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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

RP
N 70022504849
2007/CVEL
APELAO. RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL.
TRANSEXUALISMO.TRAVESTISMO. ALTERAO
DE
PRENOME
INDEPENDENTEMENTE
DA
REALIZAO
DE
CIRURGIA
DE
TRANSGENITALIZAO. DIREITO IDENTIDADE
PESSOAL E DIGNIDADE. CONFIRMAO DE
SENTENA DE PRIMEIRO GRAU. ACOLHIMENTO
DE PARECER DO MINISTRIO PBLICO DE
SEGUNDO GRAU.
A demonstrao de que as caractersticas
fsicas e psquicas do indivduo, que se apresenta
como mulher, no esto em conformidade com as
caractersticas que o seu nome masculino
representa coletiva e individualmente so
suficientes para determinar a sua alterao.
A distino entre transexualidade e
travestismo no requisito para a efetivao do
direito dignidade. Tais fatos autorizam, mesmo
sem a realizao da cirurgia de transgenitalizao,
a retificao do nome da requerente para
conform-lo com a sua identidade social.
Pronta indicao de dispositivos legais e
constitucionais que visa evitar embargo de
declarao com objetivo de prequestionamento.
REJEITADAS AS PRELIMINARES,
PROVIMENTO. UNNIME.

APELAO CVEL
N 70022504849

NEGARAM

OITAVA CMARA CVEL


COMARCA DE CAXIAS DO SUL

MINISTERIO PUBLICO

APELANTE

A.R.C.S.

APELADO

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.

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Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Cmara


Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em negar provimento
ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, alm do signatrio (Presidente), os
eminentes Senhores DES. CLAUDIR FIDLIS FACCENDA E DES. JOS
ATADES SIQUEIRA TRINDADE.
Porto Alegre, 16 de abril de 2009.

DES. RUI PORTANOVA,


Relator.
portanova@tj.rs.gov.br

RELATRIO
DES. RUI PORTANOVA (RELATOR)

Ao de retificao de registro civil proposta por A..

Na inicial o autor postulou a alterao do seu nome de


A.R.C.S. para C.C.S..

A sentena julgou procedente o pedido determinando a


alterao do nome do autor para C.C.S..

Apelou o MINISTRIO PBLICO pedindo a improcedncia do


pedido inicial. Prequestionou o artigo 109 e 1 da lei 6.015/73; e o artigo 83,
I do Cdigo de Processo Civil.

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Vieram contra-razes.

O Ministrio Pblico, neste grau de jurisdio manifestou-se,


preliminarmente, pela nulidade do processo pela ausncia de vista ao
agente ministerial que atua junto ao primeiro grau. No mrito manifestou-se
pelo improvimento do recurso.

o relatrio.

VOTOS
DES. RUI PORTANOVA (RELATOR)

A substituio de um Cdigo Civil


por outro no se reduz troca de
uma lei por outra, porque significa,
antes de mais nada, o advento de um
novo paradigma cultural, tomada a
palavra paradigma no sentido que lhe
d Thomas Kuhn, como um conjunto
de
idias-mestras
que
torna
necessrio proceder reviso de
muitas teses havidas como assentes,
quer para substitu-las, quer para
retific-las.
(Prefcio
ao
livro
Diretrizes Tericas do Novo Cdigo
Civil Brasileiro de autoria de Judith
Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos
Branco. Ed.Saraiva).

PRELIMINAR:

O Ministrio Pblico apelante alegou que a petio inicial no


foi instruda com documentos comprobatrios dos fatos alegados, tampouco
arrolou testemunhas, razes pelas quais no poderia ter sido recebida.
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Disse ainda que a sentena foi prolatada aps a juntada de documentos pela
parte autora, sem que fosse dada vista ao apelante.

Neste grau de jurisdio Ministrio Pblico manifestou-se pelo


acolhimento das preliminares, para declarar a nulidade do feito.

Vale a pena comear com o que disse o Ministrio Pblico que


atua junto a este Tribunal de Justia:

(...).
Com efeito, alm de a inicial no estar instruda
com os documentos necessrios propositura da
ao (imprescindvel atestado mdico indicando
diagnstico de transexualismo), o feito foi
encerrado abruptamente.
Antes da prolao da sentena, no teve o
Ministrio Pblico vista dos documentos das fls.
27-31, que fundamentaram o deferimento do
pedido, nem oportunidade de manifestar-se sobre
o mrito, aps os esclarecimentos da parte e a
juntada de novos subsdios de prova.
Com efeito, na condio de fiscal da lei, cumpre
ao Ministrio Pblico ter vista dos autos depois da
parte, justamente para requerer os elementos de
convico que julgar necessrios, a teor do art.
83, I, do CPC. O encerramento apressado da
instruo, sem a realizao dos trmites legais,
acarretou efetivo prejuzo ao Ministrio Pblico,
impedido de analisar a prova produzida e apontar
as razes de fato e de direito relativas questo
de fundo.
(...)
De pronto quero dizer que no vejo qualquer nulidade
processual que implique na anulao deste processo.
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A primeira preliminar suscitada de ausncia de documentos


juntados com a inicial.

Mas compulsando os autos verifiquei que com a inicial foram


juntados fotografias e outros documentos suficientes a dar incio ao
processo, bem como embasar o pedido da parte autora.

No se pode perder de vista a instruo processual que tem


justamente por objetivo a produo das provas dos fatos alegados.

Logo, no se v querer que a parte autora junte com a inicial os


documentos que ela mesma pretende produzir na instruo processual e
que serviro para demonstrar a veracidade do que vem alegado desde o
incio.

Com efeito, no estamos diante de uma ao onde a prova


deve vir pr-constituda.

Tanto assim que com a instruo do feito outras provas foram


sendo juntadas e o juzo pode prolatar a sua sentena.

Ao depois, o prprio Ministrio Pblico, ora apelante, em sua


primeira manifestao, logo aps a inicial e seus documentos (fls. 02/17), e
em ateno ao primeiro despacho do juzo (fl. 18), ofertou parecer de 05
laudas (fls. 19/23), onde discorreu extensamente sobre o mrito da causa e
se manifestou inclusive pela denegao do pedido (fl. 23).
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E ainda, neste mesmo parecer (fl. 19), o Ministrio Pblico


disse que No se vislumbra necessidade/possibilidade de dilao
probatria, com depoimento do requerente e de testemunhas, como pedido
na fl. 08, porque se presume, pelo conhecimento geral, que o requerente
ainda possa, de fato, mesmo hodiernamente, vir a enfrentar alguma situao
de embarao...

E por fim, no houve neste momento qualquer manifestao do


apelante pela nulidade alegada. A questo somente foi levantada
posteriormente.

Ora, esse parecer a evidncia de que na tica do prprio


apelante, naquele momento processual, os documentos at ali juntados
eram suficientes no s para que o processo fosse iniciado, mas tambm
julgado de plano.

Fosse outro o entendimento, a manifestao ministerial no


poderia ser pelo julgamento de mrito com a improcedncia do pedido,
dispensando-se outras provas.

J a segunda preliminar diz com a ausncia de vista do


Ministrio Pblico dos documentos que foram juntados antes da sentena.

E de fato, verdade que a sentena foi prolatada aps a


juntada de novos documentos sem que fosse dada vista ao apelante de tais
documentos.

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Mas como se sabe, no h falar em nulidade processual sem a


efetiva comprovao do prejuzo.

Aqui o apelante disse que sofreu prejuzo manifesto para a


atuao institucional o que foi processado a partir da fl. 26, porque foi
ordenada e produzida prova unilateral, destinada a contrariar a impugnao
ministerial anterior (fl. 48).

Mas em momento algum o apelante impugnou aquelas provas


produzidas pela parte autora.

O alegado prejuzo meramente formal e no traz qualquer


prejuzo efetivo para as partes ou para a prestao jurisdicional.

Ademais, em face ao princpio constitucional da unicidade do


Ministrio Pblico, a manifestao ministerial no segundo grau supriu a
ausncia de manifestao junto ao primeiro grau.

E embora o Ministrio Pblico neste grau de jurisdio tenha se


manifestado pelo acolhimento da preliminar, no mrito, foi pelo improvimento
do recurso. O que demonstra que o entendimento do rgo ministerial pela
manuteno da sentena no que diz com a sua substncia.

De resto, tanto aqui no segundo grau, quanto no primeiro, o


Ministrio Pblico atuou como fiscal da lei, sendo desnecessria nova
manifestao.

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Por isso, rejeito as preliminares.


MRITO.

A sentena.

A sentena determinou a retificao do nome.

Ao sentenciar, a digna julgadora de primeiro grau disse:


(...).
Como antes j referido, o autor ingressou com
ao de retificao de registro civil a fim de
adequar o registro de nascimento ao sexo
aparente adotado pelo mesmo.
(...).
O caso concreto de transexualismo e esta
condio uma alterao da psique a qual
caracterizada pela inconformidade do sexo
biolgico ser um e o sexo psicolgico outro. Isto
acarreta ao indivduo transexual um desconforto
perante a sociedade, visto que, muitas vezes a
dor e o sofrimento so to grandes, que sentemse presos a um corpo que no condiz com a sua
realidade e seu estado emocional.
(...).
Nos casos que se referem a transexuais o Poder
Judicirio, especialmente no E. TJ/RS, vem
concedendo autorizao para a troca do prenome
no assento de nascimento nas situaes em que
a pessoa se submete cirurgia de mudana de
sexo dentro dos critrios exigidos pelo Conselho
Federal de Medicina, ou seja, os indivduos que
se sentem psiquicamente em desacordo com o
sexo biolgico teriam, necessariamente, de fazer
a cirurgia para obter o direito troca do nome e
ou documentao.
(...).
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Todavia, se permitirmos estas cirurgias e no a


mudana de documentos estaramos cometendo
o absurdo de permitir uma eventual mutilao
com a justificativa de melhorar a vida dos
transexuais e, ao mesmo tempo, impedindo a
posse da documentao condizente com seu
aspecto fsico, essencial para que a sua vida,
principalmente em sociedade, efetivamente
melhore.
(...).
ISSO POSTO, julgo PROCEDENTE o pedido
contido na AO DE RETIFICAO DE
REGISTRO CIVIL ajuizada por A. e DEFIRO a
retificao conforme postulado na inicial,
passando o autor a chamar-se C.C.S.,
aguardando a definio futura com relao
cirurgia de redesignao para alterao do sexo
constante no registro, mormente porque no
houve pedido expresso na inicial para esta
retificao.
O parecer do Ministrio Pblico de segundo grau.

O Ministrio Pblico neste Grau de jurisdio pela


confirmao da sentena.

Aqui a Ilustre Procuradora de Justia Maria Ignez Franco


Santos, abordou o tema com tamanha riqueza que necessrio transcrevlo:
(...).
De incio, para evitar imprecises, impende referir
a distino entre travestismo, homossexualismo e
transexualismo, que se tratam de realidades
diferentes. No primeiro, o indivduo manifesta
prazer de cunho sexual em vestir-se com as
roupas do sexo oposto ao seu, no tendo
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necessariamente atrao sexual pelo sexo


diverso. J a expresso homossexualismo
utilizada para designar o interesse e a atrao
sexual por indivduos do mesmo sexo. No
constituiria uma patologia, mas um estilo de
comportamento. Por ltimo, o transexualismo
um transtorno de identidade, catalogado como
doena.
Na espcie, desde que seguro se tratar o caso
dos autos de transexualismo, vista de
diagnstico mdico1, no cabe prover o apelo, a
despeito das respeitveis ponderaes do
apelante.
Tivemos oportunidade de examinar a matria em
trabalho escrito2, que se transcreve parcialmente,
no que pertine, em homenagem ao debate:
Na atual fase do conhecimento cientfico, a
identificao do sexo do ser humano irreversvel
e ocorre no momento da concepo, dependendo
do nmero dos cromossomos em cada clula.
Sabe-se que todo o ser humano recebe um
cromossoma X, da me. Quem herde um
cromossoma X do pai, mulher (XX), quem herde
um Y, homem (XY)3. Coincidem tambm
componentes
de
ordem
hormonal
para
caracterizao do sexo, predominando o
1

Classificao Internacional de Doenas 10 verso CID 10, da


Organizao Mundial de Sade (1993) Captulo V Transtornos Mentais e
do Comportamento, inclui nos chamados Transtornos de Identidade Sexual
o transsexualismo F64.0.
2
A identidade pessoal e a cirurgia de redesignao de sexo, in Estudos
sobre o Direito das Pessoas, Coord. Diogo Leite de Campos, Editora
Almedina, Coimbra, Maio de 2007, p. 159-178.
3
RIDLEY, Matt Genome/The autobiography of a species in 23 chapters,
2000. Traduo portuguesa da verso de 1999, de CARLA REGO, Genoma,
2001. Cada clula humana contm 46 cromossomas; 22 pares de
autossomas que se encontram tanto no homem como na mulher e um par de
gonossomas, cromossomas que se chamam sexuais, porque determinam o
sexo.
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estrognio (hormnio feminino) ou a testosterona


(hormnio masculino).
Afora a herana gentica, em funo da
obrigao jurdica de declarar o sexo no assento
de nascimento, providncia que em geral ocorre
nos primeiros dias de vida do ser humano, tem-se
como parmetros os seus rgos sexuais
externos. Apesar dessa verificao de ordem
natural no momento do nascimento, constata-se
que algumas pessoas sofrem de profunda,
persistente e autntica insatisfao psquica em
razo de seu sexo anatmico, assumindo um
sexo psicolgico oposto. H uma clara
contradio entre o sexo gentico e genital, e o
sexo cerebral ou social. o que caracteriza o
transexual4.
A partir da constatao da existncia de
problemas de identidade sexual no ser humano5 e
do eventual desejo de redesignao de sexo,
surgem questes de ordem tica, mdica e
sciojurdicas a enfrentar.

Diz-se da pessoa que sofre de transexualismo. Constituio psicolgica


particular, muitas vezes confundida com o travestismo e a
homossexualidade, caracterizado pelo facto de um indivduo ter o
sentimento de pertencer ao sexo oposto ao seu e pelo desejo intenso,
muitas vezes obcecante, de mudar de sexo definio constante do
Dicionrio Mdico L. MANUILA, A MANUILA, P. LEWALLE e M.
NICOULIN, 3 edio, Climepsi Editores, maro 2004, p. 598.
5 Segundo RUSSEL W REID (psychiatre, Hillingdon Hospital, Londres), in
Aspects Psychiatriques et Psychologiques du Transsexualisme, atualmente,
nem a psicologia/psiquiatria nem a biologia podem fornecer uma explicao
conclusiva ou mesmo satisfatria a respeito da etiologia dos problemas de
identidade sexual. Existe na histria dos transexuais fatores biolgicos no
conhecidos que os tornam diferentes dos no-transexuais. At o momento,
alguns fatores psicolgicos implicados no estabelecimento ps-natal da
identidade sexual e de seus problemas de identidade foram identificados,
embora no seja possvel estabelecer at que ponto contribuem para o
desenvolvimento do transexualismo.
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A identificao sexual formada por variveis, a


cromossmica, a endcrina - gonadal6 ou
extragonadal7, a hormonal, a morfolgica externa
e a morfolgica interna, a que se devem
acrescentar elementos sociopsicolgicos do
gnero, segundo a terminologia inglesa, que
significa o sexo psicossocial. H quem diga,
conforme SESSAREGO8 que o sistema existente
(como mtodo de diviso das pessoas em um e
outro
sexo)
produz
desafortunadas
conseqncias e deve ser abandonado.
De fato, amplia-se o debate acerca da
caracterizao cientfica do sexo, sendo certo que
existe
uma
etapa
de
desenvolvimento,
estabilidade e constncia sexual no coincidentes
com os primeiros dias de vida do ser humano,
Para BORIS
consoante explicita REID9.
CYRULNIK10, os animais ensinam-nos que o
sexo no existe, o que existe o sistema sexual.
Acrescenta, ainda, que o crebro, as emoes,
os
comportamentos
sexualizam-se
progressivamente durante a maturao . Ensina
TEREZA VIEIRA11, ainda, que o sexo no mais
considerado to-somente como um dado
fisiolgico
(e,
portanto,
geneticamente
determinado) e, por isso, imutvel, a partir de
contribuio das reas de conhecimento da
psicologia, da biologia, da antropologia, entre
outros.

Identificado nas glndulas sexuais, testculos, para o homem ou, ovrios,


para a mulher.
7
constitudo por outras glndulas, a tiride e a epfise, cuja funo
atribuir pessoa outros traos de masculinidade ou feminilidade.
8
SESSAREGO, Carlos Fernndez. Derecho A La Identidad Personal.
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992.
9 Ver a respeito http://pierrehenri.castel.fr e Russel W. Reid. ob. cit. p. 3
10 BORIS CYRULNIK, Memria de Macaco e Palavras de Homem, Instituto
Piaget, Lisboa.
11
VIEIRA, Tereza Rodrigues. Biotica e Direito.
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Acerca
dessa
identificao,
STEFANO
RODOT12 explica que a definio e a
estruturao definitiva dos caracteres sexuais da
pessoa demandam um tempo mais longo do que
o exigido para a declarao do sexo de recmnascido nos assentos pblicos. Tambm afirma
que no se deve confiar na nitidez e na certeza do
sexo gentico. Acrescenta que o estado das
pessoas resultante dos registros pblicos uma
descrio do papel social ligado a um elemento
biolgico presumido imutvel. Entretanto, esta
presuno ou fico jurdica no pode mais ser
considerada hoje com a mesma certeza que no
passado.
Na tutela geral da personalidade, a lei protege os
indivduos contra qualquer ofensa ilcita ou
ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou
moral. Esclarece JORGE MIRANDA13 que os
direitos de personalidade so posies jurdicas
fundamentais do homem que ele tem pelo simples
facto de nascer e viver; so aspectos imediatos
da exigncia de integrao do homem; so
condies essenciais ao seu ser e devir; revelam
o contedo necessrio da personalidade; so
emanaes da personalidade humana em si; so
direitos de exigir de outrem o respeito da prpria
personalidade; tm por objeto, no algo de
exterior ao sujeito, mas modos de ser fsicos e
morais da pessoa ou de bens da personalidade
fsica, moral e jurdica ou manifestaes
parcelares da personalidade humana.
Tambm LEITE DE CAMPOS14 enftico ao
afirmar que os direitos da personalidade so
12

STEFANO RODOT. Prsentation Gnrale des Problmes Lis au


Transsexualismo, in Editions du Conseil de lEurope, 1995, imprim au Pays
Bas.
13 JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional Tomo IV Direitos
Fundamentais, 3 edio, Coimbra Editora, p. 58-9.
14 DIOGO LEITE DE CAMPOS, Ns Estudos sobre os Direitos das
Pessoas, Editora Almedina, maro, 2004.
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direitos naturais. So expresso e tutela jurdicas


da estrutura e das funes da pessoa, do seu ser
e da sua maneira-de-ser. E, adverte, com
preciso: O Direito tem um fundamento
axiolgico (que a sua justificao, e sem o qual
se transforma em instrumento de opresso) que
imposto pela pessoa humana o direito produto
do homem e feito para o homem.
O direito ao nome e a dignidade da pessoa
humana, consagrada como direito fundamental da
ordem jurdica constitucional, distingue a pessoa
na sua vida em sociedade, tutelando o seu nome,
a sua filiao, o seu sexo, a sua nacionalidade, o
momento de seu nascimento. Aferida pela
singularidade, indivisibilidade e irrepetibilidade, no
dizer de PAULO OTERO15, a marca distintiva da
pessoa, que a individualiza, permitindo a
construo da sua personalidade. a sua
maneira de ser, como se realiza na comunidade,
com seus atributos e defeitos, com suas
caractersticas e aspiraes, com sua bagagem
cultural. a identidade consigo prprio, referida
por JOHAN GALTUNG16, coerncia interna, o
direito de a pessoa ser ela mesma.
Atribui-se a DE CUPIS17 uma das primeiras
representaes do direito identidade pessoal.
Segundo o jurista, a identidade pessoal ser
nico, representado por seus prprios caracteres
e aces, constituindo a verdade da pessoa, no
podendo ser destruda, pois a verdade no pode
ser eliminada. Ser nico, significa s-lo tambm
no conhecimento e na opinio dos outros.
Representa a sua imagem social, bem jurdico
que mereceria a tutela do direito. Trata-se do
15 PAULO

OTERO, in Personalidade e Identidade Pessoal e Gentica do Ser


Humano; Um perfil constitucional da biotica. Livraria Almedina, Coimbra,
Setembro/1999.
16
JOHAN GALTUNG, in Direitos Humanos Uma Nova Perspectiva,
Instituto Piaget, Lisboa, 1994.
17
DE CUPIS, Adriano. Il diritto della personalit, Milano, Giuffr, 1982.
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interesse da pessoa em afirmar a sua prpria


individualidade, de resultar, no mbito social,
aquilo que realmente , com suas qualidades e
aces. Para outro tratadista, como MESSINEO18,
a pessoa tem o direito de no ser confundida
com os outros, limitando a identidade pessoal ao
direito ao nome. O direito identidade reclama,
para DOGLIOTTI19, uma integral representao
da personalidade individual em todos os seus
aspectos e implicaes, em suas qualidades e
atributos, enquanto TOMMASINI20 considera que
a identidade da pessoa deve ser apreciada
dinamicamente em relao s modificaes
sofridas segundo os diversos comportamentos
assumidos. O que se tutela juridicamente no
seria uma aparente identidade, seno a projeo
externa da personalidade sempre que reflita a
verdade dos valores e aces prprios da pessoa.
Na atualidade, segundo SESSAREGO21, a
doutrina superou a antiga noo esttica de
identidade pessoal, entendendo que o nome
apenas um dado da identificao da pessoa, a
que se unem outros como a filiao, o sexo, o
lugar e a data do nascimento. Assinala a noo
dinmica e atemporal da identidade por ser fluida
como a pessoa. No algo acabado e finito,
seno que se constri no transcurso do tempo,
com o tempo. Se enriquece e se empobrece, se
modifica. Acrescenta: o direito identidade
supe a exigncia de respeito da prpria
biografia, com as suas luzes e as suas sombras,
com o que exalta e com o que degrada. E,
arremata: em face do direito da pessoa ergue-se
o direito dos demais respeitarem a verdade que
cada um projeta, de modo objetivo, na sua vida de
relao.

18

MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. II.


Citado por Sessarego.
20
Citado por Sessarego.
21
SESSAREGO, Ob. Cit. p. 4.
19

15

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(...) No pode perder-se de vista que a identidade


a projeo social de uma verdade pessoal, de
uma maneira individual de ser humano. esta
verdade que configura o interesse existencial
digno de tutela jurdica.
Com base em estudos cientficos atuais no campo
da sexualidade, possvel verificar que a
estruturao da identidade da pessoa estava
calcada em referncias baseadas numa
representao da ordem natural que hoje passa a
ser discutvel (porque no bastaria a constatao
fsica, cumulada com o registro civil), na medida
em que se tem nova percepo acerca do que
constitui o sexo, numa dimenso mais humana da
sexualidade, que procura a liberdade de sua
expresso.
que a identidade sexual constitui um aspecto
importante da identidade pessoal, na medida em
que a sexualidade est presente em todas as
manifestaes da personalidade do ser humano.
Sexualidade vista primordialmente como um
fenmeno humano que se enraza no corpo e no
uma vida objectivamente biolgica qual se
sobrepe uma superestrutura consciente e
tica22.Identidade sexual e pessoal em estreita
ligao com uma pluralidade de direitos da
pessoa,
como
os
referentes
ao
livre
desenvolvimento da personalidade (um direito de
conformao da prpria vida consoante
GUILHERME DE OLIVEIRA23),
sade,
integridade psquica e ao seu bem-estar.
Para alm de tais consideraes, importa
assinalar que, para o transexual, sua identidade
no coincide com o seu sexo anatmico, porque
sua verdade e singularidade apontam para o sexo
22

In MICHEL RENAUD, A Sexualidade Humana Reflexo tica, parecer


no Conselho Nacional de tica Para as Cincias da Vida CNECV, 1999.
23
GUILHERME DE OLIVEIRA, in Curso de Direito de Famlia, 3 edio,
Coimbra Editora, 2003.
16

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psicossocial. Viabiliza-se a interveno da


medicina, atravs de ato cirrgico, privilegiandose a orientao clssica de que para a
determinao do sexo o critrio deva ser o
corporal, morfolgico-externo.
Um dos traos identificadores da espcie humana
seguramente a dignidade, cuja raiz latina da
palavra dignus, significa aquele que merece
estima e honra, aquele que importante. Atribuise ao Cristianismo a introduo da concepo
tica da dignidade da pessoa humana, atravs
das idias do amor fraterno e da igualdade
perante Deus, poderoso e misericordioso, sabido
que a Antiguidade clssica no foi expresso do
reconhecimento desse valor.
A expresso jurdica da dignidade humana,
construda sob conceitos filosficos e polticos,
o seu reconhecimento como valor fundamental
das Constituies mais modernas, baseada na
Declarao Universal dos Direitos Humanos,
regra da qual no fugiu a Constituio Brasileira.
Estabelece no art. 1 , inciso III a dignidade da
pessoa humana como fundamento da Repblica.
Resulta que os direitos, liberdades e garantias
pessoais tm a sua fonte tica na dignidade da
pessoa, de todas as pessoas, conforme
sentencia e enfatiza JORGE MIRANDA24.
INGO SARLET25, a respeito do princpio da
dignidade humana, leciona: a qualidade
intrnseca e distintiva de cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e considerao
por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem pessoa tanto
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
24
25

JORGE MIRANDA, ob. Cit.


INGO WOLFGANG SARLET, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituio Federal de 1988, Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 2001.
17

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desumano, como venha a lhe garantir as


condies existenciais mnimas para uma vida
saudvel, alm de propiciar e promover sua
participao ativa e co-responsvel nos destinos
da prpria existncia e da vida em comunho com
os demais seres humanos. Dignidade que seria
indeclinvel,
indisponvel
e
irrenuncivel,
consoante PAULO OTERO26.
importante assentar que no se interpreta o
direito
das
pessoas
com
um
sentido
essencialmente individualista, sabido que as
aspiraes individuais e os interesses prprios
no podem nortear cegamente a vida em
sociedade. A liberdade absoluta um mito. Ela
est condicionada pelo prprio mundo interior do
indivduo, pelas coisas e pessoas que o rodeiam,
que oferecem resistncias sua plena realizao
como ser totalmente livre.
Explicita PERLINGIERI27 que o simples
consentimento de quem tem o direito no
suficiente para tornar lcito o que para o
ordenamento ilcito, nem pode sem um retorno
do dogma da vontade como valor representar
um ato de autonomia de per si merecedor de
tutela.
Evidentemente, no mundo de hoje, frente
ordem constitucional, no poderia prosperar uma
concepo de absoluta e ilimitada disposio do
indivduo por seu corpo ou por seu sexo, porque
preponderam valores ticos superiores. Traz-se
uma vez mais a lio de PERLINGIERI28, quando
assinala que as situaes existenciais exprimemse no somente em termos de direitos, mas,
tambm, de deveres: no centro do ordenamento
est a pessoa, no como vontade de realizar-se
26

OTERO, Paulo. Ob. Cit.


PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil
Constitucional Editora Renovar, Brasil, 3 edio, Rio de Janeiro, 1997.
28
PERLINGIERI, Pietro. Ob. Cit. acima.
18
27

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libertariamente, mas como valor a ser preservado


tambm no respeito de si mesma.
Excepcionalmente, quando no h plena
correspondncia entre o sexo biolgico,
anatmico e registral e o cerebral, psicolgico ou
social, diz-se que h um problema de identidade
sexual ou uma forma extrema de disforia sexual,
caracterizando o transexual. Analisando a
terminologia
empregada
no
estudo
do
29
transexualismo, REID define identidade sexual
(gender identity) como a relao elementar de se
sentir propriamente um homem ou uma mulher,
comportando um componente cognitivo e afetivo,
e o sexo (o gnero) como o estatuto pessoal,
social e jurdico de um indivduo como homem ou
mulher, ou como estatuto misto, estabelecido
segundo critrios somticos e comportamentais
mais complexos que os critrios genitais e/ou os
critrios erticos isolados.
A literatura especializada salienta que o
diagnstico do transexualismo extremamente
difcil, porque no se baseia apenas em critrios
objetivos. Seria o resultado da combinao de
fatores psicolgicos, neurolgicos, ambientais,
educativos. Entretanto, a conduta diagnstica
recomendada pelos padres de cuidado e
segurana da Associao Internacional da
Disforia Sexual Harry Benjamin compreende duas
etapas: a identificao da persistncia de um
sentimento de mal-estar de que o sexo declarado
inapropriado e a constante preocupao, no
mnimo por dois anos, de se livrar das
caractersticas sexuais primrias e secundrias e
de adquirir os caracteres sexuais de outro sexo,
considerado sempre o indivduo adulto.
Identifica-se no transexual um distrbio de sade,
a que corresponde um direito de buscar a sua
cura e a diminuio de seu sofrimento, atravs
29

RUSSEL W REID Ob cit. p. 3.


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dos meios mdicos possveis. tambm uma


faceta do direito proteo da sade do ser
humano, inscrito no art. 196 da Constituio da
Repblica.
Evidentemente, no se compreende que os
direitos das pessoas estejam subsumidos na
busca de satisfaes ilimitadas, embora a tcnica
e a cincia estejam descortinando pretenses
inimaginveis. Todavia, os sentimentos humanos
so elementos da vida e devem ser considerados,
porque fatores importantes para o equilbrio e a
dignidade da pessoa. Talvez a frmula do bemestar consigo mesmo seja a busca de paz
interior. Difcil de definir, embora possa
corresponder ao pleno gozo dos sentidos. fsica
e espiritual. Representa tranqilidade de
conscincia, ausncia de sofrimento por desejos
insatisfeitos ou por aspiraes contrariadas.
No exerccio da sua liberdade, a pessoa tem
direito de buscar qualidade de vida, no apenas
atravs do pleno funcionamento das suas funes
orgnicas e psquicas, tambm no emprego das
suas faculdades e na satisfao dos seus
anseios. Profundas insatisfaes da pessoa com
a prpria identidade no apenas a impedem de
viver com dignidade, como constituem fator de
perturbao
social
pelo
sentimento
de
inadaptao, sendo fundamental que a pessoa
componha equilbrio com o meio. Segundo
enfatiza BORIS CYRULNIK30, preciso sentir-se
no seu lugar e bem na sua pele para experimentar
o sentimento de ser algum dentro da sua
cultura.
A cincia tem procurado descobrir a origem da
transexualidade, mas ainda existem incertezas.
Apesar das vacilaes e falta de respostas, a
medicina e o direito deparam-se com situaes
humanas tormentosas, por vezes, dramticas,
30

BORIS CYRULNIK. Nutrir os Afectos. Instituto Piaget, Lisboa, 1995.


20

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quando os indivduos buscam solues para a


satisfao de seus conflitos e expectativas
existenciais,
especialmente
na
rea
da
sexualidade.
Alguns tratamentos atravs da admisso de
hormnios foram aplicados a transexuais, sem
resultados satisfatrios, no havendo reorientao
de sua alterada preferncia ertica. Tambm a
psicoterapia com pacientes transexuais mostrouse ineficaz, o que levou os especialistas a
encontrar outra soluo para o problema. Por
isso, a interveno cirrgica31 tem sido a tcnica
mais empregada na tentativa de readequar o sexo
cerebral ao sexo anatmico do indivduo, depois
de uma avaliao multidisciplinar e cumprindo
determinados pressupostos, quando outros
mtodos teraputicos no surtiram efeito.
No Brasil, normatizao do Conselho Federal de
Medicina autoriza a cirurgia em hospitais-escola
ou destinados a pesquisa, desde que haja
diagnstico clnico de transexualismo. Entretanto,
as situaes fticas tm-se adiantado ao direito,
observando-se numerosos casos em que o
indivduo se apresenta aos servios de sade
parcialmente alterado fisicamente, porque j se
submeteu a cirurgias de ablao/extirpao de
rgos em outros pases ou por mos de mdicos
inescrupulosos, no af de resolver o seu problema
de identificao sexual.

31 A cirurgia de redeterminao sexual, radical e completa, para o homem (transexualismo


masculino), consiste na remoo dos testculos, na amputao do pnis e na formao de
uma vagina artificial, alm do aumento dos seios atravs do implante de silicone. No caso
do transexualismo feminino (para a mulher), suprimem-se os ovrios e o tero, reduzem-se
os seios de tamanho e fabrica-se um pnis artificial. Evidentemente, a interveno cirrgica
no modifica a conformao gentica e cromossmica do sujeito, que se mantm inalterada
depois da prtica cirrgica. Quanto funo reprodutiva ou reprodutora, essencial que
seja extinta. Afora as intervenes cirrgicas nos rgos reprodutores e sexuais, possvel
outras cirurgias faciais (traos fsicos femininos ou masculinos) e de adaptao vocal.

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O problema da identidade sexual no novo,


embora, na atualidade, ainda sejam escassos os
ordenamentos
jurdicos
que
regulam
expressamente a matria. O Direito parece
aguardar um esclarecimento cientfico mais
uniforme para uma sistematizao de critrios,
porque no se apresenta como um assunto
pacfico no mbito mdico-cientfico. No pas,
tramita projeto de lei sobre o tema, desde 1995,
mas no h notcias de sua aprovao.
Em geral, as solues em matria de
transexualismo tm sido apreciadas caso a caso,
por mos dos juzes. No entanto, alguns pases
optaram por atribuir ao Parlamento a normativa
definitiva, despontando a Sucia, na Europa,
como o primeiro a legislar sobre a matria, em
197232.
Segundo explicita REMDIO MARQUES33, a lei
sueca permite a todos aqueles que, finda a
adolescncia, se no reconheam como
pertencentes ao sexo indicado no assento de
nascimento, a possibilidade de peticionarem
autoridade administrativa competente a atestao
de que so do sexo oposto, contando que se
tenham
comportado
ou
o
venham,
invariavelmente, a fazer, na sua vida de relao,
como se de pessoas do sexo oposto se tratasse.
Exige alguns requisitos: preciso ser sueco,
solteiro, maior de 18 anos, estril ou impotente,
devendo submeter-se esterilizao, na hiptese
de no o ser, ficando a cirurgia dependente de
autorizao, a qual certifica os pressupostos
concernentes ao mbito mdico. A lei tambm
disciplina outras questes como a tutela da
intimidade da vida privada do transexual, a
responsabilidade mdica, a representao do

32

Em sueco, Knsroller.
REMDIO MARQUES, Joo Paulo. Mudana de Sexo - O Critrio
Jurdico, Coimbra, 1991, monografia no publicada p. 206.
22

33

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menor e a necessidade do seu consentimento, os


limites e modalidades da interveno cirrgica.
Mais abrangente e rigorosa apresenta-se a Lei
Alem de 198034. Socorrendo-nos de REMDIO
MARQUES35, vemos que a normativa alem
apresenta vrios instrumentos jurdicos ao
transexual, podendo escolher o simples pedido de
mudana de nome (para quem h trs anos viva
de acordo com o sexo peticionado, presumindo-se
que a convico no se alterar) ou trilhar todo o
caminho que conduz ao sexo de eleio, obtendo
sentena declaratria de pertena ao sexo oposto
(e seus efeitos jurdicos), para o que se exige a
prvia submisso cirurgia. Importante assinalar
que a lei permite pessoa retornar ao sexo de
sua identidade inicial. necessrio que j tenha
completado 25 anos, seja de nacionalidade
alem, aptrida ou refugiado, residente no
territrio da Repblica da Alemanha e solteiro.
Na Holanda, desde 1985, a lei permite que seja
reconhecida ao transexual holands a sua nova
identidade sexual, alterando seu ato de registro
civil. Exige-se o celibato do transexual, idade
superior a 18 anos, interveno cirrgica e terapia
hormonal.
Estende
a
possibilidade
dos
estrangeiros requererem a mudana das menes
relativas ao sexo, nos instrumentos registrais de
nascimento, contanto que residam na Holanda h
pelo menos um ano, com licena de residncia
vlida. Nesse caso, devem pedir a transcrio do
instrumento registral de nascimento estrangeiro,
nos registros de nascimento da Conservatria
dos Registros Centrais de Haia.
Em 1982, entrou em vigor a lei italiana a respeito
da mudana de caracteres sexuais. No refere a
palavra transexual, embora deva aplicar-se aos
casos de intersexualidade. A autorizao judicial
34
35

A transexullengesetz
REMDIO MARQUES, ob. cit. acima - p. 209.
23

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necessria para a interveno mdico-cirrgica,


podendo valer-se o juiz da interveno de peritos,
e a sentena que acolha a modificao
superveniente dos caracteres sexuais deve
determinar a retificao material do sexo no
assento de nascimento. Provoca, ainda, a
dissoluo do casamento civil ou a cessao dos
efeitos do casamento cannico.
No atual momento histrico, de afirmao dos
direitos da pessoa e das liberdades fundamentais,
a questo da transexualidade precisa ser
enfrentada pelo Direito36. No faz muito tempo, a
classificao dos sexos era indiscutvel e no se
reconheciam incertezas. Hoje, no se reconhece
apenas a possibilidade de falta de coincidncia
entre o sexo anatmico e o cerebral ou social,
como a cincia desenvolveu tcnicas para
realizao cirrgica de retirada ou implantao de
rgos para a redesignao do sexo.
meio de assegurar-lhe a dignidade, a liberdade,
a integridade fsica e moral, a igualdade, pelo
reconhecimento da sua diferena, atravs de
conformao pessoal e nica. De fato, tambm
possui direito individual identidade a pessoa que
no corresponde representao tradicional.
A possibilidade de radical alterao do corpo
humano, do seu sistema reprodutor e sexual,
suscita discusses ticas, especialmente nos
campos do Direito e da Medicina. Em princpio, tal
idia motivo de repugnncia para a maior parte
das pessoas, por fora do princpio da
imutabilidade do sexo, o que no autoriza rejeio
ao debate do tema no mbito jurdico. Adverte
com preciso o mdico e etlogo BORIS
36

O tema do transexualismo j foi apreciado por dois rgos do Conselho de Europa (a


Assemblia Parlamentar e o Comit de Ministros) e tambm pela Comisso e a Corte
Europia dos Direitos do Homem, o que revela a importncia da sua discusso,
considerando que so rgos com vocao para proteger os direitos dos indivduos.

24

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CYRULNIK37, ao analisar experincias cientficas


em embries: o terror colectivo que estas
prticas provocam, no passa, talvez, de uma
angstia milenarista. Sempre que uma descoberta
cientfica ou um debate cultural altera a
representao do homem, provoca uma angstia
virtuosa que permite rejeitar esta alterao.
Galileu, Darwin e Freud fizeram essa experincia.
Mais recentemente, a descoberta do clorofrmio
no sculo XIX foi combatida virtuosamente por
Balzac. A descoberta do parto sem dor devia
preparar as mulheres para parirem como vacas,
visto que deixariam de conhecer o sofrimento
redentor. A descoberta dos tranquilizantes ainda
mais angustiante. Os antituberculticos, as
vacinas, as perfuses provocaram manifestaes
indignadas. E, hoje, a gentica e a procriao
pela
medicina
desencadeiam
receios
antecipatrios provavelmente muito diferentes do
que se vai passar no real.
Questo de profundo contedo humano, o
transexualismo traz tona o problema da
faculdade de disposio do prprio corpo, nos
limites da cincia mdica, bem como do
reconhecimento do direito identidade sexual,
que se insere no direito identidade pessoal.
o transexualismo
Adverte GOOREN38 que
provm de um erro no processo de diferenciao
sexual e que o transexual no pessoalmente
responsvel por seu estado, ele no o escolheu,
observando-se que a espcie humana est
exposta a este problema, existente em sistemas
socioculturais
bastante
diferentes39.
A
37

BORIS CYRULNIK, Ob. Cit. p. 10.


L.J.G. GOOREN. Vrije Universiteit, Amsterdo, in Transsexualisme,
mdecine et droit. XXIII Colloque de droit europen, avril 1993.
39 RUSSEL W REID, Ob. Cit. p. 3, explica que o transsexualismo no o
sintoma de uma cultura ocidental decadente, porque existe em outros
sistemas scioculturais. So os xanith da cultura rabe islmica, os
berdache , ndios da Amrica, do Mxico ao Alasca, os hijras da ndia, os
kushra, no Paquisto, os acaults na Birmnia, sendo conhecidos
25

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redesignao do sexo no se insere num simples


querer da pessoa, j que o simples consentimento
nunca ser suficiente, uma vez que este mais
um campo em que o ordenamento no prioriza a
esfera de livre autonomia da vontade40.
Corresponde a um sentimento profundo e forte,
que acompanha o transexual, normalmente,
desde a infncia, responsvel por um desconforto
psquico intenso, que o impele em direo a uma
verdadeira mutilao do corpo. O conflito interior
com o sexo biolgico to forte e persistente, que
a pessoa se submete a diversas cirurgias para
readequao
sexual,
em
procedimentos
dolorosos, na nsia de libertar-se do sexo que
no a identifica psicologicamente, para estar em
paz com ela mesma, no dizer de ELISABETH
BADINTER41 e poder dar amplo curso ao
desenvolvimento da sua personalidade.
No se desconhece que os transexuais
encontram diversos problemas para viver em
sociedade
e
so
numerosas
vezes
desconsiderados
e
estigmatizados
como
degenerescncia moral. So pessoas diferentes,
sim, mas tm direito igualdade de tratamento na
ordem jurdica e social. Por isso, o
reconhecimento do direito identidade sexual e a
possibilidade de redesignao do sexo, atravs
da cirurgia, sem prejuzo de eventual
consolidao normativa sobre o tema, j existente
em alguns pases, constituem caminho para o
fortalecimento da sua auto-estima, da sua
considerao social, a fim de que sejam tratados
com respeito e dignidade a que fazem jus como
seres humanos. Harmonizando os valores

tambm registros cientficos na China, na Tailndia, em Singapura e em


pases do Leste Europeu.
40 KONDER, Carlos Nelson. O Consentimento no Biodireito: Os casos dos
transexuais e dos wannabes, in Revista Trimestral de Direito Civil, Ano 4,
vol. 15, jul/set 2003, Editora Padma, Brasil.
41
ELISABETH BADINTER. XY De lidentit masculine. ditions Odile
Jacob, 1992.
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constitucionalmente protegidos na ordem jurdica


dignidade, integridade psicofsica, igualdade,
liberdade, tem-se que a cirurgia de redesignao
de sexo instrumento capaz de garantir ao
transexual sua identidade pessoal como
emanao de sua personalidade.
De fato, a identidade do transexual deve ser
reconhecida perante o Estado, permitindo-se a
retificao do registro civil, independentemente da
realizao da cirurgia, a fim de que a pessoa
possa gozar de seus direitos como homem ou
mulher, com dignidade, sem discriminao de
qualquer espcie. certo que talvez a ordem
jurdica no esteja suficientemente esclarecida
sobre o transexualismo, porque tambm no meio
mdico existem dvidas sobre o prognstico da
doena. Por isso, parece fundamental que se
afastem as obscuridades sobre o tema, com apoio
na multidisciplinariedade, a fim de que seja
possvel normatizar42 as questes relativas
transexualidade e os seus efeitos jurdicos, por
razes de ordem pblica.
Apesar da complexidade do tema, que acaba por
afastar um conceito esttico de sexualidade,
fundado em razes de segurana jurdica, haver
de privilegiar-se o respeito pessoa e seu direito
identidade
como emanao de sua
personalidade e dignidade. Quando se trata de
sua sade fsica e psquica, o primado do ser
humano, seu interesse e bem-estar, que devem

42

A Corte Europia de Direitos Humanos no tem acolhido a alegao de


infrao ao art. 8 (toute personne a droit au respect de sa vie prive et
familiale, de son domicile et de sa correspondance) nos casos de recusa ao
pleno reconhecimento dos efeitos jurdicos da redesignao sexual, sob o
fundamento de que no trato da matria deve-se dar larga margem de
apreciao aos Estados.
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prevalecer, sobre o interesse nico da sociedade


ou da cincia43.
(...).
Pequeno acrscimo.

Depois do que foi dito pela digna magistrada prolatora da


sentena e pela ilustre procuradora de justia, resta pouco a ser acrescido.

Quero, contudo, apontar algumas particularidades deste caso.

O presente processo traz a discusso um tema que no


novo, mas um tanto controvertido: a possibilidade de alterao de um nome
(masculino) de uma pessoa para conform-lo com a sua identidade
(feminina).

A alegao de A. de que o nome masculino no retrata a sua


identidade social que feminina. Diz que sua aparncia de mulher e que
todas as pessoas de seu convvio lhe chamam de Cris. Relata seu
constrangimento toda vez que tem que se identificar com o nome que lhe foi
dado.

Com efeito, a Corte freqentemente tem apreciado pedidos que


envolvem o reconhecimento de direitos a pessoas com orientaes sexuais
diversas da heterossexual.

43 Art. 2 da Conveno de Oviedo para a Proteo dos Direitos do Homem


e da Dignidade do Ser Humano face s Aplicaes da Biologia e da
Medicina em vigor desde 1999.
28

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No demais lembrar os diversos casos j julgados pela


Cmara em que se postulou o reconhecimento de unies estveis entre
pessoas do mesmo sexo, a alterao do nome e do sexo de pessoas
transexuais com ou sem cirurgia de transgenitalizao, adoo por
homossexuais, e tantos outros.

Como j dito, o tema no novo, embora controvertido.

Mas a peculiaridade que aqui destaco a forma como o pedido


veio articulado em relao s razes alegadas.

A inicial ora diz que A. TRAVESTI (fl. 03), ora lhe identifica
como TRANSEXUAL (fl. 04/05).

Na inicial A. pediu para passar a se chamar C.. Ele no faz


pedido para troca registral de sexo.

Em seu primeiro parecer, o Ministrio Pblico (fls. 19/23) tratou


a parte autora como transexual.

E aos sentenciar o juzo tambm entendeu que A. transexual


(fls. 33/45).

Por seguinte, o Ministrio Pblico neste grau de jurisdio,


embora fazendo a distino entre travesti e transexual, entendeu que A.
transexual e, por isso, poderia mudar o nome para conform-lo com sua
orientao sexual.
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E aqui est o ponto.

A. travesti ou transexual?

E seu nome deve ser mudado (ou no) porque ele travesti,
ou porque ele transexual?

Travesti ou transexual.

Com efeito, da leitura do parecer do Ministrio Pblico se pode


ver que diversas reas da cincia tentam fazer distines e categorizar as
diferenas entre travesti e transexual pelos mais diversos critrios. Ora por
critrios biolgicos, ora por critrios sociais.

Sobre o tema, vale a pena trazer um trecho do voto do Juiz


Federal

Roger

Raupp

2001.71.00.026279-9/RS,

Rios
onde

no

julgamento

feita uma

da

apelao

abordagem

cvel

acerca

da

transexualidade sob os dois aspectos, o biomdico e o social.

(...).
A abordagem biomdica da transexualidade

A partir de uma perspectiva biomdica, a


transexualidade pode ser descrita como distrbio
de identidade sexual, no qual o indivduo
necessita alterar a designao sexual que lhe foi
assinada, sob pena de graves conseqncias
para sua vida, dentre as quais se destaca intenso
sofrimento, chegando a gerar, muitas vezes, no
caso dos homens, auto-mutilao genital e, no
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caso das mulheres, auto-mutilao dos seios;


em ambos, ao suicdio.
Conforme explica o Prof. Edvaldo Souza Couto,
"existem diferentes conceitos de transexualidade.
Eles tm em comum a incompatibilidade da
conformao genital com a identidade psicolgica
no mesmo indivduo. O transexual aquele que
recusa totalmente o sexo que lhe foi atribudo
civilmente. Identifica-se psicologicamente com o
sexo oposto, embora biologicamente no seja
portador de nenhuma anomalia. Geralmente
possui genitlia perfeita, interna e externa, de um
nico sexo mas a nvel psicolgico responde a
estmulos de outro. Costumam considerar-se um
'erro da natureza'. Segundo a Associao Paulista
de Medicina, transexual o indivduo com
identidade psicossexual oposta a seus rgos
genitais externos, com o desejo compulsivo de
mudana destes. Neste quadro, as principais
caractersticas da transexualidade so: a) a
convico de pertencer a outro sexo; b) averso
pelos atributos genitais dados pela natureza e c) o
interesse pela adequao dos genitais."
(Transexualidade - o corpo em mutao,
Salvador: Editora GGB, 1999, p. 26).
Assim descrita, a transexualidade considerada
doena pela Organizao Mundial de Sade e
est enquadrada no Cdigo Internacional de
Doenas.
Ainda no campo biomdico, diversamente do que
ocorria com as formas de intersexualidade
fisiolgica (caso do hermafroditismo) e com a
homossexualidade (entendida como desordem
psquica - a chamada homossexualidade egodistnica ou como uma variao legtima da
orientao sexual), a transexualidade ganha
estatuto mdico autnomo a partir dos anos 1950,
hiptese onde a interveno mdica tem o efeito
de reparar uma situao de desarmonia entre o
corpo real e sua representao psicolgica, donde
a noo de cirurgia de redesignao sexual
31

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(sobre
a
histria
da
compreenso
da
transexualidade, Pierre-Henri Castel, 'Algumas
reflexes para estabelecer a cronologia do
'fenmeno transexual' (1910-1995)', Revista
Brasileira de Histria, SP: ANPUH, vol. 21, n 41,
2001). Nesta abordagem, aos profissionais da
medicina, portanto, que incumbe corrigir um "erro
da natureza" ou, dito de outra forma, de tornar o
corpo conforme a verdadeira personalidade (ver
Denis Salas, Sujet de chair et sujet de droit: la
justice face au transsexualisme, Paris: Presses
Universitaires de France, 1994, p. 35-39).
A abordagem biomdica , historicamente,
predominante neste campo. Todavia, como ser
visto logo a seguir, ela no a nica perspectiva
existente; imperiosa a considerao de uma
perspectiva social (que diz respeito ao contedo
e forma das relaes sociais, cujo
desvendamento s se tornou posssvel a partir da
noo de gnero), sob pena de emprestar-se
soluo
jurdica
incorreta
quanto

interpretao sistemtica do direito e fora


normativa da Constituio. Com efeito, a fora
normativa da Constituio, como mtodo prprio
de interpretao constitucional, exige do juiz, ao
resolver uma questo de direitos fundamentais,
adotar a soluo que propicie a maior eficcia
jurdica possvel das normas constitucionais,
conforme lio de Konrad Hesse (Elementos de
Direito Constitucional da Repblica Federal da
Alemanha, Porto Alegre: SAF, 1998). , portanto,
diante
deste
princpio
de
hermenutica
constitucional que se revela imprescindvel a
considerao de uma abordagem social da
transexualidade, ao lado da biomdica, a fim de
que
se
alcance
uma
soluo
jurdica
constitucionalmente adequada para este litgio.
A abordagem social da transexualidade
A anlise da controvrsia pode ser efetuada a
partir de duas perspectivas, concorrentes e
juridicamente no-conflitantes: via direito sade
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e via direito auto-determinao da identidade


sexual, esta ltima informada pelos direitos
fundamentais da liberdade, da igualdade e da
proteo dignidade humana.
Do ponto de vista da teoria e da dogmtica
dos direitos fundamentais, a dianteira de uma
ou outra perspectiva no irrelevante. Ao
contrrio, a fora normativa da Constituio e o
conseqente dever de adotar a compreenso que
maior eficcia empreste aos direitos fundamentais
requer a prevalncia da interpretao que
concretize o direito sade a partir da
perspectiva da liberdade, da igualdade e da
proteo da dignidade humana. No se trata de
hierarquizar direitos fundamentais, privilegiando
direitos de liberdade negativa sobre direitos
prestacionais positivos. O que est em jogo
como dar concretude noo da indivisibilidade e
da interdependncia entre os vrios direitos
humanos fundamentais, de modo a alcanar a
maior eficcia jurdica de todos os direitos
fundamentais.
O fenmeno da transexualidade emblemtico
para se demonstrar esta dinmica entre os vrios
direitos fundamentais. Isto porque, como acima
relatei, a medicalizao a abordagem que
predomina quando o assunto transexualidade,
donde a nfase no debate sobre o direito
interveno cirrgica, instrumento apto a reparar o
"erro da natureza". Na realidade, esta
perspectiva biomdica subjaz o chamado
"binarismo de gnero", vale dizer, a concepo
segundo a qual as identidades sexuais masculina
e feminina correspondem a certos padres prdeterminados, resultantes de uma srie de
elementos e caractersticas. Quem define esta
combinao
,
basicamente,
a
atuao
combinada de duas ordens de saber e de
crenas: o poder que detm os profissionais da
sade (vistos como guardies do saber
biomdico) de definir "cientificamente" quem
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homem e quem mulher e, a seu lado, a


prevalncia
de
determinadas
percepes,
socialmente dominantes, sobre o que ser
masculino e o que ser feminino. Tanto
verdade, que, para a apropriao mdica da
transexualidade como algo reservado atuao e
ao saber mdicos, foi necessrio separar os
"verdadeiros"
transexuais
(mediante
a
enumerao de sintomas determinados, acima
referidos) dos "falsos" transexuais.
(...)
Por aqui j se v que no h ainda um conceito uno entre as
diversas reas das cincias que estudam o tema.

Mas h mais. Segundo Elizabeth Zambrano:


(...).
O senso comum considera que uma pessoa, ao
ser classificada como homem ou mulher (sexo
biolgico), ter, naturalmente, o sentimento e o
comportamento
masculino
ou
feminino
(identidade/papel de gnero) e o seu desejo
sexual ser dirigido para pessoas do sexo e/ou
gnero
diferente
do
seu
(orientao
heterossexual). Esses trs elementos - sexo,
gnero e orientao - so pensados, em nossa
cultura, como estando sempre combinados de
uma mesma maneira - homem masculino
heterossexual ou mulher feminina heterossexual.
possvel, entretanto, inmeras combinaes
entre eles.
Uma delas a homossexualidade, termo
referente a pessoas que praticam sexo com
pessoas do mesmo sexo. Essas pessoas tm
orientao sexual diferente da esperada para o
seu
sexo
e
gnero,
mas
isso,
no
necessariamente, indica uma mudana de
'identidade de gnero'. Elas no se percebem
nem so percebidas pelos outros como de um
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gnero (masculino ou feminino) diferente do seu


sexo (homem ou mulher), mesmo com
comportamentos considerados ambguos (homem
afeminado ou mulher masculinizada).
J homens que fazem uso de roupas e
modificaes corporais para se parecer com uma
mulher, sem buscar uma troca de sexo cirrgica
so considerados travestis. Travestis, aceitando
seu corpo biolgico de homem (embora
modificado, s vezes, pelo uso de hormnios
femininos e/ou implantes de silicone) e se
percebendo como mulheres, reivindicam a
manuteno
dessa
ambigidade
corporal,
considerando-se, simultaneamente, homens e
mulheres; ou se vem 'entre os dois sexos' nem
homens, nem mulheres. Todos, porm, se
percebem como tendo uma identidade de gnero
feminina.
Outra combinao possvel diz respeito aos
transexuais, pessoas que afirmam ser de um sexo
diferente do seu sexo corporal e fazem demanda
de 'mudana de sexo' dirigida ao sistema mdico
e judicirio.
muito comum homossexuais, travestis e
transexuais serem percebidos como fazendo
parte de um mesmo grupo, numa confuso entre
a
orientao
sexual
(homossexualidade,
heterossexualidade,
bissexualidade)
e
as
'identidades de gnero' (homens masculinos,
mulheres
femininas,
travestis,
transexuais
femininos e masculinos, entre outras).
Todos os indivduos que reivindicam um gnero
que no apoiado no seu sexo podem ser
chamados de 'transgnero'. Estariam includos a,
alm de transexuais que realizaram cirurgia de
troca de sexo, travestis que reconhecem seu sexo
biolgico, mas tm o seu gnero identificado
como feminino; travestis que dizem pertencer a
ambos
os
sexos/gneros
e
transexuais
masculinos e femininos que se percebem como
homens ou mulheres mas no querem fazer
cirurgia. A classificao de suas prticas sexuais
como homo ou heterossexuais estar na
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dependncia da categoria que estiver sendo


considerada pelo indivduo como a definidora de
sua identidade (o sexo ou o gnero).
(in Lima, Antnio Carlos de Souza (org.),
Antropologia e Direito: Bases Para um Dilogo
Interdisciplinar; Braslia, Associao Brasileira de
Antropologia, 2007, no prelo).
Como se v, as possibilidades so diversas. As combinaes
entre gnero e sexualidade abrem um amplo espao para discutir conceitos
e classificaes.

Por isso, estou em que o real fundamento, o motivo pelo qual


efetivamente se deve atender ao pedido de A. no est voltado ao
reconhecimento de sua condio de transexual ou de travesti.

Com efeito, no se pode perder de vista que o papel da cincia


do direito nesses casos no o de delinear tais conceitos. Ao direito no
cumpre definir o que um transexual ou um travesti.

Tais categorias fazem parte sim da esfera de atuao das


demais cincias sociais, como a sociologia e a antropologia.

Alis, em pesquisas que fiz junto a trabalhos realizados nessas


reas, ficou claro o quo avanados encontram-se tais ramos das cincias
sociais no que diz com o presente tema.

Nesse contexto, para que se possa atender ao pedido de A.


deve-se olhar no para critrios diferenciadores, mas para a aqueles que
igualam a todos e permitem o pleno exerccio da sua condio de pessoa
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humana. E esses critrios esto no reconhecimento do direito liberdade e


dignidade humanas.

Liberdade, igualdade e dignidade e a alterao do nome.

O cerne do princpio da igualdade est na proibio do


tratamento discriminatrio. Ou seja, so vedadas as que visem a prejudicar,
restringir ou mesmo acabar com o exerccio de direitos e liberdades
fundamentais, em razo de sexo, raa, etnia, cor, idade, origem, religio.

inegvel que, no exerccio da sua liberdade, A. tem o direito


de buscar a qualidade de vida atravs da satisfao dos seus anseios,
concretizando assim o seu direito liberdade e dignidade.

E aqui a satisfao de A. est representada na alterao do


seu nome. Ele quer sentir-se bem e conformado com a sua condio social
expressada atravs do nome e tudo o que ele representa coletiva e
individualmente.

No h negar que a identidade social e psicolgica base para


essa busca.

A insatisfao com a prpria identidade, representada pelo


nome, o descompasso entre o que se de fato e o que vem representado
atravs do nome, impede a pessoa de viver com dignidade e fomenta um
sentimento de total inadaptao.

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por isso que nessa perspectiva jusfundamental, o que se


tem que evitar , para o fim de superar a disforia sexual, afirmar que s
masculino e s feminino quem atender a uma determinada, rgida, fixa e
excludente combinao de caractersticas, impostas pelas convices
sociais da maioria ou pela pretenso de um saber mdico neutro e objetivo.
Tal percepo, intransigente e inflexvel, gera violaes de direitos
fundamentais e fruto do fechar dos olhos realidade: a sexualidade e a
vida humana no se deixam enquadrar em padres historicamente definidos
por profissionais da sade ou por representantes da opinio da maioria. A
vida humana e suas manifestaes so um "continuum", que no se deixam
aprisionar em polaridades opostas e compartimentos estanques. No campo
da sexualidade, a demonstrao mais famosa desta realidade, com enorme
impacto cientfico, social e cultural, veio com o clssico Sexual Behavior in
the Human Male, do bilogo Alfred Kinsey, publicado em 1948 e baseado
em exaustivo estudo estatstico. (Roger Raupp Rios, apelao cvel n
2001.71.00.026279-9/RS).
Logo, desimporta aqui a apurao da verdade sobre a
sexualidade ou o gnero ao qual A. pertence. No necessrio categoriz-lo
como travesti ou transexual para reconhecer a sua condio de ser humano
e digno.

intil, e at indigna, a categorizao das pessoas pelo sexo,


como condio para que se possa atribuir-lhe uma conformao social entre
o nome e sua aparncia.

As aes, modo de vida, e a prpria opo pessoal de cada um


so os motivos suficientes para determinar a verdadeira identidade e no
podem servir para discriminar.
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Novamente aqui convm trazer um excerto do voto na


apelao supracitada da lavra do Juiz Federal Roger Raupp Rios, onde ele
diz que adotando-se o binarismo sexual,
(...) estar-se- reforando a rigidez e a
determinao por terceiros (os detentores do
saber mdico e as crenas majoritrias sobre o
que ser verdadeiramente feminino e masculino)
acerca da identidade sexual e de gnero que
cada indivduo experimenta e desenvolve em sua
vida; o que se estar enfraquecendo, quando
no compremetendo mortalmente, o
contedo jurdico dos direitos de liberdade, de
igualdade, de no-discriminao e do respeito
dignidade humana.
Neste contexto, onde a autonomia e a igualdade,
que so os valores bsicos do constitucionalismo
democrtico, sero eclipsadas pelo poder alheio
da medicalizao e de opinies socialmente
dominantes, s restar uma alternativa aos seres
humanos: deixar-se enquadrar no processo
classificatrio imposto por estas foras, onde o
ser homem e o ser mulher, o ser masculino e o
ser feminino, dependero sempre do atestado
alheio, que exige e impe o enquadramento
segundo um processo classificatrio heternomo,
onde um conjunto de caractersticas avaliado,
abrangendo fatores gentico, gonadal, endcrino,
genital e psquico.
(...)
De fato, para os direitos das mulheres, uma
soluo orientada por tal binarismo rgido refora
dinmicas histricas de subordinao feminina,
reproduzindo situaes e ideologias onde s
mulheres so reservados o domnio do lar e um
papel secundrio na vida pblica, social e
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econmica. Isto porque o reforo do binarismo de


gnero tende a compactuar com diferencialismos
sexuais que diminuem o espao de construo de
novas relaes entre homens e mulheres,
capazes de romper com privilgios e dominao
masculinos. Num dos exemplos mais gritantes,
repercusses jurdicas deste padro chegaram,
at bem pouco tempo atrs, a alimentar
argumentos jurdicos que justificavam o estupro
domstico de esposas por maridos a pretexto de
cumprimento de deveres conjugais, o assassinato
de esposas por maridos em nome da legtima
defesa da honra e a no caracterizao do
estupro como crime hediondo quando no
houvesse violncia ou grave ameaa, como se
fosse possvel estuprar uma mulher sem violncia
grave.
Com relao homossexualidade, uma
perspectiva que reforce o binarismo de gnero
devastadora. De fato, no horizonte desta dinmica
binria, a atrao ou a conduta sexuais de algum
em direo a indivduo do mesmo sexo so
consideradas anormais e intolerveis. Tanto que a
proposta daqueles a quem mais incomoda e os
quais menos toleram a diversidade sexual (que
o oposto do binarismo) , pura e simplesmente, a
eliminao da homossexualidade mediante a sua
cura, atravs da incluso de tratamentos mdicos
ou de rituais e prticas religiosas comunitrias, a
serem inclusive disponibilizados ou custeados
pelo SUS e por outros rgos do Poder Pblico,
quando no a criminalizao.
Para os direitos das travestis, o reforo do
binarismo de gnero ainda mais violento. As
travestis, encarnando qui a experincia mais
radical da autonomia individual diante das
convenes sociais sobre o que padronizado
como "natural" quanto ao sexo e sobre o que
tolervel pelos padres tradicionais e dominantes
de convvio entre homens e mulheres, ousam
inventar um novo modo de ser em termos de
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gnero,
transitando
verdadeiramente
nas
"fronteiras do gnero" (para usar a expresso de
Maria Luiza Heilborn, 'Gnero e Sexo dos
Travestis', Sexualidade, Gnero e Sociedade, Rio
de Janeiro: IMS-UERJ, n 7-8). Trata-se de uma
construo de si peculiar e original, onde, do
ponto de vista do gnero, os indivduos travestis
se constroem pelo feminino. Nas palavras de
Marcos Benedetti, "o feminino travesti", onde, "ao
mesmo
tempo
em
que
produzem
meticulosamente traos e formas femininas no
corpo, esto construindo e recriando seus valores
de gnero, tanto no que concerne ao feminino
como ao masculino. A ingesto de hormnios, as
aplicaes de silicone, as roupas e os acessrios,
o acuendar a neca, as depilaes so momentos
de um processo que maior e que tem por
resultado a prpria travesti e o universo que ela
cria e habita."(Toda Feita - o corpo e o gnero das
travestis, Rio de Janeiro: Garamond, 2005, p.
131). Como alertei logo acima, o reforo do
binarismo de gnero em face das travestis
incentiva todo o tipo de violncia contra estes
indivduos: desde a desqualificao moral mais
intensa at o freqente assassinato, as travestis
so
vtimas
nmero
um
da
violncia
discriminatria.
(...)
Com efeito, embora o nome apresente-se como um elemento
de diferenciao do indivduo perante a coletividade, o seu maior atributo
no est no coletivo, mas no individual.

atravs do nome que todo e qualquer indivduo se identifica,


se v como um ser dotado das caractersticas que aquele signo representa
para si.

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claro que a forma como o indivduo visto socialmente


tambm importa para a conformao do nome. Mas a importncia dessa
viso social e coletiva do indivduo volta-se muito mais para o prprio
indivduo em respeito sua dignidade, em ateno forma como esse
indivduo sente-se ao ser visto dessa ou daquela forma pelo coletivo.

Esta certo que A. no s apresenta-se com caractersticas


fsicas e psquicas femininas, como tambm deixa certo que o nome que
melhor lhe identifica e que satisfaz os seus anseios o nome com tais
caractersticas. Basta olhar as fotos de fls. 12/15 e ser ver que A.
efetivamente se apresenta como uma mulher.

Dito isso, desimporta se, ao fim e ao cabo, A. um transexual


ou um travesti. Desimporta se ele fez ou far cirurgia de transgenitalizao,
se sua orientao sexual pelo mesmo sexo ou pelo sexo oposto, por
homem ou por mulher.

Todos esses fatores no modificam a forma como A. se v e


visto por todos. Como uma mulher.

Tal como dito por Berenice Bento Os normais negam-se a


reconhecer a presena da margem no centro como elemento estruturante e
indispensvel. Da elimin-la obsessivamente pelos insultos, leis, castigos,
no assassinato ritualizado de uma transexual que precisa morrer cem vezes
na ponta afiada de uma faca que se nega a parar mesmo diante do corpo
moribundo. Quem estava sendo morto? A margem? No seria o medo de o
centro admitir que ela (a transexual/a margem) me habita e me apavora?
Antes de mat-la. Antes de agir em nome da norma, da lei e fazer a
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assepsia que garantir o bom funcionamento e regulao das normas. Outra


soluo mais eficaz confinar os seres abjetos aos compndios mdicos e
traz-los vida humana por uma aguilhada que marca um cdigo abrasado
a cada relatrio mdico que diagnostica um transtorno. (BENTO, Berenice.
O que transexualidade. p. 38-39. Ed. Brasiliense.)

Enfim, de qualquer forma que se aborde o assunto, a soluo


no pode ser outra que no o atendimento do pedido da autora.

PREQUESTIONAMENTO.

O apelante prequestionou o artigo 109 e 1 da lei 6.015/73;


artigo 83, I do Cdigo de Processo Civil; artigo 1, II, III e artigo 102, III, a, da
Constituio da Repblica.

Mas a presente deciso no negou vigncia aos citados


dispositivos legais, bem como aos demais artigos referidos pelo recorrente
em suas razes recursais.

ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao apelo.

DES. CLAUDIR FIDLIS FACCENDA (REVISOR) - De acordo.


DES. JOS ATADES SIQUEIRA TRINDADE - De acordo.

DES. RUI PORTANOVA - Presidente - Apelao Cvel n 70022504849,


Comarca de Caxias do Sul: "NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME."
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Julgador(a) de 1 Grau: MARIA ALINE FONSECA BRUTTOMESSO

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