), as como la obra de Georg Jellinek, Teora general del Estado (1900), continuan construyendo la dogmtica jurdica constitucional discpulos de Orlando, como Santi Romano y la escuela italiana; contribuyendo notablemente la escuela
francesa de derecho constitucional, con autores como Marcel Hauriou,
R. Carr de Malberg, Leon Duguit, Maurice Duverger, entre muchos
otros. Mientras para el desarrollo del procesalismo cientfico son fundamentales las obras y polmicas sobre la accin procesal de WindscheidMuther (1956-1957), anterior a la obra de Blow, las aportaciones cientficas de Kohler: El proceso como relacin jurdica (1988) y de Wach: La
pretensin de declaracin: un aporte a la teora de la pretensin de proteccin del derecho, hasta la famosa prolusin de Giuseppe Chiovenda
(1903) sobre La accin en el sistema de los derechos, donde perfila los
conceptos fundamentales de la ciencia procesal. De ah seguiran construyendo la disciplina muchos otros como sus discpulos Piero Calamandrei y Francesco Carnelutti o en Amrica Ramiro Podetti y Eduardo J.
Couture.
As puede tambin considerarse en el derecho procesal constitucional.
El estudio precursor lo es el multicitado de Kelsen sobre las garantas jurisdiccionales de la Constitucin de 1928. No slo por sentar las bases
tericas sobre la jurisdiccin constitucional como rgano concentrado,
sino por la repercusin que provoc su estudio dogmtico derivada de la
polmica con Carl Schmitt sobre el guardin de la Constitucin (1931),
que llev al establecimiento y consolidacin paulatina de los tribunales
constitucionales a partir de la segunda posguerra. Y a partir de ah siguieron obras que continuaron en su desarrollo desde la dogmtica procesal, como se advierte de las publicaciones de Couture, Las garantas
constitucionales del proceso civil (1946); de Alcal-Zamora y Castillo,
Proceso, autocomposicin y autodefensa (1947); de Calamandrei, Lillegittimit costituzionale delle leggi nel processo civile (1950); y Cappelletti: La giurisdizione costituzionale delle libert: primo studio sul ricorso costituzionale (1955); hasta llegar al primer estudio sistemtico del
605
derecho procesal constitucional como ciencia, emprendido por Fix-Zamudio: La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (1955).
Este ensayo no slo se limita al anlisis de las garantas en Mxico, como pudiera inferirse del ttulo, sino que establece un marco terico conceptual y sistemtico de la disciplina jurdica, a manera de ltimo eslabn en su configuracin cientfica. Es por ello que debe considerarse al
jurista mexicano como fundador conceptual de la ciencia del derecho
procesal constitucional, en el entendido de que la ciencia se va construyendo a travs del pensamiento concatenado de todos estos juristas.
De todo lo dicho en este apasionante debate relativo al fundador de la
disciplina, se puede concluir que:
A) La tesis Sags cobra importancia para comprender que existe
una dimensin histrica social de la disciplina, donde debemos acudir
para encontrar sus antecedentes y fuentes histricas.
B) La tesis Garca Belaunde representa una aportacin trascendental
para comprender su origen cientfico y para distinguir entre el precursor
trabajo de Kelsen (1928), respecto del descubrimiento de la disciplina
procesal como tal, que como bien lo apunta sucedi con Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1944-1947), por lo que debemos considerarlo como fundador nominal
C) Sin embargo, las contribuciones de Alcal-Zamora se limitaron a
su descubrimiento y a otorgarle el nomen iuris, por lo que utilizando la
misma lgica debe reconocerse a Hctor Fix-Zamudio (1955-56) como
su fundador conceptual al haber realizado la primera aproximacin sistemtica desde la perspectiva de una nueva rama del derecho procesal.
En esa concepcin sistemtica resultaron fundamentales el estudio precursor de Kelsen (1928) y su polmica con Schmitt (1931); el hallazgo
de Alcal-Zamora (1944-1947) y las contribuciones emprendidas desde
el mejor procesalismo cientfico de la poca, relativas al estudio de categoras procesales vinculadas con la Constitucin de Couture (19461948), as como las referidas al anlisis ms cercano de la jurisdiccin y
de los instrumentos procesales de proteccin constitucionales de Calamandrei (1950-1956) y Cappelletti (1955).
D) Por lo tanto, sin negar sus invaluables aportaciones, mismas que
impactaron en la teora general del derecho, debe considerarse a Kelsen
como precursor de la disciplina cientfica del derecho procesal constitucional, al haber sentado las bases dogmticas del estudio de los instru-
606
mentos jurisdiccionales de la defensa de la Constitucin. Especialmente

a travs de su ensayo de 1928 y ah es donde debemos ubicar el inicio de
la etapa cientfica de la disciplina, que fue acogida ms adelante por el
procesalismo cientfico de la poca como basamento de su desarrollo
dogmtico, hasta su configuracin sistemtica como disciplina autnoma
de naturaleza procesal que realiza Fix-Zamudio en 1955-1956.
A continuacin nos referiremos por separado a las contribuciones de
cada uno de los insignes procesalistas que fueron fraguando la configuracin cientfica del derecho procesal constitucional (1928-1956).
VIII. ALCAL-ZAMORA Y EL BAUTIZO DE LA DISCIPLINA (1944-1947)
Niceto Alcal-Zamora y Castillo nace el 2 de octubre de 1906 en la
capital espaola. Hijo de Niceto Alcal-Zamora y Torres, primer presidente de la Segunda Repblica espaola. Estudi derecho en la Universidad Central de Madrid (hoy Complutense, 1928), en la cual se doctor
(1930). Fue profesor ayudante en la Facultad de Derecho de esa misma
Universidad y luego catedrtico de derecho procesal en Santiago de
Compostela, Murcia y Valencia. Debido a la guerra civil espaola y junto con su familia, tuvo que salir al exilio, que se prolog durante cuarenta aos (1936-1976). Pasando por Francia (1936-1940), llega a Argentina
(1942-1946) y luego a Mxico (1946-1976), convirtindose en uno de
los principales procesalistas iberoamericanos.215
Representa la generacin de los ilustres procesalistas exiliados que
formaron escuela y llevaron a nuestra Amrica el procesalismo cientfico que ya se haba consolidado en Alemania e Italia, junto con Santiago
Sents Melendo y Marcello Finzi en Argentina; Enrico Tulio Liebman en
Brasil; Rafael de Pina Miln en Mxico; y James Goldschmith en Uruguay.
215 Su curriculum vitae, biografa y bibliografa aparecen en el Nmero especial.

Estudios de Derecho Procesal en honor de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao VIII, nms. 22-23, enero-agosto de 1975, pp. 7 y ss. En general sobre su vida y obra, vanse las ponencias de
Imer B. Flores, Vctor Fairn Guilln, Roberto Omar Berizonce, Federico Carpi y Alberto Sad, presentadas en la mesa redonda en su honor con motivo del XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, y que aparecen en el vol. I de las Memorias de dicho evento
publicadas por la UNAM en 2005, pp. 3-80.
607
Su produccin cientfica inici muy temprano en su natal Espaa. Para

los efectos que aqu interesan, en 1933 publica en Madrid un ensayo denominado Significado y funciones del Tribunal de Garantas Constitucionales.216 ste es un primer influjo de su descubrimiento posterior de
la nueva rama procesal, que seguramente ya adverta pero no expres. En
esta primera publicacin analiza con detalle el origen del referido Tribunal en la Constitucin Republicana de 1931 y emprende el estudio de su
significado, funciones y competencias. Se advierte que el destacado procesalista espaol tena pleno conocimiento del artculo de Kelsen de
1928, as como de la doctrina constitucional de la poca y advierte su influjo directo en la creacin del Tribunal de Garantas Constitucionales
espaol, al sealar que
...la inspiracin primitiva, la que recoge la Comisin Jurdica Asesora en
el Anteproyecto, procede de la Constitucin austriaca del 1o. de octubre
de 1920, donde plasman las ideas del profesor Kelsen, y que en sus artculos 137-148 instaura una autntica jurisdiccin constitucional, que incluso
coincide en el nombre con el que en principio se le dio a la nuestra: Tribunal de Justicia Constitucional, luego cambiado en la Comisin Parlamentaria por la denominacin vigente, quizs para emplear una rbrica que refleje mejor lo complejo de su cometido.217
Las funciones de ese Tribunal y que advierte tambin se da en el modelo austriaco, las estudia con detenimiento, como el recurso de inconstitucionalidad de las leyes, los conflictos de competencia legislativa, el
recurso de amparo, la jurisdiccin electoral y la responsabilidad criminal.
Llama la atencin que ya se refiere a un proceso constitucional al dedicarle un apartado especial a Las partes en el proceso constitucional sin
mayor desarrollo dogmtico.
Una segunda aproximacin la escribe en su primer exilio en Francia
(Pars y Pau). En Pars termina la redaccin en enero de 1937 del ensayo
El derecho procesal en Espaa, desde el advenimiento de la Repblica
al comienzo de la Guerra Civil, que se public al ao siguiente original-
216
Madrid, Reus, 1933, publicacin que tiene su origen en la conferencia que pronunciara en la Agrupacin Socialista de Santiago, el 9 de marzo de 1933.
217 Ibidem, pp. 511 y 512.
608
mente en italiano en la Revista di Diritto Procesuale Civile.218 En este

trabajo realiza un recuento de la legislacin espaola de la poca y advierte la existencia de una legislacin procesal constitucional, llevndolo al estudio nuevamente del Tribunal de Garantas Constitucionales y
tambin del Tribunal de Cuentas, limitndose a la exposicin de su composicin y atribuciones.
En 1940 deja Pau y comienza su odisea trasatlntica rumbo a Buenos
Aires que terminara 441 das despus, habiendo pasado por Dakar, Casablanca, Veracruz y Cuba, en diversas navegaciones. En su exilio argentino llega a ser profesor de derecho procesal penal del Instituto de
Altos Estudios Penales y de Criminologa de la Universidad de la Plata.
Contina su produccin cientfica, destacando su derecho procesal penal
(con Ricardo Levene),219 y es en esa poca donde recopila una serie de
trabajos de mi dispersa labor como procesalista como lo refiere en el
prlogo de su libro Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), en el cual recoge los dos trabajos anteriores de 1933 y 1937 y le
dedica un apartado al libro con la denominacin de Enjuiciamiento y
Constitucin. Sin embargo, la importancia de esta publicacin radica en
el ttulo de la obra, donde por vez primera aparece la denominacin de la
disciplina.
Al ao siguiente, en un brevsimo comentario aparecido en la Revista
de Derecho Procesal (1945)220 y comentando un artculo de Emilio A.
Christensen con la denominacin de Nuevos recursos de amparo en la
legislacin procesal argentina. Los writs de mandamus e injunction,221
seala un error de sistemtica que supone haber llevado los recursos de
amparo de los derechos y garantas individuales a un cdigo de procedimiento civil, como si fuesen un juicio de procedimiento y advierte la
naturaleza inequvocamente procesal constitucional del amparo de garantas. Y as asevera que cuando en la Constitucin se establecen los recursos de inconstitucionalidad y de amparo instaura, con independencia
de la jurisdiccin a que los encomiende y del procedimiento que para su
218 Rivista di Diritto Procesuale Civile, nm. 2, 1938, pp. 138-175. Este trabajo qued
recopilado en su obra Estudios de derecho procesal (civil, penal y constitucional), cit.,
nota 80, pp. 503-536.
219 Buenos Aires, 1944.
220 Buenos Aires, 1a. parte, ao III, 1945, pp. 77 y 78.
221 Este estudio de Emilio A. Christensen apareci en la Revista del Colegio de Abogados de Santiago del Estero, t. I, nm. 2, diciembre de 1944, pp. 67-92.
609
tramitacin se siga, unas instituciones que pertenencen al derecho procesal constitucional, tan inconfundible con el procesal civil o el procesal
penal, como stos pueden serlo entre s.222 Esta resea fue recopilada en
Mxico en su obra Miscelnea procesal (1978) cuando ya haba retornado a Espaa.223
Como puede advertirse, es en esta breve resea donde el profesor espaol tiene la chispa de advertir la existencia de un derecho procesal
constitucional como disciplina autnoma procesal. Es aqu por primera
vez donde estima que dentro de ella encuentran cabida los instrumentos
procesales de control de la constitucionalidad, rama que estima debe diferenciarse de los tradicionales (procesal civil o procesal penal) como
stos puedan serlo entre s, lo que refleja la claridad de su postura de
considerar al derecho procesal constitucional como nueva disciplina procesal, tan autnoma como la procesal civil o penal.
Alcal-Zamora llegara a Mxico en el ao de 1946, permaneciendo
treinta aos hasta su regreso definitivo a Espaa en 1976. Ingres en ese
ao a la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facultad de Derecho
de la UNAM) y desde 1957 como investigador titular de tiempo completo en el Instituto de Derecho Comparado (hoy Instituto de Investigaciones Jurdicas de la misma Universidad). Se ha considerado que el arribo
del jurista espaol representa el inicio de la etapa cientfica del procesalismo mexicano, no slo por su vasta e importante obra y por traer a Mxico los adelantos de Alemania, Italia y Espaa, sino tambin por haber
forjado una importante escuela, donde se ubica Fix-Zamudio como uno
de sus ms destacados discpulos.224 Esta etapa de florecimiento cientfico alcanz a varias ramas del derecho, debido al exilio de una plyade de
juristas espaoles.225
222
Ibidem, p. 78.
Cfr. su obra Miscelnea procesal, Mxico, UNAM, 1978, t. II, pp. 101-103.
224 Adems de Fix-Zamudio, entre los discpulos ms cercanos a Niceto Alcal-Zamora y Castillo se encuentran, por orden alfabtico: Humberto Briseo Sierra, Sergio
Garca Ramrez, Cipriano Gmez Lara, Jos Ovalle Favela, Jos Luis Soberanes Fernndez y Santiago Oate.
225 Una de las aulas de la Facultad de Derecho de la UNAM lleva por nombre (desde octubre de 2003): Maestros del Exilio Republicano Espaol y en la cual aparece
una placa con sus nombres: Niceto Alcal Zamora y Castillo, Rafael Altamira y Crevea, Fernando Arill Bas, Constancio Bernaldo de Quirs, Ricardo Caldern Serrano,
Demfilo de Buen Lozano, Rafael de Pina Miln, Francisco Carmona Nenclares, Javier
223
610
En ese contexto y dos aos despus del hallazgo de la nueva disciplina

procesal que adverta en aquella resea argentina de 1945, publica en
Mxico una obra que es considerada clsica en la corriente del mejor
procesalismo cientfico: Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin al estudio de los fines del proceso).226
En este trabajo claramente se refiere al surgimiento de un proceso
constitucional y considera a Kelsen como fundador de esta rama procesal debido a la consagracin de la jurisdiccin constitucional en la
Constitucin austriaca del 1o. de octubre de 1920 y especialmente por su
famoso artculo de 1928. Debido a que en el epgrafe anterior nos hemos
dedicado a esta importante obra, slo anotamos que Alcal-Zamora reitera su posicin relativa a la nueva disciplina procesal.
Alcal-Zamora y Castillo no vuelve sobre el tema y slo aborda algunos aspectos de manera tangencial.227 Reitera su postura de la existencia
de la disciplina en un documentado trabajo publicado en Mxico228 y luego aparecido en libro en Espaa: La proteccin procesal internacional
de los derechos humanos.229 En este libro se cuestiona cul es la disciplina procesal que debe estudiar los derechos humanos y al analizar las denominaciones de Cappelletti relativa a la jurisdiccin constitucional de
la libertad y al derecho procesal de amparo mexicano y de las garanElola Fernndez, Ramn de Ertze Garamendi, Jos Gaos, Jos Mara Gallegos Rocafull, Luis Jimnez de Asa, Mariano Jimnez Huerta, Victoria Kent, Javier Malagn
Barcel, Manuel Martnez Pedroso, Jos Medina Echavarra, Jos Miranda Gonzlez,
Luis Recasns Siches, Wanceslao Roces, Joaqun Rodrguez y Rodrguez, Mariano
Ruiz Funes, Antonio Sacristn Cols, Felipe Snchez Romn, Manuel Snchez Sarto y
Jos Urbano Guerrero. Vase tambin, varios autores, El exilio espaol y la UNAM,
Mxico, UNAM, 1987.
227 Alcal-Zamora y Castillo no vuelve a referirse de manera puntual sobre la disciplina. Sin embargo, en algunas ocasiones analiza determinadas instituciones o procesos
constitucionales, como por ejemplo, Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileo, Mxico, UNAM, l963, en colaboracin con Hctor Fix-Zamudio y Alejandro Ros
Espinoza; o bien al advertir algunos antecedentes como el control jurisdiccional de la ilegalidad de los reglamentos desarrollado por la jurisprudencial del Consejo de Estado
francs, cfr. Proceso, autocomposicin y autodefensa, nota anterior p. 206 (1a. ed. de
1947).
228 Cfr.Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, La proteccin procesal internacional de los
derechos humanos, en varios autores, Veinte aos de evolucin de los derechos humanos, Mxico, UNAM, 1974, pp. 294-296.
229 Madrid, Civitas, 1975, pp. 46-49.
611
tas constitucionales espaol, seala que el amparo, habitualmente designado cual juicio constitucional, no es sino uno de los instrumentos de
una disciplina ms amplia, el derecho procesal constitucional caracterizacin que se incluye en la frmula de Cappelletti y en la espaola,
creemos que ste es el nombre preferible, sin ms aclaracin que la de
que el mismo funciona en dos planos o niveles: interno e internacional.230
En su obra Veinticinco aos de evolucin del derecho procesal
(1940-1965) se refiere a la expansin de la justicia constitucional como
una de las preocupaciones y tendencias de naturaleza procesal manifestadas durante ese periodo.231 Sin embargo, Alcal-Zamora no entra al tema y se limita a remitir a la exhaustiva conferencia de Fix-Zamudio con
motivo del ciclo de conferencias del vigesimoquinto aniversario de la fundacin del Instituto de Derecho Comparado de Mxico (hoy de Investigaciones Jurdicas de la UNAM)232 y que luego convirtiera en el libro denominado Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional
(1940-1965).233
Despus de cuarenta aos regresa a Espaa en 1976 y muere en Madrid en 1985. Su aportacin al derecho procesal constitucional consiste
en ser el primero que utiliza la expresin como una nueva rama del derecho procesal. Y es por ese genial hallazgo que debe considerarse como
fundador de la disciplina, como bien lo propone recientemente Domingo
Garca Belaunde. Y este honroso calificativo debe tambin extenderse a
su discpulo Fix-Zamudio que al desarrollar la idea de su maestro le confiere el contorno cientfico como disciplina autnoma procesal, corriente
que ha retomado nuevos horizontes a partir de la dcada de los ochenta
230
Ibidem, p. 49.
Cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Veinticinco aos de evolucin del derecho
procesal (1940-1965), Mxico, UNAM, 1968, p. 143. Este libro es producto de la conferencia que dict el 14 de mayo de 1965 dentro del ciclo de conferencias Veinticinco
aos de evolucin jurdica: 1940-1965.
232 Sobre esta celebracin, vase Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Instituto de Derecho Comparado de Mxico (1940-1965). Historia, actividades,
crnica de las bodas de plata, Mxico, UNAM, 1965.
233 Fix-Zamudio, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional
(1940-1965), Mxico, UNAM, 1968. Este libro fue producto de la conferencia que bajo
el mismo ttulo imparti el 10 de mayo de 1965 en la Facultad de Derecho de la UNAM,
con motivo de las bodas de plata del Instituto de Derecho Comparado de Mxico.
231
612
del siglo pasado al ser acogida especialmente en Latinoamrica por un

importante nmero de juristas.
IX. COUTURE Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO
(1946-1948)
La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico se ha caracterizado
como un fenmeno en expansin a partir de la segunda posguerra. Si
bien Guastini habla de condiciones de constitucionalizacin,234 tambin se advierte como una de sus mltiples manifestaciones la incorporacin de principios e instituciones procesales al propio ordenamiento
constitucional. La vinculacin de las categoras procesales con la Constitucin adquiri relevancia a partir de los estudios dogmticos emprendidos por Eduardo Juan Couture.235
Una primera aproximacin la realiza en su ensayo Las garantas
constitucionales del proceso civil en 1946,236 que luego apareciera en su
clsico Estudios de derecho procesal civil (1948).237 En esta obra Couture advierte que la doctrina procesal moderna tiene an una etapa muy
significativa que cumplir. Un examen de los institutos que nos son familiares en esta rama del derecho, desde el punto de vista constitucional,
constituye una empresa cuya importancia y fecundidad no podemos todava determinar.238
234 Este fenmeno de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico tiene varias
dimensiones y facetas. Guastini habla de siete condiciones para que un ordenamiento se
considere como impregnado por las normas constitucionales. Cfr. Guastini, Riccardo,
La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, trad. de Jos Mara Lujambio, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, TrottaUNAM, 2003, pp. 49-73.
235 Para una semblanza de su vida, vase Gelsi Bidart, Adolfo y Alcal-Zamora y
Castillo, Niceto, Eduardo J. Couture (Datos biogrficos), Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 13 y ss.
236 Publicado en la obra Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, Ediar, 1946, pp. 151 y ss. En Mxico se public en Anales de Jurisprudencia,
ts. LXV-LXVI, abril-mayo y julio-septiembre, 1950; y en Foro de Mxico, nms. 27-30,
junio-septiembre de 1955.
237 Cfr. Estudios de derecho procesal civil, t. I: La Constitucin y el proceso civil,
reimp. de la 3a. ed., al cuidado de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Depalma, pp.
19 y ss. La primera edicin es de 1948.
238 Ibidem, pp. 21 y 22.
613
Sus aportaciones tuvieron muy pronto eco por la mejor doctrina procesal,239 a tal extremo que a la distancia se aprecia que fue el iniciador de
toda una corriente dogmtica que se ha consolidado firmemente en la actualidad,240 hasta la existencia reciente de unas Bases constitucionales
para un proceso civil justo.241
En la Tercera Parte de la obra citada, el profesor uruguayo se refiere a
Casos de derecho procesal constitucional.242 Si bien utiliza la expresin
derecho procesal constitucional no se advierte en ningn momento que
la empleara para referirse a los instrumentos procesales de regularidad
constitucional, sino ms bien al debido proceso y otras instituciones procesales en su dimensin constitucional.
Ahora bien, todas las instituciones procesales establecidas en la Constitucin son materia de anlisis de la ciencia procesal? Esta es un interrogante de plena significacin y objeto de debate para determinar el contenido mismo del derecho procesal constitucional. En la actualidad el debido
proceso legal se convirti en una categora constitucional, al pasar a constituirse como un debido proceso constitucional. Como seala Gozani,
el proceso como herramienta al servicio de los derechos sustanciales pierde consistencia: no se le asigna un fin por s mismo, sino para realizar el
239 Cfr., entre otros, Liebman, Enrico Tullio, Diritto constituzionale e proceso civile, Rivista di diritto processuale, Padua, 1952, pp. 327-332. Existe traduccin en la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo, junio-julio de 1953,
pp. 121-124. Fix-Zamudio, Hctor, El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucional procesal, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao X, nm.
30, septiembre-diciembre de 1977, pp. 315-348; reproducido en la Revista de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, cuarta poca, ao XXIV, nm. 1: Estudios en honor de
Eduardo J. Couture, Montevideo, enero-junio de 1980, t. I, pp. 69-107; id., Constitucin
y proceso civil en Latinoamrica, Mxico, UNAM, 1974. Las garantas constitucionales
de las partes en el proceso civil de Latinoamrica, Revista del Colegio de Abogados de
La Plata, ao XVI, nm. 33, julio-diciembre de 1974, pp. 105-186.
240 Entre la abundante bibliografa contempornea, vanse los trabajos generales de
Ovalle Favela, Jos, Las garantas constitucionales del proceso, 3a. ed, Mxico, Oxford,
2007; Pic I Junoy, Joan, Las garantas constitucionales del proceso, Barcelona, Bosch,
1997 (existe 3a. reimp. en 2002).
241 Elaboradas por Jos Ovalle Favela y presentadas como ponencia, en las XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Mlaga, octubre de 2006).
242 Estudios de derecho procesal civil, cit., nota 237, t. I, pp. 193-265.
614
derecho que viene a consolidar.243 Y bajo esa concepcin algn sector de

la doctrina considera como superficie de estudio del derecho procesal
constitucional a las instituciones o categoras procesales (accin, debido
proceso, etctera) contenidas en la Constitucin.244
El problema de la trascendencia constitucional de las instituciones
procesales constituye un rea o zona comn entre lo constitucional y
lo procesal. Si bien la pertenencia hacia una u otra constituye un planteamiento eminentemente terico, resulta relevante para demarcar las
particularidades del estudio de las disciplinas. As, para coadyuvar en esta distincin, Fix-Zamudio no slo acoge la postura de Couture relativo a
las garantas constitucionales del proceso,245 sino que en un desarrollo
posterior de evolucin las agrupa en una nueva disciplina denominada
derecho constitucional procesal, que tiene por objeto el examen de las
normas y principios constitucionales que contienen los lineamientos de
los instrumentos procesales, cuya estima debe ser estudiada desde la ptica y dentro del derecho constitucional.246 En cambio, el derecho procesal constitucional como disciplina de confluencia y limtrofe con aqulla, la considera como objeto de estudio de la ciencia procesal.
Comenta Fix-Zamudio recordando al maestro de Montevideo,
243 Gozani, Osvaldo Alfredo, El debido proceso en la actualidad, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 2, julio-diciembre de 2004, pp.
57-70, en p. 65.
244 Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho procesal constitucional y derechos humanos
(vnculos y autonomas), Mxico, UNAM, 1995, pp. 77 y ss.; Garca Belaunde, Domingo, Sobre la jurisdiccin constitucional, en Quiroga Len, Anbal (coord.), Sobre la jurisdiccin constitucional, Lima, PUCP, 1990, pp. 33 y ss.
245 Vase, entre otros, su trabajo Las garantas de las partes en el proceso civil de Latinoamrica, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao XVI, nm. 33, julio-diciembre de 1974, pp. 105-186.
246 Cfr. sus tra bajos, El pen samiento de Eduar do J. Couture y el de recho cons ti tucional procesal, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, cit., nota 239, pp. 315 y
ss.; Ejercicio de las garantas constitucionales sobre la eficacia del proceso, Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos, Mxico, Miguel ngel Porra,
1988, pp. 463-542; Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano,
Memoria de El Colegio Nacional 1981, Mxico, El Colegio Nacional, 1982, pp.
37-91; y Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho constitucio nal procesal, en el libro colectivo coordinado por el ministro Juventino V. Castro y
Castro. Estudios en honor de Humberto Romn Palacios, Mxico, Porra, 2005, pp.
95-117.
615
Todava ms reciente es la disciplina que hemos llamado derecho constitucional procesal, como aquella rama del derecho constitucional que se ocupa
del estudio sistemtico de los conceptos, categoras e instituciones procesales consagradas por las disposiciones de la Ley Fundamental, y en cuya
creacin debemos destacar, como lo hemos sostenido a lo largo de este trabajo, el pensamiento del ilustre procesalista uruguayo Eduardo J. Couture,
quien fue uno de los primeros juristas no slo latinoamericanos, sino en el
mbito mundial, que advirti la necesidad de analizar cientficamente las
normas constitucionales que regulan las instituciones procesales.247
La postura de Fix-Zamudio paulatinamente ha tenido aceptacin,248

con las dudas de algunos juristas. Garca Belaunde ha sostenido que ms
que un juego de palabras, estamos ante un crecimiento innecesario de
disciplinas jurdicas y el hecho de que sean los constitucionalistas los
que con mayor intensidad se dediquen a su anlisis no puede llevarnos a
la aceptacin de esa nueva rama, que pese a su utilidad docente, carece
de rigor cientfico.249
En el fondo todava no existe precisin metodolgica en la ubicacin
de ciertas instituciones procesales que se han elevado a rango constitucional. Especialmente sucede con aqulla cuyos orgenes se remontan a
la Carta Magna inglesa de 1215, llevada a cabo por el rey Juan, motivada
por las demandas formuladas por los barones de Runnymede, con el fin
de reconocer a los nobles ciertos derechos feudales, entre ellos el establecido en la clusula 39: Ningn hombre libre ser arrestado, aprisionado, desposedo de su dependencia, libertad o libres usanzas, puesto fuera de la ley, exiliado, molestado en alguna manera, y nosotros no
meteremos, ni haremos meter la mano sobre l, sin en virtud de un juicio
legal de sus iguales segn la ley de la tierra; y la expresin due process
247
Fix-Zamudio, Hctor, El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucional procesal, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, cit., nota 239,
pp. 78 y 79.
248 Entre los autores que han aceptado al derecho constitucional procesal se encuentran, entre otros, Sags, Nstor P., Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, cit., nota 175, pp. 3 y 4; Pic i Junoy, Joan, Las garantas constitucionales del
proceso, cit., nota 240, p. 15; Rodrguez Domnguez, Elvito, Manual de derecho procesal constitucional, op. cit., nota 55, pp.112-120; Rey Cantor, Ernesto, Derecho procesal
constitucional. Derecho constitucional procesal. Derechos humanos, Bogot, Ed. Ciencia y Derecho, p. 138.
249 Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, pp. 9-11.
616
of law como tal se acua en 1354, en el Estatuto expedido por el rey

Eduardo III. La garanta del debido proceso fue motivo acogida en diversos documentos, desde el Habeas Corpus Act de 1679, la Declaracin
francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que refrendaron las Cartas Constitucionales de 1795 (artculo 11) y de 1814
(artculo 4o.), hasta la V enmienda a la Constitucin estadounidense de
1791 y la evolucin que ha experimentado derivado de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de los Estados Unidos que comprende no slo el
adjective due process of law, sino como una garanta dirigida a la aplicacin de la ley de manera justa y razonable, esto es sustantive due process
of law.250
Las connotaciones del debido proceso legal, proceso justo o garanta
de audiencia que se suelen emplear para identificar a esta categora procesal es motivo de profundos y prolijos estudios en la actualidad debido
a su concepcin como garanta constitucional. Suele suceder que se confunda su caracterizacin como derecho fundamental debido a que en
muchas ocasiones se encuentra en el captulo relativo a la parte dogmtica de las constituciones, con aquella otra dimensin de la tutela de los
derechos a travs de los procesos y procedimientos constitucionales diseados para lograr su efectividad. Y ah radica parte del problema para la
ubicacin de su estudio cientfico. Las categoras procesales elevadas a
derechos fundamentales deben ser estudiadas a la luz de la metodologa e
ideologa del derecho constitucional, como cualquier otro derecho constitucional que se encuentre en la propia ley fundamental. Y ello con independencia que tambin debe ser analizada a la luz del procesalismo, en
tanto que sus proyecciones como garanta constitucional debido proceso impactan a todo el ordenamiento secundario donde se encuentran
los procesos civiles, penales, laborales, etctera.
A partir de esta realidad debemos preguntarnos si es apropiado incluir
esta institucin y otras categoras procesales en el derecho procesal constitucional. Si se acepta esta postura, la disciplina en cuestin tendra que
dividirse por lo menos en tres sectores, segn la naturaleza de las institu250 Cfr. Carbonell, Miguel, y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo Comentario al artculo
14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Derechos del pueblo
mexicano, Mxico a travs de sus Constituciones, Mxico, Cmara de Diputados-Senado de la Repblica-Suprema Corte de Justicia de la Nacin-Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin-Instituto Federal Electoral-Miguel ngel Porra, 2006, t.
XVI, pp. 506-526.
617
ciones. El primero comprende los instrumentos preferentemente procesales (procesos y procedimientos) para evitar el quebranto o restablecer la
normativa constitucional, as como el anlisis de la jurisdiccin y rganos que los conoce. Un segundo sector se dirige al anlisis de las garantas constitucionales del proceso en la dimensin establecida por Couture, entre las que se encuentra la accin y el debido proceso legal. Y un
ltimo sector comprendera aquellas categoras procesales que sin tener
la caracterizacin anterior, representan instituciones que deben analizarse
desde el mbito procesal, como pueden ser las garantas judiciales que
garanticen la independencia e imparcialidad del juzgador.
Esta concepcin amplia del contenido del derecho procesal constitucional descansa en una premisa: considerar como su materia de estudio
cualquier institucin, categora o principio procesal que se encuentre
contenida en la Constitucin. En cambio, una versin acotada de la disciplina se reduce propiamente al primer sector. Slo a los instrumentos
o mecanismos procesales de proteccin de la Constitucin diseados
como tales, as como la jurisdiccin y rganos que se encargan de resolverlos.
Si se acepta esta superficie reducida del derecho procesal constitucional, debe delinearse, por consiguiente, el mbito de estudio cientfico de las diversas categoras procesales. Dnde deben estudiarse?, en
el mbito constitucional a pesar de ser instituciones procesales?, o en
el mbito procesal?, en ambos con diferentes perspectivas? Si aceptamos estudiarla en el derecho procesal en qu parcela o rama procesal
se incluira?, en la teora general del proceso?
En este intento delimitador de las categoras procesales incardinadas
en la Constitucin, la propuesta sistemtica de Fix-Zamudio cobra importancia para 1) delimitar con mayor nitidez el contenido propio del derecho procesal constitucional; y 2) agrupar las restantes categoras procesales previstas en la Constitucin. Ahora bien, en esta ltima direccin y
con el afn de establecer lo que es ciencia constitucional y ciencia procesal, el profesor mexicano abre una nueva vertiente con base en los estudios pioneros de Couture para advertir que estamos en el terreno de la
ciencia constitucional y dentro de ella deben estudiarse estas categoras
procesales a manera de una nueva disciplina limtrofe y de confluencia
denominada derecho constitucional procesal, cuyo contenido divide en
tres sectores, a saber: a) la jurisdiccin; b) las garantas judiciales (esta-
618
bilidad, inamovilidad, remuneracin, responsabilidad, etctera), y c) las

garantas de las partes (accin procesal, debido proceso, etctera).251 Se
puede o no estar de acuerdo con la postura, pero lo cierto es que representa un primer intento para delimitar el contenido del derecho procesal
constitucional en su dimensin cientfica y hasta el da de hoy no existe
otra construccin dogmtica en ese sentido.
Como puede apreciarse, la nueva vertiente relativa a las garantas
constitucionales del proceso que iniciara Couture hace ms de cincuenta
aos ha tenido una recepcin importante en la corriente del procesalismo
cientfico y todava no existe una aceptacin convencional y generalizada en el lugar donde debe estudiarse en el concierto de las disciplinas jurdicas.
X. CALAMANDREI Y SU CONTRIBUCIN DOGMTICA
PROCESAL-CONSTITUCIONAL (1950-1956)
Piero Calamandrei (1889-1956) fue un defensor de la libertad y la justicia. Desde joven luch contra el rgimen autoritario y tuvo una apasionada vida.252 Representa, junto con Francesco Carnelutti, las cabezas de
la escuela del procesalismo cientfico italiano que heredaron de Giuseppe
Chiovenda. Su liderazgo cientfico lo llev a ser rector de la Universidad
de Florencia en dos ocasiones (1943-1944) y a redactar junto con Carnelutti y Redenti el Cdigo de Procedimientos Civiles italiano de 1940.253
Calamandrei form escuela y dentro de ella inculc la necesidad del
estudio de la defensa de los derechos a uno de sus principales discpulos:
Mauro Cappelletti. En palabras del discpulo:
251 Sobre el contenido del derecho constitucional procesal y su delimitacin con el derecho procesal constitucional, vase Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, cit., nota 21, pp. 216-231; del primero de los autores, Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento
mexicano, 2a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2005, pp. 107 y ss.
252 Una semblanza de la vida y obra del jurista italiano puede verse en Cappelletti,
Mauro, Piero Calamandrei (Datos biogrficos) y Alcal-Zamora y Castillo, Niceto y
Fix-Zamudio, Hctor, Bibliografa de Piero Calamandrei, Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 9-11 y 17-40, respectivamente.
253 Cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Calamandrei y Couture, Revista de la
Facultad de Derecho de Mxico, cit., nota anterior, pp. 81-113.
619
Piero Calamandrei fue procesalista porque fue amante de la libertad; fue

gran procesalista, gran jurista, porque fue grande y vigoroso defensor de la
libertad. Proceso significa para Calamandrei, tutela del derecho del hombre; y el derecho es entendido por l, como el manto protector de la libertad. Estas fueron las tesis que su obra de jurista estuvo dirigida a demostrar; y no solamente la obra del jurista, sino su vida entera, desde sus
manifestaciones ms ntimas, hasta sus actuaciones pblicas y polticas.
Sus enseanzas se reflejan y se reflejarn en la vida pblica de nuestro
pas, porque la suya fue una obra de coherencia, de pasin, de perseverancia y de talento, que no habr podido y no puede sino fascinar a todos
aquellos que sean amantes de la libertad, de esa libertad por l tan amada.
Su obra lo ha situado al nivel de las ms grandes figuras de la historia italiana de nuestro siglo; al lado de Benedetto Croce, para el cual la realidad
misma es historia de la libertad254
Estas palabras del joven investigador Cappelletti y aun promesa de jurista, las escribi el mismo ao de la sensible prdida de su maestro en
1956, publicadas en un nmero emblemtico de la Revista de la Facultad
de Derecho de Mxico de ese ao, dedicado en memoria de Piero Calamandrei y Eduardo J. Couture (que por azares del destino partieron con
pocos meses de diferencia en ese ao); y que luego reprodujera con ligeros cambios en 1957 en In Memoria di Piero Calamandrei,255 recopilando la obra escrita de su gran maestro florentino.
Desde muy joven dio muestras de su gran talento al escribir su monumental obra La cassazione civile,256 en dos gruesos volmenes. Su vasta
obra en los ms variados temas procesales se prolongaron durante toda
su vida, destacando su sensibilidad entre la teora y la prctica forense,
como queda reflejada en su inmortal Elogio dei Giudici scritto da un
Avvocato.257 Por lo que aqu nos interesa, sus aportaciones al derecho
254 Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, Revista de la Facultad de

Derecho de Mxico, cit., nota 252, pp. 153-189.
255 Padua, Cedam, 1957, especialmente, Piero Calamandre e la difesa giuridica della
libert, pp. 44-78.
256 Vol. I: Storia e legislazioni, vol. II: Disegno generale dellistituto, Miln-Turn-Roma, Fratelli Bocca Editori, 1920.
257 Florencia, Le Monnier, 1935. Ese mismo ao fue traducido por Santiago Sents
Melendo e Isaac J. Medina, Madrid, Gngora, 1935. Existen numerosas ediciones y traducciones al espaol por varias editoriales y pases.
620
procesal constitucional se circunscriben a su activa participacin en la

Constitucin italiana de 1947 y en sus publicaciones entre 1950 y 1956.
Durante esa etapa Calamandrei traz puentes entre la ciencia procesal
con el proceso y la jurisdiccin constitucional. El profesor florentino fue
uno de los primeros procesalistas italianos en comprender la vinculacin
que debe existir entre el procesalismo cientfico y el fenmeno constitucional. Lo cual se explica si tenemos en consideracin que los ltimos
aos de la vida de Calamandrei los dedic al derecho constitucional.
Incluso lleg a ser profesor de dicha materia despus de la Segunda Guerra Mundial. Tuvo un intenso paso por la vida pblica, especialmente como constituyente formando parte de los trabajos preparatorios en la llamada comisin de los setenta y cinco, influyendo notablemente en la
Constitucin italiana, promulgada el 1o. de enero de 1948. Se le atribuye
a Calamandrei una influencia importante en la configuracin del diseo
del Poder Judicial, de la Corte Constitucional italiana, as como del control de la constitucional de las leyes.258
Y precisamente derivada de sus ideas surgidas y defendidas en la etapa como constituyente,259 publica en 1950 su trascendental obra pionera
en Italia relativa a L illegittimit constituzionale delle leggi nel processo
civile,260 traducida al espaol por Santiago Sents Melendo en 1962.261
Inicia Calamandrei una batalla en defensa de la nueva Constitucin que
sufra de opositores. Su discpulo Cappelletti as lo advierte:
Pero la batalla ms fructuosa, la verdaderamente fundamental para los destinos de nuestro pas, fue conducida por Piero Calamandrei, tambin durante
258 Cfr. Cappelletti, M., Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, trad.
H. Fix-Zamudio Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, cit., nota 252, p. 178.
259 En los aos posteriores a la aprobacin de la nueva Constitucin, Calamandrei defendi las instituciones previstas en ella y a la propia ideologa constituyente. Vanse,
entre otros, Mantener fede alla Costituzione, Roma, Tipografa della Camera dei Deputati, 1949, p. 24; Ostili e democristiani alla Corte Costituzionale, Milano Sera, Miln,
6-7 de diciembre de 1950; Si mette in pericolo la costituzionalit della Corte costituzionale, Roma Tipografiad ella Camera dei Deputati, 1950, p. 30 (publicado tambin en
Uomini, pp. 145-160); Relazione del deputato Piero Calamandrei sul potere giudiziario
e sulla Suprema corte costituzionale, Assemblea Costituente: Atti della Comissione per
la Costituzione, vol. II: Relazioni e proposte, Roma, s.f., pp. 200 y ss.
260 Padua, CEDAM, 1950.
261 La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil, en sus ensayos
reunidos Instituciones de derecho procesal civil (Estudios sobre el proceso civil), Buenos
Aires, El Foro, 1962, vol. III, pp. 21-120.
621
esos aos, en el campo del proceso, y fundamentalmente del proceso constitucional; ha sido una lucha llevada dentro de la esfera del derecho constitucional, y para el perfeccionamiento del proceso, entendido como instrumento de defensa de las libertades humanas.262
En esa primera obra sobre la temtica, Calamandrei sienta las bases de

la jurisdiccin constitucional creada en Italia. Sobre sta, Fix-Zamudio
ha estimado que
...puede decirse sin exageracin, que este pequeo libro, que tiene apenas
noventa y ocho pginas, inicia en Italia el desarrollo de los estudios sobre
la jurisdiccin constitucional, y si se nos permitiera la comparacin, podemos decir que esta obra significa para el estudio del proceso constitucional, lo que para el proceso civil signific la famosa leccin inaugural de
Chiovenda: La accin en el sistema de los derechos; es decir, traslada a
Italia la primaca de los estudios del derecho procesal constitucional que
fueron iniciados sistemticamente por Kelsen.263
En esta obra Calamandrei estudia las competencias y naturaleza jurdica de la Corte Constitucional (que la consideraba como paralegislativa
o supralegislativa) y su vinculacin con la jurisdiccin ordinaria. Para
tal efecto, visualiza con agudeza cmo en Italia se cre la cuestin incidental planteada ante el juez ordinario que denomina como prejudicial
constitucional, a manera de un sistema intermedio entre el norteamericano y austriaco. Una de las principales aportaciones de Calamandrei al
derecho procesal constitucional consiste en su caracterizacin de los sistemas de justicia constitucional. En efecto, el maestro florentino estudi
a profundidad los sistemas de control constitucional, que lo llevaron a
una clsica distincin de los dos sistemas tradicionales. El de la revisin
judicial (americano), lo caracteriza como difuso, incidental, especial y
declarativo; mientas que al sistema que denominaba autnomo (austriaco), en contraposicin, lo considera concentrado, principal, general y
262 Cappelletti, Mauro, Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, cit., nota 252, p. 183.
263 Fix-Zamudio, Hctor, La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal
constitucional, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, cit., nota 252, pp. 194
y 195.
622
constitutivo.264 Si bien esta distincin debe en la actualidad ser matizada

debido a la aproximacin265 y mixtura de ambos sistemas, como bien lo
seala Fernndez Segado en un trabajo reciente, lo cierto es que contina
siendo de gran utilidad y constituye el punto de partida para cualquier
anlisis clasificatorio.266 Asimismo, en el mismo trabajo realiza agudas
reflexiones sobre los efectos de la sentencia constitucional. Entre otras
cuestiones estima que bien puede llevar a una resolucin constitutiva ex
nunc y al mismo tiempo a una resolucin de declaracin ex tunc, al estimar que en realidad la abrogacin y desaplicacin de la ley no son instituciones necesariamente excluyentes y pueden complementarse.
En el mismo ao de la aparicin de esta importante obra, Calamandrei
impulsa la realizacin de un evento de enorme importancia, como lo fue
el Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, celebrado en
Florencia.267 Constituye un escenario ideal para analizar la nueva Constitucin y en la cual se dieron cita la corriente del mejor procesalismo
cientfico italiano, lidereados por Francesco Carnelutti y el propio Calamandrei. Sin embargo, son las ponencias de Virgilio Andrioli, relativas
al Profili processuali del controllo giurisdizionale delle leggi268 y la de
Carlos Esposito, denominada El controllo giurisdizionale sulla costituzionalit delle leggi,269 las que ms destacan para el tema que nos ocupa,
as como la intervencin del propio Calamandrei relativa a la intencin
del constituyente italiano para crear un sistema intermedio entre el aus-
264 Cfr. Calamandrei, Piero, L ilegittimit costituzionale delle leggi, cit., nota 209,
pp. 5 y ss.; La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil, en sus ensayos reunidos Instituciones de derecho procesal civil..., cit., nota 209, pp. 21 y ss.
265 La aproximacin que en la prctica han experimentado los dos modelos tericos
de control de la constitucionalidad se advierte, a decir de Brage Camazano, al menos en
un sptuple aspecto. Cfr. Brage Camazano, Joaqun, La accin abstracta de inconstitucionalidad, 3a. ed., Mxico, UNAM, 2005, pp. 70-73.
266 Cfr. Fernndez Segado, Francisco, La justicia constitucional ante el siglo XXI: La
progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, presentacin
de Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, 2004, especialmente vase el captulo III, pp.
25-58.
267 Del 30 de septiembre al 3 de octubre de 1950. Las memorias del evento aparecieron tres aos despus: Atti del Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile,
Padua, CEDAM, 1953.
623
triaco y el norteamericano.270 A partir de este evento acadmico se aprecia el inters del procesalismo cientfico en el control jurisdiccional de
las leyes derivado de su introduccin en la Constitucin de 1847 y en la
creacin de la Corte Costituzionale,271 inters que paulatinamente fue
mermando por el que en contraste despert entre los constitucionalistas a
partir del funcionamiento de dicha Corte en 1956, que ha tenido un desenvolvimiento mayoritario por la dogmtica constitucional y bajo la
denominacin de giustizia costituzionale.
En los siguientes aos Calamandrei seguira en la lnea del estudio sobre la jurisdiccin constitucional y as en 1951 aparece La Corte costituzionale e il processo civile.272 De especial relevancia constituye la conferencia que pronunciara el 10 de febrero de 1956 en el Palacio de Justicia
en Roma, publicada ese mismo ao como Corte Constituzionale e autorit giudiziario,273 y traducida por Fix-Zamudio en el mismo ao.274 En
este ensayo Calamandrei se refiere a una jurisdiccin constitucional de la
libertad,275 expresin que usara su discpulo Cappelletti. Compara en este
trabajo la funcin de la Corte Constitucional con la que emprende el rga270 Su intervencin aparece como Il controllo giurisdizionale delle leggi, Atti del
Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile, cit., nota 267, pp. 74-76.
271 En esos primeros aos aparecieron muchos trabajos que analizaban la nueva Corte
Constitucional, antes de su funcionamiento real que sucedi hasta 1956. Vanse, entre
otros, Mortati, Costantino, La Corte Costituzionale e i presupposti per la sua validit,
Iustitia, nms. 8-9, 1949; Ruini, M. La Corte Costituzionale nella Costituzione italiana,
Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, 1949; Pierandrei, Francio, La Corte
Costituzionale e le modificazioni tacite della Costituzione, Il Foro Padano, 1951, IV;
Galeotti, S., Presidente della Repubblica e nomina dei giudici della Corte Costituzionale, Il Foro Padano, 1951, IV; Piccardi, Leopoldo, La Corte costituzionale in Italia, Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, 1951; Crosa, Emilio, Gli organi costituzionali e il president della Repubblica nella Costituzione italiana, Rivista
Trimestrale di Diritto Pubblico, 1951; Brunori, Ernesto, La Corte Costituzionale, Florencia, Cya, 1952; Pensovecchio Li Bassi, Antonio, Le nuove leggi sulla Corte costituzionale, El Foro Padano, 1954, IV; Barile, P., La corte costituzionale organo sovrano:
implicazioni pratiche, Giurisprudenza Constituzionale, 1956; Stendardi, Gian Galeazzo,
La Corte Constituzionale, Miln, 1955; Curci, Pasquale, La Corte costituzionale, Miln,
Giuffr, 1956.
272 En Studi giuridici in onore di Antonio Scialoja, I, Miln, Giuffr, 1951.
273 Rivista di diritto processuale, 1956, vol. XI, parte I, pp. 7-55; luego reproducido
en su obra Studi sul Processo Civile, Padua, CEDAM, 1957, pp. 210 y ss.
274 Corte Constitucional y autoridad judicial, Boletn de Informacin Judicial, Mxico, ao XI, nms. 110-111, octubre-noviembre de 1956, pp. 689-698 y 753-774.
275 Corte Constituzionale e autorit giudiziario, cit., nota 273, 1956, p. 18.
624
no legislativo, al realizar una actuacin de significacin de alta poltica, sin

que ello implique que realice una funcin diversa de la jurisdiccional, ya
que en realidad en toda actividad jurisdiccional se realiza indirectamente
una valoracin poltica, transformando dinmica y progresivamente los
ordenamientos legales, que de otra manera quedaran anquilosados. Asimismo analiza al proceso constitucional dependiendo de su objeto diverso,
clasificando en tres tipos atendiendo a la 1) formacin constitucional de
la ley (errores in procedendo); 2) ilegitimidad constitucional de la ley
(errores in judicando), o 3) incompatibilidad constitucional de la ley, esta ltima relativa a la vigencia de normas anteriores a la Constitucin.
En ese mismo ao de su prdida aparecen La prima sentenza della
Corte Costituzionale276 y Sulla nozione di manifesta infondatezza.277
Muere el 27 de septiembre de 1956.
Como se puede apreciar, Calamandrei emprendi pasos firmes en la
dogmtica procesal constitucional a travs de sus publicaciones entre los
aos de 1950 y 1956. Ha significado, en las propias palabras de su discpulo Cappelletti, el primero en Italia en sentar las bases de una nueva
ciencia procesal, la constitucional.278 Y de ah que Fix-Zamudio en uno
de sus primeros ensayos intitulado La aportacin de Piero Calamandrei
al derecho procesal constitucional, considere un paralelismo entre los
respectivos papeles cientficos de Bulow-Chiovenda para la disciplina
del proceso civil y de Kelsen-Calamandrei para el derecho procesal
constitucional.279
Si bien es cierto este paralelismo, tambin lo es que la configuracin
del derecho procesal constitucional como disciplina autnoma procesal
no la advirti como tal, como s lo visualizara Alcal-Zamora. Faltaba todava su sistematizacin cientfica. Como veremos a continuacin, son
sus discpulos Cappelletti y Fix-Zamudio quienes dan fruto de aquellas
enseanzas de sus grandes maestros. El primero al sistematizar parte del
contenido de la disciplina y el segundo a manera de eslabn final de esta
evolucin, al realizar el primer estudio sistemtico bajo la concepcin de
la autonoma procesal.
276
Rivista di Diritto Processuale, I, 1956, pp. 149-160.

Rivista di Diritto Processuale, II, 1956, pp. 164-174.
Derecho de Mxico, cit., nota 252, p. 187, nota 97.
279 Fix-Zamudio, Hctor, La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal..., Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, cit., nota 252, p. 195 y nota 13.
277
625
XI. CAPPELLETTI Y LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL

DE LA LIBERTAD (1955)
El pensamiento de Mauro Cappelletti constituye una prolongacin y desarrollo de los valores e ideales de su maestro Calamandrei. As se refleja
a lo largo de su fructfera carrera acadmica y en toda su obra que gir alrededor de la justicia y la defensa de la libertad. Para poder comprender
cabalmente su pensamiento y especialmente destacar su liderazgo cientfico estimamos de utilidad realizar una muy breve semblanza del procesalista que tanto abon al derecho procesal constitucional comparado,280 para
poder luego destacar la importancia de su obra pionera de 1955 relativo a
la sistematizacin de los mecanismos procesales de proteccin constitucional de las libertades y derechos fundamentales, estudio que influy sensiblemente en el pensamiento de Hctor Fix-Zamudio.
A) Mauro Cappelletti naci el 14 de diciembre de 1927 en Folgaria, pequea poblacin ubicada al norte de Italia en la provincia de Trento y
muere a los 76 aos, el 1o. de noviembre de 2004 en la ciudad de Fiesole,
provincia de Florencia, despus de padecer sus ltimos diez aos una cruda enfermedad que lo alej de la vida acadmica. Su vida la dedic a la investigacin y a la enseanza del derecho procesal, conforme una visin renovada y de avanzada, atendiendo los problemas sociales de su poca.281
Estudi derecho en la Universidad de Florencia, obteniendo el grado
en 1952. Durante esos aos es donde conoce el pensamiento del que fue280 Cfr. nuestro ensayo Mauro Cappelletti y el derecho procesal constitucional comparado, ponencia presentada en el I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional celebrado en la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma
de Nuevo Len (Monterrey, septiembre 2005). Asimismo, vanse las restantes ponencias
en la mesa de apertura de dicho Congreso: Mauro Cappelletti: In Memoriam, que presentaron Hctor Fix-Zamudio, Cipriano Gmez Lara y Rubn Hernndez Valle. Las cuatro ponencias aparecen en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo, Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, cit., nota 33, pp. 3-77.
281 Sobre la vida y obra de Mauro Cappelletti, puede consultarse la publicacin reciente de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal, editada por Marcel Storme y
Federico Carpi: In Honorem. Mauro Cappelletti (1927-2004). Tribute to an International
Procedural Lawyer, Holanda, Kluwer Law Internacional, 2005. En esta publicacin participan adems de los editores, Nicol Trocker, Sir Jack Jacob, Laurence M. Friedman,
John Henry Merryman y Machteld Nijsten. Una reciente necrologa en espaol fue realizada por Roberto O. Berizonce, en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Lima, nm. 7, 2005, pp. 305 y ss.
626
ra su principal maestro: Calamandrei. Fue por dos aos investigador en

la Universidad de Friburgo en Brisgovia, Alemania. Colabor con el presidente de la Barra italiana y en 1956 obtuvo el grado de enseanza Libera Docenza. En 1957 inici su intensa carrera acadmica como profesor de derecho procesal civil en la Universidad de Macerata. Al dictar la
conferencia inaugural en enero de 1962 en esa Universidad, denominada
Ideologie nel diritto processuale,282 ya dejaba ver las preocupaciones que
lo acompaaron en sus publicaciones posteriores. Su actividad docente
continu a partir de 1962 en la Universidad de Florencia, donde fund y
dirigi por catorce aos el Instituto de Derecho Comparado (1962-1976)
y tambin algunos aos el Centro de Estudios Judiciales Comparados. A
partir de 1970 se incorpor a la Facultad de Derecho de la Universidad
de Stanford, California, lo que le permiti investigar y ensear combinando estancias en Estados Unidos e Italia. En 1976 se incorpora al Instituto Universitario Europeo en la misma ciudad de Florencia (creado por
las Comunidades Europeas), y que el propio Cappelletti denominaba como una minicomunidad de la cultura y la enseanza a nivel europeo;
siendo director del departamento jurdico de ese Instituto en varios periodos: 1977-1979, 1983 y 1985-1986. Fue nombrado profesor emrito de
la Universidad de Stanford en 1996. Asimismo, fue profesor visitante en
Universidades en todo el mundo, como en Harvard (1969), California en
Berkeley (1970), Pars I (1981), Cambridge (1988-89), entre otras; y recibi el ttulo de doctor honoris causa por varias universidades, entre las
que destacan las Universidades de Aix/Marseille, en Francia, la Universidad de Gante, en Blgica y la Universidad de La Plata, Argentina. Recibi premios, como los que obtuvo en el ao de 1981, por la Academia
Nazionale dei Lincei en reconocimiento por sus investigaciones, y el
Premio Europeo Lorenzo il Magnifico de la Academia Internazionale
Medicea.283
Adems de su intensa labor docente, debe mencionarse su destacada
actividad como conferenciante y participante en foros, encuentros y congresos internacionales, que lo llevaron a presidir la Asociacin Interna282 La traduccin en castellano de esa conferencia, aparece en La Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Administracin, trad. de Miguel Spagna Berro, Montevideo, t. 58, nm.
4, abril de 1962, pp. 85-99.
283 Vase Stanford Report, enero de 2005, que realizaron Lawrence M. Friedman y
John Henry Merryman; as como la necrologa preparada por Roberto O. Berizonce, op.
cit., nota 281.
627
cional de Derecho Procesal (1983-1995). Durante los aos que presidi

el Instituto se llevaron a cabo importantes eventos acadmicos en todo el
mundo, que rebasara los fines propios del presente estudio el mencionarlos, por lo que slo destacaremos el trascendental Congreso Internacional
de Derecho Procesal de 1988, relativo a La tutela jurisdiccional de los
Derechos del Hombre, a nivel nacional e internacional, con motivo del
IX centenario de la Universidad de Bolonia. Tambin presidi la Asociacin Internacional de Ciencias Jurdicas (1983-1984) y la Asociacin
Italiana de Derecho Comparado. Fue miembro de nmero de la Academia Internacional de Derecho Comparado, del Instituto International de
Gopolitique, de Pars; y miembro correspondiente de la Academia dei
Lincei, del British Academy, del Institut de France, del Belgian Royal
Academy, y de la Academia Toscana di Scienze e Lettere La Colombaria, entre otras asociaciones. Particip tambin en el Comit de reformas del Cdigo Civil italiano en 1978.
Su obra escrita (como autor o editor) comprende ms de treinta libros y
un importante nmero de artculos, ponencias, relatoras y ensayos menores, traducidos a varios idiomas. Dirigi importantes investigaciones de
derecho comparado desde el Instituto Universitario Europeo, que se le conocen como Proyectos Florentinos sobre Acceso a la Justicia, entre las
que destacan la realizada entre 1973-1979, relativa al estudio de la asistencia legal a los pobres e indigentes, que luego lo llevaron a publicar cuatro
gruesos volmenes en seis tomos, denominados Access to Justice, obra a
la cual nos referiremos ms adelante; y la que emprendi de 1979 a 1985,
consistente en un monumental proyecto de coordinacin denominado Integration Through Law: Europe and the American Federal Experience, investigacin multidisciplinaria en la que participaron juristas, politlogos,
antroplogos, socilogos y economistas de todo el mundo, publicndose
seis voluminosos tomos entre los aos de 1986-1987.284 Adems, fue director de la seccin de derecho procesal civil de la Internacional Enciclopedia of Comparative Law, a partir de 1966, volumen XVI.
La obra de Cappelletti siempre estuvo acompaada de una dimensin
social. En esta direccin se advierten sus trascendentales trabajos sobre
284 Para la dimensin de esta magna obra, vase la introduccin del propio Cappelletti, conjuntamente con M. Seccombe y Weiler, J. H. H., Integration Through Law: Europe
and the American Federal Experience. A general Introduction, Vol. I: Methods. Tools
and Institutions, Book I: A Political, Legal and Economic Overview, Berln-Nueva York,
1986.
628
Processo e ideologie;285 Giustizia e societ,286 traducido con posterioridad al espaol por Santiago Sents Melendo y Toms A. Banzhaf, en una
sola obra bajo la denominacin de Proceso, idelologas y sociedad;287 y
especialmente su obra Towards Equal Justice. A Comparative Study or
Legal aid in Modern Societies (Texts and Materials).288 Y por supuesto
la direccin de los influyentes estudios multidisciplinarios sobre Access
to Justice289 (editados con Bryan Garth, John Weisner y Klaus-Friedrich
Koch), publicados en cuatro volmenes en seis tomos, patrocinados por
la Fundacin Ford, cuyas introducciones con Bryan Garth fueron traducidas a mltiples idiomas y en espaol aparecieron bajo el nombre de
Acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer
efectivos los derechos.290 La preocupacin de esta temtica acompa a
Cappelletti en el transcurso de sus publicaciones posteriores. Destaca especialmente la coordinacin de la obra (junto con Mnica Seccombe y
John Weisner) Aceess to Justice and the Welfare State.291 Su preocupacin social estuvo presente hasta su ltimo libro Dimensioni della giustizia nelle societ contemporanee,292 publicado diez aos antes de su lamentable partida y en la cual se advierten las tres dimensiones que
siempre lo acompaaron: la dimensin constitucional; la dimensin social de la justicia; y la dimensin transnacional de la justicia, cuestiones
visionarias que Cappelletti abord de manera magistral.
B) Desde muy temprano Cappelletti sigui el inters por la justicia
constitucional influenciado por su maestro Calamandrei, que como hemos
visto se acerc significativamente al constitucionalismo de la poca. A los
veintiocho aos y siendo todava profesor asistente en la Universidad de
Florencia, aparece una excepcional obra de corte comparativo: La giurisdizione costituzionale delle libert: primo studio sul ricorso costituzionale
285
Bolonia, Il Mulino, 1969.

Miln, Comunit, 1972.
287 Buenos Aires, EJEA, 1974.
288 Con la colaboracin de James Fordley y Earl Johnson, Miln, Dobbs Ferry, Nueva
York, Giuffr-Oceana, 1975.
289 Alphen aan den Rijn-Miln, Sijthoff & Noordhoff/Giuffr, 1978-1979.
290 Traduccin de Mnica Miranda, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1976; y
luego en La Plata, Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, trad. de
S. Amaral, 1983, con un ligero cambio en el subttulo: El acceso a la justicia, movimiento mundial para la efectividad de los derechos.
291 Alphen aan den Rijn, Sijthoff, 1981.
292 Cappelletti, Dimensioni della giustizia nelle societ contemporanee.
286
629
(con particolare riguardo agli ordinamenti tedesco, svizzero e austriaco).293

En la introduccin de este trabajo el propio Cappelletti seala la razn
de ser de su primer estudio sistemtico de estas garantas: poner de manifiesto la tendencia contempornea de introducir mecanismos especficos
de proteccin a los derechos y libertades fundamentales, como una propuesta para su incorporacin en su natal Italia.294
Esta obra tuvo una importante repercusin a nivel mundial en los aos
siguientes y constituye una aportacin significativa y novedosa si se tiene en cuenta que aparece cuando se inicia la tendencia de la creacin de
las cortes constitucionales europeas. Especialmente al restablecerse la
Corte Constitucional de Austria (1945) y con la creacin de la italiana
(1948) y alemana (1949), con un marcado nfasis en la necesidad de
consolidar los instrumentos de proteccin de los derechos fundamentales.
En sus conclusiones Cappelletti asevera que la Verfassungberschwerde
que estudia en varios pases constituye, siguiendo a Lechner, el coronamiento del Estado de derecho, ya que no slo constituye un medio capaz de hacer efectivos los derechos fundamentales, sino esencialmente
un eficaz instrumento de equilibrio de los poderes, toda vez que el individuo puede convertirse en moderador de toda funcin pblica. Por virtud de ese recurso se abre la posibilidad al individuo de convertirse en
factor activo de la vida del derecho y del Estado, a travs del mismo acto
en el cual defiende sus intereses supremos, es decir, su libertad. Este recurso constitucional constituye, dice Cappelletti, la posibilidad del individuo para poseer un instrumento de defensa contra la opresin de lo que
le es sagrado. En el ltimo prrafo de su estudio, con emocin y esperanza, resume el descubrimiento que represent en su espritu la queja
constitucional:
Tengo confianza que ahora, cuando nuestra institucin se haya impuesto definitivamente, se reconocer en ella, con seguridad, un medio para que la
Constitucin sea llevada al pueblo, al hombre, y para sustraerla de aquella
suerte de irnico olvido que es el destino de las leyes que no se aplican; un
mtodo para dar al individuo el conocimiento de que todas las abstracciones
293 Miln, Dott. A. Giuffr, Quaderni dellAssociazione fra gli Studiosi del Processo
Civile, VII, 1955.
294 Vase, especialmente el primer apartado de la introduccin al referido estudio, pp.
1-14.
630
el Estado, la ley, el derecho y los derechos existen, para l, no por s

mismos, y que slo en l existe la fuerza de despertarlas a la vida, por as
decirlo, al hacerlas vivir con su propia vida del hombre; el medio, en fin de
transformar a travs del proceso, tambin en relacin con los derechos supremos, la lite violenta en la lite jurdica, el derecho de rebelin en el derecho de accin.295
Fue traducida al espaol seis aos despus en Mxico por Hctor

Fix-Zamudio bajo el ttulo de La jurisdiccin constitucional de la libertad. Con referencia a los ordenamientos alemn, suizo y austriaco.296
Fix-Zamudio deliberadamente y con autorizacin del propio autor, cambia la expresin original del ttulo referida a las libertades por la connotacin la libertad, para dar mayor amplitud y alcance a su significado. Esta publicacin debe considerarse la obra inaugural sobre el estudio
sistemtico comparativo de los instrumentos procesales dirigidos a la
proteccin de los derechos y libertades fundamentales desde su concepcin cientfica, y especialmente la edicin mexicana de 1961, al aparecer
adems como apndice (ms extenso que el propio libro de Cappelletti),
un Estudio sobre la jurisdiccin constitucional mexicana, de Hctor
Fix-Zamudio, que constituye un desarrollo a su pionero y fundamental
trabajo de 1955 sobre La garanta jurisdiccional de la constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo.
La expresin sobre la jurisdiccin constitucional de la libertad que
utiliza Cappelletti ha sido ampliamente aceptada. Fue empleada por su
maestro Calamandrei297 y ha sido acogida desde hace tiempo por un sector
importante de la doctrina constitucional, por ejemplo: Fix-Zamudio,298
Cascajo Castro299 y, de manera recientemente, por Brage Camazano.300 Sin
295

Prlogo de Mariano Azuela Rivera, Mxico, UNAM, 1961.
297 Cfr. Corte Constituzionale e autorit giudiziario, cit., nota 273, 1956, p. 18.
298 Vanse, entre otros, Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento
mexicano, 2a. ed., cit., nota 251, especialmente prrafo 184: A) Jurisdiccin constitucional de la libertad, pp. 79 y ss.; y Derecho constitucional mexicano y comparado (con
Salvador Valencia Carmona), cit., nota 21, pp. 203 y ss.
299 Cfr. La jurisdiccin constitucional de la libertad, Revista de Estudios Polticos,
Madrid, nm. 199, 1975, pp. 149-198.
300 Cfr. Brage Camazano, Joaqun, La jurisdiccin constitucional de la libertad. (Teora general, Argentina, Mxico, Corte Interamericana de Derechos Humanos), Mxico,
Porra, Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, nm. 4, 2005.
296
631
embargo, es Fix-Zamudio el que contribuy a su consagracin y divulgacin. No slo por haber traducido al castellano aquella clsica obra con
una connotacin ms amplia que en el texto original, como ya qued referido, sino particularmente al haberlo considerado como uno de los sectores
de estudio de la nueva corriente cientfica denominada derecho procesal
constitucional, junto con la jurisdiccin constitucional orgnica y la transnacional.
Precisamente Cappelletti abord el tema de la jurisdiccin constitucional de la libertad en una doble dimensin. Por una parte, en sus mltiples
estudios comparativos desde su obra pionera, analiz los instrumentos de
proteccin de los derechos de libertad en el mbito nacional de los Estados; y por la otra, en sus trabajos posteriores como una manifestacin supranacional o transnacional del fenmeno, se hizo cargo del estudio de las
jurisdicciones internacionales que paulatinamente se fueron consolidando
para proteger los derechos humanos previstos en determinados instrumentos internacionales, especialmente ante el desarrollo del derecho comunitario y la consolidacin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
Estrasburgo.301 Esta ltima preocupacin fue muy novedosa al sentar bases
para el estudio del derecho procesal transnacional302 y de lo que l denominaba justicia constitucional supranacional.303
C) Dos aos despus de esa primera obra de Cappelletti aparece La
pregiudizialit costituzionale nel proceso civile,304 ao en que inicia su
labor docente como profesor de derecho procesal civil en la Universidad
de Macerata y que continuara con posterioridad en la Universidad de
Florencia. En esta obra se acerca al anlisis del tradicional proceso civil
301 Cfr. su obra Proceso, ideologas, sociedad, cit., nota 167, especialmente la Parte
Segunda: La dimensin supranacional y constitucional, p. 295 y ss.; as como sus ensayos Justicia constitucional supranacional, trad. de L. Dorantes Tamayo, y El tribunal
constitucional en el sistema poltico italiano: sus relaciones con el ordenamiento comunitario europeo, trad. de Jorge Rodrguez-Zapata, ambos en La justicia constitucional...,
cit., nota 143.
302 Sobre el derecho procesal transnacional, vanse las ponencias generales publicadas en Andolina, Italo (a curia di), Trans-national Aspectos of Procedural Law. General
Reports, International Association of Procedural Law-X World Congress on procedural
law-Taormina 17-23 settembre, 1995, Miln, Giuffr-Universit di Catania, Nuova Serie
157/3, 1998, 3 ts. Especialmente vase la ponencia de Fix-Zamudio, Hctor, Las relaciones entre los tribunales nacionales y los internacionales, t. III, pp. 181-311, particularmente sobre el derecho procesal supranacional, pp. 218-222.
303 Justicia constitucional supranacional, La justicia constitucional..., cit., nota 143.
304 Miln, Giuffr, 1957.
632
con una perspectiva constitucional, siguiendo los pasos de Couture y especialmente de Calamandrei que ya haba abordado el tema. En ese momento la Corte Constitucional italiana ya haba iniciado sus funciones.
La preocupacin por el estudio de los procesos constitucionales se aprecia con claridad desde sus primeros aos de investigacin, como se advierte cuando redact la voz Amparo que aparece en 1958 en la Enciclopedia del Diritto,305 y que fue traducida al castellano en ese mismo
ao en el Boletn del Instituto de Derecho Comparado en Mxico.306
En 1960 aparece su artculo La justicia constitucional en Italia en
las Memorias del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal y II Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal.307 Y tambin en Mxico, derivado de las conferencias que imparti en su viaje en 1965, aparece El
control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado.308 Una versin sinttica y reelaborada apareci en Estados Unidos por el propio Cappelletti (junto con Jhon Clarke Adams) con el nombre de Judicial Review of Legislation: European Antecedentes and
Adaptation;309 y dos aos despus en Italia bajo el ttulo Il controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel diritto comparato.310 Obra muy
importante en la difusin del pensamiento de Cappelletti a nivel mundial,
al haber sido traducida al alemn, ingls, espaol y japons.
A iniciativa de Hctor Fix-Zamudio, esta ltima obra fue enriquecida
con otros trabajos en la publicacin mexicana de 1987 denominada La
justicia constitucional (Estudios de derecho comparado),311 con prlogo
del propio Fix-Zamudio, y que recientemente aparece una nueva edicin,
publicada conjuntamente con la diversa obra Dimensiones de la justicia
en el mundo contemporneo (cuatro estudios de derecho comparado),312
305
Editada por Dott. Antonino Giuffr, 1958, t. I.

Voz Amparo, trad. de Hctor Fix-Zamudio en Boletn del Instituto de Derecho
Comparado de Mxico, ao XI, nm. 33, septiembre-diciembre de 1958, pp. 63-66.
307 La crnica de ambos eventos, puede consultarse en la Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, t. X, nms. 37-38-39-40, enero-diciembre de 1960.
308 Traduccin de Cipriano Gmez Lara y Hctor Fix-Zamudio, prlogo de Ignacio
Medina, Mxico, UNAM, 1966.
309 Harvard Law Review, Bobbs-Merril, vol. 79, nm. 6, abril de 1966, pp. 12071224.
310 Miln, Giufr, 1968, con mltiples reimpresiones posteriores.
312 Traduccin de Hctor Fix-Fierro, Mxico, Porra, 1993.
306
633
en un solo libro.313 Se recopilan los estudios ms importantes de su pensamiento sobre el derecho procesal constitucional a la luz del derecho
comparado. Puede sostenerse, sin exageracin, que la obra en mencin
representa uno de los libros ms influyentes para la disciplina cientfica
que estudia el fenmeno del proceso y la magistratura constitucionales.
Sus aportaciones siguen teniendo vigencia y actualidad en los inicios del
siglo XXI. La significativa labor comparatista de la jurisdiccin constitucional se vio cristalizada con su conocida obra Judicial Review in the
Contemporary World,314 traducida a varios idiomas.
Como se puede apreciar, Mauro Cappelletti realiz contribuciones relevantes para el derecho procesal constitucional a lo largo de su obra escrita,
especialmente en los antecedentes de los instrumentos de control constitucional de las leyes, en la sistematizacin de los medios de proteccin constitucional de los derechos fundamentales en su dimensin nacional como
internacional y en la utilizacin del mtodo comparativo para el anlisis de
la jurisdiccin constitucional. Si bien estas contribuciones son fundamentales en el contenido del derecho procesal constitucional, debe precisarse
que Cappelletti no utiliza la expresin ni tampoco advierte la existencia de
la disciplina, como lo s lo hiciera Fix-Zamudio en el mismo ao de aquella pionera obra del jurista italiano.
XII. LA TESIS CONCEPTUAL Y SISTEMTICA
DE FIX-ZAMUDIO (1955-1956)
Llegamos al mismo punto con el cual iniciamos la elaboracin de las
presentes lneas: la tesis conceptual y sistemtica de Hctor Fix-Zamudio
sobre el derecho procesal constitucional. Representa el ltimo eslabn
del peregrinaje cientfico de la disciplina que se iniciara en 1928 con el
precursor ensayo de Kelsen sobre La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional).
Con este trascendental trabajo del fundador de la escuela de Viena comienza una nueva etapa relativa al estudio dogmtico de la jurisdiccin
constitucional y de los instrumentos jurdicos para la defensa de la Constitucin. Una vez consolidada la postura kelseniana que repercuti en la
313
Cappelletti, Mauro, Obras: La justicia constitucional y dimensiones de la justicia

en el mundo contemporneo, Mxico, Porra-UNAM, Facultad de Derecho, 2007.
314 Indianapolis-Kansas City-Nueva York, Bobbs-Merryl, 1971.
634
concepcin misma del derecho y en las nuevas constituciones democrticas, con el paso del tiempo aparecieron dentro de la corriente del mejor
procesalismo cientfico las figuras de Alcal-Zamora, Couture, Calamandrei, Cappelletti y Fix-Zamudio, que condujeron a la concepcin de la
ciencia del derecho procesal constitucional.
Mientras Kelsen sent los cimientos, las bases generales desde la teora del derecho, Couture, Calamandrei y Cappelletti contribuyen para encauzar el fenmeno hacia su significacin cientfica procesal. Y en esa
misma corriente Niceto Alcal-Zamora y Castillo advierte la existencia
de la nueva disciplina, con la misma lgica con la cual se vena dando la
autonoma de las restantes ramas procesales bajo la unidad de la teora
general del proceso. Faltaba todava el ltimo eslabn: su coherencia estructural y de sistematicidad cientfica.
Es en ese contexto donde aparece el primer estudio sistemtico de la
ciencia del derecho procesal constitucional como tal, es decir, en su dimensin de anlisis conceptual como disciplina jurdica autnoma de naturaleza procesal. Se debe a Hctor Fix-Zamudio este mrito en su tesis para
optar por el grado de licenciado en derecho por la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico (UNAM) de 1955, cuyo ttulo es: La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo.315 En la elaboracin de este trabajo Fix-Zamudio dedic
cinco aos bajo la direccin, en un primer momento del procesalista Jos
Castillo Larraaga, y luego de quien se convertira en su maestro Niceto
Alcal-Zamora y Castillo, habiendo realizado el examen profesional el 18
de enero de 1956 obteniendo mencin honorfica.
Esta verdadera joya de la ciencia del derecho procesal constitucional no ha sido lo suficientemente valorada por la doctrina contempornea, no obstante de representar el primer estudio de construccin dogmtica de la disciplina con la intencin manifiesta de establecer su contorno
cientfico. Por supuesto que Fix-Zamudio se apoy y tuvo en cuenta la
gran aportacin de Kelsen en su famoso artculo de 1928, que inspira incluso el ttulo de su tesis, como tambin se advierte una clara influencia
de Couture, Calamandrei, Cappelletti y de su maestro Alcal-Zamora y
Castillo. Sin embargo, no se debe a ninguno de los afamados juristas el
primer estudio sistemtico por virtud del cual se pone en conexin su
identidad, naturaleza y ubicacin dentro de la ciencia procesal, su defini315
Mxico, 1955.
635
cin y contenido, as como su delimitacin propiamente con la ciencia

constitucional.
El trabajo de Fix-Zamudio de 1955 consta de ciento sesenta y siete pginas, dividido en cinco captulos. No lleg a publicarse en forma de libro, sino a manera de artculos que fueron apareciendo en diversas revistas. As se publicaron en 1956 de manera sucesiva sus ensayos: Derecho
procesal constitucional;316 La garanta jurisdiccional de la Constitucin
mexicana;317 El proceso constitucional;318 y Estructura procesal de
amparo.319 En ese mismo ao se publica su primer artculo (independiente de su tesis de 1955), que lleva el emblemtico ttulo: La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional;320 tambin aparecen sus primeras traducciones sobre la materia321 y una
Biografa de Piero Calamandrei.322
Su tesis de licenciatura de 1955 qued reproducida de manera ntegra,
junto con ese primer artculo en su obra Juicio de amparo que publicara
en 1964.323 En realidad en este libro quedan reunidos seis ensayos que
aparecieron entre los aos de 1955 a 1963: I. La garanta jurisdiccional
de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del
amparo;324 II. La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal
constitucional;325 III. Algunos problemas que plantea el amparo contra
316 La Justicia (fundador Alfredo Vzquez Labrido), t. XXVII, nm. 309 y 310, enero
y febrero de 1956, pp. 12300 y 12361-12364. Corresponde al captulo III de su tesis de
1955, pp. 56-97.
317 Foro de Mxico (director Eduardo Pallares), nm. XXXV, febrero de 1956, pp. 312. Corresponde al captulo V, relativas a las conclusiones de su tesis de 1955, pp.
157-178.
318 La Justicia, t. XXVII, nm. 317, septiembre de 1956, pp. 12625-12636. Corresponde a la primera parte del captulo IV de la tesis de 1955, pp. 99-126.
319 La Justicia, t. XXVII, nm. 318, octubre de 1956, pp. 12706-12712. Corresponde
a la ltima parte del captulo IV de la tesis de 1955, pp. 126-139.
320 Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre
de 1956, pp. 191-211. Posteriormente publicado en su obra El juicio de amparo, Mxico,
Porra, 1964, pp. 145-211; as como en la Revista Michoacana de Derecho Penal, Morelia, nms. 20-21, 1987, pp. 17-37.
Derecho de Mxico, cit., nota 252, pp. 153-189.
322 Junto con Alcal-Zamora y Castillo, op. cit., nota 252, pp. 17-39.
323 Prlogo de Antonio Martnez Bez, Mxico, Porra, 1964.
324 Op. cit., nota 1, corresponde a su tesis de licenciatura.
325 Op. cit., nota 320.
636
leyes;326 IV. Estudio sobre la jurisdiccin constitucional mexicana;327

V. Mandato de seguridad y juicio de amparo; 328 y VI. Panorama del
juicio de amparo.329
El primero de ellos corresponde, como hemos anotado lneas arriba, a
su tesis de licenciatura de 1955 y publicada parcialmente al ao siguiente
a manera de artculos independientes en revistas mexicanas. La estructura del trabajo consta de cinco captulos, que analizaremos brevemente.
I. Planteamiento del problema. Constituye el primer captulo a manera
de introduccin y justificacin del estudio (pginas 9-14). Partiendo de la
problemtica relativa a que el juicio de amparo mexicano se ha convertido paulatinamente en un procedimiento sumarsimo a un dilatado y embarazoso procedimiento que iguala a los ms complicados de naturaleza
civil, Fix-Zamudio advierte que con independencia de las reformas legislativas que pudieran emprenderse al respecto, es necesario previamente esclarecer la naturaleza procesal del amparo que desde su creacin
en el siglo XIX ha sido analizado esencialmente en su aspecto poltico y
no en su estructura estrictamente jurdica que es la procesal. De esta manera estima que de la misma forma en que slo haciendo una cuidadosa
auscultacin del paciente est en posibilidad el mdico de intentar su cura: de este modo, slo precisando el concepto del proceso constitucional,
es factible encausarlo en la va por la cual puede desarrollarse firme y
plenamente. El proceso constitucional de amparo debe ser estudiado
dentro de la ms reciente rama del derecho procesal como lo es el derecho procesal constitucional que todava no ha salido de la etapa analtico-descriptiva, por no decir exegtica, que ha sido superada en otras disciplinas adjetivas, para iniciar francamente un estudio dogmtico del
amparo desde el punto de vista de la teora general del proceso.
326 Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 37, enero-abril de
l960, pp. 11-39.
327 Apndice al libro de Cappelletti, Mauro, La jurisdiccin constitucional de la libertad, cit., nota 296, pp. 131-247.
328 Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 46, enero-abril de
l963, pp. 3-60, reproducido en el volumen Tres estudios sobre el mandato de seguridad
brasileo, Mxico, UNAM, l963, pp. 3-69, en colaboracin con Niceto Alcal-Zamora y
Castillo, y Alejandro Ros Espinoza.
329 Este ensayo ha sido actualizado con el paso de los aos hasta su versin ms actualizada denominada Breve introduccin al juicio de amparo mexicano, que aparece
en la obra del mismo autor Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a. ed., Mxico, Porra,
2003, pp. 1-96.
637
El autor define su postura y finalidad del estudio: nuestro trabajo ha

de orientarse a una ordenacin del amparo hacia la teora general del proceso y situndolo dentro de la nueva disciplina adjetiva: el derecho procesal constitucional, y esto no slo con el afn puramente especulativo,
sino tambin con propsitos prcticos, como son el lograr una reglamentacin adecuada a su naturaleza que pueda resolver todos los problemas
que hasta la fecha han impedido una real y verdadera legislacin orgnica del amparo. En realidad el contenido de los restantes captulos rebasa
con creces el objetivo pretendido por el autor. No slo se dirige al estudio dogmtico del juicio de amparo. Como cuestin previa realiza un
profundo anlisis de la evolucin que ha experimentado la ciencia procesal en general, estableciendo una novedosa clasificacin sistemtica de
sus diversas ramas, con la finalidad de ubicar el sitio donde debe encuadrarse al derecho procesal constitucional; de ah construye la categora
contempornea de garanta constitucional y ubica al amparo como parte de esa nueva disciplina al constituir su naturaleza jurdica el de un proceso constitucional.
II. Situacin de la materia en el campo del derecho procesal. Este segundo captulo parte del concepto mismo del derecho procesal. Entiende
el autor que existe un derecho instrumental y dentro del cual deben
distinguirse el derecho procedimental y el derecho procesal. El primero se ocupa de las normas que sealan los requisitos formales necesarios para la creacin y realizacin de las disposiciones materiales y el segundo estudia las normas que sirven de medio a la realizacin del
derecho, en el caso concreto, mediante el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Partiendo de esta concepcin del derecho procesal emprende su anlisis a la luz de su carcter unitario. Advierte que la confusin generada
deriva de los distintos planos en que se analiza la ciencia del derecho
procesal, el proceso, el procedimiento y la jurisdiccin. Examinando las
distintas teoras de la diversidad especialmente aquellas defendidas por
Eugenio Florin y Vicente Manzini, relativas al proceso penal como contrapuesto a su subordinacin al proceso civil, advierte que en realidad no
son contradictorios sino que por el contrario parten de las mismas teoras
fundamentales para explicar la naturaleza y fines del proceso, lo que pone de manifiesto la unidad esencial del derecho procesal. De tal suerte
638
concluye que existe esta unidad conceptual, si bien con diversidad en el

proceso y multiplicidad del procedimiento.
En un apartado especfico analiza con detalle el carcter histrico de
la diversidad del proceso. Para ello analiza el proceso evolutivo de la
concepcin cientfica del derecho procesal, que iniciara desde la famosa
obra de Blow de 1968, quien le otorga al proceso un carcter de relacin pblica entre el juez y las partes, distinguiendo el derecho material
y la accin procesal. Pasando por Wach en su teora sobre la pretensin
de tutela jurdica, hasta la conocida prolusin de Chiovenda de 1903 y de
autores que siguieron abonando en la construccin cientfica de la disciplina (Goldschmidt, Carnelutti, Calamandrei, Couture, Prieto Castro,
Fairn Guilln, etctera).
As se llega a visualizar la conquista del derecho procesal civil como
rama autnoma y advierte la manera en que las mismas teoras encuentran eco en el proceso penal hasta su aceptacin como disciplina autnoma. Concluye destacando que
...de estas dos primitivas ramas del derecho procesal se fueron formando
otras que paulatinamente fueron alcanzando autonoma (haciendo hincapi
que con esta palabra no queremos indicar independencia absoluta o desvinculacin de la ciencia madre), expansin que se inicia a partir de la revolucin Francesa, primeramente con el derecho procesal administrativo
(que es desarrollado en forma admirable en Francia a travs de la jurisprudencia del Consejo de Estado), posteriormente con el constitucional, el laboral, el agrario, el asistencial, y finalmente, el supraestatal, con inmensas
perspectivas en el agitado mundo de la segunda posguerra; pudiendo decirse que ninguna disciplina jurdica ofrece tan brillante futuro como la
antao modesta ciencia procesal, ya que el proceso tiende a invadir y a
abarcar todo el inmenso campo del derecho (pgina 24).
Con estas premisas y otorgando al derecho procesal el carcter de pblico derivado de su evolucin a partir de la segunda mitad del siglo
XIX, realiza un ensayo de clasificacin de sus diversas ramas. Lo anterior con la finalidad de situar geogrficamente al derecho procesal
constitucional, gnero al cual pertenece, a su vez, el proceso de amparo.
De esta forma clasifica, segn la finalidad de las normas, al derecho procesal en: a) dispositivo (derecho procesal civil y mercantil); b) social
(derecho procesal laboral, agrario y asistencial); c) inquisitorio (derecho
639
procesal penal, familiar y del estado civil, administrativo y constitucional), y d) supraestatal.

Esta clasificacin si bien pudiera actualizarse con una perspectiva contempornea, tiene el gran mrito de ubicar a la nueva disciplina del derecho procesal constitucional en el concierto de las ramas procesales, otorgndole el carcter inquisitorio. Seala el autor que con mayor razn
debemos situar en este grupo de normas procesales a aqullas que sirven
de mtodo para lograr la efectividad del principio de la supremaca constitucional, la que caera por su base si los rganos del poder pudieran desconocer o violar las normas fundamentales, sin que existiera un medio para
prevenir y reparar dichas violaciones (pgina 49). En este sentido distingue entre el proceso del simple procedimiento constitucional. Este ltimo entendido como la va para lograr la defensa constitucional sin acudir
a un acto jurisdiccional, como ejemplifica sucede con la responsabilidad
ministerial, la emisin de los votos de confianza, la disolucin del Poder
Legislativo o el veto presidencial. En cambio, dado el carcter pblico
del proceso constitucional es evidente que el principio oficial o inquisitorio tiene plena aplicacin.
III. El derecho procesal constitucional. Mientras que los captulos anteriores sirvieron para establecer la naturaleza procesal de la disciplina
como rama del derecho procesal, este tercer captulo lo destina Fix-Zamudio a su sistematizacin dogmtica. Este apartado constituye el primer
estudio realizado sobre la ciencia del derecho procesal constitucional
como disciplina procesal. Y para ello el autor lo divide en siete partes:
1. Nacimiento de la disciplina
Partiendo de la evolucin del derecho procesal como ciencia expuesta
en los captulos precedentes, Fix-Zamudio enfatiza que
...llegamos a la conclusin de que existe una disciplina instrumental que se
ocupa del estudio de las normas que sirven de medio para la realizacin de
las disposiciones contenidas en los preceptos constitucionales, cuando stos son desconocidos, violados o existe incertidumbre sobre su significado: siendo esta materia una de las ramas ms jvenes de la ciencia del derecho procesal, y por lo tanto, no ha sido objeto todava de una doctrina
sistemtica que defina su verdadera naturaleza y establezca sus lmites
dentro del inmenso campo del derecho.
640
Esta aseveracin resulta significativa, en la medida en que reconoce el

propio Fix-Zamudio que el derecho procesal constitucional todava no
haba sido objeto de un anlisis sistemtico que estableciera su naturaleza jurdica. Esto confirma nuestra hiptesis relativa a que en realidad el
trabajo de Fix-Zamudio que estamos comentando representa el primero
en sistematizarla en su dimensin de disciplina autnoma procesal, lo
cual dista de la intencin de Kelsen en su ensayo de 1928. De esta manera, estimamos que no debemos confundir la base de cimentacin (Kelsen), con la construccin dogmtica de la disciplina como ciencia procesal (Couture, Calamandrei, Cappelletti), hasta llegar a su reconocimiento
(Alcal-Zamora y Castillo) y sistematizacin conceptual (Fix-Zamudio).
Fix-Zamudio parte de las consideraciones de Kelsen y advierte que los
diversos estudios que se han realizado en relacin con los mtodos para
actualizar los mandatos de la Constitucin estn dispersos en los manuales de derecho poltico o constitucional y englobados bajo la denominacin genrica de defensa constitucional, por lo que con mayor razn
considera que el anlisis del concepto de proceso constitucional sea nuevo y prcticamente virgen. Considera que esto se debe, por una parte, a
que la Constitucin, como objeto de conocimiento, ha sido estudiada preferentemente desde el punto de vista sociolgico y poltico, y de manera
secundaria su aspecto estrictamente normativo. Por la otra, a que las normas constitucionales estn frecuentemente desprovistas de sancin, esto
es, carecen de remedios jurdicos en caso de su violacin, recurrindose
frecuentemente a medios polticos para lograr la reparacin o cumplimiento de la norma infringida, lo que ha provocado que los estudios se
concentren en esa proteccin poltica o sociolgica. Sin embargo, a partir
de las ideas de Hans Kelsen y de Mirkine-Guetzevicht sobre la racionalizacin del poder y continuada por Carl Schmitt, Herman Heller y otros
juristas, se alienta la preocupacin de un estudio cientfico de la salvaguardia de la Constitucin, incluso en la doctrina francesa (Len Duguit,
Gastn Jese y Julin Bonnecase), para predicar la nueva corriente del
control jurisdiccional de la Constitucin, que ya vena aplicndose en los
Estados Unidos derivada de la jurisprudencia de su Corte Suprema.
2. La defensa constitucional
Este es un apartado de relevancia en la medida en que Fix-Zamudio,
con la finalidad de contribuir al objeto de estudio de la nueva rama pro-
641
cesal, emprende su deslinde con el derecho constitucional. Esta delimitacin la realiza a travs de la distincin entre los conceptos de defensa y
garanta de la Constitucin. Asevera que esta confusin lleva a errores semnticos de manera similar a los que se producen cuando se identifica el derecho subjetivo con la accin procesal.
El autor parte de la concepcin de Calamandrei sobre las disposiciones primarias dirigidas al sujeto jurdico y las secundarias enderezadas hacia un rgano del Estado encargado de imponer ese mandato primario, as como de las ideas de James y Roberto Goldschmidt sobre el
carcter justicial de aquellas normas secundarias o sancionatorias. Bajo
esta concepcin, entiende que las garantas de las normas supremas son
aqullas de carcter justicial formal que establecen la actualizacin del
poder que debe imponer la voluntad del Constituyente. Y seala su preferencia por la expresin garanta de las tambin utilizadas connotaciones relativas a la tutela o control, al estimar que la primera implica
en sentido estricto un remedio, un aspecto teraputico o restaurador,
mientras que las otras expresiones son demasiado amplias.
La Defensa de la Constitucin conforme al pensamiento de Fix-Zamudio, constituye un concepto genrico de salvaguarda de la norma suprema, que comprende tanto a los aspectos patolgicos como fisiolgicos en la defensa de la ley fundamental, a manera de sus dos especies:
a) La primera denominada proteccin constitucional es materia de la
ciencia poltica en general, de la teora del Estado y del derecho constitucional. Comprende la proteccin poltica (principio de divisin de poderes), proteccin jurdica (procedimiento dificultado de reforma constitucional), proteccin econmica (control del presupuesto del estado) y la
proteccin social (organizacin de los partidos polticos), teniendo un carcter eminentemente preventivo o preservativo, y b) la segunda que
denomina garantas constitucionales, materia del derecho procesal
constitucional y que constituyen los remedios jurdicos de naturaleza
procesal destinados a reintegrar la eficacia de los preceptos constitucionales violados, por lo que tienen un carcter restitutorio o reparador.
3. Garantas fundamentales y garantas de la Constitucin
Fix-Zamudio se detiene a su vez en las tres diversas connotaciones de
la expresin garantas que se le otorgan en el derecho pblico. Por un
642
lado la tradicional denominacin de garantas fundamentales como sinnimo de derechos, utilizada por las Constituciones francesas posteriores a la Revolucin de 1789; por otro, aquella concepcin que se refiere a
los instrumentos sociales, polticos y jurdicos para preservar el orden jurdico establecido en la Constitucin (Jellinek); y por ltimo, su significacin como mtodo procesal para hacer efectivos los mandatos fundamentales. De ah concibe la distincin contempornea que debe existir
entre garantas fundamentales entendidas como derechos y garantas
constitucionales referidas a los medios procesales que dan efectividad a
los mandatos fundamentales cuando son desconocidos, violados o existe
incertidumbre respecto de su forma o contenido.
4. Diversos sistemas de garantas de la Constitucin
Una vez definida la significacin de las garantas constitucionales se
analizan los sistemas establecidos para reintegrar la validez del orden
constitucional. Partiendo de los dos sistemas significados por Kelsen relativos a la abrogacin de la ley inconstitucional y la responsabilidad
personal del rgano, el autor estima que esta clasificacin resulta insuficiente al quedar excluidos aquellos actos contrarios a las disposiciones
dogmticas y orgnicas de la Constitucin que no tengan carcter legislativo. Por lo tanto, Fix-Zamudio estima que en realidad los sistemas de
garantas de la Constitucin son de tres clases:
A) Garanta poltica, que realiza un rgano poltico, pudiendo ser alguno de los existentes en la estructura de la Constitucin o bien un rgano especialmente creado. Es un rgano calificado como poder neutral
intermedio regulador o moderador conforme a la concepcin de
Schmitt y que tiene su origen en la teora de la monarqua constitucional
del siglo XIX (Benjamin Constant).
B) Garanta judicial de la Constitucin, que se sigue ante un tribunal
establecido al efecto, teniendo como funcin la de declarar, sea de oficio
o principalmente a peticin de personas u rganos pblicos legtimos,
cuando una ley o un acto son contrarios a la ley fundamental y produce
tal declaracin la anulacin absoluta de los mismos. Advierte el autor
dos sistemas, el que denomina austriaco por obra de Kelsen, si bien
con precedentes anteriores en algunas Constituciones alemanas como las
de Baviera (1818) y Sajona (1831) que instituyeron un Tribunal de Justi-
643
cia Constitucional como lo adverta Schmitt; y el que denomina espaol, por haberse creado en la Constitucin de la II Repblica espaola
de 1931, que si bien se inspir en el sistema austriaco, estableci modalidades que permiten considerarlo como un sistema peculiar con procedimientos especficos.
C) Garanta jurisdiccional de la Constitucin, que realizan los rganos estrictamente jurisdiccionales actuando en la composicin de la litis
sobre el contenido o forma de una norma constitucional, para el caso
concreto y a travs del agravio personal. El autor lo denomina sistema
americano, en virtud de que es seguido en trminos generales por los
pases de ese continente y derivado de la Constitucin de los Estados
Unidos de 1787. Este sistema se divide, conforme a la concepcin del
autor, en dos grandes ramas: la primera que se realiza a travs de una
verdadera jurisdiccin constitucional (como seala sucede en Mxico debido a que del amparo conoce privativamente y con procedimiento especial el Poder Judicial de la Federacin); y la segunda, cuyo control se
realiza por el Poder Judicial comn (excepto los denominados extraordinary legal remedies) dentro del procedimiento ordinario.330
5. Ventajas y superioridad de la garanta jurisdiccional
El autor precisa que no existen en forma tpica ni exclusiva los diversos sistemas de garantas de la Constitucin. Sin embargo, las argumen330 Por supuesto que existen construcciones dogmticas de gran calado en la actualidad, como la concepcin de garanta de Luigi Ferrajoli, al entender que Las garantas
no son otra cosa que las tcnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia
estructural entre normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulacin constitucional. Por
eso, reflejan la diversa estructura de los derechos fundamentales, para cuya tutela o satisfaccin han sido previstas: las garantas liberales, al estar dirigidas a asegurar la tutela
de los derechos de libertad, consisten esencialmente en tcnicas de invalidacin o de anulacin de los actos prohibidos que las violan; las garantas sociales, orientadas como estn a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en cambio, en tcnicas de
coercin y/ o de sancin contra la omisin de las medidas obligatorias que las satisfacen.
En todos los caos, el garantismo de un sistema es una cuestin de grado, que depende de
la precisin de los vnculos positivos o negativos impuestos a los poderes pblicos por
las normas constitucionales y por el sistema de garantas que aseguran una tasa ms o
menos elevada de eficacia a tales vnculos (Derechos y garantas. La ley del ms dbil,
cit., nota 205, p. 25).
644
taciones de Fix-Zamudio se dirigen a la superioridad que caracteriza al

sistema de garanta jurisdiccional, sea como integrante de una jurisdiccin especializada o como rgano judicial ordinario, al ser la figura del
juez el defensor ms calificado de las normas fundamentales, actuando
sin apasionamiento ni vehemencia de las lides polticas.
6. Concepto de derecho procesal constitucional
As llega el autor a una definicin de lo que entiende por derecho procesal constitucional, al concebirla como
...la disciplina que se ocupa del estudio de las garantas de la Constitucin, es decir, de los instrumentos normativos de carcter represivo y reparador que tienen por objeto remover los obstculos existentes para el
cumplimiento de las normas fundamentales, cuando las mismas han sido
violadas, desconocidas o existe incertidumbre acerca de su alcance o de
su contenido, o para decirlo en palabras carnelutianas, son las normas
instrumentales establecidas para la composicin de los litigios constitucionales (pginas 90- 91).
7. El derecho procesal constitucional mexicano

Pone en conexin los apartados anteriores con el ordenamiento jurdico mexicano. As se ocupa del examen de las garantas de la propia
Constitucin y que estn establecidas en el texto mismo de la norma suprema. Fix-Zamudio advierte tres garantas de carcter jurisdiccional y
en tal virtud, tres procesos diversos, a saber: 1) el que denomina represivo que corresponde al juicio poltico o de responsabilidad (artculo
111); 2) el proceso constitucional que se contrae a las controversias entre
dos o ms Estados, entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos, de los conflictos entre la Federacin y uno o
ms Estados, as como aqullas en que la Federacin fuese parte (artculo
105), y 3) el proceso de amparo, que se contrae a la controversia que se
suscite por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas individuales (artculo 103).
645
8. El proceso constitucional
En este cuarto captulo el autor estudia de manera particular al amparo
como el proceso constitucional por antonomasia, en virtud que constituye la garanta normal y permanente de la Constitucin, en contradiccin
con los otros dos que son medios extraordinarios e intermitentes. Partiendo de un estudio genrico de lo que se entiende por proceso y de
las diversas teoras en su evolucin, define al mismo como el conjunto
armnico y ordenado de actos jurdicos, en vista de la composicin de la
litis de trascendencia jurdica, que establece una relacin de las partes
con el juzgador y que se desenvuelve en una serie concatenada de situaciones.
Una vez establecida la naturaleza y fines del proceso en general,
Fix-Zamudio incursiona en la naturaleza jurdica y fines propios del
proceso de amparo. As estudia conceptos como la accin constitucional, la jurisdiccin constitucional, la relacin jurdica procesal y su
estructura procesal. En este ltimo sentido, la separacin estructural de
los diversos tipos de amparo constituye una de las principales contribuciones del autor, diseccionando los distintos sectores del amparo mexicano: 1) el primer sector se refiere a su concepcin original como medio de
proteccin de los derechos fundamentales en su dimensin individual y
colectiva; 2) el segundo como amparo contra leyes; 3) el tercero en su
dimensin de garanta de la legalidad, es decir, el amparo casacin,
que se perfila como un recurso de casacin propiamente dicho. Y es por
ello que el autor considera que el amparo mexicano tiene una triloga estructural, de recurso de inconstitucionalidad, de amparo de derechos fundamentales y de amparo de casacin, lo que lo lleva tambin a la conclusin de la desbordante labor que en ese entonces realizaba la Suprema
Corte de Justicia, al realizar las funciones de un Tribunal Constitucional,
de una Corte de Casacin, de un Tribunal Supremo Administrativo y de
un Tribunal de Conflictos.
Con esta significativa aportacin se inici en Mxico la reivindicacin
de la naturaleza procesal del amparo. El propio Fix-Zamudio ha reconocido expresamente iniciar esta corriente en un importante estudio que
prepar con motivo al merecido homenaje a su maestro Alcal-Zamora y
Castillo, bajo el ttulo de El juicio de amparo y enseanza del derecho
procesal. El profesor mexicano expresa:
646
Creeemos haber tenido el privilegio de iniciar esta corriente con nuestra

sencilla tesis profesional intitulada La garanta jurisdiccional de la Constitucin Mexicana (Mxico, 1955), que lleva el subttulo significativo de
ensayo de una estructuracin procesal del amparo, inspirada en las enseanzas del distinguido procesalista Niceto Alcal-Zamora y Castillo sobre
la unidad del derecho procesal, y en cuanto a la triloga estructural de
nuestra institucin.331
Esta definicin conceptual, sin embargo, fue debatida por Ignacio

Burgoa, destacado profesor de amparo y que en aquel entonces ya contaba con su clsica obra sobre la materia.332 En la sexta edicin de su obra
critica la corriente procesalista para estudiar el amparo, al considerar que
la teora general del proceso se origina del proceso civil, diferente del
amparo por su motivacin y teologa. Se dio pronto la polmica debido a
que el destacado abogado Santiago Oate opinaba lo contrario, defendiendo el carcter procesal del amparo.333 Esto repercuta incluso en la
manera en que deba ensearse la materia en las universidades, ya que
tradicionalmente se ha enseado bajo el ttulo de garantas y amparo,
que implica el estudio propiamente de los derechos fundamentales y del
mecanismo procesal de su tutela.
Esto llev a Fix-Zamudio a defender su postura en los siguientes aos,
al sealar:
En qu consiste esta teora general del proceso, que parece tan esotrica a
varios de los cultivadores del juicio de amparo mexicano? Se tata en realidad de una conclusin muy simple, que consiste en sostener la existencia de
una serie de conceptos comunes a todas las ramas de enjuiciamiento, los
331 Fix-Zamudio, Hctor, El juicio de amparo y la enseanza del derecho procesal,

en el Nmero Especial. Estudios de Derecho Procesal en honor de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, cit., nota 215, p. 429.
332 El juicio de amparo, 6a. ed., Mxico, Porra, 1968. La ltima edicin de este clsico libro es la 41a. ed., de 2006. La 1a. edicin corresponde al ao de 1943. El profesor
Burgoa falleci a los 87 aos, el 6 de noviembre de 2005. Vanse las semblanzas de Xitlali Gmez Tern y Alfonso Herrera Garca, que aparecen en la Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional, nm. 5, enero-junio de 2006, pp. 447-79 y 481-486,
respectivamente.
333 La polmica aparece en los peridicos Excelsior del 7 de junio y El Heraldo del 2
y 5 de julio, todos de 1968; citado por Hctor Fix-Zamudio, en su estudio El juicio de
amparo y la enseanza del derecho procesal, cit., nota 215, p. 426, notas 2 a 4.
647
cuales pueden estudiarse en su aspecto genrico, sin perjuicio de los aspectos peculiares que asumen en cada una de las disciplinas especficas.334
9. Conclusiones
El ltimo captulo contiene diecisiete conclusiones que reflejan el contenido del trabajo desarrollado. Para los efectos que aqu interesan, destacan las conclusiones segunda, cuarta y quinta, que expresan:
SEGUNDA. Las grandes conquistas alcanzadas por la teora general del
proceso en los ltimos tiempos, primeramente bajo la direccin de los jurisconsultos alemanes y posteriormente por la ciencia jurdica italiana,
que ha trascendido a los procesalistas espaoles e hispanoamericanos; y
por otra parte, la aparicin de una nueva disciplina procesal: El derecho
procesal constitucional permiten encauzar el amparo hacia su plena reivindicacin procesal, aspecto que ha ocupado hasta la fecha un lugar secundario, pero que promete un gran florecimiento, eliminando los obstculos que impiden una consciente y necesaria reforma de la legislacin
de amparo.
CUARTA. Dentro de la clasificacin del proceso en razn de su materia,
el amparo debe considerarse formando parte del derecho procesal constitucional, el cual, por virtud de la categora de normas que garantiza, que
son las fundamentales del ordenamiento jurdico, entra plenamente dentro
del sector inquisitorio del derecho procesal, toda vez que la publicidad de
su objeto implica que sus principios formativos establezcan la plena direccin del juzgador, la falta de disposicin de las partes tanto sobre el objeto
del litigio como sobre el material probatorio, el predominio de la verdad
material sobre la formal, y la mxima concentracin, publicidad y oralidad
del procedimiento.
QUINTA. La falta de sistematizacin de una materia tan novedosa, como lo es la ciencia del derecho procesal constitucional, cuya consolidacin
debe situarse en el ao de 1928, en el cual el profesor Hans Kelsen public un fundamental trabajo sobre la misma, hace necesario precisar conceptos, para lo cual debe hacerse la distincin, dentro del gnero de la defensa
constitucional de dos grandes grupos de normas que tutelan los mandatos
del constituyente: por un lado deben situarse aquellas que sirven de proteccin a las disposiciones supremas, que tienen un carcter preventivo o
preservativo y, por otro, a las de naturaleza procesal o justicia formal,
334
Ibidem, p. 431.
648
que garantizan la Constitucin de manera represiva y reparadora. Estas ltimas constituyen las garantas de la Constitucin.
Hasta aqu el resumen de la trascendental postura doctrinal de Fix-Zamudio que elabor en su tesis para obtener el grado de licenciado en derecho en el ao de 1955, cuyos captulos se publicaron parcialmente en
distintas revistas al ao siguiente. Como puede apreciarse, representa el
primer estudio sistemtico de la ciencia del derecho procesal constitucional, entendida como disciplina autnoma procesal.
El origen cientfico del derecho procesal, como hemos tratado de exponer a lo largo del presente estudio, inicia con el trascendente estudio
de Kelsen en 1928 sobre la garanta jurisdiccional de la Constitucin.
Este ensayo que impact a la concepcin misma del derecho, constituye
la base sobre la cual la corriente cientfica procesal encontrara sustento,
por lo que puede considerarse a Kelsen como el precursor de la disciplina. Sin embargo, el desarrollo desde la corriente del procesalismo cientfico se debi a las aportaciones de Eduardo J. Couture (1946-1948), Piero Calamandrei (1950-1955) y Mauro Cappelletti (1955). Estos autores
desde distintas perspectivas estudiaron las categoras procesales vinculadas a la Constitucin, especialmente el debido proceso, las nuevas jurisdicciones constitucionales as como los procesos constitucionales
que se haban creado. Y es Alcal-Zamora y Castillo (1944-1947), como
acertadamente lo ha puesto de relieve recientemente el destacado jurista
peruano Domingo Garca Belaunde, el que por vez primera vislumbra la
disciplina cientfica y le otorga nombre. Faltaba, sin embargo, la configuracin conceptual y sistemtica, que la realizara Hctor Fix-Zamudio
(1955-1956), a manera de ltimo eslabn de construccin de la ciencia
del derecho procesal constitucional.
Es precisamente con la clara postura doctrinal de Fix-Zamudio donde
el derecho procesal constitucional se termina de configurar como ciencia, debido a que:
1) Parte del reconocimiento de la falta de sistematizacin de la
ciencia del derecho procesal constitucional.
2) La incardina en la ciencia procesal a manera de una de sus ramas
y como consecuencia natural de la evolucin que han experimentado las dems ramas procesales. Si bien Alcal-Zamora y Castillo
lo haba puntualizado con anterioridad, es Fix-Zamudio el que lo
sustenta cientficamente.
649
3) Acepta la teora de la unidad de la ciencia procesal, aclarando que

existe diversidad de procesos y multiplicidad de procedimientos.
4) Clasifica las diversas ramas procesales teniendo en cuenta el objeto de sus normas y encontrando la naturaleza propia del derecho
procesal constitucional.
5) Ubica al derecho procesal constitucional dentro de las disciplinas
que comprenden el sector inquisitorio del derecho procesal.
Entiende que debido a la publicidad de su objeto implica que sus
principios formativos establezcan la plena direccin del juzgador,
la falta de disposicin de las partes del objeto del litigio como del
material probatorio y predomina la verdad material sobre la formal, as como la mxima concentracin, publicidad y oralidad del
procedimiento.
6) Para determinar el objeto de estudio del derecho procesal constitucional, realiza un planteamiento integral de la defensa de la Constitucin.
7) Partiendo de la connotacin genrica de la defensa constitucional,
distingue entre sus especies dos grandes grupos de normas que tutelan los mandatos del constituyente. Por una parte las que denomina proteccin constitucional que protegen las disposiciones
supremas teniendo un carcter preventivo o preservativo. Las segundas, que denomina garantas constitucionales se integran por
los instrumentos procesales que garantizan la Constitucin de manera represiva y reparadora.
8) Delimita el estudio entre la ciencia constitucional y la procesal,
puntualizando que las primeras pertenecen al campo del derecho
constitucional, derecho poltico o teora del Estado; mientras que
las segundas constituyen objeto de estudio del derecho procesal
constitucional.
9) Estudia las diversas connotaciones que desde el derecho pblico
se le han atribuido al vocablo garantas, para deducir que la concepcin contempornea de las garantas constitucionales se dirige a su significacin como instrumentos de proteccin y no en su
dimensin de derechos fundamentales. Esto lo lleva a distinguir,
por tanto, las garantas fundamentales de las garantas de la
Constitucin, entendiendo estos ltimos como los instrumentos
normativos de carcter represivo y reparador que tienen por objeto
650
remover los obstculos existentes para el cumplimiento de las normas fundamentales.

10) Distingue tres especies de garantas de la Constitucin: poltica,
judicial y jurisdiccional, que producen los tres sistemas existentes
en la defensa de la Constitucin.
11) Estudia el por qu la garanta jurisdiccional es el que ofrece mayores ventajas.
12) Se establece por primera vez un concepto del derecho procesal
constitucional, entendida como la disciplina que se ocupa del estudio de las garantas de la Constitucin, es decir, de los instrumentos normativos de carcter represivo y reparador que tienen por
objeto remover los obstculos existentes para el cumplimiento de
las normas fundamentales, cuando las mismas han sido violadas,
desconocidas o exista incertidumbre acerca de su alcance o de su
contenido.
13) Establece el contenido del derecho procesal constitucional mexicano, identificando las garantas constitucionales establecidas en
su ley fundamental.
14) Para definir el proceso constitucional se parte de la naturaleza
jurdica y fines mismos del proceso, como una de las categoras
fundamentales de la ciencia procesal. Para ello se emprende el
anlisis de las diversas teoras desde la corriente del procesalismo
cientfico.
15) Define al proceso como el conjunto armnico y ordenado de actos jurdicos, en vista de la composicin de la litis de trascendencia jurdica, que implica la vinculacin de las partes con el juzgador y que ese desenvuelve a travs de una serie de situaciones
jurdicas que se van sucediendo segn las partes acten en relacin con las expectativas, posibilidades, cargas y liberacin de
cargas que les son atribuidas.
16) Se distingue entre los fines de las pretensiones de las partes (proteccin de los derechos subjetivos), de la jurisdiccin (actuacin
del derecho objetivo) y de los fines propios del proceso, que pueden ser inmediatos (composicin del litigio) o mediatos (restaurar
el orden jurdico violado).
17) Definiendo el proceso y sus fines, llega al entendimiento de que la
institucin del amparo es un proceso que merece la califica-
651
cin de constitucional por su doble vinculacin con la ley fundamental, debido a que su objeto lo constituyen precisamente las
normas constitucionales, ya sea directamente o a travs del control
de legalidad, y adems porque su configuracin se encuentra en
los propios preceptos fundamentales.
18) Analiza las particularidades del proceso constitucional de amparo, donde advierte que existe una accin constitucional y una
jurisdiccin constitucional.
19) Advierte la triple naturaleza del proceso de amparo mexicano: como
un verdadero amparo (en su concepcin original para la proteccin
de los derechos fundamentales), como un recurso de casacin (amparo-casacin) y como un recurso de inconstitucionalidad (amparo
contra leyes).
20) Analiza la problemtica derivada de la compleja competencia de
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al actuar como Tribunal Constitucional, Corte de Casacin, Tribunal Supremo Administrativo y Tribunal de Conflictos.
Debe tenerse presente que este planteamiento sistemtico e integral de
la ciencia del derecho procesal constitucional se realiz por Fix-Zamudio
en 1955, cuando todava no iniciaba funciones la Corte Constitucional
italiana y la alemana se encontraba en sus primeros trazos. Es por ello
que si bien algunos planteamientos pueden verse superados o redimensionados a la luz del desarrollo contemporneo que han experimentado
las magistraturas constitucionales en sus diversas modalidades, el planteamiento terico relativo a su definicin conceptual y sistemtica como disciplina autnoma procesal sigue vigente. En esa dimensin debemos de valorar esa joya de ensayo del hoy investigador emrito del
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y replantear su significacin histrica ahora que los estudiosos escudrian el nacimiento cientfico de la disciplina del derecho procesal constitucional.
Esta postura es la que, con algunos matices y desarrollos posteriores,
ha defendido el profesor mexicano a lo largo de sus cincuenta aos fructferos de investigacin jurdica, como se puede apreciar de las ltimas
ediciones de sus trascendentales libros sobre Estudio de la defensa de la
Constitucin en el ordenamiento mexicano,335 Derecho constitucional
335
3a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2005 (1a. ed., 1994, 2a. ed., 1998)
652
mexicano y comparado (con Salvador Valencia Carmona)336 e Introduccin al derecho procesal constitucional.337
Desde hace medio siglo comenzaron sus enseanzas sobre el derecho
procesal constitucional, que se refleja directa o indirectamente en todos
sus libros y donde se pueden apreciar distintas etapas en la evolucin de
su pensamiento: El juicio de amparo,338 Veinticinco aos de evolucin de
la justicia constitucional. 1940-1965,339 Constitucin y proceso civil en
Latinoamrica,340 Los tribunales constitucionales y los derecho humanos,341 Metodologa, docencia e investigacin jurdicas,342 La proteccin
jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales,343 Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos,344 Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos,345 Ensayos sobre el derecho de amparo,346 Justicia constitucional,
ombudsman y derechos humanos,347 El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano,348 El consejo de la judicatura,349 Mxico y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos,350 Comentarios a la Ley de la
Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, y351 Derecho procesal.352
336 Mxico, Porra-UNAM, 5a. ed., 2007 (1a. ed. 1999, 2a. ed, 2001, 3a. ed. 2003 y
4a. ed. 2005).
337 Quertaro, Fundap, 2002.
338 Mxico, Porra, 1964.
341 Mxico, UNAM, 1980 ( 2a. ed., Porra-UNAM, 1985).
342 Mxico, Porra-UNAM, 14a. ed., 2007 (1a. ed. UNAM, l981).
343 Madrid, Civitas-UNAM, 1982.
344 Mxico, UDUAL-Miguel ngel Porra, l988.
345 Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1991.
346 Mxico, Porra-UNAM, 3a. ed., 2003 (1a. ed., UNAM, 1993, 2a. ed., Porra-UNAM, 1999).
347 Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2a. ed., 2001 (1a. ed.,
1993, reimpresin 1997).
348 Con Jos Ramn Cosso, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 3a. reimpr., 2003
(1a. ed., 1996).
349 Con Hctor Fix-Fierro, Mxico, UNAM, 1996.
350 2a. ed., Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 1999.
351 Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Humanos del Distrito Federal, 1995.
352 Con Jos Ovalle Favela, Mxico, UNAM, 1991 (2a. ed., 1993).
653
XIII. EPLOGO
El derecho procesal constitucional comprende dos realidades. Por un
lado su anlisis histrico-social y por otro su estudio cientfico.
El primero se refiere a los instrumentos jurdicos de proteccin de
los derechos humanos o de altos ordenamientos, as como en general
las distintas jurisdicciones u rganos que conocan de estos mecanismos procesales en las diversas pocas y sistemas jurdicos. As se estudian las instituciones, medios de defensa, garantas, personajes, jurisdicciones, jurisprudencia, doctrina e ideologas, lo que permite escudriar sus antecedentes remotos desde la antigedad. Corresponde a las
fuentes histricas de la disciplina sean legislativas, jurisprudenciales
o ideolgicas.
En cambio, el origen cientfico del derecho procesal constitucional se
ubica entre los aos de 1928 y 1956. En este periodo se advierten cuatro
etapas concatenando las contribuciones de insignes juristas, hasta llegar a
su conformacin cientfica:
1. Precursora (1928-1942)
Se inicia con el trabajo de cimentacin terica de Kelsen, relativo a las
garantas jurisdiccionales de la Constitucin (1928) y al reafirmarse su
postura con la polmica que sostuvo con Carl Schmitt sobre quin debera ser el guardin de la Constitucin (1931). En este periodo tambin el
fundador de la escuela de Viena realiza uno de los primeros estudios de
corte comparativo entre los sistema de control austriaco y americano
(1942).
2. Descubrimiento procesal (1944-1947)
El procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en sus primeros aos de exilio en Argentina (1944-1945) y luego en Mxico (1947),
advierte la existencia de una nueva rama procesal y le otorga denominacin.
654
3. Desarrollo dogmtico procesal (1946-1955)

Etapa en la cual desde el mejor procesalismo cientfico se realizan importantes contribuciones acercando su disciplina a la tendencia del constitucionalismo de la poca. Es el periodo del estudio de las garantas
constitucionales del proceso iniciada por Couture (1946-1948) y del estudio dogmtico de la jurisdiccin y de los procesos constitucionales a
travs de las colaboraciones de Calamandrei (1950-1956) y Cappelletti
(1955).
4. Definicin conceptual y sistemtica (1955-1956)
El ltimo eslabn constituye su configuracin cientfica como disciplina procesal. La realiza Fix-Zamudio en su trabajo relativo a La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo (1955), publicado parcialmente al ao
siguiente en diversas revistas mexicanas (1956).
Esta verdadera joya de la ciencia del derecho procesal constitucional no ha sido lo suficientemente valorada por la doctrina contempornea, no obstante representar el primer estudio de construccin dogmtica
de la disciplina con la intencin manifiesta de establecer su contorno y
perfil cientfico. En otras palabras, constituye el primer ensayo cuyo objeto de anlisis es la disciplina cientfica como tal y no algunos aspectos aislados de su contenido.
La postura terica de Fix-Zamudio tard en darse a conocer. Probablemente debido a que su inicial trabajo de 1955, que constituye su tesis de
licenciatura, apareci en publicaciones dispersas en 1956 siendo hasta
1964 cuando se publica ntegra junto con otros estudios en su libro El
juicio de amparo. En los siguientes aos los rumbos en el anlisis cientfico de la jurisdiccin y procesos constitucionales se encaminaron bajo la
ciencia constitucional, no obstante que en Italia los procesalistas iniciaron su estudio dogmtico a partir de la Constitucin de 1947 hasta los
primeros aos de funcionamiento de la Corte Costituzionale.353 Por qu
353 Especialmente por los procesalistas en materia civil. As lo adverta Alcal-Zamora y Castillo. Cfr. La proteccin procesal internacional de los derechos humanos, en
varios autores, Veinte aos de evolucin de los derechos humanos, Mxico, UNAM,
1974, pp. 275-384, en p. 278.
655
razn los procesalistas se apartaron de su estudio? Es una respuesta que

debera ser analizada con detenimiento y materia de un diverso ensayo.
Esta tendencia se ha mantenido en el viejo continente. Salvo excepciones, pareciera que el estudio sistemtico de los procesos, jurisdiccin y
rganos de naturaleza constitucionales se encuentra (auto) vedada para
los procesalistas, debido a su anclaje como parcela del derecho constitucional. Si bien existe una tendencia para estudiar algn proceso constitucional en particular o uno de sus componentes, siguen resultando escasos los estudios integrales del derecho procesal constitucional como
corriente del procesalismo cientfico contemporneo. En Europa ha predominado la visin constitucionalista bajo la denominacin justicia
constitucional. Sin embargo, se ha utilizado tambin la expresin derecho procesal constitucional aunque con muy diversos significados y algunas veces como sinnimo de aqulla, siendo pocos los casos que le
dan la significacin dentro de la corriente procesal, como ha sucedido en
Espaa, con procesalistas como Jess Gonzlez Prez, Jos Almagro Nosete, Vctor Fairn Guilln y Mara del Calvo Snchez. En otros pases se
le dan connotaciones diversas a la expresin, como en Alemania: Michael Sachs, Christian Hillgruber, Christoph Goos, C. F. Mller, Roland
Fleury, Ernet Benda, Hubertus Gerdsdorf y Christian Pestalozza; en Italia: Gustavo Zagrebelsky, Alessandro Pizzorusso, Roberto Romboli,
Antonio Ruggeri, Marilisa DAmico y Antonio Spadaro; o bien en Portugal: Jose Joaquim Gomes Canotilho, Guilherme da Fonseca, Ins Domingos y Jorge Miranda.354
En Latinoamrica, a partir de la dcada de los setenta del siglo pasado,
la semilla cientfica sembrada retoma nuevos brotes por los que podramos denominar forjadores de segunda generacin. Curiosamente por dos
constitucionalistas: Domingo Garca Belaunde y Nstor Pedro Sags. El
primero en el Per, al advertir la existencia de la disciplina cuando emprende un anlisis sobre el habeas corpus en su pas (1971);355 y el segundo en Argentina, al estudiar la institucin del amparo (1979).356 En
las dcadas de los ochenta y noventa desarrollan su contenido aceptando
354 Vase supra, la bibliografa citada en el epgrafe IV: Hacia la consolidacin de
una nueva disciplina autnoma.
355 El habeas corpus interpretado, Lima, Instituto de Investigaciones Jurdica de la
Pontificia Universidad Catlica de Per, 1971, p. 21.
356 Ley de Amparo: comentada, anotada y concordada con las normas provinciales,
Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 64.
656
implcita o directamente la postura inicial de Fix-Zamudio de 1955-1956,

sobre su autonoma procesal. A travs de importantes publicaciones, organizacin de seminarios, congresos, conferencias y enseanza universitaria, dan a conocer la disciplina y han contribuido de manera importante
en su desarrollo cientfico.
Domingo Garca Belaunde si bien discrepa en cuanto al contenido que
en los aos sucesivos le ha otorgado Fix-Zamudio relativo a la distincin
con otra rama limtrofe que denomina derecho constitucional procesal,
lo cierto es que acepta sin ambages y defiende con argumentos slidos y
propios la postura esencial del jurista mexicano: la naturaleza procesal de
la disciplina.357 Por su parte, Nstor Pedro Sags tambin acoge la vertiente procesal del derecho procesal constitucional y acepta a su vez la
confluencia del derecho constitucional procesal como materia de la ciencia constitucional, si bien advierte mutaciones y zonas comunes que
conllevan la posibilidad del anlisis mixto de los institutos.358
Estos forjadores de segunda generacin se han convertido en genuinos embajadores del derecho procesal constitucional a lo largo y ancho
de Latinoamrica. Han formando escuela en sus respectivos pases y
en general en nuestro continente. Esto ha llevado incluso a la formacin
de institutos o asociaciones cientficas como el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, cuyo presidente es Sags y
uno de sus vicepresidentes Garca Belaunde.
Por supuesto que al lado de ellos han destacado importantes juristas
latinoamericanos que aceptan la corriente cientfica del derecho procesal
constitucional con diversos matices y contenidos, con importante obra
escrita como Osvaldo Alfredo Gozani (Argentina), Humberto Nogueira
Alcal (Chile) y Rubn Hernndez Valle (Costa Rica). Asimismo, debe
tambin destacarse los siguientes autores:
Argentina: Vctor Bazn, Enrique A. Carelli, Juan Carlos Hitters, Fernando M. Machado, Pablo Luis Manili, Mario Masciottra, Adolfo Rivas,
Sofa Sags y Mara Mercedes Serra.
357 Cfr., entre otros, El derecho procesal constitucional y su configuracin jurdica
(aproximacin al tema), Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,
nm. 2, julio-diciembre de 2004; as como su libro Derecho procesal constitucional, Bogot, Temis, 2001, passim.
358 Cfr. el t. I de su obra Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario,
cit., nota 175, pp. 3-6.
657
Bolivia: Jorge Asbun, Ren Baldivieso, Jos Decker y Jos Antonio

Rivera Santivaez.
Brasil: Marcelo Cantonni de Oliveira, Paulo Roberto de Gouveia Medina, Paulo Hamilton Siqueira Junior, Jos Alfredo de Oliveira Baracho,
Marcus Orione Gonalvez Correia, Gustavo Rabay Guerra, Roberto Rosas y Willis Santiago Guerra Filho.
Chile: Andrs Bordal Salamanca, Juan Colombo Campbell, Alfonso
Perramont y Francisco Ziga.
Colombia: Anita Giacomette Ferrer, Javier Henao Hidrn y Ernesto
Rey Cantor.
Mxico: Gumesindo Garca Morelos, Raymundo Gil Rendn, Manlio
F. Casarn y Csar Astudillo.
Nicaragua: Ivn Escobar Fornos.
Panam: Boris Barrios, Rigoberto Gonzlez Montenegro y Sebastin
Rodrguez Robles.
Per: Samuel B. Abad, Edgar Carpio, Susana Castaeda, Luis Castillo
Crdova, Francisco J. Eguiguren, Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, Gerardo Eto Cruz, Csar Landa, Jos Palomino Manchego, Anbal Quiroga
Len, Elvito A. Rodrguez Domnguez y Luis R. Senz Dvalos.
Esto ltimo slo por mencionar los que tienen obra escrita, ensean la
disciplina y que decididamente han contribuido significativamente a su
consolidacin.359
Hace ms de medio siglo Hctor Fix-Zamudio adverta el amanecer de
una nueva disciplina procesal, que prometa un florecimiento inusitado
por la trascendencia que sus principios tienen para la salvaguarda de las
Constituciones democrticas. Hoy el investigador emrito del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM tiene la satisfaccin de haber
contribuido en su formacin y contemplar a medio da los rayos luminosos de ese sol esplendoroso de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional.
359 Vase la bibliografa citada en el epgrafe IV: Hacia la consolidacin de una disciplina autnoma.
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN

(CRNICA DE UN CRECIMIENTO)*
Domingo GARCA BELAUNDE**
A Hctor Fix-Zamudio,
de quien tanto hemos aprendido
SUMARIO: I. Preliminar. II. El caso de Mxico. Las aportaciones de Hctor Fix-Zamudio. III. Amrica del Sur de habla
castellana. IV. Centroamrica y el Caribe.
I. PRELIMINAR
Los aspectos relacionados con la defensa de la Constitucin ocupan al
pensamiento jurdico desde hace dcadas. En rigor desde que existe o nace el constitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII, al comps de
las revoluciones norteamericana primero, y francesa, despus. En la primera como es sabido, en los debates de Filadelfia, y luego en la divulgacin de alto nivel que llev a cabo The Federalist Papers, si bien no hubo ninguna concrecin a nivel de la dogmtica en aquel momento. Y de
influencia en Francia fue el planteo de Sieys, que tampoco alcanz xito. Pero es evidente que la inquietud qued sembrada, y lo que viene despus lo explica perfectamente.
* Por razones de espacio, publicamos en esta oportunidad solo los cuatro primeros
apartados. El texto completo se publicar prximamente.
** Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional;
profesor de Derecho constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
659
660
DOMINGO GARCA BELAUNDE
En los Estados Unidos ello se concreta en la magistral creacin de

Marshall en 1803, sobre la cual existe una literatura inmensa1 que, sin
embargo, solo se asienta sobre bases firmes, avanzado el siglo XIX. En
Francia por el contrario, por el prurito de la soberana del parlamento, se
avanz muy lentamente, forjando lo que se ha denominado control poltico que ocup todo el siglo XIX y que empieza a tramontar con la
Constitucin de 1958.2
En el periodo de entreguerras se da un intenso debate acadmico, sobre todo en Francia y en el mundo germnico, y en menor medida en
Espaa. Lo que lleva a la creacin de los nicos tribunales constitucionales del periodo: el austriaco, el checoslovaco y el espaol.
Al margen de esto, la Amrica Latina, por influencia de la doctrina y
la jurisprudencia norteamericanas, cre desde mediados del siglo XIX
medidas protectoras de carcter jurisdiccional en defensa de la jerarqua
normativa y de los derechos fundamentales. Y esto produjo una literatura
muy extensa en varios de nuestros pases, que de esta suerte se han adelantado a los europeos en la concrecin de estas medidas.
Sin embargo, una cosa es tener legislacin adecuada que establezca
los pasos que se dan a nivel jurisdiccional para alcanzar un objetivo, y
muy otra es que todo eso se sistematice y d origen a una disciplina cientfica. Para poner un ejemplo, veamos un caso relativamente reciente.
Durante dcadas los problemas de orden laboral eran una consecuencia y
un entramado de orden civil, y fue as que varios de nuestros cdigos civiles consideraban en la seccin dedicada a los contratos al contrato de
trabajo, hasta que con el tiempo se independiz este apartado y dio nacimiento al moderno derecho del trabajo o derecho laboral. Que como disciplina es reciente y que como era de esperarse despert desde sus inicios
gran cantidad de problemas tericos (como por ejemplo dnde ubicarlo,
cules son sus fuentes, sus alcances, etctera).
En el control constitucional que as lo llamaremos por comodidad
no se present este problema terico sino hasta muy tarde. Y esto sucedi cuando ya exista y se encontraba muy desarrollada una legislacin
de orden procesal para llevar adelante estos procesos. Que en la Amrica
1 Vase entre lo reciente Hobson, Charles E., The Great Chief Justice, University
Press of Kansas, 1996.
2 Cfr. varios autores, Lordinamento costituzionale della Quinta Repubblica Francese, a cura di Dominique Rousseau, Turn, Giappichelli Editore, 2000.
661
Latina se dan desde fines del siglo XIX y en Europa en el ltimo periodo
de entreguerras.
Paralelamente, a fines del siglo XIX y principios del XX, se concreta
el derecho procesal como rama autnoma dentro del universo jurdico y
se desarrolla en dos mbitos muy concretos: el civil y el penal, que venan desde atrs y contaban con una larga tradicin. As, el derecho procesal civil y el derecho procesal penal fueron durante dcadas las nicas
partes de la doctrina procesal que se tomaron en serio.
Sin embargo, no fueron pocos los procesalistas que se dieron cuenta
de que esta situacin bifronte del proceso poda ser estrecha y en todo
caso insuficiente. Y fue Niceto Alcal-Zamora y Castillo quien habl,
desde mediados de la dcada de los treinta del siglo XX, de una legislacin procesal constitucional y ms tarde lo redonde en el ttulo que dio
a una coleccin de ensayos que public en su exilio en la Argentina:
Ensayos de derecho procesal. Civil, penal y constitucional.3 Y con posterioridad repiti el aserto, con mayor amplitud, en una resea bibliogrfica que public en la Revista de Derecho Procesal,4 que en Buenos Aires diriga Hugo Alsina. Volvi sobre lo mismo en un libro clsico que
public en Mxico, como veremos ms adelante.
Esta fecha, 1944-1945, puede considerarse como de la fundacin del
derecho procesal constitucional debida a un procesalista espaol, radicado en la Argentina y que luego reiter en su exilio mexicano.
La larga estancia de Niceto Alcal-Zamora en Mxico, que dur ms
de treinta aos, dio sus frutos. Y de ah naci toda una tendencia a desarrollar el derecho procesal constitucional como disciplina independiente pero dentro del derecho procesal, correspondindole a Hctor Fix-Zamudio el mrito de haber desarrollado la disciplina y haber fijado sus
temas, sus problemas y sus contornos tericos.
*******
Es pues un hecho innegable que el derecho procesal constitucional
naci en nuestra Amrica, precisamente en Argentina por obra de un pro-
Ensayos de derecho procesal. Civil, penal y constitucional, Buenos Aires, Revista

de Jurisprudencia Argentina, 1944.
4 Revista de Derecho Procesal, t. III, 2a. parte, 1945.
662
cesalista espaol. Pero se desarroll ms plenamente en Mxico, por especial dedicacin de Hctor Fix-Zamudio y de su amplio magisterio.
Pero mientras esto suceda, tenamos dos panoramas distintos. Por un
lado un avance vertiginoso y ejemplar en la jurisprudencia y la literatura
norteamericanas. Pero todo ello dentro del concepto genrico de judicial
review, que en el fondo es una facultad atribuida a todos los jueces que
se limitan a inaplicar normas reidas con la Constitucin, si bien esto por
la especial estructura y diseo del common law en su vertiente norteamericana, iba a tener influencia en el futuro. Pero sin crearse nada nuevo.
Ms bien, estos problemas se analizan en las respectivas ramas procesales existentes en dicho pas, tanto a nivel federal como de los estados, y
sobre todo dentro de la temtica constitucional (como lo demuestran con
exceso los manuales sobre la materia, sea los que tienen un enfoque doctrinario, o los que desarrollan el mtodo de casos).
Muy posterior y en cierto sentido distinto es lo sucedido en el ambiente europeo en el periodo de entreguerras. Hubo una corriente favorable a
la jurisdiccin constitucional y sobre todo por el modelo concentrado,
que se refleja en los tribunales constitucionales que tienen una vida expansiva a partir de 1945, pero sin que ello llevase a desarrollos autnomos de carcter procesal. En Europa, salvo excepciones, el problema terico y de fundamentos se desconoce o en todo caso no interesa o interesa
muy poco.
Teniendo presente esta realidad y considerando que pese a su juventud el
derecho procesal constitucional se ha expandido notablemente, es que he
optado por hacer aqu un pequeo recuento, casi notarial, de lo que existe
sobre el tema, sin entrar a mayores detalles, sino simplemente para dejar
constancia de lo que existe.
Para realizar esta pesquisa he tomado en cuenta los siguientes referentes: a) que se trata de ubicar principalmente libros o monografas que
versen expresamente sobre el derecho procesal constitucional y tambin recurrir a artculos de revistas cuando esto ha sido necesario para
mejor entender una situacin; b) que a veces, cuando hay muy poco sobre algn punto o algn pas, he optado por hacer una referencia general
para dejar anotado por dnde van las inquietudes acadmicas; c) que por
razones obvias, no solo de material existente sino por preferencias acadmicas, he puesto un mayor peso en el anlisis de la produccin latinoamericana, que no solo es la nuestra, sino que curiosamente es la ms
preocupada por el tpico, y d) que para hacer un corte necesario en el
663
tiempo, he considerado como fecha lmite para mis investigaciones los

meses finales de 2006, y por tanto lo que pueda salir despus no ha sido
considerado.
Finalmente, sealo que lo que aqu se incluye y se da cuenta, probablemente no es todo lo que existe, pero decididamente es bastante y quiz lo ms significativo. Y aun as, esto me ha tomado un tiempo considerable, que he empleado en visitar bibliotecas en distintos pases y adems
recibir la colaboracin de muchos colegas y amigos sin los cuales este
ensayo no hubiera podido elaborarse y a los que aqu extiendo mi expreso reconocimiento. Sin nimo exhaustivo debo mencionar la ayuda, entre
muchos otros y haciendo referencia por pases, a las siguientes personas:
G. de Vergottini, Lucio Pegoraro, Luca Mezzetti, Silvio Gambino, Edgar
Carpio y Csar I. Astudillo, para el caso de Italia; Louis Favoreu y
Alfonso Herrera, para informacin sobre Francia; Peter Hberle y Joaqun Brage Camazano para Alemania (el primero, adems, tuvo la gentileza de hacerme una seleccin de textos alemanes que luego de hacer traducir he utilizado largamente); Francisco Fernndez Segado y Fernando
Rey, para Espaa; Hctor Fix-Zamudio, Eduardo Ferrer Mac-Gregor y
Anbal Quiroga Len para Mxico; Jorge Silvero Salgueiro y Sebastin
Rodrguez Robles, para Panam; Rubn Hernndez Valle, para Costa Rica; Jorge Mario Garca Laguardia y Gerardo Prado, para Guatemala,
Allan R. Brewer-Caras y Jos Vicente Haro para Venezuela; Jos F. Palomino Manchego y Gerardo Eto Cruz para Per; Jos Antonio Rivera
Santibez, para Bolivia; Francisco Ziga, para Chile; Nstor P. Sags
y Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, para Argentina; Eduardo G. Esteva
Gallicchio para Uruguay; Paolo Medina, para Brasil y Eduardo Lara Hernndez y Andry Matilla para Cuba. A lo que debo agregar que muchos
autores que aqu se consideran, tuvieron la gentileza de hacerme llegar
ejemplares de algunas obras que no tena o que era muy difcil conseguir
(lo cual, creo, es una constante en toda la produccin bibliogrfica latinoamericana).
De suma utilidad, a la que me remito para mayores precisiones, es la
Encuesta de derecho procesal constitucional, que he coordinado con
Eloy Espinosa-Saldaa B. y que se ha publicado simultneamente en Lima y Mxico.5
Jurista Editores y Editorial Porra, respectivamente, 2006.
664
II. EL CASO DE MXICO.

LAS APORTACIONES DE HCTOR FIX-ZAMUDIO
Debido a la existencia ms que centenaria del amparo (creado en la
Constitucin yucateca en 1841 y confirmado en el mbito nacional con
el Acta de Reformas de 1847) ha existido una frondosa literatura en torno a este instituto, dedicado principalmente al control de la constitucionalidad de las leyes y posteriormente a la defensa de los derechos fundamentales y otros tpicos lo que explica el inters que ha despertado
en la doctrina.
As, a fines del siglo XIX hay que destacar la presencia y la obra de
Ignacio L. Vallarta y, posteriormente, ya entrado el siglo XX, la no menos importante de Emilio Rabasa.
Sin embargo, como quiera que el instituto del amparo fue tomando
fuerza, se crearon en las universidades cursos dedicados a su estudio, al
margen del curso de derecho constitucional propiamente dicho, y eso explica la gran cantidad de ensayos y libros dedicados al tema.
El libro emblemtico por dcadas y desde los aos de 1940, ha sido
el de Ignacio Burgoa6 que prcticamente uniform las bases del centenario instituto mexicano y fue el texto formativo de varias jornadas universitarias. El ilustre maestro analizaba el amparo desde enfoques que
venan del procesalismo espaol decimonnico, y sin tomar mayormente en cuenta los ltimos avances de la doctrina procesal moderna, a la
que en cierto sentido se resista.
Esto empez a cambiar lentamente cuando lleg a ensear en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico el gran procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, que vena de Argentina en donde haba
cumplido una labor encomiable. Y es en Mxico en donde publica su
monografa clsica Proceso, autocomposicin y autodefensa7 y en donde
hace referencia, si bien muy de pasada, a una nueva disciplina que denomina derecho procesal constitucional, como antes lo haba hecho en
Argentina (en 1944 y 1945).
La obra de Alcal-Zamora no solo fue importante por su produccin
bibliogrfica, sino por la difusin de las nuevas ideas, por la traduccin
6
Cfr. Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 41a. ed., Mxico, Porra, 2005.
Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, Imprenta Universitaria, 1947,
con reimpresiones.
7
665
de textos fundamentales y por la formacin de nuevas promociones de

procesalistas. Entre ellos destacan Hctor Fix-Zamudio, Humberto Briceo Sierra, Cipriano Gmez Lara y Sergio Garca Ramrez.
Pero el que ms se dedic al tema fue sin lugar a dudas Hctor Fix-Zamudio, quien inicia su andadura acadmica con su tesis de licenciatura,
que publica en tiraje corto y que titula: La garanta jurisdiccional de la
Constitucin mexicana (Ensayo de una estructuracin procesal del
Amparo), Mxico, Facultad de Derecho de la UNAM, 1955 (pero que
defiende en enero de 1956). La tesis tiene la siguiente estructura:
Captulo I: Planteamiento del problema.
Captulo II: Situacin de la materia en el campo del derecho
procesal.
Captulo III: El derecho procesal constitucional.
Captulo IV: El proceso constitucional.
Captulo V: Conclusiones.
Lo importante de esta tesis es que es la primera vez que se afronta el
problema central de dnde y cmo desarrollar el derecho procesal constitucional incluyendo dentro de l al amparo, que aparece as como una categora netamente procesal. De esta manera, los estudios iniciales de
Fix-Zamudio constituyen un corte con todo lo que exista hasta esa fecha
sobre el amparo, pues en el futuro, si bien lentamente, los estudios iran
en la lnea de trabajo abierta por l. Y por otro, es la primera vez que se
intenta, con detalle, un desarrollo doctrinario sobre lo que es el derecho
procesal constitucional, si bien es cierto que esto fue posible gracias al
magisterio de Alcal-Zamora y Castillo.
Los captulos III y IV de esta tesis de circulacin restringida necesariamente se publican al ao siguiente en una revista de muy amplia
circulacin: La Justicia, en sus nmeros correspondientes a los meses de
enero (nm. 310) y septiembre (nm. 317) de 1956, lo que como era de
preverse, fue muy bien acogido por la comunidad jurdica mexicana.
Aos ms tarde, la totalidad de este texto pionero lo inserta en su libro El
juicio de amparo.8
Fix-Zamudio continua publicando sobre ste y otros temas, de los cuales representa una inflexin importante el cursillo que imparti en 1965
8
El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1960, pp. 5-70.
666
y que publica poco despus: Veinticinco aos de evolucin de la justicia

constitucional: 1940-1965.9 Esta obra inicia, por as decirlo, una nueva
etapa en el pensamiento de nuestro autor, pues manteniendo el enfoque
procesal, intenta hacer ampliaciones en otros campos jurdicos cercanos
a lo procesal y con desarrollos paralelos y dentro de una concepcin terica de mayor alcance, tratando de explicar y tipificar la problemtica total anunciada en el ttulo de la obra. Y as lo reitera su ponencia de 1975
titulada: Funcin del Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos.10
Un replanteamiento y puesta al da de todo lo anterior lo encontramos
en un ensayo que publica aos ms tarde, en 1999: Introduccin al derecho procesal constitucional.11
La ltima contribucin de Fix-Zamudio que sintetiza todo lo anterior
y que representa su pensamiento final sobre estos temas, lo encontramos
en un libro de largo alcance: La defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano,12 que ha merecido una gran acogida.
Es pertinente sealar que en el mbito procesal ha sido muy importante la obra de Cipriano Gmez Lara, autor de una Teora general del proceso que ha sido la primera en publicarse en Mxico y que tiene en la actualidad diez ediciones.13 Igualmente debe considerarse su ensayo La
teora general del proceso y el derecho procesal constitucional, publicado en un colectivo sobre la materia a cargo de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, y al que hago referencia ms adelante.
Igualmente en el mbito procesal y perteneciente a una generacin
posterior tenemos a Jos Ovalle Favela,14 y que contiene un desarrollo
expreso del derecho procesal constitucional como una disciplina procesal.
9 Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional: 1940-1965, Mxico,

UNAM, 1968.
10 Funcin del Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos,
publicada en el libro colectivo del mismo nombre editado por la UNAM y en 1977.
11 Introduccin al derecho procesal constitucional y que reproduce en folleto en
Quertaro, FUNDAp, 2002.
12 La defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, 2a. ed., Mxico, Porra, 2006.
13 Gmez Lara, Cipriano, Teora general del proceso, Mxico, Oxford, 2004.
14 Teora general del proceso, 5a. ed., Mxico, Oxford, 2003.
667
Pero quien ha sido el motor de la disciplina en los ltimos aos ha sido

Eduardo Ferrer Mac-Gregor, no solo por su intensa actividad acadmica,
que incluye publicaciones peridicas y no peridicas, sino por el impulso
dado a eventos sobre la disciplina y sobre todo por fomentar el inters de
los juristas mexicanos en el tema, as como a sus colegas extranjeros. Iniciado con un libro de corte comparativo sobre la accin de amparo en
Mxico y Espaa (que fue su tesis doctoral) fue continuado con otro sobre los tribunales constitucionales en Iberoamrica, acompaado de gran
cantidad de ensayos sobre temas afines, que en parte ha compilado en su
libro Estudios sobre derecho procesal constitucional.15
Pero la obra cumbre que representa todo este esfuerzo es el colectivo
por l coordinado que se titula Derecho procesal constitucional,16 al cual
han seguido otras ediciones que han culminado en una cuarta en cuatro
tomos publicada en el ao 2003, a la que hay que agregar una reimpresin en 2006, con el aadido de un apndice sobre el proyecto de una
nueva ley de amparo, haciendo un total de 4,094 pginas y con la participacin de ms de cien autores que provienen de los ms diversos pases.
Al margen de esto, Ferrer Mac-Gregor ha publicado un Compendio de
derecho procesal constitucional,17 que contiene legislacin, prontuario y
bibliografa y que es de suma utilidad para el abogado practicante.
Adicionalmente, Ferrer Mac-Gregor ha dado gran impulso a lo que l
denomina con todo acierto como derecho procesal constitucional local,
presente sobre todo en los Estados con estructura federal como es el caso
de Mxico, y que tambin se da en otros pases que tienen estructura
compuesta (como es Argentina) pues muchas veces los ordenamientos
internos son ms avanzados que los del orden nacional, y por eso despierta la curiosidad de los estudiosos. En esta lnea, acaba de publicar
conjuntamente con Manuel Gonzlez Oropeza el colectivo La justicia
constitucional en las entidades federativas,18 con un ttulo distinto, que
suponemos debe haberse hecho por concesiones editoriales.
En paralelo a estas actividades, Ferrer Mac-Gregor fund y puso en
marcha la Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, con
ms de veinte volmenes hasta la fecha, y que ha dado cabida a un elen15
16
17
18
Estudios sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2006.

Editado por primera vez por la Editorial Porra en 2001.
Compendio de derecho procesal constitucional, 3a. ed., Mxico, Porra, 2005.
La justicia constitucional en las entidades federativas, Mxico, Porra, 2006.
668
co altamente calificado de temas y de autores sobre la disciplina, no slo

de Mxico sino de otros pases.
En las nuevas hornadas hay que destacar los estudios de Csar I. Astudillo Reyes, Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos
de Mxico: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas,19 y su artculo La
justicia constitucional local en Mxico. Presupuestos, sistemas y problemas,20 quien parte de una visin ms tradicional (apegada al uso italiano
del trmino), pero no por ello menos slida.
Posteriormente, Csar I. Astudillo viaja a Espaa donde prepara su tesis doctoral que titula: El derecho procesal constitucional como derecho
con especificidad propia para la garanta de la Constitucin, que defiende en la Universidad Complutense en 2006, y que no ha sido publicada.
En esta tesis, gigantesco esfuerzo por juntar y analizar todas las fuentes
posibles, lo que hace con rigor y de manera exhaustiva, Astudillo arriba
al nuevo nombre o neologismo como gusta repetir, pero sin tomar una
decisin sobre la ubicacin de la disciplina, a la que le da cierta configuracin eclctica.
Al margen de lo sealado, existen gran cantidad de ensayos, monografas y libros dedicados al amparo, al control constitucional y a la defensa
de la Constitucin, muchos con el ttulo clsico de justicia constitucional (en especial el muy importante de Carlos A. Morales Pauln y ensayos de Edgar Corzo) o jurisdiccin constitucional e incluso con el de
derecho procesal constitucional (Manlio F. Casarin Len). O que estn
dedicados a alta divulgacin como el colectivo coordinado por Raymundo Gil Rendn.21
Igualmente se han traducido y publicado en Mxico gran cantidad de
textos de autores extranjeros que han investigado el tema, como es el caso de Peter Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Lucio Pegoraro, Giancarlo
Rolla y sobre todo los clsicos trabajos de Mauro Cappelletti y este ltimo desde fecha muy temprana (1961). Y de algunos autores latinoamericanos que han trabajado sobre lo mismo (como Osvaldo A. Gozani y
Domingo Garca Belaunde).
19
20
Mxico, UNAM, 2004.

Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 115, enero-abril de
2006.
21
Cfr. Derecho procesal constitucional, Quertaro, FUNDAp, 2004.
669
Tampoco deben olvidarse los frecuentes encuentros, nacionales e internacionales, organizados sobre la disciplina (as, el coloquio internacional organizado por la Universidad Autnoma de Nuevo Len en septiembre de 2004 y cuyas ponencias han sido publicadas bajo la coordinacin
de Germn Cisneros Faras).22 En este mismo evento se cre el Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional y al ao siguiente (2005)
en la misma Universidad de Nuevo Len y en coordinacin con el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se efectu el I Congreso
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional.
Finalmente hay que destacar la presencia de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, la primera en su gnero en el
rea iberoamericana, fundada en Puebla en diciembre de 2002 por iniciativa de Anbal Quiroga Len, Domingo Garca Belaunde, Jos F. Palomino Manchego y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, pero en realidad impulsada
y dirigida por este ltimo, cuyo primer nmero apareci en 2004 en Mxico con el respaldo de la Editorial Porra y que contina hasta el momento con periodicidad semestral. Y en donde se da cuenta de lo que sucede en la problemtica procesal-constitucional en el mundo actual, con
especial nfasis en el mbito latinoamericano. Y que desde entonces se
ha convertido en el referente obligado para los estudiosos.
Dentro del campo procesal propiamente dicho, debe contarse con el
magisterio y la produccin, en parte no publicada, de Gumesindo Garca
Morelos, que en tesis doctoral presentada en la Universidad Complutense
en Madrid en 2005 (y de la que alista publicar la primera parte) acepta el
derecho procesal constitucional desde una estricta ptica procesal, desarrollndola en forma adecuada. Con anterioridad haba publicado un interesante anlisis comparativo de dos instituciones afines.23
Lo que he sealado es solo lo que puede considerarse como principal
en lo que se refiere a la produccin jurdica mexicana de carcter procesal constitucional, pero no agota el estudio de las instituciones de control
de constitucionalidad que se da en otros mbitos y en otras publicaciones. Que comprueba que en Mxico no solo existe una sorprendente actualidad en los estudios, sino que ellos han encontrado amplia acogida en
la comunidad jurdica. Que son los frutos que ha dado la obra escrita y
22
Cfr. Derecho Procesal Constitucional, Coloquio Internacional, Monterrey, Universidad de Nuevo Len, 2004.
23 Cfr. El amparo-habeas corpus, Mxico, ABZ editores, 1998.
670
no escrita de Hctor Fix-Zamudio que constituye, sin lugar a dudas, el

referente obligado en el mbito iberoamericano.
III. AMRICA DEL SUR DE HABLA CASTELLANA
Colombia y Venezuela son los dos pases que en Amrica del Sur tienen un antiguo y bastante elaborado sistema de control constitucional,
que se remonta a mediados del siglo XIX, como ha sido demostrado por
los estudiosos (como es el caso de James A. Grant). Esto ha dado origen
a una cantidad muy grande de publicaciones sobre diversos temas, sobre
todo de orden prctico o procesal de tales instrumentos. Pero esto no ha
llevado a planteamiento tericos de largo alcance.
As en Colombia, por ejemplo, se usa desde temprano el concepto de
jurisdiccin constitucional,24 y lo mismo sucede en la manualstica. Y esto se refuerza desde la dcada de los cincuenta del siglo pasado.25 Colombia tiene una larga tradicin jurdica, muy asentada, que se refleja en
una cadena de publicaciones sobre temas constitucionales y procesales,
que ha aumentado vertiginosamente a raz de la creacin de la Corte
Constitucional en 1991 y numerosos libros dedicados a estudiar su actividad y su numerosa jurisprudencia, en muchos aspectos modlica.26
Sin embargo, los procesalistas no se han preocupado por el tema, sino
ms bien lo han hecho los constitucionalistas. As, Ernesto Rey Cantor es
el primero que se preocupa del nuevo concepto en una sinttica pero bien
informada Introduccin al Derecho procesal constitucional,27 en donde
seala que el derecho procesal constitucional es el que regula las actua24 Cfr. Arajo Grau, Alfredo, Jurisdiccin constitucional, Bogot, Talleres Grficos
Mundo al da, 1936.
25 Cfr. Copete Lizarralde, lvaro, Lecciones de derecho constitucional colombiano,
2a. ed., Bogot, Temis, 1957, 3a. ed. en 1960; Carlos Schica, Luis, Nuevo constitucionalismo colombiano, Bogot, Temis, 1992; Prez Escobar, Jacobo, Derecho constitucional colombiano, 6a. ed., Bogot, Temis, 2003; Younes Moreno, Diego, Derecho
constitucional colombiano, 6a. ed., Bogot, Ed. Jurdicas G. Ibez, 2005; Vidal Perdomo, Jaime, Derecho constitucional general e instituciones polticas colombianas, Bogot, Legis, 2005.
26 Cfr. Morelli Rico, Sandra, La Corte Constitucional: un papel institucional por definir, Bogot, Edic. Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2001; varios autores, Justicia constitucional: el rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporneo, en
Sann Restrepo, Ricardo (coord.), Bogot, Universidad Javeriana-Legis editores, 2006.
27 Derecho procesal constitucional, Univ. Libre, Seccional Cali, 1994.
671
ciones y procesos constitucionales28 y acepta la distincin entre el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional procesal, siguiendo as el planteamiento de H. Fix-Zamudio. Posteriormente, el
mismo autor publica su Derecho procesal constitucional, derecho constitucional procesal y derechos humanos procesales,29 en donde reitera y
amplia lo expuesto anteriormente. La obra de Rey Cantor acompaada
por su labor docente no ha encontrado prcticamente eco en Colombia,
en donde en solitario defiende la existencia de esta nueva disciplina. Con
posterioridad, Javier Henao Hidrn ha publicado una obra con el nombre
Derecho procesal constitucional30 que es la nueva versin de una obra
anterior en la que utilizaba el ttulo de jurisdiccin constitucional y que
tuvo muchas ediciones. En esta nueva publicacin estudia y analiza el
carcter procesal de los instrumentos e instituciones que existen en Colombia, pero evita todo anlisis sobre lo que el ttulo anuncia.
*******
En Venezuela contamos con el texto pionero de Jos Guillermo Andueza Acua titulado La jurisdiccin constitucional en el derecho venezolano31 y lo mismo hace, posteriormente, Orlando Tovar.32 A partir de la dcada de los setenta hay que mencionar la influyente y slida obra de Humberto J. La Roche, que quiz es el primero que usa el concepto derecho
procesal constitucional en la ponencia que presenta en Sochagota en noviembre de 1977, y dentro de un evento dedicado a la jurisdiccin constitucional en Iberoamrica.33 Pero el tema, aun cuando vuelve sobre l ms
adelante34 no es objeto de mayores desarrollos. Y ms bien en los ltimos aos se ha afirmado la tendencia a usar el rubro de justicia consti28
Ibidem, p. 29.
Bogot, Edic. Ciencia y Derecho, 2001.
30 Bogot, Temis, 2003.
31 La jurisdiccin constitucional en el derecho venezolano y que publica en Caracas
en 1955, con reimpresin en 1974.
32 Cfr. La jurisdiccin constitucional, Caracas, 1983.
33 Cfr. La jurisdiccin constitucional en Venezuela y la nueva Ley Orgnica de la
Corte Suprema de Justicia, en varios autores, La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Bogot, Univ. Externado de Colombia, 1984.
34 Cfr. Instituciones constitucionales del Estado venezolano, Maracaibo 1984, pp.
288-293.
29
672
tucional, aun cuando no se han hecho demasiadas precisiones (as, por

ejemplo, Jess Mara Casal H., autor de importantes textos en la disciplina, utiliza ambos, justicia y jurisdiccin constitucionales como sinnimos. Y lo mismo podramos decir de Jos Vicente Haro, que ha dedicado
importantes textos al tema que nos ocupa).
Pero el que ms ha persistido en el tema y que adems ha intentado
darle un sustento terico serio, ha sido Allan R. Brewer-Caras, desde
principios de la dcada de los ochenta, en diversas publicaciones en donde ha desarrollado temas tanto de derecho constitucional como de derecho administrativo, muchos de ellos traducidos al ingls y al francs.
Sus grandes aportaciones, sin embargo, se encuentran en cierto sentido reunidas en su monumental Instituciones polticas y constitucionales,35 cuyo tomo VI est dedicado a La justicia constitucional y que es
una sntesis admirable de toda la problemtica, tanto de la supremaca
constitucional como de los medios para hacerla valer, y en donde se extiende largamente sobre temas de fundamentos.
Al ser derogada la Constitucin de 1961, sobre la cual se asentaba el
tratado antes referido, Brewer-Caras emprendi un anlisis del nuevo
texto constitucional en forma aguda y solventada pues fue miembro de la
Asamblea Constituyente que la redact, si bien por parte de la oposicin,
y sus puntos de vista los condensa en La Constitucin de 1999 (Derecho
constitucional venezolano),36 y finalmente en su folleto El sistema de
justicia constitucional en la Constitucin de 1999.37 Su autor no se
muestra partidario del derecho procesal constitucional, ni tampoco de
conceder un carcter procesal a estos instrumentos, sino ms bien piensa
en una defensa constitucional desde adentro, evitando as toda referencia
procedimental, declarando que por justicia constitucional entiende la
totalidad del universo de garantas y controles de la Constitucin, y por
jurisdiccin constitucional el rgano especifico, Corte Suprema o Tribunal Constitucional, que tiene competencias para ello. Se trata de un
planteamiento muy elaborado, que denota una clara influencia francesa,
que como sabemos se ha extendido bastante, sobre todo en Italia. En
otras palabras, la justicia constitucional es un concepto material, mien35 Instituciones polticas y constitucionales, 3a. ed., Caracas-San Cristbal, Universidad Catlica del Tchira y Editorial Jurdica Venezolana, 1996-1998, 7 ts.
36 4a. ed., Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 2 ts., 2004.
37 Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 2000.
673
tras que la jurisdiccin constitucional es un concepto orgnico; la primera se refiere a una materia determinada (control judicial de la constitucionalidad de las leyes y dems actos estatales) mientras que la segunda
tiende a identificar a un ente u rgano especializado en esto, como es el
caso del Poder Judicial en Venezuela.38
Continuador de la obra de Brewer-Caras es, en cierto sentido, Carlos
Ayala Corao, autor de varios trabajos sobre el tema desde la dcada de
los ochenta, y en donde utiliza preferentemente el concepto de jurisdiccin constitucional, aun cuando marginalmente se ha referido al derecho procesal constitucional (as en el prlogo al libro de Gustavo J. Linares Benzo, El proceso de amparo en Venezuela).39
La aprobacin de la nueva Constitucin en 1999 ha promovido gran
cantidad de estudios, sin que se hayan hecho avances en este tpico.
*******
En Ecuador, no obstante haberse ensayado la creacin de rganos de
control constitucional desde 1945, no encontramos nada en relacin con
el tema, pues se utiliza preferentemente el trmino justicia constitucional.40
Tan solo recientemente ha aparecido un volumen colectivo titulado
Derecho procesal constitucional,41 coordinado por el constitucionalista y
magistrado espaol Pablo Prez Tremps, quien en la introduccin dice
que los trabajos ah reunidos escritos por varios autores se dedican al
anlisis de los procesos constitucionales que son distintos a los dems y
de ah la particularidad del denominado derecho procesal constitucional. Afirmacin preliminar y genrica, sobre la cual el resto de trabajos
no vuelve ni ahonda.
*******
38
Ibidem, pp. 12-14.

Caracas, Edit. Jurdica Venezolana, 1993.
40 Cfr. Salgado Pesantes, Hernn, Manual de justicia constitucional ecuatoriana,
Quito, Corporacin Editora Nacional, 2004.
41 Quito, Corporacin Editora Nacional, 2005.
39
674
En el Per el trmino derecho procesal constitucional fue introducido por vez primera en 1971,42 y ha tenido desde entonces un continuo
desarrollo hasta la actualidad, acompaado por la promulgacin y puesta
en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional desde el 1o. de diciembre de 2004 y por la intensa actividad jurisprudencial del Tribunal Constitucional.
Quien ha dedicado largos aos a estudiar los contenidos, sin titularlo
con el nombre, es Vctor Julio Ortecho Villena, desde la ciudad nortea
de Trujillo, en sucesivas publicaciones que rematan, por as decirlo, con
su sugestivo libro Procesos constitucionales y su jurisdiccin.43
Pero el primer texto independiente que utiliza la nomenclatura es el de
Gerardo Eto Cruz, Introduccin al derecho procesal constitucional,44 si
bien es demasiado escueto.
Ms amplio es el esfuerzo desplegado por Elvito A. Rodrguez Domnguez, Derecho procesal constitucional,45 que es en puridad el primer
libro sobre la materia que se publica en Per, que es fruto de los afanes
de un procesalista, que adems ensea la disciplina en la vieja Universidad de San Marcos. El xito de la obra lo llev a una siguiente edicin en
2002 y finalmente a una tercera muy ampliada y con nuevo nombre, Manual de derecho procesal constitucional,46 con extenso prlogo de Hctor Fix-Zamudio. El enfoque es netamente procesal.
El siguiente libro se publica igualmente en Trujillo, cuyo autor Domingo Garca Belaunde da el ttulo a la obra, Derecho procesal constitucional,47 a cargo y con extenso estudio preliminar de Gerardo Eto Cruz. De
larga influencia es su opsculo De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional,48 que cuenta con una edicin en Mxico.
Csar Landa publica su Teora del derecho procesal constitucional,49
continuando sus importantes estudios sobre el tema, en especial de su vo42 Cfr. Garca Belaunde, Domingo, El habeas corpus interpretado, Lima, Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Catlica, 1971, p. 21.
43 9a. ed., Trujillo, Rodhas, 2004.
44 Trujillo, 1990-1992.
45 Lima, Grijley, 1997.
46 Lima, Grijley, 2006.
47 Trujillo, Edit. Marsol, 1998. Una segunda edicin, revisada y prcticamente doblada en su extensin, ha sido publicada en la Editorial Temis (Bogot 2001).
48 4a. ed., Lima, Grijley, 2002,
49 Lima, Palestra, 2004.
675
luminoso y bien documentado libro Tribunal Constitucional y democracia.50 Sus reflexiones ltimas se encuentran reunidas en un denso volumen: Estudios sobre derecho procesal constitucional.51 Sin embargo
Landa no hace un mayor desarrollo del tema, pues se afilia a la tesis de
Hberle al considerar que el derecho procesal constitucional es en realidad parte del derecho constitucional, al cual concretiza con motivo de
la actividad jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Su enfoque, interesante sin dudas, es algo aislado dentro de la tratadstica peruana.
Samuel Abad Yupanqui ha realizado diversos estudios sobre el amparo. Y desde una moderna postura procesal, ha publicado un enjundioso
texto titulado Derecho procesal constitucional,52 que al ser parte de su
tesis doctoral, asume una descripcin de la disciplina en forma orgnica
y ordenada, abordando sus principales problemas. Es quiz la mejor obra
informativa y de anlisis dentro de la literatura peruana.
Finalmente, Anbal Quiroga Len, procesalista de trayectoria, ha reunido diversos ensayos en su reciente libro Derecho procesal constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional.53 No obstante que Quiroga se
ha dedicado desde hace muchos aos al tema, promoviendo diversas publicaciones sobre la jurisdiccin constitucional (en 1990 y bajo el auspicio del Fondo Editorial de la Universidad Catlica), as como eventos y
revistas e incluso ha propiciado desde 1996 un Cdigo Procesal Constitucional, que tiene un enfoque con ciertas peculiaridades y no muy preciso. No obstante esto, en lo sustancial mantiene un enfoque procesal.
La publicacin y puesta en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional en Per, el primero en su gnero a nivel iberoamericano (pues el de
Tucumn es de carcter local y no nacional), ha hecho aumentar en forma vertiginosa las publicaciones sobre el tema, muchas veces usando el
ttulo derecho procesal constitucional por mera convencin, pero otros
son largos anlisis del Cdigo, algunos con muy alto nivel (como es el
caso de Carlos Mesa y Luis A. Castillo) o con un propsito sobre todo
profesional y de apoyo prctico pero no por ello menos importante (Walter Daz Zegarra, Gustavo Gutirrez). A lo que hay que agregar las publicaciones y debates surgidos a partir de la jurisprudencia del Tribunal
50
51
52
53
2a. ed., Lima, Palestra, 2004.

Mxico, Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, 2006.
Lima, Gaceta Jurdica, 2004.
Lima, Ara Edit. 2005.
676
Constitucional, repuesto democrticamente en 2001 e integrado con siete

miembros elegidos por el Congreso de la Repblica.
Entre las publicaciones colectivas merecen citarse Derecho procesal
constitucional;54 El derecho procesal constitucional peruano. Estudios
en homenaje a Domingo Garca Belaunde,55 e Introduccin a los procesos constitucionales.56 De utilidad es el Syllabus de derecho procesal
constitucional.57 Un anlisis puntual y novedoso hecho por un procesalista lo tenemos en Justicia constitucional y proceso de amparo.58
*******
En Chile hay un interesante movimiento en esta lnea desde mediados
de la dcada de los ochenta del siglo pasado, que es producto del gran esfuerzo de Humberto Nogueira Alcal, que desde Santiago o desde Talca,
ha orientado estos afanes y adems ha promocionado encuentros de estudiosos tanto chilenos como de otros juristas del rea, que han sido decisivos para el desarrollo de la disciplina en ese pas.
Entre los primeros pasos dados por Nogueira se encuentra el haber
convocado a un Primer Seminario Latinoamericano en la Universidad
Central de Santiago de Chile, en octubre de 1987 y bajo el rubro de Justicia Constitucional.59 Posteriormente convoca el segundo seminario en
la misma ciudad y con el mismo auspicio, pero al cual denomina esta vez
como 2das. Jornadas de Derecho Procesal Constitucional y que se lleva a cabo en abril de 1991. Cont con una selecta concurrencia de juris54 Varios autores, en Castaeda Otsu, Susana Y. (coorda.), Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Lima, Jurista editores, 2004, 2 vols. (hay edicin boliviana impresa en
Cochabamba).
55 Varios autores, El derecho procesal constitucional peruano. Estudios en homenaje
a Domingo Garca Belaunde, Lima, Grijley, Palomino Manchego, Jos F. (coord.), 2005,
2 ts.
56 Susana Castaeda O. et al., Introduccin a los procesos constitucionales, Lima,
Jurista Editores, 2005.
57 Syllabus de Derecho procesal constitucional, por Jos F. Palomino M., Gerardo
Eto Cruz, Luis Senz Dvalos y Edgar Carpio Marcos, Lima, Cuaderno de la Asociacin
Peruana de Derecho Constitucional, 2003.
58 Omar Cairo Roldn, Justicia constitucional y proceso de amparo, Lima, Palestra
editores, 2004.
59 Cfr. La Revista de Derecho, nm. I, enero-junio de 1988 y nm. I, enero-junio de
1989.
677
tas internacionales. Sus actas se publicaron en dos nmeros sucesivos de

La Revista de Derecho.60
En fecha reciente, al celebrarse en Santiago el IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (noviembre de 2006), public con antelacin las ponencias presentadas al evento que tena como
ttulo genrico Desafos del derecho procesal constitucional en la alborada del siglo XXI en un grueso volumen de ms de 800 pginas: Estudios constitucionales,61 que rene textos que abordan diversos temas de
inters, pero en donde el membrete derecho procesal constitucional no
es objeto de un desarrollo especial.
Por su parte, Nogueira ha escrito multitud de artculos sobre el tema,
serios y documentados, usando diversos rtulos sin mayores precisiones,
sea el de justicia constitucional, sea el de jurisdiccin constitucional, vinculndolo sobre todo a Chile, y manejando hbilmente datos del derecho
comparado, as como libros centrados en los derechos fundamentales.
Pero recientemente ha presentado un texto orgnico de largo alcance,
producto de una investigacin de aliento: La jurisdiccin constitucional
y los tribunales constitucionales en Sudamrica en la alborada del siglo
XXI,62 al que ha seguido una edicin venezolana con distinto ttulo: Justicia y Tribunales Constitucionales en Amrica del Sur,63 que aqu utilizo.
En esta obra intenta Nogueira Alcal distinguir entre jurisdiccin y
justicia constitucional. As, seala que al hablar de justicia constitucional estamos haciendo referencia a un contenido valorativo, pero distingue la versin amplia de la versin restringida. En sentido amplio justicia constitucional es todo tipo de control que desempea el juez, el
rgano legislativo o un rgano especial. As, tenemos que existe una justicia constitucional poltica y una justicia constitucional jurisdiccional. Esta ltima es ejercida por rganos de carcter jurisdiccional, de
cualquier orden.
Por su parte, la jurisdiccin constitucional es una especie de la justicia
constitucional, con la finalidad especfica de actuar el derecho de la
60
La Revista de Derecho, Nm. 2, julio-diciembre de 1990 y nm. 1, enero-junio de
1991.
61
62
63
Santiago, ao 4, nm. 2, 2006.

Mxico, Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, 2004.
Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 2006.
678
Constitucin y tiene como meta la defensa de la Constitucin, con caractersticas especficas.

Las breves lneas anotadas no permiten extraer mayores elementos de
juicio, ya que el autor en realidad no tiene en mente la parte procesal terica, no obstante lo cual nos presenta una obra de investigacin prcticamente exhaustiva, casi sin precedentes y de innegable utilidad.
El patriarca de los constitucionalistas chilenos, Alejandro Silva Bascun utiliza el concepto de justicia constitucional y seala que el de
derecho procesal constitucional no es acertado.64
Magistrados del Tribunal Constitucional, como Juan Colombo Campbell, se han dedicado al tema,65 el autor citado defiende su categora procesal, pero sin mayores precisiones. En el mismo sentido Luz Bulnes, y
con anterioridad Ismael Bustos Concha y Lautaro Ros lvarez, pero con
matices diferenciales. En la lnea de investigaciones puntuales, hay que
mencionar la meritoria obra de Gastn Gmez Bernales.
A Francisco Ziga Urbina se debe el ms completo tratamiento de la
disciplina que ha aparecido en ese pas, pues toma como referencia no
solo la parte doctrinaria, sino la histrica, comparada, legislativa y la
propiamente chilena.66 Acepta el planteamiento de distinguir el derecho
procesal constitucional del derecho constitucional procesal, pero no la
distincin entre justicia y jurisdiccin constitucional. Ofrece, por lo dems, un desarrollo muy completo y sugestivo de suma utilidad.
Andrs Bordal Salamanca es un procesalista que ha incursionado desde su especialidad en el tema, al cual asigna carcter procesal, como se
ve en su libro Temas de derecho procesal constitucional.67 Posteriormente, sin embargo, ha coordinado un colectivo con nombre distinto: Justicia
constitucional y derechos fundamentales.68
64 Cfr. Tratado de derecho constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,

2003, t. IX, pp. 21; es la segunda edicin de un anterior tratado publicado originalmente
en la dcada de los sesenta y en tres tomos; la actual segunda edicin est en curso y llega a los once tomos...
65 Cfr. Funciones del derecho procesal constitucional, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2002.
66 Cfr. Elementos de jurisdiccin constitucional, Santiago, Universidad Central de
Chile, 2002, 2 ts.
67 Santiago de Chile, Edit. Fallos del Mes, 2003.
68 Santiago, Lexis-Nexis, 2006.
679
Con anterioridad, un procesalista acreditado intent ubicarse, si bien

muy ampliamente, en la problemtica: Ral Tavolari Oliveros, Habeas
corpus.69
*******
Bolivia se ha incorporado al debate sobre la temtica, a raz de la fundacin y puesta en funcionamiento de su Tribunal Constitucional, que ha
hecho posible gran cantidad de publicaciones en torno a los procesos y a
la actividad del Tribunal.70 As, Pablo Dermizaky Peredo, maestro dedicado al derecho pblico (tiene sendos manuales sobre derecho constitucional y derecho administrativo) ha incursionado en el tema, pero con el
ttulo de justicia constitucional que se emplea incluso en los seminarios que organiza peridicamente el Tribunal Constitucional, del cual
Dermizaky fue presidente (1999-2001).
As, en su importante libro Justicia constitucional y Estado de derecho71 seala en el prlogo que justicia constitucional es un sistema elaborado por la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia aplicables al
control, defensa e interpretacin de la Constitucin agregando que la
justicia constitucional se materializa a travs de la jurisdiccin constitucional, que es el conjunto de rganos y normas diseados para administrar aqulla de esta manera, la jurisdiccin constitucional es el medio y
la justicia constitucional es el fin (concepto que repite en la pginas 177
y ss.). Este libro de Dermizaky debe ser completado, en cuanto a procesos se refiere, con el siguiente: Derechos y garantas fundamentales.72
Un primer sntoma de nuevas inquietudes es el libro colectivo Derecho procesal constitucional boliviano, con colaboraciones de Francisco
Fernndez Segado, Jorge Asbn, Pablo Dermizaky, Willman Durn Rivera, William Herrera, Jos Antonio Rivera y Vctor Bazn,73 en donde
el tema es asumido pero no desarrollado.
69
Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1995.

Entre otros, varios autores, La justicia constitucional en Bolivia 1998-2003, Sucre,
Tribunal Constitucional, 2003.
71 2a. ed., Cochabamba, Editorial Alexander, 2005.
72 Cochabamba, Editorial Alexander, 2006.
73 Editado por la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, Santa Cruz
2002.
70
680
Desde una ptica procesal se encuentra el libro de Jos Decker Morales, Derecho procesal constitucional,74 en donde condensa inquietudes
formuladas desde 1998, cuando por primera vez us el concepto en el
pas.
El ms completo estudio sobre el tema se debe a Jos Antonio Rivera
Santibez, quin fuera magistrado constitucional, y que ha publicado un
enjundioso volumen sobre la Jurisdiccin constitucional,75 en el cual dedica una primera parte, muy amplia, a la discusin acadmica sobre el
concepto, y se afilia a una tendencia procesal. Rivera adems es un gran
animador de estos temas, con gran capacidad de convocatoria, como lo
demuestran los eventos organizados en La Paz y Santa Cruz.
Un planteo doctrinario bastante ceido y con un amplio desarrollo de
la problemtica boliviana, con un enfoque procesal y con referencias jurisprudenciales, lo tenemos en Ren Baldivieso Guzmn, Derecho procesal constitucional,76 sumamente til, pues su autor fue magistrado del
Tribunal Constitucional.
*****
En Uruguay existe una larga tradicin manualstica en materia constitucional, que incluye dentro de su mbito el problema del control de
constitucionalidad, al cual generalmente no califica en forma independiente (algunos le llaman justicia constitucional) ni tampoco se enfoca
como algo que merezca ese tratamiento (as en los textos de Jimnez de
Archaga, Jos Korseniak, Rubn Correa Freitas, Martn Risso Ferrand,
etctera). Pero el primero que usa el concepto en ese pas es el eminente
procesalista Eduardo J. Couture en su obra Estudios de derecho procesal
civil,77 que probablemente tom de los trabajos de Alcal-Zamora y Castillo, a quien conoca y trataba por frecuentar la comunidad jurdica argentina, en donde Alcal-Zamora viva en aquella poca. Sin embargo,
Couture no hace ningn anlisis conceptual, sino que se limita (en el tomo I) a dar el ttulo de Casos de derecho procesal constitucional a una
74
75
76
77
Cochabamba, s. e., 2002,

2a. ed., Cochabamba, Grupo Editorial Kipus, 2004; la primera edicin es de 2000.
Santa Cruz de la Sierra, Ind. Grficas Sirena 2006.
Buenos Aires, Ediar, 3 ts., 1948-1950, con reimpresiones.
681
seccin que agrupa diversos ensayos alusivos y sobre el cual no se arroja

luz alguna.
Aos ms tarde se encuentra un desarrollo ms elaborado que debemos a Eduardo G. Esteva Gallicchio, que lo pone en discusin en 1984 y
en donde hace un distingo entre el derecho procesal constitucional por
un lado, y el derecho constitucional procesal por otro.78
De parte de los procesalistas la obra merece un tratamiento especial,
no muy extensa pero bien elaborada, de Enrique Vscovi, quien le da un
tratamiento netamente procesal, si bien no arriesga un planteo doctrinario
ni tampoco un nombre moderno,79 y Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica.80
En lo que se refiere al Paraguay no he encontrado una sola referencia
sobre el tema que nos ocupa, si bien hay estudios en torno al tema.81
IV. CENTROAMRICA Y EL CARIBE
En lo que se refiere a Centroamrica, el pas que ms produccin tiene
en la materia que nos ocupa, es sin lugar a dudas Panam, que al igual
que otros pases de su entorno ha tenido facilidades para que sus estudiosos salgan al exterior a formarse y ponerse al da en novedades bibliogrficas. As tenemos que en Panam se publica el libro de Sebastin Rodrguez Robles titulado Derecho procesal constitucional panameo,82
basado en la tesis de grado que presenta su autor ante el correspondiente
centro universitario y que es la primera publicacin en forma de libro
78 Cfr. Lecciones de introduccin al derecho constitucional. Derecho constitucional,
I, Montevideo, 1984, t. I, pp. 9 y 10.
79 Cfr. El proceso de inconstitucionalidad de la ley, Montevideo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1967; Principios estructurales del proceso constitucional en
Universidad, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, septiembre-diciembre de
1969, nm. 79.
80 Buenos Aires, Depalma, 1988, pp. 463 y ss.; se inclina por el uso del trmino jurisdiccin constitucional.
81 Cfr. Mendona, Juan Carlos, Inconstitucionalidad. Aspectos procesales, Asuncin,
Editorial El Foro, 1982; Lezcano Claude, Luis, El control de constitucionalidad en el Paraguay, Asuncin, La Ley Paraguaya, 2000; id., La defensa de la Constitucin en el derecho paraguayo, en Bazn, Vctor (coord.), Defensa de la Constitucin-garantismo y
controles, Libro de reconocimiento a Germn J. Bidart Campos, en Buenos Aires,
Ediar, 2003.
82 Panam, Universidad de Panam, 1993.
682
aparecida en ese pas y probablemente en toda Centroamrica. El autor

tuvo la suerte de estar cerca del maestro Csar Quintero (1916-2003), de
reconocido prestigio internacional y que prolog el libro haciendo un
amplio como meditado estudio sobre las variantes del proceso y sus relaciones con la Constitucin. Adems sigui estudios de posgrado en
Argentina, lo cual le permiti estar en contacto con la ms calificada
doctrina sobre la materia. Y si bien la obra est centrada en el desarrollo
y anlisis de la dogmtica panamea vigente a la poca en que formul
su trabajo, lo antecede con un breve pero centrado anlisis conceptual sobre la disciplina.
Rodrguez Robles parte del concepto de derecho procesal y sin mayores vacilaciones seala que el derecho procesal constitucional es una de
sus ramas o disciplinas, si bien reconoce la dificultad de fijar sus contornos doctrinarios. Tampoco hace concesiones a figuras prximas o vecinas. Y tentativamente define el derecho procesal constitucional como el
conjunto de fundamentos doctrinales y preceptos normativos de carcter
instrumental, instituidos para asegurar eficazmente el estricto cumplimiento de la ley suprema del Estado (es decir, de la Constitucin; pgina
59). Ella incluye las garantas constitucionales jurisdiccionales, las garantas constitucionalizadas del control de legalidad, as como las garantas implcitas del debido proceso.
La segunda publicacin que tenemos es la de Boris Barrios Gonzles.83 Segn su autor, cuyo manual ha tenido una amplia circulacin, el
derecho procesal constitucional tiene carcter instrumental de naturaleza
pblica y reglamenta el ejercicio de la jurisdiccin constitucional. En tal
sentido, su obra se dedica a desarrollar procesos tales como el amparo, el
habeas corpus, la accin de inconstitucionalidad, etctera, tal como se
dan en la experiencia panamea.
Rigoberto Gonzlez Montenegro ha publicado un Curso de derecho
procesal constitucional,84 en donde acepta que el derecho procesal constitucional es rama especficamente procesal para la defensa de la Constitucin. Es por tanto una disciplina autnoma y sus contenidos son: a) jurisdiccin, b) procesos y c) rganos.
83
Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Panam, Portobelo, 2002; la primera edicin es de 1999.
84 2a. ed., Panam, Litho Editorial Chen, 2003; primera edicin en 2002.
683
Por cierto, hay otros enfoques que utilizan un esquema ms convencional y que dan cuenta de la temtica en el respectivo pas.85 Si bien en
algunos casos se utilizan los conceptos en forma heterodoxa.86
*******
En Nicaragua se cuenta con la ingente produccin de Ivn Escobar
Fornos, quien ha incursionado en varios temas jurdicos, en especial relacionados con el derecho civil, pero a nuestro tema ha dedicado un volumen titulado Derecho procesal constitucional.87 En ella acepta al derecho procesal constitucional como instrumental, lo cual es expresin o
desarrollo de un tema ms amplio como es la justicia constitucional, pero
sin entrar en mayores detalles. Posteriormente, esta obra es objeto de un
replanteo y reelaboracin y la publica como Introduccin al derecho
procesal constitucional.88 Aqu ampla y precisa algunos conceptos;
acepta un derecho constitucional procesal al lado del derecho procesal
constitucional, desarrolla notablemente la parte conceptual y comparada
y seala que el contenido del derecho procesal constitucional lo integran:
i) la justicia constitucional, ii) los rganos de control, iii) las garantas
constitucionales, iv) las partes y v) el proceso.
*******
Pas de gran tradicin cultural es Costa Rica dentro del mbito centroamericano. La figura ms importante, no slo por su obra sino por su
magisterio, es Rubn Hernndez Valle, quien tempranamente publica su
Derecho procesal constitucional.89 Hernndez asume que estamos ante
una rama del derecho procesal que se dedica a estudiar los instrumentos
85 Cfr. Araz, Heriberto, Panorama de la justicia constitucional panamea, Panam,

Universal Books, 2003.
86 Cfr. Fbrega P., Jorge, Derecho constitucional procesal panameo, en varios autores, Estudios de derecho constitucional panameo, Panam, Editora Jurdica Panamea, 1987.
87 Managua, Hispamar, 1999.
88 Mxico, Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, 2005.
89 San Jos, Juricentro, 1995; 2a. ed., 2001.
684
de la jurisdiccin constitucional y los procesos constitucionales.90 Sin

embargo, entre una edicin y otra publica Escritos sobre justicia constitucional,91 en donde el cambio del ttulo proviene probablemente, tal como seala el autor, por tratarse de unas lecciones preparadas para impartirse en Madrid y que no alcanz a llevar a cabo. Pero en ellas desarrolla
las bases del derecho procesal constitucional.
Este ltimo libro y otros ensayos del autor fueron publicados luego
bajo otro ttulo en la Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, que en Mxico dirige Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Y ms recientemente en un volumen compilativo bajo el ttulo de Derechos fundamentales y jurisdiccin constitucional.92
Rodolfo Piza E. quien durante aos fuera connotado magistrado de la
prestigiosa Sala Constitucional de Costa Rica, intent una peculiar distincin entre justicia constitucional y jurisdiccin constitucional que
no ha tenido seguimiento.93
Pero la doctrina tambin usa, como equivalentes, los conceptos de jurisdiccin constitucional y justicia constitucional.94
*******
Guatemala es un pas de grandes tradiciones, sobre todo en materia
constitucional y de defensa de la Constitucin, y en donde adems se instaura una Corte de Constitucionalidad en 1965, si bien peculiar y con
funcionamiento intermitente y que posteriormente ha tenido un desarrollo interesante. Tiene una vida cultural activa, pero ha desarrollado el tema que nos ocupa dentro del campo constitucional o en el denominado
defensa de la Constitucin en donde hay varios trabajos valiosos de
Jorge Mario Garca Laguardia.95 La literatura, por lo dems, engloba el
90
Vanse las pginas 31-36 de la segunda edicin.

Medelln, Biblioteca Jurdica Dik, 1997.
92 Derechos fundamentales y jurisdiccin constitucional, Lima, Jurista Editores, coleccin dirigida por Susana Castaeda, 2006.
93 Vase su artculo Justicia constitucional y derecho de la Constitucin, en varios
autores, La jurisdiccin constitucional, III Aniversario de la creacin de la Sala Constitucional, San Jos, Juricentro, 1993.
94 Cfr. Sols Fallas, Alex, La dimensin poltica de la justicia constitucional, San Jos, Imp. Grfica del Este, 2000.
95 Cfr., entre otros, La defensa de la Constitucin, Guatemala, 1983.
91
685
problema procesal constitucional dentro de los libros o textos sobre la

Constitucin, que es considerado como justicia constitucional.96
*******
En el Caribe hay que mencionar, por su gran tradicin cultural, el caso
de Cuba. En la etapa pre-revolucionaria he encontrado un referente importante en la obra de Fernando lvarez Tabio, con valiosas obras en
materia civil, constitucional y procesal. As, en su libro El recurso de inconstitucionalidad97 estudia este proceso, de larga data en Cuba pero tal
como estaba regulado en la Ley del Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales de 1949, que desarrolla la institucin creada por la Constitucin de 1940. Dice en su introduccin que dicha ley contiene el conjunto de normas ordenadoras del recurso de inconstitucionalidad, es
decir, constituye la fuente principal del derecho procesal constitucional; y agrega que no es posible, pues, emprender el estudio de una rama del derecho procesal sin ponerlo en contacto con la teora general del
proceso. A continuacin seala que el concepto del proceso es el ncleo primario de todo el complejo de problemas que implica el estudio de
un ordenamiento procesal. Cita como sus fuentes a diversas autoridades
del mundo procesal (Redenti, Alcal-Zamora, Goldschmidt, Guasp, etctera) y hace un desarrollo de la institucin en esa lnea. lvarez Tabio
con posterioridad se adhiri al rgimen castrista y perpetr un extenso
comentario a la Constitucin cubana de 1976, que no tiene la altura que
gozan sus otros textos jurdicos y por cierto no volvi sobre los mismos
temas.98
Con posterioridad este enfoque se fue perdiendo dentro del torbellino
poltico existente y se retom el tema aos ms tarde, dentro de una ideologa poltica determinada. Desapareci el control jurisdiccional que
exista y se introdujo el control poltico, que en realidad no es control o
en todo caso no es eficiente .Y adems, desde un enfoque muy general y
96 Cfr. Prado, Gerardo, Derecho constitucional, 4a. ed., Guatemala, Praxis, 2005 y
Flores Jurez, Juan Francisco, Constitucin y justicia constitucional, Guatemala, Publicacin de la Corte de Constitucionalidad, 2005.
97 La Habana, Editorial Librera Mart, 1960.
98 Cfr. Comentarios a la Constitucin socialista, La Habana, Ediciones Jurdicas,
1981.
686
sin precisiones.99 Este destacado jurista cubano nos dice en este ensayo
que no tendramos una visin medular sobre la justicia constitucional en
nuestro subcontinente, si no entendemos y medimos en todo su calado
los rumbos que emprende el capitalismo mundial en su actual reacomodo
o reajuste. Con lo que pone de relieve que el sistema adoptado en Cuba
obedece a la defensa de una filosofa poltica determinada y no a un control del poder.
En forma ms clara lo expone detalladamente Martha Prieto Valds:
Para poder analizar las formas de defensa jurdica de la Constitucin cubana y comprender lo sui generis de las mismas, debe partirse de un grupo de caractersticas bsicas del Sistema Poltico (monopartidismo y ausencia de oposicin legalizada, reconocimiento del Partido como rector de
la sociedad y del Estado y vanguardia de la Nacin), del Estado (principios de unidad de poder y del centralismo democrtico, estructura estatal
unitaria) de su Economa (direccin, ejecucin y control estatal, hacienda centralizada), de su concepcin de la Democracia (popular-participativa)...
Por tanto, tal diseo provoca, en materia de control constitucional, la
existencia del modelo de control poltico, concentrado y posterior.100
99 Cfr. Fernndez Bult, Julio, Los desafos de la justicia constitucional en Amrica

Latina en los umbrales del siglo XXI, Revista Cubana de Derecho, nm. 11, 1996.
100 Cfr. El sistema de defensa constitucional cubano, Revista Cubana de Derecho,
nm. 26, julio-diciembre de 2005.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL: LA INVASIN

DEL MBITO POLTICO*
Marina GASCN ABELLN*
SUMARIO: I. Caracterizacin del constitucionalismo: la justicia constitucional. II. Los lmites de la justicia constitucional. III. La invasin del mbito poltico. IV. Observaciones
finales.
I. CARACTERIZACIN DEL CONSTITUCIONALISMO: LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL
Aunque lo que haya de entenderse por Estado constitucional parece

una cuestin abierta o en todo caso sometida a debate, podra decirse,
de una forma genrica y puramente aproximativa, que constitucionales
son aquellos sistemas donde, junto a la ley, existe una Constitucin democrtica que establece autnticos lmites jurdicos al poder para la garanta de las libertades y derechos de los individuos y que tiene, por ello,
carcter normativo: la Constitucin (y la carta de derechos que incorpora) ya no es un trozo de papel o un mero documento poltico, un conjunto
de directrices programticas dirigidas al legislador, sino una autntica
norma jurdica con eficacia directa en el conjunto del ordenamiento; y
* El presente texto, que retoma una idea ya desarrollada en un trabajo anterior ms
amplio sobre las fricciones del Tribunal Constitucional espaol con el legislador y con la
jurisdiccin ordinaria (Los lmites de la justicia constitucional: entre jurisdiccin y legislacin, en Laporta, F. (coord.), Madrid, CECP, 2003, Constitucin. Problemas filosficos), se inserta en el proyecto de investigacin La Arquitectura de la Ley en el Estado constitucional, financiado por la JJCC de Castilla la Mancha, PAI05-055.
** Catedrtica de Filosofa del derecho de la Facultad de Derecho de Albacete (Universidad de Castilla-La Mancha).
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MARINA GASCN ABELLN
adems, por cuanto procedente de un poder con legitimidad cualificada

(el poder constituyente) es la norma ms alta, por lo que tambin la ley
queda sometida a la Constitucin, que se convierte as en su parmetro
de validez. En otras palabras, como consecuencia de la fundamentalidad de sus contenidos y de la especial legitimidad de su artfice, el Estado constitucional postula la supremaca poltica de la Constitucin y, derivadamente, su supremaca jurdica o supralegalidad.
Precisamente resaltando esta nota de supralegalidad suele decirse que
el Estado constitucional es un estadio ms de la idea de Estado de derecho; o mejor, su culminacin: si el Estado legislativo de derecho haba
supuesto la sumisin de la administracin y del juez al derecho, y en particular a la ley, el Estado constitucional de derecho supone que tambin
el legislador viene sometido a derecho, en este caso a la Constitucin.
Podra decirse, pues, que el Estado constitucional de derecho incorpora,
junto al principio de legalidad, el principio de constitucionalidad. Por lo
dems, la supremaca jurdica de la Constitucin, que es el rasgo ms
significativo del Estado constitucional de derecho, no es algo que deba
presuponerse por su simple reconocimiento en el texto constitucional, sino que slo existe en aquellos sistemas donde venga efectivamente realizada, lo que suele suceder cuando se reconoce la rigidez de la Constitucin, es decir, cuando se establece un sistema de revisin constitucional
especialmente reforzado o en todo caso ms complejo que la tramitacin
legislativa ordinaria,1 y (sobre todo) cuando se establece un sistema de
control de constitucionalidad de la ley y otros actos del poder.2 Puede
1 Vase el volumen La rigidez de las Constituciones escritas (A. Pace y J. Varela),
Madrid, CEC, 1995; o Ferreres, V., En defensa de la rigidez constitucional, Doxa, 23,
2000. De una opinin distinta es Prieto, L., para quien la rigidez no es condicin necesaria de la supremaca jurdica de la constitucin, pues sta quedara tambin garantizada
mediante un sistema flexible, pero explcito, de reforma constitucional, Constitucin y
Parlamento, Parlamento y Constitucin, nm. 5, 2001, pp. 12 y ss.
2 M. Garca Pelayo, en tre otros, seala que as como el Estado legal de derecho
slo se constituye cuando existe una jurisdiccin contencioso administrativa, el Estado constitucional de derecho slo adquiere existencia cuando se establece una jurisdiccin constitucional, Estado legal y Estado constitucional de derecho, Obras
completas, Madrid, CEC, 1991, p. 3037. De una opi nin distinta es J. C. Ba yn, para
quien la supremaca de la Constitucin no depende necesariamente de la existencia de
una garanta constitucional, Democracia y derechos: problemas de fundamentacin del
constitucionalismo, en Betegn, J. et al. (coords.), Constitucin y derechos fundamentales, Madrid, CECP, 2004, pp. 67 y ss.
689
decirse por ello que, en la caracterizacin tradicional del constitucionalismo, supremaca de la Constitucin y justicia constitucional son conceptos inextricablemente unidos.
Es posible distinguir en principio dos grandes sistemas de justicia
constitucional: el sistema de control difuso y concreto, orientado primariamente a la garanta de los derechos, y el sistema de control concentrado y abstracto, orientado primariamente a controlar el texto de la
ley. El primero conoce su realizacin paradigmtica en el derecho norteamericano y responde justamente a la primera realizacin histrica de
la justicia constitucional.3 El temprano y firme reconocimiento de la supremaca constitucional (y consiguientemente de la justicia constitucional) se vincula aqu a la idea de contrato social lockeano que postula una
Constitucin con dos objetivos: la creacin de las instituciones y la garanta de los derechos. Es ms, para garantizar esos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos.4 Cuaja as la idea de un Poder
Constituyente encarnado en el pueblo, fuera y por encima de los rganos
estatales, que decide y establece por s mismo y para s mismo un orden
poltico determinado. La Constitucin es, pues, el acto con el que el pueblo soberano delega libremente en los gobernantes, reservando para s
amplias zonas de libertad (los derechos). Precisamente porque instituye
(y delega en) los rganos del Estado y regula su forma de proceder, la
Constitucin aparece como lgicamente superior a los mismos y jurdicamente superior a las dems normas, y su garanta (sobre todo la de los
derechos) se confa al ms neutro de los poderes: el Poder Judicial.5 Es lo
que se conoce como judicial review, que se configura como un control
difuso y concreto para la proteccin de los derechos constitucionales. Difuso porque los derechos pueden ser invocados ante cualquier juez, y en
3 Sobre el origen y justificacin de la judicial review vase por ejemplo Blanco Valds, R., El valor de la Constitucin. Separacin de poderes, supremaca de la ley y control de constitucionalidad en los orgenes del estado liberal, Madrid, Alianza, 1998.
4 Esta es una de las verdades que los autores de la Declaracin de Independencia
de los Estados Unidos (1776) sostenan por evidentes.
5 La idea est bien descrita por A. Hamilton en El Federalista: No hay proposicin
que se apoye sobre principios ms claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada contrario a los trminos del mandato con arreglo al cual se ejerce es nulo.
Por lo tanto ningn acto legislativo contrario a la constitucin puede ser vlido. Negar esto equivaldra a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es
ms que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo (Hamilton, A., 1780, cap. LXXVIII).
690
MARINA GASCN ABELLN
ltimo trmino ante el tribunal supremo, cuya doctrina (vinculante) es la

que delimita realmente el contenido de los derechos que la Constitucin
enuncia. Y concreto porque se vincula a la resolucin jurdica de un caso
particular: la parte agraviada debe acreditar que la ley que estima inconstitucional resulta lesiva para sus intereses inmediatos y legtimos.
El control concentrado y abstracto, por su parte, conoce su manifestacin paradigmtica en el modelo de justicia constitucional kelseniano
que fuera inicialmente plasmado en la Constitucin austriaca de 1920
y, que tras la Segunda Gran Guerra se adoptara en Europa. Frente al
modelo norteamericano, donde la garanta de la Constitucin (o de los
derechos) se atribuye a todos los jueces, este sistema de control se configura como una jurisdiccin concentrada en un nico rgano ad hoc (el
tribunal o corte constitucional) separado de la jurisdiccin ordinaria y
llamado a pronunciarse sobre cuestiones estrictamente jurdico-constitucionales, con total abstraccin de los mviles e intereses polticos que
subyacen a las leyes enjuiciadas y de los conflictos e intereses que subyacen a los concretos casos de aplicacin de las mismas. Es decir, el control de constitucionalidad se agota en el que ejerce un tribunal constitucional que aparece como el rgano que confronta norma (abstracta) de
la ley con norma (abstracta) de la Constitucin para verificar la contradiccin lgica eventualmente producida en el seno del ordenamiento.6
La opcin de Kelsen por este sistema resulta comprensible si se considera el contexto jurdico-poltico en el que se gesta. En la tensin poltica
entre jueces y legisladores de la Europa de la dcada de los veinte, que
tendra su culminacin dramtica en la experiencia constitucional de la
Repblica de Weimar, y en la tensin terica entre un positivismo desacreditado y un derecho libre desbocado, el Tribunal Constitucional vena
a representar dos cosas: un intento de conciliar la garanta de la Constitucin y la libertad poltica del Parlamento frente a los jueces y al mismo
tiempo un intento de recuperar el ideal de la aplicacin racional y controlable del derecho. En suma, en una situacin histrica donde la consolidacin del Estado de derecho hallaba mltiples dificultades, donde la supremaca de la ley apareca amenazada por una judicatura sumamente
activista y no precisamente imbuida de la filosofa liberal que alent el
6
Vase Volpe, G., Lingiustizia delle leggi. Studi sui modelli di giustizia costituzionale, Miln, Giuffr, 1977. Vase tambin Prieto, L., Ideologa e interpretacin jurdica,
Madrid, Tecnos, 1987, pp. 77 y 78.
691
constitucionalismo norteamericano, la pretensin de Kelsen es institucionalizar un control de constitucionalidad que no comprometa la libertad
poltica del Parlamento y que se muestre lo ms cercano posible a la razn y la lgica.
Interesa destacar, sin embargo, porque es importante para lo que despus se dir, que el logro de estos objetivos requera algo ms, esta vez
referido a la propia idea de Constitucin. Kelsen, en efecto, visualizaba
ya los peligros que para una justicia constitucional, que quisiera ser racional y respetuosa con el legislador, representan los preceptos constitucionales ms o menos vagos o ambiguos; de ah su enrgico rechazo a
este tipo de normas.7 Por ello para este autor la Constitucin es ante todo
una norma organizativa y procedimental cuyo objeto consiste en regular
la produccin de normas generales8 y que puede, asimismo es verdad, condicionar hasta cierto punto el contenido de esas normas, pero
sin que ese condicionamiento sustantivo pueda concebirse en trminos de
un sistema de valores y principios con vocacin de plena eficacia, tal y
como sucede en las Constituciones contemporneas. Muy simplemente,
el reconocimiento de un carcter puramente formal a la Constitucin garantizaba la posibilidad de un juicio racional, pero representaba sobre todo un segundo y definitivo acto de reconocimiento al legislador.
Los dos sistemas de control mencionados (el de jurisdiccin difusa y
el de jurisdiccin concentrada) pueden considerarse modelos extremos,
y actualmente puede apreciarse una tendencia hacia la unificacin. Por
una parte, porque en el sistema de la judicial review, orientado prevalentemente a la garanta judicial de los derechos en el caso concreto, el tribunal supremo acaba siendo el juez de las grandes cuestiones constitucionales, al modo de los tribunales constitucionales europeos.9 Por otra,
porque en los sistemas de jurisdiccin concentrada y separada, orienta7
F. Rubio habla de la repugnancia (de Kelsen) a admitir la vinculacin del legislador a los preceptos no puramente organizativos de la Constitucin, a aceptar la predeterminacin constitucional del contenido material de la ley; Sobre la relacin entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional,
Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 4, 1982, p.40.
8 Vase Kelsen, H., Teora pura del derecho, 1960, trad. de R.Vernengo, Mxico,
UNAM, 1986, pp. 232 y ss.
9 En adelante, para referirnos al juez de las grandes cuestiones constitucionales (se
configure como un Tribunal Constitucional separado de la organizacin de la jurisdiccin
ordinaria, o como un Tribunal Supremo inserto en el esquema de la jurisdiccin ordinaria) utilizaremos la expresin juez constitucional.
692
MARINA GASCN ABELLN
dos al control del texto legal por el juez constitucional, tambin los jueces realizan un control per incidens de la ley para la garanta de los derechos. Lo cual, por lo dems, parece lgico, pues si la Constitucin es una
norma de la que nacen derechos y obligaciones en las ms distintas esferas de relacin jurdica, su conocimiento no puede sustraerse a la jurisdiccin ordinaria, por ms que la existencia de un Tribunal Constitucional imponga complejas frmulas de armonizacin a fin de evitar las
tensiones.10
Esta tendencial unificacin de los sistemas de control permite abordar
de manera unitaria una cuestin que, tanto conceptualmente como en la
prctica, aparece como crucial: la de los lmites de la justicia constitucional; especialmente los que la separan de la accin democrtica o poltica.
II. LOS LMITES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Con independencia de las particularidades que afectan a la concreta
configuracin de sus competencias en cada sistema, la justicia constitucional (ya se articule a travs de un Tribunal Constitucional o a travs
de un sistema de jurisdiccin difusa que culmine en el Tribunal Supremo) est sometida a unos lmites. Estos lmites son los que derivan de
la distincin entre juicio de constitucionalidad y decisin poltica democrtica que puede ser reformulada como sigue: la ley, por cuanto expresin de derechos polticos democrticos, tiene, frente a la constitucin, una autnoma razn de ser y un mbito propio, en el que el juicio
de constitucionalidad no puede incidir. La distincin, por lo dems, no
expresa un simple tecnicismo, sino que est estrechamente vinculada al
modo en como se conciben las relaciones entre Constitucin y ley, relaciones que en lnea de principio podran configurarse conforme a dos
modelos: el modelo constitucionalista o judicialista y el modelo democrtico o legalista.
10 Precisamente por esa inevitable extensin de la justicia constitucional a la jurisdiccin ordinaria, hay quien sostiene que el Tribunal Constitucional representa un residuo
de otra poca y de otra concepcin de las cosas, en particular de aquella poca y de aquella concepcin (kelseniana) que hurtaba el conocimiento de la constitucin a los jueces
ordinarios, Prieto, L., Neoconstitucionalismo y ponderacin, en Moreno, J. D. (ed.),
Derecho y proceso. Anuario de la Facultad de derecho de la Universidad Autnoma de
Madrid, 5, 2001, p. 205.
693
Segn el primer modelo (constitucionalista o judicialista), la Constitucin encierra un proyecto poltico bastante bien articulado o cerrado y al
legislador le corresponde su simple ejecucin. En otras palabras, la
Constitucin pretende determinar en gran medida qu debe mandarse; es
decir, cul ha de ser la orientacin de la accin poltica en numerosas
materias. Si este modelo puede denominarse constitucionalista es porque
descansa en la idea de que la Constitucin predetermina la solucin a todos los conflictos, de modo que la ley slo puede concebirse como una
concrecin de las abstractas previsiones constitucionales. Y si puede denominarse tambin judicialista es porque en l son los jueces quienes terminan desempeando un papel fundamental en la determinacin de las
normas que deben configurar el sistema en cada momento: sobre todo el
juez constitucional, a la hora de controlar la constitucionalidad de la ley;
pero tambin los jueces ordinarios, que pueden aplicar la Constitucin en
detrimento de la ley si fuera necesario.
De acuerdo con el segundo modelo (democrtico o legalista), la Constitucin se limita a fijar las reglas del juego de la competencia poltica,
pero sin pretender participar directamente en el mismo. En otras palabras, la Constitucin slo determina quin manda, cmo manda y, en
parte, hasta dnde puede mandar. Qu haya de mandarse es algo que,
dentro de los lmites de elasticidad que tal contexto permite, se deja al legislador. Si este modelo puede denominarse democrtico es porque se
basa en la idea de que la Constitucin no predetermina la solucin a todos los conflictos, sino que seala tan slo las reglas de juego y el marco
abierto de valores donde el legislador en expresin del principio democrtico puede moverse: dentro de este marco caben opciones polticas de muy distinto signo. Y si este modelo puede denominarse tambin
legalista es porque en l es el poder poltico en cada momento quien se
encarga de hacer realidad lo que en la Constitucin slo aparece como
posible; o sea, es el legislador democrtico quien determina qu normas
presiden un sistema poltico-histrico concreto, de manera que el juez ordinario viene sujeto al principio de legalidad y el juez constitucional slo
debe declarar inconstitucional la ley cuando sta rebase el marco de posibilidades polticas que la Constitucin permite.11
11
Vase Zagrebelsky, G., El derecho dctil, 5a. ed., trad. de M. Gascn, Madrid,
Trotta, 2006, pp. 150-152; Fioravanti, M., Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, trad. de M. Martnez Neira, Madrid, Trotta, 1996, pp. 55 y ss.;
694
MARINA GASCN ABELLN
Aunque los dos modelos descritos son conceptualmente plausibles, el

compromiso con la dignidad democrtica de la ley supone (e impone)
optar por el segundo, pues si se opta por el primero acaso pueda tenerse
un sistema ms jurdico, pero tambin menos democrtico. Insistimos,
pues, en lo que ms arriba se afirm: la ley, por cuanto expresin de derechos polticos democrticos, sigue teniendo en los sistemas constitucionales una autnoma razn de ser. Y de ello deriva una consecuencia clara
para la configuracin de las competencias de la jurisdiccin constitucional: la separacin rigurosa entre las cuestiones polticas y las de constitucionalidad. La funcin del juez constitucional no es sustituir al Parlamento, que goza de una innegable libertad poltica; no es, por tanto, la
de fijar la mejor ley desde la perspectiva constitucional, sino tan slo
eliminar aquellas que resulten intolerables, y de ah su caracterizacin
usual como legislador negativo. Por eso, en su tarea de controlar la
constitucionalidad de la ley, el juez no debe entrar a valorar los mviles
polticos que impulsaron al legislador y mucho menos sugerir o directamente imponer a ste una opcin poltica determinada. En pocas palabras, el Tribunal Constitucional no debe influir en la direccin poltica
del pas.
En resumen, pues, el principio democrtico, que es la esencia del poder constituyente que instituye los poderes e instaura un coto vedado
como lmite a la accin de los mismos, exige que la justicia constitucional se asiente sobre la separacin entre el juicio de constitucionalidad de
las leyes o de otros actos de poder, que compete al juez constitucional, y
la decisin poltica expresada en la ley, que es competencia del legislador democrtico. Y esta separacin obliga al juez constitucional a realizar un esfuerzo autoinhibitorio a fin de no transformarse en un legislador
positivo.
Sin embargo, no siempre resulta fcil mantenerse fiel a estos propsitos; ms exactamente, en la prctica resulta complicado que el legislador
negativo no termine transformndose en un legislador positivo. Precisamente por eso tiene inters preguntarse si, ms all de las apariencias, la
justicia constitucional se ajusta, en su modo de funcionar, a esa caracterizacin. A estos efectos, y aunque la andadura de cada concreto sistema
Prieto, L., Neoconstitucionalismo y ponderacin, cit., nota 10, p. 204; Alexy, R., Eplogo a la teora de los derechos funfamentales, Revista Espaola de Derecho Constitucional, 66, 2002.
695
de justicia constitucional merecera un juicio particularizado, me ceir

aqu, por razones obvias, al caso espaol.
En Espaa, la transformacin del juez constitucional en sujeto poltico
creo que resultaba manifiesta en el mbito del llamado recurso previo de
inconstitucionalidad contra leyes orgnicas, hoy desaparecido,12 que, en
resumidas cuentas, supona una invitacin al Tribunal Constitucional para que aleccionase al legislador acerca de qu modificaciones debera
adoptar en sus proyectos de ley a fin de que stos resultasen constitucionalmente legtimos. Quizs el ejemplo ms paradigmtico de esta forma
de proceder fue la sentencia 53/1985, del 11 de abril, relativa adems a
un asunto tan controvertido como fue la despenalizacin de algunos supuestos de aborto, donde el Tribunal se permiti sugerir medidas o garantas suplementarias cuya omisin haca inviable el proyecto, convirtindose as en colegislador. La sentencia reconoca la constitucionalidad
de los supuestos de despenalizacin, pero fundaba la inconstitucionalidad del precepto en que el legislador no haba previsto las garantas necesarias para que la eficacia de dicho sistema no disminuya ms all de
lo que exige la finalidad del nuevo precepto despenalizador.13 As, la
falta de previsin de un dictamen mdico, en el caso del aborto teraputico, la ausencia de mecanismos de comprobacin del supuesto de hecho,
en los tipos teraputico y eugensico, as como de medidas que garantizaran la prctica del aborto en las debidas condiciones mdicas, fueron
los elementos que sirvieron al Tribunal Constitucional para justificar la
inconstitucionalidad del Proyecto. En suma, el Tribunal llev a cabo una
argumentacin finalista ms interesada en evitar el posible uso fraudulento del precepto impugnado que en ceirse a los estrictos lmites del
juicio de constitucionalidad.14 Por ello, los cinco votos particulares que
se formularon a esa sentencia fueron conscientes de lo que ello significa12
El control previo de constitucionalidad frente a Leyes Orgnicas y Estatutos de

Autonoma fue abolido en Espaa en 1985, mediante L. O. 4/1985, del 7 de junio. Vase Prez Royo, J., Crnica de un error: el recurso previo de inconstitucionalidad contra leyes orgnicas, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 17, 1986, pp.
137 y ss.
13 STC 53/1985, del 11 de abril, FJ12.
14 Por lo dems, ni siquiera esta argumentacin finalista justificaba por haber sido
necesaria para evitar peligrosas lagunas legales la actuacin cuasi-legislativa del TC,
pues una cosa es el Cdigo Penal objeto de juicio y otra la hipottica reglamentacin administrativa de los abortos justificados o inculpables (voto particular del magistrado L. Dez Picazo).
696
MARINA GASCN ABELLN
ba para la posicin del propio Tribunal, cuya actuacin no puede aproximarse a la de una tercera Cmara sin provocar un peligroso desequilibrio en nuestro sistema jurdico-poltico, invadiendo facultades que corresponden al Poder Legislativo.15
No obstante, la desaparicin de aquel recurso previo no ha supuesto la
perfecta separacin entre justicia constitucional y poltica. De un lado,
porque el principio de interpretacin conforme de la ley a la Constitucin, que se impone en todas las instancias, da pie a una actuacin cuasi
legislativa o legislativa a secas en nombre de la justicia constitucional.
As sucede cuando el juez constitucional dicta un pronunciamiento interpretativo, pero tambin (y sobre todo) cuando dicta un pronunciamiento manipulativo que arrebata al legislador sus funciones polticas;
y lo mismo sucede cuando el juez ordinario, en su papel de guardin
(tambin) de la Constitucin y so pretexto de ese mismo principio interpretativo, retuerce intolerablemente el sentido de la ley. De otro lado,
la intromisin de la justicia constitucional en el mbito de la poltica viene propiciada muchas veces por la indeterminacin del propio texto
constitucional, en el que son frecuentes clusulas abiertas y principios
materiales de justicia cuya interpretacin es notablemente discrecional.
III. LA INVASIN DEL MBITO POLTICO
1. Interpretacin conforme y sentencias interpretativas
Como en lnea de principio cabe hacer distintas interpretaciones de
una disposicin jurdica, sin que todas ellas resulten constitucionales; se
habla de interpretacin conforme a la Constitucin (la Verfassungskonforme Auslegung de la doctrina alemana)16 cuando se interpreta una disposicin o texto legal de manera que se muestre compatible (o conforme)
con la Constitucin. La interpretacin conforme se enmarca as en el mbito de las interpretaciones plausibles de un texto legal, discriminando
15
Voto particular de los magistrados A. Latorre y M. Dez de Velasco.

Sobre el principio de interpretacin conforme, vase, para la doctrina alemana,
Zippelius, R., Verfassungskonforme Auslegung von Gesezten, en el volumen colectivo
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Tubinga, Mohr, 1976, vol. II, pp. 108 y ss.;
para la doctrina espaola vase Jimnez Campo, J., Interpretacin conforme a la Constitucin, Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, Civitas, 1995.
16
697
entre aquellas que resultan compatibles con la Constitucin y aquellas

que no lo son. Pero ntese, en el mbito de las interpretaciones
plausibles de la ley; esto es, las que no sean incompatibles con su semntica, en conjuncin obviamente con la sintaxis y la pragmtica. Cuando
so pretexto de la interpretacin conforme el juez (constitucional u ordinario) retuerza intolerablemente el sentido de la ley estar ejerciendo,
simple y llanamente, funciones polticas.
Pues bien, las sentencias interpretativas son el resultado de actuar segn el principio de conservacin de las leyes (rectius: de los textos o disposiciones legales), acogido plenamente por nuestro Tribunal Constitucional17 y directamente relacionado con el principio de la interpretacin
de las leyes conforme a la Constitucin. En virtud de dicho principio, cuya obligatoriedad se vincula a la primaca constitucional, un precepto legal slo debe ser declarado inconstitucional cuando no admita una interpretacin conforme a la Constitucin, de manera que ha de conservarse
en la medida en que sea susceptible de una interpretacin constitucionalmente adecuada. De acuerdo con esto pueden definirse las sentencias interpretativas como aquellas que no anulan el texto de la ley en la medida
en que admita alguna interpretacin conforme a la Constitucin. Se conjugan as la primaca de la Constitucin y la conservacin de las leyes.
En palabras del Tribunal Constitucional espaol son sentencias interpretativas aquellas que rechazan una demanda de inconstitucionalidad
o, lo que es lo mismo, declaran la constitucionalidad del precepto impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el Tribunal
Constitucional considera como adecuado a la Constitucin o no se interprete en el sentido (o sentidos) que considera inadecuados.18 Lo que con
ello se seala es que existen otras posibilidades de interpretar la ley, diferentes de la rechazada, y que de acuerdo con esas otras interpretaciones
plausibles que la sentencia proporciona la ley resulta compatible
con la Constitucin. Dichas sentencias son, pues, el resultado de una interpretacin (a veces notablemente forzada) que evita la declaracin de
inconstitucionalidad del precepto legal impugnado.
17
Vase STC 77/1985, del 27 de junio, FJ4.

STC 5/1981, del 13 de febrero, FJ6. Sobre la forma de las sentencias interpretativas en el TC, vase Ezquiaga, F. J., La Argumentacin en la justicia constitucional espaola, Oati, IVAP, 1987, pp. 111 y ss.
18
698
MARINA GASCN ABELLN
Las sentencias interpretativas son formalmente desestimatorias de la

demanda de inconstitucionalidad, pero sustancialmente estimatorias de
la misma. Esto es as porque en ellas se determina qu interpretaciones
son legtimas desde la perspectiva constitucional19 o cules deben rechazarse,20 y de este modo se delimitan (en el primer caso) o directamente se
sealan (en el segundo) las interpretaciones de la ley constitucionalmente
inaceptables; es decir, se circunscriben las posibilidades interpretativas
del precepto legal impugnado o cuestionado. Pues bien, aun cuando las
sentencias interpretativas puedan ser consideradas consustanciales al
ejercicio de cualquier funcin jurisdiccional,21 mediante esta tcnica el
Tribunal Constitucional desempea una funcin ms propia de un tribunal supremo y no exenta en muchos casos de polmica, por el riesgo que
entraa de imponer, so pretexto de la interpretacin conforme a la Constitucin, la mejor interpretacin de la ley en detrimento de otras igualmente constitucionales. Actuando de este modo el tribunal constitucional
invade claramente las competencias de la jurisdiccin ordinaria, pues deja sin efecto la necesaria libertad interpretativa que se atribuye a los rganos de la jurisdiccin ordinaria como parte esencial de la independencia judicial. Pero adems, y sobre todo, teniendo en cuenta la fuerza
vinculante de sus sentencias y la naturaleza legisladora de las mismas,
al imponer la mejor interpretacin de la ley puede decirse que el Tribunal
Constitucional realiza una tarea cuasi legislativa.22
19 Por ejemplo, aquellas que declaran que un precepto no es inconstitucional, siempre que se entienda que... (STC 11/1981, del 8 de abril); o que s se ajusta a la Constitucin interpretado en el sentido de que... (STC 14/1981, del 29 de abril); o que no es
contrario a la Constitucin en cuanto no sea interpretado en contradiccin con... (STC
37/1981, del 16 de noviembre) o interpretado en los trminos... (STC 237/1992, del 15
de diciembre) o en la interpretacin acorde con... (STC 204/1992, del 26 de noviembre).
20 Por ejemplo, aquellas que declaran que una disposicin es inconstitucional... interpretada como... (STC 22/1981, del 2 de julio); o que no puede ser interpretada en el
sentido de que... (STC 34/1981, del 10 de noviembre).
21 En este sentido Rubio, F., Sobre la relacin del Tribunal Constitucional..., cit.,
nota 7, pp. 35 y ss.
22 Adems, que el Tribunal Constitucional era consciente de estas consecuencias lo
prueba una de sus primeras decisiones donde, tras afirmar que las sentencias interpretativas representan un medio lcito aunque de muy delicado y difcil uso, aade justamente para rehusar su utilizacin que el Tribunal Constitucional es intrprete supremo de la Constitucin, no legislador, y slo cabe solicitar de l, el pronunciamiento
699
En conclusin, los lmites que separan la interpretacin conforme de

la mejor interpretacin resultan a veces lbiles e imprecisos. Por eso, el
principio de interpretacin conforme, que est en la base de los pronunciamientos interpretativos, constituye una tcnica de delicado manejo cuyo uso debe estar guiado (aunque en la prctica no siempre es as) por un
permanente ejercicio de self-restraint.
Por lo dems, es evidente que el recurso a las sentencias interpretativas entraa otro riesgo. Con la excusa de la interpretacin conforme, el
Tribunal Constitucional puede terminar imponiendo una interpretacin
de la ley que claramente no se deduce de su texto segn los cnones interpretativos tradicionales. Se traspasan as los lmites de la interpretacin conforme (que vienen marcados por las interpretaciones plausibles
de la ley) para realizar una simple alteracin judicial del ordenamiento
invadiendo el mbito que la Constitucin reserva al legislador. As sucede en las llamadas sentencias manipulativas.
2. Sentencias manipulativas
Cuando ninguna de las interpretaciones plausibles del precepto legal
impugnado permite mantener su constitucionalidad (como sucede en las
sentencias interpretativas) y no obstante no se considera adecuado o conveniente anular ese precepto, el juez constitucional puede salvar su
constitucionalidad de dos modos: a) manipulando el texto de la ley para
provocar una interpretacin constitucional del mismo (por ejemplo, anulando un inciso o una o varias palabras del texto a fin de cambiar su sentido); o bien b) manipulando directamente su interpretacin; ms exactamente, forzando las posibilidades interpretativas del texto (si se quiere,
haciendo una interpretacin contra legem) a fin de que resulte compatible con la Constitucin. Aunque en ambos casos se producen manipulaciones de la ley (sea de su texto, sea de su interpretacin), suele usarse la
expresin sentencias manipulativas acuada por la doctrina italiana23 para el segundo supuesto; es decir, para los casos en que el Tribunal constitucional manipula directamente la interpretacin de la ley.
sobre adecuacin o inadecuacin de los preceptos de la constitucin, STC 5/1981, del
13 de febrero, FJ6. La cursiva es ma.
23 Vase Pizzorusso, A., Las sentencias manipulativas del tribunal constitucional
italiano, El Tribunal Constitucional, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, vol.
700
MARINA GASCN ABELLN
As caracterizadas, las sentencias manipulativas son en realidad un caso particular de pronunciamientos interpretativos, pues a travs de ellas
se excluye cierta interpretacin de la ley y se impone otra. La interpretacin aqu puede recaer, bien sobre el programa normativo del precepto
(sentencias sustitutivas), o bien sobre su mbito de aplicacin, que tras la
interpretacin resulta reducido (en cuyo caso se habla de sentencias reductoras) o ampliado (en cuyo caso se habla de sentencias aditivas). Ms
precisamente, las sentencias sustitutivas consisten en sustituir una interpretacin plausible, pero inconstitucional, del precepto legal impugnado
por otra que slo forzadamente puede decirse que deriva del mismo pero
que resulta acorde con la Constitucin. Las sentencias reductoras consisten en hacer una interpretacin restrictiva del mbito de aplicacin del
precepto legal impugnado a fin de conformarlo a la Constitucin: tras la
interpretacin, la regla deja de ser aplicable en uno o varios de los supuestos comprendidos en abstracto por el enunciado legal.24 Las sentencias aditivas consisten en hacer una interpretacin extensiva del mbito
de aplicacin del precepto legal impugnado a fin de conformarlo a la
Constitucin: tras la interpretacin, la regla es aplicable a ms supuestos
de los comprendidos en abstracto por el enunciado legal.25 En los tres casos podra decirse que, en la medida en que en un afn de conservacin
de la ley se traspasa el mbito de interpretaciones plausibles de la misma,
el Tribunal Constitucional rebasa los lmites de la interpretacin confor-
I; y Zagrebeslky, G., La Giustizia Costituzionale, 2a. ed., Bolonia, Il Mulino, 1988, pp.
296 y ss.
24 Un ejemplo de sentencias reductora, del Tribunal Constitucional espaol es la 5/
1981, dictada a propsito de la impugnacin de los artculos 34.3 b y 34.2 de la
LOECE, que establecen un determinado rgimen para los centros educativos. El Tribunal estim que estos preceptos son inconstitucionales en cuanto se refieran a centros
sostenidos por la Administracin con fondos pblicos; no lo son en cuanto se refieran a
centros privados no sostenidos con fondos pblicos. De manera que, tras la interpretacin, la norma legislativa slo se considera aplicable a los centros privados no financiados con fondos pblicos.
25 Son ejemplos de sentencias aditivas del Tribunal Constitucional espaol la
116/1987, que extiende el rgimen jurdico establecido para los militares republicanos
que ingresaron en el ejrcito antes del 18 de julio de 1936 a los que lo hicieron con posterioridad; y la 222/1992, que hace extensible a quien hubiere convivido con otro de
modo marital el beneficio de la subrogacin mortis causa en el contrato de arrendamiento de una vivienda que la ley conceda al cnyuge suprstite; es decir, extiende a
las parejas de hecho (more uxorio) los derechos que la ley concede a los matrimonios.
701
me arrogndose competencias del Poder Legislativo. Pero esta actuacin

paralegislativa es particularmente notoria en las sentencias aditivas.
Las sentencias aditivas suponen el reconocimiento de la inconstitucionalidad por omisin: censuran el precepto legal impugnado o cuestionado no por lo que dice, sino por lo que no dice; es decir, en la medida en
que no prev algo. Si puede decirse as, una sentencia aditiva estima inconstitucional la omisin de regulacin expresa de un determinado supuesto de hecho; por ejemplo, la falta de atribucin de un derecho, ventaja o beneficio a una clase de sujetos. Para reparar la inconstitucionalidad
de esa omisin legislativa, la sentencia aade, por va interpretativa,
esa regulacin que falta. Por ello podra definirse una sentencia aditiva
como aqulla que extiende la aplicacin de un precepto legislativo a un
supuesto de hecho no previsto en el mismo pero sin el cual sera inconstitucional.26 Lo que suele perseguirse con esta actuacin es garantizar el
principio de igualdad, presuntamente vulnerado por una interpretacin
no expansiva, sino estricta, del precepto.27 Pero est claro que en estos
casos el juez constitucional tambin podra salvar la igualdad simplemente anulando el texto legal. Si en vez de eso opta por hacerlo extensible al grupo discriminado (sentencia aditiva) es porque considera que la
simple anulacin del precepto in toto puede ocasionar perjuicios inmediatos para todos aqullos a quienes el precepto otorga derechos.28
26
Sobre las sentencias aditivas en el derecho espaol, vase Daz Revorio, F. J., Las
sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Anlisis especial de las sentencias aditivas, Valladolid, Lex Nova, 2001; Fernndez, J. J., La inconstitucionalidad por
omisin, Madrid, Civitas, 1998; Villaverde, I., La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, McGraw-Hill, 1997.
27 En efecto, puede haber cierta proclividad a las sentencias aditivas cuando est en
juego el principio de igualdad. En estos casos, el TC puede optar entre declarar directamente la inconstitucionalidad de la ley o hacerla extensible al grupo discriminado. La opcin por el segundo supuesto sentencias aditivas puede venir explicada por el hecho
de que el TC considere que si el legislador ha dado cierto tratamiento a un grupo de ciudadanos es porque lo ha considerado adecuado en virtud de un determinado valor de la
Constitucin; en consecuencia, extiende ese tratamiento a todos los que se encuentran
en la misma situacin. Vase L. Elia, Constitucionalismo cooperativo, Racionalidad y
Sentencias Aditivas, Divisin de poderes e interpretacin, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 77
y ss.
28 Vase Rubio, F., La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de derecho, Revista Espaola de Derecho Constitucional, 22, 1988, p. 36. En el mismo sentido
Modugno, F., I criteri della distinzione diacronica tra norme e disposicin in sede di
giustizia costituzionale, Quaderni Costituzionali, nm. 1, 1989, p. 39.
702
MARINA GASCN ABELLN
Aun cuando esta clase de sentencias se dicten para salvar la igualdad,

es evidente que, al extender el campo de aplicacin de la ley, el Tribunal
Constitucional acta como un autntico legislador positivo, pues crea
una norma nueva que es ley para los aplicadores del derecho pero que no
ha sido querida o establecida por el legislador. Es ms, precisamente el
hecho de que el juez constitucional no considere adecuado o conveniente anular el precepto legal impugnado (y en vez de eso dicte una sentencia aditiva) muestra claramente que est haciendo valoraciones polticas.
Ahora bien, esta actuacin puede llegar a ser recusable. Primero, y sobre
todo, porque al actuar as el Tribunal Constitucional arrebata al legislador competencias que le son propias. Segundo, y no menos importante,
porque se puede originar una situacin de inseguridad jurdica de consecuencias probablemente no previstas ni queridas por esa interpretacin
constitucional. En efecto, puesto que los derechos que la sentencia reconoce al grupo de sujetos discriminados no existan hasta ahora, falta tambin la regulacin de su ejercicio y las previsiones econmicas que muchas veces son necesarias para su satisfaccin. Esta regulacin es
necesaria para evitar que el ejercicio de los derechos se desborde ms
all de lo previsto y querido por esa doctrina constitucional, pero el Tribunal Constitucional no puede hacerla. Si puede decirse as, el Tribunal
Constitucional es un rgano torpe para legislar positivamente, pues no
puede o no con la precisin y previsin que lo hara el legislador establecer el rgimen jurdico que permitiera limitar y acotar el ejercicio de
los derechos reconocidos en la sentencia.
Las sentencias manipulativas en general y las aditivas en particular slo parecen admisibles cuando crean o producen normas constitucionalmente exigidas;29 o sea, cuando la nueva norma que deriva de la sentencia obedezca a la necesidad de proteger algn bien o valor constitucional
y, adems, no exista otra forma de hacerlo que la establecida precisamente en la sentencia: en estos casos resulta indiferente que esa integracin
legislativa la lleve a cabo el juez constitucional o el legislador. Por el
contrario, cuando falta alguno de estos requisitos, y en particular cuando
existen varias posibilidades legislativas para eliminar la inconstituciona29 Se trata de lo que la doctrina italiana denomina sentencias a rime obbligate. vase
Crisafulli, V., Relazione generale, La Corte Costituzionale tra norma giuridica e
realt sociale, Bolonia, 1978, p. 84. Asimismo, Zagrebelsky, G., La Giustizia Costituzionale, cit., nota 23, p. 304.
703
lidad, la interpretacin en que consiste la sentencia manipulativa es una

forma de arrebatar al legislador su libertad de configuracin normativa.
Por lo dems, los problemas que las sentencias manipulativas plantean
cuando las normas que introducen no son exigidas, podran solventarse
dictando una sentencia de mera inconstitucionalidad (o de inconstitucionalidad sin nulidad), mediante la cual se declara la inconstitucionalidad
de la ley pero no se anula sta, sino que se emplaza al legislador a reparar la situacin de inconstitucionalidad por va legislativa, y en la que el
propio Tribunal Constitucional podra incluir una serie de directrices
provisionales, vlidas en tanto no se dicte la nueva ley. Actuando de este
modo se respeta, por as decirlo, el principio a cada uno lo suyo: el
juez constitucional declara la inconstitucionalidad de la ley (que es su
funcin); y la produccin de la nueva norma se deriva al legislador (que
es el rgano que ostenta la legitimidad democrtica).
En suma, los pronunciamientos manipulativos revisten un particular
inters, pues dan la medida de cunto cambia un ordenamiento jurdico
por va del control de constitucionalidad. Pero se trata de una tcnica
muy cuestionable, pues no es precisamente la expresin de un self-restraint del Tribunal Constitucional; antes al contrario, a travs de estos
pronunciamientos ste sobrepasa los lmites de la interpretacin conforme, al suplantar lisa y llanamente al legislador. En esta medida, las sentencias manipulativas violentan el principio democrtico y el de separacin de poderes en los que se asienta todo el edificio constitucional. Slo
pueden ser aplaudidas por quienes ven en ellas una forma rpida de acomodar a los valores constitucionales ordenamientos inspirados en principios bien distintos.30
3. Otras formas de influencia poltica de la justicia constitucional
Ms all de los cuestionables pronunciamientos manipulativos e interpretativos, la intromisin de la justicia constitucional en cuestiones polticas es muchas veces consecuencia de (o puede venir propiciada por) la
indeterminacin del propio texto constitucional, en el que son frecuentes
las clusulas abiertas o de fuerte contenido valorativo.
30 Vase Rubio, F., La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de derecho, cit., nota 28.
704
MARINA GASCN ABELLN
En efecto, cuando los preceptos constitucionales implicados en una

cuestin de constitucionalidad estn altamente formalizados, su interpretacin no ofrece demasiados problemas. Sin embargo, las Constituciones
actuales contienen muchos preceptos que padecen de una escasa formalizacin; es ms, muchos de ellos son tan solo la positivacin de principios
y juicios de valor, de manera que su significado est altamente indeterminado. Esta indeterminacin hace que el juicio de constitucionalidad de
la ley sea notablemente discrecional. En algunos casos tan discrecional,
que pareciera que el juez constitucional viene irremediablemente abocado a convertirse en un sujeto poltico.31
La indeterminacin constitucional est detrs de algunas actuaciones
polticas del Tribunal Constitucional que, o bien contienen recomendaciones al legislador, o bien fijan de manera discutible el significado de
un concepto esencialmente controvertido. En algunos casos, en efecto,
ante la duda sobre el significado de la Constitucin en un determinado
punto, y ante la duda por tanto sobre si la ley cuestionada respeta el mbito de posibilidades polticas permitidas por la Constitucin, el Tribunal
declara la constitucionalidad de la ley, pero acompaa a su declaracin
una recomendacin al legislador a fin de que en el futuro reforme la ley
ajustndola a la mejor interpretacin de la Constitucin que establece la
sentencia. Es evidente la carga de autoridad que acompaa a esta recomendacin, por lo que es muy probable que el legislador termine atendiendo esa sugerencia y reformando la ley.32 De otro lado, cuando la indeterminacin tiene que ver con principios o valores constitucionales
cuya interpretacin es socialmente controvertida (como el derecho a la
vida en los casos de eutanasia, aborto, rechazo de tratamientos mdicos
en situaciones de urgencia vital, etctera) es posible no ya que el juez
constitucional haga una recomendacin al legislador, sino que fije direc31
Precisamente la visin de estos peligros explica el enrgico rechazo de Kelsen a

las normas constitucionales ms o menos vagas o ambiguas; vase Kelsen, H., La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), trad. de Juan Ruiz Manero, Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1998.
32 Un ejemplo de este tipo de pronunciamientos en el derecho espaol lo constituye
la STC 108/1986. Se impugnaba la ley que prevea la eleccin parlamentaria de los vocales del Consejo General del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional entendi que ese
sistema de eleccin no era contrario a la constitucin, por lo que no proceda declarar su
inconstitucionalidad; pero al propio tiempo indicaba que un sistema alternativo (en el que
en la eleccin de los vocales participasen el Parlamento y el Poder Judicial) sera ms
conforme a la Constitucin.
705
tamente (de manera intolerable desde la perspectiva del principio democrtico) el significado de esos principios o valores.
En todo caso, el problema de la indeterminacin constitucional tal vez
podra salvarse sin necesidad de que el juez constitucional desempee
funciones polticas. En concreto, como en una cuestin constitucional
esencialmen te controvertida es muy posible que las dos partes enfrentadas (la mayora creadora de la ley y la minora que impug na la ley)
esgriman argumentos atendibles, el juez podra adoptar una solucin
intermedia, consistente en declarar vlida la ley pero dejando abierta la
reversibilidad de su decisin: por si surgieran nuevos datos (por ejemplo, acerca de las valoraciones sociales dominantes a propsito de valores constitucionales controvertidos) que ayuden a esclarecer la cuestin, o por si cambiaran las propias valoraciones sociales. Se trata pues
de que, por razones democrticas y habida cuenta la duda, es preferible
diferir la cuestin al criterio de la mayora: o sea, declarar vlida la ley
(al menos por el momento) pero reconociendo que los argumentos que
invoc la minora tienen peso suficiente como para dudar. Si se quiere,
se trata de atribuir al juez constitucional la funcin de rbitro de las
cuestiones constitucionales esencialmente controvertidas, estableciendo
simplemente los puntos a partir de los cuales las partes polticas y sociales enfrentadas deben discutir para alcanzar un acuerdo que bien pudiera desembocar en la sustitucin de la vieja ley por otra nueva.33 Slo
este tipo de actuacin se mostrara verdaderamente respetuosa con el
principio democrtico.
IV. OBSERVACIONES FINALES
1. Argumentos contra el control de constitucionalidad
En los ltimos aos ha vuelto a cobrar actualidad, tanto en Amrica
como en Europa, el viejo debate sobre la legitimidad de la justicia constitucional. Algunos de los argumentos que se esgrimen en su contra traen
causa del gran poder discrecional (y por tanto poltico) que ejerce el
juez constitucional, sobre todo cuando las cuestiones de constitucionalidad afectan a conceptos esencialmente controvertidos, y las comentadas
33 Vase este planteamiento en el excelente trabajo de Ferreres, V., Justicia constitucional y democracia, Madrid, CEC, 1997.
706
MARINA GASCN ABELLN
actuaciones polticas de la justicia constitucional no han hecho sino reforzarlos. Pero otros argumentos van directamente contra la propia idea
de supremaca constitucional y se sustancian en la tesis de que las generaciones pasadas no pueden vincular a las generaciones futuras. Esta es
la objecin fundamental a la que se enfrenta la justicia constitucional,
que en los Estados Unidos se verbaliza con la expresin, acuada por
Alexander Bickel, de la dificultad contra-mayoritaria.34
Los dos tipos de argumentos estn conectados, pues esta segunda objecin es tanto ms importante cuanto mayor sea el grado de discrecionalidad que permita el tipo de Constitucin de que se trate; es decir, cuanto
mayores dudas interpretativas plantee el texto constitucional. Por eso,
Constituciones cargadas de normas controvertibles en esencia propician
ms la discrecionalidad y hacen por tanto ms grave la objecin antidemocrtica. Si una ley que regule la eutanasia es invalidada por el Tribunal Constitucional por vulnerar el derecho a la vida que la Constitucin
protege, tendra sentido preguntar quin es el Tribunal Constitucional para imponer su interpretacin del derecho a la vida por encima de la que
ha hecho el legislador democrtico. En cambio no habra lugar a cuestionar la actuacin del Tribunal Constitucional si ste invalidara una ley
que estableciese la pena de muerte para determinados supuestos; sencillamente porque la interpretacin del precepto constitucional que proscribe la pena de muerte no plantea ninguna duda, y frente a ello no cabe el
argumento democrtico: el Tribunal Constitucional simplemente ejecuta
la Constitucin en un supuesto clarsimo.
Justamente como respuesta a la dificultad contramayoritaria se ha propuesto la tesis de la Constitucin procedimental,35 o ms exactamente, de
la lectura procedimental de la Constitucin. La idea que la sustenta puede resumirse como sigue. En un mundo pluralista (en valores) y con un
cierto relativismo tico no puede entenderse que la Constitucin impone
valores objetivos indiscutibles, porque el nico valor fundamental es la
igualdad de todos los hombres, que en el plano de las decisiones colectivas se traduce en la democracia, es decir, en la participacin de todos en
pie de igualdad en las decisiones colectivas. Brevemente, la Constitucin
34 Bickel, A., The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven, Yale Univ. Press, 1962.
35 Ely, J. H., es el principal exponente de esta tesis. Vase Democracy and Distrust.
A Theory of Judicial Review, Cambridge, Harvard Univ. Press, 1980.
707
no impone resultados polticos legtimos, sino que tan slo instaura un

proceso legtimo (la democracia) para la adopcin de decisiones polticas. Se postula, pues, una lectura democrtica (en sentido estricto, procedimental) de todas las disposiciones constitucionales: algunas (la mayora) se ocupan directamente de establecer cules son los rganos y los
procedimientos de decisin; otras (las relativas a derechos) tienen como
objeto establecer las condiciones que garanticen la igual participacin de
todos en el proceso democrtico. De ah se deriva una concepcin restrictiva de la justicia constitucional, segn la cual sta debe limitarse a
mantener abiertos los canales de la participacin; es decir, sin condicionar la decisin ltima. En otras palabras, la justicia constitucional debe
limitarse a velar porque en el proceso poltico se respeten todas sus condiciones de legitimidad, lo que en resumidas cuentas conducira a controlar exclusivamente el respeto de la igualdad y de los derechos polticos,
por ser los que constituyen la esencia de la participacin y debate democrtico.
Esta tesis, sin embargo, resulta objetable, pues es discutible que el
respeto de los derechos polticos agote las garantas de participacin
democrtica en pie de igualdad. Por ejemplo, parece claro que la libertad de expresin formara parte del mbito de control constitucional,
porque se pone al servicio de la democracia; pero y los derechos sociales? Si se responde negativamente estara olvidndose que los derechos sociales pueden interpretarse tambin como garantas de ese mnimo vital sin el cual la libertad (o la participacin libre y sin
restricciones) no puede realizarse efectivamente. Pero si se atiende a esta ltima consideracin y se responde afirmativamente ya tenemos un
juez constitucional interfiriendo en la poltica econmica y social del
pas.36
2. A modo de conclusin
1. De lo dicho hasta aqu puede afirmarse que muchos de los problemas a los que se enfrenta la justicia constitucional, sobre todo por sus
fricciones con el legislador democrtico, traen causa de la existencia de
36 Sobre ello ha llamado la atencin Nino, C. S., La filosofa del control judicial de
constitucionalidad, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 4, 1989.
708
MARINA GASCN ABELLN
Constituciones materiales, cargadas de principios de justicia abiertos e

inconcretos y tendencialmente contrastantes cuyos eventuales conflictos
han de ser resueltos mediante un ejercicio de poder notablemente discrecional.
2. El propio Kelsen defenda un concepto de Constitucin como regulacin formal de los modos de produccin normativa, y en todo caso recomendaba una redaccin detallada de los preceptos relativos a derechos
fundamentales, porque adverta ya los problemas que generara una
Constitucin que contuviera principios materiales de justicia: no es imposible escriba el autor en La garanta constitucional de la Constitucin que un Tribunal Constitucional llamado a decidir sobre la inconstitucionalidad de una ley la anule por ser injusta, al ser la justicia un
principio constitucional que el Tribunal debe aplicar. Pero entonces, el
poder del Tribunal sera tal que habra que considerarlo simplemente insoportable. La concepcin de la justicia de la mayora de los jueces de
ese Tribunal podra ser completamente opuesta a la de la mayora de la
poblacin y lo sera, evidentemente, a la de la mayora del Parlamento
que hubiera votado la ley.37 Es verdad que ste es un problema que no
afecta slo a la jurisdiccin constitucional, sino tambin a la jurisdiccin
ordinaria, pues, desde el momento en que se acepta la plena fuerza normativa de todos los preceptos constitucionales, su aplicacin es tarea encomendada a todos los operadores jurdicos. Pero no cabe duda tambin
que es el juez constitucional quien de manera ms inmediata viene llamado a tomar en consideracin tales valores y principios, dado que su parmetro de enjuiciamiento se limita (o debe limitarse) a los escuetos preceptos constitucionales.
3. Ahora bien, la solucin de los problemas que generan las Constituciones materiales no parece encontrarse en la adopcin de una Constitucin formal, a lo Kelsen, pues una Constitucin as de descarnada
hace perder el sentido al constitucionalismo como concepcin del derecho plenamente comprometida con el control del poder para la proteccin de los derechos (tambin por tanto, o sobre todo, de los derechos de
las minoras frente al eventual atropello de la mayora). Adems, los derechos y principios de justicia, al expresar valores y fines respaldados en
37
Kelsen, H., La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), cit., nota 31, p. 143; y Quin debe ser el defensor de la constitucin?, Madrid,
Tecnos, 1995, pp. 33 y 34.
709
mayor o menor grado por los diversos grupos sociales, posibilitan un

pacto constituyente en el que todos pueden reconocerse, lo que contribuye a la integracin poltica en una sociedad plural.38 Y este es el drama
de la justicia constitucional. La consagracin constitucional de derechos
y principios materiales de justicia plantea problemas con el legislador democrtico. Pero, por otro lado, si ha de tener sentido el pleno control del
poder (tambin del legislativo) es necesario concebir la Constitucin no
ya (o no slo) como la carta formal de distribucin del poder en el sistema, sino sobre todo (o tambin) como el reconocimiento de los principios de justicia que han de constituir los cauces por los que transcurra la
vida social y poltica. Estos principios de justicia, adems, no son slo
los derechos de participacin en el debate democrtico, pues la sola garanta de estos derechos an no protege a la minora, que puede ser arrollada por una decisin (o una ley) de la mayora; son tambin la consagracin constitucional de las plurales concepciones de justicia presentes
en la sociedad. Es decir, la concepcin de la democracia a la que debe
dar vida la Constitucin no es la formal que establece quin decide y cmo se decide, sino la sustancial que establece qu es lo que ninguna mayora, por aplastante que sea, puede decidir.
4. Pero la solucin tampoco puede consistir en auspiciar Constituciones de detalle a fin de que el control de constitucionalidad sea ms objetivo o menos discrecional, y ello porque el marco de valores constitucionales tiene que ser lo bastante abierto como para no producir asfixia
legislativa, es decir, para que siga teniendo sentido afirmar que corresponde al legislador democrtico, de acuerdo con las concepciones valorativas de su tiempo, determinar el contenido de los principios y resolver
las colisiones entre ellos dentro de los lmites permitidos por la Constitucin (o sea, sin que ninguno de los valores constitucionales sea objeto de
un sacrificio desproporcionado). Si alguna virtualidad democrtica tiene
la concepcin abierta de las Constituciones de principios es justamente
eso: que se traslada (o as debera ser) al legislador la definicin concreta
de las conductas que en cada momento histrico han de realizar los valores y fines expresados por los principios constitucionales.
38
A ttulo de ejemplo, esta virtualidad integradora de las constituciones de principios

es destacada por Zagrebelsky, G., El derecho dctil, cit., nota 11; y por Ferreres, V., Justicia constitucional y democracia, cit., nota 33.
710
MARINA GASCN ABELLN
5. Teniendo en cuenta que el parmetro de control que ha de usar la

jurisdiccin constitucional es una Constitucin cargada de clusulas
abiertas y principios materiales de justicia de significado altamente conflictivo, parece que lo nico que cabra hacer es disear los mecanismos
para conjurar los riesgos de gobierno del juez constitucional39 y en todo caso pedir de la jurisdiccin constitucional un ejercicio de autocontencin; un self restraint que permita mantener las saludables fronteras
entre el juicio de constitucionalidad, por un lado, y el juicio poltico y de
legalidad, por otro. Slo si esta saludable contencin se consigue podremos conciliar la exigencia de garantizar la efectividad de la Constitucin
con la de garantizar una poltica democrtica, decidida conforme a los
mecanismos de produccin democrtica legislativa.
Naturalmente con ello no se pretende quitar un pice de fuerza vinculante a la Constitucin. Significa tan slo que la carta magna, y especialmente su parte material o programtica, no ofrece una respuesta unvoca
a todos y cada uno de los casos o conflictos que puedan plantearse, sino
slo unos cauces de actuacin ms o menos amplios dentro de los cuales
han de desenvolverse tanto las instituciones polticas como los operadores jurdicos. Por eso, tal vez no est de ms insistir tambin en la importancia tcnica, pero sobre todo legitimadora, que presenta la argumentacin en el mbito de una jurisdiccin constitucional que, ms que
ninguna otra, ha de hacer uso de valores, principios y, en general, normas
de contenido sustantivo coincidentes con postulados morales.40
39 As, por ejemplo, desde la defensa de una forma dbil de constitucionalismo que
en lo sustancial no comparto P. de Lora ofrece una propuesta que estimo plausible y
sugerente tambin en un constitucionalismo no dbil: exigir que los tribunales constitucionales solo puedan proceder a la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes cuando todos sus miembros estn de acuerdo con ello. Justicia constitucional y deferencia al
legislador, en Laporta, F. (coord.), Constitucin: problemas filosficos, Madrid, CECP,
2003, pp. 345 y ss.
40 Sobre la importancia de la funcin legitimadora de la argumentacin en el mbito
de la jurisdiccin constitucional vase, recientemente, Iglesias, M., Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretacin constitucional, Doxa, 23, 2000.
LAS SOMBRAS DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL

Jess GONZLEZ PREZ*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los tribunales constitucionales.
III. La lentitud de la justicia constitucional. IV. La exclusin
de la jurisdiccin de los tribunales constitucionales de los recursos de amparo.
I. INTRODUCCIN
1. Jurisdiccin constitucional supone la atribucin del enjuiciamiento de
unas determinadas pretensiones delimitadas por estar fundadas en derecho constitucional a unos rganos que estn fuera del Poder Judicial.1 En los ordenamientos jurdicos en que el enjuiciamiento de estas
cuestiones se atribuye a tribunales, stos ejercern jurisdiccin para su
conocimiento y decisin; pero no ser una jurisdiccin independiente.
Como tales tribunales, formarn parte del Poder Judicial. Podr hablarse,
en cuanto se articulen unos procesos cuyo conocimiento se atribuya a la
competencia de ciertos rganos jurisdiccionales, de un orden jurisdiccional constitucional, como se habla de un orden jurisdiccional penal, civil,
laboral o contencioso-administrativo.2
* Catedrtico de Derecho procesal, Espaa.
1 Por mi parte, intent delimitar los conceptos, tal y como yo los entiendo, en la
Encuesta sobre notas de derecho procesal constitucional, Garca Belaunde y Espinosa Soloaga (coords.), Mxico, 2006, pp. 64 y ss. La precisin es necesaria por la diversa utilizacin del trmino jurisdiccin al referirse a la constitucional. Cfr., por ejemplo, Garca
Belaunde, Derecho procesal constitucional, Bogot, 2001, pp. 13 y ss., y 129 y ss.
2 As, entre los autores de lengua espaola, Fix-Zamudio, Hctor, Veinticinco aos
de evolucin de la justicia constitucional, Mxico, UNAM, 1968, y, por m, en Derecho
procesal constitucional, Madrid, Cvitas, 1980, pp. 75 y ss.
711
712
JESS GONZLEZ PREZ
2. Desde que se instaur una jurisdiccin constitucional, no faltaron

voces que pusieron en tela de juicio su eficacia. No puede ser ms significativa la polmica sostenida por Carl Schmitt y Kelsen a finales de
la dcada de los veinte del pasado siglo. Pues, como deca Schmitt,
una expansin sin inhibiciones de la justicia, no transforma al Estado
en jurisdiccin, sino a los tribunales en instancias polticas. No conduce
a juridificar la poltica, sino a politizar la justicia. Justicia constitucional
en una contradiccin en los trminos.3 Si la afirmacin podra ser vlida
si los tribunales estuvieran integrados en el Poder Judicial, adquiere especial valor cuando los tribunales estn fuera del Poder judicial, y sus
componentes, aunque se llamen magistrados, no son jueces, aunque algunos procedan de la carrera judicial.
3. Dada la confianza que, por lo general, se deposit en el sistema
concebido por Kelsen, parecan exageradas las afirmaciones de Schmitt.
Pero la evolucin posterior ha puesto de manifiesto que la desconfianza
no estaba muy lejos de la situacin a que se ha llegado. Es cierto que, por
malo que sea el sistema, siempre ser preferible a confiar el enjuiciamiento de los conflictos motivados por las infracciones a la norma constitucional al Poder Legislativo sobre todo cuando es su actividad la infractora, y, por supuesto, a un rgano del gobierno. Pero un Tribunal
Constitucional en modo alguno gozar de la imparcialidad de un verdadero Tribunal encuadrado en el Poder Judicial, por el matiz poltico que
siempre tienen las cuestiones de constitucionalidad. Salvo que sean los
tribunales que integran el Poder Judicial los que ya no ofrecen garantas
de independencia e imparcialidad inherentes a un rgano que ejerce la
funcin de juzgar. Situacin de desconfianza hacia los jueces que integran el cuerpo de estos funcionarios, que ha llevado a algunos pases a
atribuir la solucin de los conflictos de otros rdenes jurdicos como el
contencioso a jurisdicciones (?) especiales.
Quizs mi pesimismo se debe a que tengo presente la experiencia de
mi propio pas, en el que siempre los jueces y magistrados han constituido un ejemplo de independencia. Aunque, he de reconocerlo, nuestro sistema judicial, al menos en las instancias superiores, ha perdido mucho de
su prestigio.
Es que la politizacin de la justicia es un hecho evidente, cuando en los
juzgadores las ideas polticas llegan a prevalecer, aunque solo sea en mo3
La defensa de la Constitucin, Madrid, Tecnos, 1983.
713
mentos determinados, sobre lo que debe ser una interpretacin de la norma aplicable de conformidad a los principios generales que informan el
ordenamiento. Y, obviamente, esto se da en su grado mximo cuando la
cuestin sometida a enjuiciamiento en s misma tiene un acusado matiz
poltico, como ocurre cuando lo que exige la interpretacin de la norma
constitucional versa sobre la concreta actuacin del gobierno o la administracin, o de decidir si un poltico ha incurrido o no en la comisin de
una infraccin penal.
II. LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES
1. Con la atribucin de la jurisdiccin para decidir sobre la constitucionalidad de las leyes a un Tribunal constitucional, se trataba de despolitizar lo que era una cuestin jurdica, lo que encajaba muy bien con
la concepcin kelseniana del derecho. Cuando la realidad es que, como
ya he destacado, al decidir si una ley es o no constitucional, se est decidiendo una cuestin poltica. No se trata, como ha dicho entre nosotros
Fernndez Segado, de que haya que decidir por motivos de oportunidad
o conveniencia;4 sino de reconocer que no estamos ante un control puramente jurdico, sino tambin poltico. Lo que ha de tenerse en cuenta a la
hora de seleccionar a los magistrados que integren el Tribunal.
2. Creo que, pese a este indudable matiz poltico que tienen las cuestiones de inconstitucionalidad, un juez, un verdadero juez, con la formacin adecuada, puede tener la sensibilidad para, al dictar sentencia y
sentencia es una resolucin judicial, no una decisin poltica, en aplicacin de los principios informantes del ordenamiento jurdico entre
los que estn los polticos o constitucionales, ponderar los matices polticos. stos que no son los partidistas de cada momento, los que defienden los polticos de turno.
De aqu que sea esencial que los magistrados de los tribunales constitucionales estn rodeados de todas las garantas de independencia e imparcialidad de que gozan todos los jueces. Es evidente que stos, como
todo hombre, tendrn sus creencias y opiniones polticas, aunque no sean
hombres de partido, y que siempre les ser difcil abstraerse de ellas al
dictar sentencia; pero ha de procurarse que el sistema de seleccin permi4
El sistema constitucional espaol, Madrid, 1992, p. 1053.
714
JESS GONZLEZ PREZ
ta que los que van a acceder al Tribunal se acerquen lo ms posible a la

imagen idnea del juez.5 En este sentido, no pueden ser ms expresivas
las palabras de un profesor universitario al empezar sus funciones en el
Tribunal Constitucional de Bolivia. Pablo Dermizaky Peredo se expresaba as:
Los magistrados del Tribunal Constitucional somos profesionales del derecho y, como tales, nuestro razonamiento es bsicamente jurdico, sin ignorar las circunstancias polticas y sociales circundantes. Siempre que haya un conflicto inevitable entre lo jurdico y lo poltico, nuestro deber nos
colocar del lado del derecho. Y a quienes les cuesta aceptar la idea de
que el Tribunal Constitucional puede invalidar acto del Legislativo, les recordamos las palabras escritas por Alexander Hamilton hace ms de dos
siglos: Esta conclusin no supone de ningn modo la superioridad del
Poder Judicial sobre el Legislativo. Slo significa que el poder del pueblo
es superior a ambos, y que donde la voluntad de la legislatura, declarada
en sus leyes, se halla en oposicin con la del pueblo, declarada en la Constitucin, los jueces deben gobernarse por la ltima, de preferencia a las
primeras...6
3. El sistema de seleccin es fundamental y, sobre todo, el sentido tico de aqullos sobre los que recae la responsabilidad de la eleccin, tanto
sea el presidente de la Repblica en un rgimen presidencialista, en Parlamento en un rgimen parlamentario, o el rgano al que estuviera confiado el gobierno del Poder Judicial.
5 Quizs nadie lo haya descrito con mayor rigor que el que ha sido, hasta su jubilacin, uno de nuestros mejores jueces, quien durante sus ltimos aos sirvi al Tribunal
Constitucional, no dejando de formular votos particulares sumamente elocuentes ante
la parcialidad que observaba entre sus colegas. As, cuando se discuta una Ley sobre la
eleccin de los miembros del Consejo General del Poder Judicial, que, en definitiva,
la confiaba al legislati vo, en el voto particular formulado a la STC 105/2000. Antes de
aprobarse la Ley, otro gran constitucionalista que lleg a ser presidente del Tribunal
Constitucional dijo que a partir de la Ley, hablar del Poder judicial en Espaa como
poder autnomo es una entelequia y sera negar una realidad que vemos todos los das
(Jimnez de Parga, El sistema judicial. La ilusin poltica, hay que reinventar la democracia en Espaa?, Madrid, 1983, pp. 140 y ss. Cfr. Mendizbal, El sistema judicial en la Constitucin y en la doctrina del Tribunal Constitucional, Anales de la Real
Academia de Jurisprudencia y Legislacin, nm. 30, pp. 363 y ss).
6 En Justicia constitucional y Estado de derecho, 2a. ed., Cochabamba, 2005, pp. 32
y ss.
715
El ejemplo espaol no puede ser ms significativo. Los doce miembros que componen el Tribunal Constitucional son nombrados: cuatro, a
propuesta del Congreso por mayora de tres quintos de sus miembros;
cuatro a propuesta del Senado, con idntica mayora; dos a propuesta del
gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial (artculo 159.1 de la Constitucin). En su mayor parte son nombrados por el
Legislativo (8 de 12), exigindose un quorum tan cualificado que, aunque un partido poltico lograra la mayora absoluta, no es concebible que
llegue a los tres quintos, lo que obligar a llegar a un acuerdo entre los
distintos partidos para alcanzar tal mayora. Es probable que los redactores de la Constitucin pensaran que, con tal procedimiento, coincidieran
en elegir a aquellos que, aparte de su ideologa, estuvieran rodeados de
una aureola de independencia y objetividad, que permitiera confiar en
que, al adoptar decisiones, iban a tener en cuenta lo que consideraban
una interpretacin correcta de la Constitucin, fieles a su misin de defensa de los principios informantes de sta.
Sin embargo, ya en la eleccin de los miembros del que sera primer
Tribunal Constitucional se vio que no era la bsqueda de la imparcialidad e independencia la que iba a ser el criterio que presidira el chalaneo
de las sesiones para hacer las correspondientes propuestas. Se intent, sin
duda alguna, en aquella primera seleccin y se logr al llegar a un acuerdo para configurar el cuadro de los miembros del Tribunal, sobre todo
cuando no haba otro remedio.
Recuerdo que en aquel primer momento, los parlamentarios del partido de centro derecha, que tena una mayora mnima en las Cmaras,
propusieron a la oposicin de izquierda un prestigioso profesor, que
siempre se haba significado por sus ideas y vinculaciones a la extrema
izquierda, pero famoso por su ms absoluta independencia, en la confianza de que se llegara a un pacto o un acuerdo. No fue as. No se quera
gente tan independiente. Y se acord un sistema de cuotas, repartindose
los puestos entre los distintos partidos o grupos, sin duda pensando que la
mayora podra cambiar en la ulterior legislatura, lo que permitira alterar
la composicin del Tribunal al procederse a la primera renovacin de sus
miembros. Evidentemente, por lo general, siempre se procura proponer por
cada grupo aquellos miembros que no aparezcan comprometidos o demasiado comprometidos y hasta como independientes. Pero siempre teniendo
en cuenta las afinidades.
716
JESS GONZLEZ PREZ
Es evidente que con este chalaneo siempre saldr ganando el ms vivo

o con menos escrpulos sobre el ms ingenuo. Pues lo cierto es que el
sistema ha conducido a que, cuando el Tribunal se enfrenta con algunas
de las grandes cuestiones polticas, el ciudadano medio sepa de antemano
salvo las sorpresas que a veces se producen cul va a ser el sentido
de la sentencia.
No puede negarse que existen sistemas peores; pero la realidad no est
muy lejos de la que pronosticaba Carl Schmitt en su clebre polmica
con Kelsen.
4. Pero el tema de la politizacin inevitable siempre no es el
nico problema de la jurisdiccin constitucional. Al haberse extendido
el mbito de esta jurisdiccin ms all de cmo fue concebido por Kelsen y plasm en el Tribunal Constitucional, el cmulo de asuntos ha hecho muy difcil que puedan decidirse los procesos en plazos razonables.
Del tema, referido al ordenamiento espaol, me he ocupado ltimamente en algunos trabajos.7 Pero creo que la situacin espaola no ofrece
panorama muy distinto al que ofrecen otros ordenamientos en que confan la proteccin de los derechos fundamentales a los tribunales constitucionales.
III. LA LENTITUD DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
1. La lentitud de la justicia es un mal endmico de la administracin
de justicia.8 Como ha dicho el Tribunal Constitucional espaol en STC
26/1983, del 13 de abril, una justicia tardamente concedida equivale a
un fallo de la tutela judicial efectiva. Y es que una justicia que tarda en
administrarse varios aos no es justicia. De aqu que, entre los derechos
que figuran en todas las declaraciones de derechos humanos est el derecho a que la causa sea oda en un plazo razonable, en trminos del artcu7 As, en La reforma del Tribunal Constitucional, Anales de la Academia de Ciencias Morales y Polticas, nm. 83 (Curso acadmico 2005-2006), pp. 335 y ss.; y en
Encuesta: Reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Teora y Realidad
Constitucional, Universidad Nacional de Educacin a Distancia y Centro de Estudios
Ramn Areces, nm. 18, 2o. semestre de 2006, pp. 11 y ss.
8 As la calificaba Sentis Melendo en La celeridad de los juicios, Revista de Derecho procesal, Argentina, 2a. parte, 1952, p. 91, y lo ha reiterado la doctrina, que se ha
preocupado especialmente sobre el tema, al que me refiero en mi trabajo La tutela judicial, 3a. ed., Madrid, Cvitas, 2001, pp. 315 y ss.
717
lo 6.1 del Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos,

que reitera el artculo 47 de la Carta de los derechos fundamentales de la
Unin Europea aprobada por acuerdo del 7 de diciembre de 2000. En la
Constitucin, utilizando la misma expresin que el artculo 14.3.b) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, se reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Proscribir las dilaciones indebidas no supone tan solo y esto tambin lo ha dicho el Tribunal Constitucional garanta frente a las demoras producidas por una falta de esfuerzo de los jueces, sino frente a la penuria de los medios, pues dice el Tribunal Constitucional excluir del
derecho al proceso sin dilaciones indebidas las que vengan ocasionadas
por defectos de estructura de la organizacin judicial sera tanto como
dejar sin contenido dicho derecho (STC 223/1988, del 24 de noviembre).
Pues bien, el Tribunal que debe velar para que no se lesione tal derecho fundamental es su primer transgresor. Si comparamos las cifras de
duracin media de los procedimientos ante el Tribunal Constitucional
con las estadsticas que al empezar cada ao judicial presenta el Consejo
General del Poder Judicial en el acto solemne de apertura de tribunales
podremos comprobar que en muy pocos tribunales de cualquiera de los
rdenes jurisdiccionales se superan las dilaciones indebidas que se producen en el Tribunal Constitucional.
Esto es inadmisible en cualquiera de los procesos de que conoce el
Tribunal. Porque siempre la lentitud es un atentado al valor justicia, y
muy especialmente cuando la lentitud y lentitud exorbitante es la
que se padece en los procedimientos a travs de los cuales realiza el Tribunal Constitucional las funciones principales que le asigna el artculo
161 de la Constitucin Espaola: constitucionalidad de las leyes, amparo
de los derechos fundamentales y conflictos de competencia.
a) La demora en la decisin de si una norma con rango de ley es o no
constitucional supone mantener durante los aos en que se concreta la incertidumbre de multitud de situaciones jurdicas derivadas de la ley cuestionada, hasta que una vez pronunciada sentencia con valor de cosa juzgada y publicada en el BOE produzca efectos generales.
b) La segunda categora de procesos ante el Tribunal Constitucional es
la de los amparos por violacin de los derechos y libertades fundamentales. Basta recordar cules son los derechos y libertades que este recurso
est llamado a proteger, para comprender la inutilidad de que el recono-
718
JESS GONZLEZ PREZ
cimiento del derecho o libertad y la adopcin de las medidas apropiadas

para el restablecimiento del recurrente en su integridad tenga lugar
muchos aos despus de que la lesin se produjo. Es que tiene sentido reconocer que se estn sufriendo torturas o tratos humanos degradantes aos despus de demandar la proteccin?, o que se est sufriendo un atentado a la libertad ideolgica, religiosa y de culto, o que
se sufre un atentado al derecho a la libertad, o a la intimidad, o a elegir residencia, o a circular por el territorio nacional, o a la produccin
y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica... derechos que se reconocen en los artculos 15 y siguientes de la Constitucin.
Esto no se remediara porque los procedimientos ante el Tribunal se
tramitaran y decidieran en un plazo razonable, segn la naturaleza del
derecho o libertad lesionados, pues el problema radica en que el amparo
tal y como est concebido, como una instancia ltima despus de agotar
todos los recursos ante los tribunales ordinarios, no puede constituir nunca la tutela eficaz de los derechos fundamentales.
c) Por ltimo, tampoco es necesario hacer esfuerzos dialcticos para
poner de manifiesto las graves consecuencias que ocasiona en el funcionamiento del Estado y Autonomas y de los rganos constitucionales la
demora en la decisin de los conflictos entre ellos, que es otra de las funciones que tiene atribuidas el Tribunal Constitucional.
2. Se han propuesto diversas reformas para superar la situacin; todas
coinciden en lo mismo: aligerarse al Tribunal Constitucional de los asuntos que ante l se tramitan.
Podra cuestionarse el mismo sistema y defender el de jurisdiccin
constitucional difusa, atribuyndose a los tribunales y jueces de cualquier
otro orden jurisdiccional verificar la constitucionalidad de las normas
con rango de ley que sirvan de fundamento a las pretensiones de las
partes, como ocurre respecto de la legalidad de las disposiciones de inferior rango. El Tribunal Constitucional quedara como una ltima instancia extraordinaria para verificar lo correcto de las decisiones que hubieran podido adoptar los otros tribunales. No obstante, quizs, para
seguir lo que es tradicional entre nosotros, parece que tiene sentido mantener lo que se ha llamado sistema europeo.
Respecto de los amparos, las propuestas de reduccin han seguido
vas distintas. Unas de ellas, que es la adoptada por la reforma en trmite
del Tribunal Constitucional espaol, es excluir aquellos asuntos en que
719
no se justifique su trascendencia constitucional, que se apreciar atendiendo a su importancia para la interpretacin de la Constitucin, para su
aplicacin o para su general eficacia, y para la determinacin del contenido y alcance de los derechos fundamentales. En realidad, queda al criterio de la mayora de los magistrados de la Seccin y, quizs, en la
prctica, en muchos casos al del Letrado del Tribunal correspondiente
decidir sobre la inadmisin. Si tenemos en cuenta que hasta la fecha no
ha sido muy respetuoso el Tribunal con el principio de igualdad y ha jugado un papel importante la personalidad del demandante a la hora de
decidir los amparos, podemos imaginarnos cmo va a apreciarse la trascendencia constitucional para pronunciarse sobre su admisibilidad.
As lo manifest al contestar a la encuesta a que antes me refer.9
Creo, sin embargo, que la nica solucin es reducir la jurisdiccin del
Tribunal al mbito que originariamente tuvo, confiando la proteccin de
los derechos fundamentales a los jueces y tribunales ordinarios.
IV. LA EXCLUSIN DE LA JURISDICCIN DE LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES DE LOS RECURSOS DE AMPARO
1. La atribucin al Tribunal Constitucional de jurisdiccin para conocer de las violaciones de los derechos fundamentales no estuvo exenta de
oposiciones, en cuanto no responda al esquema de control de la constitucionalidad concentrado en un Tribunal de superior rango, tal y como fue
diseado por Kelsen.10 Pero ms que por lo que podra suponer apartamiento de un esquema de jurisdiccin constitucional, la oposicin se fundaba en razones eminentemente prcticas: el ulterior desarrollo de la institucin ha puesto de manifiesto el cumplimiento de los temores a que
respondan.
Sin duda, fue una enmienda de Lorenzo Martn-Retortillo la que con
mayor precisin formul los graves inconvenientes que supondra esta
9
Encuesta sobre la reforma, cit., nota 1, p. 25.

Rubio LLorente deca que esta extensin de la jurisdiccin del Tribunal Constitucional no era consustancial ni encajaba fcilmente en el esquema kelseniano al que
responde en sus lneas maestras la jurisdiccin constitucional en Europa. En Seis tesis
sobre la jurisdiccin constitucional en Europa, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 35, incluido despus en su libro La forma del poder (estudio sobre la Constitucin), Madrid, 1993, p. 591.
10
720
JESS GONZLEZ PREZ
atribucin al Tribunal Constitucional de los recursos de amparo. Pueden

resumirse as:
La extensin de la jurisdiccin contencioso-administrativa, sin
restricciones, cubrira con creces la necesidad de un control de la
actuacin de los poderes pblicos, como sucede en otros pases.
Tal atribucin supondra una carga tal para el Tribunal Constitucional, que le dificultara ejercer su jurisdiccin en aquellas materias que le son propias.
En consecuencia, es preferible potenciar la jurisdiccin ordinaria,
superar la inseguridad, la duracin, incluso la caresta de los pleitos y buscar frmulas enrgicas de proteccin jurisdiccional.11
11 Del texto de la enmienda as como su intervencin en la Comisin (que figuran ntegras en su libro Materiales para una Constitucin, Madrid, Akal Editor, 1984, pp.
195 y ss.), transcribo la parte siguiente, que contiene la argumentacin bsica:
Se ha ampliado mucho el margen de conocimiento de lo que pueden abarcar estos tribunales y, desde luego, cuando quede aprobada la Constitucin, si se consagra como esperamos y es previsible, el sistema de clusula general, las posibilidades de indefensin
se habrn erradicado de una manera drstica y rigurosa. Pueden, por tanto, los tribunales
ordinarios cubrir con creces este tipo de necesidades, este tipo de exigencias, como sucede en otros pases, como sucede, por ejemplo, con el que en Mxico se llama recurso de
amparo, y en otros ordenamientos jurdicos.
Pero, junto a stas, hay un segundo orden de consideraciones que muy brevemente y
para terminar quiero someter a la consideracin de los seores Senadores, y es el de que
hay que ponderar tambin cul va a ser la carga y el cometido de las actuaciones del Tribunal constitucional porque muy frecuentemente se organizan los Tribunales y el legislador no ha parado mientes en cul va a ser la ocupacin ordinaria y habitual de los Tribunales que se regulan.
Por imperativo constitucional, si el texto se aprueba tal y como se prev, sern slo
doce los Jueces que hayan de cubrir las misiones que al Tribunal constitucional se atribuyen y hasta ahora resulta que este Tribunal habr de conocer de todo el tema de la inconstitucionalidad de las leyes, tanto leyes del Estado como leyes de las regiones; habrn
de conocer del control de los Reglamentos y actos administrativos de las regiones en sus
posibles suspensiones por el poder central; habr de conocer de otras competencias que
se prevn y, adems, habr de conocer de los recursos de amparo por violaciones de derechos individuales.
Pienso que se puede obturar con facilidad el funcionamiento de un Tribunal recargndolo, haciendo que se acumule el papel, y haciendo, en definitiva, que sea ineficaz. Este
es un riesgo sobre el que quiero llamar la atencin, con la particularidad de que en la experiencia de los Tribunales constitucionales, tal y como vienen existiendo en los ltimos
aos, hay un dato evidente y un aspecto que se destaca: el cmo perturba, en la prctica
de los Tribunales constitucionales, el conocimiento de los juicios penales o el conocimiento de lo que seran juicios contencioso-administrativos. Recordar, por ejemplo, c-
721
Pero no fue el nico constituyente que manifest sus dudas. El tambin senador Angulo Montes formul, asimismo, una enmienda in voce
ante la comisin aduciendo otra razn: la conflictividad presumiblemente derivable de la concurrencia en identidad de materia de dos jurisdicciones que deben mantenerse como corresponde a su distinta naturaleza: judicial y ordinaria la una, constitucional y poltica la otra. Adems
insista en la necesidad de evitar que se desnaturalice el Tribunal
Constitucional por exceso de competencias.12
Aunque la doctrina acogi favorablemente esta posibilidad de amparo,
no faltaron quienes consideraron prudentes y acertadas las enmiendas
formuladas en contra. Como Fernando Garrido Falla, que, al comentar el
artculo 53, deca:
Con su caracterstico buen sentido jurdico, demostrado en sus frecuentes
intervenciones, el profesor 1. Martn-Retortillo defendi ante la Comisin
de Constitucin del Senado la pura y simple supresin del recurso de amparo. Sus argumentos, desde el punto de vista jurdico, eran irrebatibles: si
actualmente se establece una jurisdiccin contencioso-administrativa sin
restricciones, basada en la clusula general qu queda para un recurso de
amparo que ha de ser tramitado y resuelto nada menos que por el Tribunal
Constitucional?
Su enmienda no prosper y aqu comienzan los problemas .para el intrprete; porque tendrn la suficiente imaginacin los redactores de la futura ley para conseguir instrumentar una va jurdica que no se solape con
las ya existentes y que permita al Tribunal Constitucional dedicarse al resto de sus cometidos?
Hay que reconocer que en ste, como en otros casos, ha sido la magia
del nombre la que ha llevado a esta solucin constitucional, as como dos
mo en el sistema italiano, en el que el enjuiciamiento de los altos Magistrados del Estado

se difiere al Tribunal constitucional, ha bastado con que dos Ministros quedaran implicados en el affaire Lockhedd para que el Tribunal constitucional quedara paralizado casi
un ao.
Qu ser este recurso de amparo ante el Tribunal constitucional? Ser un recurso de
lo civil? Ser un recurso de lo penal? Entiendo que todo esto perturba considerablemente la situacin. Por ello, se postula y se defiende esta enmienda, manteniendo que desaparezca el amparo ante el Tribunal constitucional.
12 El texto de la enmienda, en el Diario de Sesiones del Senado, nm. 62, del 29 de
septiembre de 1978.
722
JESS GONZLEZ PREZ
precedentes (uno histrico, y otro de derecho comparado) cuyo anlisis

detenido por supuesto no se hizo en las Cortes.13
Las enmiendas, sin embargo, produjeron un efecto: dieron lugar a que

se introdujera en la redaccin primitiva la expresin en su caso. Segn
la redaccin primitiva, los ciudadanos podran recabar la tutela... ante
los tribunales ordinarios en un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad y a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Con arreglo a la enmienda solo podran acudir al
Tribunal Constitucional en su caso. Y, congruentemente, el artculo
161.1.b de la LOTC, atribuye competencia al Tribunal Constitucional para conocer de los recursos de amparo... en los casos y forma que la ley
establezca.
La expresin introducida en el artculo 53 de la Constitucin ha dado
lugar a posiciones contradictorias. Y en alguna de ellas se pretende amparar la reforma del Tribunal Constitucional sin necesidad de reformar la
Constitucin.
Como garanta ltima de los derechos fundamentales, la Constitucin
instaur el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Pero para
llegar a l, haca falta: si la violacin era originada por disposiciones,
actos jurdicos o simple va de hecho de rganos polticos o administrativos, haber agotado la va jurisdiccional procedente (artculo 43.1,
LOTC); si la violacin tena su origen inmediato y directo en un acto u
omisin de un rgano judicial, agotar todos los recursos utilizables en la
va respectiva (artculo 44.1. a), LOTC).
Bastara tener en cuenta el tiempo que requiere agotar la va judicial y
los recursos utilizables ante el orden jurisdiccional correspondiente para
demostrar la ineficacia de lo que pretende ser una proteccin de los derechos ms fundamentales de la persona.
No obstante, ante lo atrayente de la novedad de la institucin, fueron
muchos los que acudieron al Tribunal recin creado con la esperanza de
que se les hiciera justicia cuando sta no la haban obtenido ante los jueces ordinarios, o cuando eran stos los que la haban conculcado en los
procesos para los que tenan jurisdiccin. Y ms cuando se comprob
que, al empezar de nuevo y no tener el atasco de recursos pendientes, se
lograba sentencia en plazos bastante razonables, y hasta que fuera fre13
Cfr. Comentarios a la Constitucin, 3a. ed., Madrid, Cvitas, 2001, p. 983.
723
cuentemente favorable, sobre todo cuando el supuesto violador de los derechos haba sido un juez o tribunal, ya que aquel tribunal constitucional
quera dar leccin de administrar justicia a una judicatura heredada del
antiguo rgimen, para demostrar cmo se haca justicia en el Estado social y democrtico de derecho. Frente a la rigidez y formalismo que imperaba en los recursos judiciales se haca gala de flexibilidad en el acceso al amparo.
Naturalmente, ocurri lo que tena que ocurrir. Y lleg un momento
en que no haba forma de convencer a un cliente que haba agotado todos
los recursos ante los tribunales en su demanda de justicia, de que no poda ser ms descabellado acudir al amparo previsto para supuestos muy
concretos, que no se daban en su caso. Siempre conocan algn amigo
que haba logrado ganar un amparo ante el tribunal constitucional.
ste se vio desbordado con amparos que no tenan razn de ser. Pero
tambin con algunos muy fundamentados. El resultado est a la vista en
las estadsticas: el tan vilipendiado formalismo de los jueces fue ampliamente rebasado por el tribunal constitucional. Las cifras de inadmisibilidades son espeluznantes. No puede ser ms aleccionador el examen de la
evolucin de la jurisprudencia constitucional desde aquellas primeras
sentencias hasta las de hoy. Yo lo he hecho. Y no puede ser ms llamativa la contradiccin.
Lo que para aquellas primeras sentencias constituan flagrantes atentados al derecho a la tutela judicial en que habran incurrido los rganos
del Poder Judicial, ahora han pasado a ser leves defectos que, si han ocasionado indefensin al justiciable, ha sido debido a la falta de diligencia
de los justiciables o de sus abogados, por lo que en modo alguno pueden
dar lugar a la nulidad de actuaciones que solo conduciran a repetir procesos intiles por prejuzgados. Muchos son los ejemplos sangrantes que
podran citarse. En la lnea del formalismo se ha llegado a tales niveles
que hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pese a su prudencia, ha llegado en ms de una ocasin a condenar al Estado espaol por
estimar que sus tribunales haban lesionado el derecho a la tutela reconocido en el Convenio de Roma, y al Tribunal Constitucional por haber
confirmado las sentencias y no haber concedido el amparo.
Lo ms grave es la arbitrariedad con que se aplican los criterios sobre
inadmisibilidades.
724
JESS GONZLEZ PREZ
2. La improcedencia de mantener el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional se pone de manifiesto por las siguientes razones:
a) La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales debe
confiarse a los jueces y tribunales, a esos jueces y tribunales que, segn
el artculo 117, CE, integran el Poder Judicial y se confa la funcin de
administrar justicia. Ser necesario arbitrar un proceso sumario idneo,
tal y como impone el artculo 53.2 CE; pero ante los tribunales ordinarios. Y no hay razn para que cuando sean jueces o tribunales los que lesionen un derecho fundamental no sean jueces y tribunales los que velen
por su proteccin a travs de los recursos que, en su caso, se establezcan.
No hay razn alguna para que, por encima del Tribunal Supremo, que es
el superior en todos los rdenes, segn el artculo 123.1 CE, exista un rgano que controle y revise su actuacin y la de los otros de inferior jerarqua. No tiene sentido la desconfianza hacia los jueces y magistrados que
ha estado latente, al menos en un principio, en la actuacin del Tribunal
Constitucional.
Fue esta desconfianza la razn decisiva de la atribucin de esta jurisdiccin al Tribunal Constitucional, como reconoci uno de sus primeros
presidentes, Toms y Valiente: hubiera sido un grave error confiar en
1978 dice, con la composicin personal que entonces tena el Poder
Judicial y ms en particular el Tribunal Supremo, la proteccin ltima (la
cursiva es del autor) de los derechos fundamentales a los tribunales ordinarios.14 No tena sentido entonces esta desconfianza. Y menos tiene
sentido ahora.
b) Por exquisito que sea el cuidado con que el Tribunal Constitucional
ejerza las funciones que actualmente tiene atribuidas en orden a la proteccin de los derechos fundamentales frente a las violaciones que tuvieran su origen en acto u omisin de un rgano judicial, por grande que sea
el celo a la hora de limitar la jurisdiccin del Tribunal Constitucional a
sus justos lmites, los conflictos son inevitables. Como as ha saltado frecuentemente a los medios de comunicacin, habiendo dado lugar a reuniones de los presidentes del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, y hasta que se haya llegado a pedir que se apelara al jefe del
Estado como rbitro y moderador del regular funcionamiento de las instituciones, como establece el artculo 56.1, CE.
14 En el prlogo al libro de Fernndez Farreres, El recurso de amparo segn la jurisprudencia constitucional, Madrid, p. 6.
725
Y esos conflictos, por qu? Por qu tan solo un nfimo nmero de

amparos llegan a buen fin y logran reparar, aunque muy tardamente, alguna injusticia? Mientras, tantos y tantos quedan sin reparar.
c) Si se estima que cuando se vulnera un derecho fundamental como el
derecho a la tutela judicial, requiere una proteccin especial, que se arbitren, dentro de los procesos ordinarios ante cada orden jurisdiccional, recursos tambin especiales y sumarios, pero dentro del Poder Judicial.
d) Existe otra razn evidente que no justifica el mantenimiento del amparo ante el Tribunal Constitucional. Como he sealado anteriormente, la
prctica ha puesto de manifiesto la escasa o nula objetividad con que se
enjuicia la admisin de los recursos. Y precisamente ha sido con motivo
de estos amparos que lograron, no solo superar la barrera de las inadmisibilidades, sino que llegaron a ser estimados en plazos inusitados, anteponindose a otros muchos en que la decisin se requera con mayor urgencia, cuando con ms frecuencia han surgido los conflictos. Y, por lo
general, el Tribunal Supremo tena razn al denunciar una invasin de su
competencia.
Todo esto, sin tener en cuenta, por otro lado, los criterios no menos
discriminatorios con que se decide, adems de la admisin de los amparos, la suspensin de la ejecucin de sentencias penales a las que nada se
puede reprochar.
e) En realidad, con una buena regulacin de las vas procesales para
hacer efectiva la proteccin de los derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios resultara innecesario el amparo ante el Tribunal Constitucional. Como dice Javier Delgado-Barrio en el discurso de apertura de
Tribunales del ao 2000, una normativa que cubriese todos los supuestos de violacin de aquellos derechos atribuible al juez, podra implicar
para ellos la innecesariedad del amparo.15 Ciertamente falta esa normativa, y la proteccin de los derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios ofrece notables deficiencias. Pero estas deficiencias se
superan reformando el sistema, no con un amparo ante el Tribunal
Constitucional, despus de agotar las vas judiciales, con las mismas o
peores deficiencias. Porque, a la duracin excesiva de los procedimientos para resolverlos, se une la prctica viciosa de acudir al remedio de
las inadmisibilidades. Es cierto que la mayor parte de stas estn ms que
15 El discurso lleva el ttulo de Del modo de arreglar la Justicia, Tribunal Supremo,
2000, p. XLI.
726
JESS GONZLEZ PREZ
justificadas; pero existen otras y en nmero considerable como he indicado que no obedecen a otra razn que a defenderse de lo que un
magistrado del propio Tribunal ha calificado como inundacin de recursos de amparo. Y los trmites de admisin, segn confesin del mismo
magistrado y esto es importante destacarlo, agotan ms de la mitad
de su tiempo, que, dedicado a la decisin de las cuestiones propias de un
Tribunal Constitucional, permitiran que stas se resolvieran en plazos
prudenciales, o, al menos, ms razonables.
En definitiva, como antes seal, se han cumplido con exceso las previsiones que se reflejaron en las enmiendas que se formularon en el procedimiento constituyente y en las que, tan acertadamente, insisti Fernando Garrido.
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO CIENCIA.

ALCANCE Y CONTENIDOS
Osvaldo Alfredo GOZANI*
S UMARIO : I. Ba ses doc tri na rias. II. No cio nes ge ne ra les.
III. El de recho pro cesal cons ti tu cio nal: ra ma o cien cia
au t no ma? IV. Ubicacin de la ciencia. V. Au to no ma
cientfica. VI. Con te ni dos del de recho pro cesal cons ti tu cio nal. VII. Los pro cesos cons ti tu cio na les. VIII. De sa rro llo del de recho pro cesal cons ti tu cio nal. IX. La doctrina.
I. BASES DOCTRINARIAS
La ciencia procesal constitucional se explica a partir de la relacin
que existe entre el proceso y la Constitucin; vale decir, cmo se aplican las garantas judiciales de la norma fundamental en los procesos
entre partes.
Sin embargo, la simplificacin es incorrecta, porque ms all de observar que en cualquier controversia particular siempre hay un conflicto
entre derechos que se desprenden de la Constitucin, tambin hay perspectivas diferentes.
En Amrica, por ejemplo, es ms importante el estudio de los procesos constitucionales y de las facultades que tienen los jueces que actan
en ellos; mientras que en Europa, la preocupacin se inclina hacia la investigacin de los lmites y poderes de los tribunales constitucionales.
Uno se ocupa de las garantas procesales en el proceso bilateral; el otro
enfoca la dimensin de la actividad normativa que puede desnaturalizar
la tutela de los derechos fundamentales. Pareciera que el inters por de* Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
727
728
OSVALDO ALFREDO GOZANI
sentraar consiste en saber cunto puede hacer el juez del control difuso
cuando tiene que poner en marcha su deber de afianzar la Constitucin y
hacer justicia en el caso concreto, frente a la potestad del Tribunal concentrado en una nica actividad de aplicar la ley y resolver si ella es o no
constitucional.
El segmentar la tarea del juez constitucional de acuerdo con los poderes que cada sistema le asigna probablemente sea equivocado, porque en
definitiva, ambos tienen la misin de equilibrar las tensiones entre los fines constitucionales y la justicia del caso.
Zagrebelsky sostiene que el Tribunal Constitucional no tiene una misin poltica, sino social, porque tiene que ser colocada en la lnea de
tensin entre las exigencias objetivas del gobierno (del cual el derecho
objetivo es la manifestacin formal) y las exigencias subjetivas de tutela
de las propias expectativas concretas.1
Esta idea se distancia de la tradicional polaridad que gener la creacin de los tribunales constitucionales, donde el conocido ensayo de
Hans Kelsen (La garanta jurisdiccional de la Constitucin, 1928) sustent que el mejor sistema para evitar la desconfianza en los jueces tradicionales era la creacin de un tribunal neutro, pero especfico en la misin de controlar la constitucionalidad de las leyes; tesis contra la que
reaccion Carl Schmitt (El custodio de la Constitucin, 1931) alegando
que de este modo se politizaba la justicia y se converta al juez en legislador.
Es decir, en uno y otro sistema no se trata de sealar los opuestos.
Mientras en el sistema de control difuso se acta en la soledad del problema contingente y propio que resuelve la fiscalizacin constitucional
en el lmite subjetivo (entre partes) de la cosa juzgada; en el sistema concentrado la regla es la abstraccin y la generalidad del pronunciamiento
porque interesa el principio de legalidad antes que la justicia del caso
concreto.
En ese dualismo polarizado entre dos lecturas que llegan desde las
concepciones distintas que se tienen para realizar el control de constitucionalidad, se derivan imprecisiones y enfrentamientos estriles que ningn favor le hacen a la ciencia que abordamos.
En efecto, considerar que el juez del sistema americano atiende la justicia objetiva del caso concreto, como creer que el tribunal concentrado
1
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil, 4a. ed., Madrid, Trotta, p. 34.
729
del sistema europeo resuelve haciendo abstraccin de la causa, son caminos confusos que demuestran la inconsistencia de las respuestas que se
toman desde una u otra posicin.
En efecto, ninguna es precisa porque en el primer espacio se pierde
solidez dogmtica al encontrar diversidades en el sistema de control de
constitucionalidad que tienen los pases latinoamericanos, que hace diferentes los sistemas de regulacin procesal de los procesos y una lectura
distinta en cada una de las garantas de la jurisdiccin; en cambio, en el
segundo, no se advierte ni considera que hay mecanismos trasnacionales
que convierten en constitucionales una multiplicidad de procesos que en
el orden interno no son atendidos por los tribunales constitucionales; como tampoco se analiza que estas magistraturas especiales no trabajan aisladas del contexto ni son insensibles al padecimiento humano: todo lo
contrario, aunque se pueda poner en duda el carcter puro de la jurisdiccin que ejercen, no existe temor alguno para afirmar que la resolucin
se aplica tambin a un juicio entre partes.
Las alternancias en la interpretacin pueden hacer creer que solamente
los que poseen tribunales constitucionales tienen una jurisdiccin especial y un derecho procesal constitucional; as como sucede que, quienes
estudian la disciplina desde los sucesos del control difuso, son proclives
al error de buscar el derecho procesal constitucional en los pilares de una
ciencia u otra (es decir, del derecho procesal o del derecho constitucional), cuando en realidad no es rama ni proyeccin de ninguna de ellas, sino un caso ms del derecho pblico.
En sntesis: el punto de partida para reconocer la disciplina comienza
con el esclarecimiento de los contenidos. Se puede preferir una versin
mnima que se ocupe de la magistratura y los procesos constitucionales y
explicar as el desarrollo de los modelos para el control de constitucionalidad de las leyes; o ampliar el espectro y abarcar las garantas contenidas en las cartas fundamentales, los procesos que al efecto se disean, y
los rganos encargados para encausar tales objetivos, sin necesidad de
acotar la visin a los tribunales constitucionales.
En esta lnea es muy importante la aparicin de los llamados derechos
de la tercera generacin, pues implantan un principio de cooperacin colectivo, que implica una renovacin en la tpica proteccin a los derechos
individuales, afectando principios tradicionales del proceso judicial, co-
730
mo son la bilateralidad del contradictorio, la legitimacin para obrar y,

especialmente, el alcance de la cosa juzgada.
Por eso los procesos colectivos son procesos constitucionales, en
esencia, y deben estudiarse dentro de la disciplina.
II. NOCIONES GENERALES
Si el punto de partida de la ciencia es el control de constitucionalidad
y los modelos que se aplican, las dos cuestiones principales de estudio
son: a) la magistratura constitucional; b) el sistema procesal especfico.
El primer aspecto no tiene simetras, porque el patrn jurisdiccional
concentrado piensa que el mejor modelo para llevar a cabo esa tarea de
fiscalizacin de la supremaca constitucional debe estar en un solo rgano de justicia; mientras que el control difuso acepta y permite que esa
funcin la concreten, con pocas limitaciones, todos los jueces que actan
en conflictos constitucionales.
En consecuencia, el segundo problema es ms importante por la variedad de situaciones que debe afrontar. El esquema procesal no es otra cosa que el proceso constitucional con sus reglas y principios, y como no
existe un programa comn predispuesto de manera general, los puntos de
anlisis se abren a varias situaciones: 1) los poderes del juez constitucional; 2) la legitimacin para actuar; 3) los contenidos de la sentencia constitucional; 4) los alcances y efectos de la cosa juzgada, entre otros.
Ahora bien, estas diferencias de sistemas no pueden alimentar la creacin de procesos constitucionales distintos porque esencialmente tienen
como destino iguales funciones. Vale decir que el proceso de amparo,
habeas corpus, proteccin de datos personales, acciones colectivas, recursos de inconstitucionalidad, etctera, tal como cada uno se conoce en
el derecho comparado, debieran armonizar sus dimensiones con el fin de
evitar interpretaciones dismiles (reglas del debido proceso), aunque sea
lgico que el estudio comparado permita observar cada uno con la perspectiva de sus reglas complementarias (v. gr.: un recurso solitario de inconstitucionalidad puede ser la ltima herramienta a utilizar contra una
ley que se ataca en vas anteriores, sean stas concurrentes o paralelas).
Es decir, uno de los puntos cruciales a presentar es el debido proceso constitucional, como una pauta comn para todo tipo de procesos y
731
una regla especial para los conflictos constitucionales. En este sentido

el derecho procesal constitucional se ocupa de:
1) El acceso a la justicia.
2) Los principios de bilateralidad y contradiccin.
3) La carga de la prueba.
4) La fundamentacin de las resoluciones judiciales.
5) La ejecucin de la sentencia.
No obstante, al juez constitucional no se le establecen reglas insalvables, porque el poder principal a desarrollar est en la interpretacin judicial, y con ello cada sistema admite modalidades para el uso y la aplicacin de esa potestad jurisdiccional.
Vale recordar que los modelos de las magistraturas constitucionales
van desde las ordinarias (Estados Unidos, Brasil, Argentina y Venezuela), especializadas (Mxico), autnomas (Espaa y Per), subordinadas
(Colombia y Alemania), o divididas en salas constitucionales dentro del
superior tribunal de cada pas, como es el caso de Costa Rica.
Finalmente, como dicha interpretacin o lectura de las normas fundamentales tiene guas o pautas superiores, aparece el llamado derecho
procesal transnacional que establece desde jurisdicciones axiolgicas
como son la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, una suerte de jurisprudencia vinculante
que tiende a unificar las reglas de interpretacin cuando se trata de resolver sobre derechos de las personas.
Un cuadro podra simplificar los contenidos a desarrollar (vase el
cuadro de la siguiente pgina):
En suma, existen tres sectores bien diferenciados. Uno llamado por
Cappelletti, de la jurisdiccin constitucional de la libertad, que analiza
los instrumentos establecidos en las cartas constitucionales para la proteccin de los derechos y garantas fundamentales; otro vinculado con la
defensa constitucional, la fiscalizacin de la supremaca y la resolucin
de los conflictos internos de poder; y finalmente, un sector de carcter
transnacional o internacional por el cual se pueden colegir e interpretar
las normas de dicho carcter que se incorporan en los Estados como una
forma de garantizar la difusin, promocin y proteccin de los derechos
humanos.
Magistratura
Constitucional
Corte superior especializada

Tribunal Constitucional autnomo
Tribunal Constitucional subordinado
Salas Constitucionales
Jueces constitucionales ordinarios
Derecho
Sistemas procesales
Procesal
Poderes del juez constitucional

Deberes del juez constitucional
Sentencia constitucional
Debido proceso
Interpretacin
constitucional
Legitimacin
Prueba
Cosa Juzgada
Ejecucin de sentencia
La Constitucin como norma

Garantas mnimas
Presuncin pro homine
Jurisprudencia transnacional
Constitucional
Procesos constitucionales
Amparo (tutela, proteccin, segurana

Hbeas corpus
Hbeas data
Accin de cumplimiento
Recurso o accin de incosntitucionalidad
Procesos colectivos
733
III. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:

RAMA O CIENCIA AUTNOMA?
No hay an coincidencia doctrinaria para sostener la autonoma como
ciencia del derecho procesal constitucional. Algunos lo derivan del derecho procesal y otros del derecho constitucional, por eso los enunciados
de derecho procesal constitucional y derecho constitucional procesal.
Rubn Hernndez Valle sostiene que
...en el proceso constitucional se tutelan dos bienes jurdicos diferentes:
los derechos fundamentales de los ciudadanos y el principio de la supremaca constitucional. De ah que existan diversos tipos de procesos, los
cuales responden a necesidades diferentes, pues los intereses en juego son
tambin distintos. Esta realidad propia del proceso constitucional condiciona lgicamente el contenido del derecho procesal constitucional, lo
cual implica que numerosas instituciones del derecho procesal clsico tienen que adaptarse y hasta transformarse radicalmente para satisfacer los
dos bienes jurdicos tutelados por esta nueva rama jurdico procesal.2
Esta deduccin desde el derecho procesal tambin es postulada por

Domingo Garca Belaunde, quien tras un prolijo y meditado estudio indica que la disciplina es una rama del derecho procesal, que participa de su
carcter como derecho pblico donde el proceso, como garanta, es uno
solo y, por lo tanto, es como el tronco de un rbol del que salen varias ramas con singularidades propias.3
En esta lnea se define al proceso como gnero con procedimientos
constitucionales que tienen configuraciones particulares. A su vez los
poderes del juez se enlazan con las potestades de la jurisdiccin en materia de control de constitucionalidad, de manera que pueden encontrarse
diferencias no ya entre modelos como s entre ordenamientos.
La posicin refleja, con algunos matices, la enseanza editada en el
ao 1955 por Mauro Cappelletti, que realiz una labor de derecho com-
2 Hernndez Valle, Rubn, Derecho procesal constitucional, San Jos de Costa Rica, Juricentro, 1995, pp. 35 y 36.
3 Garca Belaunde, Domingo, El derecho procesal constitucional y su configuracin jurdica, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Proceso y
Constitucin, Mxico, nm. 2, julio-diciembre de 2004, p. 48.
734
parado que publica con el ttulo de Jurisdiccin constitucional de la libertad.

Precisa all los contenidos de la justicia o jurisdiccin constitucional, ampliando el reducto del control de constitucionalidad de las leyes.
Su inters queda expuesto en los procesos constitucionales de habeas
corpus, amparo, writ of error y otros similares, destinados a resolver la
tutela constitucional de los derechos humanos.
Cappelletti dio un enfoque diferente, novedoso, a los estudios sobre
la justicia constitucional. l sostena que no toda la ciencia era puro
control de constitucionalidad, porque existan proyecciones importantes en otras institucio nes, tales como las actuacio nes del Tribunal
Constitucional Federal de Alemania cuando atiende la legalidad constitucional de los partidos polticos, el juicio sobre las acusaciones del
Bundestag o del Bundesrat contra el Bundesprsident, etctera. O bien,
de la Corte Constitucional italiana, respecto a sus poderes para resolver
conflictos de atribucin de competencias, o interadministrativos o entre
regiones o provincias, etctera. La posibilidad de constituirse en rgano
de decisin en el juicio poltico contra funcionarios estatales. Todas estas manifestaciones deca Cappelletti se pueden reducir ciertamente
a una unidad al menos bajo su aspecto funcional: la funcin de la tutela y
actuacin judicial de los preceptos de la suprema ley constitucional. El
punto ms importante, quiz, se encuentra en la dimensin transnacional
que le avizora a los estudios, dando por cierto la influencia que tiene la
justicia constitucional como fenmeno que trasciende fronteras, estableciendo una especie de nueva ley superior de tipo comunitaria que, como tal, pone un techo diferente al reconocido en las soberanas territoriales.4
Con otra perspectiva pero sin antinomia, estn quienes deducen la
ciencia desde el derecho constitucional.
No lo hacen de manera directa sino escondida, tras el manto de otras
denominaciones como justicia constitucional o jurisdiccin constitucional. Es el pensamiento que llega desde Europa, dominado en focalizar el
procesal constitucional en la actividad de los tribunales constitucionales.
Un ilustre procesalista como Jos Almagro Nosete afirma que
4 Cappelleti, Mauro, La justicia constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1987, p. 134.
735
...el fundador del derecho procesal constitucional fue, sin duda, el jurista
viens Hans kelsen, inspirador de la regulacin en la Constitucin austriaca de 1920 de una jurisdiccin especial cuyo fin especfico era la resolucin de procesos exclusivamente constitucionales. La vigencia de la Constitucin, en efecto, se traduce principalmente en la adecuacin a sta de las
leyes que la desarrollan. Si las leyes incurren en contradiccin o discordancia con los preceptos constitucionales, se incumplen los mandatos primarios de la ley suprema y se incurre en inconstitucionalidad. El desorden
jurdico que, en cadena, puede originar la multiplicidad de los actos jurdicos, sujetos a la observancia de la ley inconstitucional, aconseja la institucin de rganos y medios especficos remediadores de la injusticia.5
Por otra parte, como ha puesto de relieve Zagrebelsky, la justicia

constitucional est, en efecto, constituida por los procedimientos de aplicacin de la Constitucin para la resolucin de los casos controvertidos,
aunque no se agota solamente en esto. Ella comprende tambin la teora
de la Constitucin como norma sustancial. De esta forma la justicia constitucional debe ser concebida no como una suma de estos dos elementos,
sino ms bien como la unin de ambos, porque cada concepcin de la
Constitucin lleva en s misma una concretizacin del procedimiento, as
como cada concepcin del procedimiento implica una concepcin de la
Constitucin. No existe un prius ni un posterius, sino una recproca implicacin. Por consiguiente, el trmino justicia constitucional es muy lato
para explicar la materia en estudio, siendo preferible integrarlo a dos nociones ms como son la jurisdiccin constitucional, o la magistratura encargada de ejercer en los procesos constitucionales; y el derecho procesal
constitucional que seran los procedimientos tutelares de las garantas y
del principio de la supremaca constitucional.6
Luis Lpez Guerra ha marcado la necesidad de constituir al derecho
constitucional en fuente de mecanismos procesales para garantizar la sujecin de todos los poderes pblicos a los mandatos constitucionales.7
Louis Favoreau precisa que
5
Almagro Nosete, Jos, Constitucin y proceso, Barcelona, Bosch, 1984, pp. 157
y 158.
6
Zagrebelski, op. cit., nota 1, p. 45.

Lpez Guerra, Luis, Proteccin de los derechos fundamentales por la jurisdiccin
constitucional en Centroamrica y Panam, en varios autores, Justicia constitucional
comparada, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993, p. 73.
7
736
...un tribunal constitucional es una institucin creada para conocer especial

y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente de ste como de los
poderes pblicos... Un tribunal supremo, o incluso la cmara constitucional de un tribunal supremo pueden ser jurisdicciones constitucionales, pero no son tribunales constitucionales.8
Jess Gonzlez Prez diferencia al proceso constitucional de otros, diciendo que ser proceso constitucional aqul del que conoce el Tribunal
Constitucional.9
La misma tendencia se encuentra en otros autores europeos e inclusive
en algunos latinoamericanos, proclives a verse influenciados por la doctrina espaola principalmente.
Una posicin intermedia postula el maestro Hctor Fix-Zamudio al
mencionar que
...la imprecisin que se advierte en esta materia se debe a la estrecha vinculacin entre el derecho constitucional por una parte, y el procesal por la
otra, y aun cuando los autores antes sealados niegan expresa e implcitamente que existan dos disciplinas, una del campo procesal y otra del constitucional, aun cuando se encuentren en una situacin de confluencia, lo
cierto es que la nica forma de delimitar ambas materias, es la consideracin de que pueden configurarse dos materias en estudio, una que podemos calificar como derecho procesal constitucional en sentido estricto, y
la otra derecho constitucional procesal... El primero tiene como objeto
esencial el anlisis de las garantas constitucionales en sentido actual, es
decir, los instrumentos predominantemente procesales que estn dirigidos
a la reintegracin del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los rganos del poder. De distinta manera el que se
puede calificar como derecho constitucional procesal, examina las institu8 Favoreau, Louis, Los tribunales constitucionales, trad. de Vicente Villacampa,
Barcelona, Ariel, 1994, p. 13.
9 Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, p.
25. Gustavo Zagrebelsky se pregunta si se puede hablar de un derecho procesal constitucional con referencia al conjunto de reglas todas a interpretar relativas a la instauracin de los juicios constitucionales y la representacin en stos de posiciones subjetivas,
las modalidades de accin de la Corte Constitucional, los caracteres y efectos de sus decisiones: en sntesis, las reglas a travs de las cuales la Constitucin viene puesta en condicin de desarrollar la funcin de criterio de juicio prctico para la resolucin judicial de
las controversias pertenecientes a su esfera.
737
ciones procesales desde el ngulo y las perspectivas del derecho constitucional, debido a que las Constituciones contemporneas, especialmente las
surgidas en esta segunda posguerra, han elevado a la jerarqua de normas
fundamentales a varias instituciones de carcter procesal, y si bien es verdad que con anterioridad, algunas de ellas ya figuraban en las cartas constitucionales clsicas, lo eran en forma aislada, en tanto que en la actualidad existe la conciencia de otorgar rango constitucional a las categoras
procesales de mayor importancia.10
En nuestro pas acompaa el temperamento Nstor Pedro Sags,

quien agrega que
...el derecho constitucional procesal es un sector del derecho constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesales reputadas fundamentales por el constituyente formal o informal. Entre estas cuestiones
pueden mencionarse, por ejemplo, ciertas garantas de una recta administracin de justicia... En cambio, el derecho procesal constitucional es una
rama del mundo jurdico que se sita en el derecho procesal, y atiende a
los dispositivos obviamente jurdicos procesales destinados a asegurar
la supremaca constitucional. El derecho procesal constitucional es, principalmente, el derecho de la jurisdiccin constitucional, y tiene dos reas
claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales.11
Esta posicin es seguida en Argentina por Antonio Castagno, y recibe

el apoyo de Ernesto Rey Cantor (Colombia) y Elvito A. Rodrguez Domnguez (Per). Sostiene el eminente profesor colombiano que
...el derecho procesal constitucional es un conjunto de principios y normas
jurdicas consagrados en la Constitucin y en la ley, que regulan los procesos constitucionales y los procedimientos constitucionales, cualquiera
que sean los rganos encargados de preservar con justicia la supremaca
de la Constitucin y la proteccin de los derechos humanos... Como corolario de lo anterior podemos afirmar que el derecho constitucional procesal estudia el debido proceso, desde la perspectiva constitucional, de con10 Fix Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho procesal constitucional, passim. Tomado de la obra colectiva coordinada por Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo, Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Mxico, Porra, 1993, t.
I, pp. 269 y ss.
11 Sags, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario,
3a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1992, t. I, pp. 4 y 5.
738
formidad con los tratados y convenios internacionales aprobados por el

Congreso, que reconocen los derechos humanos.
Rodrguez Domnguez argumenta, por su parte, que la existencia de

normas procesales en la Constitucin, no implica la existencia de un derecho procesal constitucional, pues aun se est en el mbito del derecho
constitucional, porque la Constitucin es el fundamento del sistema jurdico de un Estado. Si esto no fuera as, tendramos que admitir agrega que tambin existe un derecho civil constitucional o un derecho del
trabajo constitucional... En suma, el derecho procesal constitucional se
funda en la Constitucin, pero no nace de la Constitucin, aunque en sta
existan normas de naturaleza procesal. Nace cuando se dictan las normas
que regulan los procesos mediante los cuales deben resolverse conflictos
de naturaleza constitucional; y la naturaleza constitucional del conflicto
se da por la razn de ser de toda Constitucin: el mantenimiento del sistema jurdico mediante el respeto de la jerarqua normativa y la proteccin de los derechos esenciales de la persona.
IV. UBICACIN DE LA CIENCIA
La vacilacin en ubicar el derecho procesal constitucional en un campo particular de la ciencia no tiene demasiada importancia, a no ser que
se persiga autonoma plena tal como nosotros postulamos.
La perspectiva continental europea, especialmente en Italia, Espaa
y en menor medida en Alemania, remiten la enseanza de lo procesal
constitucional al campo de esta ltima disciplina, considerando que los
tribunales constitucionales han creado la necesidad de explicar el desenvolvimiento de una justicia especial que denominan jurisdiccin
constitucional. La preferencia est en la descripcin del sistema y la
exgesis normativa. En cambio, hay una mirada distinta que pretende
ubicar al derecho procesal constitucional en el campo de la teora general
del proceso, desde el cual se analizan antes que la naturaleza del conflicto privado entre partes, las consecuencias de derecho pblico que
emergen en los conflictos constitucionales. Con esta base se emplaza lo
procesal constitucional como derecho pblico, donde las garantas del proceso son sustanciales y nunca adjetivas. Es decir, constituyendo al proceso constitucional en un conjunto de reglas y principios comunes (debido
739
proceso), desde el cual se pueden proyectar procedimientos constitucionales especiales como el amparo, habeas corpus, habeas data, etctera.
En sntesis, el desacuerdo sobre el rea donde prevalece el estudio de
la disciplina tiene tres posiciones diferentes:
a) La primera deduce que el anlisis del derecho procesal constitucional compete principalmente al derecho constitucional, ya que de ste
emerge la temtica basal sobre la que versan procesos y conflictos
constitucionales, e incluso que de l surgen los trmites procedimentales
del caso (v. gr.: habeas corpus, amparo, accin de inconstitucionalidad,
etctera).
b) En segundo trmino se ubica a la disciplina como un captulo del derecho procesal. La variacin est en los contenidos que se adscriben. Por
ejemplo, Gonzlez Prez sostiene que el derecho procesal constitucional se
ocupa del conjunto normativo que regula el Tribunal Constitucional y los
procesos que el mismo conoce. Es una rama netamente procesal, cuya naturaleza no ofrece distintos problemas que los del derecho procesal en general. Sin embargo, a pesar de la seriedad de las reflexiones, es difcil
compartirlas, pues la materia procesal constitucional no puede identificarse nicamente con la presencia de un tribunal constitucional. Con slo
observar un sistema de control de constitucionalidad diferente, basta para
encontrar las dificultades de encuadre.
Otros, en esta misma lnea, opinan que las garantas constitucionales
son instrumentos procesales y por ello forman parte del derecho adjetivo.
Esta relacin entre normas es importante, pero no definitiva para establecer una determinada adscripcin cientfica.
c) La tercera es una posicin eclctica. En general, responde a una frmula transaccional que reconoce elementos constitucionales y procesales, sin que uno avasalle, supere o aprisione al otro. Se parte del supuesto
de que la ciencia no se encuentra suficientemente elaborada de forma tal
que el emplazamiento definitivo en una dimensin de plena autonoma,
es un riesgo que por ahora no se debe correr.
V. AUTONOMA CIENTFICA
Nosotros creemos en la autonoma, sin pensar si ella es producto de
una eventual delegacin normativa, o consecuencia de la prdida que sufre algn sector de la ciencia procesal o constitucional.
740
La mirada desde el derecho constitucional pone el acento en la organizacin judicial y en el derecho a la jurisdiccin. Se ocupa, asimismo, de
los poderes del juez constitucional y de las garantas, lo que nos vuelve a
la dimensin del proceso como nica garanta.
Gelsi Bidart fue el primero en sealar que ninguna garanta es eficaz
ni adecuada sino tiene una va til para concretar la proteccin que se
dispensa en las normas fundamentales. De este modo, la garanta de las
garantas es el proceso, y en definitiva, se observa al proceso como la
nica garanta.
La garanta culturalmente ms avanzada, para el caso de que los involucrados no puedan llegar, por s mismos, a la efectiva aplicacin del derecho, es el proceso, que convoca a todos los comprometidos en el problema
para que, en igualdad de condiciones y bajo la direccin de una autoridad
imparcial y tcnica, lleguen a una solucin de acuerdo o impuesta por
aqulla.12
Si el foco se dirige hacia el derecho procesal, y se ilumina la base terica general (jurisdiccin, accin y proceso) observamos distancias significativas que dificultan asumir al proceso constitucional como una modalidad o tipo especial de procedimiento. Adems, si tenemos en cuenta
que las reglas del debido proceso cuadran en el contenido del derecho
procesal constitucional, podremos ratificar la autonoma que se predica.
Pero la observacin dogmtica no sirve si no la apoyamos con la legislacin imperante y la realidad fctica donde se inserta, convirtiendo el
trialismo de la teora, la norma y la praxis, en una necesidad ineludible
para demostrar dicha conclusin.
En efecto, la ciencia procesal en el pensamiento de Carnelutti era un
gran tronco del que se desprendan ramas disciplinadas. La unin se daba
con la teora del proceso (el tronco), y las ramas (administrativo, comercial, laboral, familiar, constitucional, etctera) podan tener particularidades pero sin generar con su corte un fruto nuevo. Son derivaciones y
nunca semillas.
La teora general del proceso acepta contener tres preocupaciones
esenciales: la jurisdiccin, que significa atender el rol del juez en el proceso, las garantas judiciales que debe impartir desde su magisterio, la or12 Gelsi Bidart, Adolfo, De derechos, deberes y garantas del hombre comn, Montevideo, Uruguay, Fundacin de Cultura Universitaria, 1986.
741
ganizacin jurdica de un pas o de una regin, y los deberes que supone

el ejercicio de la funcin jurisdiccional. La accin, es el terreno del acceso a la justicia; all anidan las preocupaciones del que pide y reclama,
donde se atienden situaciones como las condiciones y presupuestos de la
demanda, los requisitos para ser parte en un litigio, la defensa tcnica en
el proceso, la igualacin econmica con el carente de recursos, etctera.
Finalmente el proceso, o el conjunto de reglas para recorrer el laberinto
de las formas procesales, principios que deben cubrirse, deberes y derechos de las partes en orden a la produccin probatoria, intervencin de
terceros, y muchos aspectos ms que se relacionan tambin con temas
constitucionales (v. gr.: defensa en juicio, sentencia fundada, derecho a
la verdad, plazos razonables en el trmite, nulidades por dilaciones indebidas, doble instancia, libertad personal, etctera).
1. La jurisdiccin
En el primer aspecto la teora debe resolver dos posibilidades en la explicacin de la actividad del juez en el proceso: 1) o simplemente resuelve los conflictos aplicando la ley; o 2) interpreta los hechos y aplica el
derecho.
La primera funcin es propia de los sistemas donde la jurisdiccin se
divide por especialidades (civil y comercial, administrativa, comunitaria,
constitucional y supranacional) dejando en cada uno el deber de resolver
propio de su actividad. Uno no puede subordinar a otro, por eso en materia constitucional se forma el incidente de inconstitucionalidad o se remite al tribunal especial para que asuma la competencia correspondiente.
En lneas muy genricas diramos que es el mecanismo que sigue la Europa continental, apegada en sus orgenes al principio de legalidad y a
desconfiar de los jueces cuando se trata de interpretacin normativa.
La valoracin judicial de los hechos y el derecho es un poder que tienen los magistrados del sistema difuso, tambin llamado americano
por la influencia que tuvo el fallo Marbury vs. Madison en el sealamiento de las caractersticas, que llev a descifrar el sistema como de la
confianza en los jueces.
Aqu el juez, salvando las distancias propias de un modelo de control
de constitucionalidad que de a poco va desapareciendo en Amrica (al
advertirse una rotacin hacia los sistemas de control concentrado en tribunales constitucionales o salas especializadas), dicta sentencia segn su
742
leal saber y entender (principio llamado: iura novit curia). Puede decretar la inconstitucionalidad de las normas sin afectar el derecho de terceros, porque el efecto de la cosa juzgada solo alcanza a quienes son partes
en el proceso.
La jurisdiccin tiene pilares comunes en la independencia e imparcialidad; y as como suele decirse que en las controversias entre litigantes es
ms importante fallar con imparcialidad antes que cuestionar la eventual
dependencia o influencia de otros poderes; en los conflictos constitucionales trasciende la independencia porque no es posible pensar en una
sentencia imparcial si el tribunal no es autnomo y distante del poder de
gestin.
2. La accin
Cuando se analiza la accin nos instalamos en los presupuestos de entrada al proceso. En la teora general del proceso la legitimacin en la
causa supone solicitar al que pide una suerte de acreditacin de la personalidad y del inters que reclama. Es una antesala donde se debate el acceso al tribunal y donde se puede postergar sine die la decisin de tener
un juez que entienda en la causa. No son cuestiones de competencia, sino
de representacin del derecho subjetivo y de la afectacin que sufre el
que pretende.
Las expansin del inters en la causa (derechos difusos, intereses colectivos, derechos de masas, acciones de grupo, etctera) ha flexibilizado
el cuadro de exigencias rituales, pero el modelo procesal (de trmite, propiamente dicho) no ha tenido cambios; de modo tal que los procesos
constitucionales se debaten an con este resabio incongruente que solo
atiende los problemas del afectado conocido y con un dao directo e inmediato, sin remediar ni dar soluciones a los conflictos globales.
Esta caracterstica agrega un elemento ms para ponderar por qu,
cuando al tema de la accin se le estudia desde el derecho procesal constitucional, tiene respuestas diferentes a las tradicionales del proceso civil.
Lo mismo cabe agregar con aspectos proyectados del derecho de entrada. El derecho de peticin (de naturaleza constitucional) no se reduce
en lo procesal constitucional a un asunto de consistencia jurdica del que
reclama, porque la atencin se dirige al asunto antes que a la persona. Es
ms importante lo que se pide que cuestionar el inters que tiene el que
demanda la actuacin jurisdiccional.
743
En orden a la defensa tcnica, la teora general se conforma con la

asistencia letrada de la parte, mientras que en lo constitucional se acompaa con un deber de cooperacin entre partes para encontrar una solucin justa y adecuada al conflicto. No hay estrictamente una lucha entre
partes, porque la bilateralidad se atena con el rol social que tiene el juez
o tribunal que se desenvuelve ante una controversia constitucional.
3. El proceso
Finalmente, el proceso, o la regla tcnica para debatir. La teora general sostiene el principio de contradiccin permanente, el que afirma debe
probar, congruencia entre lo pedido y lo que se resuelve, no hay juicio
sin actor, no puede el juez promover de oficio una causa, la sentencia alcanza solamente a quienes son partes litigantes, la cosa juzgada excepcionalmente afecta a terceros, derecho al recurso, agotamiento de todas
las instancias posibles, ejecucin a instancia del interesado, etctera, etctera.
Todos estos principios no tienen plena adecuacin en el proceso constitucional.
En efecto, la premisa es diferente a la que seala la dogmtica porque
un proceso constitucional se resuelve protegiendo los derechos del hombre de las amenazas o agresiones directas o indirectas que el Estado o los
particulares generan a travs de sus actos.
Si el foco a resolver queda centrado en las alegaciones de las partes,
nicamente, la funcin constitucional del juez del sistema difuso quedara eludida por la probabilidad que la jurisprudencia comprueba
de asignar al proceso las mismas reglas tcnicas del proceso ordinario.
Con lo cual ser ms fcil rechazar sin ms trmite, que introducirse en
la cuestin fctica y jurdica y analizar si existe o no violacin constitucional.
Lgicamente, como todo proceso, el derecho de defensa es un principio incanjeable, de manera que, corresponde or a las partes en sus respectivas alegaciones. Pero la controversia supone tener partes enfrentadas en posiciones diversas, donde el juez debe actuar como equilibrio
entre las fuerzas en conflicto.
Inclusive, la afirmacin precedente no sera adecuada en sentido estricto en los sistemas de control de constitucionalidad concentrado donde
744
no hay controversia entre partes, sino conflictos de constitucionalidad

que habilitan la actuacin de un rgano diferente a judicial ordinario para
que interprete la adecuacin de la ley a la Constitucin.
Obsrvese que esta dimensin de la justicia constitucional, coincidente con la del juez del sistema difuso en ejercer la funcin de resolver
los conflictos de interpretacin o aplicacin de la norma fundamental,
trabaja con un principio inverso al que preserva la garanta judicial que
se vincula con la organizacin jurisdiccional, porque la idea del juez natural (que se designa con anterioridad a los hechos de la causa) y de
unidad de la jurisdiccin se desplazan en el modelo europeo.
Es cierto que el primer aspecto se puede resistir con slidos argumentos, pero en el mecanismo difuso, la idea de mantener la decisin dentro
de la jurisdiccin que se origina no tiene confrontacin posible.
Ahora bien, el marco previsto en torno a las caractersticas del procedimiento, repara que debe tratarse de un trmite rpido y expedito, sencillo y eficaz. La celeridad es primordial, es cierto, pero deben respetarse
los dems principios y garantas del debido proceso.
Esta es una garanta que promueve el derecho procesal constitucional porque en la teora general del proceso, el principio de economa
(que internamente se integra con la acumulacin de pretensiones y procesos; el establecimiento del principio de perentoriedad; la inclusin de
plazos y trminos, etctera) toma a su cargo una suerte de consigna dirigida a las partes (en funcin del principio dispositivo, o de avance del
proceso de acuerdo al inters de los litigantes), caractersticas que no se
dan en el proceso constitucional donde el llamado de las normas transnacionales claman por un proceso rpido y breve y con recursos sencillos y
eficaces.13
13 En nuestro Derecho procesal constitucional. Debido proceso (Buenos Aires, Rubinzal, 2004) advertamos en este dualismo que incide en los contenidos esenciales y por
ello modifica la tradicin conceptual del debido proceso. En particular la regla del plazo
razonable muestra cmo no se pueden aplicar los principios procesales tradicionales a los
que penetran desde el derecho procesal constitucional.
Por ejemplo, desde una perspectiva ms amplia suele nominarse la necesidad de tener
derecho a un proceso rpido, sencillo y eficaz, interesando en cada adjetivo un aspecto
puntual a resolver. Sin embargo, plazo razonable es un concepto indeterminado y, como tal, puede tener lecturas diferentes y hasta contradictorias entre s, porque como suele
ocurrir cuando se realiza interpretacin, las opiniones tienen sentidos y objetivos, como
sensaciones e influencias que afectan los criterios a seguir.
745
En cambio, otros han instalado el derecho a la celeridad del proceso

jurisdiccional entre los terrenos abonados por la evolucin de los derechos humanos, y en esa categora, se convierte en un derecho fundamental que supone dos obligaciones inmediatas: a) reconocer el carcter de
garanta procesal interna para asegurar un proceso rpido, eficaz y expedito, y b) admitir que se tiene un compromiso internacional al haber incorporado (artculo 75, inciso 22, Constitucin Nacional) los tratados y
convenciones sobre derechos humanos que, expresamente, contienen este
derecho fundamental.
VI. CONTENIDOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
La diferencia sealada en torno a la forma de ejercer el control de
constitucionalidad provoca similares distancias a la hora de definir los
contenidos del derecho procesal constitucional.
Cuando el enfoque es normativo, la disciplina se explana en el sistema
legislativo y en las facultades, deberes y obligaciones que tiene el modelo para sustanciar un conflicto de naturaleza constitucional.
En cambio, en sistemas polifacticos donde conviven procesos especiales y poderes propios afincados en un rgano particular (Tribunal Supremo que ejerce la fiscalizacin; Sala de una Corte Suprema; Tribunal
de apelacin, etctera), la diversidad lleva a ocuparse de los principios y
presupuestos que regulan el proceso constitucional.
Es evidente, entonces, que entre la jurisdiccin o justicia constitucional europea, lato sensu, y el derecho procesal constitucional latinoamericano, agregando en el grupo a la judicial review americana, podrn encontrarse modalidades que distingan a cada uno, pero en esencia, el
problema es el mismo: controlar la supremaca de las normas fundamentales.
As, para un sector de la ciencia procesal el proceso no tiene necesidad de tiempos porque la satisfaccin de los litigantes no proviene de la rapidez que tenga el sistema donde
ventilar las controversias. En consecuencia, son las partes quienes disponen de los tiempos del proceso, porque solo a ellas les interesa la oportunidad para que el juez resuelva
con carcter definitivo.
746
Obsrvese que no decimos supremaca de las normas constitucionales

sino de aquellas que estn en un escaln ms arriba, es decir, las normas
fundamentales sobre derechos humanos.
Por eso, el llamado derecho procesal transnacional se integra a los
contenidos al derecho procesal constitucional, porque es fuente y el sistema debe ser explicado en el campo de la ciencia.
De este modo, armonizando la autonoma propuesta en el primer captulo, con los contenidos a desenvolver, es conveniente presentar los mismos desde los pilares de la estructura cientfica: jurisdiccin constitucional; derecho a ser odo (accin) y particularidades de los procesos constitucionales.
El primero de ellos, es decir, el problema de reconocer los rganos encargados de tutelar la supremaca de la Constitucin, debe considerar en
su lnea de partida el concepto de jurisdiccin. Reconocida su importancia, y establecido el alcance que la defina, podremos abordar los tipos o
sistemas para el control de constitucionalidad (analizando cada uno en
particular) y precisar las facultades, poderes y deberes de la magistratura
en cada caso.
El siguiente espacio le corresponde a las garantas, donde se pueden
establecer puntos de arranque en el concepto de accin, y establecer principios mnimos que afiancen el cumplimiento de nociones tales como el
debido proceso, la presuncin de inocencia, el derecho a la tutela judicial
efectiva y continua, la libertad, la igualdad y la seguridad jurdica, entre
otros.
En tercer lugar tendremos que analizar los procesos constitucionales y
sus definidas particularidades, en la medida que no se trata de un proceso
ordinario sujeto a las reglas solemnes y consabidas. Por eso, ser fundamental establecer un concepto base para el proceso constitucional y reconocer desde all al debido proceso con sus mnimos ineludibles; el derecho
al amparo (o proteccin judicial efectiva) en sus diversas manifestaciones
(contra actos del poder pblico, actos privados, como defensa del consumidor, del medio ambiente, como un supuesto de habeas corpus o habeas
data, etctera).
Finalmente, existe un campo que corresponde abordar aunque no sea
absolutamente propio para esta disciplina. Sin embargo, es tan profunda
la relacin que obviarlo sera inconducente. Los derechos humanos se
vinculan ntimamente con el derecho procesal constitucional, por eso debemos considerar su proteccin procesal en esta rea.
747
1. La jurisdiccin constitucional
El movimiento revolucionario de fines del siglo XVIII signific tanto
en Europa como en Amrica una toma de posicin distinta respecto a la
confiabilidad que tendran los jueces en el modelo de Estado que se conformaba.
La historia la hemos sealado en otras oportunidades,14 y sirve para
recordar una vez ms, que la diferencia entre confiar y no confiar no
se puede tomar como una ancdota del destino, porque trasciende y caracteriza uno y otro mecanismo.
En efecto, la revolucin francesa persigui la defensa de la legalidad,
evitando que los magistrados ejercieran el poder de crear a travs del derecho judicial (jurisprudencia) una norma distinta a la que el pueblo, a
travs de sus representantes, dictaba. El juez solo era la boca de la ley,
en la ya clsica expresin de Montesquieu, lo que era lgico si era considerado que los jueces no tenan eleccin democrtica y, por tanto, no
contaban con el favor del pueblo (Rousseau). La idea sostena una proteccin poltica clara y concreta, como lo expuso la primer Constitucin
de Francia y fue el modelo que adoptaron algunos pases americanos
(Chile, Uruguay y Per) hasta sus reformas en las dcadas iniciales del
siglo XX.
Entre otras proyecciones que tuvieron la decisin de impedir a los jueces el poder de interpretacin, estuvo el problema de la prueba, porque
evidentemente la apreciacin de los hechos era insoslayable de la funcin judicial. Aparecen as los primeros grandes estudios sobre la teora
general de la prueba, que nunca se llevaron a cabo por procesalistas sino a travs de civilistas, historiadores del derecho o personajes de la
filosofa que daban explicaciones puntuales de por qu el poder probatorio no era una potestad de interpretacin sino una lgica de la discrecionalidad judicial tolerada.
En Estados Unidos, en cambio, los jueces fueron parte del movimiento revolucionario, y con la sentencia del juez Marshall en Marbury vs.
Madison (1803) se consolida el criterio que faculta a los tribunales a declarar la invalidez de una norma.
14
Gozani, Osvaldo Alfredo, La justicia constitucional, Buenos Aires, Depalma,

1997. Tambin en Derecho procesal civil, Buenos Aires, Ediar, 1992, t. I vol. 1; Derecho
procesal constitucional, Buenos Aires, Belgrano, 1999, entre otros.
748
De este modo, la judicial review admite que los jueces pueden revisar los actos de los dems poderes e instaura en las potestades de la jurisdiccin tres funciones bsicas: a) resolver los conflictos intersubjetivos; b) controlar la constitucionalidad de las leyes, y c) fiscalizar la legalidad de los actos del poder de gestin poltico.
Entre estos dos modelos, tradicionalmente llamados poltico y jurisdiccional transit el siglo XIX. Pero despus de la polmica que entablaron Kelsen y Schmitt la cuestin cambi.
Hay dos libros pilares que presentan esta discusin terica que versa
sobre los motivos por los cuales se debe defender a la Constitucin. La
obra de Carl Schmitt (Der Hter der Verfassung que significa, El protector de la Constitucin) de 1931, y la rplica de Hans Kelsen con el
ttulo Quin debe ser el protector de la Constitucin? (Wer soll der Hter der Verfassung sein) del mismo ao.
Ambos presentan la necesidad de resguardar los principios superiores
que declara una Norma Fundamental, pero difieren en los mecanismos
necesarios para ello. Es decir, qued planteado el debate acerca de cules
son los mejores sistemas que aseguran la supremaca de una carta constitucional, si las instituciones polticas en la que no participan jueces sino
todos los representantes de una sociedad compleja, o bien, slo tribunales especiales que, a estos fines, deban establecerse.
Kelsen propuso (y logr que se llevara a cabo desde 1920) la creacin
de tribunales constitucionales porque consideraba que la Norma Fundamental de un Estado no era solamente una regla de procedimientos, sino
un conjunto de dogmas que nutran la esencia del Estado. Por ello, las
garantas declaradas deban permitir anular todos los actos que le fueran
contrarios, pero jams deba dejar esa accin en manos del mismo rgano
que aprueba las leyes contradictorias.15
La posicin contraria crea que era darle demasiados poderes a un rgano de naturaleza indefinida (porque estara situado fuera de los tres poderes clsicos) que portaba el temor de convertirse en un legislador nega15 El rgano legislativo se considera en realidad como un creador libre del derecho y
no como un rgano de aplicacin de derecho, vinculado por la Constitucin, cuando lo es
en teora, si bien en una medida relativamente restringida. No se puede contar, pues, con
el propio Parlamento para realizar su subordinacin a la Constitucin. Se trata de un rgano diferente de l, independiente de l y, en consecuencia, tambin de cualquier otra
autoridad estatal, a quien le compete la anulacin de los actos institucionales; es decir,
una jurisdiccin o Tribunal Constitucional (Kelsen).
749
tivo y en un mecanismo de permanente conflicto con las competencias

entre espacios de poder.
No obstante, el contexto y las circunstancias permitieron consagrar el
sistema, al punto que el desarrollo de la justicia constitucional tiene como punto de partida el estudio sobre el Tribunal Constitucional.
En consecuencia, el contenido esencial del derecho procesal constitucional comienza con los sistemas previstos institucionalmente para el
control de constitucionalidad, y dentro de cada uno se deben comprender
las funciones del juez constitucional, los sistemas de designacin de magistrados, los conflictos hipotticos de competencia ante cuestiones constitucionales, las garantas (judiciales) necesarias para desarrollar la tarea
encomendada sin padecer de interferencias polticas u ocasionales.
En definitiva, el contenido se muestra en el siguiente cuadro:
Sistema poltico
Control
de constitucionalidad
Revisin judicial
Sistema jurisdiccional
Tribunales
Constitucionales
Sistemas mixtos (polivalentes)
2. El derecho a ser odo (accin)

El derecho de peticionar ante las autoridades no descansa en el remedio de escuchar lo que se pide porque, adems de la prerrogativa fundamental que tiene toda persona para ser odo, se necesita integrar la garanta con el deber de respuesta. Ahora bien, cuando se tratan de peticiones
hechas ante una autoridad judicial, el tema se ha enfocado a una sola perspectiva: la del litigante.16
Se ha instalado desde sus orgenes la idea que el Estado, a travs de
los jueces, solamente acta cuando hay una causa concreta y especfica
que debe resolver un conflicto o una controversia entre partes. De este
encuadre, quien pide tiene que acreditar el inters que tiene, porque no es
cualquier derecho el que se tutela ante la jurisdiccin, sino aqul que resulta verosmil y fundado.
16 Para ampliar este tema ver nuestro Derecho procesal constitucional. Debido proceso, Santa Fe-Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2004, captulo II.
750
Solo quien es dueo del inters (derecho subjetivo) puede acceder a la

justicia, y para demostrar la personalidad que se tiene, es necesario superar los presupuestos de admisin reconocidos como legitimacin ad causam y legitimacin ad processum.
Estas condiciones necesarias para ejercer el derecho de accin se
adoptan como reglas implantadas, de imposible alteracin en el proceso
civil, y se han justificado en la teora general del proceso.
Sin embargo, en los procesos constitucionales el conflicto se suscita
con normas antes que con personas, aunque stas puedan quedar alcanzadas por los efectos de la inconstitucionalidad.
A veces, en los juicios de amparo, por ejemplo, a sabiendas del emplazamiento formal que pone la valla de la legitimacin, se pretendi esquivarlo con el carcter de afectado, pero ello sirvi nicamente para fortalecer el criterio restrictivo que termin, en la mayora de los casos,
fortificando el carcter subsidiario del proceso constitucional; lo que es
francamente inasible.
Esta incoherencia, al mismo tiempo, es propia de la legislacin y
tambin se instala en nuestra Constitucin Nacional Argentina, obligando a interpretaciones constantes que, por la dinmica que tiene
nuestro sistema de control de constitucionalidad, permanentemente reitera contradicciones y resultados dismiles. Por eso, en nuestro Derecho
procesal constitucional-debido proceso sostenemos esta premisa conductora: el acceso a la justicia es una parte del derecho que tiene toda
persona al debido proceso. Es una garanta judicial y un derecho individual de carcter constitucional (subjetivo pblico) que no admite limitaciones. No obstante, no es un prtico tan amplio que pueda traspasarse
sin necesidad de abrir puertas; stas son requeridas como presupuestos
formales de admisin, pero jams podrn tener tantos cerrojos que obliguen a superar con esfuerzo aquello que, en realidad, es la bienvenida a
los que piden justicia, y aun para aquellos que, abusando en el derecho
de peticin, puedan requerir la intervencin de los jueces. En todo caso,
es una cuestin de anlisis particular, y una muestra de la confianza a depositar en el Poder Judicial, para que sea ste quien resuelva el derecho a
estar en el proceso.
Algunas legislaciones han ensayado un esquema terico distinto, separando el derecho de peticin (como simple ejercitacin del derecho de
pedir) de la prctica plena de promover una demanda ante la jurisdiccin.
De este modo, se clasifican las peticiones segn la naturaleza que lleven
751
y al rgano frente al que se presentan. Habra as, acciones populares que

obligan al obrar jurisdiccional; quejas que derivan en la actuacin administrativa; recursos distintos que originan el desempeo procedimental;
iniciativas ciudadanas o propuestas populares que tienen como fin la produccin legislativa ordinaria; y cada una a su vez, promueve un procedimiento, una instancia, donde la respuesta puede, inclusive, formalizarse a
travs del silencio.
Otros, en cambio, crean diferencias entre el derecho de peticin y el
derecho a la jurisdiccin, interpretando que el primero queda satisfecho
con la permisin de entrada al proceso, pero como esto no se esencial para la garanta, lo verdaderamente importante est en el modelo de la jurisdiccin.
De este modo, la distancia a cubrir entre modelos de jurisdiccin o
justicias de competencia mltiple respecto a los que dividen prolijamente
la cobertura de materias a ocupar, es significativa por la diversidad de intereses en juego.
Por ejemplo, un juez argentino puede encontrarse al llegar a su tribunal que entre los expedientes a resolver tiene procesos constitucionales
(amparo, habeas data, etctera), administrativos (impugnacin de una licitacin); sociales (diferencias de haberes mal liquidados), familiares (divorcio, tenencia de hijos), etctera, y aplicar en todos los casos el mismo
sistema procesal, con sus reglas y precisiones. En cambio, un juez espaol, por el caso, sabe que la competencia constitucional le corresponde al
Tribunal Constitucional; que lo administrativo se deriva a la justicia administrativa; que lo social es del fuero respectivo, y as sucesivamente;
en consecuencia, adems de desprenderse de lo que no le es propio, reconoce que los sistemas (el tipo de enjuiciamiento) son diferentes y con reglas autnomas.
Lo cierto es que, cualquiera que sea la explicacin formal que se
ofrezca, la mirada tiene que dirigirse al resultado que tiene quien necesita
ejercer el derecho de peticin, porque como se dijo al comienzo, una pretensin que se escucha y queda sin resolver, provoca desconcierto e injusticia, ms all de la violacin por desconocimiento a una garanta fundamental.
Por eso, el tema del acceso a la justicia, y particularmente de la accin
procesal, es un contenido del derecho procesal constitucional. No se trata
de propiciar esquemas estriles que socaven el derecho de pedir ante los
jueces (como es la legitimacin procesal activa y pasiva), ni de auspiciar
752
una entrada masiva de reclamos que pueden ser inconsistentes o manifiestamente improponibles. La accin es una garanta formal; una facultad que contrae con su ejercicio un deber de respuesta jurisdiccional, porque de otro modo no habr ejercicio efectivo del derecho a un recurso
(va judicial idnea) simple y eficaz.
Por otra parte, es necesario abordar desde esta perspectiva social, la
entrada al proceso, porque los modelos estandarizados de conflictos entre
partes pierden, cada da ms, la esencia que los justifica. Actualmente
sostener que la controversia solo interesa a las partes que litigan es una
mirada egosta y unilateral que no observa la trascendencia que tienen
los procesos en el desarrollo de un pas.
Adems, la clsica respuesta que se deduce de la cosa juzgada entre
partes, tambin elude la dimensin in genere que puede tener la sentencia
(v. gr.: la tutela del consumidor no admite soluciones nicamente para el
afectado porque, habitualmente, el dao est masificado). Inclusive, la
aparicin de los procesos colectivos no significa alterar el modelo de entrada al proceso, como s promover un cambio sustancial en los derechos
que se han de considerar y resolver ms all del inters personal y acotado
que supone continuar con la tutela del inters daado (derecho subjetivo).
En definitiva, la accin repetimos es un contenido del derecho
procesal constitucional, al punto de alterar la teora general del proceso
porque obliga a trabajar en una superficie distinta a las consabidas reglas
de la personalidad y representacin en juicio.
3. Particularidades del proceso constitucional
En este aspecto, los contenidos delinean un modelo general para el derecho a contar con un proceso con todas las garantas. Antes, el estudio
terico proyectaba en el ejercicio de la defensa en juicio la nocin genrica del debido proceso; actualmente, aqullas definiciones han quedado insuficientes frente a los nuevos requerimientos que surgen de los textos sobre derechos humanos.
El conjunto actual de principios exigibles en todo tipo de procedimientos, bosqueja un sistema que trabaja en armona, pese a que puedan
encontrarse modalidades circunstanciales como la necesidad de agotar
recursos previos a la entrada a juicio, el derecho a recurrir la sentencia
condenatoria, entre otros aspectos que muestran diversidades en un contexto general.
753
Ahora bien, como el debido proceso es una obligacin plena de carcter fundamental, de suyo se integra con el bloque de normas que surgen
de la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre,
hasta las sentencias contenciosas de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, as como los informes y recomendaciones de la Comisin.
Con todos ellos se consigue un plexo articulado de contenidos que
constituyen el perfil moderno del debido proceso.
El resumen enumera en los contenidos del debido proceso los siguientes aspectos (principios):
a) El derecho a ser odo, que implica el acceso a la justicia sin restricciones personales ni econmicas.
b) El derecho al proceso, que se fracciona en puntualizaciones como
las garantas de alegacin, prueba y defensa de los derechos; dentro de
un esquema confiable y que le garantice seguridad personal y jurdica; a
travs de un abogado idneo y de confianza, y amparado en la publicidad
del proceso.
c) El derecho al plazo razonable, ya sea en el tiempo para ser odo,
como en el trnsito por las distintas etapas judiciales, acordando al afectado un derecho indemnizatorio cuando acredite los perjuicios sufridos
por la demora injustificada de los tiempos del proceso.
d) El derecho al juez natural, y a que ste sea competente, independiente e imparcial, donde anidan proyecciones sobre el ejercicio de la
funcin jurisdiccional, especialmente, el derecho a que la sentencia sea
fundada y razonable, dando soluciones apropiadas al objeto de la pretensin.
e) El derecho a la utilidad de la sentencia, que se enlaza con el ltimo
aspecto en el sentido de darle sentido al pronunciamiento judicial a travs de una decisin justa y efectiva, que pueda ser cumplida tambin
dentro de un plazo razonable.
Tras el cuadro diseado, existen procesos constitucionales a desarrollar que tienen caractersticas diferentes del proceso ordinario o comn,
porque la funcin principal del juez se modifica.
Esto, que puede verse con claridad en los pases que tienen sistema difuso para el control de constitucionalidad, no tiene el mismo realce en los
modelos concentrados, porque la funcin especfica suele estar acompaada de un mtodo para los procedimientos.
754
En los hechos, las cuestiones donde anidan desigualdades estn en aspectos procesales referidos a la bilateralidad del contradictorio, porque
si bien es cierto que toda persona tiene derecho a la defensa en juicio, en
los conflictos constitucionales no hay una lucha entre partes, propiamente dicha, sino un problema de interpretacin sobre la validez de la ley
que solo el juez est en condiciones de esclarecer.
Por eso tambin la contradiccin no es absoluta, en la medida que
quien produce el acto presuntamente lesivo (normativo o fctico) tiene
que producir un informe antes que una negativa puntual de los hechos
que, en los litigios comunes, permiten dar paso a la controversia.
Lo mismo sucede con la prueba, porque aun respetando el principio
que implora que el que afirma debe probar, tambin se recepta un derecho constitucional a la prueba, de modo tal que priva el principio de cooperacin para encontrar una sentencia justa.
Donde las distancias se profundizan es con la sentencia, porque ellas
admiten o deniegan la cuestin constitucional en lugar de referir, estrictamente, al progreso de las pretensiones. As los efectos se alteran porque
la declaracin de inconstitucionalidad alcanza o puede comprender
a terceros. Lo mismo sucede con la cosa juzgada que en los sistemas difusos, por va de principio, es inter partes en los concentrados es erga
omnes.
La sentencia constitucional, de por s, es un tema del derecho procesal
constitucional, en razn de que propiamente es un estereotipo que exige
argumentacin y fundamentos que no se vale de la simple y mecnica
aplicacin de la ley.
VII. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
Los procesos constitucionales son las vas especficas que se cuentan
para efectivizar el control de constitucionalidad de manera directa o indirecta, y el mecanismo procesal que se aplica para garantizar efectivamente la proteccin de los derechos humanos.
La fiscalizacin directa se concreta con la actuacin de los Tribunales
Constitucionales, toda vez que esa es su misin; es indirecta cuando en
un caso determinado se cuestiona la validez de una ley por estimarse
contrapuesta a la Constitucin o dems normas fundamentales, y la decisin se debe tomar nicamente para el conflicto que se resuelve.
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En estos casos, no hay propiamente procesos constitucionales, sino

funciones que se aplican de acuerdo con la jurisdiccin que se ejerce. No
obstante, la afirmacin se puede relativizar en la modalidad concentrada
en razn de que, estrictamente, hay una jurisdiccin constitucional y un
procedimiento destinado a tutelar la supremaca de la Norma Fundamental. En consecuencia, se pueden colegir procesos constitucionales.
La diferencia con el sistema difuso aparece con las normas que se dictan creando procesos especiales para cuestionar la accin lesiva del Estado o de particulares, dando herramientas especiales para provocar la actuacin constitucional.
Es la raz del amparo y el habeas corpus, y la fuente que despus permiti crear otras vas como la accin de cumplimiento, el habeas data o
proteccin de datos personales, las acciones de inconstitucionalidad, la
revisin judicial de actos arbitrarios, etctera.
Con los procedimientos constitucionales se encuentran mecanismos
que aseguran la vigencia de los derechos y garantas, dejando as constituida la integracin entre la justicia constitucional, el derecho procesal y
los derechos humanos. Esos derechos que siendo intrnsecamente naturales a la condicin humana, trascienden por su carcter esencial; pero que
puestos en actividad, destacan la relacin que se traba por el diario acontecer, estableciendo deberes de reconocimiento, y consagrando, al mismo
tiempo, una tendencia que limita los derechos absolutos en pos de reafirmar la dimensin social del derecho.
Los procesos son necesarios y exigibles, por eso la Corte Interamericana indic que, aun en la peores situaciones de emergencia, todo Estado debe preservar como mnimo las garantas del amparo y el habeas corpus.
Siendo as, la formulacin del derecho al proceso debido adquiere una
dimensin supranacional propiciada tanto por la actitud del constituyente
en llamar a las normas internacionales de proteccin de los derechos fundamentales, como por el comportamiento de los Estados de adherirse entusiastamente a los convenios internacionales, de manera que la remisin
a sus preceptos se torna habitual.
Ahora bien, la implementacin de estas herramientas imprescindibles
para la tutela procesal, no pueden quedar resueltas con reglas tcnicas y
frmulas solemnes que impidan la libertad de procedimientos y la funcin de interpretacin libre e independiente que la justicia constitucional
necesita.
756
En definitiva, los procesos constitucionales tienen como meta garantizar la vigencia efectiva de los derechos humanos, ofreciendo un carril
exclusivo para que la jurisdiccin constitucional trabaje con libertad y razonamiento fundado los problemas de interpretacin de las normas que
se consideren violatorias de dichas garantas fundamentales.
VIII. DESARROLLO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El aprendizaje del derecho procesal tiene posibilidades alternas para
comprender sus contenidos. Muchas veces el enfoque se orienta hacia la
tcnica, y razona la disciplina como puramente instrumental. Vale decir,
aceptando que es una herramienta de los derechos sustanciales, y dando a entender que constituye, ni ms ni menos, que un sistema para poner en prctica los derechos subjetivos. De este modo, se conoce la finalidad y los medios para lograrlo.
Otros, decididamente, resuelven sus temas desde la funcin que cumplen en el proceso judicial jueces y partes, de manera que los estudios se
vinculan exclusivamente a la ciencia del proceso. Aqu se aprende el arte
y oficio de abogar y juzgar, cada uno en su campo.
No faltan quienes reducen el problema estableciendo posiciones diferentes segn se interprete que lo procesal es una parte del derecho privado de las personas que, al llevar sus conflictos al proceso, solicitan la
aplicacin del derecho objetivo; oponindose a algunos ms que sostienen que el derecho procesal es derecho pblico, porque desde el proceso
se protegen los intereses de la comunidad y los bienes jurdicos individuales. Digamos que este es un terreno donde abona la poltica procesal.
Tambin se define el objeto de la ciencia como el estudio de las normas y funciones del poder jurisdiccional del Estado, de manera que la
perspectiva tiene una inmediata connotacin de contenido constitucional.
La polmica se encuentra desde los comienzos tericos de la disciplina y, en lneas generales, presenta la concepcin ideolgica del proceso,
y como tal, condiciona los poderes, deberes y obligaciones de las partes y
del tribunal.
Con el tiempo y el desarrollo de las ideas, el dogma se fue extendiendo para ocuparse de los procedimientos que tienen otras reas del saber
cientfico, provocando reclamos de autonoma desde el derecho procesal
administrativo o el derecho procesal del trabajo, y el ms reciente, al que
ahora nos referimos, que es el derecho procesal constitucional.
757
Quizs la evolucin no sea precisa, pero marca una tendencia en los estudios que ha ido transformando el fundamento recibido de los maestros y
cultores liminares, al punto tal que, hoy, se vuelve a reclamar la necesidad
de tener una teora general del derecho procesal, una visin unitaria del proceso, que evite encontrar diferencias all donde ellas no existen.
Lo cierto es que enfocando solamente la relacin entre el proceso y la
Constitucin, aparece la necesidad de auspiciar un movimiento diferente
al que tiene la teora del proceso; exigencia que advierte una de las causas por las cuales se genera el derecho procesal constitucional: surge a
partir de los reclamos del hombre para garantizar efectivamente sus
derechos.
Es cierto que el establecimiento de tribunales constitucionales, a partir
de 1920 en Europa, es el germen que permite hablar de una materia independiente. Aqu la semilla la planta el formidable encumbramiento de la
jurisdiccin constitucional a partir de Hans Kelsen.
En Amrica el inspirador puede ser Eduardo J. Couture que con sus
estudios sobre Las garantas constitucionales del proceso civil (1946),
tiene un lugar preferente en el ideario a desarrollar.
En Italia, Piero Calamandrei, el excelso procesalista, se preocupa desde su funcin legislativa en la Asamblea por las cuestiones de la ilegitimidad constitucional de las leyes, dando lugar a distintos ensayos que
fueron reunidos en un tercer volumen de su Derecho procesal civil, editado en Argentina merced a la traduccin de Santiago Sents Melendo.
Mauro Cappelletti, discpulo dilecto de Calamandrei, fue quien reformul las caractersticas de lo hasta all expuesto por la doctrina. Tiene el
enorme mrito de recrear la disciplina al vincularla con temas ineludibles
como son los derechos humanos, los sistemas para el control de constitucionalidad, los deberes y funciones de los jueces constitucionales, y la
tcnica dispuesta en cada mecanismo de control para dar eficacia al principio de la supremaca constitucional.
Es muy importante la labor de Fix-Zamudio quien realiz una extraordinaria labor de sntesis, al recopilar los esfuerzos de Veinticinco aos de
evolucin de la justicia constitucional, sin contar una famosa presentacin que aun abre polmicas, esto es, si corresponde llamar a la ciencia
derecho procesal constitucional o derecho constitucional procesal.17
17 Sostiene Ferrer Mac-Gregor que, si bien principalmente Kelsen, Calamandrei,
Couture y Cappelletti han aportado los cimientos indispensables para el nacimiento de
758
Uno de los primeros libros completos sobre la problemtica fue el de

Jess Gonzlez Prez, quien critica a los constitucionalistas espaoles
por dedicarse a esta rama de la ciencia jurdica a espaldas de la tcnica
procesal.
Desde entonces, han sucedido otras expresiones que muestran la evolucin del derecho procesal constitucional en distintos campos. Hoy, la
doctrina tiene varias obras que tratan en profundidad cada uno de los
contenidos; la jurisprudencia viene consolidando posiciones de reconocimiento a la individualidad y autonoma, que se concreta, finalmente, en
dos espacios bien definidos: la legislacin y la ctedra universitaria.
La Universidad de Belgrano inaugur en 1982 un curso de especializacin (posgrado) en derecho procesal constitucional, bajo la direccin
de Nstor Pedro Sags. En 1996, la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de esta Universidad, incorpor la materia en el plan de estudios de
la carrera de abogaca, y como una asignatura cuatrimestral de 64 horas
en la carrera de especializacin en derecho procesal. La Universidad Notarial Argentina, en 1987, cre el Centro de Derecho Procesal y Procesal
Constitucional. La Universidad Catlica Argentina tambin organiz el
Centro interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional con sedes
en las ciudades de Rosario y Buenos Aires. Actualmente, la Universidad
de Buenos Aires tiene en su ciclo profesional orientado la asignatura
Derecho constitucional profundizado y procesal constitucional. Tambin se llevan realizados ocho congresos nacionales de la disciplina, sin
perjuicio de otras actividades especiales.
En el primer orden, a nivel continental, se han dictado leyes de jurisdiccin constitucional en Costa Rica (Ley 7135), y recientemente Per se
dio su Cdigo de Derecho Procesal Constitucional; movimientos legales que se integran con la creacin de tribunales especiales para el control de constitucionalidad de las leyes, que demuestra una clara tendencia
hacia el sistema de jurisdiccin concentrada tal como tiene Europa, pese
a modalidades que los singularizan. A nivel local, la provincias de Tucumn ha dictado una ley reglamentaria de lo procesal constitucional.
Con la actividad acadmica sucede igual crecimiento, los que se destacan a nivel regional e internacional, siendo trascendente la creacin del
esta rama jurdica, se debe fundamentalmente a Fix-Zamudio la consolidacin en cuanto
a su denominacin, contenido y delimitacin, al haber iniciado la sistematizacin cientfica especficamente, con dicha expresin desde hace casi medio siglo, en 1956.
759
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, que ha

celebrado al presente dos congresos de la especialidad (Rosario, Argentina, 2003, San Jos, Costa Rica, 2004).
Informa Sags que el reciente auge del derecho procesal constitucional se traduce en Latinoamrica por la programacin de las ctedras de la
asignatura, tanto a nivel de grado como de posgrado en Argentina, Colombia, Panam, Per y Costa Rica, entre otros pases; la sancin de cdigos de derecho procesal constitucional, al estilo de la Ley 7135 de jurisdiccional constitucional en Costa Rica, o la Ley 8369 de la provincia
de Entre Ros, y el Cdigo de Derecho Procesal Constitucional de Tucumn, en Argentina; la creacin en 1991 del Centro Iberoamericano de
Derecho Procesal Constitucional, con sede en la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, en la
ciudad de Buenos Aires; la realizacin de seminarios y congresos especializados...; las maestras existentes en la Universidad Panamericana de
Mxico, o en la Universidad Andina Simn Bolvar de Bolivia, todo ello
sumado a una fructfera bibliografa, cada vez ms numerosa, alerta sobre la importancia y el desarrollo alcanzado por esta especialidad.
IX. LA DOCTRINA
Adems de las obras seeras de Kelsen, Calamandrei, Couture, Cappelletti y Fix-Zamudio, en Espaa se conoce a Jess Gonzlez Prez,18 y
las investigaciones realmente importantes y profundas de Francisco Fernndez Segado (en especial las efectuadas sobre la jurisdiccin constitucional en Bolivia, Per y Argentina; y el colectivo coordinado conjuntamente con Domingo Garca Belaunde).19
Son prolficos los estudios sobre el proceso y la Constitucin, aunque
podemos destacar, especialmente, el libro de Jos Almagro Nosete,20 y el
de Vicente Gimeno Sendra.21
18
19
20
21
Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980.

La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997.
Constitucin y proceso, Bosch, 1984.
Constitucin y proceso, Tecnos, 1988.
760
En Mxico la influencia de Fix-Zamudio se deja ver en los muchos, y

buenos trabajos de Eduardo Ferrer Mac-Gregor.22
En Guatemala, trasciende la obra de Jorge Mario Garca Laguardia, en
especial La defensa de la Constitucin.23
Costa Rica se luce con el Derecho procesal constitucional24 de Rubn
Hernndez Valle, entre muchas ms de este extraordinario jurista. Nicaragua est representada por Ivn Escobar Fornos, que public su Derecho procesal constitucional. Panam lo hace con un libro homnimo de
Boris Barrios Gonzlez,25 y otro de Jorge Fbrega Ponce.26 Venezuela
tiene varios doctrinarios de nivel excelso, donde prima la figura de Allan
Brewer-Caras, de increble produccin, destacndose El control de la
constitucionalidad de los actos estatales.27 Tambin indicamos a Carlos
Ayala Corao28 y Jos Guillermo Andueza Acua.29 Tambin las obras de
Ortiz y Ortiz relevan un encumbrado conocimiento de los procesos constitucionales; as como el novedoso libro de Ren Molina Galicia.30
Ecuador cuenta varias obras de Hernn Salgado Pesantes, al igual que
Colombia que desarrolla un nutrido conjunto de trabajos sobre la tutela
constitucional. Particularmente es relevante la academia ejercida por
Ernesto Rey Cantor.31 Tambin hay un libro sobre la disciplina de Javier
22 Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, FUNDAp, 2002; La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa, Porra, 2000; Juicio de amparo e inters legtimo: la tutela de los derechos difusos y coletivos, 2a. ed., Porra, 2004 y la coordinacin
de un autntico tratado de Derecho procesal constitucional que en cuatro volmenes lleva editado, 4a. ed., Porra, 2003.
23 La defensa de la Constitucin, Mxico, Universidad San Carlos-UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, 1986.
24 Derecho procesal constitucional, Juricentro, 1995.
25 Derecho procesal constitucional, Ancn, 1999.
26 Estudios de derecho constitucional panameo, 1987.
27 El control de la constitucionalidad de los actos estatales, Venezuela, Ediciones
Jurdicas Venezolanas, 1977.
28 Del amparo constitucional al amparo interamericano como institutos para la proteccin de los derechos humanos, Caracas-San Jos, 1998.
29 La jurisdiccin constitucional en el derecho venezolano, Universidad Central de
Venezuela, 1974.
30 Reflexiones sobre una visin constitucional del proceso y su tendencia jurisprudencial, 2002.
31 Introduccin al derecho procesal constitucional, Universidad Libre, 1994; Derecho procesal constitucional, derecho constitucional procesal y derechos humanos procesales, ciencia y derecho, 2001, entre muchas ms.
761
Henao Hidrn,32 y otro de Julia Victoria Montao de Cardona, titulado

Derecho constitucional procesal.33
En Per la bandera la enarbola Domingo Garca Belaunde;34 y lo siguen Anibal Quiroga Len,35 Csar Landa Arroyo,36 Eloy Espinosa-Saldaa Barrera,37 Elvito A. Rodrguez Domnguez,38 y el colectivo dirigido
por Susana Castaeda Otsu.39
En Chile se destaca Humberto Nogueira Alcal (conduciendo en varios frentes la investigacin y el desarrollo cientfico, desde su posicin
de director del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de
Talca), y las publicaciones de Francisco Ziga Urbino40 y Ral Tavolari
Oliveros.41
En Bolivia lidera Jos Antonio Rivera Santivaez con La justicia
constitucional en Bolivia 1998/2003, Jurisdiccin constitucional y
Tribunal Constitucional y AECI.42
Mientras que de Brasil se conocen textos especficos de Roberto Rosas43 y de Marcus Orione Gonalves Correia.44 En Uruguay fue premonitorio el libro de Adolfo Gelsi Bidart,45 luego seguido por Eduardo G.
Esteva Gallichio que comanda el derecho procesal constitucional uruguayo.
En Argentina el lder indiscutido es N. Pedro Sags, quien en varias
ediciones viene publicando su Derecho procesal constitucional, integrado
por Recurso Extraordinario (2 volmenes), Amparo y Habeas Corpus.
32
Temis, 2003.
Leyer, 2000.
34 Derecho procesal constitucional, Temis, 2003; De la jurisdiccin constitucional
al derecho procesal constitucional, Grijley, 2000.
35 El debido proceso legal en Per y el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, Jurista Editores, 2003.
36 Teora del derecho procesal constitucional, Palestra, 2003.
37 Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido proceso, Ara, 2003.
38 Derecho procesal constitucional, Grijley, 1997.
39 Derecho procesal constitucional, Jurista Editores, 2003.
40 Elementos de jurisdiccin constitucional, UCH, 2002.
41 Habeas corpus. Hacia la codificacin de la justicia constitucional, Revista de
Derecho, Chile, ao IV, nm. 2, julio-diciembre de 1990.
42 2001, 2003, respectivamente.
43 Direito processual constitucional, Dos Tribunais, 1983.
44 Direito processual constitucional, Saraiva, 1998.
45 De derechos, deberes y garantas del hombre comn, Montevideo, Uruguay, Fundacin de Cultura Universitaria, 1986.
33
762
Augusto Mario Morello public Constitucin y proceso,46 que se suma

a un conjunto nutrido de libros sobre el recurso extraordinario, amparo y
otros procesos constitucionales, que suman ms de cien obras de este extraordinario maestro.
Humberto Quiroga Lavi tambin escribi sobre la disciplina en el
Amparo colectivo;47 lo mismo que Adolfo Armando Rivas48 y Germn J.
Bidart Campos.49
Juan Carlos Hitters realiz un estudio inicial conocido como El derecho procesal constitucional;50 que luego ampli en las ediciones del libro colectivo coordinado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor que antes indicamos.
De nuestra parte, llevamos publicado en esta editorial, con el ttulo de
derecho procesal constitucional, los libros siguientes: Amparo (2001),
Habeas Data (dos volmenes, 2002 y 2003), Debido proceso (2004) y,
Proteccin procesal de usuarios y consumidores (2004). Con la editorial
de Belgrano publicamos Derecho procesal constitucional (1999), y con
Ediar, Introduccin al nuevo derecho procesal (1988).
Estudios particulares sobre La justicia constitucional (1997) y El derecho de amparo (1998), fueron divulgados por Depalma.
En Mxico, con el auspicio del Instituto de Investigaciones Jurdicas
se edit: El derecho procesal constitucional y los derechos humanos.
Vnculos y autonomas (1995).
Finalmente, es recomendable para los estudiosos de esta nueva disciplina la suscripcin a la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, que dirigen Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Anbal Quiroga Len, que lleva tres nmeros y tiene publicacin semestral a cargo de
la editorial Porra de Mxico.
46
Abeledo Perrot, 1998.

Rubinzal Culzoni, 1998.
48 Amparo, La Rocca, 1987 y 2003.
49 La Corte Suprema. El Tribunal de Garantas Constitucionales, Ediar, 1984; y antes con el Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, Ediar, 1968.
50 Revista El Derecho, t. 121, pp. 881 y ss.
47
LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
EN LA SOCIEDAD ABIERTA*
Peter HBERLE**
SUMARIO: I. Introduccin. Primera parte: Sociedad abierta. Garantas de apertura del Estado constitucional hacia adentro y
hacia afuera. II. El concepto. III. Garantas de apertura hacia
adentro. IV. Garantas de apertura hacia afuera. Segunda
parte: Jurisdiccin constitucional. V. Dimensin histrica y
comparacin mundial. VI. Elecciones al Tribunal Constitucional. VII. Competencias. VIII. Derecho procesal constitucional
como derecho del pluralismo y la participacin. IX. Efectos vinculantes, consecuencias de las decisiones del Tribunal Constitucional. Tercera parte: La jurisdiccin constitucional como parte
de la sociedad abierta, como tribunal social sui generis, como
participante en la actualizacin del contrato social constitucional.
X. El Tribunal Constitucional Federal como Tribunal Constitucional, como tribunal social sui generis. XI. La jurisdiccin
constitucional en el contrato social: el Tribunal Constitucional Federal Alemn como regulador en el proceso continuo de
garanta y actualizacin de la Constitucin como contrato social. XII. Aplicacin variable en el tiempo y el espacio. XIII. Panorama y conclusin. XIV. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
En la actual fase de desarrollo del tipo Estado constitucional, para el
tema aqu a tratar, slo un planteamiento desde el primer momento com* Traduccin de Joaqun Brage Camazano.
** Catedrtico emrito de derecho pblico, D. eclesistico y filosofa del derecho
de la Universidad de Bayreuth, Alemania. Doctor honoris causa mltiple por varias

universidades europeas y latinoamericanas, con parte de su obra traducida a numerosos
idiomas.
763
764
PETER HBERLE
parativo es productivo. El mismo se emprendi especialmente para la jurisdiccin constitucional en la contribucin del autor para el Homenaje al
Tribunal Constitucional Federal de 2001 (tomo I, pp. 311 y ss.): Das
BVerfG als Muster einer selbststndigen Gerichtsbarkeit.1 Hasta ahora,
y hasta donde conocemos, falta un estudio que discuta de modo parecido
la sociedad abierta en una perspectiva jurdico-constitucional iuscomparada. Ello se intenta hacer, no sin riesgo, en lo que sigue, especialmente en conexin con la jurisdiccin constitucional. Ambas, la sociedad
abierta y la jurisdiccin constitucional, slo pueden ser tratadas en
una simultaneidad intelectual. Sin embargo, la siguiente primera parte
se dedica, primariamente, a la sociedad abierta y la segunda, en principio separada, a la jurisdiccin constitucional. Ambos temas deben reunirse en la tercera parte, a pesar de que ello, a la vista de la brevedad fijada incluso para este gran tema, slo es posible en palabras-clave.
PRIMERA PARTE: SOCIEDAD ABIERTA. GARANTAS DE APERTURA
DEL ESTADO CONSTITUCIONAL HACIA ADENTRO Y HACIA AFUERA
II. EL CONCEPTO
La sociedad abierta es el prototipo diseado en 1945 por Sir Popper
como contraprograma a los sistemas filosficos de un Platn y un Hegel,
pero tambin al fascismo y comunismo totalitarios. Ella tiene tras de s,
como palabra y como concepto, una historia de xito sin igual, en principio en el mundo occidental, y despus de 1989, por lo menos segn los
textos constitucionales, tambin en la Europa del Este; ya es casi un lugar comn en el buen sentido de la palabra, se encuentra incluso expresamente en nuevos textos constitucionales (por ejemplo, el Prembulo de
la Constitucin de Per de 1979, as como en la Europa del Este: el
Prembulo de la Constitucin de Lituania de 1992: sociedad abierta,
burguesa armnica) y es casi indiscutida en la ciencia (vase tambin la
1 La versin en espaol es Hberle, Peter, El Tribunal Constitucional Federal como
modelo de una jurisdiccin constitucional autnoma, en Hberle, Peter y Hesse, Konrad, Estudios sobre la jurisdiccin constitucional (con especial referencia al Tribunal
Constitucional alemn), Mxico, Porra-IMDerecho Procesal Constitucional, coleccin
Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional dirigida por Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, 2005, traduccin y estudio introductorio de Joaqun Brage Camazano (nota
del traductor).
765
Sentencia del KPD de BVerfGE 5,85, especialmente 134 y ss, 197 y ss.).
Jurdico-constitucionalmente, apenas ha sido tratada en una perspectiva
bsicamente iuscomparada. Hubo conatos de ello en la tesis La Constitucin del pluralismo (1980), tambin en la palabra de la sociedad pluralista (BVerfGE 52, 223, 252). Desde hace poco pasa la llamada sociedad burguesa a primer plano, tambin en los textos constitucionales
(cfr. el Prembulo de la Constitucin de Chechenia de 1992: Principios
de la sociedad burguesa). Su objetivo es fortalecer al ciudadano, moverlo hacia el centro del Estado constitucional y su sociedad pluralista, y en
parte tambin frente a las competencias del Estado hiperfortalecidas, as
como frente al seoro del mercado y de los partidos polticos que se
establecen en no raras ocasiones con autosuficiencia. El pensamiento
desde el ciudadano y su sociedad debe limitar y corregir el tradicional
pensamiento desde el Estado. La ciudadana de la Unin (artculos 17
y ss. CE) contribuye a ello. Si se elaboran las garantas de apertura del
Estado constitucional con los mtodos y contenidos de la teora constitucional comparada, se puede esbozar la siguiente imagen:
III. GARANTAS DE APERTURA HACIA ADENTRO
Con todas las reservas contra la diferenciacin de lo exterior y lo
interior, hay que mencionar como elementos constitutivos del Estado
constitucional abierto, antes que nada, a los derechos de igualdad y de libertad que se derivan de la dignidad de la persona: garantizan la apertura
del ordenamiento y del proceso poltico desde el ciudadano (La Libertad y apertura del proceso poltico y la Apertura del ordenamiento
constitucional de K. Hesse, 1966).
Al mismo tiempo, sucede lo mismo por virtud del principio democrtico basado en la dignidad de la persona: las elecciones libres, iguales y
secretas, justas, peridicas (dominio a plazo) condicionan la apertura
social. Elaboran el cambio social en el horizonte de tiempo y Constitucin. A ello corresponde la especfica apertura del derecho de partidos
(ninguna valla excesiva para los nuevos aspirantes: igualdad de oportunidades de los partidos polticos). Las regulaciones, por ejemplo en materia de la clusula de bloqueo del 5%, varan segn cada Estado constitucional nacional, pero hay lmites por arriba. La cada vez ms subrayada
conexin de democracia y opinin pblica (G. Heinemann: La opi-
766
PETER HBERLE
nin pblica como oxgeno de la democracia, aclara que la sociedad

abierta slo es posible como pblica, aun con toda la proteccin irrenunciable de la privacidad.
Si se comparan las Constituciones individuales, se pueden reconocer
garantas especficas de pluralismo:
En general, el prembulo de la Constitucin de Moldavia de 1994:
el pluralismo poltico como bien supremo.
Vase tambin el artculo 1,1 de la Constitucin de Espaa de
1978.
Destacable igualmente el artculo 8,1 de la Constitucin rumana
de 1991: el pluralismo en la sociedad rumana es una condicin y
una garanta de la democracia constitucional.
El artculo 15,1 de la Constitucin de Ucrania de 1994 habla de
variedad poltica, econmica e ideolgica.
El artculo 1,2 de la Constitucin de Guinea Ecuatorial de 1991:
pluralismo poltico.
Igualmente el Prembulo e la Constitucin del Chad de 1996.
El Prembulo de la Constitucin de Benn (1990) habla de la democracia pluralista.
Vase igualmente el Prembulo de la Constitucin de Mali de
1990.
El Prembulo de la Constitucin de Burundi de 1991 apela al orden democrtico pluralista.
El Prembulo de la Constitucin del Congo de 1992 aspira a
Unidad en la diversidad cultural.
Son ejemplos especiales tambin de la realidad constitucional en particular la variedad de los medios, el equilibrio entre el poder sindical y el
empresarial, las libertades pblicas como las de manifestacin y asamblea, no en ltimo lugar la libertad de informacin y la de prensa, as como la libertad econmica y de ciencia. A partir de ello gana en evidencia
la tesis de la Constitucin como proceso pblico (1969).
La sociedad burguesa, en lugar de las (hasta ahora demasiado poco investigadas) sociedades paralelas, necesita sus condiciones marco jurdico-constitucionales; stas (por ejemplo, en Pars y Berln especialmente en el medio ambiente de inmigrantes) dividen el viejo concepto
europeo del ciudadano y privan a la apertura literalmente de su propio
suelo y races. Se necesita un humus, una base, desde la que se pueda
767
pensar y practicar la apertura. Es la Constitucin la que fija, ms estrictamente o con mallas grandes, estas reglas como condiciones-marco.
Las garantas para los grupos plurales multiculturales, como sociedades
religiosas extraas, por ejemplo el Islam, hay que verlas desde este
trasfondo.
Las Organizaciones No Gubernamentales como sistema de advertencia temprana tienen el gran mrito de hacer las sociedades constituidas
ms abiertas, con frecuencia precisamente all donde las mismas estn
ideolgicamente anquilosadas, ciegas o incluso parcialmente cerradas. Pero deben adaptarse a las condiciones del concreto Estado constitucional. Una teora constitucional general de la sociedad abierta es hoy
un desideratum de la ciencia (un elemento lo constituye, por ejemplo, el
esperado dilogo social: Prembulo de la Constitucin de Polonia de
1997). Las clsicas teoras del contrato social deben actualizarse. Los
textos hasta ahora citados de las nuevas Constituciones sealan la direccin y son una prueba de que el Estado constitucional tematiza de nuevo
y explcitamente la sociedad abierta en el actual desarrollo de los niveles
textuales.
Un intento especial de aplicar la sociedad abierta de Popper a la
ciencia del derecho constitucional fue, y es, el paradigma dela sociedad
abierta de los intrpretes constitucionales. Desarrollado en 1975, recientemente aplicado a la Constitucin europea in nascendo, este paradigma
inserta a los ciudadanos, a cada ciudadano, en el proceso de interpretacin constitucional. La palabra-clave reza: Constitucin para todos y
de todos. Cada quien que vive una norma constitucional la co-interpreta en un sentido amplio, profundo. Se hace referencia no slo a los mbitos cubiertos por los derechos fundamentales, en los que el titular del derecho opera o interpreta respecto de su llamada autoconcepcin
puesta en prctica, por ejemplo:
La libertad de religin (desde BVerfGE 24, 236, 245 ss.; 99, 100,
125), o
La libertad de coalicin y arte (cfr. tambin BVerfGE 83, 130,
148; ms generalizadamente: BVerfGE 54, 148, 155 y ss.).
Tambin el ciudadano que eleva un amparo constitucional, da su
opinin ante el Tribunal Constitucional, es un intrprete constitucional en este amplio sentido.
768
PETER HBERLE
La expresin de la sociedad abierta de los intrpretes constitucionales

(1975) es tan poco pensable sin Popper como cientfico-culturalmente, sin
el sacerdocio de todos los creyentes de los protestantes; sigue siendo
discutida en Alemania, pero tambin se le cita mucho (ltimamente, F.
Fromme, en el Frankfurt Allgemeine Zeitung, del 13 de octubre de 2005,
p. 37). Experimenta actualmente, sobre todo en Alemania, y de manera
especial en Brasil, hasta en cuestiones particulares del derecho procesal
constitucional (amicus curiae briefs) un reconocimiento alentador. La
sociedad abierta es una constituida, reconocible, por ejemplo, en la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. Es expresin del
status culturalis del individuo; el status naturalis es una (irrenunciable)
ficcin. No hay ninguna libertad natural, slo hay libertad cultural.
La as concebida sociedad abierta de los intrpretes constitucionales
necesita la fundamentacin cultural, en especial a la vista de la economizacin total que se est propagando. Se trata de lo que mantiene en ltimo trmino unido, en lo ms ntimo, a un Estado constitucional como sociedad burguesa constituida (seguramente, ello no es primariamente el
mercado). Con otras palabras, la tesis del concepto abierto, plural, de
cultura (1979) es aqu aplicable.
Una respuesta ltima no se ha encontrado todava. El patriotismo
constitucional (D. Sternberger), y tambin la cultura dominante pueden ser intentos de vincular la apertura y el consenso bsico uno con
otro. Pero no pueden ser la ltima palabra. La Ley Fundamental, como
cultura dominante vinculante, es, con la acentuacin de su apertura,
una frmula posible, pero tampoco ms que eso. El pasaje en el artculo
1o., frase 2a. de la Constitucin eslovena de 1992 (no se vincula a ninguna ideologa o religin) es importante y representativo del tipo Estado constitucional.
IV. GARANTAS DE APERTURA HACIA AFUERA
La apertura de la sociedad en lo interno tiene hoy su correspondencia
en la apertura hacia fuera. Al respecto, se piensa ciertamente que el
concepto clsico de soberana se ha relativizado hace tiempo y el esquema interno/externo posee solamente un limitado valor cognoscitivo. Las
palabras-clave son estatalidad abierta (K. Vgel, 1964), Estado constitucional cooperativo (P. Hberle, 1978), que se manifiestan en clusu-
769
las de cooperacin como el artculo 28,2 de la Constitucin de Grecia de

1975 y el Prembulo de la Constitucin espaola de 1978. Es til la expresin del derecho poltico cosmopolita (D. Threr, 2005), pero tambin la comprensin de la constitucionalizacin del derecho internacional en su conjunto.
Los motores de esta constitucionalizacin siguen siendo cada uno de
los Estados constitucionales nacionales, que transforman su comunidad
supraestatal de la mera coexistencia pacfica en una cooperacin pacificadora. Algunas garantas de esta apertura son:
La recepcin declarada abierta de los derechos universales de la
persona que llevan a cabo expresamente muchas nuevas Constituciones. Por ejemplo: el artculo 10,2 de la Constitucin espaola
de 1978; el artculo 2,3 de la Constitucin de Brandenburgo de
1992; el artculo 4o. de la Constitucin de Moldavia de 1994; el
Prembulo de la Constitucin de Guinea Ecuatorial de 1991; el artculo 10 de la Constitucin de Burundi de 1992.
La palabra-clave es tambin el filoiusinternacionalismo, por
ejemplo, de la Ley Fundamental (BVerfGE 6, 303, 362; 18, 112,
121; 31, 58, 75 y ss.; 58, 1, 41; 60, 343, 379 y ss.; 111, 307 y 324
y ss.), as como la apertura del mercado (mercado mundial), por
tanto, la comunidad mundial abierta en el mbito econmico e
Internet, contra el que los Estados en s cerrados, como China o
Corea del Norte, slo con esfuerzos pueden defenderse.
Los derechos humanos se convierten en derecho interno del
Estado constitucional (vase tambin el artculo 1,2 de la Ley
Fundamental en atencin a la Convencin Europea de Derechos
Humanos).
Agrguense las clusulas de responsabilidad como el artculo 151
de la Constitucin de Guatemala de 1985.
Luego la Constitucin de las uniones regionales de Estados y
Constituciones, como la Unin Europea, por virtud de artculos
expresos sobre Europa (por ejemplo, el artculo 23 de la Ley Fundamental). Para el mbito americano, recurdese el Tratado Norteamericano de Libre Comercio.
Tambin los artculos sobre posible transferencia de derechos de
soberana (cfr. artculo 24 de la Ley Fundamental; artculo 117 de
770
PETER HBERLE
la Constitucin de Mali de 1992; el artculo 123,1 de la Constitucin de Albania).

La disposicin a ayuda humanitaria para pueblos con escasez (artculo 54,2 de la Constitucin de Berna de 1993), as como
Objetivos de educacin como la reconciliacin de los pueblos
(artculo 148 de la Constitucin de la Repblica de Weimar, de
1919).
Luego las normas para el mejoramiento de la posicin jurdica de los
extranjeros. Es llamativo el Prembulo de la Constitucin de Rusia
de 1993, que ve al pas como una parte de la comunidad mundial
(vase tambin la renuncia a la soberana en inters de la unidad
africana en el artculo 122 de la Constitucin de Nigeria de 1996).
Desde el lado de la ciencia, la teora de la comparacin jurdica
como quinto mtodo interpretativo (1989) alcanza una especfica apertura de los Estados constitucionales en la relacin de unos
con otros. Los dos tribunales constitucionales europeos, Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas y Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, son aqu especialmente exigentes.
SEGUNDA PARTE: JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
V. DIMENSIN HISTRICA Y COMPARACIN MUNDIAL
La jurisdiccin constitucional en el Estado constitucional tiene hoy

una gran historia de xito, casi mundial. Hay que diferenciar los dos
modelos de la jurisdiccin constitucional autnoma segn el tipo de
la Corte Suprema de los Estados Unidos, 1803, que comenz en el caso
Marbury vs. Madison (derecho judicial de examen) y la llamada jurisdiccin constitucional autnoma, establecida por primera vez en Austria
en la llamada Constitucin de Kelsen de 1920 (el Tribunal del Estado de
Weimar de 1919 se vanagloriaba demasiado de su debilidad). Ambos
modelos son tipos de igual valor de jurisdiccin constitucional material,
puesto que los dos cumplen en la prctica el postulado de la primaca de
la Constitucin y aplican el derecho judicial de examen. Ya hic et nunc
se puede decir que ambos son una verdadera jurisdiccin caracterstica
de la sociedad abierta, independiente. Al respecto, la apertura es un ar-
771
gumento para aquellos que hoy en los Estados Unidos de Norteamrica

quieren abrogar el life tenure de los jueces de la Suprema Corte.
VI. ELECCIONES AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Aqu son manifiestos los dficits en atencin a la sociedad abierta.
El postulado de la representacin social no se cumple con frecuencia,
porque los partidos polticos monopolizan en muchos Estados constitucionales la eleccin de cada juez constitucional. stos, sin embargo, una
vez elegidos, en su mayora dictan jurisprudencia del pluralismo independiente de los partidos, pero la eleccin no es abierta.
Por lo menos en Estados Unidos de Norteamrica existen las hearings
ante el Senado para los candidatos a juez; la Constitucin de Brandenburgo osa igualmente fijar una comparecencia (artculo 112,4, frase 4a.);
pero, en lo dems, las elecciones de los jueces constitucionales siguen
siendo cerradas.
Una cierta relajacin ejemplar cre la Constitucin de Italia (1947): el
presidente de Estado llama, segn el artculo 135,2 de la Constitucin, a
un tercio de los jueces constitucionales (vase tambin el artculo 140,2
de la Constitucin de Rumana de 1991; el artculo 88,2, frase 2a. de la
Constitucin de Georgia de 1995; el artculo 107,2 de la Constitucin de
Madagascar de 1995). Ejemplarmente, el artculo 112,4, frase 2a. de la
Constitucin de Brandenburgo exige: En la eleccin hay que aspirar a
que las fuerzas polticas del pas estn representadas proporcionalmente
en sus propuestas.
VII. COMPETENCIAS
En lo que sigue se cuestiona si la sociedad abierta se hace notar, y
cmo, en las competencias de los tribunales constitucionales. Lo que es
totalmente seguro es que as es cuando, como en la Ley Fundamental,
cualquiera tiene la posibilidad de plantear un amparo constitucional
(falta todava, lamentablemente, por ejemplo, en Italia y en la Unin Europea). Porque con esta apertura del acceso el tribunal constitucional se
transforma en tribunal civil par excellence.2
2
Al respecto, vase Hberle, Peter, El Tribunal Constitucional como tribunal ciudadano, Mxico, Fundap, 2005, traduccin y estudio preliminar de Joaqun Brage Camazano (nota del traductor).
772
PETER HBERLE
La sociedad burguesa, como nueva expresin para la sociedad

abierta, se hace efectiva tambin en la posibilidad para los grupos plurales (por ejemplo, asociaciones) de lograr acceso al tribunal constitucional. En Alemania, se aade la legitimacin orgnica de los partidos polticos (artculo 93,1, nm. 1, de la Ley Fundamental).
En algunas competencias, se confa incluso de forma totalmente especfica a los tribunales constitucionales la apertura de la sociedad: por
ejemplo, cuando un Estado constitucional se ha decidido a favor de la
democracia defensiva, axiolgicamente vinculada frente al totalitarismo (prohibicin de partidos inconstitucionales, artculo 21 de la Ley
Fundamental; vanse tambin los artculos 18 y 9,2 de la Ley Fundamental).
Toda apertura tiene sus lmites. Un tribunal constitucional puede
guardarla, si bien l no es el muy conjurado guardin de la Constitucin.
En conjunto, el optimum, y no el maximum, de competencias podra
ser una garanta de la apertura de la Constitucin y de su sociedad, por
tanto, tener un haz tpico de competencias: amparo constitucional, materias de revisin electoral, controversias del Estado federal o del Estado
regional, control normativo concreto y eventualmente abstracto, legitimacin orgnica, legitimacin de los presidentes y los jueces, competencias consultivas ocasionales. Detrs de todo ello est la idea directriz de
evitar el abuso de poder, de la proteccin de los derechos fundamentales
y las minoras, del trabajo para lograr el consenso bsico, del equilibrio
de poderes, de la garanta del pluralismo y de la apertura de la sociedad.
VIII. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO DERECHO DEL
PLURALISMO Y LA PARTICIPACIN
El derecho procesal constitucional, por as decirlo la Ley Fundamental de la jurisdiccin constitucional, se demuestra, en una consideracin
ms de detalle, como fundamental para cada sociedad abierta. La ciencia
del derecho procesal constitucional experimenta actualmente en Latinoamrica especialmente en Brasil, Per y Mxico un enorme auge.
No es ninguna casualidad que las Constituciones recientes reconozcan que el derecho procesal constitucional tiene tareas y posibilidades
especficas. En mi opinin, las mismas consisten en crear especiales po-
773
sibilidades de pluralismo y participacin. La publicidad de las audiencias

(en Suiza, incluso de las deliberaciones!) corresponde a lo anterior. El
dilogo jurdico (A. Arndt) debe (poder) hacerse realidad ante el foro
del tribunal constitucional. Las audiencias de todo tipo, en la praxis del
Tribunal Constitucional Federal en parte ejemplarmente llevadas a cabo
(por ejemplo, BVerfGE 49, 304, 310 y ss.; 57, 70, 80 y ss.; 62, 117, 137
y ss.); 63, 255, 276 y ss.; 94, 241, 252 y ss.) sirven a este objetivo.
En Brasil, la Suprema Corte ha apelado recientemente de modo expreso, en sentencias particulares, a la sociedad abierta de los intrpretes
constitucionales para justificar el instituto del amicus curiae briefs. El
derecho procesal constitucional se transforma as en garanta del pluralismo y la participacin, por gravoso que ello pueda ser a la vista de la sobrecarga de la mayora de los tribunales.
Pero el instrumento ms afortunado de apertura de la jurisdiccin
constitucional a la sociedad abierta es el voto particular: desarrollado por
los Estados Unidos de Norteamrica, puesto en prctica en numerosos
pases (por ejemplo, Ucrania, Croacia, Alemania, Albania), en Espaa regulado incluso a escala constitucional (artculo 164,1 de la Constitucin
de 1978), convierte a la Constitucin en proceso pblico, lleva la apertura de la sociedad al tribunal constitucional y la devuelve de ste a
aqulla (jurisprudencia del pluralismo). Y participa en el contrato social constitucional.
IX. EFECTOS VINCULANTES, CONSECUENCIAS DE LAS DECISIONES
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La sociedad abierta es congenial a una jurisdiccin constitucional en
la variada conformacin de los diferentes efectos vinculantes o consecuencias de sus decisiones (artculo 31 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal; cfr., por ejemplo, BVerfGE 104, 191, 196 y ss.). El Tribunal Constitucional Federal ha creado un diferenciado haz: desde la
declaracin de nulidad de una ley hasta las decisiones apelatorias, el
mero obiter dictum, pasando por la mera determinacin de la inconstitucionalidad, y los jueces tienen la posibilidad del voto particular.
Los tribunales constitucionales no son, en mi opinin, intrprete autntico de la Constitucin, como lo dicen algunas Constituciones (por
ejemplo, la Constitucin de Albania de 1988, el artculo 124,1: interpre-
774
PETER HBERLE
tacin definitiva; el artculo 149,1 de la Constitucin de Burundi de

1992: el intrprete de la Constitucin; el artculo 149,1, nm. 1 de la
Constitucin de Bulgaria: interpretacin vinculante de la Constitucin), slo son un intrprete en la sociedad abierta de los intrpretes
constitucionales, evidentemente uno cualificado de manera especial.
TERCERA PARTE: LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL COMO PARTE
DE LA SOCIEDAD ABIERTA, COMO TRIBUNAL SOCIAL SUI GENERIS,
COMO PARTICIPANTE EN LA ACTUALIZACIN
DEL CONTRATO SOCIAL CONSTITUCIONAL
X. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL COMO TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL, COMO TRIBUNAL SOCIAL SUI GENERIS
El Tribunal Constitucional Federal tiene, considerado formalmente,
todas las propiedades de un tribunal estatal, utilizando su propia terminologa (vase tambin BVerfGE 18, 241; 22, 42; 26, 186; 48, 300, 315 y
ss.), es decir, se basa en una ley estatal, y el Estado regula, o influye en,
el nombramiento de los jueces. Es, sin embargo, bastante ms: es el tribunal constitucional, es decir, competente para controversias constitucionales materiales detalladas enumerativamente. El peso total de esta afirmacin se entiende slo a partir de una aclaracin del concepto de
Constitucin. La Constitucin es el orden jurdico bsico del Estado y
la sociedad, no es slo restriccin del poder estatal y es autorizacin al
poder estatal. Comprende al Estado y a la sociedad. La jurisdiccin
constitucional como fuerza poltica opera desde el principio ms all del
dogma de la separacin del Estado y la sociedad.
Que el Tribunal Constitucional Federal es tribunal constitucional de
toda la res publica, tiene repercusiones muy concretas en cuestiones de detalle, por ejemplo, en la recusacin de los jueces; tiene adems como consecuencia que el Tribunal no se puede atar a una u otra Escuela, sino que
se debe esforzar por una integracin pragmtica de elementos tericos.
Esta referencia constitucional material de la jurisdiccin constitucional tiene implicaciones materiales y procesales: por ejemplo, en su vinculacin al modelo del pluralismo y en la exigencia de la construccin
775
del derecho procesal constitucional a la vista de los instrumentos pluralistas de informacin y participacin, por tanto, la sociedad abierta.
Tambin la eleccin de los jueces constitucionales, del espectro de todos los partidos (y es de esperar que en el futuro vaya ms all de stos),
inserta de un modo efectivo al pluralismo en el proceso constitucional (y
ejerce una influencia sobre l). Ello es presupuesto para un timonaje de
la sociedad por parte del Tribunal Constitucional y su derecho. Aqu se
produce un efecto recproco: cuanto ms interviene el Tribunal Constitucional Federal Alemn en el proceso de conduccin de la sociedad abierta, tanto ms se adhiere la sociedad a l, quiere hacerse escuchar en
Karlsruhe [sede del Tribunal Constitucional Federal Alemn]. Hasta
qu punto es as se comprob en el asunto de la cogestin: casi se perciban (1978) las lneas de fuerza de la opinin pblica de la sociedad en la
Sala de sesiones (BVerfGE 50, 290).
Este planeamiento conduce a un nivel ulterior. Hay que ver al Tribunal Constitucional Federal Alemn en su relacin intensa con la totalidad de la sociedad: es un tribunal social sui generis y en sentido amplio. A travs de su jurisprudencia se abre a la variedad de ideas e
intereses la asume, y viceversa, gua l a la sociedad. Considerando
la eleccin de los jueces, la aplicacin de su derecho procesal constitucional y los resultados materiales de la interpretacin [por ejemplo, en la
estructuracin de aspectos parciales de la sociedad sobre el efecto frente
a terceros de los derechos fundamentales, ltimamente BVerfGE 95, 28
(37)], es ms un Tribunal del conjunto de la sociedad que uno estatal.
Ello tiene consecuencias de ms alto nivel, pero tambin para el trabajo
diario del Tribunal!
El Tribunal Constitucional Federal Alemn y su derecho procesal consiguen una relacin nica con la sociedad.
Su actividad transformadora de Estado y sociedad se deriva en un
sentido general de que es el Tribunal de la Constitucin y la Ley Fundamental quien regula no slo al Estado, sino tambin, en su estructura bsica, a la sociedad, a la que transforma en sociedad constituida.
De un modo especfico, el Tribunal Constitucional Federal Alemn acta, adems, de manera muy especial y consciente, intensiva y amplia en
el mbito de la res publica, entre el Estado y el particular, al que se
puede llamar la sociedad o el mbito de lo pblico pluralista. As
se muestra no slo en la efectivizacin de los derechos fundamentales
776
PETER HBERLE
desde la vertiente procesal [sobre ello, BVerfGE 46, 325 (333); 53, 30],
sino tambin, en su prctica procesal, al servirse cada vez ms de los instrumentos de informacin y participacin del derecho procesal constitucional. Adquiere informaciones a travs de una diferenciada praxis de
audiencias y de formas niveladas de participacin con relacin a los grupos pluralistas, organizaciones como el DGB,3 las Confederaciones de
empresarios y las Confesiones religiosas, etctera [por ejemplo,
BVerfGE 50, 57 (69ss.); 51, 115 (119ss.)]. Con ello, penetra el Tribunal en el mbito de la sociedad, asume ideas e intereses de ese mbito,
los oye y los transforma por medio de su interpretacin constitucional
abierta. Por esta va tiene que apoyarse en la doctrina cientfica. El derecho procesal constitucional se abre a la sociedad abierta de los intrpretes constitucionales; se transforma en su mdium, sobre todo all donde el Parlamento ha fallado.
Del mismo modo que el itinerario de la ley parlamentaria fue histricamente, y es (tambin en el Estado constitucional), el intento de una
transformacin de lo social en lo estatal, se constatan ahora fenmenos
limitadamente paralelos en los procesos ante el Tribunal Constitucional.
Formulado de otro modo, el Tribunal Constitucional Federal Alemn
se aproxima a la sociedad de dos modos: la gua de manera creciente por
medio de su copiosa jurisprudencia (por ejemplo, sobre el efecto frente
a terceros y la objetivizacin de los derechos fundamentales), la estructura y la transforma, a su manera, en una parte de la sociedad constituida. Justamente a causa de esta relacin con la sociedad se ve en la necesidad de llevar en su derecho procesal a la sociedad ante su foro: as
puede comprobarse en la praxis de informacin y participacin pluralistas, sobre todo, en los grandes procesos [como en el proceso del numerus clausus: BVerfGE 33,303 (318 ss.)], pero tambin en procesos ms
pequeos.
Llevado al extremo puede formularse: el Tribunal Constitucional Federal Alemn gana un poco el carcter de un tribunal de (toda) la sociedad de un tipo especial. Pierde en la tradicional estatalidad en la medida
en que es un factor en el proceso de constitucin de la sociedad. Es un
tribunal constitucional ms all de la separacin del Estado y la socie3 DGB es el Deutscher Gewerkschaftsbund o Confederacin de Sindicatos Alemanes (nota del traductor).
777
dad, de los tribunales estatales y sociales (como los llamados tribunales deportivos). El Tribunal Constitucional Federal Alemn se toma en
serio a la sociedad abierta de los intrpretes constitucionales: no slo
procedimentalmente, es decir, en el derecho procesal constitucional, sino
tambin materialmente, en su interpretacin constitucional, en la que se
hace eco de manifestaciones del gobierno federal (por ejemplo, declaraciones gubernamentales), de la propia comprensin de las Confesiones
religiosas [BVerfGE 42, 312 (331); 46, 73 (95) o 83, 341 (356)] o de argumentos de una asociacin como la Confederacin Libertad de ciencia o de una institucin como el Consejo de la Ciencia [cfr. BVerfGE
47,327 (384ss.)].
XI. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN EL CONTRATO SOCIAL:
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMN COMO REGULADOR
EL
EN EL PROCESO CONTINUO DE GARANTA Y ACTUALIZACIN DE LA
CONSTITUCIN COMO CONTRATO SOCIAL

1. La tesis
La tesis reza: el Tribunal Constitucional Federal tiene una especfica
responsabilidad colectiva en la garanta y actualizacin de la Constitucin como contrato social; codirige su proceso continuo; est vinculado
en ello por el principio del pluralismo.
El modelo del contrato social clsico patrimonio comn europeo
es, en el sentido aqu utilizado, un modelo de pensamiento, un principio
heurstico con la finalidad de garantizar la libertad personal y la justicia
pblica. No es ciertamente ninguna horma con arreglo a la cual se pueda tallar toda la realidad de una Constitucin como proceso pblico; pero
puede dar respaldo al adecuado dominio de dichas cuestiones polticas o
jurdico-constitucionales bsicas, libre de vereinseitigende Setzungsideologien.4
4 La expresin alemana entrecomillada en el texto original alemn es difcilmente

traducible, pero se refiere a aquellas ideologas que desconocen que la Constitucin no es
una simple y desnuda positivizacin de una decisin en el sentido del decisionismo
(nota del traductor).
778
PETER HBERLE
Su extensin al Tribunal Constitucional puede parecer osada a algunos; hasta donde s, no se ha ensayado hasta ahora. El contrato social es
tan viejo como relativamente joven es la (independizada) jurisdiccin
constitucional. Uno y otra no han sido todava puestos en relacin recproca. sta puede ser una oportunidad. Deba ser aprovechada. La teora
clsica del contrato social ha servido a lo largo de la historia como modelo de explicacin y justificacin de los ms diferentes contextos (desde J.
Locke hasta J.-J. Rosseau, desde I. Kant hasta la discusin sobre el consenso bsico). Por qu no iba a poder desplegar un valor informativo
para nuestros problemas, para las cuestiones de la jurisdiccin constitucional, para la actualizacin de la Constitucin?
2. Material de ejemplo
La compensacin de cargas nos ofrece ejemplos positivos de la resolucin materialmente satisfactoria de cuestiones constitucionales mediante
el modelo del contrato social y de generaciones: el gran rendimiento de
la posguerra, ya histrico. Tanto el legislador federal y el Ejecutivo con
sus numerosas regulaciones de las consecuencias como tambin la economa poltica y las ciencias empresariales afectadas, cada ciudadano ha
contribuido al xito de esta obra comunitaria ejemplar; el Tribunal Constitucional Federal ha allanado el camino jurdico-constitucional. Se puede aqu hablar de una accin concertada de todos los ciudadanos y grupos en el mejor sentido de la palabra: de una prueba afortunada del
contrato social y generacional, de una unin de todos con todos.
Pero el contrato social tiene hoy tambin una actualidad especfica para
la generacin mayor: se concreta en la palabra clave contrato de rentas!
Ni pueden los jvenes ser gravados ms de lo debido, ni tampoco los
mayores pueden verse decepcionados en su confianza en la joven generacin como parte contratante. La generacin joven tiene que pensar, por
su parte, lo que han hecho su padre y su madre en la poca de la construccin republicana despus de 1945. Se trata de la justicia de la prestacin
y contraprestacin entre generaciones.
El modelo del contrato social no es menos explosivo en atencin a la
sobrecarga que amenaza a la generacin joven a travs del endeudamiento pblico o la energa nuclear. No slo la economa no puede ser
probada hasta los lmites de su capacidad de resistencia; tanto menos
779
puede el futuro humano de las generaciones ser sobrecargado con riesgos

incalculables. Son partes del contrato social, por tanto, no slo los vivos, sino tambin los todava no nacidos! A su favor existe una fiducia.
Quizs incluso haya hoy que verla como global, es decir, como referida a
todo el globo terrqueo de nuestro planeta azul. La sociedad mundial
hay que verla en un contrato mundial; incluso si ste no existe fcticamente, se tiene que comportar como si existiera: en pro de toda la humanidad. Los pactos de derechos humanos de la ONU son perspectivas en
relacin a esto.
En particular, el Tribunal Constitucional tiene corresponsabilidad, no
una responsabilidad l solo, respecto del contrato social constitucional,
en especial el generacional. Tiene aqu, slo junto a otros, en especial
junto al legislador democrtico, un lugar especfico jurdico-funcionalmente a l otorgado. El Tribunal Constitucional Federal no puede, por
ejemplo, aprobar una regulacin de las pensiones que grave o exonere a
la generacin joven o a la vieja de manera desproporcionada; formalmente, se puede argumentar con el principio del Estado social, la dignidad humana, la proteccin de la confianza y el valor del trabajo, pero
materialmente debera orientarse al modelo del contrato [social].
El crculo de los participantes en el contrato social y constitucional debe comprender, por tanto, a la sociedad abierta, no puede establecer la
sociedad cerrada: los grupos marginales, los discapacitados, los grupos
que no se pueden organizar o slo difcilmente pueden hacerlo (por
ejemplo, los ancianos), corresponden a ello al igual que las minoras religiosas. El acceso debera permanecer tan abierto como fuera posible, as
como, al contrario que la expulsin, la libertad de emigracin debera
protegerse como derecho humano: slo las sociedades totalitarias deniegan esta rescisin individual del contrato social!
En una visin rpida de la participacin del Tribunal Constitucional
Federal en la conservacin y cambio del contrato social (como factor
operativo), en conjunto: en su acreditacin, y reconociendo una responsabilidad colectiva de todos en este contrato constitucional (la reciente
historia acredita cuntas Constituciones son un compromiso surgido histricamente y no algo puesto o emanacin), resulta para el Tribunal
Constitucional Federal (y mutatis mutandis, para la jurisdiccin constitucional de los Lnder) lo siguiente:
En el juego recproco de tradicin y transformacin, de cambio y conservacin, el Tribunal Constitucional Federal tan pronto avanza, as en
780
PETER HBERLE
materia de proteccin de minoras (casos de los Testigos de Jehov), como retrocede considerablemente, por ejemplo en el mbito econmico,
no puede excluir totalmente o en su mayora a las generaciones de los
procesos de desarrollo progresivo de la Constitucin ni transformarse a s
mismo de Senado [Sala judicial] en consejo de ancianos (Seniorat), esto es, ver como parte del contrato social slo a los ancianos y vivos. Periodos de judicial activism y de judicial restraint se pueden suceder unos
a los otros a la luz de una concepcin del Tribunal Constitucional Federal iluminada por el contrato social: el Tribunal Supremo norteamericano
proporciona al respecto un buen material ilustrativo. Sigue existiendo, en
especial, el mbito independiente del legislador democrtico como primer poder.
En esta visin desde el contrato constitucional encaja el (nivelado)
status activus processualis de grupos pluralistas al igual que la visin social conjunta del derecho procesal constitucional. El Tribunal Constitucional Federal en sentido amplio, como tribunal social sui generis que
hay que ver ms all del dogma de la separacin del Estado y la sociedad, ya no aparece ms como utpico. El status activus processualis
constitutionis est en deuda, en primer lugar, con el ciudadano: el recurso constitucional de amparo que permanece abierto a cualquiera sin obligacin de asistencia letrada es su genuino derecho fundamental desde el
aspecto procesal, es una pieza nuclear del status activus processualis
constitutionis. Pero la concepcin especficamente jurdico-constitucional del derecho procesal constitucional conduce tambin a su significacin como derecho de informacin pluralista y como derecho de participacin para los grupos pluralistas; yo me refiero a la creciente praxis del
Tribunal de dar la palabra en procesos constitucionales ms o menos
grandes a organizaciones como la DGB,5 las Confederaciones empresariales, otras federaciones y grupos. Ello es expresin de una concepcin vinculada a la sociedad de la funcin del Tribunal Constitucional
Federal como tribunal constitucional, esto es, como un tribunal que comprende al Estado y a la sociedad, lo que por ello tambin incluye las cualidades sustanciales de este conjunto.
5 DGB es el Deutscher Gewerkschaftsbund o Confederacin de Sindicatos Alemanes (nota del traductor).
781
XII. APLICACIN VARIABLE EN EL TIEMPO Y EL ESPACIO

Los roles y funciones de los tribunales constitucionales comparados
unos con otros y su tarea para la sociedad abierta se desarrollan y varan
literalmente con el correr del tiempo, segn el espacio y el tiempo en
cada caso. Hay que entenderlos histricamente. Ni siquiera el tipo abstracto Estado constitucional permite o exige adoptar una declaracin
sobre qu papel tiene que jugar, por as decirlo, en trminos absolutos un
tribunal constitucional nacional o regional (supranacional) como el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. No puede haber, un quantum de competencias y
funciones ya no reductible, por su parte, segn el espacio y el tiempo, ni
tampoco un maximum ni un optimum, pues ya pocos ejemplos bastan
para mostrar lo condicionado que est, cronolgica y espacialmente,
nuestro problema. El Tribunal del Estado de la poca de Weimar (1919)
fue, pese a sus muy pocas competencias (por ejemplo, no el amparo
constitucional!), de todas formas un tribunal constitucional (aunque, ms
bien, un tpico tribunal del Estado). El Tribunal Constitucional Federal
alemn, con su volumen competencial probablemente el ms grande considerado en perspectiva comparada a nivel mundial, es ciertamente un
verdadero tribunal constitucional, quizs incluso ms que eso (?), as como
el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamrica. El asombroso desarrollo del Conseil Constitutionnel francs ha de ser mencionado. Si la especializacin es muy escasa, por ejemplo como en Mxico
la competencia judicial de revisin electoral de los tribunales ordinarios, puede haber dudas, pero hay que rechazarlas (tribunales constitucionales especiales). El derecho de revisin electoral es una competencia constitucional de gran importancia precisamente para la sociedad
abierta.
Un caso especial es todo lo relativo a situaciones de cambio histrico
radical (revoluciones), como en los Estados reformados de la Europa
del Este tras su superacin de los sistemas electorales despus de 1989 o
en Latinoamrica despus de la cada de los regmenes militares (mi respeto hacia la Corte Suprema de Argentina, que ha declarado en 2005 inconstitucional la Ley de Punto Final!).
A este respecto, corresponde a los tribunales constitucionales el rol del
constituyente parcial para una sociedad abierta; deberan en la prctica
crear, y en todo caso desarrollar, el derecho constitucional nacional;
782
PETER HBERLE
los otros rganos constitucionales, como el Parlamento, los restantes tribunales, tambin la opinin pblica, todava no conoceran ni dominaran el asunto de la interpretacin constitucional, a pesar de toda la
primaca de la Constitucin en los documentos. Aqu se trat tambin
de pedagoga constitucional. En Hungra se habl de una Constitucin invisible del Tribunal Constitucional. Se cuestion el activismo
judicial. En un sistema con democracia semidirecta, como por ejemplo
la cultural y polticamente consolidada Suiza, la jurisprudencia constitucional material, por el contrario, se puede contener, ms bien (al fin y al
cabo se han desarrollado poco a poco pretorianamente los derechos fundamentales no escritos que luego la nueva Constitucin Federal de 1999
ha recepcionado).
Slo una consideracin integral, que tambin tenga en cuenta a las
otras funciones estatales, puede decir algo sobre el rol de la respectiva jurisdiccin constitucional en la sociedad abierta. El Tribunal Constitucional en Sudfrica podra haber estado de 1993 a 1996 en una situacin
comparable a la de los pases europeos: la jurisdiccin constitucional
creativa fue y es cuestionada precisamente en los procesos pluralistas y
largos de Nation building and Constitution making. Es conocida la rica
interaccin de judicial activism y judicial restraint en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamrica. Cundo y cmo un Tribunal
ha de intervenir de un modo ms creativo o ha de mantenerse ms en un
segundo plano es una pregunta delicada pero crucial,6 que en ltimo trmino remite al espritu del pueblo y al espritu del mundo!, pero sobre todo depende de la sociedad abierta.
XIII. PANORAMA Y CONCLUSIN
La consideracin global se ha comprobado como irrenunciable: la
sociedad abierta y la jurisdiccin constitucional forman una unidad
inseparable hoy. La jurisdiccin constitucional contribuye a constituir
hoy en casi todos los pases la sociedad abierta esencialmente (excepcin: Grecia, donde, sin embargo, operan los dos tribunales constitucionales europeos: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas), y la jurisdiccin constitucio6
tor).
En el original, Gretchenfrage, en alusin al Fausto de Goethe (nota del traduc-
783
nal, por su parte, vive de los impulsos y fuerzas, innovaciones, tambin

los errores, de la sociedad abierta. No vive de s misma, su vnculo con
la sociedad es manifiesto. Cada Estado constitucional debe mantenerse
sensible a las nuevas oportunidades y amenazas, a lo que la jurisdiccin
constitucional puede ayudar. Puede limitar el exceso en apertura y reforzar la comunidad poltica, pero tambin debe exigir, como lo ha hecho
con tanto xito en Alemania en materia de radiodifusin y televisin as
como en materia de derecho de los partidos, apertura (pluralismo) y hacerla efectiva ella misma (jurisprudencia del pluralismo). La apertura
de la jurisdiccin constitucional como parte de la sociedad abierta significa tambin apertura a nuevos paradigmas de la ciencia. El Tribunal
Constitucional Federal Alemn ha demostrado esta disposicin con mucha frecuencia: pinsese en la doctrina de los derechos fundamentales
garantas procesales (E 53, 30, 65 y ss., sobre todo el voto particular
Ibd.., 69 y ss.), o la palabra clave de la concordancia prctica (K. Hesse), por ejemplo, E 59, 360, 381; voto particular de Henschel en: E 78,
38, 54, 56; posteriormente, E 83, 130, 143 y 147 ss; 93, 1, 21.
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EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES

EN EL REINO UNIDO*
John Anthony JOLOWICZ**
SUMARIO: I. Membresa de la Unin Europea. II. El Decreto
de 1998 de los Derechos Humanos. III. Transferencia. IV. El
Hunting Case: un posible camino a seguir? V. Cuestiones de
procedimiento.
Despus de su decisin en un caso judicial de 1610,1 el magistrado presidente Coke escribi: En muchos casos el common law controlar los actos del Parlamento, y en muchos de ellos los declarar completamente
nulos: para cuando un acto del Parlamento vaya en contra de la razn o
del derecho comn, o sea incompatible o imposible de ejecutarse, el
common law lo controlar y declarar que tal acto es nulo. Esta declaracin pudo haber jugado un papel muy importante en la evolucin de la
judicial review of legislation en los Estado Unidos,2 pero fue completamente ignorado en Inglaterra. En 1842, en un caso donde se demandaba
la inaplicacin de la ley por un error procedimental debido a la falta de
representacin del proceso, la peticin fue desechada por la Cmara de
los Lores, y Lord Campbell expres una norma contempornea de la siguiente manera: todo lo que una corte de justicia puede tener presente
es el papel del Parlamento; considerarn si un decreto ha sido aprobado
* Traduccin del ingls por Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM).
** Profesor emrito de Derecho comparado en la Universidad de Cambridge, Inglaterra. Fellow of Trinity College.
1 Dr. Bonhams Case (1610) 8 Co. Rep. 113b, 118a. Vase Thorne Dr. Bonhams
Case (1935) 54 L.Q.R. 543 y bibliografa ah citada.
2 Marbury vs. Madison 55 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
785
786
JOHN ANTHONY JOLOWICZ
por ambas Cmaras del Parlamento y si ha recibido el consentimiento

real, que ninguna corte de justicia pueda cuestionar sobre la manera en
que sta fue presentada en el Parlamento o despus en sus diversas etapas parlamentarias.3
No es slo un cuestionamiento para saber en qu manera la legislacin
parlamentaria aprob la prohibicin. Sino tambin para saber si hay alguna negativa de su validez en su contexto. La clsica doctrina de soberana o supremaca parlamentaria4 es ms contundentemente expresada
por Dicey5 en el siguiente pasaje: el principio de soberana parlamentaria significa ni ms ni menos, que el Parlamento, as definido,6 tiene bajo
la Constitucin inglesa, el derecho de hacer o no hacer ninguna ley cualquiera que sta sea o que, ninguna persona o cuerpo sea reconocido por
la ley de Inglaterra como para tener el derecho de anular o dejar de lado
la legislacin del Parlamento.
Este principio ha sido por supuesto tema de discusin acadmica por
muchos aos ya que presenta dificultades a discutir. Por ejemplo Puede
el Parlamento obligar a sus sucesores? Desde un punto de vista estrictamente terico la respuesta debe ser negativa. De una manera prctica, sin
embargo, los problemas con este principio han causado ruido a las Cortes, las que raramente han restringido el trato a la legislacin parlamentaria al campo de la interpretacin y la aplicacin. Si un decreto reciente es
inconsistente con el anterior, se acepta que el anterior, por tanto, impugna al ltimo.7
Recientemente, sin embargo, circunstancias nuevas han trado otro
anlisis. Tres factores en particular han jugado una parte muy importante. La membresa del Reino Unido en la Unin Europea, la representa3 Edinburgh and Dalkeith Railway Co. vs. Wauchope (1842) 8 Cl. & F. 710. Vase
tambin el caso contemporneo de Pickin vs. British Railways Board [1974] A.C. 765.
4 Sujeto a lo que se dice en 3. The Hunting Case, en este contexto Parlamento significa las dos Cmaras de la Legislatura The House of the Commons y The House of
Lords y el soberano cuyo consentimiento para legislar es esencial. De hecho, por la
Convencin moderna, dicho consentimiento no puede ir ms all de cuando ambas Casas
han aprobado la ley en cuestin.
5 Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 9a. ed., pp. 39 y 40 (publicado por vez primera en 1885).
6 Vase n. 4 ante.
7 Legislacin delegada o secundaria, por ejemplo, toda la ley realizada fuera del
Parlamento bajo la autorizacin de un Decreto Parlamentario est sujeta a su revisin en
las cortes.
787
cin de los derechos humanos en el Decreto de 1998, atrayendo a las leyes locales gran parte de la Convencin Europea de Derechos Humanos,
y la transferencia de los poderes legislativos. En algunas partes del Reino
Unido y en pocas recientes se han realizado recomendaciones de algunos jueces sobre que la soberana del Parlamento debera tener algunas
otras restricciones. Se propone ver brevemente estas recomendaciones y
luego mencionar ciertos aspectos de procedimiento.
I. MEMBRESA DE LA UNIN EUROPEA
La regla general en el Reino Unido es que los tratados en los que forma parte no tienen efecto en las leyes locales a menos que un decreto
parlamentario incorpore el tratado dentro de la ley local.
Adems, la Corte Europea de Justicia estableci la primaca de la ley
de la Comunidad Europea8 sobre la ley local, diez aos antes de que el
Reino Unido tuviera acceso a la Comunidad Europea en 1973.9
Estos dos factores hicieron que el Parlamento del Reino Unido tuviera
una representacin apropiada para hacer posible su membresa en la Comunidad Europea y que el Decreto de 1972 para las Comunidades Europeas fuera realizado para este fin. Dos aspectos del decreto son importantes para lo que aqu interesa: Primero, el Decreto estipula que los
instrumentos legales de la Unin deben tener efecto en la ley local sin la
necesidad de una legislacin especifica; y segundo, establece que ninguna promulgacin aprobada o por ser aprobada10 debe ser interpretada o
tener efecto sujeta a la ley de la Unin Europea.
Muchos estaran de acuerdo que la impugnacin del Decreto de 1972
resultaba para todo efecto prctico una imposibilidad poltica. Pero la
opinin legal ortodoxa, habra sostenido que el Parlamento que la aprob
no podra obligar a sus sucesores para que, si algn decreto era aprobado
en lo subsiguiente, ste fuera inconsistente conforme las leyes europeas;
el Decreto de 1972 habra sido impugnado implcitamente al punto de
complacer el ltimo decreto.
8 Para muchos propsitos la Comunidad Europea es conocida como la Unin Europea, y el ttulo solo es usado cuando se cita directamente.
9 Van Gent en Loos, caso 26/62; [1963] C.M.L.R. 105.
10 Se hace nfasis.
788
Esa visin de la posicin constitucional no fue mencionada en el litigio de una disputa con la industria pesquera espaola. El litigio relacionado con el uso de barcos pesqueros espaoles que fueron registrados en
el Reino Unido y que eran propiedad de compaas britnicas en el que
la mayora de directores y accionistas de estas compaas eran ciudadanos espaoles. Ellos se empecinaron en pescar en aguas britnicas aun en
contra de la cuota destinada al Reino Unido bajo la poltica de pesca
adoptada por la Unin Europea. Para proteger las comunidades pesqueras britnicas, el Reino Unido adopt varias medidas incluyendo la aprobacin de un decreto del Parlamento en 1998,11 el cual requera la desincorporacin de todos lo buques britnicos registrados anteriormente y
que slo se podra registrar una embarcacin pesquera britnica siempre
y cuando sus dueos y el 75% de sus accionistas fueran ciudadanos britnicos y avecindados en el Reino Unido.
Esto tuvo una inmediata consecuencia, en la que el 95% de los buques
pesqueros no pudieron ser nuevamente registrados y, por lo tanto, no
pudieron seguir con la pesca. Sus dueos comenzaron un juicio en la
Corte Inglesa para cuestionar la legitimidad del Decreto de 1998 sobre
la base de que sus trminos, siendo fundamentados bajo nacionalidad y
domicilio, eran contrarios a la ley de la Unin Europea. Ellos demandaron primero una suspensin en la que el decreto no debera ser aplicado
en su contra esperando la determinacin final del caso y consecuentemente una compensacin. Los procedimientos fueron complejos y largos, que incluyeron audiencias ante la Corte de Justicia Europea acerca
de la ley sindical Europea y ante Cortes inglesas. Se llevaron tres apelaciones en la Cmara. Al final, se consigui que a los demandantes se les
diera la suspensin que buscaban12 as como la compensacin.13
En el primer caso de la Cmara, Lord Bridge, quien llevo acabo el juicio, se refiri al Decreto de 1972 y dijo que ese Decreto tena como resultado que el diverso Decreto de 1998 debera ser interpretado y tener
un efecto sujeto a ejecucin directa de los derechos de la comunidad; y
11
Decreto Mercante de 1998.

Reg. vs. Secretario de Estado del Transporte ex parte Factortame Ltd. [1990] 2
A.C. 85; ibidem (No. 2) [1991] 1 A.C. 603.
13 Reg. vs. Secretario de Estado del Transporte ex parte Factortame Ltd. No. (5)
[2000] 1 A.C. 524.
12
789
que esos derechos deberan ser reconocidos y estar disponibles en la ley

y... deberan ser cumplidos cabalmente. Lord Bridge continu diciendo:
...esto tiene precisamente el mismo efecto que tendra el hecho de que en
caso de que una seccin fuera incorporada al Decreto de 1998 promulgara
que los trminos con respecto al registro de buques pesqueros britnicos
deberan de ser sin perjuicio alguno de la ejecucin directa de los derechos
de la comunidad de nacionales de cualquier miembro de la Comunidad
Europea.14
Es difcil eludir la conclusin en lo que respecta al Decreto de 1972 en

las comunidades europeas en cuanto a que el Parlamento no puede obligar a sus sucesores.
II. EL DECRETO DE 1998 DE LOS DERECHOS HUMANOS
El Convenio Europeo sobre Derechos Humanos fue redactado en 1950
con el auspicio del Consejo de Europa y fue firmado por el Reino Unido
en el mismo ao, y ste fue el primero en ratificar el convenio al ao siguiente.15 Sin embargo, muchos aos tuvieron que pasar antes de que el
Convenio fuera promulgado como ley local.16 Eso signific, por supuesto, que las cortes no podan fundamentar sus desiciones en el contexto
del Convenio aunque ocasionalmente se remitan a ste.17 Eventualmente
el Convenio se hizo parte de la ley local en virtud del Decreto de 1998 de
los Derechos Humanos. Los detalles y caractersticas de los derechos
protegidos por el Convenio y por el Decreto no son directamente relevantes en la materia de este trabajo, lo que s es de inters es la manera
en cmo se implementa el documento. Dos cuestiones en particular exigen ser analizadas. Primero, se le ordena a las Cortes que deben, en la
medida de lo posible, leer y dar efecto a los trminos legislativos incluyendo los contenidos en la legislacin parlamentaria, cuando haya sido
promulgado de alguna manera que sea compatible con los derechos pro14
[1990] 1 A.C. at p. 140.

No fue hasta el ao de 1966, sin embargo, cuando el derecho de acceso individual
a la Corte Europea fue aceptado.
16 Vase supra, texto n. 8.
17 Vase Ej.. R. vs. Miah [1974] 1 W.L.R. 683; Ahmad vs. Inner London Education
Authority [1978] Q.B. 36.
15
790
tegidos por el Convenio.18 Segundo, si la Corte est satisfecha de que no

habr alguna interpretacin que lleve a discusin la legislacin en cuanto
a su compatibilidad con el Convenio, y si sta podr hacer una declaracin de incompatibilidad.19 Se podra hacer una declaracin similar si la
legislacin delegada es hallada compatible y no puede ser modificada
sin, al mismo tiempo, modificar la legislacin del Parlamento de la que
ella depende.20 Sin embargo, el decreto deja en claro que la declaracin
de incompatibilidad no afecta la validez, operatividad continua o aplicacin de los trminos en cuestin y no obliga a las partes a los procedimientos bajo los cuales est operando.21
Se puede apreciar que el principio de soberana parlamentaria es ostensiblemente preservador. La corte no puede abatir un trmino legislativo incompatible y se debe tener especial cuidado en dar autoridad persuasiva, no obligatoria, a la jurisprudencia de la Corte Europea de los
Derechos Humanos. Una Corte que trate con una cuestin acerca de un
derecho de la Convencin debe tener en cuenta esa jurisprudencia hasta donde sea considerada relevante pero no necesariamente se le ordenar
seguirla.22
No obstante lo anterior, el Decreto de los Derechos Humanos implica
un grado sustancial de control judicial. En primer lugar, la orden para
que los jueces interpreten la ley de tal manera que sta sea compatible
con los derechos de la Convencin est amordazada y confiere una gran
discrecin. Incluso la nica restriccin parece ser la conciencia de los
jueces y los lmites de su buena voluntad para usar el lenguaje.23 Segundo, el poder que se tiene de hacer una declaracin de incompatibilidad es
18
Decreto de 1998, s. 3.
Ibidem, s. 5.
Ibidem, s. 4. Ver R. (Anderson) vs. Secretario Local [2003] 1 A.C. 837; A vs. Secretario de estado del departamento local [2005] 2 A.C. 68.
21 Ibidem, s. 4(6).
22 Ibidem, s. 2; sin embargo, la Corte debera de apegarse a los principios de la Corte
Europea de Derechos Humanos asentados como Gran Cmara. R. (Anderson) vs. Secretario Local [2003] 1 A.C at p. 879, por Lord Bingham.
23 In R. v. A (No2) [2002] 1 A.C.45, 68 [44,45]. Lord Steyn dijo, de acuerdo con la
voluntad del Parlamento como se ve en la seccin 3, ser a veces necesario adoptar una
interpretacin que puede parecer forzada. Por ejemplo, vase Goode vs. Martin [2002] 1
W.L.R 1828. Una vez que una decisin haya sido tomada, el dar una interpretacin a una
clusula legislativa har que esa clusula sea parte del cuerpo del caso con todas las posibilidades de hacerse ley y con los efectos que ello conlleva.
19
20
791
menos efectivo de lo que podra parecer a primera vista. Por supuesto la

declaracin por si sola no invalida la legislacin, pero est claro que si se
emite fuertemente una orden a una accin, por lo que entonces se puede
introducir una enmienda al Parlamento. Tercero, que un procedimiento
especial se pueda incluir para permitir hacer enmiendas ms rpido de lo
que fuera posible a travs de procedimientos parlamentarios normales.24
Este procedimiento est disponible para un ministro de gobierno quien
considere que hay razones de peso para su uso. Si una declaracin de
compatibilidad ha sido realizada o si en procedimientos dentro de la Corte Europea de los Derechos Humanos entablados en contra del Reino
Unido, esa Corte encuentra la legislacin del Reino Unido como incompatible con una obligacin del mismo ante la convencin, el ministro podr ordenar realizar las enmiendas a la legislacin para que la incompatibilidad sea abolida. Es de notar que el proceso permite al ministro
enmendar un decreto del Parlamento. Para asegurar una medida de control parlamentario en el proceso, se requiere que antes de que se libere
una orden, el anteproyecto de la orden sea expuesto ante el Parlamento y
que antes del trmino de 60 das cada Cmara apruebe el anteproyecto.25
III. TRANSFERENCIA
El Reino Unido incluye dentro de sus fronteras cuatro pases: Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte. El Parlamento Westminster
es la legislatura soberana de los cuatro pases, los cuales eligen miembros para dicho Parlamento. El gobierno del Reino Unido es conformado
por el partido poltico con mayora en la Cmara de los Comunes del
Parlamento del Reino Unido. Sin embargo, en diferentes etapas los pases constituyentes no ingleses han tenido diferentes grados de autonoma26 y para cada uno de ellos fue introducida una nueva legislacin del
Parlamento del Reino Unido en 1998.
24 Decreto de 1998, s. 10 y Anexo 2. A la fecha el gobierno ha preferido generalmente usar el procedimiento normal legislativo para hacer las enmiendas necesarias.
25 Se puede prescindir de este procedimiento en un caso de mucha urgencia: Anexo
2, para. 2(b).
26 Por mucho, Inglaterra es el ms grande de los cuatro pases, no tiene Parlamento y
es gobernado directamente por el gobierno del Reino Unido.
792
En el caso de Gales, fue formalmente unido con Inglaterra en 1536 y

comparte con Inglaterra un sistema legal comn, la relacin es ms cercana y se le delega a Gales poder esencialmente administrativo.27 Tiene
una asamblea elegida pero solamente aquellos que el gobierno del Reino
Unido le confiere: no puede promulgar leyes primarias.28
Escocia no estaba unida a Inglaterra hasta el decreto de unin de 1707,
mediante ese decreto el Parlamento escocs se fusion con el Parlamento
del Reino Unido y perdi su existencia independiente. Sin embargo,
Escocia retuvo y retiene su propio sistema legal.29 Con motivo del decreto de 1998,30 Escocia se encuentra ahora dotada de su propia cmara
parlamentaria localizada en Edimburgo y su propio ejecutivo con un
First Minister que es el equivalente a un Primer Ministro. El Parlamento
tiene poder para promulgar leyes primarias31 pero los trminos en el decreto limitan su competencia.
Desde 1800 Irlanda ha estado por completo en una Unin Legislativa
con Gran Bretaa. Irlanda del Norte se fund como una entidad separada
slo con la divisin de Irlanda en 1922.32 Despus de la divisin, Irlanda
del Norte form su propio Parlamento y gobierno. La poblacin de Irlanda del Norte est dividida en protestantes, que en su mayora son Unionistas33 y catlicos romanos, la mayora Nacionalistas; y el ms reciente descontento con la ltima adaptacin constitucional ha trado
27
Los cambios a la posicin en Gales son inminentes: el decreto de Gales de 2006,

vase Trench, The Government of Wales Act 2006: the next steps in devolution for Wales [2006] Ley Pblica 687.
28 Gobierno de Gales, decreto del 1998.
29 Para todos los sistemas legales dentro del Reino Unido, la Corte de Apelaciones final es el Comit de Apelaciones de The House of Lords. La jurisdiccin de este cuerpo
ser transferida a la nueva Corte Suprema del reino Unido. Reforma Constitucional; decreto de 2005.
30 Escocia; decreto de 1998.
31 Una iniciativa de ley escocesa debe tener el consentimiento Real despus de ser
aprobada en el Parlamento. Lo mismo aplica para las iniciativas de ley de Irlanda del
Norte. Para la formalidad del Consentimiento real vase supra, n. 4.
32 Los seis Condados del Norte fueron separados de lo que restaba de Irlanda. Esta
ltima se convirti originalmente en El Estado Libre Irlands un gobierno autnomo
dentro del Imperio Britnico y en 1949 la Repblica de Irlanda, un Estado independiente.
33 Los unionistas quieren que Irlanda del Norte contine formando parte del Reino
Unido; los nacionalistas quieren que Irlanda del Norte se una con La Repblica de Irlanda para lograr una Irlanda Unida.
793
serios y violentos disturbios desde 1968. Despus de que un referendo en

1973 rebel que la mayora de la gente de Irlanda del Norte quera seguir
siendo parte del Reino Unido, se hizo un intento para establecer una nueva Asamblea y un presidente basndose en la distribucin del poder.
Este intento fracas despus de tan solo algunos meses; la nueva asamblea fue disuelta e Irlanda de Norte fue gobernada, por ley, directamente
por un ministro britnico el secretario de Estado de Irlanda del Norte,
un miembro de gobierno del Reino Unido. Segn el decreto de 199834
Irlanda del Norte tiene una asamblea la cual cuenta con el poder de
promulgar leyes primarias dentro de los lmites permitidos en el decreto
de 1998 y un presidente. Una vez que se ha elegido a la Asamblea, sta
debe elegir de entre sus miembros a un First Minister y a un diputado.
Cada candidato debe postularse conjuntamente con otro candidato para
otro encargo y ambos deben obtener el apoyo de la mayora de los miembros votantes y as tambin una mayora del voto de los nacionalistas;
y a su vez una mayora de los votantes unionistas.35 Esto se hace para
lograr el elemento necesario de cooperacin entre nacionalistas y unionistas; se espera que uno de los dos elegidos sea un nacionalista y el otro
un unionista. Desafortunadamente, la transferencia del gobierno ha tenido que ser suspendida en diversas ocasiones en aos recientes, siendo
restaurada el 8 de mayo de 2007 con un ministro primero unionista y un
diputado republicano. Las posibilidades de xito para el nuevo gobierno
parecen ser buenas.
En los tres pases la legislacin del Reino Unido limita al poder legislativo del Parlamento o a la Asamblea, segn sea al caso, y se prevn trminos para prevenir que la ley que exceda los poderes de la legislatura
en cuestin sea anulada. Por ejemplo, en Escocia, al secretario encargado
de un proyecto de ley ante el Parlamento se le requiere certificar que, en
su opinin, el proyecto de ley se encuentra dentro de la competencia legislativa del Parlamento, adems el presidente del Parlamento debe declarar si el proyecto de ley se encuentra dentro de la competencia del
Parlamento.36 A pesar de esto y otras precauciones se debe reconocer que
habr cuestionamientos relacionados a la competencia del Parlamento o
34
Irlanda del Norte; Decreto de 1998.

Ibidem, s. 16.
36 Escocia, Decreto de 1998, s. 31. Vase tambin ss. 32-35. Clusulas similares existen en el decreto de 1998 de Irlanda del Norte y en el Gobierno de Gales; decreto de 1998.
35
794
de la asamblea para promulgar ciertas leyes; los decretos de 1998 dictan

los trminos para la resolucin judicial de tales planteamientos.
Se encuentra por supuesto el hecho de que el Parlamento de Escocia y
las dos asambleas no son legislaturas soberanas, pero que antiguamente
la nica ley que poda ser amparada en la Corte del Reino Unido era ley
delegada o secundaria, la cual es una ley promulgada no por el Parlamento sino por algn otro cuerpo, como una Secretara de Gobierno actuando
con los poderes otorgados por el Parlamento.37 Por otro lado, la legislatura del Parlamento Escocs y la de la asamblea de Irlanda del Norte
constituyen una ley primaria an sujeta a revisin judicial. El decreto
pertinente del Parlamento del Reino Unido opera en este contexto casi
como si ste fuera una Constitucin, a la que esa ley primaria debe apegarse; sta es la razn por la cual esa transferencia de Poder Legislativo
en Escocia, Irlanda del Norte y Gales es de importancia en el presente
estudio.
En los tres pases se hacen clusulas para funcionarios, tales como el
procurador, para iniciar procedimientos relativos a la determinacin de
una transferencia; si bien ese tema puede ser planteado por una parte, ante los procedimientos de cualquier corte y puede con posterioridad proceder mediante una apelacin ante la Alta Corte. El procedimiento para tratar con temas de transferencia es tratado ms adelante;38 sin embargo, se
estima pertinente mencionar desde ahora que la mayora de los escasos
casos presentados hasta la fecha son relacionados con derechos humanos.
Cada uno de los decretos aclara que cualquier ley que sea incompatible
con los derechos del Convenio,39 se encuentra violando la competencia
del Parlamento o la asamblea.40
IV. EL HUNTING CASE: UN POSIBLE CAMINO A SEGUIR?
En el Reino Unido, la cacera, que significa la caza de zorros por un
grupo de jinetes seguido de una jaura, ha sido un deporte tradicional de
provincia por muchos siglos. En tiempos relativamente recientes, este deporte ha sufrido de hostilidad por grupos urbanos que lo consideran co37
38
39
40
Vase texto en n. 5.
Previo, texto en n.72.
Derechos protegidos por la Convencin Europea de Derechos Humanos.
Vase e. g., Anderson vs. Scottish Ministers [2003] 2 A.C. 602.
795
mo matar por diversin y como una ineficiente e innecesaria manera

cruel de controlar la poblacin de zorros. Eventualmente, el gobierno ha
presentado una iniciativa de ley en La Cmara de los Comunes, cuyo
principal propsito es la de prohibir la cacera de mamferos salvajes con
perros. Muchos se opusieron amargamente a la iniciativa y aunque fue
aprobada mayoritariamente, fue rechazada por la Cmara de los Lords;
por lo que regres de nueva cuenta a la de los Comunes y de ah otra vez
a la de los Lords, y as sucesivamente. Eventualmente el portavoz de los
Commons apel a un procedimiento especial donde fuera posible, sujeto
a ciertas condiciones, de obtener el consentimiento real para presentar
una iniciativa de ley que no ha sido aprobada por los Lords. Esto constituy el principal aspecto de debate en el importante caso de Jackson vs.
Procurador General,41 en el cual los entusiastas cazadores buscaban invalidar el decreto de 2004 sobre la cacera.
Antes de 1911 no haba manera en la cual la legislacin parlamentaria
pudiera convertirse en ley si no reciba el consentimiento de ambas Cmaras. Sin embargo, las dificultades para aprobar la propuesta de una ley
tan importante a travs de los Lords, culmin con la negativa de la propuesta financiera de ley de 1909 en ltima instancia llevada a propuesta
por ambas cmaras del decreto parlamentario de 1911. El propsito de
este decreto era el de restringir el poder de los Lords para obstruir la
voluntad de los Commons42 y su principal clusula consista en la de
permitir una iniciativa de ley que haba sido aprobada por los Commons
y rechazada por los Lords para ser presentada directamente a la monarqua para su consentimiento real sin aprobacin de los Lords, siempre y
cuando ciertas condiciones fueran cumplidas. Estas condiciones consistan en que la iniciativa de ley en cuestin deba aprobarse en los Commons en cualquiera de tres sesiones consecutivas; se deba enviar a los
Lords por lo menos con un mes anterior a que finalizara el periodo de
sesiones y por lo menos dos aos tenan que transcurrir entre la segun41 [2006] 1 A.C. 262. Para el procedimiento en la Corte de Apelaciones, vase
[2005] Q.B. 579. En general, vase Plaxton, The Concept of Legislation (2006) 69 Modern Law Review, 240; Hunting Sovereignty [2006] Ley Pblica, 187; Jowell, Parliamentary Sovereignty under the New Constitutional Hypothesis [2006] Ley Pblica, 562;
Mullen, Reflections on Jackson vs. Attorney General; questioning sovereignty, (2007)
Legal Studies, 1. Cf. Cooke (a retired member of the Appellate Committee) A Constitutional Retreat (2006) 122 Law Quarterly Review 224.
42 La House of Commmons est formada por miembros electos; la de los Lords, no.
796
da lectura de la primera sesin en los Commons y la aprobacin de stos

a la iniciativa de ley en la tercera sesin. Al recibir el consentimiento
Real, la iniciativa se convertira en un decreto parlamentario.43
En 1949, los Commons aprobaron una iniciativa que tena por objeto
reducir los retrasos de los impuestos del decreto de 1911, enmendando a
cambiar el nmero de sesiones necesarias de tres a dos y el del lapso requerido de dos aos a uno. Los Lords buscaban prevenir que la iniciativa
se convirtiera en ley y as fue presentado directamente al rey en el decreto de 1911. Un decreto enmendando, el decreto parlamentario de 1911,
fue entonces aprobado sin el consentimiento de los Lords. El decreto a la
cacera de 2004 tuvo fuerte oposicin del decreto parlamentario de 1949
y el argumento principal a favor de los demandantes en Jackson vs. Procurador General fue que el decreto de 1911 no poda ser, por s mismo,
enmendado por medio de sus propias clusulas. Si eso era as el decreto
de 1949 habra sido invlido y as tambin el decreto de 2004.
El caso sigui todas las etapas; en primera instancia se apel ante la
Corte de Apelaciones y un final recurso ante el Comit de Apelacin de
la Cmara de los Lords, donde nueve jueces se reunieron para decidirla.44
Debe subrayarse que al inicio el intento por invalidar el decreto parlamentario de 1949 fracas y que el decreto a la cacera sobrevivi. En la
resolucin los nueve jueces estuvieron de acuerdo, pero con qu derecho la corte consider el tema? La respuesta de acuerdo con Lord Bingham45 era que el asunto no consista en indagar el trabajo interno del Parlamento (que sera materia de investigacin parlamentaria),46 pero s el
de observar el papel parlamentario, lo cual es permitido a las cortes, y
que revelara que la iniciativa no haba sido aprobada por las dos cmaras, lo que genera la pregunta de si el decreto resultante era una ley anulada. Esta era una cuestin de ley y las mismas son para las cortes no para el Parlamento, adems, en palabras de Lord Bingham los demandantes han atrado una cuestin de ley que no puede como tal ser resuelta
43 Decreto de 1911, s. 2(1). Los Lords eran prevenidos efectivamente de ejercer cualquier control a travs de Money Bills, mientras que las iniciativas que aparentaran extender la vida del un Parlamento ms all de cinco aos sean excluidas de la operacin
del decreto, lo cual significa que una Iniciativa debe ser aprobada por las dos Cmaras.
44 Normalmente el Comit de Apelaciones est conformado por cinco jueces.
45 El presente Senior Law Lord quien es de hecho el presidente del Comit de
Apelaciones.
46 Vase texto en n. 3, supra.
797
por el Parlamento. Pero sta no sera satisfactoria o consistente con el

Estado de derecho ley si no poda ser resuelta. As que me parece necesario que las cortes deberan resolverlo sin cumplir el orden constitucional.47
Lord Bingham no consideraba necesario llegar ms all, sosteniendo
que el decreto de 1911 era adecuado para justificar su uso para cambiar
sus propias clusulas, as como haba sido llevado acabo en el decreto de
1949, estaba de acuerdo al afirmar que el principio fundamental de la
Constitucin britnica es la supremaca de la corona en el Parlamento.48 Una minora de sus colegas, por otro lado, dieron rienda suelta a
ms ideas, incluso ideas que iban mas all de aqullas concernientes a la
validez en el mbito del decreto parlamentario de 1949.
Lord Steyn observaba que la palabra Parlamento involucra dos conceptos: esttico y dinmico; el esttico sustentaba la declaracin que para
el Reino Unido el Parlamento consiste en la Cmara de los Commons, la
Cmara de los Lords y la Monarqua. El concepto dinmico involucra
las partes constituyentes funcionando de manera conjunta como un rgano creador de leyes. La ley y la costumbre del Parlamento regula lo que
las tres partes deben hacer para legislar normalmente y todas deben aprobar lo que es propuesto; sin embargo, que el Parlamento acte de esa manera podra redistribuir el Poder Legislativo y podra, por ejemplo, anular
un requerimiento para una mayora definida para un propsito especfico; si se deba hacer caso omiso de un requerimiento como tal, cualquier
ley sera nula. Por otro lado, actuando de acuerdo con ese requerimiento,
el Parlamento podra sustituirlo en el futuro.49
Lord Steyn concluy con la idea de que la supremaca del Parlamento
es el principio general de la Constitucin del Reino Unido y asever que
los propios jueces crearon ese principio. As que consideraba que no era
impensable que otras circunstancias pudrieran salir a la luz, por ejemplo:
si el Parlamento buscaba abolir el papel ordinario de las cortes lo cual
ira al extremo de que el comit de apelacin de la Cmara de los Lords o
47
[2006] 1 A.C. en p. 27.

Ibidem, p. 9.
49 Ibidem, p. 81. Para ejemplificar mejor este razonamiento, vase Owen Dixon (un
ex magistrado presidente de la Alta Corte de Australia), The Law and the Constitution
(1935) L. Q. R. 590,601. Este argumento puede presentar problemas. Qu tal si el Parlamento buscara invalidar el decreto de 1911 para hacer que se incluyera una iniciativa que
extendiera la vida del Parlamento por ms de cinco aos? Vase supra, n. 43.
48
798
una nueva corte suprema,50 tendra que considerar si este es un fundamento constitucional en el cual hasta un Parlamento soberano actuando a
instancias de una complaciente Cmara de los Commons pudiera abolir.51
Lord Steyn no profundiz ms en el tema pero Lord Hope (un miembro escocs del comit), declaro que l empez donde mi letrado amigo
Lord Steyn termin. Bajo su punto de vista, a pesar de que la Constitucin est dominada por la soberana del Parlamento, esa soberana no
era ms, si alguna vez lo fue, absoluta.52 Mucha de la justificacin que
Lord Hope encontr para ello recay en dos de las etapas mencionadas
en este trabajo. La Unin Europea y el decreto de los derechos humanos
en las que se refera al antiguo Decreto de la Unin de 1707.53 El Parlamento del Reino Unido poda remitirse a ciertas clusulas de ese decreto,
tales como la de mantener el sistema legal separado Escocs tan fundamental como para ser incapaz de revocarlos.
Todos esos factores son leyes el trabajo mismo del Parlamento pero Lord Hope asuma que para Dicey uno de los principios bsicos contenidos en la Constitucin es la supremaca de la ley comn y que la esencia
de ella, como se ha dicho, es que las cortes deben hacer caso omiso y tratar
como anuladas las acciones de cualquier rgano gubernamental, legislativo o administrativo, que excedan los lmites del poder que de ese rgano
derive de la ley. La norma de la ley que las cortes hagan cumplir ser el
factor controlador en el cual nuestra Constitucin se base.54
La baronesa Hale, la nica jueza que hizo alusin a los temas tratados
por Lord Steyn y Hope, fue ms cuidadosa, pero aun as acept que las
cortes podan rechazar cualquier intento de trastornar el Estado de derecho al eliminar de todo escrutinio gubernamental judicial aquellas acciones que afectaran los derechos de los individuos. Por otro lado, agreg
que en general, las restricciones realizadas al Parlamento, a lo que pueden hacer son polticas y diplomticas en vez de constitucionales.55
La baronesa Hale no estaba sola al reconocer que el tema de la discusin de la soberana del Parlamento y sus posibles limitantes va de la ma50
51
52
53
54
55
Vase ante, n. 29.

[2006] A.C., en para 102.
Ibidem, en para 104.
Supra, texto en n.29.
[2006] A.C. en para. 107. Vase tambin Owen Dixon, op. cit., n. 49, at p. 596.
[2006] A.C., en p. 159.
799
no con la frontera entre la poltica, o la realidad poltica, y la ley. As es

que consideraba inevitable en un sistema legal que no tiene una Constitucin escrita reconocida formalmente. Varios de los jueces se remitieron
al hecho de que antes de la aprobacin del decreto de la cacera, el decreto del Parlamento de 1949 haba sido usado en tres ocasiones y que la ley
resultante haba sido aceptada como vlida por ambas Cmaras. Adems,
estos asuntos haban sido llevados a las Cmaras en contra de la existencia del decreto de 1949.56 Por supuesto que esto no es una razn jurdica
para dar efecto legal al decreto de 1949. Sin embargo, el decreto se describe tal y como aparece en el papel parlamentario: como un decreto del
Parlamento y la realidad poltica es la de aceptacin de las partes principales y las Cmaras. No creo que una corte pueda ignorar esa realidad.57
Se debe reiterar en este momento que solo una minora de los jueces
discuti la posibilidad de que la soberana del Parlamento no pudiera ser
restringida y que incluso sus observaciones en esta materia fueran obiter
dicta, esto es, que stos no constituan un elemento en el razonamiento
donde llegaron a sus conclusiones acerca de los temas a discusin en el
caso; ellos no eran parte del ratio decidendi y entonces en la teora de la
doctrina jurisprudencial, no resultaban obligatorias.
Por otro lado, la bibliografa jurdica de los ltimos tiempos contiene
diferentes proposiones de lmites a la soberana parlamentaria.58 No hay
nada nuevo en la idea de que el pensamiento tradicional acerca de la soberana del Parlamento est siendo superado por sucesos y adelantos en
la ley. Sera muy equivocado ver Jackson vs. Procurador General como
el comienzo de un nuevo mtodo en las cortes, bien constituye un posible camino a seguir si es una paja en el ojo, lo que podra significar que
habr mayores adelantos constitucionales en el futuro.
V. CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO
Dada la novedad de la idea de que en el Reino Unido pueda haber un
cuestionamiento a la validacin de leyes parlamentarias, no se espera que
56
Por ejemplo, Lord Nicholls, ibidem, en pp. 67-69.

Lord Hope, ibidem, paras 124-125. Se hace referencia a la norma de reconocimiento descrita por Hart, The Concept of Law (1961), esp. Captulo VI.
58 Vase ej. MacCormick, Questioning Sovereignty (1999); Allan, Constitutional
Justice (2001) y artculos en revistas legales incluyendo las citadas n. 41 arriba.
57
800
deba existir una Corte Constitucional o un procedimiento especial para

tratar tal cuestin. Los sistemas legales en el Reino Unido son rgidos y
no hay cortes especiales para procedimientos en contra de autoridades
pblicas que estn tericamente sujetas a las mismas leyes que los dems.59 Existen, sin embargo, requerimientos adicionales para tratar con
las cuestiones de los actos de las autoridades pblicas, los cuales no existen en el campo de la ley privada.60 Consisten en que la corte debera
ser competente para anular una decisin, una orden o una regulacin hecha por la autoridad pblica si sta resultara ilegal; para prohibir a una
autoridad pblica de ejercer una conducta ilegal; y para ordenar a una autoridad pblica para llevar acabo lo que se le ordene hacer legalmente.
Esta necesidad fue cumplida en el pasado mediante un recurso ante la
prerrogativa real. La teora era que una persona pudiera buscar la ayuda
del rey (a travs de sus jueces) para obtener la solucin que se buscaba.
Este procedimiento de prerrogativa ha sido reemplazado por el de un
procedimiento moderno conocido como: application for judicial review.61 El procedimiento de control judicial est basado y es muy semejante al procedimiento en casos civiles ordinarios, en los cuales no hay
propiamente un litigio de hechos.62 Esto es particularmente apropiado
cuando existe una demanda de control de la legalidad de un proceso legislativo. Sin duda el redactor tena en mente el proceso legislativo en
otras aparte de la ley parlamentaria, pero las palabras incluyen claramente cuestionamientos a la ley primaria donde es posible. Tanto los casos
Factortame63 como Jackson64 fueron llevados bajo un procedimiento de
judicial review.
El procedimiento de judicial review difiere del procedimiento ordinario en varios aspectos. Primero, antes de presentar la demanda la que
59 Vanse los procedimientos de la Corona; decreto de 1947. La Monarqua no puede
ser personalmente demandada pero tal inmunidad no aplica para los departamentos de
gobierno ni ministros.
60 La distincin entre la ley pblica y la privada es mucho menos significativa en la
ley ordinaria que en cualquier otro sistema y se define como relativamente enfermo. Vase Davy vs. Spelthorne B.C. [1984] A.C. 262, 276E por Lord Wilberforce.
61 Vense las normas de procedimiento civil (C.P.R.), Parte 54.
62 C.P.R., Parte 8.
63 Supra, texto en n. 12 y siguientes.
64 Supra, texto en n. 41 y siguientes. Los daos pueden ser demandados bajo judicial
review, pero ese procedimiento no puede ser usado cuando la denuncia es por daos solamente.
801
debe ser razonada y sustentada en documentales, como pueden ser cualquier prueba escrita el demandante debe obtener el permiso de la corte
para proceder; este permiso es discrecional y puede ser otorgado solamente si el denunciante tiene suficiente inters en la materia que atae
esa instancia.65 La instancia para el permiso puede ser llevada a cabo sin
audiencia, a menos de que alguien lo requiera; si el defensor desea objetar la instancia, ste debe presentar los documentos pertinentes. Segundo,
los periodos permitidos para el comienzo del procedimiento son muy
cortos. De acuerdo a la ley, la manera en que debe ser presentada la demanda es con prontitud y en cualquier caso no mayor a tres meses posteriores a que tuvieran lugar los fundamentos de la misma.66 Tercero, adems del presunto demandado, deber ser sujeto de procedimiento cualquier persona que se considere como parte interesada.67
Existen reglas especiales que se aplican en casos que involucra la normatividad europea basados en el Decreto de los Derechos Humanos mencionado; es necesario aclarar que las cuestiones de inters pblico pueden ser conocidas en el curso de un litigio ordinario. Por ejemplo, una
demanda basada en el principio Francovich68 constituye una demanda en
agravio de la ley inglesa y debe ser llevada como una demanda civil comn.69 As, en principio, los demandantes espaoles en el caso Factortame70 pudieron haber sido indemnizados, incluso si hubieran escogido el
procedimiento civil comn en vez de la judicial review.
a) La membresa de la Unin Europea. El punto ms importante de
procedimiento que surge de la membresa del Reino Unido en la
Unin Europea, y el nico que merece ser mencionado aqu, es
aqul de la referencia preeliminar a la Corte de Justicia Europea
65 Suprema Corte; decreto de 1981, s. 31 (3). Este es el criterio de locus standi para
judicial review. Al mismo tiempo que el permiso es otorgado, la corte dar lineamientos
para dirigir el caso.
66 C.P.R. 54.5. Esta norma especifica que las partes no podran extender el lmite
marcado por acuerdo, pero est a discrecin del juez hacerlo.
67 C.P.R. 54.6 (1) (b).
68 Casos relacionados C-6/90 and C-9/90 Francovich vs. Italy [1991] ECR I-5357,
ECJ; casos relacionados C-46/93 and C-48/93 Brasserie du Pcheur SA vs. Germany. El
principio, ampliamente comentado, es que el estado que no implemente la directiva europea, puede ser sujeto a daos en agravio de una persona afectada por el desacato.
69 PPL vs. DTI [2005] 1 All E.R. 369.
70 Supra, n. 13.
802
basada en el artculo 177 del Tratado de la EEC. Tratado. Este

precepto estipula que cuando una corte nacional atrae un asunto
de ley europea, y la solucin que se busca no es evidente, la corte
puede solicitar la orientacin de la Corte Europea. Los procedimientos ante la corte nacional sern suspendidos hasta que se reciba una respuesta. Al no encontrar recursos posibles que ataen a
la corte nacional, est obligada a remitir el asunto a la Corte Europea. El procedimiento en el artculo 177 fue usado, por ejemplo,
por la Cmara de los Lores en el caso Factortame.71
b) El Decreto de los Derechos Humanos. Cuando una corte considera hacer una declaracin de incompatibilidad, se debe notificar al
gobierno; el ministro o su representante estn autorizados para
formar parte de los procedimientos. No es pertinente que al gobierno se le d la oportunidad de argumentar a favor de la ley en
cuestin, pero tambin es deseable que la clusula indique la seriedad con la cual la declaracin de incompatibilidad sea tenida en
cuenta.
c) Asuntos de transferencia. Como se vio arriba, un recurso de
transferencia puede ser presentado siempre y cuando sea relevante en cualquier caso. ste tambin puede ser presentado en
cualquier jurisdiccin del Reino Unido; no hay razn por la cual
algn cuestionamiento al Decreto del Parlamento escocs no deba ser presentado en una Corte inglesa. Las reglas detalladas de
procedimiento son promulgadas en cada uno de los decretos.72 A
pesar de que cada conjunto de normas difiere de las otras tanto
como sea necesario para la jurisdiccin involucrada, los principios generales son casi los mismos. As que, primero, cualquier
corte ante la cual se presente un recurso de transferencia deber
notificar al procurador general o su equivalente y tal funcionario podr comparecer a los procedimientos como parte hasta
donde le atae al recurso de transferencia. Segundo, una corte en
un nivel ms bajo, tal como la Corte de Magistrados en Inglaterra, que atraiga un caso civil presentando un recurso de transferencia, pueda remitir el caso a la Corte Suprema y que, cualquier
71
Supra, n.13.
Decreto escocs de 1998, Acto 6; Irlanda del Norte, Decreto de 1998, Acto 10;
Gobierno de Gales, Decreto de 1998, Acto 8.
72
803
otra Corte inglesa lo pueda remitir a la Corte de Apelacin. Esa

Corte o su equivalente, puede remitir el caso a una corte de mayor jerarqua siempre y cuando el caso no haya sido presentado
ante sta como un referente de una corte menor. Si esa clusula
procede, se puede apelar la decisin de la Corte de Apelaciones,
apelando la ley, como originalmente se promulg, la apelacin
llega al Judicial Committee of the Privy Council una Corte especializada de gran importancia durante la vida del Imperio Britnico, la cual ahora tiene una jurisdiccin muy limitada. La
ltima apelacin puede ser transferida a la Corte Suprema del
Reino Unido.
SUPREMACA, RIGIDEZ Y GARANTA

DE LA CONSTITUCIN
Luis PRIETO SANCHS*
Aun cuando en nuestra cultura jurdica y poltica estamos acostumbrados
a hablar de la democracia constitucional o del constitucionalismo democrtico como si se tratase de un binomio inescindible, lo cierto es
que entre Constitucin y democracia se advierte una tensin difcil de superar. Al fin y al cabo, la esencia de la democracia si se permite esta
expresin un tanto metafsica1 parece consistir en que las decisiones
polticas han de ser adoptadas segn el principio mayoritario, es decir, al
menos por la mitad ms uno de los coasociados;2 y la esencia del constitucionalismo parece ser que algunas decisiones queden protegidas o
atrincheradas frente a esa mitad ms uno. En una imagen bastante expresiva, las relaciones entre ley y Constitucin pueden compararse con el
flujo y reflujo de las mareas, de manera tal que el avance de la ley implica el retroceso de la Constitucin, y el mayor protagonismo de esta ltima supone la bajamar de la ley.3 Desde luego, la tensin comentada nos
acompaa desde los albores del rgimen liberal y de ella fueron muy
conscientes numerosos tericos del constitucionalismo revolucionario
* Universidad de Castilla-La Mancha.
1
Aunque diese ttulo a la obra de un crtico de la metafsica iusnaturalista como

Kelsen, Esencia y valor de la democracia, trad. de R. Luengo y L. Legaz, nota preliminar
de I. de Otto, Madrid, Guadarrama, 1977.
2 Reducir la democracia al principio mayoritario me parece una simplificacin en
la que ahora no me detendr y que asumo slo a efectos dialcticos. Cuando menos habra que reconocer con el propio Kelsen que por su mismo concepto, la mayora supone la existencia de una minora y, por consiguiente, el derecho de la primera tambin
implica el derecho de la segunda a existir, p. 81 de obra citada en la nota anterior.
3 La imagen corresponde a Laporta, F., El mbito de la Constitucin, Doxa, 24,
2001, p. 460.
805
806
LUIS PRIETO SANCHS
tanto francs como norteamericano, y lo han seguido siendo tradicionalmente en Estados Unidos, tal vez porque all prosper desde poca temprana un modelo de Constitucin rgida y judicialmente garantizada.
Sin embargo, todo parece indicar que la preocupacin se ha trasladado a
Europa a partir del constitucionalismo de la posguerra, seguramente tambin porque slo a partir de entonces cabe hablar en el continente de un
constitucionalismo fuerte.
Sin detenerme en un anlisis de detalle, me atrevo a enunciar cuatro
rasgos caractersticos de ese constitucionalismo fuerte que hasta cierto
punto constituyen una novedad entre nosotros y que en conjunto parecen
representar un desafo al postulado bsico de la democracia:
Primero, la aparente obviedad de que la Constitucin debe ser considerada una norma jurdica y no un catecismo moral o poltico, por
ejemplo que vincula a sus destinatarios y que pretende ser aplicada,
cuando proceda, para disciplinar aquellas parcelas de la realidad que son
objeto de su regulacin.
Segundo, que la Constitucin, adems de norma formal o procedimental segn la tradicin kelseniana, incorpora un denso contenido sustantivo formado por principios, valores, derechos fundamentales, directrices,
etctera; esto es, que la Constitucin no slo establece quin manda y cmo se manda, sino que pretende condicionar tambin en una amplia medida qu puede o debe mandarse.
Tercero, que la tutela de las normas constitucionales y, en particular, de
los derechos corresponde a la justicia como institucin encargada de brindar las correspondientes garantas secundarias para la anulacin de los actos invlidos y la condena de los actos ilcitos realizados en violacin de
cualquier norma primaria;4 a pesar de que el modelo de jurisdiccin concentrada sigue llamndose justamente modelo europeo de justicia constitucional, no debemos engaarnos: en Europa la aplicacin de la Constitucin no est monopolizada o secuestrada por ninguna jurisdiccin especial,
sino que corresponde a todos los operadores jurdicos, empezando, claro
est, por los jueces ordinarios; un sistema que provoca por otra parte algu-
4 As define L. Ferrajoli las instituciones de garanta, razn por la cual aade es

evidente que son antimayoritarias, Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia, cap. 1.7 y 12.8. Cito por el texto mecanografiado que he consultado por gentileza del
autor.
807
nas tensiones o conflictos (a mi juicio irremediables) en los que no procede ahora detenerse.
Cuarto, resulta que el constitucionalismo de posguerra se muestra bastante rgido, incluso intolerablemente rgido en opinin de algunos. El
panorama de conjunto es que la Constitucin habla de demasiadas cosas,
lo hace en ocasiones con no poca imprecisin, se dirige a todos y no slo
a las instituciones y, por si fuera poco, cercena de manera importante la
libertad poltica de las mayoras.
Por mi parte, creo que existen buenas razones a favor de un constitucionalismo moderadamente rgido y, sobre todo, seriamente garantizado.5 Sin embargo, y tratando de buscar algn punto, si no de equilibrio,
s de mayor satisfaccin o de menor sacrificio tanto de la Constitucin
como de democracia,6 quisiera ocuparme ahora de tres aspectos sin duda
relacionados entre s, aunque no necesariamente implicados en todo caso.
Se trata de las nociones de supremaca, reforma y garanta. Muy provisionalmente dir que por supremaca entiendo aqu la cualidad que ostenta una norma para generar un deber de obediencia o acatamiento por parte de otras normas, lo que incluye una vocacin de imponerse a las
mismas en caso de conflicto, y esto no porque resulte posterior (criterio
cronolgico) o ms adecuada para regular el caso (criterio de especialidad) sino en razn de la mayor fuerza que se la reconoce.7 La reforma,
por su parte, denominara al conjunto de las condiciones exigidas para
5 Me permito remitir al captulo III de mi Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, pp. 137 y ss.
6 Entendidas ambas, insisto, en el sentido indicado en el primer prrafo de este trabajo, que es tal vez el ms habitual e intuitivo, aunque no el nico ni necesariamente el
ms correcto.
7 Con las salvedades indicadas creo que se superan algunas de las objeciones formuladas por Ruiz Miguel, A., El principio de jerarqua normativa, en Laporta, F. (ed.),
Constitucin: problemas filosficos, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 95. Es verdad que la aplicabilidad en caso de conflicto es un criterio que
gobierna no slo las relaciones de jerarqua, sino tambin las de especialidad o las cronolgicas de sucesin temporal. Pero no me parece secundaria la siguiente diferencia: la ley
general o la anterior, que ceden ante la especial y la posterior, no ponen en riesgo su validez; lo que no ocurre con la norma inferior que entra en conflicto con la superior. R.
Guastini, por ejemplo, define la norma suprema como aquella norma a la que ninguna
otra norma puede vlidamente contradecir, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, trad. de J. Ferrer, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 381. Tal vez por eso tambin L. Ferrajoli prefiere llamar antinomas en sentido estricto slo a las que se producen
entre norma inferior y superior, Principia iuris, cit., nota 4, cap. 12.13
808
LUIS PRIETO SANCHS
modificar o derogar un precepto constitucional, es decir, que la institucin de la reforma estara compuesta por las normas sobre la produccin
jurdica que regulan la emisin de otras normas aptas para alterar una
Constitucin ya vigente. Y finalmente hablo de garanta para referirme a
los procedimientos eventualmente previstos por una Constitucin para la
tutela judicial de sus normas ya sea frente a otras normas, ya sea incluso
frente a conductas que las vulneren o desconozcan.
La supremaca constitucional tiene el mismo fundamento que la Constitucin misma, un principio de eficacia externo al propio sistema que a
su vez remite a las prcticas de reconocimiento institucional y de los propios ciudadanos; como se ha dicho de manera rotunda, la determinacin
de las normas supremas de un determinado sistema jurdico es un problema irresoluble intrasistemticamente.8 Quiero decir que, de entrada, si
la Constitucin existe como norma (flexible o rgida, garantizada o no)
no es porque ella misma lo proclame, o porque lo proclame otra norma
cuya validez descansa en la propia Constitucin, sino porque de hecho
goza de un cierto nivel de eficacia. A pesar de haber intentado expulsar a
la eficacia por la puerta de la norma hipottica fundamental, Kelsen lo
reconoce en varias ocasiones: la eficacia se encuentra, como condicin
de la validez, estatuida en la norma fundante bsica.9
Esta realidad suele expresarse apelando a la regla de reconocimiento
formulada por Hart, una regla que slo existe como una prctica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y
particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Su
existencia es una cuestin de hecho.10 Es decir que, en ltimo trmino,
es el comportamiento de las instituciones y de los propios ciudadanos y,
por tanto, una prctica consuetudinaria lo que sostiene la entera normatividad del sistema. El derecho es esencialmente un lenguaje: un mundo
de signos y significados es decir, de actos y documentos lingsticos
que funcionan como derecho en tanto en cuanto su funcin normativa es
socialmente compartida y reconocida como vinculante.11 Algn autor ha
8 Atienza, M. y Ruiz Manero, J., La regla de reconocimiento, Constitucin: problemas filosficos, cit., nota 7, p. 114.
9 Kelsen, H., Teora pura del derecho, trad. de R. J. Vernengo, Mxico, UNAM,
1986, p. 127. Vase tambin p. 224.
10 Hart, H., El concepto de derecho, trad. de G. Carri, Mxico, Editora Nacional,
1980, p. 137.
11 Ferrajoli, L., Principia iuris..., cit., nota 4, cap. 12.1.
809
recurrido expresamente a esta regla de reconocimiento para fundar el

principio de jerarqua normativa.12
Ahora bien, conviene recordar que la regla de reconocimiento presenta un contenido redundante respecto del derecho positivo que sostiene o
fundamenta, de manera que a la postre los criterios de superioridad o jerarqua que proporcione han de ser los que efectivamente se observen en
el sistema. Por ejemplo, la prctica social puede consistir en atribuir a la
ley el poder absoluto y perpetuo, en cuyo caso difcilmente diramos
que existe una norma superior para el legislador; o puede consistir en reconocer como nulas o inaplicables las normas que vulneren lo prescrito
en otra u otras normas; o, en fin, puede consistir en establecer trmites
especiales para la reforma de determinados preceptos. Pero con ello el
concepto de supremaca se convierte en un concepto jurdico positivo, y
la regla de reconocimiento en una nocin superflua: la existencia de relaciones jerrquicas depender de lo que establezca cada sistema particular
y tendr el alcance que el mismo prevea. La cuestin terica parece consistir entonces en dilucidar un criterio que proporcione sentido y utilidad
a la nocin de supremaca.
Tras examinar los diferentes criterios que suelen auspiciar los juristas,
Ruiz Miguel propone un significado mnimo: un determinado tipo de
norma es superior cuando es considerado como formalmente superior teniendo como nica consecuencia necesaria el deber de acatamiento, pero sin ninguna condicin ulterior como pueda ser la existencia
de un mecanismo de fiscalizacin, especiales procedimientos de reforma,
etctera. Un deber desnudo que en el peor de los casos, no carece de valor simblico13. A eso se reducira la supremaca constitucional, a poder
mantener que la Constitucin es la norma suprema del sistema, aunque la
ley ordinaria pueda desconocerla sin mayores consecuencias, aunque
ningn procedimiento o jurisdiccin pueda tutelarla; una suerte de deber
moral carente de toda garanta.
Dado que la regla de reconocimiento puede tener cualquier contenido,
tampoco hay que descartar la posibilidad de este significado mnimo.
Con todo, resultara un poco sorprendente que la prctica social consis12 Me refiero a A. Ruiz Miguel: tal asuncin (de la superioridad de la Constitucin)
slo puede consistir en que la Constitucin y el sistema que ella fundamenta son regularmente eficaces en conjunto, El principio de jerarqua normativa, cit., nota 7, p. 106.
13 Ibidem, pp. 104 y 105.
810
LUIS PRIETO SANCHS
tiera en que la norma A debe acatamiento a la norma B, pero que ello no

es obstculo para que la primera derogue a la segunda,14 y de hecho me
parece que en este caso los juristas difcilmente estaran dispuestos a ver
entre ambas normas una relacin de jerarqua. Pero es que, adems, un
significado as no parece que pueda escapar de la tautologa: una norma
superior es una norma superior y eso significa slo que debe ser acatada
por la inferior, esto es, significa slo que una norma superior es una norma superior.
Para huir de la tautologa Guastini propone seguir un camino inverso:
no es que la invalidez de una fuente se infiera de su inferioridad jerrquica, previamente constatada, sino al contrario la inferioridad jerrquica
de una fuente se infiere del hecho de que est destinada a sucumbir cuando entra en conflicto con otra fuente. En concreto, hay dos tipos de normas que anuncian la existencia de una relacin de jerarqua: a) aquellas
que disponen que una cierta fuente (la legislacin, por ejemplo) no puede
formular regulaciones que lesionen los preceptos derivados de otra fuente (la Constitucin), y b) aquellas que confieren a una autoridad judicial
el poder de desaplicar o anular las normas de las fuentes inferiores que
resulten contradictorias con las superiores. Pero insisto, para el autor italiano en realidad no es que las normas superiores prevalezcan sobre las
inferiores, sino que, al contrario, cuando una norma prevalece decimos
de ella que resulta superior.15 La diferencia de enfoque merece subrayarse: la estrategia no consiste en identificar previamente a la norma superior para postular luego que debe imponerse en caso de conflicto, sino
que calificamos como superior aquella norma a la que no se puede contradecir vlidamente.16
Desde esta perspectiva, resulta que la predicada supremaca constitucional, ms que concebirse como un presupuesto, tiende a presentarse
como una consecuencia del modo de articular la reforma y la garanta.
Dicho de otro modo, cuando una norma prevalece sobre otra, no pudiendo ser reformada por ella y/o cuenta con proteccin jurisdiccional, es se14 Es ms, cabra preguntarse qu tipo de actos permitiran vislumbrar una prctica
social de reconocimiento como la comentada, pues ms bien parece que todos los actos
institucionales se encaminaran en sentido contrario, es decir, en el sentido de que la norma A no debe ningn acatamiento a la B.
15 Guastini, R., Teoria e dogmatica delle fonti, Miln, Giuffr, 1998, pp. 124 y 125.
16 De otra opinin es Ruiz Miguel, A., El principio de jerarqua normativa, cit., nota 7, pp. 95 y 96.
811
al de que se halla en una relacin de superioridad jerrquica. Las instituciones de reforma han de asegurar que la ley no pueda establecer
disposiciones contrarias a la Constitucin; las de garanta han de asegurar que, si ello sucede, el propio sistema sea capaz de depurar las infracciones. Por eso, es muy corriente decir que una Constitucin slo es norma suprema si se muestra rgida frente a su reforma y garantizada frente
a su infraccin. Intentar examinar sucesivamente ambas cuestiones.
Ciertamente, la rigidez constitucional, es decir, las especiales dificultades que se establecen para que los poderes constituidos y, en particular,
la mayora parlamentaria puedan acometer la reforma del texto, es un
factor de fortalecimiento de la Constitucin; es ms, no resulta infrecuente considerar a la rigidez, no como una garanta, sino como un rasgo estructural de la Constitucin: las Constituciones son rgidas por definicin, en el sentido de que una Constitucin no rgida no es en realidad
una Constitucin sino una ley ordinaria.17 Sin embargo, a mi juicio, una
Constitucin flexible sigue siendo o puede seguir siendo una norma
suprema que debe ser respetada.18 Una cosa es violar la Constitucin y
otra reformarla.19 En cierto modo, la diferencia se aprecia ya en los autores de El Federalista, cuyos comentarios a propsito del artculo V de la
Constitucin, relativo a la reforma, plantean siempre el problema de si es
ms o menos conveniente facilitar la futura enmienda del texto, pero sin
poner nunca en cuestin el tema de la supremaca: el pueblo conserva en
todo momento su derecho a cambiar la Constitucin, pero de aqu no cabe deducir que los representantes del pueblo estaran autorizados por esta circunstancia para violar las previsiones de la Constitucin vigente.20
As que resulta factible que la mitad ms uno de los legisladores conser17 Ferrajoli, L., Principia iuris, cit., nota 4, cap. 13.17. Tambin para J. Aguil la
superior jerarqua de la Constitucin es el resultado de la conjuncin de dos condiciones: 1) la codificacin de las normas fundamentales; y 2) el procedimiento para la reforma o derogacin est fuera del alcance del legislador ordinario; o, lo que es lo mismo,
es un procedimiento agravado, Sobre la Constitucin del Estado constitucional, Doxa, 24, 2001, p. 441.
18 Como adverta I. de Otto, una Constitucin flexible... es tambin una norma superior si se exige que esa reforma por la va ordinaria se haga de forma expresa, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, p. 62.
19 Vase Guastini, R., La Constitucin como lmite a la legislacin, en Carbonell,
M. (ed.), Estudios de teora constitucional, Mxico, Fontamara, 2001, pp. 51 y 52.
20 Hamilton, A., El Federalista, trad. de G. R. Velasco, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1994, cap. 78, p. 334.
812
LUIS PRIETO SANCHS
ven el derecho a cambiar la Constitucin sin por ello dejar de estar sometidos a la misma; basta con establecer como nica regla de reforma la de
que sta se realice de manera expresa. Queda as roto el binomio supremaca-rigidez: la ley posterior no deroga a la Constitucin anterior, salvo
que expresamente se proponga su modificacin.
Esta posicin ha merecido la censura de J. C. Bayn, quien me reprocha una doble confusin: no tener claro qu es una Constitucin flexible,
y tener menos claro an el concepto de supremaca. Antes de replicar
quisiera, sin embargo, comentar una primera confusin, pero esta vez de
mi amable crtico: desde luego, no pongo en duda su buena fe, pero desfigura por completo mi argumento al atribuirme la opinin de que una
norma constitucional (o superior) sigue sindolo aunque pueda ser modificada exactamente por el mismo procedimiento que cualquier otra ley,
es decir, sin la exigencia de que la reforma se haga de manera expresa.21 No le parece a Bayn que esta interpretacin sea abusiva. Baste decir que es equivocada;22 parece obvio que si el criterio cronolgico opera
sin restriccin alguna resulta imposible hablar de supremaca; para que la
ley posterior no derogue tcitamente a la anterior es precisa alguna condicin suplementaria; cuando menos, que se excluya justamente la derogacin tcita estableciendo que la derogacin o modificacin haya de ser
expresa.
La primera observacin de Bayn por lo dems ociosa si es que en
verdad yo hubiera sostenido la opinin que me atribuye es que en todo
caso la modesta exigencia de reforma expresa convierte a la Constitucin
en un documento rgido, de manera que la afirmacin de que una Constitucin flexible puede ser una norma suprema resultara insostenible: el
carcter expreso de la reforma sera entonces condicin de la supremaca
21 Bayn, J. C., Democracia y derechos: problemas de fundamentacin del constitucionalismo, en Betegn, J. et al. (coords.), Constitucin y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2004, p. 133.
22 El texto objeto de crtica contena las siguientes afirmaciones: la diferencia reside
en el carcter expreso y solemne del acto de reforma (p. 151); la ley tiene un carcter
inagotable... donde unas normas se superponen a otras, derogndolas de modo tcito la
Constitucin (flexible) pone fin a esta prctica... (al) impedir las derogaciones tcitas
(pp. 152 y 153); tan slo me parece indispensable exigir que la decisin se tome de forma expresa y solemne (p. 154); que esa reforma se realice de manera consciente y
formal (p.173). Todas las referencias corresponden al ya citado Justicia constitucional
y derechos fundamentales, cit., nota 5. No s si podra haberlo dicho de manera ms clara, pero no ms reiterativa.
813
pero, al propio tiempo, representara tambin una prueba de rigidez. Tiene

razn Bayn al decir que esta discrepancia puede considerarse meramente
verbal: aclarada la cuestin, esto es, que la reforma ha de ser expresa, poco
importa adscribir esta condicin al mundo de las Constituciones flexibles
o al de las rgidas. No obstante, el asunto merece un breve comentario.
La dicotoma rigidez-flexibilidad puede entenderse a la manera de todo o nada, o bien como expresin de una escala gradual. En el primer caso, Constitucin rgida es toda aquella que establece para su reforma al
menos una condicin distinta de las condiciones ordinarias previstas para
la produccin de las leyes: desde la absoluta intangibilidad a la simple
exigencia de un breve plazo de reflexin y ulterior decisin, pasando por
las mltiples exigencias que pueden arbitrar los derechos positivos, incluida desde luego la reforma expresa; mientras que sera flexible aquel
documento que sencillamente pudiera ser reformado del mismo modo
que la ley. Aunque tambin cabra la ptica contraria: llamar flexibles a
todas las Constituciones que de algn modo contemplen la posibilidad de
su reforma, y reservar el calificativo de rgidas para aquellas otras que
sencillamente impiden toda reforma, es decir, que resultan intangibles.
La concepcin gradual, en cambio, sugiere que rigidez y flexibilidad vienen a expresar una continuidad, como gordo y flaco, alto y bajo, etctera;
as que entre el modelo de Constitucin absolutamente rgida (intangible)
y el de Constitucin absolutamente flexible (carente de toda defensa
frente a la reforma o derogacin) se situaran las distintas experiencias
constitucionales.
Tengo la impresin de que en el lenguaje de los juristas generalmente
se reconoce el carcter gradual de la rigidez, pero no el de la flexibilidad.23 Dicho de otro modo, se denominan flexibles slo aquellas Constituciones que pueden alterarse exactamente por el mismo rgano y mediante idntico procedimiento que el habilitado para la ley ordinaria,
mientras que seran rgidas todas las dems, aunque eso s, ms o menos
23 Esta fue ya la posicin de Bryce, J., Constituciones flexibles y Constituciones rgidas, estudio preliminar de P. Lucas Verd, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1988, pp. 12 y 13. Precisamente dice J. Aguil que suele considerarse que la terminologa de Bryce no es la ms adecuada porque mientras en el lenguaje natural los trminos flexible/rgido hacen referencia a una propiedad continua o graduable, l los usa en
un sentido no graduable, Sobre el constitucionalismo y la resistencia constitucional,
Doxa, 26, 2003, p. 301.
814
LUIS PRIETO SANCHS
rgidas.24 Sin embargo, este punto de vista no me parece el ms correcto

porque termina agrupando bajo un mismo concepto (rigidez) a documentos absolutamente dispares: una Constitucin poco rgida se parece mucho ms a una Constitucin flexible que a una Constitucin intangible y
ello creo que tanto desde una ptica jurdica como poltica.25 Criticar
global e indiscriminadamente al constitucionalismo usando un concepto
tan amplio de rigidez puede resultar as ms fcil, pero al precio de no tomar en consideracin aspectos relevantes.
Por eso, y reiterando que estamos ante una cuestin clasificatoria, creo
preferible extender la idea de gradualidad tanto al concepto de rigidez
como de flexibilidad, de modo que, al igual que se reconoce que unas
Constituciones son ms rgidas que otras, se reconozca tambin que el
grado de flexibilidad resulta variable. Es verdad que, aun relativizada la
distincin, la pregunta surge al instante: dnde situar la frontera convencional entre flexibilidad y rigidez? Creo que hay buenas razones para
adoptar el siguiente criterio general: una Constitucin es rgida cuando
ha de ser reformada por un sujeto distinto (referndum, asamblea convocada al efecto, intervencin de varios sujetos colegisladores) o mediante
una mayora cualificada; y es flexible cuando la misma mayora que
aprueba las leyes puede aprobar tambin la reforma, aun cuando se deba
de seguir un procedimiento diferente; por ejemplo, que la modificacin
haya de ser expresa. El artificio que es el derecho admite cualquier combinacin. Y creo que merece la pena mantener este enfoque porque, como dije antes, la caracterstica fundamental de la democracia parece consistir en que (todas) las decisiones polticas se adopten por la mitad ms
uno de los consociados; ms exactamente, en una democracia representativa, por la mitad ms uno de los miembros del Parlamento. Mientras que
es propio de las Constituciones (rgidas) sustraer a esa mayora determinadas decisiones. Por eso, dado el sentido poltico de la distincin, me
parece ms comprensible decir que una Constitucin cuya reforma puede
24 Vase a ttulo de mero ejemplo Garca Pelayo, M., Derecho constitucional comparado, 5a. ed., Madrid, Revista de Occidente, 1959, cap. V, 5, p. 129; Prez Serrano, N.,
Tratado de derecho poltico, Madrid, Civitas, 1976, p. 471; Vega, P. de, La reforma
constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985, p. 50.
25 R. Guastini, parece ser de una opinin coincidente cuando dice que una Constitucin puede ser ms o menos rgida, ms o menos flexible, Rigidez constitucional y lmites a la reforma en el ordenamiento italiano, Estudios de teora constitucional, cit.,
nota 19, p. 189.
815
ser emprendida por el legislador ordinario es una Constitucin flexible,

aun cuando se requiera su carcter expreso.26
La segunda crtica de Bayn viene a denunciar mi confusin entre los
conceptos de jerarqua lgica o kelseniana y de jerarqua jurdica o positiva. La verdad es que en el texto criticado no existe referencia alguna a
este aspecto, pero al parecer dicha confusin tendra su origen en un pasaje de Guastini, del que yo simplemente citaba la referencia, sin reproducir ni comentar.27 Si interpreto bien al profesor italiano, las normas
(constitucionales, pero tambin legales) que regulan las condiciones de
validez de otras normas pueden ser derogadas y, en un rgimen de Constitucin flexible, pueden ser derogadas por leyes ordinarias; pero, mientras se mantengan vigentes, resultan violadas por aquellos actos normativos que se separan de sus prescripciones: los actos normativos, que son
conductas y no normas, violan y no derogan a las normas que regulan su
produccin. La consecuencia es que, incluso en un modelo de absoluta
flexibilidad, es invlida la ley que haya sido creada de manera disconforme con las previsiones constitucionales.28
Ciertamente, jerarqua formal y jurdica son cosas distintas, si bien
no es del todo ocioso recordar que las normas que regulan las condiciones de validez de otras normas tienden a postularse como jerrquicamente superiores (en sentido jurdico) a las normas cuya produccin regulan o, al menos, tienden a postularse como parmetros para enjuiciar
la validez de esas otras normas. Este es, por ejemplo, el sentido del famoso bloque de constitucionalidad sobre el que han corrido ros de
26 La opinin no es tan inslita. Expresamente la comparte V. Ferreres, Una defensa
de la rigidez constitucional, Doxa, 23, 2000, p. 30, nota 2; y tambin parece compartirla
Aguil, J., Sobre el constitucionalismo y la resistencia constitucional, cit., nota 23, p.
302, nota 21.
27 Es el siguiente: la derogacin o la abrogacin de una norma y la violacin de una
norma (no previamente derogada) son cosas totalmente distintas. Ciertamente, la Constitucin, si es flexible, puede ser derogada por la ley, pero lo que sostengo es que el legislador no puede simplemente violarla mientras est vigente; si no desea observar la constitucin, debe primero cambiarla, La Constitucin como lmite a la legislacin, cit.,
nota 19, p. 52.
28 Guastini, R., Teoria e dogmatica delle fonti, cit., nota 15, p. 123. Una norma es
vlida cuando ha sido producida conforme a las normas (estructuralmente superiores) que
regulan su creacin y cuando no es incompatible con las normas (materialmente superiores) que condicionan su contenido, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del
derecho, cit., nota 7, p. 382.
816
LUIS PRIETO SANCHS
tinta doctrinal y jurisprudencial. No procede detenerse en la cuestin, pero, como observa M. Gascn, esa idea del bloque de constitucionalidad
revela que no todas las leyes comparten el mismo rgimen de validez,
...puesto que algunas para ser vlidas, adems de ser conformes con
las normas constitucionales, han de respetar tambin lo prescrito por las
normas interpuestas, que formalmente son leyes. Lo que pone de manifiesto que las normas interpuestas son normas sobe la produccin
jurdica que condicionan la validez de otras leyes.29
En cualquier caso, aclarado el asunto de la flexibilidad, no s si la segunda observacin crtica de Bayn mantiene algn sentido. Las normas
constitucionales que establecen las condiciones de la reforma son normas sobre la produccin jurdica y, por tanto, se encuentran en una relacin de jerarqua lgica (estructural, kelseniana) respecto a las leyes
que ejecutan la reforma. En un modelo de absoluta flexibilidad tales condiciones no pueden ser otras que las propias de la ley, cuya violacin como sabemos, en opinin de Guastini, acarrea la invalidez. Pero esas mismas normas, desde el momento en que introducen alguna peculiaridad en
el procedimiento, representan al propio tiempo la expresin de una jerarqua jurdica: si una ley ordinaria contrastante con la Constitucin decimos que resulta invlida es justamente porque en su produccin no se
han observado las condiciones especiales requeridas para modificar o derogar el correspondiente precepto constitucional. Como hemos visto, cabe concebir una jerarqua lgica sin jerarqua jurdica; por ejemplo, una
ley que distribuya competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas o, en general, una ley del bloque de constitucionalidad. Pero me
parece que no puede decirse lo mismo a la inversa: si en caso de conflicto la Constitucin anterior prevalece sobre la ley posterior es seal
de que existen condiciones particulares que la ley ordinaria no rene; y
de ah que una cosa sea reformar la Constitucin y otra violarla. Por ello,
cabe decir que la exigencia de reforma expresa representa una condicin
formal relativa al modo de produccin de las normas, pero que constituye tambin un rasgo de la supremaca jurdica de la Constitucin por
cuanto viene a excluir el juego del mero criterio cronolgico.
29
Gascn, M., El sistema de fuentes del derecho espaol: constitucin y principio

de legalidad, en Betegn, J. et al., Lecciones de teora del derecho, Madrid, McGrawHill, 1997, p. 295.
817
Todo esto puede parecer un ejercicio simplemente especulativo, pero

pienso que no es as, que es jurdica y polticamente importante: lo primero porque mientras no medie una ley de reforma la Constitucin ser
norma segura y vinculante para todos, incluido el legislador. El problema
del puro criterio cronolgico (la ley posterior deroga a la Constitucin
anterior) no es slo el de una prdida de fuerza normativa, sino el hecho
de que al cabo de poco tiempo resultara imposible conocer cul es la
Constitucin vigente, pues es bien sabido que las modificaciones o derogaciones tcitas se prestan siempre a mltiples interpretaciones. Por ello,
cabe aadir que sera una sansima prctica de racionalidad normativa reducir al mnimo las derogaciones tcitas, incluso entre las leyes. Y lo segundo porque el trmite de reforma implica asumir una carga de deliberacin, transparencia y generalidad que obviamente no tiene la violacin
ms o menos inadvertida; si el Parlamento puede sencillamente desconocer la Constitucin, ni siquiera estar llamado a justificar las decisiones
que se aparten de la misma, y me parece que ese esfuerzo de justificacin
es lo menos que se puede pedir a una democracia que tanto presume de
deliberativa. Resulta curioso, pero tengo la impresin de que muchas veces la supremaca que el Parlamento recaba para s mismo en nombre del
principio democrtico no se traduce en una pretensin de reforma constitucional lo que sera lgico sino ms bien en una pretensin de
(suprema) interpretacin constitucional, precisamente en polmica con la
interpretacin que hacen los jueces
Rigidez y supremaca son, pues, cuestiones diferentes y por eso deben
separarse cuidadosamente las crticas a la rigidez constitucional de las
crticas a la superioridad;30 como he intentado mostrar, una Constitucin
puede ser tan flexible como para permitir su reforma mediante la regla
fundamental de la democracia y no por ello dejar de existir como norma
30
Y, por consiguiente, deben distinguirse tambin las objeciones a la rigidez de las

que puedan formularse a la justicia constitucional, cosa que con frecuencia no se hace
cuando se critican ambas cosas indiscriminadamente; mejor dicho, se viene a rechazar la
existencia de una justicia constitucional justamente porque la Constitucin es rgida. Por
eso dice con razn V. Ferreres que en un marco de Constitucin flexible, donde la reforma requiera tan slo lo indicado en el texto, es decir, carcter formal y expreso, la objecin democrtica en contra de la institucin del control judicial de las leyes prcticamente se evapora. Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 1997, p. 44.; esto es, una Constitucin flexible resulta perfectamente democrtica, y as lo ve tambin Laporta, F., El mbito de la Constitucin,
cit., nota 3, p. 469.
818
LUIS PRIETO SANCHS
suprema. Sin embargo, recordemos que hay un segundo sntoma de las

relaciones de jerarqua, que es la existencia de procedimientos que permitan desaplicar o anular las normas inferiores que resulten contradictorias con la superior. De ah que sea corriente decir que la invalidez de
las leyes que estn en contraste con la Constitucin postula la existencia
de alguna forma de control sobre la conformidad de las leyes a la Constitucin. En ausencia de un control como ese, la rigidez est, por as decirlo, proclamada, pero no garantizada.31
Esta idea, que la existencia de alguna frmula de justicia constitucional se halla conectada a la supremaca constitucional ha sido tambin
objeto de crtica por parte de Bayn, que me reprocha aunque parece
que esta vez estoy en compaa de la mayor parte de la cultura jurdica
la presunta tesis de que el control de constitucionalidad es el presupuesto de la supremaca de la Constitucin y que la relacin entre ambos sera
de carcter conceptual.32 Mi interlocutor, tras reconocer que aqu se enfrentan dos esquemas conceptuales diferentes, considera preferible decir
que una Constitucin es suprema si, como parte de la prctica de reconocimiento existente, se acepta efectivamente que los preceptos de la Constitucin son obligatorios para el legislador y que las leyes que la contradigan son invlidas, aunque el ordenamiento niegue a los jueces cualquier
posibilidad de control y les obligue a aplicarlas.33
Ciertamente, y al margen de preferencias, ya he dicho que no existe
ninguna necesidad lgica de una justicia constitucional y existen experiencias que as lo indican: el control puede ser poltico e incluso el sistema puede carecer de cualquier forma de fiscalizacin sobre la normativa
31 Guastini, R., Rigidez constitucional, Estudios de teora constitucional, cit.,
nota 19, pp. 193 y 194 (la cursiva es del autor). Yo mismo he escrito que la justicia constitucional es el corolario de la supremaca constitucional, Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit., nota 5, p. 153.
32 Bayn, J. C., Democracia y derechos..., cit., nota 21, p. 137. Y ello a pesar de
reproducir a rengln seguido mi afirmacin de que la justificacin de un control de constitucionalidad no debe apelar a la lgica, sino a consideraciones prcticas, en Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit., nota 5, p.156.
33 Vase J. C. Bayn en las obras citadas en la nota anterior. El autor no profundiza
aqu en esta idea, pero, si he entendido bien, significa que el esquema conceptual preferible consiste en concebir a la Constitucin como una norma obligatoria cuya infraccin
genera la invalidez de las leyes; aunque, eso s, sin que ni la obligacin ni la invalidez
puedan ser hechas valer ante jurisdiccin alguna. Como se ve, algo bastante cercano al
significado mnimo de superioridad que antes comentamos.
819
inferior, de manera que si, por ejemplo, la Constitucin estableciese que

la ley deber hacerse de cierta manera o que no podr tener determinado
contenido, las leyes que vulnerasen tales condiciones seran, sin embargo, vlidas, obligatorias y aplicables en la medida en que no se hubiese
arbitrado ninguna institucin o mecanismo para sanar el vicio; o incluso
si, habindose arbitrado formalmente, fuera costumbre hacer caso omiso
de sus exigencias. Los juristas que se encargan de describir cmo funciona efectivamente un sistema jurdico suelen decir que entonces opera una
especie de clusula alternativa tcita, hallazgo kelseniano cuyo efecto
taumatrgico consiste en considerar permitido lo que estaba prohibido,34
o que la ley es vlida en el sentido de obligatoria e invlida en el sentido
de perteneciente.35 Pero los no juristas, e incluso muchos juristas, suelen
decir en ese caso que la Constitucin carece de fuerza normativa, que es
simplemente un papel poltico llamado a desempear una funcin simblica.
Por motivos seguramente diferentes a los de Bayn, tambin Ferrajoli insiste en tratar la garanta como un asunto enteramente separado de
la normatividad y supremaca constitucionales. Para el autor italiano, la
inexistencia de un sistema de garantas constitucionales equivale a una
laguna que, hablando por ejemplo de derechos fundamentales, da lugar a
una categora particular, la de los derechos dbiles, que son derechos
efectivamente existentes ni normativos, aunque no garantizados y por
tanto inaplicables. De donde nace una obligacin constitucional por
as decir meta-normativa consistente en introducir las necesarias garantas y eliminar las correspondientes lagunas.36 Lo que significa que las
garantas no representan propiamente un presupuesto de la Constitucin,
sino ms bien una consecuencia reclamada por la plena realizacin del
programa normativo que la Constitucin encarna.
Se comparta o no esa obligacin meta-normativa, lo que parece (casi)
universalmente aceptado es que la competencia de los jueces para aplicar
34 De Kelsen vase, por ejemplo, El concepto de orden jurdico, trad. de M. I. Azaretto, Contribuciones a la teora pura del derecho, Buenos Aires, Centro Editor de Amrica Latina, 1969, p. 103.
35 Vase Bulygin, E., Sentencia judicial y creacin de derecho, en Alchourrn, C.
y Bulygin, E., Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991, pp. 355 y ss.; Nino, C. S., La Constitucin de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 262 y ss.
36 Ferrajoli, L., Principia iuris, cit., nota 4, cap. 12.14.
820
LUIS PRIETO SANCHS
la Constitucin y ejercer un control sobre la ley representa un elemento

cualificador que implica una autntica mutacin respecto de aquellos sistemas jurdicos que cierran el paso a esa posibilidad.37 Es ms, incluso
para quien defiende un significado mnimo de superioridad, cabe decir
que si bien pueden existir Constituciones y relaciones de jerarqua sin un
sistema de garantas, no ocurre igual a la inversa: el criterio de la fiscalizacin judicial es el nico que parece que funciona como indicio seguro
de la existencia de una relacin de superioridad jerrquica.38
Otra cuestin es determinar cul es el modelo ptimo de justicia constitucional, o cul el ms deferente con la autonoma poltica del legislador democrtico. Como es sabido, suelen enfrentarse dos modelos: el llamado norteamericano o de jurisdiccin difusa en el que todos los jueces
aplican directamente la Constitucin para la solucin de las controversias
ordinarias, pudiendo entonces desaplicar la ley cuando resulte contrastante, y todo ello con los efectos singulares o limitados al caso concreto
propios de una sentencia; y el denominado de jurisdiccin concentrada
donde un rgano especial el Tribunal Constitucional viene llamado
a pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes de modo abstracto, es decir, mediante un recurso directo y al margen de los casos concretos de aplicacin de la ley, dictando sentencias con valor general o erga
omnes. En pocas palabras, en el primer modelo, y aunque parezca redundante, los jueces actan como jueces que hacen uso de la Constitucin,
cuando venga al caso, del mismo modo que hacen uso del resto del ordenamiento; mientras que en el segundo los jueces actan como legisladores, bien que negativos, dado que sus decisiones ostentan el mismo alcance general que las leyes. Histricamente, la adopcin de uno u otro
modelo en forma alguna ha respondido a simples preferencias tcnico-jurdicas, sino que ha venido determinada por circunstancias polticas y concepciones ideolgicas de profundo calado.39 Pero la verdad es
que hoy resulta difcil encontrar modelos puros y el derecho comparado
ofrece ejemplos heterogneos donde se combinan tcnicas y procedi37 De mutacin habla Cruz Villaln, P., La formacin del sistema europeo de control
de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987,
p. 27. De salto cualitativo hablaba yo en el texto criticado por Bayn, Justicia constitucional..., cit., nota 5, p. 155.
38 Ruiz Miguel, A., El principio de jerarqua normativa, cit., nota 7, p. 104.
39 Como intent mostrar en el captulo I de mi Justicia constitucional, cit., nota 5,
pp. 80 y ss.
821
mientos de distinto origen. En particular, se advierte una tendencia que

pudiramos llamar sincrtica consistente en combinar elementos procedentes de ambos modelos en el seno de un mismo sistema jurdico; por
ejemplo, en Europa actualmente los tribunales constitucionales conviven
(no sin dificultades) con una jurisdiccin ordinaria que en modo alguno
rehsa la aplicacin de la Constitucin.
En la cultura jurdica europea se mantiene una predileccin hacia el
sistema de jurisdiccin concentrada ideado por Kelsen para la Constitucin austriaca de 1920; y muy recientemente Ferrajoli sigue escribiendo
que sin duda ste es el ms eficaz.40 Creo no estar de acuerdo: no slo
no me parece el ms eficaz, sino que dira incluso que resulta de dudosa
eficacia para la proteccin de los derechos Y, por otro lado, puestos a ser
deferentes con el legislador, el sistema de jurisdiccin difusa puede considerarse ms respetuoso con la ley. Resumir algunos argumentos que
ya he defendido.
Para empezar, y si se me permite decirlo as, el control abstracto de inconstitucionalidad no es asunto de ciudadanos, sino de polticos: son casi
los mismos sujetos o, en todo caso, sujetos polticos muy cualificados
quienes puede poner en marcha tanto el procedimiento parlamentario como el recurso directo.41 De este modo, con frecuencia sucede que el recurso ante el Tribunal aparece como la verdadera culminacin de la actividad legislativa. Es verdad que en Espaa existe un recurso de amparo
para la proteccin de los derechos fundamentales al que pueden acceder
los ciudadanos, pero los datos son elocuentes: por ejemplo, en el ao
2004, el 95.30% de los recursos fue inadmitido sin un pronunciamiento
sobre el fondo, dictndose tan slo 147 sentencias favorables al recurrente.42 Pero no es una cuestin de cifras, que tan slo nos muestran que la
mayor parte de los asuntos constitucionales, es decir, de los problemas
jurdicos en que se hace presente la Constitucin, discurren al margen de
40 Ferrajoli, L., Principia iuris..., cit., nota 4, cap. 13.18 BA. El autor reprocha al sistema norteamericano la menor separacin orgnica del Tribunal Supremo respecto de las
instituciones de gobierno, as como su mayor margen de discrecionalidad, origen por
ejemplo de una jurisprudencia conservadora en materia de derechos sociales. Por ello, se
muestra partidario del modelo concentrado, si bien sugiriendo no pocas reformas garantistas de indudable alcance.
41 Ciertamente, no puede decirse lo mismo de la llamada cuestin de constitucionalidad que plantean los jueces cuando dudan sobre la legitimidad de una ley.
42 Memoria del Tribunal Constitucional correspondiente al ao 2004, pp. 33 y 56.
822
LUIS PRIETO SANCHS
la jurisdiccin concentrada, como por otra parte no poda ser de otra

forma en el marco de un funcionamiento regular del Estado de derecho.
Lo decisivo es que una Constitucin con un denso contenido material
que impregna o irradia sobre el conjunto del orden jurdico y que adems
se pretende garantizada, slo puede ser hecha valer a travs de los procedimientos ordinarios para la defensa de los derechos e intereses; y los
jueces necesariamente han de tomarla en consideracin en todos los procesos, junto a la ley, pero con preferencia a la ley.
En este sentido, el modelo de jurisdiccin concentrada no deja de ser
un cuerpo extrao en el constitucionalismo de nuestros das, un residuo
de otra poca y de otra concepcin (kelseniana) que hurtaba el conocimiento de la Constitucin a los jueces ordinarios, justamente por considerar que la Constitucin no era una verdadera fuente del derecho y, sobre todo, de los derechos, sino una fuente de las fuentes. La fiscalizacin
abstracta propia de este modelo representa un exponente de una idea y de
una realidad constitucional que ya no son las nuestras, de la Constitucin
como norma organizativa de las instituciones del Estado, interna a la esfera del poder y separada del resto del sistema jurdico; por tanto, controlable slo por rganos especiales que, en realidad, forman parte del legislativo y no del Poder Judicial aun cuando acten segn formalidades
jurdicas. Lo que ocurre es que, al haber superpuesto ese modelo antiguo
sobre el esquema por completo diferente de una Constitucin material o
de derechos, las dudas sobre la legitimidad de unas sentencias que ya no
slo determinan quin y cmo puede hacer la ley, sino tambin en gran
medida qu puede o debe decirse en la ley, se incrementan de modo notable.
Por otra parte, la justicia constitucional llevada a cabo de modo difuso
por el conjunto de los jueces tiene una ventaja desde la perspectiva del
principio democrtico, y es que en ningn caso desemboca en una declaracin formal de nulidad de la ley, con lo que no slo se salvaguarda el
criterio mayoritario y la intangibilidad de sus decisiones, sino que la norma sigue vigente para la eventual regulacin de otros casos. As, cuando
una ley sea clara y manifiestamente inconstitucional en toda circunstancia, su desaplicacin terminar siendo equivalente a la nulidad, pero, en
general y en lnea de principio, lo que el juez declara es que una ley resulta inadecuada para disciplinar un caso a la vista de que el resultado de
su aplicacin se muestra contrario a la Constitucin, pero sin que ello
823
prejuzgue que en otro caso diferente la misma ley o alguna de sus interpretaciones no puedan ser perfectamente vlidas y aplicables.
En resumen, una Constitucin ms flexible, pero mejor garantizada. Si
hay poderosas razones a favor del constitucionalismo, y la primera y no
menos importante es precisamente la preservacin del procedimiento democrtico, la llamada objecin contramayoritaria es un buen argumento
contra las frmulas ms rgidas de reforma constitucional, pero no contra
la supremaca, que, al fin y al cabo, en este captulo slo viene a exigir
que esa reforma se realice de manera consciente, expresa y formal, propiciando as el debate y la responsabilidad de los sujetos que participan.
Pero, a su vez, esa supremaca creo que tiene como consecuencia indispensable la garanta judicial; no ya, si se quiere, la garanta que brinda el
juicio abstracto sobre las leyes, pero s cuando menos la que proporcionan los jueces en los procesos ordinarios para la defensa de los derechos.
Ciertamente, y como ya seal ms arriba, ni el modelo de reforma ni
el tipo de control de constitucionalidad, ambos diseados en la propia
Constitucin, pueden considerarse suficientes para predicar la supremaca constitucional, que se basa en una cuestin de hecho: no basta con
proclamar, por ejemplo, la intangibilidad del texto y el ms amplio y
profundo control jurisdiccional si al mismo tiempo no existe por parte de
las instituciones una prctica que implique el reconocimiento de esa superioridad jerrquica; y tampoco faltan experiencias histricas, incluso
en Espaa, de Constituciones cuyo articulado sugera el mayor de los vigores y que luego resultaban sistemticamente obviadas por la prctica
institucional. Esa prctica de reconocimiento que es fundamento de la
Constitucin y del entero sistema jurdico puede sin duda reposar de hecho en la opinin pblica o en el ms amplio consenso social, o incluso
apelar directamente al venerable derecho de resistencia. Sin embargo,
desde un punto de vista jurdico, que es el punto de vista del deber ser
fatalmente expuesto a ser infringido, las dos seales ms claras de la supremaca constitucional son justamente de naturaleza normativa y se
traducen en las instituciones de la reforma y de la garanta: si para la reforma del texto opera sencillamente el criterio cronolgico y si ante la
violacin de la preceptiva constitucional se carece de algn mecanismo
de reaccin jurdica, si en eso consiste la prctica institucional, resulta
casi contraintuitivo seguir sosteniendo la supremaca de la Constitucin.
E insisto: no es que esta ltima represente un postulado autorreferente
824
LUIS PRIETO SANCHS
que reclame de forma necesaria (como necesidad lgica) un determinado modelo de reforma y de garanta jurisdiccional; dicho modelo puede
no existir aunque la Constitucin se proclame como norma suprema, incluso aunque eventualmente lo sea merced a una suerte de consenso
universal de los ciudadanos y de las instituciones; pero slo cuando
existe y es respaldado por la prctica institucional, esa proclamacin de
superioridad jerrquica viene a representar una cualidad efectiva del sistema normativo.
JUSTIA CONSTITUCIONAL: SUPERANDO AS TESES

DO LEGISLADOR NEGATIVO E DO ATIVISMO
DE CARTER JURISDICIONAL
Andr RAMOS TAVARES*
SUMRIO: I. Consideraes introdutrias. II. Uma funo
estruturante como prpria da justia constitucional. III. A
necessidade da funo estruturante. IV. Natureza normativa
da funo estruturante e seu status constitucional. V. Referncias bibliogrficas.
I. CONSIDERAES INTRODUTRIAS
A Justia Constitucional apresenta como funo nuclear a defesa rotineira da Constituio, o que tenho preferido chamar de curadoria constitucional, exatamente para significar a necessidade de proteger e implementar as normas constitucionais, numa idia alinhada quela construda por
Hctor Fix-Zamudio1 no sentido de que a verdadeira defesa constitucional a que pode obter uma aproximao entre a Constituio formal e a
Constituio real. A compreenso dessa atribuio (ou defesa) envolve
a elucidao (desmembramento) das diversas atividades envolvidas, cujas peculiaridades permitem essa subdiviso em categorias distintas.
Uma anlise completa das funes da Justia Constitucional no pode
prescindir de uma anlise tpica de tais categoras.2
* Professor dos Cursos de Doutorado e Mestrado em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; Visiting Scholar na Cardozo School of Law New York; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.
1 Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, Mxico,
Porra-UNAM, 2005, p. 10.
2 Para uma sistematizao das diversas funes da Justia Constitucional: Cf. Ramos Tavares, Andr, Teoria da justia constitucional, So Paulo, Saraiva, 2005.
825
826
ANDR RAMOS TAVARES
O presente estudo, porm, adotar um enfoque mais especfico em virtude dos limites de espao. Discutir o que denomino funo estruturante, que a mais difundida entre as funes da Justia Constitucional e,
ademais, aquela que se considera essencial (contemporaneamente) para
que um Tribunal se caracterize como Constitucional.3 No ser realizada,
contudo, uma anlise do fundamento e sentido de uma teoria das funes
fundamentais da Justia Constitucional, imprescindvel para a compreenso dessa categoria funcional, tanto em relao s demais funes
quanto legitimidade de seu exerccio, suas implicaes democrticas e
polticas.
O presente estudo ter como enfoque o significado e a relevncia da
proteo estrutura normativa, verificando-se em que medida uma atividade desse calibre interfere no e/ou equipara-se ao papel exercido pelo
legislador, o que envolve o pressuposto da caracterizao jurisdicional
ou judicialiforme da Justia Constitucional.4 A tese ser contraposta
conhecida idia cristalizada por Kelsen na expresso legislador negativo, referida ao (e legitimadora do) Tribunal Constitucional enquanto
instituio consagrada do constitucionalismo ocidental ps-II Guerra
Mundial.
II. UMA FUNO ESTRUTURANTE COMO PRPRIA DA JUSTIA
CONSTITUCIONAL
Denominar-se- estruturante a funo por meio da qual se promove a

adequao e a harmonizao formais do ordenamento jurdico, consoante
sua lgica interna e seus prprios comandos relacionados estrutura normativa adotada.
O que a Justia Constitucional realiza, no exerccio da denominada
funo estruturante, a manuteno do edifcio jurdico-normativo, consoante as diretrizes de funcionamento deste, constantes na Constituio.
Trata-se da calibrao do sistema, eliminando os elementos (normativos)
indesejveis (incongruentes), as prticas e omisses inconciliveis com
os comandos constitucionais. Mas no se busca, por meio dessa funo,
3

Tambm no ser explorada, aqui, portanto, a tese de que a Justia Constitucional
ou tem sido essencialmente poltica, ou ainda de que funcionaria como uma jurisdio
especial.
4
827
apenas impor o princpio da no-contradio interna, mas igualmente

ober um funcionamento prtico do ordenamento.5
A manuteno do sistema normativo envolve, basicamente, o respeito
do arqutipo jurdico em termos de hierarquia e competncia, de maneira
que eventual conflito que se possa estabelecer tem de ser dirimido e eliminado pelo rgo habilitado do sistema.
Quanto obedincia dos comandos de competncia, considerar-se-
categoria funcional parte, tendo em vista as profundas diferenas encontrveis no desempenho dessa funo e daquela outra decorrente da
manuteno da hierarquia.
A idia de uma funo estruturante, portanto, adotada com esse sentido tcnico restrito. Tudo o que se relacionar com a estrutura bsica do
edifcio jurdico ser considerado funo estruturante. Essa terminologia
incorporar, portanto, aquela que a funo considerada inaugural, ou
seja, o controle da constitucionalidade das leis e atos normativos. a
funo nuclear do Tribunal Constitucional, na concepo de muitos autores, como Petrucci6 e Enterra.7
Em sntese, nessa funo se compreende o controle do respeito hierarquia e distribuio de competncias. Tambm se pode agregar a possibilidade, existente em alguns ordenamentos, de declarar a inexistncia
de um ato jurdico (como ocorre em Portugal).
Significado da estrutura a ser tutelada: apresentao
dos pressupostos deste trabalho
Poder-se-ia imaginar que ao Judicirio caberia apenas a aplicao das
leis, cuja elaborao, por seu turno, confere-se apenas ao Legislativo:
Mais cette conception du rapport de la lgislation lexcution est inexacte. Ces deux fonctions ne sopposent pas de faon absolue comme la cra5 Prez Luo, Antonio-Enrique, Teora del derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica, Madrid, Tecnos, 1997, p. 206.
6 Petrucci, Michele, La corte costituzionale. 1950. Ver Calamandrei, Piero y Levi,
Alessandro (coords.). Commentario sistematico alla Costituzione italiana, Firenze, G.
Barbera, 1950. v. II. 527 p. Bibliografia: pp. 431-464 (Michele Petrucci), p. 443.
7 Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el tribunal constitucional, Madrid, Civitas, 1983, reimpresso de 1994.
828
ANDR RAMOS TAVARES
tion lapplication du droit, mais de faon purement relative. A y regarder

de plus prs, chacune delles se prsente en effet comme un acte la fois
de cration et dapplication du droit. Lgislation et excution sont, non pas
deux fonctions tatiques coordonnes, mais deux tapes hirarchises du
procs de cration du droit, et deux tapes intermdiaires. Car ce procs ne
se limite pas la seule lgislation, mais, commenant dans la sphre de
lordre juridique international suprieur tous les ordres tatiques, se
poursuit par la Constitution, pour aboutir enfin, travers les tapes successives de la loi, du rglement, puis du jugement et de lacte administratif,
aux actes dexcution matrielle (Vollstreckungsakte) de ces derniers.8
Dessa maneira, compreende-se o ordenamento constitudo por degraus. Em cada um deles ocorre tanto produo de direito, em relao ao
degrau inferior, como reproduo de direito, em relao ao degrau anterior:
Lide de rgularit sapplique chaque degr dans la mesure o il est application ou reproduction du droit. Car la rgularit nest que le rapport de
correspondance dun degr infrieur un degr suprieur de lordre juridique ou encore de ces actes-ci dexcution (Vollziehungsakte) aux normes gnerales lgales ou rglementaires que lon peut postuler la rgularit et des garanties techniques propres lassurer, mais aussi dans les
rapports du rglement la loi et de la loi la Constitution. Des garanties et
de la lgalit des rglements et de la constitutionnalit des lois sont donc
aussi concevables que des garanties de la rgularit des actes juridiques
individuels.9
Naquilo que interessa, a partir dessa teoria, para a presente pesquisa,

tem-se que: Garanties de la Constitution signifie donc: garanties de la
rgularit des rgles immdiatement subordonnes la Constitution,
cest--dire, essentiellement, garanties de la constitutionnalit des lois.10
Esse posicionamento, contudo, dever ser trabalhado para se estabelecer um campo mais abrangente de preocupao no que tange garantia
da Constituio:
8 Kelsen, Hans, La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle), Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger,
abr.-maio-jun. 1928. Extrato, p. 3.
9 Ibidem, pp. 4 y 5.
10 Ibidem, p. 5.
829
Les garanties de la Constitution ne sont alors que des moyens contre les
lois inconstitutionnelles; mais, ds que par lintermdiaire de lide de
forme constitutionnelle la notion de Constitution est tendue dautres
objets qu la procdure lgislative et la dtermination de principe du
contenu des lois, il devient possible que la Constitution se concrtise en
des formes juridiques autres que les lois, en particulier en des rglements,
ou mme en des actes juridiques individuels.11
III. A NECESSIDADE DA FUNO ESTRUTURANTE

Nenhum sistema jurdico pode sobreviver sem que haja, por algum
rgo, a manuteno de sua estrutura. E essa atividade mantenedora tem
sempre de efetivar-se, no consistindo em mera contemplao abstrata de
excepcional utilizao. Sobre o tema, reverberam as lies de Crisafulli:12
Mas se as antinomias so possveis (e pelo contrrio, ao menos na evoluo temporal do ordenamento, inevitveis), tambm verdadeiro de outra
parte que devem ser compostas e resolvidas, a fim de que o ordenamento o
seja verdadeiramente, como a palavra exprime: ordem, sistema regulador
coerente e unitrio, e no um acmulo informado de normas entre elas
contrastantes. Ao reconhecimento da possibilidade de antinomias, contrape-se, para isto, em sede dogmtica, o postulado da unidade do sistema
(antinomias existem, mas so vedadas). Unidade formal, antes de tudo,
ou dinmico-formal (Kelsen), no sentido que daquele faz parte integrante sobretudo normas postas sobre fatos e atos a isto autorizadas pelas normas (constitucionais) sobre produo jurdica; uma unidade tambm material, no sentido de que no devem poder coexistir validamente normas
regulando um mesmo objeto em sentidos contrrios.
A presena de atos atentatrios Constituio, de ocorrncia em diversos nveis (normativos e ftico), praticamente inafastvel. Mais do
que meramente possveis, as antinomias e violaes so praticamente
insuperveis. As normas e os comportamentos contrrios Constituio
11
Ibidem, pp. 10-1.

Crisafulli, Vezio, Lezioni di diritto costituzionale: Lordinamento costituzionale
italiano: La corte costituzionale, 5a. ed. rev. e atual, Padova, Cedam, 1984, v. II. t. 2, pp.
206 y 207.
12
830
ANDR RAMOS TAVARES
no afastam a supremacia desta, nem a vulneram, porque a Constituio

permanece, durante todo o tempo, norma suprema e superior.13
As ocorrncias indesejveis da contradio tm sua potencialidade
elevada na medida em que as constituies passam a abarcar uma ampla
gama de contedos, ou seja, como chegou a observar Kelsen14 contra
sua prpria e estrita definio de Constituio quando as constituies
deixaram de ser apenas uma norma de procedimento para ser tambm
uma norma de fundo.
O risco de que se possa estar violando a Constituio mediante atos a
ela contrrios multiplica-se na proporo de seu tamanho. Seria at desnecessrio dizer que quanto maior o catlogo de direitos constantes das
constituies, maior se torna a probabilidade de que haja sua violao.
Nas constituies denominadas analticas (pelo extenso catlogo de direitos e de regras diversas que consignam), ao legislador (e ao Governo
em geral) resta uma rea de atuao que, se ainda ampla, nem por isso
deixa de ser reduzida em relao s denominadas constituies sintticas.
Assim, ao processo (histrico) de alargamento dos textos constitucionais,
pela incluso de normas consagradoras de direitos e pelo superdimensionamento das regras que formalmente alcanam a natureza constitucional,
pode-se afirmar que segue um processo de vulnerabilizao dos textos
que, por seu turno, demanda uma ampliao das frmulas de garantia da
integridade constitucional. esse o contexto no qual se insere o denominado processo constitucional.15
Evidentemente que h toda uma outra sorte de fatores que podem ser
considerados decisivos para determinar o grau ou intensidade em que as
violaes ocorrero. Contribuem, dentre outros, fatores como a cultura
constitucional do pas, a veracidade ou realizabilidade das normas
constitucionais, a conscincia democrtica e a limitao dos poderes.
A dimenso estruturante da Justia Constitucional sempre imprescindvel e inafastvel e encontra-se diretamente relacionada supremacia
e rigidez do corpo constitucional. Portanto, para que persevere a correta
13 Cf. Ramos Tavares, Tratado da argio de preceito fundamental, So Paulo, Saraiva, 2001, p. 264.
14 Kelsen, Hans, op. cit., nota 8, pp. 9-10.
15 Cf. Ramos Tavares, op. cit., nota 13, p. 265.
831
constatao de Cooley16 no sentido de que uma Constituio por si jamais expira perante pactos ou leis imprescindvel que se promova referida atividade estruturante.
IV. NATUREZA NORMATIVA DA FUNO ESTRUTURANTE E SEU STATUS
CONSTITUCIONAL
Esse tipo de manuteno derivada do exerccio da um funo estruturante envolve, necessariamente, como efeito direito, uma natureza propriamente normativa, um lawmaking process,17 uma confection avec un
signe ngatif de lei.18 Contudo, isso no esclarece a gradao dessa atividade normativa, que no se pode considerar propriamente legislativa.19
preciso considerar duas ordens de fatores. (i) A eliminao de uma
lei no derivada da funo interpretativa (apenas). (ii) Ao contrrio da
funo legislativa (em sentido estrito, tipicamente atribuda aos corpos
legislativos), a presente funo apresenta status constitucional e resultado de patamar igualmente constitucional (tal como ocorre com a funo
interpretativa da Constituio, especialmente quando realizada por um
Tribunal Constitucional).
A primeira observao compreensvel por si mesma. A eliminao
de uma lei ou ato normativo, por incompatibilidade hierrquica com outra norma, envolve a interpretao de ambas, ou seja, a admisso de significados para efeito de serem comparados entre si. Mas isso apenas
um pressuposto, e torna a funo interpretativa uma funo instrumental
da estruturante. Uma penetra na outra de maneira direta, mas no se devem confundir.
16 Cooley, Thomas M., General principles of constitutional law: in the United States
of America, 2a. ed., Boston, Little, Brown and Company, 1891, reimpr. 1998 by Weisman Publications, p. 32.
17 Tribe, Laurence H., American constitutional law, 3a. ed., Nueva York, The Foundation, 2000, v. I., p. 216.
18 Kelsen, Hans, op. cit., nota 8, p. 28.
19 Funo legislativa, no sentido aqui adotado, o desenvolvimento de atividade da
qual resulta a composio inaugural de comandos com efeitos de carter geral (Tavares,
op. cit., nota 2, p. 322). , em termos diversos, a produo de atos com status legal. No
Brasil, o Supremo Tribunal Federal exerceu uma tal funo sob a gide da Constituio
de 1967/69, na medida em que esta o autorizava a dispor, em seu Regimento Interno, sobre o processo e o julgamento dos feitos de sua competncia originria ou recursal e da
argio da relevncia da questo federal (art. 119, 3, c).
832
ANDR RAMOS TAVARES
O argumento contrrio, que admite a eliminao de uma lei como mero fruto da interpretao, adota uma concepo j superada, no sentido
de que:
Lapplicazione del diritto non comporta valutazioni politiche, ma si reduce
alla fedele esecuzione di decisioni politiche altrui, oggetivamente accertate
mediante interpretazione: como se i documenti normativi incorporassero
un contenuto di significato univoco e ben determinato, suscettibile di puro
e semplice accertamento scientifico.20
A segunda hiptese mencionada, de que o patamar da deciso a ser tomada deve ser constitucional (e no legal), exige uma explicao detida.
Tocqueville,21 preocupado em demonstrar como a atividade do Judicirio no pode desvincular-se de um caso concreto, observa:
Para que haja juiz, preciso haver processo. Enquanto uma lei no der lugar a uma contestao, o poder judicirio no tem, pois, ocasio alguma de
ocupar-se dela. A lei existe, mas ele no a v. Quando um juiz, a propsito
de um processo, ataca uma lei relativa a esse processo, amplia o crculo de
suas atribuies, mas no se afasta dele, pois, lhe foi necessrio, de certa
maneira, julgar a lei para chegar a julgar o processo. Quando se pronuncia
sobre uma lei, sem partir de um processo, sai completamente da sua esfera
e penetra na do poder legislativo (grafia atualizada).
Ento, era comum retirar o Tribunal Constitucional do crculo do Judicirio para inseri-lo no Legislativo, caso se lhe permitisse atuar em abstrato, independentemente de um caso concreto. Essa concluso servia de
mote para pesadas crticas acerca da possibilidade de assim proceder um
Tribunal. Tanto o receio de atribuir essa funo ao Tribunal Constitucional est em boa medida superado como, de outra parte, como se pretende
demonstrar, essa permisso funcional no significa inserir o Tribunal em
campo prprio do legislador (parlamentar). Vai muito alm dessa suposio inicial.
20 Guastini, Ricardo, Le Fonti del diritto e linterpretazione, Milano, Giuffr, 1993
(Trattato di Diritto Privato, a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti), p. 317.
21 Tocqueville, Alexis de, A democracia na Amrica, 3a. ed., traduo: Neil Ribeiro
da Silva, Posfcio: Antonio Paim, Belo Horizonte, Itatiaia; So Paulo, ed. da Universidade de So Paulo, 1987 (Biblioteca de Cultura Humanista, 4). traduo de: De la dmocratie en Amrique, 1835: livro I; 1940: livro II, p. 82.
833
Nas aes diretas (modelo kelseniano) promotoras do controle concentrado-abstrato da constitucionalidade das leis o objetivo , geralmente, de carter anulatrio de leis. Isso , quanto ao Legislativo, decorrncia direta de uma limited Constitution, na acepo empregada
por Hamilton.22 Provoca-se, pois, por meio de referidas aes, a funo
estruturante do Tribunal Constitucional.
Desde a funo histrico-original se tem atribudo aos tribunais constitucionais a pecha de legisladores negativos. Assim, boa parte da doutrina chegou a sustentar, naquele momento, que a funo do Tribunal
Constitucional no diferiria daquela desenvolvida pelo legislador.23
A eliminao de uma lei, verdade, prescinde de uma fora (status)
constitucional do ato de eliminao. Basta ao prprio legislador editar
normas posteriores revogando (explicitamente ou implicitamente) as leis
anteriormente editadas. o critrio cronolgico que se aplica na base da
superao dessas antinomias, sendo todos os atos envolvidos de idntica
posio na hierarquia das normas.
Contudo, no caso em que as leis so eliminadas por serem incompatveis com a Constituio (hierarquia) ou por invaso de competncias
prprias de outros rgos ou entidades, essa eliminao est assentada
em uma base exclusivamente constitucional,24 no sentido de que o confli22 Para o autor, The complete independence of the courts of justice is peculiarly essential in a limited Constitution. By a limited Constitution, I understand one which contains certain specified exceptions to the legislative authority; such, for instance, as that it
shall pass no bills of attainder, no ex-post-facto laws, and like. Limitations of this kind
can be preserved in practice no other way than throught the medium of courts or justice,
whose duty it must be to declare all acts contrary to the manifest tenor of the Constitution
void. Without this, all the reservations of particular rights or privileges would amount to
nothing (Hamilton, Alexander et al., The Federalist: The Famous Papers on the Principles of American Government, Nueva York, Barnes & Noble, 1996. Original: 1788, n.
78, p. 491.
23 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitucin, 2a. ed., traduo: Manuel Snchez
Sarto, Prlogo de Pedro de Vega, Madrid, Tecnos, 1998. Traduo de Der Hter der
Verfassung, 1931 (Semilla y Surco, Coleccin de Ciencias Sociales, Serie de Ciencia Poltica), p. 90; Delfino, Felice, La dichiarazione di illegitimit costituzionale delle leggi:
natura ed effetti, Napoli, Eugenio Jovene, 1970 (Pubblicazioni della facolt Giuridica
dellUniversit di Napoli, CXX), p. 21-9; Kelsen, Hans, op. cit., nota 8, 1928, pp. 27-31;
Tocqueville, op. cit., nota 21, p. 82.
24 Observa F. Balaguer Callejn (Balaguer Callejn, Francisco, Fuentes del derecho: I. Principios del ordenamiento Constitucional, Prlogo, Juan J. Ruiz-Rico, [1.
ed.]. Madrid, Tecnos, 1991, p. 161) a respeito da necessidade de resolver os conflitos en-
834
ANDR RAMOS TAVARES
to entre fontes do Direito de estatura diferenciada resolvido por um ato

de estatura idntica quela do ato hierarquicamente superior violado. No
caso da Justia Constitucional, a norma violada, sendo a Constituio,
reposta em sua integridade normativa, contra a lei ou ato normativo violentador, por meio de uma deciso que se deve considerar da mesma estatura da norma constitucional, e no da norma legal ou infralegal violentadora.
Na teoria de Kelsen, o Tribunal Constitucional, por eliminar as leis, seria um rgo legislativo (negativo), o que implica atribuir deciso do Tribunal Constitucional fora legislativa.25 Ao contrrio do que sustentou
Kelsen, ao desempenhar a funo de eliminar as leis, no se arvora o Tribunal Constitucional em funo propriamente legislativa (sentido estrito),
mas sim em funo tipicamente constitucional (estatura normativa mxima). Assim, se certo que a eliminao de uma lei pode ocorrer por outra
lei e, dessa forma, manter-se no patamar legal, no isso o que ocorre no
fenmeno de eliminao promovida pelo Tribunal Constitucional, no exerccio do que se convenciona chamar, aqui, funo estruturante.
A doutrina peca, nesse ponto, por considerar a possibilidade de que o
legislador sobreponha-se declarao do Tribunal Constitucional simplesmente reeditando ato de idntica forma e contedo. Ocorre que,
quando do exerccio desta funo estruturante, seria inadequado admitir
que o legislador pudesse editar nova lei com o mesmo contedo daquela
j eliminada por incompatibilidade com o sistema pelo Tribunal Constitucional. Isso torna esse Tribunal secundrio, numa espcie de ataque aos
sintomas da doena e no propriamente enfermidade. Ataca-se o sintoma para que este logo em seguida volte (e, se acaso no voltar, isso ser
tre normas: Ya no es cualquier rgano de aplicacin del derecho el encargado de resolver el conflicto, sino tan slo rganos especficos (esencialmente jurisdiccionales, excepcionalmente administrativos) los habilitados para solucionar un conflicto que se produce
entre diversas fuentes normativas (expresin, por tanto, de fuerzas productoras distintas).
Cuando el conflicto se genera entre fuentes que tienen mbitos materiales reservados
a su competencia... el ordenamiento restringe an ms la capacidad de solucin a determinados rganos, en este caso tan slo a rganos jurisdiccionales...
Un efecto peculiar del conflicto normativo, al que no se suele aludir generalmente,
puede ser el de produccin de nuevo Derecho como consecuencia de la intervencin de
los rganos que resuelven el conflicto. Ello ocurre cada vez que los rganos de aplicacin y control determinan la solucin del conflicto mediante decisiones que tienen eficacia erga omnes.
25 Cf. Guastini, op. cit., nota 20, p. 318.
835
devido a circunstncias alheias atuao pretrita do Tribunal Constitucional, ou no mximo um ato de disposio do legislador). Isso simplesmente inadimissvel numa teoria da Justia Constitucional que pretenda sugerir uma instituio consistente com seus pressupostos e
objetivos. Como decorrncia direta de no se tratar de deciso de patamar legal, no se vislumbra no Tribunal Constitucional mero legislador
negativo.
Se o regime diverso do regime de simples revogao legal, no se
pode, portanto, pretender reduzi-lo ou incorpor-lo a essa situao. Mas
essa advertncia seria facilmente objetvel no sentido de que ela no
conduz, necessariamente, elevao da deciso do Tribunal categoria
constitucional. De fato, necessrio conjugar a constatao de que se trata de um regime diverso com as implicaes do que seria esse regime para concluir pela incluso dessa categoria funcional entre os atos de estatura normativa mxima.
Ademais, preciso, ainda, enfrentar outra objeo. H uma parcela da
doutrina que no vislumbra nos tribunais constitucionais a funo de legislador nem a de supralegislador. Os tribunais apenas declarariam,
consoante essa tese, a nulidade de uma lei, no sua derrogao, significando isso a aplicao de uma lei superior, no uma funo legislativa.26
Tratar-se-ia, aqui, pois, de uma funo tipicamente jurisdicional (de aplicao das leis) e a deciso do Tribunal Constitucional teria status simplesmente jurisdicional (no legal, tampouco constitucional). Essa tese,
contudo, apesar de aparentemente incompatvel com a anterior, no o .
Ela nada diz sobre a posio das decises assim tomadas na hierarquia
das fontes normativas; apenas considera que a natureza jurisdicional
(e descarta a acusao e um ativismo judicial ou jurisdicional, no sentido poltico). No estgio atual, isso no significa admitir nem patamar
legal, nem supralegal, nem infralegal. Portanto, a objeo no s esvai-se como tambm pode ser incorporada como complementar tese
aqui adotada. Ainda que um ato tipicamente jurisdicional, sua hierarquia
constitucional.
Tambm no impressiona o argumento daqueles que aduzem que, se
se tratasse de atividade legislativa, deveria ter o Tribunal Constitucional
o poder de revogar suas decises de acordo com sua convenincia, como
26 Cfr. Prez Gordo, Alfonso, El tribunal constitucional y sus funciones, Barcelona,
Bosch, 1983, p. 41; Guastini, op. cit., nota 20, pp. 316-318.
836
ANDR RAMOS TAVARES
sustenta Ascenso.27 certo que isso no ocorre porque representaria a

transformao de um tribunal que realiza o fechamento jurdico do sistema em entidade meramente poltica, o que no desejvel e, pois, deve
ficar excludo da racionalidade do sistema.
Reconhecendo-a como funo jurisdicional, h, ainda, quem pretenda distingui-la das demais, considerando-a funo suprajurisdicional.28
Nessa hiptese confirma-se a tese do nvel constitucional desse tipo de
deciso.
Os efeitos da deciso de inconstitucionalidade de um ato normativo,
quando proclamada pelo Tribunal Constitucional, no apenas equivalem
(de imediato) aos efeitos de um legislador negativo (derrogao) mas
tambm alcanariam o legislador do futuro, impedindo-o de atuar no sentido de apresentar lei de idntico contedo ao daquela anteriormente anulada.29 Para F. Balaguer Callejn:30 ...una ley derogada por el Parlamento puede adquirir vigencia de nuevo mediante un nuevo acto del
Parlamento. Pero una ley declarada inconstitucional y anulada no puede
ser incorporada legtimamente de nuevo al ordenamiento por el Parlamento.
H, pois, nessa tese, uma substantiva distino entre (i) anulao pelo
Parlamento e (ii) anulao pelo Tribunal Constitucional, quando tais anulaes se refiram a uma lei, com base em sua inconstitucionalidade.
Essa postura pretende extrair todas as conseqncias de uma posio
mais racionalizadora: se j houve a declarao de inconstitucionalidade,
no se poderia admitir nova edio pelo Parlamento de lei com idntico
contedo. Promove-se a segurana jurdica e a racionalidade do sistema
de fontes. Aproxima-se, pois, essa tese da corrente doutrinria que considera que os tribunais constitucionais representam um superlegislativo,
um rgo acima do prprio legislador. Brandeis31 em seus votos, em
1924, afirmou que o Tribunal se convertera em uma espcie de superle27 Ascenso, Jos de Oliveira, Os acrdos com fora obrigatria geral do tribunal
constitucional como fontes do directo, Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, v. 16, n. 1/2, pp. 215-229, dez. 1987, p. 229.
28 Cf. Prez Gordo, op. cit., nota 26, p. 42.
29 Ramos Tavares, Tribunal e jurisdio constitucional, So Paulo, IBDC, 1998, p.
120.
30 Balaguer Callejn, Francisco, op. cit., nota 24, p. 133, n. 157.
31 Apud Graca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el tribunal
constitucional, cit., nota 7, reimpresso de 1994, p. 170.
837
gislatura. Cappelletti,32 dentre outros, posiciona-se contrariamente a essa idia.

A segurana que se obtm, contudo, pode inviabilizar, em parte, a
funo evolutiva (adaptativa) do Tribunal Constitucional relativamente
s normas constitucionais. Para que isso no ocorra necessria a criao de um mecanismo, a ser manejado pelo prprio Legislativo, para que
o Tribunal reaprecie a posio assumida anteriormente (promovendo nova interpretao de norma constitucional que possibilite o ressurgimento
de normativa legal que, luz da interpretao anterior da norma constitucional, seria com esta incompatvel).
Ainda que se pretendesse admitir como norma apenas aquele enunciado dotado de uma determinada sano, nem por isso as decises dos tribunais constitucionais teriam seu ingresso nessa categoria sumariamente
rejeitado, j que ainda resta considerar essa nulidade dela derivada (ou
nela declarada ou constituda) como espcie de sano especfica33.
1. Status constitucional ou supralegal da modulao
temporal dos efeitos da deciso
A. Retroatividade
Os poderes do Tribunal Constitucional so de destruio macia34
por permitirem a eliminao retroativa do ato normativo, ou de seus efeitos. Essa a doutrina tradicionalmente aceita,35 desenvolvida e adotada
32 Juzes legisladores?, traduo: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre,
Srgio Antonio Fabris Editor, 1993. Traduo de: Giudici legislatori, (Estudo dedicado
memria de Tullio Ascarelli e Alessandro Pekelis), p. 93, n. 196.
33 Para esse mesmo sentido parece caminhar F. Balaguer, Callejn (op. cit., nota 24,
p. 114) quando afirma que: el concepto de sancin tampoco debe identificarse necesariamente con la possibilidad de realizacin coactiva de la norma sobre los sujetos que la
incumplen, ya que la sancin puede tambin producirse mediante la garanta inmediata
que supone la nulidad de aquellas normas o actos que sean contrarios al ordenamiento.
34 Andrade, J. C. Vieira de, Legitimidade da justia constitucional e princpio da
maioria, 1995, p. 79, ver colquio no. 10 Aniversrio do Tribunal Constitucional.
35 Cf. Almeida, Luis Nunes de, El tribunal constitucional y el contenido, vinculatoriedad y efectos de sus decisiones, Revista de Estudios Polticos, Madrid, nueva poca,
n. 60-61, pp. 859-889, abr.-set. 1988, p. 883; Ferreira Filho, Ferreira Filho, Manoel Gonalves, Curso de direito constitucional, 28a. ed atual, So Paulo, Saraiva, 2002, p. 39;
Reale, Miguel, Questes de direito, So Paulo, Sugestes Literrias, 1981, p. 55; Tribe,
op. cit., nota 17, 2000, p. 216.
838
ANDR RAMOS TAVARES
pela Corte Suprema norte-americana, como acentuou o Justice Holmes

em um de seus julgados, em 1910, ao anotar que a regra da operatividade
retroativa tem norteado as decises do Tribunal for near a thousand
years.36
Esse tipo de atuao no , contudo, reconhecido ao legislador, que,
comumente, tem de respeitar as situaes pretritas, no podendo legislar
para o passado. Trata-se de reconhecer a natureza constitutiva (e no meramente declaratria) desse ato. A invalidade pode ser meramente declarada, mas sua ineficcia (como conseqncia) h de ser constituda pela
deciso.37
B. Eficcia prospectiva
O abandono da tese da nulidade absoluta da lei inconstitucional encontra fundamento na necessidade de preservar o Direito contra a descontinuidade, devendo-se buscar um equilbrio entre o princpio da constitucionalidade e a insegurana jurdica.38
Quando o Tribunal Constitucional for dotado da possibilidade de anular uma lei com eficcia prospectiva e diferida (a partir de uma data futura), essa atividade dever ser analisada, quanto a sua natureza, em separado dos casos em que a anulao retrospectiva ou meramente
prospectiva. que, naquelas circunstncias, continuar prevalecendo,
por determinado perodo, a legislao, mesmo aps sua declarao de inconstitucionalidade. Contudo, isso ocorre apenas em virtude da ponderao realizada pelo Tribunal Constitucional, que, nesses termos, para
muitos autores, como Ascenso,39 aproxima-se de uma atividade meramente legislativa, por basear-se em critrios de convenincia e oportunidade do Tribunal Constitucional.
o sistema admitido na Constituio portuguesa, ao prescrever em
seu art. 282 (conforme reviso de 1982): 4. Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que
dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional
36
Apud Tribe, op. cit., nota 17, 2000, p. 217.

Guastini, op. cit., nota 20, p. 316.
38 Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, s. l., Il Mulino, 1988, p. 307;
1a. ed., 1977.
39 Ascenso, op. cit., nota 27, 1987, p. 226.
37
839
fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance

mais restrito do que o previsto nos ns. 1 e 2.
Idntica orientao foi adotada no Brasil por meio da Lei n. 9.868, de
10 de novembro de 1999:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois teros) de seus membros, restringir
os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir
de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Ademais, no se admitir que o legislador possa, nesses casos, legislar

nesse perodo no mesmo sentido da lei anteriormente declarada inconstitucional (mas ainda em vigor), mesmo que temporariamente (circunscrita
temporalmente ao perodo de tolerncia estabelecido pelo Tribunal Constitucional). que a tolerncia vale apenas para a lei j promulgada e seria incua a legislao substitutiva. Quanto possibilidade de leis futuras, valem as concluses anteriores, de racionalizao do sistema.
A presente categoria de atividade com natureza legislativa insere-se
como possvel decorrncia do exerccio de um controle positivo de inconstitucionalidade das leis.
A mera possibilidade, reconhecida ao Tribunal Constitucional, de modular (dosar) a eficcia temporal de suas decises (de reconhecimento da
inconstitucionalidade) significa a possibilidade de atuao tipicamente
legislativa. A faculdade conferida ao Tribunal de restringir os efeitos da
deciso, ao poder se basear em consideraes de interesse pblico, transmuda-se em funo de carter acentuadamente poltico,40 com o que se
revela, novamente, uma conotao legislativa.
A eficcia (fora) prospectiva permite resolver relaes jurdicas de
maneira abstrata, tal como o legislador, porque inova a ordem jurdica
em relao ao regime anterior, que permanece em seus efeitos j produzidos. Para Garca de Enterra,41 essa jurisprudncia com fora apenas
prospectiva:
40
Andrade, J. C. Vieira de, Legitimidade da justia constitucional e princpio da

maioria, cit., nota 13, p. 79.
41 Garca de Enterra, Eduardo, op. cit., nota 7, p. 181.
840
ANDR RAMOS TAVARES
...pone al Tribunal Constitucional casi en el papel del legislador, que inova

el Derecho pro futuro.
[...insere o Tribunal Constitucional quase no papel de legislador, que
inova o Direito para o futuro.]
Isso significou, na doutrina constitucional, verdadeiro rompimento

com o dogma da nulidade da lei e retroatividade dos efeitos dessa declarao, tese tradicionalmente aceita.42 A esse respeito, cita-se o caso em
Direito criminal de Linkletter versus Walker, de 1965, pelo qual na prpria Suprema Corte norte-americana se passou a afastar esse dogma:
[...] the Court developed a doctrine under which it could deny retroactive
effect to a newly announced rule of criminal law. The Court announced
that the Constitution neither prohibits nor requires retrospective effect
and quoted Justice Cardozo for the proposition that the federal constitution has no voice upon the subject. The Court essentially treated the
question of retroactivity in criminal cases as purely a matter of policy, to
be decided anew in each case.43
Essa possibilidade atribuda ao Tribunal Constitucional de, discricionariamente, dispor que a anulao de uma lei surta efeitos apenas a partir
de uma data posterior da deciso fora reconhecida no prprio modelo
austraco originrio.44 A deciso surtia efeitos desde a data de sua publicao, salvo se a Corte estabelecesse um adiamento de, no mximo, um
ano (art. 140-3). Esse tipo de adiamento permitiria ao Legislador editar
uma lei adequada constitucionalmente e evitar a lacuna e eventuais efeitos indesejveis dela decorrentes.
Era a doutrina exposta pelo prprio Kelsen, que fez consignar sua tese
de que s o modelo de efeitos ex nunc atenderia aos objetivos de segurana jurdica:
42 Cappelletti, Mauro, Judicial Review in the Contemporary World, Indianapolis,
The Bobbs-Merrill Company, 1971, p. 90.
43 Tribe, op. cit., nota 17, pp. 218 y 219.
44 Cf. Kelsen, Hans, Jurisdio constitucional, traduo: Maria Ermantina Galvo,
So Paulo, Martins Fontes, 2003 (Coleo Justia e Direito). Traduo de: La garantie
jurisdictionelle de la Constitution [debate no Instituto Internacional de Direito Pblico],
1928b; Judicial Review of Legislation. A Comparative Study of the Australian and American Constitution, 1942, p. 305; Fix-Zamudio, Hctor, La proteccin jurdica y procesal
de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid-Mxico, Civitas-UNAM, 1982 (Estudios Comparativos, n. 21, p. 167)
841
Quant sa porte dans le temps, lannulation peut se limiter lavenir ou

au contraire setendre galement au pass, cest--dire avoir lieu avec ou
sans effet rtroactif. Ceete diffrence na naturellement de sens que pour
les actes qui ont des consquences juridiques durables; elle intresse donc
avant tout lannulation des normes gnrales. Lidal de la scurit juridique exige quon nattribue en gnral deffet lannulation dune norme
gnrale irrgulire que pro futuro, cest--dire dater de lannulation. Il
faut mme envisager la possibilit de ne laisser lannulation entrer en vigueur qu lexpiration dun certain dlai. De mme quil peut y avoir des
raisons valables de faire prcder lentre en vigueur dune norme gnrale loi ou rglement par exemple dune vacatio legis, de mme ili pourrait y en avoir qui porteraient ne faire sortir de vigueur une norme gnrale annule qu lexpiration dun certain dlai aprs le jugement
dannulation. Cependant, certaines circonstances peuvent rendre une annulation rtroactive ncessaire. Il ne faut pas songer seulement au cas-limite prcdemment considr dune rtroactivit illimite o lannulation
de lacte quivaut sa nullit, lorsque lacte irrgulier doit, daprs lapprciation souveraine de lautorit comptente pour lannuler ou en vertu
de lexigence par le droit positif dun minimum de conditions pour sa validit, tre reconnu comme tant purement et simplement un pseudo-acte juridique; il faut envisager avant tout un effet rtroactif exceptionnel, limit
certaines espces ou une certaine catgorie de cas.45
Mas havia outro motivo, igualmente exposto em Kelsen,46 para a anulao meramente ex nunc das leis. que tambm o legislador est autorizado a interpretar as leis, e, assim, essa sua interpretao deve ser respeitada at que sobrevenha uma deciso contrria (do Tribunal
Constitucional). Portanto, na doutrina kelseniana fica bem exposta a sobreposio de uma deciso outra, demonstrando o carter supralegal
das decises adotadas pelo Tribunal Constitucional, por fora da supremacia da Constituio e daquele rgo que tenha a atribuio de interpret-la em carter definitivo.
A Suprema Corte norte-americana reuniu seus critrios para a atribuio de eficcia futura no caso Stovall versus Denno, em 1967, consignando: The criteria guiding resolution of the question implicate (a) the
purpose to be served by the new standards, (b) the extent of the reliance
by law enforcement authorities on the old standards, and (c) the effect on
45
46
Kelsen, Hans, op. cit., nota 8, pp. 22 y 23.

Kelsen, Hans, Jurisdio constitucional, cit., nota 43, p. 305.
842
ANDR RAMOS TAVARES
the administration of justice of a retroactive application of the new standards.47

Em tais hipteses facilmente constatvel que se trata de atividade de
cunho nitidamente legislativo, porque atua com apreciaes discricionrias de oportunidade e convenincia, com o estabelecimento de um novo regramento apenas para o futuro, vigorando a partir da data da deciso que assim se pronunciar.
Ressalve-se o caso em que deciso atribudo alcance restrospectivo. Em tais circunstncias, a deciso do Tribunal Constitucional extrapola os limites de mera funo legisaltiva, e se insere no contexto propriamente constitucional, como apreciado anteriormente. Ao legislador no
dado retroagir sua normatizao.
A crtica mais severa que se pode formular eficcia meramente prospectiva, portanto, a de que permite a sobrevivncia, por determinado
perodo (independentemente de sua durao longa ou reduzida) de uma
lei nitidamente inconstitucional. Baseada nas lies de Schmitt,48 Soto49
observa que uma determinada praxe do Tribunal Constitucional pode alterar a prpria natureza da Constituio: El perigro de las nuevas tcnicas que modulan la eficacia en el tiempo de las sentencias es que relativizan el carcter normativo y jerrquico de la Constitucin, en la medida
en que en muchos casos se deja en suspenso su rigidez permitiendo que
opere temporalmente una ley inconstitucional.50
Na medida em que se conceba a eficcia prospectiva como poder para
suspender temporalmente a eficcia do princpio da supremacia constitucional, evidentemente que a atividade no se pode considerar meramente
legislativa. Se a permisso encontra-se constitucionalmente explicitada,
haveria de se questionar acerca da prpria rigidez da Constituio, por
franquear que o Tribunal Constitucional a altere, em seus comandos, ainda que essa alterao seja restrita no tempo. Se no h permisso constitucional explcita, pode-se entender que, salvo proibio expressa, cumpre ao Tribunal Constitucional avaliar os efeitos de uma declarao de
inconstitucionalidade. Esse poder acaba por fazer do Tribunal mais do
que curador, um verdadeiro senhor da Constituio.
47
Apud Tribe, cit., nota 17, p. 219.

Schmitt, op. cit., nota 23.
49 Blasco Soto, Mara del Carmen, La sentencia en la cuestin de inconstitucionalidad, Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, 1995, pp. 352-355.
50 Ibidem, p. 355.
48
843
2. A restaurao de norma anterior quela declarada inconstitucional

A anulao de uma lei com base na inconstitucionalidade opera um
vazio normativo. Esse vazio pode ser evitado com a restaurao do vigor
da lei anterior lei anulada, em situaes especficas.
Com essa preocupao foi construdo o modelo austraco,51 que previa
expressamente, consoante o art. 140, 3, na redao dada pela lei constitucional federal de 1929:
Cuando una ley o una parte de la ley es anulada como inconstitucional
por una sentencia del Tribunal de Justicia constitucional, las disposiciones legislativas que haban sido abrogadas por la ley cuya inconstitucionalidad declar el Tribunal de Justicia constitucional, entran en vigor el
da en que la anulacin produce efecto, a menos que la sentencia no disponga otra cosa.
El acta que publica la anulacin de la ley debe indicar qu disposiciones legislativas entran en vigor.
A restaurao de lei anteriormente revogada por lei no presente declarada inconstitucional era automtica, salvo se a deciso do Tribunal
Constitucional dispusesse em sentido contrrio.
Evidentemente que a restaurao da lei anterior era determinada, nessas circunstncias, pela vontade expressa da Constituio. Essa , alis,
uma condio que deve ser sempre respeitada.52
Apesar de se tratar de uma vontade constitucional, ela no interferir
na discricionariedade do legislador, que poder modificar essa legislao
(apenas no dever interferir para restaurar os termos de lei j reconhecida inconstitucional). Portanto, nesses casos, essa parte da deciso assim
proferida, apesar do carter e preocupao estruturantes, ter inexoravelmente status de lei. Kelsen53 sustenta, inclusive, que se trata de reconhecer, nessas circunstncias, um legislador positivo. Contudo, tendo em
vista os limites dessa atividade (no mximo opera a restaurao dos termos de lei anteriormente aprovada pelo Parlamento), no se denominar
essa atuao como legislativa (no sentido estrito adotado nesta pesquisa),
51
52
53
Cf. Kelsen, Hans, Jurisdio constitucional, cit., nota 43, p. 318.

Ibidem, p. 318.
844
ANDR RAMOS TAVARES
mas apenas como estruturante, porque preocupada com a composio

adequada e satisfatria do ordenamento jurdico.
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UNA RELECTURA DEL DR. BONHAM CASE

Y DE LA APORTACIN DE SIR EDWARD COKE
A LA CREACIN DE LA JUDICIAL REVIEW*
Fernando REY MARTNEZ**
SUMARIO: I. Introduccin: el Dr. Bonhams case, un asunto de
impacto constitucional, pero, en s mismo, un caso de interpretacin constitucional o de mera legalidad? II. El contexto de la
sentencia. La doctrina Jenkins. III. El caso del doctor Bonham y
la interpretacin del Chief Justice Coke. IV. Valoracin de la
sentencia en su relacin con la judicial review de las leyes.
I. INTRODUCCIN: EL DR. BONHAM S CASE, UN ASUNTO

DE IMPACTO CONSTITUCIONAL, PERO, EN S MISMO,
UN CASO DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
O DE MERA LEGALIDAD?
En la literatura espaola se concede validez indiscutible a la tesis (formulada entre nosotros fundamentalmente por el profesor Eduardo Garca de
* El presente trabajo fue realizado en la School of Law de la Universidad de Fordham, Nueva York, durante el mes de noviembre de 2006. Deseo agradecer la ayuda prestada por mi Universidad (Valladolid) y la generosa acogida de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Fordham, especialmente de su directora de relaciones internacionales,
Ms. Toni Fine. En ese mismo stage, y en algunos deliciosos locales del Village, intercambi algunos puntos de vista sobre este tema con la profesora Marian Ahumada Ruiz,
a la que agradezco sus valiosos comentarios. Tambin el profesor Jos Miguel Vidal ley
el borrador y me hizo llegar inteligentes observaciones. Naturalmente, lo que pueda tener
de insuficiente este texto es de exclusiva responsabilidad ma. De igual modo, me place
sumarme con este estudio al homenaje del profesor Fix-Zamudio, maestro de varias generaciones de constitucionalistas de habla espaola.
** Profesor de Derecho constitucional, Universidad de Valladolid.
847
848
FERNANDO REY MARTNEZ
Enterra),1 que ve en la obra judicial del juez ingls Sir Edward Coke
(1552-16342), sobre todo en su decisin de 1610 The College of Physicians v. Dr. Thomas Bonham (conocido como el Bonham s case), uno
de los ms claros antecedentes de la creacin posterior de la tcnica de la
judicial review por los jueces y tribunales norteamericanos, as como del
canon judicial de la razonabilidad. Se trata, sin duda, de una observacin doctrinal fundada en los hechos histricos, ya que est suficientemente demostrado que el juez Coke influy de diversos modos3 y en varios momentos en el largo periodo de creacin del constitucionalismo
norteamericano como diferenciado del ingls,4 aunque tambin es cierto
que, curiosamente, es la literatura espaola, ms que la norteamericana o
la inglesa5 en general, la que concede mayor valor como precedente a la
obra judicial de Coke. Ejemplo de esta ltima afirmacin es el Dissent
del Justice Souter a la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Seminole
Tribe v. Florida (1.996), concretamente en su nota de pie de pgina nmero 56 Souter observa que el dictum de Coke en el caso Bonham, que
parece haber intentado establecer un common law (como derecho) superior, no lleg a enraizar nunca en Inglaterra, donde la superioridad de
1 Garca de Enterra, E., La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,

Madrid, Civitas, 1981, especialmente pp. 46 y ss. Es perceptible en este punto la influencia del trabajo de E. Corwin (The Higher Law Background of American Constitucional Law, Corwin on the Constitution, Londres, Cornell, Uni. Press., 1981, p. 109) en las
palabras de Coke hemos encontrado no simplemente el poder con el que los tribunales
americanos ejercitan hoy el control de constitucionalidad de las leyes sino tambin el
verdadero test de razonabilidad que es el ltimo florecimiento de este poder.
2 No slo la obra, sino la misma biografa de Edward Coke resulta fascinante, en s
misma y por el momento histrico que le toc vivir. La literatura sobre el particular es ingente. Un resumen puede encontrarse en Andrs, Francisco J., Edward Coke, en Domingo, R. (ed.), Juristas universales, M. P., 2004, vol. 2, pp. 292-298.
3 Su obra The Institutes of the Laws of England, 1628-1644, que sintetiza el common
law como no se haba hecho desde los tiempos de Bracton, fue tambin ampliamente difundida en el periodo colonial norteamericano.
4 Por todos, vase Bailyn, Bernard B., The Ideological Origins of the American Revolution, Harvard University Press, 1967, p. 177.
5 Una afirmacin muy extendida en los libros de historia del derecho ingleses es la
de que el caso Bonham es ms un overstatement, una exageracin, que una doctrina
ortodoxa (por todos, vase Baker, J. H., An Introduction to English Legal History, 4a.
ed., Butterworths, Bath, 2002, p. 210, que, adems, cita a uno de los enemigos de Coke, a Ellesmere: Las leyes del Parlamento deben ser corregidas por la misma pluma que
las traz y no por la opinin de unos pocos jueces).
849
las leyes es el principio aceptado por los tribunales,6 y en Norteamrica,

donde fue ms influyente (que en Inglaterra), esa influencia sirvi para
dar cobertura a la temprana fundacin de la idea de que los tribunales
podran invalidar la legislacin que contradijeran las Constituciones escritas, pero, desde luego, no el common law. En la tradicin norteamericana nunca se ha aceptado la idea de que una ley pudiera ser invalidada
por ser contraria a los principios del common law, de justicia natural,
etctera. De modo que la influencia de Coke en suelo americano, en
cualquier caso, no se basa, en realidad, en lo que se sostena en Bonham,
sino en otra cosa bien distinta.
En el presente texto no insistir en la idea de la influencia posterior
del dictum de Coke en Bonham, suficientemente asentada en sede doctrinal,7 sino que intentar mostrar, con la inestimable ayuda de un reciente
estudio de Harold J. Cook,8 cmo el Bonhams case puede ser interpreta6 Superioridad tambin sobre el common law. Tanto en la tradicin britnica como
en las colonias inglesas en suelo americano, la ley es superior al common law, al que poda modificar libremente. Es verdad, observa Souter, que las Charters coloniales solan
indicar que la legislacin de las Colonias sera invlida si contradeca al common law ingls, pero este principio era simplemente indicativo de la sujecin legal de las colonias a
la madre patria y, en cualquier caso, rara vez fue aplicado. De modo que en ese periodo
no habra apoyo histrico a la tesis del common law como fundamental o superior a las
leyes.
7 Aunque, como digo, sin demasiado entusiasmo en Estados Unidos. Por ejemplo,
por referirme tan slo a dos manuales de amplia difusin, Laurence H. Tribe (American
Constitucional Law, 3a. ed., Foundation Press, 2000, vol. I) ni lo cita y John E. Nowak y
Ronald D. Rotunda (Constitucional Law, 7a. ed., Thomson & West, 2004, p. 11), aunque
afirman que la audaz afirmacin de Coke ha resonado a travs de las generaciones, y lo
citan (siquiera brevemente) como una de las fuentes histricas de creacin de la judicial
review, tambin sostienen que el lenguaje de Coke admite diversas interpretaciones.
Un trabajo reciente, de Mary Sarah Bilder (The Corporate Origins of Judicial Review,
The Yale Law Journal, vol. 116, 2006, p. 508), citando otros estudios, concluye que
existe escasa prueba que apoye la idea de que el Dr. Bonhams case ha sido importante
para la judicial review americana. Esta autora propone una idea novedosa: el origen de
la judicial review residira en el derecho corporativo. La judicial review sera la continuacin (desde la poca colonial) de la prctica asentada en Inglaterra de limitacin de las
ordenanzas de las corporates, requiriendo que no fueran repugnant, esto es, contrarias a
las leyes del reino. La historia de esta repugnancy practice explicara por qu los Framers presumieran que los jueces deberan considerar invlida la legislacin contraria a la
Constitucin (que ahora vendra a sustituir a las leyes del reino).
8 Against Common Right and Reason: the College of Physicians v. Dr. Thomas
Bonham, Law, Liberty and Parliament: Selected Essays on the Writings of Sir Edward
Coke (edited by Allen D. Boyer), Indianpolis, 2004, pp. 127 y ss.
850
do desde otra clave distinta a la mayoritaria, de modo que, admitido que

influy en el proceso norteamericano de gestacin del control de constitucionalidad de las leyes, podra considerarse, a la vez, que esto no tuvo
necesariamente que ser as. En otras palabras, del Bonhams case no se
deriva por fuerza la idea de que Coke creyera en la existencia de una norma superior (que ms tarde y en otro lugar se identificara como constitucional) a partir de la cual sera posible (e incluso necesario) juzgar la
validez de las leyes.
H. J. Cook resume el debate historiogrfico sobre el significado de la
opinin de Coke en Bonham del siguiente modo.9 Como es sabido, en su
sentencia, el juez Coke, a la sazn Chief Justice del Tribunal del Common Pleas, sostuvo que el Colegio de Mdicos de Londres, a pesar de
que una Ley le autorizaba a ello, no poda imponer sanciones a los mdicos a los que no otorgaba la licencia para practicar su arte porque, en ese
caso, estara actuando al mismo tiempo como juez y parte (ya que los
censores del Colegio reciban la mitad de la multa impuesta). Y, por consiguiente, los Parliamentary Acts que confirmaban esta autoridad (concedida inicialmente por el Rey al Colegio de Mdicos) seran void, invlidos. El dictum con el que Coke expone este argumento, que podramos
denominar constitucional, es todo un clsico: The censors cannot be
judges, ministers and parties. And it appears in our books, that in many
cases, the common law will control Acts of Parliament and sometimes
adjudge them to be utterly void: for when an Act of Parliament is against
common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed.10
Pues bien, una corriente doctrinal, guiada por el artculo de referencia
de Theodore F. T. Plucknett en la Harvard Law Review de 1926,11 ha tendido a interpretar que las palabras transcritas de Coke indicaban que l
crea que los tribunales de common law podan llevar a cabo un control
de constitucionalidad de las leyes. Pero otros autores, empezando desde
1938 por S. E. Thorne,12 han argumentado que la opinin de Coke no
9
Ibidem, p. 128.
Mi traduccin es: Los censores no pueden ser jueces, ministros y partes al mismo
tiempo... Y aparece en nuestros textos que, en muchos casos, el common law controlar
las leyes y a veces las juzgar completamente invlidas: cuando vayan contra el common
law y la razn, o sean absurdas o contradictorias, o imposible de ser ejecutadas.
11 Bonhams case and Judicial Review, Harvard Law Review, 40, 1926, pp. 30-70.
12 Dr. Bonhams Case, Law Quartely Review, 54, 1938, pp. 543-552.
10
851
pretenda tener relevancia constitucional, sino que se fundaba, ms bien,

en la lectura que hizo de los preceptos legales; Coke simplemente habra declarado que una ley que al mismo tiempo estableca una cosa y la
opuesta era una ley contradictoria: repugnant (concepto, por cierto,
clave en su interpretacin, ms que el de la superioridad del common law
sobre las leyes, como luego tendremos ocasin de comprobar). El trabajo
de Cook se enmarca, claramente, en la tesis de Thorne, aunque con algunas diferencias sustanciales, de las que tratar en su momento. Incluso algn autor, como Charles Gray,13 ha mantenido una posicin aparentemente eclctica: en efecto, comparando los informes manuscritos del
caso, que contienen las exposiciones orales, y la versin impresa, sugiere
que Coke hizo una interpretacin estrictamente legal en su exposicin
oral, pero ms tarde aadi el argumento constitucional en el texto escrito.14
Para situar correctamente la cuestin, es necesario explorar el contexto
histrico y el propio contenido de la Sentencia Bonham. Un buen punto
de partida es la constatacin de que la norma enjuiciada en el asunto no
era un statute (una ley parlamentaria), sino la concesin por parte del
monarca (a travs de una royal charter) al Colegio de Mdicos de Londres de un abanico amplio de poderes regulatorios y sancionadores, si
bien es cierto que tal concesin fue ms tarde confirmada por un statute.
En cualquier caso, la interpretacin del Chief Justice Coke se dirige fundamentalmente contra un acto del rey ms que del Parlamento. Esto no
es sorprendente, dada la conocida posicin critica que Coke sostuvo, tanto desde los tribunales15 como desde el mismo Parlamento, contra las
pretensiones absolutistas de Jacobo I. En Bonham, Coke reprueba la concesin regia de una suerte de monopolio a favor del Colegio de Mdicos,
como en otros momentos tambin se opuso a diversos monopolios de este tipo. En otras palabras, es el rey y no el Parlamento quien est en el
13
Bonhams case Reviewed, Proc. Am. Phil. Soc., 116, 1972, pp. 35-58.
Del caso Bonham hay, en efecto, dos informes, uno del propio Coke y otro de
Brownlow, que actu en l como protonotario.
15 Aunque, por supuesto, no siempre fall Coke en contra de los intereses del monarca (as, por ejemplo, en el Princes case, de 1606, Coke permiti a Jacobo I recuperar numerosas propiedades inmobiliarias que haban sido vendidas por poco dinero durante los
ltimos aos del reinado de Isabel I), ni fue el nico juez que enfureci a Jacobo I o que
fue suspendido por l (vase Boyer, Allen D., Introduction, Law, Liberty and Parliament..., cit., nota 8, p. IX).
14
852
punto de mira de Coke. Por eso, el argumento del control judicial de las
leyes es, incluso de admitirse que se deriva necesariamente del Bonhams
case, secundario o marginal del asunto (aunque haya sido, obviamente,
el ms impactante y duradero). Esta idea se confirma, en efecto, con la
lectura de la Sentencia.
II. EL CONTEXTO DE LA SENTENCIA. LA DOCTRINA JENKINS
El Colegio de Mdicos fue una institucin nica en la Inglaterra del
siglo XVI,16 creada por el Lord Canciller Card Wolsey en 1518 (bajo el
reinado de Enrique VIII), para la formacin de mdicos del nuevo tipo
humanista italiano. Haba pocos mdicos en Inglaterra en esa poca y
bastantes se formaban fuera del pas; todava en el periodo del caso Bonham, casi un siglo despus, slo haba concedidas 24 licencias de Fellows (socios) del Colegio de Mdicos. Las condiciones de ingreso en el
Colegio eran tres: 1) ser britnico; inicialmente se requera ser ingls, pero se ampli ms tarde a los britnicos para permitir el acceso de un mdico escocs del rey James I, John Craig; 2) tener estudios universitarios
de medicina (M.D.); 3) y, sobre todo, superar un examen en latn de teora
mdica ante un Comit de Censores del Colegio (de ah la expresin censors que utiliza Coke en su famoso prrafo). Si el nmero legal de Fellows estaba completo, el solicitante deba esperar, en la condicin de
candidate, a que quedara vacante la primera plaza (normalmente, se iban
adjudicando por antigedad).
El Charter fundacional, ms tarde confirmado por un Act of Parliament (en 1540), conceda amplios poderes al Colegio. Por supuesto, ste
poda admitir o no libremente nuevos socios, pero, adems, el Colegio
era quien poda otorgar las licencias a los mdicos sin formacin acadmica, pero con experiencia prctica, as como sancionar el ejercicio de la
medicina sin licencia y/o la mala praxis. Una ley del Parlamento bajo el
reinado de Mara Tudor ampli an ms su poder sancionador, concediendo al Colegio la posibilidad de encarcelar a los infractores y de mantenerlos en prisin durante el tiempo que considerase oportuno.
16 Vase Cook, Harold J., op. cit., nota 8, pp. 129 y ss. De la magnfica exposicin de
este autor se toman, bsicamente, los datos histricos del caso, aunque tambin se tiene en
cuenta la descripcin que hace Plucknett en su trabajo clsico (op. cit., nota 11, pp. 152 y
ss.), as como Thorne (op. cit., nota 12, pp. 543 y ss.) en su estudio no menos clsico.
853
Estos extraordinarios poderes, incluido el judicial, que los monarcas

concedieron al Colegio de Mdicos de Londres, supusieron, en su momento, una novedad en el ordenamiento ingls, muy discutida, adems.
Como subraya Harold J. Cook,17 la asuncin ordinaria del common law
hasta ese momento era que para la prctica de la medicina slo se requera una cosa: el consentimiento del paciente. Y, por otro lado, la facultad
de otorgar licencias del Colegio se solapaba con esa misma facultad implcita en el poder de conceder ttulos para ejercer la medicina por parte
de las universidades. As que la introduccin de la institucin del Colegio de Mdicos, a imitacin de los que existan en algunas repblicas italianas, fue considerada en gran medida como una institucin extraa
(adems, el Colegio de Mdicos de Londres no estaba asociado, a diferencia de los italianos, a ninguna universidad o municipalidad).
El caso es que el Colegio s ejerci normalmente los generosos poderes que le haban concedido los monarcas. De hecho, para comprender el
caso Bonham, hay que referirse a un asunto anterior, el caso Jenkins
(1602). Durante la dcada de los noventa del siglo XVI, el Colegio persigui a un buen nmero de mdicos y cirujanos. Uno de ellos fue el cirujano Roger Jenkins, quien haba rehusado obedecer la autoridad judicial
del Colegio. En 1596 fue hallado culpable de prctica sin licencia y condenado a pagar una multa y a cesar su actividad. Jenkins se neg a acatar
la decisin y termin en prisin. Estando en ella, solicit un habeas corpus al Chief Justice del Tribunal del Common Pleas, Popham, que le
concedi la libertad provisional hasta que el asunto fuera resuelto, lo que
finalmente sucedi el 8 de abril de 1602. El juez Popham fall en un sentido absolutamente favorable a los intereses del Colegio de Mdicos: ningn mdico ni cirujano puede practicar la medicina para ninguna enfermedad sin licencia del Colegio; el Colegio tiene suficiente autoridad para
decretar la prisin de los infractores; en el caso concreto, el castigo del
Colegio haba sido equitativo y razonable; los tribunales no pueden decidir sobre la libertad de los infractores, sino sobre la decisin del Colegio
de Mdicos.18
As pues, pocos aos antes del caso Bonham, haba sido confirmada
judicialmente en la doctrina Jenkins la amplia autoridad regulatoria y
17
Cook, Harold J., op. cit., nota 8, p. 130.

Jenkins pag la multa, pero volvi a practicar la medicina y a tener problemas con
el Colegio (vase Cook, op. cit., nota 8, p. 132).
18
854
sancionadora del Colegio de Mdicos de Londres del modo ms claro y

contundente posible. Pero la situacin cambiar cuando entraran en escena el doctor Bonham y el juez Coke.
III. EL CASO DEL DOCTOR BONHAM Y LA INTERPRETACIN
DEL CHIEF JUSTICE COKE
En 1605, el doctor Thomas Bonham, que haba estudiado medicina en
Cambridge, y que ya tena casi cuarenta aos de edad, dirigi al Parlamento la peticin de obtener el derecho a administrar remedios mdicos. El trmite fue impedido por el Colegio de Mdicos, as que Bonham
intent otra estrategia: obtener la licencia del Colegio. El 6 de diciembre
de 1605 se present, pues, al preceptivo examen, pero no lo aprob y
fue invitado a presentarse a la siguiente convocatoria. As lo hizo, pero
sus respuestas fueron consideradas no pertinentes. Adems, dado que
haba venido ejerciendo la medicina sin la licencia del Colegio, le fue
impuesta una multa de 5 libras, con el apercibimiento de prisin si no
pagaba. Pese a todo, no lo hizo. En octubre de 1606 fue arrestado y condenado a 10 libras. Un mes ms tarde, el 7 de noviembre de 1606, Bonham aparece ante el Comitia Censorum del Colegio, pero con abogado.
El presidente del Colegio, Henry Atkins, record el historial de desobediencia de Bonham y le pregunt si haba vuelto para cumplir sus obligaciones o para examinarse de nuevo. Bonham le contest que l, en
efecto, haba venido practicando la medicina sin la licencia del Colegio
y que pensaba seguir hacindolo ya que, en su opinin, ste no tena
poder sobre los graduados universitarios como l. El desenlace de este
tenso dilogo era previsible: Bonham acab en la prisin de Newgate por
desacato.
En menos de una semana, el abogado de Bonham haba obtenido un
habeas corpus del Tribunal del Common Pleas, presidido ahora por el
Chief Justice Edward Coke. Este hecho preocup al Colegio porque, segn hemos visto, la doctrina Jenkins haba claramente establecido que
los tribunales no deberan poder pronunciarse sobre la libertad de los detenidos infractores sino, a lo sumo, sobre lo que en su caso decidiera el
Colegio de Mdicos. Desde la ptica del Colegio, si a los tribunales les
diera por conceder habeas corpus a todos los infractores, la autoridad del
Colegio vendra claramente a menos. Hay que tener en cuenta otro he-
855
cho: la asistencia letrada de Bonham y su trayectoria de colaboracin con

la Barber-Surgeon s Company parece sugerir que esta asociacin de cirujanos le apoyaba. El caso presentaba, pues, perfiles de accin colectiva e innegable trascendencia poltica. Es significativo, en este sentido,
que el Colegio de Mdicos organizara inmediatamente una reunin con
un Comit Selecto de Jueces (entre ellos, Popham, que haba resuelto
el asunto Jenkins, algunos magistrados del Tribunal del Kings Bench e
incluso del Tribunal que presida Coke en ese momento, el Common
Pleas) en el domicilio del Lord Chancellor Ellesmere. Coke, por supuesto, no fue invitado. En esta reunin se traza la estrategia procesal a seguir
por el Colegio de Mdicos y todos ratifican la doctrina Jenkins. El Colegio demanda, pues, a Bonham en 1608 ante el Tribunal del Kings
Bench19 por doce meses de prctica ilcita de la medicina y solicita para
l una multa de 60 libras, una suma considerable. Adems, la acusacin
no fue sostenida por el abogado del Colegio, sino por el mismsimo
Attorney General Hobart. Es preciso observar que en ese momento, seguramente confiando en las enormes posibilidades de victoria procesal
tras el antecedente Jenkins, confirmado en la citada reunin con los jueces, y para despejar de una vez por todas las dudas, el Colegio de Mdicos decide dejar de actuar en solitario como tribunal y llevar el asunto a
los tribunales del common law.
19 Sobre lo que W. J. Jones (The Crown and the Courts in England, 1603-1625,
Law, Liberty, cit., nota 8, p. 287) ha llamado el puzle judicial de la Inglaterra del siglo XVII se impone intentar hacer algunas aclaraciones bsicas. Los tres tribunales centrales del common law eran el Kings Bench, que tena jurisdiccin criminal y civil, pero
limitada sta a los asuntos en los que la Corona era parte o tena un inters directo; el
Common Pleas o Common Bench, cuya jurisdiccin era la civil y el Exchequer, que enjuiciaba la materia fiscal. Vase Baker, J. H., An Introduction to English Legal History,
4a. ed., Butterworths, Bath, 2002, pp. 19 y ss; Hart Jr., James S., The Rule of Law.
1603-1660. Crown, Courts and Judges, Londres, Pearson, 2003, p. 22. A finales del siglo
XIII se diferencian los tribunales del Kings Bench y del Common Pleas. Antes de la
Carta Magna (1215) los jueces itinerantes representaban el sistema ordinario de la justicia del rey; la justicia se administraba coram rege, ante el rey, all donde estuviera. Pero
la clusula decimosptima de la Carta Magna concede que las peticiones de los ciudadanos no deben seguir al rey, sino que deben ser resueltas en un determinado lugar; desde
ah empieza a distinguirse la justicia administrada ante el rey (el Kings Bench, aunque a
partir del siglo XIV la presencia del rey en el Tribunal comenz a ser excepcional y se
estableci la sede entre 1305 y 1318 en Westminster Hall) y la justicia de los comunes,
que no requera seguir al rey.
856
Bonham se defiende planteando el caso ante el Tribunal del Common

Pleas, presidido por Coke.20 Concretamente, reclama 100 libras al Colegio de Mdicos por los daos derivados de un false imprisonment.21 Los
argumentos del Colegio de Mdicos ante este Tribunal subrayaban que la
Ley de 1540 tena como objetivo que slo practicasen la medicina los
ms formados y experimentados. El rey haba sentido la necesidad de tomar en serio la salud del pueblo de Londres, ya que es el corazn del
reino. De acuerdo con la Ley, el Colegio podra castigar por hacer y
usar medicina sin licencia otorgada por el Colegio (prctica ilcita) o
por hacer mala medicina (malpraxis). La Ley conceda tambin indudablemente al Colegio autoridad para encarcelar a los infractores. Era clara
y explcita en este punto.
Por su parte, la alegacin de Bonham remita a la intencin de la Ley.
Su finalidad era prevenir las prcticas incorrectas de la medicina y que
empirics and impostors pudieran ejercerla. Pero el doctor Bonham, formado por la Universidad de Cambridge, era uno de los mdicos formados que la ley protega. Al poseer un ttulo universitario, estara exento
de la jurisdiccin del Colegio de Mdicos. Estos argumentos eran bsicamente los mismos que plante el abogado de Bonham ante los Censores
del Colegio. La lnea defensiva era tambin clara. Apunta en la direccin
de la resistencia que un sector de la profesin mdica opuso a la relativamente nueva figura del Colegio de Mdicos como un monopolio de reciente creacin otorgado por el rey.
Paralelamente, el caso fue decidido por el Tribunal del King Bench el
3 de febrero de 1609: Bonham fue hallado culpable de prctica ilcita de
la medicina y condenado a pagar una multa de 60 libras. Bonham, probablemente incapaz de pagar esa suma, fue encarcelado.
20
Es decir, el asunto tena una dimensin penal, que se estaba sustanciando por el
Kings Bench, y otra de naturaleza civil que enfrentaba a Bonham con el Colegio de Mdicos.
21 Se trata de una accin de reclamacin de daos entre particulares (a pesar de las
funciones pblicas concedidas por el Rey al Colegio de Mdicos, ste era una asociacin privada) y por eso mismo el Tribunal competente para conocer del litigio era el
Common Pleas. La action of false imprisonment es un captulo tradicional, incluso ahora,
del Derecho de daos norteamericano, dentro de los intentional torts against the person. Se define como la inflicin intencionada a una persona de un confinement, esto es,
su confinamiento dentro de un espacio fsico determinado (vase Prosser, W. L. et al.,
Torts. Cases and Materials, 8a. ed., Fund. Press, 1988, pp. 37-50).
857
El arzobispo de Canterbury, Bancroft, intercedi por Bonham mediante una carta dirigida al Colegio de Mdicos, alegando, fundamentalmente, la desproporcin que supona enviar a prisin a un hombre
formado en Cambridge y con larga experiencia profesional. Una delegacin del Colegio fue enviada para hablar con el arzobispo; el Colegio
insista en que el procedimiento seguido contra Bonham haba sido legal
y que, en definitiva, segua en prisin a consecuencia de su propia obstinacin, porque en el momento en que renunciara a su proceso ante el Tribunal del Common Pleas, sera puesto en libertad. Toda esta peripecia
nos permite constatar de nuevo la dimensin poltica del asunto y, por
ello, en gran medida, su excepcionalidad.
Pero Bonham no desisti. Y, adems, la fortuna, por fin, le sonri. Un
ao despus de su encarcelamiento, el caso fue decidido a su favor por el
Tribunal del Common Pleas. Una apretada mayora, de tres magistrados
contra dos, le concedi la libertad. El Colegio de Mdicos fue condenado a
pagar 40 libras. En favor de Bonham fallaron el Chief Justice Coke, el
Justice Daniel, que tampoco haba sido invitado a la reunin en el domicilio del canciller, y el Justice Warburton, que s haba estado en esa reunin, pero a quien se le antojaba excesivo que Bonham estuviera en prisin. El voto de Warburton fue, pues, el decisivo. Si l no hubiera encontrado desproporcionada la prisin de Bonham, no habra habido caso Bonham para la posteridad, ya que Warburton se encontraba entre los jueces
que, en principio, no cuestionaban la autoridad del Colegio de Mdicos
otorgada por el rey y confirmada por el Parlamento.
En su voto discrepante, el Justice Walmesley argument que, dado
que el tenor literal de la ley estaba en negativo (ninguna persona podr
ejercer...), slo haba un veredicto posible: nadie puede oponerse a la
autoridad de conceder licencias del Colegio.22 El rey haba delegado su
responsabilidad de velar por la salud de sus sbditos al Colegio de Mdicos, concedindole los poderes necesarios para ello. Adems, Bonham
haba dado una respuesta absurda y desdeosa al Colegio de Mdicos.
El remedio ms eficaz para controlar un asunto tan grave como es el de
velar por la salud de las personas es el de otorgar una potestad de control
al Colegio de Mdicos, ya que cualquiera podra haber obtenido un ttulo
universitario sin mritos suficientes.
22 Slo haba una excepcin, que ms bien confirmaba la regla: a los graduados de
Oxford y Cambridge se les permita ejercer fuera de Londres sin examen.
858
Coke ley la ley de otro modo. Como con agudeza sostiene Cook,23
inspirndose en la interpretacin clsica de Thorne, nuestro juez fue
ms preciso en su interpretacin de la Ley que nadie, y, a la vez, fue el ms
independiente de las presiones corporativas del Colegio de Mdicos y el
menos obsequioso con la prerrogativa regia de creacin de monopolios.
Su sentencia, que es larga y en parte est escrita en latn, es de una gran
finura jurdica.24 Comienza Coke su anlisis afirmando, significativamente, que la mejor interpretacin de una ley es la misma ley.
El Chief Justice Coke interpreta la autoridad concedida por el rey al
Colegio de Mdicos como dos poderes separados en dos clusulas diferentes25: la primera concierne a la illicite practic, la prctica ilcita, en
virtud de la cual el Colegio podra multar a alguien por ejercer la medicina sin su licencia; la segunda se refiere a la malpractice, esto es, not
well doing, using or practicing physic, y esta mala praxis poda ser castigada por el Colegio de Mdicos con la crcel.
Pues bien, Coke, a diferencia de la interpretacin que haban sostenido
tanto el Kings Bench como el Common Pleas en la poca de la presidencia de Popham (el de la doctrina Jenkins), no cree que la segunda clusula pueda entrar en aplicacin para sancionar el comportamiento descrito
por la primera, sino que las ve como mandatos completamente diferentes.
En pocas palabras, la crcel exclusivamente podra sancionar la malpractice, pero no la illicite practice.26 La prctica ilcita (ejercer la medicina
sin licencia del Colegio) slo poda autorizar la imposicin de una multa
por parte del Colegio; la prctica incorrecta o negligente de la medicina
permita privar de libertad a los infractores. Coke claramente sostiene
que hay diferencias entre practicar la medicina sin licencia y practicarla
de modo incorrecto,27 lo que justificaba (e incluso reclamaba) la diversi23
Ibidem, p. 141.
Puede encontrarse en Sheppard, S. (ed.), The Selected Writtings of Sir Edward Coke, Indiana, Liberty Fund., 2003, vol. I, pp. 264-283.
25 Estas dos son clusulas absoluta y perfectamente distintas. Y, como paralelas, la
una no puede extenderse a la otra.
26 The Censors have not power by the letters patent and the act to fine or imprison
any for simple practicing physic in London, but only for ill, and not good use and practice of physic.
27 Entre otras, que, segn la Ley, para que la primera clusula se aplicara se requera
el transcurso de un mes de ejercer la medicina sin licencia, pero para la segunda no haba
ninguna limitacin temporal (de modo que si un mdico incompetente ejerca su oficio
mal una vez, poda ser sancionado inmediatamente por ello). Otra diferencia observada
24
859
dad del tipo de sancin segn su gravedad, menor en el caso de la prctica illicit y mayor en el supuesto de malpractice. He aqu, pues, la clave
de la interpretacin del juez Coke en el Bonhams case.
Hay una lectura, inteligente y garantista de la libertad, por cierto, de
los textos legales; es un razonamiento de mera legalidad. A Coke le bastaba este recorrido de su argumentacin para fallar como lo hizo. Se trata, adems, de una lectura de las disposiciones legales que podramos
considerar moderna: Coke distingue, sin llamarlo as, por supuesto, entre
una infraccin que calificaramos actualmente de administrativa (la de
ejercer la medicina sin licencia), que reclama una sancin estrictamente
pecuniaria, de otra de naturaleza claramente penal (la prctica incorrecta de la medicina), por su mayor desvalor de accin, que lleva aparejada una sancin ms grave, reservada slo a las infracciones penales, la
privacin de libertad. Argumenta Coke que el dao que produce la prctica incompetente concierne al cuerpo del hombre y por tanto es razonable que el ofensor sea castigado en su propio cuerpo, es decir, encarcelado. Sin embargo, el que practica medicina en Londres de una manera
correcta, aunque lo haga sin licencia, no causa ningn perjuicio al cuerpo
de nadie y por ello tampoco a l se debe sancionar de tal modo.
En este sentido, Coke anticipa principios fundamentales posteriores
del derecho sancionador en un Estado de derecho: el principio de legalidad penal, por ejemplo, o la consideracin del derecho penal como la ltima ratio del Estado para imponerse y su consecuente mbito mnimo de
aplicacin, o el principio de proporcionalidad de las penas. Coke es uno
de los grandes exponentes del juez ingls garante de la libertad frente a
las privaciones arbitrarias de libertad; un rasgo caracterstico del constitucionalismo britnico.
As pues, segn Coke, un mdico que no reuniera el status de persona
grave and learned (respetable y formado) para ser admitido como Fellow
del Colegio de Mdicos no por ello solo podra ser acusado de malpractice y ser encarcelado. Por tanto, Bonham poda ser multado por el Colegio de Mdicos por prctica ilcita, pero el Colegio de Mdicos no tena el poder de encarcelarle por ello (slo podra hacerlo por mala praxis,
lo que no era el caso). Esta interpretacin reduca considerablemente el
por Coke: si las dos clusulas no fueran diferentes, un mdico sin licencia podra ser castigado con una multa, pero si adems es incompetente tambin podra ser sancionado con
multa y prisin, de forma que respondera con dos sanciones por el mismo hecho.
860
poder del Colegio de Mdicos y consta que fue acogida con gran disgusto por el rey James I y el Lord Chancellor Ellesmere.
Tras la Sentencia, el doctor Bonham se fue a ejercer a Oxford y sigui
colaborando con la Barber-Surgeons Company.
IV. VALORACIN DE LA SENTENCIA EN SU RELACIN
CON LA JUDICIAL REVIEW DE LAS LEYES
En la lgica de la Sentencia Bonham, pues, el argumento constitucional es marginal o adicional, un autentico obiter dictum, pero, a la postre,
es el que hara mas famoso al propio Coke y, desde luego, hara saltar a
la posteridad a la Sentencia Bonham. En realidad, Coke aport dos novedades en relacin con las dos clusulas distintas que otorgaban los poderes regulatorios y sancionadores al Colegio de Mdicos.
Respecto de la primera clusula (la de la prctica sin licencia), Coke
va ms all y se pregunta sobre su validez. En este contexto expone su
argumento de carcter constitucional: esa clusula seria repugnant o
contradictoria y absurda porque prevea que el Colegio de Mdicos fuera
a la vez juez y parte en un caso. El Royal Charter del Colegio, confirmado por el Parlamento, sera, por tanto, invlido. Insisto en que se trata de
un obiter dictum, aunque evidentemente de gran calado, en un caso con
fuertes implicaciones polticas y seguramente por ello Coke vera conveniente reforzar al mximo su argumentacin para intentar cargarse de razn. Obsrvese tambin que, en contra de lo que suele rutinariamente repetirse en la doctrina, Coke no se opone tanto a la ley confirmatoria
cuanto al Royal Charter, y, adems, no lo hace porque considere que
fuera contra el common law como si ste fuera una especie de ley fundamental, sino ms especficamente porque la ley era repugnant, esto
es, absurda o contradictoria. Nos encontramos, pues, ante un punto esencial y al mismo tiempo problemtico de la Sentencia, el concepto de ley
repugnant. M. S. Bilder observa cmo la palabra repugnancy tiene un
uso contemporneo infrecuente y, en este contexto, no significa repulsivo, sino inconsistente o contradictorio y con tal sentido lo que
llamamos hoy judicial review fue descrito rutinariamente en otro tiempo
861
en trminos de repugnancy.28 El Blacks Law Dictionary29 lo define como una inconsistencia, oposicin o contradiccin entre dos o ms clusulas del mismo contrato o ley. Repugnancy significara, pues, contradictoria y, en mi opinin, ste es, precisamente, el sentido con que
utiliza la palabra Coke en el caso Bonham. El concepto de repugnancy
como parmetro de control es, por as decir, inmanente a cualquier sistema normativo (que, por lgica, debe tender a reducir las eventuales contradicciones entre sus disposiciones) y no requiere la apelacin a norma
superior alguna (del tipo de una lex fundamental). La ley que permitira
al Colegio de Mdicos sancionar la prctica de la medicina sin licencia a
travs de un procedimiento en el que actuara al mismo tiempo como parte (acusadora y beneficiaria de la eventual sancin) y juez es repugnant
porque ira contra el principio largamente asentado en el common law de
que nadie puede ser a la vez juez y parte en ningn caso.
En otras palabras, la ley y el principio del common law tendran, en
principio, el mismo valor y, al no poder contradecirse, una de ellas sera
invlida. Es cierto, sin embargo, que el principio de que aliquis non debet esse judex in propria causa es tan potente que, en alguna medida, en
el razonamiento de Coke tiende a convertirse en una especie de principio
fundamental, de la familia de los conceptos de ley natural, ley fundamental, razn, etctera, y, por ello, la equivalencia pura en el caso entre
la ley y el common law no se da.30 Pero tambin es cierto que la utilizacin del concepto de repugnancy tiende a rebajar la idea del superior valor normativo del common law frente a la ley. Y por esa razn no me parece casual que sea justamente Plucknett31 quien manifieste su reserva
hacia la idea de repugnancy, cuyo significado, a su juicio, no est claro, aunque seala que Coke lo utiliza en el sentido de contrario al
28
Op. cit., nota 7, p. 504.

Sexta edicin, 1991, p. 1303. En el mismo sentido, el Jowitts Dictionary of English Law (Londres, Sweet & Maxwell, 1977, vol. 2, p. 1554) define repugnant como
contrario o inconsistente con.
30 Si bien, Thorne (op. cit., nota 12, p. 545) advierte sagazmente que estos conceptos,
especialmente los de natural law, higher law o fundamental law no aparecen en los cuatros volmenes de los Institutes de Coke. Y en todo caso, hay que recordar, como ya se
ha indicado, que tampoco existe una equivalencia necesaria entre los principios asentados del common law y la Constitucin como norma superior.
31 Plucknett, op. cit., nota 11, p. 154, nota 17.
29
862
common law,32 mientras que, del otro lado, es Thorne el que ve con
claridad que repugnancy significa contradiccin y se produce cuando
una ley prev al mismo tiempo una cosa y su contraria.33 Para Plucknett,
la Sentencia Bonham plantea un problema de naturaleza constitucional;
para Thorne, un problema de carcter legal. Por mi parte, entiendo que
Bonham resuelve, fundamentalmente, un problema legal, pero la decisin ha tenido un evidente posterior impacto de orden constitucional.
En relacin con la segunda clusula (prisin por malpractice), Coke
consider legtimo que el Colegio de Mdicos pudiera multar y encarcelar a alguien por mala praxis, pero tambin en este punto introdujo una
opinin novedosa, declarando que los jueces podan revisar la decisin
del Comit de Censores del Colegio de Mdicos en relacin con esta
cuestin. Con ello, el Colegio tambin perda su condicin de rbitro exclusivo de la prctica mdica.
La decisin de Coke en el caso Bonham fue coherente con otras decisiones suyas. Fue l quien subray la naturaleza especial de la actividad
de los jueces del common law y mostr siempre su reticencia a que nadie, salvo ellos, adoptara decisiones de relevancia jurdica. Para Coke, el
derecho es una artificial reason prestada por el largo estudio, la observacin y la experiencia y no por la razn natural de cada persona. Ni siquiera el rey, en nombre del cual se administraba la justicia, dispona del
entrenamiento profesional necesario para servir como juez.34 Fue Coke
tambin quien, poco despus de Bonham, fall en contra de otro mono32 sta es una tesis discutible. El sentido de repugnancy es y ha sido clarsimo, aunque, en gran medida, haya cado en desuso. Plucknett intenta defender al mximo la tesis
de la influencia del dictum de Coke en el orbe anglosajn y por eso, creo, convierte el
concepto de ley repugnant en ley no tanto contradictoria con otro principio anterior de
igual valor del ordenamiento (en este caso del common law), sino en opositora de una
suerte de principio de valor proto-constitucional, superior a la ley. Y ello a pesar de
que, en su misma argumentacin, Plucknett se ve obligado a recordar cmo el Tribunal
Supremo Federal norteamericano emple en el caso United States v. Control, de 1807, la
expresin repugnancy como auto-contradictorio.
33 Thorne, op. cit., nota 12, p. 549.
34 Como es sabido, Coke se opuso con estas mismas palabras en el caso Fuller
(1607-1608) a que Jacobo I intentara resolver personalmente en 1608 un conflicto de
competencia que haba surgido entre la jurisdiccin eclesistica y la de common law (alegando que todos los jueces eran sus servidores). Tambin en este punto Coke se aparta de
la inercia de la tradicin medieval. Vase Boyer, Allen D., Introduction, Law, Liberty
and Parliament, cit., nota 8, p. IX.
863
polio regio35 y, ms tarde, entre los aos 1621 y 1624, como Chairman
of the Committee for Grievances de la Cmara de los Comunes, quien
condujo un exhaustivo y crtico examen de las concesiones regias de monopolios.36 Igualmente, Coke examin la adecuacin a las leyes del reino
de diversas corporate ordinances, sosteniendo que todas las que fueran
contrarias o repugnantes a las leyes del reino seran nulas y no tendran
efecto.37 Cook concluye su anlisis afirmando que Coke no encontr
justificacin para que un grupo de mdicos trataran de obstaculizar, con
el permiso del rey, la prctica del resto, particularmente de los que tenan
formacin universitaria.38
Como se ha indicado, la tesis que podramos denominar de la mxima
influencia de Coke en el derecho norteamericano (e incluso en el ingls!) encuentra su obra de referencia en el trabajo de Theodore F. T.
Plucknett.39 Este autor sostuvo que Coke aport la idea de un fundamental law que limitaba a la Corona y al Parlamento, aunque incluso l
tuvo que reconocer que se trataba de un concepto de perfiles inciertos40
35 En efecto, en el asunto, decidido por Coke en 1614, The Case of the Tailors of Habits and C. of Ipswich, el Common Pleas fall que, aunque la corporacin de sastres de
Ipswich tena concedida la autoridad por una Charter del rey de impedir que ningn otro
sastre se instalara en la localidad sin su aprobacin, el common law no permita que se
prohibiera comerciar libremente a una persona (y, por tanto, ampar al sastre que se haba instalado sin autorizacin).
36 Read Foster, Elisabeth, The Procedure of the House of Commons against Patents
and Monopolies, 1621-1624, Law, Liberty and Parliament..., cit., nota 8, p. 302. James I
llamaba por entonces a Edward Coke el Captain Coke, the darling of the Parliament.
37 Vase Bilder, M. S., op. cit., nota 7, pp. 527 y ss., quien cita hasta seis casos en este sentido. En todos ellos, anteriores al asunto Bonham, el lenguaje que emplea Coke es
similar; el poder regulador de las entidades creadas por charters, etc. no poda ser repugnant respecto de las leyes (y una cosa ms: Coke se opuso en algunos de estos casos a
que el poder regulador de las corporates comprendiera la potestad de encarcelar a nadie).
38 En la Sentencia, Coke explicita que las Universidades de Oxford y de Cambridge
tenan, a su juicio, ms autoridad que el Colegio de Mdicos, como un padre respecto de
sus hijos o un manantial est ms alto que los pequeos ros que de l descienden.
39 Bonhams case and Judicial Review, cit., nota 11, pp. 30-70. He consultado la
reproduccin de este artculo del ao 1926 en el libro colectivo Law, Liberty and Parliament..., cit., nota 8, pp. 150 y ss.
40 Law, Liberty and Parliament..., cit., nota 8, p. 151. A su juicio, lo ms cercano
que encontramos para definir qu es ese fundamental law es el concepto de reason.
Impugna frontalmente esta tesis John Underwood Lewis (Sir Edward Coke (15521634): His Theory of Àrtificial Reason as a Context for Modern Basic Legal Theory,
Law, Liberty and Parliament, cit., nota 8, p. 116), para quien el concepto de razn
864
que apenas encontr eco en decisiones posteriores y que finalmente no

prosper en Inglaterra.41 Plucknett examina en su estudio los precedentes
de la teora de la judicial review de las leyes en los casos citados por Coke en Bonham y los asuntos posteriores, tanto en Inglaterra42 como en las
colonias inglesas en Amrica y en los primeros tiempos de la emergente
nacin norteamericana. El valor de estos precedentes es muy discutido en
sede doctrinal,43 pero la opinin general parece inclinarse por la tesis de
su escasa relevancia.
Tambin es discutible si el argumento constitucional de Coke en la
Sentencia Bonham se trata de un simple dictum (as suele researse) o,
ms bien, de un autntico holding, es decir, de una parte esencial de la
decisin. En este breve estudio he mostrado mi preferencia por la tesis de
Thorne ms que por la de Plucknett, y me ha resultado ms convincente
la idea del valor marginal, secundario o adjetivo de este argumento en la
lgica de la Sentencia, pero hay que recordar que Thorne no es partidario
de esta ltima idea.44 En efecto, l sostiene que aunque el argumento
constitucional no parece tener relacin con el resto de argumentos de
la Sentencia, s lo tiene: ira dirigido a declarar que la prisin de Bonham
fue ilegal. El doctor Bonham fue encarcelado por no pagar una multa;
en Coke no es claro pero no es, como creen muchos, el equivalente medieval de la
ley fundamental, esto es, ley ms alta o natural... los problemas a los que se enfrenta
Coke son de otra naturaleza.
41 Ya que triunf la idea de que la soberana del Parlamento era ms tolerable que
una ley fundamental de la que la prerrogativa de los Estuardo tena una fraccin legtima (ibidem, p. 171).
42 Plucknett se ve obligado a reconocer, no obstante, que la tesis de la judicial review
de las leyes que l s ve formulada por Coke sufri un eclipse tras su cada en desgracia
y que, en todo caso, a partir de la mitad del siglo XVIII los tribunales (ingleses) afirman
el principio de supremaca parlamentaria. Explcitamente refuta a Coke (aunque a travs
de la afirmacin tomada de Coke por un juez posterior, Hobart) el Justice Pilles en Lee v.
Bude & Torrington Junction Ry., en 1871: Yo observara a estas leyes del Parlamento
como el derecho del pas; y nosotros no nos sentamos aqu como un tribunal de apelacin
del Parlamento. Una vez fue dicho que si una ley del Parlamento convirtiera a un hombre juez de su propia causa, el tribunal podra ignorarla. Este dictum es, sin embargo, un
consejo, no una cita de autoridad para ser seguida. Nosotros nos sentamos como servidores de la Reina y del Parlamento no tenemos autoridad para controlar lo que ha decidido el Parlamento con el consentimiento de la Reina. Lo que debemos hacer no es dictar
leyes, sino administrarlas.
43 Por supuesto, Thorne no pierde ocasin de hacerlo (op. cit., nota 12, pp. 550 y ss.).
44 Ibidem, p. 547.
865
Coke enfocara su artillera no slo contra la prisin, sino tambin contra

la posibilidad misma de imponer la multa. sa sera, en la opinin de
Thorne, la lgica de la introduccin del argumento que hemos venido llamando constitucional. Y, por eso, no se tratara de un dictum, de un
argumento adicional, sino de un autntico holding, es decir, de un elemento fundamental de la decisin. El razonamiento de Thorne no me
convence del todo en este punto; ms bien parece confirmar la idea contraria de que el argumento constitucional es un argumento a mayor
abundancia, marginal, que se aade para intentar no dejar un hueco de
legitimidad a la decisin del imprisonment, minando el fundamento no
ya de la prisin, sino, indirectamente, el de la multa cuyo impago la ocasion.
Resulta difcil, por tanto, valorar hasta qu punto el dictum constitucional de Coke puede considerarse como un genuino precedente del
control judicial de las leyes. Ms bien, parece haberse tenido en cuenta
(y no demasiado, adems) en el proceso de gestacin del constitucionalismo norteamericano (en concreto, de la creacin de la judicial review) totalmente fuera del contexto en el que fue afirmado y de la in tencin del Chief Justice Coke. La lectura revolucionaria en suelo
americano del Bonhams case no coincide con su interpretacin cabal.
Estaramos en presencia del tpico caso de utilizacin ideolgica ex post
facto de los hechos histricos. Como afirma Thorne,45 la sentencia Bonham ms que inspirar doctrinas posteriores, ha sido interpretada despus
a la luz de tales doctrinas.
En definitiva, la obra judicial de Coke influy en la emergencia histrica posterior de la judicial review, pero sacando de contexto el Dr. Bonhams case. Esto de ningn modo desmerece el valor del trabajo como
juez de Sir Edward Coke. Quizs no resulte ocioso recordar que su lema
era Prudens qui patiens etenim durissima coquit46 y su blasn era un avestruz con una herradura en su pico (ya que en esa poca se crea que el
avestruz tena una capacidad digestiva tan poderosa que poda digerir el
hierro).47 Pues bien, ciertamente la paciencia de Coke, su tenacidad y re45 Ibidem, p. 545. Las palabras de Bonham han sido ledas a la luz de teoras que
Coke no contempl.
46 Prudente es el que, con paciencia, consigue cocer incluso los materiales ms
duros.
47 Vase Selected Writtings..., op. cit., nota 24, p. 2.
866
sistencia frente a todo lo que consider abuso del poder (lo que, sin duda,
complic sus digestiones ms de una vez a lo largo de su vida), han convertido a nuestro buen juez en una fuente de inspiracin permanente para
los estudiosos de esa razn artificial que es el derecho y, en general,
para todos los amantes de la libertad.48
48 De lo que no era precisamente amante Coke era de lo espaol. No slo es famosa

su oposicin a que el prncipe Carlos contrajese matrimonio con una infanta espaola, sino tambin su frase en el proceso contra sir Walter Raleigh, en 1603: Thou hast an English face, but a Spanish heart! (Vos tenis un rostro ingls, pero un corazn espaol!). No quiero ni imaginar qu tipo tan terrible de mixtura ha de ser sa. Vase
Andrs, F. J., op. cit., nota 2, p. 294.
UN NMERO PARADIGMTICO DE LA REVISTA

DE LA FACULTAD DE DERECHO
EN MATERIA PROCESAL CONSTITUCIONAL
Alberto SAD*
Al doctor Hctor Fix-Zamudio,
porque con sus palabras (voz y
tinta) ha sembrado conocimientos,
inquietudes y vocaciones al menos durante medio siglo en el
mundo jurdico iberoamericano
SUMARIO: I. Preliminares. II. Niceto Alcal-Zamora. III. Piero Calamandrei. IV. Eduardo J. Couture. V. Hctor Fix-Zamudio.
I. PRELIMINARES
Me atrevo a calificar de ejemplar o paradigmtico al nmero 24, tomo
VI, correspondiente a octubre-diciembre de 1956, de la Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,1 porque de circunstancias tristes, el fallecimiento de dos grandes procesalistas: Couture2 y Calamandrei,3 se produjeron reseas, se hicieron recuentos biogrficos y bibliogrficos, se
elaboraron ensayos y se presentaron trabajos hoy clsicos de gran
* Profesor de materias procesales en la Universidad Panamericana.
1
2
En su momento aludir a ella como la Revista para abreviar.

Naci en Montevideo el 24 de mayo de 1904 y falleci ah mismo el 11 de mayo
de 1956.
3 Naci en Florencia el 21 de abril de 1889 y falleci all el 27 de septiembre de
1956.
867
868
ALBERTO SAD
importancia para el derecho procesal constitucional. Todos ellos al ser

enriquecidos por la solera del transcurso del tiempo nos permiten abrevar
conocimientos con buena dosis de pasin en materia procesal constitucional. Disciplina en la que, en el predicho ejemplar, podemos reconocer algunos de sus primeros, pero firmes, pasos en un andar que en
nuestros das, por fortuna, se ha intensificado.
Por el cariz del trabajo que escribo, colocar mucha informacin que
por mtodo en otro tipo de documentos debe presentarse en nota a pie de
pgina. Pero no efecto una resea (la que por la naturaleza de lo variopinto de su contenido es casi imposible de hacer) del nmero antedicho,
ms bien hago un llamado para poner atencin en l, y una propuesta de
lectura y desde luego de su reedicin, pues actualmente no se consigue
para adquisicin, ya no digamos por el pblico en general sino por el creciente nmero de estudiosos de la justicia constitucional. Vale la pena
conocer los trabajos y las vidas de los pioneros de tal rama del saber adjetivo, por la maestra con la que cumplieron los autores con el fin de la
edicin multicitada. Adems, all encontraremos al lado de elementos
histricos y de tradicin, muchos otros de actualidad vivsima.
El ndice del nmero de la Revista (en la parte que interesa pues dejo
fuera el rubro de Legislacin), a golpe de vista nos hace intuir la aventura intelectual que podemos recorrer, pues quin, de los que andan en
estos menesteres, no siente curiosidad o placer anticipado por leer con un
dejo de nostalgia natural lo que sigue:
Biografa y bibliografa
Piero Calamandrei (datos biogrficos), por el doctor Mario (rectius: Mauro) Cappelletti, traduccin del licenciado Hctor Fix-Zamudio.
Eduardo J. Couture (datos biogrficos), por los doctores Adolfo
Gelsi Bidart y Niceto Alcal-Zamora y Castillo.
Bibliografa de Piero Calamandrei, por el doctor Niceto Alcal-Zamora y Castillo y el licenciado Hctor Fix-Zamudio.
Bibliografa de Eduardo J. Couture, por el doctor Niceto Alcal-Zamora y Castillo.
Trabajos recientes de Calamandrei y de Couture
Tambin los jueces son hombres, por el doctor Piero Calamandrei, traduccin del doctor Niceto Alcal-Zamora y Castillo.
869
Algunas proposiciones fundamentales del derecho procesal civil, por el doctor Eduardo J. Couture.
Colaboraciones
Calamandrei y Couture, por el doctor Niceto Alcal-Zamora y
Castillo.
El artculo 461 del Proyecto Couture, por el doctor Humberto
Briseo Sierra
Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, por el
doctor Mauro Cappelleti, traduccin del licenciado Hctor Fix-Zamudio.
La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional, por el licenciado Hctor Fix-Zamudio.
Constitucin y enjuiciamiento civil, por el licenciado Guillermo
Floris Margadant.
Piero Calamandrei, por el doctor Carlo Furno, traduccin del
doctor Niceto Alcal-Zamora y Castillo.
Aspectos de la sentencia del Tribunal de lo contencioso-administrativo del Uruguay, por el doctor Adolfo Gelsi Bidart.
El mito del amparo, por el licenciado J. Ramn Palacios.
Eduardo J. Couture y la filosofa del derecho, por el doctor Luis
Recasns Siches.
En la Revista hay sealamiento expreso que indica, en: Homenaje a la
memoria de Piero Calamandrei (Firenze) y de Eduardo J. Couture (Montevideo). Profesores huspedes de la Facultad de Derecho de Mxico.
El aspecto iconogrfico del ejemplar en comento contiene sendas fotografas de Calamandrei y Couture, impresas en papel ad-hoc, por lo que
se pueden calificar de buena calidad dado el estado de los avances tcnicos de reproduccin de hace cincuenta aos.
Ante tanta abundancia de materiales que ofrece el nmero de la Revista, me limitar a aludir a los homenajeados Calamandrei y Couture, y de
ellos slo me referir a su relacin con Mxico y con el derecho procesal
constitucional o el derecho constitucional procesal respectivamente. Pondr como frontispicio al organizador del ejemplar, Alcal-Zamora, y como colofn a quien se dedica el libro que el lector tiene en sus manos, el
emrito Fix-Zamudio. Una ltima salvedad: me ser imposible entreverar
autores y ser anecdtico.
870
ALBERTO SAD
II. NICETO ALCAL-ZAMORA

El hispano procesalista, quien arrib a Mxico en 1946, fue el eje, la
buja, el promotor y el coordinador del nmero de la Revista en homenaje a la memoria de Calamandrei y de Couture, en su carcter de director
tcnico de la Revista (lo fue del 4 de enero de 1949 al 31 de mayo de
1957),4 segn me lo refiri el doctor Hctor Fix-Zamudio (entrevista del
11 de mayo de 2007).
La relacin de Alcal-Zamora con Calamandrei y Couture fue cercana.5
Dos testimonios son los retratos fotogrficos que dedicaron a don Niceto
en sus estancias en Mxico. La de Couture (Mxico, febrero de 1947) reza: Para Niceto, fraternalmente E. J. Couture. En ella aparecen tanto el
profesor dedicante como el profesor a quien se dedic la fotografa.
Por su parte, Calamandrei en dedicatoria ms extensa de su retrato le da el tratamiento a don Niceto de amigo y colega insigne.
La foto est datada en Mxico el 28 de febrero de 1952.
En el archivo fotogrfico de don Niceto Alcal-Zamora y Castillo hay
diversas tomas en las que aparecen nuestros personajes en actitud de fraternidad, incluso en algunas se ven sonrientes. El acervo iconogrfico lo
custodia en nuestros das doa Pilar Alcal-Zamora y Queipo de
Llano, quien en dos viajes a Madrid me permiti digitalizar diversos
testimonios fotogrficos del palpitante ayer de los procesalistas que nos
han forjado.
Don Niceto fue un hombre parco en elogios, en lo general, pero no
dudaba en realizarlos cuando a su juicio los poda explicar. Y en justicia
sin jams ser melifluo los prodig a Couture y Calamandrei en sus
escritos en homenaje a la memoria de estos ltimos.
Se resalta, por lo que atae a Calamandrei y su cultivo del derecho
procesal constitucional, este aserto de Alcal-Zamora: El maestro flo4 Cfr. Said, Alberto, Breve semblanza del Dr. Niceto Alcal-Zamora y Castillo, y
tres expresiones de sus afanes en Mxico, Mxico, Legis, 2003, passim. Su copiosa participacin en la Revista puede consultarse en Flores Garca, Fernando, Cincuenta aniversario de la Revista de la Facultad de Derecho de Mxico. ndice cronolgico, Mxico,
UNAM, Facultad de Derecho, 1989.
5 Fix-Zamudio se refiri a ella como relacin de confraternidad cientfica. En
Discurso publicado en la Memorias del II Congreso Mexicano de Derecho Procesal,
Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Mxico, nm. 67, enero-marzo de 1967,
p. 350.
871
rentino prest especial atencin en los ltimos aos a esa rama, nueva en
Italia, que se liga con la justicia constitucional6 (Revista, p. 83).
Sobre el mismo tema, insiste Alcal-Zamora cuando dice que fue objeto de estudio de Calamandrei el derecho procesal constitucional,7 al
menos en estas obras:
La ilegittimit costituzionale delle leggi nel processo civile, Padova,
CEDAM, 1950, pp. XIX-98.
La corte costituzionale e il processo civile, Studi in onore di Enrico Redenti nel XL anno del suo insegnamento, Miln, Dott. A.
Giuffr Editore, 1951, vol. 1, pp. 195-204.
Intervento del Prof. Piero Calamandrei, ord. dell Universit di Firenze (sul tema II controle giurisdizionale delle leggi, Padova,
CEDAM, 1953, pp. 74-76.
II significato costituzionale delle giurisdizioni di equit. Discurso
inaugural del ao acadmico en el Instituto Cesare Alfieri de
Florencia, ledo el 21 de noviembre de 1920. En Archivio Giuridico
de 1921 y en Annuario 1920-21 de dicho Instituto; reproducido en
STUDI, vol. II, pp. 1-55.
Governo e Magistratura (Giustizia e Politica). Discurso inaugural
del ao acadmico en la Universidad de Siena, el 13 de noviembre
de 1921. En Annuario 1921-22 de dicha Universidad, y en La critica politica, febrero de 1922; reproducido en STUDI, vol. II, pp.
57-88 (sin el subttulo).
Corte Costituzionale e autorit giudiziaria, conferencia en el Palacio de Justicia de Roma, el 10 de febrero de 1956. Publicada por el
Consejo de la Orden de Abogados y Procuradores de Roma (Officio Grafico Bocca, 1956) y en R. D. P., 1956, I, pp. 7-55; reproducido en STUDI, vol. VI.
La Costituzione e le leggi per attuarla. En el volumen Diecianni
doppo (1945-1955), Bari, Laterza, 1955, pp. 209-316. En el sobretiro lleva el ttulo: Come si fa a disfare una Costituzione.
CENNI INTRODUTTIVI SULLA COSTITUENTE E SUI LAVORI,8 Firenze, G.
Barbra, Editore, 1949.
6
7
8
Las cursivas negritas no aparecen en el original.

El original aparece sin cursivas.
Cuando el ttulo de la obra est en versalitas significa que es un libro autnomo.
872
ALBERTO SAD
LA ILEGITTIMIT COSTITUZIONALE DELLE LEGGI NEL PROCESSO CIVILE,

Padova, CEDAM, 1950, pp. XIX-98.
Intervento del prof. Piero Calamandrei, ord. dell Universit di Firenze (sul tema II controllo giurisdizionale delle leggi), en Atti
del Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile, Padova,
CEDAM, 1953, pp. 74-76.
Significato costituzionale del diritto di sciopero, en Scritti giuridici in onore della Cedam nel cinquantenario della sua fondazione,
Padova, CEDAM, 1953, vol. II, pp. 51-78.
La prima sentenza della Corte Constitucionale, R.D.P.C., 1956, II,
pp. 149-160; reproducido en STUDI, vol. VI.
Sulla nozione di manifesta infondatezza, en R.D.P.C., 1956, II,
pp. 164-174, reproducido en STUDI, vol. VI.
Para finalizar este apartado trascribo el inmejorable recuento efectuado por Ferrer Mac-Gregor9 sobre el carcter de pionero del derecho procesal constitucional de Niceto Alcal-Zamora:
Es el procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo el primero que
utiliza la expresin [derecho procesal constitucional], advirtiendo la existencia de una nueva parcela jurdico-procesal. En su exilio de ms de tres
dcadas, primero en Argentina y luego en Mxico, expresamente se refiere
a este imperativo en sus obras Ensayos de derecho procesal civil, penal,
constitucional (Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944) y Proceso, autocomposicin y autodefensa. Contribucin al estudio de los fines del proceso (1a. ed., 1947).
III. PIERO CALAMANDREI

Se insiste: fue en el mismo ao de 1956 cuando fallecieron Calamandrei y Couture; y como se ha dicho estas dos penosas circunstancias motivaron a Alcal-Zamora y Castillo dedicar un nmero de la Revista a la
vida y obra de estos dos insignes profesores huspedes de la Facultad de
Derecho de la UNAM. Ahora aludir por necesidad de constreirme
a algunos contactos de Calamandrei con Mxico.
Calamandrei public en nuestra Revista los siguientes estudios:
9
En su prlogo al libro coordinado por Domingo Garca Belaunde y Eloy Espinosa-Saldaa, Encuesta sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2006, pp.
XIV y XV.
873
Para la definicin del hecho notorio, traduccin de F. J. Tena, Revista General de Derecho y Jurisprudencia, Mxico, nm. 38, 1933.
La relatividad del concepto de accin, traduccin de Manuel Romero Snchez, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia,
Mxico, nm. 97, 1942.
La sentencia civil como medio de prueba, traduccin de Manuel
Romero Snchez y Julio Lpez de la Cerda, Revista de la Escuela
Nacional de Jurisprudencia, Mxico, nm. 88, 1943.
Gobierno y magistratura, traduccin de Julio Lpez de la Cerda y
Manuel Romero Snchez, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Mxico, nm. 12, 1944.
Pginas aadidas al Elogio de los jueces, traduccin de Niceto
Alcal-Zamora y Castillo, Revista de la Facultad de Derecho de
Mxico, Mxico, nm. 10, 1953.
Calamandrei fue profesor husped de nuestra Facultad de Derecho en
el ao de 1952. El resultado de tan feliz evento cursillo de invierno
fue la publicacin de su libro: Processo e Democrazia. Conference tenutte alla Facolt di Diritto dell Universit Nazionale del Messico, Padova, CEDAM, pp. 176.
De l, Alcal-Zamora10 manifiesta, con emocin, el agradecimiento de
Calamandrei: Desde el prlogo, lleno de elogios y de afecto hacia los
juristas mexicanos, hasta la cubierta, donde se reproducen en la anterior,
uno de los frescos pintados por Jos Clemente Orozco en la Suprema
Corte de Justicia y en la posterior, los escudos de la Universidad florentina y de la mexicana. Este texto, para beneficio de la cultura jurdica iberoamericana, fue traducido al espaol por el discpulo a la distancia de
Calamandrei, el doctor Hctor Fix-Zamudio, bajo el ttulo Proceso y democracia, en los Breviarios de EJEA (Buenos Aires, 1960).
Un mrito digno de emular de Calamandrei es su ejemplo de optimismo puro por el derecho, la libertad, y la democracia. Mantuvo esta
actitud, l que vivi sufri algunas de las ms catastrficas conflagraciones blicas del siglo XX.11 En esa actitud vital encontramos parte
de su valioso legado.
10
Revista, p. 99.
Cfr. Calamandrei, P., Uomini e citt della Resistenza, discorsi, scritti, epigrati, Laterza, 2006; Zona di guerra. Lettere, scriti, discorsi (1915-1924), Gius, Laterza & Figli,
Bari, 2006; L Italia ha ancora qualcosa da dire, 1944, Discurso como rector de la Univer11
874
ALBERTO SAD
IV. EDUARDO J. COUTURE

A pesar de la infeliz conciencia varias veces indicada el mismo ao
de fallecimiento de los dos juristas homenajeados en el nmero de la Revista Calamandrei realiz una sentida nota cronolgica en torno a
Couture. Con la maestra que caracteriz su pluma, Piero Calamandrei
sostuvo:12
Con Eduardo J. Couture, desaparecido de improviso en Montevideo en
abril ltimo [1956], cuando slo contaba con cincuenta y dos aos, como
una estrella que se oscurece repentinamente en el ms alto fulgor de sus
ascensin, ha desaparecido no solamente el jurista de fama mundial, sino
tambin una de esas mentes soberanas que se mueven con igual agilidad
en todos los dominios de las ciencias y del arte y una de esas almas ardientes y comunicativas para las que la vida no puede entenderse sino como
una continua peticin y al mismo tiempo como una continua y generosa
oferta de compresin y de amistad.
Eduardo J. Couture visit Mxico en 1947 y 1952. En su estada de

1947 (Curso de invierno en la Escuela Nacional de Jurisprudencia, enero-febrero) aludi a la teora de la buena fe en el proceso civil y a la interpretacin e integracin de las leyes procesales. En esos mismos cursillos particip Hans Kelsen,13 con quien Couture guard relacin.
En ese mismo ao asisti al lado de los recordados maestros Alcal-Zamora, Castillo Larraaga, Esteva Ruiz, Garca Mynez, Garca Rojas, Medina Lima, Pardo Aspe, de Pina, Recasns Siches, Trueba Urbina
y Virgilio Domnguez, en una mesa redonda que vers en torno a la interpretacin e integracin de leyes procesales.14
En 1952 dict una conferencia magistral en la Facultad de Derecho en
un mismo ciclo donde intervinieron los profesores Allorio y Cuenca.15
sidad de Florencia; Inventario della casa di campagna, La Balze, 2002; Diario
(1929-1945), Miln, La Nuova Italia, 1997; Futuro postumo, La Balze, Montepulciano,
2004.
12 Calamandrei, Piero, Chiovenda-Recuerdo de juristas, Buenos Aires, EJEA, p. 235.
13 Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, t. IX, nms. 33-36, enero-febrero-marzo de 1947, pp. 315-327.
14 Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, nm. 44, octubre-diciembre de
1949, pp. 9-65.
15 Cfr. Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, t. II, julio-septiembre de
1952, p. 285.
875
Como Eduardo J. Couture fue un espritu fino, amplio e incansable,

dej testimonios ntimos donde plasm todo gnero de recuerdos de sus
viajes. No escaparon a su atencin sus estadas en nuestro pas de 1947 y
1952.16 La lectura de sus impresiones y reflexiones es emocionante.
De su obra relacionada con el tema proceso y Constitucin, slo dir
que es de vital importancia su enjundioso texto Constitucin y proceso
civil.17 Este y otros estudios al decir de Hctor Fix-Zamudio le otorgan
en nuestro medio la paternidad del derecho constitucional procesal,18
una dimensin diversa y cercana al derecho procesal constitucional.
Para cerrar este punto slo me resta decir que Eduardo J. Couture es de
los poqusimos autores hispanoamericanos que aparece en la magna obra
Juristas universales,19 editada por Marcial Pons. La sntesis biogrfica
que incluye una relacin de obras y bibliografa sobre los aportes de
Couture se debe a Alejandro Romero Seguel.
V. HCTOR FIX-ZAMUDIO
El medio siglo de su infatigable labor de investigacin pues si bien
la efecta de tiempo completo a partir de 1964, la podemos iniciar en el
ao de 1956 se ha traducido en un servicio, por sus frutos, de gran vala para el mundo jurdico de Mxico y en general de Iberoamrica.
Por invitacin de su mentor, don Niceto Alcal-Zamora y Castillo, y
contando Fix-Zamudio con el apoyo de su esposa (doa Cristina Fierro)
ingres al mundo acadmico como actividad fundamental, dejando
atrs20 una carrera judicial de varios aos a la que ingres inspirado en
16 Cfr. Couture, Eduardo J., El arte del derecho y otras meditaciones, Montevideo,
1988, pp. 87-92, y pp.119 y 120.
17 Couture, Eduardo J., Estudios, ensayos, y lecciones de derecho procesal civil, Mxico, EJU, 2001, pp. 1-111.
18 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho
procesal constitucional, publicado en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 30, 1977.
19 Madrid, 2004, t. 4, pp. 1946-1948.
20 Fue auxiliar de la secretara de Acuerdos de la Segunda Sala de la SCJN del 8 de
junio de 1945 hasta abril de 1956; actuario judicial en funciones de secretario en el Juzgado Segundo de Distrito en materia administrativa del Distrito Federal de mayo a agosto
de 1956; secretario del Primer Tribunal Colegiado del Primer Circuito, y secretario de
Estudio y Cuenta del 1o. de enero de 1958 hasta el 30 de julio de 1964, cuando renunci
para incorporarse de tiempo completo a la UNAM.
876
ALBERTO SAD
el ejemplo de su to, el ministro Tefilo Ola y Leiva, uno de los Siete

Sabios y por delante, un promisorio futuro en el Poder Judicial. El
maestro no se equivoc en su eleccin pues su relacin de mritos y servicios jurdicos lo hacen ser el mximo ejemplo de investigador jurdico
mexicano. Es nominalmente doble investigador emrito pero materialmente es un investigador de una sola pieza.
Con el andar del tiempo su labor como juez la desempe en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que lleg a presidir. La actuacin
y su revisin de votos particulares merecen una monografa especial.
Pero retrocedamos en el tiempo para decir que el 4 de octubre de
1966, previa peticin unnime del Instituto de Investigaciones Jurdicas,
al rector don Javier Barros Sierra, y acogida por ste y por la Junta de
Gobierno de la Universidad con la mxima comprensin, se eligi como
director titular al doctor Hctor Fix-Zamudio, de quien su maestro, don
Niceto Alcal-Zamora extern:21
[De l]... no he de hacer elogio, porque segn el aforismo medieval, los
hechos notorios no requieren prueba (notoria non egent probatione), pero
se confi la institucin por primera vez a un investigador de tiempo completo y de ese modo concluy, por fin, el largo periodo de 26 aos corridos, durante los cuales [el Instituto] slo de manera espordica dispuso de
director efectivo.
El maestro Fix-Zamudio, despus de doce aos de intensa labor cedi

la estafeta del Instituto en cuanto a su direccin al doctor Jorge
Carpizo, quien tom posesin de su encargo el da 24 de octubre de 1978.
Sobra decir que hasta nuestros das desempea su activsima labor de
investigacin en el Instituto.
En cuanto a sus labores de traductor en el campo del derecho procesal
constitucional rindo esta cuenta:
Piero Calamandrei
Corte constitucional y autoridad judicial, Boletn de Informacin Judicial, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
1956, nms. 110 (octubre), pp. 684-698, y 111 (noviembre), pp.
753-774.
21 En XL Aniversario del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, UNAM,
1980, p. 12.
877
Proceso y democracia, Buenos Aires, EJEA, breviario nmero 33,

1960.
Mauro Cappelletti
Piero Calamandrei (datos biogrficos) en el nmero paradigmtico de la Revista motivo de este trabajo (pp. 9-12).
Piero Calamandrei y defensa jurdica de la libertad, en el mismo
nmero de la Revista.
Justicia constitucional en Italia, y Valor actual del principio de
la oralidad, ambas participaciones del maestro florentino se realizaron en el I Congreso Mexicano de Derecho Procesal celebrado
en la Ciudad de Mxico en 1960, y publicadas en las Memorias en
la Revista de la Facultad Derecho de Mxico, enero-diciembre de
1960, nms. 37 a 40.22
La voz amparo en la Enciclopedia del Diritto, 1958.
La jurisdiccin constitucional de la libertad, Mxico, UNAM,
Instituto de Derecho Comparado, 1963, p. 423.
El control de la constitucionalidad de las leyes en el derecho
comparado, en colaboracin del doctor Cipriano Gmez Lara, en
Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 60, t. XV, octubre-diciembre de 1964, pp. 889-917.
La Universidad Europea. El departamento jurdico, en Deslinde.
Cuadernos de Cultura Poltica Universitaria, nm. 58, 1974, 24 pp.
Por lo que hace a las aportaciones del doctor Hctor Fix-Zamudio al
derecho procesal constitucional seguimos al doctor Eduardo Ferrer MacGregor23 en los siguientes dos incisos:
a) El emrito maestro Hctor Fix-Zamudio ha reivindicado para la
ciencia procesal el estudio del amparo. En efecto, desde su tesis de licen22 Fue justamente en este importante Congreso donde se conocieron fsicamente los
doctores Cappelletti y Fix-Zamudio. Guardaron amistad hasta la desaparicin fsica del
primero (Florencia, 1o. de noviembre de 2004). Pocos meses despus el doctor Fix-Zamudio particip en Monterrey en una mesa en honor a la memoria de Cappelletti, en
el I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. La mesa 1 tuvo lugar el
jueves 8 de septiembre de 2005 concurriendo los doctores Fix-Zamudio, Gmez Lara,
Hernndez Valle y Ferrer Mac-Gregor.
23 Aportaciones de Hctor Fix-Zamudio al derecho procesal constitucional, Ensayos de derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2004, pp. 1-27.
878
ALBERTO SAD
ciatura realizada en 1955, plante de forma inmejorable en su segunda

conclusin:
Las grandes conquistas alcanzadas por la teora general del proceso en los
ltimos tiempos, primeramente bajo la direccin de los juristas alemanes,
y posteriormente por la ciencia jurdica italiana; y por otra parte la aparicin de una nueva disciplina procesal: El derecho procesal constitucional permite encauzar el amparo hacia su plena reivindicacin procesal,
aspecto que ha ocupado hasta la fecha un lugar secundario, pero que promete un gran florecimiento, eliminando los obstculos que impiden una
consciente y necesaria reforma de la legislacin de amparo.
b) La defensa constitucional y los sectores que la integran. En un afn

clasificador para Fix-Zamudio24 aqulla se realiza en dos sectores:
Proteccin
de la Constitucin
Factores polticos, econmicos,

sociales, y la tcnica jurdica legislativa, que limitan al poder para lograr el funcionamiento equilibrado de los poderes pblicos.
Defensa
constitucional
Las garantas
constitucionales
Instrumentos, sobre todo procesales, y establecidos en textos

fundamentales, para reintegrar el
orden constitucional ante la violacin de aqul por un rgano
del Estado.
Ante la imposibilidad de desarrollar los siguientes apartados, slo

ofrecemos una nmina de las instituciones y ramas del saber jurdico que
ha abordado con gran xito el doctor Fix-Zamudio:
Ombudsman; consejos de la judicatura; derecho procesal administrativo; derecho procesal del trabajo; derecho procesal constitucional compa24
Ibidem, pp. 9 y 10.
879
rado; derecho constitucional procesal comparado; teora del derecho procesal; procesos colectivos; evolucin de la ciencia procesal.
Como bien me coment el doctor Sergio Garca Ramrez,25 el doctor
Fix-Zamudio es el discpulo que cumpli plenamente las expectativas del
maestro Alcal-Zamora, por su enorme contribucin a la ciencia procesal.
Tan eminentes servicios le han sido recocidos al emrito Fix-Zamudio
(Nunca lo suficientemente laureado, expres el doctor Fernando Flores
Garca en mayo de 1988 en el examen doctoral de Cipriano Gmez
Lara).
Dos ejemplos de ello son el hecho que lleven su nombre: el Premio
Internacional de Investigaciones en Derecho del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (otorgado a Joseph Raz en el 2005 y a Ronald Dworkin en el 2006), y el edificio sede de la presidencia de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (2006).
De todas las propuestas que ha formulado el maestro Fix-Zamudio una
de ellas llama poderosamente mi atencin. La escuch la tarde del martes
27 de noviembre de 1990 en la ctedra magistral de bienvenida que dio a
los alumnos de la Facultad de Derecho de la UNAM, donde pugn por el
establecimiento del Premio Nbel en Derecho, como ya existe en las
ciencias econmicas. Con tal propuesta el Maestro revela su optimismo
por el derecho, al que se toma en serio segn el ttulo de la clsica obra
de Dworkin (Los derechos en serio).
Quien escribe estas lneas espera que las palabras pronunciadas por el
Maestro sean profticas. Por las razones que se pueden deducir entrelineas de este breve pero emotivo escrito en honor al doctor Fix-Zamudio,
ya sabr el lector el nombre de mi candidato en caso de que el dicho premio se establezca...
25
Entrevista del 14 de mayo de 2003.
JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y POLTICA

Fernando SERRANO MIGALLN*
Al afirmarse la forma de Estado constitucional, se ha acentuado tambin
la extensin del principio de legalidad como fundamento no slo de la
funcin administrativa y jurisdiccional, sino tambin de la actividad normativa y, especficamente, de aqulla de rango primario o legislativo.
Con la extensin del principio de legalidad al mbito legislativo que
encuentra su principal expresin en las Constituciones rgidas ha cobrado fuerza la exigencia de dispositivos de control cuya finalidad sea
asegurar el cumplimiento de este principio.
Esta necesidad de dispositivos de control constitucional ha sido objeto
de diversos estudios y al respecto se han sostenido posturas que, en algunos casos, han sido completamente antagnicas. Carl Schmitt y Hans
Kelsen, por ejemplo, debatieron sobre quin deba ser el guardin de la
Constitucin. Schmitt sostena que esa funcin corresponda al presidente del Reich, dadas las facultades que le otorgaba el artculo 48 de la
Constitucin de Weimar. Impedir la intervencin de los jueces en el control de la constitucionalidad prevendra, a decir de Schmitt, la judicializacin de la poltica, que constitua en muchas ocasiones la antesala de
la politizacin de la justicia. Para l, un tribunal protector de la Constitucin triunfara slo en un Estado judicialista, donde todos los actos de
la vida poltica pudieran ser controlados jurisdiccionalmente.1
Kelsen se pronunci en contra de este planteamiento, pues para l la
idea del titular del Reich como defensor de la Constitucin haba sido heredada de los representantes del constitucionalismo decimonnico, quienes con base en el principio monrquico preconizaron la tesis de que el
* Ex director de la Facultad de Derecho de la UNAM.
1 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitucin, 2a. ed., trad. Manuel Snchez Sarto,
Madrid, Tecnos, 1998.
881
882
FERNANDO SERRANO MIGALLN
monarca era el guardin natural de la Constitucin. Kelsen pensaba que

esta interpretacin buscaba compensar la prdida de poder que el jefe de
Estado haba sufrido cuando las monarquas constitucionales sustituyeron a las absolutas. La defensa monrquica de la Constitucin llevada a
cabo de esta manera hara ineficaces sus garantas, sobre todo ante violaciones debidas al propio monarca y aquellos colaboradores que refrendaban sus actos. Por esta razn, Kelsen pensaba que para defender la Constitucin, deba prevalecer la institucin de un tribunal independiente de
los poderes pblicos, facultado para decidir, como resultado de un procedimiento contencioso, sobre la constitucionalidad de los actos del Parlamento y del gobierno.2
El paso del tiempo mostr que las ideas kelsenianas prevalecieron sobre las de Schmitt, pues actualmente la defensa de la Constitucin se ha
establecido, en la mayora de los casos, a travs de una jurisdiccin constitucional cuya finalidad es que todo acto o norma sea congruente con lo
establecido en el texto de la Ley Fundamental. Pero tampoco las ideas de
Schmitt se ven muy alejadas del contexto en el que se desarrolla la justicia constitucional pues, en muchos casos, los tribunales constitucionales
imprimen un contenido poltico a sus decisiones.
La institucin de la jurisdiccin constitucional se articula, aunque de
diversas maneras, principalmente en dos direcciones: la normativa y la
institucional.3 En la primera, el control de la constitucionalidad se entiende como un control de compatibilidad entre normas y, preponderantemente, de la adecuacin de todas las normas a la Constitucin. Desde esta ptica, los rganos jurisdiccionales que tienen a su cargo el control de
la constitucionalidad se convierten en juzgadores de la ley y representan un complemento desde el punto de vista organizacional al Estado de
derecho, al asegurar la efectividad de la Constitucin y, de esta forma,
garantizar los derechos de los ciudadanos.
En la jurisdiccin constitucional de carcter institucional, el control
busca la constitucionalidad de los actos de los rganos del Estado. En
ella, los rganos que tiene a su cargo la jurisdiccin constitucional actan
como juzgadores de los poderes estatales y resuelven las controversias
2 Kelsen, Hans, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, trad. Roberto J.
Brie, Madrid, Tecnos, 1995.
3 Estas dos direcciones, tomando en cuenta los modelos del rea germnica en que
tuvieron origen, son conocidos com Verfassungsgerchtsbarkeit y Staatsgerichtsbarkeit.
883
concretas entre ellos, asegurando un desarrollo equilibrado de las relaciones entre poderes y entre autoridades de diversas circunscripciones territoriales.
La relevancia que ha adquirido el Estado constitucional ha tenido como consecuencia una expansin a escala mundial de los sistemas de
justicia constitucional en estas dos vertientes. Esta expansin surge a la
par de una exigencia profunda de garanta que se liga a la demanda creciente de racionalizacin de la esfera poltica. De esta manera, la poltica da a da se empieza a determinar por el derecho y no es el derecho el
que tiene que ser condicionado por la poltica.
En el mbito constitucional, la conviccin que da fuerza a este proceso es que no sirve fijar en una Constitucin los principios fundamentales que aseguran la paz social como la libertad, la igualdad o el sistema de relaciones entre poderes pblicos si no existe la posibilidad
de garantizar la preeminencia del texto constitucional sobre las expresiones de la voluntad poltica que se manifiestan, en primer lugar, por
medio de la ley. Por esto, si la preeminencia de la Constitucin no se
afirmara y se volviera efectivamente operante a travs del control de la
constitucionalidad, cada ley, expresin de la voluntad de la mayora, podra derogar a los mandamientos contenidos en los textos constitucionales, anulando las garantas que los individuos y las fuerzas sociales, en
particular las fuerzas de la minora, adquieren con la existencia de la
Constitucin.4 El texto constitucional, de esta manera, debe prevalecer
sobre las coyunturas polticas que pueden presentarse dentro de un Estado; por ello, el papel poltico que tienen a travs de sus decisiones los tribunales constitucionales adquiere una gran importancia.
Hasta hace algn tiempo, los problemas sobre la forma en que estos
tribunales tomaban sus decisiones eran tratados por filsofos y socilogos del derecho, pues comnmente se confiaba en la veracidad del postulado segn el cual el juez de las leyes, incluso ejerciendo su discrecionalidad en mayor medida que otros jueces, no dejaba de ser tambin
juez y, en consecuencia no estableca ms que un silogismo teniendo en
cuenta la relacin entre norma-parmetro y norma-objeto de la decisin,
cuya consecuencia ineludible era la constitucionalidad o inconstituciona-
Cheli, Enzo, Il giudice delle leggi, Bolonia, Il Mulino, 2005 p. 13.
884
lidad de esta ltima. En semejante contexto, la motivacin no era sino la

justificacin del proceso lgico seguido.5
Sin embargo, la argumentacin condicionada por una particular visin
poltica ha sido ampliamente demostrada en las decisiones de los tribunales constitucionales. Existe por tanto tambin una idea opuesta, segn la
cual las decisiones judiciales se deben slo a motivos personales o bien a
influencias y condicionantes institucionales y sociales, de tal modo que
las motivaciones no son sino el medio con el que el juez justifica la bondad de sus propias decisiones, otorgando forma jurdica a opciones polticas de tal modo condicionadas.6
Si bien esta ltima posicin puede parecer radical, lo cierto es que las
decisiones de los tribunales constitucionales en ocasiones tienen un alto
contenido poltico. Esto porque con el crecimiento de la demanda de justicia constitucional, las estrechas y frecuentes relaciones establecidas entre tribunales constitucionales y el Poder Legislativo, as como con el aumento del rol pblico de los tribunales, los ciudadanos estn cada vez
ms informados sobre la actividad de estos rganos jurisdiccionales, de
los que tiende a percibir los aspectos polticos y a valorarlos.7
Los problemas derivados de la relacin entre justicia constitucional y
sistema poltico, de esta forma, tienden hoy en da a asumir una importancia creciente. Todos los modelos de justicia constitucional en cierta
medida tienen una carga de ambigedad que se liga a la naturaleza misma del control de la constitucionalidad, desde el momento en que por esta va se protege a la Constitucin a travs de medios que en muchas ocasiones son polticos en la sustancia, pero jurisdiccionales en la forma,
pues se llevan a cabo a travs de procedimientos ante un rgano jurisdiccional.8
Precisamente esta ambigedad que se ve reflejada en las decisiones de
los tribunales constitucionales, ha sugerido otorgar a estos rganos jurisdiccionales una serie de funciones con alto contenido poltico que precisan el ejercicio de un papel arbitral.
5 Pegoraro, Lucio, La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, trad. Mara Len Alonso, Madrid, Dykinson, 2004, p. 132.
6 Idem.
7 Considrense por ejemplo las resoluciones adoptadas por los tribunales constitucionales sobre la pena de muerte, el aborto, la eutanasia, y, en general la biotica.
8 Cheli, Enzo, Il giudice dell..., cit., nota 4, pp. 45 y 46.
885
Entre ellas, aparecen en primer lugar aquellas que se refieren a la resolucin de conflictos entre rganos o poderes del Estado, como sucede en
Italia, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Sudfrica o Costa Rica. Otra funcin
a menudo atribuida a los tribunales constitucionales es la vigilancia sobre
las operaciones electorales, polticas, presidenciales e incluso administrativas que se llevan a cabo en Francia, Alemania, Grecia, Austria, Portugal o Rumania. Incluso los tribunales constitucionales a menudo son llamados a conocer sobre la regularidad de los procesos de referndum o,
como en Italia, sobre la admisibilidad de su celebracin. Estos rganos
jurisdiccionales tambin estn bastante implicados en algunos procedimientos seguidos contra el presidente, los ministros, los legisladores, los
jueces u otros funcionarios, as sucede por ejemplo en Yemen, Honduras
o Albania.9
En los ordenamientos protegidos contra la actividad de partidos o asociaciones anticonstitucionales, es frecuente que las decisiones sobre la
naturaleza de los mismos, como incluso en algn caso la imposicin de
las relativas sanciones, sean confiadas al tribunal constitucional, reputado ms idneo que otros poderes para asumir una decisin imparcial. La
disposicin ms conocida en este sentido es la contenida en la Grundgesetz alemana. Finalmente, recorriendo los textos constitucionales y la legislacin de desarrollo, es fcil hallar disposiciones que atribuyen a los
tribunales constitucionales las competencias ms variadas, como son:
formular pareceres sobre la proclamacin de medidas de emergencia; verificar la muerte o la incapacidad de los candidatos a la presidencia de la
Repblica; decidir sobre la extradicin de ciudadanos extranjeros; establecer las medidas para la ejecucin de sentencias de tribunales internacionales y deliberar sobre la decisin del presidente de la Repblica de
anular resoluciones especiales adoptadas por el legislativo; verificar las
circunstancias de la disolucin presidencial; comprobar las incompatibilidades de los ministros o pronunciarse sobre las candidaturas al cargo
presidencial.10
Todas estas funciones tienen alto contenido poltico y con ellas aumenta en buena medida la importancia de la actuacin de los tribunales
constitucionales. Pero en el fondo, estas facultades tienen un mismo ob9
10
Pegoraro, Lucio, op. cit., nota 5, pp. 153 y 154.

886
jetivo: equilibrar las funciones entre rganos constitucionales obrando

con los instrumentos que comnmente corresponden a la jurisdiccin,
pero asumiendo tambin un alto grado de politizacin.
Tomando en cuenta que las sociedades pueden politizarse y que esta
politizacin puede influir en las decisiones de los tribunales constitucionales, es posible afirmar que una verdadera democracia no encuentra slo en s misma la fuente de su legitimacin, sino que tiene necesidad de
un sistema de valores metademocrticos a los que debe sujetarse y que
se encuentran frecuentemente en los textos constitucionales. Entonces, el
mismo rgimen democrtico requiere de lmites metademocrticos que
contengan su fuerza; por tanto, los tribunales constitucionales, al ser los
guardianes de esos lmites carecern, necesariamente, de legitimacin democrtica. No debe olvidarse que uno de los valores que los tribunales
constitucionales defienden es aquel que se refiere al procedimiento democrtico, a travs del cual los anhelos polticos se convierten en instrumentos jurdicos. De esta forma, los rganos jurisdiccionales de control
de la constitucionalidad son indispensables en muchas ocasiones al rgimen democrtico precisamente por la facilidad que su carencia de legitimacin democrtica les da para tomar decisiones que, a veces, van en
contra del sentir social de una mayora influenciada por coyunturas polticas.
Los tribunales constitucionales garantizan de esta forma el equilibrio
entre dos polos: soberana popular y supremaca del sistema de valores
constitucionales. Sin embargo, estos tribunales siempre deben procurar la
supremaca de los valores contenidos en los textos constitucionales, pues
no ejercitan una actividad poltica en sentido estricto, sino que son rganos jurisdiccionales dotados de fuerza poltica con funciones jurdico-arbitrales de custodia y garanta incluso de los mismos actos, sealadamente las leyes, en que se traduce la soberana popular. Y es que en el actual
Estado constitucional, contra estos actos en que frecuentemente se expresa una supremaca parlamentaria, los ciudadanos pueden protegerse esencialmente de dos maneras: 1) a travs de instrumentos de democracia directa como el referndum, o 2) a travs de las funciones que llevan a
cabo los tribunales constitucionales. Es por ello que estos ltimos, a pesar de no representar una legitimacin popular directa, operan precisa-
887
mente en nombre del pueblo y defendiendo los intereses no slo de las

minoras, sino de todos los ciudadanos.11
La Constitucin, al ser al mismo tiempo un acto determinado en el
tiempo y un proceso histrico, no debe desarrollar slo una funcin conservadora que provoque la cristalizacin de los significados de la norma
fundamental, ni tampoco extremadamente progresiva que provoque reformas constitucionales acordes con todos los deseos sociales y de la clase poltica, sino que debe adoptar una funcin estabilizadora, de moderacin y equilibrio a travs de una inteligente y, por tanto, razonable
actualizacin de las necesidades y valores originarios que deben ser protegidos en su ncleo duro e intangible.12
No puede negarse que los mismos tribunales constitucionales, simplemente llevando a cabo sus funciones, influyen en la formacin de la opinin pblica democrtica, moderno rostro meditico de la soberana popular, que a su vez tiende a influenciar las decisiones de sus miembros.
Sin embargo, es necesario que estos rganos jurisdiccionales, en la medida de lo posible, no se dejen influenciar por los impulsos contingentes
que mueven la opinin pblica, cuyos cambiantes deseos no deberan incidir en lo ms mnimo en sus decisiones. La brjula que debe guiar estas
decisiones es el parmetro constitucional. De hecho, una de las funciones
ms importantes de los tribunales constitucionales es el servir como freno a las cambiantes presiones de la opinin pblica que son siempre
ms manipulables y capaces de condicionar de manera importante el actuar de los legisladores.
La opinin pblica condicionada por aspectos polticos no debe ser
factor en las decisiones de los rganos jurisdiccionales de control constitucional y, por tanto, es necesario que los tribunales constitucionales resistan a todo tipo de presiones polticas, incluyendo la de una difusa
conciencia social o la de una aguerrida opinin pblica, pues de otra
forma, los temores de Schmitt acerca de una politizacin de la justicia
podran dejar de ser eso, slo temores, y se convertiran en condicionantes importantes de las decisiones de los rganos de control de la constitucionalidad.
11
Ruggieri Antonio y Antonino Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, 3a.

ed., Turn, G. Giappichelli Editore, 2004, pp. 11 y 12.
12 Ibidem, p. 15.
JUDICIAL REVIEW GLOBAL*

Martin SHAPIRO**
SUMARIO: I. Divisin capital de los poderes. II. Federalismo.
III. Derechos individuales. IV. Medios mnimos (least means).
V. Razonabilidad.
Hoy en da las Constituciones escritas son para los Estados-nacin un

atributo casi tan universal como las banderas y se les encuentra incluso
en algunas entidades transnacionales como la Unin Europea. Los estudios relativos a la comparacin de leyes constitucionales se dedican a
comparar una previsin especfica de una Constitucin nacional, as como su interpretacin e implementacin respecto de otra. Existen, sin embargo, ciertos modelos de pensamiento o anlisis constitucional que son
universales, o al menos ampliamente utilizados por las cortes constitucionales que tradicionalmente utilizan Constituciones escritas. En este
sentido, existen procedimientos intelectuales globales y unificados para
tratar cuestiones constitucionales, entre la variedad de textos constitucionales y sus interpretaciones judiciales.
Es comn sealar que las Constituciones crean a las instituciones gubernamentales y a la vez las limiten. Una forma de limitacin es la divisin de poderes o funciones entre un nmero de instituciones constituidas de esta manera. Otra es la proclamacin de los derechos individuales,
de tal suerte que los rganos pblicos deben respetarlos. La divisin
* Traduccin del ingls por Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM). Si bien la expresin judicial review suele ser traducida como
control de constitucionalidad, en estricto sentido carece de traduccin. Es por ello que
preferimos utilizar a lo largo del texto su expresin original, debido tambin a que su significacin es ampliamente conocida.
** Profesor de la Universidad de California, Berkeley.
889
890
MARTIN SHAPIRO
constitucional de los poderes establece lmites entre diversos rganos del

gobierno central y en algunas constituciones, los lmites entre los gobiernos centrales y los gobiernos locales. Nuestra pretensin se limita al estudio del anlisis judicial emprendido por las cortes constitucionales de
esas limitantes impuestas al gobierno, omitiendo referirnos a las previsiones constitucionales que los poderes del gobierno estn centralizados
en vez de separados, aqullos en los que los derechos individuales no se
consideran como constitucionales o no se prevn como base de impugnacin para una constitucional judicial review.
Nuestro planteamiento consiste en que las decisiones judiciales relacionadas con las limitaciones constitucionales impuestas a los gobiernos
se basan, en ltima instancia, de manera fundamental en la ponderacin,
en medios mnimos de anlisis o, en otras palabras, en un anlisis de razonabilidad. Esta reivindicacin no es el anlisis dbil que algunas veces
emplean los jueces, no obstante que dicho anlisis siempre se encuentra
presente en cierto grado. Ms bien es la fuerte reivindicacin de que dicho anlisis es siempre decisivo para la decisin judicial (en algunos pases, algunas veces por supuesto, los juicios constitucionales son dictados
por poderes no judiciales o por jueces que comparten esa cuestin. Mi
idea de reivindicacin no aplica para dichas situaciones).
Esta reivindicacin podr probarse de forma emprica en un nivel puramente verbal al consultar las opiniones jurdicas para el lenguaje de la
ponderacin, medios mnimos o razonabilidad, o sus equivalentes en varios idiomas de diversos sistemas jurdicos. Por ejemplo, muchas cortes
utilizan la expresin de proporcionalidad como equivalente de lo que he
denominado ponderacin. En un nivel de profundidad, uno puede demostrar que no importan las expresiones empleadas, de hecho cuando
niegan la ponderacin explcitamente, e invocan lmites supuestamente
absolutos sobre algn poder gubernamental, las decisiones jurdicas
constitucionales especficas debern haberse ya racionalizado, o podrn
racionalizarse solamente si se basaron en la ponderacin mental o de procedimientos o modos del pensamiento.
Esta labor emprica es necesaria en el largo plazo para probar adecuadamente mi hiptesis. Como asunto preliminar, sin embargo, intentar
mostrar que dichos procedimientos son lgicamente endmicos a todos
los razonamientos judiciales sobre limitaciones constitucionales. Iniciar
abordando brevemente problemas de divisin de poderes, pero concentrndome en los derechos individuales.
891
I. DIVISIN CAPITAL DE LOS PODERES

La divisin de poderes en la capital tpicamente involucra algn tipo de
separacin entre el Legislativo y el ejecutivo, o entre el Legislativo, el primer ministro y el presidente. Permtanme iniciar con las divisiones entre el
Legislativo y el Ejecutivo en sistemas presidenciales. En dichos sistemas,
los poderes Ejecutivo y Legislativo se traslapan; sin importar qu tan formalmente divididos estn, en la realidad se traslapan. Las incertidumbres
constitucionales actuales en los Estados Unidos sobre el comandante en jefe del Ejecutivo contra los poderes de declaracin de guerra y apropiacin
del Congreso son un ejemplo vvido. Las interpretaciones excepcionales y
controversiales de los poderes presidenciales, y especialmente de los poderes de estado de emergencia, han sido frecuentes en Latinoamrica. El argumento de que aquel que sea responsable de la seguridad nacional contra
amenazas externas o internas deber contar con los poderes para llevar a
cabo dichas responsabilidades exitosamente, es muy convincente y tiene el
potencial para superar todas las limitantes constitucionales impuestas a los
poderes de los presidentes, quienes con frecuencia se ven demasiado ansiosos de declarar estados de emergencia. En dichas circunstancias, la interrogante aun para las cortes constitucionales ms independientes, es si finalmente las dimensiones y grado de la supuesta emergencia, de hecho,
justifican las acciones presidenciales no autorizadas por el Poder Legislativo. Acaso tiene el presidente razones suficientemente vlidas para ir ms
all de los lmites normales de sus poderes en tiempo de paz?
Aun fuera de situaciones de supuestas emergencias, los poderes presidenciales para administrar necesariamente se traslapan con los poderes
legislativos para prescribir, por medio de reglamentos, la estructura y
funciones de las agencias ejecutivas, y la asignacin (o no asignacin) de
fondos para su operacin. Si es que los presidentes pueden o no prohibir
los gastos de fondos asignados por parte de las agencias que dependen
del Ejecutivo, es una de las mltiples interrogantes relacionadas con los
lmites entre el legislativo y el ejecutivo que rara vez son dirimidas por
un texto constitucional.
Las incertidumbres constitucionales tambin surgen cuando la Constitucin crea explcitamente una situacin de poder compartido, por ejemplo, cuando el poder de veto da al ejecutivo el Poder de legislar, o las
previsiones de consejo y consentimiento dan un poco de poder ejecutivo
892
MARTIN SHAPIRO
al legislativo. Sin importar qu tan absolutista sea el lenguaje empleado

por los jueces, o qu tanta claridad textual adjudiquen stos a las divisiones constitucionales, dichas cuestiones realmente pueden decidirse
solamente al establecer una ponderacin entre los poderes Ejecutivo y
Legislativo, o decidir si el poder expansionista tiene o no razones suficientemente vlidas para esa expansin.
Dado que las funciones ejecutivas y legislativas se traslapan necesariamente, y dado que las condiciones cambiantes del mundo real requieren de reacciones gubernamentales cambiantes, cuando surjan conflictos
reales entre la autoridad presidencial y la autoridad legislativa, las cortes
constitucionales debern renovar necesariamente las ponderaciones entre
dichas autoridades, inicialmente creadas en trminos generales por los
artfices de la Constitucin. Tpicamente, las afirmaciones expansionistas
del Poder Ejecutivo se basan en reivindicaciones de circunstancias exigentes que requieren de reacciones del gobierno ms rpidas y tambin
ms aceleradamente cambiantes de lo que las legislaturas pueden manejarlas. Las cortes constitucionales estarn mucho menos preocupadas por
los textos constitucionales que por ponderar la gravedad de las amenazas
y la necesidad de reaccin rpida hacia ellas, contra una invasin potencial a la autoridad legislativa.
Los sistemas cuasi presidenciales en los cuales la Constitucin asigna al presidente algo de poder para legislar de forma independiente, as
como poder al parlamento y al primer ministro, crean deliberadamente
la necesidad endmica para pon derar jurdicamente la autoridad presidencial con la autoridad parlamentaria. Por lo tanto, aun frente a su
antipata histrica contra la judicial review, Francia estableci una
corte constitucional con poderes de revisin para ponderar los poderes
legislativos parlamentarios con los poderes legislativos presidenciales
cuando se promulg una Constitucin cuasi presidencial. Dicha judicial
review puede expresarse como la vigilancia de los lmites de competencias entre dos autoridades con capacidades legislativas. De hecho, muchas actividades del gobierno se traslapan, as que traslapan lmites establecidos constitucionalmente que no son de suficiente preocupacin
para las cortes constitucionales, por ser lmites estticos, como lo es
mantener algo de ponderacin de poder entre dos ramas que permiten
una reaccin gubernamental efectiva ante circunstancias complejas y
893
cambiantes, como la tensin continua entre el presidente y la legislatura

que la Constitucin busca establecer.
II. FEDERALISMO
La ponderacin constitucional es an ms evidente en la judicial review sobre asuntos de federalismo. En el campo de la lgica legal abstracta, los federalismos son un absurdo, pues aseguran que dos soberanos
reinen sobre la misma persona o lugar. Tradicionalmente, las Constituciones federales y sus intrpretes buscan disfrazar el absurdo estableciendo un federalismo de dos cajas en el cual todas las actividades humanas se ubican en alguna de las dos, y una caja se asigna a cada soberano.
Por esta razn, en federalismos capitalistas, como en los Estados Unidos
y la Unin Europea, la empresa econmica puramente local va a la caja
de los estados miembros, y el comercio entre estados va a la del gobierno
central. La defensa se podr asignar al gobierno central y los asuntos culturales como la educacin, a los gobiernos de los estados.
Invariablemente, sin embargo, muchas actividades reales del sector
pblico y privado se traslapan a ambas cajas. Las actividades regulatorias
del Estado intencionalmente dirigidas a proteger la salud o seguridad pblica necesariamente afectarn las actividades econmicas del estado,
siempre que un negocio particular opere en ms de un estado. Intencional
o accidentalmente, dicha regulacin del Estado algunas veces involucra
dar ventajas a la economa de un estado que regula sobre las economas
de otros estados. En cambio, la regulacin gubernamental central de negocios que opera dentro de los lmites federales, necesariamente se basa
en intereses regulatorios del Estado. Es difcil en cualquier Estado moderno establecer un lmite viable y definido entre las actividades nacionales y las puramente econmicas. Las empresas econmicas simplemente no pueden clasificarse en dos cajas.
Lo mismo puede decirse de las actividades culturales. La Constitucin
asigna la educacin a los estados miembros. La educacin superior contempornea, sin embargo, est totalmente enredada con la investigacin
cientfica y tecnolgica. La educacin superior orientada a la investigacin es tan especializada y costosa que en muchos pases se concentra en
una sola universidad. Esta universidad constitucionalmente puede pertenecer a un solo estado miembro, pero el financiamiento de la investiga-
894
MARTIN SHAPIRO
cin que le da esa distincin podra ser nacional, tanto porque la investigacin es una preocupacin nacional, como porque su financiamiento se
encuentra ms all de la capacidad financiera del estado propietario.
Sin importar la retrica jurdica utilizada, la judicial review en casos
de federalismo casi invariablemente se limita a cuestiones de si los intereses perseguidos por un gobierno local o central especfico son suficientes para justificar la invasin incidental de la otra soberana. Justifica el
inters nacional de detener la cada de los precios de los granos durante
una depresin econmica la regulacin de los productores que alimentan
a su ganado con el grano que ellos mismos siembran, y que la leche de
dicho ganado sea consumida en el estado miembro en que se produce?,
puede un estado miembro establecer un salario mnimo superior al salario mnimo nacional y, en ese caso, cul salario aplica para trabajadores
en una fbrica estatal cuyos productos se venden fuera del estado?, es
una ley de salud y seguridad de un estado miembro que requiera que la
cerveza consumida dentro del estado contenga no ms de 6% de alcohol,
una invasin inconstitucional a los poderes de comercio nacional cuando
se utiliza para prohibir la venta de cerveza con 8% de alcohol producida
en otro estado, dentro del primero? Dichas cuestiones pueden dirimirse
solamente ponderando los intereses de los gobiernos central y local, dado
que ambos intereses son legtimos y caen dentro de sus cajas especificadas constitucionalmente.
III. DERECHOS INDIVIDUALES
La utilizacin de la ponderacin de medios mnimos como tcnica
fundamental de la judicial review constitucional se demuestra ms fcilmente sin el anlisis detallado, para el cual no existe espacio en este ensayo, en el mbito de la proteccin de los derechos fundamentales. Muchos casos de derechos involucran enfrentamientos de dos derechos
protegidos por la Constitucin. La libertad de expresin contra la privacidad es el quid de constitucionalidad de la ley de difamacin. Las reclamaciones de accin afirmativa o positiva se basan en que los derechos de
la mayora no sean discriminados a favor de los derechos de los individuos de una minora, quienes por s mismos reclaman un tratamiento favorable ahora para compensar la violacin a sus derechos contra la discriminacin. El debido procedimiento criminal se considera cada vez
895
ms como una cuestin de los derechos de los acusados contra los derechos de las vctimas al igual que como los derechos de los acusados contra los del estado. Los derechos de asociacin o de organizacin poltica
de los individuos que buscan formar grupos de odio se oponen a los derechos de aqullos a los que odian. Los derechos de los trabajadores,
consumidores, etctera, podran utilizarse contra los derechos de propiedad privada en estados cuyas Constituciones proclaman derechos positivos de vivienda, subsistencia y otros. Si dos derechos protegidos por la
Constitucin entran en conflicto, no existe otra opcin ms que ponderar.
En otras instancias, los derechos fundamentales y los intereses legtimos del estado se encuentran en conflicto potencial. Las leyes prohben
la publicacin de planes o acciones militares en tiempo de guerra, la incitacin a la sedicin, contribuir con dinero a campaas polticas, defender el derrocamiento del gobierno por medio de la fuerza, la publicidad fraudulenta o la obscenidad; todo esto enfrenta a los derechos de
libertad de expresin contra importantes intereses del Estado. El inters
del gobierno en la procuracin exitosa de justicia a los criminales deber
considerarse en relacin con los derechos de los acusados. Los derechos
de propiedad contra los intereses del gobierno en mantener una economa
sana han sido un problema constitucional histrico.
En el anlisis ltimo, ningn derecho constitucional es absoluto.
Siempre surgirn instancias en las cuales cualquier derecho, sin importar
cun sagrado sea, podr invadirse justificablemente debido a otro derecho fundamental o inters pblico ms preocupante. Dado que los derechos nunca son absolutos, la judicial review de los derechos constitucionales siempre involucra la interrogante de si el gobierno tiene o no
una razn suficientemente vlida para violar un derecho o, en otras palabras, si es que algn otro derecho o inters estaba en un riesgo suficientemente alto como para justificar la invasin contendida de otro derecho.
IV. MEDIOS MNIMOS (LEAST MEANS)
Hasta ahora he hablado sobre la ponderacin de medios mnimos
(least means) sin una explicacin de lo que son. El significado de medios
mnimos y su relacin con la ponderacin se muestra ms fcilmente
dentro del contexto de los derechos, aunque medios mnimos tambin
operan en la divisin de poderes.
896
MARTIN SHAPIRO
Cuando dos derechos fundamentales entran en conflicto, como por

ejemplo, el derecho a la libertad de expresin contra el derecho a la reputacin, cuando se trata de un asunto de la constitucionalidad de las leyes
de difamacin, ambos derechos son reconocidos como de gran valor. La
violacin de uno en defensa del otro podra ser inevitable. Dado que ambos son de valor, sin embargo, sucede que si la libertad de expresin es
favorecida en la ponderacin por encima del derecho a la reputacin, entonces sta deber protegerse al costo mnimo posible del derecho de reputacin. En otras palabras, en dos formas diferentes: al proteger el derecho o inters o poder ms pesado, el gobierno deber adoptar los medios
menos dainos al derecho o inters considerado como de menor peso; el
gobierno no deber adoptar una medida que invada desproporcionadamente un derecho o inters con la finalidad de proteger o fomentar otro.
La lgica de que cuando dos derechos, intereses o poderes son de valor
constitucional, uno deber fomentarse al costo mnimo para el otro, se
encontrar en las argumentaciones constitucionales en todas partes.
De hecho, aseverara que todos los casos de derechos constitucionales
necesariamente involucrarn ponderacin y, por lo tanto, medios mnimos. Para los derechos no surgirn problemas y no irn a un tribunal a
menos que algn derecho se declare violentado. Y el gobierno necesariamente deber argumentar ante una corte constitucional que cualquier invasin de derechos que sea percibida, debe estar justificada dentro de los
trminos de la accin contendida del gobierno, en busca de algn derecho o inters importante. De igual manera, el anlisis de medios mnimos
surgir para cada Constitucin que divide poderes, ya sea entre rganos
centrales de gobierno o entre gobiernos centrales y locales, o ambos. En
el mundo real, constantemente surgirn fenmenos que traslapan las divisiones. Los poderes de una entidad de gobierno debern ponderarse
contra los de otra. Ambos se reconocen como legtimos y protegidos por
la Constitucin. Entonces, los poderes de la entidad que no ser favorecida en la ponderacin de la situacin especfica debern restringirse lo
menos posible.
Pocos abogados constitucionalistas en cualquier parte se detendrn ante el argumento de que una accin gubernamental especfica contendida
simplemente no invade ningn derecho fundamental o divisin gubernamental de poderes. Los defensores de la accin gubernamental, casi inevitablemente, aadirn que aun si se da una invasin, se justifica en la
897
ponderacin, en la bsqueda de algn derecho vital o inters pblico. El

primer grupo argumentar que el gobierno emple el medio menos invasivo posible para su finalidad de justificar, y el otro argumentar que no.
V. RAZONABILIDAD
El anlisis de medios mnimos tambin puede expresarse jurdicamente como razonabilidad, o anlisis para dar buenas razones. Si el gobierno
no puede dar muy buenas razones por las cuales invade un derecho constitucional o divisin de poderes, entonces habr actuado inconstitucionalmente. Las buenas razones podran consistir en mostrar que un fin buscado es legtimo y suficientemente importante para justificar la invasin, y
que se ha realizado una invasin tan pequea como fue posible, de acuerdo con el logro del fin. La accin gubernamental justificada de esta forma sera razonable y, por lo tanto, constitucional.
Si todas o casi todas las decisiones de judicial review constitucionales
finalmente recaen en el anlisis de ponderacin de medios mnimos, entonces la judicial review constitucional ser altamente autolimitante, al
menos para cortes que reconocen abiertamente lo que estn haciendo.
Existen dos dimensiones para esta autolimitacin. Primero, los gobiernos
son capaces de dar muy buenas razones para sus presuntas violaciones de
lmites constitucionales, particularmente cuando se invoca a la seguridad
nacional. El mundo se est volviendo cada vez ms tecnolgicamente
complejo. Los jueces son personas comunes sin conocimientos tecnolgicos. Mientras ms obvio se vuelve que en realidad no pueden comprender las razones tecnolgicas justificantes que el gobierno ofrece, ms difcil es para los jueces culpar persuasivamente a esas razones y ejercer
legtimamente su poder constitucional de veto. Las nuevas tcnicas para
minera de datos en telecomunicaciones, por ejemplo, combinan tcnicas electrnicas, de estadstica y de rompimiento de cdigos muy diferentes al antiguo agente de polica que escuchaba en una ventana abierta,
o colocaba un micrfono a travs de la pared. Los jueces difcilmente
pueden alegar que comprenden lo que el gobierno est haciendo, o que
puedan concebir qu tcnicas alternativas seran igualmente efectivas
contra el terrorismo, pero menos invasivas. A menos que sean capaces de
realizar dichas aseveraciones, difcilmente se encuentran en una posicin
para hacer respetar los requerimientos de las garantas constitucionales y
898
MARTIN SHAPIRO
los derechos de privacidad contra el caso razonado del gobierno para empelar dichas tcnicas antiterroristas.
La segunda dimensin de lmites autoimpuestos de judicial review
constitucional hace surgir a la muy jurdica y lgica de ponderacin de
los medios mnimos mismos. Si el gobierno debe elegir los medios para
lograr su fin legtimo como los medios menos invasivos al derecho constitucional, en la ponderacin buscar ignorarlos justificadamente, luego
las cortes constitucionales debern ilustrar todos los medios alternativos que el gobierno podra haber empleado. Las cortes deben hacer esto
con el fin de determinar si es que algn medio diferente de los empleados por el gobierno pudiera ser suficientemente efectivo para lograr la
meta del gobierno con una invasin menor de los derechos fundamentales. Idear e ilustrar diversos mtodos para lograr un fin es, sin embargo,
precisamente lo que se supone que las legislaturas deben hacer. El ejercicio jurdico abierto de la ponderacin de medios mnimos divulga dramticamente la naturaleza esencial legislativa de la judicial review constitucional. Los jueces que rechazan una ley, esencialmente estn diciendo al
legislador que:
Hemos considerado el mismo conjunto de propuestas de alternativas legales con las que ustedes cuentan. Elegimos una diferente a la de ustedes
porque creemos que nuestra opcin funciona tan bien como la de ustedes,
pero con menos perjuicio a los derechos constitucionales o las limitaciones
de la divisin de poderes sobre el gobierno. Por lo tanto, su alternativa es
inconstitucional. Vetamos la suya y les sugerimos que adopten la nuestra
en el futuro.
Una corte de ponderacin de medios mnimos invita a intereses bien

organizados y de altos recursos, a emplear defensores que presenten alternativas legales atractivas a los jueces. Por esta razn, el cabildeo de la
legislatura y del litigio constitucional se considera como un empleo sucesivo o alternativo del mismo discurso. Las cortes solamente pueden exponer los aspectos legislativos de la judicial review constitucional en pocas ocasiones antes de que se les acuse de ser super legislaturas en vez de
cortes.
La reivindicacin acadmica de que las polticas se han vuelto ms
judicializadas, particularmente a travs de la extensin de la institucin
de judicial review constitucional, probablemente deberan aceptarse con
899
cautela, aunque el fenmeno es indudablemente menos general de lo

que se le considera algunas veces. Ms an, cuando la judicial review
constitucional ha entrado en accin, su carcter fundamental de ponderacin de razonabilidad o su anlisis de ponderacin de medios mnimos le
da una caracterstica autolimitante por encima y ms all de las limitaciones impuestas en las cortes por su falta de propsito o fuerza. Las cortes
constitucionales muestran su funcin esencialmente legislativa cada vez
que vetan leyes promulgadas por las legislaturas. No pueden hacerlo
muy frecuentemente si desean conservar la legitimidad obtenida de su
estatus percibido como cortes.
CONSTITUTIONAL JUSTICE: AN EFFECTIVE GUARANTEE

OF CONSTITUTIONALISM (LITHUANIAN EXPERIENCE)
S. STAIOKAS*
SUMMARY: I. Introduction. II. What is the Role of the Constitutional Justice in the Balance of Power (Legislature, Executive Power, Judiciary)? III. The Stability of the Constitution and
the Possibility of its Evolution. IV. Legislative Omission as a
Problem of the Constitutional Control. V. What are the Difficulties Encountered by the Constitutional Court in its Functioning and the Fulfilment of its Mission Administering of the
Constitutional Justice? VI. Instead the Conclusions.
I. INTRODUCTION
The Constitution of the Republic of Lithuania1 was adopted by referendum the voting of the entire Nation on 25 October 1992. The referendum in which the Constitution was adopted was organised according
to the democratic legal traditions of the State of Lithuania (Constitutional
Court ruling of 22 July 1994).2 The source of the Constitution is the national community, the civil Nation, itself.
* Justice of the Constitutional Court of the Republic of Lithuania.
1 The 25 October 1992 Constitution of the Republic of Lithuania (Official Gazette
Valstybs inios, 1992, no.. 33-1014).
2 The 22 July 1994 Constitutional Court of the Republic of Lithuania ruling On the
compliance of the provisions of items 1, 9, 12 and 39 of the Law On Amending and
Appending the Law of the Republic of Lithuania on Referendum" of 15 June 1994, by
which Articles 1, 9, 12 and 32 of the Law on Referendum have been amended or appended, with the Constitution of the Republic of Lithuania" (Official Gazette Valstybes
inios, 1994, no. 57-1120).
901
902
S. STAIOKAS
The Constitution is an act of the supreme legal power. The Constitution reflects a social agreementa democratically accepted obligation by
all the citizens of the Republic of Lithuania to the current and future generations to live according to the fundamental rules entrenched in the
Constitution and to obey them in order to ensure the legitimacy of the
governing power, the legitimacy of its decisions, as well as to ensure human rights and freedoms, so that the concord would exist in the society.
As an act of the supreme legal power and social agreement, the Constitution is based on universal, unquestionable values, which are belonging of
the sovereignty to the Nation, democracy, recognition of human rights
and freedoms and respect for them, respect for law and the rule of law,
limitation of the scope of powers, duty of state institutions to serve the
people and their responsibility to the society, public spirit, justice, striving for an open, just, and harmonious civil society and state under the
rule of law. The Constitution provides the bases of relationships between
a person and the state, formation and functioning of public government,
the national economy, local self-government, other major relationships
of life of the society and the state. Having adopted the Constitution, the
civil Nation formed the standardised basis for the common life of its
own, as the state community, and consolidated the state as the common
good of the entire society. The Nation usually amends the Constitution
directly or through its democratically elected representatives and only
according to the rules established in the Constitution itself. The Constitution is supreme law. It provides the guidelines for the entire legal
systemthe entire legal system is created on the basis of the Constitution (Constitutional Court rulings of 25 May 2004,3 13 December 2004).4
Article 1 of the Constitution of the Republic of Lithuania provides:
The State of Lithuania shall be an independent and democratic republic.
3 The 25 May 2004 Constitutional Court of the Republic of Lithuania ruling On the
compliance of Article 1 (wording of 4 May 2004) and paragraph 2 (wording of 4 May
2004) of Article 2 of the Republic of Lithuania Law on Presidential Elections with the
Constitution of the Republic of Lithuania (Official Gazette Valstybs inios, 2004, No.
85-3094).
4 The 13 December 2004 Constitutional Court of the Republic of Lithuania ruling
On the compliance of some legal acts whereby the relations of state service and those
linked thereto are regulated with the Constitution of the Republic of Lithuania and laws
(Official Gazette Valstybes inios, 2004, no. 181-6708).
903
The Constitutional Court in its ruling of 23 February 20005 noted that

in this article of the Constitution the fundamental principles of the Lithuanian State are established: the Lithuanian State is free and independent; the republic is the form of governance of the Lithuanian State; the
state power must be organised in a democratic way, and there must be a
democratic political regime in this country.
The provisions of Article 1 of the Constitution, as well as the principle
of the state under the rule of Law established in the Preamble to the
Constitution as well as in other provisions of the Constitution, determine
the main principles of the organisation and activities of the state power
of the State of Lithuania.
Paragraph 1 of Article 5 of the Constitution provides that in Lithuania,
the powers of the State shall be exercised by the Seimas, the President of
the Republic and the Government, and the Judiciary. This constitutional
norm established the principle of separation of powers. This is a fundamental principle of the organisation and activities of a democratic state
under the rule of Law. In its rulings the Constitutional Court has noted
many times that this principle means that the legislative, executive and
judicial powers must be separated, sufficiently independent, and that there must be a balance between them. Every power is exercised through its
institutions which are granted the competence corresponding to their purpose.
Justice, an open and harmonious civil society, a state under the rule
of law would never be possible if whole state power becomes concentrated in a certain single institution of state power. The Constitution
consolidates the organisation of the institutions executing state power
and procedure of their formation, which ensures a balance between the
institutions of state power, the counterbalance of the authority of certain
institutions of state power to the authority of other institutions of state
power, the harmonious activity of all the institutions executing state power and execution of their constitutional duty to serve the people, the solution by the Constitutional Court of disputes related to the authority ves5 The 23 February 2000 Constitutional Court of the Republic of Lithuania ruling
On the compliance of 14 January 1998 Government of the Republic of Lithuania Resolution No. 36 On the Introduction of Labels of the 1998 Standard for Marking Tobacco
Products and Alcoholic Drinks" with the Constitution of the Republic of Lithuania and
Part 1 of Article 8 and Part 1 of Article 12 of the Republic of Lithuania Law on Enterprises" (Official Gazette Valstybs inios, 2000, no. 17-419).
904
S. STAIOKAS
ted by the Constitution in the institutions of state power, the formation of

all the institutions executing state power, the Seimas, the President of the
Republic, the Government, the Judiciary, as well as other state institutions only from the citizens, who without reservations obey the Constitution adopted by the Nation and who, while in office, unconditionally follow the Constitution, law, the interests of the Nation and the State of
Lithuania.
II. WHAT IS THE ROLE OF THE CONSTITUTIONAL JUSTICE IN THE
BALANCE OF POWER (LEGISLATURE, EXECUTIVE POWER, JUDICIARY)?
Constitutional Court of the Republic of Lithuania, according to the
Constitution, is empowered to make decisions which can not be appealed and it is the last instance for constitutional cases. Under Paragraph
1 of Article 102 of the Constitution the Constitutional Court shall decide whether the laws and other acts of the Seimas are not in conflict
with the Constitution and whether the acts of the President of the Republic and the Government are not in conflict with the Constitution or
laws. More over, in Paragraph 1 of Article 107 of the Constitution it is
established that a law (or part thereof) of the Republic of Lithuania or
other act (or part thereof) of the Seimas, act of the President of the Republic, act (or part thereof) of the Government may not be applied from
the day of official promulgation of the decision of the Constitutional
Court that the act in question (or part thereof) is in conflict with the
Constitution. Thus, the erga omnes model of constitutional control is
consolidated in the Constitution (Constitutional Court ruling of 28
March 2006.6 Therefore, the formal powers of Lithuanian Constitutional Court are strong enough to exercise judicial review of inter alia legislature.
A certain danger may arise when the authority of the state is split in
several bodies and then none of them is strong enough to act constitutio6 The 28 March 2006 Constitutional Court of the Republic of Lithuania ruling On
the compliance of item 2 of paragraph 1 of Article 62, paragraph 4 (wording of 11 July
1996) of Article 69 of the Republic of Lithuania Law on the Constitutional Court and paragraph 3 (wording of 24 January 2002) of Article 11, paragraph 2 (wording of 24 January 2002) of Article 96 of the Republic of Lithuania Law on Courts with the Constitution of the Republic of Lithuania (Official Gazette Valstybs inios, 2006, no. 36-1292).
905
nally in a possible conflict. The logic of parliamentarism would suggest

that the representative body should be recognized as supreme. Then it
will be the last instance in discussion of constitutional matters. However,
there are some arguments supporting the position that Constitutional
Court should be the final stage among the state authorities in states with
written constitutions.
Despite some tendencies to non-positivistic concept of the rule of
law, Lithuania always had positivistic orientation in legal tradition. The
Constitution of the Republic in detail clarifies the main constitutional
principles of society and state. Hence, the function of the Constitutional
Court is to interpret the Constitution. Of course, there is no clear distinction between interpretation of the Constitution and making new rules. It is rather clear, that a certain degree of judicial law-making exists
even in the society where legislator is working really well. General rules of the Parliament are not able to cover every particular question in
detail. Otherwise, danger of the formal legality would arise, and that
would be a step away from the justice. In Lithuanian the judicial interpretation of the Constitution will involve the Constitutional Court to
the wide extent of the law-making and does not cause sufficient danger
of concentration of too influential authority in one body.
The allocation of this function to the Parliament is not appropriate because of several reasons. Political interests may facilitate unconstitutional decisions of the Parliament. Being non competent in particular constitutional matters, the members of the Parliament may obey the order of
their party and vote for a law or other legal act which does not correspond to the basic law of the state. Then it might be difficult to avoid the
collision of laws and to stabilize the legal system. In any case the Parliament always has a power to say final word in these discussions. It has the
power to amend the Constitution. But then the way of reaching egoistic
political interests becomes more complicated.
The next question I will discuss is to what extent the Constitutional
Court is a political institution and to what extent judicial. Without any
doubt, the body has a hybrid nature. On the one hand, the Constitutional
Court interprets laws, passes judgments and therefore it can be described
as judicial body. On the other hand, this judicial body is also involved in
the system of separation of powers; it participates in the system of brakes and balances. Nevertheless, its function in political arena is exerci-
906
S. STAIOKAS
sed through the judicial function - by interpreting laws and passing judgments.
It is worth the Constitutional Court ruling of 6 June 20067 in this context. In this case a group of Members of the Seimas (Parliament of Lithuania), the petitioner, applied to the Constitutional Court with a petition, requesting to investigate whether some norms of the Law on the
Constitutional Court was not in conflict with Paragraphs 1 and 2 of Article 5, Paragraph 1 of Article 111, Chapters VIII and IX of the Constitution. The petition of the petitioner, requesting to investigate whether the
title The Constitutional Court - a Judicial Institution and Paragraph 3
of Article 1 of the Republic of Lithuania Law on the Constitutional
Court, under which the Constitutional Court shall be a free and independent court which implements judicial power according to the procedure
established by the Constitution and this Law, were not in conflict with
Paragraphs 1 and 2 of Article 5 and Paragraph 1 of Article 111 of the
Constitution was based on the following arguments: in Paragraph 1 of
Article 5 of the Constitution it is established that in Lithuania, state power shall be executed by the Seimas, the President of the Republic and
the Government, and the Judiciary. Under Paragraph 1 of Article 111 of
the Constitution, the courts of the Republic of Lithuania shall be the Supreme Court of Lithuania, the Court of Appeal of Lithuania, regional
courts and local courts. According to the petitioner, the Constitutional
Court is not included in this final list, while separate Chapter VIII of
the Constitution is designated to it. According to the petitioner, under Paragraph 2 of Article 5, the scope of power shall be limited by the Constitution. The fact that Chapter IX of the Constitution is designated to the
Court, which executes state power, and separate Chapter VIII of the
Constitutionto the Constitutional Court, certifies that under the Constitution, the Constitutional Court is not a court and it does not execute state power.
The Constitutional Court held that the courts that under the Constitution implement judicial power in Lithuania are to be attributed not to
7 The 6 June 2006 Constitutional Court of the Republic of Lithuania ruling On the
compliance of the title the Constitutional Courta judicial institution of Article 1 of
the Law on the Constitutional Court of the Republic of Lithuania and of paragraph 3 of
the same Article with the Constitution of the Republic of Lithuania (Official Gazette
Valstybs inios, 2006, no. 65-2400).
907
one, but to two or more (if that, taking account of the Constitution, is established in certain laws) systems of the courts. Under the Constitution
and laws, at present in Lithuania there are three systems of courts: (1) the
Constitutional Court executes constitutional judicial control; (2) the Supreme Court of Lithuania, the Court of Appeal of Lithuania, regional
courts and local courts, specified in Paragraph 1 of Article 111 of the
Constitution, constitute the system of courts of general jurisdiction; (3)
under Paragraph 2 of Article 111 of the Constitution, for the consideration of administrative, labour, family and cases of other categories, specialised courts may be established to law; one system of specialised
courts, namely, administrative ones, which is composed of the Supreme
Administrative Court of Lithuania and regional administrative courts, is
established and is functioning at present.
The Constitutional Court provided that under the Constitution, the
Constitutional Court is the institution of constitutional justice, which implements constitutional judicial control. The Constitutional Court has
held in its acts more than once that when deciding, under its competence,
on the compliance of legal acts of lower power (parts thereof) with legal
acts of greater power, inter alia (and, first of all) with the Constitution,
as well as when executing its other constitutional powers, the Constitutional Court - an individual and independent court - administers constitutional justice and guarantees the supremacy of the Constitution in the legal system and constitutional legitimacy. The title the Constitutional
Court of the constitutional justice institution which is ascribed to execute constitutional judicial control is expressis verbis entrenched in the
Constitution itself. Thus a state power institution, which is named as a
court in the Constitution itself, in its constitutional nature may not be
considered as not a court, i.e. as not a judicial institution.
According to the Constitutional Court the mere fact that there are separate Chapters The Court and The Constitutional Court in the
Constitution, is not and may not be a basis to construe that, allegedly, as
it seems to the petitioner, the Constitutional Court is not a court-part of
the judicial power and is somewhere out of the limits of the judiciary
system. On the contrary, the fact that there are two separate Chapters
The Court and The Constitutional Court in the Constitution does not
deny the fact that the Constitutional Court which, under the Constitution,
executes constitutional judicial control, is a part of the system of courts,
908
S. STAIOKAS
but it emphasizes its particular status in the system of judicial power as

well as in the system of all the state institutions executing state power; in
this way, the peculiarities of the constitutional purpose and competence
of the Constitutional Court are emphasized.
The Constitutional Court emphasized that the presumption made by
the petitioner that the Constitutional Court is not a court and does not implement state power was not in line with the concept of power and the
powers of the Constitutional Court established in the Constitution at all.
The fact that under the Constitution, the Constitutional Court has the powers to recognize legal acts of other institutions that implement state power the Seimas, the President of the Republic, the Government as
being in conflict with legal acts of greater power, first of all, with the
Constitution, and, thus, to abolish the legal power of these acts and to remove these legal acts from the Lithuanian legal system for good, the fact
that only the Constitutional Court has the constitutional powers to construe the Constitution officially - to provide with the concept of the provisions of the Constitution which is binding on all the law-making and
law-applying institutions as well as on the Seimas, the representation of
the Nation, obviously testify that the Constitutional Court may not be an
institution not implementing state power. The presumption made by the
petitioner that the Constitutional Court is not a court and does not implement state power is utterly irrational, not only is it not in line with the
constitutional concept of state power implementing institutionsit strikes the raison dtre of the petition of the petitioner himself in this constitutional justice case, since, as states the petitioner, if the Constitutional
Court is not a court and does not implement state power, it is not comprehensible why the petitioner applies namely to this court, requesting to
investigate whether a legal act, passed by the Seimasone of the institutions implementing state power (in this caselegislative power) is not in
conflict with the Constitution.
III. THE STABILITY OF THE CONSTITUTION AND THE POSSIBILITY
OF ITS EVOLUTION
It is universally recognized that one of the most important features of
the stable democracy and the state under the rule of Law is the stable
Constitution and the legal order which is based on the Constitution. It is
909
often emphasized that guarantees of the Constitutions stability are fixed

in its text while establishing the complicated procedure of its amending
(Chapter 14 of the Constitution of the Republic of Lithuania). This fact is
noted even by the initiator of the constitutional doctrine Albert Venn Dicey.8 However, it is urgent to stress that this is only formal characterization of the Constitutions stability. But it is more important to understand
the notional, valuable stability of the Constitution which means that the
Constitution is the system of permanent values of Law. This is an evident fact because of the priority of the contemporary constitutional and
international law and their main institution the protection of human
rights. The evolution of the institution of constitutional human rights also
stimulates formation and establishment of other constitutional institutions and principles (for example, the limitation of powers and the separation of powers, the independence of courts, the rule of Law and the others) in democratic states and their international policy and law. This
notional or valuable stability of the Constitution is guarantied differently;
i. e. not only establishing the complicated procedure of its amending. At
first, the stability of the Constitution is guarantied by the interpretation
of the valid Constitution: this interpretation is realised by the Constitutional Court which formulates the constitutional doctrine of Lithuania.
However, the powers of the Constitutional Court are limited by the text
of the Constitution itself if this text allows only limited guarantee of one
or the other value (from standpoint of the comparative constitutional or
international law).
The valuable stability of the Constitution is also guaranteed by the
measures of the legislative power, but with such a condition that they
dont overstep formal and notional limits of the Constitution. Besides,
the stability of the Constitution is guaranteed by proper and legal activities of courts of general competence or administrative courts, but with
such a condition that courts and the other institutions are active and
really defend constitutional human rights. While estimating that fact, it
can be said that the stability of the Constitution is its reality at the same
time it must be realised, but not be formal or even fictitious. Can the
constitutional provision, which guarantees human rights in the less proportion than the European Convention for the protection of human rights
8 Dicey, A. V., An Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10th.
ed., Houndmills, Basingstoke, Hampshire: Macmillan Education Ltd., 1993.
910
S. STAIOKAS
and fundamental freedoms and the jurisprudence of the European Court

for human rights do, be real and proper? Of course, it can not be. So it is
an evident fact that the constitutional provisions must be amended and
improved for the aim that they (and the Constitution itself) would be real
and at the same time stable when some constitutional provisions are not
notionally proper.
Democracy and law are not only universal values; they are also social
values of every nation which are based on the historical experience of the
states self-dependence and constitutional traditions. Thus, the universal
experience of nations of the world and Europe must be harmonized with
traditions of every nation and perspectives of democracy and development of the constitutionalism. It can be and must be done through the
comparative constitutionalism or through the comparative constitutional
law and its relation with the international law. Thus, the conclusion can
be done, that the amendments of the Constitution are possible and even
necessary sometimes because of the change of the system of internal and
international values of democracy and constitutionalism.
The formation of the Constitution is not a single act. The Constitution
is adopted only by a single act. The development of the Lithuanian Constitution didnt finish with the adoption of it. Every step of the constitutional development is significant for the protection and defence of the human liberty and welfare.
Thus, it is to be emphasized that the formulation of the official constitutional doctrine (both as a whole and on every individual issue of the constitutional legal regulation) is not a one time act but a gradual and consecutive
process. This process is uninterrupted and is never fully finished because-since the nature of the Constitution as the act of the supreme legal power itself and the idea of the constitutionality imply that the Constitution
may not have, nor does it have any gaps or internal contradictions (Constitutional Court rulings of 25 May 20049 and 13 December 2004)10 - while
construing the norms and principles of the Constitution, which are expli9 The 25 May 2004 Constitutional Court of the Republic of Lithuania ruling On the
compliance of Article 11 (wording of 4 May 2004) and paragraph 2 (wording of 4 May
2004) of Article 2 of the Republic of Lithuania Law on Presidential Elections with the
Constitution of the Republic of Lithuania (Official Gazette Valstybs inios, 2004, No.
85-3094).
911
citly and implicitly entrenched in the text of the Constitution and which
constitute a harmonious system, the possibility, if it is necessary because
of the logic of the considered constitutional justice case, to formulate the
official constitutional doctrinal provisions (i. e. to reveal such aspects of
constitutional legal regulation) which have not been formulated in the acts
of the Constitutional Court adopted in previous constitutional justice cases, never disappears. When the Constitutional Court considers new constitutional justice cases every time subsequent to petitions of petitioners,
the official constitutional doctrine formulated in the previous acts of the
Constitutional Court (on every individual issue on the constitutional legal
regulation which is important to a corresponding case) is every time supplemented by new fragments. Thus, by formulating new official constitutional doctrinal provisions the diversity and completeness of the legal regulation entrenched in the Constitution-the supreme legal act-is revealed
(Constitutional Court ruling of 28 March 2006).11
The Constitutional Court has held that the Constitution, as supreme law,
must be a stable act (Constitutional Court rulings of 16 January 200612
(Official Gazette Valstybs inios, 2004, no. 181-6708).
11 The 28 March 2006 Constitutional Court of the Republic of Lithuania ruling On
the compliance of item 2 of paragraph 1 of Article 62, paragraph 4 (wording of 11 July
1996) of Article 69 of the Republic of Lithuania Law on the Constitutional Court and paragraph 3 (wording of 24 January 2002) of Article 11, paragraph 2 (wording of 24 January 2002) of Article 96 of the Republic of Lithuania Law on Courts with the Constitution of the Republic of Lithuania (Official Gazette Valstybs inios, 2006, no. 36-1292).
12 The 16 January 2006 Constitutional Court of the Republic of Lithuania ruling On
the compliance of paragraph 4 (wording of 11 September 2001) of Article 131 of the Code of Criminal Procedure of the Republic of Lithuania with the Constitution of the Republic of Lithuania, on the compliance of paragraph 5 (wordings of 10 April 2003 and 16
September 2003) of Article 234, paragraph 2 (wordings of 10 April 2003 and 16 September 2003) of Article 244, Article 407 (wording of 19 June 2003), paragraph 1 (wording of
14 March 2002) of Article 408, paragraphs 2 and 3 (wording of 14 March 2002) of Article 412, paragraph 5 (wording of 14 March 2002) of Article 413 and paragraph 2 (wording of 14 March 2002) of Article 414 of the Code of Criminal Procedure of the Republic of Lithuania with the Constitution of the Republic of Lithuania and on the petitions
of the iauliai district local court, the petitioner, requesting to investigate whether Article
410 (wording of 14 March 2002) of the Code of Criminal Procedure of the Republic of
Lithuania is not in conflict with the Constitution of the Republic of Lithuania (Official
Gazette Valstybs inios, 2006, no. 7-254).
912
S. STAIOKAS
and 14 March 2006).13 The stability of the Constitution is such its feature
which, together with its other features (inter alia and first of all with the
special, supreme legal power of the Constitution) makes the constitutional legal regulation different from the legal (ordinary) regulation established by legal acts of lower legal power (Constitutional Court ruling of
14 March 2006)14 and the Constitution-different from all the rest legal
acts. The stability of the Constitution is a great constitutional value.
One of the conditions ensuring the stability of the Constitution as a legal reality is the stability of its text. It was mentioned that the nature of
the Constitution, the idea of constitutionality implies that the Constitution may not have and has no gaps or internal contradictions. Thus, the
text of the Constitution should not be corrected, for example, only after
the terminology, inter alia legal terminology, has changed (Constitutional
Court ruling of 16 January 2006).15 The meaning of the Constitution as
an extremely stable legal act would also be ignored if the intervention to
its text would be made every time when certain social relations which are
regulated by law undergo changes (for example, technological possibilities of certain kinds of activity expand so much, which maybe were impossible to predict at the time when the text of the Constitution was created).
13
The 14 March 2006 Constitutional Court of the Republic of Lithuania ruling On

the compliance of the provisions of the Republic of Lithuania Law on Protected Territories, the Republic of Lithuania Forestry Law, the Republic of Lithuania Law on
Land, and the Regulation for construction on private land approved by Government of
the Republic of Lithuania Resolution No. 1608 On approving the Regulation for construction on private land" of 22 December 1995 with the Constitution of the Republic of
Lithuania, on the compliance of the provisions of the Republic of Lithuania law on Protected Territories and the Republic of Lithuania Law on Land Reform with the provisions of the Constitutional Law on the entities, procedure, terms and conditions and restrictions of the acquisition into ownership of land plots provided for in paragraph 2 of
Article 47 of the Constitution of the Republic of Lithuania (wording of 20 June 1996) as
well as on the compliance of item 2 of the Regulation for construction on private land approved by Government of the Republic of Lithuania Resolution No. 1608 On approving
the Regulation for construction on private land of 22 December 1995 with the provisions of the Republic of Lithuania Forestry Law and the Republic of Lithuania Law on
Land" (Official Gazette Valstybs inios, 2006, No. 30-1050).
14 Idem.
15 Dicey A. V., An Introduction to the Study of the Law of the Consti tution, cit.,
note 8.
913
In this context it is particularly to be emphasized that the further construction and development of the official constitutional doctrine, inter alia
the reinterpretation of the official constitutional doctrinal provisions, also
such, when the official constitutional doctrine is corrected, in the acts of
the Constitutional Court adopted in new constitutional justice cases,
allow to reveal the deep potential of the Constitution without changing
its text and in this aspect to apply the Constitution to the changes of social life, to constantly changing living conditions of society and the state
and to ensure the viability of the Constitution as the fundamental of life
of society and the state. The formation and development of the official
constitutional doctrine is a function of constitutional justice. In the acts
of the Constitutional Court adopted in new constitutional justice cases,
by further construing and developing, inter alia reinterpreting, the official constitutional doctrinal provisions, also so that the official constitutional doctrine is corrected, it is prompted not to make any intervention
to the text of the Constitution when such intervention is not legally necessary. Alongside, thus one contributes to the ensuring of the stability
of the text of the Constitution and the constitutional order.
IV. LEGISLATIVE OMISSION AS A PROBLEM
OF THE CONSTITUTIONAL CONTROL
It is no doubt that legislative omission is one of the most problematic
issues in a modern constitutional jurisprudence. Probably no one will argue that each Constitutional Court or other relevant institution executing
the function of constitutional control has faced in one or another way the
difficulties solving the question of compliance of legal act with Constitution or another legal act of higher power than the legal act which is argued in a view of legislative omission. It should be noted that usually
there is no special explicit legal provisions (at least in Lithuania) which
Constitutional Courts could follow in such cases. That is why in many
cases it is up to these Courts to construe (interpret) norms and principles
of Constitution and other legal documents, to formulate legal doctrine of
legislative omission executing constitutional control.
Exchange of experience between Constitutional Courts in this particular question is of great importance and relevance. This fact can be proved
just saying that the Circle of Presidents of the Conference of European
914
S. STAIOKAS
Constitutional Courts on 7 September, 2006 (in Vilnius) inter alia established that the topic for discussion in the XIVth Congress of the Conference of European Constitutional Courts will be Problems of Legislative Omission in Constitutional Jurisprudence.
I would like to share the experience of the Constitutional Court of the
Republic of Lithuania, which from my point of view has already made
important steps for clarity of constitutional control in the view of legislative omission.
In the jurisprudence of the Constitutional Court of the Republic of Lithuania (inter alia the ruling of 25 January 2001,16 the decisions of 6 May
2003,17 13 May 2003,18 16 April 2004,19 the ruling of 13 December
16 The 25 January 2001 Constitutional Court of the Republic of Lithuania ruling On
the compliance of Article 23, Paragraph 2 of Article 38, Paragraph 5 of Article 41, Paragraph 5 of Article 152, Paragraph 4 of Article 155, Paragraph 5 of Article 156, Article
180, Paragraphs 4 and 11 of Article 208 and Paragraph 3 of Article 231 of the Statute of
the Seimas of the Republic of Lithuania with the Constitution of the Republic of Lithuania (Official Gazette Valstybs inios, 2001, no. 10-295).
17 The 6 May 2003 Constitutional Court of the Republic of Lithuania decision On
the request of the Panevys regional administrative court to investigate the compliance
of norms of the Republic of Lithuania Law on Levies with the Constitution of the Republic of Lithuania as well as the compliance of provisions of Government of the Republic
of Lithuania Resolution No. 1458 On the confirmation of the List of Objects of State
Levy and its amounts as well as the Procedure for its payment and returning" of 15 December 2000 with the Constitution of the Republic of Lithuania and Laws" (Official Gazette Valstybs inios, 2003, no. 45-2031).
18 The 13 May 2003 Constitutional Court of the Republic of Lithuania decision On
the petition of the Supreme Administrative Court of Lithuania requesting to investigate
whether the Republic of Lithuania Law on the amendment of Article 24 and the recognition of Articles 23 and 32 of the Law on Social Insurance Pensions as no longer valid is
not in conflict with the Constitution of the Republic of Lithuania (Official Gazette
Valstybs inios, 2003, no. 48-2133).
19 The 16 April 2004 Constitutional Court of the Republic of Lithuania decision On
the petition of a group of members of the Seimas, the petitioner, requesting to investigate
whether Chapter XXXVIII of the Statute of the Seimas of the Republic of Lithuania and
certain provisions of this Chapter, as well as Seimas of the Republic of Lithuania Resolution No. IX-1954 On the formation of the special investigation commission of 23 December 2003 are not in conflict with the Constitution of the Republic of Lithuania, also
whether the Regulation of the special investigation commission formed by Seimas of the
Republic of Lithuania Resolution No. IX-1954 of 23December 2003, approved by Decision No. 1 of 30 December 2003 of the special investigation commission in order to investigate the reasonableness and seriousness of the charges brought against the President
of the Republic Rolandas Paksas and to draw up a conclusion regarding the proposal to
915
200420) there is the provision that the Constitutional Court enjoys the
constitutional powers not only to hold that there is a legal gap, inter alia
legislative omission, in the investigated legal act of lower power (part
thereof), but also by its ruling adopted in the constitutional justice case it
can recognise such legal regulation as being in conflict with legal acts of
higher power, inter alia the Constitution.
One of the latest decisions of the Constitutional Court of the Republic
of Lithuania concerned with the topic that is analysed here was adopted
on 8 August, 2006.21 Therein the Constitutional Court has precisely formulated definition (the concept) of legislative omission. It also expressed
very clear position how to distinguish legal gaps as legislative omissions
and other legal gaps. The criteria of this distinction should encourage
courts of general jurisdiction and specialized courts to solve cases coninstitute the impeachment proceedings formed by Seimas of the Republic of Lithuania
Resolution No. IX-1954 and certain provisions of this regulation are not in conflict with
the Constitution of the Republic of Lithuania, the provisions of the European Convention
for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, the International Covenant on Civil and Political Rights, and of the Statute of the Seimas of the Republic of Lithuania (Official Gazette Valstybs inios, 2004, no. 57-2006).
21 The 8 August 2006 Constitutional Court of the Republic of Lithuania decision On
dismissing the legal proceedings in the case subsequent to the petition of the Third Vilnius city local court, the petitioner, requesting to investigate as to whether paragraph 3
(wording of 24January 2002) of Article 11 of the Republic of Lithuania Law on Courts is
not in conflict with paragraph 2 of Article 5, paragraphs 2 and 3 of Article 109, paragraph 1 of Article 114 of the Constitution of the Republic of Lithuania and the Constitutional Principle of a state under the rule of law, whether the Republic of Lithuania Law
on Remuneration for Work of State Politicians, Judges and State Officials (wording of 29
August 2000 with subsequent amendments and supplements) is not in conflict with Article 5, paragraph 1 of Article 30, paragraphs 2 and 3 of Article 109 and paragraph 1 of
Article 114 of the Constitution of the Republic of Lithuania and the constitutional principle of a state under the rule of law, and whether item 1 of Government of the Republic of
Lithuania Resolution No. 1494 On the partial amendment of Government of the Republic
of Lithuania Resolution No. 689 On Remuneration for work of chief officials and officers of law and order institutions and of law enforcement and control institutions of 30
June 1997 of 28 December 1999 is not in conflict with Article 1, paragraph 1 of Article 5,
paragraphs 2 and 3 of Article 109 and paragraph 1 of Article 114 of the Constitution of the
Republic of Lithuania and the constitutional principle of a state under the rule of law
916
S. STAIOKAS
cerned with legal gaps which are not recognized as legislative omission
directly ad hoc when administering justice. It is also a practical mean for
other petitioners (not less than one fifth members of the Parliament, the
Government and the President of the Republic of Lithuania) who according to the Constitution can raise the issue of the constitutionality of a legal act. Identifying legal gaps of non legislative omission nature in legal
regulation they should not aply to the Constitutional Court with petitions
but take necessary legislative measures themselves to improve legal regulation (legislation) first. It should be particulary noted that this question is solved even in the scope of such legal gaps which can appear because the Constitutional Court executing his functions excludes
unconstitutional legal regulation from legal system. So I would like to
present some ideas in more detailed way, using some quotes from aforementioned decision where it is necessary to be precise.
Concerning the Constitutional definition of legislative omission the
Constitutional Court held that
...a legal gap, inter alia legislative omission, always means that the legal
regulation of corresponding social relations is established neither explicitly nor implicitly, neither in the said legal act (part thereof) nor in any other legal acts, even though there exists a need for legal regulation of these
social relations, while the said legal regulation, in case of legislative omission, must be established, while heeding the imperatives of the consistency and inner uniformity of the legal system stemming from the Constitution and taking account of the content of these social relations, precisely
in that legal act (precisely in that part thereof), since this is required by a
certain legal act of higher power, inter alia the Constitution itself... Legislative omission means that the corresponding legal regulation is not established in that legal act (part thereof), although, under the Constitution (or
some other act of legal act of higher power, the compliance of the investigated legal act (part thereof) of lower power with which is assessed), it
must be established precisely in that legal act (or precisely in that part thereof).
So holding that, the Constitutional Court notes that it is necessary to

distinguish legislative omission, as a consequence of an action by the
law-making subject that issued a corresponding legal act, from the legal
gaps that appeared due to the fact that the necessary law-making actions
were not undertaken at all, neither one nor another law-making subject
917
issued a legal act designated for regulation of certain social relations, and
due to this these social relations remained legally not regulated.
The Constitutional Court is able to recognise corresponding legal regulation as being in conflict with legal acts of higher power, inter alia the
Constitution, but it is necessary to follow certain conditions, which are
defined in the jurisprudence of the Constitutional Court (inter alia in the
aforesaid Constitutional Court rulings and decisions), namely:
1) if the laws and other legal acts (parts thereof) of lower power do
not establish certain legal regulation, the Constitutional Court has constitutional powers to recognise these laws or other legal acts (parts thereof)
as being in conflict with the Constitution or other legal acts of higher power in cases when due to the fact that the said legal regulation is not established in precisely the investigated laws or other legal acts (precisely
in the investigated parts thereof), the principles and/or norms of the
Constitution, the provisions of other legal acts of higher power might be
violated;
2) in the cases when the law or other legal act (part thereof), which is
disputed by the petitioner and which is investigated by the Constitutional
Court, does not establish certain legal regulation which, under the Constitution (and if a substatutory act (part thereof) of the Seimas, and act
(part thereof) of the President of the Republic or the Government is disputedalso under the laws) need not be established precisely in the disputed legal act (precisely in that part thereof), the Constitutional Court
holds that the matter of investigation is absent in the case on the petition
of the petitionerthis is the basis to dismiss the instituted legal proceedings/ case.
The Constitutional Court held that it is also necessary to take account
of how the said legal gap appeared: whether it is legislative omission,
created by a law-making action of the subject who passed a corresponding legal act (i. e. due to the fact that, in the course of passage of this
legal act, the legal relations that should have been regulated precisely in
that legal act (precisely in that part thereof), were not regulated precisely in that legal act (precisely in that part thereof)), whether this legal
gap appeared due to other circumstances, for example, due to the fact
that by its ruling the Constitutional Court had recognised that the legal
regulation in a certain legal act (part thereof) of lower power was in conflict with the Constitution or other legal act of higher power. In the latter
918
S. STAIOKAS
case there are no grounds to state the presence of legislative omission; to

the contrary, in this situation, under the Constitution, a corresponding
subject of law-making (provided corresponding legal relations have to be
legally regulated) is under obligation to change the no longer valid legal
regulation so that the newly established legal regulation would not be in
conflict with a corresponding legal act of higher power, inter alia (and,
first of all) with the Constitution.
The Constitutional Court does not investigate inter alia such legal
gaps or other indeterminacies, which could appear after the Constitutional Court recognised by its ruling that a certain legal act (part thereof) is
in conflict with a legal act of higher power, inter alia the Constitution, otherwise the essence of legislative omission as the consequence of an action of the law-making subject that issued the corresponding legal act
would be denied. The essence and meaning of constitutional review and
constitutional justice would be also distorted in essence or denied, because it would mean would mean that the Constitutional Court, while acting
within its constitutional competence created the legal situation (i.e. that it
virtually created new legal regulation instead of that recognised as conflicting with a legal act of higher power, inter alia the Constitution),
which is incompatible with the Constitution or other legal act of higher
power.
V. WHAT ARE THE DIFFICULTIES ENCOUNTERED
COURT IN ITS FUNCTIONING
AND THE FULFILMENT OF ITS MISSION ADMINISTERING
OF THE CONSTITUTIONAL JUSTICE?
BY THE CONSTITUTIONAL
It is necessary to emphasize that the acts of the Constitutional Court,

which recognize that certain legal acts are not contrary to the Constitution do not require any specific implementation. They can be taken as a
realizable. Such an interpretation is especially worth if judicial power
and influence of the decisions of the Constitutional Court are associated
only with their resolution. On the other hand, it was mentioned that all
the subjects have to follow not only the resolution of the acts of the
Constitutional Court, but also the motives and arguments of the acts of
the Constitutional Court. The Constitutional Court sometimes allows understanding the Parliament and the other subjects of the legislation that it
919
is necessary to change legal regulation that is incorrect or even without constitutional background, which is not recognized as unconstitutional or just allows itself to menace (somebody) softly.
It is more difficult situation when it is necessary to implement the
acts of the Constitutional Court that have recognized legal acts as unconstitutional. Usually unconstitutional legal acts have to be eliminated
from the legal system (they are eliminated by the institutions that adopted these legal acts), although there are some opinions (K. Lapinskas
and etc.22) that judgment of the Constitutional Court actually terminates
legal power of the unconstitutional legal act and considering legal consequences of such a decision this is equal to abolition of such legal act.
On the other hand, in this case their emerge gaps of legal regulation,
even vacuum, therefore the judgments of the Constitutional Court, which
recognize questionable legal acts as unconstitutional have to be implemented enacting new legal acts that are not contrary to the Constitution.
So sometimes the Constitutional Court postpones the publication of its
rulings (see Constitutional Court ruling of 24 December 2002).23 Under
the Constitution, the Constitutional Court, having inter alia assessed
what legal situation might appear after a Constitutional Court ruling becomes effective, may establish the date when this Constitutional Court
ruling is to be officially published; the Constitutional Court may postpone the official publishing of its ruling if it is necessary to give the legislator certain time to remove the lacunae legis which would appear if the
22 Lapinskas K. Acts of the Constitutional Court. Jarainas et al. Constitutional
Justice in Lithuania. Vilnius: The Constitutional Court of the Republic of Lithuania,
2003, p. 171-201.
On the compliance of paragraph 3 of Article 3 (wording of 12 October 2000), paragraph
4 of Article 3 (wording of 12 October 2000), item 2 of paragraph 1 of Article 5 (wording
of 12 October 2000), paragraph 1 of Article 18 (wording of 12 October 2000), items 2, 3,
4, 8, and 15 of paragraph 1 of Article 19 (wording of 12 October 2000), items 1, 5, 7, 9,
12, 15, 16, 17, and 18 of paragraph 1 of Article 21 (wording of 12 October 2000), item 6
of the same paragraph (wordings of 12 October 2000 and 25 September 2001), and item
14 of the same paragraph (wordings of 12 October 2000 and 8 November 2001) of the
Republic of Lithuania Law on Local Self-Government, as well as the Republic of Lithuania Constitutional Law on the Procedure of the application of the law on the alteration of
article 119 of the Constitution, and the Republic of Lithuania Law on the entering into
the List of Constitutional Laws of the Constitutional Law on the Procedure of the application of the law on the alteration of article 119 of the Constitution, with the Constitution
of the Republic of Lithuania (Official Gazette Valstybs inios, 2003, no. 19-828).
920
S. STAIOKAS
relevant Constitutional Court ruling was officially published immediately after it had been publicly announced in the hearing of the Constitutional Court and if they constituted preconditions to basically deny certain values protected by the Constitution. The said postponement of
official publishing of a Constitutional Court ruling (inter alia a ruling by
which a certain law (or part thereof) is recognised as contradicting to the
Constitution) is a presumption arising from the Constitution in order to
avoid certain effects unfavourable to the society and the state, as well as
the human rights and freedoms, which might appear if a relevant Constitutional Court ruling was officially published immediately after its official announcement in the hearing of the Constitutional Court and if it became effective on the same day after it had been officially published.
Besides, the great problem is not that it is necessary to adjust legal regulation that has been recognized as unconstitutional, but that sometimes
decisions of the Constitutional Court may require providing financial
resources in the budget of the state in order to fulfill obligations of the
state towards its citizens.
VI. INSTEAD THE CONCLUSIONS
The influence of the acts of the Constitutional Court to the legal
system is significant. These legal acts cleanse legal system from unconstitutional legal acts; also the Constitution becomes alive. Moreover,
acts of the Constitutional Court have the judicial power of the Constitution, they have the erga omnes effect, which integrates all legal system
and thanks to the values established in the Constitution all the society
and the state. Yet more, the acts of the Constitutional Court sometimes
intervene into the area of accomplished legal relations (ex tunc effect), it
is most often related with the aim to guarantee legal values, from which
the most important are human rights.
HANS KELSEN: UN JURISTA DEMCRATA

ANTE LA CRISIS DE LA CONSTITUCIN*
Javier TAJADURA TEJADA**
SUMARIO: I. La defensa de la Constitucin como respuesta a
situaciones de crisis constitucional. II. La respuesta democrtica: la justicia constitucional de Hans Kelsen. III. La respuesta antidemocrtica: el jefe del Estado como defensor de
la Constitucin segn Carl Schmitt. IV. La rplica de Kelsen
a Schmitt. V. El triunfo del modelo kelseniano en el trnsito
del constitucionalismo liberal al constitucionalismo social.
VI. El surgimiento, consolidacin y expansin de la justicia
constitucional en Europa.
I. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN COMO RESPUESTA

A SITUACIONES DE CRISIS CONSTITUCIONAL
Fue Carl Schmitt quien, sagazmente, advirti que la demanda de un protector de la Constitucin suele ser un sntoma que evidencia situaciones
crticas para la propia Constitucin.1 As fue desde que, en el contexto de
los procesos revolucionarios liberal-burgueses de finales del siglo XVIII,
* Es para m un gran honor participar en el muy merecido homenaje al maestro
Fix-Zamudio. Agradezco a mi querido amigo y colega, doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor, su amable invitacin. El compromiso permanente del maestro Fix-Zamudio, en su
dilatada y fructfera trayectoria como jurista, por los valores de la libertad y de la democracia, explica que a la hora de escoger un tema para desarrollar en esta obra colectiva,
me haya parecido oportuno realizar un ensayo sobre uno de los ms grandes juristas demcratas del siglo XX: Hans Kelsen, y sobre la celebrrima polmica que sostuvo con
Carl Schmitt sobre quin debe ser el guardin de la Constitucin.
** Profesor titular de Derecho constitucional, Universidad del Pas Vasco, Espaa.
1 Schmitt, C., La defensa de la Constitucin, Madrid, Tecnos, 1983, p. 27.
921
922
JAVIER TAJADURA TEJADA
surgieron los primeros textos que podemos calificar de constitucionales

en sentido moderno, tcnico y actual. No deja de ser sintomtico que en el
propio proceso revolucionario francs, cuando las fuerzas de la reaccin,
nobleza y alto clero, unieron sus energas en una campaa dirigida a acabar con la revolucin, surgiera un peridico titulado Le dfenseur de la
Constitution. Tampoco puede dejar de advertirse que la polmica de mayor altura intelectual y cientfica en torno a quin debe ser el guardin
de la Constitucin? sostenida por Kelsen y Schmitt tuviera lugar en la
poca en que sobre el constitucionalismo europeo se cernan las ms
sombras perspectivas de toda su historia.
Ahora bien, en los doscientos aos largos de evolucin histrica del
constitucionalismo, los ataques a la Constitucin no procedieron siempre
de la misma fuente. Ello determin el surgimiento, en la teora y en la
prctica, de muy distintos modos y formas de arbitrar su defensa.
En la historia constitucional europea, siguiendo al profesor De Vega,
podemos distinguir tres situaciones poltico-ideolgicas perfectamente
diferenciables, en las que la temtica de la defensa de la Constitucin se
orienta por caminos diversos.2
La primera etapa se corresponde con el momento mismo en que hacen
su aparicin en la realidad y en la historia de Europa los primeros textos
constitucionales. En aquella poca, los ataques a la Constitucin se configuraban como impugnaciones polticas, totales y globales, a los nuevos
valores que el constitucionalismo expresaba. Porque se niegan la igualdad y la libertad, la soberana popular y la democracia, los textos constitucionales son objeto del ms absoluto de los rechazos. Las Considertions sur la France de Joseph de Maistre constituyen en el plano terico
una muy significativa expresin del pensamiento absolutista, conservador y contrarevolucionario. Pensamiento, por denominarlo de alguna manera, que dar cobertura a toda clase de conspiraciones e intrigas tendentes a poner fin al nuevo estado de cosas y a restaurar el poder absoluto
del monarca.
Frente ataques de esa naturaleza fue como surgi la idea de que el nico guardin de la Constitucin capaz de defenderla es el propio pueblo.
Con meridiana claridad y evidente acierto lo expres Robespierre cuando
escribi:
2 Vega, P. de, Jurisdiccin constitucional y crisis de la Constitucin, Revista de
Estudios Polticos, nm. 7, 1979, p. 99.
923
En medio de las tormentas promovidas por las innumerables facciones a

quienes se concedieron medios y tiempo suficiente para fortificarse; en
medio de las divisiones intestinas prfidamente combinadas con la guerra
exterior, fomentadas por la intriga y la corrupcin, favorecidas por la ignorancia, por el egosmo y por la ingenuidad, es preciso que los buenos
ciudadanos tengan un punto de apoyo y una seal de alistamiento. Ese
punto y esa seal no pueden ser otros que la defensa de la Constitucin.3
Ser, en definitiva, esta circunstancia, la de configurar al pueblo como

guardin de la Constitucin, la que impedir atribuir a los jueces, leales
servidores del antiguo rgimen, la defensa de la Constitucin y por tanto
el control de constitucionalidad de las leyes. Por esta razn, el control de
constitucionalidad en cuanto a la funcin del parlamento, revestir en los
orgenes del constitucionalismo europeo un acusado carcter poltico.
No hace falta recordar que la Constitucin norteamericana nunca fue
objeto de tales ataques e impugnaciones, por lo que configurado el Poder
Judicial como un poder estatal ms, anlogo al Ejecutivo y al Legislativo, pudo asumir sin dificultad alguna, mediante la clebre sentencia del
juez Marshall, y como consecuencia inevitable de la pura lgica del sistema, la funcin de velar por su coherencia interna.
La segunda etapa o momento histrico de los antes aludidos es la correspondiente al largo siglo XIX, esto es a la centuria en la que el liberalismo doctrinario, negando el principio democrtico en virtud del cual el
titular del poder constituyente es el pueblo, acab haciendo inviables
tambin el principio liberal y el de supremaca constitucional, desvirtuando as el constitucionalismo autntico hasta el punto de convertirlo
en un seudoconstitucionalismo ficticio que, como ha subrayado el profesor Ruiprez, slo sirvi para enmascarar situaciones de dictadura ms o
menos encubierta.4
No es este el momento de analizar y exponer la teora y la prctica del
seudoconstitucionalismo continental decimonnico. Por lo que a nuestra
exposicin se refiere, baste con recordar que fue mrito de Benjamn
Constant el de haber recuperado la vieja nocin romana de la auctoritas
para construir su teora del pouvoir neutre, intermdiaire y rgulateur.
Ahora bien, si el genio jurdico de Roma atribuy la auctoritas al Sena3

Ruiperez, J., La Constitucin europea y la problemtica del Poder Constituyente,
Madrid, Biblioteca Nueva, 2000, p. 134.
4
924
do, el liberalismo doctrinario la aplic al monarca y, de esta forma, consigui integrar al rey en la estructura del Estado constitucional. Insisto en
que no se trata de analizar cmo dicha integracin, al rechazar la distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos, supuso la
ruptura de la lgica del Estado constitucional, sino solamente de poner
de manifiesto que va a ser, en definitiva, el rey el que en cuanto titular de
ese poder moderador va a ser configurado como el guardin de la Constitucin.
Ahora bien, en el plano de la realidad, la atribucin al rey de la funcin protectora de la Constitucin slo reviste una finalidad simblica.
En modo alguno se concibe al monarca como un defensor poltico de la
Constitucin y ello porque dicha Constitucin liberal en cuanto expresin de una sociedad homgenea (la limitada por el sufragio censitario)
carece de enemigos que la impugnen. Ms evidente resulta todava el hecho de que no se trata de un defensor jurdico que vele por la coherencia
interna del sistema.
Por ello ha podido afirmar el profesor De Vega que el constitucionalismo decimonnico opera, una vez salvados los escollos iniciales, desde
la creencia de que su construccin es tan perfecta que no necesita guardin de ningn tipo.5 Hubo que esperar a que la historia se encargara de
poner de manifiesto las contradicciones y falacias de dicho sistema, para
que el pensamiento constitucional se percatara de la necesidad de buscar
un protector efectivo y no meramente simblico de la Constitucin. Fue
entonces, tras la Primera Guerra Mundial y el definitivo derrumbamiento
de la civilizacin liberal, cuando por obra del eximio jurista viens Hans
Kelsen, se cre en Austria, en la Constitucin de 1920, el primer Tribunal Constitucional. Con l se inicia una nueva etapa, la tercera y ltima,
caracterizada por una nueva forma de entender la defensa de la Constitucin: una defensa jurdica.
La justicia constitucional surge histricamente como respuesta a una
crisis generalizada del concepto de Constitucin motivada por una impresionante quiebra de los principios organizativos sobre los que se construy el formidable edificio del liberalismo decimonnico. Quizs no sea
ocioso recordar, al menos a grandes rasgos, cmo se produjo esa crisis.
El constitucionalismo liberal se construy sobre la base de una radical
separacin entre la sociedad y el Estado. Hasta tal punto esto fue as que
5
Vega, P. de, op. cit., nota 2, p. 102.
925
se atribuy a cada uno de los trminos de dicha relacin un estatuto jurdico diferente, y una valoracin tambin distinta. Surgi as la Constitucin como estatuto jurdico del Estado y el Cdigo Civil como estatuto
jurdico de la sociedad. Las fronteras entre el derecho pblico y el derecho privado quedaban as perfectamente delimitadas.
Se configur as la sociedad como el mbito de la libertad frente a un
Estado potencialmente enemigo de esa libertad y al que haba que limitar
en su actuacin y poderes. En ltima instancia es esta separacin entre
Estado y sociedad la que da sentido al dualismo caracterstico del constitucionalismo liberal clsico. La pugna entre el principio democrtico y
principio monrquico, encarnados respectivamente en el Parlamento y en
el gobierno monrquico, se fundamenta en la consideracin de que el
Parlamento es la representacin de la sociedad burguesa y el rey expresin del poder estatal. El sentido ltimo de la reserva de ley aparece
igualmente vinculado a esta distincin: la ley es superior al reglamento
porque traduce la voluntad de la sociedad mientras que este ltimo expresa la voluntad del Estado.
Por lo que se refiere al reino de la libertad, a esa arcadia feliz denominada sociedad, y a su estatuto jurdico, es preciso subrayar que toda la legislacin privada se articul en torno a estos tres principios: la generalidad de la ley, la igualdad ante la ley y la autonoma de la voluntad. El
liberalismo sostuvo que mediante la satisfaccin y el cumplimiento de
esos principios se realizaba y garantizaba la libertad de los individuos.
Como nos recuerda el profesor De Vega, con razn, iusprivatistas notables (Thieme y Wieacker), han hablado del contenido materialmente
constitucional de la codificacin privada, en la medida en que el Cdigo
Civil daba vida a un complejo de relaciones entre seres libres, autnomos
e iguales, que contemplaban su normativa como la mejor tutela y amparo
de la libertad de los hombres.6
Cuando esos tres grandes dogmas jurdicos del liberalismo clsico entraron en crisis, sta afect al modelo de sociedad liberal e, irremediablemente, repercuti sobre la idea de Constitucin a la que aqulla serva de
base y fundamento.
a) La generalidad de la ley se hizo inviable en sociedades fragmentadas y cada vez ms corporatistas. Los mltiples y variados grupos e inte6 Vega, P. de, Prlogo, El recurso de amparo de A. Figueruelo, Madrid, Biblioteca Nueva, 2001, p. 15.
926
reses presentes en la sociedad determinan que las normas concebidas en

abstracto como normas generales para todos los individuos, se conviertan
en normas ad hoc dictadas para satisfacer a grupos determinados. A esta
quiebra de uno de los fundamentos del constitucionalismo liberal alude
Bachof cuando se pregunta: Qu tienen an en comn con el concepto
clsico de ley, por dar slo un par de ejemplos, las leyes de ayuda a la inversin o los preceptos sobre fomento de la industria pesquera del arenque.
b) La igualdad formal ante la ley no pudo impedir que en sociedades
fragmentadas en grupos sociales como las descritas, el individuo quedara
frecuentemente subordinado al grupo. Si reparamos en las dos facetas, ad
intra y ad extra, en las que todo grupo social opera, fcilmente se comprender esta realidad. La preeminencia del grupo se concreta en su dimensin interna en la posibilidad de imponer sanciones a las conductas
de los individuos que en l se integran; y en su dimensin externa esa supremaca se evidencia en la imposicin de condiciones a las que otros sujetos, individuos o grupos, han de someterse. Las clusulas exorbitantes
de los contratos de adhesin son un muy significativo ejemplo de esto ltimo.
c) Finalmente, de la anterior quiebra del principio de igualdad se deriva la crisis del principio de la autonoma de la voluntad. Dicho principio
se basaba en el entendimiento de las relaciones entre particulares en trminos de igualdad, paridad y simetra. Ahora bien, frente a las ensoaciones liberales de una sociedad de individuos libres e iguales en derechos, la realidad nos muestra una pluralidad de situaciones de disparidad
y asimetra y en este contexto el dogma de la autonoma de la voluntad
pierde su justificacin y su fundamento.
De todo lo anterior se desprende sin dificultad una conclusin indiscutible: la sociedad liberal era una pura ficcin. Quizs no estuviera de ms
recordar que tampoco el Estado liberal, como Estado mnimo o dbil,
existi y ello por la razn evidente de que durante todo el siglo XIX el
Estado goz de una fortaleza envidiable, hizo guerras, construy imperios, reprimi con dureza las protestas sociales y alcanz en virtud de los
adelantos tcnicos un poder de una magnitud nunca vista. La imagen de
un Estado liberal como un Estado abstencionista y dbil es eso, slo una
imagen de algo que nunca existi en la realidad.
Si la sociedad liberal era una pura ficcin y el Estado liberal una simple imagen, no puede sorprendernos que los cimientos sobre los que se
927
haba edificado la arquitectura constitucional liberal se vinieran abajo. La

consecuencia lgica e inmediata de ello fue, como ya se ha dicho, una
crisis generalizada del concepto de Constitucin.
Ocurre, sin embargo, y esta es una matizacin trascendental para nuestro tema, que, como ha subrayado con claridad y acierto el profesor De
Vega, la impresionante quiebra histrica de los principios organizativos
en que descansaba el viejo orden liberal, no implica en modo alguno la
quiebra de los valores que ese orden pretenda realizar.7 Esos valores
son la libertad y la democracia. Y para que esas nobles ideas desplieguen
sus efectos en la realidad y en la historia son imprescindibles las Constituciones. De lo que se trata, por tanto, no es de negar los supuestos que
fundamentan el constitucionalismo, sino de procurar que los mismos no
queden convertidos en letra muerta de la ley. Para cumplir esta noble
misin escribe el profesor De Vega en un universo poltico descompuesto y catico, es para lo que precisamente aparece la justicia constitucional.8
En ltima instancia podemos decir que fue el reconocimiento del sufragio universal, esto es la realizacin efectiva del principio democrtico,
el que hizo necesario plantearse desde una nueva perspectiva la problemtica de la defensa de la Constitucin. Fue el sufragio universal el que
condujo a los Parlamentos a los partidos socialistas, y entre ellos los partidos liberal-conservadores aparecan alternativas radicales para la reforma del Estado. La democracia era entonces un compromiso entre fuerzas
polticas y sociales antagnicas, cada una de las cuales tema que la victoria electoral de la otra le proporcionara una mayora parlamentaria suficiente para cambiar la normativa fundamental del Estado. Fue esa circunstancia la que determin que las nuevas Constituciones se hicieran
rgidas y fue a partir de esa rigidez donde el control de constitucionalidad
de las leyes como problema terico y prctico comenz a tener sentido.
La rigidez constitucional, que impide la modificacin de la Constitucin
por una ley y exige procedimientos mucho ms difciles, era un presupuesto necesario para que pudiera nacer el control de constitucionalidad
de las leyes.
En este dramtico contexto de crisis de la civilizacin liberal, tuvo lugar una de las polmicas de mayor altura y trascendencia del derecho
7
8
Vega, P. de, op. cit., nota 2, p. 108.

Idem.
928
constitucional contemporneo. En definitiva, en ella subyacen y convergen los principales problemas que aqul ha de afrontar, y se sintetizan en
la legitimidad, titularidad y alcance de la funcin de defensa de la Constitucin. El gran interrogante al que haba que dar respuesta no era otro
que este: quin debe ser el guardin de la Constitucin?
La polmica tuvo como protagonistas de excepcin a dos brillantes juristas del mundo germnico: Hans Kelsen y Carl Schmitt. Las respuestas
que ambos dieron a los grandes interrogantes planteados por la crisis del
liberalismo fueron totalmente opuestas.
II. LA RESPUESTA DEMOCRTICA: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
DE HANS KELSEN
La lectura del no por breve menos brillante y sugerente opsculo
Esencia y valor de la democracia nos confirma, sin ningn gnero de dudas, que toda la formidable construccin jurdica kelseniana, a pesar de
su formalismo, acepta como un dato previo e indiscutible la legitimidad
democrtica y los valores fundacionales del constitucionalismo moderno
y autntico.
En este contexto el problema no reside en defender ideolgicamente la
idea liberal de Constitucin, sino en lograr su realizacin efectiva. Y esto
supone que toda la problemtica relativa a la defensa de la Constitucin
adquiera una nueva dimensin. Si en el pasado se pretendi defender la
legalidad constitucional con mtodos polticos, ahora de lo que se trata es
de defender la legitimidad constitucional (esto es, valores polticos) por
medios jurdicos.
Las tesis de Kelsen aparecen clara y sintticamente expuestas en su
clebre artculo La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia
constitucional) traducido del alemn al francs por Charles Eisseman y
publicado en la prestigiosa Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger (Pars, nm. 45, 1928). Tesis formuladas
desde su condicin de insigne jurista, autor de una moderna teora de la
democracia y del derecho, a la que haba que aadir su experiencia de
varios aos como miembro del Tribunal Constitucional de Austria. Se
trata de una de las aportaciones ms innovadoras y relevantes para el
constitucionalismo democrtico de cuantas se realizaron a lo largo del
pasado siglo. Aunque algunas de las ideas all contenidas derivan claramente de la experiencia austriaca, su estudio se configura como una con-
929
tribucin con pretensin de valor general para todos los Estados democrticos. La aportacin de Austria a la justicia constitucional europea no
proviene tanto de su implantacin en 1920 que no admiti la presentacin de un recurso de inconstitucionalidad por parte de una minora parlamentaria hasta 1975 como de la teorizacin realizada por el eximio
jurista viens varios aos despus. Como ha subrayado el profesor Aja
probablemente desde Montesquieu no ha existido un autor tan ligado a
una teora constitucional como Kelsen a la formulacin de la justicia
constitucional como legislador negativo.9
1. Regularidad y anulabilidad
La garanta jurisdiccional de la Constitucin escribe Kelsen es
un elemento del sistema de los medios tcnicos que tienen por objeto
asegurar el ejercicio regular de las funciones estatales.10
Tomando como punto de partida su celebrrima teora de la estructura
jerarquizada del ordenamiento jurdico, formulada en su Teora general,
Kelsen definir la regularidad como la relacin de correspondencia entre
un grado inferior y un grado superior del orden jurdico:
La idea de regularidad se aplica a cada grado en la medida en que cada grado es aplicacin o reproduccin del derecho... No es nicamente en la relacin entre los actos de ejecucin material y las normas individuales decisin administrativa y sentencia o, en la relacin entre estos actos de
ejecucin y las normas generales legales y reglamentarias, en donde puede
postularse la regularidad y las garantas propias a asegurarla sino tambin en
las relaciones entre el reglamento y la ley y entre la ley y la Constitucin.
Las garantas de la legalidad de los reglamentos y las de la constitucionalidad de las leyes son, entonces, tan concebibles como las garantas de la regularidad de los actos jurdicos individuales.11
En este contexto queda claro que garantas de la Constitucin son por

tanto garantas de la regularidad de las normas inmediatamente subordi9 Aja, E., Prlogo a Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador
en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998, p. XVIII.
10 Kelsen, H., La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), Mxico, UNAM, 2001, p. 10.
11 Ibidem, p. 14.
930
nadas a la Constitucin; es decir esencialmente garantas de la constitucionalidad de las leyes.12

La construccin de un sistema tal de garantas, advierte acertadamente
Kelsen, presupone una nocin clara de Constitucin. Para el jurista viens, como quiera que se defina, la Constitucin es siempre el fundamento del Estado, la base del orden jurdico que pretende conocerse... un
principio donde se expresa jurdicamente el equilibrio de fuerzas polticas en un momento determinado. Y, sobre todo, es la norma que regula
la elaboracin de las leyes.13 En este ltimo sentido encuentra Kelsen la
nocin de Constitucin en sentido amplio: las Constituciones modernas
contienen no solamente normas sobre los rganos y el procedimiento de
legislacin, sino, adems, un catlogo de derechos fundamentales de los
individuos o libertades individuales. Es por ello que la Constitucin seala principios, direcciones y lmites, para el contenido de las leyes futuras.14 Dicho con otras palabras, la Constitucin no es slo una regla de
procedimiento, sino adems, una regla de fondo.15
Lo anterior permite a Kelsen distinguir dos tipos de inconstitucionalidad: una ley puede ser inconstitucional en razn de una irregularidad de
procedimiento en su confeccin, o en razn de que su contenido contraviene los principios o direcciones formulados en la Constitucin. Ahora
bien, para Kelsen la distincin entre inconstitucionalidad formal y material slo puede admitirse con una reserva. La inconstitucionalidad material es tambin un tipo de inconstitucionalidad formal habida cuenta que
una ley cuyo contenido estuviera en contradiccin con las prescripciones de la Constitucin dejara de ser inconstitucional si fuera votada como ley constitucional.16
Establecido lo anterior Kelsen realiza una exposicin y clasificacin
de las garantas de la regularidad: preventivas o represivas, personales u
objetivas:
12
Ibidem, p. 15.
Ibidem, p. 21.
14 Ibidem, p. 22.
15 En modo alguno se puede atribuir a Kelsen una concepcin meramente procedimental de la democracia constitucional. A pesar de su formalismo, Kelsen no puede reducir la Constitucin a procedimientos y reconoce con claridad y contundencia que es
tambin una regla de fondo. Ibidem, p. 23.
16 Idem.
13
931
La organizacin en forma de tribunal del rgano de creacin del derecho es,

no slo la garanta preventiva ms caracterstica de la regularidad de los actos sino, incluso la primera del grupo de garantas que llamamos personales.
Las otras son la responsabilidad penal y la responsabilidad disciplinaria, as
como la responsabilidad civil del rgano que ha realizado un acto irregular.
Las garantas objetivas, que tienen al mismo tiempo un carcter represivo
acentuado, son la nulidad o anulabilidad del acto irregular.17
Sobre la base de la anulacin de los actos irregulares va a construirse

el sistema de justicia constitucional concentrada. La distincin entre nulidad y anulabilidad es por ello relevante para la configuracin futura de la
justicia constitucional como garante de la regularidad:
...la nulidad significa que un acto que pretende ser acto jurdico, y en especial, acto estatal, no es tal objetivamente porque es irregular; es decir, no
responde a las condiciones que le prescribe una norma jurdica de grado
superior. Al acto nulo le falta de antemano el carcter jurdico, de manera
que no es necesario, para retirarle su cualidad usurpada de acto jurdico,
otro acto jurdico. Por el contrario, si un acto fuera necesario se estara en
presencia no de una nulidad sino de una anulabilidad.18
Fcilmente se desprende de esa distincin la conclusin de que, desde

el punto de vista del derecho positivo, esto es, de la autoridad que decide
sobre el supuesto acto nulo, no existe ms que anulabilidad y en este
sentido es que puede presentarse la nulidad como un caso lmite de la
anulabilidad, una anulacin con efecto retroactivo.19 La anulabilidad del
acto irregular significa la posibilidad de hacerlo desaparecer con sus consecuencias jurdicas. Segn Kelsen esta anulacin presenta diversos grados en cuanto a su alcance y en cuanto a sus efectos temporales.
En cuanto a su alcance la anulacin puede limitarse a un caso concreto. Se sobrentiende que es as cuando el objeto de la anulacin es un acto
individual, pero no cuando se trata de una norma general. En este punto
Kelsen realiza una crtica implcita y certera a los problemas que plantea
la jurisdiccin constitucional difusa tal y como se haba configurado en
17
18
19
Ibidem, p. 37.
Idem.
Ibidem, p. 42.
932
los Estados Unidos. La cita es larga pero oportuna puesto que en ella se
responde al por qu del carcter concentrado de la justicia constitucional:
Las imperfecciones y la insuficiencia de una anulacin limitada al caso
concreto son evidentes. Sobre todo la falta de unidad de las soluciones y la
inseguridad que desagradablemente se hacen sentir cuando un tribunal se
abstiene de aplicar un reglamento, o incluso, una ley por irregulares, mientras que otro tribunal hace lo contrario... La centralizacin del poder para
examinar la regularidad de las normas generales, se justifica ciertamente
en todos los aspectos. Pero si se resuelve en confiar este control a una autoridad nica, entonces es posible abandonar la limitacin de la anulacin
para el caso concreto en favor del sistema de la anulacin total, es decir,
para todos los casos en que la norma hubiera tenido que ser aplicada. Se
entiende que un poder tan considerable no puede ser confiado sino a una
instancia central suprema.20
Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, esto es la relativa a

los efectos temporales de la anulacin, Kelsen propugna, en nombre de la
seguridad jurdica, que no se atribuya efecto alguno a la anulacin de una
norma irregular ms que a partir de dicha anulacin, aunque reconoce que
en ciertas circunstancias y en casos excepcionales puede ser necesaria una
anulacin retroactiva.
Con las premisas anteriores Kelsen est ya en condiciones de exponer
y nosotros de asumir su tesis principal: la anulacin del acto inconstitucional es la garanta principal y ms eficaz de la Constitucin. Dicho con
mayor claridad y contundencia: la Constitucin slo se encuentra garantizada en la medida en que la anulacin de los actos inconstitucionales es
posible. Que dicha anulacin no puede quedar confiada al propio autor
del acto irregular es obvio:
No es pues el Parlamento mismo con quien puede contarse para realizar su
subordinacin a la Constitucin. Es un rgano diferente a l, independiente de l, y por consiguiente, tambin de cualquier otra autoridad estatal, al
que es necesario encargar la anulacin de los actos inconstitucionales, esto
es, a una jurisdiccin o tribunal constitucional.21
20
21

Ibidem, p. 52.
933
2. El legislador negativo
El propio Kelsen se anticipa a las objeciones que dicho sistema pueda
plantear. Reconoce que la relativa a la posible incompatibilidad del mismo con el principio de separacin de poderes es la principal de ellas. No
en vano, como veremos despus, Schmitt centrar en este punto algunas
de sus ms fundamentadas crticas.
Es aqu cuando, sobre la base de la distincin entre funcin legislativa
consistente en crear normas generales y funcin jurisdiccional generadora de normas individuales, el insigne jurista viens formula su celebrrima teora del Tribunal Constitucional como legislador negativo:
Anular una ley equivale a establecer una norma general, puesto que la
anulacin de una ley tiene el mismo carcter de generalidad que su confeccin. No siendo, por as decirlo, ms que una confeccin con signo negativo, la anulacin de una ley es, entonces, una funcin legislativa y el
tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un rgano del Poder Legislativo.22
La anulacin por parte del Tribunal Constitucional de una ley no se

configura as como una violacin del Poder Legislativo sino como una
reparticin del mismo.
Que el titular de esta facultad de legislacin negativa sea un Tribunal
es para Kelsen algo indiscutible: Su independencia frente al Parlamento
como frente al gobierno es un postulado evidente puesto que son, precisamente, el Parlamento y el gobierno, los que deben estar, en tanto que
rganos participantes del procedimiento legislativo, controlados por la
jurisdiccin constitucional.23
Adems existe una gran diferencia entre la confeccin y la anulacin
de una ley, que es la que, en definitiva, permite atribuir esta ltima a un
Tribunal:
La anulacin de una ley se produce esencialmente en aplicacin de las
normas de la Constitucin. La libre creacin que caracteriza a la legislacin prcticamente no se presenta en la anulacin. En tanto que el legislador no est vinculado a la Constitucin ms que en relacin con el pro22
23
Ibidem, p. 54.
934
cedimiento y solamente de manera excepcional en cuanto al contenido de

las leyes que debe dictar... la actividad de la jurisdiccin constitucional,
por el contrario, est absolutamente determinada por la Constitucin. Es
precisamente por ello que su funcin se asemeja a la de cualquier otro tribunal en general, constituye principalmente aplicacin del derecho, y solamente en una dbil medida, creacin del derecho; su funcin es, por tanto,
verdaderamente jurisdiccional.24
En este contexto, el problema que no puede dejar de plantearse es el referido al riesgo de que en tanto que legislador negativo, el Tribunal Constitucional acabe suplantando al Parlamento. Kelsen no eludi el tema y
propugn como remedio preventivo a la discrecionalidad de los jueces
constitucionales, la eliminacin de las clusulas vagas, genricas e imprecisas de los textos constitucionales. Imprescindible resulta aqu reproducir
el razonamiento kelseniano. Sus palabras plantean en toda su crudeza las
limitaciones de la justicia constitucional. La vigencia y actualidad de los
problemas en ellas mencionados confirma la apreciacin de Pedro de Vega
de que la problemtica jurdico-poltica fundamental de los tribunales
constitucionales sigue constituyendo uno de los caballos de batalla del derecho constitucional contemporneo.25
La existencia de frmulas vagas en los textos constitucionales, sostiene Kelsen, puede desempear una funcin peligrosa cuando se trata de
controlar la constitucionalidad de las leyes. Si la Constitucin invita al
legislador a desarrollar su actividad conforme a la justicia, la libertad, la equidad, la moralidad, etctera, se podran entrever en estas
palabras directrices determinantes del contenido de las leyes futuras. Sin
embargo, de directrices slo se puede hablar cuando la Constitucin establece un mandato concreto, un criterio objetivo claro. El lmite, no obstante, entre esas frmulas vagas y la normal definicin del contenido de
las leyes futuras en el catlogo de los derechos fundamentales y de libertad puede ser impreciso. Por todo ello el propio Kelsen reconoce que no
es imposible
...que un Tribunal Constitucional, llamado a decidir sobre la constitucionalidad de una ley, la anule en razn de que es injusta, siendo la justicia
un principio constitucional que l debe, en consecuencia, aplicar. Pero el
24
25

Vega, P. de, Prlogo a La defensa de la Constitucin, cit., nota 1, p. 22.
935
poder del tribunal sera tal que devendra insoportable. La concepcin de

la justicia de la mayora de los jueces de este tribunal podra estar en oposicin completa con la concepcin de la mayora de la poblacin, y por
tanto, con la de la mayora del Parlamento que ha votado la ley. Es obvio
contina el insigne jurista austriaco que la Constitucin no ha querido, al emplear una palabra tan imprecisa y equvoca como la de justicia o
cualquier otra parecida, hacer depender la suerte de toda ley votada por el
Parlamento de la buena voluntad de un colegio de jueces compuesto de
una manera ms o menos arbitraria, desde el punto de vista poltico, como
sera el tribunal constitucional.26
Para evitar precisamente el traslado del poder del Parlamento a un rgano situado fuera de l y que puede convertirse en expresin de fuerzas
polticas distintas de las que en el propio Parlamento se expresan, Kelsen
anticipa como remedio preventivo el siguiente: la Constitucin debe...
abstenerse de ese gnero de fraseologa, y si quiere establecer principios
relativos al contenido de las leyes, deber formularlos de una manera tan
precisa como sea posible.27 He aqu expuesto por el propio creador del
modelo de jurisdiccin constitucional concentrado el principal problema
y limitacin del mismo.
El antiguo magistrado del Tribunal Constitucional de Austria concluye su sugerente y riguroso trabajo afirmando que una Constitucin a la
que le falte la garanta de la anulabilidad de los actos inconstitucionales
no es puramente obligatoria en su sentido tcnico.28 Dicho con otras palabras, la Constitucin slo puede ser concebida como la norma jurdica
suprema del ordenamiento en la medida en que existe la posibilidad de
anular los actos inconstitucionales. Esta es la razn de ser de la justicia
constitucional.
III. LA RESPUESTA ANTIDEMOCRTICA: EL JEFE DEL ESTADO
CONSTITUCIN SEGN CARL SCHMITT
COMO DEFENSOR DE LA
Nadie podr negar a Carl Schmitt el mrito indiscutible de haber realizado una de las ms lcidas exposiciones de la teora constitucional liberal. Basndose en sus fundamentos axiolgicos y en sus objetivos hist26
27
28
Kelsen, H., op. cit., nota 10, p. 83.

Ibidem, p. 95.
936
ricos, Schmitt llevar a cabo una sublimacin de los principios de la

democracia liberal, mismos sobre los que reposa la legitimidad de la teora poltica y constitucional del liberalismo.
El formidable modelo terico as construido fue confrontado con la
realidad y la praxis poltica de la Repblica de Weimar. El contraste entre los fundamentos ideales y los supuestos empricos del liberalismo
permiti as a Schmitt proclamar la definitiva descomposicin del mundo
liberal: Porque las condiciones fcticas y los supuestos empricos no se
adaptan al modelo terico previamente elaborado, los fundamentos ideales en que dicho modelo se apoya no pasan de ser meros encubrimientos
ideolgicos de una prctica desdeable. Con lo cual, la teora constitucional liberal, se puede concluir sin exageracin, queda relegada a una
simple ficcin.29
El profesor Pedro de Vega ha puesto de manifiesto los excesos en que
incurre la crtica schmittiana al haber franqueado los lmites que separan
una crtica inmanente de una trascendente: desde una perspectiva inmanente a la concepcin liberal la crtica de Schmitt hubiera resultado plenamente legtima. Toda realidad poltica muestra discordancias con el
tipo ideal con arreglo al cual pretende conformarse. Denunciar la contraposicin entre el modelo terico y la realidad emprica, con objeto de
intentar eliminar o paliar las diferencias entre ambos, es una tarea necesaria y plausible. Ahora bien, no es esto lo que hizo Schmitt. ste concluy que porque la realidad no se corresponda con el modelo era ste el
que deba ser condenado. Atacando y rechazando el modelo y los fundamentos legitimadores del liberalismo, Schmitt se situ en la rbita de la
crtica trascendente, rbita en la que su pensamiento muestra todas sus limitaciones.
Las crticas de Schmitt que desde un punto de vista inmanente son
perfectamente vlidas, resultan inadmisibles desde una perspectiva trascendente porque como subraya Pedro de Vega, los mismos argumentos
que sirven a Schmitt para condenar los principios liberales como una
simple ideologa y relegar al derecho constitucional liberal al mundo de
la ficcin, se pueden emplear contra l entendiendo su obra cientfica como mera elaboracin ideolgica al servicio del Estado totalitario.30 As
lo advertir Kelsen, con la implacable e impecable lgica que caracteriza
29
30
Vega, P. de, Prlogo a La defensa de la Constitucin, cit., nota 1, pp. 12 y 13.

Ibidem, p. 14.
937
a su pensamiento, en su rplica a la impugnacin de Schmitt, que analizaremos despus.

De lo anterior se deduce que hay que distinguir dos dimensiones o facetas en la obra de Schmitt: su faceta de jurista crtico del Estado liberal
burgus, en dilogo con la concepcin liberal del mundo cuya grandeza
ltima no deja de reconocer. Y su faceta de terico poltico que opone a
la legitimidad democrtica una nueva forma de organizar el Estado basada en formas plebiscitarias de legitimacin del Estado total de Fhrer.
Es ste el contexto en el que hay que valorar la respuesta de Schmitt al
interrogante que nos ocupa: quin debe ser el guardin de la Constitucin? Schmitt reacciona contra la construccin kelseniana: ningn Tribunal de Justicia puede desempear dicha funcin. La exposicin de
Schmitt se divide en tres partes. En la primera, toda su argumentacin
tendr por objetivo demostrar la contradiccin intrnseca entre la funcin
de defensa de la Constitucin y la funcin de la justicia en el marco de
una Constitucin liberal. En la segunda parte Schmitt expone la situacin
constitucional de la poca y en ella realiza una crtica contundente al
Estado pluralista de partidos en la que subyace una opcin poltica claramente antidemocrtica. Su enemigo es el pluralismo, su obsesin, la unidad. En la tercera y ltima parte de su exposicin, como consecuencia de
lo anterior y retomando las formulaciones de Constant sobre el poder
neutro, sostendr que nicamente el jefe del Estado puede ostentar el
honroso ttulo de protector o defensor de la Constitucin.
1. Legislacin y jurisdiccin
La impugnacin de Schmitt tomar como punto de partida los esquemas propios de la teora constitucional clsica. Es precisamente por ello
por lo que resulta de inters recordar la motivacin de tales crticas habida cuenta que los ecos de la misma (las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador y los riesgos de la politizacin de la justicia)
nunca han dejado de resonar por completo.
Segn el principio orgnico de la distribucin del poder de la teora
constitucional clsica, a cada uno de los tres poderes del Estado le corresponda una funcin distinta. En ese esquema, la funcin judicial se
caracterizaba por la decisin de casos en virtud de leyes. Es propio de la
naturaleza de la decisin judicial escribe Schmitt que pueda ser de-
938
rivada materialmente de la norma que le sirve de fundamento... Cuando

la norma se vaca de contenido y deja de hacer posible la subsuncin fctica... desaparece la base de una posible forma judicial. Dicho con otras
palabras: cuando el juez abandona el terreno en que realmente es posible una subsuncin bajo normas generales y, como consecuencia, una sujecin concreta a la ley, deja de ser un juez independiente.31
Todo lo anterior se agudiza a la hora de confrontar, segn el esquema
kelseniano, la ley ordinaria con la ley constitucional. El hecho de que el
Tribunal Constitucional pueda dictaminar sobre la validez o invalidez
de una ley aunque su decisin se adopte conforme a un procedimiento
judicial implica, en palabras de Schmitt, una invasin clara de la justicia en la legislacin que a lo nico que conduce es a la destruccin del
principio orgnico de distribucin del poder. Ninguna ficcin, por extrema que fuese concluir Schmitt, podra impedir que cualquier
persona considerara semejante Tribunal como una instancia poltica, y
lo valorara como tal.32 Dicho con otras palabras: con el control de normas la jurisdiccin constitucional transgrede los lmites de la propia funcin jurisdiccional; sta tiene que interpretar normas generales que le
vienen dadas por un legislador vinculante, en tanto que un juicio sobre
las mismas leyes simplemente a causa de la indeterminacin de las
normas constitucionales es una decisin poltica.
Por todo ello para Schmitt resulta meridianamente claro que la determinacin precisa del contenido de un precepto constitucional dudoso en
cuanto a su contenido es, en concreto, materia de la legislacin constitucional, no de la justicia. El ncleo de la crtica schmittiana a la construccin de Kelsen va a girar, por tanto, en torno al dogma de la separacin
de poderes, y, en concreto, a la necesaria e imprescindible diferenciacin
entre legislacin y justicia: Cabe otorgar... al juez una cierta libertad,
pero no es posible transferirle la decisin en materia poltica, que es propia del legislador, sin alterar su posicin constitucional.33
La distincin entre ley y sentencia es esencial en el Estado de derecho:
Una ley no es lo mismo que una sentencia judicial, ni una sentencia judicial es lo mismo que una ley, sino la decisin de un caso sobre la base
de una ley. La posicin especial del juez en el Estado de derecho, su obje31
32
33
Schmitt, C., La defensa de la Constitucin..., cit., nota 1, p. 53.

Ibidem, p. 70.
Ibidem, p. 78.
939
tividad, su situacin por encima de las partes, su independencia e inamovilidad, todo ello descansa sobre el hecho de que falla sobre la base de una
ley, y su decisin se deriva, en cuanto al contenido, de otra decisin definida y conmensurable, que se halla ya contenida en la ley.34
Con estas premisas Schmitt va a impugnar no slo el modelo kelseniano de justicia constitucional sino tambin su fundamento, esto es, la estructura jerrquica del ordenamiento. Para el ilustre jurista alemn una
jerarqua de las normas es una antropomorfizacin insensata y confusa
de la norma, y una improvisada alegora.35 Segn Schmitt no existe ni
puede existir justicia alguna de una norma sobre otra. La argumentacin
de Schmitt es la siguiente:
La aplicacin de una norma a otra norma es algo cualitativamente distinto
de la aplicacin de una norma a un contenido real, y la subsuncin de una
ley bajo otra ley (si es que acaso resulta imaginable) es algo esencialmente
distinto de la subsuncin del contenido concreto regulado, bajo su regla.
Si se comprueba la existencia de una contradiccin entre la ley simple y la
ley contenida en la Constitucin, y se declara invlida la primera, no puede decirse que realizamos una aplicacin de la ley formulada en la Constitucin a la ley simple, en el mismo sentido que diramos que existe aplicacin judicial de la ley al caso concreto. En el primer caso se comparan las
normas unas con otras, y cuando se producen colisiones y contradicciones
que son posibles por causas muy distintas, una de las normas elimina a la
otra. En el segundo caso, cuando la ley se aplica judicialmente a un contenido real determinado, se subsume un caso concreto bajo los conceptos
generales.36
La conclusin que Schmitt extrae de todo lo anterior es clara: Toda

instancia que pone fuera de duda y resuelve autnticamente el contenido
dudoso de una ley, realiza, de manera efectiva, una misin de legislador.
Y si resuelve de modo indudable el contenido dudoso de una ley formulada en la Constitucin, procede como legislador constitucional.37
Esta crtica, a pesar de su aparente brillantez, pierde su consistencia si
nos percatamos de que no slo puede utilizarse contra un Tribunal Cons34
35
36
37
Ibidem, p. 79.
Ibidem, p. 83, nota. 58.
Ibidem, p. 90.
940
titucional sino tambin contra cualquier Tribunal de Justicia. Adems,

como el propio Kelsen advertir, y nosotros examinaremos despus, desde la perspectiva decisionista de Schmitt segn la cual toda sentencia es
decisin, no deja de ser una pura contradiccin.
Es, en cualquier caso, en la segunda parte de la obra donde Schmitt, a
partir de unas premisas certeras y agudas, va a formular unos juicios claramente polticos con un disfraz aparentemente cientfico-jurdico.
2. El antiparlamentarismo
Recuerda el jurista alemn los fundamentos filosfico-polticos de la
construccin liberal, a saber, el dualismo Estado-sociedad y la diferente
valoracin de cada uno de los elementos del binomio:
Sociedad era un concepto esencialmente polmico, y que se consideraba
como idea opuesta a la del Estado concreto, monrquico, militarista y burocrtico entonces existente: frente a l, lo que no perteneca a este Estado
se llamaba sociedad... El hecho de que en general se haya construido como dualista el Estado de la monarqua constitucional alemana, con sus
contraposiciones de prncipe y nacin, Corona y Cmaras, Gobierno y representacin nacional, es slo expresin de un dualismo fundamental y
ms genrico, el de Estado y Sociedad. La representacin nacional, el Parlamento, la corporacin legisladora se imaginaba como el escenario sobre
el cual apareca la Sociedad y se manifestaba frente al Estado.38
Para Schmitt ese dualismo liberal o equilibrio entre el Estado de gobierno y Estado legislador es la penltima etapa de una larga evolucin
histrica que desde el Estado medieval como Estado de jurisdiccin,
pasando por el Estado absoluto como Estado de tipo ejecutivo y gubernamental, ha desembocado en el momento presente en un Estado democrtico como Estado legislativo. Estado legislativo que viene a coincidir con el Estado total. Analizando el papel del Estado en la vida
econmica, Schmitt se percata de la enorme transformacin que ha sufrido respecto a los postulados liberales del Estado mnimo o abstencionista, transformacin profundsima que puede considerarse como eslabn
de una evolucin dialctica que se desarrolla en tres estadios: desde el
38
941
Estado absoluto de los siglos XVII y XVIII, por mediacin del Estado
neutro liberal del siglo XIX, hasta el Estado total que identifica Estado y
Sociedad.39 En esta fase final la distincin entre Estado y Sociedad deja
de tener sentido y el Estado se convierte en autoorganizacin de la sociedad: organzase la sociedad misma en Estado: el Estado y la Sociedad deben ser fundamentalmente idnticos: con ello todos los problemas
sociales y econmicos se convierten en problemas polticos.40
La respuesta, por tanto, a nuestra interrogante acerca de quin deba ser
el defensor de la Constitucin, debe partir segn Schmitt del contexto de
un Estado total configurado como Estado legislativo. No es de extraar
escribe que la protesta contra semejante expansin del Estado aparezca, en primer lugar, como defensa contra aquella actividad poltica
que en un momento tal determina precisamente la modalidad del Estado,
es decir como defensa contra el Estado legislativo.41
Hasta aqu bsicamente los anlisis schmittianos son esclarecedores.
El diagnstico, por decirlo de alguna manera, parece acertado, y, adems,
sugerente y brillantemente formulado. Ahora bien, frente a los problemas
descritos, esto es la amenaza de un legislador omnipotente ante la continua expansin de los fines estatales, el remedio prescrito no podr ser
ms inoportuno y ello desde las propias premisas de la argumentacin
schmittiana. Y ello porque, como veremos despus, Schmitt no es coherente con sus propios postulados. Frente a esos problemas, insisto, Schmitt
anticipa lo siguiente: no es precisamente la justicia, sino acaso el gobierno, quien puede arbitrar soluciones.42
Imprescindible resulta aqu reproducir la reflexin de Schmitt sobre la
contradictoria victoria de la institucin parlamentaria:
El parlamento, el cuerpo legislativo, titular y centro del Estado legislador,
desde el mismo momento en que su triunfo pareca ser completo, se convierte en una estructura que encierra en s misma una contradiccin, que
viene a negar sus premisas y las premisas de su victoria. Su situacin y su
superioridad actual, sus ansias de expansin frente al gobierno, su avance
en nombre del pueblo, todo esto presupone una distincin entre Estado y
Sociedad, distincin que dej de existir, por lo menos en esa forma, des39
40
41
42
Ibidem, p. 137.
Ibidem, p. 136.
Ibidem, p. 140.
Ibidem, p. 141.
942
pus de la victoria del Parlamento. Su unidad, y hasta su identidad consigo

mismo, estaba hasta entonces determinada por su partenario poltico en el
interior, el antiguo Estado monrquico, militarista y burocrtico. Cado ste, el Parlamento se desintegr tambin, por decirlo as.43
En cualquier caso, las razones ltimas y verdaderas en las que reside

el rechazo de Schmitt al parlamento son de ndole ideolgica. Para l, la
Constitucin es expresin de la voluntad de la unidad del pueblo, y el
Parlamento amenaza la Constitucin en cuanto pone en peligro esa unidad. Identificada la Constitucin con la unidad del pueblo, el pluralismo
se convierte en un peligro potencial. Ese peligro se concreta en el momento en que el Parlamento, institucin que traduce polticamente ese
pluralismo social, se manifiesta incapaz de lograr el acuerdo. Ese es el
peligro que hay que conjurar. Habida cuenta que se trata de una amenaza
muy distinta a la planteada por Kelsen, no puede tampoco sorprender que
los mecanismos de defensa propuestos sean tambin diferentes.
De lo expuesto hasta ahora, podemos extraer algunas conclusiones. La
Constitucin tiene que ser defendida principalmente del Parlamento legislador, pero no tanto del hecho de que ste no se cia a los lmites materiales y formales que aqulla le impone, como advirtiera Kelsen, sino
de la circunstancia de que el pluralismo en l representado le impida
adoptar las necesarias medidas para el funcionamiento del Estado total.
Por todo ello, no cabe atribuir al legislador la funcin de proteccin de la
Constitucin. Es ahora cuando comprendemos la reiterada insistencia de
Schmitt en negar la posibilidad de configurar a la justicia como defensora de la Constitucin: si no cabe atribuir la defensa a la Constitucin ni al
Parlamento ni a la justicia, la errnea y falsa conclusin a la que el jurista
alemn quiere conducirnos se presenta como evidente: es preciso acudir
al gobierno, y dentro de l al jefe del Estado como nico defensor, real y
eficaz, de la Constitucin del Estado. Si el Parlamento no puede decidir,
que decida el jefe del Estado, encarnacin de la unidad del pueblo. No
tiene sentido atribuir esta facultad a un Tribunal de Justicia.
Expuesto as el problema y la solucin, fcilmente nos percatamos de
que Kelsen y Schmitt hablan de cosas distintas. La problemtica aludida
por Schmitt nada tiene que ver con la defensa jurdica de la Constitucin.
Se trata de un problema particular subsumible en una categora de defen43
Idem.
943
sa de la Constitucin entendida en un sentido amplio. El problema relativo a qu mecanismos arbitrar para evitar la parlisis del Estado en los supuestos de que una fragmentacin extrema del Parlamento impida a ste
legislar. La racionalizacin del Parlamento parece en este sentido un expediente ms adecuado para resolver ese problema. En cualquier caso, lo
cierto es que la respuesta de Schmitt deja sin resolver la cuestin de
quin defiende la Constitucin de una posible violacin imputable al jefe
del Estado. Y no la resuelve porque segn sus premisas esa hiptesis no
puede plantearse. La razn de esa imposibilidad es la enorme ficcin en
la que fundamenta su tesis: el jefe del Estado plebiscitado por el pueblo
encarna la unidad de dicho pueblo y la Constitucin es expresin de esa
unidad. En ltima instancia el pensamiento de Schmitt identifica, en cierto modo y aunque expresamente no lo formule as, al jefe del Estado con
la Constitucin misma.
3. La gran ficcin
Schmitt presenta esta opcin del jefe del Estado como defensor de la
Constitucin como la nica alternativa posible a la ficticia solucin kelseniana. Alternativa, por un lado, coherente, segn l, con la propia lgica
interna del edificio liberal, y su fundamento, la separacin de poderes. Por
otro lado efectiva y real, pues Schmitt pondr en tela de juicio la efectividad de la justicia constitucional en el contexto de un Estado de partidos.
Finalmente, lo que no deja de ser sorprendente, como alternativa ms democrtica, pues Schmitt, frente al intento de establecer un Tribunal Constitucional, subrayar tambin las dificultades para que un rgimen democrtico ceda tan fcilmente a las decisiones de la aristocracia de la toga la
definicin de los valores polticos fundamentales del sistema.
En definitiva, para evitar la politizacin de la justicia y mantener vigente el principio de distribucin del Poder, Schmitt propondr atribuir
la funcin de defensa de la Constitucin al jefe del Estado plebiscitado
directamente por el pueblo e independiente de los partidos. A la hora de
buscar un defensor de la Constitucin, no se aspira tanto a una instancia
judicial como a una instancia neutral e independiente, pues slo se desea
utilizar el carcter judicial como el medio ms seguro y evidente de conseguir una independencia garantizada por los preceptos constituciona-
944
les.44 Esa instancia independiente y neutral ya existe. La encarna el jefe

del Estado plebiscitado por el pueblo y encarnacin de su unidad. De esta
manera las acerbadas crticas al formalismo kelseniano y a sus ficciones
concluyen, paradjicamente, con una ficcin ms peligrosa que ninguna, a
saber, la de que el jefe del Estado representa la unidad del pueblo. Segn
Schmitt, nadie considerara neutral e independiente a un Tribunal de Justicia integrado por elementos polticos. Por el contrario:
El presidente del Reich se halla en el centro de un sistema construido
sobre fundamentos plebiscitarios de neutralidad e independencia respecto de los partidos polticos. A l est condicionada la ordenacin poltica del actual Reich alemn, en la misma medida en que las tendencias del
sistema pluralista dificultan y aun llegan a hacer imposible un normal funcionamiento del Estado legislativo.45
Schmitt plantea un problema real: el riesgo de que un Tribunal Constitucional se configure y funcione con arreglo a criterios partidistas, pero
ofrece una alternativa fantstica: un jefe de Estado plebiscitado, y por
ello independiente, como garante de la Constitucin. Ahora bien, garante
frente a un problema distinto al que nos preocupa. Porque el que nos
ocupa, tal y como Kelsen expuso con claridad no es otro que el que un
rgano del Estado viole la Constitucin y ese rgano bien puede ser el
jefe del Estado. En ltima instancia, Schmitt lleva razn en su crtica, pero sta parece ms dirigida contra sus propias tesis que contra las de su
adversario intelectual. Cmo sino entender esta afirmacin, que es premisa central de toda su construccin?: Parece oportuno en un Estado de
derecho que diferencia los poderes, no confiar la misin precitada (garantizar la Constitucin) a uno de los poderes existentes, porque en tal
caso podra tener un predominio sobre los dems y sustraerse a su vez a
todo control, convirtindose como consecuencia en rbitro de la Constitucin.46 La brillantez de su estilo, y la agudeza de sus juicios, a lo que
en ningn modo puede llegar es a convencernos de que el jefe del Estado
plebiscitado por el pueblo, no es precisamente uno de los poderes de ese
Estado.
44
45
46
Ibidem, p. 242.
Ibidem, p. 249.
945
IV. LA RPLICA DE KELSEN A SCHMITT

La rplica de Kelsen a la acerba crtica de Schmitt a la justicia constitucional apareci en 1931. En ella Kelsen vino a demostrar que, como en
una ocasin o decir al profesor Pedro de Vega, en la obra de Schmitt nos
encontramos con un pensamiento que se destruye a s mismo.
Kelsen comienza recordando algo tan obvio como que defensor de la
Constitucin significa, en el sentido originario del trmino, un rgano
cuya funcin es defender la Constitucin contra las violaciones. Que stas pueden provenir tanto del Parlamento como del gobierno resulta
igualmente indiscutible. Tan indiscutible como el principio de que nadie
puede ser juez de su propia causa. En este contexto la tesis del jefe del
Estado como defensor de la Constitucin desempea hoy la misma funcin que cumpli cuando fue alumbrada por los idelogos del principio
monrquico: Lo que en realidad se pretenda advierte lcidamente
Kelsen era impedir una eficaz garanta de la Constitucin, al menos
contra su violacin por parte de quien principalmente la pona en peligro,
esto es, del monarca; ms precisamente, del gobierno, es decir, del monarca junto con los ministros que refrendaban sus actos.47 Para Kelsen
resulta paradjico que Schmitt, tras exponer las profundas transformaciones experimentadas por el Estado constitucional, termine exhumando
del desvn del teatro constitucional el trasto ms viejo, a saber: que el
jefe de Estado, y ningn otro rgano, sera el defensor natural de la
Constitucin.48
La realidad, hoy como ayer, no se corresponde con esas afirmaciones.
En las monarquas constitucionales decimonnicas el peligro de una violacin de la Constitucin provena del gobierno por lo que la tesis del
monarca como poder neutro defensor de la Constitucin era radicalmente
falsa. Tan falsa, recordar Kelsen, como lo es hoy, porque el gobierno y
el jefe del Estado en el seno del Estado democrtico siguen configurndose como poderes del Estado susceptibles de incurrir en violaciones
constitucionales.
Rechazada as la alternativa propuesta por Schmitt, Kelsen procede a
defender su construccin de una jurisdiccin constitucional concentrada.
Las objeciones planteadas son rechazadas en los siguientes trminos.
47
Kelsen, H., Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Madrid, Tecnos,

1995, pp. 5 y 6.
48 Ibidem, p. 9.
946
La primera y gran objecin de Schmitt a la justicia constitucional consista, como hemos visto, en la reiterada afirmacin de que declarar inconstitucional una ley no es misin de un Tribunal, porque no se trata de
una funcin jurisdiccional sino de una funcin poltica. Kelsen rechaza el
fundamento mismo de tal afirmacin, esto es, la existencia de una contradiccin esencial entre jurisdiccin y poltica, puesto que segn l entre el
carcter poltico de la legislacin y el de la jurisdiccin hay slo una diferencia cuantitativa no cualitativa. El carcter poltico de la justicia es
tanto ms fuerte cuanto ms amplio sea el poder discrecional que la legislacin general le otorga. Por ello, escribir Kelsen:
Lo que puede afirmarse es slo lo siguiente: que la funcin de un Tribunal
constitucional tiene un carcter poltico en una medida mucho mayor que
la funcin de los otros Tribunales, y quienes han salido en defensa de la
instauracin de un Tribunal constitucional, nunca han desconocido ni negado el significado poltico de la sentencia de un Tribunal constitucional.49
En definitiva, Kelsen subraya que la sentencia de un Tribunal constitucional, por ser un acto de legislacin (negativa), no deja de ser un acto
de jurisdiccin, y que ambos tienen carcter poltico. En ltima instancia,
y aunque ahora no quiera reconocerlo, a ello conduce tambin el decisionismo de Schmitt, segn el cual en toda sentencia de un tribunal existe
un elemento de pura decisin que no puede ser derivado del contenido de
la norma.
En segundo lugar, Kelsen rechaza el concepto de jurisdiccin de
Schmitt en cuanto funcin vinculada a normas claras. Lo cierto es ms
bien lo contrario, y ello no slo en el caso de la jurisdiccin constitucional sino en el de cualquier otra: La jurisdiccin comienza una vez que
las normas, en cuanto a su contenido, se tornan dudosas y discutibles,
pues de otro modo se tratara slo de disputas sobre hechos y nunca propiamente de disputas sobre el derecho.50
Respecto a la imposibilidad alegada por Schmitt de que exista jurisdiccin de una norma sobre otra, Kelsen recuerda para explicar la funcin del Tribunal constitucional la diferencia entre la ley como norma y
la generacin de la ley como hecho concreto: Una norma debe ser anu49
50
Ibidem, p. 21.
Ibidem, p. 23.
947
lada en su validez individual o general en razn de que el hecho concreto

de su generacin se encuentra en contradiccin con la norma que regula
ese hecho concreto, y que por ello es una norma superior.51
Llegados a este punto y relativizado as el problema de la jurisdiccin,
Kelsen se pregunta por qu es tan importante para Schmitt establecer que
la justicia constitucional no es jurisdiccin, sino legislacin cuando de su
propia visin se sigue que puede y debe ser simultneamente ambas cosas. Tan importante que, como hemos visto, Schmitt llega a incurrir en
contradicciones evidentes. La razn est clara: de lo que se trata es de
negar la posibilidad de encomendar la defensa de la Constitucin a un
colegio de jueces independientes. Esto es, porque el control de la constitucionalidad no es jurisdiccin sino legislacin, no puede ni debe ser encomendada a un Tribunal. En este punto Kelsen le recuerda a Schmitt
que no debera olvidar un dato incontrovertible: existe un Estado, Austria, en el que durante ms de diez aos ha funcionado y funciona un Tribunal Constitucional.
Kelsen reconoce abiertamente, como vimos al analizar su exposicin
inicial, el riesgo de que el Tribunal Constitucional como legislador negativo pueda suplantar al Parlamento, y en ese sentido admite que no se
puede negar que la pregunta lanzada por Carl Schmitt acerca de los lmites de la jurisdiccin, en general, y de la jurisdiccin constitucional
en particular, es totalmente legtima. Y en este sentido, y ante esta cuestin, recuerda, una vez ms, que si se desea restringir el poder de los tribunales, y con ello el carcter poltico de su funcin, debe limitarse lo
ms posible el espacio de la libre discrecionalidad que las leyes conceden
en su aplicacin. Traducido lo anterior al plano constitucional, Kelsen insistir en que las normas constitucionales en especial aqullas con las
que se establece el contenido de las futuras leyes, como las determinaciones de los derechos fundamentales y otras semejantes, no deben ser formuladas en trminos demasiado generales, no deben emplear terminologa difusa, como libertad, igualdad, justicia, etctera. De lo contrario,
advierte el insigne jurista viens, existe el peligro de un desplazamiento
del poder del Parlamento, no previsto por la Constitucin.52 Ahora bien,
ste no es un problema especfico de la jurisdiccin constitucional; es,
51
52
Ibidem, p. 27.
Ibidem, p. 33.
948
asimismo, vlido para las relaciones entre la ley y los tribunales civiles,
penales y administrativos que las aplican.
Kelsen somete a crtica tambin algunas de las principales afirmaciones o juicios de ndole histrico-poltico formuladas por Schmitt.
As, por ejemplo, respecto a la descripcin del Reich alemn como
Estado total en el que la distincin entre Estado y sociedad ha dejado de
tener sentido, Kelsen afirma sagazmente:
No hay que ser necesariamente un adepto de la concepcin materialista de
la historia, para reconocer que un Estado, cuyo orden jurdico garantiza la
propiedad privada de los medios de produccin, que mantiene la produccin econmica y la distribucin de los productos como una funcin fundamentalmente no-estatal, y que relega esta tarea, quizs la ms significativa, a un mbito que slo como sociedad puede ser diferenciado del
Estado, no puede ser un Estado total.53
Ocurre, segn Kelsen que la teora schmittiana del Estado total tiene
un objetivo muy claro. Rechazar la distincin entre Estado y sociedad
lleva a Schmitt a negar la oposicin entre Parlamento y gobierno, y sobre
la base de esa negacin es posible rechazar la necesidad de establecer un
tercer rgano neutral e independiente de ellos (el Tribunal Constitucional) que vele porque no vulneren los lmites que la Constitucin les ha
marcado. Dicho con otras palabras, al no haber oposicin entre gobierno
y Parlamento, si el gobierno el jefe del Estado y sus ministros se
presenta como defensor de la Constitucin para protegerla contra leyes
anticonstitucionales, el control de la Constitucin no es una instancia que
pueda ser considerada como parte en causa.54 Frente a dichos postulados Kelsen afirma que en el Estado moderno el antagonismo entre gobierno y Parlamento ha desaparecido tan poco como el antagonismo entre Estado y Sociedad, con el que no es en absoluto idntico:
No ha perdido su significacin, sino que la ha modificado; dicha oposicin
no expresa ya ms el antagonismo entre los sectores sociales representados en la mayora parlamentaria frente a los grupos de inters que se afirman en el monarca y su gobierno, sino que expresa la oposicin entre la
53
54
Ibidem, p. 47.
Ibidem, p. 54.
949
minora parlamentaria y la mayora parlamentaria de la que el Gobierno es

su representante.55
Kelsen va a concluir su rplica atacando el punto ms dbil de las tesis

de Schmitt, esto es, la consideracin del jefe del Estado como generador
de la unidad del mismo y del pueblo. Cuando la Constitucin instituye
un Tribunal constitucional escribe no es una ficticia judicialidad
sino una institucin real... si algo hay que puede ser caracterizado de ficticio es precisamente aquella unidad del pueblo.56 El representar de
forma visible la unidad del Estado es, sin ninguna duda, la funcin que
desempea el titular de la jefatura del Estado segn todas las Constituciones que establecen tal rgano. Ahora bien, con meridiana claridad y
acierto pleno advierte Kelsen que es ideologa, en lugar de realidad,
cuando se ve en la institucin del jefe del Estado no slo un smbolo tico-poltico postulado por la unidad del Estado, sino el producto o generador real de dicha unidad, en el sentido de una efectiva solidaridad de
intereses.57 Esa ficcin slo aparentemente democrtica podra formularse de la siguiente manera: el pueblo que conforma el Estado es un todo
colectivo homogneo portador, por tanto, de un inters colectivo unitario, y se expresa tambin mediante una voluntad colectiva unitaria. Esta
voluntad que se sita ms all de todos los antagonismos de intereses y,
con ello, sobre los partidos polticos, no es generada por el Parlamento;
ste es el escenario de la contraposicin de intereses, de la atomizacin
pluralista, de la fragmentacin poltico-partidista. El generador de dicha
voluntad es el jefe del Estado plebiscitado por el pueblo. El carcter
ideolgico de una tal interpretacin, advertir Kelsen con acierto, es manifiesto.
Presentar al jefe del Estado como una instancia independiente y neutral
cualificada para actuar como defensor de la Constitucin es otra ficcin
ms. Su eleccin democrtica tendr lugar bajo la presin de los partidos y
ello no garantiza en modo alguno su independencia. Aqu, una vez ms,
Kelsen no puede menos que advertir el hecho de que Schmitt concluye
con unas afirmaciones que parecen dirigidas contra sus propias tesis. Estamos de nuevo ante el pensamiento que se niega a s mismo, porque cuando
55
56
57

Ibidem, p. 60.
Ibidem, p. 61.
950
Schmitt defiende la esencia de la neutralidad que debe ser el presupuesto

de la funcin de un defensor de la Constitucin, se adapta precisamente a
un Tribunal constitucional y est orientada contra el jefe del Estado. Y ello
por la razn evidente de que el jefe del Estado ni es ni puede ser una instancia diferente de uno de los poderes existentes, cualidad que s es predicable de un Tribunal creado ad hoc.
Establecido que el jefe del Estado no es ms neutral e independiente
que un colegio de jueces, Kelsen mantendr, con igual firmeza, que tampoco desde un punto de vista democrtico ofrece ventaja alguna: Por
qu razn un Tribunal constitucional puede ser un defensor antidemocrtico de la Constitucin, menos democrtico que el jefe de Estado?.58 Las
objeciones relativas a la aristocracia de la toga de la que hablaba Schmitt
desaparecen simplemente con el hecho de que un Tribunal constitucional
elegido por el pueblo o solo por el parlamento representa algo totalmente
distinto de una tal aristocracia.
En ltima instancia ocurre que toda la construccin de Schmitt est viciada de raz. Como afirma Kelsen, toda su obra est saturada por la tendencia a ignorar la posibilidad de una violacin de la Constitucin por
parte del jefe del Estado o del gobierno. Desde el momento en que
Schmitt realiza la afirmacin, indemostrada e indemostrable, de que el
Tribunal Constitucional se opone slo al Parlamento, desvirta la funcin de defensa de la Constitucin y la transforma en la funcin de contrapeso del Parlamento. Y sta otra funcin, que nada tiene que ver con
el control de la constitucionalidad de los actos estatales, le corresponde,
cierto es, segn la Constitucin de Weimar al jefe del Estado.
Con meridiana claridad sintetizar Kelsen los fundamentos filosficos,
y las consecuencias polticas de los mismos, subyacentes en la construccin de Schmitt. Fundamentos y consecuencias, unos y otras incompatibles con el Estado constitucional en la medida que, en ltima instancia,
implican la negacin de la democracia representativa y la afirmacin de
una slo aparentemente democrtica forma de organizar el Estado plebiscitariamente.
En lugar del concepto iuspositivista de Constitucin escribe Kelsen
se desliza la unidad como un ideal iusnaturalista. Con la ayuda de ese concepto puede concebirse el sistema pluralista, cuyo escenario es el Parla58
Ibidem, p. 72.
951
mento, y con ello la funcin de este titular de la Constitucin como una

ruptura de la unidad, dado que destruye o pone en peligro esa unidad que
pasa a ocupar el lugar de la Constitucin; y puede concebirse la funcin
del jefe del Estado como una defensa de la Constitucin dado que restaura
o defiende esa unidad.59
Efectivamente, toda la construccion de Schmitt puede reducirse a un

simplificado y falso escenario en el cual, de los dos titulares del poder
del Estado designados por la Constitucin, uno acta como enemigo del
Estado y otro como amigo del mismo. Uno pretende destruirlo, es decir, destruir su unidad; el otro, generador de dicha unidad, lo defiende
de su destruccin. El destructor y el defensor de la Constitucin; esta
es apostillar Kelsen con atavos del derecho pblico la leyenda de
Ormuz y Ahrimn.60
V. EL TRIUNFO DEL MODELO KELSENIANO EN EL TRNSITO
DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL AL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
La trgica experiencia histrica de la Repblica de Weimar se encarg

de demostrar cmo la conversin del jefe del Estado en defensor de la
Constitucin, no slo no contribuy al mantenimiento y defensa de los
valores constitucionales, sino que, para lo nico que sirvi fue para precipitar su destruccin.
Efectivamente el presunto defensor de la Constitucin se encarg de
destruir a su hipottico enemigo. El jefe del Estado aniquil al Parlamento alemn y a los partidos polticos que encarnaban el pluralismo. Y con
la desaparicin de los partidos y del Parlamento, innecesario resulta recordarlo, la Constitucin qued destruida. En este sentido, resulta incuestionable que las tesis de Schmitt partan de una opcin ideolgica tan clara como nefasta.
Ahora bien, el que dicha ideologa totalitaria haya sido felizmente sepultada en el basurero de la historia, y que la respuesta de Schmitt a
nuestro problema haya sido por ello tambin definitivamente descartada,
no quiere decir que algunas de las crticas formuladas a la construccin
de Kelsen no dejen de revestir una grandsima actualidad. En ltima ins59
60
Ibidem, p. 79.
Ibidem, p. 80.
952
tancia se trata de objeciones que, como vimos anteriormente, ya haban

sido anticipadas por el propio Kelsen.
Estas objeciones tericas no tardaron en manifestarse en la prctica,
habida cuenta que la consolidacin y posterior expansin del modelo kelseniano coincide en el tiempo con el trnsito del constitucionalismo liberal clsico al constitucionalismo social contemporneo. Como es sabido,
la segunda mitad del siglo pasado se caracteriza por el establecimiento de
los Estados sociales a travs de Constituciones normativas y por el auge
y expansin de los Tribunales Constitucionales. stos, reitero, que tal y
como he pretendido mostrar en las pginas anteriores, surgieron histricamente como respuesta a la crisis de la concepcin liberal de la Constitucin, y, por ello mismo, fueron concebidos por su creador Hans Kelsen
como instrumentos de defensa jurdica, de garanta, de la Constitucin liberal. Por esa razn, el trnsito del constitucionalismo liberal al constitucionalismo social implica necesariamente una adecuacin de la justicia
constitucional que no puede seguir configurndose ya segn el estricto
marco kelseniano. Y precisamente esta expansin de la justicia constitucional provoca que las crticas subyacentes en la impugnacin schmittiana cobren de nuevo vigor.
Fue efectivamente a partir de la Segunda Guerra Mundial cuando surgen dos nuevas caractersticas que permiten diferenciar las nuevas Constituciones de las anteriores: el pluralismo social de los poderes constituyentes y la funcin transformadora de los nuevos textos constitucionales.
Veamos cada uno de estos caracteres.
En primer lugar, la ambigedad de sus declaraciones dogmticas fruto
del pluralismo reflejado en los nuevos poderes constituyentes:
Es claro que, como consecuencia del sufragio restringido, que opera a lo
largo del siglo XIX escribe Pedro de Vega al tener slo acceso a las
Asambleas Constituyentes una clase social nica y homognea, las Constituciones podan presentarse como una especie de programa poltico nacional, en el que sin excesivo utopismo cabra predicar esa claridad que reclamaba Kelsen para sus formulaciones dogmticas. Naturalmente, al
extenderse el derecho de sufragio, y al acceder a las Asambleas Constituyentes representantes de clases sociales diversas, las Constituciones no hayan podido por menos de ser el resultado de un consenso, en el que confluyen intereses dispares, y a consecuencia del cual surge, como lgico
953
correlato, una buena dosis de ambigedad en el enunciado de bastantes de

sus principios ordenadores bsicos.61
En segundo lugar, la conversin de un constitucionalismo garantista y

asegurador de esferas de accin privada frente al poder en un constitucionalismo transformador de las estructuras sociales y econmicas. La
Constitucin ya no se configura slo como un instrumento protector del
individuo frente al poder. La clusula Lellio Basso del artculo 3o. de la
Constitucin italiana, trasladada al artculo 9.2 de la Constitucin espaola de 1978, representa un claro ejemplo de ello.
De todo lo expuesto hasta ahora, se puede concluir sin dificultad lo siguiente: Kelsen configura su modelo de justicia constitucional concentrado como el supremo sistema de defensa jurdica de unas Constituciones
liberales garantistas y limitadoras de la accin de los poderes pblicos.
En ltima instancia, su noble y loable propsito no era otro que garantizar la supervivencia de una idea de Constitucin que como hemos expuesto anteriormente atravesaba una dramtica crisis global.
Ahora bien, el xito de la construccin kelseniana coincide en el tiempo con el trnsito del seudoconstitucionalismo liberal al constitucionalismo social. El dilema de la justicia constitucional contempornea aparece
as formulado por Pedro de Vega, con todo su dramatismo: Cmo se
puede compaginar la justicia constitucional, como guardan de la Constitucin, que requiere y presupone segn las propias palabras de Kelsen una normativa constitucional clara y precisa, con estas caractersticas que son comunes a los nuevos y ms modernos ordenamientos
constitucionales?.62
Desde un punto de vista terico, el profesor Pedro de Vega nos advierte cmo frente al dilema expuesto slo caben dos alternativas:
...o bien considerar que los Tribunales Constitucionales, como guardianes
y supremos intrpretes de la Constitucin asumen con independencia absoluta la interpretacin de una normativa ambigua, en cuyo caso, en cuanto legisladores negativos, en buena medida pasan a ocupar el lugar del
Parlamento, lo que el mismo Kelsen criticaba con dureza; o bien entender
que los Tribunales Constitucionales, condicionados por presiones polticas, o autolimitados por renuncias propias, establecen un modus operandi
61
62
Vega, P. de, Prlogo a La defensa de la Constitucin, cit., nota 1, p. 23.

Ibidem, p. 24.
954
de compromiso con el resto de los poderes del Estado, en cuyo supuesto

su condicin de rganos independientes y de guardianes de la Constitucin queda definitivamente lastimada.63
La historia de los ltimos cincuenta aos se ha encargado de resolver

el dilema, y lo ha hecho de una forma notablemente satisfactoria, aunque
planteando, a su vez, nuevos y complejos problemas. La justicia constitucional ha contribuido a la consolidacin de numerosos regmenes democrticos y ha permitido configurar de forma real y efectiva los textos
constitucionales como autnticas normas jurdicas supremas. Ahora bien,
para alcanzar dichos resultados los tribunales constitucionales han abandonado hace ya mucho tiempo su condicin de legislador negativo. Los
tribunales constitucionales son hoy legisladores positivos en la medida
en que a travs de lo que comnmente se conoce como sentencias intermedias, crean autnticas normas jurdicas.
VI. EL SURGIMIENTO, CONSOLIDACIN Y EXPANSIN DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL EN EUROPA
Expuesta la teora de la justicia constitucional en el pensamiento de su
creador, Hans Kelsen, procede examinar el surgimiento histrico y la
posterior evolucin de los tribunales constitucionales en Europa.
El control constitucional de las leyes se acab introduciendo en Europa como frmula para resolver los conflictos que enfrentaban a la Federacin y los Estados all donde la Constitucin estableca un sistema federal. De la misma forma que el control difuso de la constitucionalidad
de las leyes surge en los Estados Unidos de Norteamrica ntimamente
vinculado a la forma federal de la organizacin territorial del Estado, los
primeros sistemas de justicia constitucional aparecen en Europa en el seno de Estados federales.
En 1874, en Suiza se aprueba una Constitucin que establece un sistema confederal que evolucionar progresivamente hacia el federalismo.
En ese contexto, y para asegurar la supremaca de la Federacin sobre los
cantones, se introdujo la posibilidad de que una Sala del Tribunal Supremo anulara las leyes cantonales. Esta tcnica fue recogida tambin en
Alemania en la Constitucin de Weimar de 1919.
63
Idem.
955
En Austria, al elaborar la Constitucin de 1920, se plantea igualmente

la conveniencia de crear un tribunal que pudiera anular las leyes de los
Lnder que fueran contrarias a la Constitucin. Pero en este pas se da un
paso ms y desde una comprensin ms acertada del fenmeno federal,
se admite que ese tribunal anule no slo leyes de los Lnder sino tambin
las leyes de la Federacin si no respetaban el rgimen de distribucin de
competencias establecido por la Constitucin. Y, finalmente, el constituyente austriaco permiti al Tribunal Constitucional enjuiciar las leyes
cuando en cualquier proceso del que entendiera tuviera que aplicar una
ley inconstitucional.
Como ha recordado el profesor Aja
...este, y no la imitacin del sistema americano es el origen del control de
las leyes en los Estados europeos. Suiza (desde 1874), Alemania (1919),
Austria (1920), todos ellos sistemas federales, admitieron la anulacin de
las leyes de los cantones y los Lnder y en Austria tambin de la Federacin cuando resultaran contrarias a la distribucin de competencias
realizada por la Constitucin.64
El control corresponda a un solo Tribunal, y no a los jueces ordinarios porque stos seguan sometidos al principio de legalidad, y los nicos rganos legitimados para recurrir las leyes eran los gobiernos de la
Federacin o de los Lnder o Cantones.
En ese contexto, en el periodo de entreguerras tuvo lugar la dramtica
crisis de la Constitucin ya analizada, y se desarroll la polmica entre
Kelsen y Schmitt tambin ya examinada.
Fue entonces cuando se extendi la idea de atribuir a los tribunales
constitucionales la facultad de anular toda ley que fuera contraria a la
Constitucin, por cualquier razn y no slo por vulnerar la distribucin de
competencias.
En las propuestas de justicia constitucional escribe Aja resonaban los
ecos de la tradicin americana y tambin de antiguas doctrinas europeas,
ahora renacidas, sobre la ley injusta, pero sobre todo pesaba la ventaja de
contar ya con Tribunales especficos nacidos por exigencias del federalis-
64
Aja, E., Prlogo a Las tensiones..., cit., nota 9, p. XV.
956
mo, a los que poda encomendarse una nueva misin, la proteccin de toda
la Constitucin frente a las mayoras parlamentarias.65
El profesor Cruz Villaln, antiguo presidente del Tribunal Constitucional de Espaa, ha examinado minuciosamente en un libro ya clsico
los tres sistemas de justicia constitucional experimentados en Europa con
anterioridad a la Segunda Guerra Mundial. La experiencia austriaca fue
dbil y breve. El Tribunal Constitucional de Austria sucumbi bajo los
ataques del totalitarismo nazi en 1933. Un Tribunal semejante, creado en
Checoslovaquia en 1920, no lleg a funcionar efectivamente. Finalmente, la vida de nuestro Tribunal de Garantas Constitucionales fue tan efmera como la de la II Repblica Espaola.66
Ahora bien, a pesar de estos fracasos iniciales, la propuesta de Kelsen
no cay en saco roto, y reforzada por razonamientos semejantes realizados por la doctrina constitucional ms consecuente, dio lugar a la generalizacin en la Europa de la segunda posguerra de un nuevo sistema de
control constitucional de las leyes, diferente del americano, y mucho ms
ambicioso que el establecido en Austria en 1920.
Fue as como, con los precedentes de los tribunales constitucionales
checoslovaco (1920), austriaco (1920) y espaol (1931), a partir de la
Segunda Guerra Mundial el modelo de defensa de la Constitucin ideado
por Kelsen, esto es, un Tribunal Constitucional configurado como legislador negativo, se impuso definitivamente en la mayor parte de los Estados democrticos europeos. La idea de un Tribunal Constitucional como
rgano de control de las leyes contrarias a la Constitucin recibi una
gran aceptacin a raz de las experiencias totalitarias que, en Alemania,
Italia, Austria y otros pases, haban puesto de manifiesto cmo las leyes
pueden vulnerar los derechos y acabar destruyendo el propio Estado de
derecho.
Fue por ello primera y principal preocupacin de las nuevas Constituciones establecer garantas de su aplicacin y del respeto de su contenido
por el legislador. Con el restablecimiento de la Constitucin austriaca en
1945 se recuper su Tribunal Constitucional. Las nuevas Constituciones
democrticas de Italia (1948) y Alemania (1949) establecieron Tribuna65
Ibidem, p. XVI.
Cruz Villaln, P., La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, CEC, 1987.
66
957
les Constitucionales que podan anular las leyes contrarias a las normas
constitucionales de cualquier tipo.
La expansin de la justicia constitucional atraviesa en Europa distintas
etapas a las que la doctrina francesa encabezada por el profesor Favoreu
se refiere metafricamente con el trmino de olas (vagues).67
En esa primera etapa a la que ya hemos hecho referencia y cuyos hitos
centrales son la creacin del Tribunal Constitucional de la Repblica Federal de Alemania y la Corte Constitucional italiana, se incluira en cierto modo Francia (1958) y aunque no puedan homologarse plenamente
como Estados Constitucionales, a los Tribunales Constitucionales de
Turqua (1961) y Yugoeslavia (1963).
La siguiente ola, o segunda fase de expansin de la justicia constitucional en Europa, tiene lugar en la dcada de los setenta y primeros aos
de la dcada de los ochenta con la creacin de los tribunales constitucionales de Portugal (1976), Espaa (1978), Blgica (1983) y tambin, en
cierto sentido, el Tribunal Especial Superior de Grecia (1975).
Finalmente, la ltima etapa comprendera la dcada final del siglo pasado que con el precedente de Polonia (1985) y tras la cada del Muro de
Berln, vera el establecimiento de Tribunales Constitucionales en la mayor parte de los Estados que haban pertenecido al bloque sovitico. Como ha destacado el profesor Fernndez Rodrguez, la influencia germana
ha sido determinante a la hora de configurar los tribunales de esta ltima
ola, unos tribunales que estn llamados a desempear un papel esencial
en la consolidacin democrtica de dichos Estados.68
En todo caso, lo que importa subrayar es una constante de las sucesivas oleadas expansivas de la justicia constitucional: la estrecha conexin
entre justicia constitucional y democracia. La experiencia histrica comparada nos muestra cmo casi siempre la salida de regmenes autoritarios
supone la implantacin de un Tribunal Constitucional.
De todo lo anterior cabe deducir que no puede, en modo alguno, ser
considerada hiperblica la siguiente afirmacin realizada por el insigne
jurista francs Louis Favoreu, y que figura como cita introductoria del
presente estudio: El desarrollo de la justicia constitucional es, cierta-
67
Favoreu, L., Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994, p. 4.

Fernandez Rodriguez, J. J., La justicia constitucional europea ante el siglo XXI,
Madrid, Tecnos, 2002, p. 30.
68
958
mente, el acontecimiento ms destacado del derecho constitucional europeo de la segunda mitad del siglo XX.69
La referida expansin de los Tribunales Constitucionales por casi todos los ordenamientos europeos constituye la ms significativa expresin
del xito del modelo kelseniano. Quizs no est de ms traer a colacin
algunos muy autorizados testimonios acerca del significado y alcance de
la justicia constitucional.
En la Repblica Federal de Alemania, referente indiscutible de la justicia constitucional europea, la labor del Tribunal Constitucional ha sido
valorada muy positivamente:
No es concebible una ley fundamental en la que desapareciera el Tribunal Constitucional, con sus amplias competencias, sin que aquella sufriera una reforma en su esencia. El Tribunal Constitucional se ha evidenciado como el ms importante garante del respeto por el resto de los
rganos estatales al derecho constitucional. La consiguiente contencin
de poder poltico en beneficio de la normatividad de la Constitucin ha
hecho arraigar el importante significado de la Ley Fundamental en la
conciencia social y ha contribuido considerablemente a la consolidacin
del nuevo orden poltico.70
Son palabras suscritas por cuarenta miembros de la Asociacin Alemana de Derecho Poltico en el Prefacio al libro consagrado al XXV
Aniversario del Tribunal Constitucional. Los juicios son semejantes en el
resto de la doctrina que se ha ocupado de la jurisdiccin constitucional
como de ningn otro rgano del Estado. Tambin en los sondeos peridicos de opinin el Tribunal Constitucional ha gozado siempre de una posicin predominante en la confianza popular.
Por lo que se refiere al Tribunal Constitucional de Espaa, el que fuera su presidente, el profesor Rodrguez Piero, en la presentacin del libro dedicado a los quince aos de experiencia de la justicia constitucional espaola, formul en 1995 el siguiente juicio:
Nadie pone en duda la importante contribucin que las sentencias constitucionales han supuesto para la consolidacin del sistema democrtico y
69
Favoreu, L., Los tribunales constitucionales, cit., nota 67, p. 13.

Simon, H., La jurisdiccin constitucional, en Benda et al., Manual de derecho
constitucional, Madrid, Marcial Pons-IVAP, 1996, p. 823.
70
959
del Estado de las Autonomas y para la efectividad de los derechos fundamentales y libertades pblicas, pero tampoco se debe desconocer que la
jurisprudencia constitucional ha transformado tambin el modo de entender y de aplicar la normativa jurdica.71
En los dems Estados europeos dotados de Tribunal Constitucional, este rgano, de manera anloga a lo sealado para los casos alemn o espaol, se ha convertido en pieza fundamental e imprescindible de su sistema
jurdico-poltico. Ahora bien, en ese proceso de consolidacin y expansin, la justicia constitucional ha adquirido en Europa una legitimidad propia, que le ha permitido incluso superar los estrechos mrgenes en que la
teora kelseniana del legislador negativo la haba encorsetado.
71 Rodrguez Piero, M., Presentacin, varios autores, La jurisdiccin constitucional en Espaa, Madrid, CEC, 1995, p. 10.
SUMARIO GENERAL
TOMO I
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
EPISTOLARIO
Jorge Adame Goddard (Mxico)
Jorge Carpizo (Mxico)
Eliseo Aja (Espaa)
Milton Emilio Castellanos Got

(Mxico)
Miguel de Jess Alvarado Esquivel

(Mxico)
Germn Cisneros Faras (Mxico)
Pedro Aragoneses Alonso (Espaa)
Juan Colombo Campbell (Chile)
Gonzalo M. Armienta Caldern

(Mxico)
Krystian Complak (Polonia)
Carlos Ayala Corao (Venezuela)
Edgar Corzo Sosa (Mxico)
Ren Baldivieso Guzmn (Bolivia)
Jos de Jess Covarrubias Dueas

(Mxico)
Manuel Barqun A. (Mxico)
Eduardo Garca de Enterra (Espaa)
Manuel Becerra Ramrez (Mxico)
Jos Hugo Daz-Esta Avelino

(Mxico)
Roberto Omar Berizonce (Argentina)

Beatriz Bernal Gmez (Cuba)
Joaqun Brage Camazano (Espaa)
Ma. Macarita Elizondo Gaspern

(Mxico)
Jos Alfredo Garca Sols (Mxico)
Paulo Cardinal (Macau)
Ivn Escobar Fornos (Nicaragua)
Jorge Ulises Carmona Tinoco (Mxico)
Gerardo Eto Cruz (Per)
Federico Carpi (Italia)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico)
961
962
SUMARIO GENERAL
Jos Fernan do Franco Gon zlez Salas Carlos A. Morales-Pauln (Mxico)

(Mxico)
Flavio Galvn Rivera (Mxico)
Jos Ramn Narvez Hernndez

(Mxico)
Jos Gamas Torruco (Mxico)
Csar Nava Escudero (Mxico)
Mximo N. Gmiz Parral (Mxico)
Salvador Olimpo Nava Gomar

(Mxico)
Domingo Garca Belaunde (Per)

Sergio Garca Ramrez (Mxico)
Paula Mara Garca-Villegas SnchezCordero (Mxico)
Jos F. Palomino Manchego (Per)

Carlos Parodi Remn (Per)
Carlos Prez Vzquez (Mxico)
Alonso Gmez Robledo (Mxico)
Karla I. Quintana Osuna (Mxico)
Juan Luis Gonzlez Alcntara

y Carranc (Mxico)
Carlos Restrepo Piedrahita (Colombia)
Carlos Gonzlez Blanco (Mxico)
Adolfo A. Rivas (Argentina)
Hctor Gonzlez Chvez (Mxico)
Fdo. Francisco Rubio Llorente

(Espaa)
Jorge Alberto Gonzlez Galvn

(Mxico)
Alberto Sad (Mxico)
Ral Gonzlez Schmal (Mxico)
Ricardo J. Seplveda I. (Mxico)
Hctor Gros Espiell (Uruguay)
Luis Fernando Solano Carrera

(Costa Rica)
Peter Hberle (Alemania)
Marcel Storme (Blgica)
Ricardo Haro (Argentina)
Evangelina Surez Estrada (Mxico)
Arturo Hoyos (Panam)
Karla Beatriz Templos Nez (Mxico)
Tony Jolowicz (Inglaterra)
Jos Juan Trejo Ordua (Mxico)
Patricia Kurczyn Villalobos (Mxico)
Jean Claude Tron Petit (Mxico)
Margarita Beatriz Luna Ramos

(Mxico)
Jose Luis Vzquez Sotelo (Espaa)
Rafael Mrquez Piero (Espaa)
Pedro de Vega (Espaa)
Fabiola Martnez Ramrez (Mxico)
Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica)
Gonzalo Moctezuma Barragn

(Mxico)
Arturo Zaldvar Lelo de Larrea

(Mxico)
Juan Vega Gmez (Mxico)
SUMARIO GENERAL
CAPTULO I
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Procesos y procedimientos constitucionales
Gonzalo M. ARMIENTA CALDERN
Doce tesis en torno al derecho procesal

constitucional
Csar ASTUDILLO
Calamandrei y la Costitucin democrtica
Michelangelo BOVERO
Enfoques conceptuales y caracterizacin

del derecho procesal constitucional a principios del siglo XXI
Juan COLOMBO CAMPBELL
Teoria do proceso constitucional: uma

breve viso pessoal
Ivo DANTAS
Fundamentos del derecho procesal constitucional
Ivn ESCOBAR FORNOS
El derecho procesal constitucional (Teora general, crecimiento, desarrollo de la

disciplina, autonoma cientfica)
Enrique FALCN
Reflexiones sobre algunas peculiaridades

del proceso constitucional
Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ
La inactividad en el derecho procesal

constitucional
Jorge FERNNDEZ RUIZ
Democrazia costituzionale e diritti fondamentali
Luigi FERRAJOLI
Hctor Fix-Zamudio y el origen cientfico del derecho procesal constitucional

(1928-1956)
El derecho procesal constitucional en expansin (crnica de un crecimiento)
Domingo GARCA BELAUNDE
963
964
SUMARIO GENERAL
Justicia constitucional: la invasin del

mbito poltico
Marina GASCN ABELLN
Las sombras de la jurisdiccin constitucional
Jess GONZLEZ PREZ
El derecho procesal constitucional como

ciencia. Alcance y contenidos
Osvaldo Alfredo GOZANI
La jurisdiccin constitucional en la sociedad abierta
Peter HBERLE
El control judicial de las leyes en el Reino

Unido
John Anthony JOLOWICZ
Supremaca, rigidez y garanta de la

Constitucin
Luis PRIETO SANCHS
Justiia constitucional: superando as teses do legislador negativo e do ativismo

de carter jurisdicional
Andr RAMOS TAVARES
Una relectura del Dr. BonhamCase y de

la aportacin de Sir Edward Coke a la
creacin de la judicial review
Fernando REY MARTNEZ
Un nmero paradigmtico de la Revista

de la Facultad de Derecho en materia procesal constitucional
Alberto SAD
Jurisdiccin constitucional y poltica
Fernando SERRANO MIGALLN
Judicial Review global
Martin SHAPIRO
Constitutional Justice: an Effective Guarantee of Democracy and Constitutionalism
S. STAIOKAS
Hans Kelsen: un jurista demcrata ante la

crisis de la Constitucin
Javier TAJADURA TEJADA
SUMARIO GENERAL
965
TOMO II
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA
CAPTULO II
TRIBUNALES, CORTES Y SALAS CONSTITUCIONALES
Estatuto constitucional y legal de la Sala
de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de El Salvador
Enrique ANAYA
La Suprema Corte y el sistema nacional

de imparticin de justicia: adnde va la
reforma judicial?
Jos Antonio CABALLERO, Sergio

LPEZ-AYLLN y Alfonso OATE
El nuevo perfil institucional de la Corte

Suprema argentina
Mario CMPORA y Diego A.

DOLABJIAN
El Tribunal Constitucional y el control de

las leyes
Jos Luis CEA EGAA
La justicia constitucional y la funcin del

Tribunal Constitucional en Guatemala
Mauro CHACN DORADO
rase que se era: veinte aos del Tribunal

Constitucional polaco
Krystian COMPLAK
Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
Juan DAZ ROMERO
Decaimiento de la accin en la jurisprudencia de la Sala Constitucional venezolana
Ricardo HENRQUEZ LA ROCHE
Autonoma procesal del Tribunal Constitucional
Csar LANDA
Por qu la Suprema Corte no ha sido un

instrumento para la defensa de derechos
fundamentales?
Ana Laura MAGALONI KERPEL
966
SUMARIO GENERAL
El Tribunal Constitucional kelseniano
Rafael MRQUEZ PIERO
Nuevos protagonistas en la divisin de

funciones: la Sala Constitucional costarricense
Luis Paulino MORA MORA
La Corte Suprema argentina y el derecho

ambiental
Augusto M. MORELLO
La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol de 2007
Julio MUERZA ESPARZA
El Tribunal Supremo de la India como rgano de justicia constitucional. Apuntes

introductorios
Marco OLIVETTI
La utilizacin del derecho comparado por

parte de las cortes constitucionales: un
anlisis comparado
Lucio PEGORARO
El Supremo Poder Conservador y su sentencia de muerte: la Ley sobre Ladrones

del 13 de marzo de 1840
Ral PREZ JOHNSTON
La escritura de algunos tribunales constitucionales en Amrica Latina: el principio

de accesibilidad y tres sentencias comparadas
Carlos PREZ VZQUEZ
Contenido constitucionalmente protegido de los derechos en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional peruano
Elvito A. RODRGUEZ DOMNGUEZ
Sobre el significado de la Reforma de la

Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
espaol operada en virtud de la LO
6/2007, del 24 de mayo
Patricia RODRGUEZ-PATRN
La tutela de los derechos fundamentales

por los tribunales constitucionales en
Amrica Latina
Giancarlo ROLLA
SUMARIO GENERAL
967
La Sala Constitucional costarricense y la

Convencin Americana de Derechos Humanos
Ma. Auxiliadora SOLANO MONGE
El Tribunal Constitucional espaol en

negativo: cuestiones disputadas, inditas,
irresueltas y de lege ferenda
Antonio TORRES DEL MORAL
Tribunales constitucionales y comparacin en la extensin de las declaraciones

de derechos
Giuseppe de VERGOTTINI
CAPTULO III
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ORDINARIA
Las relaciones entre jurisdiccin constitucional y justicia ordinaria a la luz de la
experiencia alemana
Rainer GROTE
El Tribunal Constitucional espaol y su

conflicto con el Tribunal Supremo. Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria
Pablo GUTIRREZ DE CABIEDES

HIDALGO DE CAVIEDES
Po der Ju di cial vs. Tribunal Constitu cio nal
Juan MONROY GLVEZ
CAPTULO IV
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA
Tribu na les cons ti tu cio nales y de mo cracia
Ren BALDIVIESO GUZMN
La Suprema Corte de Justicia y la consolidacin democrtica en Mxico
Francisco IBARRA PALAFOX
968
SUMARIO GENERAL
Democracia y debido proceso
Arturo HOYOS
Democracia, Estado de derecho y Estado

constitucional de derecho
Mauricio LARA GUADARRAMA
El papel de los tribunales constitucionales en la democracia
Jos Antonio RIVERA SANTIVA-
Justicia constitucional y democracia
Rodolfo VZQUEZ
Democracia y tribunales constitucio nales
Santiago VELZQUEZ COELLO
EZ
TOMO III
JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL
CAPTULO V
JUSTICIA Y CONTROL CONSTITUCIONAL
Argio de descumprimento de preceito
fundamental (Sua doutrina em fase de uma
situao concreta)
Jos AFONSO DA SILVA
Aspectos de la justicia constitucional en

Guatemala
Mario AGUIRRE GODOY
Del control poltico al control constitucional: el principio de legalidad penal
Gilbert ARMIJO
Breves consideraciones jurdicas y filosficas sobre la justicia constitucional en

Mxico al iniciar el siglo XXI
Juan Federico ARRIOLA
La justicia constitucional en Mxico: algunas ideas en torno a su consolidacin
Manlio Fabio CASARN LEN
SUMARIO GENERAL
969
Eguaglianza e ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale italiana
Alfonso CELOTTO
Justicia constitucional y derechos humanos
Roberto CULLAR M.
Nuevas variaciones sobre el tema cultural

de la justicia constitucional en Mxico
Rafael ESTRADA MICHEL
La justicia constitucional en Guatemala
Jorge Mario GARCA LAGUARDIA
La proteccin del orden constitucional
Mara GMEZ PREZ
Titularidad y legitimacin ante la jurisdiccin constitucional. Una perspectiva

comparada
Tania GROPPI
Una consolidada apertura en el control

judicial de constitucionalidad argentino
Ricardo HARO
La jurisdiccin constitucional. Estudio

de macrocomparacin
Mara del Pilar HERNNDEZ
La aceptacin de un moderno sistema de

proteccin de derechos humanos por la
justicia constitucional en Eslovenia
Arne Marjan MAVI
La justicia constitucional chilena despus

de la reforma de 2005 (notas sobre la inaplicabilidad de las leyes y el recurso de
proteccin)
Enrique NAVARRO BELTRN
Figuras emblemticas de la justicia constitucional en Venezuela
Mariolga QUINTERO TIRADO y

Alberto BLANCO-URIBE QUINTERO
La jurisdiccin constitucional en Chile

(despus de la reforma de 2005 de la ley
fundamental)
Lautaro ROS LVAREZ
970
SUMARIO GENERAL
La jurisdiccin constitucional en la Repblica de Panam (necesidad de un Cdigo Procesal Constitucional)
Sebastin RODRGUEZ ROBLES
El control de constitucionalidad en el arbitraje
Jorge A. ROJAS
Control jurisdiccional y discrecionalidad

administrativa. Por qu juzgar no es administrar?
Jos ROLDN XOPA
La giustizia costituzionale italiana tra finzione e realt, ovverosia tra esibizione della diffusione e vocazione all accentramento
Antonio RUGGERI
La indefensin jurisdiccional del Poder

Constituyente y la destruccin de la Constitucin
Carlos RUIZ MIGUEL
El proceso integrador del control de constitucionalidad en Colombia (fragmentos)
Luis Carlos SCHICA APONTE
Justicia constitucional y amparo en Paraguay
Jorge SILVERO SALGUEIRO
Sobre la jurisdiccin constitucional en

Argentina
Gustavo SZARANGOWICZ y Sebastin D. TOLEDO
El control constitucional de los reglamentos parlamentarios
Francisco TORTOLERO CERVANTES
La justicia constitucional en el Uruguay.

Coordinacin de los principios de separacin de poderes y sometimiento de toda la
normativa a la Constitucin
Leslie VAN ROMPAEY
La jurisdiccin constitucional en el Per
Fernando VIDAL RAMREZ
SUMARIO GENERAL
971
CAPTULO VI
CONTROL DIFUSO
Lo confuso del control difuso de la
Constitucin. Propuesta de interpretacin del artculo 133 constitucional
El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: el estado actual de la
cuestin
El artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
como instrumento de interpretacin
constitucional de jueces de legalidad
(posible aproximacin a un control difuso de la constitucionalidad de carcter
legtimo en Mxico)
Jos de Jess GUDIO PELAYO
Jos Vicente HARO GARCA
Olga SNCHEZ CORDERO DE

GARCA VILLEGAS
CAPTULO VII
CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL
Articulacin de los medios de control
de la constitucionalidad nacionales y locales
La garanta jurisdiccional del municipio en Espaa y Mxico. Estudio comparado
La autonoma del municipio y su defensa constitucional en Mxico y Espaa
Rafael COELLO CETINA

Pedro TORRES ESTRADA
y Michael NEZ TORRES
Salvador VALENCIA CARMONA
TOMO IV
DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL
CAPTULO VIII
DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
Acceso a la justicia y nuevas formas de
participacin en la esfera poltica
Vctor ABRAMOVICH
972
SUMARIO GENERAL
Una aproximacin a la libertad religiosa en el derecho mexicano

Reflexiones sobre el fundamento de los
derechos humanos
Reflexiones sobre garantas y mecanismos jurisdiccionales de defensa de los
derechos humanos
Lmites a las garantas constitucionales
La funcin de los derechos fundamentales de las Constituciones estatales mexicanas. Contribucin a la teora de la
Constitucin estatal
Defensa de la Constitucin y estados de
emergencia: breves reflexiones conceptuales
Continuity and Autonomy Leading
Principles Shaping the Fundamental
Rights Constitutional System in the Macau Special Administrative Region
La justicia cautelar como garanta de
los derechos fundamentales
La justicia constitucional estadual en
Mxico. La posibilidad de su desarrollo
La libertad de expresin y algunos de
sus lmites
Los estndares para juzgar normas que
realizan distinciones. Paralelismo entre
la doctrina de la Corte Suprema estadounidense y la del sistema interamericano
sobre el derecho a la igualdad
Los derechos fundamentales como objeto protegido de la accin de tutela. Una
aproximacin a la luz de la jurisprudencia constitucional colombiana
Los derechos fundamentales y sus garantas constitucionales: el caso espaol
Horacio AGUILAR LVAREZ DE

ALBA
Larry ANDRADE-ABULARACH
Walter ARELLANO HOBELSBERGER
Sergio ARTAVIA B.
Daniel A. BARCEL ROJAS
Miguel CARBONELL
Paulo CARDINAL
Marc CARRILLO
Vctor Manuel COLL EK
Paula Mara GARCA-VILLEGAS
SNCHEZ-CORDERO
Lucas GIARDELLI, Fernando

TOLLER y Juan CIANCIARDO
Alexei JULIO ESTRADA

Jorge LOZANO MIRALLES
SUMARIO GENERAL
La igualdad en la aplicacin de la ley en

la doctrina del Tribunal Constitucional
espaol
Las transformaciones presentes del sistema de los derechos fundamentales
Consideraciones en torno a la configuracin y los lmites de los derechos fundamentales a partir de la jurisprudencia
constitucional espaola
Sociedad liberal y propaganda del odio
racial
Proteccin constitucional especial: nios, adolescentes y ancianos
Algunas reflexiones sobre la eutanasia
Andrs OLLERO
Antonio-Enrique PREZ LUO
Juan Luis REQUEJO PAGS

Pedro RIVAS
Nstor Pedro SAGS
Jos Luis SOBERANES FERNNDEZ
CAPTULO IX
PROTECCIN HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares
La doctrina de la Drittwirkung der
Grundrechte en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Derechos humanos, derecho de la competencia y garanta de los consumidores
(proteccin horizontal)
Vctor FERRERES COMELLA
Javier MIJANGOS Y GONZLEZ
Jorge WITKER
CAPTULO X
PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES
La jurisdiccin constitucional y los derechos imposibles
Los derechos econmicos, sociales y
culturales, realidad o ficcin?
973
Juan Manuel ACUA

Vctor BAZN
974
SUMARIO GENERAL
Los derechos sociales en la Constitucin de 1917

Garanta constitucional a la proteccin
de la salud. Defensa jurisdiccional
Juventino V. CASTRO Y CASTRO

Gonzalo MOCTEZUMA BARRA-
El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Apuntes para la definicin de un

contenido esencial de ese derecho en la
jurisprudencia mexicana
La prohibicin de regresividad y la proteccin de los derechos sociales: un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana
Jorge R. ORDEZ E.
GN
Rodrigo UPRIMNY y Diana

GUARNIZO
CAPTULO XI
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
Control constitucional, instrumentos
internacionales y bloque de constitucionalidad
El reconocimiento judicial del bloque
de constitucionalidad. Un estudio con
especial referencia al ordenamiento jurdico peruano
El derecho de acceso a la jurisdiccin y
al debido proceso en el bloque constitucional de derechos en Chile
Eficacia de los derechos fundamentales
contenidos en un tratado internacional:
Mxico y Espaa
Hacia la construccin de un nuevo federalismo judicial mexicano. El artculo
133 de la Constitucin federal y la interpretacin estatal bloqueada de los derechos fundamentales
Edgar CORZO SOSA
Carlos HAKANSSON NIETO
Humberto NOGUEIRA ALCAL
Humberto SUREZ CAMACHO
Sergio Armando VALLS HERNNDEZ
SUMARIO GENERAL
975
TOMO V
JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL
CAPTULO XII
EL JUEZ CONSTITUCIONAL
Algunas acotacionnes sobre los poderes
de interpretacin de los jueces constitucionales a las normas y principios constitucionales. Interpretacin jurisprudencial
en derecho venezolano
Jueces constitucionales. Un poder incmodo
El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucional reforma de la Ley Orgnica de Amparo en
Venezuela mediante sentencias interpretativas
Acerca de la legitimidad democrtica
del juez constitucional
El juez constitucional como garante de
los derechos fundamentales del hombre
El juez constitucional. Los riesgos de su
vocacin expansiva y algunos posibles
lmites a su accionar
El juez constitucional espaol: comentarios a un proyecto de reforma
Il giudice tra tica, diritto e legge
Se i giudici creino diritto
Juez y Poder Judicial en el Estado de
derecho
El poder de los jueces
Alberto BAUMEISTER TOLEDO

Andrs BORDAL SALAMANCA
Allan R. BREWER-CARAS
Jaime CRDENAS
Constancio CARRASCO DAZA
Eloy ESPINOSA-SALDAA
BARRERA
ngela FIGUERUELO BURRIEZA
Pierfrancesco GROSSI
Riccardo GUASTINI
Norbert LSING
Clemente VALDS S.
976
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XIII
SENTENCIA CONSTITUCIONAL
Puntos crticos en la ejecucin de las
sentencias de amparo
Los efectos generales en las sentencias
constitucionales
Tipologa y efectos de las sentencias
del Tribunal Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la
reforma de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional espaol
Las sentencias interpretativas o manipulativas y su utilizacin por el Tribunal Constitucional peruano
Existe actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional peruano?
Las sentencias: conceptualizacin y desarrollo jurisprudencial en el Tribunal
Constitucional peruano
La trascendencia de las resoluciones de
los medios de control constitucional en
el sistema jurdico mexicano
Cosa juzgada y control de constitucionalidad
La produccin bibliohemerogrfica del
doctor Hctor Fix-Zamudio en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM. Una referencia al marco legal
sobre la elaboracin y redaccin de las
sentencias
Sentencia desestimatoria y reversibilidad del pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la ley. Una perspectiva
desde el derecho comparado
Miguel de Jess ALVARADO

ESQUIVEL
Osmar Armando CRUZ QUIROZ
Francisco Javier DAZ REVORIO

Francisco Jos EGUIGUREN
PRAELI
Gerardo ETO CRUZ
Vctor GARCA TOMA
Carlos GONZLEZ BLANCO

Jos Gregorio HERNNDEZ
GALINDO
Ral MRQUEZ ROMERO
Augusto MARTN DE LA VEGA
SUMARIO GENERAL
Anlisis del posible efecto extensivo de

la sentencia estimatoria de amparo en
materia penal a los coacusados no recurrentes
Principios en materia de nulidades parciales de resoluciones judiciales
Le sentenze dei giudici costituzionali
tra diritto giurisprudenziale e diritto legislativo
Fernando MARTN DIZ

Jorge W. PEYRANO
Alessandro PIZZORUSSO
CAPTULO XIV
JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
Base constitucional de la fuerza vinculante de la razn de la decisin en las
sentencias constitucionales
Comentario a la tesis publicada 78/
2004 sobre la indemnizacin establecida
en el artculo 289-bis del Cdigo Civil
para el Distrito Federal
La jurisprudencia vinculante del tribunal constitucional
Inconstitucionalidad del artculo 16 de
la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico
El caso Massa y el regreso a la jurisprudencia convalidatoria de la emergencia econmica
Los criterios de los tribunales colegiados de circuito en materia de control de
constitucionalidad de normas generales
pueden integrar jurisprudencia?
Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: reciente jurisprudencia del Tribunal
Constitucional chileno
Jorge ASBUN
Ingrid BRENA SESMA

Luis CASTILLO CRDOVA
Ral GONZLEZ SCHMAL
Antonio MARA HERNNDEZ
Jorge MEZA PREZ
Marisol PEA TORRES
977
978
SUMARIO GENERAL
Objetividad o subjetividad en las resoluciones judiciales? Anlisis crtico desde una perspectiva prctica
La Suprema Corte de Justicia de la
Nacin como tribunal constitucional:
creacin judicial del derecho y eficacia
normativa de la jurisprudencia constitucional
Precedente e giurisprudenza
Alejandro QUIJANO LVAREZ
Fernando SILVA GARCA

Michele TARUFFO
TOMO VI
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN
ELECTORAL
CAPTULO XV
INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN CONSTITUCIONAL
Hermenutica constitucional
Constitucin y argumentacin
Interpretacin evolutiva de los derechos fundamentales
Panorama sobre la incidencia de la interpretacin y la argumentacin jurdicas
en la aplicacin judicial de la Constitucin
Interpretacin conforme con la Constitucin y las sentencias interpretativas
(con especial referencia a la experiencia
alemana)
Las colisiones constitucionales y su resolucin
Interpretacin constitucional y constitucionalismo multinivel
Sobre la interpretacin de la Constitucin
Jos ALMAGRO NOSETE

Manuel ATIENZA
Ral CANOSA USERA
Jorge Ulises CARMONA TINOCO
Edgar CARPIO MARCOS

Jess M. CASAL H.
Jos Luis CASCAJO CASTRO
Rafael DE ASS ROIG
SUMARIO GENERAL
Intrpretes mltiples para defender la

constitucionalidad de un pas complejo?
La interpretacin constitucional segn
la doctrina uruguaya
Interpretacin constitucional
Is it Posible to Speak about the Particular Strategy of the Interpretation of the
Constitution?
La interpretacin constitucional: estndares interpretativos
El juicio de ponderacin: reflexiones en
torno a su naturaleza
Los principios de interpretacin en materia de derechos fundamentales. Un
ejemplo de su aplicacin a partir de la
despenalizacin del aborto en Mxico
Constitucionalizacin y neoconstitucionalismo: riesgos y prevenciones
Miguel ERAA SNCHEZ

Eduardo G. ESTEVA GALLICCHIO
Carla HUERTA
Egidijus JARAINAS
Jos F. PALOMINO MANCHEGO

Pedro SERNA y Luis M. CRUZ
Francisco VZQUEZ-GMEZ
BISOGNO
Rodolfo Luis VIGO
CAPTULO XVI
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL
El Poder Judicial y el derecho internacional de los derechos humanos. El caso
del poeta irreverente
El derecho internacional y el Poder Judicial de la Federacin
La relacin entre Constitucin, tratados
y leyes en el sistema jurdico mexicano
ante la jurisdiccin constitucional
La jerarqua de los tratados y la incorporacin del derecho internacional al nacional
979
Manuel BECERRA RAMREZ

Javier DOND MATUTE
Mara Amparo HERNNDEZ
CHONG CUY
Ruperto PATIO MANFFER
980
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XVII
JURISDICCIN CONSTITUCIONAL ELECTORAL
Las lecciones del Tribunal Electoral a
propsito de la nulidad de la eleccin
presidencial
Fallos constitucionales en materia electoral en Argentina
Los derechos poltico-electorales fundamentales y su defensa constitucional
al alcance de los ciudadanos
La reforma del Estado en materia electoral
La defensa de la Constitucin y la impugnacin de la eleccin presidencial
O contencioso eleitoral portugus
Las nulidades en materia electoral federal
Criterios del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin en torno a
la fiscalizacin de los recursos de los
partidos polticos
El sistema electoral alemn y el Tribunal Constitucional Federal. La igualdad
electoral a debate
La proteccin de los derechos poltico-electorales en el federalismo judicial
mexicano
El amparo electoral: justicia constitucional y proceso electoral en la prctica
del Tribunal Electoral espaol
El recurso de amparo electoral en Espaa
Reflexiones sobre el controvertido
Dictamen relativo al cmputo final de
la eleccin de presidente de los Estados
Unidos Mexicanos de 2006
Lorenzo CRDOVA VIANELLO

Alberto Ricardo DALLA VA
Ma. Macarita ELIZONDO GASPERN y Jos Alfredo GARCA
SOLS
Alfredo ISLAS COLN
Daniel MRQUEZ
Jorge MIRANDA
Salvador Olimpo NAVA GOMAR
Santiago NIETO CASTILLO

Dieter NOHLEN y Nicolas NOHLEN
J. Jess OROZCO HENRQUEZ
Emilio PAJARES MONTOLO

Pablo PREZ TREMPS
Pedro SALAZAR UGARTE
SUMARIO GENERAL
El derecho administrativo sancionador

electoral y el Estado constitucional y democrtico de derecho en las sentencias
del Tribunal Electoral
Reflexiones acerca del juicio de revisin constitucional electoral
981
Juan Carlos SILVA ADAYA

Rodolfo TERRAZAS SALGADO
TOMO VII
PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
CAPTULO XVIII
HBEAS CORPUS
El hbeas corpus colectivo. Algunas reflexiones a propsito de un fallo trascendente de la Corte Suprema de Justitica de
la Nacin Argentina
El habeas corpus en Per. Un anlisis a
partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
Sobre el hbeas corpus en Espaa
El fracaso del juicio de amparo en la
proteccin de la libertad personal antes
del proceso penal
Pedro Juan BERTOLINO
Susana Ynes CASTAEDA OTSU

Jos MARTN OSTOS
Jorge NADER KURI
CAPTULO XIX
AMPARO
La difcil trayectoria de la medida cautelar en el proceso de amparo peruano.
Los cambios recientes
Procedencia de la accin de amparo o
tutela contra providencias judiciales
Samuel B. ABAD YUPANQUI

Jaime ARAUJO RENTERA
982
SUMARIO GENERAL
La reciente reforma del proceso constitucional y el recurso de amparo en Espaa

El bioamparo argentino como objeto
del derecho procesal constitucional
La tutela contra sentencias judiciales.
El caso de Colombia
Cuestiones sobre el recurso de amparo
constitucional en Espaa
La suspensin del acto reclamado en el
proceso de amparo mexicano y la anticipacin de la tutela
El recurso espaol constitucional de
amparo
El derecho de amparo en Honduras
conforme la nueva Ley sobre Justicia
Constitucional
O amparo e o mandado de segurana no
contexto latinoamericano
La tutela de los derechos fundamentales
a travs del proceso de amparo. El derecho uruguayo
Las medidas cautelares en el juicio de
amparo
Amparo adhesivo
Las medidas cautelares en el amparo
salvadoreo
Breves reflexiones sobre las funciones
del amparo para efectos y las propuestas
de su reforma
El rgimen de procedencia de la accin
de tutela colombiana
Recurso de proteccin en Chile: luces,
sombras y aspectos que requieren cambios
Propuesta de reforma a la Ley de
Amparo de Nicaragua
Lorena BACHMAIER WINTER

Walter F. CARNOTA
Jaime CRDOBA TRIVIO
Faustino CORDN MORENO
Gumesindo GARCA MORELOS

Vicente GIMENO SENDRA
Francisco Daniel GMEZ BUESO

Paulo Roberto DE GOUVA
MEDINA
ngel LANDONI SOSA

Miguel Alejandro LPEZ OLVERA
Csar de Jess MOLINA
Manuel Arturo MONTECINO
GIRALT
Carlos F. NATARN
Nstor OSUNA PATIO y Juan
Carlos UPEGUI MEJA
Diego PALOMO VLEZ

Francisco ROSALES ARGUELLO
SUMARIO GENERAL
El proyecto de nueva Ley de Amparo

(una razn para recordar al doctor Hctor Fix-Zamudio)
La expectativa de una nueva Ley de
Amparo
Involucin en amparo constitucional
espaol (la muy reciente reforma del Tribunal Constitucional espaol introducida por la Ley 6/2007, del 24 de mayo de
2007)
Las circunstancias polticas y sociales
al momento del reconocimiento del amparo en Argentina. Una relectura de los
casos Siri y Kot
El juicio de amparo, el gran olvidado en
la transicin democrtica mexicana
983
Juan SILVA MEZA

Jorge Reinaldo VANOSSI
Jos Luis VZQUEZ SOTELO
Alejandro C. VERDAGUER
Arturo ZALDVAR
CAPTULO XX
HBEAS DATA Y PROTECCIN DE DATOS PERSONALES
La proteccin de datos y las comunicaciones electrnicas
Transferencias internacionales de datos
personales: su proteccin en el mbito
del comercio internacional y de seguridad nacional
Proteccin de datos personales y acceso
a la informacin del Poder Judicial de la
Federacin
Apuntes sobre el derecho, la accin y el
proceso de hbeas data a dos dcadas de
su creacin
Miguel ngel DAVARA

RODRGUEZ
Lina ORNELAS NEZ y Edgardo MARTNEZ ROJAS
Valeriano PREZ MALDONADO
Oscar R. PUCCINELLI
984
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XXI
OMBUDSMAN Y PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN DE LA SUPREMA CORTE
Prospectiva del procedimiento no jurisdiccional de proteccin a los derechos
humanos
Defensa y promocin de los derechos
humanos y universitarios en la UNAM
Procedimiento investigatorio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
El ombudsman indoamericano
Emilio LVAREZ ICAZA LONGORIA
Leoncio LARA SENZ

Carlos A. MORALES-PAULN
Hernn Alejandro OLANO GARCA
La ampliacin de las facultades de la

Comisin Nacional de los Derechos
Humanos
Ral PLASCENCIA VILLANUEVA
TOMO VIII
PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS
CAPTULO XXII
CONTROL CONSTITUCIONAL DE LEYES
El resurgimiento del debate sobre el
control previo de constitucionalidad en
Espaa: experiencia y perspectivas
Semblanza de la accin de inconstitucionalidad y su relacin con el derecho
procesal constitucional en Mxico y Espaa
La accin declarativa originaria de inconstitucionalidad en la provincia de
Buenos Aires
La accin abstracta de inconstitucionalidad
Miguel ngel ALEGRE MARTNEZ
Mnica BELTRN GAOS
Roberto Omar BERIZONCE

Joaqun BRAGE CAMAZANO
SUMARIO GENERAL
Origen del control constitucional de las

leyes por vicios de forma en Colombia
(1910-1952)
Algunas consideraciones sobre la accin de inconstitucionalidad espaola
Ftichisme de la loi, sparation des
pouvoirs et gouverment des juges. Tres
ideas-fuerza para el rechazo del control
jurisdiccional de la constitucionalidad de
las leyes en Francia (1789-1958)
Accin pblica de inconstitucionalidad
de las leyes
Pasado y futuro de la anulacin de las
leyes segn el Acta de Reformas (18471857)
El objeto de control constitucional en el
proceso abstracto de constitucionalidad
de la ley en Mxico y Espaa
I rapporti tra giudici comuni e Corte
Costituzionale nel controllo sulle leggi
in via incidentale in Italia: lesperienza
di 50 anni di giurisprudenza costituzionale
La presuncin de constitucionalidad
Realismo y concrecin del control de
constitucionalidad de las leyes en Italia
Mario CAJAS SARRIA

Hugo Augusto DAZ-ESTA
AVELINO
Francisco FERNNDEZ SEGADO

Ana GIACOMETTE FERRER
Manuel GONZLEZ OROPEZA
Ivn Carlo GUTIRREZ ZAPATA
Roberto ROMBOLI
Ruben SNCHEZ GIL
Gustavo ZAGREBELSKY
CAPTULO XXIII
CONFLICTOS ENTRE PODERES Y RGANOS DEL ESTADO
Veto al presupuesto y dogmtica constitucional. Un comentario a propsito de
la controversia constitucional 109/2004
985
Arturo BRCENA ZUBIETA y

Alfonso HERRERA GARCA
986
SUMARIO GENERAL
La competencia constitucional necesaria y contingente en el Estado federal

mexicano. Sus implicaciones en controversias constitucionales y acciones de
inconstitucionalidad
La fundamentacin en las controversias
constitucionales
La controversia constitucional: piedra
angular de la justicia constitucional en la
era de los gobiernos divididos y el renacimiento del federalismo en Mxico
Conflictos entre poderes del Estado: la
jurisdiccin constitucional
Las controversias constitucionales como medio de control constitucional
Germn CISNEROS FARAS

Jos Ramn COSSO DAZ
Francisco Jos DE ANDREA S.

Matthias HERDEGEN
Fabiola MARTNEZ RAMREZ
CAPTULO XXIV
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN LEGISLATIVA
La inconstitucionalidad por omisin legislativa en las decisiones de la Suprema
Corte de Mxico
El control de las omisiones legislativas
en Mxico. Una invitacin a la reflexin
Anlisis de la regulacin de la accin de
inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico
Carlos BEZ SILVA y David

CIENFUEGOS SALGADO
Laura M. RANGEL HERNNDEZ
Luis Gerardo SAMANIEGO SANTAMARA
CAPTULO XXV
JUICIO POLTICO Y FUERO PARLAMENTARIO
Algunos aspectos procesales del juicio
poltico
Inhabilitacin y juicio poltico en Argentina
Elisur ARTEAGA NAVA

Eugenio Ral ZAFFARONI y Guido RISSO
SUMARIO GENERAL
Fuero parlamentario y nuevo Cdigo

Procesal Penal
987
Francisco ZIGA URBINA
CAPTULO XXVI
CONTROL JURISDICCIONAL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Patologa del proceso de reforma. Sobre la inconstitucionalidad de una enmienda en el sistema constitucional de la
Argentina
Sobre los lmites de las reformas constitucionales: a propsito de tres acciones
de inconstitucionalidad recientes
El control de constitucionalidad de los
procedimientos de modificacin constitucional
Ral Gustavo FERREYRA
Imer B. FLORES
Rubn HERNNDEZ VALLE
CAPTULO XXVII
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
La responsabilidad patrimonial del estado en Colombia como garanta constitucional
Sobre la responsabilidad patrimonial
del Estado como autor de una ley declarada inconstitucional
Responsabilidad administrativa, Constitucin y derechos fundamentales
Juan Carlos ESGUERRA PORTOCARRERO
Eduardo GARCA DE ENTERRA

Ernesto JINESTA L.
988
SUMARIO GENERAL
TOMO IX
DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES
CAPTULO XXVIII
DERECHO INTERNACIONAL Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
TRANSNACIONAL
Normas internacionales y jurisprudencia sobre independencia judicial

Los tratados internacionales como Constitucin. Notas sobre la dimensin transnacional del derecho procesal constitucional en Mxico
Los derechos humanos en la historia de
frica
La atribucin de poder gubernamental
segn el modelo comn de la Unin Europea (1979-2004)
Amrica Latina: esperanza?
Son vinculantes los dictmenes del
Comit de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas? Posicin de los tribunales espaoles a propsito de un controvertido caso (sobre el derecho a la revisin de la condena penal por una
instancia superior)
Prisin preventiva en Mxico. Estndares desarrollados por la jurisprudencia
de los rganos internacionales de proteccin de derechos humanos
Inters jurdico respecto de reglas de
ius cogens
Responsabilidad del Estado por violacin de tratados internacionales
El debido proceso en el derecho internacional de los derechos humanos
Alirio ABREU BURELLI
Jos Luis CABALLERO OCHOA

Jean CADET ODIMBA
Jean-Claude COLLIARD
Luis T. DAZ MLLER
Jess Mara GONZLEZ GARCA
Juan Carlos GUTIRREZ

Juan de Dios GUTIRREZ BAYLN
Juan Carlos HITTERS
Florentn MELNDEZ
SUMARIO GENERAL
Controles de convencionalidad de las

leyes
El derecho constitucional de los derechos humanos
Ernesto REY CANTOR

Ricardo J. SEPLVEDA I.
CAPTULO XXIX
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Las modalidades de las sentencias de la
Corte Interamericana y su ejecucin
Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares o provisionales de proteccin: desarrollos crecientes en el plano internacional
La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs del artculo 26 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos
Hctor Fix-Zamudio: la defensa de los
derechos humanos. Reflexiones sobre la
Corte Interamericana
Justicia interamericana y tribunales nacionales
Evolucin de la doctrina de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
en materia de reparaciones
La ejecucin de las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, con especial referencia la derecho argentino
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos y los familiares de las vctimas
Carlos M. AYALA CORAO
Antnio Augusto CANADO

TRINDADE
Christian COURTIS
Sergio GARCA RAMREZ

Diego GARCA-SAYN
Adelina LOIANNO
Pablo Luis MANILI
Cecilia MEDINA QUIROGA
989
990
SUMARIO GENERAL
Dilogo entre la jurisprudencia interamericana y la legislacin interna: el deber

de los Estados de adoptar disposiciones de
derecho interno para hacer efectivos los
derechos humanos
El acceso a la justicia en el sistema interamericano de proteccin de derechos
humanos. Proyeccin en la jurisdiccin
constitucional
Derecho procesal constitucional transnacional: el modelo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El derecho a la libertad de pensamiento
y expresin en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Karla I. QUINTANA OSUNA
Mara Sofa SAGS
Hernn SALGADO PESANTES
Manuel E. VENTURA ROBLES
CAPTULO XXX
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
Lefficacia diretta delle sentenze della
Corte Europea dei Diritti dellUomo
La negacin del holocausto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la endeble justificacin de tipos penales contrarios a la
libertad de expresin
Dilogos jurisdiccionales en escenarios
de pluralismo constitucional: la proteccin supranacional de los derechos en
Europa
La imparcialidad judicial en el Convenio Europeo de Derechos Humanos
El proceso de amparo ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos
Paolo BIAVATI
Juan Mara BILBAO UBILLOS
Rafael BUSTOS GISBERT

Juan MONTERO AROCA
Pablo MORENILLA ALLARD
SUMARIO GENERAL
El derecho a la asistencia jurdica gratuita en la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos
Miguel REVENGA SNCHEZ
CAPTULO XXXI
CORTE PENAL INTERNACIONAL
La complementariedad de la Corte Penal Internacional y la relatividad del
efecto de cosa juzgada interna
Un estudio comparado de las inmunidades de los jefes de Estado en las Constituciones de Amrica Latina frente a la
Corte Penal Internacional
Lorenzo M. BUJOSA VADELL
Alberto Luis ZUPPI
CAPTULO XXXII
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
Las medidas cautelares (provisionales)
en los tribunales internacionales. El caso
de la Corte Internacional de Justicia y el
medio ambiente
El caso Avena y otros. El derecho a la
informacin consular de los detenidos en
el extranjero, con particular referencia a
los sentenciados a muerte. La controversia Mxico-Estados Unidos en la Corte
Internacional de Justicia
Hctor GROS ESPIELL
Ricardo MNDEZ-SILVA
991
992
SUMARIO GENERAL
TOMO X
TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL
CAPTULO XXXIII
DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL
Crisi del giudicato e nuovi strumenti alternativi di tutela giurisdizionale. La
(nuova) tutela provvisoria di merito e le
garanzie costituzionali del giusto proceso
La tutela judicial del empleado frente al
llamado mobbing (algunas consideraciones sobre los mecanismos judiciales de
proteccin constitucional y ordinaria
frente al acoso moral en el trabajo)
Giusto proceso, garanzie processuali,
giustizia della decisione
El debido proceso y su proyeccin sobre el proceso civil en Amrica Latina
Tutela judicial en Centroamrica
Derecho fundamental a un proceso con
todas las garantas (artculo 24.2 de la
Constitucin Espaola): obligatoriedad
de una segunda instancia penal y exigencia de inmediacin y contradiccin en la
prctica de las pruebas por el rgano de
apelacin. Las sentencias del Tribunal
Constitucional 70/2002 y 167/2002
Italo AUGUSTO ANDOLINA
Jos BONET NAVARRO

Sergio CHIARLONI
Eduardo OTEIZA
Luis Fernando SOLANO C.
Isabel TAPIA FERNNDEZ
CAPTULO XXXIV
ACTUALIDAD PROCESAL
La imparcialidad judicial
A constitucionaliza do proceso no direito brasileiro
Adolfo ALVARADO VELLOSO

Jos Carlos BARBOSA MOREIRA
SUMARIO GENERAL
La procesalizacin del derecho constitucional en Colombia

Tesis eclctica sobre las teoras modernas de la accin (armona entre concretas
y abstractas)
Enseanza-aprendizaje del derecho procesal con los principios del constructivismo
A New Perspective in the Relationship
Between Ordinary Judges and Arbitrators in Western Europe Legislations
The Jury Trial: English and French
Conncections
Provisional Relief in a Comparative
Perspective
Derecho internacional procesal
Proceso y prisin en la codificacin espaola
Activismo o garantismo judicial?
Qu es realmente la inmediacin?
Princpios processuais e princpios de
direito administrativo. No quadro das
garantias constitucionais
Cunta dosis de jurisdiccin voluntaria necesitamos?
Lacisation de la justice?
Las modernas tendencias del derecho
procesal
Importancia y jerarqua constitucional
de las medidas cautelares en los procesos
contra la administracin pblica
Accesso alla giustizia, ADR, prospettive
993
Ramiro BEJARANO GUZMN

Luis Alfredo BRODERMANN
FERRER
Rodolfo BUCIO ESTRADA
Federico CARPI
Wouter L. DE VOS
Konstantinos D. KERAMEUS
Gualberto LUCAS SOSA
Vctor Moreno CATENA
Carlos PARODI REMN
Jairo PARRA QUIJANO
Ada PELLEGRINI GRINOVER

Francisco RAMOS MNDEZ
Marcel STORME
Gonzalo URIBARRI CARPINTERO
Carlos A. VALLEFN
Vincenzo VIGORITI
994
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XXXV
PRUEBA
Garantas constitucionales y prueba
El derecho constitucional a la prueba y
su configuracin legal en el nuevo proceso civil espaol
Roland ARAZI
Joan PIC I JUNOY
CAPTULO XXXVI
DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
Constitutional norms of civil procedure
as reflected in the ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure
El derecho procesal civil internacional
en las Convenciones de la Haya y de la
CIDIP. El caso de Mxico
Bases constitucionales para el proceso
civil en Iberoamrica
Stephen GOLDSTEIN
Nuria GONZLEZ MARTN
y Sonia RODRGUEZ JIMNEZ
Jos OVALLE FAVELA
TOMO XI
JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL
CAPTULO XXXVII
ADMINISTRACIN Y PROCURACIN DE JUSTICIA
Mirando a los que miran: rendicin de
cuentas del Poder Judicial, pespectivas y
paradojas
La administracin de justicia como sistema de proteccin y amparo
Luz digital para la procuracin de justicia
Karina ANSOLABEHERE
Jos BARRAGN BARRAGN
Luis DE LA BARRERA SOLRZANO
SUMARIO GENERAL
La doble presidencia de la Suprema

Corte de Justicia y del Consejo de la Judicatura Federal, una asignatura pendiente
El Consejo Superior de la Judicatura de
Colombia
La accin 21. El rediseo del Poder Judicial de la Federacin
Derechos humanos y administracin de
justicia. A propsito de la personalidad
del juez en la determinacin de lo justo
Mario MELGAR ADALID

Julio Csar ORTIZ GUTIRREZ
Emilio RABASA GAMBOA
Javier SALDAA
CAPTULO XXXVIII
ESTADO FEDERAL Y AUTONMICO
La construccin del Estado autonmico
La reforma del Estado autonmico
Unitary and Federal States: Historical
and Political Perspectives
Diversas tendencias de reforma del modelo de Estado descentralizado en Alemania y en Espaa
La expansin de recursos judiciales en
las Constituciones de las entidades federativas de los Estados Unidos: algunas
lecciones para Mxico?
Manuel ARAGN REYES

Javier PREZ ROYO
Hans-Peter SCHNEIDER
Carlos VIDAL PRADO
Robert F. WILLIAMS
CAPTULO XXXIX
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
Jos Mara Lafragua. Biografa de un
jurisconsulto humanista
La reforma constitucional
Do ocaso do regime representativo
aurora da democracia participativa
Adriana BERRUECO GARCA

Ernesto BLUME FORTINI
Paulo BONAVIDES
995
996
SUMARIO GENERAL
Constructivismo jurdico fctico y elicitacin del conocimiento en el proyecto

Conacyt-IIJ-CCADET-STJT
Propuestas de modificaciones constitucionales en el marco de la denominada
reforma del Estado
La salvaguarda de los valores superiores. Evolucin de la proteccin constitucional de los valores republicanos en
Mxico: 1812-2007
Arbitraje y Constitucin en Espaa
Revisitao a um provedor de cidadania em Cabo Verde: depois da constitucionalizao, da lei estatutria, ainda
espera de provedor
Notas sobre el sistema presidencial mexicano
El Estado constitucional de derecho y
los derechos humanos
uctoritas universale e pluralit di
potestates nel mondo medievale
Constitucionalistas vs. administrativistas. Claves para una comprensin constitucional de la estructura administrativa
del Estado
Laplicaci directa de les normes constitucionals
Transizioni costituzionali e consolidamento democratico in Asia agli albori
del XXI secolo
La reforma al formato del informe presidencial parlisis o autismo legislativo?
La fuerza de la cotidianeidad en el derecho y la justicia
Economa y administracin en la Constitucin Espaola
Enrique CCERES NIETO
Jorge CARPIZO
Jos de Jess COVARRUBIAS

DUEAS
Pedro CRUZ VILLALN
Jorge Carlos FONSECA

Jos GAMAS TORRUCO
Raymundo GIL RENDN
Paolo GROSSI
Diego LPEZ MEDINA

Antoni LPEZ MONTANYA
Luca MEZZETTI
Cecilia MORA-DONATTO
Jos Ramn NARVEZ
Luciano PAREJO ALFONSO
SUMARIO GENERAL
Los convencionalismos de la Constitucin de 1917

La construccin del concepto del derecho en las teoras de Weber y Kelsen: su
continuidad terica
Poder Judicial y gobierno de gabinete
Estado de derecho, imperio del derecho
y debido proceso ante la transicin poltica mexicana en los albores del siglo
XXI
Principios en derecho econmico-constitucional
La formacin del sistema presidencial
latinoamericano. Un ensayo de cultura
constitucional
Jos Luis PRADO MAILLARD
Ulises SCHMILL
Jos Ma. SERNA DE LA GARZA
Dora Mara SIERRA MADERO

Jean Claude TRON PETIT
Diego VALADS
TOMO XII
MINISTERIO PBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y
ACTUALIDAD JURDICA
CAPTULO XL
MINISTERIO PBLICO Y DERECHO PENAL
Interpretacin funcionalista social del
cuerpo del delito
Precisiones sobre el principio de legalidad
Cuestiones relevantes del Ministerio
Pblico. Su autonoma
El derecho penal econmico del sistema monetario y financiero: hacia un derecho penal del enemigo?
Estamos capacitando adecuadamente
a nuestros agentes del Ministerio Pblico?
Enrique DAZ-ARANDA
Edgardo Alberto DONNA
Olga ISLAS DE GONZLEZ
MARISCAL
Eduardo JORGE PRATS
Gerardo LAVEAGA
997
998
SUMARIO GENERAL
El protagonismo directivo en la instruccin, el Ministerio Fiscal y el modelo

procesal penal
El Ministerio Pblico
Naturaleza del Ministerio Pblico y de
sus funciones
La imputacin acusatoria en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado en
Espaa
Andrs de la OLIVA SANTOS

Miguel OTERO LATHROP
Hugo PEREIRA ANABALN
Mara Amparo RENEDO ARENAL
CAPTULO XLI
DERECHO (CONTENCIOSO) ADMINISTRATIVO
El rgimen de los reglamentos en el ordenamiento jurdico peruano
Ejecucin de la sentencia anulatoria.
Una mirada al derecho comparado con la
preocupacin por el contencioso administrativo uruguayo
El reconocimiento del derecho administrativo sancionador en la jurisprudencia constitucional mexicana
El proceso contencioso administrativo
en Uruguay
Lo contencioso administrativo, ejemplo difcil para el constitucionalismo mexicano
Observaciones sobre el rgimen legal
vigente de las concesiones administrativas en Cuba
Vida, pasin y muerte del derecho administrativo: en pos de su necesaria resurreccin
Naturaleza y contenido esencial de la
propuesta de Ley Reguladora de la Actividad de la Administracin y su Control por los Tribunales
Jorge DANS ORDEZ
Augusto DURN MARTNEZ

Genaro David GNGORA PIMENTEL
Jaime GREIF
Andrs LIRA GONZLEZ
Andry MATILLA CORREA
Humberto QUIROGA LAVI
Olivo A. RODRGUEZ HUERTAS
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XLII
DERECHO DE LA INFORMACIN
El derecho a la informacin como derecho fundamental en la Constitucin Espaola
Publicidad de las declaraciones patrimoniales de los servidores pblicos: una
reflexin comparativa
Cynthia CHANUT ESPERN
Ernesto VILLANUEVA
CAPTULO XLIII
DERECHO FISCAL
Alcance de los principios materiales de
justicia tributaria en el sistema tributario
mexicano: la capacidad contributiva, la
igualdad y la proporcionalidad tributaria
Interpretacin de la materia tributaria
en Mxico
Marco Csar GARCA BUENO y

Gabriela ROS GRANADOS
Manuel L. HALLIVIS PELAYO
CAPTULO XLIV
DERECHO INDGENA
El primer juicio de amparo en lengua
indgena: los idiomas del derecho en el
Mxico pluricultural del siglo XXI
Derecho a la consulta de los pueblos indgenas en Mxico: un primer acercamiento
El Convenio 169 en la legislacin mexicana: impacto y perspectivas
Legalidad y legitimidad del sistema jurdico indgena en el marco del pluralismo jurdico
Jorge Alberto GONZLEZ GALVN
Rodrigo GUTIRREZ RIVAS

Jos Manuel LASTRA LASTRA
Jos Emilio Rolando ORDEZ
CIFUENTES
999
1000
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XLV
DERECHO LABORAL
Las reglas constitucionales en el proceso laboral y sus consecuencias
La inspeccin: instrumento de cumplimiento de derechos humanos en el trabajo
Hacia una definicin de los derechos
fundamentales en el trabajo y su exigibilidad
Nstor de BUEN LOZANO
Patricia KURCZYN VILLALOBOS
Alfredo SNCHEZ-CASTAEDA
CAPTULO LXVI
DERECHO PRIVADO, INFORMTICA Y TELECOMUNICACIONES
El criterio de revisin y el derecho supletorio en los procedimientos de revisin de las resoluciones antidumping del
captulo XIX del TLCAN
Breve aproximacin a la problemtica
jurdica del comercio y la contratacin
electrnicos, y la firma electrnica en
particular
La constitucionalidad del derecho mercantil y sus procedimientos
La regulacin jurdica de la videovigilancia bajo una perspectiva de derecho
comparado
scar CRUZ BARNEY
Isabel DAVARA F. DE MARCOS

Elvia Arcelia QUINTANA
ADRIANO
Julio TLLEZ VALDS

T1 Teoría General

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LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Primera edicin: 2008

Semblanza del maestro Hctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . .

Curriculum vitae del doctor Hctor Fix-Zamudio . . . . . . . .

Eliseo Aja (Espaa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Miguel de Jess Alvarado Esquivel (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . .

Pedro Aragoneses Alonso (Espaa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Gonzalo M. Armienta Caldern (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Carlos Ayala Corao (Venezuela) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ren Baldivieso Guzmn (Bolivia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Manuel Barqun A. (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Manuel Becerra Ramrez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Roberto Omar Berizonce (Argentina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Beatriz Bernal Gmez (Cuba) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Joaqun Brage Camazano (Espaa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Paulo Cardinal (Macau) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Jorge Ulises Carmona Tinoco (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Federico Carpi (Italia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Jorge Carpizo (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Milton Emilio Castellanos Got (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . .

Germn Cisneros Faras (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Juan Colombo Campbell (Chile) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Krystian Complak (Polonia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Edgar Corzo Sosa (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Jos de Jess Covarrubias Dueas (Mxico)

Jos Hugo Augusto Daz-Esta Avelino (Mxico) . . . . . . . . . . . .

Ma. Macarita Elizondo Gaspern (Mxico)

Ivn Escobar Fornos (Nicaragua) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Gerardo Eto Cruz (Per) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Jos Fernando Franco Gonzlez Salas (Mxico) . . . . . . . . . . . . .

Flavio Galvn Rivera (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Jos Gamas Torruco (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Mximo N. Gmiz Parral (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Domingo Garca Belaunde (Per) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sergio Garca Ramrez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Paula Mara Garca-Villegas Snchez-Cordero (Mxico) . . . . . . .

Alonso Gmez Robledo (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc (Mxico) . . . . . . . . . .

Carlos Gonzlez Blanco (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Hctor Gonzlez Chvez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Jorge Alberto Gonzlez Galvn (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ral Gonzlez Schmal (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Hctor Gros Espiell (Uruguay) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Peter Hberle (Alemania) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ricardo Haro (Argentina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Arturo Hoyos (Panam) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Tony Jolowicz (Inglaterra) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Patricia Kurczyn Villalobos (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Margarita Beatriz Luna Ramos (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rafael Mrquez Piero (Espaa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Fabiola Martnez Ramrez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Gonzalo Moctezuma Barragn (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Carlos A. Morales-Pauln (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Jos Ramn Narvez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Csar Nava Escudero (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Salvador Olimpo Nava Gomar (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Jos F. Palomino Manchego (Per) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Carlos Parodi Remn (Per) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Carlos Prez Vzquez (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Karla I. Quintana Osuna (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .