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El Derecho,

Ciencia o simple
Metodologa?*
Juan Manuel Zamora Mendoza1
Para citar este artculo: Zamora, J. (2013). El Derecho, Ciencia o
Simple Metodologa?. Revista In Vestigium Ire. Vol. 6, pp. 144-155.
Fecha de recepcin: 28 de septiembre de 2013
Fecha de aprobacin: 19 de noviembre de 2013

RESUMEN

ABSTRACT

La metodologa jurdica tiene cuatro


enfoques: 1. Concepcin filosfica del
mtodo jurdico: instrumentos lgicos y
epistemolgicos que se pueden aplicar
eficazmente a la materia jurdica; 2.
Metodologa cientfica: la cual examina las
tcnicas para elaborar, investigar, ensear
y aplicar el derecho; 3. Anlisis de las
preocupaciones que sobre metodologa
han pronunciado diversas corrientes
jurdicas; 4. Delimitar el campo de la ciencia
del derecho con respecto a otras ciencias.
El enfoque de la metodologa cientfica
puede confundirse con la tcnica jurdica
en un sentido amplio que no slo habla de
la aplicacin del derecho sino que tambin
alude a la elaboracin, investigacin y
enseanza del derecho y sus respectivas
tcnicas.

The legal methodology has four approaches:


1. Philosophical conception of legal method:
logical and epistemological instruments that
can be applied effectively to the legal field,
2. Scientific methodology: which examines
techniques to develop, research, teach and
apply the law, 3. Analysis methodology
concerns have spoken about various legal
currents 4. Define the field of science of law
with respect to other sciences. The focus
of scientific methodology can be confused
with the legal technique in a broad sense
that not only speaks of law enforcement but
also refers to the development, research
and teaching of law and their techniques.

El derecho como objeto de estudio de


la ciencia debe cumplir con un mtodo
para ser estudiado. Dicho mtodo est
concebido en trminos de una particular
tcnica de investigacin; sin embargo,
no existe una convencin respecto a qu
mtodo es aplicable a la materia jurdica.

RSUM

The right as a study of science must comply


with a method to be studied. This method
is conceived in terms of a special research
technique, however, there is no agreement
as to which method is applicable to the
legal matter.

PALABRAS CLAVE

KEYWORDS

Metodologa,
docencia,
investigacin
jurdicas, enseanza, mtodo.

Juridical
methodology,
teaching,
investigation, education, method.

La mthodologie juridique a quatre points


de vue: 1. Concepcin philosophique de
la mthode juridique: des instruments
logiques et epistemolgicos qui peuvent
efficacement s'appliquer la matire
juridique; 2. Une mthodologie scientifique:
qui examine les techniques pour laborer,
pour faire des recherches, pour apprendre
et pour appliquer le droit; 3. L'analyse des
proccupations qui sur une mthodologie
ont prononc de divers courants juridiques;
4. Dlimiter le champ de la science du
droit l'gard d'autres sciences. Le point
de vue de la mthodologie scientifique
peut se confondre avec la technique
juridique dans un ample sens qui non parle
seulement de l'application du droit mais il
parle aussi de l'laboration, la recherche et
l'enseignement du droit et ses techniques
respectives
Le droit comme objet d'tude de la science
doit s'acquitter d'une mthode pour tre
tudi. La dite mthode est conue dans
des limites d'une technique particulire
de recherche; cependant, une convention
n'existe pas par rapport quelle mthode il
est applicable la matire juridique.

MOTS-CLS
Une
mthodologie
juridique,
enseignement,
une
recherche,
enseignement, une mthode.

un
un

_________________________________________
*
Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. Cuerpo
Acadmico Derecho y Ciencias Sociales UMSNH-CA-205. Tata Vasco nm. 200, Morelia Michoacn. (01) 443 218 02 23 manueljz49@
gmail.com . Manantial de Taimeo 80, Fraccionamiento Manantiales, Morelia, Mich., C.P. 58188.
1
Doctor en Derecho por la Universidad de Guadalajara; Maestro en Derecho y Licenciado en Derecho por la Universidad Michoacana
de San Nicols de Hidalgo; profesor con perfil PROMEP-SEP; Cuerpo Acadmico Derecho y Ciencias Sociales UMSNH-CA-205; miembro
del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, miembro de la Red Internacional de Investigadores en Competitividad; profesor e
investigador en Posgrado y en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo.
manueljz49@gmail.com. A.E.

In Vestigium Ire

In Vestigium Ire Vol. 6 Ao 2013 pp. 144 - 155 ISSN 2011-9836

Juan Manuel Zamora Mendoza

INTRODUCCIN
La cultura occidental moderna que se ha gestado
desde hace cuatro siglos y que, quizs, ha llegado a
su culminacin en el s. XXI ha llevado consigo la fe en
el credo racionalista que identifica la racionalidad
de las creencias y de las obras humanas con el
uso de algn mtodo demostrativo que permite
eliminar todo rasgo de arbitrariedad subjetiva y,
afirma, garantizar la objetividad del conocimiento.
De acuerdo con esta visin de la racionalidad,
las ciencias, especialmente las matemticas y la
fsica, son las que tienen mayor jerarqua, pues se
caracterizan por demostraciones o comprobaciones
metdicas rigurosas. Por esa razn son las
disciplinas ms objetivas. En oposicin a ese criterio
de racionalidad y objetividad estn las artes que
carecen en absoluto de mtodos rigurosos que
las constrian. Entre esos dos extremos estn las
ciencias sociales y entre ellas, el derecho. Dichas
ciencias utilizan mtodos, como la comprensin,
que dependen de habilidades subjetivas y por ende
no rinden un conocimiento plenamente subjetivo.
A esta cultura occidental pertenece el sistema
jurdico mexicano y los ciudadanos de Mxico han
credo y aceptado estos paradigmas y slo atribuyen
cientificidad a aquellos conocimientos jurdicos que
llenen estos estndares.
No es necesario dar una definicin de metodologa
emprica ni de la metodologa positivista que
caracteriza el sistema jurdico mexicano. Tampoco
lo que son las metodologas heursticas, solamente
hay que recordar una: su creatividad, su innovacin
creadora, trmino que no ha sido suficientemente
asociado como elemento indispensable de la
pedagoga y menos de la pedagoga jurdica.
En el siglo pasado los movimientos romnticos
han confrontado la arrogancia del racionalismo
metdico ensalzando el sentimiento, la emocin
y la espontaneidad como fuente de creatividad y
originalidad humanas.
La oposicin entre objetividad y creatividad parece
paradgica, pues el conocimiento cientfico requiere
los dos valores que se asocian a capacidades
opuestas: la objetividad a la racionalidad metdica;
la creatividad a la irracionalidad arbitraria.
Los filsofos de la ciencia del siglo XX aceptaron
ese carcter esquizofrnico de la ciencia y trataron
de resolverlo haciendo una distincin excluyente
entre contexto de descubrimiento y contexto de
justificacin (Reichenbach 1985).

In Vestigium Ire Vol. 6 Ao 2013 pp. 144 - 155 ISSN 2011-9836

Popper reconoce la matriz comn de la creatividad


de las ciencias y las artes pero lejos de desarrollar
lo que tienen en comn y promover una cultura
unificada, se apegan al credo del racionalismo
moderno y de distinguir y jerarquizar las creencias
culturales de acuerdo con su grado de justificacin
metdica.
Aunque la idea de la centralidad de la justificacin
metodolgica para garantizar la objetividad y
racionalidad del conocimiento tambin es asumida
por las orientaciones hermenuticas de las
ciencias sociales histricas, tambin se distingue
en el proceso de interpretacin histrica como un
momento de creatividad artstica que a travs de la
revivencia emptica descubre el significado original
de una expresin cultura que formula en hiptesis- y
el proceso de justificacin crtica de esas hiptesis.
El primer momento es propiamente heurstico; el
segundo corresponde a la comprobacin emprica.
Las ciencias socio-histricas tienen el mrito de
reivindicar que la heurstica, en cuanto proceso
de descubrimiento y de formulacin de hiptesis,
forma parte de un mtodo de investigacin
(Velasco, A. 2000: p. 12).
En el rea jurdica no ha sentado sus reales
esta metodologa. Un repaso al desarrollo de la
investigacin jurdica en Mxico lo puede mostrar:
1. EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIN JURDICA
EN MXICO. Ral vila Ortiz (2005) seala cuatro
ciclos evolutivos de la metodologa jurdica en
Mxico.
El primero de ellos marcado por Faustino Ballv y
Rafael de Pina.
El segundo ciclo caracterizado por Hctor FixZamudio.
El tercer ciclo representado por Leoncio Lara, Jorge
Witker, Juan Luis Gonzlez Alcntara y Luis Ponce
de Len Armenta.
El cuarto ciclo personificado por Rolando Tamayo
Salmorn, scar Correas, Carlos Muoz, Rafael
Snchez Vzquez, Jorge Witker, Jos Ramn Cosso,
Bartolo Pablo Rodrguez Cepeda, Jorge Alberto
Gonzlez Galvn y Hctor Fix Zamudio.
Y en cuanto a los contenidos:
En la primera etapa, Ballv (1956) dedica su trabajo
al concepto del derecho, y elementos y formas
del pensamiento jurdico o lgica jurdica; justicia y

In Vestigium Ire

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El Derecho, Ciencia o simple Metodologa?

validez del derecho o axiologa jurdica; elaboracin


del derecho o tcnica jurdica; realizacin del
derecho o prctica jurdica y, finalmente, evolucin
del derecho o historia jurdica.
En la segunda etapa, Hctor Fix-Zamudio (19662012) en su ensayo Entorno a los problemas de
la metodologa del derecho, plantea cinco ideas
centrales: la ciencia del derecho es eso, ciencia; pues
estudia al derecho a travs de mtodos y se auto
estudia por medio del anlisis de la doctrina jurdica
y trabaja y genera productos culturales. Por su parte,
la literatura revela que a la metodologa jurdica se
le dan cuatro sentidos: Metodologa filosfica o
concepcin filosfica del mtodo jurdico, dividida
en lgica y epistemologa; Metodologa cientfica
o punto de vista cientfico; la perspectiva relativa
al examen de las preocupaciones metdicas de las
diversas corrientes jurdicas; el enfoque centrado en
la delimitacin del campo de la ciencia del derecho
respecto de disciplinas afines.
Para Fix-Zamudio (2002) la metodologa jurdica
es la disciplina que se ocupa del estudio de los
instrumentos tcnicos necesarios para conocer,
elaborar, aplicar y ensear ese objeto de
conocimiento que denominamos derecho.
Fix-Zamudio establece la problemtica de
la metodologa jurdica en: metodologa de
la elaboracin del derecho, mtodos de la
investigacin y conocimiento del derecho,
problemas metodolgicos en la aplicacin de
las normas y reglas de derecho, metodologa o
tcnica de la enseanza y aprendizaje del derecho,
pedagoga jurdica y derecho comparado.
En la tercera etapa se presenta un desarrollo de lo
planteado en las etapas anteriores. Jorge Witker,
por ejemplo, genera la Antologa de estudios sobre
enseanza del derecho (1978 y 1995), Antologa
de estudios sobre la investigacin jurdica (1978),
Tcnicas de la enseanza del derecho (1985), Cmo
elaborar una tesis de grado en derecho (1985).
Witker busca aportar paradigmas distintos, que a
los espritus conservadores les repele Inici su
trabajo al abordar la forma tan dogmtica y pasiva
con la que se ensea el derecho en las facultades.
Este autoritarismo, apunta Witker, tiene
fundamentos epistemolgicos en una concepcin
unilateral que hoy da, con los fenmenos de la
globalidad que vive Mxico se hace insostenible.
Todo este derecho centrado exclusivamente en los
cdigos, asfixia la actitud creadora del estudiante.

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In Vestigium Ire

Juan Luis Gonzlez Alcntara crea Pedagoga y


enseanza del derecho (1984), en donde plantea la
evolucin de la enseanza del derecho en Mxico
y aborda cada uno de los elementos claves del
proceso enseanza-aprendizaje del derecho.
Leoncio Lara Senz en su Procesos de investigacin
jurdica (1991), presenta un manual de tcnicas
de investigacin jurdica, diseado para los
estudiantes del posgrado en Derecho de la UNAM.
La Metodologa del Derecho, obra de Luis Ponce
de Len Armenta (1996), que l mismo presenta
como un estudio tcnico y metodolgico y cuyo
objetivo es aportar un instrumento para la solucin
de los mltiples problemas que la ciencia jurdica
plantea para una mejor convivencia social. Ponce
de Len define a la metodologa del derecho como
la parte de la lgica que tiene por objeto el estudio
de los mtodos especficos de la ciencia jurdica y los
generales aplicables al derecho en el contexto de la
teleologa y la axiologa jurdica. (1996; 64).
En el cuarto perodo, llamado por vila Ortiz de
propuestas crticas, integracin, resistematizacin
y alternativas, aparece Rolando Tamayo y Salmorn
con El derecho y la ciencia del derecho (1986) y
posteriormente con Elementos para una teora
general del derecho (2003). La obra de Tamayo en
su conjunto pueden ser catalogados como textos de
metodologa de la ciencia del derecho, el jusfilsofo
y metodlogo mexicano se preocupa por reubicar
a la metodologa jurdica en su dimensin filosfica,
como meta-teora o dogmtica del derecho.
(Tamayo y Salmorn (2003).
Respecto a Metodologa Jurdica: una introduccin
filosfica, scar Correas (2007) cuenta: Interesado
en corregir el rumbo de la materia llamada
metodologa jurdica, en la Facultad de Derecho de
la UNAM, escrib Metodologa jurdica. Me interesa
especialmente sacar la cuestin metodolgica de la
discusin acerca de si el derecho es o no ciencia, para
instalar la materia en los temas de la hermenutica
y la argumentacin jurdicas. Sostengo all que la
manera analtica de hacer filosofa del derecho tiene
mucho que decir a la tradicin de la hermenutica,
y que la metodologa jurdica saldr ganando
mucho de este nuevo inters del positivismo en
temas de los cuales haba estado ausente alguna
vez. El positivismo ha discutido mucho acerca de la
cientificidad de la dogmtica; es hora de que aporte
de su bagaje analtico a las cuestiones de la retrica,
la interpretacin y la argumentacin.

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Juan Manuel Zamora Mendoza

Carlos Muoz (1996) presenta en Fundamentos


para la teora general del derecho, un esbozo
general: La investigacin cientfica, Presupuestos de
la investigacin, Metodologa de la investigacin; a)
del mtodo en general; b) los mtodos cientficos
generales en particular; c) los mtodos jurdicos;
d) tcnicas de la investigacin; e) proceso de la
investigacin.
Ahora bien, en este apretado recorrido por
las principales obras de los metodlogos qu
afirmaciones quedan en claro?
2. LAS AFIRMACIONES DE LA METODOLOGA
JURDICA. La metodologa del derecho estudia los
instrumentos tcnicos para conocer, elaborar, aplicar
y ensear el objeto de conocimiento "derecho".
Sin embargo, no existe consenso de qu comprende
el objeto del "derecho". Kelsen indica que el objeto
del derecho es el sistema normativo que regula la
conducta externa y recproca del hombre; Romano
dice que el derecho tambin abarca la esfera social
y su organizacin; Carnelutti dice que el objeto
son las reglas de la experiencia jurdica, ya que la
experiencia las revela.
Pero como la ciencia del derecho tambin examina
todo lo que ha ocurrido en la historia del derecho y el
acervo que se ha acumulado en el tiempo, entonces
la problemtica de la metodologa del derecho tiene
los siguientes aspectos: elaboracin del derecho;
investigacin y conocimiento del derecho; aplicacin
del derecho; enseanza y aprendizaje del derecho.
Aspecto de la metodologa jurdica: elaboracin del
derecho. Que es el modo correcto en que operan
los rganos que crean derecho. Tambin conocida
como la tcnica de la creacin del derecho y que
trata nicamente de lo que se conoce como "normas
jurdicas" que se refieren a las normas sociales
de conducta, mas no de las "reglas de derecho"
que son los principios abstractos, sistemticos y
generales segn Kelsen.
El aspecto ms significativo es el de tcnica
legislativa cuyas manifestaciones a nivel de
creacin constitucional han requerido siempre
de la aportacin de los juristas. La propia tcnica
legislativa contiene las reglas a las cuales toda
modificacin o aadidura a la legislacin debe
ceirse. Por supuesto, cada caso particular tiene sus
notas distintivas.
Otras facetas de la metodologa de la elaboracin
del derecho comprende a la produccin de

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normas "privadas", tambin el aspecto de la


sentencia judicial. En todos los casos, se requiere la
intervencin del jurista para la correcta formulacin
del derecho.
Aspecto de la metodologa jurdica: investigacin
y conocimiento del derecho. Que consiste en
establecer los principios generales de la ciencia
jurdica a partir de los cuales se elabora la dogmtica
jurdica.
La ciencia jurdica merece ser estudiada en s, por eso
el jurista debe estudiar al jurista. La informacin se
obtiene precisamente as: De los datos obtenidos
de la experiencia, sistematizados y ordenados
racionalmente se adquieren los principios bsicos
de la disciplina, que despus revierten a travs
del anlisis y la deduccin, sobre los nuevos
datos que se van obteniendo empricamente y as
sucesivamente (Fix-Zamudio, 2002;39). Incluso se
considera que la dogmtica jurdica s puede ser
objeto de estudio, slo en el caso de que se vincule a
sus postulados con la realidad y se base en los datos
empricos.
Aspecto de la metodologa jurdica: aplicacin
del derecho. El estudio de la labor judicial ha sido
el ms abordado por las corrientes doctrinales,
en su aspecto integrador e interpretativo. La
tarea de aplicacin del derecho no slo es llevada
a cabo por los jueces, tambin la llevan a cabo
la administracin, el propio legislador y los
gobernados. Esta tarea de aplicacin de la ley es
conocida como "hermenutica" y comprende la
integracin e interpretacin de las normas jurdicas.
No cabe duda que la labor que desempean los jueces
es la hermenutica, ya que sus interpretaciones no
se agotan en lo gramatical, sino que aprecian el
derecho de forma lgica-sistemtica y en el caso
de normas constitucionales, se discute incluso de la
interpretacin axiolgica.
Aspecto de la metodologa jurdica: enseanza y
aprendizaje del derecho. Desde Calamandrei se
han detectado importantes fallas en la enseanza y
educacin del derecho por los defectuosos planes
de estudio y por falta de mtodos de enseanza.
En nuestro medio, la pedagoga -que no es sino la
metodologa de la enseanza jurdica traducida en
medios tcnicos para comunicar conocimientos- es
muy joven.
Los problemas de la didctica jurdica se resumen en
dos aspectos: a) teora y prctica de la enseanza; y,
b) amplitud de la cultura jurdica.

In Vestigium Ire

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El Derecho, Ciencia o simple Metodologa?

3. CONFUSIONES TERICAS
a) Epistemologa y epistemologa jurdica.
Pareciera que, para algunos acadmicos, la palabra
epistemologa les significa una palabra mgica.
Cuando alguien desea acentuar alguna novedad
terica, su palabra preferida es epistemologa. Pero
hay que decirlo: la epistemologa no es ni filosofa de
la ciencia, ni metodologa de la investigacin. Ambas
son una parte del conocimiento. La primera estudia
el conocimiento cientfico, la segunda estudia los
criterios y modos de producir conocimiento, ya
sea cientfico o doctrinal, pero ninguna de stas
se propone la investigacin del conocimiento en
sentido general. Los resultados de la filosofa de la
ciencia y de la metodologa de la investigacin no
tienen siempre que ser extensibles a las propuestas
epistemolgicas; no obstante, estas ltimas s
tienen que serlo a los primeros. Una adecuada
teora epistemolgica debe poder explicar por qu
es correcto aplicar su nocin de conocimiento a una
teora (como la fsica de Newton); adems, por qu
es posible aplicarla al estudio especfico (de la fsica
de Newton) y a cualquier tipo de producto humano
que se apruebe como conocimiento (Posada
Ramrez 2007; 9-17).

Siguiendo a Larry Laudan (2013), hay que distinguir


entre dos clases de epistemologa jurdica,
una epistemologa dura del derecho y otra, la
epistemologa suave del derecho.2 La epistemologa
dura analiza procesos para minimizar el error. La
epistemologa suave, la distribucin de los errores.
Ambas referidas principalmente al derecho procesal
penal.

La pregunta de Scrates (en el Teeteto) se refiere


a las condiciones que han de cumplirse para que se
d el conocimiento, sin importar su tipo especfico.
La pregunta es por ese fenmeno que es comn a la
astronoma, a la geometra, el clculo y a la misma
filosofa (Posada Ramrez 2007; 14)

2. Que conforme un todo unitario, integrado con


todas las ramas de esa ciencia (el derecho), sus
teoras y paradigmas.

En ese sentido no se ha reflexionado que, para


el rea jurdica es importante el planteamiento
epistemolgico, puesto que, desde ah, la definicin
de conocimiento, como creencia verdadera
justificada, tiene mucho por trabajar.
Se han hecho muchas reflexiones sobre cmo se
conoce el derecho y dar la respuesta se ha credo
que es un asunto de la epistemologa, pero no se
toma en cuenta que la epistemologa solamente
estudia las condiciones que se dan cuando se afirma
que alguien conoce. Y si esto se aplica al derecho,
entonces tiene que explicitarse ms porque son
muy variadas las reas jurdicas: derecho procesal,
constitucional, administrativo, etc.
Pero no se puede confundir el estudio de la
epistemologa con el estudio de la epistemologa
jurdica. La epistemologa, en general, se centra
en aclarar en qu consiste el conocimiento en
s mismo, cul es su naturaleza propia, cules

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las caractersticas necesarias y suficientes que


definen el conocimiento como tal, no los tipos de
conocimiento, como la geometra, el clculo o el
derecho.

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b) La epistemologa jurdica. La epistemologa


jurdica tiene por objeto el estudio del conocimiento
del derecho, de su veracidad, factibilidad, gnesis y
estructura.

Cules son los problemas que deben ser resueltos


por la epistemologa jurdica? Respondiendo de
manera genrica, se dira que los mismos que para
las epistemologas de las ciencias sociales:
1. Que su explicacin sea funcional y compatible
con todas y cada una de las teoras y paradigmas
de las ramas de esa ciencia (en este caso, del
derecho).

3. Que sea capaz de definir las caractersticas


comunes que poseen todos los razonamientos
que hayan sido productores de conocimiento, en
el mbito de la ciencia del derecho.
4. Dar razn de los principios que de manera
implcita y explcita han sido aceptados por cada
una de las ramas del derecho. (Gimnez Montiel,
Gilberto, en: Bkser, M. Liwerant, Judith 2003:
26).
En la epistemologa de las ciencias sociales se
consideran dos elementos que seran igualmente
importantes para la epistemologa jurdica, ellas son:
1. La realidad del pluralismo del planteamiento y las
construcciones conceptuales.
2. La necesidad de un centro comn, que reduzca
la diversidad por lo menos en una unidad de
_________________________________________
2
Laudan hace esta distincin al referirse a las investigaciones
que realiza en el rea del derecho penal.

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Juan Manuel Zamora Mendoza

convergencia. (Gimnez Montiel, Gilberto, en:


Bkser, M. Liwerant, Judith 2003: 16). Por ello
uno de los temas de la epistemologa jurdica
sera siguiendo a Laudan determinar qu tipo
de estilo epistemolgico es el ms adecuado para
ser aplicado a la ciencia del derecho.
As, el conjunto de temas epistemolgico-jurdicos
sera identificar, determinar, aclarar y describir
las bases lgicas y empricas del conocimiento
cientfico del derecho que algunos llaman
dogmtica jurdica. Por otra parte, dar respuesta a
todas aquellas preguntas referidas a la construccin
del conocimiento cientfico del derecho, pero sobre
todo, al grado de certeza que tiene o que puede
poseer (alcanzar la verdad) cualquier rama del
derecho.
La importancia de la epistemologa jurdica radica
en la fundamentacin de la justificacin que es
necesaria para atribuirle la palabra cientfico al
estudio del derecho, y que pocos toman en serio.
Y la pasan por alto y cuando se requieren estudios
serios para resolver una problemtica nacional, se
olvidan de los parmetros que la palabra estudio
cientfico exige a los estudios que pretenden
presentarse como soluciones jurdicas, es decir, la
necesidad de la fundamentacin de la justificacin.
Insistiendo en la importancia de los estudios
epistemolgico-jurdicos es que, en el derecho, a
diferencia de lo que sucede en otras ciencias, aun
en las del rea de las ciencias sociales, es mucho
ms evidente que no slo hay elementos empricos
y lgicos para la bsqueda de la verdad, sino
tambin elementos subjetivos, ya, por ejemplo, al
momento de aplicarse el derecho al caso particular
y concreto, o bien, al realizar la valoracin de las
pruebas aportadas en un litigio o cuando el derecho
es producido por los legisladores, en donde las
decisiones tienen una fuerte carga ideolgica y
de inters subjetivo, pues es el juzgador quien
determina la existencia o no de la verdad.
No se olvide que los modos o formas de conocer
el derecho, han sido mltiples: la iurisprudentia
latina, la jurdica medieval, el literalismo jurdico, la
verificacin de la actividad judicial (Realismo Jurdico
Escandinavo), el realismo jurdico norteamericano,
la conceptualizacin lgica del derecho (La
Jurisprudencia de conceptos), el realismo jurdico
norteamericano, la Jurisprudencia de intereses,
la Ciencia Jurdica Normativista, la jurisprudencia
sociolgica, la dogmtica jurdica, la Libre
investigacin del derecho, la jurisprudencia cientfica,

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la investigacin de Valores (La jurisprudencia de los


valores), la investigacin histrica, la jurisprudencia
anglosajona y el conocimiento prudencial.
c) La (in)capacidad de crear marcos tericos en
rea jurdica. El conocimiento jurdico se genera
en la confrontacin de los marcos tericos. En el
desarrollo del conocimiento cientfico nacional
y especficamente del conocimiento jurdico se
pueden encontrar muchos marcos tericos pero
lo que siempre sucede es que se aceptan y nunca
se confrontan unos con otros y la fundamentacin
de la justificacin de tal o cual marco terico se
omite. No hay conciencia de la importancia de crear
un marco terico fundamentado, cuando se est
construyendo una explicacin de un fenmeno
jurdico.
En el proceso de investigacin cientfica, la teora
juega un papel relevante. El concepto teora,
como lo menciona Kerlinger, como un conjunto
de constructos (conceptos), definiciones y
proposiciones relacionadas entre s, que presentan
un punto de vista sistemtico de fenmenos
especificando relaciones entre variables, con el
objeto de predecir los fenmenos (Hernndez,
Fernndez y Baptista 2001: 39).
Por ello la teora se considera como el resultado
de la investigacin cientfica que impulsa a nuevas
indagaciones,
conocimientos
especulativos
considerados con independencia de toda aplicacin,
serie de leyes que sirven para relacionar al Derecho
como un orden de fenmenos. (Ponce de Len,
1996).
La teora es un cuerpo de doctrina cientfica que
implica correlaciones a su interior, as como con
la sociedad a la que regula y con los valores que la
sustentan y dems factores con los que se armoniza
en su actuar vigente e histrico.
De ah que, la construccin del marco terico
tenga como objetivo analizar y exponer las teoras,
y los diferentes enfoques tericos, para evitar
errores cometidos en otros estudios, orientar el
rumbo, ampliar el horizonte, evitar desviaciones
del planteamiento original, someter las hiptesis
y afirmaciones a prueba, inspirar nuevas lneas y
reas de investigacin, as como, definir el marco de
referencia con los que se aborda un tema de estudio
jurdico, dentro de un entorno concreto e histrico.
En este sentido, para construir el marco terico en
el campo del derecho se requiere revisar y analizar

In Vestigium Ire

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El Derecho, Ciencia o simple Metodologa?

la literatura correspondiente con el fin de discernir


si alguna de las teoras existentes o algunas de las
investigaciones anteriores sugieren una respuesta
a las preguntas de la investigacin en curso o,
proveen una direccin a seguir, todo ello con el fin,
de poder adoptar la teora jurdica ms adecuada o
desarrollar una nueva perspectiva terica jurdica
que sustente el procedimiento investigativo.
Los monistas, de corte positivista, definen al derecho
como un conjunto de normas jurdicas y en su nivel
ms puro, al decir de Kelsen (1982), el Derecho
debe despojarse de todos los elementos que le son
ajenos. En este grupo, el objeto de investigacin
lo constituye el orden jurdico del presente o del
pasado. En otros trminos lo investigado es la norma
jurdica en su contenido dispositivo abstracto. Su fin
es la determinacin del contenido normativo del
orden jurdico. (Witker 1999: 82).
La construccin de un modelo epistemolgicojurdico no trata ya de memorizar un serie de
resultados inconexos entre s, sino entender los
principios generales a las luz de los cuales las
demostraciones experimentales cobren sentido.
(Gutirrez y Brenes 1977: 35).
En este tenor, para la construccin del modelo
epistemolgico teortico, Jorge Witker y Rogelio
Larios, en Metodologa Jurdica (1997) proponen
realizar las siguientes acciones:
1. Seleccionar los factores, elementos y
componentes que a criterio del investigador
influyen en el comportamiento del objeto de
investigacin jurdica.
2. Desmenuzar los factores, componentes y
elementos en variables e indicadores con objeto
de disear las hiptesis de la investigacin jurdica,
y en la medida de lo posible, traducir en lenguaje
matemtico los indicadores, las variables, los
factores, los elementos y los componentes que
conforman al objeto Derecho y a su medio
ambiente.
De lo antes expresado, para la construccin de un
modelo epistemolgico-jurdico se puede partir de
las siguientes opciones:
1. Que exista una teora completamente
desarrollada que pueda aplicarse totalmente a
los problemas que se quieren resolver.
2. Que existan varias teoras que pueden aplicarse
indistintamente para los problemas que se quiere
resolver.

150

In Vestigium Ire

3. Que existan conceptos o trozos de teoras que


sugieran variables potencialmente importantes
para los problemas que se quieren resolver.
4. LA METODOLOGA JURDICA. En los programas
acadmicos con los que se educan a los futuros
maestros y doctores en derecho, se encuentran los
siguientes temas, en la asignatura de metodologa:
metodologa de la investigacin, del mtodo en
general, de los mtodos cientficos en particular,
los mtodos jurdicos, de las tcnicas de la
investigacin, de los procesos de la investigacin
y algunos otros temas semejantes, pero todos estos
temas no dan un conjunto de caractersticas que
ofrezcan una visin de una metodologa jurdica.
Hay que subrayarlo: cada paradigma jurdico debe
crear su respectiva metodologa jurdica.
A modo de ejemplo, obsrvese cmo, partiendo de
la teora crtica (como ejemplo), se sealan algunas
caractersticas metodolgicas conformes a un
marco terico-crtico-jurdico mexicano. Este marco
terico ha requerido crear los siguientes pasos
(metodolgicos propios):
1. Cmo trabajar el estado del arte, es decir, cmo
trabajar el conocimiento ya acumulado sobre una
temtica elegida (la realidad latinoamericana de
inicios del siglo XXI), dada la europeizacin del
conocimiento que ha reinado en Mxico y sus
influencias, sobre todo en los cdigos civiles y
penales.
2. Cmo problematizar el tema (se desea analizar
un objeto jurdico latinoamericano).
3. Cmo hipotetizar (la posible mejor solucin) para
la re-construccin del tema jurdico que se desea
estudiar (la realidad latinoamericana).
Puede afirmarse, en general, que las confusiones
tericas que se dan entre los juristas que se dedican
a la investigacin, muy pocos pueden explicar e
identificar la forma de razonar, dentro de su marco
terico-jurdico elegido, que tiene el investigador.
El jurista que intenta solucionar un problema (que
tiene la sociedad a la que se estudia) cree en rutinas,
en tcnicas automticas, y se olvida que estos
trabajos suponen el desarrollo de destrezas y la
conciencia permanente acerca del mismo.
El inconveniente de la sociedad actual (la
sobrecarga de informacin), dificulta y hasta
imposibilita muchas veces conciencia sobre la
propia experiencia y el situarse histricamente.
Hay una disposicin fomentada por los medios de

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informacin, de que la realidad est ya acabada


y constituida por hechos cerrados. Esta visin
impide asumir el carcter procesual de la realidad y
no slo no forma sino que deforma. Hay ya, en el
profesional del derecho, una tendencia innata
al copy and page. Una cosa es asumir diferentes
fuentes de informacin, inclusive confrontarlas y
vigilar su potencialidad como informacin; y otra
cosa es dar fe de una informacin que no le consta
al que la recibe, olvidando los diversos intereses que
a veces se solapan en dicha informacin.
Esta es una dificultad comn experimentada en
los profesores de los programas de posgrado en
derecho: el abogado est propenso a describir,
a adjudicar a la realidad que se ve, es decir, lo
que (acrticamente) pasa frente a sus ojos. Esto
lo convierte ms en una especie de periodista o
reportero, que en un cientfico; porque frente a la
estructura lineal o visible de la realidad, al tratar de
atrapar lo que subyace, ve un entramado sin orden ni
jerarqua y casi con capacidad de auto regeneracin
propia, olvidando que es su reconstruccin lo que
posibilita la interpretacin de los fenmenos o
problemticas a resolver.
En tal sentido, es vlido lo que observa Quintar (2004)
al establecer la diferencia que existe entre lo que es
informacin, de lo que es pensar crticamente dicha
informacin. Y en tal sentido, la conciencia para
esta autora, implica en el proceso de conocimiento
no slo dar cuenta de, sino darse cuenta como
accin qu significa aceptar esa informacin. Ella
dice: nada se hace de la nada y la subjetividad
misma es un encadenamiento de apropiaciones de
sentidos y significado de un mundo de vida que nos
particulariza como sujetos sociales. (Quintar, 2004,
p. 181).
Existe una diferencia entre reproducir o recrear
conocimiento. Este es un rasgo de los sistemas
educativos, que en su afn de transmisin de
conocimientos, no concientizan lo suficiente entre
escolarizar y estimular el conocimiento. Quizs este
elemento, no ha sido adecuadamente medido en el
impacto que produce en los abogados: la mayora de
las veces se conforma a los sujetos en desconocidos
portadores de los saberes de otros, no acentuando
las capacidades para que el sujeto desarrolle sus
propias destrezas y no sea un subordinado a la
informacin proveniente de la acumulacin del
conocimiento. Se confunde de tal modo repeticin
y manejo de informacin, con razonamiento lgicojurdico, lo que lleva a confundir construccin de
conocimiento propio e histrico con manejo de

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informacin. Para Quintar, resulta crucial salirse


de la esclavitud del pensamiento de los otros: una
lectura crtica es una lectura que lee sntomas, que
articula, que organiza otro modo de entender la
realidad, que invita a develar lo que no est visible
y a descubrir fisuras, posibilidades, rearticulaciones
de lo que aparece como lo nico posible, ordenado,
homogneo (Quintar, 2004, p. 187).
En general, en la formacin del abogado no se
cultivan habilidades para que se sepa dar cuenta
de cmo operan las ideas, concepciones, valores
e ideologas. No se le han construido habilidades
(y capacidades) para que vea el abogado, que
vale la pena hacer el ejercicio de pensar, desde un
lugar particular, historizado, para no reimprimir
discursos, que nada tienen que ver con las realidades
presentes.3
Para desterrar estas prcticas es necesario darse
cuenta cmo piensa el abogado. Ello implica
saber diferenciar, poltica y ticamente, lo que
es informacin de lo que es pensar crticamente
esa informacin, para lo cual hay que indagar
sobre los parmetros y, posteriormente,
desparametralizarse. Es por ello que se reclama
del investigador conciencia y relacin. Conciencia
para dar cuenta y darse cuenta4, para revisar
las condiciones que permiten ver y elegir y poder
actuar. La conciencia histrica del mundo no se
debe confundir con acopio de informacin. En
este sentido hay que apelar a una conciencia como
creatividad, imaginacin, atrevimiento.
El abogado no ha adquirido la capacidad para
percibir crticamente la informacin. La capacidad
crtica significa no contentarse con el discurso oficial
o los problemas de agenda meditica como suele
decirse, o el deber ser. Se necesita capacidad
crtica para decir cules son los marcos de la
realidad en lo que el problema jurdico que se est
abordando est referenciando, para lo que resulta
muy importante historizar el problema, observarlo
en movimiento.
_________________________________________
3
Lo dicho sugiere profundizar el conocimiento del mtodo
comparado para el estudio del derecho y ser crticos frente a las
exportaciones legislativas o institucionales que se suelen asumir
acrticamente.
4
Para Quintar, la conciencia ser con-ciencia alude a
un mundo de vida y ciencia hace referencia a un modo de
sistematizar este darse cuenta del con. Quintar referencia como
la transformacin de los investigadores en tcnicos, que buscan
fondos de financiamiento los distancia de un compromiso a largo
plazo y aparece en los innumerables escritos y bibliografa que
denotan cierta linealidad de discurso. En Quintar Estela (2004)
Ibd, p. 185.

In Vestigium Ire

151

El Derecho, Ciencia o simple Metodologa?

Saber leer el momento histrico en el que se est


inmerso supone algo ms que dotar a los estudios
de espacio y lugar. Es poder dar cuenta de la
articulacin de procesos temporal y espacialmente
que se manifiestan en un momento determinado
de las sociedades, revisando cmo se constituy
ese momento, para luego mediar las complejas
repercusiones y sus consecuencias. Como bien
expresa Barrueta Ruiz comenzar a leer la historia
como un proceso y una construccin de sujetos,
construccin en la que no todos juegan desde la
misma posicin (2004: 53).
Significa privilegiar el acto de pensar por sobre
el conocimiento terico acumulado. Para ello se
tiene que tener la capacidad de poder vencer la
ignorancia, el miedo, la apata y la incredulidad que
anulan la lucidez, cuando se aborda un problema
de la sociedad. En referencia con estas situaciones,
Zemelman rescata la fuerza de lo subjetivo, de la
profunda significacin que ha tenido en el curso de
la historia el miedo al cambio y los bloqueos para
mirar el futuro como una construccin que se hace
desde opciones; lo que supone romper con los
parmetros que doblegan no slo el pensamiento,
sino la sensibilidad, la imaginacin y por supuesto a
la voluntad para ser sujetos erguidos, conscientes y
protagnicos. Asumir estos presupuestos implica
reflexionar sobre cmo vamos a problematizar.
Y la respuesta es desde una concepcin de
realidad histrica, dinmica y trminos de procesos
complejos que se interrelacionan (2005, p.111).
Por otra parte, las preferencias individuales por
determinadas temticas suponen que se asumen
tendencias sociales, polticas, ideolgicas y
culturales, que no pueden ocultar ni tratar de
neutralizarlas, como proponan las versiones del
conocimiento cientfico decimonnico, sino que,
por el contrario, slo se vigilarn para que las
mismas no interfieran en la captacin de la realidad.
5. PROBLEMATIZAR LA REALIDAD. La reconstruccin
de un problema social, que requiere una solucin
jurdica y que se aborda en un estudio, no es otra cosa
que cuestionar y buscar relaciones posibles, en donde
slo se ve una trama de las que algunos aspectos son
visibles pero otros no. Cmo visibilizar eso que
no se puede ver a simple vista? De la capacidad de
formular preguntas a lo real, y de forjarse con ella, es
de donde se adquieren, o no, destrezas para poder
encontrar respuestas.
En el llamado estado del arte de la cuestin,
debe encontrarse una gua para saber cmo ha sido

152

In Vestigium Ire

razonado el problema o alguna de sus dimensiones:


ms vale atrapar la lgica en las preguntas que han
realizado los tericos y no tanto el producto final
de sus explicaciones tericas (Zemelman, 2005).
La problemtica de la metodologa no se resuelve
con un adquirir la capacidad de aprenderse una
tcnica, sino cuestionar la realidad. Dudar del
dato, y reconstruir, y dudar de lo que uno dice y
decir qu preconcepto se est usando para esto.
Al aproximarnos a las construcciones tericas en
derecho y, en general, en todas las ciencias sociales,
se van a dar batallas de ideas, es decir, no existe
una nica definicin de un concepto, sino mas
bien varias, de acuerdo al paradigma jurdico que
sostenga la teora sustantiva de cada autor. No
existe una sola concepcin del Estado de Derecho,
ni del valor justicia. Slo por poner un ejemplo:
Liborio L. Hierro (en Daz y Colomer 2002: 11-73)
propone distinguir entre un concepto amplio de
justicia, entendida como perfeccin, recuperando
la tradicin platnica, de un concepto estricto
de justicia, entendida como legalidad, a partir
de la tradicin inaugurada por Thomas Hobbes,
y diferenciar a ambos de un tercer concepto
intermedio de justicia, entendido como criterio de
ordenacin social, a partir de la teorizacin utilizada
por John Rawls.
6. TENDENCIAS ACTUALES. Cules son las
novedades, tanto tericas como prcticas, en el
campo del derecho? Entre los marcos tericos, en
el rea jurdica, actualmente la teora econmica del
derecho es uno de los ms influyentes, sobre todo
en el rea de aplicacin del derecho.
El anlisis econmico del derecho busca la eficiencia
de los sistemas normativos para ello usa categoras,
mtodos y tcnicas econmicas y examina las
consecuencias que stos tienen en los individuos y
la sociedad.
Sus dos puntos principales son la eficiencia y la
eficacia.
La eficiencia como maximizacin del bienestar social.
La eficiencia es el valor por excelencia del anlisis
econmico. (Calsamiglia, A. 1993, p. 30).
La capacidad de alcanzar las metas programadas
con el mnimo de tiempo y recursos disponibles,
logrando su optimizacin. (Norma para el sistema
de evaluacin del desempeo de los servidores
pblicos de nivel operativo, 2004).5

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Conforme al punto de vista dominante de los


abogados en los pases de derecho codificado, la
meta de la ley es la justicia, no la eficiencia. Si se
elimina la posibilidad de estudiar la justicia, para el
anlisis econmico el paso lgico es identificarla con
la eficiencia. (Roemer, A., 1994, p. 86).
La forma en que el analista econmico del derecho
califica frecuentemente unas consecuencias
como algo preferible a otra es poniendo a todas
ellas en relacin con lo que se denomina como
funcin social de bienestar a travs de la nocin de
eficiencia (potencial). Si los efectos de una norma,
los resultados que induce, constituyen beneficios
sociales totales netos positivos y superiores a
los de cualquier norma alternativa, se dice que
aquella norma es eficiente, o que hace mximo el
bienestar social al alcance de esa sociedad. Esta
forma de enfocar la evaluacin ha dado pie a que la
crtica al anlisis econmico del Derecho le achaque
frecuentemente un sesgo y una limitacin. (Pastor,
S. 1989, p. 40).
La eficacia se centra en la obtencin de resultados
La nocin de eficacia hace alusin nicamente a la
obtencin de los resultados, sin tener en cuenta
los recursos empleados por parte de las unidades
productivas.

en las estructuras de razonamiento se utilizan


indistintamente en el discurso jurdico. El legislador
y las autoridades judiciales las incorporan sin
razonar si son las adecuadas para dar el soporte
terico a sus proposiciones. Por otra parte, los
marcos conceptuales otorgan significados diversos
tanto a los trminos, como a su conjunto.
Respecto a los modos de conocer el derecho o
de cmo construir el objeto jurdico, Garca, J.
(1992: 53-74) expresa que hay un camuflaje de la
dimensin creativa del discurso jurdico y una ficcin
epistemolgica de la racionalidad del legislador,
sobre todo cuando aparecen temas nuevos o cuando
no se ha legislado sobre ellos anteriormente.
Queda claro que conocer la legislacin, no es saber
derecho. De igual forma, reproducir lo que otros
autores sealan en sus textos, legislaciones y
circunstancias y que, por tanto hay otro contenido
de la norma, no es hacer investigacin jurdica
para legislar adecuadamente. Los proyectos de
investigacin, necesarios en cada nuevo tema
legislativo, al carecer de sustento epistemolgico
y/o terico, por lo general se quedan a nivel de la
dogmtica o del lenguaje comn que no incrementa
el saber jurdico de la sociedad para la que se legisla.

CONCLUSIONES

La capacidad para alcanzar las metas programadas


con los recursos disponibles en un tiempo
determinado. (Norma para el sistema de evaluacin
del desempeo de los servidores pblicos de nivel
operativo, 2004).

1. Las precisiones de la definicin de derecho. El


derecho debe distinguirse como derecho que se
crea, como derecho que se aplica y como derecho
que se ejecuta, y cada dimensin requiere de
metodologas diferentes.

Pluralismo jurdico

2. Cuando se reforman los marcos jurdicos para


aplicar la norma a los diseos de los nuevos
desarrollos regionales o nacionales el bienestar
de las mayoras es el criterio mximo.

En el pluralismo jurdico, ms que entrar en la


discusin de si una de esas teoras es la correcta
y las otras falsas, o profundizar en por qu es
posible que haya diferentes teorizaciones legtimas
de un mismo objeto, para lo que aqu se discute,
hay que sealar que la importancia radica en que,
_________________________________________
5
La Norma entr en vigor a partir del 31 de agosto del 2004,
y es aplicable a la evaluacin del desempeo de los servidores
pblicos de nivel operativo correspondiente al perodo
comprendido entre el 1 de julio de 2003 al 30 de junio de 2004,
as como para el correspondiente del 1 de julio de 2004 al 30 de
junio de 2005 y subsecuentes, atendiendo a las disposiciones del
Presupuesto de Egresos de la Federacin del ejercicio respectivo,
en tanto no se expida nueva disposicin. Queda abrogada la
Norma que establece el Sistema de Evaluacin del Desempeo
del 2003, salvo lo previsto en el siguiente transitorio. La cdula de
evaluacin prevista por esta Norma deber aplicarse a partir del
perodo 1 de julio de 2004 al 30 de junio de 2005 y subsecuentes.

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3. Los pasos metodolgicos que se proponen


para crear los nuevos marcos tericos en las
formulaciones jurdicas, son:
a. Un fuerte trabajo en la construccin del estado
del arte y una comprobada actualizacin
reforzada por el anlisis de ndices y anlisis de
sus indicadores de los impactos causados en la
sociedad. Slo as se pueden dimensionar las
particularidades histricas de la nueva norma
que se crea.
b. Un detallado y multicausal trabajo de
visibilizacin del fenmeno que se analiza.

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153

El Derecho, Ciencia o simple Metodologa?

Principalmente tiene que encontrarse el


motivo de por qu la norma se modifica.
c. Con la visibilizacin viene el desvelamiento.
Este paso es significativo para la teora crtica
jurdica latinoamericana: Pobre es el que ha
sido empobrecido en sus derechos y Derecho
humano es lo que se debe al otro Si estas
fueron las primeras ideas de la cultura griega
la autorrealizacin del hombre por el pleno
ejercicio de la libertad; si estas fueron las
ideas madre de la Revolucin Francesa, y si la
primera idea de la teora crtica originalmente
fue la concepcin del hombre concreto, es
aqu donde debe nacer el nuevo paradigma
y de aqu debe partir la nueva propuesta
metodolgica. Un ejemplo ilustrar: por un
lado todos coincidimos en el hecho de que
todos tenemos dignidad humana, pero, por
otro lado, no todos pueden ejercerla hoy.
Este constante desvelamiento tiene como
fin alentar la Crtica de una razn indolente
latinoamericana. La tensin se da entre los
derechos que se dice que tiene el ciudadano y
la certeza de poder ejercerlos.
d. Re-construccin de las clsicas definiciones:
la tarea consiste en hacer un fuerte trabajo

para precisar la respuesta a esta pregunta


clave: Qu es el derecho?, o sea qu es el ars
jurisprudentia.
e. De este trabajo crtico a la metodologa de
la hermenutica formalista se favorecer
el pensamiento intuitivo y se prev la
metodologa heurstica, es decir, la aceptacin
de la otredad, la existencia real de la
exterioridad y, de ah, la revisin de las
motivaciones e intereses que estn detrs
de cada nueva legislacin que crean los
consensos de los poderes del Estado. Porque
realmente se olvida que el otro existe.
Porque el derecho no slo es normatividad,
ni derecho subjetivo y/o derecho objetivo,
sino justicia y sta, por s misma, debe abarcar
a todos. Lo masivo es lo importante, no lo
individual. Aqu radica la continuacin de los
logros de la cultura occidental: de una fuerte
crtica a la indistincin entre lex de ius,
deber insistirse si la ley beneficia a pocos
o es dada para beneficio de mayoras. Aqu
cuajan los pasos anteriores. Esta nueva
metodologa jurdica propiciar marcos
normativos para que los diseos de los planes
de desarrollo social sean para beneficio de las
mayoras.

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