La fianza como contrato de formacin unilateral 1

Luis Crdenas Rodrguez

La fianza como contrato de

formacin unilateral
Luis Crdenas Rodrguez
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Abstract
Del anlisis de dos sentencias se verifica la posibilidad de celebrar un
contrato de fianza sin intervencin del acreedor en la firma del
documento. La calificacin del supuesto como contrato choca contra la
concepcin tradicional que ve en l un acuerdo o un acto bilateral o
plurilateral, por lo que se pens en el recurso a la manifestacin tcita
de la aceptacin del acreedor. Sin embargo, esta va queda descartada
ante la exigencia formal del escrito bajo sancin de nulidad. La opcin es
considerar que no hay contrato o entender que este se configur de
manera unilateral con la sola declaracin del fiador. Esta es la
interpretacin planteada en el presente comentario: puede haber
contrato de fianza de formacin unilateral, debido a la unilateralidad de
sus efectos: como se trata de un beneficio para el acreedor, es dable
suponer su aceptacin, siguiendo un clculo de probabilidades.
Palabras clave: acuerdo contractual, definicin del contrato, acto bilateral o
plurilateral, acto unilateral, contrato unilateral, fianza, formacin de la fianza,
formacin por falta de rechazo, formalidad solemne, manifestacin de voluntad,
principio de literalidad.
SUMARIO: I. Introduccin. II. A favor y en contra de prescindir de la
firma del acreedor. 1. A favor. 2. En contra. III. El contrato de fianza.
Bilateralidad y formalidad. IV. La fianza como contrato unilateral. 1.
Unilateralidad en los efectos. 2. Unilateralidad en la formalidad. 3.
Unilateralidad en la formacin del contrato de fianza y su relacin con la
formalidad. 4. Unilateralidad en la formacin del contrato de fianza y su
relacin con los efectos. V. Base normativa para el contrato unilateral.
VI. Contrato unilateral o acto unilateral?

I. INTRODUCCIN1
El contrato ha sido siempre en el Derecho Civil uno de los temas
preferidos por la utilidad enorme que viene a jugar no solo dentro del
derecho, sino tambin en la realidad econmica y social. Por ello,
siempre se hace preciso volver la vista hacia el contrato, aun sobre
los temas ms elementales, aun sobre aquellos que parecen no dejar
espacio a la duda, blindados como estn por la palmaria evidencia.
1 Todos los artculos citados pertenecen al Cdigo Civil.

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Porque cuando uno menos se lo espera viene a encontrarse frente a

afirmaciones desconcertantes, como la que se extrae de las
sentencias transcritas:
El contrato de fianza es vlido y eficaz al celebrarse por medio
de escrito al que le falta la firma del acreedor.
Afirmacin, a primera vista, impensable, ya que la bilateralidad del
contrato de fianza queda en entredicho si solo consta la firma del
fiador. O es la firma innecesaria para atribuir la declaracin a una
persona de tal forma que el acreedor declara sin firmar, o es la fianza
un acto unilateral del fiador, o contina siendo la fianza un contrato
pese a que falte la declaracin de una de las partes? Puede hablarse
de contrato de fianza celebrado unilateralmente por el fiador? El
contrato es siempre un acto bilateral o plurilateral, o podra ser a
veces un acto unilateral?
El contrato deviene, como suele suceder, campo feraz para el debate.

II. A FAVOR Y EN CONTRA DE PRESCINDIR DE LA

FIRMA DEL ACREEDOR
1. A favor
Como es bien sabido, la fianza se constituye entre fiador y acreedor,
sin necesidad de la participacin del deudor; es ms, puede
celebrarse aun estando l en desacuerdo (art. 1869). En virtud de
este dato legislativo, en lo que sigue, solo ha de tomarse en cuenta el
supuesto de participacin del fiador y del acreedor para la
constitucin de la fianza.
Se debe tomar nota, asimismo, del carcter formal de la fianza, dada
la exigencia de constar por escrito. La inobservancia de esta
exigencia formal acarrea nulidad (art. 1871).
Pero es posible prescindir tambin de la participacin del acreedor?
Una lectura rpida de las sentencias nos conduce a ello: es esto lo
que se sostiene al no exigirse la firma del acreedor en el documento,
sino nicamente la del fiador. Pnganse bajo la mira los
considerandos pertinentes de las sentencias:
1. [] la demandante [la acreedora] no requera intervenir o
suscribir el documento analizado, si se tiene en cuenta adems,
que este documento fue entregado a esta quien la conserva en
su poder, habiendo tambin una aceptacin tcita por su parte
al proseguir con las operaciones comerciales con la empresa
codemandada [la deudora] (Considerando quinto de Cas. N
2501-2004-Lima).

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2. [] si bien es cierto que la fianza es un contrato formal, [ello]

no puede entenderse [] como la exigencia de que el acreedor
suscriba el contrato, sino que en l conste claramente la
manifestacin de la voluntad expresa de aquel a cuyo cargo
corre el cumplimiento de la prestacin, por lo que en el
presente caso el contrato se ha consumado en cuanto
celebracin del mismo (Considerando noveno de Exp. N 270698-Lima).
3. [] el carcter consensual y unilateral del contrato de fianza,
admite que la aceptacin del acreedor sea expresa o tcita;
dndose este ltimo supuesto [] al haber probado la
demandante con [] carta notarial [] que teniendo por
otorgada a su favor la fianza contenida en el documento [],
requiri a la fiadora honrara su compromiso (Considerando
cuarto de Exp. N 2706-98-Lima).
4. [] si bien es cierto que el demandante no ha firmado el
contrato, sin embargo, este hecho no altera la naturaleza de la
fianza, pues, por tratarse de un contrato con prestacin a cargo
de la demandada [fiadora], es consustancial la manifestacin de
voluntad de esta conforme se aprecia del contrato de fianza
[], y en ella se establece con precisin la extensin de la
obligacin de la demandada, pudiendo ser la manifestacin del
acreedor expresa o tcita (Considerando octavo de Exp. N
2706-98-Lima).
El primer extracto niega, en lnea de principio, la necesidad de
intervencin del acreedor. Ntese que el que este conserve el
documento en su poder, viene tratado como un hecho adicional
(lese: adems). De igual manera se toma el hecho de la llamada
manifestacin tcita va prosecucin, por parte del acreedor, de las
relaciones comerciales con la deudora (lese: tambin). Estos dos
ltimos hechos son tomados como refuerzo de la prescindencia de la
intervencin del acreedor, de modo que si ellos faltaran, el resultado
sera el mismo: habra fianza vlida por declaracin formal, expresa
y concreta de los fiadores (considerando cuarto), pese a faltar la
firma del acreedor en el documento.
Similar es la comprensin del segundo extracto: la formalidad de la
fianza est establecida solo en funcin de la manifestacin de
voluntad del fiador, no en funcin de la manifestacin de voluntad del
acreedor. En el escrito se exige que conste aquella, no esta.
El tercer extracto y el segundo pertenecen a la misma sentencia. En
este tercer extracto se encuentra una manifestacin tcita en el
hecho de que el acreedor haya exigido al fiador por medio de carta
notarial el cumplimiento de su obligacin, con lo cual, segn la

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sentencia, el acreedor daba por otorgada a su favor la fianza. Debe

tenerse presente que este extracto y el segundo corresponden a
considerandos distintos, s, pero son considerandos de una misma
sentencia: la manifestacin tcita es mencionada en el considerando
cuarto, mientras que la exclusin de la intervencin del acreedor en la
formalidad est prevista en el considerando noveno. As, la mencin a
la manifestacin tcita, antes que excluir la participacin del
acreedor, la da como necesaria: nos dice el extracto que se admite
que la aceptacin del acreedor sea expresa o tcita, pero no nos dice
que se prescinda de ella. Y a falta de trminos como adems,
tambin, que conduzcan la interpretacin en cierto sentido, no
parece que pueda leerse la entera sentencia de la misma manera que
la sentencia del primer extracto. Aqu la mencin a la manifestacin
tcita no parece un dato adicional, no podra afirmarse que podra
faltar dicha mencin.
As lo demuestra el cuarto extracto, en donde se ve claramente que la
prescindencia de la intervencin del acreedor se refiere a la
observancia de la formalidad, y solo a ella, no as al completo
supuesto, pues su intervencin en el mismo se verifica siquiera de
manera tcita. Y no se diga que si se verificara de manera expresa,
ella tendra que figurar necesariamente en el documento, y, por ende,
el acreedor tendra que suscribirlo, visto que no puede identificarse
manifestacin expresa con manifestacin por escrito: hay tambin
manifestacin expresa cuando es hecha de manera verbal. Adems,
si se hiciera por escrito, no necesariamente tendra que figurar la
firma del acreedor en el mismo documento, sino que podra aceptar
en documento distinto.
En resumen, la intervencin del acreedor no es necesaria para la
observancia de la formalidad requerida para la fianza: se exige que
figure por escrito nicamente la manifestacin de voluntad del fiador.
Sobre esto no hay discordancia entre las sentencias. Pero la
intervencin del acreedor es necesaria, de acuerdo con la segunda
sentencia, al exigir su manifestacin de voluntad expresa o tcita.
2. En contra
Al referir la posicin contraria a la prescindencia de la firma del
acreedor, hay menos sorpresas, ya que esta posicin sigue la va
tranquila, casi con el carcter de inferencia lgica, del contrato
bilateral con intervencin de ambas partes en la suscripcin del
documento requerido como formalidad solemne.
Esta vez, la posicin tradicional queda reflejada en el voto en
discordia de la segunda sentencia:
1. [] el instrumento [] contiene un acto jurdico al contener
una declaracin de voluntad dirigida a la formacin o

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modificacin de una relacin jurdica, empero no perfecciona un

contrato de fianza al carecer de un elemento imprescindible
para que este se constituya: la manifestacin de voluntad del
agente acreedor expresada indubitablemente y por escrito
(Considerando sexto del voto en discordia de Exp. N 2706-98Lima).
2. [] para la fianza la ley prev como formalidad coetnea al
nacimiento del acto que esta conste por escrito bajo sancin de
nulidad, entendindose que la exigencia importa, adems de la
manifestacin de voluntad, la declaracin de esta por mano
propia (es decir con su propia caligrafa), o en todo caso por
mano ajena (o con mquina de escribir u otro medio
electrnico) siempre que su autenticidad est respaldada por su
firma, vale decir entonces que la firma se entiende como un
medio escrito de declaracin de voluntad (Considerando
sptimo del voto en discordia de Exp. N 2706-98-Lima).
3. [] el llamado contrato de fianza no contiene la exigencia
formal prevista por la ley para que el acto jurdico que le es
inherente tenga esa calidad y esos efectos, porque la escritura
que contiene no satisface lo que es el espritu de la norma, o
sea que la manifestacin de voluntad sea en escritura
indubitable (Considerando octavo del voto en discordia de Exp.
N 2706-98-Lima).
4. [] tratndose de un contrato ad solemnitatem, no se pone en
duda que la forma prevista por la ley es consustancial con la
existencia del acto jurdico, de manera que no le es aplicable el
principio de que es distinguible el negocio del documento que
sirve para probarlo (Considerando segundo del voto en
discordia de Exp. N 2706-98-Lima).
Los extractos son bastante claros al afirmar que falta la manifestacin
de voluntad del acreedor, al no estar respaldada la autenticidad del
documento mediante su firma, lo que ocasiona que el escrito no
tenga carcter indubitable y no venga a cumplir la funcin de
observancia de la formalidad solemne requerida para el contrato de
fianza, que no puede tener existencia sino a travs de la forma
escrita.
Considero de utilidad desarrollar con mayor detalle la posicin
tradicional.

III. EL CONTRATO DE FIANZA. BILATERALIDAD Y

FORMALIDAD

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Con referencia a los aspectos de forma o formalidad, la distincin

entre formalidad solemne y formalidad a efectos de prueba, es
acogida en el libro de Acto Jurdico, en donde se seala que la primera
es un requisito esencial de aquellos actos en los cuales la ley prev
frente a su inobservancia la sancin de nulidad. En caso contrario, de
no estar contemplada dicha sancin, la formalidad se establece solo
con fines probatorios (arts. 140 y 144).
Esta regulacin se aplica a los actos jurdicos en general, incluyendo
dentro de esta categora a los contratos, y, por ende, a la fianza, que
viene configurada como contrato nominado en la seccin segunda del
libro VII. Por lo cual, se entiende que la forma escrita exigida en el
artculo 1871 para el contrato de fianza es solemne, pues en dicho
artculo se prev la sancin de nulidad en caso de inobservancia de
forma.
Qu significa la exigencia de forma solemne? Que la validez y aun la
propia existencia del contrato de fianza estn supeditadas a que las
partes celebren el contrato en la forma prescrita. De solo ponerse de
acuerdo verbalmente sobre los trminos de la fianza, no habra an
contrato: el acuerdo verbal no generara ningn efecto: no se
generara la obligacin por parte del fiador frente al acreedor en
garanta de una obligacin ajena, ni el beneficio de excusin, ni el de
divisin, entre otros. Es, pues, necesario que el contrato conste por
escrito; de lo contrario, el acuerdo adolecera de nulidad.
Ahora bien, el contrato, tal como est definido en el artculo 1351, es
un acuerdo entre dos o ms partes, lo que, aplicado al caso de la
fianza, significa el acuerdo entre fiador y acreedor (art. 1868), sin que
se precise la participacin del deudor en dicho contrato, pues puede
celebrarse aun estando l en desacuerdo (art. 1869).
De modo que para cumplir con la formalidad exigida para la validez
del contrato de fianza, debe constar en el escrito el acuerdo entre
fiador y acreedor. Si en el escrito constase solo la manifestacin de
voluntad del acreedor, mas no la de la contraparte sera posible
exigirle a esta que responda por la deuda de otro como fiador? Antes
de esta pregunta, es necesario responder a si hay contrato en ese
supuesto: como solo consta la manifestacin unilateral del acreedor,
es evidente que el llamado fiador no lo es en realidad, por no haber
manifestado estar de acuerdo. En consecuencia, el escrito no alberga
un acuerdo entre acreedor y fiador, elemento esencial para la
existencia de un contrato. Y es claro que al no haber contrato no
surge obligacin alguna a cargo del llamado fiador, quien no
responder frente al acreedor.
El mismo argumento puede emplearse en caso de constar en el
escrito nicamente la voluntad del fiador, y no la del acreedor. Al no

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verificarse un acuerdo entre ambos, no habra contrato ni tampoco

obligacin a cargo del frustrado fiador.
La fianza es un contrato solemne. La formalidad consiste en el escrito;
de faltar este no habra fianza, pero la exigencia del escrito implica
que este contenga la firma de las partes del contrato, de nada valdra
un escrito carente de firma, por cuanto esta representa la apropiacin
del texto por parte de quien lo suscribe, si no el texto no se le podra
atribuir, y no podra afirmarse la existencia de una manifestacin de
voluntad de su parte.
Cmo podra sostenerse que la firma no es necesaria para la
manifestacin de voluntad del acreedor, siendo suficiente que
manifieste su voluntad expresa o tcitamente?
Hay que recordar aqu que la manifestacin de voluntad puede ser
expresa o tcita, que la manifestacin expresa se da de manera oral,
por escrito o por cualquier otro medio directo, y que no puede
considerarse que exista manifestacin tcita cuando la ley exige
declaracin expresa (art. 141). En el caso de la fianza se exige
declaracin expresa, es ms, se exige una forma especfica de
declaracin expresa: el escrito, y no cualquier otra forma de
manifestacin expresa, como podra ser la forma oral. No. La ley exige
el escrito, y no solo eso, sino que el mismo reviste carcter solemne.
La manifestacin tcita de la que hablan las sentencias transcritas
nada tiene que hacer en el contrato de fianza.
Pero tambin cabe que el documento cuente solo con la firma del
fiador, y que en otro documento, que contenga la firma del acreedor,
conste la aceptacin, obviamente, expresa por parte del mismo.
Frente a este supuesto no cabra ninguna objecin, pues la exigencia
formal sera observada tanto en la oferta como en la aceptacin, que
son los elementos que configuran el consentimiento contractual.
La segunda sentencia menciona como supuesto de manifestacin
tcita la carta notarial en la que el acreedor requiere a la fiadora que
honre su compromiso. Constituye esta carta notarial aceptacin
expresa? No es creble esta suposicin, pues de haber sido as, el
problema hubiera quedado zanjado con poco esfuerzo, y no se habra
acudido al expediente de atribuirle el carcter de manifestacin
tcita. Lo ms seguro es que esta carta notarial constitua, como su
propio texto lo indica, la exigencia de la ejecucin de la prestacin del
fiador, habiendo el acreedor dado por sentado que el contrato ya
haba sido celebrado con anterioridad por el documento que firm el
fiador. Adems, para constituir dicha carta notarial aceptacin de la
oferta del fiador, tendra que verificarse si se dio oportunamente, vale
decir, dentro del plazo sealado (art. 1375) o, si no hubo plazo, de
acuerdo con los criterios establecidos por la norma (art. 1385 incisos
1 y 2).

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Hasta aqu, el desarrollo de la postura tradicional. A continuacin, la

defensa de la solucin alcanzada por las sentencias.

IV. LA FIANZA COMO CONTRATO UNILATERAL

1. Unilateralidad en los efectos
La fianza es un contrato unilateral. Lo que acabo de escribir
representa una frase de sentido ambiguo. El sentido que se le ha
dado ha sido el de la fianza como contrato de formacin bilateral,
pero con efectos unilaterales: efecto de la fianza es la obligacin a
cargo del fiador frente al acreedor, sin que exista una
contraprestacin a cargo de este frente al primero 2. La fianza es,
como todo contrato, un acto jurdico bilateral. La unilateralidad no
alcanza a la formacin del contrato, solo est referida a los efectos, y
dicha unilateralidad en los efectos no influye en la celebracin del
contrato.
Esta verdad ha sido escuchada o leda por todos nosotros. Y en las
sentencias es evidente el afn por conservar la bilateralidad
recurriendo a la manifestacin tcita del acreedor. Pero, si no se
hubiera echado mano de este recurso, se evitaran ciertas objeciones,
comenzando, precisamente, por las objeciones con respecto a la
manifestacin tcita.
2. Unilateralidad en la formalidad
Despojadas de este defecto, las sentencias se quedaran solo con que
la exigencia formal tiene en cuenta nicamente a la declaracin del
fiador. Si se repara en cules son las razones que llevan al legislador a
prescribir la observancia de formalidades, se ve que ellas son o bien
de orden probatorio, de claridad, precisin, certeza, seguridad, o bien
tienen que ver con la importancia del acto que se va a celebrar, para
lo cual se exige una atenta reflexin: la formalidad vendra as a evitar
una decisin apresurada y poco meditada. Y en tema de fianza, vale
el esfuerzo de poner al fiador en guardia frente a la asuncin de un
vnculo tan grave sin un mnimo de reflexin, adems de regir en este
mbito la regla de la literalidad 3 acerca del contenido, de los alcances
de la obligacin del fiador, obligacin que comprende solo aquello a lo
2 Interesantes anotaciones sobre la relacin que se configura a travs
de la fianza en MERINO ACUA, Roger. Improcedencia de la accin
contra el deudor principal. En: Cdigo Civil comentado por los 100
mejores especialistas, Tomo IX, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 681.
3 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos, con la
colaboracin de ngela Arias Schreiber M. y Elvira Martnez Coco.
Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Tomo III, Gaceta Jurdica,
Lima, 1997, p. 255.

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que expresamente se comprometa (art. 1873). Para cumplir con

dichos cometidos, sobre todo para el ltimo de los indicados, la forma
escrita se muestra como medio idneo.
Se nota, con claridad, que las motivaciones para la exigencia formal,
estn principalmente diseadas en funcin del fiador, y no tanto del
acreedor, a quien lo que ms le interesa de la forma escrita es la
facilidad probatoria, pero no la funcin de ponerse alerta sobre el
vnculo, porque l no lo va a asumir, ni tampoco le favorece el
aspecto de literalidad en cuanto constituye una ventaja para su
contraparte el tener un lmite a su obligacin. La formalidad est
pensada para el fiador.
Siendo as las cosas, no debe extraar que se prescinda de la firma
del acreedor en el documento porque quien se obliga no es l. Al
contrario, quien se obliga es el fiador, mientras que l no asume
vnculo alguno, solo resulta favorecido por tener alguien ms a quien
cobrarle, o, en general, una garanta frente al eventual
incumplimiento del deudor principal.
En lo que respecta al aspecto de la formalidad, la solucin dada en las
sentencias transcritas no choca contra las razones en que se funda la
exigencia. Pero dnde queda el aspecto contractual? o, para
decirlo en trminos casi sinnimos para la doctrina, dnde queda el
requisito de bilateralidad (o, en general, plurilateralidad) esencial en
la celebracin de todo contrato?
3. Unilateralidad en la formacin del contrato de fianza 4 y su
relacin con la formalidad
Aqu puedo repetir, dndole un segundo sentido a la frase, que la
fianza es un contrato unilateral. Esta vez no me refiero solo a los
efectos. Me refiero, asimismo, a la formacin del contrato de fianza.
La respuesta a las ltimas interrogantes ya ha sido adelantada, de
forma velada, en los pargrafos anteriores, cuando se analizaron las
razones para la unilateralidad en el escrito de fianza. El que pueda
prescindirse, por las razones antedichas, de la intervencin del
acreedor en la suscripcin del documento que da vida al contrato, por
su carcter de forma solemne que no puede ser obviada so pena de
nulidad, demuestra que la intervencin del acreedor no es necesaria
para la celebracin del contrato.

4 Sobre el contrato unilateral vase CRDENAS RODRGUEZ, Luis. Formacin

unilateral del contrato. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 75, diciembre de
2004. CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Formacin del contrato mediante ejecucin de la
prestacin. Hiptesis de formacin unilateral?. En: Dilogo con la Jurisprudencia,
N 83, junio de 2005.

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Si se tratara de forma a efectos de prueba, cabra la rplica de que la

existencia del contrato no requiere, necesariamente, la observancia
de la formalidad, y que si bien el acreedor no interviene en la
suscripcin del documento, ello no excluye su intervencin en la
celebracin del contrato de forma distinta, siendo, de todos modos,
necesaria dicha intervencin para la existencia del contrato. El
argumento, vlido en caso de la formalidad a efectos de prueba, no
tiene fortuna en caso de la formalidad solemne, porque no hay aqu
manera de separar la celebracin del contrato de la observancia de la
forma: de ella depende su existencia: sin escrito el contrato es nulo.
De ser necesaria la intervencin del acreedor en la celebracin del
contrato, como este no puede celebrarse sino por escrito, sera
imprescindible su intervencin en la suscripcin del mismo. Y ya se
vio que esto no es as.
En conclusin, en la celebracin del contrato de fianza la intervencin
del acreedor es innecesaria. La bilateralidad en la formacin del
contrato queda desechada.
4. Unilateralidad en la formacin del contrato de fianza y su
relacin con los efectos
Es preciso continuar el anlisis hasta dar con la base para la
argumentacin a favor de la unilateralidad en la celebracin del
contrato de fianza: ella se encuentra en la unilateralidad de sus
efectos.
Proponer la unilateralidad en la formalidad y la unilateralidad en la
formacin del contrato de fianza, ha sido posible por cuanto de dicho
contrato surge una obligacin a cargo de una de las partes, el fiador,
y no de ambas: frente a la garanta prestada no hay contraprestacin
a cargo del acreedor.
Esta unilateralidad en los efectos no se traduce en unilateralidad en la
formacin, segn la doctrina tradicional: dado que la fianza es un
contrato, requiere el acuerdo de ambas partes, lo que significa que el
fiador debe intervenir en la celebracin del contrato para poder ser
considerado como tal, para quedar obligado frente al acreedor.
Significa, asimismo, que el acreedor tiene que intervenir en la
celebracin del contrato para poder obtener la ventaja de contar con
una garanta, consistente en la obligacin del fiador, frente al
eventual incumplimiento de su deudor.
Si se piensa, en cambio, que la unilateralidad en los efectos hace
posible la unilateralidad en la formacin, la intervencin del acreedor
en la celebracin del contrato aparecer superflua, debido a que el
contrato no conlleva un sacrificio para l.
Sirvan dos ejemplos para sopesar las dos posiciones.

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Imagnense que un acreedor, en el temor de que su deudor no pueda

honrar su deuda, firme un documento, denominado contrato de
fianza, en el cual seale como fiador a uno de ustedes. Sera esto
suficiente para que la persona escogida quede obligada a responder
por la deuda ajena? Pues no. Indudablemente, se requerira que el
mencionado aceptase dicha situacin por escrito y existe una altsima
probabilidad de que no lo vaya a hacer: aqu no cabra presumir que
la persona sealada estar de acuerdo con quedar obligada como
fiador. Pero si la situacin fuese diversa, si una persona determinada
tuviera una deuda frente a uno de ustedes y alguien se
comprometiera a garantizarla, es decir, a pagar en el caso de que el
deudor no pudiera hacerlo, es casi seguro que ninguno rechazara
dicho beneficio, total esto representa una ventaja para cualquiera y
ningn compromiso: lo que menos se espera en este caso es el
rechazo por parte del acreedor. De modo que bien puede uno
presumir que el acreedor estar de acuerdo con el beneficio que se le
ofrece.
Para el primer supuesto se exige que haya aceptacin por parte del
fiador. Por consiguiente, es preciso que l intervenga en la
celebracin del contrato de fianza; de lo contrario, no surgira ninguna
obligacin a cargo suyo y no podra considerrsele fiador. Para el
segundo supuesto hay dos opciones: o se exige que el acreedor
tenga, necesariamente, que aceptar la oferta del fiador para verse
beneficiado con la garanta; o se considera, dando por descontado su
acuerdo, que la aceptacin no es necesaria en vista de la ventaja que
para l reviste el contrato, a salvo siempre, claro est, la posibilidad
de rechazar el beneficio en el caso, menos probable, de no quererlo.
Hay que escoger entre necesidad de aceptacin de la garanta
ofrecida y atribucin de dicho beneficio con posibilidad de rechazo.
Qu es lo ms probable en los hechos: que el acreedor rechace una
garanta que no le demanda sacrificio alguno o que no la rechace? La
respuesta es obvia. Pienso que la solucin debe tener en cuenta la
realidad de las cosas y optar por lo ms probable. La solucin debe
guiarse por lo que constituye el curso normal de los eventos y no por
el caso excepcional. Probabilidad no significa certeza. En ningn
momento se ha afirmado que el acreedor siempre estar de acuerdo
con la garanta, en el caso concreto puede no estarlo, pero esto no
ser lo ms comn. Para esta eventualidad est previsto el rechazo
como defensa de los intereses del acreedor que no desee el beneficio.
Por lo dicho resulta preferible la segunda opcin, de tal forma que se
puede prescindir de la aceptacin del acreedor, y con esto se
prescinde de su intervencin en la celebracin del contrato de fianza,
que se lleva a cabo por escrito: si faltara su firma en el documento,
ello sera irrelevante.

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Debe reafirmarse, y remarcarse, que la opcin por la unilateralidad en

la celebracin del contrato de fianza es plausible por tratarse de una
ventaja para el acreedor sin un sacrificio patrimonial correlativo: la
unilateralidad de los efectos de la fianza hace posible la unilateralidad
en su formacin.

V. BASE NORMATIVA PARA EL CONTRATO UNILATERAL

Por una cuestin de fidelidad a la ley el juez estar siempre en la
bsqueda de un asidero normativo para poder fundamentar su
decisin. En consonancia con esta exigencia, las sentencias, aparte
de basar su decisin en una interpretacin de las normas sobre la
fianza, trataron de evitar la contradiccin a la norma que define el
contrato en general como un acuerdo de dos o ms partes, a travs
del recurso a la manifestacin tcita por parte del acreedor que no
suscribi el documento. Pero, no obstante lo ingenioso de la
construccin, ya se advirti el derrumbe de la misma frente a la forma
solemne, la cual exige manifestacin expresa. Solo en la primera de
las sentencias transcritas se percibe que dicho recurso a la
manifestacin tcita actu como un argumento de refuerzo, cuya
ausencia hubiera convertido a la sentencia en la primera (al menos, la
primera que conozco) en afirmar sin rodeos la unilateralidad del
supuesto.
En las lneas que siguen se viene a proporcionar un punto de apoyo
exegtico en respaldo de la prescindencia de la intervencin del
acreedor en el contrato de fianza.
Lase el artculo 1381:
Artculo 1381.- Si la operacin es de aquellas en que no se
acostumbra la aceptacin expresa o si el destinatario ha hecho
una invitacin a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la
oferta no fue rehusada sin dilacin.
La prueba de la costumbre y de la invitacin a ofrecer
corresponde al oferente.
En este artculo se acoge un procedimiento de formacin del contrato
por la falta de rechazo de la oferta, diverso del procedimiento de
formacin del contrato por medio de declaraciones, siendo este
ltimo el primero que viene a la mente y que determina la
acostumbrada nocin de contrato como acto bilateral o plurilateral, o,
en definicin del propio cdigo, como acuerdo de dos o ms partes.
Por ms que el artculo ledo haya pasado casi completamente
inadvertido en la jurisprudencia, es menester sealar su existencia

La fianza como contrato de formacin unilateral 13

Luis Crdenas Rodrguez

como escollo a la bilateralidad y como fulcro normativo para

supuestos en que solo se verifiquen ventajas para el destinatario sin
un sacrificio correlativo. Lo cierto es que lo dispuesto es susceptible
de una aplicacin amplia sin distingos entre contratos con efectos
favorables y contratos con efectos desfavorables para el destinatario.
Esto es un defecto de la norma, pero el intrprete debe aplicar las
normas adecundolas al caso concreto. En el mismo texto se
encuentra la forma de limitar el mbito operativo del dispositivo: la
costumbre. La invitacin a ofrecer no es de utilidad en el caso de la
fianza, pues lo usual es que el fiador acte a instancias del deudor
principal, no del acreedor. Queda, entonces, la costumbre. Es fcil
pensar, recordando la mayor probabilidad de acuerdo por parte del
acreedor ante el beneficio de la garanta, que en la fianza se d la
costumbre, conforme con dicha probabilidad, de prescindir de la
aceptacin expresa. Es muy difcil creer, en cambio, que pueda darse
la costumbre de prescindir de la aceptacin expresa del fiador frente
a la oferta hecha por el acreedor, por la sencilla razn de tratarse de
un perjuicio para aquel. Y la costumbre de prescindir de la
intervencin del acreedor se da en la carta fianza bancaria, solo que
para explicar el fenmeno no se ha reparado en la existencia de la
disposicin comentada, sino que se ha echado mano del fallido
recurso a la manifestacin tcita:
En efecto, es sabido que estas garantas consisten en
documentos redactados y suscritos por la entidad que
interviene como fiadora. Usualmente, el acreedor no participa
en su nacimiento y ni siquiera las firma. Surge pues la
interrogante de si se trata de verdaderos contratos de fianza. El
tema es discutible y para algunos se tratara de una obligacin
proveniente de la voluntad unilateral. Para otros son verdaderos
contratos. Al constar por escrito, las cartas-fianza, estas acatan
el principio de literalidad en su aspecto formal. Del mismo
modo, al figurar en ellas la extensin de la obligacin del
garante, son tambin literales en cuanto a su contenido. La
circunstancia de que vengan o no firmadas por el acreedor
parece irrelevante, siempre y cuando claro est cuenten con
la aceptacin al menos tcita del mismo5.
La existencia de la costumbre en este mbito de la carta fianza fue
admitida. Las razones para ello no parecen ser distintas para la fianza
comn, abstraccin hecha del distinto sujeto pasivo que en el primer
caso es una institucin confiable y de solvencia econmica. Tal vez
aqu, en la distinta confianza que se pueda depositar en un sujeto
pasivo sin esas caractersticas, se encuentre alguna razn para un
tratamiento distinto en ciertos aspectos. En todo caso, la falta de
confianza en el concreto fiador comn puede viabilizarse por medio
del rechazo, de la misma manera como podra rechazarse una carta
5 ARIAS-SCHREIBER y CRDENAS QUIRS. Ob. cit., p. 255.

La fianza como contrato de formacin unilateral 14

Luis Crdenas Rodrguez

fianza por cualquier motivo, por ftil que sea. La utilidad del esquema
formativo escogido es la misma en ambas figuras.
Pero la norma da pie a un argumento contrario a la aplicacin, basada
en la costumbre, del referido esquema formativo al caso de la fianza.
La regulacin sobre la carga de la prueba de la costumbre seala que
es al oferente a quien corresponde dicha prueba. Habra que entender
que la aplicacin del esquema devendra casi imposible, pues
supondra que fuera el fiador quien tendra que probar la costumbre,
cuando, a fin de cuentas, dicha prueba desembocara en un contrato
de fianza perjudicial para sus intereses: qu fiador querra activar un
mecanismo que significara un desmedro para s mismo? Por ende, la
aplicacin a la fianza del procedimiento formativo previsto por el
primer prrafo de la norma, no sera viable, en virtud de lo dispuesto
en el segundo prrafo de la misma norma. Adis, entonces, al
procedimiento, porque no habr inters en el fiador en probar la
costumbre de celebrar la fianza sin requerirse aceptacin expresa.
Contra esto dgase que la indicacin contenida en la norma acerca de
la carga de la prueba ha sido pensada en beneficio del destinatario,
pero si a l le conviene dicha prueba por qu no podra renunciar al
supuesto beneficio de no tener que probar la costumbre, asumiendo
sobre s la carga probatoria? Es, por dems, evidente que no se pens
en esta situacin, originada por las especiales caractersticas de la
fianza, al momento de redactar la norma. Pese a ello, el intrprete no
ha de cruzarse de brazos, sino ser consciente de que ninguna norma
puede ponerse en todos los supuestos: siempre queda algo que
escapa a toda previsin y para eso est la labor de interpretacin e
integracin.
Que el legislador haya puesto a cargo del oferente la carga de la
prueba de la costumbre, no implica una prohibicin a que sea el
destinatario quien asuma dicha carga. En consecuencia, el acreedor
no queda impedido de probar la costumbre de celebrar el contrato de
fianza sin aceptacin expresa.
Suficiente demostracin sobre la aplicabilidad del procedimiento
formativo por falta de rechazo, previsto en el artculo 1381, al
contrato unilateral de fianza. Con esto queda satisfecho el propsito
de dotar de una base normativa a la solucin auspiciada.
En cuanto a la solucin a que arribaron las sentencias, hay que
aplaudirla como inicio de una tendencia jurisprudencial de considerar
que el contrato de fianza no requiere intervencin del acreedor; pero
existen serios reparos a lo resuelto por la primera sentencia, no solo
en cuanto a la motivacin empleada, sino tambin en lo referente al
resultado, pues, en definitiva, no poda resolverse a favor del
acreedor ni aun usando el esquema de formacin del contrato por
falta de rechazo, si este no llegaba a probar la existencia de la

La fianza como contrato de formacin unilateral 15

Luis Crdenas Rodrguez

costumbre de omitir la aceptacin expresa. Nada hay en la sentencia

acerca de esta posibilidad. Todo indica que ni siquiera hubo la ms
leve sospecha al respecto. Las mismas objeciones alcanzaran a la
segunda sentencia, de no ser por el reconocimiento y el ofrecimiento
de pago por parte del fiador a que se refiere el considerando stimo.
VI. CONTRATO UNILATERAL O ACTO UNILATERAL?
Al inicio de esta exposicin, se plante la interrogante de si caba
concebir a la fianza como acto unilateral, no como un contrato. La
interrogante reaparece luego de tantas palabras vertidas sobre el
contrato unilateral, luego de haber dado por sentado que se trataba
de un contrato, si bien de formacin y de efectos unilaterales. Por
qu no simplemente acto y no contrato? Una vez perdida la
bilateralidad, no se podra renunciar tambin a seguir calificando de
contractual el supuesto? De esta manera, quedara intacta la
distincin entre acto unilateral y contrato, supuestamente ntida, al
menos en el plano estructural, ya que desde el punto de vista
funcional no es desconocida la categora de acto unilateral con
efectos contractuales, hbrido sustituto del contrato consigo mismo.
La va sugerida llevar, tal vez, de negrsele el carcter contractual, a
incluir a la fianza en la categora mencionada.
Yo, personalmente, y como ya se habr notado, no tengo ningn
problema en admitir la unilateralidad en la formacin del contrato de
fianza, as como el legislador no tuvo reparo alguno en exigir la
aceptacin de la promesa unilateral (art. 1956).
Quin sabe qu nuevos problemas y qu nuevas respuestas nos
depara la reflexin sobre estos temas. Solo me queda advertir que las
distinciones tienen valor instrumental y utilitario, y que los lmites
entre una y otra categora no son susceptibles de demarcacin
definitiva, ni es aconsejable que lo sean, vista la cambiante realidad
en la que deben operar. til resulta asumir la perspectiva del
historiador y del comparatista para un estudio de largo andar6.

Anexos
1. CAS. N 2501-2004 Lima (El Peruano, 30 de marzo de 2006)
Lima, quince de setiembre de dos mil cinco.- La Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
vista la causa el da de la fecha y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia: 1.6 Vase MOCCIA, Luigi. Promessa e contratto (spunti storicocomparativi). En: Rivista di diritto civile. Anno XL. Parte I. N 6.
Padova. CEDAM. 1994.

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Luis Crdenas Rodrguez

RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente

recurso de casacin la sentencia de vista de fojas mil cuarenta y
cinco, de fecha treinta y uno de marzo del dos mil cuatro, expedida
por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que confirma la
sentencia de fojas novecientos diecisiete de fecha veinticinco de
setiembre de dos mil dos que declara fundada en parte la demanda.
2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: El recurso de casacin fue declarado
procedente por las causales de inaplicacin de los artculos 1351 y
1352 del Cdigo Civil porque segn denuncia el recurrente en el caso
de autos debi tenerse en cuenta que todo contrato importa un
acuerdo de voluntades entre dos o ms partes, que la carta de fojas
cuarenta y siete que se pretende ejecutar como una carta fianza no
rene esta manifestacin de voluntad de los constituyentes. Invoca
tambin la interpretacin errnea del artculo 1868 del Cdigo Civil
norma que establece la definicin de la fianza, sostiene que en el
presente caso se debi interpretar que la citada carta no constituye
una fianza en la forma establecida en la norma puesto que no rene
los requisitos mnimos indicados en la misma. Finalmente invoca la
aplicacin indebida del artculo 141 del Cdigo Civil, sosteniendo que
la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, expresa que
dicha norma resulta impertinente para ser aplicado en el caso de
autos porque la aceptacin tcita no opera en las garantas reales ni
personales en razn de que el objeto y voluntad de las partes
contratantes deben precisarse por escrito y en forma clara. 3.CONSIDERANDOS: Primero: Que, la controversia en el presente
caso se centra en determinar si el documento corriente a fojas
cuarenta y siete de fecha veintitrs de abril de mil novecientos
noventa y tres, reviste las formalidades y efectos de una carta fianza.
Segundo: Analizados los autos se advierte que por el citado
documento don Carlos Alberto Lindo Moscoso y esposa manifestaron
su voluntad de constituirse en fiadores sin beneficio de excusin de
Cel Importaciones Sociedad Annima, a fin de garantizar las
obligaciones que esta pudiese tener frente a Petroqumica Dow
Sociedad Annima. Tercero: Que por la fianza el fiador se obliga
frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de
una obligacin ajena, si esta no es cumplida por el deudor; y debe
constar por escrito bajo sancin de nulidad. Cuarto: Que, conforme
se advierte del documento glosado, la intencin de prestar fianza y
los alcances de la obligacin constan, de manera indubitable, esto es,
se constituye fianza sin beneficio de excusin a favor de Cel
Importaciones Sociedad Annima, a fin de garantizar las obligaciones
que esta pudiese tener frente a la aqu demandante Petroqumica
Dow Sociedad Annima de manera expresa y taxativamente
declarada luego, no es una mera declaracin unilateral de voluntad
de los fiadores, sino una declaracin formal, expresa y concreta; pues
en dicho documento se consigna que los mencionados demandados
se constituyen en fiadores solidarios, mientras el afianzado mantenga
pendiente cualquier obligacin con el ejecutante. Quinto: Por

La fianza como contrato de formacin unilateral 17

Luis Crdenas Rodrguez

consiguiente queda claro la existencia, validez y vigor de la fianza, al

haberse constituido de manera explcita de acuerdo a la formalidad
exigida por los artculos 1351, 1352 y 1868 del Cdigo Civil, ms an
si se tiene en cuenta que la demandante no requera intervenir o
suscribir el documento analizado, si se tiene en cuenta adems, que
este documento fue entregado a esta quien la conserva en su poder,
habiendo tambin una aceptacin tcita por su parte al proseguir con
las operaciones comerciales con la empresa codemandada Cel
Importaciones Sociedad Annima, significando que ello, lo legitima
para interponer esta demanda contra los fiadores de la obligada
principal. Sexto: Que si bien a fojas novecientos cincuenta y cinco se
acompaa la ejecutoria Suprema expedida por esta Sala Civil
Permanente, que en otro proceso seguido entre las mismas partes,
declara fundada la casacin interpuesta porque en el criterio de dicha
Sala, la carta de fecha veintitrs de abril de mil novecientos noventa
y tres, no constituye una carta fianza, y que por tanto, los
codemandados no eran fiadores solidarios de la empresa demandada;
sin embargo, este Supremo Colegiado en uso de las facultades que le
confiere la Ley Orgnica del Poder Judicial y en virtud de lo expuesto
en los considerandos precedentes, se aparta de las conclusiones
arribadas por el colegiado suscriptor de dicha ejecutoria. 4.DECISIN: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por don Carlos Alberto Lindo Moscoso a fojas mil sesenta
y tres, en consecuencia: NO CASAR la sentencia de fojas mil
cuarenta y cinco, de fecha treinta y uno de marzo del dos mil cuatro,
expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en los
seguidos por Petroqumica Dow Sociedad Annima, sobre obligacin
de dar suma de dinero. b) CONDENARON al recurrente al pago de la
multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como de las costas
y costos originados en la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, PACHAS VALOS, EGSQUIZA ROCA,
QUINTANILLA-CHACN, MANSILLA NOVELLA

2. Exp. N 2706-98-Lima
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, cuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el contrato de fianza se
caracteriza por ser: consensual, unilateral, oneroso, accesorio y
subsidiario; y, teniendo como propsito proteger al acreedor de la
insolvencia sobreviniente al deudor, se constituye en pieza
fundamental del trfico comercial tanto nacional como internacional,

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Luis Crdenas Rodrguez

subyaciendo en el mismo como principio: la confianza. Segundo.Que, el documento de fojas noventa y uno, identificado como anexo
1-D denominado Fianza solidaria satisface el principio de identidad
y de formalidad exigidos por los artculos mil ochocientos sesenta y
ocho y mil ochocientos setenta y uno del Cdigo Civil. Tercero.- Que,
sustentndose el recurso impugnatorio de fojas doscientos treinta y
nueve a doscientos cincuenta y ocho, en que la fianza de fojas
noventa y uno no satisface el requisito de formalidad exigido por el
artculo mil ochocientos setenta y uno del Cdigo Civil por no haberla
suscrito la acreedora a quien beneficiaba, debe precisarse: que su
perfeccionamiento se produce por la sola voluntad de los
contratantes, exigindose que conste por escrito la obligacin del
fiador para determinar su extensin (artculo mil ochocientos setenta
y tres del Cdigo Civil) y prever cualquier exceso (artculo mil
ochocientos setenta y cuatro Cdigo Civil). Cuarto.- Que, el carcter
consensual y unilateral del contrato de fianza, admite que la
aceptacin del acreedor sea expresa o tcita; dndose este ltimo
supuesto en el proceso a cuyo conocimiento se encuentra avocado
este Colegiado, al haber probado la demandante con la carta notarial
de fojas noventa y tres que teniendo por otorgada a su favor la fianza
contenida en el documento de fojas noventa y uno, requiri a la
fiadora honrara su compromiso. Quinto.- Que conforme se desprende
de lo establecido en el artculo mil ochocientos sesenta y ocho del
Cdigo Civil, la fianza es un contrato con prestacin unilateral por el
que el fiador se obliga a cumplir una prestacin unilateral en garanta
de una obligacin ajena. Sexto.- Que de acuerdo con la demanda, en
el caso materia de controversia se constituy como fiador la
demandada Consorcio Hilton Sociedad Annima en garanta del
cumplimiento de otra prestacin por parte de Yompian Sociedad
Annima a favor de la ahora demandante. Stimo.- Que conforme se
observa del expediente, de los escritos de fojas ciento ochenta y
nueve a ciento noventa y seis y a fojas doscientos tres el demandado
reconoci haber celebrado un contrato de fianza con la demandante,
mas aun, ofreci cancelarle una parte de la deuda demandada,
cantidad equivalente al importe de tres letras de cambio, las ochenta
y tres demandadas segn consta a fojas ciento noventa y tres, por lo
que tales escritos deben tenerse como declaracin reconocimiento de
la parte demandada, conforme dispone el artculo doscientos
veintiuno del Cdigo Procesal Civil. Octavo.- Que si bien es cierto que
el demandante no ha firmado el contrato, sin embargo, este hecho no
altera la naturaleza de la fianza, pues, por tratarse de un contrato con
prestacin a cargo de la demandada, es consustancial la
manifestacin de voluntad de esta conforme se aprecia del contrato
de fianza a fojas noventa y uno y noventa y dos, y en ella se
establece con precisin la extensin de la obligacin de la
demandada, pudiendo ser la manifestacin del acreedor expresa o
tcita, lo que se encuentra probado a fojas noventa y tres. Noveno.Que si bien es cierto que la fianza es un contrato formal, como lo
establece el artculo mil ochocientos setenta y uno del Cdigo Civil,

La fianza como contrato de formacin unilateral 19

Luis Crdenas Rodrguez

en el sentido que debe constar por escrito bajo sancin de nulidad, no

puede entenderse tal disposicin como la exigencia de que el
acreedor suscriba el contrato, sino que en l conste claramente la
manifestacin de la voluntad expresa de aquel a cuyo cargo corre el
cumplimiento de la prestacin, por lo que en el presente caso el
contrato se ha consumado en cuanto celebracin del mismo.
Dcimo.- Que adems la demandada argumenta que la sentencia
impugnada es nula por no haberse emplazado a Corporacin Yomsa
Sociedad Annima argumento que debe desestimarse, porque segn
el contrato de fianza la demandada se oblig solidariamente con la
deudora al pago del ntegro de la deuda, por lo que, conforme al
inciso segundo del artculo mil ochocientos ochenta y tres del Cdigo
Civil se perdi el beneficio de excusin, y segn el artculo mil ciento
ochenta y seis del Cdigo Civil el demandante puede dirigirse
indistintamente contra cualquiera de lo deudores solidarios. Por estas
razones: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos
veintitrs a doscientos veinticinco, de fecha siete de mayo de mil
novecientos noventa y ocho, que declara FUNDADA la demanda de
fojas noventa y nueve a ciento diecisis; y en lo dems que contiene.
SS. TELLO DE ECCO / ARIAS MONTOYA / GASTAADUI RAMREZ
EL VOTO DE LA DOCTORA TELLO DE ECCO ES COMO SIGUE:
Por sus fundamentos; CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, el
contrato de fianza se caracteriza por ser consensual, unilateral,
oneroso, accesorio y subsidiario; y, teniendo como propsito proteger
al acreedor de la insolvencia sobreviniente al deudor, se constituye en
pieza fundamental del trfico comercial tanto nacional como
internacional, subyaciendo en el mismo como principio: la confianza.
Segundo.- Que, el documento de fojas noventa y uno, identificado
como anexo 1-D denominado Fianza solidaria satisface el principio
de identidad y de formalidad exigidos por los artculos 1868 y 1871
del Cdigo Civil. Tercero.- Que, sustentndose el recurso
impugnatorio de fojas doscientos treinta y nueve a doscientos
cincuenta y ocho, en que la fianza de fojas noventa y uno no satisface
el requisito de formalidad exigido por el artculo 1871 del Cdigo Civil
por no haberla suscrito la acreedora a quien beneficiaba, debe
precisarse que su perfeccionamiento se produce por la sola voluntad
de los contratantes, exigindose que conste por escrito la obligacin
del fiador para determinar su extensin (artculo 1873 del Cdigo
Civil) y prever cualquier exceso (artculo 1874 Cdigo Civil). Cuarto.Que, el carcter consensual y unilateral del contrato de fianza, admite
que la aceptacin del acreedor sea expresa o tcita; dndose este
ltimo supuesto en el proceso a cuyo conocimiento se encuentra
avocado este Colegiado, al haber probado la demandante con la carta
notarial de fojas noventa y tres que teniendo por otorgada a su favor
la fianza contenida en el documento de fojas noventa y uno, requiri
a la fiadora honrara su compromiso. Por estas razones MI VOTO es por

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Luis Crdenas Rodrguez

que se CONFIRME la sentencia apelada de fojas doscientos veintitrs

a doscientos veinticinco, de fecha siete de mayo de mil novecientos
noventa y ocho, que declara FUNDADA la demanda de fojas noventa
y nueve a ciento diecisis; y en lo dems que contiene.
SS. TELLO DE ECCO
EL VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL PONENTE LVAREZ
GUILLN Y DEL DOCTOR CARRIN LUGO ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la fianza es tratada en nuestra
legislacin civil como un contrato de garanta y no como un derecho
real de garanta. Segundo.- Que, tratndose de un contrato ad
solemnitatem, no se pone en duda que la forma prevista por la ley es
consustancial con la existencia del acto jurdico, de manera que no le
es aplicable el principio de que es distinguible el negocio del
documento que sirve para probarlo. Tercero.- Que, tampoco es
descartado por la doctrina que un acto jurdico con los elementos de
la validez previstos en la ley no traduzca el que quisieron las partes
sino que, por la falta de solemnidad, se convierta en uno atpico que
pueda servir de prueba para una deuda. Cuarto.- Que, la
manifestacin de voluntad consciente dirigida a la formacin o
modificacin de una relacin jurdica y su declaracin o comunicacin
puede materializarse en forma verbal, escrita, por signos y aun
mediante formas de comportamiento del agente a travs de los
cuales un sujeto hace saber a otro que tiene determinada voluntad y
que persigue efectos predeterminados, este comportamiento, como
forma de manifestacin de voluntad tiene la misma eficacia jurdica
que la palabra. Quinto.- Que, la litis se reduce a determinar si el
atribuido contrato de fianza que corre en autos es o no idneo para
traducir el negocio jurdico que las partes han querido constituir y
formalizar, al descubrir que el documento no contiene firma del
acreedor. Sexto.- Que, el instrumento de fojas tres contiene un acto
jurdico al contener una declaracin de voluntad dirigida a la
formacin o modificacin de una relacin jurdica, empero no
perfecciona un contrato de fianza al carecer de un elemento
imprescindible para que este se constituya: la manifestacin de
voluntad del agente acreedor expresada indubitablemente y por
escrito. Stimo.- Que, para la fianza la ley prev como formalidad
coetnea al nacimiento del acto que esta conste por escrito bajo
sancin de nulidad, entendindose que la exigencia importa, adems
de la manifestacin de voluntad, la declaracin de esta por mano
propia (es decir con su propia caligrafa), o en todo caso por mano
ajena (o con mquina de escribir u otro medio electrnico) siempre
que su autenticidad est respaldada por su firma, vale decir entonces
que la firma se entiende como un medio escrito de declaracin de
voluntad y adquiere gran significacin jurdica cuando el documento
no sea autnticamente de su atribuido titular. Octavo.- Que en
consecuencia, el llamado contrato de fianza no contiene la exigencia

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Luis Crdenas Rodrguez

formal prevista por la ley para que el acto jurdico que le es inherente
tenga esa calidad y esos efectos, porque la escritura que contiene no
satisface lo que es el espritu de la norma, o sea que la manifestacin
de voluntad sea en escritura indubitable, por lo que: EL VOTO es por
que se REVOQUE la sentencia apelada de fojas doscientos veintitrs
a doscientos veinticinco, de fecha siete de mayo de mil novecientos
noventa y ocho, que declara fundada la demanda de fojas noventa y
nueve a ciento diecisis, subsanada a fojas doscientos cuarenta y
seis, en consecuencia se ORDENA que a la demandada Consorcio
Hilton Sociedad Annima en su condicin de fiador solidario de
Yompian Sociedad Annima hoy Corporacin Yomsa Sociedad
Annima cumpla con pagar a la demandante Phillips Peruana
Sociedad Annima la suma de un milln doscientos noventa y un mil
ciento noventa y ocho dlares americanos con cero uno centavos de
dlar ms la suma de veintids mil ciento cincuenta nuevos soles con
sus respectivos intereses legales, con costas y costos;
REFORMNDOLA declararon IMPROCEDENTE la demanda, sin
costas ni costos; y los devolvieron; en los seguidos por Phillips
Peruana Sociedad Annima con Consorcio Hilton Sociedad Annima
sobre ejecucin de obligaciones.
SS. CARRIN LUGO / LVAREZ GUILLN