El principio de legalidad en el rgimen penal cambiario

Por Diana CONTI1 y Diego FREEDMAN2

Introduccin
En esta ponencia haremos una suscinta descripcin de los estndares
establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin respecto al principio
de legalidad cuando analiz ilcitos cambiarios. El objetivo es que estos
estndares sean tenidos en cuenta al momento de proponerse una reforma
legal del rgimen penal cambiario.
Algunas notas sobre el principio de legalidad
El principio de legalidad penal est previsto en el artculo 9 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos cuando establece que Nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del
delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin
de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. En trminos
similares se encuentra reconocido en el artculo 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos3 y en el artculo 11 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos4. Estas normas tienen jerarqua constitucional por el art.
75, inc. 22 de la Constitucin Nacional.
De todo modos, el principio de legalidad era deducido de los artculos 18
y 19 de nuestra norma fundamental. Al respecto explica ZAFFARONI que El
principio de legalidad, dentro de nuestro sistema jurdico positivo, se halla
consagrado en el art. 18 constitucional, en la parte que dice: Ningn habitante
Diputada Nacional y Consejera del Consejo de la Magistratura de la Nacin.
Abogado y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
3
1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena
ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad
a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el
delincuente se beneficiar de ello.
4
2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueron delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena
ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.
1
2

de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. Tiene su correlativo en el principio de reserva legal, que
dice: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19 ltima parte). Esta formulacin
del principio de reserva requiere, adems, que el sujeto pueda haber conocido
lo prohibido, puesto que el nico sentido de la ley previa es la posibilidad del
conocimiento de la prohibicin, que de otro modo no existira5.
En virtud de la interpretacin de esta normativa, se ha concluido que
este principio exige que el hecho prohibido y la sancin aplicable sean
definidos por el Poder Legislativo mediante una ley (en sentido formal y
material). Esta ley debe ser escrita, previa al hecho (prohibicin de
retroactividad) y cierta (mxima taxatividad legal6). Finalmente, el magistrado al
momento de interpretar la ley penal tiene vedada la analoga para ampliar el
campo de aplicacin del hecho prohibido o la magnitud de la sancin aplicable.
Este principio, junto con el conglomerado de garantas sustanciales y
procesales, son indicadores de la vigencia de un Estado Constitucional de
Derecho. La negacin de este principio es propia de los regmenes totalitarios,
por ende, no resulta sorprendente su derogacin en la legislacin nazi y
comunista y la falta total de aplicacin durante las dictaduras militares en
Amrica Latina.
Los fundamentos de este principio son variados, en primer lugar, como
explica ROXIN se encuentra la idea de la proteccin de la confianza, de la
previsibilidad y de la calculabilidad del Derecho penal, o la evitacin de
5

ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1998, p. 131.
6
Explican Eugenio ZAFFARONI, Alejandro SLOKAR y Alejandro ALAGIA que Aunque la
ley se expresa en palabras y stas nunca son totalmente precisa, no por ello debe
despreciarse el principio de legalidad, sino que es menester exigir al legislador que
agote los recursos tcnicos para otorgar mayor precisin posible a su obra, Derecho
Penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, p. 110. Claus ROXIN explica que Una ley
indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la
arbitrariedad, porque no implica una autolimitacin del ius puniendi estatal a la que se
pueda recurrir; adems es contraria al principio de divisin de poderes, porque le
permite al juez hacer cualquier interpretacin que quiera e invadir con ello el terreno del
legislativo; no puede desplegar eficacia preventivo general, porque el individuo no
puede reconocer lo que se le quiere prohibir; y precisamente por eso su existencia
tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad, Derecho Penal.
Parte General, T. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 169.
2

decisiones en el caso concreto empaadas emocionalmente7. Esta posicin es

coincidente a la de BACIGALUPO que sostiene que el principio de legalidad tiene
la finalidad de garantizar objetividad. Es decir que: el comportamiento punible
y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresin de hechos ya
ocurridos, pero todava no juzgados -ni ser un medio contra autores ya
conocidos- sino previamente y de una manera vlida en general, o sea
mediante una determinada ley dictada con anterioridad al hecho8. Tambin se
procura la proteccin de la libertad individual frente a la arbitrariedad judicial
como misin de la prohibicin de analoga o de indeterminacin9. Otro
fundamento radica en el principio de culpabilidad: Si la pena presupone
culpabilidad, slo se podr hablar de culpabilidad si antes del hecho el autor
saba, o al menos hubiera tenido la oportunidad de averiguar, que su conducta
estaba prohibida; pero ello presupone a su vez que la punibilidad estuviera
determinada legalmente antes del hecho10. Finalmente, se encuentra vinculado
con la estructura institucional de ejercicio del poder. Al respecto se seala que
se libera al juez de la funcin de creacin del Derecho y se le reduce a la
funcin de aplicar el Derecho, mientras que al ejecutivo se le excluye
totalmente de la posibilidad de cooperar en la punicin y de ese modo se
impide cualquier abuso de poder del mismo en este campo11.
A continuacin, expondremos algunos precedentes de la Corte Suprema
en donde se analiz la tensin entre el rgimen penal cambiario (ley 19.359) y
el principio de legalidad.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Anlisis de la tensin entre el principio de legalidad penal y el rgimen
penal cambiario

ROXIN, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 144. Agrega este autor que en alguna
ocasin pueda quedar impune una conducta especialmente refinada, socialmente nociva
y por ello merecedora de pena, es el precio que ha de pagar el legislador por la falta de
arbitrariedad y la seguridad jurdica (es decir, por la calculabilidad de la aplicacin de la
potestad punitiva del Estado), ROXIN, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 138.
8
BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucinales de derecho penal, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, p. 48.
9
ROXIN, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 144.
10
ROXIN, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 146.
11
ROXIN, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 145
3

En el caso ALPE S.R.L. del 7 de agosto de 198412, la empresa

cuestionaba la aplicacin de una sancin (inhabilitacin a la persona jurdica)
que haba sido prevista por una reforma a la ley 19.359 posterior a la
infraccin13. La sancin haba sido aplicada por el Banco Central y confirmada
por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico.
La Corte Suprema, adhiriendo unnimemente a la opinin del
Procurador General14, hizo lugar al planteo de la empresa y considera que la
aplicacin de la inhabilitacin implica quebrantar el principio de legalidad. En
particular, expres que el art. 18 de la Constitucin Nacional exige
indisolublemente la doble precisin por la ley de los hechos punibles y las
penas aplicables proscribiendo en este mbito la interpretacin analgica.
En el precedente Arpemar S.A.P.C e I. del 12 de mayo de 199215, la
empresa y los miembros del directorio fueron sancionados con una pena de
multa por no haber ingresados divisas al pas en una operacin de comercio
exterior. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico confirm
la sancin aplicada por el Banco Central de la Repblica Argentina. Esta
decisin fue recurrida ante la Corte Suprema criticando, entre diversas
cuestiones, la validez constitucional del art. 1, inc. f) que tipifica como ilcito
cambiario todo acto u omisin que infrinja las normas sobre el rgimen de
cambios. Sostuvo el recurrente que se consagra una indebida delegacin de
facultades legislativas al Poder Ejecutivo al ser una ley penal en blanco.
Sobre esta cuestin, el voto mayoritario16 argument esta Corte declar
que no existe propiamente delegacin sino cuando una autoridad investida de
un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o
persona descargndola sobre ella, debindose distinguir entre la delegacin de
poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a
un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores o detalles para la
ejecucin de aqulla. Cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus
poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo
Fallos, 306:936
La reforma se produjo mediante la ley 22.338.
14
El Procurador General era Mario Justo Lpez y los integrantes de la Corte Suprema
firmantes fueron Genaro Carri, Jos Caballero, Carlos Fayt y Augusto Belluscio.
15
Fallos. 315:911.
16
Estuvo integrado por los magistrados Ricardo Levene (h), Mariano Cavagna Martnez,
Rodolfo Barra, Julio Nazareno, Eduardo Molin OConnor y Antonio Boggiano.
12
13

hace no en virtud de una delegacin de atribuciones legislativas, sino a ttulo

de una facultad propia consagrada por el artculo 86, inc. 2 de la Constitucin
Nacional

[hoy

art.

99,

inc.

2]17.

Por

ende,

consider

admisible

constitucionalmente que el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus facultades

reglamentarias, complete el tipo penal establecido por el legislador18. Debe
remarcarse que este criterio es similar al sostenido por el Tribunal
Constitucional espaol que ha considerado adimisible "la utilizacin y

aplicacin judicial de leyes penales en blanco, siempre que se d la

suficiente concrecin para que la conducta calificada de delictiva quede
suficientemente precisada en el complemento indispensable de la norma a
la que la ley penal se remite, resultando as salvaguardada la funcin de
garanta del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin
penalmente conminada19.
Con respecto al rgimen penal especial sostuvo que el Tribunal ha
reconocido en reiteradas oportunidades que la materia cambiaria, al igual que
otras formas de actividad econmica, presenta contornos o aspectos
peculiares,

distintos

variables,

que

impiden

al

legislador

prever

anticipadamente la concreta manifestacin que tendr en los hechos, por lo

que una vez establecida la poltica legislativa, no resulta irrazonable el
reconocimiento de amplias facultades al rgano ejecutivo20. En consecuencia,
17

Considerando 5. En la doctrina se ha justificado tal tesitura: La ley penal en blanco

que defiere a otro poder la fijacin de determinadas condiciones, no es nunca una carta
blanca otorgada a ese poder para que asuma potestades represivas, sino mas bien el
reconocimiento de una facultad meramente reglamentaria, que como facultad preexista
constitucionalmente, art. 86, inc. 2, C. N., SOLER, Sebastin, Derecho Penal
Argentino, Ed. TEA, Buenos Aires, 1992, p. 149.
18
Con respecto a la ley penal en blanco cabe citar el voto mayoritario del precedente
Legumbres S.A. del 19 de octubre de 1989 donde sostuvo que los supuestos en los
que las conductas punibles slo se ha hallan genricamente determinadas en la ley y sta
remite, para su especificacin a otra instancia legislativa o administrativa [] lo que
conduce al tratamiento de la cuestin sobre la validez de las llamadas leyes penales en
blanco. En este ltimo aspecto tambin se ha sealado que no puede juzgarse invlido,
en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio
razonable del rgano ejecutivo, siempre que la poltica legislativa haya sido claramente
establecida, Fallos, 312:1924. Este voto fue conformado por los magistrados Enrique
Petracchi, Augusto Belluscio, Carlos Fayt y Jos Bacqu.
19
BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucinales de derecho penal, ob. cit., p. 99
20
Considerando 5. En el voto minoritario de Augusto Belluscio y Enrique Petracchi se
sostuvo que el Tribunal ha aceptado la validez constitucional de normas penales
cambiarias que conferan a la administracin la facultad de integrar, por medio de
5

la Corte Suprema consider admisible constitucionalmente que el Poder

Ejecutivo precise la conducta prohibida en materia cambiaria. Similar
conclusin fue arribada en una resolucin del Tribunal Constitucional de
Espaa en donde sostuvo que es admisible una ley penal en blanco (LO
40179, de Control de Cambios) que remite en forma genrica a disposiciones
diseminadas en multitud de disposiciones reglamentarias e incluso de simples
instrucciones administrativas, algunas ni siquiera publicadas21.
Sobre la base de esta argumentacin, nuestra Corte Suprema de
Justicia concluy que la norma jurdica cuestionada no entraa una renuncia a
la determinacin de la conducta punible sino que, con una definicin
abarcativa, refuerza con la amenaza de una sancin el mandato legal que
impone realizar todas las operaciones cambiarias conforme lo establezcan las
normas vigentes cuyo dictado, como ya se ha dicho, puede vlidamente
delegarse en el Poder Ejecutivo22.
El 23 de febrero de 1995, en el caso Esterlina S.A.23, la empresa y su
titular cuestionaron una sancin de multa, la cancelacin de la autorizacin
para operar e intermediar en operaciones de cambio y la inhabilitacin para
actuar como importadores, exportadores y corredores de cambio. La sancin
fue impuesta por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico
debido a que se utilizaron fondos provenientes de la venta de bonos externos
reglamentacin, algunos aspecto del tipo penal, en razn de que en dicha materia al
igual que en otras formas de actividad econmica, por esencia movediza y proteica,
resulta indispensable disponer de un instrumento gil que pueda describir con rapidez
conductas polticamente daosas y, a la vez, desincriminar otras que han dejado de
serlo, considerando 5.
21
BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucinales de derecho penal, ob. cit., p. 67
22
Considerando 6. En el voto minoritario se sostiene que el principio de legalidad
pone en cabeza exclusiva del Poder Ejecutivo la determinacin del ncleo esencial de la
materia prohibida; es decir, la norma integradora slo tiene por funcin sealar
condiciones, circunstancias, lmites y otros aspectos claramente complementarios, pero
nunca la de entrar a definir lo prohibido mismo, considerando 6. Este alcance del
principio de legalidad le permite concluir que el tipo penal es invlido
constitucionalmente, ya que no contiene la determinacin del ncleo esencial de la
materia prohibida, pues en lugar de describir una conducta tpica, se limita a remitirse a
un grupo de normas el rgimen de cambios, el cual, por otra parte, tampoco
individualiza en forma alguna. Ello significa que, en el caso, no se ha cumplido con el
requisito bsico del principio de legalidad, segn el cual debe ser el rgano investido del
Poder Legislativo el que brinde a los individuos pautas inequvocas acerca de cules
estn prohibidas y cules permitidas, considerando 9.
23
Fallos, 318:207.
6

en operaciones clandestinas celebradas al margen del mercado oficial de

cambios. El cuestionamiento de la empresa se fund en que este ilcito que se
le atribuye no estaba previsto por el rgimen penal cambiario y se haba podido
tipificar mediante el empleo de la analoga.
La Corte Suprema, en su voto mayoritario24, consider que en cada caso
corresponde analizar si la ley penal en blanco ha sido correctamente
integrada25. Exigi que la conducta ilcita se trate de una operacin de cambio
en su acepcin tcnica o bien de otro tipo de negociaciones que, aunque no
renan tales caractersticas, se incluyan por disposicin expresa26. En el caso
analizado concluy que no es una operacin de cambio y no tena una sancin
especfica, ni hay una remisin del rgimen penal de cambios27. En
consecuencia, debido a que est proscripta la analoga en perjuicio del
imputado, la Corte Suprema resolvi que no corresponde la aplicacin de una
sancin en los trminos de la ley 19.359. Se advierte, entonces, que la Corte
exige que los ilcitos cambiarios sean operaciones de cambio o negociaciones
que expresamente se le atribuya una sancin en los trminos del rgimen
penal cambiario.
En el caso Argenflora SCA28 del 6 de mayo de 1997, la Corte Suprema
por unanimidad29 confirm una resolucin de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Econmico en la cual se dispone la sancin de multa a
la empresa y de su titular en forma solidaria por la falta de ingreso y la
negociacin de divisas fuera de trmino por las exportaciones efectuadas. Los
recurrentes cuestionan que debe aplicarse la norma jurdica reglamentaria ms
benigna, sancionada despus de la comisin de la infraccin imputada, que ha
derogado la obligacin de ingresar y negociar las divisas en el mercado oficial
de cambios. Para ello, consideran que es aplicable el principio de la
retroactividad de la ley penal ms benigna previsto especficamente en las
normas

internacionales

de

derechos

humanos

incorporadas

al

texto

Estuvo conformado por Julio Nazareno, Eduardo Molin OConnor, Augusto

Belluscio, Enrique Petracchi y Gustavo Bossert.
25
Considerando 8.
26
Considerando 8.
27
Considerando 9.
28
Fallos, 320:763.
29
La resolucin tuvo las firmas de Julio Nazareno, Eduardo Molin OConnor, Carlos
Fayt, Augusto Belluscio, Antonio Boggiano, Guillermo Lpez y Adolfo Vzquez.
24

constitucional. Debe tenerse en cuenta que el artculo 20 de la ley 19.359

establece la exclusin del principio de retroactividad de la ley penal ms
benigna del rgimen penal cambiario30.
La Corte Suprema sostuvo que las variaciones de la ley extrapenal que
complementa la ley penal en blanco no dan lugar a la aplicacin de la ley
penal ms benigna, cuando ese complemento de la norma penal es un acto
administrativo concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente
variable31. Agreg que, si se aplica indiscriminadamente el principio de
retroactividad benigna del art. 2 del Cdigo Penal importara, respecto de
estas leyes especiales, despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo
vertiginoso con que se desenvuelve el proceso econmico desactualizara
rpidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlo32.
En relacin con la modificacin reglamentaria argument que se
mantuvo la incriminacin legal, por lo cual, en el caso concreto se produce La
subsistencia del tipo penal ms all de la situacin fctica que motiv la
reglamentacin complementaria, indica claramente que en el caso no se
configura un supuesto en el que pueda resultar de aplicacin una ley ms
benigna que la vigente en el momento que se cometieron los hechos. Ello, en
razn de que no fue dictada una nueva norma que desincriminara esa
conducta la infraccin al rgimen extrapenal complementario o redujera las
penas all previstas33.
En consecuencia, la Corte Suprema interpret que en este caso no es
aplicable el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, ya que no
se produjo una desincriminacin de la conducta34. Al respecto ROXIN ha
30

Sern aplicables las disposiciones del Libro Primero del Cdigo Penal, salvo cuando
resulten incompatibles con lo establecido en la presente ley. En especial y
expresamente, no sern de aplicacin las siguientes disposiciones del Cdigo Penal: a)
El artculo 2, cuando se trate de la imposicin de la pena de multa en todos los
supuestos del artculo 2 de la presente ley.
31
Considerando 6.
32
Considerando 6.
33
Considerando 9.
34
Esta posicin fue sostenida por la Corte Suprema en otro precedente en Fallos
317:541: La invocacin del Pacto de San Jos de Costa Rica que consagra la
obligacin internacional de aplicar la ley posterior ms benigna en cuanto a la pena ms
leve- no guarda relacin directa e inmediata con la sancin impuesta en virtud del
incumplimiento de las regulaciones tcnicas especficas sobre primas mnimas, pues en
el caso la norma que define la infraccin e impone la pena ha mantenido vigor y slo
8

sostenido que La idea bsica [] que tiene importancia sobre todo en el

Derecho penal econmico, consiste en que el sujeto que ha incurrido en
responsabilidad penal slo debe beneficiarse por la desaparicin de la ley que
ha infringido, si el cese de su vigencia se debe a una modificacin de la
valoracin polticocriminal, pero no si se debe slo a un cambio de las
circunstancias fcticas (p. ej. econmicas)35.
Tngase en cuenta que los fundamentos de la retroactividad de la ley
penal ms benigna estn relacionado con el cambio en la valoracin jurdica de
la conducta. Explica ZAFFARONI que la ley ms benigna debe aplicarse
retroactivamente, porque implica que para proveer a la seguridad jurdica no es
ya necesaria la mayor afectacin de bienes juridicos que prevea la ley ms
gravosa. No es justo que se aplique la ley ms severa, cuando es el propio
legislador quien reconoce la innecesariedad de la punicin que haba dictado,
decretando otra menos severa. Al desincriminarse una accin o al
conminrsela menos severamente, la prevencin penal ya resulta innecesaria o
necesaria slo en menor medida, porque ya no se pretende prevenir
penalmente esa conducta o no se la pretende prevenir con el mismo inters e
intensidad que antes36.
Al ao siguiente, el 16 de abril de 1998, se produjo la resolucin del caso
Ayerza37. La mayora de la Corte Suprema38 revoc una resolucin de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico que sobresey a una
persona de la imputacin de haber cometido una infraccin cambiaria
consistente en un giro indebido de divisas al exterior mediante falsas
han variado los reglamentos administrativos a los que remite el tipo legal.
35
ROXIN, Claus, Derecho Penal, ob. cit., ps. 168 y 169.
36
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1998, p.s 468 y 469. En similar sentido, ROXIN concluye que El sentido de la
regulacin consiste en que parece adecuado tomar como base de una sancin penal la
valoracin legal existente en el momento de dictar sentencia, mientras la proteccin del
reo u otras circunstancias especiales no hagan preciso atender al castigo previsto en el
momento del hecho. Si en el momento de la condena el legislador considera que una
conducta es menos merecedora de pena o incluso que no lo es en aboluto, desde el
punto de vista polticocriminal no tendra el menor sentido castigar pese a ello conforme
a la concepcin vigente en el momento del hecho, que entretanto ha quedado superada,
Derecho Penal, ob. cit., ps. 166 y 167.
37
Fallos, 321:824
38
El voto estuvo conformado por los magistrados Julio Nazareno, Eduardo Molin O
Connor, Augusto Belluscio, Guillermo Lpez y Adolfo Vzquez.
9

declaraciones. Fund tal tesitura en la argumentacin sostenida en el caso

Argenflora.
Sin embargo hay dos votos en disidencia. El primer voto en disidencia
estuvo integrado por los magistrados Carlos Fayt, Antonio Boggiano y Gustavo
Bossert. En primer lugar se sostuvo que el principio de retroactividad de la ley
penal ms benigna tiene jerarqua constitucional desde la reforma de 199439 y
debe ser aplicado a las leyes penales en blanco40. Esto se traduce en que slo
puede admitirse la ultraactividad de la ley penal en las leyes temporales o de
emergencia [] cuando la introduccin de una nueva ley responde a un
cambio de circunstancias y no de valoracin41. Esta excepcin es admitida en
los trabajos preparatorios del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y se justifica en que de otro modo, se despojara a priori a esas leyes
de

toda

eficacia,

eminentemente

pues

variables

al

ser

concebidas

quedaran

para

desactualizadas

regular

situaciones

rpidamente

por

disposiciones posteriores y por lo que resultaran inocuas para proteger el bien

jurdico para el que fueron sancionadas42. Pero, esta disidencia, consider que
la modificacin de las norma reglamentaria s implic una desincriminacin de
la conducta imputada43 y no es aplicable el art. 20 de la ley 19.359 por
contrariar el principio constitucional de la retroactividad de la ley penal ms
benigna44.
La otra disidencia es del magistrado Enrique Petracchi, tambin parte
del reconocimiento de la jerarqua constitucional del principio de la
retroactividad de la ley penal ms benigna45 y su aplicacin al rgimen penal de
cambio46.
En relacin con el caso concreto, consider que la modificacin de la
norma reglamentaria47 es mucho ms que la mera alteracin de elementos
Considerando 7. Antes tena jerarqua legal al estar previsto en el Cdigo Penal
pudiendo ser dejado de lado en casos especiales por otra ley.
40
Considerando 12.
41
Considerando 12.
42
Considerando 9.
43
Considerando 16.
44
Considerando 17.
45
Considerando 6.
46
Considerando 7.
47
El magistrado define a esta norma como permanente y complementaria, considerando
9.
39

10

circunstanciales48, por ende, decidi confirmar la sentencia de la Cmara

Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico y sobreseer a la persona
imputada, ya que la conducta, a su juicio, ha quedado desincriminada.
La postura del magistrado Enrique Petracchi va a ser adoptada por el
voto mayoritario de la Corte Suprema el 11 de abril de 2006 en el caso
Cistralux S.A.49. En ese caso, la Corte Suprema revoc una sentencia de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico que conden a una
empresa y a sus responsables a una sancin de multa, suspensin por dos
aos para operar o intemediar en operaciones de cambio e inhabilitacin por
dos aos para actuar como importador y corredor de cambio. Se les imput
una infraccin cambiaria consistente en la omisin de ingresar y negociar en el
mercado nico de cambio el contravalor en divisas de diversas exportaciones
realizadas entre los aos 1982 y 1991. Los recurrentes cuestionaron, entre
diversos aspectos de la sentencia, que no se hizo aplicacin del principio de
retroactividad de la ley penal ms benigna por la modificacin de la
reglamentacin. La Corte Suprema hizo lugar al planteo considerando que la
modificacin en la reglamentacin desincrimin la infraccin cambiaria y debe
ser aplicable retroactivamente.
En el caso Agro Industrias Inca S.A.50, del 20 de noviembre de 2007, la
Corte Suprema hizo suyo los argumentos del Procurador General Eduardo
Casal y revoc la sancin confirmada por la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Penal Econmico. En ese caso, se impuso una multa a unos empresarios
por la comisin de una infraccin cambiaria similar a la imputada en el
precedente Cristalux. Debido a la analoga en los hechos, por aplicacin del
principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, se considera que el
hecho imputado ha quedado desincriminado.
Conclusiones

Considerando 12.
El voto estuvo conformado por los magistrado Enrique Petracchi, Elena Highton de
Nolasco, Juan Carlos Maqueda, Eugenio Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti. Por su parte,
los magistrados Carlos Fayt y Carmen Argibay adhieren a la disidencia Fayt, Boggiano
y Bossert en el mismo precedente.
50
A. 2502. XLI.
48
49

11

La descripcin de los estndares establecidos por la Corte Suprema nos

permite obtener las siguientes conclusiones:
1) Esta proscripta la analoga por aplicacin del principio de legalidad
penal. Por ende, el legislador debe extremar sus esfuerzos para describir la
conducta prohibida y la sancin aplicable.
2) Es admisible constitucionalmente la ley penal en blanco en materia
cambiaria, porque es una materia variable. En ese caso, el legislador debe
fijar en forma genrica el tipo penal estableciendo la poltica legislativa.
3) Se exige que la conducta incriminada sea una operacin de cambio o
se incluya por disposicin expresa.
4) Es aplicable el principio constitucional de retroactividad de la ley penal
ms benigna al rgimen cambiario, por ende, no corresponde prever una
exclusin general. Slo puede admitirse la ultraactividad de la ley penal en el
caso

que

la

modificacin

de

la

reglamentacin

sea

de

elementos

circunstanciales y no reflejen algn tipo de valoracin.

12