Вы находитесь на странице: 1из 18

INTERPRETACIÓN MÉDICO LEGAL DEL DELITO DE

ABORTO RESPECTO DE SU VALORACIÓN EN EL


CÓDIGO PENAL CHILENO.

Renato D. Pezoa Huerta.1


Medicina Legal.
Obstetricia Forense.

La trasgresión a la fórmula elíptica que supone ser


la ley penal, la lesión a los bienes jurídicos primordiales
amparados constitucionalmente, el reproche que
implica destruir la vida que está por nacer, hacen del
aborto, un crimen que a la actualidad y en frecuencia
con su perpetración, preocupa a los sectores del poder
y de los ciudadanos que se encuentran vinculados a
esta situación.
Aborto, en cuanto a término, proviene del latín
“ob”, cuyo significado es “privativo”, y de “ortus”, que
se refiere a lo que conocemos por “nacimiento”.
Muchos tienden a relacionar el aborto con nacer antes
de tiempo, pero sin lugar a dudas, nuestro concepto
nos lleva a entender que abortar no es más que
destruir y matar el producto de la fecundación.
No es en si mismo lo que podemos relacionar al
aborto con el delito de homicidio. De partida, el aborto
solo constituye una destrucción de un determinado
bien jurídico que es la vida del que está por nacer,
pero aquí radica la gran diferencia en cuanto al
homicidio, al ser una conducta lesiva esta última,
propia de las personas declaradas vivas. El aborto, solo
1
Alumno de la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo
Prat del Estado de Chile, en Iquique, Chile, siendo además,
alumno del Profesor Jaime Vivanco Sepúlveda en la Cátedra de
Derecho Penal.

1
afecta al feto que es ciertamente, una vida
dependiente.
Cuesta comprender, como la comisión redactora
del actual Código Penal Chileno, ha tipificado con un
carácter de supra capítulo 1 a este delito, y creo
entender que simplemente se ha logrado dicho
acuerdo, por principiar la protección de un bien jurídico
que está jerárquicamente sobre el mismo concepto
que entendemos de persona humana. Es en esto que
el aborto podría calificarlo como el primer tipo de delito
en que pudiere afectar la vida humana, ya que se
estudia y procede a explicar de alguna u otra forma, la
evolución del ser humano desde la fecundación ovular,
hasta la muerte del mismo individuo que termina de
existir con la muerte, en caso de ser declarado persona
natural.
El delito de aborto, se encuentra en forma expresa
en el artículo 342 del Código Penal, que ciertamente no
nos da una definición de aborto, pero si se refiere y
cataloga a dicho tipo penal, como el primer delito
dentro de los crímenes y delitos contra el orden de las
familias, contra la moralidad pública y contra la
integridad sexual.2
El problema del aborto, es de conjunto tanto del
plano moral, religioso, jurídico, económico, médico,
médico-legal, o de cualquier otra índole, pero en
nuestros tiempos es un problema de tipo social y con
enormes proyecciones.3

2
Epígrafe del título VII del Código Penal Chileno, reemplazado
por el que aparece en el texto, por el artículo 1° Nº 4 de la Ley
Nº 19.927, de 14 de enero de 2004.
3
Capítulo VI “el aborto”, segunda parte, obstetricia forense,
Medicina Legal y Psiquiatría Forense, Tomo I. Hernán Silva
Silva, pág. 141, Editorial Jurídica de Chile.

2
El artículo 342° del Código Penal, establece que, “El
que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo,
si ejerciere violencia en la persona de la mujer
embarazada.
2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si,
aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la
mujer.
3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la
mujer consintiere”.
Prestaremos gran importancia al número tres de dicho
artículo, sin dejar de lado y sin antes mencionar, la
importancia de los numerales precedentes.
En cuanto al sujeto activo del tipo penal,
encontramos una clara clasificación respecto de, si el
aborto es voluntario o inducido, o si este es
involuntario. Creemos pertinente mencionar que el
aborto voluntario, como menciona la mayor parte de la
doctrina, es aquel que se realiza por medio de un
método inducido abortivo, o por mera voluntad de la
mujer embarazada. Si bien es cierto, es considerable el
número 1 del artículo 342° al ilustrarnos que la mujer
pudiere dar su consentimiento de que alguien
ocasionare el aborto. Está más que claro que dicho
numeral no hace referencia a si es contra el
consentimiento de la mujer, por lo que el estudio del
numeral 2, donde se hace referencia a un mero acto
violento fuera del contexto donde la mujer hubiere
consentido para concretar el acto ilícito. Supongamos
el típico caso donde la mujer acude a un médico
obstetra, el que, con ejercicio legal de su profesión,
concurre en contratar con mujeres, para realizar actos
que producen responsabilidad penal en cuanto así lo
establece la lex artis. La mujer y el médico contratan

3
generando una obligación recíproca, pero que en lo
general, no deriva en que el profesional asuma la
responsabilidad en caso de que el tratamiento afecte
el cuerpo, la salud e incluso la vida de la mujer. Para
esto mismo, es preciso aplicar la regla establecida en
el artículo 344° del Código Penal, donde se establece
que “la mujer que causare su aborto o consintiere que
otra persona se lo cause, será castigada con presidio
menor en su grado máximo…”
Aquí encontramos claramente el pronunciamiento
de una sanción penal, que derivaría en la aplicación de
la misma en caso de que se descubriere el delito. Pero
el problema suscita cuando realmente, el aborto es
realizado de formas cuidadosas por el médico y tiende
a borrar cualquier tipo de indicio delictual que hubiere
ocurrido. Al analizar esto, encontramos una
subclasificación respecto del aborto voluntario, y que
se menciona en el artículo citado, en su inciso primero,
parte primera, que nos entregaría la división del aborto
inducido, denominándose “Autoaborto”. No debe
omitirse que en dicho enunciado, se hace referencia
además, al aborto en que participa un tercero bajo
consentimiento de la contratante.
Como hemos dicho, el aborto se castiga por dañar
un bien jurídico: la vida. Aquí nos surge un dilema al
entender si realmente el aborto daña solo al producto
de la fecundación o feto, en una etapa más avanzada
de gestación. Cabe mencionar y, en alusión a lo
descrito en el párrafo anterior, que la responsabilidad
del médico, también derivaría si ocasionare daño a la
mujer, lo cual nos permite inferir que el aborto,
también es un tipo penal, por el cual se puede incurrir
en homicidio.

4
En el caso anterior es preciso aclarar el alcance del
dolo y el problema de la preterintención. Sabemos bien
que el dolo es querer una acción, que esta tenga
efectos deseados por el autor, como en el caso del
médico tratante de un aborto, que dolosamente,
incurre en realizar dichos métodos antivitales, por la
mera intención de establecerse como especialista
ilegal de dicha práctica médica, como al incluirse el
conocimiento del mismo, cuando realiza los actos, a
sabiendas de su ilicitud. Pero al entrar en el problema
de la preterintención, encontramos que el agente
delictivo, a pesar de realizar actos maliciosos, aprecia
un efecto que realmente no quería, y que claro está, se
ejemplifica en el caso de que el aborto, ocasione la
muerte de la mujer y así mismo, del feto. El problema
surge cuando el acto querido, deriva en otro no
querido pero con las mismas características ilícitas y
punibles. Esta es la denominada preterintención.4
En esta situación de preterintención, se mezclan el
dolo y la culpa. El dolo en cuanto al antecedente
previsto, y la culpa en cuanto al consecuente no
previsto.5
Para sancionar dicha situación, se aplica la regla del
artículo 75° del Código Penal, que en su segunda parte
establece como sancionar un doble delito que se
originan a partir de un solo hecho: “En estos casos6
sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más
grave”. Esto nos permite inferir que en caso de un
4
Del latín praeter intentionem. Alcance de Sergio Politoff en
sus “Lecciones de Derecho Penal Chileno” Tercera Parte: La
teoría del delito. Pág. 273. Editorial Jurídica de Chile.
5
Ortiz Quiroga, Luís, “Teoría sobre las hipótesis
preterintencionales”, Santiago, 1959, Pág. 96, Etcheberry I, 43
ss.; Novoa I, 554
6
Casos de doble delito derivados de un solo hecho.

5
aborto que culmine con el homicidio culposo de la
mujer, solo se castigará al autor (médico obstetra) en
virtud del delito de homicidio, y no así del de aborto.
Para dichos efectos, se aplica lo comprendido en el
artículo 391° del Código Penal, número 2,
estableciendo que se aplicará la pena de presidio
mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier
caso que no esté previsto en el número 1 del artículo
mencionado, ya que las cinco circunstancias previstas
en el número 1 de este artículo, se refieren a efectos
jurídicos, ocasionados con la intención de producirlos,
o sea, con dolo, pero como en nuestro caso estamos
refiriéndonos a una situación culposa preterintencional,
es preciso aplicar el número dos, por tratarse de
cualquier caso no previsto en las cinco circunstancias
del numeral precedente.
Si no se castigare el aborto, se resquebrajaría la
moralidad sexual. Habría una masiva propagación de
enfermedades venéreas en cuanto a si se legitimara
en Chile el aborto, de por si la sociedad tendría una
mayor libertad tanto de abortar como de
comprometerse sexualmente, lo que da pie a la libre
propagación de enfermedades de transmisión sexual.
En todo caso, se pretende de una u otra manera,
proteger la vida tanto de la madre como del feto, ya
que no es posible disponer del feto, siendo que se
privilegia la vida como bien jurídico, e incluso el estado
tiene el interés de que se proteja al no nato. Es
diferente claro en países donde está completamente
legitimado y aceptado el aborto como lo es en la
República Popular China, donde la tasa de población y,
la tasa de natalidad es extremadamente grande, por lo
cual, la teoría maltusiana, aprobada por el país
asiático, permite regular este fenómeno poblacional, y

6
ha sido fuente de críticas y estudios por el Fondo de
Población de las Naciones Unidas, cuya directora
ejecutiva ha revelado en declaración pública de 22 de
julio de 2002, donde esta práctica está permitida en
todos los condados chinos, donde dicho Fondo trabaja
incesantemente para, entre otras cosas, evitar el
aborto forzado7.
El feto no es persona, analizado y planteado desde
el punto de vista legal y penal, pero se protege la vida
incipiente, de la esperanza de vida, y no se protege a
la persona. El feto debe estar vivo, ya que de otro
modo no habría delito. Como se dijo en su momento, el
delito tipificado sería la vulneración de un bien jurídico
que se debe garantizar: la vida, pero al no haber otra
circunstancia que pueda proteger al feto, al no ser
persona como lo establece nuestro Código Civil,
primero, debería haber nacido, nacido vivo, y separado
completamente de su madre, como lo establece
nuestro Código en su artículo 74°.
Por otro lado es preciso establecer que el Código
Civil chileno, en su artículo 75°, establece el principio
rector que es fuente primordial para el establecimiento
del artículo 342° del Código Penal, ya que el legislador
protege la vida del que está por nacer.
Así mismo, la Constitución Política de la República,
en el Capítulo III “De los Derechos y Deberes
Constitucionales” en su artículo 19° Número 1,
establece expresamente: “La ley protege la vida del
que está por nacer.”8 El Estado y la ley protegen la
vida del ser que está por nacer y su proceso de
7
(Fuente: http://www.unfpa.org)
8
Véase artículo único de la Ley Nº 18829, de 15 de Septiembre
de 1989, que reemplazó el artículo 119 del Código Sanitario
estableciendo: “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin
sea provocar un aborto”.

7
gestación, dando al tipo abortivo, no solo un carácter
del tipo penal, sino que también de rango
constitucional.
Como se ha planteado una postura netamente
abolicionista del aborto, en todas sus expresiones, es
necesario contemplar las tesis a favor del aborto y su
no penalización, al ser este texto informativo, un
escrito imparcial, sino que abarca los puntos de vista
de cada sector de la sociedad y del Derecho.
En primera instancia se basa que la mujer tiene
plena facultad de disponer de su fruto materno, tiene
derecho a rehusar la maternidad no deseada, pero el
grave problema y que se presenta para este sector de
la doctrina, es el carácter de constitucional que se
otorga a la protección del no nacido, ya que es un bien
jurídico garantizado en nuestro catálogo de derechos y
deberes constitucionales. El aborto no ofende
necesariamente el orden de las familias, ya que es
igualmente punible el aborto de una mujer casada que
el de una soltera;9 el de una mujer adulta que el de
una menor de 15 años. En torno a la protección como
deber del legislador, de defender “la vida del que está
por nacer”, en realidad se trata de un traslado del
artículo 75 del Código Civil a la Constitución Política de
la República.
El aborto es un delito de difícil prueba, su pena no
previene ni reprime. La represión en si mismo, como
ocurre con otros tipos delictuales como es el tráfico de
drogas y estupefacientes, más incentiva a la operación
clandestina de este procedimiento de la obstetricia.
Quizás, es el aborto un delito que difícil se prueba, por
ser un poco encubierto por otras acciones médicas de

9
Etcheberry, “Derecho Penal” Parte Especial Tomo III. Pág. 88.
Editorial Jurídica de Chile.

8
carácter legal, al confundirlas con el parto prematuro y
justificando la muerte del neo nato, como causa
sobreviniente al momento de dar a luz. Pero la
justificación médica, de un especialista criminal que
incurriere en eximirse de responsabilidad penal, no da
a lugar al precisar el alcance médico que confiere al
aborto, ya que el parto prematuro se ejecuta tras los 6
meses posteriores de gestación, siendo el aborto, un
método atentativo de la vida del que está por nacer, al
encontrarse fisiológicamente incapacitado el feto, de
poder sobrevivir en caso de provocación o interrupción
del proceso de embarazo.
A esto, debemos sumar el concepto jurídico de
aborto, definición que no pacta un avenimiento
doctrinal al momento de presentarse, pero es
conveniente entender del ámbito jurídico, al aborto
como “la expulsión del feto, en cualquier momento
después de la fecundación, sean cuales fueren la etapa
del embarazo y el desarrollo del feto, en cuanto a la
edad, peso, porte, etc.10
En Chile, Del Río dice que el aborto es la extracción
o expulsión del producto antes que la naturaleza lo
realice, o sea, un proceso de aceleración artificial, que
es un atentado contra el desarrollo uterino y no su
muerte, aunque prácticamente en la mayoría de los
casos, una y otra coinciden.11
Si analizamos la tesis planteada por Del Río,
entendemos que se castiga profundamente el aborto y
no el feticidio, que es dar muerte al feto. En esto, hay
que comprender que el Código Penal Chileno, a lo largo
10
Capítulo VI “el aborto”, segunda parte, obstetricia forense,
Medicina Legal y Psiquiatría Forense, Tomo I. Hernán Silva
Silva, pág. 143, Editorial Jurídica de Chile.
11
Raimundo del Río C., Explicación de Derecho Penal, t. III,
Editorial Nacimiento, Santiago de Chile, 1945, pág. 281

9
de todas sus disposiciones establecidas en los artículos
342° al 345°, solo se refiere al carácter punible que se
le otorga al acto mismo del aborto, que en lo analizado
con anterioridad, se refiere a la destrucción del bien
jurídico que es la vida, y su correspondiente
protección, pero el tipo penal está contemplado en
cuanto a la expulsión y no al feticidio, porque el feto no
es una persona concebida jurídicamente. Un fallo de la
Corte Suprema del año 1963 resolvió “que para que
exista aborto consumado, es indispensable la
expulsión prematura del producto de la concepción”

El Derecho Penal define al aborto como “la muerte


dolosa del feto dentro del útero, o su violenta
expulsión del proceso fisiológico de la preñez”. El
Aborto, desde el punto de vista Médico Legal, tomando
en cuenta la definición de André Duranteau, se
conceptualiza como “Interrupción del embarazo antes
del sexto mes, es decir, antes de que el feto sea
viable. Pérdidas de sangre y dolores son los signos que
advierten acerca del aborto espontáneo que, con suma
frecuencia, debe completarse con un legrado.
Convendrá investigar la causa de los abortos
espontáneos de repetición: malformación uterina,
desequilibrio de las acciones estrógeno-
progesterónicas, isoinmunización al factor Rhesus,
enfermedad infecciosa, etc. El aborto provocado
clandestino, en vías de desaparición, criminal en razón
de la frecuente incompetencia de quienes lo practican
utilizando los instrumentos más variados, comporta
riesgos considerables: muerte por embolia gaseosa
(inyección de agua jabonosa), perforación uterina con
peritonitis, infección local, hemorragia cataclísmica,
septicemias particularmente graves, tétanos,

10
ulteriormente anexitis, esterilidad. Si bien la ley
autoriza en ocasiones, bajo determinadas condiciones,
la interrupción voluntaria del embarazo, ello constituye
en realidad una protección. Pero es preciso saber que
incluso practicado en las mejores condiciones, en un
medio médico especializado, se trata de un acto
quirúrgico que conlleva cierto número de riesgos
(riesgo anestésico, lesiones uterinas, perforación,
hemorragia)”12
Sería preciso mencionar la situación
preterintencional del médico en cuanto a los otros
efectos culposos que desencadena un aborto, en
dirigencia no querida por el autor, en problemas que
afectaren la salud de la mujer que da su
consentimiento para realizar el aborto, obviamente,
sería interminable enumerar cada una de las
situaciones de las que podría adolecer la mujer, por lo
que nos referiremos a los riesgos que menciona la
definición de André Duranteau.
El riesgo anestésico sería de carácter culposo, ya
que el médico tratante, suministraría químicos
efectivos para evitar dolor en el procedimiento de
aborto. Si bien el médico en muchos casos opera de
forma cuidadosa y realiza un análisis de la reacción de
su paciente en cuanto a los efectos que pudiere
provocar la anestesia, por lo general, la mayoría de los
abortos médicos y, que se encuentran con frecuencia
al alcance de la sociedad en general, no procuran
estudiar acabadamente si el paciente adolece de
rechazo anestésico. Bastante está al estudiar los casos
de muerte que se provocan por esto, y que en lo
general, constituiría una omisión a no ser que conste lo

12
André Duranteau, Diccionario de Medicina, Ediciones Grijalbo
S.A., Barcelona, 1987, pág. 9

11
contrario en cuanto el médico de forma dolosa quisiera
asesinar a su paciente suministrando una alta dosis de
anestésico. Por lo general y bajo el rango clandestino
de muchos centros abortivos, mueren mujeres por
recibir altas dosis de anestésico, lo cual sería
precisamente un cuasidelito de homicidio, al no
constar más que la culpa de por medio al tratarse de
un caso preterintencional médico.
Por otro lado, en caso de las famosas lesiones
uterinas, el médico es responsable de su acción en
cuanto al detrimento corporal que sufra la mujer al
someterse a un proceso abortivo. Va de la mano con el
caso de la perforación en el ámbito uterino-vaginal, ya
que el médico clandestino o si se tratare de un
aficionado a generar abortos, no tiene el completo
conocimiento y cuidado para someter a una cirugía de
este tipo. Las lesiones oscilan entre su simpleza y
gravedad, atendiéndose por ejemplo, a la esterilidad
que puede crear el actor del aborto, pero en este caso,
si se aplicaría la regla del dolo para constituir un delito
en cuanto lo establece el artículo 397° del Código
Penal que establece en su primer numeral: “El que
hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será
castigado como responsable de lesiones graves:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo,
si de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de
algún miembro importante o notablemente deforme.”
Aquí se capta expresamente que el delito de herir
generando la impotencia sexual de la mujer, crea un
amparo en cuanto a los daños que pudiere ocasionar el
médico tratante. Si es cierto y en caso de una
demanda penal que pudiere imponer la mujer ante
tribunales, la afectada tendría que acatar además una

12
sanción derivada de la declaración sobre la causa de
su problema, por lo cual, la mayoría de las mujeres y
en cierto modo todas, a no ser que fallezca y se realice
una acusación por medio de terceros como el
Ministerio Público, también esta tendría un grado de
responsabilidad en cuanto a su sometimiento a un
proceso abortivo, lo cual haría efectiva la regla del
artículo 344° del Código Penal. Por esta razón, las
mujeres que incurren en consentir que otra persona les
cause aborto, omiten este tipo penal, lo cual deja en
una situación de desamparo de hecho a la mujer, pero
no en si de derecho. Según Cury, tampoco el aborto
atenta contra la moralidad pública, por muy inmoral
que sea el acto, desde el momento en que se realiza
tan secretamente que la mayor parte de las veces ni
se sospecha que se haya cometido13. Si bien es cierto,
lo expresado por Cury deriva en cuanto al elemento
Estructural o Típico del Aborto, nos enseña la
consecuencia de la omisión femenina cuando dice “la
mayor parte de las veces ni se sospecha que se haya
cometido”, lo que da fidelidad de dicha situación que
ocurre con frecuencia en nuestro país cada día.
Volviendo a la importancia de la responsabilidad del
médico, se analiza del punto de vista de la
judicialización del “daño médico” y sus consecuencias,
ya que se ha discutido desde antiguo sobre la
naturaleza de la responsabilidad del profesional
médico. La postura mayoritaria en nuestro país
sostiene que se trata de una responsabilidad derivada
de contrato, y que se rige, por lo tanto, por las normas

Enrique Cury, Interpretación del artículo 343° del Código


13

Penal Chileno, en Revista de Ciencias Penales, t. XVII, 1958,


pág. 88.

13
de la responsabilidad contractual.14 La responsabilidad
del médico sería netamente extracontractual cuando el
profesional en ejercicio de sus funciones causa daño a
un tercero, como lo serían las víctimas por repercusión
que sufren daño por la muerte o menoscabo físico del
paciente.15
En cuanto al médico que en la relación jurídica
asume el rol de sujeto activo, y ya analizado su
proceder dentro del aborto, es necesario indagar en
cuanto al sujeto pasivo.
Existe una dificultad en la consideración del sujeto
pasivo, y se establecerá claramente dependiendo de la
tesis en cuanto a la protección del bien jurídico
tutelado. La consideración puede ser la madre, el feto,
el orden público, la familia, etc., pero la doctrina en su
mayoría, estima que es la vida del feto el bien jurídico,
otorgándosele al feto por tanto, el carácter de sujeto
pasivo.
Correspondiente al análisis del artículo 344° del
Código Penal, es necesario interpretar el número 2° de
dicha disposición al haberse hecho del mismo modo
con el numeral 1°. Esta norma versa que “Si lo hiciere
por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de
presidio menor en su grado medio.”
Contempla una atenuante especial, por lo que
tendrá una pena inferior. Esto es el llamado aborto
honoris causa, o por motivo de honor. Es un factor
completamente personal e incomunicable, y como la
ley lo ha establecido, solo beneficiará a la mujer y no
así a los terceros que concurran en ocultar la deshonra
14
ALESSANDRI, A., ob. cit., Nº 42, p. 75; TOMASELLO, LESLIE,
“La responsabilidad civil médica”, en Estudios de Derecho
Privado, Edeval, Valparaíso, 1994, pp. 34-35; COURT, E.,
“Algunas consideraciones…”, cit., p.2.
15
ARTURO ALESSANDRI, ob. cit, N°42, p.78

14
de la misma, como lo hacen los padres de ésta. El
motivo principal en la obra del aborto, es ocultar
propiamente tal, la deshonra, aunque pudieren haber
otros motivos que no dejan de ser atenuantes como
abortar para no perder el empleo, o por una excesiva
prole, pero el motivo de honoris causa, es sin duda, el
principal motivo de inducción abortiva. La deshonra,
significa el hecho de que se haga público que la mujer
ha tenido relaciones sexuales consideradas
16
socialmente como reprochables, por lo tanto la
deshonra se infiere en el plano de una mujer
primípara, una mujer casada, una mujer soltera, una
mujer con excesiva prole o cualquier otra situación
femenina que pueda incluso conllevar una reprobación
social por ser considerada la mujer en algún plano, con
una reputación sexual honesta.
En cuanto al artículo 343° del Código Penal, que
pronuncia “será castigado con presidio menor en sus
grados mínimo a medio, el que con violencias
ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido
propósito de causarlo, con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le conste al
hechor.” Respecto a este artículo sobre el aborto sin
propósito de causarlo, se refiere expresamente a la
violencia, pero el problema radica en la consideración
como delito de “violencia”, la que no constituye un
delito de base doloso y precisamente faltaría. La
violencia no es entonces constitutiva de delito de
lesiones.
Se entra, entonces, al estudio del aborto sin
consentimiento, donde el artículo 342° Nº 2 del Código
16
Alfredo Etcheberry, “Derecho Penal” Parte Especial. Delitos
contra los intereses Individuales, Delitos contra la vida, la
integridad corporal y la salud. Pág. 103, Editorial Jurídica de
Chile.

15
Penal, respecto a obrar de hecho en el aborto, o
permitir que un tercero realice la operación, pero todo
en conjunto con la situación de que la mujer no
consienta para dicho efecto. Este consentimiento,
como señala Silva, puede faltar por estar privada de
sentido, o el consentimiento viciado, engaño o
amenaza moral17. No se obra contra la voluntad de la
mujer, sino que no hay consentimiento. Asimismo no
habría consentimiento si la mujer carece de
comprensión sobre la índole de las maniobras. En este
tipo delictivo hay dolo directo en cuanto a la muerte
del feto.
Respecto del consentimiento de quien es sometida
sin su voluntad a la intervención abortiva, hay que
aclarar que la mujer por un caso de intervención de un
tercero, como puede serlo la madre o padre, el marido
o su pareja, un tercero en general, puede, por ejemplo,
ser víctima de un somnífero, por el cual, la mujer no
tendría conocimiento de causa respecto a su
sometimiento al aborto, por lo que al carecer de
voluntad y sin expresarla, se viciaría el consentimiento
del acto, como también en el caso de que por una
fuerza externa, de cualquiera de los terceros
mencionados, sufra de un miedo irresistible, por el cual
accedería al aborto, teniendo sus facultades volitivas y
cognoscitivas en óptimo sentido, pero de lo cual, el
acto o contrato que se pactare con el médico,
adolecería de vicio del consentimiento por error.
Aunque por regla general deba ser un acto nulo, no
puede declararse tal a menos que se de conocimiento
de causa ante un tribunal calificado, ya que por mutua
convención de las partes, aunque la mujer estimare
conveniente no realizar el aborto, siempre el tercero
17
Silva.

16
estaría en una posición de consumar el delito. En el
caso supuesto de que la mujer lograre escapar y
provocar una frustración del delito, acudiría esta a
tribunales para declarar y dar conocimiento del
conflicto a un tribunal, donde se iniciaría un
procedimiento en especial, sobre la institución
dedicada al delito de aborto, ya que se revelaría su
calidad de clandestino por ilegalidad. Aquí el acto se
declararía nulo por sentencia judicial.

Este delito, contenido como se ha dicho en un


supracapítulo 1 del Título VII de nuestro Código Penal,
nos ofrece una clara interpretación de la doctrina
chilena, su postura y valoración respecto de la sanción
del que incurriere en delinquir bajo dicho tipo penal.
Sin dudas, en países como Estados Unidos, cuyo caso
no merece un análisis de Derecho Comparado al
situarnos específicamente en la competencia de
nuestra legislación penal como Estado de Chile,
merece una relevante mención grosso modo, ya que
en muchos de sus estados ha sido legalizado y
derogada su tipificación en la ley penal
norteamericana, lo que nos permite establecer
medidas de interés en cuanto a un verdadero estudio,
situado más allá de la periferia eclesiástica, y la
doctrina juspositivista que impera en Chile, ya que una
necesidad relevante va de la mano con el bienestar
social como fin del Estado de Derecho que somos, y
extirpando la influencia de sectores minoritarios de un
verdadero valor que a veces, puede costar la lesión de
nuestros protegidos bienes jurídicos.

17
18