INTRODUCCIN:

Constituyen el derecho romano los principios que rigieron a la sociedad

romana en las diversas pocas de su existencia, desde el origen del Estado
Romano hasta la muerte del emperador Justiniano (753 AC. A 565 D.C).
Estudiamos el derecho romano por dos razones:
Primero por una razn histrica, ya que el derecho civil de los romanos
fue su ms importante legado a la posteridad. As, con excepcin de Inglaterra,
el derecho romano constituye el fondo de las principales legislaciones civiles de
Europa (Francia, Alemania, Italia, Espaa, etc) igualmente, este legado pas a la
Amrica Espaola y, en consecuencia, a Chile; por ello, un elevado nmero de
disposiciones de nuestro Cdigo Civil provienen de esta fuente.
En segundo lugar, porque el derecho romano debe ser estudiado como
un modelo, tanto las leyes como las aplicaciones de los jurisconsultos romanos
se distinguen por una lgica notable y por una fineza de anlisis y deduccin.
As como los griegos tuvieron una aptitud especial para la filosofa, los romanos
la tuvieron para el derecho. Las Caractersticas del derecho romano han hecho
que se le haya llamado La razn escrita.

PRIMER PARTE

CAPTULO I: HISTORIA DE ROMA

1.- Orgenes De Roma y Monarqua Etrusca (753 A 509 A.C.)

Roma se ubica en la regin del Lacio de la pennsula

itlica, a orillas del ro Tiber, a unos 20 km. de su
desembocadura en el mar Tirreno.
Entre los antiguos pueblos que habitaron el suelo
italiano figuran los pelasgos, que llevaron a Italia una
civilizacin muy avanzada, y los etruscos que extendieron
su influjo gradualmente por todo el pas. Estos ltimos
habitaban el territorio comprendido entre el Arno y el Tber.
Otros pueblos dignos de mencin son los sabinos, los
rtulos y los equos, establecido en la Campania; los

samnitas, en Samnio; los lucanos en la Calabria; los vestinos

y los marsos, en los Abrusos, y, en la Italia meridional los
Griegos.
La tradicin asegura que Roma fue fundada por los
hermanos Rmulo y Remo en la Colina del Palatino el ao
753 A.C.
Segn la leyenda, en el Lacio, pas de los latinos, haba
varias ciudades y entre ellas la ms importante era AlbaLonga, fundada por el troyano Jules, hijo de Eneas, quienes
se trasladaron a Italia despus de la cada de Troya ante los
Griegos. En el siglo VIII reinaba en ella Numitor, Reye
Bueno que fue derrocado por su hermano menor Amulio,
quien mand a asesinar al hijo de Numitor y consagrar a su
hija al servicio de la Diosa Vesta para impedir que Numitor
pudiera tener herederos, ya que las vestales estaban
obligadas a la ms rigurosa castidad. Marte, dios de la
guerra, se enamor de la princesa y de su unin nacieron
los gemelos Rmulo y Remo. Amulio orden que los
arrojaran al Tber, pero el criado que deba cumplir la orden
se apiad, los deposit en una cesta y los confi al ro. La
cesta se detuvo en una orilla y el Dios Marte envo una loba
para que los alimentara con su leche. Un pastor que
descubri a los nios los llev a su casa donde se criaron; ya
jvenes fueron encontrados por su abuelo Numitor quien
les revel su origen. Rmulo y Remo reunieron una tropa
de pastores que se apoderaron del usurpador Amulio, le
dieron muerte y le devolvieron el trono a su abuelo. Ellos
se instalaron en una colina, cerca del lugar donde fueron
alimentados por la loba y la rodearon de un muro de
piedra. Ese sera el comienzo de la ciudad de Roma, siendo
Rmulo su primer Rey, desde el 753 hasta el 714 A.C.

Su sucesor fue Numa Pompilio, elegido por su

sabidura y amor a la justicia. A l se le atribuye su
reglamentacin de las ceremonias y costumbres religiosas.
En el siglo VI fue elevado al trono Servio Tulio, quien
ensanch la ciudad y la pobl de monumentos. Se le
atribuye la organizacin y consolidacin de las Instituciones
polticas.
El ltimo Rey habra sido Tarquino el Soberbio quien,
segn la leyenda, fue expulsado el ao 509 A.C. con su
familia, por un pueblo acaudillado por Junio Bruto.
Los historiadores modernos interpretan el relato del
derrocamiento de los Tarquinos como la liberacin de Roma
del yugo de los etruscos.
Los antepasados de los etruscos vivan en el Asia
Menor, desde donde un grupo de ellos se desplaz a la
pennsula Itlica hacia el ao 1200 A.C., a la zona llamada
Etruria.
En el siglo VIII los etruscos llegaron al Lacio y ellos
habran fundado Roma el ao 753. Roma, entonces, habra
nacido de las conquistas etruscas de las aldeas latinas
ribereas del Tber. Y la revolucin del ao 509 sera una
reaccin nacional de los latinos contra la dominacin de los
etruscos.
2.- La Repblica Romana (509 A.C. a 31 A.C.)
En el ao 509 A.C. Roma se convirti en Repblica.
Los poderes supremos pasaron a ser detentados por dos
CNSULES, de eleccin anual.

La nueva repblica estaba lejos de ser perfecta pero

contena un principio de democracia.
El estado Romano estaba encabezado por dos cnsules,
elegidos anualmente de entre los Patricios o aristcratas.
Tambin haba un SENADO, rgano ya existente en la
monarqua etrusca, integrado por un elevado nmero de
miembros con cargo vitalicio.
Constitua un rgano
consejero de los cnsules y votaba en asuntos importantes
relacionados con la poltica a seguir.
Adems de los Cnsules y el senado, haba juntas o
asambleas denominadas COMISIOS que votaban la guerra
y la paz. Estas asambleas, que tambin haban estado
presentes en la monarqua, ampliaron sus funciones a
aprobar leyes y a elegir a funcionarios importantes
Paulatinamente, durante la Repblica se fueron
designando otros Magistrados (magistrado es un oficial
Civil revestido de autoridad judicial o administrativa), que
ayudaban a los Cnsules en la administracin de la ciudad:
PRETORES: para la administracin de justicia;
CUESTORES, encargados del Tesoro o hacienda Pblica;
EDILES, encargados de la alta polica de la ciudad
(mercados, fiestas pblicas, etc), CENSORES, encargados de
las operaciones del Censo.
Tambin haba SACERDOTES con calidad de
funcionarios del Estado. El ms importante era el pontfice
mximo o sumo sacerdote.
Durante periodos difciles, se escoga un DICTADOR
que ejerca el cargo hasta seis meses con poderes absolutos.
Cualquier abuso era castigado posteriormente.

La organizacin de la Repblica adoleca de un grave

defecto: no conceda derechos a los plebeyos.
Tradicionalmente los habitantes de roma se dividieron en
patricios, descendientes de los primeros colonizadores o
fundadores de la ciudad y plebeyos, descendientes de los
primeros inmigrantes a la ciudad.
Por eso es que en lo interno, este periodo se caracteriza
por las luchas sociales que tienen por objeto alcanzar la
igualdad entre patricios y plebeyos, lo que se logra
plenamente hacia el ao 300 A.C.
En lo externo, Roma se enfrenta con los etruscos,
sabinos, equos y otros. Se impone a sus enemigos y a
mediados del siglo III domina ya Italia.
Al ponerse en contacto con las Colonias Griegas del
sur de Italia, su cultura evoluciona recibiendo el influjo
helnico. Se hace duea del Mediterrneo occidental luego
de la Segunda Guerra Pnica librada en Cartago, la que
queda reducida a su territorio africano.
Ms tarde convierte a Grecia y Macedonia en
provincias romanas; destruye a Cartago organizando la
provincia africana; ocupa la pennsula ibrica, los estados
de Asia menor y existiendo su conquista a territorios galos
y germanos.
En el ao 30 A.C. anexa Egipto a Roma, trono que
Ptolomeo X haba dejado en herencia al pueblo romano en
el ao 80.
De este modo, en lo externo, el periodo de la Repblica
se caracteriza por la expansin territorial romana,
convirtiendo a Roma, de un estado pequeo en un Imperio.

En el siglo I A.C. se produjeron distintas revueltas

contra la aristocracia senatorial que haba llegado a gozar de
un poder absoluto. El cnsul Mario se opuso a la ambicin
de los senadores y promulg leyes que reformaron las
instituciones romanas. El general Patricio Sila expuls a
Mario de la ciudad y se proclam dictador. Quit al pueblo
de mucho del poder de que disfrutaba, derog las leyes de
Mario y restituy al senado de sus anteriores facultades.
Pompeyo y Craso, cnsules en el ao 70 A.C.
devolvieron al Pueblo su poder. Pero el senado rechaz su
consulado y busc apoyo en el partido democrtico dirigido
por Cayo Julio Csar. Se form entonces el Primer
Triunvirato con Pompeyo, Craso y Csar, el cual, al
pretender la jefatura, provoc la guerra civil. Nombrado
dictador, Csar reform la legislacin romana y puso coto a
la corrupcin de costumbres, consolidando el imperio
amenazado por la anarqua.
Asesinado Csar el ao 44, se adue de la situacin el
Cnsul Marco Antonio (lugarteniente de Csar), quien
constituy el Segundo Triunvirato con Octavio (joven de 19
aos, sobrino, hijo adoptivo y heredero de Csar) y Lpido
(gobernador de Galia).
Eliminado Lpido, estall la
rivalidad entre Octavio y Marco Antonio y se declar la
guerra entre ambos, que termin con el suicidio de este
ltimo en el sitio de Alejandra.
3.- El Alto Imperio o Principado (31 A.C. a 285 D.C.)
As, el ao 31 A.C., Octavio, quien ms tarde toma el
nombre de Augusto (el grande, el honorable) que le es

concedido por el Senado, queda como jefe indiscutido del

estado romano con el ttulo de Imperatur Perpetuus.
Augusto organiza el imperio actuando con las
mximas atribuciones pero considerndose slo el primero
entre los ciudadanos.
Su reinado fue el siglo de oro para el Imperio Romano,
el siglo de la paz. Cuando Augusto regres a Roma
victorioso de Marco Antonio y Cleopatra, se pudo cerrar el
templo de Jano por primera vez en dos siglos, simbolizando
la paz que reinaba en el mundo entero, sometido a la
proteccin de las armas romanas. Organiz el imperio; las
provincias, pueblos diversos y heterogneos, alcanzaron la
cima de su desarrollo. El Mediterrneo fue un mar romano
y Roma el centro del comercio internacional.
El ideal que persigui durante los 40 aos de su
reinado fue el renacimiento del antiguo espritu romano.
Con su legislacin busc fortalecer a la familia y combatir el
lujo excesivo. Su gobierno constituy uno de los ms
brillantes de la historia romana.
A su muerte le sucede su hijo adoptivo Tiberio, luego
Calgula, Claudio y Nern, este ltimo fue declarado fuera
de la ley por el Senado por lo que se hizo matar por un
esclavo (ao 68 D.C.).
Con Nern se extingui la dinasta Julia o JulioClaudiana iniciada con Augusto.
Viene un ao de anarqua militar que termina con el
nombramiento de Tito Flavio Vespasiano como emperador,
inicindose la dinasta Flavia. Vespasiano y su hijo Tito (7981) realizan una buena administracin. No as Domiciano

(81-96), hermano y sucesor del ltimo, quien implant un

rgimen de terror y fue asesinado por su guardia.
El Senado designa emperador a un distinguido
senador, con quien se inicia la dinasta Antonina o de los
Antoninos, que dio a Roma excelentes emperadores: Nerva,
Trajano (nacido en Espaa), Adriano, Antonino Po y
Marco Aurelio (el emperador filsofo), que gobernaron
sucesivamente desde el ao 96 hasta el 180 D.C.. El vnculo
entre emperadores fue la adopcin, eligiendo el emperador
a su sucesor. El Imperio alcanza su mxima expansin
preocupndose estos emperadores en forma especial de las
provincias. La calidad de los gobernantes de esta dinasta
se ve reflejada en el saludo que los romanos daban
posteriormente a sus emperadores: Sed ms feliz que
Augusto y ms justo que Trajano.
A Marco Aurelio sucedi su hijo Cmodo, mal
gobernante que muri asesinado el ao 192 y con quien se
extingui la dinasta.
A su muerte sobreviene un periodo de guerras civiles
en que los ejrcitos del as provincias luchan por proclamar
a su general como emperador. Triunfa Septimio Severo,
quien funda la ltima dinasta del llamado Alto Imperio, la
dinasta de los Severos que implanta un sistema de
despotismo militar, limitando las funciones del Senado.
A Septimio Severo sucede Caracalla y, a ste,
Heliogbalo, ambos malos gobernantes que murieron
asesinados.

El ltimo representante de la dinasta fue el joven

Alejandro Severo, culto y ecunime, quien el ao 235
tambin muere asesinado.
Muerto Alejandro Severo se produce una anarqua
militar que durar 50 aos, ocasionando una gran crisis
econmica. Cada cuerpo del ejrcito y el Senado se
arrogaban el derecho de nombrar el emperador. En un
momento hubo diecinueve emperadores luchando entre s.
Aureliano (270-275) restablece la unidad del Imperio
pero es asesinado.
Por fin el ao 285 asume como emperador nico
Diocleciano, quien saca al estado romano de l anarqua,
constituyendo un rgimen nuevo.
4.- El Bajo Imperio o Dominado (desde 285 D.C.).
En este nuevo rgimen instaurado por Diocleciano, el
emperador ya no es l primero entre los ciudadanos sino
el amo, el seor, el dominus o dueo. Los ciudadanos
pasan a ser meros sbditos del emperador.
Diocleciano comparti el poder con Maximiano,
ambos con el ttulo de Augustos, gobernando con la
colaboracin de los Csares Baleiro y Constancio Cloro,
quienes deban sucederles.
El ao 305 abdican ambos augustos y sobreviene un
periodo de luchas civiles que termina con el afianzamiento
de Constantino en el poder, luego de su victoria sobre
Majencio. Constantino, hijo de Constancio Cloro y de la
Cristiana Santa Elena, en la batalla decisiva que libr contra
Majencio, oblig a sus soldados a emplear las iniciales

griegas del nombre de Cristo y, como venci, estim que era

un protegido del dios de los cristianos; se presume que el
emperador se convirti al cristianismo antes de su muerte.
En los siglos anteriores el cristianismo haba sufrido
sucesivas persecuciones.
En el ao 313 Constantino
promulga el Edicto de Miln por el que concede a los
cristianos el libre ejercicio de su culto.
En el ao 330 traslada la capital del Imperio desde
Roma a Bizancio, a orillas del Bsforo, tomando el nombre
de Constantinopla, hoy Estambul.
A su muerte le suceden sus hijos Constantino II,
Constante I y Constancio II, todos cristianos. A stos
sucede Juliano, llamado el Apstata, quien vuelve a reunir
el Imperio y trata de restaurar el paganismo, muriendo
despus de slo un ao y medio de reinado. Le sucede
Joviano y, a ste, Valente y Valentiniano, de los cuales el
imperio pasa a Teodosio el Grande, que rechaza invasiones
brbaras y sofoca varias sublevaciones.
Durante su
reinados consolid el cristianismo declarndolo religin
oficial del Estado.
A la muerte de Todosio en el ao 395, el Imperio se
divide definitivamente en dos partes: Imperio de
Occidente, heredado por Honorio, e Imperio de Oriente,
heredado por Arcadio.
EL IMPERIO DE OCCIDENTE subsistir slo hasta el
ao 476.
Desde la expansin del Imperio Romano, su historia es
una constante lucha por defender y mantener sus fronteras.
En el ao 410 el jefe brbaro Odoacro, depone al
ltimo emperador de Occidente, Rmulo Augstulo,

proclamndose rey de Italia. El ao 493, Teodorico

asesinar a Odoacro y establecer en Italia el reino
ostrogodo.
En cambio, el IMPERIO DE ORIENTE, gobernado por
Arcadio y sus sucesores, recobra prosperidad bajo el
reinado de Justiniano y su esposa Teodora, quienes fueron
coronados el ao 527 y gobernaron hasta el 565.
En los externo, su ambicin fue reconstruir el antiguo
Imperio Romano, lo que se logra en parte aunque slo
transitoriamente, con la reconquista de partes de frica y
Espaa, de Crcega, Cerdea e Italia. En lo interno, la
actuacin ms importante que le cupo a Justiniano se
encuentra en el ordenamiento jurdico.
El Imperio de Oriente, cada vez reducido a menos
territorio, subsisti hasta el ao 1453 en que cae bajo el
dominio del sultn de Turqua.
CAPITULO II: ESTRUCTURA POLTICA Y
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DE ROMA
A).- ESTRUCTURA POLTICA
1.- CONSTITUCIN DE LA MONARQUA ETRUSCA
La organizacin de Roma durante su monarqua coincide
con la organizacin del pueblo etrusco. A la cabeza del
gobierno se encuentra un rey que es quien goza de
imperium o poder. La comunidad se encuentra organizada
y representada en el senado y los comicios. El pueblo se

encuentra dividido en dos clases sociales: patricios y

plebeyos.
a).- El Rey es el jefe poltico, administrativo, sumo
sacerdote, jefe del ejrcito y magistrado judicial, tanto en lo
civil como lo criminal. Tiene imperium.
Es elegido con carcter vitalicio por los comicios, con
aprobacin del senado.
A su muerte, mientras se elige un nuevo rey, el poder
lo ejerce un inter rex tomado del Senado.
b).- El Senado parece haber estado compuesto por los
patres o seniores (personas de mayor edad) elegidos por el
propio rey entre los jefes de las familias patricias.
Probablemente al comienzo estuvo integrado por cien
patres, aumentndose despus a trescientos.
Sus funciones eran actuar como consejo asesor del rey
y cumplir otras funciones como ejercer los interregnos,
prestar su aprobacin o auctoritas patrum a las leyes
comiciales, etc.
c).- Los Comicios o asambleas del pueblo:
1.- Los Comicios por Curias:
Desde tiempos primitivos, la poblacin romana se
divida en tres tribus y cada una de stas en diez curias,
formadas slo por patricios. La asamblea de los miembros
de estas treinta curias constitua los comicios curiados o por
curias.

Los comicios se reunan en Roma en el comitium, parte

del foro de la ciudad.

Sus funciones principales fueron:

- La eleccin e investidura del monarca.
- Estatuir sobre la guerra y la paz.
- Participar en determinados actos que afectan a la
composicin de las familias y la transmisin de
bienes: en la adrogacin (forma de adopcin) y en
los testamentos.
- Constituir un rgano legislativo: sus decisiones
constituan las leges curiae, para cuy validez
requeran de la sancin del senado o auctoritas
patrum.
El derecho a convocarlos y someter proyectos a su
votacin slo corresponda al Rey.
Adems, para que su deliberacin fuera vlida, los
auspicios deban ser favorables (seales en el vuelo de los
pjaros, apetito de pollos sagrados y aspecto del cielo), lo
que era interpretado por los augures.
Votacin: la unidad del voto es la curia; luego,
diecisis son mayora. Dentro de la mayora se vota por
cabeza.
2.- Los
Centuriados:

Comicios

por

Centurias

Comicios

En el siglo VI A.C. Servio Tulio habra establecido una

nueva divisin del pueblo, abarcando toda la poblacin,
esto es, patricios y plebeyos. Con ello, los plebeyos
participaron en el servicio militar y el pago de impuestos,
pero asimismo entran a participar en los comicios.
Los ciudadanos son divididos en cinco clases segn su
fortuna, establecida en el censo. Cada clase se divide en
centurias, tanto de seniores (de 47 a 60 aos) como juniores
(17 a 46 aos). En cada clase haba igual nmero de
centurias de seniores que de jniores.
La primera clase, formada por los ms ricos, es la que
tiene un mayor nmero de centurias, correspondiendo a 80.
Adems hubo 18 centurias de caballeros (jinetes) patricios.
Asambleas: los comicios por centurias se reunan en
armas en el Campo de Marte (llanura fuera del recinto de la
ciudad).
Votacin: la unidad del voto es la centuria.
En total hay 193 centurias. Luego, 97 centurias
constituyen mayora.
Primero se consulta a las 18 centurias de jinetes.
Luego a las 80 centurias de primera clase. Si los anteriores
estn de acuerdo ya hay mayora y no se necesita consultar
a las dems. Luego, el poder lo tienen los ms ricos.
2.- CONSTITUCIN DE LA REPBLICA
En el ao 509 cae la monarqua y Roma se convierte en
una Repblica Aristocrtica, gobernada por los patricios.

El Rey es sustituido por dos magistrados patricios con

el nombre de cnsules; su autoridad religiosa es separada
de los poderes civiles y confiada al pontfice mximo.
El Senado se transforma de simple rgano consultivo
de la monarqua en un rgano fundamental de la Repblica
con funciones polticas y administrativas.
Los Comicios o asambleas del pueblo son tambin
una institucin fundamental en la vida republicana.
1.- Los Cnsules y dems magistrados del cursus
honorum superior.
a) Los Cnsules:
La revolucin del 509 A.C. sustituy al rey por dos
cnsules elegidos anualmente, a quienes pas el imperium o poder que

tena el Rey etrusco.

Estos cnsules eran elegidos por los comicios centuriados.
Durante el ao de su mandato eran inamovibles, salvo que se designara
un dictador.
Sus facultades eran semejantes a las del antiguo rey etrusco: eran jefes
polticos y administrativos, jefes militares, encargados de la administracin de
justicia, podan proponer proyectos de ley. No era necesario el acuerdo de
ambos, ya que cada uno tena el poder. Sin embargo, este poder tena una
limitacin: cada cnsul tena el derecho de veto o intercessio respecto de las
decisiones del otro.
Respecto de las atribuciones religiosas del rey etrusco, slo algunas
quedaron en manos de los cnsules, pasando la mayor parte al pontfice
mximo.

b).- Los Pretores:

En el ao 367 A.C. se cre el cargo de pretor, magistrado designado para
administrar justicia en reemplazo de los cnsules, quienes mantuvieron sus
dems atribuciones.
El pretor era elegido por los comicios centuriados y, como todo
magistrado, tena imperium (sus decisiones eran obligatorias y para cumplirlas
poda disponer del poder militar). Pero careca de intercessio respecto de las
decisiones de los cnsules, quienes estaban en una jerarqua ms alta.

El ao 242 A.C se cre el cargo de pretor peregrino, magistrado

encargado de administrar justicia entre peregrinos (habitantes del imperio que
carecan de la ciudadana romana) o entre ciudadanos romanos y peregrinos.
El pretor ya existente, que slo poda administrar justicia entre ciudadanos,
pas a denominarse pretor urbano.

c).- Los Ediles Curules:

Junto con crearse la pretura, en el ao 367 A.C. se crearon dos nuevas
magistraturas: el cargo de ediles curules cuyas principales funciones fueron el
cuidado del mercado, la limpieza de la ciudad, reparacin de calles, plazas y
edificios pblicos, etc.

d).- Los Cuestores:

El cargo de cuestor es ms antiguo que el de pretores y ediles.
En el siglo V A.C. haba dos cuestores, encargados de la gestin del
tesoro pblico o aerarium, supervisados por el senado.
Ms tarde aumentaron a ocho y luego a veinte, dos con funciones en
Roma y los dems en provincias.
El orden sealado constitua el llamado Cursus Honorum Superior, un
verdadero escalafn de magistrados anuales integrado, de superior a inferior,
por cnsules, pretores, ediles y cuestores. Para acceder al cargo de edil, antes
deba haber sido cuestor, y as sucesivamente para poder llegar al consulado.
Al aumentar las provincias tambin fue aumentando el nmero de
pretores.

2.- Otras Magistraturas:

Adems de las magistraturas del cursus honorum superior, existieron
otras magistraturas fuera de esa jerarqua:

a).- Los Censores:

Esta magistratura se cre en el ao 443 A.C.
La funcin del censor era la elaboracin del censo que se realizaba cada
cinco aos.
El censor era elegido cada cinco aos por los comicios centuriados y
duraba en el cargo 18 meses.
Tambin corresponda al censor formar el lbum senatorial, de donde se
elega a los senadores. Igualmente, eran los encargados de guardar la moral
ciudadana; as, junto al nombre de cada ciudadano poda colocar en el censo
una nota calificatoria, ya fuera referida a la vida pblica o privada. Si la nota

era negativa, el ciudadano poda verse impedido de desempear cargos del

Estado y sufrir otras limitaciones.

b).- El Dictador:
Debido a las dificultades que presentaba el sistema colegiado de las
magistraturas ordinarias, la constitucin republicana permita una autoridad
personal y con poderes extraordinarios.
En caso de guerra externa o conmocin interna los cnsules, previa
autorizacin del Senado, podan nombrar a un magistrado extraordinario
denominado dictador, dotado de todo el poder. Con su nombramiento caan
todas las dems magistraturas y nadie poda vetar sus decisiones.
Duraba en su cargo seis meses; muchos de ellos, al solucionarse la
situacin que origin el cargo devolvan el poder; eligindose nuevos
magistrados. Si el conflicto duraba ms de seis meses, se deba elegir a un
nuevo magistrado.

c).- El Cursus Honorum Inferior:

Integraban este cursus honorum inferior los tres viri capitalis, tres
varones encargados de la prisin de ciudadanos sometidos a proceso, y tres viri
monitaris, tres varones encargados de la acuacin de monedas.

Principios de las Magistraturas:

Colegialidad: el cargo lo ejercen al menos dos, salvo el dictador.
Temporalidad: las magistraturas duran un ao, salvo el censor (18
meses) y el dictador (6 meses).
Responsabilidad: al trmino de su funcin responden ante el Senado.
Gradualidad: lo que se derivaba en la jerarquizacin de los cargos y en
el derecho a veto, para dejar sin efecto las decisiones de otro magistrado de
igual o inferior jerarqua.
Gratuidad: aunque algunos podan participar del botn de guerra.

3.- El Senado:
Su composicin vari durante la Repblica. Con Sila hubo 600 senadores,
Julio Csar los aument a 900.
Al Senado republicano corresponda diversas funciones:

La decisin sobre la poltica interior y exterior del Estado.

Encargado de las relaciones internacionales.

Actuar como tribunal de justicia en materia criminal.

Prestar su auctoritas patrum para las rogationes o proposiciones de
ley.

Los acuerdos del Senado eran los llamados senado consulta. Carecan de
fuerza obligatoria porque el Senado no tena imperium (facultad para obligar a
cumplir sus decisiones). Sin embargo, basados en su auctoritas (saber
socialmente reconocido), casi siempre obligaban por el prestigio de que
gozaban.
En casos de emergencia para la seguridad de la Repblica se dictaba un
senado consulto ltimo por el que suspendan una serie de garantas de los
ciudadanos, entre ellas, la provocatio ad populum (ltima instancia a que tena
derecho un condenado a muerte, consultando a los comicios).

4.- Transformacin de la Repblica Aristocrtica en una

Repblica Patricio Plebeya.
La primera constitucin de la Repblica fue aristocrtica o patricia: los
plebeyos se encontraban fuera del Senado y de las magistraturas.
Por otra parte, la mayor parte de los plebeyos se encontraba en situacin
de pobreza por las guerras incesantes.
Buscando la igualdad en el plano social, jurdico y poltico, los plebeyos
lucharon durante los dos primeros siglos de la Repblica. Para alcanzar su
propsito, la plebe amenaz con una huelga militar; y en el ao 493
abandonaron Roma amenazando formar una nueva ciudad.
LOGROS DE LA PLEBE:
a).- Bajo la amenaza de formar otra ciudad, la plebe obtiene protectores a
sus intereses: son dos magistrados para su clase, los tribuni plebis o tribunos
de la plebe declarados inviolables (su persona es sagrada, por lo que cualquier
dao que se les cause puede ser castigado con la muerte) y quienes pueden
oponer derecho a veto dentro de Roma y en una milla en torno a ella, respecto
de las decisiones de todos los magistrados, incluso los cnsules, y del Senado
(luego, intercessio en toda su amplitud).
Los tribunos acostumbraban convocar a la plebe en asambleas en el foro,
conforme a su domicilio o sea por tribus. En ellas la plebe deliberaba y, a
proposicin de los tribunos, tomaba decisiones que recibieron el nombre de
plebiscitos.
Junto a los tribunos de plebe aparecieron tambin los ediles plebeyos,
encargados de funciones religiosas y econmicas relativas a su clase.

Ms tarde los tribunos fueron equiparados al cargo de ediles curules, con

lo que se les abri la carrera de las magistraturas y el camino al Senado.
b).- Con el transcurso del tiempo, los plebeyos van accediendo a diversas
funciones:
- En el ao 420 ya pueden ser cuestores;
- En el 404 tienen acceso al consulado;
- En el 356 a la dictadura;
- En el 351 a la censura;
- En el 336 a la pretura.
(La nica magistratura que qued reservada exclusivamente para los
patricios fue la de edil curul).
- La Ley Ogulnia, dictada en el 300, les permite ser pontfices y augures; y
el ao 253 Tiberio Coruncanio pas a ser el primer pontfice mximo plebeyo.
- Como desde una fecha incierta, segn la ley Ovidia los censores
nombraban a los senadores de entre los antiguos magistrados, los plebeyos
tambin pudieron acceder al Senado.
c).- En materia jurdica, los plebeyos consiguieron la escrituracin de las
leyes.
Hasta mediados del siglo V, el derecho era esencialmente
consuetudinario (contenido en la costumbre). La interpretacin de sus normas
estaba entregada al Colegio de los Pontfices, entonces integrado slo por
patricios.
La plebe que deseaba seguridad y fijeza en la formulacin del derecho,
obtuvo la dictacin de la Ley de las XII Tablas o Ley Decenviral.
La Ley de las XII Tablas es una breve codificacin de diversas materias,
especialmente de derecho privado, realizaba el ao 450 A.C. Fue la ley romana
por excelencia, y todo lo que derivaba de ella se consideraba legitimun. Las
leyes posteriores a menudo desarrollan el derecho de la Ley de las XII Tablas.
Nunca, hasta Justiniano, alguna de sus disposiciones fue derogada
expresamente.
d).- El ao 445 A.C. el tribuno Canuleyo obtiene la aprobacin de la Ley
Canuleia, que permiti el matrimonio entre patricios y plebeyos, unin antes no
permitida.
De este modo, hacia el ao 300 A.C. se llega a la llamada Constitucin
Patricio-Plebeya de la Repblica Romana, que integra a las dos clases sociales
casi en un mismo plano, y en la que se equilibran los poderes de los
magistrados, del Senado y del pueblo.

5.- Organizacin del Pueblo:

El pueblo se organizaba polticamente en los comicios, habiendo existido
cuatro tipos de asambleas: los comicios por curias, los comicios por centurias,
los concilia plebis y los comicios por tribus.
Bajo la Repblica todava se renen los comicios por curias pero su
competencia se redujo a materias de inters religioso; incluso en el siglo III A.C.
los patricios dejaron de acudir a ellas y la asamblea de las curias fue desde
entonces representada por los treinta lictores (uno por cada tribu) encargados
de convocarlas.
La mayor importancia la tienen los comicios por centurias con las siguientes
facultades:

Aprobar las leyes a propuesta (rogatio) de los cnsules;

Elegir a los magistrados mayores;
Conocer de la provocatio ad populum, ltima instancia a que tena
derecho el condenado a la pena capital, para que sa no le fuera
aplicada.

Gran importancia tuvieron tambin las asambleas de la plebe, que

tomaban las decisiones para su clase:

Elegan a los tribunos y a los ediles plebeyos;

Votaban los plebiscitos.

En este periodo aparecen tambin los comicios por tribus: seguramente

influenciados por el sistema de convocatoria de los tribunos de la plebe, los
magistrados iniciaron la prctica de convocar al pueblo en el foro, de acuerdo a
su domicilio o territorio. Estas asambleas, presididas por el cnsul o el pretor,
tenan las siguientes atribuciones:

Elegan a los ediles curules, a los cuestores y a los magistrados

inferiores;

Tenan facultades legislativas, pudiendo votar las rogationes

propuestas por el magistrado, talvez en materias de menor
importancia;

En ciertos casos conocan del recurso de personas condenadas al pago

de una multa.

6.- Crisis de la Constitucin Patricio-Plebeya:

La Constitucin patricio plebeya de la Repblica romana descansaba en

el equilibrio producido entre sus tres elementos esenciales:

La Potestas de los magistrados con imperium (fuerza socialmente

reconocida);

La auctoritas del senado (saber socialmente reconocido); y

La majestas o dignidad del pueblo romano.

Pero, como consecuencia de las conquistas, esta organizacin adecuada

para una ciudad estado, no lo era para administrar y gobernar un imperio. Con
la creacin de nuevas provincias y la necesidad de mantener largas campaas
militares, los soldados se encontraban vinculados al jefe de un modo personal
por lazos mucho ms fuertes que los que les unan con la repblica. La clase
dirigente ha perdido las condiciones morales que la caracterizaban, para dejarse
llevar por la ambicin y la codicia.
Cayo Graco y Escipin Emiliano se citan como los primeros antecedentes
del poder personal. Ms tarde se observa en Mario, Csar y por ltimo Octavio.
3.- CONSTITUCIN DEL ALTO IMPERIO O PRINCIPADO
Desde un punto de vista formal, Augusto restaur solemnemente la
Repblica.
Sin embargo, en el hecho gobern asociado con el Senado, por lo que se
habla de una diarqua, en que el poder es compartido entre el Senado y el
Emperador.
Augusto es el Jefe del Imperio Romano como el primero de los
ciudadanos; l es uno ms entre sus iguales, por lo tanto respeta la ley, no
posee poder personal, vota en la tribu de su residencia.
Para desarrollar el gobierno paulatinamente se le fue invistiendo de
amplios poderes: se le confiere imperium (Imperator Perpetuus) y ejerce el
consulado (lo que le permite el mando de los ejrcitos). Se le designa Pontfice
Mximo y se le da la potestad tribunicia (por lo que, como tribuno, es
inviolable y goza del derecho a veto sobre todas las otras magistraturas);
tambin se le otorg la potestad censorial, que le permite completar y depurar
el Senado.
Sus sucesores recibieron los mismos poderes de una sola vez, por efecto
de una ley renovada en cada investidura de emperador: Lex Regia o Lex del
Imperio. Entre otros privilegios, esta Ley daba al emperador el derecho de
hacer lo que juzgara til para el bien del Estado, lo que en la prctica se
traduce en un poder casi absoluto. La Ley Regia la votaba el Senado y luego
deba ser ratificada en los comicios por tribus.

En e Principado la mayor parte del poder del pueblo pas al Senado.

Este ltimo organismo, adems de sus funciones de la poca republicana,
asumi el derecho a elegir a los magistrados, a propuesta del prncipe;
asimismo, la aprobacin de leyes.
Los comicios y concilia plebis cayeron en desudo.
4.- CONSTITUCIN DEL BAJO IMPERIO O DOMINADO
Diocleciano y, luego, Constantino, dieron al Imperio Romano la forma de
una monarqua absoluta de corte oriental.
El emperador es el dominus, el amo, el titular nico y originario de todo
el poder. Los habitantes del Imperio son sus sbditos.
Diocleciano organiz el Imperio en forma de tetrarqua, gobernando dos
augustos y dos csares, sistema que termin a su abdicacin.
Ya en el siglo IV el Estado se encarna absolutamente en al persona del
Emperador, aunque en ocasiones gobernaron dos emperadores asociados entre
s.
Las principales caractersticas de este periodo fueron el absolutismo, el
centralismo, la barbarizacin y orientalizacin del Imperio.

B.- ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DEL IMPERIO

1.- ADMINISTRACIN CENTRAL Y PROVINCIAL
1.- En la Repblica:
CENTRAL: Los tres poderes se contrapesan: magistrados (en especial los
cnsules), senado y comicios.
PROVINCIAS: Son administradas por cnsules o pretores, o por
promagistrados que dependen del Senado.

2.- En el Principado:
CENTRAL: El prncipe o emperador ha sumado en s mximas
atribuciones con carcter vitalicio. Para la administracin crea una extensa
jerarqua de funcionarios que dependen de l.
Como rgano asesor crea el Consejo del Prncipe, al comienzo de carcter
privado. En tiempos de Adriano pas a ser un rgano pblico presidido por el
Prefecto del Pretorio, formando parte de l, altos funcionarios e importantes
jurisconsultos.
PROVINCIAS: Las provincias pacificadas o pacatas eran provincias
senatoriales: el Senado designa un promagistrado para su administracin, el
que dura un ao en su magistratura.

Las no pacificadas; que requieren de una guarnicin militar, son

provincias imperiales: el emperador enva un legati augusti, funcionario
remunerado que dura cinco aos en el cargo.

3.- En el Bajo Imperio:

CENTRAL: El Emperador tiene en s todas las atribuciones. Sus
colaboradores son los ministros y bajo l se encuentra toda una jerarqua de
funcionarios civiles y otra jerarqua militar, convergiendo siempre el poder
supremo en el Emperador.
PROVINCIAS: Desde el ao 285, con las reformas de Diocleciano, para
los efectos de su administracin, el Imperio se divide en dos sectores, cada uno
de los cuales se divide en dos prefecturas:

Sector de Oriente (administrado por Diocleciano), dividido en

Prefectura de Lliria y Prefectura de Oriente.
Sector de Occidente (administrado por Maximiano), dividido en
Prefectura de las Galias y Prefectura de Italia.

Cada prefectura, a cargo de un prefecto, se divide en dicesis que estn a

cargo de vicarios o viceprefectos.
Las dicesis, a su vez, se dividen en provincias, a cargo de un praesses o
presidente.
Los anteriores no son magistrados con el imperium de la poca
republicana, sino una jerarqua de funcionarios dependientes del Emperador,
privados de mando militar. Cada uno de ellos tiene tambin funcionarios
administrativos bajo su dependencia.

2.- ADMINISTRACIN LOCAL

I.- En una primera poca se distinguan dos grandes formas de organizacin de
las ciudades de provincias, dado que por el hecho de anexar un territorio al
Imperio Romano, sus habitantes no adquiran necesariamente la ciudadana
romana.
Los habitantes de Roma se dividan en libres y esclavos. Para el derecho
los esclavos eran simplemente cosas de propiedad de su amo.
A su vez, los libres se dividan en ciudadanos romanos y peregrinos,
segn si gozaban o no del ius civitatis o derecho de los ciudadanos. A los
ciudadanos se les aplicaba el derecho romano en su totalidad; los peregrinos se
regan por el derecho de su respectiva ciudad o por el llamado derecho de
gentes, lo que analizaremos en el captulo de Personas. Haba tambin un
tercer grupo de hombres libres, los latinos, a quienes se les aplicaba
parcialmente el derecho romano.

Considerando el status de los habitantes de las ciudades de provincias, stas

podan ser de dos tipos de acuerdo a su organizacin: ciudades de tipo romano y
ciudades de tipo indgena.

A).- Ciudades del tipo romano:

Eran aquellas cuyos habitantes eran ciudadanos romanos o latinos.
Hubo cuatro clases de ciudadanos de tipo romano:

1.- Colonias:

Constituan una fundacin romana hecha con ciudadanos romanos en

territorios provinciales. En ocasiones fueron ciudades construidas por Roma y,
en otras, ciudades indgenas a las que se enviaba ciudadanos romanos para
asiento permanente.
Sus habitantes eran ciudadanos romanos.

2.- Municipios romanos:

Eran ciudades preexistentes a cuyos habitantes se les conceda el
privilegio de la ciudadana romana.

3.- Ciudades o municipios latinos:

Ciudades indgenas a las que se dio el ius latii, beneficio que importa
gozar parcialmente del derecho romano.
SU ORGANIZACIN: Estos tres tipos de ciudades presentaban una
organizacin institucional similar a la de la urbe, apoyada en los tres rganos de
Roma republicana: el pueblo, el Senado y los magistrados. En las ciudades, el
poderr pblica se divia entre los comicios, los magistrados y la curia, similar al
senado.
El pueblo actuaba a travs de los comicios, eligiendo a sus magistrados y a
veces tambin legislando. En el S. II desparecen y los magistrados son elegidos
por la curia.
La curia estaba compuesta por 100 decuriones, elegidos cada cinco aos
por los duoviri quinquenales (magistrados supremos de ese ao).
Los magistrados eran colegiados, anuales y gozaban de intercessio sobre
sus colegas. Los magistrados superiores eran los duoviri o duumviros, con
facultades de cnsules, pretores y censores. Tambin existan ediles y cuestores
municipales.
La crisis econmica del Bajo Imperio arruin a los municipios. El cargo
de decurin se transform en una carga, ya que respondan con su patrimonio
de la recaudacin de tributos. Para evitar el abandono de las curias, el poder
central adscribe a los curiales perpetuamente al cargo, adems de hacerlo
hereditario.

A los antiguos magistrados se sobreponen algunos funcionarios:

- El curator que en un comienzo es un contralor imperial de las finanzas y
ms tarde queda a cargo de la hacienda.
- El defensor Civitatis, cargo creado en el siglo IV para proteger al pueblo
de las arbitrariedades que pudieran cometer los curiales en la recaudacin de
tributos.
- Los comes civitatis: en los ltimos tiempos del Imperio, las ciudades
son a menudo intervenidas por un jefe militar con amplias atribuciones.

4.- Distritos de organizacin especial: adems de las ciudades antes

sealadas, hubo distritos con organizacin especial, como los castrenses, los
metalla o mineros y ciertos latifundios imperiales o senatoriales.

B.- Ciudades del tipo Indgena.

Eran aquellas ciudades sometidas a Roma, en que sus habitantes
conservan la calidad de indgenas o peregrinos.
Ni su organizacin institucional ni sus habitantes se incorporan al
sistema jurdico romano. Por el contrario, Roma respeta su derecho y su
organizacin territorial.
Las ciudades que opusieron tenaz resistencia a Roma fueron arrasadas y
destruidas; sus habitantes tenan la calidad de peregrinos dediticios, quienes
no podan ingresar a la urbe bajo pena de caer en la esclavitud.
Las dems ciudades indgenas, segn su mayor o menor sometimiento a
Roma, se dividen en:
1.- Ciudades estipendiarias o tributarias:
Sometidas a Roma por la rendicin sin condiciones. Estaban totalmente
sometidas al gobernador que las rega.
Sus obligaciones eran pagar impuestos (entre ellos el stipendium o
impuesto territorial), albergar tropas y facilitar contingente al ejrcito.
2.- Ciudades libres:
Eran aquellas no sometidas a un gobernador. En la prctica constituan
un Estado dentro de otro Estado, pero carecan de personalidad internacional.
Mantenan su rgimen antiguo, con su propio gobierno, pero careciendo de
soberana exterior; no podan hacer la guerra ni concertar la paz sino con
autorizacin de Roma.
En su origen estas ciudades podan ser federadas o no federadas:

Ciudades federadas o aliadas: su libertad proviene de un foedus o

pacto de alianza con Roma.

Ciudades no federadas: adquirieron su libertad por una concesin

romana emanada de un acto unilateral que poda alterarse en
cualquier momento.

Las obligaciones de las ciudades libres eran las convenidas en el tratado o las
impuestas por Roma, segn el caso.
II.- Se dijo que en una primera poca se observaba esta distincin, y las
ciudades romanas eran las menos dentro de las ciudades provinciales
(territorios extraitlicos).
As, segn Plinio, en el siglo I haba en Hispania: 14 Colonias, 9
municipios romanos, 221 municipios latinos, 296 ciudades estipendiarias y 6
libres.
Paulatinamente la situacin fue variando. Los Emperadores, entre ellos
Claudio y ms tarde Vespasiano hicieron importantes concesiones de latinidad.
En el ao 74, el emperador Vespasiano concedi el ius latii a todos los
habitantes de Hispania, con lo que todas sus ciudades se organizaron como
municipios latinos.
El ao 212 Caracalla dicta la Constitucin Antoniniana por la que
otorg la ciudadana romana a todos los habitantes libres del Imperio, con lo
que, al menos oficialmente, termin la diferencia en la organizacin de las
ciudades y el status de sus habitantes (el nombre verdadero del emperador
apodado Caracalla, era Marco Aurelio Antonino, hijo de Septimio Severo).

3.- LOS SERVICIOS PBLICOS

1.- La Administracin financiera:
Durante la Repblica estaba a cargo del Senado.
En el Principado se distingue el erario o tesoro pblico, del cual dispone
el senado; y el fiscus o caja imperial, bajo la disposicin del emperador.
En el Bajo Imperio el fisco absorbe al erario, quedando todo bajo la
administracin del emperador.
Los ingresos provenan de dos fuentes:

de economa privada: los ingresos del Estado, provenientes de sus

empresas como salinas, latifundios, etc;

de economa pblica: haba ingresos ordinarios, como los impuestos y

derechos de aduana; e ingresos extraordinarios como los botines de
guerra, confiscaciones, etc.
La recaudacin poda ser directa o indirecta, cuando se entregaba en
arriendo su percepcin.

2.- La administracin Militar:

Durante la Repblica el ejrcito estaba formado por los varones
ciudadanos romanos, desde los 17 a los 46 aos. Hasta el siglo I A.C. los nicos
excluidos eran los no propietarios.
Augusto cre un ejrcito permanente y pagado con servicio por 25 aos.
El ejrcito estaba integrado por legiones, formada cada una de ellas por
5.000 a 6.000 soldados ciudadanos romanos, y por cuerpos auxiliares, cada uno
integrado por igual nmero de peregrinos. Dentro del ejrcito haba cuerpos de
infantera y de caballera, predominando la infantera.
Al establecerse los lmites del Imperio, los ejrcitos son colocados en las
fronteras. Para proteger el interior se crearon guardias de campesinos que
constituan milicias municipales. Tambin una guarnicin especial de la ciudad
de Roma.
A fines del Imperio se entrega la defensa de sus fronteras a cuerpos
sedentarios, mitad soldados y mitad agricultores, y a pueblos brbaros con los
que se celebran tratados con ese fin.
MANDO DEL EJRCITO: Durante la Repblica corresponda a los
cnsules.
En el Alto Imperio el emperador es el jefe militar y el mando directo de
los ejrcitos lo entrega a representantes suyos, los legati augusti, que son
tambin gobernadores.
En el Bajo Imperio se separan los cargos civiles y militares y se crean los
cargos de jefes del ejrcito.
En el siglo V aparecen nuevos ttulos en el ejrcito: el dux, delegado con
funciones exclusivamente militares, y el comes, miembro de la comitiva del
emperador a quien se le delega determinada funcin militar. Durante todo el
imperio, el ejrcito romano fue tambin un factor de importante progreso.
Especialmente en tiempos de paz, realizan trabajos de beneficio pblico: la red
de carreteras, puentes, acueductos, etc.

3.- El Culto:
La religin romana es parte de la vida social. En sus orgenes es una
religin politesta, sin dogmas ni moral.
El culto, esto es, la prctica de la religin, constituye en Roma un
verdadero servicio pblico. Este principio se mantuvo durante toda la historia
de Roma; as, cuando el cristianismo es declarado religin oficial del Imperio, su
culto reemplaza al antiguo culto pagano.
Los dioses itlicos son en general adaptacin del panten griego, con
algunas recepciones asiticas.
Adems del culto pblico exista un culto privado que se desarrollaba
dentro de la familia romana, vinculado a los manes (antepasados que ayudan a

entrar al cielo a los parientes que han fallecido) y los penales (dioses a los que se
venera en una ceremonia que se celebra una vez al ao).
El culto pblico es regulado por los Colegios.
Entre los principales Colegios estaban el de los Augures (intrpretes del
derecho pblico) y el de los Pontfices (intrpretes del derecho privado).
Tambin el Colegio de las Vestales, encargado de guardar el fuego sagrado en el
templo de Vesta, smbolo del hogar y de los Feciales, que se ocupaba de los
actos relativos a la declaracin de guerra y celebracin de tratados.
En la poca de las conquistas comienzan a llegar religiones orientales,
con teologas dogmticas y morales: el judasmo, el culto egipcio de Isis, etc.
Augusto, al organizar el Imperio, crea le culto imperial. En las provincias
se llego a rendir culto al emperador vivo; en cambio, en Roma slo pasaba a ser
dios despus de muerto.
En el siglo I empez a propagarse el cristianismo, que sufri diversas
persecuciones.
En el ao 313, Constantino en el Edicto de Miln, concede a los cristianos
el libre ejercicio de su culto.
En el 390, el emperador Teodosio adopta el cristianismo como la religin
oficial del Imperio. Desde entonces los emperadores intervinieron en todos los
asuntos del cristianismo, incluso en los dogmticos. Por su parte, la
organizacin provincial de Roma sirvi de base a la divisin territorial de la
Iglesia Catlica; esta ltima, desde muy temprano estatuy un ordenamiento
jurdico denominado derecho cannico, formado por decisiones de los papas,
cnones de los concilios e incluso leyes dictadas por el poder civil.

CAPTULO III: SISTEMA JURDICO ROMANO

A).- BASES DE APLICACIN DEL SISTEMA JURDICO
Existen dos maneras de aplicar un sistema jurdico: el de la
personalidad y el de la territorialidad del derecho.
Personalidad del derecho: las normas jurdicas vigentes en una
sociedad se aplican a determinados grupos de personas, de acuerdo a factores
tambin determinados, por ejemplo, raza, clase social, religin, ciudadana. A
cada grupo se aplica su derecho.
Territorialidad del derecho: las leyes que rigen en un determinado
territorio se aplican a todos los habitantes de ese territorio. Es la tendencia
moderna.
En Roma el sistema aplicable era el de personalidad del derecho; y el
factor determinante era la ciudadana.

El derecho que rigi para los ciudadanos romanos era el IUS CIVILE o
IUS QUIRITIUM (derecho civil o quiritario). Los que no eran ciudadanos
romanos, los peregrinos, se regan por su propio derecho, el derecho de su
ciudad. Pero, adems para resolver los conflictos entre peregrinos y entre
ciudadanos romanos y peregrinos, los magistrados romanos crearon el IUS
GENTIUM (derecho de gentes), que es el derecho comn a todos los hombres.
Esta dualidad desapareci al concederse la ciudadana a todos los
habitantes libres del Imperio en el siglo III D.C.

B.- PERIODIFICACIN DEL DERECHO ROMANO

El derecho romano estuvo vigente ms de 1.000 aos (753 A.C a 565 D.C).
Durante ese periodo sufri mltiples transformaciones; dentro de su evolucin
hubo dos cambios significativos ocurridos respectivamente el siglo III A.C. y en
el siglo III D.C. Esos hechos permiten periodificarlo en tres etapas que
representan el nacimiento, la madurez o apogeo y la declinacin del derecho
romano: el derecho arcaico, el derecho clsico y el derecho post clsico.

1).- El Derecho Arcaico

Corresponde al periodo que se extiende desde la fundacin de Roma
hasta el ao 242 A.C. en que se cre el cargo de pretor peregrino.
En este periodo existe slo un derecho, el derecho civil o quiritario,
aplicable nicamente a los ciudadanos romanos.
La principal fuente del derecho es la costumbre, los mores maiorum.
Existen pocas leyes escritas: la ms clebre e importante de ese tiempo es
la Ley de las XII Tablas, de textos breves y concisos. Los grandes principios del
derecho no se encuentran en las leyes escritas, sino en la prctica del derecho.
La realizacin de actos jurdicos requiere de un formalismo rgido. As
por ejemplo, para hacer nacer una obligacin se necesitaba de la sponsio,
contrato en que deban pronunciarse palabras solemnes; para vender un bien,
deban recurrir a la mancipatio, acto acompaado de un rgido ceremonial ante
el librepens y cinco testigos.
El mismo formalismo existe en el procedimiento judicial: para intentar
cualquier proceso, el demandante debe encuadrar su pretensin a una de las
frmulas admitidas por la costumbre y cumplir rgidamente con los ritos. Por
ej, el propietario que quiere recuperar su esclavo debe hacerlo llevar ante el
magistrado y, poniendo una vara sobre su cabeza, como smbolo de propiedad,
pronunciar una larga frmula que en esencia dice: Digo que ese esclavo es
mo en virtud del derecho quiritario.

El procedimiento judicial empleado es el sistema de las acciones de la

ley, procedimiento oral y rgido en cuanto a sus solemnidades.
Los pontfices son los encargados de interpretar el derecho y de guardar
las frmulas; las conservaban en secreto, hasta que algunas de ellas fueron
divulgadas en el ao 304 A.C.

2).- El Derecho Clsico

Desde 242 A.C. hasta 285 D.C. con el inicio del dominado.
Es el periodo del apogeo y de las grandes creaciones del derecho romano.
Como todos los magistrados, los pretores gozaban del ius edicendi,
facultad que les permita emitir edictos, verdaderos bandos que contenan las
normas por las que se regira su magistratura. A travs de estos edictos los
magistrados jurisdiccionales (encargados de administrar justicia) van
desarrollando el derecho; en especial el pretor peregrino, y tambin los
gobernadores de provincias, en forma paralela al ius civile van creando un
nuevo derecho que sea aplicable a los peregrinos, el ius gentium, que en su
forma de gestarse es un ius honorarium (porque proviene de un magistrado).
En sus edictos los pretores y, en menor medida, los ediles curules (quienes
administraban justicia en asuntos de comercio) van creando diversas
instituciones que con el paso del tiempo se fusionaron con el ius civile hasta
forma un solo derecho.
Los verdaderos creadores del derecho son los jurisconsultos
(jurisprudentes o juristas); no se trata de una profesin sino de una aficin
romana, el jurista asesora a los magistrados, a los particulares y a los jueces, sin
que reciba remuneracin por ello. En el Alto Imperio asesora tambin al
prncipe. Las opiniones de estos jurisconsultos, privados aficionados al
derecho, por largo tiempo slo obligan en razn del mayor o menor prestigio
que puedan alcanzar.
En el mbito del derecho privado, el derecho se organiza como un
sistema de medios procesales (medios de comparecer en juicio): acciones
(formas de reclamar un derecho) y excepciones (formas de defenderse en un
juicio). Estos mecanismos procesales se basan en el derecho civil o en el
imperium del magistrado.
El derecho nace como una ciencia: se comienza a edificar una teora del
derecho, en las obras de mltiples jurisconsultos. A fines del siglo II A.C.
aparecen los fundadores del derecho de juristas y ya en el siglo I A.C. comienza
la enseanza sistemtica del derecho. Quinto Mucio Escevola es el primer
jurista que ordena el derecho en categoras y Servio Sulpicio Rulfo el primero en
comentar el edicto del pretor. Ya en la misma poca Cicern escribi su obra
De cmo el derecho civil se convirti en arte, de la que slo se conserva el
ttulo.

En este periodo, el sistema procesal rgido de las acciones de la ley es

reemplazado por el llamado procedimiento formulario, en que se litiga con
menos formalidades y mediante frmulas escritas y de gran sencillez que
contienen las acciones y excepciones de las partes y se entregan al juez que debe
resolver el caso. Se mantiene la divisin del juicio en dos etapas, al igual que en
el procedimiento de las acciones de la ley: una etapa in iure ante el magistrado,
y luego una etapa apud iudicem, ante el juez elegido entre los ciudadanos.

3).- -El Derecho Post-Clsico

El derecho post-clsico, iniciado con Diocleciano en el ao 285 despus
de los 50 aos de anarqua que sobrevinieron a la muerte de Alejandro Severo,
se caracteriza porque su nica fuente es la voluntad del Dominus o emperador.
Esto no significa la derogacin de las normas jurdicas anteriores, no es
un derecho nuevo. Por el contrario, los hombres de derecho trabajan sobre los
escritos de los jurisconsultos clsicos y sobre las fuentes del antiguo ius civile;
pero ya no aparece ningn gran jurista sino slo algunos compiladores del
derecho.
En los juicios desaparece el procedimiento formulario. En su lugar, los
litigios se desarrollan a travs del Procedimiento Extraordinario, en que todo el
juicio se tramita ante jueces que son funcionarios del Estado y a travs de
diversas instancias (de la resolucin de un juez se puede recurrir ante su
superior jerrquico).
El derecho privado deja de ser un sistema de acciones y excepciones. En
su lugar se gesta un sistema de derechos subjetivos en que la accin es la
consecuencia del derecho que se tiene. Antes se tena un derecho porque se
tena una accin; ahora se tendr la accin porque se tiene el derecho.
A la divisin del Imperio Romano en el ao 395, el derecho tendr un
destino distinto en cada parte del Imperio:
En Occidente el derecho sufri un proceso de vulgarizacin: los
conceptos jurdicos se deterioran, se pierde su clara definicin. Se confunden
instituciones jurdicas diferentes, como el contrato de arrendamiento con el de
comodato, o como el derecho de dominio con la posesin que es una situacin
de hecho. Aparecen resmenes de jurisprudencia clsica en que se observa
claramente este vulgarismo.
En Oriente la situacin es diferente. El Imperio se mantiene y subsiste
hasta el final de la Edad Media, convertido en el Imperio Bizantino.
Hay centros organizados de estudios, con proteccin imperial, en
Constantinopla y Berito. Los profesores realizan la tarea de llevar el derecho
privado a un sistema deductivo y generalizador: del casuismo del derecho
clsico buscan normas de aplicacin general. Para ello, toman las soluciones de

los jurisconsultos clsicos y las amplan, pero agregando glosemas a sus escritos
(textos oscuros que necesitan explicacin).
Se redactan colecciones de constituciones imperiales, unas pblicas y
otras privadas.
La cspide de la obra jurdica en Oriente est en la compilacin de
Justiniano, contenida en la obra que ms tarde se denomin Corpus Iuris
Civilis.

C).- FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Llamamos fuentes del derecho a los modos institucionalizados por los
que la norma jurdica se objetiva, como se explicita como tal ante los miembros
de la comunidad.
El Derecho Objetivo romano, esto, es el aplicado en Roma durante los
diversos periodos de su historia, ha tenido varias fuentes que no se presentaron
simultneamente. Las distintas fuentes aparecieron en diversos periodos de su
historia, dependiendo de la estructura poltica del estado y de quien detentaba
el poder legislativo.
Dichas fuentes fueron:
A).- LA COSTUMBRE: Normas jurdicas que no tienen autor
determinado, sino que son determinadas por el uso, la tradicin. Constituan
los llamados mores maiorum.
B).- LA LEY: entendiendo como tal a la norma jurdica promulgada.
Comprende:
a).- Las leges o leyes propiamente tales:
En su formacin, las leyes eran leges rogatae, decisiones votadas por el
pueblo en los comicios por centurias y, en ocasiones por tribus, a propuesta del
cnsul o pretor que los presida.
La proposicin del magistrado se llama rogatio. Adems del voto de
los comicios, requieren de la auctoritas patrum, aprobacin del Senado que
en un comienzo fue posterior y despus fue previa al voto en los comicios.
El trmino lege o lex se emple tambin para otras disposiciones:
Las leges regiae: corresponden a leyes atribuidas a los reyes de la
monarqua etrusca;
Las leges datae: disposiciones que emanan del magistrado en virtud
de autorizacin concedida por una ley rogatae;
Las leges dictae: disposiciones administrativas en materia de
hacienda;

Lex de Imperio: se dio tal nombre al acto administrativo por el cual se

fija el momento en que entra en funciones un magistrado como
imperio

b).- Los Plebiscitos o decisiones de la plebe, tomadas en los concilia

plebis a propuesta de un tribuno.
c).- Los senadoconsultos o decisiones del senado.
d).- Las constituciones imperiales, emanadas de la voluntad del
emperador.
C).- LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS: Constituyen fuente de
derecho el edicto de los magistrados jurisdiccionales (encargados de
administrar justicia entre privados). Al entrar en funciones, cada magistrado
emita su edicto conteniendo las reglas por las que se regira su magistratura.
Fueron fuente de derecho porque los magistrados encargados de la
justicia civil (especialmente pretores y, en menor medida, los ediles curules)
concedan en su edicto medios procesales (acciones y excepciones) para
situaciones determinadas, muchas veces no contempladas en el derecho civil.
De esta forma tambin creando derecho nuevo.
D).- LAS REPUESTAS O DICTMENES DE LOS PRUDENTES, o
DOCTRINA DE LOS JURISCONSULTOS O JURISTAS: Son las opiniones
de los juristas, simples particulares a quienes con el tiempo se les reconoci la
facultad de emitir sus dictmenes pasando a ser obligatorios. Aun antes de ello
se reconoce su valor como creadores de derecho al desarrollar los principios de
los mores maiorum.

1.- LAS FUENTES EN EL DERECHO ARCAICO

Se comprende en el periodo de la monarqua y la primera parte de la
Repblica, hasta la creacin del cargo de pretor peregrino (de 753 a 242 A.C.).
Sus fuentes fueron:

1.- Los Mores Maiorum:

Son las reglas de conducta no escritas, nacidas en el seno de la
comunidad y fijadas por el uso constante.
Eran conservadas e interpretadas por los Pontfices y constituan la
fuente del derecho privado.

2.- Las Leges Regiae:

Son preceptos sacros y jurdicos especialmente de derecho pblico
atribuidos a los reyes, los que no se habran votado en los comicios.
Bajo Tarquino el Soberbio las orden el pontfice Sexto Papirio, en lo que
se denomin el Ius Papirianum (se conoce slo por comentarios posteriores).

3.- La Ley de las XII Tablas o Ley Decemviral:

Como uno logro de los plebeyos, alrededor del ao 450 A.C. se
suspendieron las magistraturas ordinarias y todos los poderes fueron confiados
a diez magistrados patricios elegidos en los comicios por centurias, los
decemviri legibus scribundis, a quienes se encarg redactar una ley aplicable
tanto a patricios como plebeyos. Los decemviros publicaron su trabajo escrito
sobre diez tablas que recibieron la aprobacin de los comicios por centurias.
Al ao siguiente se nombraron otros decemviros que redactaron dos
nuevas tablas, complemento de las anteriores.
No se conoce su texto completo pero se ha podido reconstruir en gran
parte. Su contenido seguramente viene de los mores maiorum y se ha discutido
la posibilidad de que hayan habido reformas en favor de la plebe.
Reglament tanto derecho pblico como privado; siempre se la consider
la fuente del derecho romano y nunca fue derogada.
Su estilo es conciso; generalmente a una oracin condicional sigue una
imperativa; en la redaccin de las oraciones los sujetos son casi siempre
elpticos.
Al ser tan breve, su texto era de difcil comprensin e interpretacin. Su
interpretacin estaba entregada a los pontfices quienes fueron los primeros
juristas. Por otra parte, la Ley de las XII Tablas no contena los formularios
procesales y negociales que se venan transmitiendo; su conocimiento tambin
sigui radicado en los pontfices.

4.- Interpretacin de los Pontfices:

Utilizando la Ley de las XII Tablas, los pontfices crearon formularios
para satisfacer nuevas necesidades. As, adems de intrpretes fueron
creadores de derecho; por ejemplo, a partir de una norma que estableca que el
hijo vendido en mancipium por tercera vez quedaba liberado de la potestad
paterna, crearon la mancipatio (emancipacin), que se realizaba mediante siete
actos: el pater mancipaba el hijo a un tercero y ste lo liberaba; despus de la
tercera entrega en manicipium, cesaba la patria potestad.

5.- Leges Rogatae:

Desde el comienzo de la Repblica habran habido leyes centuriadas
relativas al derecho pblico, en especial derecho criminal. Segn Cicern, la

primera ley centuriada fue una ley Valeria del ao 508 A.C. que otorg a todo
ciudadano romano el derecho de apelar al pueblo reunido en los comicios por
centurias, de las penas capitales expedidas por los magistrados.
Despus del a Ley de las XII Tablas se siguieron dictando leyes, casi todas
de derecho pblico.
La mayora fueron leyes centuriadas, aprobadas por los comicios por
centurias a propuesta de un cnsul y con la auctoritas patrum. Durante largo
tiempo fue la nica forma de dictar leyes; pero, en ele ao 287 A.C. la ley
Hortensia estableci que los plebiscitos obligaban al pueblo entero, no
solamente a la clase plebeya; desde entonces quedaron asimilados a las leyes; se
originaban en la rogatio de un tribuno, eran votados en los concilia plebis y
requeran de la auctoritas patrum.
Dentro de las leyes dictadas en materia de derecho privado se conocen:

La ley Canuleia (445 A.C.) que permiti el matrimonio entre patricios

y plebeyos;

La ley Poetelia Papiria (326 A.C.) que suprimi el nexum voluntario

(contrato por el que el deudor ligaba a su persona al pago de una
obligacin; si no pagaba, el acreedor le poda dar muerte o venderlo
como esclavo);

La ley Aquilia de damno (plebiscito del ao 286 A.C.) que regul el

delito de dao;
La ley Publilia de sponsu que concedi accin al fiador que pag, en
contra del deudor que no le ha reembolsado a los seis meses del pago;
La ley Pinaria que difiri en treinta das el nombramiento de juez en
los juicios privados; antes se designaba de inmediato, estando las
partes ante el magistrado.

2.- LAS FUENTES DEL DERECHO CLSICO

En relacin con las fuentes, se acostumbra dividir el periodo clsico entre
un pre-clsico (desde 242 A.C. hasta fines de la Repblica) y un periodo clsico
propiamente tal (Alto Imperio).

Fuentes del Derecho Pre-Clsico

En este periodo, el derecho escrito proviene de leyes centuriadas y de
plebiscitos.
La costumbre es desarrollada por la interpretacin de los juristas y en
edicto de los magistrados.

1.- Interpretacin de los Juristas:

A principios del siglo III A.C., Cneo Flavio (escriba de Apio Claudio)
publica las frmulas procesales de las acciones de la ley (la forma como deban
realizarse los distintos juicios). A su publicacin se denomin el Ius flavianum.
A partir de entonces la ciencia del derecho queda abierta a todos.
Las primeras respuestas de derecho en pblico, responsa publicae, son
dadas por Tiberio Coruncanio, primer pontfice plebeyo, con lo que se hace un
hbito general el dar estas respuestas y deja de ser un saber exclusivo de los
pontfices.
Se inician, como consecuencia, la literatura jurdica y la jurisprudencia
laica (opiniones de juristas que no son pontfices).
La literatura jurdica se inicia con el magistrado Sexto Elio Petn quien
completa el Ius flavianum con una obra a la que se denomin Tripartita, que
inclua el texto de la ley de las XIII Tablas, su interpretacin hecha por los
pontfices y juristas laicos y los ritos o formularios de las acciones de la ley.
A fines del siglo II A.C. destacan a quienes se les ha llamado los
fundadores del derecho de los juristas, Manio Manilio, Marco Junio Bruto y
Publio Mucio Escvola.
En el siglo I A.C. hay tres grandes juristas:

Quinto Mucio Escvola, primero en ordenar el derecho por categoras

(cinco clases de tutela, tres clases de posesin);

Aquilio Galo, quien cre las frmulas del dolo (engao en la

celebracin de los actos jurdicos);

Servio Sulpicio Rulfo, primero en comentar el edicto del pretor.

La actividad de los juristas republicanos la resuman en tres verbos:

1 Respondere, cuando daban respuesta a los casos jurdicos planteados
por los particulares, los magistrados o los jueces.
2 Cavere, que corresponde a la elaboracin de modelos para el uso de
los particulares en sus relaciones jurdicas.
3 Agere, que es la asesora prestada a los magistrados jurisdiccionales
en la redaccin de sus edictos y de las frmulas a aplicar.

2.- Las leges:

Revisten la forma de una ley centuriada, votada por los comicios a
propuesta (rogatio) de un magistrado con imperium para convocarlos
(generalmente un cnsul). Adems, con la auctoritas patrum del senado.
Desde la ley Hortensia, tambin pueden revestir la forma de plebiscitos.
El nombre de las leyes y plebiscitos deriva del nomen gentilitium del o
los magistrados que las han propuesto. Los antiguos romanos, adems de su
pertenencia a su familia, formaban tambin parte de una determinada gens,

cuyo origen es incierto; el nombre de un ciudadano perteneciente a una gens se

compona generalmente de tres partes: el prenomen, que es su nombre
individual; el nomen gentilitium, comn a todos los miembros de la gens; y el
cognomen o apellido, que era hereditario y se reciba del padre. As, por
ejemplo, Marco Tulio Cicern, de la gens Tulia; Pablo Cornelio Escisin, de la
gens Cornelio y la familia de los Escisiones.

3.- El ius honorarium:

Es el derehco creado en sus edictos por los magistrados con iurisdictio
(jurisdiccin = facultad de administrar justicia).
Los edictos jurisdiccionales provienen de los pretores, los ediles curules y
los gobernadores provinciales.
Todo magistrado gozaba del ius edicendi, por el cual podan dictar
normas obligatorias. Al inicio de cada magistratura, el magistrado emita su
Edicto, bando que contena su programa jurisdiccional con medios procesales;
estableca en l que, bajo determinadas circunstancias, concedera una cierta
accin o excepcin; tambin prometa dar interdictos, rdenes para proteger
ciertas situaciones que el pretor consideraba dignas de amparo.
Al comienzo de su mandato, el magistrado publicaba su edicto perpetuo
que duraba un ao y no poda ser modificado. Si durante el ejercicio de su
magistratura surga laguna cuestin distinta, poda emitir un edicta repentina o
edicto nuevo.
Como el imperium del magistrado slo duraba mientras ejerca el cargo,
despus del ao careca de validez; el magistrado siguiente poda cambiar el
edicto, aunque generalmente mantenan el anterior, con algunas modificaciones.
La parte que mantenan del edicto precedente era llamada edicto traslaticio.
En los edictos hubo una estrecha relacin entre la jurisprudencia y la
jurisdiccin: los magistrados se hacan asesorar de importantes juristas para la
redaccin de sus edictos, constituyendo una fuente creadora del derecho,
desarrollando el ius civile y creando el ius gentium.

Concepto de ius civile opuesto al ius honorarium y al ius

gentium:
El trmino ius civile tiene dos acepciones:
Como derecho civil opuesto al derecho de gentes, es el derecho aplicable
slo a los ciudadanos romanos y, parcialmente, a los latinos; por el contrario, el
ius gentium es el derecho aplicable a todos los hombres; al fundirse con el
derecho romano, incorpora instituciones jurdicas fundadas en la fides, la
palabra empeada (ejemplo, los contratos consensuales, esto es, los que se
perfeccionan por el solo consentimiento entre las partes).

En un segundo sentido, el derecho civil es opuesto al derecho honorario

o derecho emanado de los magistrados. En esta acepcin, se entiende por el
derecho civil el contenido en los mores maiorum, en leges, plebiscitos y
jurisprudencia (opiniones de los juristas).

Fuentes del Derecho Clsico propiamente tal

1.- Leges:
En el principado de Augusto siguieron dictndose, pero desaparecen a
fines del siglo I D.C. al caer en desuso los comicios.

2.- Senadoconsultos:
En la prctica vienen a reemplazar a las leyes comiciales. Son votadas
por el senado a propuesta del emperador o de los cnsules. Cuando la
propuesta viene del emperador se le llama oratio y generalmente son conocidas
con esa denominacin.
Desde Adriano la propuesta es siempre del prncipe y el voto del senado
constituye una mera formalidad ya que siempre aprueban la oratio.
Son numerosos los senadoconsultos de este periodo: S.C. Macedoniano,
que prohbe prestar dinero a los hijos de familia, S.C. Tertuliano, que llama a la
madre a la sucesin de sus hijos, S.C. Orficiano, que llama a los hijos a la
sucesin de la madre, oratio Severi, que prohibi a los tutores enajenar o dar en
hipoteca los bienes del pupilo, salvo casos de excepcin, etc.

3.- Constituciones Imperiales:

Al principio no constituan fuente legislativa, pero se fueron aceptando.
Se basaban principalmente en el ius edicendi de que gozaba el
emperador en razn de la potestad tribunicia y del imperium proconsular que
le eran concedidos.
Formas que podan revestir estas constituciones:
a).- Edictos: eran reglas de derecho aplicables en todo el imperio.
Al principio regan slo por la vida del emperador y a su muerte eran
aplicables nicamente previa renovacin. Ms tarde se entendi que seguan
vigentes, salvo revocacin.
b).- Decreta: decisiones judiciales del emperador en las causas sometidas
a su jurisdiccin. Constituan fuente de derecho cuando contenan reglas sobre
materias antes no resueltas.
c).- Rescripta: eran las respuestas dadas por el emperador ante consultas
que le eran formuladas y tambin creaban derecho cuando resolvan materias
nuevas. Podan ser:
- Epstolas: cartas conteniendo su respuesta;

- Subscriptio: en que la respuesta se contena en una nota puesta bajo la

demanda del particular.
d).- Mandata: instrucciones dadas a los funcionarios, generalmente en
materias administrativas; a veces contenan normas de derecho privado,
constituyendo fuente de derecho.

4.- Jurisprudencia:
La jurisprudencia de este periodo es la de mejor calidad, a pesar de la
menor independencia de los juristas. La de mayor excelencia se da entre
Augusto y Adriano.
La actividad de los juristas republicanos fue siempre una actividad
privada, por tanto no obligatoria. Su opinin era acatada en razn del mayor o
menor prestigio de que gozaran.
Su importancia radicaba en que interpretaban partes dudosas de las
leyes y perfeccionaban sus aplicaciones.
En la poca de Augusto se crea el ius publice respondendi ex autoritate
principis, concesin especial dada por el emperador a determinados
jurisconsultos, autorizndoles para responder consultas de derecho en su
nombre, lo que les otorgaba mayor prestigio.
Se discute el efecto que tuvo el ius publice respondendi en la primera
poca imperial; slo sera un reconocimiento oficial del prestigio del jurista,
aunque hubo grandes jurisconsultos que no lo tuvieron, entre ellos Laben, y al
parecer todava se poda hacer valer en juicio los dictmenes de otros juristas,
no ligados a la corona.
En la poca de Adriano se resolvi que los dictmenes de los
jurisconsultos que gozaban de tal derecho tendran fuerza de ley (por tanto
obligaban al juez) cuando estuvieren de acuerdo. En caso de desacuerdo, el
juez elega. Ms tarde, ya no se concede el ius publice respondendi y se acepta
hacer valer las opiniones de juristas fallecidos, contenidas en sus obras.
Los juristas no slo responden a las consultas que se le formulan sino que
escriben numerosas obras jurdicas, como:

Obras que contienen dictmenes de juristas: questiones (en relacin

con temas especficos planeados por el propio jurista), responsa
(respuestas dadas a casos que se le han consultado) y digesta (en que
los dictmenes se ordenan por materias);
Monografas, en que se trata un materia jurdica concreta;
Institutas o Instituciones, nombre que reciben obras ms o menos
breves para principiantes en el estudio del derecho;
Comentarios al ius civile y a los edictos.

El mtodo usado por los juristas es casustico, en que se resuelven casos

prcticos. En pocas obras se observa un enfoque terico del derecho.
En el siglo I aparecen las Escuelas Jurdicas, agrupaciones de juristas en
que se renen de acuerdo a sus comunes puntos de vista, se distinguen porque
discrepan en las soluciones dadas para algunos casos. Las Escuelas ms
clebres fueron la de los Proculeyanos y la de los Sabinianos.
La Escuela de los Proculeyanos, fundada por Laben, se muestra segn
Pompilio como fiel a las tradiciones republicanas; emplea en sus razonamientos
una lgica inflexible y se apega al sentido de las palabras, buscando su
etimologa. Deduce sus soluciones sin preocuparse de las opiniones de juristas
anteriores; por eso fue ms innovador. Otros importantes fueron Prculo,
Nerva, Pegaso, Celso padre e hijo.
La Escuela de los Sabinianos fue fundada por Capitn, favorito de
Augusto. No se preocupa de las doctrinas filosficas; es partidario de la
autoridad tanto en derecho como en poltica, por lo que permanece fiel a las
tradiciones de los jurisconsultos anteriores. Importantes sabinianos fueron
Sabino, Longino, Salvio Juliano.
A mediados del S. II ya no se observa esta distincin, aun cuando Gayo se
reconoce como sabiniano (reinado de Marco Aurelio).
La culminacin de la jurisprudencia se presenta en la poca de Adriano.
Los ms grandes fueron Celso y Salvio Juliano. Otros importantes, Marcelo,
Cervidio Escvola, Pomponio, Gayo.
En la poca clsica tarda, bajo el reinado de los Severos, se ven grandes
juristas: Papiniano (el ms grande de todos, muerto el ao 212), Paulo, Ulpiano
y Modestito, que es el ltimo gran jurista de la poca clsica.
GAYO: Especial mencin merece el jurista Gayo de quien se afirma que
es el autor que ms influencia ha ejercido en el derecho moderno. De l slo se
conoce su praenomen y de sus escritos se deduce que habra nacido en tiempos
de Adriano y muerto, probablemente, en el reinado de Cmodo. Sus
contemporneos no lo citan, por lo que se deduce que no perteneca al crculo
de jurisconsultos romanos. No form parte del Consejo del Prncipe ni de la
Cancillera encargada de los juicios, ni tampoco goz del ius publice
respondendi. Hace ostentacin de pertenecer a la escuela sabiniana en una
poca en que los juristas de la metrpoli haban superado tales distinciones, por
lo que se deduce que sera un ciudadano romano de provincias que se habra
dedicado a la enseanza del derecho.
Aunque fue desconocido para sus contemporneos, hacia el ao 400 (su
vida se presume transcurri entre el 120 y el 185) ya haba sido incluido un
fragmento suyo en obras posteriores; el 426 su obra las instituciones es incluida
con las obras de cuatro famosos jurisconsultos en la Ley de Citas. Y un siglo

ms tarde Justiniano toma el libro de Gayo como base y fundamento para sus
propias instituciones, conservando el orden de las materias y, en lo esencial, la
divisin de los libros. Ese mismo orden pasa a los cdigos civiles ms
modernos, incluyendo el de Napolen y el de Bello (comentario de Francisco
Samper).

5.- La Jurisdiccin:
Hacia el ao 130 el emperador Adriano encarg al jurista Salviio Juliano
fijar y codificar los preceptos del derecho pretoriano redactando un Edicto
Perpetuo que no pudiera ser modificado por los magistrados posteriores.
Se concluy la obra que fue ratificada por un senadoconsulto.
Los magistrados no perdieron el ius edicendi, pero ya no podan
modificar el Edicto Perpetuo, por el que deban regir su magistratura
jurisdiccional. Slo podan adicionarlo.
Cualquiera modificacin deba provenir de la decisin del Prncipe, por
ello es que el edicto pierde su fuerza creadora anterior.
3.- LAS FUENTES DEL DERECHO POST CLSICO
Durante el dominado las antiguas fuentes del derecho ya estn agotadas.
No se habla de leyes, plebiscitos ni senadoconsultos. Por su parte, los pretores
no conservan casi nada de sus antiguas atribuciones.
Se habla solamente de dos fuentes del derecho:
1 El Ius o derecho de los juristas, contenido en la literatura jurdica
clsica, que conserva el derecho anterior. Y,
2 Las Leges o constituciones imperiales: constituye la nica fuente de
derecho nuevo, ya que todo el poder y autoridad se concentra en el emperador.
La ciencia del derecho ha decado en esta poca, no hay grandes juristas
sino slo compiladores de derecho.
Para fallar (resolver) los jueces acuden a las obras de los grandes
jurisconsultos del perodo clsico.
A fin de reglamentar la multitud de opiniones invocadas en los juicios,
los emperadores debieron tomar medidas que las limitaran:
Constantino (321) prohibi invocar las notas crticas de Paulo y
Ulpiano a las questiones y responsa de Papiniano.
Valentiniano III (426) y Teodosio II dictan la llamada Ley de Citas: en
juicio slo se podr invocar las opiniones de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y
Modestito. El juez deba acoger la opinin de la mayora. En caso de empate
prevalece la opinin de Papiniano; y si ste no se ha pronunciado, el juez elige.

RECOPILACIONES Y CODIFICACIONES
Anteriores a Justiniano
Las ms antiguas recopilaciones que se conocen son colecciones de
constituciones imperiales, las primeras de carcter privado y una tercera de
carcter oficial:
1 La primera de estas colecciones privadas es el Cdigo Gregoriano que
contiene constituciones desde Adriano; luego se public el Cdigo
Hermogeniano con constituciones de Diocleciano. Las dos recopilaciones se
hicieron en la poca de Diocleciano.
2 La primera recopilacin de carcter oficial fue el Cdigo Teodosiano
publicado en el 438.
Por orden del emperador Teodosio II se compilaron constituciones
dictadas desde Constantino. Desde su publicacin se prohibi invocar en juicio
otras constituciones anteriores que no fueran las incluidas en su texto.
Rigi tanto en el Imperio de Oriente como en el de Occidente.
3 Hubo otras compilaciones que contenan no slo leges sino tambin
ius.
Se conocen fragmentos de dos obras de las que se ignora el autor y la
fecha de publicacin:

Los Fragmenta Vaticana;

El Cotejo de las Leyes Mosaicas y Romanas.

4 A la cada del Imperio de Occidente, los reyes brbaros hicieron

componer para sus sbditos romanos colecciones de leyes de derecho romano,
pero ya en gran medida vulgarizado:

en el reino visigodo, el Edicto Teodorico y el Cdigo de Eurico, en el

siglo V;

en el ao 506, tambin en el reino visigodo, la Lex Romana

Visigothorum conocida como Breviario de Alarico;

en el reino borgon, la Lex Romana Burgundionum (ao 532).

5 En Oriente el derecho tambin estaba sufriendo un proceso de

vulgarizacin, pero renaci en las Escuelas, especialmente en Constantinopla y
Berito.

La compilacin de Justiniano ordena y preserva el derecho acumulado

desde diez siglos en leyes, plebiscitos, senadoconsultos, edictos de los
magistrados, obras de los juristas y las constituciones imperiales.

Compilacin de Justiniano
Justiniano naci el 482 en Tauresium (Yugoslavia). A instancias de su to
el emperador Justino se traslada a Constantinopla donde el ao 527 es asociado
al poder como augusto. El mismo ao muere Justino y gobierna hasta su
muerte, acaecida el 565.
Para su labor de unificacin del derecho trabaja con Triboniano, cuestor
de palacio, y comisiones de juristas, recopilando las leges (constituciones
imperiales) y el ius (derecho de la poca clsica, en especial obras de los
juristas).
Se redactan cuatro obras que se conocen como el CORPUS IURIS
CIVILIS denominacin que se le dio en el siglo XVI por oposicin al Corpus
Iuris Canonici:
1.- El CODEX o CDIGO:
Se inici el ao 528 y public el 529, ao en que entr en vigencia.
Es una recopilacin de constituciones imperiales de los Cdigos
Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y constituciones posteriores. La
constitucin ms antigua incluida en el Cdigo es de Adriano.
Se suprimieron leyes anticuadas y las repeticiones y contradicciones que
pudieran presentarse. Derog todas las leyes imperiales no incluidas en l.
El ao 534 se public una nueva edicin del Codees.
2.- DIGESTO o PANDECTAS:
La palabra digesto viene del latn, clasificar, poner en orden. Pandectas
es del griego y significa recopilacin de todo.
Es una coleccin compuesta de extractos de obras de los jurisconsultos
clsicos, en que se cita el nombre del autor y de la obra. Est compuesta de 50
libros divididos en ttulos.
El Digesto es la fuente principal para conocer el derecho romano clsico,
con fragmentos de 39 juristas.
La comisin que escribi el Digesto trabaj con casi 2.000 libros, con tres
millones de lneas; estaba autorizada para alterar los textos a fin de evitar
repeticiones, eliminar imperfecciones y suprimir contradicciones; ello produjo
interpolaciones en las citas de los juristas.
Durante su preparacin el emperador dict diversas constituciones a las
que se conoce con el nombre de quinquaginta decisiones, con el objeto de
resolver algunas controversias en materias jurdicas.

La obra se inici el ao 530 y fue publicada y entr en vigencia el 533.

Buscando la explicacin a la rapidez con que se realiz el trabajo se ha
elaborado la llamada teora de las masas. Segn ella, la comisin redactora se
habra dividido en tres subcomisiones, trabajando cada una de ellas con un
sector de escritos clsicos: habra una Masas Sabiniana, la Masa Edictal, la Masa
Papinianea y la Masa del Apndice, esta ltima con fragmentos de varias obras.
La aplicacin del Digesto fue obligatoria. Al igual que los otros textos de
Justiniano, no es slo una obra de recopilacin sino de legislacin.
Para mantener la fidelidad del texto original, Justiniano prohibi
comentar el Digesto o hacer sumarios de l. Slo permiti su traduccin al
griego, en forma literal.
3.- Las INSTITUTAS:
Era un tratado oficial de derecho para principiantes, un manual
elemental de enseanza del derecho.
Se bas en las Institutas de Gayo y obras de otros juristas.
Tambin recibi fuerza legal junto con el Digesto.
4.- Las NOVELAS:
Contiene las constituciones dictadas despus de la segunda edicin del
Codex. Al promulgar ste, Justiniano declar que no habra ediciones
posteriores y que las constituciones que dictaran se reuniran en otra obra
especial, llamada Novelas.
Se incluyen un elevado nmero de constituciones, muchas de ellas de
Justiniano, principalmente en materia de derecho de familia y sucesorio.

Interpretacin del Corpus Iuris Civiles

Puede drsele dos interpretaciones:
Primero, como derecho vigente en la poca de Justiniano, armonizando
el Codex, las Institutas y Digesto. Las Novelas modifican a las obras anteriores.
Adems, puede interpretarse como una antologa de leges y iura, que
permiten conocer la evolucin real del Derecho romano. El problema es siempre
identificar las interpolaciones hechas en la propia poca de Justiniano o incluso
con anterioridad, y eliminar las glosas posteriores.

Destino del Derecho Romano

En Oriente sigui rigiendo la legislacin de Justiniano,
modificaciones, incluso despus de la cada del Imperio Bizantino.

con

En Occidente, el derecho subsisti incluyendo o conformando la ley pero

dej de ser cultivado como ciencia hasta fines del siglo XI.
A partir del siglo XII se inicia en Bolonia un movimiento que reanima el
estudio del derecho romano a partir del Corpus Iuris Civiles, continuando su
estudio y aplicacin en la formacin del derecho civil de la mayor parte de los
pases occidentales.

SEGUNDA PARTE
CAPTULO I: PERSONAS Y DERECHO DE FAMILIA
Segn las Institutas de Gayo y las de Justiniano, el estudio del derecho
tiene un triple objetivo: las personas, las cosas y las acciones.
a).- La Teora de las personas considera a los individuos desde el punto
de visa de su estado, de su capacidad y del papel que desempean en la familia
y en la sociedad.
b).- La Teora de las cosas comprende el estudio de los bienes que
componen el patrimonio de las personas, los efectos y la transmisin de los
derechos que puedan tener sobre estos bienes.
c).- La Teora de las acciones tiene por objeto los medios para asegurar a
cada uno el respeto y la consideracin de sus derechos, dirigindose cuando sea
necesario a la autoridad judicial.
Esta divisin, que se observa tambin en el Tratado de Derecho Romano
de E. Petit, generalmente no es seguida por los autores modernos. Modificando
este mtodo, estudiaremos primero las personas, en el segundo captulo bajo el
ttulo Organizacin Judicial y procedimiento privado nos referiremos a las
acciones y, en los cuatro captulos finales lo relativo a las cosas.

CONCEPTO DE PERSONA
Etimolgicamente, persona viene de personare, mscara de la que se
servan en escena los actores romanos para dar amplitud a su voz. En sentido
figurado es el papel que representa un individuo en la sociedad, por ejemplo, la
persona del tutor, la persona del jefe de familia.
Al derecho las personas le interesan en el sentido de los derechos y
deberes que les corresponden, esto es, como sujetos activos o pasivos de los
derechos.
Persona, es entonces, todo ser capaz de derechos y obligaciones.

Para el Derecho Natural, todo individuo de la especie humana es sujeto

de derechos y obligaciones. Sin embargo, en Roma hay individuos que no
fueron considerados personas: los esclavos, que no fueron sujetos de derecho
sino objetos de derecho.
Por otra parte, hay que agregar aquellos entes ficticios, que no tienen
existencia fsica sino que son creacin del hombre, y a quienes se le reconoce
como sujetos de derechos y obligaciones. Son las llamadas personas jurdicas,
por oposicin a los seres humanos que son las personas naturales.
En conclusin, tanto en Roma como en el derecho actual, no slo los seres
humanos son personas para el derecho.
Pero, adems, en Roma no todo ser humano es persona. Para ser sujetos
de derecho es necesario en primer lugar, que cumplieran determinados
requisitos referidos a su condicin fsica y, en segundo lugar, requisitos
referidos a su status o posicin en la sociedad.

REQUISITOS REFERIDOS A LA CONDICIN FSICA DE LAS

PERSONAS NATURALES
La calidad de persona no se adquiere con la concepcin sino con el
nacimiento. Si la criatura es abortada o muere en el parto, se reputa que nunca
ha existido.
Es persona una vez que se cumpla con las siguientes condiciones:
1.- Que haya nacido, esto es, que se haya separado completamente del
cuerpo de la madre;
2.- Que la criatura haya nacido viva, o sea, que haya sobrevivido a la
separacin un instante siguiera. Para probarlo los proculeyanos exigan el llanto
del recin nacido; para los sabinianos era suficiente cualquier seal de vida.
3.- Que tuviera forma humana, para lo cual se consideraba la cabeza. El
exceso o falta de miembros no privaba de la calidad de persona.
4.- Segn algunos autores, se exiga que la criatura fuera viable, esto es,
que tuviera el desarrollo suficiente para sobrevivir, aunque falleciera luego del
parto.
Aunque el no nacido an no es persona, el derecho civil contempl
algunas protecciones para sus derechos:
a).- El hijo pstumo hereda a su padre.
b).- Vale la herencia dejada a un no nacido. Se considera sujeta a la
condicin suspensiva de que la criatura nazca viva.

c).- Mientras dura el embarazo, la madre puede pedir se le entreguen

bienes de la herencia que recibira su hijo. Es la missio in possessionem (envo
en posesin) ventri nominis.
d).- Se puede designar un curator ventris que administre los bienes que
recibir en herencia el que est por nacer.
La persona natural termina con la muerte. Hoy da se considera tanto la
muerte natural, que se produce cuando cesan los signos vitales, como la muerte
presunta, que es la declarada por los tribunales respecto de las personas
desaparecidas y de quienes se ignora si viven. Esta ltima institucin no existi
en Roma.

Caso de los comurientes: se habla de comurientes cuando dos o ms

personas perecen en un mismo acontecimiento, ignorndose quien falleci
primero. Puede tener importancia para efectos sucesorios (de herencia).
En la poca clsica se consideraba que los comurientes haban fallecido
todos juntos.
Justiniano estableci que si entre ellos haba un padre y un hijo impber,
ste ltimo haba fallecido primero; si el hijo era pber (N: mayor de 14 aos) se
consideraba que primero haba fallecido el padre.

REQUISITOS REFERENTES A SU STATUS

La personalidad en Roma se determina considerando tres estados:

Libertad

ciudadana

de familia

La suma de ellos constituye el estado o caput.

A).- EL ESTADO DE LIBERTAD

(Status Libertatis)
Desde este punto de vista las personas se dividen en libres y esclavos.
A su vez, los libres se dividen en ingenuos y libertos. Los primeros son
los que nunca han sido esclavos en derecho; los libertos son aquellos que fueron
esclavos y han adquirido la libertad.
La esclavitud es la condicin de las personas que se encuentran bajo la
propiedad de otro.
Es considerada del derecho de gentes y aceptada incluso durante el
cristianismo.

Causas de la Esclavitud

A.- Por nacimiento

Son esclavos los hijos de mujer esclava.
Los esclavos no pueden contraer matrimonio y es regla de derecho que
los hijos no concebidos en matrimonio siguen la condicin de la madre al
momento del nacimiento.
Ms tarde se resolvi que el hijo es libre si la madre lo concibi libre,
aunque despus caiga en esclavitud. Y, por ltimo, que el hijo nace libre si la
madre fue libre en algn instante durante la gestacin.
La gestacin comienza con la concepcin y termina con el nacimiento. Es
imposible saber a ciencia cierta el momento en que se produjo la concepcin.
Por esto, se ha establecido una presuncin de derecho (que no admite prueba en
contrario): se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento
no menos de 180 das cabales, y no ms de 300, contados hacia atrs desde la
medianoche en que comienza el da del nacimiento.

B.- Por causa posterior

Se cae en esclavitud:
a).- Segn el derecho de gentes:
Por la captura blica, respecto de los hostes, enemigos a quienes se haba
declarado la guerra y, en tiempo de paz, respecto de los pueblos con los cuales
no se ha celebrado tratado de amistad. No es esclavo para el derecho, el que es
tomado prisionero en una guerra civil o por piratas.
Reglas excepcionales:
1.- El esclavo que logra escapar y vuelve a su hogar goza del ius
postliminii: se le considera que nunca ha sido esclavo y retorna a la condicin
jurdica que tena al caer en cautiverio.
Obra una ficcin en el derecho pero que no alcanza a los hechos. Por eso,
recupera el dominio sobre sus bienes; si es hijo de familia vuelve a la potestad
de su pater, y si es pater, recupera la potestad sobre sus hijos. En cambio, no se
restablece el matrimonio a menos que los cnyuges lo deseen; y si se encontraba
poseyendo bienes, su posesin se entiende interrumpida a pesar de su retorno.
2.- Por la ficcin de la lex Cornelia, si el ciudadano romano muere en
cautiverio se considera que ha muerto en el momento de la captura, lo que va a
tener importancia para la validez de su testamento.
b).- Segn el derecho civil:

Para el derecho la libertad es inalienable, por tanto no puede renunciarse.

Pero se establece como sancin en algunos casos:
1.- Por sustraccin al cenco o a la milicia (derecho antiguo).
2.- Por no pago de las deudas contradas de acuerdo con las normas del
nexum (se derog durante la repblica).
3.- El peregrino dediticio sorprendido en Roma o en las 100 millas
circundantes era vendido como esclavo.
4.- La mujer libre que persistiera en su unin con un esclavo, despus de
la triple prohibicin comunicada por el amo, se converta en esclava de este
ltimo (S.C Claudiano).
5.- El mayor de 20 aos que consenta en ser vendido como esclavo, para
compartir el precio con el vendedor.
6.- Por condena a muerte no cumplida, o a trabajos forzados, o a luchar
con las bestias.
7.- Los libertos, reos de ingratitud hacia su antiguo amo que los
manumiti, por atentar contra la vida, los intereses o el honor del amo o sus
parientes inmediatos.
Despus de Justiniano slo subsisten las tres ltimas causales.

Condicin de los Esclavos

El esclavo est sometido a la autoridad de su amo o dominus, quien
ejerce sobre l la potestad dominical.

I.- Derechos del Amo sobre su persona

Principio General:
El amo tiene poder de vida y muerte. Luego, puede castigarlo, venderlo,
abandonarlo, etc.
El esclavo abandonado no se convierte en libre; es una res derelictae, que
cualquiera puede apropiarse.
Limitaciones:
La Lex Petronia dictada en el principado, prohibi al amo vender a sus
esclavos para combatir con bestias feroces, sin autorizacin del magistrado.
Se estableci que el amo que matara a su esclavo sera tratado como
criminal.
El amo muy cruel se oblig a venderlos.

II.- Derechos del amo sobre sus bienes:

En principio, el esclavo no tiene nada en propiedad. Lo que adquiere es

para su amo, es un verdadero instrumento de adquisicin para l.
Sin embargo, se acostumbraba que el amo entregara al esclavo un peculio
profecticio: masa de bienes que el amo entregaba al esclavo para su
administracin y goce.
Los bienes seguan siendo de propiedad del amo y en cualquier
momento poda recoger el peculio.
Si el amo liberaba al esclavo por un acto entre vivos y no recoga el
peculio, pasaba a pertenecer al esclavo por usucapin (modo de adquirir el
dominio de una cosa ajena, pro haberla posedo durante un lapso determinado
de tiempo).
Si lo manumiti por testamento, pertenece al esclavo solamente si se lo ha
legado. Si nada ha resuelto respecto del peculio, los herederos pueden
recogerlo.

III.- Condicin del esclavo en la Sociedad

Principios a considerar:
1 en su condicin jurdica es una cosa, un objeto de derecho. Y dentro
de la clasificacin de las cosas est dentro de las res mancipi (cosas cuya
propiedad se transfiere por modos solemnes).
2 Para el derecho natural es una persona y as se les considera en la
clasificacin de las personas dada por Gayo.
De la combinacin de ambos principios se obtienen las REGLAS
SIGUIENTES:
1.- El esclavo no tiene derechos polticos.
2.- No puede contraer justas nupcias, esto es matrimonio civil romano.
A la unin de un esclavo (con libre o esclavo) se llama contubernium y el
nico efecto es reconocer una especie de parentesco, la COGNATIO SERVILIS,
que constituir un impedimento matrimonial entre hermanos o entre padres e
hijos, en caso que el esclavo sea liberado.
3.- Puede comparecer en actos jurdicos (manifestacin de voluntad
hecha con la intencin de crear, modificar o extinguir derechos) pero slo
convirtiendo el amo en dueo o acreedor, o sea, en lo que lo favorece.
En cambio, no puede traspasar el dominio de los bienes del amo y, en
principio, no lo puede convertir en deudor.
4.- Las obligaciones nacidas de sus contratos slo obligan al amo en
forma natural (es obligacin natural aquella que no da accin para exigir su
cumplimiento, pero que una vez cumplida permite retener lo que se ha pagado
en razn de ella; se opone a la obligacin civil que da accin para exigir su
cumplimiento).

5.- Por el contrario, los delitos privados (delitos que en Roma slo daban
origen al pago de una suma de dinero, como el hurto, la injuria) cometidos por
el esclavo obligan al amo civilmente.
El ofendido tiene en contra del amo la llamada accin noxal en que
demanda por la suma de dinero que corresponde al delito. El amo se puede
liberar del pago haciendo abandono noxal del esclavo, o sea, entregndolo en
dominio al demandante.
Es para el amo una obligacin facultativa: su obligacin es pagar la suma
de dinero pero, si prefiere, evita dicho pago entregando al esclavo.
6.- El esclavo no puede comparecer en justicia, ni por s ni por otro.
Como consecuencia, el hombre libre que es tratado como esclavo no
puede reclamar por s mismo su libertad. En la causa liberalis, juicio en que
deber determinarse su calidad de libre o esclavo, no puede litigar por s solo y
debe recurrir a un adsertor libertatis que declare que es un hombre libre.
En la poca de Justiniano se le permiti comparecer pos s.

Correccin del Pretor a la situacin derivada de los contratos de

los esclavos:
Como el esclavo slo era un instrumento de adquisicin para el amo pero
no lo obligaba civilmente con sus contratos, se daba la situacin absurda de que
en un mismo contrato (por ejemplo una compraventa a plazo) el amo se
convirtiera en acreedor pero no en deudor de la contraprestacin (por ejemplo,
sera dueo de la cosa comparada pero no se le podra obligar a pagar el saldo
del precio).
Para corregir estas situaciones injustas, el pretor admiti que en ciertos
casos el tercero que contrataba con el esclavo poda accionar en contra del amo
para exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas por aqul. En esos
casos conceda una de las llamadas acciones adiecticia qualitatis o con
transposicin de personas, en que se demanda al amo por el contrato
celebrado por el esclavo. Estas acciones creadas por el pretor fueron:
1.- La accin quod iussu: que se daba cuando el esclavo haba contratado
con la expresa autorizacin de su amo. La accin se daba por el total de la
deuda.
2.- La accin exercitoria y la accin institoria: se daban,
respectivamente, cuando el amo pona a su esclavo al frente de un negocio
martimo o uno terrestre. En tales casos se entenda que el amo le haba
autorizado para realizar todos los negocios jurdicos relativos al establecimiento
que haba entregado a su cargo.
En consecuencia, el amo deba responder por todas las obligaciones que
contrajere el esclavo en relacin con esos establecimientos.

Al igual que la accin quod iussu, las acciones exercitoria e institoria

tambin se daban en favor del tercero por el total de la deuda.
3.- La accin de peculio: esta accin se relaciona con el peculio profecticio
que el amo da entregar al esclavo para su administracin y goce.
Si el amo haba entregado un peculio, se entenda que estaba
comprometiendo dicho peculio a todas las obligaciones que pudiera contraer el
esclavo; el peculio est en prenda de sus contratos. En consecuencia, los
acreedores del esclavo podan dirigirse contra el amo para el pago de las
deudas, pero slo hasta el monto del peculio. Por tanto, en el juicio deba
acreditarse el monto del peculio.
Junto con esta accin, se daba siempre la accin in rem verso.
4.- La accin in rem verso: se daba en todos los casos en que el negocio
celebrado por el esclavo, y que dio origen a la deuda, hubiera proporcionado
provecho, utilidad o beneficio al amo; por ejemplo, si la deuda es un saldo de
precio por el trigo comprado, con el cual se aliment la familia del amo.
Esta accin se daba hasta el monto del provecho que hubiera reportado al
amo.
5.- La accin Tributoria: se daba en el siguiente caso: cuando el amo
haba entregado a su esclavo un peculio profecticio.
Si se presentaban varios acreedores por deudas contradas por el esclavo
y el peculio no era suficiente para pagarlas todas, el amo estaba obligado a
repartirlo en proporcin a los respectivos crditos. Si el amo no respetaba la
proporcin debida, los acreedores perjudicados podan ejercer la accin
tributoria en su contra. Esta accin se daba hasta completar lo que le habra
correspondido recibir si el pago hubiera sido proporcional.
De las acciones anteriores, la accin in rem verso era de carcter general,
ya que se daba siempre que el amo hubiera obtenido utilidad en el negocio, no
importando si hubiera mediado autorizacin suya, entrega de peculio u otra
circunstancia. La rezn est en que con esta accin se evita un enriquecimiento
injusto o sin causa para el amo, que ira contra los principios del derecho.

MODOS DE ADQUIRIR LA LIBERTAD

El esclavo poda adquirir la libertad de dos formas: por manumisin y a
travs de una concesin por ley.

I.- POR MANUMISIN

La manumisin es el acto por el cual el amo otorga la libertad al esclavo.

Dentro de la teora del acto jurdico corresponde a un acto jurdico
unilateral.
Con la manumisin el esclavo pasa a denominarse liberto y su antiguo
amo, patrono.

Formas de Manumisin:

Respecto de la manera de realizar la manumisin y de sus efectos, se

debe distinguir tres periodos en el derecho romano:
I.- HASTA AUGUSTO:

A).- Manumisiones Solemnes:

De acuerdo al derecho, la manumisin era siempre un acto solemne; por
tanto, para que el esclavo se convirtiera en libre era necesario cumplir con las
solemnidades exigidas.

Haba tres formas vlidas de manumitir:

1.- Manumisin por el Censo: El amo la realizaba haciendo inscribir al
esclavo en el censo como hombre libre. El inconveniente que tena es que slo
poda hacerse en poca de censo, o sea, cada cinco aos.
2.- Manumisin por la vindicta: se realizaba a travs de un juicio
simulado en que se sostena que el esclavo era hombre libre. Como no poda
comparecer por s solo en justicia, un tercero, el adsertor libertatis, demandaba
al amo en nombre del esclavo sosteniendo que ste era libre. El amo, de
acuerdo con el adsertor libertatis, no contradice la demanda y el magistrado lo
confirma. Por el efecto de cosa juzgada, que consiste en que no puede debatirse
nuevamente en juicio una materia que antes ya ha sido resuelta, el amo no
podr reclamar nunca ms su poder sobre ese esclavo. Se produce de esta
manera la liberacin.
3.- Manumisin por Testamento: el testamento es un acto jurdico
unilateral y solemne por el cual una persona dispone de sus bienes, para que
produzca efectos despus de sus das.
Dentro de las disposiciones
testamentarias se permita al amo efectuar la manumisin de uno o ms
esclavos.

En ocasiones le manumita directamente y poda ser un acto puro y

simple (digo que mi esclavo XX sea libre) o sujeto a plazo o condicin (que sea

libre un ao despus de mi muerte, o que sea libre al cumplir 30 aos i ha

tenido hijos); si el acto fue puro y simple ser libre al momento de la muerte del
testador; si qued sujeto a plazo o condicin, mientras stos se cumplan se
encuentra en la situacin de un statuliber y no podr ser vendido. En
cualquiera de estos casos la manumisin se produce de pleno derecho, ya sea a
la muerte del testador o al cumplirse el plazo o la condicin (al ser de pleno
derecho no se necesita de ningn otro acto jurdico para su liberacin).

En otros casos la manumisin no era directa, sino que el testador

peda a los herederos que lo manumitieran. En este caso, el o los herederos
deban cumplir liberndolo por el censo o por la vindicta.

Efectos de las Manumisiones Solemnes:

1.- El esclavo quedaba libre para el derecho; se converta en hombre libre,
con la calidad de liberto y, si su amo gozaba de la ciudadana, de ciudadano
romano. Si el amo era latino, el liberto tambin ser latino.
2.- El liberto quedaba ligado a su antiguo amo por el vnculo del
patronato.

B).- Manumisiones No Solemnes:

Las anteriores eran las nicas formas de manumisin que eran vlidas
para el derecho. Sin embargo, los romanos tambin solan liberar a sus esclavos
en formas distintas a las sealadas. Las ms usuales eran:
1.- Inter amicos: declarando el amo la liberacin del esclavo ante sus
amigos reunidos.
2.- Per epistolam: mediante una carta de libertad que se entregaba al
esclavo.
3.- Per mensam: permitiendo el amo al esclavo que se sentara a su mesa
como hombre libre.
Efectos de las Manumisiones No Solemnes:
Para el derecho estas manumisiones carecan de efectos. Por tanto, el
amo poda reclamar despus al esclavo. El liberto lo era de hecho pero no de
derecho.
El Pretor corrigi esta situacin concediendo al manumitido en forma no
solemne una excepcin para oponerse a la demanda del amo.

II.- LEGISLACIN IMPERIAL:

A principios del Imperio se reform el sistema de manumisiones con dos
propsitos: por un lado, para regularizar la situacin de libres de hecho y, por
otro, para limitar las manumisiones que se haban hecho excesivas. Para tales
efectos se dictaron las leyes Junia Norbana, Aelia Sentia y Fufia Caninia.

1.- Ley Junia Norbana: estableci que los esclavos liberados en forma
no solemne seran libres de derecho, pero no ciudadanos romanos sino con la
calidad de latinos junianos.

2.- Ley Aelia Sentia: estableci varios requisitos para manumitir:

a).- El amo no debe ser menor de 20 aos.
Si es menor, la manumisin es nula, salvo que la realice por existir un
motivo legtimo aceptado por un consejo especial (por ej. que el esclavo hubiera
sido preceptor del amo). En este caso, si la manumisin fue por vindicta, el
liberto es ciudadano romano, si fue inter amicos u otra forma no solemne, es
latino juniano.
b).- El manumitido menor de 30 aos no adquiere la ciudadana romana, slo se
convierte en latino juniano, a menos que se le manumita por vindicta y
mediando un motivo legtimo calificado por el consejo.
c).- Si el manumitido siendo esclavo se haba hecho acreedor de un castigo
infamante, quedaba libre pero en la calidad de peregrino dediticio.
d).- La manumisin en fraude de los acreedores era nula porque disminua
el patrimonio del amo.
e).- Como Excepcin: aunque no se cumplieran los requisitos anteriores,
en favor del amo que careca de herederos se estableci que si en su testamento
liberaba a un esclavo y lo institua heredero, ste era libre y ciudadano romano.

3.- Ley Fufia Caninia: se estableci que el amo slo poda liberar por
testamento a una parte de sus esclavos y nunca ms de 100.
III.- EN LA POCA DE JUSTINIANO:
El Censo ya no se realiza, subsistiendo las otras formas de manumisin.
Desde Constantino se acepta tambin la manumisin en las iglesias ante los

sacerdotes y fieles reunidos (per eclesial). Justiniano da pleno valor a otras

formas menos solemnes; en consecuencia, todos los libertos pasan a ser
ciudadanos romanos. (N: a excepcin de los peregrinos dediticios).

II.- CONCESIN DE LA LIBERTAD POR LEY

Se dictaron algunas leyes que establecieron la libertad en casos
especiales. Entre ellas para:
1.- El esclavo viejo y enfermo que era abandonado por su amo;
2.- El esclavo que descubra al asesino de su amo;
3.- El esclavo que hubiera vivido 20 aos como libre, con justa causa.

La Causa Liberalis
La determinacin de si una persona era libre o esclava se realizaba en un
juicio ante un jurado especial de decemviros.
La forma del juicio era una vindicatio que poda ser in servitutem,
cuando era el amo quien reclamaba al esclavo; o una vindicatio in libertatem,
cuando el tenido como esclavo declaraba ser hombre libre. En el ltimo caso,
como el esclavo no poda comparecer en juicio, deba recurrir al adsertor
libertatis para que litigara en su nombre; si el esclavo perda el juicio, poda
intentarlo nuevamente con otro adsertor libertatis.
En la poca de Justiniano la causa sobre libertad era una accin
prejudicial y el esclavo poda comparecer personalmente, pero si perda no tena
la posibilidad de otro juicio.

Condicin de los Libertos

Los libertos no se encontraban en igual condicin jurdica que los
ingenuos, ya que sufran algunas restricciones por su calidad de liberados de la
esclavitud.
La calidad de liberto no la transmitan a su descendencia: por lo tanto, el
hijo de liberto naca ingenuo.

A).- Condicin de los Libertos en la Sociedad: dependa de su estatus:

a).restricciones:

Libertos

Ciudadanos

Romanos:

Tenan

las

siguientes

Hasta Augusto no podan contraer matrimonio civil con ingenuos;

Augusto mantuvo la prohibicin slo para los senadores y sus hijos. No
gozaban del ius honorum, por tanto no podan acceder a las magistraturas, ni
siquiera en los municipios. Gozaban del Ius Suffragii (derecho a voto) slo en
los comicios por tribus.
En el Bajo Imperio se permiti a los libertos igualarse a los ingenuos por
concesin especial del prncipe.
Justiniano hace desparecer toda diferencia entre ingeuos y libertos.

b).- Libertos Latinos Junianos:

Carecen de derechos polticos (ni ius honorum ni ius suffraggii). No
tienen ius connubii (luego, no pueden contraer matrimonio civil romano). No
pueden otorgar testamento; y a su muerte, sus bienes los hereda el patrono. Si
un tercero los nombra herederos o les asigna un legado (sobre bienes
determinados), no pueden recoger la herencia o legado, a menos que se vuelvan
ciudadanos dentro de los 100 das siguientes a la muerte del testador. No
pueden ser designados tutores por testamento, ni en Roma por el magistrado.

c).- Libertos Dediticios:

Eran asimilados a los peregrinos. No podan residir en Roma ni dentro
del permetro de 100 millas circundantes, so pena de caer en esclavitud y de ser
vendidos con sus bienes, adems de la clusula de no poder ser nunca
manumitidos. No podan llegar a ser ciudadanos.

B).- Relaciones del liberto con el Patrono:

El liberto est en una situacin anloga a la de un hijo: toma el nombre,

origen y domicilio del patrono. Y a su vez se liga al patrono y sus hijos por el
deber del patronato que le obliga a determinados deberes:
a) Obsequium: Darles alimentos en caso de necesidad, no demandar al
patrono sin autorizacin del magistrado, etc.
b) Operae: el amo se haca prometer ciertos servicios por estipulacin o
juramento.
Haba de dos clases: operae oficiales, para prestar servicios domsticos; y
operae fabriles, reservndose el patrono cierto nmero de jornales de
trabajo.
c) El patrono tena derechos en la tutela y la sucesin del liberto.

B.- EL ESTADO DE CIUDADANA

(Status Civitatis)

En su vinculacin con el estado romano, y por ende con su derecho, las

personas se dividan en ciudadanos, latinos y peregrinos.
Los ciudadanos gozaban del ius civitatis, que significaba la aplicacin
total del derecho civil o quiritario.
Los peregrinos eran habitantes del imperio, pero que no gozaban de la
ciudadana; por tanto no se les aplicaba el derecho romano.
Y en situacin intermedia se encontraban los latinos, a quienes se
aplicaba parcialmente tal derecho.

Derechos que otorga el Ius Civitatis al ciudadano:

a).- Derechos Civiles:
1.- El Ius Connubium: consiste en la facultad de contraer justas
nupcias o matrimonio civil romano. Slo entre quienes gozan de l nace el
vnculo de agnacin o parentesco civil.
2.- El Ius Commercium: facultad de adquirir y transferir la propiedad
de acuerdo a los modos del derecho civil romano.
Por va de consecuencia, quien gozaba del ius commercium tena
tambin:
- Testamenti Factio: derecho a otorgar testamento, a ser instituido
heredero y a ser testigo en un testamento romano;
- Derecho a litigar de acuerdo al procedimiento de las legis actiones.

b).- Derechos Polticos:

1.- El Ius Sufraggium: Derecho a votar en los comicios.
2.- El Ius Honorum: Derecho a ser elegido para desempear funciones
pblicas y religiosas.
3.- La provocatio ad populum: facultad del condenado a pena capital de
recurrir a los comicios por centurias para la revocacin de la pena.

Derecho aplicable a los Peregrinos:

A los Peregrinos se les aplicaba el derecho de su ciudad, si es que lo
tenan; en Roma, o en caso de no poder serles aplicable, el derecho de gentes
elaborado en especial por el pretor peregrino de acuerdo a los principios
aplicables a todos los pueblos.

Situacin jurdica de los Latinos:

Se les aplicaba en parte el derecho civil o quiritario y en parte el derecho

de gentes.
Para determinar su situacin especfica hay que distinguir entre los
distintos tipos de latinos:

a).- Latinos Veteres:

Eran los habitantes del antiguo Lacio, incorporado al estado romano
durante la Repblica. Gozaban del ius connubium, del ius commercium y e
derechos polticos en su ciudad. Adems, gozaban del ius suffragium en Roma
si es que se encontraban en sa el da de los comicios.
Podan acceder fcilmente a la ciudadana romana.

b).- Latinos Coloniarii:

Eran originarios de provincias a quienes se conceda el ius latii.
Gozaban del ius commercium. Generalmente no gozaban del ius
connubium (salvo concesin especial). Ejercan derechos polticos slo en su
respectiva ciudad.
Podan acceder a la ciudadana en forma ms restringida que los latinos
veteres.

c).- Latinos Junianos:

Eran ciertos libertos, en casos contemplados en las leyes Junia Norbana y
Aelia Sentia: se les aplicaba parcialmente el derecho romano, segn vimos al
estudiar la condicin de los libertos.

Adquisicin de la Ciudadana
I.- Por Nacimiento
Se aplicaba el principio de que el hijo concebido en justas nupcias sigue
la condicin del padre al momento de la concepcin; y el hijo no concebido en
justas nupcias sigue la condicin de la madre al momento del nacimiento.
Para determinar si fue concebido en justas nupcias de la madre, es
necesario aplicar la presuncin de concepcin antes estudiada. Luego, se
presume concebido en justas nupcias el hijo que nace despus de 180 das de
celebrado el matrimonio de su madre y hasta 300 das despus de su disolucin
(por muerte del marido o divorcio). Esta es una presuncin de derecho y, como
tal, no admite prueba en contrario.

A partir de esa presuncin de concepcin, se debe aplicar la presuncin

de paternidad: se presume que es el padre el marido de la madre. Esta
presuncin no es de derecho sino simplemente legal, o sea, admite prueba
en contrario. En consecuencia, el marido de la madre del nio concebido
durante el matrimonio, podr probar que l no es el padre, para lo cual tendr
que acreditar la absoluta imposibilidad de acceder a la madre durante el
perodo en que presumiblemente ocurri la concepcin.
Luego, el hijo concebido en justas nupcias ser ciudadano si lo era su
padre; y el no concebido en justas nupcias lo ser si la madre era ciudadana, no
importando la condicin del padre (incluso an si fuera esclavo).
Ms tarde se limit la ciudadana estableciendo que si uno de los padres
era peregrino el hijo naca peregrino, salvo el hijo de ciudadana y latino, que
naca ciudadano.

II.- Por causas posteriores:

1.- Los esclavos por manumisin solemne, hecha por su amo ciudadano.
En el derecho justinianeo: todos los manumitidos, salvo los peregrinos
dediticios.
2.- Por disposicin de la ley en casos como por ejemplo:
- Los Peregrinos que hicieran condenar a un magistrado por concusin.
(N: delito de hacer cobros ilegales).
- Los Latinos por ir a vivir a Roma (en el derecho antiguo).
- Por desempeo de magistraturas locales.
3.- Por concesin de la autoridad, que poda otorgarse a la persona, la
familia o incluso a la ciudad o provincia.
En el ao 212 Caracalla concedi la ciudadana a todos los habitantes
libres del imperio; mantuvieron la calidad de peregrinos los condenados a
penas que privaban de ciudadana, los libertos dediticios y los libertos latino
junianos.

Prdida de la Ciudadana
La ciudadana se perda por:
Todas las causas que implicaban la reduccin a esclavitud;
Por condenas como la deportacin;

 Por abandono voluntario de la ciudadana, al hacerse ciudadano de

una ciudad extranjera.

Controversia sobre el Status Civitatis

El juicio para determinar si una persona era o no ciudadano se tramitaba
ante un jurado especial.
En el Imperio se castig con la muerte la usurpacin de la ciudadana.

C.- EL ESTADO DE FAMILIA

(STATUS FAMILIAE)
De acuerdo al status familiae, los ciudadanos romanos se dividan en sui
iuris y alieni iuris.
Se llaman alieni iuris los que estn sujetos a la potestad de otro,
existiendo cuatro clases de potestades:
1.- La potestad del amo sobre el esclavo.
2.- La patria potestad, que se ejerce sobre los hijos y dems descendientes
por la va del varn.
3.- La manus, potestad del marido y a veces de un tercero, sobre la mujer
casada.
4.- El mancipium, potestad especial de un hombre libre sobre una
persona libre.
Las dos ltimas haban cado en desuso en la poca de Justiniano.
Las personas libres de toda potestad y que no dependen de otras se
llaman sui iuris. El varn sui iuris es llamado paterfamilias y este ttulo implica
el derecho de tener un patrimonio y ejercer sobre otros las cuatro clases de
potestades. El ciudadano sui iuris recibe el nombre de paterfamilias, cualquiera
sea su edad, y aunque no tenga a nadie bajo su potestad.
En cambio el ttulo de materfamilias era ms bien honorfico. La mujer
sui iuris tiene patrimonio pero slo poda ejercer potestad sobre sus esclavos.

Concepto de Familia:
La palabra familia se aplicaba a las cosas, con dos acepciones: para
distinguir el conjunto del patrimonio o bien la totalidad de los esclavos
pertenecientes a un mismo amo.
Aplicada a las personas, tiene tambin dos acepciones principales:
1.- En un sentido propio, familia o domus es la reunin de personas
colocadas bajo la patria potestad o manus de un jefe nico.

La familia est integrada por ele jefe o pater familias, los descendientes
que se encuentran sometidos a su patria potestad y la mujer in manu, que est
en un condicin anloga a la de una hija.
El rasgo caracterstico de la familia es carcter patriarcal:
- El soberano es el padre o abuelo paterno, es el nico sui iuris;
- Es dueo absoluto de las personas colocadas bajo su potestad y puede
regular la composicin de la familia: puede excluir a descendientes
por la emancipacin o incluir a extraos por la adopcin; todos los
que se encuentran bajo su dependencia son alieni iuris;
- Existe un patrimonio nico al que ingresan sus adquisiciones y las de
los dems miembros de la familia; durante toda su vida slo l ejerce
los derechos de propietario;
- Es el sacerdote del culto privado de la familia.
Este carcter patrimonial de la familia vena desde los orgenes de Roma
y slo se fue debilitando en el Bajo Imperio.

2.- El paterfamilias y las personas sometidas a su patria potestad

o a su manus estn unidos entre s por un parentesco civil, la agnacin .
Este vnculo sobrevive a la muerte del pater; sus hijos se vuelven sui iuris y
pasan a ser jefes de sus respectivas familias o domus. Pero todas estas personas
siguen consideradas perteneciendo a una misma familia civil.
En este sentido, que es el ms comn, familia es el conjunto de los
agnados, personas unidas entre s por el parentesco civil.

El parentesco: Cognacin y Agnacin:

Los romanos distinguen el parentesco natural, consanguneo o cognatio,
y el parentesco civil o agnatio.

1 La Cognacin: es el parentesco que existe entre personas que

descienden una de otra o de un antecesor comn.

Lneas de parentesco:

Si descienden una de otra el parentesco es en lnea recta o directa.

Si descienden de un antecesor comn, es parentesco en lnea colateral.

Grado de parentesco:
En la lnea recta se determina por el nmero de generaciones que separa
a los parientes: entre padre e hijo, primer grado; entre abuela y nieto, segundo
grado, etc.

En la lnea colateral se suman las generaciones que separan a cada uno de

los parientes del antecesor comn. Por ejemplo, entre hermanos, segundo
grado; entre primos hijos de hermanos, cuarto grado.
En el derecho romano antiguo y clsico este parentesco no era suficiente
para crear derechos; por el slo hecho de ser cognados no se ingresaba a la
familia civil. El nico importante era la agnacin.

2 La Agnacin: es el parentesco civil fundado en la patria potestad o

en la manus.
La familia agnaticia comprende: a los que estn bajo la patria potestad o
la manus de un mismo pater, entre ellos y en relacin con el pater; a los que
estuvieron bajo la potestad del mismo pater y lo estaran si an viviera; y a los
que nunca estuvieron bajo un mismo pater, pero que lo hubiesen estado de
haber vivido.
La agnacin slo se transmite entre los varones. Si un pater tiene un hijo
y una hija, ambos sern sus agnados. Pero slo podrn ser sus agnados los hijos
e hijas del hijo; los hijos de la hija pasarn a ser agnados de la familia de su
padre.
La madre pertenece a la familia agnaticia de sus hijos slo si est sujeta a
la manus de su marido.
El derecho civil conceda derechos a los agnados, especialmente en
derechos de tutela y curatela y en derechos de sucesin. Los que slo eran
cognados carecan de estos derechos. El primero que corrige en parte la
situacin de los cognados fue el pretor, concedindoles derechos en la sucesin.
Mas tarde, con Justiniano desaparecen las ventajas de la agnacin y basta con la
cognacin para adquirir derechos de familia.

La Gens y los derechos de la gentilidad:

Aparte de la familia agnaticia, los romanos antiguos consideraban otra
agrupacin civil, la gens cuyos miembros eran los gentiles. Cada gens tena su
culto y sepulcro propio y sus miembros se identificaban por llevar el mismo
nomen gentilitium (segundo nombre).
La gens sera una familia en un sentido muy amplio. Y tambin conceda
derechos en la tutela, en la curatela y en la sucesin de un persona.
El derecho de gentilidad fue propio de la poca antigua y en la poca de
Gayo ya era de muy escasa aplicacin.

La afinidad:
Es el vnculo que existe entre una persona y los parientes de su marido o
mujer.

Se mide en igual forma que la consanguinidad. Por ejemplo, entre

suegro y yerno es parentesco de primer grado en la lnea recta, por afinidad;
entre cuados es de segundo grado por afinidad en la lnea colateral.

Condicin jurdica de los Sui Iuris y de los Alieni Iuris

La condicin de sui o alieni iuris tena importancia dentro de la familia,
no as en relacin con el estado romano.
Por eso, ante el ius publicum se encontraban todos en igual posicin: el
alieni iuris gozaba del ius suffraggi y del ius honorum.
En cambio en el mbito del derecho privado, el nico que gozaba de
todos los derechos era el pater quien era el nico titular del patrimonio y tena
amplio poder sobre la persona de los que estaban bajo su potestad, poder que se
fue suavizando con la evolucin del derecho.

A.- PERSONAS ALIENI IURIS

Como se estudi la potestad del amo sobre el esclavo, es necesario
analizar las otras tres potestades:

1.- PRIMERA POTESTAD: La Patria Potestad.

Es el poder del paterfamilias sobre la persona del filiusfamilias, esto es,
sobre sus descendientes que forman parte de su familia civil.

Caracteres:
a.- Es potestad del ius civile; slo la ejerce el ciudadano romano o un
latino que posea el ius connubium.
b.- Ni la edad ni el matrimonio de los descendientes los emancipa de la
potestad; pero si la hija contrae matrimonio cum manus, cesa la patria potestad
y queda sujeta a la manus del marido o suegro.
c.- Quien ejerce la potestad es el jefe de familia que es el ascendiente
paterno. As, estando vivos el padre y el abuelo paterno, ser este ltimo quien
ejercer la potestad.
d.- No la ejercen las mujeres, ni siquiera la madre.

Efectos de la Patria Potestad:

1 Derechos sobre la Persona:
a).- Poder de vida o muerte. Se fue restringiendo y a fines del siglo II
d.c., slo tena un derecho de correccin: castigar faltas leves y si los hechos le
hacan merecedor de la pena de muerte deba aplicarla el magistrado.

Constantino decidi que en todo caso el padre que hiciera morir al hijo
sera castigado como parricida.
b).- Poda manciparlo por un precio real o en garanta, de donde naca
para el adquirente la potestad del mancipium. El hijo quedaba bajo la condicin
anloga a la del esclavo, pero temporal y sin daar su condicin de ingenuo. Si
el adquirente no lo liberaba al tiempo convenido, el censor poda dejar sin efecto
el mancipium. Tambin poda manciparlo por abandono noxal, en favor del
ofendido con un delito privado cometido por el hijo.
El derecho luch contra esta prctica y ya en la Ley de las XII Tablas se
estableci que el hijo mancipado por tres veces quedaba libre de la patria
potestad. La jurisprudencia, interpret que el mismo efecto se produca con la
primera mancipatio de hijas o nietos.
Caracalla la declar ilcita, salvo casos de extrema necesidad.
c).- Poda abandonarlos, exponindolos. Diocleciano lo prohibi y
Constantino lo permiti respecto de los recin nacidos; el hijo pasaba a la
potestad de quien lo recogi, como hijo o esclavo.

2 Derechos sobre sus bienes:

En cuanto a los bienes el hijo estaba, en vida de su padre, en una
situacin similar a la del esclavo. Carece de patrimonio y es un instrumento de
adquisicin para el pater. Obviamente que a la muerte del pater su situacin
cambia, ya que recoge los bienes como de su propiedad, a ttulo de heredes sui.
La regla de que los hijos de familia no pueden tener nada en propiedad
se modifica durante el Imperio, crendose peculios propios del hijo. En la poca
de Justiniano todo lo adquirido por el hijo de familia es de su propiedad, salvo
lo que le entreg el propio pater (peculio profecticio).
Al igual que respecto de los esclavos, el pretor permiti a los terceros que
contrataron con los hijos de familia ejercer la accin contra el pater, en los casos
de las acciones adiecticia qualitatis (cuando lo autoriz para contratar, etc).
Fuera de lo anterior, la situacin del hijo de familia era muy diferente a la
del esclavo: figura en los actos jurdicos y se obliga civilmente tanto por sus
contratos como por sus delitos (el tercero debera esperar a que tuviera
patrimonio para demandarle); puede comparecer en juicio; disfruta de todos los
derechos polticos.

3 Peculios del Hijo de Familia:

Se denomina peculios a masas de bienes que tienen un tratamiento
jurdico especial.
Desde tiempos antiguos, los hijos podan recibir un peculio profecticio
sujeto a las mismas reglas del peculio de los esclavos; luego, es de propiedad

del pater y al hijo corresponde su administracin y goce. Pero, adems

existieron otros peculios, todos ellos de PROPIEDAD DEL HIJO:

a).- Peculio Castrense: creado por Augusto como privilegio para los
soldados. Lo integran los bienes adquiridos por su servicio militar en el
ejrcito.
Al hijo corresponde la propiedad, goce y administracin de estos bienes.
Respecto de ellos el hijo se mira como un sui iuris, pudiendo incluso contratar
con su pater. Puede disponer de ellos por testamento. Si no dispuso, pasan al
pater.
b) Peculio Cuasicastrense: Creado por Constantino como privilegio
para los que desempeaban cargos en palacio, respecto de los salarios y regalos
recibidos del prncipe; luego se ampli a las ganancias obtenidas en profesiones
liberales, funciones pblicas y del clero.
Se aplicaba las mismas reglas que respecto del peculio castrense, con la
diferencia que el hijo no poda disponer de ellos por testamento. Justiniano
concedi el derecho de testar.
c).- Peculio Adventicio: se inici con una reforma de Constantino,
completada despus por Justiniano.
Originalmente ingresaban a este peculio los bienes recibidos desde la
familia materna. Despus se fue ampliando hasta llegar a incorporarse a l
todos los bienes que el hijo adquira por cualquier causa, salvo los que
procedan de recursos del pater (peculio profecticio).
Respecto de este peculio adventicio el hijo es propietario. Pero al pater
corresponde su goce y administracin, con algunas limitaciones (prohibido
enajenar o hipotecar). Ingresados al patrimonio del hijo, los bienes ingresan
directamente a su administracin y no necesita rendir cuentas.

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD:

La principal fuente de la patria potestad es el matrimonio civil o justas

nupcias: los concebidos en l forman parte de la familia civil del pater.
Adems, puede establecerse por adopcin y, bajo los emperadores cristianos,
por legitimacin.

1 Las Justas Nupcias

Es el matrimonio legtimo conforme al derecho civil o derecho quiritario.

Modestito: es la unin del hombre con una mujer, implicando igualdad

de condiciones y comunidad de derechos divinos y humanos.
En la poca de Justiniano en que no existen los cultos privados y la
manus ha cado en desuso, ya no existe esta comunidad de derechos de la
definicin clsica.
La naturaleza del matrimonio romano ha sido discutida. Para algunos se
trata de una situacin de hecho con consecuencias reguladas por el derecho;
para otros es un acto jurdico no solemne. En l la mujer toma el nombre de
uxor y el marido, vir; ambos se denominan cnyuges.

Requisitos de Validez del Matrimonio:

1.- Pubertad de los Contrayentes:
Desde el principio se fij los 12 aos para las mueres; en cuanto a los
varones, el pater deba encontrar en su cuerpo las seales de la pubertad. Bajo
el Imperio, los proculeyanos queran que fueran declarados pberes a los 14
aos, criterio que sigui Justiniano.

2.- Consentimiento de los contrayentes o affectio maritalis:

Se poda exteriorizar de cualquier forma. Las formas usadas para los

matrimonios no eran solemnidades sino slo usos sociales. Se requera s que la
mujer estuviera instalada en la casa del marido.
La convivencia de un ciudadano con una mujer honorable de igual
condicin social, haca presumir la existencia del matrimonio.

3.- Consentimiento del Pater del contrayente alieni iuris:

Si est bajo la autoridad del abuelo paterno y es mujer, basta con la
autorizacin del pater; si es varn, necesita el consentimiento del pater y de su
propio padre.
En la poca antigua es pater poda negarse al matrimonio, sin
justificacin. Ms tarde se permiti recurrir al magistrado.
El consentimiento se exiga por ser alieni iuris, sin importar la edad del
contrayente. El pber sui iuris poda contraer matrimonio libremente. Sin
embargo, en el periodo post clsico se exigi para el matrimonio de la hija o
viuda menor de 25 aos, an cuando fuera sui iuris, el consentimiento del
padre o de la madre, o de sus parientes ms prximos.

4.- Ius Connubium de ambos contrayentes.

Impedimentos para el Matrimonio:

a).- Impedimentos Absolutos:
Aunque la persona rena las condiciones, est impedido de contraer
matrimonio por las siguientes causales:

1.- Matrimonio anterior no disuelto.

2.- Voto de castidad, por ejemplo, de las vestales.

b).- Impedimentos Relativos:

La persona tiene el derecho de casarse, pro no lo puede hacer
vlidamente con otra persona determinada, por motivos de parentesco o
afinidad, o, por motivos de orden poltico:
1.- El parentesco: para estos efectos no se distingue entre agnacin y
cognacin.
En la lnea recta est prohibido en todos los grados, por violar a la moral.
Incluso an despus de romper el vnculo de adopcin, el adoptante no puede
contraer matrimonio con la adoptada.
En la lnea colateral el matrimonio est prohibido entre hermanos y entre
personas de las cuales una sea hermano o hermana de un ascendiente del otro
(aunque durante un tiempo se autoriz entre sobrina y to paterno, lo que
permiti el matrimonio entre Claudio y Agripina).
2.- La afinidad o sea, el vnculo que existe entre una persona y los
parientes de su cnyuge.
En la lnea recta estaba prohibido sin limitaciones. En la colateral,
prohibido entre cuados.
3.- Entre patricios y plebeyos hasta la Ley Canuleia.
4.- Entre ingenuos y libertos hasta Augusto.
5.- Senadores y sus hijos con personas de profesin deshonrosa.
6.- Funcionarios de una provincia y sus hijos, con mujer domiciliada en
dicha provincia.

Los Esponsales:
Es el acuerdo y promesa mutua de contraer matrimonio.
Sponsalia viene de sponsio (antiguo nombre de la stipulatio, contrato
verbal y solemne romano). En Roma el acuerdo de contraer matrimonio
derivaba de un vnculo slo tico, no jurdico; incluso se consideraba inmoral
pactar una multa para el caso de incumplimiento.
Sin embargo, se reconocan algunas consecuencias jurdicas:
Entre las familias de los esposos naca una cuasi afinidad que
acarreaba impedimentos matrimoniales, por ejemplo, entre el esposo y la madre
de la esposa;
Los esposos estaban exentos de la obligacin de declarar como testigos
en contra del otro o de sus padres;
El esposo poda ejercer la accin por injurias cometidas en contra de la
esposa;

 En el derecho post clsico se establecen normas respecto de las arras y

regalos dados por causa de matrimonio:
a).- Constituyen arras el dinero, joyas u otros bienes que se
entregan en garanta del matrimonio.
El que sin justa causa incumpla con el matrimonio convenido
perda las arras entregadas y devolva el doble de las recibidas.
b).- Regalos dados por los esposos entre s:
La regla general es que se devuelven si no hay matrimonio, salvo a
aqul por cuya voluntad no se realiz, quien no tiene derecho a devolucin.
Pero si hubo beso esponsalicio, la esposa slo devuelve la mitad de
los regalos aunque la causa sea la muerte del esposo.
Disolucin de los Esponsales:
- Por muerte de uno de los esposos;
- Por impedimento matrimonial de uno de los esposos;
- Por mutuo disenso;
- Por voluntad de uno de los esposos.

Efectos del Matrimonio o Justas Nupcias

I.- Respecto de los contrayentes
1 Nacen deberes recprocos entre los cnyuges:
a).- Ambos se deben fidelidad.
b).- La mujer participa de la condicin social del marido.
c).- El marido debe proteccin y proveer los gastos de su mujer.
d).- El marido tiene accin para reclamar la entrega de su mujer en contra
de quien la tenga, aun cuando est bajo la potestad del pater. Adems, tiene
una excepcin para rechazar la accin del pater, si ste hace valer su patria
potestad.
e).- Entre los cnyuges est prohibido entablar acciones penales o
infamantes.

2 Situacin Jurdica de la Mujer:

El matrimonio por s solo no produce cambios en su status.
Hay dos tipos de matrimonio, segn si se crea o no la potestad de la
manus: matrimonio cum manus y sine manus. Es, entonces la conventio in
manus y no el matrimonio lo que acarrea cambios en su status.

a).- Matrimonio Cum Manus:

La mujer deja su familia agnaticia e ingresa a la de su marido. Pasa a
pertenecer a una nueva familia civil a la que ingresa como hija de su marido.
Por tanto ser tambin agnada de sus hijos.
Si era alieni iuris contina como tal, pero ahora sujeta a otra potestad.
Termina la patria potestad a que estaba sujeta y queda bajo la manus. La manus
sobre la mujer es ejercida por su marido, si es sui iuris, o por el pater de ste, si
es alieni.
b).- Matrimonio Sine Maus:
La mujer sigue perteneciendo a su propia familia agnaticia.
Si es sui iuris sigue como tal. Si es alieni iuris sigue sometida a su propio
pater; lo que adquiera pertenecer a su pater y no al marido. No es agnada ni
de su marido ni de sus hijos.

3 Relaciones de orden Patrimonial:

1).- Si el matrimonio es cum manus la mujer carece de patrimonio; es slo
instrumento de adquisicin para quien ejerce la manus.
Si es sine manus, cada cnyuge conserva su patrimonio propio, si lo
tiene.
2).- Los cnyuges gozan entre s, en sus obligaciones, de beneficio de
competencia (privilegio de algunos deudores que les permite pagar lo que
buenamente puedan, conservando lo necesario para su subsistencia).
3).- Son nulas las donaciones entre cnyuges, salvo las donaciones
mortis causa o que se den por causa de divorcio. Si se han hecho donaciones
contraviniendo esta prohibicin el donante puede revocarlas en cualquier
momento. Si al morir el donante no han sido revocadas, se entienden
convalidadas.
Justiniano permiti las donaciones entre cnyuges, las donaciones
propter nupcias.
4).- La Dote:
Es el conjunto de bienes que el marido recibe de la mujer, o de otra
persona a su nombre, para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio
(gastos de la casa, sostenimiento y educacin de los hijos, etc).
Su origen se encuentra en los matrimonios sine manus; la mujer nada
aportaba al marido y ni su marido ni sus hijos heredaban de ella ni de la familia
materna. Por eso, el pater familias de la mujer si era alieni iuris, o la mujer
misma si era sui iuris, transfera al marido la propiedad de ciertos bienes,
constituyendo de esa manera la dote. Bajo el Imperio, este rgimen de la dote
termin sustituyendo la manus que cay en desuso.
En la poca antigua y clsica la dote fue voluntaria; en cambio, con
Justiniano era obligatoria para la mujer y su pater.

Originalmente el marido era dueo absoluto de los bienes dotales, sin

ningn tipo de limitacin. Pero los cambios en las costumbres y la frecuencia
de los divorcios trajeron modificaciones al sistema dotal para proteger a la
mujer repudiada, cuya dote quedaba en manos del marido. Se crearon acciones
para obtener la restitucin de la dote al trmino del matrimonio y se
establecieron restricciones a las facultades del marido sobre los bienes dotales
durante el matrimonio (entre ellas, no enajenar el inmueble dotal sin
consentimiento de la mujer; y no hipotecar los fundos itlicos ni siquiera con su
consentimiento).
5).- Bienes Parafernales:
Eran aquellos bienes no comprendidos en la dote, que la mujer sui iuris
conservaba en su patrimonio.
6).- Donaciones Propter Nupcias:
Se vinculan al sistema de dote. En un comienzo eran donaciones
prenupciales, donaciones hechas a la mujer por el esposo o un tercero, con
ocasin del matrimonio. Justiniano permiti que la donacin fuese hecha antes
o despus del matrimonio, tomando el nombre de donacin propter nupcias.
Su objetivo era restablecer la igualdad entre los cnyuges y aumentar los
recursos de la mujer a la disolucin del matrimonio.

II.- Respecto de los Hijos

1 Los hijos concebidos en justas nupcias son hijos legtimos y tienen por
padre al marido.
La maternidad es fcilmente demostrable. En cambio, la paternidad se
colige luego de aplicar dos presunciones: la presuncin de la poca de la
concepcin, presuncin de derecho por lo que no admite prueba en contrario; y
la presuncin de paternidad que es simplemente legal, por lo que admite
prueba en contrario, de acuerdo a la cual se presume que es el padre el marido
de la madre en algn momento del perodo en que presumiblemente ocurri la
concepcin. El marido puede impugnar esta presuncin de paternidad
demostrando la absoluta imposibilidad de haber tenido acceso a la mujer
durante el perodo en que se produjo la concepcin.
Por tanto, el hijo es legtimo si nace despus de 180 das de celebrado el
matrimonio y hasta 300 das despus de su disolucin.
2 Los hijos de ambos sexos quedan sometidos a la patria potestad del padre
o del pater de ste, si fuera alieni iuris.
3 Los hijos se incorporan a la familia agnaticia de su padre. Respecto de la
madre slo sern agnados si sta hubiera contrado matrimonio cum manus.

Disolucin del Matrimonio

Las causas de disolucin fueron:
1.- Por muerte de uno de los cnyuges.
El viudo poda contraer nuevas nupcias de inmediato. La viuda deba
esperar 10 meses, para evitar la incertidumbre de la paternidad del hijo que
pudiera nacer en ese perodo.
La contravencin a la prohibicin acarreaba infamia para el segundo
marido, la mujer y los ascendientes que hubieran consentido en el matrimonio.

2.- Por una incapacidad matrimonial sobreviviente.

a).- Puede ocurrir por prdida del ius connubium, resultante de la
reduccin a la esclavitud. Si uno de los cnyuges cay prisionero del enemigo

el matrimonio queda disuelto, aun cuando recupere la libertad porque el ius

postliminii no poda desvanecer un hecho como era la separacin. Pero si han
cado cautivos al mismo tiempo y no haba cesado la cohabitacin entre ellos y
regresan juntos, no ha habido interrupcin de hecho: se considera que el
matrimonio no se ha disuelto nunca y los hijos nacidos en el cautiverio son
legtimos. Justiniano estableci que el cnyuge que permanece libre no puede
contraer nuevas nupcias hasta que transcurran 5 aos sin noticias del otro.
b).- O al perder el ius connubium como consecuencia de perder la
ciudadana. Justiniano estableci que el matrimonio no se disolva de pleno
derecho, pero la deportacin era justa causa del divorcio.
c).- O por incesto sobreviniente, como en el caso de que el pater de la
mujer adoptara al yerno, pasando ambos cnyuges a ser hermanos dentro de la
familia agnaticia. El incesto se evitaba emancipando primero a la hija.

3.- En el derecho antiguo, por resolucin del pater familias .

Fue

prohibido por Antonino Po y Marco Aurelio.

4.- Por divorcio, producido al cesar la affectio maritalis.

Al parecer existi desde antiguo, pero se reduca al repudio hecho por el
marido por causas graves. Con los matrimonios sine manus, en que la mujer ya
no est sujeta a la potestad del marido, y la relajacin de las costumbres de fines
de la Repblica y bajo el Imperio, lleg a ser muy frecuente.
El divorcio poda ser por mutuo disenso, sin que se exigiera formalidad
alguna, o por voluntad unilateral de cualquiera de los cnyuges.

Bajo Augusto se exigi que el que intente divorciarse notifique al otro

cnyuge en presencia de 7 testigos, oralmente o por un acta escrita.
Los emperadores cristianos no lo suprimieron, pero obligaron a precisar
las causas legtimas de repudiacin.
En el derecho de Justiniano se distingue:
a).- Divorcio: por mutuo disenso, sin limitaciones. Salvo un perodo en
que estuvo abolido, restablecindose algunos aos despus.
b).- Por voluntad unilateral existe:
1.- Divorcio ex justa causa, en que hay un motivo legal que
implica falta del otro cnyuge, como el atentado contra la vida. El afectado
repudia libremente.
2.- Divorcio bona gratia, cuando hay un motivo legal que no
implica falta de otro, como la locura, la prdida de la ciudadana. Tambin
procede el repudio.
3.- Divorcio sine causa. El que repudi sin una causa legtima
recibe sanciones patrimoniales en relacin con la dote y las donaciones.

Otras Uniones Legtimas

1).- El Concubinato:
Era una convivencia estable, sin affectio maritalis. Al parecer naci de la
desigualdad de condiciones de las personas; un ciudadano tomaba como
concubina a una liberta o a una ingenua de baja posicin social.
Al comienzo el derecho no se preocup de estas uniones de hecho. Pero
en la legislacin de Augusto aparece por primera vez recibiendo una especie de
consideracin legal y ms tarde se van precisando lmites de la institucin.
La unin deba ser entre pberes, que no fuera incestuosa, permitiendo
tener slo una concubina y siempre que no se tenga una mujer legtima (lo
mismo vale para la mujer); no se necesitaba el consentimiento del pater.
En el derecho antiguo al concubinato no se le reconoca efecto alguno: los
hijos nacan sui iuris y cognados de su madre y de la familia materna. En el
Imperio se reconoci con los hijos un vnculo de sangre, como hijos naturales
y se permiti legitimarlos.

2).- Matrimonio Sine Connubio:

Estaba regido por el derecho de gentes o el de la respectiva ciudad. Se
reconoca un vnculo familiar entre las partes.

3).- Contubernio:

Es la unin entre esclavos o entre libre y esclavo. El nico efecto,

reconocido durante el Imperio fue la COGNATIO SERVILIS, que constitua un
impedimento matrimonial entre padres e hijos y entre hermanos, en caos de ser
manumitidos.

2 La adopcin
La segunda fuente de la patria potestad, despus de las justas nupcias,
fue la adopcin.
Es una institucin del derecho civil, que crea entre adoptante y adoptado
una relacin anloga a la del padre y el hijo legtimo. De esta manera, el
adoptante introduce a un extrao en su familia civil.
Fue un medio de asegurar la perpetuidad de las familias en una poca en
que cada una de ellas tena un papel poltico en el Estado, y en que la extincin
del culto domstico implicaba una especie de deshonor. Como la familia la
continuaban los hijos varones concebidos en justas nupcias, estaba fcilmente
expuesta a la extincin.

Hubo dos Formas de Adopcin:

a).- La Adrogacin.
Era un acto por el cual un sui iuris pasaba a la autoridad de otro pater
familias. El adrogado deba ser un varn pber, sui iuris y se requera del
informe favorable de los pontfices. La adrogacin se realizaba ante los
comicios por curias y consista en tres rogatios, de donde viene su nombre: el
adrogante, al adrogado y a los comicios; si todos ellos consentan se produca la
adrogacin. Tambin se aceptaba que el adrogante manifestar su voluntad en el
testamento.
Como consecuencia de la adrogacin, el adrogado dejaba de ser sui iuris
y pasaba a la patria potestad del adrogante; asimismo, las personas que estaban
bajo su potestad quedaban sujetos al adrogante. Todos ellos pierden sus
vnculos de agnacin y gentilidad y se incorporan a la familia agnaticia del
adrogante. Por su parte, el adrogado, que ahora carece de patrimonio, traspasa
sus bienes al adrogante.
En la poca imperial se permiti tambin la adrogacin de mujeres y de
impberes y las antiguas formas fueron reemplazadas por el rescripto del
prncipe.

b).- La adopcin propiamente tal.

Es una institucin menos antigua, aplicable tanto a hombres como

mujeres, y en ella una persona alieni iuris ingresa a otra familia civil, bajo la
patria potestad del jefe de esta ltima.
Se realizaba ante el magistrado. Lo primero era anular la patria potestad,
lo que se lograba mediante tres mancipium constituidas en favor del adoptante,
quien lo manumita dos veces. Luego, ante el magistrado, se realizaba un juicio
simulado, en que el adoptante reclamaba al pater del adoptado la patria
potestad. Al no oponerse ste, se produca el cambio de la potestad. Los efectos
de esta adopcin eran los mismos que los de la adrogacin.
Bajo Justiniano basta con la declaracin ante el magistrado y se hace una
distincin en cuanto a sus efectos:
- Si el adoptante es ascendiente del adoptado, mantiene los antiguos
efectos;
- Si no lo es, no se transfiere la patria potestad y el adoptado slo
adquiere derechos en la herencia del adoptante.

3 La Legitimacin
Eran modos por medio de los cuales los emperadores cristianos
permitan al padre adquirir la patria potestad sobre sus hijos nacidos del
concubinato.
Estos hijos, hijos naturales, nacan sui iuris. Deban consentir en la
legitimacin.
Formas de Legitimacin:

1).- Por matrimonio posterior de sus padres , siempre que el

matrimonio hubiera sido posible al tiempo de la concepcin. Los efectos de la
legitimacin son completos y el hijo pasa a tener la misma calidad de un hijo
legtimo.
2).- Por oblacin a la curia, forma creada por los emperadores en el
siglo V d.c. para facilitar la recaudacin de impuestos que estaba a cargo de los
decuriones de los municipios.
Los emperadores ofrecan al padre la patria potestad sobre el hijo natural
que ingresara a la curia o sobre la hija que se casara con un decurin, siempre
que el hijo tuviera un mnimo de tierras o la hija las aportara como dote.
El hijo quedaba bajo la potestad paterna y se convierte en agnado de su
padre; pero no entra en la familia civil, no es agnado de los agnados del padre.
3).- Por rescripto del prncipe, esto es, por resolucin del emperador a
solicitud del padre y siempre que no tenga hijos legtimos. Puede incluso

pedirlo por testamento. Proceda slo cuando no era posible el matrimonio con
la madre.
Los efectos eran completos, como un hijo legtimo.

DISOLUCIN DE LA PATRIA POTESTAD:

Hay diversas causas que ponen trmino a la patria potestad; algunas
provienen de hechos fortuitos y otras son actos solemnes que dependen de la
voluntad del pater:

1.- Por muerte del pater, su capitis deminutio mxima (prdida de

la libertad) o su capitis deminutio media (prdida de la ciudadana):
En cualquiera de estos casos el hijo se convierte en sui iuris, a menos que
no est bajo su potestad directa; si est bajo la patria potestad del abuelo
paterno, a su muerte seguir bajo la potestad del padre. Aunque el hijo se
convierta en sui iuris, no pierde los vnculos de agnacin, sigue perteneciendo a
la misma familia civil.
Si el pater ha cado cautivo ante el enemigo y vuelve, por el ius postiminii
recupera la patria potestad.

2.- Por muerte del hijo, su capitis deminutio mxima o media.

Si es hecho cautivo y vuelve, se considera que nuca se interrumpi la
potestad.

3.- Por elevacin del hijo a ciertas dignidades.

En el derecho antiguo cesaba la patria potestad respecto del hijo
sacerdote de Jpiter y de la hija vestal. Bajo Justiniano se produca el mismo
efecto si el hijo se incorpora al consejo del emperador, si es nombrado obispo,
cnsul, prefecto del pretorio o cuestor del palacio.
Al cesar la patria potestad el hijo se hace sui iuris, pero conserva los
vnculos de agnacin.

4.- Por la dacin en adopcin.

En el derecho clsico se extingue la autoridad del padre que lo da en

adopcin; el mismo efecto se produce bajo Justiniano cuando el adoptante es
ascendiente del adoptado.

5.- Por el matrimonio cum manus de la hija de familia.

Al contraer matrimonio cum manus la hija queda sujeta a la potestad del
marido o del pater de ste, cesando la patria potestad.

6.- Por emancipacin.

Es el acto solemne por el cual el pater familias hace salir al hijo de su

potestad, convirtindose en sui iuris. El hijo sale de la familia civil de su padre,
pierde todos los vnculos de agnacin.

Al comienzo fue un castigo para el hijo, quien perda los derechos

hereditarios. Ms tarde esta situacin fue corregida por el pretor, llamando al
hijo emancipado a recibir la herencia junto a los hijos bajo potestad, siempre que
colacionara sus bienes propios a los del pater.
La forma de emancipar, creada por los pontfices a partir de la regla de la
Ley de las XII Tablas segn la cual el hijo mancipado por tres veces quedaba
liberado de la patria potestad, era a travs de tres mancipatio en favor de un
tercero quien lo manumita del mancipium.
En el Imperio se exiga el consentimiento del hijo o, al menos, que no se
opusiera a la emancipacin. En cuanto a las formas de la emancipacin, en la
poca clsica an se usaba el procedimiento antiguo; en el Imperio se poda
realizar por rescripto del prncipe o por una declaracin ante el magistrado.

2.- SEGUNDA POTESTAD: LA MANUS

Es tambin una potestad organizada por el derecho civil. Es similar a la
patria potestad, pero slo puede ejercerse sobre una mujer casada, estando
ligada al matrimonio. En principio corresponde al marido, pero si sta es alieni
iuris la ejerce el paterfamilias; puede tambin establecerse en favor de un
tercero, pero slo a ttulo temporal.

Formas de Constituirla:
1.- Por el usus: es una especie de adquisicin por el uso. La posesin de
la mujer, continuada durante un ao, daba al marido la manus. Segn la Ley de
las XII Tablas, la mujer que quera escapar de ella tena que interrumpir esta
posesin pasando tres noches cada ao fuera del hogar conyugal. (N: para
rendirle culto a los Dioses de su familia).

2.- La Confarreatio: era una ceremonia reservada para los patricios, se

acompaaba al matrimonio y tena un carcter religioso. Ante el gran pontfice
el sacerdote de Jpiter y 10 testigos, se pronunciaban palabras solemnes y se
ofreca un pastel de harina (farreum) a Jpiter Farreus. Solamente los hijos
nacidos de nupcias unidas a la confarreatio podan ser investidos de ciertas
funciones sacerdotales. Exista todava en tiempos de Gayo.

3.- Por la Coemptio: era el procedimiento corriente en la poca clsica.

Seguramente se ide para los plebeyos que no podan acceder a la confarreatio.

Consista en una aplicacin derivada de la mancipatio. Era una venta

ficticia de la mujer al marido, con asistencia del pater si ella es alieni iuris, o la
auctoritas del tutor si es sui iuris.

Efectos de la manus:
La mujer in manus sale de su familia civil y entra en la de su marido. Su
situacin es igual a la de una hija que est bajo la potestad paterna si el marido
es sui iuris, y a la de una nieta si el marido est sometido a la potestad de su
padre. Adquiere los derechos de sucesin inherentes a esta calidad. Su
patrimonio, si lo tiene, lo absorbe el de su marido y ya no puede adquirir nada
para s.

Disolucin de la manus:
La manus se extingua como la patria potestad. En caso de divorcio, la
mujer poda obligar al marido a disolver la manus; si se haba establecido por
confarreatio, era necesaria una ceremonia contraria llamada diffarreatio; en los
otros casos era precisa una manumisin especial.

3.- TERCERA POTESTAD: El Mancipium

Es una potestad del derecho civil que ejerce un paterfamilias sobre un
hombre libre y que participa a la vez de la autoridad paterna y de la del amo.
La persona dada en manicipium conserva la libertad y la ciudadana. Conserva
el ius connubium, puede contraer justas nupcias y sus hijos son legtimos. Son
alieni iuris, instrumentos de adquisicin para quien ejerce la potestad.
Slo pueden darse in mancipium los hijos bajo patria potestad y las
mujeres in manus. Se estableca mediante mancipatio: el paterfamilias lo
entrega a otro pater, mediante una venta ficticia.
En el derecho antiguo tena muchas aplicaciones, entre ellas:
a).- A cambio de un precio real o en garanta.
b).- Por abandono noxal, cuando el hijo haba cometido un delito privado.
Justiniano lo suprimi.
c).- Manicipium temporal para dar en adopcin al hijo o emanciparlo.

CAPACIDAD JURDICA DE LAS PERSONAS

NATURALES
En derecho se distingue entre una capacidad de goce, aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones; y una capacidad de ejercicio, aptitud

para ejercer los derechos. La capacidad de ejercicio presupone tener la

capacidad de goce.
Actualmente todas las personas tienen capacidad de goce, inherente a
todo sujeto de derecho. Capacidad de ejercicio la tienen todos, menos aquellos a
quienes la ley declara incapaces.

Situacin en Roma:
1.- No todas las personas naturales tienen capacidad de goce .
Depende de su status, considerando el estado de libertad, de ciudadana y de
familia.
El nico absolutamente capaz de goce es el varn, ciudadano romano y
sui iuris. Las dems personas se encuentran en diferentes posiciones en
relacin con la adquisicin de los derechos:
- El esclavo: no tiene capacidad de goce;
- El peregrino: tiene capacidad de goce respecto de los derechos
regidos por el ius Pentium;
- El Latino: es capaz respecto del ius commercium y, a veces, cuando
tiene el ius connubium, tiene capacidad respecto de los derechos de
familia;
- La mujer: si es ciudadana romana es capaz, pero con algunas
restricciones, por ejemplo, no puede ser titular de patria potestad ni
de la manus.
2.- Hay personas que sin tener capacidad de goce, tienen una cierta
capacidad de obrar o ejercicio. As, los esclavos, los hijos de familia, las
mujeres in manus y las personas sujetas al mancipium pueden adquirir bienes
para quien ejerce la potestad; sus contratos los obligan en los casos de las
acciones adiecticia qualitatis; de sus delitos nacen obligaciones civiles.
3.- Aun cuando tengan capacidad de goce, hay personas incapaces de
ejercicio, que necesitan de un guardador que administre sus bienes
protegiendo su patrimonio.
Las causales en Roma, con la excepcin de la situacin de las mujeres,
son ms o menos las mismas que en nuestro actual derecho:
a) edad; b) sexo; c) demencia y otras enfermedades; d) la prodigalidad.
4.- Hubo tambin otras causas que modificaban la capacidad, dentro de
las cuales estaban:
a).- La cuasi esclavitud de los deudores insolventes sometidos al
acreedor, los gladiadores y las personas dadas en mancipium.
b).- La Falta de honorabilidad: era la nota o tacha de infamia que
provena de la decisin de los censores o de la ley, cuando se incurra en alguna

conducta prevista con esa sancin; pro ejemplo, de las segundas nupcias de la
viuda antes de transcurrido el plazo legal o por incurrir en lujo excesivo.
Despus tambin provino del edicto del pretor, como la nota de infamia cuando
se incurra en dolo (engao) en la celebracin de un contrato.
Las limitaciones eran especialmente de derecho pblico, como para
desempear determinados cargos; en el orden privado podra acarrear la
incapacidad de ser testigos.
c).- La religin, en el imperio cristiano.
Respecto de judos, paganos y herejes se establecieron ciertas
prohibiciones como impedimentos matrimoniales con cristianos, no poder ser
testigos en juicio, incapacidad de tener esclavos cristianos.
d).- El Colonato.
En el Bajo Imperio, el colono era el hombre libre apegado a perpetuidad a
la tierra de otro para cultivarla en su provecho, a cambio del pago de una renta.
El colonato naca del acuerdo entre las partes; tambin del matrimonio
con un colono e incluso por nacimiento, los hijos del colono nacan colonos,
ligados a la tierra.
Para la sociedad el colono era un hombre libre, pero tena algunas
prohibiciones como enajenar sus bienes sin previa autorizacin del amo.

LA CAPITIS DEMINUTIO
La personalidad de las personas naturales estaba dada por su status o
caput, formado por la reunin de los tres elementos analizados: libertad,
ciudadana, estado de familia. Pero este status no era inmutable; al cambio en
su status se denominaba capitis deminutio, que viene de capitis (cabeza) y
minuere (destruir).
La capitis deminutio es, entonces, el cambio en el status de una persona;
para el derecho la persona se extingue y renace con una personalidad distinta.

Grados de la Capitis deminutio:

1.- Capitis Deminutio Mxima: se produce al caer en esclavitud.
Como consecuencia se pierde la ciudadana y los derechos de familia,
perdiendo los vnculos de agnacin y gentilidad.
La persona, de ser sujeto de derechos pasa a ser objeto de derecho.
2.- Capitis Deminutio Media: se produce al perder la ciudadana, pero
contina siendo libre.
Adems de perder la ciudadana se extingue tambin sus vnculos de
agnacin y de pertenencia a la gens.

3.- Capitis Deminutio Mnima: slo acarrea la extincin de los vnculos

de familia, manteniendo la libertad y la ciudadana.

Casos en que se produce:

a).- Pasando de sui iuris a alieni iuris: se produce en dos casos: por
adrogacin y en el caso de la mujer sui iuris que contrae matrimonio cum
manus.
b).- Un alieni iuris que pasa a otra potestad: son los casos del hijo de
familia dado en adopcin, del hijo o la mujer dada en mancipium, de la mujer
alieni iuris que contrae matrimonio cum manus y de los hijos que estaban bajo
la patria potestad o la manus del adrogado (pasan junto con su pater a la
potestad del adrogante).
c).- De alieni iuris a sui iuris: se produce por la emancipacin.
No sufre capitis deminutio y por tanto mantiene sus vnculos de
agnacin y gentilidad, el hijo de familia que se convierte en sui iuris por muerte,
esclavitud o prdida de la ciudadana de su pater, por elevacin a las
dignidades que hacen cesar la patria potestad.

Efectos de la Capitis Deminutio:

Cualquiera sea la causa y el grado, se extingue la personalidad civil y por
tanto se pierden todos los derechos civiles.
Como consecuencia se producen los siguientes hechos:
a).- Se rompen los vnculos de agnacin y gentilidad, manteniendo s los
vnculos de cognacin.
b).- El capiti minutus generalmente pierde los bienes que conforman el
activo de su patrimonio.
As, pasan al acreedor si es vendido como esclavo ms all del Tber. En
caso de prdida de ciudadana con confiscacin de bienes, stos pasan al
Estado; en los dems casos de capitis deminutio media los conserva. Si la
capitis deminutio mnima se produjo por adrogacin, pasan al adrogante; si ha
sido por matrimonio cum manus, al marido o pater de ste.
c).- Se extinguen las deudas, salvo las obligaciones provenientes de los
delitos.

El pretor corrigi esta situacin injusta de la forma siguiente: si hubo

capitis deminutio media o mxima, queda obligado el que recogi los bienes; si
fue mnima, las considera como no extinguidas, como si no hubiera habido
cambio en el estado del deudor.
d).- En cuanto a los derechos polticos, stos se mantienen en todos los
casos de capitis deminutio mnima.

LAS GUARDAS
La institucin de las guardas es del derecho civil. Est ligada a los
incapaces de ejercicio y siempre que se tratara de sui iuris. Los alieni iuris, al
carecer de patrimonio, no tienen necesidad de un protector; en cambio, los sui
iuris pueden encontrarse en situacin de no poder administrar sus bienes por lo
que necesitan de un protector, que recibe el nombre de guardador.
Las guardas constituyen una proteccin para los incapaces, quienes
gozan de derechos pero no pueden ejercitarlos. Para el guardador constituye
una carga, ya que debe administrar los bines ajenos sin percibir remuneracin
alguna.
Los guardadores reciben los nombres especficos de tutores y curadores.
En sus relaciones con el guardador, el incapaz recibe el nombre de pupilo. Aun
cuando se han buscado razones para diferencial al tutor del curador, entre ellas,
que el tutor resguarda la persona y bienes del pupilo y el curador slo los
bienes, al parecer slo hay razones histricas para diferenciarlos.
As, en Roma se design tutor a los impberes y a las mujeres. Y
curador a los furiosos, los prdigos y los pberes menores de 25 aos.
Adems de ellos existieron tambin algunos curadores de bienes.
Como requisitos generales, no pueden ejercer las guardas los esclavos, los
peregrinos, los latino junianos, las mujeres ni los impberes.
El estudio de las guardas corresponde tambin al estudio de las
incapacidades de ejercicio. Por tanto, podemos recalcar que en Roma eran
incapaces de ejercicio los impberes, las mujeres, los furiosos, los prdigos y los
pberes menores de 25 aos. La medida de sus incapacidades se ver al
estudiar la guarda de cada uno de ellos.

A.- LAS TUTELAS

I.- Tutela del Impber

Es impber el varn menor de 14 aos (con la discusin de la poca

clsica) y la mujer menor de 12 aos. Cualquiera de ellos puede ser sui iuris y,
por tanto, tener patrimonio. Su calidad de sui iuris puede deberse a que no ha
sido concebido en justas nupcias o a que naci bajo patria potestad pero sali de
ella. La tutela termina a la llegada de la pubertad.
Paulo defini la tutela como el poder y potestad sobre una persona libre,
que permite y otorga el derecho civil para proteger a quien por razn de su
edad no puede defenderse por s mismo.

Delacin de la Tutela:
La delacin es el llamamiento a desempear la tutela. Desde el punto de
vista de la delacin hay tres tipos de tutela: testamentaria, legtima y dativa. La
tutela legtima slo opera a falta de tutela testamentaria; y la dativa, slo a falta
de las dos primeras.

1 Tutela Testamentaria:
En el derecho clsico slo el pater poda designar tutor por testamento,
respecto de los impberes que a su muerte se transformarn en sui iuris. El
magistrado estaba obligado a confirmar esa designacin.
El pater puede designar de tutor a cualquiera persona hbil. Tambin
vala la designacin de un inhbil para cuando cesara la inhabilidad: esclavos
para cuando adquirieran la libertad, dementes y menores, para cuando cesara
su incapacidad.
Adems del pater, despus se acept que lo designara la madre, pero el
magistrado deba averiguar acerca de la probidad y habilidad del tutor, antes de
confirmarlo. (N: poca post clsica).

2 Tutela Legtima:
A falta de tutela testamentaria procede la tutela legtima. La delacin la
realiza la ley, determinando las personas que deben ejercer la tutela. Los
llamados a ejercer la tutela son los mismos que heredaran al pupilo, por lo que
hay un inters personal en el cuidado del patrimonio.
De acuerdo a la Ley de las XII Tablas, a falta de tutela testamentaria se
llamaba a ejercer el cargo de tutor al agnado de grado ms prximo y, a falta de
ellos, a los gentiles. Si hay varios del mismo grado, son todos tutores
conjuntamente.
Justiniano, reconociendo el vnculo de cognacin llam a todos los
parientes consanguneos del impber en el siguiente orden: el padre, la madre,
los hermanos y los colaterales.

3 Tutela Dativa:
Procede a falta de tutela testamentaria y de tutela legtima. En ella es el
magistrado quien designa como tutor a cualquier ciudadano. La designacin es
pedida por cualquiera que tenga inters en ella; en Roma, al pretor o a los
tribunos de la plebe, y, en provincias, al presidente.

Funciones del Tutor:

La funcin del tutor es la defensa de los intereses del pupilo; debe
ocuparse de su fortuna, no de su persona. Se da para completar la personalidad
de derecho del pupilo y administrar su patrimonio.

Formalidades que debe cumplir el Tutor antes de entrar en

funciones:
1 Debe confeccionar un inventario de bienes del pupilo, para asegurar
su restitucin al trmino de la tutela. Si no cumple se presume dolo y, al
trmino de la tutela, estar obligado a indemnizar prejuicios segn el juramente
que preste el incapaz.
2 Debe rendir una satisdatio: promete por stipulatio que el patrimonio
ser conservado intacto, presentando fiadores solventes. A esta satisdatio
quedan obligados los tutores legtimos.
El tutor estipula con el propio pupilo, si es mayor de 7 aos, o con un
esclavo de ste.
3 El tutor debe declarar si el pupilo es acreedor o deudor suyo,
exigencia establecida en la Novela 72 de Justiniano. Si se declara serlo, queda
excluido de la tutela. Si no lo hace y es acreedor, pierde el crdito; si era deudor,
no podr prevalerse del pago hecho durante la tutela.

Obligaciones durante la tutela:

El tutor debe administrar el patrimonio del pupilo.
La forma de actuar depender de la edad del pupilo:
a).- El menor de 7 aos, infante, carece de voluntad, por lo que el tutor
realiza por s solo el acto que interesa al incapaz; acta como un representante
suyo pero, por la forma de representacin en Roma, los efectos del acto jurdico
se radican en el tutor quien despus debe transferir sus efecto al pupilo

(representacin indirecta). En este caso se habla de que el tutor acta por la

negotiorum gestio (gestin de negocios).
b).- Por el contrario, si el pupilo ha cumplido los 7 aos, es mayor
infancia, su voluntad es completada con la presencia del tutor y los efectos del
acto se radican directamente en el pupilo; el tutor debe estar presente en el acto
jurdico; no est obligado a consentir en l y lo har si lo estima beneficioso para
el pupilo; pero si su negativa causa perjuicio deber indemnizar al trmino de la
tutela.
Al actuar juntos, el tutor lo hace por auctoritas interpositio
(interposicin de autoridad). En todo caso, el pupilo mayor infancia puede
actuar vlidamente por s solo en los actos que le sean favorables (por eso puede
celebrar la stipulatio con el tutor que rinde la satisdatio).

Actos Prohibidos al Tutor:

Sin perjuicio de su obligacin de administrar, algunos actos le estaban
vedados al tutor: no poda hacer donaciones con los bienes del pupilo, salvo los
regalos de costumbre que fueran proporcionados a su fortuna; no poda hacer
uso personal de las rentas y capitales del pupilo; no poda enajenar ni hipotecar
los predios rsticos del pupilo, salvo que as se hubiera ordenado en el
testamento, que la enajenacin fuera necesaria para terminar con la indivisin o
para pagar una hipoteca del causante, o que fuera necesario para pagar deudas
apremiantes del pupilo.

Trmino de la Tutela:
Por causas relativas al pupilo, la tutela termina por:
1.- Muerte del pupilo;
2.- Su llegada a la pubertad, salvo la mujer en derecho antiguo, sujeta a la
tutela perpetua;
3.- La capitis deminutio mxima o media del pupilo, por tratarse de
institucin del ius civile;
4.- Su capitis deminutio mnima al ser adrogado, en la poca imperial.

Por causas relativas al tutor:

1.- Por muerte del tutor;
2.- Capitis deminutio mxima o media;
3.- La Capitis deminutio mnima del tutor legtimo, ya que en ese caso la
delacin se produjo atendido su vnculo de agnacin con el pupilo;
4.- Por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin a que est
sujeto el trmino de la tutela, si as se haba establecido en el testamento.

Obligaciones del tutor al trmino de la tutela:

Despus de una evolucin en el derecho se concluy que la tutela es un
cuasi-contrato, a cuyo trmino nacen obligaciones para el tutor y eventualmente
pueden nacer para el pupilo, todas ellas dotadas de la respectiva accin para
exigir su cumplimiento:
a).- Actio Tutela Directa: en favor del pupilo para exigir el
cumplimiento de las siguientes obligaciones:
1.- Rendir cuentas de la administracin.
2.- Restituir el patrimonio segn el inventario, ms los bienes
adquiridos y dineros cobrados. Es una restitucin material, pero si actu por la
negotiorum gestio, debe adems traspasar al pupilo el dominio de los bienes
adquiridos.
3.- Indemnizar perjuicios por mala gestin, lo que incluye negar
indebidamente la auctoritas. En su actuacin responde hasta de la culpa leve
(debe administrar como un buen padre de familia).

b).- Actio Tutela Contraria: en favor del tutor para exigir a su pupilo:
1.- El reembolso de los gastos en que incurri durante la
administracin.
2.- Si se oblig por el pupilo mediante la negotiorum gestio, que
ste le descargue de las obligaciones contradas en su inters.

Garantas del pupilo contra la insolvencia, el fraude o la negligencia

grave del tutor:
1.- Si durante la tutela acta con dolo (malicia) o culpa grave (negligencia
que no cometera ni an una persona descuidada) puede ser separado del cargo
mediante la actio crimen suspecti tutoris; le acarreaba nota de infamia.
2.- Si al trmino de la tutela fraudulentamente sustrajo bienes, el pupilo
puede ejercer en su contra la actio rationibus distrahendi por el doble de lo
sustrado.
3.- Si el tutor rindi satisdatio, el pupilo tiene la actio stipulati en contra
suya y de los fiadores.
4.- Si el magistrado no exigi la presentacin de fiadores debiendo
hacerlo, o los acept insolventes, el pupilo perjudicado en la administracin
tiene una accin subsidiaria en su contra.

5.- Se estableci un privilegium exigendi que le otorga al pupilo

preferencia en sus crditos contra el tutor respecto de los otros acreedores, salvo
los hipotecarios.
6.- El pretor concedi la in integrum restitutio en favor del pupilo por
todos los actos realizados durante la tutela, ya sea que haya actuado solo o con
la auctoritas del tutor. Mediante este mecanismo procesal, el pretor consideraba
como no realizado un acto jurdico plenamente vlido para el derecho civil. De
esta manera, el pupilo poda revertir los efectos de un acto que era vlido pero
que le haba resultado perjudicial.

II.- Tutela Perpetua de las Mujeres

En el derecho antiguo, toda mujer pber sui iuris estaba sujeta a un tutor.
Esta tutela se defera como la del impber. La funcin del tutor era
prestar su auctoritas a los actos importantes que podran ser perjudiciales para
los herederos de la mujer, como la enajenacin de bienes mancipi.
Con el tiempo se fue debilitando esta tutela hasta que Augusto cre el ius
liberorum, que liberaba de la tutela a la mujer ingenua con tres hijos y a la
liberta con cuatro.
En el siglo V se dispens a todas las mujeres de esta tutela y, ms tarde,
se les permiti ser tutoras de hijos y nietos, siempre que no contrajeran nuevas
nupcias.

B.- CURATELAS
De acuerdo a la Ley de las XII Tablas se designaba curador a los furiosos
y a los prdigos. Ms tarde la curatela se extendi como proteccin para los
mente captis, sordos, mudos y otros enfermos graves, los pberes menores de
25 aos y los pupilos sujetos a tutela. Existieron, por ltimo, curatelas de
bienes.
En las curatelas no hay designacin testamentaria. Procede la legtima y,
a falta de ella, la dativa. Si el pater haba designado curador en testamento, el
pretor deba confirmar la eleccin.

I.- Curatela del Furioso

Para la Ley de las XII Tablas, el furioso pber sui iuris deba someterse a
la tutela legtima del agnado ms prximo desde que se manifiesta la locura. El
curador vela por la persona y el patrimonio del incapaz.

Como el furioso carece de voluntad (se le asimila al infante) el curador

debe actuar por s solo mediante la negotiorum gestio; luego, debe rendir
cuentas al trmino de la curatela. En los intervalos lcidos, periodos en que el
furioso recobra la razn, sus actos son plenamente vlidos.
Ms tarde se extendi la curatela con las mismas reglas, a los mente
captis, sordos, mudos y personas que sufrieran otras enfermedades graves.
Corresponde hoy da a la incapacidad del demente.

II.- Curatela del Prdigo

Prdigo o disipador es toda aquella persona que gasta sus bienes en
forma desmedida, sin que exista razn que lo justifique. A ellos se les designa
un curador que proteja el patrimonio.
A este concepto se lleg paulatinamente. Para la Ley de las XII Tablas era
prdigo el que disipaba los bienes provenientes de la sucesin intestada (sin
testamento) del padre o abuelo paterno; se le colocaba bajo la tutela legtima de
sus agnados o gentiles. La razn estaba en que se deba conservar para sus
herederos los bienes que venan de la familia civil. Paulatinamente el concepto
se fue extendiendo por el pretor hasta llegar al concepto amplio ya sealado.
Esta curatela presenta una gran diferencia con la curatela del furioso.
Para la incapacidad del furioso no es necesaria declaracin alguna del
magistrado, la incapacidad se produce por la enfermedad o alteracin de sus
facultades mentales.
En cambio, en el caso del prdigo es el magistrado quien crea la
incapacidad. Mientras el magistrado no haya declarado la interdiccin por
disipacin, los actos del prdigo son vlidos para el derecho; una vez que se ha
pronunciado la interdiccin, se convierte en incapaz.
Pero la incapacidad del prdigo no es absoluta: slo se aplica respecto de
los actos jurdicos susceptibles de hacer disminuir su patrimonio. En
consecuencia, no puede enajenar sus bienes ni se obliga civil ni naturalmente;
en dichos actos debe actuar el curador por la negotiorum gestio. Pero si el acto
le es favorable, como adquirir bienes o estipular, lo puede realizar por s solo.

III.- Curatela del Menor de 25 aos

En la poca antigua el varn sui iuris era plenamente capaz al llegar a la
pubertad.
Luego se empez a protegerle por su inexperiencia, hasta crear una
verdadera incapacidad.

Evolucin de esta curatela:

1.- La primera medida de proteccin la encontramos en la Ley Pletoria

del ao 200 a.c., que concedi una accin pblica en inters del menor, contra
quien abus de su inexperiencia al contratar con l. Se le sancionaba con multa
o nota de infamia y con la prohibicin de ser decurin.
En el procedimiento formulario, en que se aceptaban las excepciones o
defensas, el menor que an no ha cumplido con el contrato puede oponer la
excepcin Pletoria en caso que hubiera mediado dolo.
2.- Un segundo paso lo constituy la concesin por el pretor de la
integrum retitutio, a todos los menores de 25 aos; por este medio procesal
consideraba no celebrado un acto o contrato que es vlido para el derecho civil
y restituye todas las cosas al estado anterior a su celebracin. Los requisitos
para concederla fueron que el menor hubiera resultado perjudicado con el acto
o contrato, que el perjuicio proviniera de su inexperiencia y que no hubiera otro
recurso para oponerse a su cumplimiento (o sea, que fuera vlido para el
derecho civil).
El menor poda pedirla durante toda su minora de edad y hasta un ao
til desde que cumpliera los 25 (en el ao til slo se cuentan los das fastos).
3.- Creacin de la Curatela:
Para precaverse de alguna forma de la in integrum restitutio, se introdujo
la prctica de nombrar un curador para actos determinados; en caso contrario,
los terceros muchas veces no se atrevan a contratar con el menor.
Marco Aurelio permiti a los menores de 25 aos pedir que se les
nombrara un curador permanente por toda la minoridad. El menor a quien se
le ha nombrado un curador no se convierte en incapaz; puede actuar por s solo
o con el curador.
Diocleciano complet la reforma estableciendo que si el menor pidi el
nombramiento de un curador ha atestiguado su propia incapacidad; por tanto,
slo puede realizar por s mismo los actos que le favorecen; en los dems
requiere de la auctoritas del curador. En cambio si no ha pedido el
nombramiento de curador, es plenamente capaz. Pero ambos pueden pedir la
in integrum restitutio si les ha devenido perjuicio.

La Venia Etatis:
Desde fines del Siglo III d.c., el menor pudo pedir al prncipe que
declarara su mayora de edad, el varn a los 20 aos y la mujer a los 18.

IV.- Curatela del Pupilo

Al impber sujeto a tutela se le designaba un curador en los juicios
seguidos entre ambos, o si el tutor se excusaba temporalmente; tambin poda
agregarse un curador ante la ineptitud del tutor.

V.- Curatelas de Bienes

En ciertos casos se designaba un curador para la proteccin de un
patrimonio sin titular o que se encontraba ausente. Estos fueron:

1.- El curador del que est por nacer o curator ventris nomine.
Protega sus derechos para el evento que nazca vivo. La curatela cesaba
al nacimiento o a los 300 das de disuelto el matrimonio.

2.- Curador de la bonorum venditio (curador del fallecido):

Los acreedores de una persona insolvente podan pedir al pretor la
entrega en posesin de los bienes del deudor para que despus se proceda a la
venta en bloque de ese patrimonio. Es el procedimiento de la bonorum venditio
en el procedimiento formulario. Para proteger los bienes antes de su venta, se
designaba a uno o ms curadores.

3.- Curador de la herencia yacente:

La herencia est yacente cuando el causante ha fallecido y los herederos
an no han comparecido a aceptarla. Con el objeto de proteger la masa
hereditaria, cobrar crditos, pagar deudas, puede pedirse el nombramiento de
un curador.

4.- Curador del Ausente.

Se le designaba para velar por la integridad de los bienes del propietario
ausente.

Otras reglas aplicables a las curatelas

En todo lo que es aplicable, rigen las mismas reglas que para las tutelas.

Excusas para no ejercer las guardas

No obstante que las guardas son cargas, el curador o tutor puede hacer
valer determinadas excusas, razones vlidas para no aceptar el cargo o para ser
relevado de l si ya lo est ejerciendo.
Fueron excusas aceptadas: ser mayor de 70 aos, estar enfermo, ser
iletrado, ser funcionario pblico, tener que trabajar para vivir, tener tres o ms
hijos, o cuatro en Italia o cinco en provincias, estar ejerciendo tres guardas o dos
considerables o una muy importante.

LAS PERSONAS JURDICAS

Por oposicin a las personas naturales, las personas jurdicas son seres
ficticios, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones. El trmino
personas jurdicas no existi en Roma pero su existencia era conocida desde
muy antiguo.

Los Municipios:
Los Municipios fueron comunidades humanas que se incorporaron a
Roma por conquista o tratados de alianza, conservando una cierta autonoma.
Estas comunidades tenan bienes propios y eran consideradas como personas
no humanas, con existencia independiente de sus miembros.

Corporaciones y Fundaciones:
Corporaciones son agrupaciones de personas que se renen para
alcanzar en conjunto fines que aisladamente no podran conseguir.
En las Fundaciones slo hay un patrimonio, un conjunto de bienes
destinado a un fin determinado, generalmente piadoso o de beneficencia.
Ambas instituciones existieron en Roma, las corporaciones desde pocas
muy antiguas y las fundaciones desde el imperio, aunque no se conocieron con
esos nombres. Se las llamaba corpus, collegia, univesitates, etc.
Tanto las corporaciones como las fundaciones se rigen por sus estatutos y
deben tener un fin lcito. Las corporaciones deban constituirse con a lo menos
tres personas y subsistan al menos con una.
Alrededor del Siglo I a.c. las corporaciones comenzaron a actuar en la
vida poltica de Roma, llegndose a graves extremos de corrupcin electoral que
trat de frenar Julio Csar. En el ao 7 d.c. Augusto, a travs de la Ley Lulia de
Collegiis disolvi todas las corporaciones existentes, salvo las de carcter
religioso, estableciendo que en lo sucesivo toda nueva corporacin deba ser
autorizada por el Estado. En ocasiones la autorizacin se daba de antemano
para cierta categora de asociaciones, lo que ocurri con los collegia funeraticia,
encargados de las honras fnebres de sus miembros; por lo tanto, para crear
uno de estos collegia no era necesaria una autorizacin especial.

Las fundaciones aparecen primero mortis causa: en su testamento, una

persona destinaba parte de sus bienes a un fin religioso, de beneficiencia, etc.
En tales casos el patrimonio adquira vida propia y deba destinarse al fin
sealado por el testador.

Las sociedades en Roma:

En Roma las sociedades no constituan personas jurdicas distintas de sus
miembros. La sociedad romana acarrea relaciones entre los socios, pero no
trasciende a terceros; en las relaciones con terceros, el socio que acta responde
ante ellos. Los bienes de la sociedad pertenecen a los mismos socios, quienes
son copropietarios de ellos.
En cambio respecto de la universitas, al decir de Ulpiano, no se debe a
sus miembros lo que se debe a la universitas, ni lo que deben sus miembros lo
debe la universitas. La corporacin tiene patrimonio propio distinto de sus
miembros, lo que no ocurra con la generalidad de las sociedades.

CAPTULO II: ORGANIZACIN JUDICIAL Y

PROCEDIMIENTO PRIVADO:

I.- GENERALIDADES:
Lo normal es que los derechos sean respetados voluntariamente. Sin embargo,
en ocasiones los derechos no son respetados por terceros, producindose un
conflicto inevitable. Otras veces, es difcil establecer el lmite entre dos derechos
contrapuestos y es necesario determinar su verdadero alcance.

Desarrollo Histrico de la solucin de los conflictos:

En las civilizaciones primitivas, los conflictos son solucionados por la

propia persona afectada; hay una autotutela, en que el afectado hace justicia
por s mismo.
Ms avanzado es el sistema de autocomposicin en que, para evitar la
venganza o castigo privado, el hecho y la vctima acuerdan una compensacin
en dinero o bienes.
Por ltimo, en sistemas ms perfeccionados, la proteccin de los derechos
se entrega a los poderes pblicos.
Entonces hablamos de proceso
(heterocomposicin).
En Roma ya desde la poca del derecho arcaico, exista un proceso para
la solucin de los conflictos, proceso organizado por el Estado. As, en la Ley de
las XII Tablas se establecen las normas que rigen a los procesos judiciales, aun
cuando hay resabios de primitivismo como aceptar la Ley del Talin (si alguno
rompe un miembro y no se llega a acuerdo, habr Talin).

Conceptos relacionados con el proceso:

JURISDICCIN (IURISDICTIO): Es la aptitud de los rganos pblicos
para dar proteccin jurdica a travs del proceso.
PROCEDIMIENTO: Es la serie de trmites y formalidades que encauzan
el proceso.
ACCIN (ACTIO): Es el medio procesal de los particulares para recurrir
ante el rgano jurisdiccional.

Las acciones en el Derecho Romano:

Durante la vigencia del derecho quiritario los derechos del pater familias
sobre las personas y cosas bajo su potestad estaban protegidas por las
vindicationes. En cuanto a las obligaciones, slo existan cuando estaban
amparadas por condictiones. Con las Condictiones y Vindicationes poda hacer
cumplir coactivamente sus derechos. Mas tarde tomaron el nombre de actiones,
que poda ser reales o personales, segn si el titular del derecho puede

perseguir la cosa en manos de quien se encuentre o slo puede reclamarla de

una persona determinada, llamada Deudor. Estas acciones protegan los
derechos reconocidos en los mores maiorum y en las leges.
En la poca clsica surge el pretor, quien en su edicto ofrece acciones, no
son slo medios procesales para realizar y defender derechos contemplados en
el derecho quiritario, sino adems protege situaciones nuevas que asimila a las
normas antiguas, e incluso protege meras situaciones de hecho. Adems el
pretor puede denegar la accin que interpone quien cree tener un derecho; y,
por ltimo, su actuacin le permite otorgar a quien ha sido demandado, medios
procesales que le permitan defenderse enervando la accin del demandante
(excepciones).

Proceso Pblico y Proceso Privado

En el derecho romano arcaico y clsico hay una clara diferencia entre los
procesos pblicos, en que predomina el inters del estado, y los procesos
privados en que predomina el inters de los particulares.
Los primeros, que no interesan en nuestro estudio, se inician por un
magistrado o por un ciudadano en representacin del Estado y su fallo
corresponde a un rgano del Estado.
En ellos se juzgan materias
administrativas y delitos pblicos o criminales.
En cambio, los procesos privados slo pueden iniciarse por una
actuacin del interesado. Los organiza un magistrado, pero el fallo est
generalmente en manos de un juez elegido por las partes, quienes se obligan a
acatar su resolucin a travs de un contrato procesal que se llama LITIS
CONTESTATIO. Estos juicios reciban el nombre de ORDO IUDICIORUM
PRIVATORUM.
En la poca postclsica, el Ordo Iudiciorum Privatorum es reemplazado
por la cognitio extraordinem o procedimiento extraordinario, en que el proceso
queda entregado en su totalidad a un juez que es funcionario del Estado.

Clases de Proceso Privado: Ordinario y Extraordinario

Durante la historia de Roma encontramos tres tipos de procedimiento
privado:
1.- El de las Legis actiones.
2.- El Procedimiento Ordinario
3.- El Procedimiento Extraordinario
Los dos primeros constituyen el procedimiento ordinario, ordo
iudiciorum privatorum.

La principal caracterstica de los procedimientos ordinarios es que la

instancia consta de dos etapas:
a).- Una Etapa IN IURE: que se desarrolla ante el Magistrado, quien
organiza el juicio y fija la cuestin controvertida.
b).- La segunda Etapa APUD IUDICEM: se realiza ante el Juez quien
conoce los hechos y dicta sentencia.
El procedimiento extraordinario consta de una sola etapa, ante un
representante del Estado.
El procedimiento ordinario de las legis actiones exista ya a la dictacin
de la Ley de las XII Tablas y era aplicable slo a los ciudadanos romanos, dentro
de Roma o a una milla de la ciudad, y para reclamar un derecho reconocido por
el derecho quiritario. Durante la Repblica, por la actividad del pretor
peregrino, nace el procedimiento formulario que termina reemplazando al de
las legis actiones en el siglo II A.C. Con Augusto aparece el procedimiento
extraordinario, para conocer de algunas materias determinadas; cada vez va
cobrando mayor importancia hasta que en el Bajo Imperio (Siglo III d.c.)
sustituye por completo al procedimiento formulario.

II.- ORGANIZACIN JUDICIAL ROMANA

1.MAGISTRADOS
ORDINARIO:

EN

EL

PROCEDIMIENTO

En la poca de la Monarqua Etrusca, fue el reye ayudado por el colegio

de los pontfices.
En la Repblica, primero fueron los Cnsules (llamados originariamente
pretores) y, desde el ao 367 a.c. el pretor. En la misma fecha se crean los ediles
curules, que ejercen jurisdiccin en materias de comercio. Para lugares alejados
el pretor designaba representantes suyos, los prefecti iure dicundo.
El ao 242 a.c. se crea el cargo de pretor peregrino que ejerce su funcin
dentro de Italia; la jurisdiccin en provincias est a cargo de los gobernadores
quienes la pueden delegar en un quaestor o legatus.
En las ciudades organizadas como municipios romanos, la jurisdiccin
corresponde a sus propios magistrados, los duoviri iure difundo.
Y, a partir del gobierno de Augusto, en las provincias imperiales la
jurisdiccin la ejerce el emperador a travs del legati iuridici o del gobernador
designados por l. Las provincias senatoriales siguen bajo la jurisdiccin de su
gobernador.

Poderes del Magistrado:

Los magistrados jurisdiccionales gozan de IMPERIUM, para hacer

cumplir lo que resuelven, y de IURISDICTIO, facultad de or a los que intentan
acciones, de organizar el procedimiento y de remitir el asunto, si es contencioso,
al juez.
En el ejercicio del IMPERIUM pueden ordenar o prohibir ciertos actos y
castigar con multas a quien no los acate.
En cuanto a la JURISDICCIN, se distingue una jurisdiccin contenciosa,
cuando hay un litigio entre partes, y una jurisdiccin no contenciosa o
voluntaria, cuando no lo hay.
En el ejercicio de esta jurisdiccin no contenciosa, el magistrado autoriza
una serie de actos que se realizan ante l con el ritual de los procesos.
Su actividad en el ejercicio de la jurisdiccin contenciosa es resumida por
los juristas en tres palabras: do, dico y addico:
Do: es la palabra empleada para remitir el litigio al juez.
Dico: significa la atribucin a uno de los litigantes de la posesin
provisoria de la cosa.
Addico: es la expresin que se emplea para ADJUDICAR la cosa o la
persona misma del demandado al demandante, si procediere.
Reglas para ejercer la jurisdiccin contenciosa:
El magistrado no poda dar audiencia de noche ni en das nefastos
(festividades religiosas y en los primeros siglos tambin los das destinados a la
celebracin de comicios o de mercado).

2.- JUECES DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO:

Una vez fijada ante el magistrado la cuestin controvertida, ste enva a
las partes ante el juez para que reciba las pruebas, las valore y dicte sentencia.
Generalmente el juez es un ciudadano privado.
Para algunos asuntos se crearon Tribunales permanentes.
Los jueces reciban distintas denominaciones:
1.- El iudex unus: Era el caso ms frecuente.
Los litigantes lo elegan de comn acuerdo y con entera libertad, o lo
elegan de una lista llamada Album Iudicum (en el Imperio tuvo cinco mil
nombres). A veces tomaba el nombre de arbiter y gozaba de mayores facultades
decisorias en el desempeo de su misin.
2.- Los Recuperatores: Tribunal de tres o cinco miembros, elegidos por
un sorteo del lbum iudicum, pero que las partes pueden recusar. (N: podan sealar
alguna causal de implicancia, en general, inhabilitarlo).

3.- Los Decemviri Stilitus Iudicandis: Tribunal permanente que

despus se incorpor al tribunal de los centumviros.
4.- Los Centumviri: Tribunal permanente integrado por ms de cinco
miembros. Tenan competencia en asuntos de sucesin por causa de muerte y
en causas de libertad.

3.- JUECES DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO:

El juicio es visto desde el comienzo hasta el final por el juez que es
funcionario del Estado. El procedimiento extraordinario empez con Augusto,
quien tom la costumbre de conocer personalmente algunas causas o de
designar un comisionado para tal efecto.
Tambin se les otorg competencia a ciertos funcionarios como el
prefecto de la ciudad, el prefecto de polica, el prefecto de la anona y los
gobernadores de provincia.
Asimismo, se crearon pretores especiales
encargados de las causas de libertad, de tutelas y de fideicomisos. Todos ellos
emplearon la cognitio extraordinem que durante el Alto Imperio coexisti con el
procedimiento ordinario.

4.- ARBITRAJE POR COMPROMISO:

Paralelamente al procedimiento oficial, las partes siempre pudieron
resolver sus problemas designando a un rbitro de comn acuerdo.
Las partes celebraban una Stipulatio por la que convienen en someter
el asunto a un rbitro. Deben contar con la aceptacin de ste, con lo cual se
configura un pacto pretorio llamado receptum arbitri, con ello se puede
obtener del pretor que apremie con multas al rbitro para que cumpla su
misin.
El rbitro no sigue reglas especiales en la tramitacin. Dictado el fallo, si
una parte no lo acata, el medio para hacerlo cumplir es la accin emanada de la
stipulatio. Dicha accin se tramita de acuerdo al procedimiento oficial.
Adems, y como medida indirecta para el cumplimiento de la sentencia, era
normal pactar una pena para el caso de incumplimiento.

5.- JURISCONSULTOS Y ABOGADOS:

Durante la Repblica y el Alto Imperio los Jurisconsultos y los abogados
son personas con actividades distintas. El jurisconsulto o jurista es el experto en
derecho. Asesora a los magistrados y jueces, emite dictmenes y aconseja a las
partes que se lo pidan.

El abogado es un orador, es el que alega por los litigantes. Su formacin

no es jurdica sino retrica y sus estudios se realizan en escuelas de
declamacin. El ms notable de los abogados romanos fue Cicern. La funcin
del abogado fue gratuita hasta que Claudio consider legtimo el pago de
honorarios. Nern estableci la obligacin de ellos, creando un procedimiento
extraordinem para su cobro. Los honorarios eran pactados o regulados por el
Juez. Haba pactos prohibidos como el de quota litis (pago de un porcentaje del
valor del litigio) y el palmarium (convenir el pago de honorarios slo para el
caso de ganar el juicio).
En el Bajo Imperio desaparece la distincin entre jurisconsultos y
abogados. A estos ltimos se les denomina iurisperiti. Hacen estudios jurdicos
y su profesin es reglamentada. Los honorarios del hijo de familia por su
actividad de abogado ingresaban a su peculio cuasicastrense.

III.- PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES

Su origen estaba en los mores maiorum, pero se conocen con el nombre
de Legis Actiones o acciones de la Ley, porque son las acciones que conoce y
aprueba la Ley.
Haba cinco legis actiones, cuatro de ellas reglamentadas en la Ley de las
XII Tablas: tres de ellas son procedimientos declarativos, destinados a declarar a
quin corresponde un derecho; y las otras dos son procedimientos ejecutivos,
destinados a hacer efectivo el derecho ya reconocido en favor de una de las
partes.
Los procedimientos declarativos eran las legis actio per sacramentum,
per iudices arbitrive postulationem y per condictionem.
Los procedimientos ejecutivos eran las legis actio per manus iniectionem
y per pignoris capionem.

1.- Caractersticas comunes de las legis actiones.

a).- Su prctica es un privilegio de los ciudadanos romanos.
b).- Puede usarse slo en Roma o hasta una milla de distancia.
c).- Slo pueden aplicarse para hacer valer derechos protegidos por el
derecho quiritario o derecho civil romano.
d).- Son procedimientos formalistas y orales, con palabras
preestablecidas que se debe utilizar, a riesgo de perder el pleito.
e).- Slo se puede accionar en das fastos.

f).- En los juicios declarativos hay siempre dos etapas; in iure y apud
iudicem. En los ejecutivos a veces slo la primera.

2.- Marcha del proceso:

El proceso se inicia con la citacin que hace en forma personal el
demandante a su adversario con la expresin in ius te voco.
El demandado tiene que acatar la orden o dar un vindex (presentar a un
tercero como fiador) que garantice su comparecencia en un da fijado.
Llegadas las partes ante el magistrado explican el asunto y luego deben
cumplir con el rito de la accin de la Ley aplicable a ese proceso. Luego se
procede a la designacin de juez, lo que al principio de haca inmediatamente;
por la Ley Pinaria se estableci que deban volver treinta das despus para su
designacin. Una vez designado deban comparecer ante l al tercer da.
Esta fase in iure termina con la litis contestatio, que es llamado que las
partes hacen a los testigos para que recuerden lo que se ha establecido ante el
magistrado para repetirlo en la etapa apud iudicem.
Si una de las partes no comparece ante el juez el da que corresponde
antes del medioda sin dar excusa razonable, el juez dicta sentencia en favor de
la parte presente. La fase apud iudicem no est sujeta a formalidades
especiales; cada litigante expone brevemente sus argumentos que luego son
desarrollados por sus abogados. En seguida se procede a tomar la prueba.
La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo o sentencia. Si
el demandante o actor gan el juicio y tiene que exigir algo del demandado,
debe iniciar un procedimiento ejecutivo (N: toda vez que el juez no tiene imperium).
No hay apelacin contra la sentencia; la instancia es nica.
Sin embargo existe la posibilidad de emplear algunos remedios como:
a) alegar la nulidad en el procedimiento ejecutivo.
b) Es posible obtener la restitutio in integrum del magistrado.
c) Incluso de puede obtener la intercessio o veto de un magistrado contra
los actos de otro encaminados al cumplimiento de la sentencia.

3.- Estudio especial de cada una de las acciones:

3.1.- Legis Actio Per Sacramentum
Es el procedimiento declarativo general: se utiliza cuando no hay otro
procedimiento fijado para el asunto controvertido.
Su nombre viene de una apuesta que deban realizar las partes; la suma
apostada se llamaba sacramentum porque la apuesta de la parte que pierde el
proceso se consagra a las necesidades del culto. Ms tarde las partes no

entregaban la apuesta sino que rendan caucin para el caso de perderla y se

entregaba al erarium.
El rito de la legis actio per sacramentum variaba segn la ndole del
proceso. Poda ser in rem, para afirmar el poder de una persona sobre una cosa
(derecho real) o sobre una persona sometida a su potestad; o in personam, para
exisgir algo de alguien, derivado por ejemplo de un contrato o de un delito
privado (derecho personal o de crdito).

Tramitacin de una accin in rem, tomando como ejemplo la rei

vindicatio o accin de dominio:
Una vez ante el magistrado, ambas partes afirman su derecho sobre la
cosa. Esta debe estar presente o al menos una parte de ella (Ej. Un terrn del
fundo). Hacen el gesto de aprehenderla y pronuncian las palabras solemnes.
Gayo: Si se accionaba in rem, las cosas muebles y las semovientes, que
de algn modo podan ser llevadas o conducidas ante la justicia, se vindicaban
de este modo: aquel que haca la vindicatio tena la varita (festuca); luego
aprehenda la cosa, por ejemplo, el esclavo, y deca as:
Yo digo que este esclavo es mo de acuerdo con el derecho de los
quirites. Segn su causa, como lo he dicho, he aqu que te he impuesto la
vindicta.
Al mismo tiempo colocaba la varita sobre el esclavo.
Su adversario deca y haca lo mismo.
Una vez que uno y otro hubiesen hecho la vindicatio, el pretor deca:
Dejad libre ambos a este hombre.
Ellos lo dejaban libre y aquel que primero haba hecho la vindicatio
deca: Pido que digas en virtud de qu causa has hecho la vindicatio.
Y el otro responda: Yo he creado el derecho como yo he impuesto la
vindicta.
Entonces el primero que haba hecho la vindicta deca: Puesto que t
has hecho la vindicatio contra derecho, te desafo al sacramentum de quinientos
ases y el adversario tambin deca Y yo a ti.
Luego el pretor declaraba a uno de los dos poseedor interino,
obligndolo a dar al adversario cauciones que garantizasen la cosa y sus frutos.
A su vez, el pretor reciba de ambas partes otras garantas por causa del
sacramentum, ya que el monto iba a parar al tesoro del populus
Los dos litigantes deban actuar pronunciando exactamente las mismas
palabras y haciendo los mismos gestos. Al demandado no le basta con negar; si
no acta en la forma sealada, se produce una in iure cessio y el magistado
adjudica inmediatamente la cosa al demandante.
Producida la apuesta de dinero, el sacramentum, el magistrado atribuye
a una de las partes la posesin provisioria de la cosa con la expresin dico; ste

debe presentar fiadores que aseguren la restitucin de la cosa y sus frutos, si

pierde la apuesta. Si no puede dar fiadores, la posesin provisoria se da a la
otra parte. El que recibe la cosa se convierte en demandado. (N: porque ambos
ejercitaron la misma ritualidad, por que ambos solicitaban lo mismo, por ello podan cambiarse fcilmente los
papeles).

En la etapa apud iudicem se rinde la prueba y el juez sentencia, no que

una de las partes es duea de la cosa, sino que el sacramentum de una de ellas
es iustum (N: justo) y el de la otra es iniustum, terminando as la misin del juez.
Segn las circunstancias, ante la sentencia del juez se pueden
presentar dos situaciones:
a).- Si es declarado iustum el sacramentum de quien tena la posesin
provisoria de la cosa, sta se transforma en propiedad. Sus fiadores quedan
libres y la otra parte es deudora del sacramentum al erario; (N: de la apuesta).
b).- Si se declara iniustum el sacramentum de quien tena la posesin
provisoria; ste deber el sacramentum al Estado y entregar la cosa a la otra
parte. Si no lo hace, el vencedor iniciar la accin ejecutiva en contra de los
fiadores, terminando con una condena pecuniaria. (N: siempre la condena es en
dinero. Era un problema, porque quizs el inters era recuperar la cosa misma).
Legis actio per sacramentum in personam: no se conoce en detalle el
procedimiento, aunque tambin hay apuesta.
Si en la sentencia se declara iustum el sacramentum del demandante y el
demandado no paga dentro de treinta das, el demandante puede iniciar el
procedimiento de la manus iniectio si se trata de una suma de dinero. Si la
obligacin es otra, previamente hay que hacerla avaluar en dienro, es decir,
proceder a la aestimatio. (N: estimacin).

3.2- Legis actio per iudicis arbitrive postulationem

(accin de la ley pro peticin de juez o rbitro)
Proceda cuando se trata de dividir una comunidad (actio familiae
erciscundae (N: por herencia) y actio communi dividundo (N: por otra razn o causa),
segn si el origen de la comunidad era una herencia u otra causa) y para fijar
deslindes (actio finium regundorum), acciones en las cuales no hay
propiamente una controversia inicial entre las partes.
Adems de aplicarse en etas acciones de particin y demarcacin, se
habra aplicado para cobrar los crditos procedentes de una stipulatio y en la
accin ad exhibendum (sta procede cuando una persona tiene inters
pecuniario en que le sea exhibida una cosa para reivindicarla o hacer valer sobre
ella cualquier otro derecho; quien la tiene es obligado a exhibirla y si se niega o
no puede hacerlo, por su dolo o culpa, es condenado a una suma de dinero).

Tramitacin de esta legis actio: no se realiza apuesta. El demandante

afirma su derecho y se pide la designacin de juez o rbitro, lo que se realiza de
inmediato.
La facultad del juez era ms amplia que en el procedimiento per
sacramentum, ya que poda estimar el proceso y pronunciar una condena
pecuniaria.
3.3.- Legis actio per condictionem
Tambin evita el sacramentum. (N: no hay apuesta).
Fue creada por una ley Silia para las obligaciones de sumas determinadas
de dinero (certe pecuniae: N: certeza de lo que se debe) y ms tarde extendida a toda
obligacin de cosas ciertas (omni certa re).
Su objeto fue simplificar estos juicios, que antes se seguan por la legis
actio per sacramentum. Si el demandado negaba la deuda, deban volver a los
30 das para el nombramiento del juez.
3.4.- Legis actio per manus iniectionem

(N: procedimiento ejecutivo por

excelencia).

Era el procedimiento ejecutivo general.

Para iniciar el procedimiento ejecutivo era necesario tener una sentencia
dictada en un juicio declarativo y en la que se ordenaba el pago de una suma de
dinero. Es lo que actualmente se denomina ttulo ejecutivo.
Pero no siempre es indispensable contar con una sentencia: as, la Ley de
las XII Tablas permita la ejecucin si el demandado reconoca deber una suma
de dinero en la etapa in iure; se produca entonces una confessio in irue que
tambin tena los caracteres de un ttulo ejecutivo. Ms tarde se crearon otros
ttulos ejecutivos que tambin evitaban el juicio declarativo.
Por otra parte, si la sentencia no era sobre una suma de dinero deba ser
estimada por el juez; en definitiva, el procedimiento ejecutivo deba recaer
sobre una suma de dinero.

Tramitacin: 30 das despus que se dict la sentencia o que se produjo

la confessio in iure, si el deudor no ha pagado, el acreedor inicia el
procedimiento ejecutivo mediante la in ius vocatio llevando al deudor ante el
magistrado. All pronuncia la frmula de la manus iniectio y se apodera de la
persona del deudor: Puesto que has sido condenado a pagarme diez mil
sestercios y no has pagado, pongo las manos sobre ti en un juicio de diez mil
sestercios (Gayo).

El demandado puede: (N: actitudes del demandado)

a).- Pagar y queda libre

b).- Presentar a un tercero, un vindex, que afirme que la manus iniectio

es injusta. Con ello el deudor queda libre y se inicia un procedimiento
declarativo: si no puede probar la injusticia, el vindex es condenado al doble;
c).- Si no paga ni presenta vindex, el pretor pronuncia la palabra addico y
entrega al acreedor la persona del deudor.
El demandante lo lleva a su casa donde lo mantiene en prisin por 60
das pudiendo ponerle cadenas de no ms de quince libras de peso; debe
proporcionarle una libra de harina al da como alimento. En ese lapso de
tiempo el deudor poda obtener su libertad transigiendo o presentando un
vindex. Adems, el acreedor debe publicar durante tres das consecutivos de
mercado el nombre del deudor y el monto de la deuda. Expirado el plazo, si
nadie haba pagado por l, el acreedor poda darle muerte o venderlo como
esclavo, ms all del Tber. Cuando haba varios acreedores, podan repartirse
su cuerpo (segn testimonio de Aulo Gelio, esta disposicin nunca fue
aplicada).
Luego, la manus iniectio terminaba con la muerte o la capitis deminutio
mxima; sus bienes y el precio de la venta pasaban a los acreedores.
A fines de la Repblica, la posibilidad de matar o vender al deudor es
reemplazada por el derecho de hacerle trabajar en provecho del acreedor hasta
que cubra la deuda.

3.5.- Legis actio per pignoris (N:prenda) capionem o por aprehensin

de prenda.
En esta accin de la ley, el acreedor puede aprehender una cosa mueble
del deudor, sin la presencia de juez o magistrado, y aun en da nefasto.
Era una va excepcional que slo poda utilizarse en determinados casos,
entre ellos: crditos de soldados en contra de quienes deban pagarle el sueldo o
el dinero para comprar caballos y su forraje; crdito de los publicanos (N: los
cobradores de impuestos) contra los deudores de impuesto.
El que aprehenda la cosa no se haca dueo de ella, sino que conservaba
su posesin como prenda del pago. Si el pago no se efectuaba, poda destruir la
prenda.

4.- Destino de las Legis Actiones

La Ley Aebulia del Siglo II a.c. habra hecho del procedimiento
formulario el procedimiento comn autorizando a las partes la facultad de
elegir entre este sistema y el de las legis actiones. Ms tarde, dos leyes julia
promulgadas por Augusto las habran suprimido, salvo para las causas
referidas a los daos y en los procesos llevados ante los centunviros.

IV.- PROCEDIMIENTO FORMULARIO

En sus comienzos se habra aplicado slo en las relaciones procesales que
no podan regirse por las acciones de la ley. Su nombre provena de la frmula,
instruccin escrita dada al juez indicndole la cuestin a resolver y dndole el
poder de juzgar.
En esos casos el proceso revesta caracteres especiales:
a).- No se fundaba en acciones creadas y reconocidas por la ley. Por el
contrario el proceso se fundaba en el imperium del magistrado. Luego, no era
un iudicia legitima como el regido por las acciones de la ley, sino un iudicia
quae imperio continentur (dependientes del imperio).
b).- En estos juicios el pretor determinaba, a su arbitrio, si la situacin de
hecho alegada por el demandante mereca ser amparada.
En cambio en el proceso de las legis actiones, se limitaba a determinar si
en el caso proceda la accin solicitada, de acuerdo al derecho civil.
c).- Si el magistrado terminaba en sus funciones antes de que hubiese
acabado el juicio basado en su imperium, se perda todo lo que hubiera
avanzado en el proceso.
Mas tarde se dict una ley que transform el iudicium imperio
continentur en un iudicium legitima, lo que elimin el problema anterior.
Desde entonces coexistieron ambos procesos, hasta la dictacin de las
leyes Julia por las que se impuso definitivamente el procedimiento formulario.

1.- TRAMITACIN DEL JUICIO:

1.1.- Fase in Iure:
1).- El juicio empieza con la editio actionis: el demandante o actor pone
en conocimiento del demandado o reus la frmula de la accin que va a deducir
en su contra. En seguida tiene lugar la in ius vocatio.
El demandado puede:
a).- Concurrir ante el pretor;
b).- Presentar vindex o fiador asegurando su comparecencia;
c).- Asegurar su comparecencia mediante una estipulacin que
establece una sancin en dinero para el evento de que no concurra; esta pena se
llamaba VADEMONIUM;
d).- Si se niega a los anteriores, el pretor da accin en su contra por
una multa.

e).- Si se oculta, el pretor puede dar al demandante la posesin de

sus bienes y aun permitirle que los venda.
2).- Las partes (actor y reus) no estn obligadas a comparecer
personalmente como en las acciones de la ley. Pueden enviar a su nombre a un
cognitor o a un procurator.
Cognitor es el representante designado solemnemente ante el
magistrado y en presencia de la otra parte.
El Procurator es designado de otra forma, o es un encargado
permanente de la administracin de los negocios del litigante, o son los tutores,
curadores o administradores de las ciudades.
Como los efectos de la representacin son indirectos, los efectos del juicio
se radican en el representante.
3).- Ante el pretor, la fase in iure se desarrolla sin formalismo. El actor
expone sus pretensiones y seala en el edicto la frmula que pide; es la segunda
editio actionis.

El reus puede:
a).- Admitir la pretensin el demandante: se produce una
confessio in iure, que equivale a una sentencia en su contra.
Si el demandado confiesa y satisface la pretensin, el juicio
termina.
Si confiesa y no la satisface, hay que distinguir:
- Si recae sobre una suma de dinero, procede la ejecucin.
- Si recae sobre otra cosa, el juicio contina para evaluar en dinero
la prestacin debida.
b).- Sin o se defiende ni colabora, es un indefensus y el pretor
toma medidas en su contra, como poner al actor en posesin de la cosa.
c).- Se defiende, ya sea negando la demanda o aceptando la
pretensin del actor, pero alegando otros hechos que desvirtan sus efectos (ej:
reconoce una deuda, pero alega que se le dio plazo para pagar y an no ha
vencido). En el primer caso acepta la frmula propuesta; pero, si aleg hechos
nuevos pedir que se inserte en la frmula una parte que considere estas
alegaciones.
4).- El orden del proceso puede variar por dos gestiones:
a).- Las interrogaciones in iure: preguntas que hace al actor el reus,
antes de plantear sus pretensiones, destinadas a aclarar situaciones importantes

para el proceso. Por ej: si es heredero de un deudor suyo y en qu proporcin.

Las respuestas ligan siempre al reus.
b).- El juramento deferido o iusiurandum necessarium: el actor,
que carece de pruebas, pide que el reus jure si el deudor o no.
El reus puede: jurar; o deferir el juramento al actor. (N: jura t si yo te
debo o no, trasladar la definicin de acreedor o no al actor).

Si se niega a jurar o deferir, pierde el pleito; si, deferido al actor,

ste se niega a jurar, se le deniega la accin (N: termina el juicio) o se concede al reus
una excepcin que la enerve.
5).- Planteado el problema y de acuerdo sobre los trminos de la frmula,
se designa al juez y se redacta la frmula.
6).- Se procede a la litis contestatio que es una ceremonia en que el
demandante entrega al demandado una copia de la frmula o se dicta. El reus
la acepta, con lo que se produce un verdadero contrato procesal. (N: las partes
se obligan a someter el asunto a un juez y a acatar lo que ste resuelva).

7).- Efectos de la Litis Contestatio:

Se extingue la anterior relacin jurdica entre las partes y se crea una
nueva: atenerse a lo que resuelva el juez. (N: se produce la novacin: Ej: le debo 1.000
certersios a Pepe y no se los puedo pagar dentro del plazo, le propongo que me confiera un nuevo plazo, ah se
produce la novacin, se extingue la anterior obligacin y nace una nueva relacin jurdica).

consecuencia:

Como

a).- No se puede volver a litigar sobre lo mismo. Si es un juicio legtimo,

el efecto se produce por el slo ministerio de la ley. Si est basado en imperio
del pretor, ste otorga una excepcin para paralizar la nueva demanda que se
presente sobre el mismo asunto.
b).- Fija las situaciones que comprende el pelito; y las partes y el juez, que
no podrn ser reemplazados, salvo fallecimiento de alguno.
c).- La nueva obligacin es transmisible a los herederos, an cuando la
accin originaria no lo fuera.
d).- Interrumpe la prescripcin.

1.2.- Fase Apud Iudicem

1.- Empieza con la entrega de la frmula al juez.
2.- Duracin mxima de esta etapa:

a).- En los juicios legtimos: 18 meses contados desde la litis

contestatio;
b).- En los juicios basados en el imperio del pretor: el lapso de
tiempo que reste de su magistratura.
3.- No tiene formalidad: las partes exponen los hechos y alegan los
oradores. El juez dirige los debates y puede pronunciar rdenes verbales;
adems se reciben las pruebas.
4.- Las pruebas. No hay limitacin en cuanto a los medios de prueba,
que pueden ser de cualquier naturaleza.
Normalmente son:
a).- La confesin de las partes: en esta etapa, es un simple medio
de prueba, a menos que las partes acuerden que se decida el juicio por el
juramento de una de ellas (ius iurandum voluntarium).
b).- Declaracin de testigos: se pesan, no se cuentan.
c).- Documentos, de cualquier naturaleza y origen.
d).- Inspeccin personal del juez.
e).- Informe de peritos.
No existen normas que regulen la prueba y el juez puede apreciarla en la
forma que le parezca.

2.- EL FALLO O SENTENCIA:

Cuando los debates han terminado, el juez tiene las siguientes
alternativas:
1.- Si el asunto no le parece claro, no est obligado a pronunciarse. Lo
jura as, y se organiza un nuevo juicio.
2.- Pronuncia sentencia de absolucin, si el demandante no justific su
pretensin o si el demandado ha probado una excepcin que paraliza la
demanda.
3.- Pronuncia sentencia condenatoria, si la pretensin es verificada y no
se opone una excepcin, no se prueba.
La sentencia puede estar escrita, pero el juez debe siempre pronunciarla
pblicamente y en alta voz.

Relacin de la frmula con el fallo:

Al fallar, el juez debe ajustarse a los trminos de la frmula, an cuando
sean errados. Por ello, si el actor identific mal la cosa, pierde el juicio; si pidi
ms de lo debido, pierde el juicio; si pidi menos slo obtiene lo pedido, pero
puede obrar despus por el resto.

3.- EFECTOS DE LA SENTENCIA:

La sentencia termina la etapa apud iudicem. Con ella acaba la misin del
juez y para su ejecucin hay que dirigirse al magistrado por se el nico con
imperium.

Los efectos de la sentencia se ligan a los de la litis contestatio:

1.- Si absuelve o condena se extingue la obligacin nacida de la litis
contestatio.
2.- En caso de condena se crea una nueva obligacin para el demandado:
cumplir la sentencia. Hay una especie de novacin al extinguirse la obligacin
nacida de la litis contestatio y nacer una nueva, que la reemplaza (N: cumplir la
sentencia). Por la accin de cosa juzgado o actio iudicati, el demandante podr
exigir el cumplimiento de la sentencia.
3.- Sea absolutoria o condenatoria, se produce la excepcin rei iudicate o
de cosa juzgada: consiste en que el asunto que ha sido fallado por el juez no
puede volver a discutirse en juicio.
Seala Paulo que, para que proceda la EXCEPCIN, en la nueva
demanda debe tratarse de la misma relacin jurdica y para que esta identidad
exista es necesario que:
a).- Se trate del mismo objeto pedido en ambos juicios: en el nuevo
juicio y en el ya resuelto;
b).- Que la causa de pedir sea la misma: la pretensin jurdica debe
ser la misma, aunque la accin sea diferente. Por ejemplo, si por vicios ocultos
de la cosa, el comprador intenta la accin redhibitoria (para dejar sin efecto la
compraventa) despus de haber ejercido la accin quianti minoris (para obtener
rebaja del precio) procede la excepcin.
Distinto es si el demandante, despus de haber perdido una accin
reivindicatoria (accin de dominio), ejerce la condictio como acreedor; la
pretensin ya no es la misma.
c).- En ambos juicios se trate de las mismas personas, legalmente
consideradas: Pueden ser distintas personas fsicas pero desde el punto de
vista jurdico ser las mismas: as, el heredero contina la persona del difunto y
el hijo bajo la potestad y el pater familias son la misma persona para el derecho.

4.- REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA

En el procedimiento privado se observa slo una instancia, aun cuando el
juicio consta de dos fases.

Pero haba algunos remedios extraordinarios o indirectos, algunos de los

cuales aparecieron en el periodo de las legis actiones:
a).- En la accin ejecutiva, el demandado puede alegar que la sentencia es
nula por haber sido dictada contra un incapaz no asistido por su tutor, o en da
nefasto, y otras causas similares.
b).- La restitutio in integrum que poda pedir tanto el demandante como
el demandado, ante causas graves como el soborno del juez, un error excusable.
c).- Si la causa es el soborno del juez, tambin puede entablar un cobro de
perjuicios en contra del propio juez. Es el caso del juez que hace suya la litis.
d).- La intercessio o veto de un magistrado contra los actos de otro,
encaminados a la ejecucin de la sentencia.

5.- EJECUCIN DE LA SENTENCIA

En el procedimiento formulario presenta tres modalidades:
a).- Una Ejecucin sobre la Persona del vencido, incoada por la actio
iudicati: el magistrado entrega la persona del deudor al acreedor, quien lo lleva
prisionero a su casa;
b).- Una Ejecucin sobre el Patrimonio en bloque del deudor, llamada
bonorum venditio; y
c).- Una variante que al comienzo fue slo para algunos deudores pero
que se fue extendiendo, la distractio bonorum, por la que la ejecucin no
afectaba a la totalidad de los bienes del condenado, sino slo a la parte que
fuera necesaria.
La ejecucin se inicia 30 das despus de dictada la sentencia, como
cualquier otra accin.
Si el demandado alega que el juicio no ha existido, o que la sentencia es
nula, o que ya pag, el proceso se convierte en declarativo previa rendicin de
cauciones o garantas que aseguren el nuevo proceso. Si el demandado pierde
el nuevo proceso, es condenado al doble.
Iniciada la ejecucin, el pretor entrega la persona del deudor al acreedor.
El reus puede liberarse del apremio personal entregando voluntariamente todo
su patrimonio para que, con su venta, se paguen las deudas; es la cessio
bonorum.
En forma paralela con la ejecucin en la persona o en lugar de sta,
concede la bonorum vinditio, ejecucin sobre el patrimonio que es similar a los
modernos juicios de quiebra. Para tal efecto, el pretor decreta una missio in

possessionem de todos los bienes del deudor en manos de sus acreedores, para
que sean vendidos en bloque. De entre los acreedores se nombra un magster
bonorum, para que realice la venta en pblica subasta.
El comprador, llamado bonorum emptor, tiene la calidad de sucesor a
ttulo universal; pasa a ser propietario pretorio de los bienes y si el deudor tena
crditos, puede ejercer las acciones para cobrarlos. Tambin se hace cargo de
algunas deudas.
La bonorum venditio acarreaba la nota de infamia que se evitaba
haciendo la cessio bonorum.
La bonorum venditio conceda al ejecutado el beneficio de competencia
por un ao frente a los acreedores existentes a la fecha de la ejecucin. Si haca
cessio bonorum el beneficio de competencia era perpetuo.
La distractio bonorum proceda en vez de la bonorum venditio, cuando
la ejecucin recaa sobre impberes o dementes; tambin respecto de los
deudores del orden senatorial. En la distractio bonorum se nombraba un
curator que tomaba bienes singulares para venderlos, hasta cubrir las deudas.

6.- PARTES DE LA FRMULA

Gayo distingue entre partes ordinarias (o principales) y extraordinarias
( o accidentales) de la frmula.

Partes Principales de la Frmula:

1.- La Demostratio:
Es la parte de la frmula inserta al comienzo para mostrar el objeto del
litigio.
Ej.: Ticio, s juez. Puesto que AA vendi un esclavo a NN; o bien, Puesto
que AA deposit un esclavo en casa de NN.
Es el presupuesto o antecedente del cual parte el litigio. No siempre
figura en la frmula, pudiendo ir confundida con la intentio.

2.- La Intentio:
Es la parte de la frmula en que el actor expresa su pretensin.
Puede ser cierta o incierta. Es cierta cuando el objeto del litigio est
perfectamente determinado si aparece probado que NN debe dar a AA mil
sestercios o si aparece probado que el fundo prximo a la puerta Capena es
de AA, conforme al derecho quiritario. Es incierta si el objeto es
indeterminado y es dejado a la apreciacin del juez: todo lo que por esta
causa NN debe dar en favor de AA.

3.- La Condemnatio
Es la clusula que indica al juez que condene o absuelva, segn los
supuestos. La condena debe ser siempre pecuniaria.
Puede ser cierta o incierta. Ser cierta si le ordena al juez que condene en
una determinada suma de dinero. Ser incierta si le pide al juez que l avale
en dinero la obligacin: condena, juez, al doble del valor de la cosa
robada o condena, juez, a cuanto valga la cosa. La condemnatio
incierta puede ser infinita, si la facultad del juez no tiene lmite, o cum taxatione
cuando se le marca un lmite para avaluar.
Si el deudor goza del beneficio de competencia, la condemnatio
indicar al juez que condene al demandado en aquello que pueda el reus.

4.- La Adjuticatio
Se encuentra slo en las acciones divisorias y de demarcacin.
Permite al juez hacer atribuciones de propiedad o constituir derechos
reales en beneficio de las partes, sobre las cosas comprendidas en el proceso.
Ej.: que el juez adjudique a Ticio cunto le corresponda.

La Clusula arbitraria
Como la condena deba ser pecuniaria, a veces no satisfaca el inters del
demandante a quien podra interesar la cosa y no el dinero. Por su parte,
despus de la litis contestatio, aunque el demandado entregara la cosa no
evitaba la condena.
Para solucionarlo se cre la clusula arbitraria que se pona despus de la
intentio, indicando al juez que condenara slo si no se ha cumplido la
obligacin o no se ha entregado la cosa: a no ser que la cosa haya sido
restituida por mandato del juez.

Partes Accesorias de la Frmula:

Son clusulas que se agregan, a peticin de los litigantes, para precisar o
limitar la pretensin del actor o para recoger un medio de defensa del reus.
Son partes accesorias la exceptio (excepcin) y la praescriptio (prae
scripto: antes de lo escrito).

A.- LA EXCEPTIO:
Es un clusula que contiene una alegacin del demandado que, de
probarse en la etapa apud iudicem, le permitir paralizar la accin de tal
manera que el juez deber absolverlo. Por ejemplo, si se le demanda por una
suma de dinero, pero se haba convenido que el acreedor no cobrara ese dinero.
La exceptio se intercalaba entre la intentio y la condemnatio. Es una
condicin negativa para que se produzca la condena, ya que si se prueba el
hecho contenido en ella, proceder la absolucin.

Clases de Excepciones:
1.-

a).- Excepciones insertas en frmulas con intentio in ius concepta.

La intentio es in ius concepta cuando la pretensin del demandante es un

derecho reconocido por el ius civile. Por ejemplo, se reclama una suma de
dinero que el demandado se oblig a pagar en virtud del contrato llamado
stipulatio. Como ste era un contrato del ius civile, era de derecho estricto y el
deudor est obligado a cumplirlo en los mismos trminos que lo pact, por lo
que el juez no puede considerar ninguna circunstancia que permita modificar la
responsabilidad del deudor.
Sin embargo, el pretor cre excepciones que permitan paralizar la
demanda ante situaciones que le pareci justo proteger, mediante las
correspondientes excepciones. Por ejemplo:
- si despus de la stipulatio el acreedor y deudor convinieron que no
sera exigible la deuda (pacto de non petendo)
- o si el deudor fue engaado para inducirlo a celebrar la stipulatio
(exceptio doli)
- o la celebr forzado por amenazas graves (exceptio metus causa) (N: por
la fuerza o el miedo).

En todos estos casos, el efecto de la exceptio es corregir la rigidez del

derecho civil romano evitando al demandado una condena que le pareca
injusta pero que habra procedido de acuerdo al ius civile.
Otras veces, la exceptio cumple una funcin positiva que es amparar
situaciones de hecho no amparadas por el derecho civil: as ocurre en la exceptio
rei venditae et traditae que protega al adquirente de una cosa mancipi quien,
en lugar de utilizar la mancipatio (modo solemne que permita adquirir el
dominio de las cosas mancipi), la recibi del vendedor por una traditio (simple
entrega que no transfiere dominio). De acuerdo al derecho civil el vendedor
segua siendo el dueo, protegido por la accin reivindicatoria; pero si
interpona la accin en contra del adquirente antes de que ste adquiriera el

dominio por usucapin, poda defenderse por la citada excepcin (cosa

vendida y entregada).
Por ltimo, en otros casos la exceptio cumple una misin diferente:
proporciona una sancin a determinados actos prohibidos por el derecho civil,
pero respecto de los cuales no se previ cules seran los efectos de su comisin.
Por ejemplo, la Ley Cincia (240 a.c.) prohibi las donaciones que excedieran
cierta cuanta, pero no seal sancin para la donacin excesiva. La exceptio
legis Cinciae permite al donante defenderse de la reclamacin del donatario que
exige la entrega de la donacin superior a la permitida por la ley.

b).- Excepciones insertas en frmulas con intentio in factum

concepta:
Son excepciones que se insertan en frmulas de origen puramente
pretorio, en cuya intentio se refleja un hecho protegido por el pretor. En estos
casos la exceptio opone al hecho que sirve de base a la demanda, otro hecho que
lo neutraliza y que puede determinar su absolucin.
Su objetivo es solamente puntualizar un hecho que debe ser protegido.

2.-

a).- Excepciones Civiles: destinadas a proteger normas del derecho

civil, como la exceptio legis Cinciae.

b).- Excepciones Pretorianas: todas las otras nombradas, que amparan

situaciones de hecho o corrigen el derecho civil.

3.-

a).- Excepciones Perpetuas o Perentorias: con ellas se neutraliza

definitivamente la demanda, como el pacto de non petendo (de no pedir), la

excepcin del dolo, la de cosa juzgada o deducida en juicio, la de miedo.
b).- Excepciones Temporales o Dilatorias: tienen slo una validez
temporal, por ej: el pacto de no pedir por 5 aos, cuando el plazo an no se ha
cumplido.

4.-

a).- Excepciones in rem: que pueden oponerse en contra de cualquier

demandante que interponga una accin derivada de una determinada relacin

jurdica; por ejemplo, la exceptio quod metus causa que puede oponer la
persona que celebr un contrato forzado por graves amenazas, cuando es
demandado en relacin con ese contrato, an cuando el demandante no sea
quien realiz las amenazas.

b).- Excepciones in personam: slo pueden deducirse cuando la accin

la interpone una persona determinada. Como la exceptio doli, que slo puede
hacerse valer contra el que particip en el engao.

B.- LA PRAESCRIPTIO.
Es una clusula que figura al comienzo de la frmula, despus de la
demostratio y consista en una advertencia al juez en inters del actor o del reus,
para que sea considerada al dictar la sentencia.
Ejemplo de praescriptio en favor del actor: cuando en virtud de una
misma obligacin se debe satisfacer una prestacin inmediata y una futura,
como pagar cada mes una suma de dinero. Si se quera accin por la prestacin
debida, pero dejando ntegra la prestacin futura, era necesario accionar
insertando una clusula que sealara que el asunto se accione por aquella
suma cuyo plazo ha vencido. Si no se utilizaba se deduca en juicio toda la
obligacin, con lo que se perda el juicio y no se poda accionar por ello en lo
sucesivo.
Ejemplo de praescriptio en favor del reus: Las praescriptio en favor del
reus terminaron por transformarse en excepciones, pero es importante
mencionar el caso de la instruccin al juez para que falle siempre que no est
vencido el plazo del actor para deducir su accin. Esta excepcin se ha
conservado en el tiempo con el nombre de prescripcin.

C.- REPLICATIO, DUPLICATIO Y TRIPLICATIO:

A la excepcin, el actor poda oponer otro hecho que constitua tambin
una exceptio o defensa, pero que tomaba entonces el nombre de replicatio;
como si el reus opuso el pacto de non petendo y el actor aduce que el pacto se
celebr mediando engao o dolo. Esta defensa del actor ser una replicatio; a la
replicatio el reus puede oponer una duplicatio y an a sta, una triplicatio por
el actor. (N: Ej: Demando a Jhon, l contesta la demanda y se va a defender, luego me dan traslado a m,
replicatio, y le dan traslado a Jhon, entonces har la duplicatio y luego me dan traslado a mi, donde presento la
triplicatio. Hoy en da la etapa llega slo hasta la dplica).

7.- COMPOSICIN DE LA FRMULA

La intentio
En ninguna frmula puede fallar la intentio, que contiene la pretensin
del demandante. Esta intentio puede ser cierta o incierta.
Generalmente, si hay intentio hay condemnatio.
Sin embargo, hay algunas frmulas que slo llevan intentio, ya que no se
pide condena sino la declaracin de la existencia de un hecho, tal como la
calidad de libre o el monto de una dote. Son acciones prejudiciales cuyo objeto

es resolver cuestiones de hecho o de derecho que pueden ser tiles al

demandante en un proceso posterior.

La Demostratio
Si la intentio es incierta va tambin la demostratio, que expresa el
antecedente, la causa de la intentio.
En otras frmulas la intentio va confundida con la demostratio.

La Condemnatio
Va en todas las frmulas de los juicios en que, habiendo una controversia
entre partes, el juez debe quedar facultado para absolver o condenar. Va junto a
la intentio y, a veces, tambin con demostratio. (N: si es cierta, es probable que sea
innecesaria).

La Clusula Arbitraria
Se inserta generalmente en las acciones in rem.

La Adjudicatio
Se incluye en la frmula de las acciones familiae erciscundae, communi
difundo y finium regundorum. Va con intentio y demostratio.

Partes Extraordinarias
Van en los casos que las partes agreguen nuevas circunstancias que
considerar.

EJEMPLOS DE FRMULAS
1.- Ticio, s juez. Si resulta que el fundo prximo a la puerta de Capena es de
Aulo Agerio con arreglo al derecho de los quirites; a no ser que por tu
indicacin dicho fundo sea restituido a Aulo Agerio, condena t, a Numerio
Negidio con respecto a Aulio Agerio a tanto dinero como la cosa valga; si no
resulta, absuelve.
2.- Ticio, s juez. Como quiera que entre A.A y N.N se contrajo sociedad de
todos los bienes, de cuyo asunto se trata, en todo lo que por tal causa N.N. deba
dar o hacer con arreglo a la buena fe, a favor de A.A., condena t, juez, a N.N.

con respecto a A.A. sin sobrepasar lo que N.N. tiene posibilidad de hacer frente
a A.A.; si no resulta, absuelve.
3.- Ticio, s juez. Si resulta que A.A. por N.N. le ha sido cometido hurto de un
plato de oro de diez mil sestercios o ms, por cuyo motivo N.N ha de ser
calificado como ladrn, asunto de que se trata, condena t, juez, a N.N. con
respecto a A.A. al doble del dinero que la cosa va cuando el hurto fue
cometido; si no resulta, absuelve.
4.- Ticio, s juez. Si resulta que N.N. debe dar a A.A. los diez mil sestercios de
que se trata, y si la cuestin de que se trata no est ya juzgado, t, juez, condena
a N.N. con respecto a A.A. en diez mil sestercios; si no resulta, absuelve.
5.- Ticio, s Juez. Si A.A. compr el esclavo Estico de que se trata, y le fue
entregado; si en el supuesto de haberle posedo un ao dicho esclavo debiera ser
suyo con arreglo al derecho de los quirites, a no ser que por tu indicacin sea
restituido a A.A., t, juez, condena a N.N. con respecto de A.A. a tanto dinero
como la cosa valga; si no resulta, absuelve.

V. CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES

Etimolgicamente viene de actus, acto.
En el periodo de las acciones de la ley, actio significaba la serie de actos
con los que se constituye y se introduce un juicio ante un magistrado, quien
deber, segn el caso, decidir o remitir el asunto a un juez.
En la poca del procedimiento formulario, actio es la facultad de poner
en movimiento el mecanismo pretorial (N: mecanismo establecido por el pretor), para
obtener la concesin de una frmula que habr de servir de base al juez para la
dictacin de su sentencia.
En el periodo del procedimiento extraordinario actio se confunde con el
derecho. Como dice Celso, la accin no es sino el derecho de perseguir en juicio
lo que a uno se le debe. Indistintamente se dice tengo accin o tengo
derecho.

1.- Acciones reales, personales y mixtas:

Accin real o in rem es la que se dirige contra la cosa sin respecto a
determinada persona (N: Ej: la accin reivindicatoria). En la intentio se afirma que una
cosa corporal es del demandante, o bien que cierto derecho le pertenece como
un usufructo.

La accin personal o in personam es aquella destinada a pedir algo de

alguien. Se persigue el cumplimiento de una obligacin de dar, hacer o no hacer
algo, contrada por el demandante como consecuencia de la celebracin de un
contrato o de la comisin de un delito, o proveniente de un cuasicontrato o de
un cuasidelito.
(N: Fuentes de las obligaciones: los contratos, la Ley, los cuasicontratos, los cuasidelitos y los delitos.
Los Cuasicontratos son aquellos en que la voluntad es no convencional, sin embargo es un hecho lcito que
produce consecuencias jurdicas. Ej: Agencia Oficiosa).

Las acciones divisorias son mixtas porque tienden a la constitucin de

derechos reales sobre los bienes comunes que dejarn de serlo luego de la
divisin; pero pueden dar nacimiento a derechos personales, como por ejemplo
si la hijuela de un interesado es mayor que la de otro, dando lugar a
indemnizaciones compensatorias.

2.- Acciones de Derecho Estricto y de buena fe:

Son de derecho estricto aquellas que persiguen obligaciones provenientes
de un negocio jurdico de derecho estricto, que obligan al tenor de lo pactado.
El juez tiene que limitarse a aplicar el derecho civil, sin preocuparse de la
equidad.
Las acciones de buena fe nacen de actos jurdicos de buena fe, que obligan a
las partes como personas justas, honestas y leales. El juez debe tener en
consideracin principios de equidad.

3.- Acciones Arbitrarias:

En las acciones arbitrarias el juez tiene un poder especial, el arbitrium
que permita al juez, una vez comprobada la intentio, antes de pronunciar la
condena, conminar al reus a la restitucin o cumplimiento voluntario. Si el
demandado cumpla, era absuelto.

4.- Acciones reipersecutorias, penales y mixtas:

Son reipersecutorias aquellas en que el demandante se limita a obtener la
incorporacin a su patrimonio de bienes o derechos que se encuentran en l.
Son de este tipo las acciones in rem y generalmente las acciones in personam
nacidas de contratos y cuasicontratos.
Son penales aquellas en que se persigue enriquecer al demandante, quien
reclama una suma de dinero a ttulo de pena, de castigo del demandado.
Provienen de delitos privados, como la accin del hurto.
Son mixtas aquellas en que simultneamente se persigue la cosa y un
enriquecimiento. Provienen de algunos delitos, como la actio metus causa o la

de dao, y en ocasiones, de contratos.

(N: Por ej. hoy en da en materia procesal penal se puede

perseguir ambas cosas, el enriquecimiento y la aplicacin de una pena).

Las principales diferencias entre una accin penal y una

reipersecutoria son:
a).- Las reipersecutorias siempre se transmiten a los herederos. En cambio,
las penales no se dan contra los herederos del autor del delito (N: Los herederos del
difunto tienen tambin la accin reipersecutoria, por lo tanto podrn pedir que se incorporen a su patrimonio
los bienes que hubiesen sido incorporados al patrimonio del difunto). (despus

de la litis contestatio
es transmisible a los herederos); s son transmisibles desde el punto de vista del
demandante. (N: porque con la litis contestatio se extingue la relacin jurdica anterior y nace una
nueva).

b).- Si de un mismo hecho se originan varias acciones, pueden ellas

acumularse? Por ejemplo, el hurto da lugar a la accin reivindicatoria, que se
reipersecutoria, y a la accin penal del duplo. O, en el caso de los vicios
redhibitorios (N: por ejemplo la madera con termitas), la accin redhibitoria y la accin
quanta minoris, ambas reipersucutorias. La solucin es que no se pueden
acumular dos o ms persecutorias; s una reipersecutoria y una penal; en cuanto
a varias penales, se estim que son acumulables, por lo que pueden ejercerse
todas ellas.
c).- Contra un esclavo o un hijo de familia, en general no cabe entablar
acciones reipersecutorias, salvo en las acciones adiecticia qualitatis o con
transposicin de personas. S cabe entablar las acciones penales, que reciben el
nombre de noxales: en la frmula se advierte que el dueo o pater familias no
ser condenado si abandona al esclavo o hijo en manos de la vctima. (N: toda
vez que el esclavo y el hijo de familia no tenan patrimonio).

5.- Acciones Civiles y Honorarias

(N: atiende al origen de la accin).

Aun cuando todas las frmulas son redactadas por el magistrado, esta
clasificacin atiende a su origen:
En las acciones civiles el magistrado que da la frmula slo aplica el
derecho civil.
Las honorarias son aquellas que establece en virtud de su jurisdictio.
Pueden ser:
a).- In Factum: las que se fundan en el edicto del pretor o en situaciones
de hecho nuevas, no previstas por el derecho civil. Como la accin de dolo y la
hipotecaria.

b).- tiles: resultan de asimilaciones del pretor a situaciones no regidas

por el derecho civil, pero similares a otras que s lo estaban. Como la extensin
de la Ley Aquilia al usufructuario y al usuario.
c).- Ficticias: las que extienden una accin civil, dando por cumplidos
ciertos requisitos que en realidad no lo estaban. Como la accin publiciana.

6.- Acciones Populares y Privadas

Acciones populares son las que puede deducir cualquier persona, no
importando que haya sido o no afectada por el hecho que motiva la accin.
Acciones Privadas son las que slo puede entablar la persona
perjudicada. Lo normal es que las acciones sean privadas.
Algunas acciones pretorias eran populares: la accin de albo corrupto
contra el que dolosamente alteraba el edicto expuesto al pblico; la sepulcri
violati, contra el que violaba una sepultura; la de positis et suspendis, contra el
que ocupa una habitacin que tenga un objeto colgado que puede caer a la calle
y causar dao.

VI.- MEDIDAS DE PROTECCIN EXTRAJUDICIAL

(N: Situaciones amparadas por el pretor)

Adems del juicio propiamente tal con la forma de procedimiento

formulario, los pretores desarrollaron otros medios complementarios de
proteccin, tambin ofrecidos en el edicto y basados en su imperium, los que
han tenido gran trascendencia en el desarrollo del sistema jurdico.
Ellos son las stipulationes pretorias, las restituciones in integrum, los
interdictos, la bonorum possessio y las missiones in possessionem.

1.- Estipulationes pretorias:

Son contratos verbales, stipulationes, que el pretor ordena a las partes
que celebren, para proteger a la otra parte creando acciones en su favor.
Por ejemplo la CAUTIO DE RATO (N: garanta que se les exige a las partes), que se
exiga al procurator del demandante, y la cautio iudicatum solvi, al procurator
del demandado; en el primer caso para asegurar al demandado que el
demandante no intentara nuevamente la accin; y la segunda, para asegurar los
resultados del juicio.
Igualmente, la stipulatio de damnum infectum (dao amenazante) que se
exiga al propietario de un edificio que amenace ruina con riesgo de una casa
vecina: en la stipulatio prometa al vecino indemnizarle todos los daos que

pudiera causar la ruina del edificio. Si el propietario se niega a estipular, el

pretor pone al vecino en posesin de la casa.
Hay tambin otros medios coercitivos ante la negativa de prestar la
stipulatio. Por ejemplo, en el caso de cautio usufructuaria: antes de entregarle la
cosa fructuaria, se requiere que el usufructuario que estipule en favor del nudo
propietario (N: slo dispone de la cosa, se ha desprendido del uso y goce de la cosa, slo respecto del
usufructo) que disfrutar de la cosa como un buen padre de familia y que la
restituir al trmino del usufructo. Si no quiere estipular, le deniega la accin
para exigir la entrega de la cosa.
Otras veces, ante la negativa el pretor aplica una multa o, an, concede
una accin ficticia en la que se da como realizada la stipulatio.

2.- Retitutiones in Integrum:

Es una decisin que adopta el pretor, en los casos previstos en el edicto,
en el sentido de considerar como no realizado un acto que, aunque
perfectamente vlido para el derecho civil, resulta contrario a la equidad.
Su objeto es volver las cosas al estado en que se encontraban antes del
acto perjudicial.

Los requisitos para concederla eran:

a).- Que el acto ocasionara un perjuicio grave.
b).- Que existiera una causa prevista en el Edicto.
c).- Que no hubiera otro mecanismo procesal que permitiera remediar la
situacin.
d).- La solicitud del afectado.
e).- El plazo para pedirla era de un ao til, a partir del momento en que
poda solicitarse. Justiniano lo prolong a cuatro aos continuos.

Causas para concederla, segn textos de la poca clsica:

a).- Violencia y dolo
b).- Capitis deminutio mnima: para considerar las deudas como no
extinguidas.
c).- Error excusable. Por ejemplo, era concedida al demandado que haba
omitido hacer insertar la frmula una excepcin perentoria, con tal que la
sentencia no se hubiera aun pronunciado.

d).- Ausencia necesaria: la que resulta de la cautividad o del ejercicio de

un cargo pblico, que priva a alguna persona de sus derechos por no haber
podido hacerlos valer en tiempo til.
e).- La minoridad: cuando el menor ha sido perjudicado a causa de su
inexperiencia.

3.- Los Interdictos

Son rdenes que da el pretor a fin de amparar una situacin de hecho.
El Magistrado, teniendo ante l al solicitante y a aquel en contra de quien
se pide el interdicto, previo estudio de la cuestin, da la orden de exhibir una
cosa o una persona, o de restituir una cosa, o prohbe realizar algunos actos.
Los ms importantes fueron los interdictos que protegieron la posesin.

4.- Bonorum possessio

Era la atribucin de la posesin provisoria de los bienes de una herencia,
hecha por el magistrado a quien aparece como el heredero ms probable. Si
luego otra persona prueba mejor derecho a la herencia, el bonorum posesor es
desposedo de los bienes.
Ms tarde, usando este sistema, el pretor ofrece en el edicto la bonorum
possessio a personas distintas de aquellas consideradas herederas por el
derecho quiritario. De esta manera reforma el rgimen de sucesin por causa
de muerte y provee al bonorum posesor, frente a los herederos civiles, de
medios de proteccin adecuados.

5.- Missiones in Possessionem

Es la atribucin que el pretor hace de la posesin de bienes o de un
patrimonio perteneciente a otra persona. Se habla de una missio in rem cuando
se trata de cosas determinadas y de missio in bona si se trata de todo un
patrimonio.
En ciertos casos la missio in possessionem es una medida destinada a
conservar los bienes en espera de un evento futuro que decidir su destino,
como la missio in possessionem ventris nomine, concedida a la mujer
embarazada sobre los bienes hereditarios que tocaran al que est por nacer.
Otras veces constituye una sancin, como al dueo del edificio que amenaza
ruina y se niega a celebrar la stipulatio a favor del vecino.
La missio in possessionem de todo el patrimonio se da, por ejemplo, en el
procedimiento ejecutivo de la sentencia (bonorum venditio y cessio bonorum).

VI. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO O COGNITIO

EXTRAORDINEM
Las principales diferencias con los procedimientos ordinarios son:
1.- Su tramitacin se realiza en una sola etapa.
2.- Existen dos instancias, ya que de la sentencia se puede apelar ante el
superior;
3.- El Juez es un funcionario del Estado.
Este procedimiento apareci en la poca de Augusto, pero en forma
excepcional, existiendo paralelamente al procedimiento formulario. En la poca
del Bajo Imperio se suprime el formulario y todos los juicios se realizan por el
procedimiento extraordinario.

En cuando al procedimiento mismo, sus principales trmites y

caracteres eran:
1.- El demandante deposita en el tribunal el libelo conventionis, que
contiene su pretensin y los fundamentos en que la apoya.
2.- En reemplazo de la in ius vocatio hay una citacin oficial del
demandado, quien es notificado de la demanda por un funcionario llamado
ejecutor.
3.- El reus debe responder con un libellus contradictionis.
4.- El demandado debe comparecer o garantizar su comparecencia
mediante cauciones.
Si no se presenta se de declara contumaz y se sigue el juicio sin su
intervencin (procedimiento en rebelda).
5.- El juicio se entiende trabado desde que se notifica al demandado el
libelo conventionis.
6.- En cuanto a la prueba, se aplica un principio inquisitivo: el juez no es
pasivo como en el procedimiento ordinario, sino que puede tomar la iniciativa
de recurrir a cualquier medio de prueba que le parezca oportuno.
7.- La prueba se encuentra reglamentada.
As por ejemplo, el testimonio de un solo testigo no tiene valor
probatorio.
El testimonio rendido por personas de mayor rango social tiene ms
valor. La prueba de documentos tiene ms valor que la testimonial.
8.- El juez no puede excusarse de fallar.

9.- La condena no siempre es pecuniaria: en lo posible, la sentencia recae

sobre la cosa misma.
10.- Las sentencias son, en general, apelables.
11.- En la ejecucin de la sentencia cabe an el apremio personal en
crceles pblicas, en caso del deudor insolvente que no hace cesin de bienes o
ha cado en insolvencia por mala fe o administracin imprudente.
Si se trata del pago de una suma de dinero, se le embargan bienes
suficientes para responder al monto de la deuda, los que son vendidos en
remate.
Si se trata de restituir una cosa o de exhibirla, el reus es obligado a la
fuerza, manu militari.

TERCERA PRUEBA:

CAPTULO III: EL ACTO JURDICO

El derecho romano no elabor una teora general del acto jurdico. Su
elaboracin es posterior, en base a soluciones dadas por ese derecho.

CONCEPTO: Es una manifestacin de voluntad, realizada con

la intencin de crear, modificar o extinguir derechos.
El acto jurdico proviene siempre del hombre, lo que lo distingue de los
hechos, que provienen de la naturaleza.
Pero no todo acto es jurdico; para que el acto humano revista el carcter
de acto jurdico debe reunir los siguientes elementos:

a).- La voluntad debe manifestarse. Mientras est en el fuero interno del

individuo no se ha realizado el acto y, por ende, no produce efectos.
b).- La persona debe tener la intencin precisa de producir un efecto
jurdico, que puede ser crear, modificar o extinguir un derecho. Hay actos
humanos intencionales pero que NO SON actos jurdicos; as, si se comete un
delito, recibir una sancin, existe el acto humano, es intencional, acarrea
consecuencias jurdicas, pero al realizarlo no hubo la intencin de producir ese
efecto. Las consecuencias jurdicas se producen pero no eran las buscadas.
c).- El objetivo del acto y, por tanto, su consecuencia, deber ser crear,
modificar o extinguir derechos. Ejemplo de acto que extingue derechos es el
pago, la manumisin. De acto que modifica derechos es la prrroga del plazo

que otorga el acreedor al deudor. Y de acto que crea derechos son el testamento
y los contratos, como la compraventa, la sociedad, el mandato.

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS

1.- Segn el nmero de partes o voluntades que intervienen en l, pueden
ser unilaterales y bilaterales.
Ms que de personas hablamos de partes o voluntades ya que en un acto
jurdico pueden intervenir dos personas con igual intencin, por ejemplo, de
comprar algo en conjunto, y ambas constituyen una parte; la otra ser el
vendedor, cuya intencin es en sentido diferente.
En el acto unilateral interviene una sola parte. Ejemplos, el testamento,
la manumisin, el reconocimiento de un hijo, la emancipacin, el repudio. No
importa que intervengan otras personas como testigos, funcionarios, etc; el acto
sigue siendo unilateral porque la voluntad que produce el efecto jurdico emana
de una sola voluntad.
En el acto bilateral intervienen dos partes. Por ejemplo, el pago, la
adrogacin, el matrimonio, la compraventa, la estipulatio. Los actos jurdicos
bilaterales reciben tambin el nombre de convencin.
DISTINCIN ENTRE ACTO JURDICO Y CONTRATO
El acto jurdico bilateral toma el nombre de contrato cuando crea
derechos y obligaciones. Luego, todo contrato es un acto jurdico, pero no todo
acto jurdico es contrato.
El contrato, entonces, puede definirse como una convencin generadora
de obligaciones (con este concepto se incluye el efecto de crear derechos, ya que
la obligacin para una de las partes es derecho para la otra).
El acto jurdico es el gnero y el contrato es la especie.
Por su parte, el contrato tambin admite una clasificacin en unilateral y
bilateral: es contrato bilateral aqul en que ambas partes resultan obligadas,
como la compraventa y el arrendamiento (en la compraventa el vendedor se
obliga a entregar la cosa y, el comprador, a pagar el precio; por su parte, el
arrendador se obliga a proporcionar el goce de la cosa, y el arrendatario a pagar
la renta); y contrato unilateral es aqul en que slo una de las partes
contratantes resulta obligada, como en la estipulatio y el mutuo (por ejemplo en
el prstamo de dinero, en que slo se obliga quien recibe el prstamo).
2.- Segn si el acto produce sus efectos en vida de quienes lo celebran o si
dependen de la muerte de uno de ellos, se clasifican en actos entre vivos y
actos mortis causa.

Es acto mortis causa el testamento; entre vivos, la compraventa, la

sociedad.
3.- Segn si se requiere o no de formalidades especiales para que nazca a
la vida del derecho, se dividen en actos solemnes y actos no solemnes.
La calidad de solemne la da el derecho, establecindose cules son las
solemnidades exigidas. Las solemnidades son requisitos de forma; pueden
consistir en la presencia de testigos o un funcionario, la ssucripcin de un
documento, el utilizar palabras determinadas, etc.
Si el acto es solemne y las partes no cumplen con las solemnidades que el
derecho ha prescrito, no produce efecto alguno, es inexistenten, an cuando las
partes hayan querido celebrarlo. En cambio, si el acto es no solemne, las partes
pueden manifestar su voluntad en cualquier forma.
En el derecho quiritario todos los actos jurdicos eran solemnes como la
compraventa, la estipulatio. Actualmente es solemne el matrimonio, la
compraventa de inmuebles. La compraventa de muebles sigue siendo no
solemne.
4.- Segn si el acto proporciona un beneficio patrimonial a ambas partes
o slo a una de ellas, puede ser a ttulo oneroso, como el arrendamiento, o a
ttulo gratuito, como el comodato (o prstamo de uso).
5.- Segn si en el acto jurdico aparece expresada la causa se distingue
ente actos causados, como la compraventa, y actos abstractos, como la
estipulatio.
6.- Segn si el acto produce efectos inmediatamente de celebrado, o si sus
efectos son modificados por alguna modalidad, se distingue entre actos puros
y simples y actos sujetos a modalidad.
Las modalidades ms usuales que se agregan a los actos jurdicos son la
condicin, el plazo y el modo. Son las partes quienes agregan la modalidad;
por tanto, un mismo acto jurdico puede ser puro y simple, o bien, sujeto a
modalidad.
Por ejemplo, una compraventa puede convertirse sujeta a
modalidad si se agrega un plazo para pagar el precio; en tal caso, el vendedor
no puede ejercitar su derecho a cobrar el precio de venta hasta que haya
transcurrido el plazo convenido. La mayor parte de los actos jurdicos admiten
modalidad, pero hay algunos a los que el derecho no acepta que le sean
agregadas; por ejemplo, el matrimonio, la mancipatio en Roma.

7.- En los contratos, segn si la ventaja que una parte da a la otra se mira
como equivalente a la que recibe, o son desiguales, se clasifican en
conmutativos y aleatorios.
As por ejemplo, la compraventa es generalmente conmutativa; pero es
aleatoria cuando se compra la suerte (por ejemplo en un nmero de sorteo).
8.- Segn si el acto obliga exactamente al tenor de lo pactado; o si obliga a
todo lo que debera una persona de buena fe en un caso semejante, se dividen
en actos de estricto derecho y actos de buena fe.
Esta distincin tendr importancia al analizar los efectos del contrato. Si
es de estricto derecho, obliga estrictamente al tenor de lo pactado: Si se oblig
a entregar un esclavo cumple an entregando uno viejo y enfermo. En
cambio, si el contrato es de buena fe y nada se dijo de la calidad, cumple con
entregar uno de calidad al menos mediana.
En el derecho quiritario los actos jurdicos eran siempre de estricto
derecho, por ejemplo el mutuo, la estipulatio. En cambio, los actos provenientes
del derecho de gentes son de buena fe; en ellos es importante analizar la
voluntad o intencin de las partes para determinar sus efectos.

ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURDICOS

Tipos de Elementos
En los actos jurdicos se distinguen tres tipos de elementos:

1.- Los elementos esenciales del acto jurdico: son aquellos sin los
cuales el acto jurdico no nace a la vida del derecho o degenera en otro
diferente.
Hay elementos esenciales a todo acto jurdico. Sin ellos el acto jurdico
no nace a la vida del derecho (es inexistente) o puede ser anulado.
Corresponden a los requisitos de existencia y de validez del acto jurdico, que
se estudia en este captulo. Por ejemplo, es esencial en un acto jurdico que
exista voluntad de las partes y que esta voluntad sea sin vicios: si no hay
voluntad, el acto es inexistente; y si, existiendo voluntad, sta se encuentra
viciada, el acto puede ser anulado.
Adems, cada acto jurdico en particular tiene requisitos esenciales
propios que se estudian con la respectiva institucin. Ejemplo, la cosa y el
precio son elementos esenciales de la compraventa. Si falta alguno de ellos, el
acto degenera en donacin.

2.- Los elementos de la naturaleza son aquellos que, sin ser

esenciales, se entienden incorporados en el acto jurdico sin necesidad de
clusulas especiales.
No necesitan de clusulas especiales emanadas de las partes, ya que es el
derecho quien los considera incorporados en determinados actos jurdicos,
pero, al mismo tiempo, el derecho permite que las partes acuerden suprimir
dichos elementos, mediante clusulas especiales; si esto ocurre, el acto jurdico
tiene plena validez, no se ve afectada su existencia y validez.
No todo acto jurdico reconoce elementos de la naturaleza. Entre los que
lo reconocen est la compraventa, en la que se observan dos que le son propios:
el saneamiento de la evicin y el saneamiento de los vicios redhibitorios, ambos
obligaciones del vendedor ya existentes en el derecho romano; de ellos, el
saneamiento de los vicios redhibitorios o vicios ocultos de la cosa, naci de la
actividad de los ediles curules. Otro ejemplo de elemento de la naturaleza lo
encontramos hoy en los contratos bilaterales: es elemento de la naturaleza la
condicin resolutoria tcita; permite al contratante diligente, en caso que la otra
parte no cumpla con sus obligaciones, que el contrato se deje sin efecto.

3.- Los elementos accidentales son aquellos que las partes introducen
en el acto jurdico mediante clusulas especiales, para modificar sus efectos
naturales.
Reciben tambin el nombre de modalidades y las principales son:
condicin, plazo y modo.

I.- Elementos Esenciales de los Actos Jurdicos

Dentro de la teora del acto jurdico se estudian los elementos esenciales
de todo acto jurdico, cualquiera sea su tipo. En doctrina estos elementos se
dividen en dos grupos:

a).- Requisitos de Existencia: son aquellos cuya omisin acarrea la

inexistencia del acto jurdico, no nace a la vida del derecho.

b).- Requisitos de Validez: son aquellos cuya omisin acarrea la

nulidad del acto. El acto jurdico nace a la vida del derecho pero con un vicio
que permite se declare su nulidad.
En el derecho romano no se hizo esta distincin; de no cumplirse con los
requisitos legales, el acto era considerado nulo y no produca efectos.

A).- Requisitos de Existencia de los Actos Jurdicos

Son requisitos de existencia la voluntad, el objeto, la causa y las

solemnidades en los actos solemnes. Los tres primeros deben existir en todo
acto jurdico, sin distincin. El cuarto requisito, slo se exige en los actos que el
derecho ha establecido como solemnes.

1.- La Voluntad
Es la potencia del alma que nos mueve a hacer lo que deseamos. En los
actos bilaterales toma el nombre de consentimiento.
En las fuentes romanas se llama voluntas, affectio, animus,
consensus.

Requisitos de la Voluntad:
1.- Que sea seria, esto es, hecha con la voluntad de obligarse.
No es seria, evidentemente, en las declaraciones hechas en broma
(iocandi gratia) ni aquellas que se realizan para ensear (demostrando causa).
Distinta es la situacin que se produce cuando las partes manifiestan una
voluntad que no es la que tienen en su fuero interno. Se habla entonces de la
simulacin (N: cuando hay una discordancia entre lo que se quiere hacer y lo que realmente se hace) ,
que puede ser absoluta o relativa. Hay simulacin absoluta, cuando las
partes realizan un acto jurdico, pero su intencin no es realizar ninguno, por
ejemplo, en una venta simulada. Y hay simulacin relativa cuando las partes
manifiestan una voluntad distinta de la que tienen en su interior; hay entonces
una voluntad real y una voluntad simulada, como si las partes piensan en
una donacin y la hacen aparecer como una compraventa. El problema es
determinar cuales son los efectos del actos jurdicos, si prima la voluntad real o
la voluntad declarada. El Corpus Iuris Civiles resolvi la simulacin en la forma
siguiente: si la simulacin es absoluta, el acto simulado es nulo; y si es relativa,
vale el acto querido, siempre que sea lcito y cumpla con los requisitos legales.
2.- Que la voluntad se exteriorice. El derecho regula los actos, no el
pensamiento; por tanto, la voluntad debe exteriorizarse.

Formas de Exteriorizar la Voluntad

Hay dos formas de exteriorizarla:
En forma expresa: cuando se declara la voluntad mediante palabra
hablada o escrita;

 En forma tcita: cuando la voluntad se manifiesta a travs de gestos o

actuaciones inequvocas.
En los actos no solemnes basta con expresar la voluntad en forma tcita.
Si el acto es solemne, normalmente debe ser expresada.

El silencio como manifestacin de voluntad

En general, el silencio no es manifestacin de voluntad. Slo se considera
cuando el derecho le da algn valor (N: y cuando las partes le dan valor); as
por ejemplo, se consideraba que haba consentimiento si el paterfamilias; en
conocimiento del matrimonio del hijo de familia, no manifestaba su oposicin.

Formacin del Consentimiento:

En los actos jurdicos bilaterales, el consentimiento se forma con la oferta
y la aceptacin.

Requisitos de la Oferta:
La oferta es el acto por el cual una persona propone a otra la celebracin
de un determinado acto jurdico. Debe ser seria (hecha con la intencin de
obligarse), completa (que contenga todos los elementos esenciales del acto
jurdico a celebrar) y exteriorizarse.
Requisitos de la Aceptacin:
La aceptacin es el asentimiento a los trminos de la oferta. Debe ser
completa, esto es, congruente con la oferta; si modifica algn trmino de la
oferta pasa a ser una contraoferta. Adems, debe ser oportuna, o sea
exteriorizarse mientras la oferta est vigente. Por ltimo, tratndose de una
manifestacin de voluntad, debe ser seria y exteriorizarse.

2.- El Objeto
El objeto en el acto jurdico es el conjunto de derechos que se crean,
modifican o extinguen como consecuencia de su celebracin. Los derechos
recaen sobre cosas, tomadas en un sentido amplio, que incluye tambin hechos
e incluso abstenciones. Por eso, generalmente se identifica el objeto con la cosa
misma de que trata el acto jurdico.

Requisitos del Objeto cuando recae sobre una cosa corporal

1.- El objeto debe existir o, al menos, esperarse que exista.

Cuando slo se espera que exista, y en relacin con la compraventa, se
analizan dos situaciones:
a).- Si se compra la cosa misma, por ejemplo, la cosecha de trigo
del Fundo X: el acto se entiende realizado sujeto a la condicin suspensiva de
que efectivamente se coseche algo. Si no hay cosecha, la compraventa no
produce ningn efecto por falta de objeto. (N: una condicin es un hecho futuro
e incierto).
b).- Si se compra la suerte (compro la cosecha, sea mucho, poco o
nada), siempre habr objeto, aunque no haya cosecha.
2.- Debe ser posible, tanto fsica como jurdicamente.
Ser fsicamente imposible, por ejemplo, vender un centauro o un esclavo
que ha muerto. Ser jurdicamente imposible la venta de un templo, cosa que
est fuera del comercio humano.
3.- El objeto debe estar determinado en el acto jurdico o ser
determinable.
La determinacin debe recaer, al menos, en gnero y nmero: dos
caballos de carrera, un quintal de trigo. Puede estar tambin ms determinado,
en cuanto al individuo: el esclavo Estico.
La determinacin puede darse en el mismo acto jurdico y entonces se
dice que el objeto est determinado. O, al menos, deben darse en l las reglas
para determinarlo, siendo entonces determinable: por ejemplo, se vende algo
en el precio promedio en plaza o en el valor que determine un perito.
Cualquiera de las formas es vlida.

3.- La Causa (OJO)

La causa es el motivo jurdico que induce a celebrar el acto o contrato.
Todo acto jurdico debe tener causa porque el derecho no puede amparar
el enriquecimiento sin causa, que pasa a ser enriquecimiento ilcito.
Para evitar este enriquecimiento injusto, ya sea por falta de causa o por
considerar a sta ilcita, se crearon en Roma diversas acciones por las que se
obligaba a quien se enriqueci injustamente a devolver lo recibido:

a).- Condictio Indebiti: si por error se pag lo no debido.

b).- Condictio causa data causa non secuta: cuando una persona
realizaba una prestacin teniendo en vista otra que no se realizaba. Ejemplo: las

partes convienen en una permuta; una cumple con la prestacin y la otra no

entrega la cosa debida. Quien entreg la cosa puede pedir su restitucin por
esta condictio.
c).- Condictio ob turpem causa: proceda cuando una persona se
enriqueci por la prestacin que otra le ha hecho para que se abstenga de
realizar un acto inmoral. (N: por ej: le pago a Juan para que no mate a Luis).
d).- Condictio ex injusta causa: cuando se realiz una prestacin
contraviniendo una regla de derecho, como si se pact intereses usurarios (ms
altos de los permitidos).

e).- Condictio sine causa: cuando la prestacin careca de causa por

tratarse de un acto nulo, como los realizados por los incapaces.
En las obligaciones nacidas de los contratos es posible observar su causa,
distinguiendo segn el tipo de contrato:
En los contratos bilaterales, la causa de la obligacin de una de las
partes se encuentra en la obligacin recproca que contrae la otra. Por ejemplo,
el comprador se obliga a pagar el precio porque el vendedor se oblig a
entregarle la cosa.
En los contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan por la
entrega de la cosa, como el mutuo y el comodato, la causa de la obligacin del
deudor de restituir se encuentra en la entrega de la cosa.
En los contratos gratuitos, la causa de la obligacin est en la mera
liberalidad del deudor, en su animus donandi (deseo de donar algo a
determinada persona).
En los contratos abstractos, como la estipulatio, la causa no se expresa.
La causa de la obligacin, como motivo jurdico, est en el cumplimiento de la
formalidad.

4.- Las Solemnidades, en los Actos Solemnes

Las solemnidades son formalidades sin las cuales el acto jurdico no nace
a la vida del derecho. El acto celebrado sin su cumplimiento es inexistente.
Las solemnidades son requisitos de forma que el derecho exige para la
celebracin de determinados actos jurdicos. En Roma las solemnidades
consistan en escritura, presencia de testigos o de algn funcionario como el
librepens, presencia de los comicios, realizacin de gestos rituales, etc.
En la celebracin de todo acto jurdico es indispensable conocer si el
derecho lo ha considerado solemne o no. Si es solemne para el derecho, no
basta con que las partes manifiesten su voluntad; tal manifestacin debe hacerse

precisamente en la forma preestablecida y es la nica forma de que el acto

jurdico tenga valor. Por el contrario, si el derecho considera al acto como no
solemne, las partes pueden manifestar su voluntad de cualquier forma, incluso
tcitamente.
Ejemplos de actos solemnes actuales son la compraventa de inmuebles, el
matrimonio, el testamento. En el derecho romano, todas las instituciones del
derecho quiritario eran solemnes: como la adrogacin, la emancipacin, la
manumisin, la estipulatio, la mancipatio (modo solemne de transferir el
dominio ante el librepens y testigos); en cambio, muchas de las derivadas del
derecho de gentes eran no solemnes: entre otras, la compraventa, el pago, la
traditio (modo no solemne de transferir el dominio, que consiste en la entrega
de la cosa).

Diferencia entre formalidades y solemnidades

Las solemnidades son requisitos de forma o formalidades; pero no todas
las formalidades son solemnidades. En ocasiones, el derecho exige el
cumplimiento de formalidades con otra finalidad y entonces la sancin por su
incumplimiento no es la inexistencia del acto jurdico.
As, sin ser solemnidades, existen:
a.- Formalidades Habilitantes: que se exigen en razn de la incapacidad
de las partes, por ejemplo, que el tutor preste su auctoritas. Si no se cumplen, el
acto es nulo por incapacidad de las partes.
b.- Formalidades Publicitarias o por va de Publicidad: son aquellas que
se exigen para que los terceros tengan conocimiento del acto jurdico. Si no se
cumplen, el acto es inoponible a terceros.
c.- Formalidades Probatorias: las que se exigen para acreditar la
existencia del acto jurdico. Si no se cumplen ser imposible probarlo en juicio.

B).- Requisitos de Validez de los Actos Jurdicos

Son la voluntad sin vicios, el objeto lcito, la causa lcita y la capacidad
jurdica de las partes.

1.- Voluntad sin Vicios

Los vicios de que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el
dolo. Si la voluntad se ve viciada con alguno de ellos, el acto jurdico existe
pero puede ser anulado.

a).- El Error:
Error es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad o de
una norma de derecho.

Clases de Error:

De esta definicin se deriva la primera clasificacin: error de derecho y

error de hecho.
El Error de Derecho, esto es, el falso concepto que se tiene de una norma
de derecho, en principio no vicia la voluntad porque el derecho se presume
conocido por todos. Sin embargo, en Roma en algunas circunstancias podan

alegar ignorancia de la Ley los menores de veinticinco aos, los soldados, las
mujeres y los que vivan fuera de la urbe.
El que vicia la voluntad o consentimiento es el error de hecho: el falso
concepto que se tiene de la realidad. Pero no todo error de hecho vicia la
voluntad; hay que distinguir los distintos tipos de error para analizar sus
consecuencias.

Clases de error de hecho:

1.- Error in Negotio: El que recae sobre la naturaleza misma del acto o
contrato.
Por ejemplo, si una de las partes entiende que estn celebrando una
compraventa y, la otra, una donacin.
Sancin: habiendo error in negotio la sancin, ms que la nulidad es la
INEXISTENCIA. No se produce el consentimiento, faltando el primero de los
requisitos de existencia del acto jurdico. En Roma se consideraba que el acto
era nulo desde su origen, no produca efectos.
2.- Error In Corpore: El que recae sobre la identidad de la cosa a que se
refiere el acto o contrato. Por ejemplo, si el vendedor entiende que est
vendiendo a Estico, y el comprador entiende que compra a Sempronio.
Sancin: Tampoco hay acto jurdico, por falta de consentimiento.
3.- Error In Substantia: Es el que recae sobre la materia de que est
hecha la cosa o sobre sus cualidades esenciales, como si se compra un anillo
baado de oro, creyendo que es de oro macizo. Actualmente vicia la voluntad,
el acto existe pero puede ser anulado.
Sancin: En Roma no hubo una solucin nica para el error in
substantia, sino diversas segn el caso. Al parecer, viciaba el consentimiento en
los actos de buena fe, como la compraventa. Y no lo viciaba en los actos de
derecho estricto.
4.- Error Accidental: Es el que recae sobre cualidades accidentales de la
cosa que es objeto del acto o contrato, como si se compra un caballo caf,
entendiendo que compra uno negro.
Sancin: por regla general este error no vicia el consentimiento. Slo lo
viciar si la cualidad accidental de la cosa, sobre la que recae el error, constituye
algo esencial para una de las partes y la otra lo sabe. Como por ejemplo, si el
comprador necesita un caballo de color negro y el vendedor lo sabe.

5.- Error en la Persona: es el que recae sobre la identidad del otro

contratante. Debe referirse a la identidad, ya que el simple error en el nombre
carece de trascendencia para la validez del acto jurdico.
Sancin: este error tampoco vicia el acto jurdico, salvo en casos
especiales. Slo lo vicia si se trata de un acto jurdico de los llamados Intuito
personae, en que la identidad de la otra parte es determinante para celebrar el
contrato, como por ejemplo, la sociedad, el matrimonio, un arrendamiento de
servicios. En otros actos, en que es ms importante la cosa, el error en la
identidad de la contraparte no vicia el consentimiento; as ocurre, por ejemplo
en la compraventa, en el arrendamiento de cosas.

b).- La Fuerza
Fuerza, como vicio del consentimiento, son los apremios que se ejercen
sobre una persona para que sta preste su voluntad o consentimiento a la
celebracin de un determinado acto o contrato. Los romanos la llamaron vis
(violencia) o metus (miedo).
Existe una fuerza fsica, como cuando se fuerza la mano de una persona
para que estampe su impresin digital. Y una fuerza psquica, que es la que
infunde temor a una persona de sufrir un dao. Si hay fuerza fsica no hay
voluntad, el acto jurdico es inexistente.
La fuerza que constituye vicio de la voluntad es la fuerza psquica; como
consecuencia de ella, el acto puede ser anulado y no produce sus efectos.

Requisitos de la Fuerza para que vicie la voluntad:

1 Debe ser grave, lo que para los romanos significaba que fuera capaz
de producir temor en un hombre fuerte. Actualmente la fuerza se considera
grave cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de
sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
2 Debe ser actual e inminente, que consista en la amenaza de producir
un dao inmediato, que no pueda evitar de otra forma.
3 Debe ser injusta o ilegtima. Por eso es que la amenaza de hacer
aplicar la ley no constituye un vicio de la voluntad (si no me pagadas, te
demando, no constituye fuerza).
4 Para que la fuerza vicie la voluntad no es necesario que provenga de
quien es beneficiado con ella. El acto se entiende viciado en cualquier caso que

una persona emple la fuerza para obtener el consentimiento, aunque se trate

de un tercero que actu sin conocimiento de la otra parte.

Efectos de la Fuerza en el Derecho Romano:

En primer lugar, debemos distinguir entre los actos de buena fe y los de
estricto derecho.
1.- En los Actos de Buena Fe , en que todo debe reglarse por la equidad,
la accin misma del acto jurdico le permita protegerse de las consecuencias de
la fuerza. Le bastaba con presentar la prueba de la fuerza ante el Juez.
2- En Cambio, en los actos de estricto derecho , de acuerdo al derecho
civil el acto es vlido y debe cumplirse; no hay proteccin para quien se vio
afectado por la fuerza, la persona consinti por temor, pero consinti y qued
obligada.
Para corregir esta situacin y proteger a la vctima de la fuerza, el pretor
creo diversos mecanismos procesales que le favorecan:
a).- La Exceptio Metus Causa: para defenderse en caso que fuera
demandado a cumplir con el acto o contrato.
b).- La Actio Metus Causa: que utiliza la vctima de la fuerza que
ya cumpli con el acto o contrato. Puede dirigirla en contra del autor de la
fuerza o contra cualquiera que obtuvo provecho de ella. Si la accin se entabla
dentro de un ao y el demandado no reparaba el perjuicio, era condenado al
cudruplo (llevaba la clusula arbitraria para permitir la reparacin del dao y
evitar la condena).
c).- La In Integrum Restitutio: para volver todas las cosas al
estado anterior al de la celebracin del acto o contrato.

c).- El Dolo
Como vicio del consentimiento, el dolo es una maquinacin fraudulenta
que se ejerce sobre la voluntad de una persona para que preste su
consentimiento en la celebracin de un determinado acto o contrato.

Clasificaciones del Dolo:

1.- En primer lugar, los romanos distinguan entre dolo bueno y dolo
malo.
Constituyen dolo bueno los artificios o argucias que no implican una
accin fraudulenta, como la propaganda que hace el vendedor. Este dolo bueno
es ajeno al derecho.

El dolo malo corresponde a la definicin antes dada y constituye un vicio

de la voluntad.
2.- Dolo Positivo, que consiste en hechos; y dolo negativo, en
abstenciones.
Ambas formas constituyen dolo: hay dolo por accin o por omisin.
3.- Dolo Principal, Inductivo o Determinante, que es aqul que induce a
la vctima a celebrar un acto jurdico que no habra realizado de no mediar el
engao. Y el dolo incidental, el que induce a obligarse en forma ms onerosa.
4.- Dolo obra de una de las partes y dolo obra de terceros, segn quien
sea el autor de la maquinacin.

Efectos del Dolo:

a).- El dolo que vicia la voluntad y, por lo tanto, que acarrea la nulidad
del acto jurdico, es el dolo principal y que es obra de una de las partes.
b).- Si el dolo es incidental o es obra de un tercero, el acto jurdico vale y
debe ser cumplido. Pero, da origen a la correspondiente indemnizacin de
perjuicios.

Efectos en el Derecho Romano del Dolo como Vicio del Consentimiento:

Al igual que respecto de la fuerza, en los actos de buena fe la vctima
estaba defendida por la propia accin, cuyo resultado deba reglarse de acuerdo
a la equidad.
En los actos de estricto derecho debemos distinguir:

1).- De acuerdo al derecho civil, en principio no haba proteccin contra

el dolo. El acto era vlido y deba ser cumplido.
Pero desde pocas antiguas se cre la clusula doli que aprovechaba el
acreedor. En la estipulacin, el acreedor se pona en guardia contra el dolo del
deudor, hacindole prometer que se abstendra de todo dolo presente o futuro:
despus de preguntar, por ejemplo, prometes darme a Sticus? Agregaba
prometes abstenerte de dolo ahora y en el futuro, respecto de esa cosa? Tena
entonces la accin de la estipulatio y el juez, por los trminos del contrato y de
la frmula respectiva, poda estatuir segn la equidad en provecho del
demandante.
Esta clusula slo favoreci al acreedor, por lo que el pretor organiz un
sistema de proteccin para el deudor.

2).- En efecto, segn el derecho pretoriano la vctima del dolo poda

hacer valer:
a.- La exceptio doli, para oponerse a la demanda.
b.- La actio doli contra el causante del engao, por el valor del
perjuicio. La condena acarreaba nota de infamia.
c.- La in integrum restitutio, para volver las cosas al estado
anterior.

2.- El Objeto Lcito

No hay objeto lcito si el acto jurdico recae en un objeto que atenta contra
la ley, la moral o las buenas costumbres. En tales casos, el acto jurdico existe
pero puede ser anulado.

3.- La Causa Lcita

La causa del acto o contrato es el motivo que las partes tienen en
consideracin para celebrarlo. Si atentan contra la ley, la moral o las buenas
costumbres, el acto no cumple con este requisito de validez y es susceptible de
nulidad.

4.- La Capacidad Jurdica de las Partes

Para celebrar un acto jurdico se debe tener tanto capacidad de goce como
capacidad de ejercicio. En Roma hablaramos de la capacidad de obrar a que
nos hemos referido en el captulo de personas, lo que nos permite considerar
vlidos incluso ciertos actos celebrados por los esclavos.
Si la parte es incapaz, el acto jurdico ser nulo, a menos que se celebre
con las formalidades que se estudiaron en el captulo de personas, al referirnos
a las guardas.
Por ejemplo, un impber mayor infancia puede celebrar una estipulatio
compareciendo como estipulante y el acto ser plenamente vlido. En cambio,
para comparecer vlidamente como promitente, debe hacerlo con la auctoritas
de su tutor.

II.- Elementos de la Naturaleza de los Actos Jurdicos

Son aquellos que, sin ser esenciales, se entienden incorporados en el acto
jurdico, sin necesidad de clusulas especiales.

Son elementos que el propio derecho considera que van implcitos dentro
de un acto jurdico, no es necesario que las partes los convengan. Pero, por otra
parte, considera que no son esenciales, por tanto, podran omitirse y el acto es
plenamente vlido.
Por ejemplo, la responsabilidad del vendedor por los vicios redhibitorios
(vicios graves y ocultos de la cosa vendida), que permite al comprador obtener
rebaja del precio o que se deje sin efecto el contrato; tal obligacin se entiende
implcita en la compraventa por disposicin legal, pero si las partes acuerdan
que el vendedor no responder por tales vicios, la compraventa es plenamente
vlida y produce todos los dems efectos normales.
Otro ejemplo de elemento de la naturaleza es la obligacin del vendedor
de sanear la eviccin. Hay eviccin cuando el comprador es privado de la
cosa comprada por sentencia judicial basada en una causa anterior a la
compraventa; esto se produce porque un tercero es dueo o titular de otro
derecho real, como un usufructo. El vendedor debe ir al juicio en auxilio del
comprador y, si no puede impedir la eviccin, debe reparar las consecuencias,
indemnizndole. Pero si se conviene que no se responder por la eviccin, el
pacto vale y no altera la validez de la compraventa, pero el vendedor queda
liberado de esa responsabilidad.
Los dos ejemplos anteriores existen en el derecho moderno, siendo
creacin del derecho romano. El saneamiento de la eviccin proviene del
derecho civil romano: en pocas primitivas se convena mediante pactos
especiales, pero termin entendindose implcito en la compraventa. Por su
parte, el saneamiento de los vicios redhibitorios como elemento de la naturaleza
de la compraventa fue una creacin de los ediles curules y apareci en sus
comienzos ligado a la venta de esclavos y animales; anteriormente slo exista la
obligacin, previa estipulacin de las partes.
Otro ejemplo actual de elemento de la naturaleza, es la condicin
resolutoria tcita que va implcita en los contratos bilaterales: En los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria tcita de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios. (artculo 1489 Cdigo Civil). En los contratos bilaterales, como por
ejemplo, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, ambos contratantes
resultan obligados; si uno de ellos no cumple con sus obligaciones, por la
condicin resolutoria tcita la parte diligente tiene el derecho de pedir la
resolucin del contrato, o sea, que ste se deje sin efecto y las cosas deban volver
al estado anterior; por ejemplo, qued pendiente un saldo de precio en la
compraventa: el vendedor, siguiendo los principios generales de las
obligaciones, puede demandar exigiendo el pago del saldo del precio; pero,
adems, por la condicin resolutoria tcita, tiene la posibilidad de pedir que el
contrato se deje sin efecto, devolviendo la parte del precio que ya haba recibido

y obteniendo la devolucin de la cosa vendida, ms la indemnizacin de

perjuicios correspondiente. Esto se aplica respecto de cualquiera obligacin
pendiente entre las partes. La condicin resolutoria tcita no existi como tal en
el derecho romano, pero el antecedente lo encontramos en condictio causa data
causa non secuta: si una parte realiz una prestacin con miras a recibir otra,
que no se cumple, por la condictio tiene derecho a que se le restituya lo ya ha
dado o pagado; la mencionamos al hablar de las condictio romanas
relacionadas con la causa y volveremos a verla en los llamados contratos
innominados.
En relacin con estos elementos, al celebrar un contrato las partes pueden
adoptar alguna de las siguientes actitudes:
No decir nada: entonces el elemento se entiende incorporado en el
contrato, porque as lo ha establecido el derecho;
Consignarlos expresamente en el contrato: la clusula viene a reforzar
lo que ya est establecido en el derecho;
Introducir una clusula eliminando el elemento de la naturaleza: la
clusula tiene pleno valor y, como se dijo, el acto jurdico tiene plena
validez en el resto de sus elementos. Por ejemplo, si las partes
renuncian a la condicin resolutoria tcita en la compraventa, la parte
diligente puede demandar a la otra para exigirle el cumplimiento de
sus obligaciones, pero no puede pedir la resolucin del contrato.

III.- Elementos Accidentales de los Actos Jurdicos

Son elementos que las partes introducen al acto jurdico mediante
clusulas especiales, para modificar sus efectos naturales.
Reciben tambin el nombre de modalidades y las principales son: la
condicin, el plazo y el modo.
Si las partes no le introducen modalidades, el acto es puro y simple; si las
partes le han agregado alguna o algunas de ellas, el acto es sujeto a modalidad.
La generalidad de los actos jurdicos admiten modalidades; salvo algunos como
por ejemplo, el matrimonio, la mancipatio romana.

1.- La Condicin
Concepto:
Condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
la extincin de un derecho.

Requisitos de la Condicin:

Para que se trate de una condicin es necesario que el hecho sea futuro y
que sea incierto. Si es presente o ya ocurri, no es condicin, aunque las partes
lo desconozcan. Por otra parte, la incertidumbre acerca de si el hecho ocurrir o
no, es un requisito de toda condicin. Si el hecho necesariamente ocurrir no es
condicin sino plazo, aunque no se sepa cuando ocurrir; por eso, la muerte no
es condicin sino plazo.

Clases de condicin:
Las condiciones admiten varias clasificaciones:

I.- Condiciones positivas, cuando consisten en que un hecho

ocurra, como que llegue una nave de Asia; o negativas, cuando consisten
en una abstencin, como que la nave no llegue dentro de esta semana. Dentro
del acto jurdico valen ambas.

II.- Condiciones potestativas, casuales y mixtas.

Son potestativas las que dependen de la voluntad de una de las partes.
A su vez pueden ser, simplemente potestativas (si viajas maana a Pucn) o
meramente potestativas; estas ltimas son aquellas que dependen nicamente
de la voluntad de una de las partes, como si quieres o si quiero.
Son casuales aquellas que dependen de un hecho natural o de un
tercero, como si no llueve hoy.
Y son mixtas las que en parte de la voluntad de una de las partes y en
parte de un tercero: si te casas con Mara.
Valen todas, menos las meramente potestativas que dependen de la
voluntad del deudor, ya que en ellas no hay una voluntad seria de obligarse: te
dar 100 ases si quiero.

III.- Condiciones posibles e imposibles.

La condicin es imposible cuando el hecho en que consiste en imposible

fsica o jurdicamente como alcanzar una estrella con la mano o vender el
templo de Jano. Si el acto se sujeta a una condicin imposible en principio es
nulo; pero los sabinianos estimaron que si el acto es mortis causa, se considera
puro y simple. Es el principio que pas al derecho moderno.

IV.- Condicin lcita y condicin ilcita.

Es ilcita cuando incita a una de las partes a cometer un acto inmoral, por
ejemplo te dar 100 ases si matas a Ticio; tambin era iltica si no matas a
Ticio ya que era inmoral hacerse pagar por no cometer un delito. No era ilcita
si un tercero mata a Ticio.
Al igual que con las condiciones imposibles, si al acto jurdico se le
incorpora una condicin ilcita, hay que distinguir si el acto entre vivos o mortis

causa: si es entre vivos, el acto jurdico no vale; si es mortis causa, la condicin

se mira como no escrita y el acto jurdico se considera puro y simple.

V.- Condicin suspensiva y condicin resolutoria.

La condicin suspensiva es el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un derecho: te vendo mi casa si soy destinado a Egipto.
Condicin resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la
extincin de un derecho: te vendo mi casa; si vuelve a ser destinado a esta
ciudad, se deshace la venta.

Condicin resolutoria como modalidad y condicin resolutoria tcita

(N: Ojo,

slo en los contratos bilaterales).

No deben confundirse ambas condiciones. La condicin resolutoria

como modalidad, tambin llamada condicin resolutoria ordinaria es
introducida por las partes: puede consistir en cualquier hecho al que las partes
atribuyan la facultad de ocasionar la resolucin del contrato. En cambio la
condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza, que las partes no
necesitan incorporar al acto jurdico y que consiste en el incumplimiento por
uno de los contratantes de sus obligaciones.
La condicin resolutoria tcita es una condicin negativa porque consiste
en una abstencin, que una parte incumpla sus obligaciones.

Estados en que se puede encontrar la condicin:

1.- Pendiente: cuando el hecho en que consiste no ha ocurrido, pero
todava es posible que ocurra: que lleve una nave de Asia est pendiente si
an no ha llegado, pero todava puede llegar; que no llegue de Asia, es la
misma situacin, la nave no ha llegado an pero puede llegar.
2.- Cumplida: cuando el hecho en que consiste ya ha ocurrido: que
llegue de Asia, ya lleg; que no llegue, no ha llegado y hay certeza de que no
llegar (se hundi o ya pas el plazo para llegar).
3.- Fallida: cuando el hecho en que consiste no ha ocurrido y hay certeza
de que ya no ocurrir: que llegue de Asia y no lleg ni llegar; que no
llegue y la nave lleg.
Es importante considerar que la condicin se da por cumplida cuando
falta por culpa del deudor.

Efectos de las condiciones suspensivas y resolutorias en sus distintos

estados:
Supongamos una obligacin sujeta a condicin suspensiva: te dar 100
sestercios si Marcelo gana en los juegos.

1.- Condicin suspensiva pendiente (mientras los juegos an no han

terminado):
Los derechos no nacen; por ello, el que paga mientras la condicin est
pendiente, paga mal y puede repetir (pedir la devolucin) lo pagado.
Aunque los derechos no han nacido, se reconoce que hay un germen
de derecho que se transmite a los herederos.
Se puede impetrar medidas para proteger los derechos eventuales del
acreedor; por ejemplo, si se le debe un cuerpo cierto sujeto a condicin
suspensiva y el acreedor teme justificadamente que se vaya a deteriorar la
especie, puede pedir medidas judiciales como que se entregue a un tercero
mientras est pendiente la condicin. Sera el caso en que no se debe dinero
sino un cuerpo cierto, por ejemplo el esclavo Estico, la casa ubicada al lado del
Foro.
2.- Condicin suspensiva cumplida (los juegos terminaron y gan
Marcelo):
El acto produce todos sus efectos.
Se discute si sus efectos se consideran desde que cumpli la condicin, o
se retrotraen al momento de su celebracin.
3.- Condicin suspensiva fallida: (los juegos terminaron y Marcelo no
gan):
Hay certeza que los efectos del acto jurdico no se producirn.
Desaparece el germen de derecho.
Si se haban impetrado medidas conservativas, stas deben alzarse.
Un ejemplo de obligacin sujeta condicin resolutoria es te vendo mi
casa en 300 sestercios; si dentro de dos meses un tercero ofrece un precio mayor,
se deshace la venta.
1.- Condicin resolutoria pendiente (estamos dentro de los dos meses y
no se ha presentado un comprador mejor):
El acto jurdico produce sus efectos como si fuera puro y simple.
Luego, el comprador debe pagar el precio y el vendedor debe transferir el
dominio de la casa.

2.- Condicin resolutoria cumplida (dentro del plazo indicado se

presenta un tercero que ofrece un mejor precio):
Se extinguen los derechos. En el ejemplo, el comprador debe restituir
la casa y obtendr la devolucin del precio.
3.- Condicin resolutoria fallida (transcurrieron los dos meses y nadie
ofreci un precio mayor):
Los derechos se consolidan. Por lo tanto, el comprador tiene ahora la
certeza de que no perder su derecho sobre la casa.

Problema de la condicin negativa con plazo indeterminado:

Si la condicin es negativa y no se fija plazo para su cumplimiento, puede
ocasionar que un derecho sea prcticamente ilusorio. Por ejemplo: lego 100
sestercios a Ticio si no sube al Capitolio; habra que esperar hasta su muerte
para constatar que no subiera al Capitolio y slo entonces su legado sera
entregado a sus herederos, pero jams Ticio podra recibir por s mismo el
legado. La solucin que dio el derecho romano fue crear la cautio Muciana: se
entrega el legado a Ticio, quien debe garantizar para el caso que suba al
Capitolio y, como consecuencia, la condicin falle.

2.- El Plazo o trmino

Concepto: Plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la

extincin de un derecho.
Lo que caracteriza al plazo, adems de ser un hecho futuro, es la
certidumbre. Es lo que distingue al plazo de la condicin: si el hecho es cierto
(o sea que necesariamente va a ocurrir) constituye un plazo. No importa que se
sepa o no cuando ocurrir; si es seguro que ocurrir, es plazo. Por ejemplo, la
muerte es un plazo, porque es seguro que se producir aunque no se sabe
cuando.

Estados en que puede encontrarse el plazo:

El plazo puede estar pendiente, cuando an no ha transcurrido, o
cumplido, cuando el da ya ha llegado.
Clases de Plazo y sus Efectos:
1.- Plazo suspensivo o inicial (dies a quo) : es el hecho futuro y cierto
del cual depende el ejercicio de un derecho, por ejemplo te devolver el esclavo
Estico en quince das ms.

Si el acto jurdico se sujeta a plazo suspensivo, se entiende perfecto desde

su celebracin.
Como consecuencia, si su finalidad es hacer nacer derechos, stos nacen
inmediatamente de celebrado el acto jurdico. Lo que queda en suspenso es el
ejercicio de los derechos; el acreedor no puede ejercer la accin para exigir su
cumplimiento, pero si el deudor paga voluntariamente, est bien pagado, se
entiende que el deudor ha renunciado al plazo que estaba establecido en su
favor.
Por lo tanto, los efectos sern:
Plazo suspensivo pendiente: los derechos nacen, pero no se pueden
ejercer. Pero si el deudor paga voluntariamente, est bien pagado y no
puede repetir lo pagado.
Plazo suspensivo cumplido: los derechos ya pueden ejercerse: si el
deudor no cumple voluntariamente podr ser demandado.

2.- Plazo extintivo o final (dies ad quem): es el hecho futuro y cierto

del cual depende la extincin de un derecho. Ejemplo: Te dar 100 ases
mensualmente mientras viva Ticio.
Plazo extintivo pendiente: el derecho nace y puede ejercerse.
Plazo extintivo cumplido: a la muerte de Ticio, esto es, al cumplirse el
plazo, el derecho se extingue.
Casos en que puede confundirse el plazo con la condicin:
El elemento fundamental en el plazo es la certeza de que el hecho
ocurrir; no importa si se conoce o no el da en que ocurrir el hecho. Por eso es
que los juristas distinguan entre los siguientes casos, determinando en cada
uno si es plazo o condicin:
Dies certus an certus quando, por ejemplo, en dos meses a contar de
esta fecha, o el 2 de julio prximo. Son plazos.
Dies certus an incertus quando, por ejemplo, el da que muera Estico.
Es plazo.
Dies incertus an certus quando, por ejemplo, si ests casado el 30 de
septiembre de 2005. Es condicin.
Dies incertus an incertus quando, por ejemplo, el da que te cases; o el
da que llegue la nave X de Asia. Son condiciones.

3.- El Modo
Concepto: el modo es una carga impuesta al beneficiario de una liberalidad.

Es una modalidad que se agrega a los actos jurdicos que importan una
liberalidad: donaciones entre vivos, actos de ltima voluntad, como los legados.
Por ejemplo, dejo a Sempronio mi casa de la va Apia, con cargo a que construya
un mausoleo en mi memoria.
El modo es parecido a la condicin, pero se diferencia en que el modo no
suspende los efectos del acto jurdico, slo establece un deber que el beneficiario
debe cumplir a posteriori.
Se planteaba el problema de cmo hacer cumplir el modo. A veces, la
misma parte que estableci la liberalidad exiga cauciones; y, cuando del
cumplimiento del modo resultaban beneficazos intereses pblicos, la autoridad
forzaba su cumplimiento.
Jurdicamente, la diferencia con la condicin suspensiva la encontramos
en que, si la liberalidad se sujeta a condicin suspensiva, mientras la condicin
est pendiente no nace el derecho; en cambio, si se sujeta a modo, el derecho
nace, pero el beneficiario del modo queda sujeto a una obligacin, cual es
cumplir el modo; pero si lo incumple no pierde el derecho.

INVALIDEZ Y CONVALIDACIN DEL ACTO JURDICO

INVALIDEZ DEL ACTO JURDICO
Hay actos jurdicos a los que el derecho no les reconoce sus efectos, por
haberse constituido con vicios o contraviniendo prohibicin expresa de la ley.
Dentro de esos vicios estn naturalmente todas las infracciones a los requisitos
esenciales de todo acto jurdico.
La doctrina moderna distingue dos figuras principales de invalidez del
acto jurdico:
a).- La inexistencia del acto jurdico, que algunos autores llaman
nulidad. Para el ordenamiento jurdico es como si el acto no existiese, es
invlido por s aunque nadie lo declare.
b).- La nulidad, anulabilidad o impugnabilidad. El acto se considera
existente y produce sus efectos; pero puede ser atacado y privado de su eficacia.
En Roma generalmente los casos de invalidez del derecho civil son casos
que se consideraban nulos, operando la nulidad ipso iure; como en el sentido
moderno de la inexistencia. Por ejemplo, los actos realizados por los incapaces.
Y los de invalidez del derecho honorario son de anulabilidad; operan ope
exceptionis ya que el acto se considera vlido para el derecho civil, pero el

pretor concede excepciones para evitar su cumplimiento, por ejemplo, el acto

celebrado por la fuerza.
La nulidad en el sentido actual, en que el acto se considera vlido
mientras la nulidad no sea declarada por el juez, pero que una vez declarada,
permite retrotraer las situaciones al estado anterior a la celebracin del acto
jurdico, no existi en el derecho romano. Su antecedentes histrico lo
encontramos en la restitutio in integrum ya que el pretor, aunque no declara
nulo el acto (porque no poda hacerlo ya era vlido para el derecho civil) impide
que produzcan sus efectos, volviendo todas las cosas al estado anterior a la
celebracin del acto.
Adems, en Roma hubo casos de actos jurdicos vlidos en su origen,
pero que despus de invalidan, como el testamento del otorgante que despus
pierde la ciudadana romana.

CONVALIDACIN DE LOS ACTOS JURDICOS

Se convalida un acto jurdico viciado cuando, con posterioridad a su
celebracin, se entienden corregidos sus defectos.
En principio la convalidacin slo se concibe respecto de los actos
anulables. Sin embargo, en Roma hubo casos de convalidacin de actos nulos,
como la convalidacin de la donacin entre cnyuges por la muerte del donante
sin haberla revocado.
Los medios por los cuales se verifica la convalidacin son: el transcurso
del tiempo fijado para intentar la accin de nulidad; la ratificacin, que es la
expresa renuncia a intentar dichas acciones; y la remocin del vicio que afectaba
al acto jurdico.

LA REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS

Hay representacin cuando una persona comparece por otra en el acto
jurdico. El interesado en el acto jurdico es el representado y quien acta,
manifestando su voluntad, es el representante. Los efectos del acto jurdico
deben radicarse en el representado.
En Derecho hay dos tipos de representacin: legal o necesaria, que se
produce cuando una persona es incapaz de ejercicio; y voluntaria, cuando
proviene de la voluntad del representado, como en el mandato.
Segn sus efectos, se distinguen dos modalidades de representacin:
a).- La representacin directa o inmediata : en ella los efectos de
radican directa y automticamente en el representado.

b).- La representacin indirecta o imperfecta: cuando la representacin

es indirecta, los efectos se radican en el representante aunque l no es el
verdaderamente interesado; posteriormente, el representante debe realizar
nuevos actos para traspasar los efectos al representado.
En el Derecho moderno, la representacin es directa y aceptada para la
generalidad de los actos jurdicos. En cambio, en el Derecho romano la
representacin era indirecta, como analizamos al estudiar las guardas.

EL TIEMPO EN RELACIN CON EL DERECHO

El transcurso del tiempo es un hecho jurdico; es un hecho que proviene
de la naturaleza, y es jurdico porque siempre produce consecuencias en el
derecho. As, por ejemplo, permite adquirir el dominio por usucapin, hace
perder las acciones para hacer valer derechos, haca nacer la manus por el usus,
etc.

Cmputo del tiempo:

Los romanos se referan a dos formas de computar el tiempo o plazo:
a).- La computatio naturalis, en que el tiempo se cuenta de momento a
momento.
b).- La computatio civilis, que es la forma de computar los plazos para
el derecho; para el derecho, la unidad ms pequea del tiempo es el da. Por lo
tanto, un plazo de dos das a contar de hoy, incluye las 24 horas de pasado
maana, no importando a qu hora de hoy se ha empezado a computar.

Tipos de Plazos:
a).- Plazos continuos: son aquellos en que se cuentan todos los das.
b).- Plazos tiles: aquellos en que no se cuentan los das que el derecho
considera inhbiles. En roma eran inhbiles los das llamados nefastos.

CAPTULO IV
DERECHO SUCESORIO

Los Modos de Adquirir per universitatem

La adquisicin per universitatem es la que tiene por objeto un patrimonio
ntegro, o una parte de un patrimonio. Esto ocurre generalmente por muerte de
quien fue el dueo; es la adquisicin por sucesin.
Pero tambin a veces se produce por la transmisin de un patrimonio por
actos entre vivos, como en la cesin de derechos hereditarios (ejemplo, a la
muerte de Juan, Pedro hereda su patrimonio y lo cede a Diego). Adems de
este modo, en Roma hubo otros actos que significaban la transmisin de un
patrimonio por actos entre vivos: la bororum venditio y la cessio bonorum en el
procedimiento ejecutivo, la adquisicin del patrimonio por efectos de la patria
potestad, la manus o la potestad del amo, la confiscacin de bienes hecha por el
fisco. Todos ellos son consecuencia de otros actos y se estudian en los
respectivos captulos.
Corresponde estudiar aqu la adquisicin por sucesin.

Generalidades de la Sucesin
A la muerte de una persona, el derecho le da un continuador de su
persona, llamado heredero, que adquiere su patrimonio: queda dueo de sus
bienes y obligado a pagar sus deudas, como si l las hubiera contrado. Los
acreedores encuentran en l a un nuevo deudor; tienen como garanta el
patrimonio del heredero, unido al del difunto.
De este modo en Roma se satisfaca un triple inters:
a).- El inters del difunto ya que, sino haba heredero, los acreedores
procedan a la bonorum venditio, quedando la memoria del difunto con un
sello de infamia.
b).- El inters de los acreedores: adquieren un nuevo deudor en la
persona del heredero y mayores probabilidades de ser pagados.
c).- Un inters religioso, para que no se interrumpa el culto privado del
difunto, que debe realizar el heredero.
El heredero adquiere ntegramente el patrimonio del difunto, salvo
determinados derechos y obligaciones que se extinguen con la persona. Ante la
sociedad el heredero ocupa su lugar como propietario, acreedor y deudor.
Puede ejercer sus acciones y ser perseguido por sus acreedores.
El patrimonio recogido por el heredero se llama herencia o sucesin.

Designacin del Heredero:

a).- Sistema del Derecho Civil:

Ya desde la Ley de las XII Tablas y seguramente desde los orgenes de
Roma hubo dos modos de designacin: por el difunto o por la Ley.
La primera forma tiene preeminencia sobre la segunda. El causante tiene
derecho a elegir l mismo quien debe continuar su personalidad. Su voluntad
se manifiesta en un acto llamado testamento.
Pero si muere intestado o su testamento no es vlido, la ley designar al
heredero dentro de su familia civil, sin preocuparse de los lazos de sangre.
As, segn el derecho civil hay dos clases de sucesiones:
1.- Por la voluntad del difunto o sucesin testamentaria; y
2.- Por disposicin de la Ley o sucesin ab intestato o intestada.

b).- Sucesin Pretoriana:

Al lado de la herencia del derecho civil, el pretor organiz un sistema
paralelo. A veces llamaba a las mismas personas que el derecho civil,
confirmando ste. Pero a veces llamaba a otros, entrando en conflicto con el
derecho civil, en inters de los cognados.
Aquel a quien el pretor designaba para recoger la sucesin no era
realmente heredero, porque no poda derogar el derecho civil. Pero haca de l
un bonorum posesor y le proporcionaba una situacin anloga a la del
heredero. Esta sucesin pretoriana se llamaba bonorum possessio.

Seccin Primera

SUCESIN TESTAMENTARIA
Su estudio comprende tres ideas principales:

Designacin del heredero

Adquisicin de la herencia
Y cargas impuestas al heredero

1 Designacin del Heredero

1).- Formas de los Testamentos

Ulpiano define el testamento como la manifestacin legtima de nuestra

voluntad, hecha solemnemente para valer despus de nuestra muerte. A esta
definicin le falta un elemento esencial, cual es la designacin del heredero.
La forma de los testamentos vari segn la poca; se admitieron distintas
formas de testar por el derecho antiguo, el derecho pretoriano y por las
constituciones imperiales.

I.- En el Derecho Civil (Derecho Antiiiquo)

1 En el derecho antiguo se poda testar de dos maneras: el testamento
en los comicios calatas, comicios por curias que se reunan para estos efectos
slo dos veces al ao. Y el testamento in procintu, celebrado durante la
guerra: el pater familias soldado declaraba su voluntad delante del ejrcito
armado, que reemplazaba a las curias.
2 Luego los juristas idearon un tercer sistema, til para el pater que no
haba testado y que senta prximo su fin. Lo crearon como una aplicacin de la
mancipatio (modo solemne de transferir el dominio de las cosas ms preciadas).
Es el testamento per aes et libram (por el bronce y la balanza: el pater
mancipaba su patrimonio a un amigo y le encargaba oralmente las liberalidades
que destinaba a otras personas. El adquirente del patrimonio se llamaba
familiae emptor.
Los principales inconvenientes eran que el pater no poda revocarlo, si
recuperaba la salud; adems no poda transferir el patrimonio al hijo bajo su
potestad; deba buscar a un tercero que tambin fuera sui iuris.
3 Por lo anterior, apareci un testamento per ases et libram
perfeccionado y cayeron en desudo las dos formas ms antiguas.
Al familiae emptor ya no se le trat como heredero sino como una
persona de confianza que debe entregar el patrimonio al verdadero heredero.
El testamento pas a comprender dos operaciones:
a) La mancipatio, en la cual el familiae emptor declara comprar el
patrimonio para tenerlo a ttulo de depsito; y
b) La nuncupatio o declaracin que hace el testador, tendiendo en
la mano las tablillas que contienen el nombre del heredero y
sus disposiciones testamentarias.
Las dos formalidades deban cumplirse en un solo acto, o sea, sin ser
interrumpidas por ningn acto extrao al testamento.

4 Tambin se acept el testamento nuncupativo: un ciudadano puede

testar oralmente, con ayuda de una simple nuncupatio, expresando en voz alta
el nombre del heredero y sus ltimas voluntades, delante de siete testigos.
Era menos seguro que el anterior, pero la ventaja era que no requera de
ningn escrito.

II.- El Derecho Pretoriano.

El Pretor conceda la bonorum possessio secundum tabulas al que
fuera designado en un testamento, aunque no cumpliera con las formalidades
anteriores; bastaba que el testamento estuviera escrito sobre tablillas que
llevaran el sello de siete testigos.

III.- Derecho del Bajo Imperio.

En el Bajo Imperio se simplific la forma de los testamentos.
De la fusin de las formas anteriores surge el testamento tripartito: una
vez escrito el testamento en tablillas, el testador rene a siete testigos. Les
presenta las tablillas que pueden estar cerradas en parte. Cada testigo y el
testador ponen su subscriptio al pie del testamento (cada testigo pone su
nombre y relata el acto que cumple). Luego se cierran las tablillas y cada testigo
escribe su nombre y pone su sello. Todas las formalidades deben ser cumplidas
en un solo acto.
Adems, subsiste el testamento nuncupativo para los que quieren testar
oralmente.

IV.- El testamento militar.

Desde la poca imperial los soldados gozaron privilegios en cuanto a la
forma y al contenido de sus testamentos.
En cuanto a la forma de testar, se considera que la voluntad del soldado
constituye un testamento vlido, de cualquier modo que sea manifestada. Basta
con que la voluntad sea cierta y se haya expresado seriamente. Puede testar, por
ejemplo, manifestando su ltima voluntad a un compaero de armas,
escribindola con sangre en su escudo, o en la arena con la punta de la espada.
Justiniano limit este privilegio de los soldados al tiempo en campaa y
dispuso que el testamento militar vala por un ao despus de licenciado el
testador.

2).- Capacidad para testar

Para hacer un testamento vlido el testador deba tener el derecho de
testar o testamenti factio. Pero, adems, un ciudadano que tiene este derecho,
puede hallarse en la imposibilidad de ejercerlo.

No tenan testamenti factio:

1.- Los peregrinos, aunque podan testar segn el derecho de su ciudad.
2.- Los latinos junianos y los dediticios.
3.- Los esclavos, salvo los esclavos pblicos, que tenan patrimonio.
4.- Las mujeres ingenuas sui iuris que permanecan agnadas de su familia
civil. Adriano suprimi esta incapacidad.
5.- Las personas alieni iuris, por carecer de patrimonio.
6.- Los que, habiendo sido testigos, denegaban su testimonio.

testar:

An teniendo la testamenti factio, no podan ejercitar su derecho a

1.- Los impberes.
2.- Los locos, salvo en intervalo lcido.
3.- Los prdigos interdictos.
4.- Los sordos y mudos.

Justiniano mantuvo la incapacidad slo para sordos y mudos de

nacimiento. Si lo eran por accidente, pudieron testar de ciertas formas.
Testamento del cautivo ante el enemigo:
Se seguan las siguientes reglas:
a)
b)

Si test durante el cautiverio, el testamento es nulo aunque

recobre la libertad.
Si test libre y muere en cautiverio, originalmente no dejaba
sucesin testada, su testamento era nulo. Despus, por una ley
Cornelio, se consider que haba muerto como libre, antes de
caer en cautiverio, por lo que vala su testamento.

3).- La Desheredacin
Desde pocas remotas, la costumbre impuso al testador que tena hijos
(en el sentido de filius familias, o sea descendientes suyos y adoptados) bajo su
autoridad otro requisito esencial para la validez del testamento: la
desheredacin. Estos descendientes eran los llamados herederos suyos (sui
heredes), que recogan el patrimonio a su muerte.
El pater era libre de desheredarlos, para lo cual no era necesario expresar
motivos. Lo fundamental era que no los omitiera en su testamento, ya fuera

instituyndolos herederos o desheredndolos. Si era hijo deba ser desheredado

nominalmente, Sea desheredado mi hijo Ticio o al menos Sea desheredado
mi hijo; los dems descendientes podan ser desheredados en general. Todos
los dems sean desheredados. As lo dispona el derecho civil, pero el pretor
exigi que los varones siempre fueran desheredados nominalmente, aunque
fueran nietos o biznietos.
La omisin de cualquiera de los sui heredes implicaba la nulidad del
testamento y la apertura de la herencia ab intestato.
Este requisito de la desheredacin de los sui heredes no instituidos
herederos se mantuvo hasta la poca de Justiniano. En el ao 541, por medio de
la Novela 115 estableci dos modificaciones sustanciales:
a)
b)

Fij las causas por las que el testador poda desheredar y

estableci que ste, al hacerlo, deba demostrar el motivo;
Dispuso que la omisin de un heredero suyo ya no acarrea la
nulidad total del testamento: las instituciones de herederos
quedan anuladas, pero se mantienen las otras disposiciones
como legados, fideicomisos y manumisiones.

4).- La Institucin de Heredero

La Institucin o designacin de un heredero por testamento constituye la
parte esencial del testamento. Si la institucin es nula, cae todo el testamento.

Formas de la Institucin
En las pocas antigua y clsica, la institucin del heredero deba ir al
comienzo del testamento y usar frases consagradas por el uso: Sea Ticio
heredero u Ordeno que sea Ticio heredero. En cambio, no se admita la
expresin Quiero que sea Ticio heredero. Gayo agrega que eran rechazadas
pro la mayora, Instituyo heredero a Ticio y Hago heredero.
En la poca postclsica se acept la institucin en cualquier lugar del
testamento y con los trminos que el testador quisiera.

Capacidad para ser instituido heredero

Para que la institucin fuera vlida, el heredero deba tener la testamenti
factio con el testador. Para ello, deba disfrutar del ius commercium. Adems,
an gozando del ius commercium, eran incapaces:
Las mujeres, para heredar a un ciudadano de primera clase (con
fortuna de cien mil ases);

Las personas inciertas, como por ejemplo, instituir como heredero al

primero que sea nombrado cnsul despus de la muerte del testador.

An siendo inciertos, se acept la institucin respecto de los hijos

pstumos del testador.
Se poda instituir a un esclavo propio, a condicin de darle la libertad; y a
un esclavo de otro, siempre que se tuviera la testamenti factio con su amo.

El Ius Capiendi ex testamento

Algunas personas, aunque tuvieran el ius commercium y fueran capaces
de ser instituidas vlidamente, no podan recoger (capere) la herencia. Ellos
eran: los latinos junianos, los clibes (solteros) y los orbes, que eran las personas
casadas, sin tener hijos legtimos, que slo podan recibir la mitad de la herencia
que se les haba dejado.
Si dentro de cien das desde la muerte del testador estas personas
obedecan el mandato del legislador, podan recibir la herencia: el latino,
hacindose ciudadano; el clibe, casndose; y el orbes, si tena un hijo legtimo
nacido o al menos concebido.
En la poca de Justiniano ya se haban derogado esas leyes y no se
menciona el ius capiendi.

Reparticin de la herencia entre los instituidos

El testador puede instituir uno o ms herederos.
Si ha instituido un solo heredero, ste tiene derecho a la totalidad de la
herencia.
Si son varios, sin atribucin de partes, la sucesin se divide entre ellos
por partes iguales.
Cada heredero tiene derecho al todo, limitado por el
derecho igual de sus coherederos y su concurso termina en la particin.
Pero generalmente el testador asigna una parte para cada heredero. En la
prctica la herencia se asimilaba a la unidad corriente que era el as, de donde
provena la expresin ser instituido ex asse, cuando heredaba el todo; el as se
divida en once onzas. Siguiendo esta divisin, el testador dejaba a cada
heredero una o varias onzas, hasta completar el as.
SUPRIMIDO

5).- Las Sustituciones

Las sustituciones son instituciones accesorias a la designacin de

heredero.
Haba tres clases: sustitucin vulgar, sustitucin pupilar y sustitucin
cuasi-pupilar o ejemplar.

1.- Sustitucin Vulgar (N: en reemplazo del heredero principal).

Se produce cuando el testador, despus de instituir heredero, instituye a
otro para que recoja la herencia, si el primero no sucede.
La institucin queda sometida a una condicin especial, cual es, la
ineficacia de la institucin hecha en primer trmino. En consecuencia: si el
heredero instituido en primer lugar recoge la sucesin, la sustitucin queda sin
efecto; o, si ese heredero no adquiere la sucesin porque la rehsa, porque se ha
hecho incapaz o porque es premoriente (muere antes que el testador), la
sustitucin se abre y la sucesin se defiere al sustituto.
La sustitucin vulgar se llamaba mutua o recproca cuando el testador,
despus de haber instituido varios herederos, los sustitua entre ellos.

2.- Sustitucin pupilar

Era una disposicin testamentaria por la cual el pater familias designaba
un heredero al impber colocado directamente bajo su potestad, para el caso en
que, despus de su muerte, ste falleciere siendo impber y sui iuris, por tanto,
sin haber podido testar (el testamento es un acto personalsimo que no puede
hacerse por el guardador). Sea mi hijo Ticio heredero. Si muere antes de que
llegue a estar bajo su propia tutela, entonces sea Seyo Heredero.
Esta disposicin caduca si el menor alcanza la pubertad, porque puede
testar l mismo; tambin, si muere o es hecho cautivo antes de la muerte del
pater.

3.- Sustitucin Cuasi-Pupilar

Fue consagrada por Justiniano respecto de los dementes. La sustitucin
poda hacerla en su testamento un ascendiente paterno o materno, a condicin
de dejarle al menos una parte de su herencia.

6).- Nulidad e Invalidacin de los Testamentos

El testamento puede ser nulo desde su inicio o llegar a ser nulo
posteriormente.

Causas de la Nulidad Ab Initio

Corresponden a la falta de un requisito esencial para su validez, ya
analizados:
a) No haber cumplido con las formas legales: el testamento es injustum.
b) El testador no tena el derecho o la capacidad de testar.
c) El instituido careca de la testamenti factio en el momento de la
confeccin del testamento.
d) El testador omiti a un descendeinete que se encontraba bajo su
potestad directa.

Causas de Invalidacin
El testamento hecho vlidamente puede despus resultar ineficaz. Segn
la causa que produjera la ineficacia, el testamento reciba distintas calificaciones:
ruptum, irritum, destitutum.
1).- El testamento ruptum por:
a) Sobrevenir al testador un nuevo heredero suyo.
b) la confeccin de un nuevo testamento: el testador es libre de modificar
hasta su muerte las disposiciones testamentarias, pero cada vez que testa
dispone de toda su herencia.
Como consecuencia, el testamento anula el testamento precedente, lo
revoca.
2).- El testamento irritum:
El testamento quedaba nulo, irritum, si el testador ha testado siendo
capaz, pero despus sufre una capitus deminutio, perdiendo la testamenti
factio.
3).- El testamento destitutum, que se produce si:
a) El heredero muere antes que el testador.
b) El heredero ha perdido la testamenti factio.
c) El heredero rehsa la sucesin.
Si son varios los herederos, el testamento slo es destitutum si todos ellos
se encuentran en la situacin anterior y no hay sustitutos.

7).- El Testamento Inoficioso

El testamento vlido puede ser tambin invalidado en una situacin

especial: cuando se le declara inoficioso.
En pocas muy antiguas, el pater es libre de disponer de sus bienes en el
testamento, como mejor le plazca. Despus, la costumbre introdujo la
obligacin de desheredar a los herederos suyos no instituidos herederos; pero
se mantena la facultad del pater de disponer de su patrimonio.
Sin embargo, a fines de la Repblica surgi una nueva idea: que el
testador tena deberes para con sus martinetes ms prximos: descendientes,
ascendientes y hermanos, a quienes debe dejarles una parte de su fortuna. Es
un deber de afeccin para el testador y, si lo desconoce, el testamento puede ser
atacado como inoficioso (contrario a ese deber) y hacerlo anular. Como
consecuencia, debe abrirse la sucesin ab intestato.
La accin que se ejerce para obtener este resultado es la querella
inofficiosi testamento.

La Legtima:
Al principio el magistrado regulaba el monto que el reclamante deba
haber recibido pero, con el desarrollo de la institucin, se decidi que los
martinetes con derecho a ejercer la querella podan iniciarla siempre que no
hubieran recibido la cuarta parte de los bienes que habran recogido ab
intestato. Este cuarto reciba el nombre de cuarta legtima y, por
abreviacin, la legtima.
A los parientes que tienen derecho a ella, los comentadores denominaron
legitimarios.
Si el demandante gana la causa, el testamento declarado inoficioso queda
nulo enteramente y se abre la sucesin ab intestato.
Con Justiniano y no se produce la cada completa del testamento y se
mantienen los legados, fideicomisos y manumisiones.

2 Adquisicin de la Herencia
1) Cmo se adquiere la herencia
Desde el punto de vista de la adquisicin de la herencia, los herederos se
dividen en dos clases: los que adquieren la sucesin lo quieran o no, sin que
manifiesten su voluntad, y los herederos voluntarios, que slo la adquieren si la
aceptan. Entre los primeros se distingue a los herederos necesarios y a los
herederos suyos y necesarios.

1.- Herederos Necesarios:

Tena esta calidad el esclavo instituido heredero y manumitido por el

testamento de su amo: a la muerte del testador se hace libre y heredero.
Adquiere la sucesin de pleno derecho, an sin su consentimiento y an
cuando no la quiera.
Estos efectos de producen a la muerte del testador si ha sido instituido
pura y simplemente. Si la institucin o la manumisin son condicionales, al
cumplimiento de la condicin.

2.- Herederos Suyos y Necesarios:

Se les da este nombre a las personas sometidas directamente a la manus o
la patria potestad del testador y que se hacen sui iuris a su fallecimiento. Se
incluye tambin a los pstumos suyos, o descendientes simplemente
concebidos, que se hallaran en la misma situacin si hubiesen nacido viviendo
el testador.
La situacin de estos herederos es la misma, sea que estn instituidos en
testamento o que recojan la sucesin ab intestato. En ambos casos son
herederos necesarios y adquieren la herencia sin su consentimiento y a pesar de
ellos (por eso no importa si son impberes o sufren otra incapacidad).

3.- Herederos Voluntarios:

Todos los herederos no comprendidos en los anteriores son herederos
externos o voluntarios. Son externos porque se encontraban fuera de la
potestad del testador; y voluntarios porque no adquiran la herencia de pelno
derecho, siendo libres de aceptarla o rechazarla.

Condiciones exigidas para que el heredero pueda aceptar o repudiar:

Para el derecho civil, la aceptacin o repudio es un acto completamente
personal, que no poda realizarse por representantes. En el Bajo Imperio se
acept que lo hiciera su tutor o curador.
En cuanto al plazo que tiene el heredero para deliberar, el derecho civil
no estableca ninguno, pudiendo hacerlo mientras viviera; pero si mora sin
decidirse, la sucesin no pasaba a sus herederos. En la prctica generalmente el
testador daba una crecin, esto es un plazo transcurrido el cual, si el heredero
no aceptaba, quedaba excluido de la sucesin.
El pretor corrigi esta situacin ya que, de no haber crecin, mientras los
herederos no aceptaban, los acreedores no podan hacerse pagar y, en el aspecto
religioso, quedaban interrumpidas las sacra privata. Adems, el heredero que
no tomaba partido se arriesgaba a que cualquier ciudadano capaz de ser

heredero se pusiera en posesin de las cosas hereditarias y se hiciera dueo

despus de un ao de posesin por la usucapio pro herede.
En definitiva, por disposicin del pretor, cualquier interesado poda
pedirle que impusiera un plazo al heredero para pronunciarse. Si el heredero
dejaba pasar el plazo sin tomar decisin, la herencia pasaba al heredero que le
segua.
Justiniano dispuso que si se dejaba transcurrir el plazo sin tomar una
decisin, se le consideraba aceptante.
Tambin reform el carcter
intransmisible del derecho del heredero: decidi que si el heredero muere sin
haber tomado partido, transmite el derecho a sus herederos.
Tanto para la adicin de la herencia como para su repudiacin, no se
exiga solemnidad alguna: la voluntad se poda manifestar en forma expresa o
tcita.

2).- Efectos de la Adquisicin de la Herencia

Los efectos de la adquisicin de la herencia son siempre los mismos, ya
sea que se produzca de pleno derecho para los herederos necesarios o por
adicin de la herencia, para el heredero voluntario: el heredero se hace el
continuador de la persona del difunto en su vida civil. Como consecuencia:
a)
Todos los bienes de la sucesin pasan al patrimonio del heredero;
slo se excluyen los derechos que se extinguen con la persona,
como el usufructo.
b)
Las deudas del difunto pasan al heredero, aumentando sus deudas
personales.
c)
Los derechos que existan entre el heredero y el causante se
extinguen, como consecuencia de la confusin de sus patrimonios.
d)
El heredero est obligado a pagar las cargas impuestas por el
testador.

3).- Remedios a los efectos de la Adquisicin de la Herencia

El pretor corrigi varios de los efectos anteriores en la forma siguiente:

1.- Para el Heredero Necesario:

El esclavo hecho libre y heredero necesario en virtud del testamento de
su amo, puede pedir la bonorum separatio. Con este beneficio se evita la
confusin entre los bienes hereditarios y los que el esclavo haya podido ganar
desde que fue manumitido.

2.- Al Sui Heredes:

Al heredero suyo y necesario el pretor concede el derecho de abstenerse

de la sucesin, lo que no tena de acuerdo al derecho civil. (N: es como si le
diera valor al silencio).

3.- A los Herederos Voluntarios:

Como la adicin de la herencia es voluntaria, el heredero que la acept
responde con sus propios bienes si el pasivo resulta ser mayor que el activo.
Si el perjudicado con la adicin es un menor de 25 aos, el pretor le
concede la restitutio in integrum, aplicando el principio general estudiado en
la curatela del menor de veinticinco.
Adriano concedi el mismo beneficio a los mayores, cuando despus de
la adicin se descubran deudas considerables.
Justiniano reform totalmente esta situacin creando el beneficio de
inventario que permite al heredero no pagar las deudas de la sucesin, sino
hasta el lmite del activo heredado . Esta institucin pas al derecho moderno
con algunas modificaciones.

4.- Los Acreedores hereditarios:

La confusin de los patrimonios, resultante de la adicin, puede
perjudicar a los acreedores hereditarios si el heredero es insolvente y tena ms
deudas que activo. El patrimonio del causante deber servir tambin para
pagar las deudas que ya tena el heredero; los acreedores personales del
heredero pueden perseguir los bienes de la sucesin, perjudicando a los
acreedores hereditarios.
Para corregirlo, el pretor concedi a los acreedores el beneficio de la
bonorum separatio.

4).- El acrecimiento entre coherederos

Hay acrecimiento cuando entre los herederos instituidos hay alguno que
falta. Su parte beneficia a los otros en virtud del derecho a acrecencia: si eran
tres herederos y uno falta, la herencia se divide entre los otros dos.
Evidentemente no hay acrecencia si uno de los herederos hace adicin y
muere enseguida: trasmite su parte a sus propios herederos.
Tampoco hay acrecencia si el que rehsa la herencia tiene un sustituto
vulgar, a quien pasa su parte.

3 Las Cargas Impuestas el Heredero

En un testamento podan hallarse impuestas al heredero, cargas de

distinta naturaleza: los legados y los fideicomisos. Justiniano fusion ambas
instituciones, mediante una constitucin del ao 531.

I.- Los Legados

Legado es una asignacin a ttulo singular que hace el testador.
Aunque no es asignacin a ttulo universal, se relaciona directa y
necesariamente con la sucesin testamentaria. En efecto, el testador impone el
legado al heredero testamentario: es una parte de la sucesin que le ha sido
quitada.
Esta asignacin puede ser pura y simple o sujeta a modalidad: condicin,
plazo o modo.
En cuanto a la forma y efectos de los legados, hay grandes diferencias en
los distintos periodos del derecho romano, de los que veremos la situacin en el
derecho clsico y en el de Justiniano.

A).- Los Legados en el Derecho Clsico.En el derecho clsico haba cuatro clases de legados, consagrados por el
uso.
Considerando la frmula que haba usado el testador, se deducan los
efectos del legado:

1.- Legado per vindicationem o legado vindicatorio.

Hay legado per vindicationem cuando el testador dice: doy, lego, tenga
para s, coja, tome. Con esas expresiones, el testador da una cosa al legatario o
le dice que la tome como suya.
El legatario adquiere la propiedad de la cosa legada y, en consecuencia,
posee la rei vindicatio o accin reivindicatoria (accin de dominio), de donde
viene el nombre del legado.
Como requisito, el testador deba ser dueo de la cosa. El legado
consista en la cosa misma, o sea atribuir el dominio, o en un derecho real, como
el usufructo, una servidumbre.
En qu momento se hace dueo el legatario?
La adquisicin se produce por la nica fuerza del legado, sin que fuera
necesaria su aceptacin, pero el legatario puede rechazarlo. Es un adquisicin
ipso iure, de pleno derecho.
2.- Legado per damnationem o legado por damnacin (condenacin).

Es aquel en que el testador impone al heredero la obligacin de realizar

un hecho en favor del legatario. Sea mi heredero damnado a dar mi esclavo
Stico a o D!.
El legatario adquiere un derecho personal, un crdito, en contra del
heredero. Para exigirlo cuenta con una accin personal, la actio ex testamento.
El contenido de este legado es muy amplio: puede ser cualquier cosa
corporal, an futura (los frutos que ha de producir tal fundo, lo que nacer
de tal esclava), sea del testador, del propio heredero o de un tercero; puede
recaer tambin sobre un derecho e incluso sobre un hecho. Si la cosa es de un
tercero, el heredero deber comprarla y darla, o pagar su estimacin.
SUPRIMIDO.

II.- Los Fideicomisos

Cuando el testador quera dejar algo a una persona con la que no tena la
testamenti factio, acostumbraba dejar un fideicomiso: le encarga al heredero
que d al incapaz un objeto particular o toda la sucesin o una parte de ella.
Al heredero gravado se le llama fiduciario y aquel a quien se restituye,
fideicomisario.
En su origen, esa disposicin no generaba una obligacin civil; era
cuestin de conciencia y de buena fe para el heredero fiduciario. Pero bajo
Augusto, la inejecucin de ciertos fideicomisos caus conmocin pblica y el
emperador los hizo cumplir por la intervencin de los cnsules. Esta medida
pas al heredero y hasta se cre un cargo de pretor especial para ocuparse de
los fideicomisos.
Justiniano asimil el fideicomiso a los legados, aplicando reglas similares.

Los Codicilos
El origen de los codicilos se enlaza con el de los fideicomisos. En efecto,
los testadores que constituan un fideicomiso consignaban sus voluntades en
tablillas, sin las formalidades de los testamentos. Aparecieron en la poca de
Augusto y ste convoc a los jurisconsultos para decidir si su uso no era
contrario al derecho. El asunto an no estaba resuelto cuando Laben dej
codicilos y ya nadie dud de su validez.
El codicilo era un medio de aadir ciertas disposiciones a un testamento
ya hecho, ya que si se otorgaba un nuevo, el anterior quedaba revocado.
Tambin se aceptaba el codicilo sin testamento, pero slo para constituir
fideicomisos; con Justiniano tambin podan contener legados.

Seccin Segunda

SUCESIN AB INTESTATO
I.- Generalidades
La sucesin ab intestato, legtima o intestada , procede slo a falta de
heredero testamentario. Por lo tanto, slo procede si:
a) El difunto no otorg testamento;
b) El testamento es injustum, ruptum, irritum o declarado inoficioso;
c) El testamento es destitutum o el heredero es instituido bajo condicin
que no se realiza.
Son herederos legtimos o ab intestato aquellos a quienes designa la ley.
Al respecto, la ley de las XII Tablas llamaba a heredar a los agnados y a los
gentiles. En cambio, la cognacin no daba derecho alguno en la herencia, lo que
fue modificado por el derecho pretoriano, los senadoconsultos de la poca
imperial y, luego, las constituciones imperiales. Por ltimo, Justiniano cre un
nuevo sistema de herencia ab intestato en las Novelas 118 y 127.
El sistema de sucesin era comn, aplicable a todos los varones sui iuris,
ingenuos no emancipados. Ello porque existan reglas especiales en la sucesin
del manumitido, del ingenuo emancipado y del hijo de familia; por otra parte,
las mujeres muchas veces vieron limitado su derecho a otorgar testamento.
En consecuencia, el sistema que se estudia es aplicable al varn sui iuris,
ingenuo, no emancipado.

II.- Adquisicin de la Sucesin Ab Intestato

Principios a Aplicar:
En lo pertinente, se aplican los mismos de la sucesin testamentaria. As,
entre los herederos ab intestato estn los herederos necesarios, a quienes el
pretor concedi el derecho de abstenerse, y los herederos voluntarios, que bajo
Justiniano pueden aceptar la herencia con beneficio de inventario.
Por su parte, los acreedores hereditarios tienen derecho a la bonorum
separatio.

Efectos de la Adquisicin:
Tambin son los mismos que en la sucesin testamentaria: el heredero se
hace cargo de las deudas; se aplica entre los herederos las reglas de acrecencia; e

incluso las de fideicomisos y legados, cuando stos pudieron contenerse en

codicilos.

III.- Sistema de Designacin de Herederos de las XII Tablas

1er Orden: los Sui Heredes:
En primer lugar, la Ley de las XII Tablas llama a heredar a los sui
heredes o herederos suyos, que son:
a)
b)
c)

Los descendientes legtimos o adoptivos colocados bajo la

potestad directa del difunto.
Las mujeres in manus bajo su potestad directa.
Los pstumos suyos.

Todos ellos suceden sin distincin de grado. Luego, si el difunto deja

un hijo y dos nietos que son hijos de otro hijo premoriente, los nietos heredan
junto con el hijo en el lugar de su padre.
La particin se hace por cabezas si todos son de primer grado (hijos del
causante).
En todo otro caso, por estirpes o troncos. Luego, si heredan un hijo y
dos nietos, hijos de otro hijo premoriente, la herencia se divide en dos partes: la
mitad para el hijo y la otra mitad se reparte entre los nietos.

2 Orden: De los Agnados:

A falta de sui heredes, se llama al agnado ms prximo. Los herederos
suyos tambin son agnados, pero privilegiados, son sus descendientes. Si no
los hay, los agnados llamados son los colaterales.
Las reglas a aplicar son:
Sucede siempre el ms prximo: si hay hermanos y un sobrino nacido
de otro hermano premoriente, slo heredan los hermanos.
Si hay varios agnados del mismo grado, concurren todos y la
particin por cabezas.
Los agnados suceden ad infinitud, no hay lmite de grado.
En el Siglo II se excluy a loas mujeres agnadas que no fuesen
hermanas consanguneas, dentro de las leyes dictadas para impedir el
enriquecimiento de las mujeres. La mujer poda entonces heredar ab
intestato slo como sui herede o en la herencia de su hermano
consanguneo.

3er Orden: los gentiles:

Si no haba herederos suyos ni agnados colaterales, la ley llamaba a los

gentiles, que concurran todos a la sucesin. Despus cay en desuso y el pretor
llam a los cognados en lugar de los gentiles.

IV.- Sistema del Derecho Pretoriano

1 Teora de las Bonorum Possessiones
Al lado de las sucesiones reguladas por el derecho civil, el pretor cre un
sistema paralelo, ms equitativo y menos rgido.
El pretor defiere la herencia a personas que designa en el edicto, que
pueden ser las mismas designadas por el derecho civil o diferentes. Estas
sucesiones son denominadas bonorum possessiones y se diferencian de las
hereditas, sucesin concedida por el derecho civil.
El origen de las bonorum possessiones puede estar en la posesin
provisoria de los bienes que haca el pretor en las acciones in rem. Tratndose
de sucesiones, probablemente el pretor, fuera de juicio, entregaba los bienes a
ttulo de poseedor a quien se lo pidiera apoyado en un testamento en regla o
que probara ser el heredero ab intestato de acuerdo al derecho civil. O sea,
apoya al derecho civil. Ms tarde, en ausencia de herederos, concede a los
cognados la herencia evitando que quede vacante: completa el derecho civil.
Por ltimo, a comienzos del Imperio, corrige el derecho civil, otorgando la
bonorum possessio, an en presencia de herederos, a personas a quienes la Ley
no le conceda el derecho.
As, en el siglo I se encuentran organizadas las bonorum possessiones
tanto en la sucesin testamentaria como en la ab intestato.

2 Efectos de la Bonorum Possessio

El bonorum possessor no es heredero, calidad que slo puede conceder
el derecho civil. El heredero es un propietario. Cuenta con una accin in rem,
la petitio hereditatis, que le permite recuperar los bienes en manos de quien
estn. Su dominio est amparado por esa accin.
En cambio, el bonorum possessor slo cuenta con el interdicto
quorum bonorum que le permite ponerse en posesin de las cosas heredadas.
Por lo tanto, no las recibe como propietario sino in bonis (entre sus bienes) y
puede adquirirlas por usucapin despus de poseerlas un ao.
En cuanto a las acciones contra los deudores de la sucesin, no pasan
directamente al bonorum possessor porque no es heredero. Pero el pretor le
permite ejercerlas como acciones ficticias, como si fuera heredero.

Conflicto entre el bonorum possessor y el heredero

El conflicto se plante cuando el pretor corrige el derecho civil, dando la
bonorum possessio a personas distintas del heredero del derecho civil. Como
vimos, el heredero cuenta con una accin, la petitio hereditatis, que ampara su
dominio sobre bienes heredados; y el bonorum possessor slo cuenta con el
interdicto, que le otorga la posesin. La posesin es una situacin de hecho y el
dominio es un derecho; por tanto, cuando se enfrenta el dueo con un poseedor,
de acuerdo al derecho triunfa siempre el dueo.
En consecuencia, enfrentados el heredero y el bonorum posesor, al
principio siempre triunfaba el heredero. El pretor, al conceder la bonorum
possessor contrariando al derecho civil, slo le daba un triunfo momentneo
frente al heredero; si luego ste hace valer la petitio hereditatis, despoja al
bonorum possessor ya que triunfa sobre cualquiera que detente el patrimonio
heredado.
Con el tiempo fue cambiando esta situacin: a fines del siglo II, ante un
conflicto, el triunfo lo obtena quien ocupara en el edicto un orden superior; y si
ambos adversarios tienen igual categora, reparten.

3 Las Bonorum Possessiones Edictales

En el edicto, el pretor estableci bonorum possessiones aplicables en la
sucesin testamentaria y otras aplicables a la sucesin ab intestato o legtima.

A).- Bonorum Possessiones Testamentarias

Son las que mencionamos al estudiar la sucesin testamentaria y eran
dos:

1 La Bonorum Possessio Secundum Tabulas:

Se conceda cuando el difunto dejaba un testamento en tablillas con el
nombre y sello de siete testigos. Este testamento no cumpla con las
solemnidades del derecho civil; por lo tanto, el instituido en l no tena la
calidad de heredero, concediendo el pretor la bonorum possessio.
2 La Bonorum Possessio Contra Tabulas:
La conceda el pretor en una sucesin testamentaria, respecto del hijo
emancipado que no haba sido instituido heredero ni desheredado
nominalmente.

B).- Bonorum Possessiones Ab Intestato

En el caso de la sucesin ab intestato de un ingenuo muerto sui iuris sin
haber sido emancipado, el pretor concedi cuatro bonorum possessiones,
correspondientes a cuatro rdenes de sucesin:
1 Bonorum Possessio Unde Liberi
Deriva del mismo principio que la bonorum possessio contra tabulas,
incorporando a hijos que han salido de la potestad del difunto. En efecto, el
pretor llama a recibir el patrimonio:
A los herederos suyos;
A los hijos emancipados; y
A los hijos dados en adopcin, que hayan salido de la familia del
adoptante.
Luego, esta bonorum possessio confirma o corrige el derecho civil, segn
el caso.
La particin se hace como en el derecho civil: si son todos de primer
grado, por cabezas. En todo otro caso, por estirpes.
Las bonorum possessiones unde liberi y contra tabulas, al hacer concurrir
a los emancipados con los herederos suyos, dio origen a la teora de la colacin
de bienes.
La Collatio Bonorum:
Al concurrir los hijos emancipados junto a los herederos suyos se
produjo una situacin injusta para los ltimos, quienes haban sido slo
instrumentos de adquisicin del pater, careciendo de patrimonio propio. Por
eso, el pretor decide que el emancipado que concurre con el heredero suyo a la
sucesin pretoriana, debe poner en comn, antes de la particin, lo que adquiri
desde la emancipacin. Es el principio de la collatio bonorum.
a).- Por quin y a quin es debida la colacin:
Es debida por los descendientes que sucedan en virtud del edicto, unde
liberis o contra tabulas. No estn sometidas a ella si son llamados por
testamento.
Por otra parte, slo la deben en caso que concurran sui heredes. Si
concurren slo emancipados, estn en igualdad de condiciones y no deben
colacionar.
b).- Qu se debe colacionar:

La colacin incluye todo el patrimonio del emancipado, salvo algunos

bienes para mantener la igualdad con los sui heredes, entre ellos, los peculios
castrense y cuasicastrense, ya que tambin puede tenerlos el hijo de familia.
En la poca de Justiniano la collatio bonorum casi ha desaparecido: con la
creacin del peculio adventicio, prcticamente no hay diferencia entre lo
adquirido por el hijo de familia y el hijo emancipado, salvo lo que provenga del
propio pater. Luego, la colacin slo se reduce a estos ltimos bienes, los que
reciba del pater.
Lo que s fue aumentando con el tiempo fue la collatio dotis establecida
por el pretor: toda hija que hubiese recibido una dote de su padre o de su
abuelo paterno debe la colacin al concurrir como heredero suyo a la sucesin
del constituyente. Se deba colacionar tanto si concurra con hijos bajo potestad
o con hijos emancipados.
Los emperadores aumentaron la obligacin de colacionar a las
donaciones propter nupcias y a las donaciones dadas con ocasin de la
emancipacin; junto con la dote, deban colacionarse cuando provenan de un
ascendiente.

2 La Bonorum Possessio Unde Legitimi

En segundo lugar, el pretor llama a toda persona que es heredero de
acuerdo al derecho civil. Luego, la bonorum possessio es concedida:
A los agnados;
A la madre y a los hijos, despus que los senadoconsultos les
concedieron este derecho de sucesin recproca;
Al ascendiente manumissor, por la sucesin del emancipado.
3 La Bonorum Possessio Unde Cognati
El pretor aqu completa el derecho civil; en lugar de los gentiles, cados
en desuso, llama a los cognados del difunto.
Luego, se incluye a:
Los agnados capite minuti y sus descendientes, cuando estn
vinculados al difunto por la sangre;
El hijo que el difunto dio en adopcin;
Los parientes por las mujeres (son los cognados propiamente tales, ya
que nunca fueron agnados);
Las mujeres agnadas que no son hermanas consanguneas, en el
derecho clsico;
Los hijos naturales, entre ellos y por la sucesin de los parientes
maternos.
El pretor concede esta sucesin hasta el sexto grado.
Si concurren varios, la particin es siempre por cabezas.

4 Bonorum Possessio Unde Vir et Uxor

A falta de cognados, en la ltima lnea, el pretor llama a la sucesin al
cnyuge sobreviviente no divorciado. Fue muy til cuando la manus cay en
desuso, careciendo los cnyuges de derechos recprocos en sus herencias, segn
el derecho civil.
SUPRIMIDO

VII.- Sistema Sucesorio de las Novelas 118 y 127

Diez aos despus de la redaccin de las Institutas, Justiniano crea un
nuevo sistema sucesorio fundado en el parentesco natural. El sistema fue
creado en la Novela 118 del ao 544 y completado y corregido en la Novela 127,
de 548.
Desaparece la distincin entre heredero y bonorum posesor; tanto la
cognacin como la agnacin dan la calidad de heredero ab intestato.
El parentesco natural se divide entre parentesco o descendente,
ascendente y colateral; resultan tres rdenes de sucesin, que en definitiva son
cuatro porque se distingue entre hermanos de doble vnculo o carnales y
hermanos unilaterales.

1er orden de sucesin: los descendientes:

Suceden en primera lnea, con exclusin de todo otro pariente y sin
distincin de origen, de sexo, o de grado, sean sui o alieni, legtimos o
adoptivos.
Si el descendiente es alieni iuris, los bienes de la sucesin son para l
bienes adventicios: adquiere la nuda propiedad y el usufructo corresponde al
pater familias.
Si hay varios hijos y uno de ellos es premoriente y dej descendientes,
los nietos suceden en lugar de su padre.
La particin se hace por troncos; si un heredero renuncia, su parte acrece
a los del mismo tronco.

2 Orden: de los ascendientes, hermanos y hermanas carnales y

sus hijos:
A falta de descendientes, heredan los ascendientes, los hermanos y
hermanas de doble vnculo y los hijos de stos, si son premorientes.
Concurren entonces dos categoras de parientes.
Para ver cmo suceden, es necesario distinguir tres casos:

1).- Solo hay ascendientes:

El ms prximo excluye a los dems. Luego, si le sobrevive la madre y
los abuelos paternos, slo hereda la madre. Si hay varios del mismo grado,
padre y madre o abuelos y abuela, heredan todos. La particin se hace por
cabezas entre padre y madre; si hay ascendientes en el mismo grado en las dos
lneas, se da la mitad a cada lnea y en cada una la particin es por cabezas; si
por ejemplo concurren el abuelo paterno y la abuela y el abuelo maternos, la
mitad es del abuelo paterno y la otra mitad se reparte entre los abuelos
maternos.
2).- Slo hay hermanos y hermanas carnales o sus hijos:
Todos concurren y la particin tiene lugar por troncos entre los hermanos
y hermanas vivientes y los hijos de los premorientes.
3).- Hay concurso de las dos clases:
a.- Si hay concurso entre padre, madre y hermanos y hermanas carnales:
la particin se efecta por cabezas entre todos.
b.- en los dems casos la Novela no es clara, siendo tambin al parecer
por cabezas.

3er Orden: Hermanos y Hermanas Unilaterales y sus hijos:

A falta de los anteriores, la sucesin se concede a los hermanos y
hermanas de padre o madre y a los hijos de los premorientes. Excluyen a los
dems colaterales.
La particin en este orden es por troncos.

4 Orden: Colaterales Ordinarios:

En ltima lnea, se llama a los colaterales no incluidos en los anteriores.
Entre ellos, el ms prximo excluye al ms lejano y la particin se hace
por cabezas.
No se indic hasta que grado sucedan.

CAPTULO V
COSAS Y DERECHOS REALES
(BIENES)

Antes de iniciar su estudio debemos recordar al derecho subjetivo, esto

es, al derecho mirado como una facultad.
En todo derecho hay sujetos que son las personas (tanto naturales como
jurdicas). Y adems, el derecho subjetivo supone un objeto, la proteccin de un
bien, el amparo de un inters; de all nace el concepto jurdico de cosa,
contrapuesto al de persona.
El trmino usado por los romanos fue res, equivalente a cosa.
Cosa para el derecho es, entonces, todo lo que existe menos las personas.
Pero el concepto de cosa u objeto de derecho no coincide con el de porcin del
mundo material. Hay cosas u objetos de derecho que no tienen existencia
material, que son una creacin de la mente humana (as, son cosas distintas el
derecho del dueo de un fundo y el derecho de arrendatario del mismo fundo).
De esta idea nacer el concepto de cosas incorporales o derechos.
Al Derecho interesa principalmente las cosas en relacin con los derechos
patrimoniales, o sea, los susceptibles de apreciacin pecuniaria, de avaluacin
patrimonial. A esas cosas de denomina bien. Por lo tanto, bien es toda cosa
susceptible de apreciacin pecuniaria.

I.- CLASIFICACIN DE LAS COSAS

I.- Cosas de Derecho Divino (res divini iuris) y cosas de derecho
humano (res humani iuris).
1.- Cosas de Derecho Divino:
a) Las cosas sagradas: aquellas consagradas al culto divino por una ley o
un senadoconsulto. Adems deba realizarse una ceremonia de consagracin.
Ejemplos: un templo, vasos sagrados.
b) Las cosas religiosas: los terrenos en que se sepultaba a los muertos,
siempre que fuera en terreno propio o en ajeno con autorizacin del dueo.
c) Las cosas santas: son los muros y puertas de la ciudad. Su nombre
viene de sanctae, porque quienes las violaban reciban una sanctio o sancin,
que era la pena de muerte.
2.- Cosas de Derecho Humano:
Son todas las dems y se clasifican en:
a) Comunes: las que no pertenecen a nadie y cuyo uso es comn a todos
los hombres. Son el agua, el aire, el mar y la orilla del mar.
b) Pblicas: aquellas que pertenecen al pueblo romano, esto es, a la
comunidad organizada. Son los ros, puertos, caminos, etc.

c) Universitatis: las cosas que integran el patrimonio de una comunidad

y que pueden ser usadas por todos sus miembros. Son los teatros, foros, baos
pblicos y plazas, que pertenecen a una ciudad.
d) Privadas: son todas las dems y corresponde a las que forman parte o
pueden formar parte del patrimonio de los particulares. Las cosas privadas son
las nicas que se pueden enajenar y adquirir.

II.- Cosas Comerciables y No Comerciables:

De la clasificacin anterior se deriva la clasificacin de res intra y res
extra commercium o cosas comerciables y no comerciables.
Si la cosa es apta para una relacin jurdica privada patrimonial, es intra
commercium; a ellas corresponden las cosas privadas dentro de las res
humani iuris.
Las dems cosas humani iuris y las divini iuris son todas extra
commercium.

III.- Cosas Patrimoniales y Extramatrimoniales:

Atendiendo a su actual situacin de hecho, hay cosas intra
patrimonium o patrimoniales, esto es, las que estn dentro de un patrimonio.
Obviamente las cosas patrimoniales deben ser tambin comerciales; en
caso contrario no podran estar dentro de un patrimonio particular.
La res extra patrimonium son aquellas cosas que no estn en el
patrimonio de nadie, sea porque no pueden estarlo (las cosas no comerciales,
por ej. un templo) o porque de hecho en ese momento carecen de propietario (ej.
una liebre que no ha sido cazada).

IV.- Cosas Corporales e Incorporales:

1.- Cosas Corporales son aquellas que se pueden percibir por los
sentidos. Tienen un corpus.
2.- Cosas Incorporales son las que consisten en derechos. Son aquellas
que no existen sino que se entienden.
Las cosas Corporales se dividen en muebles e inmuebles, que admiten a su vez
subclasificaciones:

A).- Cosas Inmuebles: son aquellas que no se pueden trasladar de un lugar a

otro, como el suelo, un edificio. Incluyen a:
a.- Inmuebles por naturaleza: aquellos a que la naturaleza ha dado el
carcter de inmueble.
Es el suelo, llamado tambin fundo, predio o finca.

b.- Inmuebles por adherencia: son cosas muebles por naturaleza que
forman parte de un inmueble al adherirse a l y siempre que no puedan
separarse sin detrimento de la cosa.
Ej: los ladrillos de una casa.
c.- Inmuebles por destinacin: son muebles por naturaleza que se
hacen inmuebles al ser destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio
de un inmueble.
Ej. Los arados y animales destinados al cultivo de un fundo.

B).- Cosas Muebles: son las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que
pierdan su individualidad, como un esclavo, una mesa.
Se dividen en:

a.- Semovientes: las que se pueden mover por s mismas, como un

esclavo, un animal.
b.- Inanimadas: las que necesitan de una fuerza extraa para ser
trasladadas de un lugar a otro, como una silla, un libro.

V.- Cosas Mancipi y Nec Mancipi:

Las cosas mancipi son las que slo podan adquirirse por los modos
solemnes establecidos en el derecho civil romano, en especial, la mancipatio y la
in iure cessio.
Eran las ms preciadas por los romanos y eran las siguientes:
a).- Los fundos itlicos (todos los inmuebles de la pennsula).
b).- Las servidumbres rsticas sobre dichos fundos.
c).- Los esclavos.
d).- Los animales de tiro y carga, como bueyes, caballos, mulas y
elefantes domesticados.
Las dems cosas eran nec mancipi y su dominio se transfera por traditio
o entrega de la cosa.

VI.- Cosas Fungibles y No Fungibles:

Cosas fungibles son aquellas que pueden sustituirse unas por otras de
acuerdo a su cantidad, peso o medida. En ellas no se considera su
individualidad.
Se les denomina tambin genricas o de gnero. Ej. el vino, el
dinero, el aceite.

Cosas no fungibles son las que se identifican por su individualidad y

no pueden ser reemplazadas por otras. Se les llama especies o cuerpos
ciertos. Ej. Una moneda de coleccin, el esclavo Stico.
Aunque las cosas por su naturaleza son o no fungibles, las partes pueden
alterar su carcter. As, una oveja dentro de un rebao es fungible por
naturaleza, pero si las partes la marcan pasar a ser no fungible.

VII.- Cosas Consumibles y No Consumibles:

Cosas consumibles son las que se destruyen con el primer uso dado de
acuerdo a su naturaleza. La consumibilidad puede ser fsica (como en la fruta)
o jurdica (como en el dinero, que se consume porque al usarlo se transfiere).
Cosas No Consumibles son las que no se destruyen al primer uso, como
una vaca, una casa.

VIII.- Cosas Divisibles e Indivisibles:

La divisibilidad de una cosa puede ser fsica o intelectual o de cuota.

Divisibilidad Fsica:
Cosas divisibles son aquellas en que, al ser divididas, cada fraccin
conserva la misma funcin que el todo y mantiene su valor proporcional. Ej.
Una cantidad de vino, una suma de dinero.
Cosas Indivisibles son las que no se pueden dividir sin que se produzca
destruccin de la cosa o disminucin de su valor. Ej. Una estatua, un animal, un
edificio.

Divisibilidad Intelectual:
La cosa es intelectualmente divisible cuando es posible que el derecho
pueda ser compartido entre dos o ms personas. As por ej., varias personas
pueden ser copropietarias de un fundo, teniendo cada una de ellas una cuota
del dominio sobre la cosa.

En conclusin, una cosa es indivisible para el Derecho, cuando no

admite divisin ni fsica ni intelectual o de cuota.

IX.- Cosas Simples y Cosas Compuestas:

Son cosas simples las constituidas por un solo elemento, como un libro,
un animal.
Las cosas compuestas estn formadas por varias cosas simples.
Puede ser que formen un todo compacto, como un buque, un edificio.

O que los componentes simples mantengan su individualidad, como un

rebao, una biblioteca.

X.- Cosas Principales y Cosas Accesorias:

Cosa principal es la que tiene existencia independiente y sin relacin a
otra, como un fundo, un caballo, una mesa.
Cosa accesoria es la que requiere de una principal para existir. Cosas
corporales accesorias son por ej. las frutas de un rbol, las cras de un animal.
Cosas incorporales accesorias son la prenda y la hipoteca. Para existir, ambas
requieren de una obligacin principal a la que garantizan.
En el derecho se aplica el aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal.

PRODUCTOS Y FRUTOS:
Productos son todos los rendimientos que da una cosa, todo lo que de
ella se deriva.
Dentro de los productos hay que distinguir los frutos que son los
rendimientos peridicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia, segn su
naturaleza y el destino natural de la cosa.
Para calificarlos de frutos es indispensables que los rendimientos se
produzcan sin detrimento de la cosa principal, que sta no disminuya su valor.
As, los minerales que se obtiene de una mina no constituyen fruto porque
menoscaban el valor de la mina. En cambio, las cras de un animal, las frutas de
un rbol, las cosechas de la tierra, la lana, la leche, son frutos porque no
menoscaban a la cosa que las produce.

CLASES DE FRUTOS:
a).- Frutos Naturales: son los que se producen por un proceso natural,
con o sin la intervencin del hombre.
b).- Frutos Civiles: se derivan de actos jurdicos realizados en relacin
con la cosa. Por ej. las rentas de arrendamiento de un fundo, los intereses del
mutuo.

ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS

NATURALES:
a) Pendientes, mientras estn adheridos a la cosa principal.
b) Separados de la cosa, por cualquier causa.
c) Percibidos, cuando han sido recolectados.

d) Consumidos, cuando han sido consumidos materialmente o han sido

enajenados.

II.- CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS Y EN ESPECIAL

LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES
Los derechos privados se dividen en patrimoniales y extramatrimoniales,
segn si son susceptibles de apreciacin pecuniaria.
Son extramatrimoniales principalmente los derechos de familia.
Los patrimoniales se dividen en reales y personales. Esta divisin fue
ntida en el derecho romano, distinguindose los dos grupos no slo por sus
caractersticas sino tambin por la manera de constituirlos y las acciones
destinadas a sancionarlos.

DERECHO REAL:
CONCEPTO: Es el que se tiene sobre una cosa sin relacin a determinada
persona.
Son una categora de derechos patrimoniales que se deriva de las
acciones in rem del derecho romano. Estos derechos se ejercitan directamente
sobre las cosas. Frente a ellos no hay una persona especfica que est obligada a
permitir a su titular el ejercicio del derecho, sino un deber universal, de todo el
resto de la comunidad, que consiste en una abstencin: permite ejercer su
derecho.
Como no se conoce con anticipacin quien puede violar el derecho real,
la accin in rem puede dirigirse contra cualquiera (erga omnes) y en ella la
demanda es esencialmente la afirmacin del derecho del demandante.
Ejs. Paulo es dueo del esclavo Sticus.
El fundo Tusculano est hipotecado en favor de Aulo.

DERECHO PERSONAL:
CONCEPTO: Es el que slo puede exigirse respecto de ciertas personas
que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado la
obligacin correlativa.
En todo derecho personal hay dos sujetos perfectamente identificados: un
sujeto activo que es el titular del derecho y recibe el nombre de acreedor. Y un
sujeto pasivo, llamado deudor, que es la nica persona a quien se puede exigir
el respeto del derecho personal.

Para el deudor su deber recibe el nombre de obligacin. Por eso es que

derecho personal y obligacin son sinnimos, pero mirados desde distintos
puntos de vista: desde el acreedor y desde el deudor, respectivamente.
El derecho personal estaba amparado por acciones in personam, que slo
pueden dirigirse en contra del deudor. Al resto de la comunidad no cabe deber
alguno en relacin con un derecho personal.
Ejs. Numero debe 100 ases a Aulo Agerio.
Sempronio debe entregar a Marcelo el fundo Tusculano.

DIFERENCIAS
PERSONALES:

ENTRE

LOS

DERECHOS

REALES

1.- En cuanto a la relacin:

Derechos Reales: directa del sujeto o cosa. El sujeto pasivo es toda la
comunidad.
Derechos Personales: indirecta, el acreedor slo puede reclamar la cosa al
deudor.2.- En cuanto al objeto:
Derechos Reales: slo se pueden concebir respecto de cosas que existen.
Derechos Personales: pueden tambin recaer sobre cosas que se espera
que existan.
3.- En cuanto a su proteccin:
Derechos Reales: protegidos por acciones in rem, que pueden
interponerse en contra de cualquiera.
Derechos Personales: acciones in personam que slo pueden dirigirse en
contra del deudor.

4.- En cuanto a su origen:

Derechos Reales: se constituyen a travs de modos especiales
denominados modos de adquirir.
Derechos Personales: nacen de las llamadas fuentes de las obligaciones
(contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley).
5.- En cuanto al nmero:
Derechos Reales: son limitados, slo aquellos a los que el Derecho les ha
reconocido la calidad de tales.
Derechos Personales: ilimitados, tantos como obligaciones puedan
imaginar las personas.

III.- LOS DERECHOS REALES

A).- GENERALIDADES
1).- ENUMERACIN:
Los romanos protegieron con acciones in rem a los siguientes derechos:
1.- La propiedad o dominio.
2.- La servidumbre, que incluye:
a).- Las servidumbres reales o prediales, que pueden ser:
Servidumbres rsticas,
Servidumbres urbanas;
b).- Las servidumbres personales, que son:
El usufructo,
El uso,
La habitacin,
El trabajo de los esclavos.
3.- La prenda y la hipoteca.
4.- La superficie y la enfiteusis.
La propiedad y la servidumbre son los ms antiguos, protegidos por la
vindicatio del ius civile.
La proteccin de la prenda y la hipoteca fue obra del pretor. Y la
superficie y la enfiteusis fueron protegidos en la poca post-clsica.

2).- CLASIFICACIONES:
I.- Derechos Absolutos y Derechos Limitados o iura in re aliena
(derechos en cosa ajena):
El nico absoluto es el dominio, ya que otorga al titular todas las
facultades que se pueden concebir respecto de la cosa.
Los dems son todos derechos en cosa ajena, porque presuponen el
dominio de una persona distinta de su titular. El titular de un derecho en cosa
ajena est siempre obligado a respetar el derecho del dueo: las facultades del
dominio se ven compartidas entre los titulares de los distintos derechos reales.

II.- Derechos de Uso y Goce y Derechos de Garanta:

Son de garanta la prenda y la hipoteca. (N: porque garantizan una obligacin).

Todos los dems permiten, en mayor o menor medida, uso y goce sobre
la cosa.

B).- ESTUDIO DE LOS DERECHOS REALES EN PARTICULAR

1.- EL DOMINIO O PROPIEDAD

1).- ANTECEDENTES Y CONCEPTO:
En los comienzos de Roma el dominio estaba muy ligado a la religin, en
especial el dominio sobre el suelo; y al parecer la tierra no se poda enajenar.
Pero ya en la poca de la Ley de las XII Tablas est permitida la
transferencia del suelo, aunque slo de acuerdo a modos especiales y solemnes.
La palabra dominio viene de dominus, el jefe, el amo, el seor.
CONCEPTO: Los romanos no elaboraron un concepto de dominio. No
lo definieron sino que se limitaron a estudiar los beneficios o atributos que se
obtienen de la propiedad; en definitiva, tales atributos son todos los que se
pueden obtener de una cosa.
Para su mejor comprensin, el dominio puede definirse como el ms
amplio seoro sobre una cosa.

2).- LIMITACIONES AL DOMINIO:

Aun cuando el poder del dueo es absoluto, el derecho romano
reconoci algunas restricciones:
1.- Se prohiba cultivar o edificar hasta la lnea divisoria con el predio
vecino, debiendo respetar una franja de dos pies y medio.
2.- El propietario de un fundo deba abstenerse de hacer trabajos que
pudieran alterar el curso de las aguas lluvias, daando a los predios vecinos.
3.- Aunque no se conoci la expropiacin como principio general por
causa de utilidad pblica, hubo casos de expropiacin como para la reparacin
de los acueductos en Roma.
Tambin era una limitacin a las facultades absolutas del dueo, los
derechos reales en cosa ajena que el propietario constitua sobre la cosa en favor
de terceros.

3).- CLASES DE PROPIEDAD:

Aunque la propiedad o dominio es slo una, el trmino propiedad en

derecho romano fue utilizado con diversas acepciones.

1.- La Propiedad Quiritaria

Era la nica verdadera propiedad, protegida por la accin reivindicatoria
o accin de dominio del derecho civil romano.
Slo podan tenerla el ciudadano romano y el latino que gozaba del ius
commercium; si la cosa era mancipi deban adquirirla de acuerdo a alguno de
los modos de adquirir contemplados en el derecho civil romano.

2.- La Propiedad Bonitaria o Pretoriana

Estas denominaciones fueron dadas por los juristas bizantinos a aquellos
casos en que no se trata de una propiedad quiritaria pero las cosas estn entre
los bienes (in bonis).
Son situaciones en que no se ha adquirido la propiedad civil o quiritaria,
pero el pretor protege al adquirente como un verdadero propietario para evitar
situaciones injustas.
Se hablaba de propiedad bonitaria cuando una persona adquira una
cosa por un modo no contemplado en el derecho civil romano, normalmente
por una traditio (entrega de la cosa). No se produca la transferencia de
dominio y, por tanto, el propietario quiritario poda entablar en contra del
adquirente la accin reivindicatoria y quitarle la cosa.
El que la haba adquirido la tena in bonis pero no era propietario
quiritario. Sin embargo, tena la posibilidad de convertirse en dueo quiritario
por el transcurso del tiempo, por el modo de adquirir llamado usucapin;
transcurrido el tiempo necesario para usucapir, naca la propiedad quiritaria
para quien slo era propietario bonitario y el anterior propietario quiritario
perda su dominio.
Para el propietario bonitario privado de la cosa, el pretor cre la accin
publiciana que le permita recuperarla de quien la tena. Era una accin ficticia
porque parta del supuesto que ya haba cumplido el tiempo de usucapin; es el
equivalente a la accin reivindicatoria, pero protege al propietario bonitario.
Es evidente que, enfrentados el propietario bonitario con el quiritario,
ste resultaba amparado por el derecho. Sin embargo, para corregir la situacin
injusta que se producira cuando el dueo quiritario quisiera despojar al
bonitario, el pretor cre en favor de este ltimo la exceptio rei venditae et
traditae (excepcin de cosa vendida y entregada) que le permita defenderse
ante las pretensiones del quiritario si adquiri la cosa por compraventa; si el
ttulo fue una donacin, poda oponer la exceptio rei donatae et traditae; y si fue
un ttulo distinto, poda interponer la exceptio doli.
La propiedad bonitaria es propia del ius gentium.

En la poca de Justiniano ha desaparecido la distincin entre propiedad

bonitaria y propiedad quiritaria, puesto que tampoco existe la distincin entre
modos de adquirir propios del derecho civil y los propios del derecho de
gentes; tambin ha desaparecido la diferencia entre cosas mancipi y nec
mancipi, de manera que todos los bienes se pueden adquirir por traditio.

3.- La Propiedad Peregrina

Corresponda a la propiedad de los peregrinos, quienes no podan
obtener la propiedad quiritaria.
Su propiedad, reconocida por el ius gentium, estaba amparada por
acciones ficticias: al peregrino que quisiere reclamar la cosa que le perteneca, el
magistrado conceda una utilis reivindicatio (N: reivindicatoria til), fundada en la
presuncin de que el dueo era ciudadano romano.
4.- La Propiedad Provincial
Hasta Diocleciano, se distingua entresuelo itlico y territorios de
provincias. Estos ltimos, ubicados en provincias, pertenecan al pueblo
romano; y a los particulares slo se les reconoca una especie de concesin que
les permita el uso y goce, derecho que podan enajenar y trasmitir a sus
herederos.
A esta especie de concesin se denominaba propiedad provincial.

4).- FACULTADES O ATRIBUTOS DEL DOMINIO.

Las facultades que el dominio otorga a su titular se pueden agrupar en
tres: ius utendi, ius fruendi y ius abutendi , que corresponden a las facultades
de usar, gozar y disponer de la cosa.
Algunos autores agregan el ius possidendi, o facultad de poseerla.
El dominio otorga a su titular todas estas facultades. Sin embargo, si
sobre una misma cosa se han constituido otros derechos reales, estas facultades
se ven de algn modo limitadas. Por ej. si sobre la cosa se constituye un
usufructo, el dueo se ver privado del uso y goce.

1.- Ius utendi o usus: (N: Usar)

Es la facultad de usar de la cosa de acuerdo a su naturaleza, sin que se
destruya.
Slo cabe hablar de ius utendi en las cosas no consumibles. Si la cosa es
consumible, su uso acarrea la dstruccin, por lo que corresponde al ius
abutendi.

2.- Ius fruendi o fructus: (N: gozar)

Es la facultad que permite aprovechar los frutos de la cosa, tanto civiles

como naturales.
No incluye todos los productos sino slo los frutos. El aprovechamiento
de los productos que no constituyen frutos corresponde a quien tiene el ius
abutendi.

3.- Ius abutendi o abusus: (N: disponer)

Es el poder de disponer de la cosa, de consumirla.
Esta disposicin puede ser desde el punto de vista material o jurdico y
en ambos casos puede ser total o parcial.
Hay disposicin material total cuando se destruye la cosa; y
disposicin material parcial, cuando se transforma. Hay disposicin
jurdica total cuando se enajena; y disposicin jurdica parcial, cuando sobre
la cosa se constituye otro derecho real distinto del dominio. Al constituirlos, el
propietario puede desprenderse del ius utendi y del ius fruendi; pero siempre
debe conservar al menos el ius abutendi o facultad de disposicin.

5).- EXTINCIN DE LA PROPIEDAD

El dominio o propiedad es un derecho perpetuo, que no se ve afectado
por el transcurso del tiempo. Mientras el dueo no enajene la cosa, sigue
teniendo derecho sobre ella y a su muerte lo transmite a sus herederos.
Por otra parte, el no uso de la cosa tampoco extingue el derecho; el dueo
que ha perdido el poder sobre ella podr recuperarla ejerciendo la accin
reivindicatoria. Su accin slo se extinguir cuando el actual poseedor adquiera
el dominio por usucapin.
En definitiva, el dominio es un derecho perpetuo: se transfiere o se
transmite, pero no se extingue.
Sin embargo, encontramos casos excepcionales en que el dominio se extingue:
1.- Cuando la cosa se destruye totalmente.
2.- Cuando la cosa deja de ser susceptible de propiedad privada, como el
dominio sobre un esclavo manumitido.
3.- Respecto de los animales adquiridos por ocupacin, cuando recobran
su libertad: se extingue el dominio de quien los haba aprehendido.
Como consecuencia de este carcter de perpetuidad del dominio, el
derecho romano no admiti un dominio ad tempus, o sea, un dominio que se
adquiera de una manera temporal, para que a la llegada de un plazo o al
cumplimiento de una condicin, la cosa volviera de pleno derecho a su anterior
propietario.

Para los romanos, vencido el plazo o cumplida la condicin, la propiedad

no se traspasaba de pleno derecho, sino que el adquirente deba volver a
transferirla. Sin embargo, a fines del siglo II d.c. se admite que la propiedad se
transfiera ad tempus, volviendo de pleno derecho a su anterior titular, quien
puede ejercer directamente la accin reivindicatoria.

6).- LA POSESIN:
Concepto:
Todas las actividades que realice el propietario estn respaldadas por su
derecho de dominio. El uso, goce y disposicin le corresponden porque tiene el
derecho.
Si se hace abstraccin de la existencia del derecho, y analizamos la
actitud de la persona que tiene la cosa en su poder y acta como dueo,
podemos entender el trmino posesin.
El dominio es un derecho que otorga determinadas facultades. En
cambio, la posesin es una situacin de hecho, que puede definirse como la
tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo.
Dominio y posesin son dos conceptos diferentes: el dueo es titular de
un derecho que le otorga todas las facultades sobre la cosa, independiente de
que tenga o no la cosa en su poder. El poseedor, por el contrario, se encuentra
en una situacin de hecho, la cosa se encuentra en su poder, independiente de
que l sea o no su propietario.
Normalmente coinciden la persona del propietario y quien posee la cosa;
pero cuando uno es el propietario, titular del derecho de dominio, y otro tiene
el poder efectivo y real sobe la cosa, sern distintos dueos y poseedor.

El dominio, la posesin y la mera tenencia (OJO)

Opuesto al poseedor, persona que tiene la cosa en su poder con nimo de
dueo, encontramos al mero tenedor. Mero tenedor es aquella persona que
tiene la cosa reconociendo dominio ajeno. Es la situacin, por ej. del
arrendatario y el comodatario.
Por tanto, la relacin del sujeto con la cosa puede ser de:
a) Dueo o Propietario: se encuentra en una situacin jurdica, cuanta con
un derecho real amparado por el Derecho;
b) Poseedor: su situacin es meramente de hecho, a menos que sea
tambin dueo; pero an no sindolo, tiene una apariencia de
dominio y por eso tambin es protegido por el Derecho; o,
c) Mero tenedor: el mero tenedor no tiene una proteccin especial sino la
que deriva de la causa de su tenencia. Por ej. si es arrendatario,

gozar de los derechos de arrendatario, si es usufructuario, de los que

derivan de su derecho.

Elementos de la Posesin:
Para poseer es necesario tener el corpus y el animus.
El corpus es el elemento material, es el hecho de tener la cosa en su
poder, incluso an cuando otro la tenga fsicamente a su nombre. Por eso, si el
poseedor de la cosa la da en arrendamiento, no deja de poseer.
El animus es el elemento intencional, la voluntad de conducirse como
dueo, el llamado animus domini. De este animus carecen los meros tenedores,
que reconocen dominio ajeno.

Ventajas de la Posesin: (N: Efectos Mgicos)

1.- El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique
serlo. Es una presuncin simplemente legal, que permite considerar al
poseedor como dueo, mientras otra persona no demuestre que a ella pertenece
el dominio.
Para destruir esta presuncin el dueo no poseedor deber recurrir a un
juicio reivindicatorio.
2.- El poseedor est protegido por los interdictos posesorios:
decisiones que toma el pretor para proteger la posesin de quien se ve
perturbado en ella. El pretor protege as una situacin de hecho, sin entrar a
analizar quien es el dueo de la cosa; es indiferente si quien perturba al
poseedor es el propietario o un tercero. El resultado es el mismo: el pretor
ordena que se restituya la cosa al poseedor o que no se le perturbe.
3.- El poseedor de buena fe puede llegar a convertirse en dueo por el
transcurso del tiempo, mediante la usucapin , de la condicin de poseedor
pasa a ser propietario, amparado por la accin reivindicatoria.
4.- Por ltimo, el poseedor de buena fe tiene otra ventaja: se hace dueo
de los frutos que haya producido la cosa mientras dure su buena fe.

Cosas que se pueden poseer:

Siendo la posesin una apariencia de dominio, en un comienzo slo se
entendi la posesin sobre cosas susceptibles de propiedad privada y que
fueran corporales.

Ms tarde los juristas extendieron la idea de posesin a las cosas

incorporales, especialmente a las servidumbres, admitiendo que podan ser
objeto de una quasi-possessio, lo que tendr importancia en relacin con los
modos de adquirir los derechos distintos del dominio.

Adquisicin y prdida de la posesin:

Para adquirir la posesin basta con la reunin de dos elementos: el
corpus y el animus.
La posesin se pierde si falta al menos uno de ellos : se pierde por falta
de animus si el poseedor tiene la voluntad de renunciar a ella, como si la
enajena, aunque se quede con ella como mero tenedor, por ej. a ttulo de
comodatario; se pierde por falta de corpus si sobreviene un obstculo que
impide al poseedor disponer de la cosa a su voluntad, como si la pierde
ignorndose donde se encuentra, o si otro se apodera de la cosa violentamente
(N: en ambos casos tiene la interdictio posesorio) . No se pierde si el poseedor confa a un
tercero su tenencia material, como si la da en comodato.

Clases de Posesin en Roma (OJO)

Los romanos distinguieron tres clases de posesin:
a).- La posesin natural, que es la simple tenencia de una cosa, sin la
intencin de retenerla para s, por ej. el comodatario. Equivale a la mera
tenencia.
b).- La posesin civil o ad usucapionem, que corresponde a lo que
propiamente es la posesin.
Permite al poseedor adquirir el dominio por usucapin.
c).- La posesin ad interdictam: en algunos casos, an tratndose de
una mera tenencia, el pretor conceda la proteccin de los interdictos. Por ej. el
acreedor prendario.

Otras clasificaciones de posesin:

I.- Posesin de Buena Fe y Posesin de Mala Fe:
Poseedor de Buena fe es aquel que se apropia de la cosa con la
conviccin de actuar conforme a derecho.
Por el contrario, el poseedor de mala fe sabe que al apropiarse de la cosa
no est actuando conforme a derecho, no se justifica que pretenda hacerla suya.

En derecho la buena fe se presume; como esta presuncin es simplemente

legal, puede ser destruida por una prueba contraria. Generalmente tal prueba
convendr presentarla al propietario a fin de evitar que el poseedor adquiera el
dominio por usucapin o que se haga dueo de los frutos.

II.- Posesin Justa y Posesin Viciosa o Injusta:

Eran posesiones viciosas o injustas la posesin violenta, la posesin
clandestina y la precaria.
Es poseedor violento el que con fuerza en las cosas o con violencia en
las personas entr en posesin de una cosa.
Poseedor clandestino el que entr a poseer subrepticiamente, oculto del
dueo.
Poseedor precario es el que tiene una cosa, habindola solicitado, y
luego se niega a restituirla a su dueo.
La distincin de posesin justa y posesin viciosa tiene importancia en
los interdictos posesorios.

7).- LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

CONCEPTO: (OJO)
Son hechos y actos jurdicos a los que el Derecho atribuye la virtud de
conferir por s mismos a una persona la propiedad de una cosa. (N: de memoria).
Es la causa jurdica inmediata que da nacimiento al derecho de dominio
en favor de una persona, o que traspasa en favor de una persona el dominio que
perteneca a otra.
Estos modos no slo son aptos para adquirir el dominio, sino tambin los
dems derechos reales, con las limitaciones que se indican al estudiar cada uno
de ellos.
Hay tambin otros hechos y actos que pueden acarrear la adquisicin del
dominio, pero en que no es ese su objetivo nico. En ellos puede o no
producirse una adquisicin de dominio, por tanto, no son propiamente modos
de adquirir. As ocurre, por ejemplo, en la conventio in manus y en la
adrogacin.
CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR:
1).- Segn si el dominio se adquiere en vida de quien lo transfiere o despus de
su muerte, la adquisicin puede ser:
a) Entre vivos, como la tradicin, la mancipatio; o,
b) Mortis causa, como la sucesin por causa de muerte.

2).- Segn si se adquiere la totalidad de un patrimonio o una parte alcuota del

mismo (ej. un tercio), o slo bienes determinados:
A ttulo universal, como la adquisicin que hace el
heredero por sucesin por causa de muerte, o el
adrogante;
A ttulo singular, como en la tradicin, o en el legado
(asignacin testamentaria de bienes determinados).

a)

b)

3).- Segn si recibe el dominio de otra persona o empieza con el adquirente es:
a) Originario, como la ocupacin;
b) Derivativo, ej. mancipatio, in iure cessio, traditio.
4).- El derecho romano divida tambin de acuerdo a su origen, segn si el modo
provena del ius civile o del ius gentium:
a)

b)

Modos del ius civile: los nicos que podan emplearlos eran
quienes gozaban del ius commercium. A travs de ellos se
adquira la propiedad quiritaria y eran: la mancipatio, la in
iure cessio, la adjudicatio, la usucapio y la ley.
Modos del derecho de gentes: la ocupacin, la accesin y la
tradicin.

Esta distincin desaparece con Justiniano.

TTULO Y MODO
Para adquirir el dominio se necesita la concurrencia de dos elementos:
1 Un modo de adquirir, que es la causa prxima o inmediata de la
adquisicin. Y,
2 Un Ttulo, que es la causa remota, que sirve de fundamento o
antecedente al modo de adquirir, lo justifica.
Generalmente el ttulo es un contrato, por ej. la compraventa: la
compraventa no transfiere el dominio; como contrato, slo crea derechos y
obligaciones. El dominio slo se transferir cuando el vendedor cumpla con su
obligacin nacida de la compraventa que es entregar la cosa, lo que hace
mediante una tradicin o una mancipatio. La compraventa es el ttulo y la
tradicin es el modo de adquirir.

La separacin de ttulo y modo no se observa en los modos originarios:

as, en la ocupacin y la accesin el ttulo se confunde con el modo.
El estudio de los modos de adquirir se limita a estudiar los modos entre
vivos a ttulo singular; los modos de adquirir motriz causa se estudian en el
captulo de derecho sucesorio.

7. a) Modos de Adquirir el Dominio del Derecho Civil

1.- La Mancipatio
Era el modo solemne y arcaico de transferir el dominio quiritario: en
presencia de cinco testigos pberes que gozaran del ius commercium y de una
sexta persona que sostena la balanza (el librepens), comparecan el que iba a
transferir la propiedad (mancipio dans) y el que iba a adquirirla (mancipio
accipiens).
El accipiens tomaba la cosa, por ej. el esclavo, y deca digo ser mo este
esclavo segn el derecho de los quirites y que lo he comprado con esta moneda
la balanza; luego golpeaba la balanza con la moneda y la entregaba al dans,
simbolizando el precio.
En un comienzo era una verdadera venta, en que el metal que constitua
el precio era pesado en la balanza. Despus pas a constituir la forma de
transferir el dominio de las cosas mancipi por cualquier causa que fuera
adecuada (pago, donacin, compraventa, dote, etc).
Como en todos los modos de adquirir del ius civile, el accipiens deba
gozar del ius commercium, por tanto los peregrinos no podan acceder a ella.
En cuanto a los hijos de familia y a los esclavos, siendo verdaderos instrumentos
de adquisicin del pater familias, podan comparecer como mancipio accipiens,
pero no como mancipio dans.
Como se dijo, la mancipatio fue el modo de transferir el dominio de las
res mancipi. Tambin se utiliz para crear la manus y el mancipium,
modificando las palabras rituales. Asimismo, constituy una de las formas de
otorgar testamento: el testamento per aes et libram.
Posteriormente cay en desuso y en el periodo post-clsico fue sustituida
por la tradicin.
En cuanto a la posibilidad de introducirle modalidades, la mancipatio era
una convencin que deba ser siempre pura y simple.

2.- La In Iure Cessio

Modo solemne que, al igual que la mancipatio, ya exista a la dictacin de
la Ley de las XII Tablas.
Tambin deba ser puro y simple.
Se realizaba mediante un juicio simulado de reivindicacin . Los juicios
en Roma constaban de dos etapas: la primera, llamada in iure, se realizaba
ante el magistrado quien organizaba el proceso; la segunda apud iudicem,
ante el juez quien dictaba la sentencia. Si, estando las partes en la etapa in iure,
el demandado reconoca la pretensin del demandante, se produca una
confessio in iure que haca innecesario seguir el juicio.
En base a ello se ide transferir el dominio a travs de una confessio in
iure: puestas las partes de acuerdo, el que va a adquirir la cosa la reclama como
suya, ejerciendo la accin reivindicatoria. El demandado, que es dueo de la
cosa y pretende enajenarla, acepta la pretensin del demandante y reconoce su
derecho en la etapa in iure. El magistrado pronuncia su addictio, entregando la
cosa al demandante y termina de ese modo el litigio.
Con ello queda reconocido el dominio del adquirente y ya no puede
volver a discutirse el derecho entre las mismas partes por el efecto de cosa
juzgada.
Este modo se aplicaba para transferir el dominio de cosas mancipi y nec
mancipi. Pero especialmente se utilizaba para constituir otros derechos reales,
como las servidumbres.
Tambin cay en desuso y fue reemplazada por la tradicin.

3.- La Usucapio
CONCEPTO: Es un modo de adquirir del ius civile, por haber posedo una
cosa durante cierto tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.
Viene de las palabras usus (uso) y capio (tomar, coger).

REQUISITOS DE LA USUCAPION:
1.- Que la cosa sea usucapible: lo son todas las cosas susceptibles de
propiedad privada, salvo las que est prohibido usucapir.
Cosas cuya usucapin estaba prohibida: cosas robadas, cosas ocupadas
con violencia, etc.
2.- Que el usucapiente haya posedo la cosa: debe tratarse de un
poseedor civil o ad usucapionem o de un propietario bonitario.

3.- Una justa causa de posesin: esto es, aquellas que son justas para
adquirir el dominio, pero en las cuales falt algn requisito legal. Por ej. si se
entreg algo por el vendedor o el donante, que no eran dueos; igualmente en
el legado vindicatorio, cuando el testador lega algo que no le pertenece; tambin
en la herencia, si hay objetos que no son del causante.
Para que la causa sea justa, el que recibe la cosa debe hacerlo de buena fe,
creyendo que la recibi del verdadero dueo.
Justiniano separ este elemento en dos:
a) Justo ttulo, que corresponde a la justa causa de la poca clsica. Y,
b) Buena fe, que es el convencimiento de actuar conforme a derecho, de
no estar vulnerando el derecho ajeno.
Para determinar si el poseedor es de buena o mala fe se atiende al
momento en que se inici su posesin: si comenz de buena fe se le trata como
poseedor de buena fe aunque despus sta se pierda.
Est de buena fe el que recibe la cosa de quien cree que es dueo, o el que
recibe una res manicipi mediante traditio.
(actualmente est de buena fe el poseedor que recibi la cosa creyendo
haber adquirido legtimamente el dominio).
4.- El transcurso del tiempo fijado por el derecho:
La Ley de las XII Tablas fij dos aos para los inmuebles y uno para los
muebles.
Justiniano los aument: a tres aos para muebles; y a diez o veinte para
inmuebles, segn si el dueo residiere o no en la provincia donde se ubica el
inmueble (diez aos entre presentes y veinte entre ausentes).
5.- Que la posesin haya sido continua, esto es, que no haya sufrido
interrupcin.
Hay interrupcin de la posesin en los casos siguientes:

Cuando el dueo demanda de reivindicacin, o sea, ejerce actos de

dominio; y,
Cuando el poseedor pierde su posesin sobre la cosa.

En ambos caos pierde el tiempo de posesin que ha transcurrido y para

adquirir por usucapin deben iniciarse un nuevo cmputo del plazo.
En otros caos la posesin sufre suspensin, pero cuando ello ocurre slo
se paraliza el cmputo del plazo, sin que se pierda el tiempo que ya ha
transcurrido. As ocurre, por ejemplo, si el dueo es menor de edad y carece de

tutor, por lo que no puede iniciar las acciones tendientes a recuperar la cosa.
Desde que se le nombra tutor vuelve a correr el plazo de usucapin por el
periodo que faltaba.
Para el cmputo del plazo se acept la sucessio possesionis, esto es, que
el heredero sume o agregue a su propio tiempo de posesin el periodo que
haba posedo el causante.

APLICACIONES DE LA USUCAPIN:
Casos Generales:
1.- Procura el dominio quiritario al propietario bonitario.
Para tal efecto, al propietario bonitario se le considera siempre de buena
fe.
2.- Hacer adquirir la propiedad al poseedor de buena fe que ha recibido
una cosa de quien no es propietario o de quien no tena la facultad de
enajenarla.
As por ejemplo, est de buena fe si compra a quien crea propietario, o a
quien crea ser mandatario del dueo.
Pero no est de buena fe y no puede usucapir, si compra a quien el pretor
haba prohibido enajenar y l lo sabe; o al pupilo sin autorizacin de su tutor.

Casos Especiales:
En el derecho romano hubo adems dos casos de usucapin, sin justo
ttulo ni buena fe:
1 La usucapio pro herede: con el objeto de mantener el culto privado
del ciudadano fallecido, se permita a cualquier ciudadano tomar posesin de
los bienes del difunto si no lo haban hecho sus herederos.
El poseedor se haca dueo al cabo de un ao.
2 La usureceptio: forma de usucapin en virtud de la cual un antiguo
propietario poda, sin justo ttulo ni buena fe, recuperar el dominio sobre la cosa
que ha dejado de pertenecerle.
Hubo dos formas de usureceptio: usureceptio fiducia y usureceptio ex
praediatura:

a).- Usureceptio fiducia: en el antiguo derecho romano, si una persona

quera garantizar una obligacin con una cosa de su patrimonio, traspasaba su
dominio al acreedor por mancipatio o in iure cessio, pactando el acreedor que la
devolvera el pago de la deuda; este pacto era el pacto de fiducia (N: pacto de buena
fe). Si el acreedor no cumpla con el pacto, al cabo de un ao de posesin el
deudor recuperaba su dominio.
b).- Usus ex praediatura: si el emperador venda un fundo que se le
haba dado en garanta prendaria, el antiguo propietario poda recuperar su
dominio despus de poseerlo durante dos aos.

LA PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS:

La usucapin no tena lugar respecto de los fundos provinciales, ya que
no eran objeto de dominio privado sino de una especie de concesin. Respecto
de ellos tambin poda haber una especie de posesin, al estar en posesin de
la concesin.
Este poseedor poda ver perturbada su ocupacin por una accin
interpuesta por el concesionario. Mediante la praescriptio longi temporis se
protega a quien hubiera posedo el inmueble durante 10 aos si el
concesionario viva dentro de la provincia, o durante 20 aos, si viva fuera de
ella. Para el poseedor era una defensa ante la accin del concesionario. La
redaccin que se daba la frmula permita fallar en favor del concesionario
siempre que hubiera accionado antes de cumplirse el plazo de diez o veinte
aos.
La praescriptio longi temporis permita la accessio possesionis: el actual
poseedor poda sumar el tiempo de posesin de sus antecesores para completar
el tiempo requerido para hacer valer la praescriptio.
Justiniano consolid ambas instituciones. Desde entonces se llam
usucapin al modo de adquirir bienes muebles por el transcurso del tiempo, y
praescriptio longis temporis, respecto de los inmuebles (corresponden a la
prescripcin adquisitiva actual).

4.- La Adjudicatio
Procede en los juicios de particin y deslindes.
Consiste en que el Juez adjudica, o se asigna a uno de los litigantes todo o
parte de una de las cosas comprendida en el proceso.
Si se trata de una comunidad, el adjudicatario se hace dueo exclusivo de
la cosa que antes le perteneca en copropiedad.

Cuando se trata de una regulacin de deslindes, pronunciada la

sentencia de adjudicacin, el litigante favorecido adquiere tambin el dominio
quiritario.

5.- La Ley
Haba adquisicin lege cuando la propiedad era atribuida por el slo
efecto de la Ley. As, por ejemplo:
a).- En el legado vindicationem, el legatario se hace dueo cuando el
heredero acepta la sucesin;
b).- El dueo de un terreno donde se encuentra un tesoro se hace dueo
de la mitad.

7.b).- Los Modos de Adquirir del Derecho de Gentes

1.- La Ocupacin
CONCEPTO:
Es un modo de adquirir el dominio del derecho de gentes, que consiste
en la aprehensin de una cosa corporal que est en el comercio de los
hombres pero no pertenece a nadie, con el nimo de apropiarse de ella.
Es un modo originario, que reviste los caracteres de un acto jurdico
unilateral.
REQUISITOS:
1.- Cosa susceptible de ocupacin: debe tratarse de una res nullius, esto
es, una cosa privada que carece de dueo.
El concepto incluye tambin a las res derelictae, cosas que han sido
abandonadas por su dueo; aunque para algunos jurisconsultos, el abandono
del dueo constitua una tradicin a persona incierta.
2.- Que se produzca la aprehensin de la cosa: para que haya ocupacin
es necesaria la posesin material de la cosa, por tanto, debe haber un contacto
fsico con ella, una aprehensin real. La manera como se efecta la aprehensin
depende del caso de que se trate.
3.- nimo de adquirir el dominio, o sea la intencin de apropirsela, de
tenerla como suya. Por ello no puede haber ocupacin sin voluntad: los infantes
y dementes no pueden adquirir bienes por ocupacin.

ESPECIES DE OCUPACIN:
1.- La caza y la pesca: por ellas se adquiere el dominio de los animales
bravos, que estn en estado de naturaleza.
Al respecto los animales se clasifican en:

Domsticos, que viven ordinariamente bajo la dependencia del

hombre; estn sujetos a dominio privado y no se adquieren por
ocupacin;
Bravos o salvajes, naturalmente viven independientes del hombre; son
los que se adquieren por ocupacin;
Domesticados: mientras conservan la costumbre de volver a su amo
siguen la suerte de los domsticos; si pierden la costumbre vuelven a
ser bravos.

Los animales bravos no se consideran parte del predio en que viven;

como consecuencia, la caza era libre y, para adquirir por ocupacin era
indiferente que la captura se realizara en predio propio o ajeno. Sin embargo, el
dueo de un predio poda prohibir la caza y pesca; si se contravena la
prohibicin las especies pertenecan al pescador o cazador, pero poda ser
perseguido por el propietario por la accin de injuria.
Forma de efectuar la aprehensin: para algunos juristas, bastaba con
herirlo y siempre que no se abandonara su persecucin; para otros, slo se
adquira al capturarlo efectivamente.
La ocupacin de animales domsticos, aunque fueran fugitivos o que
hubieran sido rescatados de un lobo u otro animal de rapia, constitua un
hurto.

2.- La Invencin o hallazgo:

Es la ocupacin de cosas inanimadas que no pertenecen a nadie. Incluye
diversos casos:
a).- Invencin de cosas que no han tenido dueo: corales, perlas, conchas, etc,
que arroja el mar.
La ocupacin se produce al cogerlas, no basta con verlas.
b).- Invencin de cosas que antes tuvieron dueo, que pueden ser:
1.- El tesoro: depsito antiguo de cosas valiosas, de cuyo dueo no
se tiene memoria.

Si se encontraba en terreno propio, perteneca en su totalidad al

descubridor. Si lo encontr en terreno ajeno, la mitad pertenece al dueo del
predio y la otra mitad al descubridor, siempre que lo haya encontrado
fortuitamente o lo haya buscado con autorizacin del primero. Si lo busc sin
permiso del dueo, a ste le pertenece en su totalidad. La aprehensin se
produce al descubrirlo; no es necesario el contacto fsico.
2.- Las res derelictae, cosas abandonadas por su dueo: es
necesario que el dueo las haya abandonado y ya no quiera tenerlas en su
patrimonio.
NO constituyen res derelictae y, luego no son susceptibles de
ocupacin las especies extraviadas, las especies nufragas y las cosas que los
navegantes arrojan al mar para aligerar la nave.

3.- la captura blica:

Los bienes capturados pertenecan al Estado Romano.
Los soldados slo hacan suyo por aprehensin lo que cogan en algn
lugar entregado al pillaje.
4.- Las Islas formadas en el mar: eran res nullius para el derecho
romano y, por tanto, susceptible de ocupacin.

2.- La Accesin
CONCEPTO:
Modo de adquirir el dominio del derecho de gentes, por el cual el
dueo de una cosa principal se hace dueo de lo que ella produce o de lo que
a ella se agrega.
Es tambin un modo originario.
El derecho romano no lo estableci como un modo especial, sino que
seal los casos de adquisicin que se incluyen en la denominacin. En ellos se
sigue el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
CLASES DE ACCECIN
1 Accesin de lo que la cosa produce o accesin de frutos:
Por accesin, el dueo de la cosa se hace dueo de los frutos civiles y
naturales que ella produce. Es una consecuencia natural de su derecho de
dominio.
(OJO)

EXCEPCIONES a este principio. Son los casos en que el dueo de la cosa

principal no se hace dueo de los frutos; en todos ellos, por disposicin de la
ley, los frutos no pertenecen al dueo sino a un tercero.
Los casos principales son:
a) El poseedor de buena fe,
b) El usufructuario,
c) El arrendatario.
Todos ellos, sin ser dueos de la cosa que los produce, se hacen dueos
de sus frutos.

2 Accesin propiamente tal:

Es la accesin de todo lo que se agrega, junta o incorpora a una cosa,
incluso el trabajo del hombre agregado a una materia. Hay tres formas de
accesin, segn si se trata de bienes muebles o inmuebles:
a.- Accesin de Bienes Inmuebles. Se produce en los siguientes casos:
1).- El aluvin: es el aumento que experimenta la ribera de un ro
o lago, por el lento e imperceptible retiro de las aguas. El terreno del aluvin
accede a los predios ribereos dentro de sus respectivas lneas de demarcacin
que se prolongan hasta el agua. La accesin se produca siempre que el lmite
del predio fuera el ro o lago; en los predios limitados, esto es, demarcados y
mensurados, no tena lugar el aluvin.
2).- Avulsin: es la avenida repentina que arranca una extensin
identificable de suelo de una de sus riberas y la transporta a otro sitio inferior o
a la ribera opuesta. Como el suelo es identificable, su propietario no pierde el
dominio y poda recuperarlo. As lo confirm Justiniano agregando que si por
el transcurso del tiempo el suelo se une al fundo que lo recibi y los rboles que
trajo echaron races, se considera adherido al predio vecino.
3).- Mutacin de lveo o alveus derelictus: se produce cuando un
ro cambia su cauce, dejando seco su antiguo lecho o parte de l. El cauce
abandonado pasa a ser de los propietarios de los predios ribereos. Y el terreno
ahora ocupado pasa a ser cauce del ro. Esto no se aplicaba en los simples casos
de inundacin, aunque durara un tiempo prolongado.
Terminada la
inundacin, el propietario recuperaba su predio ya que nunca haba perdido el
dominio.

4).- Formacin de Isla: los propietarios ribereos se hacen dueos

de las islas que se formen en ros y lagos. Si la isla est ms cerca de una de las
riberas, pertenece a los propietarios de esa ribera.
b.- Accesin de Bienes Muebles, cuyos principales casos son:
1).- La Adjuncin: es la unin, por un hecho del hombre, de dos
especies muebles de distinto dueo. Al unirse, el dueo de la cosa principal se
hace dueo de la accesoria. El dueo de la cosa accesoria pierde su dominio
pero puede tener derecho a que se le pague su valor. Por ejemplo, si se unen
dos especies del mismo metal con soldadura tambin de igual metal, si una tela
existente se borda o entreteje con hijos de otro, si se escribe o pinta sobre tela,
pergamino, madera, etc., de distinto dueo. Lo fundamental en la adjuncin es
que las cosas no pueden separarse sin detrimento de ellas; si es posible
separarlas, el dueo de la cosa accesoria puede reivindicarla.
Para efectos de al adquisicin del dominio es indispensable
determinar cul es la cosa principal. Para los proculeyanos era la de mayor
volumen y para los sabinianos la de mayor valor. En definitiva se resolvi que
era accesoria la que sirviera para el uso, ornato o complemento de la otra (por
eso la prpura que se entreteja en un vestido era accesoria, aunque fuera de
mayor valor); y cuando no se poda aplicar esta regla, se miraba como principal
la de mayor volumen. En el caso de la escritura, el documento terminado
perteneca al dueo de la materia. No as en el caso de la pintura, que
perteneca al pintor.
2).- Especificacin o nova especie:
Se produca cuando una persona que no era el dueo realizaba
una obra con material ajeno sin mediar acuerdo con el propietario. Por ejemplo,
si se hace una nave con madera ajena, vino con uvas ajenas, estatua con mrmol
ajeno, etc. Las dos cosas que intervienen son el material y el trabajo. Cul es la
principal?. Para los proculeyanos lo principal era el trabajo, por tanto la obra
perteneca al artfice o especificador. Para los sabinianos, al dueo de la
materia.
Justiniano adopt una postura eclctica: a) si la materia puede
volver a su estado anterior, la obra pertenece al dueo de la materia; b) si no es
posible, pertenece al especificador.
c.- Accesin de Muebles a Inmuebles: se produce en los casos de
edificacin, plantacin y siembras con materiales de un dueo en terreno de
otro propietario.
En relacin con el dominio es indiferente quien realiz la edificacin,
plantacin o siembra: en todos los casos, lo principal es el suelo y, por lo tanto,
el propietario del suelo pasa a serlo tambin de lo que a l se ha adherido.

Como es necesario que se produzca la adherencia al suelo, en el caso de la

plantacin, para que haya accesin es necesario que las plantas o rboles hayan
arraigado en el suelo; mientras tal no ocurre pueden ser reivindicados.
El dueo de lo accesorio pierde su dominio pero tendr derecho a
indemnizaciones atendiendo principalmente a la buena o mala fe con que hayan
actuado las partes involucradas. Por ej. si el propietario del suelo est en
conocimiento de que se est edificando en su terreno y no protesta de ello, se le
considerar de mala fe.

3.- La Tradicin
CONCEPTO:
Es un modo de adquirir el dominio del derecho de gentes, que consiste
en la entrega que hace el dueo de una cosa a otra persona, habiendo por una
parte facultad e intencin de transferir el dominio, y por la otra, capacidad e
intencin de adquirirlo.
Es un modo derivativo que implica enajenacin: una persona deja de ser
propietario y al mismo tiempo la otra adquiere el dominio. En consecuencia es
una convencin (pero no un contrato ya que no se crean derechos y
obligaciones; pro el contrario, se extingue la obligacin nacida de la causa o
antecedentes de la tradicin). En ella intervienen dos partes, llamadas tradens
(tridente) y accipiens (adquirente).
Tradicin quiere decir entrega. Pero no siempre que hay entrega sta
constituye tradicin; as por ejemplo, no hay tradicin en la entrega que hace el
arrendador al arrendatario, ni en la entrega de la cosa dada en comodato. Para
distinguir una de otra, en estos ltimos caos los romanos hablaban de una
nuda traditio, simple entrega que no transfiere dominio.
Tanto en la traditio como en la nuda traditio la entrega se har de igual
forma; por eso, para determinar su naturaleza jurdica habr que analizar la
causa de la entrega, si ella justifica o no la transferencia de dominio.
REQUISITOS DE LA TRADICIN:
1.- En Roma, el primer requisito era que se tratara de una cosa corporal.
No se conceba la tradicin de derechos (cosas incorporales); pero ms tarde se
acept que respecto de los derechos haba tambin una quasi-traditio.
2.- En el derecho arcaico y clsico, que se tratara de una res nec mancipi.
Si la cosa era mancipi la tradicin no era suficiente para transferir el
dominio; el accipiens slo se haca propietario bonitario, permaneciendo el
dominio en el tradens. Con el desuso de la mancipatio y la in iure cessio ya la

consiguiente desaparicin de la distincin de cosas manicpi y nec mancipi, la

tradicin fue apta para transferir el dominio de todo tipo de cosas.
3.- Que el tradens sea dueo de la cosa.
Nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Por tanto, si el
tradens no es dueo de la cosa, no transfera el dominio; el accipiens slo se
convertir en poseedor de la cosa.
4.- Que el tradens est facultado para transferir el dominio. Debe ser
capaz y no estar afecto a ninguna prohibicin (por ejemplo, la prohibicin a las
donaciones entre cnyuges).
5.- Que el accipiens sea capaz de adquirir el dominio.
6.- Que haya consentimiento de ambas partes, consentimiento que recae
en la transferencia del dominio. En tal sentido debe ser la intencin del tradens
y del adquirente.
7.- Debe efectuarse la entrega de la cosa, ya sea real o simblica.
8.- Que haya una justa causa traditionis: es el antecedente que justifica
la transferencia de dominio. Corresponde a los ttulos translaticios de dominio.
Eran justa causa traditionis, entre otras: emptio (lo vendido), donatio
(donacin), el mutuo, el pago o solutio, la dos (dote).

FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIN

1.- Tradicin Real: haciendo entrega de la cosa mano a mano.
2.- Tradicin Simblica: en ella no hay entrega mano a mano, pero se
considera realizada y por tanto se produce el traspaso de dominio. Se
distinguen en ella distintas formas:
a) Tradicin Ficta: cuando en vez de la cosa, el adquirente recibe otra
que la simboliza o se hace una seala que permite deducir la entrega,
por ej. las llaves de un granero, o marcando los trozos de madera que
se entregan.
b) Tradicin Longa Manus: se realiza mostrando la cosa al adquirente,
con lo que el tridente la pone a su disposicin. Se aplicaba a predios o
cualquier otro bien en Roma.
c) Tradicin Brevi Manus: en ella no hay traslado material de la cosa
porque el accipiens ya es tenedor de ella, por ej. a ttulo de
comodatario. La tradicin se produce al constituir el ttulo traslaticio
de dominio, por ejemplo, al celebrar la compraventa.

d) Tradicin de Constituto Possesorio: es la situacin inversa; el

tridente enajena la cosa pero se queda con ella como tenedor. Ej. la
vende y al mismo tiempo la toma en arriendo.

8).- LA COPROPIEDAD O CONDOMINIO

Se habla de copropiedad cuando concurren dos o ms derechos de
dominio sobre la misma cosa. No se trata de derechos contrapuestos, sino que
cada copropietario es dueo de una parte alcuota de la cosa comn (un tercio,
un veinticinco por cinto, etc).

ORIGEN DE LA COPROPIEDAD:
1.- Por adquisicin conjunta, sea por acto entre vivos o mortis causa.
2.- Por enajenacin parcial de la cosa: el propietario exclusivo enajena una
cuota de ella.
3.- De la sociedad: en Roma la sociedad no constitua una persona jurdica
distinta de los socios. Por tanto, los bienes que cada uno de ellos aportaba a la
sociedad, pasaban a pertenecer en comunidad a todos los socios.
4.- Por confusin: si se fundan metales o lquidos de distinto dueo sin
que fuera posible separarlos. Sus dueos se hacan copropietarios del total.

CONSECUENCIAS DE LA COPROPIEDAD:
1.- En la poca arcaica: cada comunero es considerado propietario
exclusivo de la cosa. Como todos tienen el mismo derecho, cualquiera puede
oponerse a lo que hagan los dems; por tanto deben actuar de consuno.
2.- En la poca clsica: cada comunero es considerado propietario de su
cuota y puede disponer libremente de ella. Por tanto, puede enajenarla. Pero en
cuanto al uso de la cosa comn, cualquiera de los comuneros puede oponerse al
uso que quiera hacer uno de los otros. En caso de desacuerdo deben nombrar a
un administrador.

EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD:
1.- Por destruccin de la cosa comn.
2.- Por confusin de todas las cuotas en una sola persona, sea uno de los
comuneros o un tercero.
3.- Por divisin de la cosa comn: puede pedirla cualquiera de los
comuneros. Si no se realiza de comn acuerdo, recurren al juez mediante la

accin familiae erciscundae (cuando la cosa se adquiri por herencia) o

communi dividundo (cuando fue otro el origen de la comunidad).

9).- PROTECCIN DEL DOMINIO

LA ACCIN REIVINDICATORIA O ACCIN DE DOMINIO
La reivindicatio o accin reivindicatoria es la que tiene el dueo no
poseedor en contra del poseedor no dueo. Constituye la proteccin del
derecho de dominio.
Siendo una accin in rem, el propietario puede con ella perseguir
judicialmente la cosa en manos de quien est.

COSAS QUE PUEDEN REIVINDICARSE:

Toda cosa singular, sea mueble o inmueble. Tambin puede reivindicarse
una cuota de dominio.

QUIEN PUEDE REIVINDICAR:

El propietario quiritario, que es el nico verdaderamente propietario.

CONTRA QUIEN SE EJERCE LA ACCIN:

En principio slo en contra del poseedor. Despus se extendi tambin
en contra de:
a) El tenedor de la cosa para que declare a nombre de quien la tiene.
b) El que finge ser poseedor para proteger al verdadero a fin de que
llegue a adquirirla por usucapin.
c) El que dolosamente dej de poseer.

PRUEBA DE DOMINIO:
El demandado est favorecido por la presuncin de ser dueo.
Por ello la prueba corresponde al demandante. Si su dominio lo adquiri
por un modo derivativo, por ejemplo, la tradicin, no basta con probar que se
realiz la entrega sino tambin la existencia del ttulo y que el tridente tambin
era dueo (nadie puede transferir ms derechos de los que tiene); de tal
manera que deber probar el dominio de los antecesores lo que constituye una
prueba tan difcil que fue llamada diablica. Para evitar esta prueba
prcticamente imposible de realizar, bastar con acreditar haberla posedo por
el tiempo requerido para adquirirla por usucapin (as, si alguno de los
antecesores no fue dueo, se ha adquirido por usucapin).

PRESTACIONES MUTUAS SI EL DEMANDANTE GANA EL JUICIO:

Si el demandante gana el juicio reivindicatorio, no slo ocasiona que el
demandado debe restituir la cosa que estaba en su posesin; tambin puede
tener derecho a reembolso por algunos gastos que haya efectuado. Estas
obligaciones recprocas constituyen las prestaciones mutuas que se originan de
la sentencia condenatoria en la accin reivindicatoria:
A).- OBLIGACIONES DEL DEMANDADO:
1.- El demandado debe restituir la cosa, con todos sus accesorios.
En la poca arcaica y clsica, si el demandado no restituye antes de la
sentencia, es condenado a pagar su valor. Si la cosa se ha deteriorado responde
de los deterioros si ha estado de mala fe, salvo que stos provengan de un caso
fortuito.
Al poseedor vencido slo ampara la presuncin de buena fe hasta la litis
contestatio, despus siempre ser considerado de mala fe. Por el contrario, la
mala fe antes de la litis contestatio deber ser probada por el demandante.
2.- Adems, el demandado debe restituir los frutos o su valor,
distinguiendo si estaba de buena o mala fe:
a) Poseedor de Buena Fe: en la poca clsica conserva los frutos
consumidos y percibidos, por tanto no restituye sino los pendientes. En el
derecho de Justiniano conserva slo los consumidos.
b) Poseedor de Mala Fe: Restituye todos los frutos. Incluso
responde por los frutos que el dueo hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad.
En todos los casos, la restitucin de los frutos es lquida, el valor neto
deduciendo los gastos para producirlos.
B).- OBLIGACIONES DEL DEMANDANTE:
El demandante debe reembolsar al demandado las mejoras,
distinguiendo el tipo de mejoras y su buena o mala fe:
a) Mejoras Necesarias, esto es, los gastos indispensables para la
conservacin de la cosa. Se reembolsan a todo poseedor, an al
poseedor de mala fe.
b) Mejoras tiles: las que, sin ser necesarias, aumentan el valor de la
cosa porque hacen que sta preste mayor utilidad. Se reembolsan
slo al poseedor de buena fe.
c) Mejoras Voluptuarias: consisten en objetos de lujo y recreo, como
fuentes, jardines, etc, que no aumentan el valor de la cosa o lo hacen
en forma insignificante. No se reembolsan ni an al poseedor de
buena fe.

Respecto de todas las mejoras que no se reembolsan, y tanto si el

poseedor ha estado de buena o mala fe, ste tiene derecho a retirar los
materiales, siempre que no se produzca detrimento de la cosa y a menos que el
dueo ofrezca pagar su valor.

10).- PROTECCIN DE LA POSESIN

10.a).- LA ACCIN PUBLICIANA
La accin reivindicatoria corresponde slo al dueo de la cosa. Por eso,
el propietario bonitario quedaba desprotegido mientras no transcurriera el
tiempo necesario para adquirir la cosa por usucapin.
Para protegerlo, el pretor cre una frmula de accin por la que ordenaba
al Juez tratar al propietario bonitario que se hallaba en situacin de usucapir,
como si verdaderamente hubiera transcurrido el tiempo necesario y ya se
hubiera convertido en propietario bonitario. Es entonces una reivindicatio
ficticia que ms tarde se extendi a todos los poseedores de buena fe.

QUIEN PUEDE EJERCER LA ACCIN:

Le corresponde al propietario bonitario y, en general, al poseedor que
est en vas de usucapir.
REQUISITOS PARA EJERCERLA:
Debe tratarse de una cosa susceptible de adquirirse por usucapin.
Adems, el demandante debe probar que cuenta con un justo ttulo de posesin
y buena fe, y que la ha posedo por un instante siquiera. Cumpliendo estos
requisitos est en vas de adquirir por usucapin y procede la accin.
CONTRA QUIEN PUEDE EJERCERLA:
Puede accionar en contra de cualquiera que le prive de la posesin,
aunque los efectos de la accin sern diferentes segn quien sea el demandado:
1.- Si el demandado es dueo de la cosa, no le basta la accin para
recuperar la cosa, ya que a la accin publiciana el dueo opone la excepcin de
dueo.
Sin embargo, puede bastarle si es propietario bonitario: si el dueo le
opone como defensa el dominio, el demandante replica con la exceptio rei
venditae et traditae o la exceptio doli si haba recibido la cosa precisamente del
demandado.

2.- Si el demandado es poseedor de mala fe: gana el demandante.

3.- Si ambos estaban en vas de adquirir por usucapin:
a) Se prefiere al propietario bonitario;
b) Si ninguno es bonitario, al que la recibi por tradicin;
c) Si ambos la recibieron de distintas personas, triunfa el actual poseedor.

10. b).- LOS INTERDICTOS POSESORIOS

Los interdictos eran decisiones dadas por el pretor, en que ordenaba o
prohiba alguna cosa.
En los interdictos posesorios no se discuta el dominio; su objetivo era
mantener la situacin de hecho, la apariencia de dominio.
Hubo interdictos que permitan adquirir la posesin, otros para
conservarla y los ltimos para recuperar la posesin.

Interdictos para adquirir la Posesin:

1.- Interdicto quorum bonorum: Beneficiaba a quien el pretor reconoca
en su edicto la calidad de heredero. Lo diriga en contra de quien tuviera los
bienes de la herencia. Obtena la entrega de dichos bienes, ponindose en
posesin y, por lo tanto, habilitado para llegar a adquirir por usucapin.
2.- Interdicto Salviano: Tuvo su origen en el arrendamiento de predios
destinados a la agricultura. En esos contratos se entenda que los tiles de
labranza, esclavos y animales que el arrendatario introduca en el predio para
su trabajo quedaban en garanta del pago de la renta. Si el arrendatario no
pagaba, el arrendador se quedaba con los bienes.
Mediante el interdicto, el arrendador reclamaba al arrendatario la entrega
de los bienes, obteniendo la posesin de ellos.

Interdictos para conservar la Posesin:

1.- Interdicto uti posidetis: Para conservar la posesin de inmuebles.

Requisito fundamental para obtener la proteccin del pretor: que quien
interpone el interdicto haya estado poseyendo sin violencia, clandestinidad ni
precario respecto de quien lo est perturbando en su posesin (posesin no
viciosa).

2.- Interdicto Utrubi: Para conservar la posesin de muebles, con el

mismo requisito. Triunfaba en este interdicto quien hubiera estado poseyendo
por ms tiempo durante el ltimo ao (Gayo: el ao se cuenta hacia atrs, de
modo que si t, por ejemplo, hubieras posedo los ocho meses primeros y yo los
siete meses siguientes, yo soy preferido porque la posesin de los tres primeros
meses en nada te aprovecha, ya que corresponden a otro ao).

Interdictos para recuperar la Posesin:

1.- Interdicto quod precario: Para recuperar la cosa cedida al precarista.
Deba tener una posesin no viciosa.
2.- Interdicto unde vi: Para recuperar la posesin de un fundo del cual
ha sido expulsado con violencia o se le ha impedido entrar. El plazo para
ejercerlo era de un ao y la posesin deba haber sido tambin nec vi, nec clam,
nec precario respecto del demandado.
3.- Interdicto vi armata: Para recuperar la posesin de un fundo, si el
despojo se hizo con un grupo de hombres armados. En este ltimo caso no
haba plazo para interponerlo y prosperaba an cuando la posesin hubiera
sido viciosa respecto de quien cometi el despojo.

2.- LOS DERECHOS REALES EN COSA AJENA

Junto al dominio, sobre las cosas pueden coexistir otros derechos reales,
tambin amparados por acciones in rem.
A esos derechos reales distintos del dominio se denomin ius in re
aliena y de alguna forma implican una disminucin de las facultades o
atributos que el derecho de dominio da al propietario. Si sobre una cosa existe
slo el dominio como nico derecho real, las facultades del dueo sern las de
gozar ampliamente de ella, sin limitacin alguna. Pero, si existen otros derechos
reales, el propietario tendr las limitaciones necesarias para respetar los
derechos de los otros titulares.
Los derechos en cosa ajena conocidos en Roma fueron: las
servidumbres, la enfiteusis, la superficie, la prenda y la hipoteca.

2.1.- LAS SERVIDUMBRES

La palabra servidumbre indicaba una relacin de sumisin, una
restriccin de la libertad. Aplicada a las cosas implica una restriccin a los
derechos del dueo.

Distinguieron servidumbres personales y servidumbre reales : en las

personales el sujeto activo es una persona, est en establecidas en favor de
personas determinadas; en cambio la servidumbre real, tambin llamada
predial, est establecida en favor de un predio. La servidumbre real es tambin
ejercida por personas pero no por su individualidad propia, sino por ser
propietario actual del predio favorecido con la servidumbre.

A).- SERVIDUMBRES REALES O PREDIALES

CONCEPTO:
Es un gravamen impuesto a un predio en favor de otro predio de
distinto dueo.
Recaen siempre sobre predios y se establecen en favor de otro predio.
El predio beneficiado se llama dominante y el predio gravado,
sirviente.
CARACTERSTICAS:
1.- Es un derecho indivisible: no puede constituirse ni ejercerse por
cuotas o partes.
2.- No afecta el derecho el cambio de propietario de los predios.
3.- La utilidad que presta el predio sirviente consiste siempre en una
actitud pasiva: dejar hacer algo al propietario del predio dominante, o
abstenerse de hacer algo.
REQUISITOS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES:
1.- Que hay dos o ms predios de distinto dueo.
2.- Que los predios sean vecinos (no necesariamente colindantes).
3.- Que exista una utilidad permanente.
TIPOS DE SERVIDUMBRES:
Hoy da las servidumbres son limitadas, pudiendo las partes crear las
que estimen convenientes, dentro de la nocin general formulada al respecto.
En el derecho clsico fueron tales slo las que se reconoca como servidumbres,
las principales de las cuales fueron:
I).- Servidumbres Rsticas:
a) La de paso, subidivida en iter, actus y va. Iter, da la facultad de
atravesar el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera. Actus, incluye la facultad
de conducir ganado. Va, agrega todo tipo de carruajes. A falta de acuerdo,
meda ocho pies, segn disposicin de la Ley de las XII Tablas.

b) Servidumbre de acueducto, derecho de hacer pasar una corriente de

agua por el predio sirviente, por acequia descubierta o subterrnea o por
caeras.
c) Derecho a extraer agua.
d) Derecho de llevar a pastar o a abrevar el ganado en el predio sirviente.
e) Derecho a extraer arena o greda.

II).- Servidumbres Urbanas:

a) Para verter las aguas lluvias del tejado sobre el predio vecino,
libremente o por canaletas.
b) Servidumbre de cloaca, para conduccin de aguas servidas.
c) Facultad de introducir vigas en la pared vecina.
d) Derecho a apoyar una construccin en un muro o columna del fundo
vecino (servitus honris ferendi).
e) Derecho de avanzar balcones y terrazas sobre el fundo sirviente, o el
ala del tejado.
f) Prohibicin al pedio sirviente de levantar construcciones a ms de
cierta altura (servitus altius non tollendi).
g) Prohibicin de privar de luz natural al predio dominante.
h) Prohibicin de privar de visibilidad.
i) Poder abrir ventanas sobre el predio vecino.

CLASIFICACIONES DE LAS SERVIDUMBRES REALES:

I).- Rsticas y Urbanas, segn si se establecen en beneficio de la
agricultura o de las construcciones.
II).- Positivas y Negativas, segn si el dueo del predio sirviente debe
dejar hacer algo (acueducto, paso, apoyar la construccin) o debe abstenerse de
hacer algo que podra realizar de no existir la servidumbre (altius non tollendi).
III).- Aparentes e Inaparentes, segn si se reconocen o no por signos
exteriores.
IV).- Continuas y Discontinuas, segn si se ejercen permanentemente o
en forma discontinua.
CONSTITUCIONES DE LAS SERVIDUMBRES REALES:
1).- Normalmente las servidumbres se originan de la voluntad del
dueo del predio sirviente:
a).- Por acto entre vivos mediante un acto jurdico bilateral
celebrado con el dueo del predio que ser el dominante (por convencin). El

modo aplicable para constituirla era la in iure cessio, desarrollada mediante una
vindicatio sertitutis ficticia. Posiblemente tambin por la mancipatio,
respecto de las servidumbres rsticas.
En el derecho justinianeo, desaparecidas la mancipatio y la in iure cessio,
por la traditio, manifestada en la patientia o consentimiento en su ejercicio,
por parte del dueo del predio sirviente.
b).- Por un acto mortis causa, constituyndola en el testamento
mediante un legado per vindicationem (el derecho se entenda constituido en el
momento de la muerte del causante).
2).- Tambin puede nacer de la disposicin del juez, al dividir bienes
comunes. El modo aplicable era la adjudicatio.
3).- Se acept tambin que la servidumbre naciera de su ejercicio
continuado, o usucapin.
Al aceptar la quasi-possessio sobre los derechos, se admiti que el
ejercicio continuado de una servidumbre permita adquirirla por usucapin,
con los mismos requisitos exigidos para adquirir el dominio (Por ejemplo, si se
constituye la servidumbre por quien no es dueo del predio sirviente sino
poseedor).
4).- En el derecho post-clsico hay casos de adquisicin por ley: as, se
considera constituida ipso iure la servidumbre cuando se utiliza un fundo para
los servicios de otro, o una parte del fundo en favor de la otra parte,
perteneciendo ambos fundos o partes al mismo propietario; si luego se separan
o dividen por ste transfirindolos a personas distintas, queda transformada la
situacin de servicio anterior en un derecho real de servidumbre. A esta forma
de constitucin los postglosadores llamaron por destino del paterfamilias.

EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES:

1).- Confusio: por confusin del dominio de ambos predios en una
misma persona.
2).- Por renuncia del propietario del predio dominante: en el derecho
justinianeo, de cualquier forma. En el derecho clsico, mediante in iure cessio o
mancipatio, posiblemente.
3).- No uso o usucapio libertatis: el fundo gravado queda libre en los
casos siguientes:
Las positivas cuando los actos correspondientes han dejado de
realizarse durante dos aos;

 En las negativas, cuando el dueo del predio sirviente verifica el acto

prohibido y desde entonces pasan dos ao sin que el dueo del predio
dominante se oponga.
4).- En el derecho justinianeo por el cumplimiento de la condicin
resolutoria o expiracin del plazo de los que estaba pendiente la
servidumbre, segn su constitucin. Con seguridad tal modo no operaba en la
forma clsica, en que las servidumbres, como la propiedad, eran perpetuas.
5).- Por destruccin del predio dominante o transformacin del
predio sirviente de modo tal que no pueda proporcionar la utilidad en que
consista la servidumbre.

B).- SERVIDUMBRES PERSONALES

1.- El Usufructo
Es el derecho real de usar de las cosas de otro y de percibir sus frutos,
sin alterar su sustancia.
Es una servidumbre personal porque la cosa gravada sirve a la persona.
El titular del derecho se denomina usufructuario. La cosa gravada pasa a
llamarse cosa fructuaria. Como todo derecho real en cosa ajena, supone la
existencia al menos de dos derechos reales: el del usufructuario a quien
corresponde el ius utendi y el ius fruendi (usus-fructus) y el del propietario a
quien le queda la facultad de disposicin. Pero ni an le queda todo el ius
abutendi, ya que no puede destruir la cosa ni transformarla en forma tal que
perjudique el goce del usufructuario; tampoco podr constituir otras
servidumbres sobre ella a menos que cuente con la autorizacin del
usufructuario.
Por eso es que, existiendo un usufructo sobre la cosa, la propiedad queda
tan limitada que recibe la denominacin de nuda propiedad y su titular es
el nudo propietario.

ORGENES DEL USUFRUCTO:

Era conocido ya hacia el siglo III a.c. como un legado testamentario,
constituido por toda la vida del usufructuario. Fue una creacin de la
jurisprudencia romana que al comienzo slo recaa sobre inmuebles, pero luego
se extendi a los muebles.
Tambin ms tarde se acept su constitucin por acto entre vivos, incluso
a ttulo oneroso.
El pretor acept que se constituyera por plazos menores que la vida del
usufructuario.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO:

1).- Es un derecho real: como tal se ejerce respecto de cualquier persona,
incluso en contra del propietario. Y las mutaciones del dominio sobre la cosa
no afectan al usufructo.
2).- Es un derecho personalsimo, que no se puede transferir por acto
entre vivos ni transmitirse a la muerte del usufructuario. Es inherente a su
titular. El usufructuario puede ceder su goce sobre la cosa, a ttulo gratuito u
oneroso, pero no ceder su derecho real.
3).- Tiene como duracin mxima la vida del usufructuario.
usufructuario es una persona jurdica, se fij el lmite de cien aos.

Si el

4).- Puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles.

5).- La cosa deba ser no consumible por ser inherente al usufructo la
obligacin del usufructuario de restituir la cosa al trmino de su derecho. Sin
embargo, se acept el usufructo constituido por legado sobre una masa de
bienes dentro de los cuales haba especies consumibles. A este usufructo sobre
cosas consumibles se denomin quasi-usufructo.
6).- Es un derecho divisible: puede constituirse por cuotas.

CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO:

1).- Por convencin: el usufructo es convencional cuando nace del
acuerdo entre partes, sea a ttulo gratuito u oneroso. Nace de la voluntad del
propietario y de que se constituir en usufructuario. El modo para constituirlo
en el derecho clsico era la in iure cessio, y en el derecho justinianeo, la traditio.
2).- Por testamento, constituyndolo como legado per vindicationem.
3).- Por adjudicatio, en los juicios de particin.
4).- Por el transcurso del tiempo, usucapin, en la forma sealada para las
servidumbres prediales.
5).- Por Ley: son adquisiciones propias del derecho post-clsico. Como el
usufructo establecido en favor del pater familias sobre el peculio adventicio del
hijo bajo su potestad.

6).- Por deductio: cuando el enajenante se reservaba para s el

usufructo, transfiriendo slo la nuda propiedad.

EXTINCIN DEL USUFRUCTO:

1).- Por consolidacin: cuando el usufructuario se hace dueo de la cosa
gravada.
2).- Por renuncia del usufructuario.
3).- No uso o usucapio libertatis: un ao en el caso de muebles y dos en
los inmuebles; en el derecho de Justiniano, en el plazo de diez aos entre
presentes y veinte entre ausentes.
4).- Destruccin de la cosa gravada.
5).- Muerte o Capitis Deminutio Mxima o Media del usufructuario.
6).- Por cumplimiento de la condicin resolutoria o expiracin del plazo,
en la forma sealada para las servidumbres prediales.
FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO:
1 El usufructuario tiene derecho a usar de la cosa de acuerdo a su naturaleza.
2 Hace suyos los frutos naturales y civiles.
De los frutos naturales se hace dueo desde su percepcin. En
consecuencia, a l pertenecen todos los frutos naturales que perciba durante el
ejercicio de su derecho, incluso los que estaban pendientes a su inicio. Como
contrapartida, los frutos pendientes al trmino del usufructo pertenecen al
propietario de la cosa. Los frutos civiles se devengan da a da; por tanto, no
importa cuando se perciban; el usufructuario tendr derecho a todos los que se
devenguen mientras su derecho est vigente, se hayan o no cobrado
efectivamente.
El derecho a los frutos present algunas variaciones en su regulacin, de
acuerdo a la naturaleza de la cosa fructuaria. As, el usufructo de animales da
derechos a las cras. En el caso de los esclavos, al usufructuario pertenece lo que
ellos adquieren por su trabajo, pero no las donaciones, herencias o legados
dados al esclavo ni los hijos de las esclavas, todo lo cual pertenece al
propietario. El usufructuario tiene derecho a cortar los rboles cuando el fundo
era un bosque tallar; en otro caso, slo puede apropiarse de los rboles muertos
naturalmente (no los abatidos por el viento), pero debe plantar otros para
sustituirlos. Los productos de las minas ya abiertas pertenecen al usufructuario,
pero ste no tiene derechos a abrir otras.
3 El usufructuario tiene derecho a ejercer las servidumbres constituidas a favor
del predio. As mismo, est obligado a respetar las servidumbres pasivas.

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:

Sus obligaciones son naturalmente en favor del propietario de la cosa y se
refieren a la conservacin de la cosa y a su restitucin cuando el usufructo
finalice.
1).- El usufructuario es un mero tenedor de la cosa, aunque amparado
por su derecho real. Por tanto, tiene las obligaciones de conservar la cosa y
restituirla al trmino de su derecho.
En el cuidado de la cosa responde como un buen padre de familia, o sea,
hasta de la culpa leve.
Por el contrario, las cosas objeto de cuasi-usufructo le pertenecen al cuasiusufructuario y por tanto puede consumirlas. Su nica obligacin es restituir
otras tantas de la misma especie al trmino del usufructo.
Para proteger al propietario, el pretor cre la cautio usufructuaria,
estipulacin en la cual el usufructuario se comprometa a:
a) Usar de la cosa en el arbitrio de un buen varn,
b) A restituirla al trmino del usufructo.
Para forzar al usufructuario a prestar tal caucin, el pretor denegaba su
accin por la que peda la entrega de la cosa, o conceda la reivindicatio al
propietario si la cosa ya estaba en poder del usufructuario.
2).- El usufructuario debe sufragar los gastos de conservacin de la cosa.

2.- El Uso, la Habitacin y el Trabajo de los Esclavos

El usus, no obstante su nombre, contena no slo la facultad de usar
una cosa ajena sino tambin, al menos en el derecho justinianeo, la facultad de
adquirir los frutos necesarios para sus propias necesidades y las de su familia.
El usuario de una casa poda habitarla o cederla gratuitamente, pero no
arrendarla.
La habitacin, como modalidad especial del usus, consista en el
derecho de habitar una casa. Poda usarla l mismo o arrendarla.
El origen de las operae servorum o trabajo de los esclavos, al igual que
de las servidumbres personales, se encuentra en ciertas disposiciones
testamentarias. Era frecuente legar a una persona el trabajo de un esclavo y,
tambin, segn un nico texto, los trabajos de animales domsticos.

Proteccin Judicial de las Servidumbres

Todas ellas estaban protegidas por una accin real que en el derecho
clsico era la vindicatio servitutis, para las servidumbres prediales, y la
vindicatio ususfructus o vindicatio usus, para las otras. Bajo Justiniano, la
accin real general para la defensa de las servidumbres recibe el nombre de
actio confesoria.
SUPRIMIDO.
Al contrario, al propietario de una cosa respecto de la cual una persona
pretende un derecho de servidumbre que no le pertenece, competa la accin
negatoria.

2.2.- SUPERFICIE Y ENFITEUSIS (N: slo conceptos)

Fueron derechos reales, puesto que disponan de un medio procesal erga
omnes, acciones que podan ejercer en contra de cualquier persona, incluso del
propietario.
En el derecho clsico la superficie es un derecho real, enajenable y
transmisible a los herederos, que otorga al titular, llamado superficiario, el goce
a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en un suelo ajeno.
SUPRIMIDO.
La Enfiteusis, por su parte, es un derecho real, enajenable y transmisible,
que recae sobre un fundo ajeno y se ejerce mediante el pago de un canon anual.
(N: generalmente destinado a la agricultura).

2.3- DERECHOS REALES DE GARANTA

LA PRENDA Y LA HIPOTECA
Se llaman derechos de garanta porque son constituidos a favor de un
acreedor para asegurar el cumplimiento de la obligacin.
En derecho hay dos formas de garanta:
a) la garanta personal, en que junto al deudor principal se obligan otras
personas como fiadores. El acreedor tiene un derecho personal que le
permite dirigirse en contra del deudor principal o de los fiadores para
obtener el pago.
b) La garanta real, que supone la afectacin de una cosa al pago de una
deuda. A esta forma de garanta corresponden la prenda y la
hipoteca.

En el derecho romano fueron ms usadas las garantas personales. Sin

embargo, existieron la prenda y la hipoteca, aunque no con tanta importancia
como en la vida moderna.
EVOLUCIN DE LAS GARANTAS REALES:
Durante largo tiempo, los romanos emplearon la enajenacin con fiducia
para dar a los acreedores una garanta real; era ms que un derecho de garanta
ya que el deudor transfera la propiedad al acreedor. Ms tarde apareci el
pignus o prenda y, por ltimo, la hipoteca, en los cuales no hay transferencia de
dominio, son propiamente derechos en cosa ajena.

1 La Enajenacin con Fiducia

El deudor, o un tercero en consideracin a l, transfera por mancipatio o
in iure cessio el dominio de una cosa al acreedor, acompaando a la
transferencia un pacto de fiducia (N: pacto de confianza) mediante el cual el
acreedor se comprometa a devolver el dominio de la cosa cuando la obligacin
fuese cumplida.
El acreedor resultaba muy favorecido ya que se haca dueo de la cosa.
Pero para el deudor tena graves inconvenientes:
1.- Aunque la cosa valiese ms que la deuda, no se poda utilizar
para garantizar otras obligaciones.
2.- Se vea privado del uso de la cosa y de percibir sus frutos; esto
se obviaba frecuentemente dejando la cosa en poder del deudor en
arrendamiento o en precario (con cargo a restituirlo al requerimiento del
acreedor).
3.- Quien enajen la cosa con fiducia slo cuenta con una accin
personal contra el acreedor, la actio fiduciae, para el cumplimiento del pacto de
devolucin. Por lo tanto, si el acreedor, abusando de su derecho enajenaba
anticipadamente la cosa, el deudor no tena accin en contra del os terceros
adquirentes; slo lograra una indemnizacin del acreedor por incumplimiento
del pacto, pero no tena medio de reclamar la cosa del tercero que la tuviera en
su poder.
Slo si la cosa llegaba a su poder, le quedaba el recurso de recuperar el
dominio por medio de la usureceptio.

2 El Pignus o Prenda
Con la prenda se evitaron los inconvenientes anteriores. En una fecha
indeterminada, se acept que no se transfiere al acreedor el dominio e la cosa
sino nicamente la posesin material (ius possidendi) acompaada de la

facultad de vender el objeto dado en garanta indemnizndose del

incumplimiento de la obligacin con el precio obtenido (ius distrahendi).
Esta posesin del acreedor pignoraticio estaba protegida por los
interdictos, permitindole perseguir la cosa en manos de cualquier persona que
la tuviera.
Al comienzo, el acreedor pignoraticio slo tena la facultad de retener la
cosa mientras no fuera satisfecha la deuda. Pero se adosaba a su constitucin
un pacto (lex commissoria) por el cual se convena que, una vez incumplida la
obligacin, el acreedor se convertira en propietario de la cosa dada en prenda; o
bien, se acordaba que el acreedor pudiese vender el objeto y cobrarse con el
precio (pactum de distrahendo pignoris).
Constantino prohibi la lex commissoria y se estableci que al
constituirse la prenda se sobreentenda tcitamente el pago que conceda el ius
distrahendi. Este pas as, de ser un elemento accidental a ser un elemento
natural de la prenda, que se daba siempre, salvo que las partes lo eliminaran
expresamente.
Por ltimo, Justiniano dispuso que el nico efecto del convenio de
eliminacin del ius distrahendi sera que el acreedor deba notificar tres veces al
deudor para poder proceder a la venta. De este modo, el ius distrahendi pas a
ser elemento esencial de la prenda.

3 La Hipoteca
Constituy una variedad de la prenda, en que el traspaso de la tenencia
de la cosa al acreedor no se verifica al constituir el derecho real, sino cuando la
obligacin garantizada ha quedado incumplida.
Hasta entonces, la cosa contina en posesin del propietario; ste puede
enajenarla y el adquirente la recibir con el gravamen. Incumplida la deuda, el
acreedor hace efectivo el ius possidendi y el ius distrahendi, quienquiera que
sea el propietario y/o el poseedor de la cosa en tal momento.
ORIGEN DE LA HIPOTECA:
Aparece en los contratos de arrendamiento de fundos, en que el
arrendatario convena con el arrendador que los animales, esclavos y aperos de
labranza garantizaban el pago del precio del arriendo y, en consecuencia, no
podan ser retirados mientras dicha obligacin no quedase cumplida. El pretor
conceda al arrendador en contra del arrendatario un interdicto, el interdicto
Salviano, que le permita adquirir la posesin de los bienes.
Ms tarde, otro pretor otorg una accin real, la actio Serviana, ejercitable
no slo contra el arrendatario, sino contra cualquiera que tuviese en su poder
los bienes. Es un momento de transicin entre el concepto de prenda con

desplazamiento de la posesin al acreedor, y el concepto de prenda sin

desplazamiento y, de ella, a la hipoteca propiamente tal.
Pronto, esta modalidad que slo proceda en el arrendamiento se
extendi a cualquiera cosa y cualquiera otra obligacin respecto de las cuales se
celebrara un contrato anlogo, en cuyos casos se otorgaba como accin til la
actio Serviana. A esta forma de garanta se denomin hypotheca (trmino
adoptado del griego, seguramente de la poca justinianea) y a la accin se llam
actio hypothecaria, quasi Serviana o Serviana utilis.
Aunque para el derecho moderno prenda e hipoteca son instituciones
bien diferenciadas, para los romanos eran idnticas, con la sola diferencia ya
anotada del traspaso de la posesin material de la cosa pignorada al acreedor al
momento de constituirse la prenda, mientras que en la hipoteca el ius
possidendi era posterior al incumplimiento de la obligacin y constitua slo un
preliminar del ius distrahendi.
Por ello es que en los manuales de derecho romano aparecen ambas con
la denominacin genrica de pignus.
SUPRIMIDO.

Contenido del derecho de prenda:

Las dos facultades del acreedor pignoraticio son:
a) La de posesionarse de la cosa (ius possidendi). Puede dirigirse contra
cualquier poseedor de la cosa, sea el constituyente o cualquiera otra
persona.
b) La de venderla y satisfacerse, con el precio, del perjuicio causado por
el incumplimiento de la obligacin garantizada (ius distrahendi).
El pignus no da derecho a usar de la cosa, pero puede convenirse que el
acreedor pignoraticio perciba sus frutos, aplicndolos al pago de de intereses
del crdito garantizado. A este convenio se denomin anticresis.
Vendida la cosa, si el precio alcanza para pagar el crdito, ste se
extingue; en otro caso, subsiste la diferencia que qued sin cubrir. Si el precio es
superior al crdito, el exceso debe ser entregado al dueo de la cosa.
Si no se encontraba comprador, el acreedor poda pedir al emperador que
la cosa pignorada pasara a ser de su propiedad despus de transcurrido un
periodo de dos aos.

Pluralidad de derechos reales de garanta:

Una misma cosa poda estar gravada con varias hipotecas o con una
prenda y una o varias hipotecas, garantizando de esta manera varios crditos.
Para tales casos se estableci un orden entre los acreedores, prefiriendo la
ms antigua. El acreedor cuya hipoteca o prenda fuera de fecha ms antigua,

ejerce el ius vendidi; una vez ejercitado su derecho y satisfecho su crdito, los
dems van cobrando del precio obtenido por el mismo orden de antigedad de
sus hipotecas.
Una vez ejecutado el ius distrahendi, todas las hipotecas que pesaban
sobre la cosa se extinguan.
No obstante el orden antes sealado, existan hipotecas privilegiadas,
esto es, que an cuando se constituyeran en fecha posterior, sus crditos se
hacan efectivos con preferencia. Estas eran:
a) La hipoteca general del fisco sobre el patrimonio de los
contribuyentes;
b) La hipoteca en favor de la mujer sobre los bienes del marido, para la
restitucin de la dote;
c) La hipoteca que grava una cosa a favor de quien prest el dinero para
adquirirla o restaurarla;
d) Las hipotecas pblicas, es decir, que constaban en documento
pblico o suscrito al menos por tres testigos.

Extincin del Pignus:

Por su carcter accesorio, se extingue siempre que se extinga la obligacin
principal que garantiza.
Por destruccin de la cosa pignorada o su exclusin del ius
commeercium (aunque la manumisin del esclavo hipotecado no extingua el
pignus).
Por confusin de las personas del propietario y del acreedor pignoraticio.
Por renuncia del acreedor.
Por prescripcin, si el poseedor ha tenido la cosa como libre diez aos
entre presentes y veinte, entre ausentes, siempre que el poseedor no sea el
pignorante.
Por ltimo, como se indic, el derecho de prenda desparece con el
ejercicio del ius distrahendi.

DE LAS OBLIGACIONES
(N: Derechos Personales)

I.- GENERALIDADES
1.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN
Recordemos que los derechos que componen el patrimonio de los
particulares se dividen en derechos reales y derechos personales y de crdito.

El derecho real es el que tiene sobre una cosa sin reaccin a determinada
persona. Y el derecho personal o de crdito es el que slo puede exigirse de
ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han
contrado la obligacin correlativa.
En todo derecho, sea real o personal, hay un sujeto activo perfectamente
determinado, el titular del derecho. En cambio, en relacin con el sujeto pasivo
la diferencia entre ambos derechos es fundamental: en el derecho real, el resto
de la comunidad es el sujeto pasivo y su deber es abstenerse de obstaculizar el
ejercicio y disfrute del derecho por parte del titular. En cambio, el derecho
personal o de crdito es el resultado de una relacin entre dos personas
determinadas: un sujeto activo o acreedor; que es el titular del derecho, y un
sujeto pasivo o deudor que debe cumplir con determinada conducta en favor
del acreedor.
Si observamos el derecho personal o de crdito desde el punto de vista
del deudor, se le denomina obligacin. Para el deudor la obligacin est en su
pasivo, as como para el acreedor, la misma relacin pero con el nombre de
derecho personal o crdito, est en su activo.
Etimolgicamente obligacin viene del latn ob ligare, que significa atar,
amarrar; el deudor que contrae una obligacin queda ligado al acreedor.

CONCEPTO: La obligacin se define como un vnculo jurdico por el

cual una persona, llamada deudor se encuentra constreida a dar, hacer o no
hacer algo en favor de la otra, llamada acreedor.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN:
1.- Un sujeto activo llamado acreedor, que es la persona en cuyo
beneficio se contrajo la obligacin. Puede haber uno o ms acreedores.
2.- Un sujeto pasivo llamado deudor, que es la persona obligada a
hacer algo en favor del acreedor. Puede haber uno o varios deudores.
3.- Un objeto, que es el acto que el deudor debe ejecutar en provecho del
acreedor; puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Los romanos
expresaban genricamente por el verbo facere.
4.- Un vnculo de derecho, que es el que permite al acreedor exigir el
cumplimiento de la prestacin. Jurdicamente el vnculo se manifiesta en la
accin, que permite al acreedor demandar ante los tribunales de justicia al
deudor que no cumple voluntariamente con la obligacin. Este vnculo se
manifiesta tambin en la excepcin correspondiente, que permite al acreedor
retener lo que el deudor le ha entregado, en caso que pida su restitucin.

Estos cuatro elementos deben darse en toda obligacin. Por ello, slo son
verdaderamente obligaciones aquellas que tienen este lazo o vnculo de derecho
que concede al acreedor una accin personal en contra del deudor, que lo
faculta para dirigirse a la autoridad judicial con el fin de obligar al deudor a
pagar lo que se le debe. Sin embargo, por excepcin del derecho admite que, no
habiendo un vnculo de derecho, haya un vnculo de equidad; reconoce que
hay una obligacin pero no concede accin para exigir su cumplimiento. En
tales casos el acreedor slo puede esperar el cumplimiento voluntario del
deudor; y si ste paga voluntariamente, no podr luego pedir la devolucin de
lo pagado, ya que el acreedor puede retener lo que recibi. A estas obligaciones
que carecen de accin, pero conceden una excepcin, se las denomina
obligaciones naturales; y, por oposicin, a las obligaciones propiamente tales,
provistas tanto de accin como de excepcin, se les denomina obligaciones
civiles o simplemente obligaciones.

2.- EVOLUCIN
OBLIGACIONES:

HISTRIDA

FUENTES

DE

LAS

SUPRIMIDO.
En cuanto a las fuentes que originan las obligaciones, en las Institutas de
Gayo ya figuran dos fuentes generales: los contratos y los delitos. Los
contratos, porque constituyen la voluntad libremente manifestada por una
persona que se compromete para con otra; y, los delitos, porque son actos
contrarios a derecho que ocasionan perjuicio a otro. Ambos deben ser
cumplidos. Pero adems el mismo Gayo observa que ciertas obligaciones nacen
de otras fuentes distintas; as, el pago de lo no debido hace nacer para el que
recibi el pago una obligacin de restituir, a pesar de que no ha celebrado
ningn contrato ni ha cometido un delito. A estas otras fuentes, que no son
delitos ni contratos las identific como variae causarum figurae (otros hechos
que son causas).
Justiniano separ a estas figuras en lcitas e ilcitas, denominndolas
quasi ex contratos (actos lcitos que estn junto al contrato) y quasi ex delicia
(actos ilcitos que estn junto al delito).
De all surge la actual clasificacin de las fuentes de las obligaciones en
contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley.

3.- EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES:

El vnculo jurdico que constituye una obligacin, normalmente subsistir
entre las partes mientras la prestacin no se haya cumplido. La forma normal
de extinguirla es el pago o solutio que es precisamente la prestacin de lo que

se debe; el deudor pagar dando, haciendo o no haciendo, segn sea la

naturaleza de su obligacin.
Sin embargo, como se ver ms adelante hay adems otros modos de
extinguir una obligacin, distintos del pago. (N: Ej: Pacto de non petendo, no pedir, pacto de
remisin, perdonar la deuda).

II.- CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones admiten variadas clasificaciones atendiendo a diversos
puntos de vista segn sus elementos ya sealados: sujetos, objeto y vnculo.

A.- CLASIFICACIONES SEGN EL VNCULO

1.- Obligaciones del derecho civil y obligaciones del derecho
de gentes.
Pertenecan al derecho civil aquellas que nacan de hechos sancionados
por el derecho quiritario, como el nexum, la sponsio, el mutuo. Y eran del
derecho de gentes las provenientes de contratos sancionados por el ius gentium,
como la compraventa, el comodato.

2.- Obligaciones
pretorianas.

civiles

obligaciones

honorarias

Las civiles eran aquellas constituidas por la ley o reconocidas por el ius
civile. Su fuerza provena de las leyes, los senadoconsultos, las constituciones
imperiales o la costumbre reconocida por el derecho civil. Eran pretorianas
aquellas que el pretor haba establecido segn su jurisdiccin.
Ambos tipos de obligaciones eran igualmente obligatorias. Pero en la
poca clsica hubo una importante diferencia entre ellas: las acciones civiles
eran perpetuas, no prescriban por el transcurso del tiempo; en cambio, las
acciones honorarias prescriban en un ao. Ms tarde se estableci una
prescripcin extintiva comn para todas las obligaciones, de treinta aos (la
prescripcin extintiva es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse
ejercido las acciones durante cierto lapso de tiempo).

3.- Obligaciones de estricto derecho y obligaciones de buena fe.

(N: las ms importantes).

Las obligaciones de estricto derecho obligan slo al tenor de lo pactado:

si se oblig a entregar un esclavo, sin especificar sus cualidades, el deudor
cumple entregando uno an viejo y enfermo.

Las de buena fe obligan a lo que cumplira una persona actuando con

equidad en idntica situacin; si nada se dijo sobre la calidad del esclavo,
deber entregar uno de al menos calidad mediana.

4.- Obligaciones civiles y obligaciones naturales.(N: OJO).

CONCEPTO: Son obligaciones civiles o, simplemente obligaciones,
las que dan accin para exigir su cumplimiento.
Obligaciones naturales: son aquellas que no dan accin para exigir su
cumplimiento pero que, cumplidas, permiten al acreedor retener lo que se le ha
dado o pagado en razn de ellas.
Las obligaciones civiles constituyen la regla general y a ellas se refiere el
estudio del captulo De las Obligaciones. Las obligaciones naturales se rigen,
en lo pertinente, por las mismas normas y, en especial, por las siguientes:

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES:

1.- El ms caracterstico es la solutio retentio, facultad del acreedor para
retener lo que se le ha pagado en razn de ellas, en caso que el deudor natural
quiera repetir (pedir la devolucin) de lo que ha pagado voluntariamente. La
obligacin existe; por ello, si el deudor paga no se produce pago de lo no
debido (cuando por error se paga lo que no se debe, el que pag puede pedir
la restitucin).
2.- No da accin al acreedor para exigir el pago; por ello, slo puede
esperar un pago voluntario del deudor.
3.- Las obligaciones naturales pueden asegurarse por medio de fiadores o
con la constitucin de prendas o hipotecas.
4.- De acuerdo a un texto de Ulpiano, a veces lo debido por una
obligacin natural poda oponerse por compensacin, cuando el deudor de la
obligacin natural reclame a su vez, como acreedor, el pago de una obligacin
civil.

CASOS DE OBLIGACIONES NATURALES:

Los principales casos de obligaciones naturales conocidos por los
romanos fueron los siguientes:

1.- Las obligaciones provenientes de la generalidad de los contratos

celebrados por los esclavos.
La obligatio del servus es el caso ms genuino de la obligacin natural
concebido por el derecho romano desde poca muy antigua.
La regla general era que los contratos celebrados por los esclavos
constituyeran al amo en deudor de las obligaciones slo naturales (el esclavo
poda realizar vlidamente los actos que beneficiaran al amo; por ello, podan
adquirir el dominio por su amo o constituirlo en acreedor de una obligacin
civil, pero no traspasar el dominio ni constituirlo en deudor civil). Incluso si el
esclavo despus se haca libre, el acreedor no tena accin en su contra.
Pero no todas las obligaciones contradas por los esclavos eran naturales.
El desarrollo de la institucin del peculio fue dando a los terceros que
contrataban con el esclavo la posibilidad de demandar al amo, ello porque,
como vimos al estudiar la situacin de los esclavos, stos podan constituir a su
amo en deudor civil en los casos de las acciones adiecticia qualitatis o accin
con transposicin de personas (acciones quod iussu, institoria, excercitoria,
tributoria, de peculio e in rem verso). Y, por otra parte, debemos recordar que
de los delitos privados cometidos por los esclavos naca para el amo una
obligacin civil de carcter pecuniario.
2.- Obligaciones contradas por los alieni iuris sometidos a un
mismo paterfamilias, bien con ste o entre s.
Entre ellos hay identidad de patrimonio, por lo que no naca obligacin
civil entre el pater y los filius sometidos a su potestad ni entre dos filius
sometidos a un mismo pater.
A diferencia de las obligaciones de los esclavos o servus, las obligaciones
contradas por el hijo de familia con terceros, constituyndose en deudor, eran
obligaciones civiles; aunque la accin slo poda ejercerse en contra del mismo
filius familias una vez salido de la patria potestas. (al igual que el esclavo, el hijo
slo poda convertir al pater en acreedor).
3.- Las obligaciones civiles cuya accin ha prescrito.
El transcurso del tiempo establecido en la ley sin que el acreedor ejerza
las acciones de que dispone para exigir el cumplimiento de las obligaciones,
convierte a las obligaciones civiles en naturales. La accin se extingue y la
obligacin subsiste desprovista de ella.
4.- Las obligaciones contradas contraviniendo lo dispuesto en el
senadoconsulto Macedoniano.

El Senadoconsulto Macedoniano se dict motivado por el crimen de un

hijo de familia de nombre Macedonio quien, agobiado por las deudas, mat a su
padre para recibir pronto la herencia.
El Senadoconsulto prohibi prestar dinero (dar en mutuo) a un hijo de
familia, sin autorizacin de su pater. Si el mutuo se celebraba en contravencin
a esta ley, quien otorg el prstamo no tena accin para exigir el pago, aun
cuando el filuis familias hubiera salido de la patria potestas.
La jurisprudencia romana admiti que si el filius familias, al hacerse
pater, pagaba, no poda repetir lo pagado.

5.- Las obligaciones civiles extinguidas por la capitis deminutio.

Al igual que las obligaciones prescritas, subsistan como naturales.
6.- Las provenientes de pactos generadores de obligaciones.
Actualmente el concepto de contrato es general: contrato es todo acuerdo
de voluntades (convencin) generadora de derechos y obligaciones. En cambio,
para el derecho romano slo eran contratos aquellas convenciones creadoras de
derechos y obligaciones que hubieran sido nominadas por el derecho y
provistas de una accin. Aquellas a las cuales el derecho no haba dado nombre
y accin eran simplemente pactos; con el tiempo, algunos pactos fueron dotados
de accin para exigir su cumplimiento (los comentaristas los denominaron
pactos vestidos).
De los dems pactos slo nacan obligaciones naturales, por tanto
desprovistas de accin para exigir su cumplimiento (pactos desnudos).

B.- CLASIFICACIN SEGN EL OBJETO

Para que una obligacin fuera vlida su objeto deba cumplir ciertos
requisitos:

1.- Ser posible: la imposibilidad de la prestacin puede ser fsica

(obligarse a dar un centauro) o jurdica (obligarse a dar un templo que es cosa
divini iuris).

2.- Ser lcito: Esto es, que el objeto no sea contrario a las leyes o la moral
(obligarse a cometer un homicidio).

3.- Determinado o determinable: Que el objeto est perfectamente

fijado de antemano o, al menos se establezcan los antecedentes que permitan
precisar la prestacin.

4.- Ofrecer un inters para el acreedor, inters que sea susceptible de

apreciacin pecuniaria.
Considerando este objeto o prestacin, las obligaciones admitan las siguientes
clasificaciones principales:

1.- Obligaciones de dare, de facere y de praestare

(N: de dar, hacer o

prestar).

Obligacin de dare o dar: aquella que consista en transferir el dominio o

en constituir otro derecho real distinto al dominio. Ejs. La obligacin de
restitucin del mutuario; la obligacin de constituir una servidumbre.
Para cumplir una obligacin de dar es necesario recurrir a alguno de los
modos de adquirir el dominio derivativos; v.gr. si consista en transferir el
dominio de una cosa mancipi, se cumpla la obligacin realizando la
mancipatio; si la cosa era nec manicipi, con una traditio; si la obligacin era de
constituir otro derecho real distinto al dominio, la in iure cessio.
Obligacin de prestar o praestare: Aquella que consista en la entrega de
una cosa, sin que implicara transferir el dominio o constituir otro derecho real.
Ej. la obligacin del arrendatario de restituir la cosa. Para el derecho romano
tambin era considerada una obligacin de prestar la que obligaba a indemnizar
los perjuicios derivados de un hecho ilcito.
Obligacin de hacer o facere: Aquella que consista en un acto del deudor
que no fuera la entrega de una cosa. En las obligaciones de facere se incluye
tambin las de non facere, que consisten en una abstencin. Ejs.: construir una
casa, no edificar ms arriba de cierta altura.

2.- Obligaciones Positivas y obligaciones negativas.

Son negativas las que tienen por objeto no hacer.
positivas.

Las dems son

3.- Obligaciones determinadas y relativamente indeterminadas.

Sealamos que el objeto de la obligacin deba estar determinado o al
menos ser determinable, o sea, admite un cierto grado de indeterminacin. Sin
embargo, no puede existir una obligacin cuyo objeto no est determinado al
menos en el gnero y en el nmero: debe saberse qu se debe y cunto se debe:
debo dos ovejas, debo el esclavo Stico; pero no puedo deber ovejas sin conocer
cuntas.

Las obligaciones que estn precisamente determinadas se denominan

obligaciones de especie o cuerpo cierto y son aquellas en que se debe un
individuo determinado de un gnero tambin determinado. Ej. el esclavo Stico, el
caballo Namur. No slo se conoce el gnero y nmero debido (un esclavo, un
caballo) sino tambin al individuo dentro del gnero.
Lo contrario a las obligaciones de especie o cuerpo cierto son las
obligaciones de gnero: en ellas se debe uno o ms individuos indeterminados
de un gnero determinado. Ejs. Se debe un caballo; se deben dos esclavos. En
estas obligaciones el gnero puede estar ms o menos determinado, pero
siempre sern de gnero: v.gr. se debe un caballo negro, de carrera, de no ms
de tres aos de edad. Como no est determinado el individuo, sigue siendo de
gnero.
Quien elige con cuales individuos pagar: normalmente la eleccin es el
deudor; por excepcin, si as se ha pactado, la eleccin ser del acreedor o de un
tercero.

IMPORTANCIA DE DISTINGUIR ENTRE UNA OBLIGACIN

DE GNERO Y UNA OBLIGACIN DE ESPECIE O CUERPO
CIERTO: (N: Teora de los Riesgos).
El principal efecto de esta distincin se relaciona con los riesgos de la
cosa debida; si la cosa debida se pierde (porque se destruye, porque ha sido
robada, etc) o se deteriora y ello ocurre por caso fortuito, es necesario analizar
quien soportar esta prdida, o sea, quien ver disminuido su patrimonio como
consecuencia de la prdida o deterioro de la cosa.
Si se debe una especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito, la
obligacin se extingue por falta de objeto; el deudor queda liberado y nada
adeuda; por tanto, los riesgos en definitiva los soporta el acreedor.
En cambio, si se trata de una obligacin de gnero y perecen por caso
fortuito los individuos con que el deudor pretenda cumplir su obligacin, no
podr alegarlo como excusa. Deber entregar otros ya que siempre podr
conseguir algunos con que puede cumplir la obligacin: el gnero no perece.
La misma regla se deber aplicar en caso de deterioro fortuito de la cosa;
si es un cuerpo cierto, el deudor cumplir entregando la cosa en el estado que se
encuentra.

FORMAS ESPECIALES DE OBLIGACIONES RELATIVAMENTE

INDETERMINADAS:
1.- OBLIGACIONES ALTERNATIVAS:
Son aquellas obligaciones en que hay varias cosas en obligacin y una en
solucin o pago.

Ej. debo el esclavo Stico o el caballo Namur.

Es una obligacin relativamente indeterminada porque al contraerse no
se sabe con cul de los objetos se pagar. Puede ser an ms indeterminada si
es alternativa y los objetos son de gnero. Ej. debo una oveja o cinco quintales
de trigo.
La obligacin alternativa se reconoce porque se expresa con la conjuncin
disyuntiva o.
El deudor paga cumpliendo con slo una de las prestaciones debidas y
con ello se extingue la obligacin. Importante es considerar que no puede pagar
parte de una parte y de otra, sino que paga con una o con otra de las cosas
debidas.

Eleccin de la Cosa:
Por regla general es el deudor quien elige con cul de los objetos paga; y
puede hacer la eleccin hasta el momento del pago.
Al contrario, si las partes lo acuerda, la eleccin ser del acreedor; y
podr elegir con qu objeto pagar hasta el momento de la interpellatio, esto
es, hasta el momento en que requiere de pago al deudor.

Caso en que el deudor paga todos los objetos:

Si el deudor equivocadamente cumple con todas las prestaciones, no hay
duda de que puede repetir lo que ha pagado dems: hay pago de lo no debido,
salvo respecto de uno de los objetos.
En este caso se plante el problema de resolver a quien corresponda la
eleccin. Ulpiano y otros sostenan que como el acreedor que recibi el pago de
todos los objetos debidos ahora se ha convertido en deudor de la obligacin de
restituir, es a l a quien corresponde la eleccin. Justiniano resolvi la cuestin
en el sentido que la eleccin contina siendo del primitivo deudor; por tanto l
decide sobre cules de los objetos pide la restitucin.

Problemas que pueden plantearse cuando una o ms de las cosas

debidas son de especie o cuerpo cierto:
1.- Si todas las cosas perecen por caso fortuito: se extingue la obligacin.
2.- Si una perece por caso fortuito, el deudor debe pagar con alguna de
las otras. Mientras exista uno de los objetos debidos, subsiste la obligacin.
3.- Si una perece por culpa del deudor y a l corresponda la eleccin:
debe pagar con cualquiera de las otras.
Si la eleccin era del acreedor, puede optar por la indemnizacin de
perjuicios por la cosa que pereci o por alguna de las que quedan.

4.- Si una de las cosas debidas perece por culpa del acreedor: el deudor
debe pagar con una de las otras y puede hacerse indemnizar por la que pereci.
5.- Si todas perecen por culpa del deudor: debe indemnizar por el valor
de una de ellas.
6.- Si se deben dos cosas y una perece por caso fortuito y la otra por culpa
del deudor, Justiniano estableci que deba indemnizar perjuicios; y si una
perece por caso fortuito y la otra por culpa del acreedor, se extingue la
obligacin.

2.- OBLIGACIONES FACULTATIVAS:

Son aquellas en que hay una cosa en obligacin, pero se faculta al deudor
paga pagar con otra: un objeto est in obligatione y el otro in facultate
solutionis.
En la obligacin facultativa slo hay una cosa debida, la que est en
obligatione, es la nica que el acreedor puede exigir; pero si el deudor prefiere,
paga con la otra.
Son obligaciones facultativas todas aquellas que las partes han creado
como tales.
Hay tambin algunos casos de obligaciones facultativas
establecidas en la Ley, por ejemplo:

a).- La obligacin del amo nacida de los delitos cometidos por el

esclavo.
Sabemos que los delitos civiles del esclavo convertan al amo en deudor
de la correspondiente indemnizacin pecuniaria. El objeto de la obligacin era
el pago de una suma de dinero.
Pero el amo poda evitar el pago haciendo abandono noxal del esclavo,
esto es, entregndolo al ofendido con el delito. La eleccin era del amo y, como
en toda obligacin facultativa, el acreedor slo poda exigir la cosa en
obligacin, en este caso, la suma de dinero; la entrega noxal es la cosa in
facultate solutionis.
b).- La misma obligacin del pater respecto de los delitos cometidos
por los hijos de familia.
c).- La obligacin del tercero que adquiere una cosa hipotecada.
La hipoteca constituye un derecho real de garanta sobre cosa ajena,
derecho que da a su titular las siguientes facultades en caso que el deudor no
cumpla con la obligacin que garantiza: perseguir la cosa en manos de quien
est; venderla; y pagar preferentemente su crdito con el producto de la venta.
En consecuencia, si el deudor principal no cumple con la obligacin, el
acreedor podr perseguir la cosa hipotecada, no importando que sta haya

cambiado de dueo; el tercero que la adquiri est obligado a entregar la cosa

hipotecada al acreedor para que proceda a su venta. Sin embargo, el derecho le
faculta para evitar la entrega de la cosa, pagando la deuda que la hipoteca
garantiza.
La entrega de la cosa hipotecada est in obligatione; el pago de la deuda
que ella garantiza es la cosa in facultate solutionis.
RIESGOS POR PRDIDA DE LA COSA EN LAS OBLIGACIONES
FACULTATIVAS SOBRE ESPECIE O CUERPO CIERTO:
1.- Si perece por caso fortuito la cosa in obligatione.
Se extingue la obligacin. El acreedor no puede exigir la cosa con la que
el deudor est facultado para pagar porque ella no est en la obligacin.
2.- Si la cosa in obligatione perece por culpa del deudor: ste puede pagar
con la otra o indemnizar perjuicios.
3.- si perece la cosa in facultate solutionis, sea por caso fortuito o por
culpa del deudor: debe pagar con la otra.
4.- Si ambas perecen por culpa del deudor; el acreedor slo puede exigir
el valor de la cosa in obligatione. Pero el deudor puede escoger indemnizar por
el valor de la cosa in facultate solutionis.

3.OBLIGACIONES
IMPOSIBLES.

POSIBLES

OBLIGACIONES

Son imposibles aquellas obligaciones que no se pueden cumplir fsica o

jurdicamente (entregar una estrella; transferir el dominio de un templo).
Son posibles las que se pueden cumplir fsica y jurdicamente. Son las
nicas que son propiamente obligaciones.

4.- OBLIGACIONES LCITAS Y OBLIGACIONES ILCITAS.

La obligacin es lcita cuando no es contraria a la Ley ni a la moral. Son
las nicas que valen. En caso contrario ser ilcita.

5.- OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y OBLIGACIONES

SUJETAS A MODALIDAD.
Son puras y simples aquellas que no estn sujetas a condicin, plazo ni
modo. Son exigibles desde el momento en que se contrae la obligacin.
Las obligaciones sujetas a modalidad ven alterados sus efectos normales
en la forma estudiada en los elementos accidentales del acto jurdico.

Importante es recordar la diferencia del efecto de un plazo suspensivo y

de una condicin suspensiva: la condicin suspende el nacimiento del derecho
y el plazo suspende el ejercicio de un derecho (ello porque el plazo es un hecho
cierto que necesariamente ocurrir; no as la condicin, pues mientras est
pendiente no hay certeza acerca de si cumplir o no). Derivado de lo anterior
podemos concluir que:

Si se contrae una obligacin sujeta a condicin suspensiva :

mientras la condicin est pendiente la obligacin aun no ha nacido.
Si el deudor paga antes que se cumpla la condicin hay pago de lo no
debido, y puede repetir lo pagado.

Si se contrae una obligacin sujeta a plazo suspensivo: aunque el

plazo est pendiente la obligacin ya ha nacido, pero el acreedor no
puede exigir el pago porque no puede ejercitar su derecho. Pero si el
deudor paga antes del vencimiento, se considera que tcitamente ha
renunciado al plazo y no podr repetir lo pagado.

6.OBLIGACIONES
INDIVISIBLES.

DIVISIBLES

OBLIGACIONES

Son obligaciones divisibles las que pueden cumplirse por parcialidades.

Son indivisibles las que para su cumplimiento no admiten divisin fsica
ni intelectual o de cuota.
Por ejemplo, son divisibles fsicamente las obligaciones de entregar cinco
ovejas o pagar 100 sestercios. Y ser divisible intelectualmente la obligacin de
dar el esclavo Stico: sabemos que existe la copropiedad, en que dos o ms
personas son dueas en comunidad de una misma cosa; y cada una puede
disponer libremente de su parte o cuota; por ello, es posible que si son dos los
dueos del esclavo Stico y deben transferir su dominio a un tercero, podrn
cumplirlo por parcialidades transfiriendo cada uno en forma separada su cuota
de dominio.
De estas ideas se pueden deducir las siguientes reglas aplicables a algunos tipos
de obligaciones; en las dems habr que analizar cada caso para ver si son divisibles o
indivisibles:

La obligacin de dar que consiste en transferir el dominio sobre un

cuerpo cierto es siempre divisible. Ej. dar el esclavo Stico.
La obligacin de dar que consiste en transferir el dominio de un
gnero es generalmente indivisible: Ej. dar un caballo. No puede

dividirse ni siquiera intelectualmente porque un deudor podra dar

su cuota sobre un caballo y el otro deudor hacerlo sobre otro caballo.
Las obligaciones que recaen sobre dinero o cosas fungibles son
generalmente divisibles.
La obligacin de dar que consiste en constituir una servidumbre
predial es siempre indivisible (la servidumbre es por su propia
naturaleza un derecho indivisible).
La obligacin de facere es generalmente indivisible.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN:

El que la obligacin sea divisible o indivisible carece de importancia
cuando hay un solo deudor y un solo acreedor: el deudor debe pagar todo lo
debido y el acreedor no est obligado a aceptar pagos parciales.
Por el contrario, es relevante cuando hay pluralidad de acreedores o de
deudores. Si hay varios acreedores, lo justo es que cada uno de ellos slo pueda
cobrar su parte en el crdito, y si hay varios deudores, cada uno de ellos slo
debe verse obligado a pagar su cuota. Sin embargo, si el objeto de la obligacin
es indivisible, tal regla no puede aplicarse porque es imposible cumplir la
obligacin por parcialidades.
En tal caso, cuando la obligacin es indivisible, Justiniano estableci las
siguientes reglas:
a) Si hay varios acreedores cualquiera de ellos puede exigir el
cumplimiento de tal obligacin. Pero el deudor que paga puede
exigir de ese acreedor garantas de que los dems acreedores no le
cobrarn con posterioridad.
b) Si hay varios deudores, a cualquiera de ellos se puede cobrar el total.

C.- CLASIFICACIN SEGN LOS SUJETOS

Hay obligaciones con unidad de sujetos y obligaciones con
pluralidad de sujetos, segn si las partes acreedora y deudora estn
respectivamente conformadas por una o ms personas.
I.- En las obligaciones con unidad de sujetos no se plantea divisin
alguna.
II.- Por el contrario, en las obligaciones con pluralidad de sujetos es
necesario, en primer lugar, determinar si su objeto es divisible o indivisible:

A).- Si el objeto es indivisible, deber cumplirse en la forma vista al

estudiar esa clasificacin, esto es, cada acreedor puede exigir el pago total y
cualquiera de los deudores puede ser obligado a realizarlo.
B).- Si hay pluralidad de sujetos y el objeto es divisible hay que distinguir
dos tipos de obligaciones:

1.- Obligaciones simplemente conjuntas o a pro rata parte.

Son aquellas obligaciones en que hay varios acreedores y un deudor, o
varios deudores y un acreedor, o varios acreedores y varios deudores, y una
cosa divisible debida, y en ellas cada acreedor puede cobrar su parte o cuota
en el crdito y el deudor slo est obligado a pagar su cuota.
Constituyen la regla general en las obligaciones con pluralidad de sujetos
y un objeto divisible.

2.- Obligaciones solidarias o correales.

Son aquellas en que hay varios acreedores y un deudor, o varios
deudores y un acreedor, o varios acreedores y varios deudores, y una cosa
divisible debida, y en que cualquier acreedor puede exigir de cualquiera de los
deudores el cumplimiento de toda la obligacin, y el pago hecho por un deudor
a cualquiera de los acreedores extingue la obligacin de los dems deudores.
En otras palabras, en las obligaciones solidarias, aunque la prestacin
podra cumplirse por parcialidades (ya que es divisible fsica o
intelectualmente), por el hecho de existir esta solidaridad no puede
legalmente dividirse entre los acreedores ni entre los deudores.
Segn si la pluralidad se presenta respecto de los acreedores, de los
deudores o de ambos existen las siguientes clases de solidaridad:
a) Solidaridad activa: varios acreedores;
b) Solidaridad pasiva: varios deudores.
c) Solidaridad mixta: varios acreedores y varios deudores.
Como se seal anteriormente, la regla general es que una obligacin de
objeto divisible y con pluralidad de sujetos sea simplemente conjunta.
La solidaridad constituye una excepcin y ella debe emanar de alguna de
las fuentes que a continuacin se sealan; por ello es la solidaridad no se
presume.

FUENTES DE LA SOLIDARIDAD:

a).- De la Solidaridad Activa: la convencin o el testamento.

La fuente normal ser la convencin, esto es, el acuerdo de las partes en
obligaciones nacidas de contratos. Las mismas partes convienen en que los
acreedores tendrn esta calidad de solidarios y por tanto cualquiera de ellos
puede cobrar la totalidad del crdito.
Tambin puede nacer del testamento: el testador puede instituir un
legado a favor de dos o ms personas estableciendo solidaridad. En
consecuencia, cada uno de ellos podr exigir el pago total a los herederos.
b).- De la Solidaridad Pasiva: la convencin, el testamento y la ley.
Adems de las obligaciones solidarias pasivas convenidas por las partes o
establecidas en el testamento, hay casos de solidaridad pasiva establecida en la
ley.
As por ejemplo en el derecho romano eran solidarias las obligaciones
nacidas de un delito: todos quienes haban cometido el delito respondan
solidariamente, por tanto el ofendido poda demandar a cualquiera de ellos por
el total de la indemnizacin.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD:
1.- Cada acreedor puede exigir el pago total de la obligacin y cada
deudor est obligado a pagarlo todo.
2.- El pago hecho a uno de los acreedores o hecho por uno de los
deudores, extingue la obligacin.
3.- Si opera algn otro modo de extinguir la obligacin, habr que
distinguir si el modo de extinguir atiende al objeto de la obligacin o a los
sujetos:

Si mira al objeto, como la acceptilatio o la novacin, extingue la

obligacin.

Si mira a la persona, como en el pacto de non petendo, la

obligacin subsiste respecto de los dems deudores.
4.- Si hay solidaridad activa, el acreedor que recibi el pago debe
participar a los otros acreedores, entregndoles su cuota o parte.
5.- Si es solidaridad pasiva, el deudor que pag tiene derecho a
reembolso en contra de los dems codeudores.
6.- Es importante destacar que una vez cumplida la obligacin, la
obligacin que nace entre los coacreedores o entre los codeudores es
simplemente conjunta, aunque la obligacin haya sido solidaria (si son tres

deudores solidarios, el que pag slo puede exigir de cada uno de los otros
codeudores el pago de un tercio).

DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y LAS

INDIVISIBLES
Aunque en ambas la obligacin debe cumplirse en su totalidad y no se
puede dividir cumplindose por parcialidades, hay una distincin fundamental:

La obligacin indivisible lo es por su propia naturaleza, porque es

imposible cumplir con la prestacin por parcialidades.
La obligacin solidaria habra podido cumplirse por parcialidades ya
que objeto es divisible; pero la convencin, el testamento o la ley
impiden el cumplimiento por parcialidades.

III.- EJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES

Lo normal es que una obligacin se cumpla voluntariamente por el
deudor, en forma completa y oportuna. Y si el deudor no cumple, el acreedor
podr ejercer la accin correspondiente para exigir su cumplimiento forzado
(cumplimiento forzado que en los primeros periodos del derecho romano se
realizaba a travs de una condena pecuniaria que poda significar en definitiva
la manus iniectio sobre la persona del deudor y ms tarde la bonorum venditio).
Pero incluso aunque se logre el cumplimiento forzado, la prestacin recibida
por el acreedor no ser estrictamente igual a lo que habra recibido si el deudor
hubiera cumplido voluntaria y oportunamente. Por otra parte, hay casos en que
ser imposible lograr una ejecucin forzada, como por ejemplo si se debe una
especie o cuerpo cierto y sta se destruye.
Hay entonces dos hechos que atentan contra el debido cumplimiento de una
obligacin:
a) El retardo en el cumplimiento de la obligacin, retardo que puede
presentarse en el cumplimiento de cualquiera obligacin, sea de
gnero o de especie o cuerpo cierto. Y,
b) La inejecucin o imposibilidad de cumplir con una obligacin de
especie o cuerpo cierto. La inejecucin no puede darse respecto de
obligaciones de gnero (el gnero no perece).

Para determinar las consecuencias del retardo o la inejecucin es

necesario analizar la conducta del deudor. Para tal efecto el derecho distingue
entre los conceptos de dolo, culpa y caso fortuito o fuerza mayor.
1.- EL DOLO
El dolo implica una conducta antijurdica consciente y querida por el
deudor. El deudor incurre en dolo cuando, a sabiendas y voluntariamente,
observa una conducta que impide el exacto cumplimiento de una obligacin o
hace totalmente imposible la prestacin que constitua su objeto.
Podemos definirlo como un acto u omisin voluntaria del deudor que
retarda o impide la ejecucin de una obligacin, hecho con el propsito de
beneficiarse o de hacer dao al acreedor.
Del dolo se responde siempre, incluso aunque las partes que intervienen
en el origen de la obligacin hubieran acordado no exigir responsabilidad por
esa conducta. Por ello el pacto de non petendo solo era nulo (la condonacin
del dolo futuro no vale).
Pero por otra parte, el dolo no se presume: si al acreedor interesa deber
probar el dolo del deudor.
2.- LA CULPA
La culpa es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de la
obligacin, sin el propsito de daar.
Se incurre en culpa cuando hay un acto u omisin voluntaria del deudor,
pero no intencional.
La culpa es sinnimo de descuido, de negligencia.

Clases de Culpa:
I.- El derecho romano distingui dos grados de culpa:
la culpa grave o lata que consiste en un descuido extremo, en no
prever las consecuencias que cualquiera persona podra prever; es una
negligencia tal que no la hubiera cometido ni an una persona descuidada.
La culpa leve o levis , que consiste en la falta del cuidado que da a las
cosas un buen padre de familia, o sea, un hombre medio.
Los comentaristas medievales agregaron un grado ms de culpa, que
aparece en algunos casos especiales del derecho clsico:

 La culpa levsima que es aquella falta del cuidado extremo que una
persona prudente pone en sus negocios importantes.
Correspondera a lo que los romanos denominaban la custodia, ya que
el deudor que responda de la custodia, era responsable por cualquiera prdida
salvo por fuerza mayor.
La culpa grave se opone al mnimo cuidado; en el otro extremo, si se
responde hasta de la culpa levsima, el deudor debe tener un cuidado extremo
en el cumplimiento de la obligacin.
II.- Otra clasificacin de culpa distingui entre culpa in abstracto y
culpa in concreto, distincin aplicable a la forma de determinar la culpa leve.
La culpa leve in abstracto es aquella cuya apreciacin o medida se hace
comparando la conducta del deudor con la de una abstraccin: la figura de un
hombre medio, del bonus paterfamilias. En cambio, la culpa in concreto se
mide confrontando la conducta del deudor en esa situacin particular, con la
conducta que l mismo acostumbra a seguir en sus propios asuntos. Por ello es
que a un hombre descuidado le conviene que su culpa se mida in concreto y no
in abstracto.
III.- Por ltimo, se distingui entre la culpa in faciendo (por accin) y la
culpa in non faciendo (se llega al resultado por una omisin del deudor).
DE QU CULPA SE RESPONDE EN LAS OBLIGACIONES NACIDAS
DE LOS CONTRATOS:
Reglas a considerar:
1.- En primer lugar, en el derecho romano es necesario distinguir entre
los contratos de estricto derecho y los contratos de buena fe .

a).- En los contratos de estricto derecho , de la poca antigua y clsica,

si la obligacin consista en la datio de un cuerpo cierto, slo se responda de la
culpa in faciendo. Porque al decir de Paulo, el deudor se oblig a dar y no a
hacer; por tanto, si la inejecucin o el retardo tenan por causa una omisin del
deudor, ste no responda.
Si la obligacin era de facere, el deudor responda de toda culpa.
b).- En los contratos de buena fe el deudor era responsable de la culpa
por accin y por omisin; para determinar hasta qu grado se responda, era
necesario examinar a quien convena el contrato que origin la obligacin:

 Si el negocio interesaba a ambas partes, el deudor responda an

de la culpa leve; ej. el arrendamiento, la compraventa.
Si el negocio slo interesaba al acreedor, como por ej. en el
depsito (que conviene nicamente al depositante), el deudor no responda ms
que de la culpa grave (como a l no interesaba el negocio, no se le exige tanto
cuidado).
2.- De la culpa grave siempre se responde, ya que en materia civil se
equipara al dolo.
En consecuencia, al igual que respecto del dolo, no vala la condonacin
de la culpa grave que el deudor cometiera en el futuro (sera incitarlo a tener
una conducta ilcita). Pero no haba inconveniente para que, una vez cometido
el dolo o la culpa grave, el acreedor exima a su deudor de las consecuencias que
tal conducta ha acarreado a su patrimonio.
3.- En algunos casos, an cuando el deudor no obtuviera ventaja alguna
del negocio, responda an de la culpa leve. Ello ocurra:
a).- Respecto del que administra negocios ajenos, aunque lo haga
gratuitamente. Se le exige mayor cuidado en razn de la confianza que
respresenta la administracin de negocios ajenos.
As ocurre respecto del mandatario, de los tutores y curadores, de los
gestores de negocios.
b).- En el depsito necesario que se estudiar entre los contratos reales.
Ocurre en caso de un incendio, naufragio u otra catstrofe; la persona que no
puede salvar sus bienes los entrega a un tercero para que los cuide; en razn de
la emergencia, el depositante no ha podido escoger libremente al depositario.
Este responde an de la culpa leve, aunque no obtenga provecho alguno del
depsito.
4.- La culpa leve generalmente se aprecia in abstracto.
Sin embargo, en algunos casos particulares y a ttulo de favor, se aprecia
in concreto. Ellos son los socios y los copropietarios entre s; el marido en la
administracin de los bienes dotales que se encuentra obligado a devolver.
3.- EL CASO FORTUITO O FUEZA MAYOR

Caso fortuito (casus) es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que

impide o retarda el cumplimiento de una obligacin. Por ejemplo, la muerte o
la fuga de un esclavo debido.

Fuerza mayor (vis mayor) es el hecho que, aun cuando haya sido
previsto, no se puede resistir. Por ejemplo, el robo cometido por bandas
armadas.
Para el derecho romano los efectos de ambos son los mismos: liberan al
deudor de su obligacin; ste ni siquiera debe indemnizar.
Casos en que se responde del caso fortuito:
Por excepcin, en los siguientes casos el deudor responde del caso
fortuito:
a).- Cuando el casus o vis mayor se produjeron por culpa o dolo del
deudor. Por ejemplo, si el comodatario recibe un caballo para trabajar en el
campo y le da otro uso mandndolo a la guerra, donde lo matan.
b).- Si el deudor incurre en mora.
c).- Los capitanes de nave y mesoneros respondan an del casus.
d).- Cuando las partes hayan convenido que se responder an de estos
hechos.

Validez de las reglas anteriores:

Las partes pueden alterar las reglas de responsabilidad antes sealadas,
pero slo respecto de la culpa leve y el caso fortuito o fuerza mayor.
Como vimos, no podr pactarse que el deudor no responder del dolo o
de la culpa grave. Pero bien puede el deudor aumentar su responsabilidad
hacindose cargo de la culpa leve y del caso fortuito en casos en que legalmente
no estara obligado a ellos; y a la inversa, el acreedor puede liberarlo de la
responsabilidad por estas dos ltimas causales.

A).- LA INEJECUCIN
Como se seal, la inejecucin o imposibilidad de cumplimiento de la
prestacin slo puede darse en obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Si el deudor se encuentra en la imposibilidad de realizar la prestacin,
sus efectos son los siguientes:

a).- Si la inejecucin se produce por caso fortuito o por algn grado de

culpa respecto de los cuales no debe responder segn las reglas antes sealadas,
la obligacin se extingue por falta de objeto y el deudor queda liberado.
b).- Si se debe a un hecho por el que el deudor debe responder, se
reemplazar la prestacin por una indemnizacin en dinero: una
indemnizacin de perjuicios compensatoria.

B).- LA MORA O RETARDO

La mora puede definirse como el retardo culpable en el cumplimiento
de una obligacin ms all del tiempo que el deudor tiene para cumplirla, o
la negativa injustificada del acreedor para aceptar una oferta de pago vlida
del deudor.
Hay, entonces, mora del deudor y mora del acreedor.
Pero no todo retardo es mora. Para que haya mora se deben dar las
siguientes condiciones:

Mora del Deudor:

REQUISITOS
MORA:

PARA QUE EL DEUDOR SE CONSTITUYA EN

a).- Que se trate de una obligacin civil. El deudor de una obligacin

natural no puede incurrir en mora.
b).- Que la obligacin fuere exigible, esto es, que no hubiera plazo o
condicin suspensiva pendiente.
c).- Que el retardo o demora sea imputable al deudor; esto es, que se deba a su
dolo o culpa grave, o se trate de alguno de los casos en que debe responder de la
culpa leve o del caso fortuito.
d).- Que el acreedor haya requerido el pago en lugar y tiempo oportuno, esto es,
haya intimado de pago al deudor, requerimiento llamado por los romanos
interpellatio. En este sentido, decan que no hay mora ex re (el deudor no est
en mora por la sola fuerza de las cosas) sino mora ex persona.
Casos excepcionales en que haba mora ex re, sin necesidad de interpellatio:
Si el deudor est ausente y no ha dejado, por negligencia o mala fe, a
nadie para reemplazarle;
Si se trata de una obligacin de restituir nacida de un delito; por ello, si
la cosa perece por casus o vis mayor, el ladrn siempre responde (se le
considera en mora de restituir desde el momento en que cometi el delito);

 Tampoco, si el mero retardo implica inejecucin, como por ej. si se

contrata a msicos para un fiesta y llegan al da siguiente;
Si las partes convinieron que el mero vencimiento del plazo constituir
en mora al deudor. Pero si ello no se ha convenido expresamente, era
indispensable la interpellatio, a pesar de haber vencido el plazo.
FORMAS DE LA INTERPELLATIO: La interpelacin no requera de
solemnidad especial, poda ser verbal o escrita, hecho dentro de un juicio o
fuera de l.
EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR:
a).- Si la cosa debida es un cuerpo cierto, traslada los riesgos al deudor
desde el momento en que se constituye en mora. El deudor responder
entonces incluso an por la prdida debida al caso fortuito.
Excepcin: el deudor no indemnizar perjuicios si prueba que la cosa
hubiera perecido igualmente en manos del acreedor.
b).- El deudor est obligado a restituir la cosa y, a partir de la
interpellatio, no slo los frutos que se produzcan, sino an los que hubiera
producido la cosa en manos de un buen padre de familia.
c).- Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, en los contratos de
buena fe se deben intereses a partir de la mora. En los de estricto derecho no se
devengan intereses, a menos que se hubieran pactado.
d).- Indemnizar los perjuicios por el retardo: Indemnizacin de
perjuicios moratoria.

Mora del Acreedor

REQUISITOS DE LA MORA DEL ACREEDOR:
Exige dos condiciones esenciales:
a).- Que el acreedor, por dolo o falta suya, retarde injustamente la
ejecucin de la obligacin, ya sea:
Rechazando injustificadamente la oferta de pago oportuno; o,
Permaneciendo alejado del lugar donde debe realizarse el pago, sin
dejar representante.

b).- El deudor debe hacer una oferta de pago vlido, en el lugar y plazo
convenidos. Equivale a la interpellatio. (No hay mora del acreedor si el deudor
ofreci pagar con otra cosa, ofreci un pago parcial o si el acreedor no es capaz
de recibir el pago).
EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR:
a).- Disminuye la responsabilidad del deudor. Desde la mora del
acreedor, el deudor slo responder del dolo y la culpa grave.
b).- Si se trata de obligaciones de gnero, la oferta del pago en cierto
modo especializa la cosa debida, tratndose como una obligacin de especie o
cuerpo cierto: por ejemplo, si el deudor lleva cinco quintales de trigo al
domicilio del acreedor para pagar la deuda y ste se niega injustificadamente a
recibir el pago, y el mismo trigo se destruye por caso fortuito, el deudor queda
liberado de la obligacin.
c).- El acreedor debe rembolsar los gastos que la cosa haya ocasionado al
deudor por su mora e indemnizarle los perjuicios que le ocasione. Por ej. si el
acreedor de un esclavo se niega a recibirlo, debe restituir al deudor los gastos de
alimentacin del esclavo e indemnizar los daos que ste haya ocasionado.

Purga de la Mora
La mora es un estado transitorio que puede cesar; se dice entonces que ha
purgado la mora.
Producida la purgacin, cesan sus efectos para el futuro, pero no
destruye los efectos ya producidos.
CUANDO SE PRODUCE: El deudor purga su mora cuando ofrece pagar.
Y la mora del acreedor queda purgada cuando se declara dispuesto a recibir el
pago.

IV.- EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO

La Indemnizacin de Perjuicios

Tanto la mora como la inejecucin de obligaciones, en los casos que el

deudor debe responder por ellas, dan origen a una indemnizacin de perjuicios
que siempre se traducir en una suma de dinero.

CONCEPTO: La indemnizacin de perjuicios es la sustitucin en

dinero en el patrimonio del acreedor del beneficio o utilidad que le habra
reportado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin.
CLASES DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS:
Si hay inejecucin, la indemnizacin reemplaza el objeto de la
obligacin y recibe el nombre de indemnizacin compensatoria.
Si slo hay mora, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la
prestacin y que a ella se agregue una indemnizacin moratoria, que
indemnice el retardo.
PERJUICIOS QUE SE INDEMNIZAN:
El acreedor demandante debe probar los perjuicios que ha sufrido. Y al
juez corresponde apreciarlos y determinar su valor.
Para apreciarlos y resolver la demanda, debe considerar dos tipos de
perjuicios claramente concebidos por el derecho romano y a los que los
comentadores dieron su actual denominacin:
a).- El dao emergente: que es la prdida o efectiva disminucin
experimentada por el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecucin
oportuna de la obligacin.
b).- El lucro cesante: es la garanta o utilidad que dej de percibir el
acreedor por efecto de la inejecucin oportuna de la obligacin.
De acuerdo a un texto de Paulo, en un comienzo slo se indemnizaba el
dao emergente; ms tarde se incluy tambin al lucro cesante.
En relacin con la responsabilidad del DAO EMERGENTE, hay que
distinguir en los perjuicios a indemnizar entre los siguientes:
a.1).- Perjuicios directos: aquellos que son consecuencia necesaria del
incumplimiento.
Ej. se vende una viga defectuosa: perjuicio directo es el menor valor de la
viga, considerando sus fallas.
a.2).- Perjuicios indirectos: aquellos que no fueron consecuencia
necesaria del incumplimiento.
En el caso anterior, si se utiliz la viga en una construccin y por su
calidad se cay el techo. Los dems daos ocasionados seran perjuicios
indirectos.

Hay discusin entre los autores acerca de qu perjuicios se

indemnizaban, por no haber una claridad absoluta en los textos romanos:
Algunos autores estiman que si el deudor incurri en dolo, responda
tanto de los perjuicios directos como de los indirectos. Y si hubo culpa, slo de
los directos.
Para otros, esta distincin no era efectiva; y lo que est claro es que
siempre se responda de los perjuicios directos.
ESTIMACIN DE LOS PERJUICIOS:
En principio, como se dijo, los daos y perjuicios deben ser estimados
por el Juez; algunas veces son fijados por la ley y, por otra parte tambin es
posible que el acreedor y el deudor hayan de antemano precisado su valor
mediante una convencin.
Hay en consecuencia tres formas de estimar los perjuicios:

1.- Estimacin Convencional: se denominaba stipulatio poenae.

Las partes podan acordar en el mismo contrato, el monto que se
obligara a pagar quien no cumpliera su obligacin.
De esta forma el acreedor evitaba tener que probar el monto de los
perjuicios en juicio; probar solamente la inejecucin o la mora. Ej. si no te
devuelvo el caballo Namur te dar 100 sestercios; o, por cada da que retarde la
devolucin del caballo, te dar 5 ases.
La stipulatio poenae vena a ser una obligacin accesoria de la obligacin
principal.
2.- Estimacin Legal: solamente tena lugar en las obligaciones de
dinero y siempre que fueran obligaciones de buena fe. El acreedor poda
obtener junto con el capital, los intereses usuales en la regin, siempre que no
excedieran la tasa legal.
Las obligaciones de dinero de derecho estricto no devengaban intereses, a
menos que se hubieran pactado expresamente.
3.- Estimacin Judicial: a falta de las anteriores, el juez debe fijar el
monto de los perjuicios de acuerdo a las pruebas presentadas; existieron s
algunas reglas que deba considerar:
Si la obligacin era de dinero, slo se poda cobrar los intereses legales;
Si era una obligacin que tuviera un objeto determinado (especie o
cuerpo cierto), los daos y perjuicios no podan ser estimados en ms del doble
del valor de la cosa debida (as lo dispuso Justiniano en una constitucin del
ao 530).

V.- ADQUISICIN Y CESIN DE LAS OBLIGACIONES

1.- Por quines uno se hace acreedor:
Los crditos del ciudadano sui iuris no nacan slo de un contrato suyo.
El derecho romano acept que tambin fueran sus verdaderos
instrumentos de adquisicin los esclavos y los hijos de familia. As como stos
podan adquirir la propiedad y dems derechos reales para el pater, tambin
podan adquirir crditos en su favor.
I.- Adquisicin por los esclavos:
Si el amo es capaz, el esclavo puede estipular vlidamente o celebrar
cualquier otro contrato, hacindolo acreedor.
El amo se haca acreedor an sin saberlo y a pesar suyo. Pero obviamente
el amo era libre de hacer efectivo o no el crdito.
II.- Adquisicin por los hijos de familia:
El hijo de familia pber era capaz de contratar; pero como careca de
patrimonio, converta en acreedor al pater.
Posteriormente se modific con la creacin de los peculios castrense,
cuasi-castrense y adventicio. Estos peculios pertenecen al hijo de familia en
propiedad; por tanto, los crditos que se originen en la administracin de ellos,
pertenecern al hijo.

2.- Por quines se hace uno deudor:

La situacin con las deudas es contraria a la de los acreedores: en
principio los hijos de familia y esclavos no pueden convertir al pater en deudor
por sus contratos, lo que posteriormente sufri modificaciones ya estudiadas
con la esclavitud. Distinta era la situacin respecto de las obligaciones nacidas
de los delitos.
a).- Contratos celebrados por alieni iuris:
I.- Contratos de los esclavos.
Siguiendo los principios del derecho civil, del contrato celebrado por el
esclavo nacan crditos en favor del amo; pero en relacin con las deudas, stas
slo tenan el carcter de obligacin natural.
Por ello, el pretor corrigi esa situacin de desequilibrio, admitiendo en
algunos casos que los terceros que contrataron con el esclavo podan dirigirse
civilmente contra el amo bajo ciertas condiciones a travs, segn el caso, de las

acciones quod iussu, exercitoria, institoria, tributoria, de peculio y de in rem

verso (los comentadores las llamaron adiectitiae qualitis). Son las mismas
acciones nacidas del respectivo contrato, modificada parcialmente la frmula; ej.
la actio venditi quod iussu, que permite al tercero que vendi un objeto a un
esclavo exigir al amo el pago del precio, si ste autoriz expresamente al esclavo
para comprar.
II.- Contratos celebrados por los hijos de familia.
Se siguen las reglas anteriores dadas para los esclavos, con la diferencia
que el hijo de familia era capaz de obligarse civilmente. El tercero poda
perseguirle directamente por la accin nacida del contrato (seguramente slo
una vez que tuviera patrimonio propio) o ejercer contra el pater la respectiva
accin pretoriana, si proceda.
Adems, si el hijo se ha obligado en relacin a su peculio castrene o
cuasi-castrense, es tratado como pater familias en esas relaciones y est
civilmente obligado.
b).- Delitos cometidos por alieni iuris.
Tanto los esclavos como los hijos de familia se obligan civilmente por sus
delitos, debiendo responder el pater por la indemnizacin correspondiente.
Desde la poca de la ley de las XII tablas el derecho civil estableca la
solucin que derivaba en la accin noxal: la persona afectada con el delito
demanda al amo y ste debe pagar la pena pecuniaria, o, si prefiere no pagar,
entregar al ofendido el hijo o esclavo culpable.
Sin embargo, si el delito ha sido cometido por orden del amo, ste queda
directamente obligado y no procede el abandono noxal.

3.- Cesin de los crditos.

Puede un acreedor enajenar su crdito, es decir, transferirlo a un tercero
que se hace acreedor en su lugar?
Originalmente en el derecho romano a esta pregunta respondan en
forma negativa: el acreedor no poda ceder su crdito. Slo se transmitan a
ttulo universal, cuando el traspaso era de todo un patrimonio, pero no a ttulo
singular.
Sin embargo, las necesidades prcticas exigan que el acreedor pudiera
disponer de su crdito igual como puede disponer de otros bienes, por ej.
vendindolo. Pero el adquirente no poda hacer ejecutar la obligacin en caso
de incumplimiento ya que no era el verdadero acreedor y, por tanto, careca de
acciones en contra del deudor; sin embargo, se recurri a medios indirectos que
en definitiva y a travs de una evolucin histrica permitieron ceder los
crditos:

1.- La novacin por cambio de acreedor.

Fue el medio ms antiguo de ceder crditos y el nico que estuvo en uso
bajo las acciones de la ley.
Se sustitua la obligacin por una nueva en que el cesionario del crdito
comparece como acreedor. El inconveniente de ello es que deba contarse con el
consentimiento del deudor.
2.- El mandato in rem suma (mandato en cosa suya).
Bajo el procedimiento formulario se permiti actuar en justicia por un
mandatario, a ttulo de cognitor o procurador.
Desde entonces este mandato se utiliz para ceder los crditos: el
acreedor cede su crdito confiriendo mandato al adquirente para que acciones
en juicio contra el deudor. El cesionario del crdito acta como mandatario
pero en su propio inters; y por ello, al trmino del juicio no est obligado a
rendir cuentas al primitivo acreedor y cedente.
El principal inconveniente es que era revocable como todo mandato;
luego, el cesionario quedaba a merced del cedente.
3.- ltimo progreso del derecho.
Desde fines de la poca clsica algunos rescriptos imperiales dieron al
cesionario una accin propia, que poda ejercer an sin el consentimiento del
cedente, como actio utilis.
Por ltimo, al cesionario le fue permitido hacer al deudor una
notificacin de la cesin, la denuntiatio, con lo cual el deudor ya no puede
alegar desconocimiento de quien es el acreedor. Si le paga al acreedor cedente,
la obligacin subsiste; el nico verdadero pago ser el que haga al cesionario
que pasa a ser el nuevo acreedor.

VI.- EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

DESARROLLO HISTRICO Y GENERALIDADES
La obligacin crea una situacin excepcional entre acreedor y deudor,
que est naturalmente destinada a desaparecer cuando el deudor ejecute la
prestacin debida. Cumplida la obligacin, el vnculo entre ambos se rompe,
hay solutio y la obligacin se extingue.
Por ello es que el pago o solutio, esto es, la prestacin de lo que se debe,
constituye el fin natural y regular de una obligacin.
Sin embargo, en los primeros tiempos del derecho romano el pago no era
suficiente para liberar al deudor. En los orgenes, cuando los romanos no
conocan otra forma de obligarse que el nexum realizado per aes et libram, y
el compromiso solemne llamado sponsio, el vnculo civil slo poda romperse

mediante las mismas formalidades. El deudor obligado per aes et libram se

liberaba con una operacin inversa, ante el librepens y cinco testigos, pesando el
dinero, real o ficticiamente. El deudor obligado por la sponsio se liberaba
obteniendo del acreedor una remisin hecha en trminos solemnes, la
acceptilatio. Los contratos litteris, perfeccionados por la escritura, se extinguan
tambin litteris (estos modos de extinguir se conocen slo por referencia).
Luego, al introducirse otros contratos, se acept tambin los modos de
extinguir equivalentes: as, los contratos re o contratos reales que se
perfeccionan con la entrega de la cosa, admiten la contrapartida del pago como
bastante para extinguir la obligacin (ej. el comodato se entiende realizado
cuando el comodante entrega al comodatario la cosa que da en prstamo; luego,
para que se extinga la obligacin de restituir del comodatario, basta con que
realice el pago, entregando la cosa). Para los contratos consensuales, en que
basta la voluntad de las partes para formar la obligacin (ej. la compraventa), la
misma voluntad de las partes deber ser suficiente para disolverla.
En el derecho antiguo haba esta concordancia entre la formacin y la
extincin de la obligacin. Con el tiempo, algunos modos se consideraron
eficaces para extinguir todo tipo de obligaciones, como por ejemplo, el pago;
otros, como la acceptilatio y el pago per aes et libram se empleaban ms bien
para remitir de la obligacin al deudor.
CLASIFICACIONES: Los modos de extinguir obligaciones fueron
numerosos y admiten varias clasificaciones (del derecho civil o del derecho
pretoriano; para extinguir todo tipo de obligaciones o slo algunas especies;
etc.).
La ms importante de las clasificaciones atiende a sus efectos:
1).- Modos de extinguir ipso iure: cuando opera la causa, el acreedor
pierde su accin de pleno derecho y ya no puede perseguir al deudor, ste
queda liberado. Son tales: el pago, la novacin, la acceptilatio, el mutuo
disenso, la confusin, la prdida de la cosa debida, la capitis deminutio.
2).- Modos de extinguir ope exceptionis: proporcionan al deudor una
excepcin perpetua, gracias a la cual puede paralizar y hace intil la accin del
acreedor; pero la obligacin no ha desaparecido y el deudor puede ser
perseguido por el acreedor y condenado, si no cuid de hacer valer la
excepcin.

A.- MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES

IPSO IURE
1.- El pago o solutio

Consiste en la prestacin de lo que se debe.

En el derecho antiguo haba dos formas de pagar:
a).- El pago per aes et libram, forma solemne de extinguir obligaciones
con la presencia del acreedor, el deudor, el librepens y cinco testigos.
En la presencia de todos los otros, el deudor deca: Puesto que te debo
mil sestercios, me liberto por este cobre y esta balanza. Te pago esta primera y
ltima libra de cobre, segn la ley pblica. En seguida golpeaba la balanza con
un trozo de cobre y pagaba al acreedor.
b).- Por acceptilatio: ante cinco testigos, el deudor preguntaba al
acreedor: Tienes por recibido lo que te promet?. Si el acreedor responda S,
lo tengo por recibido, extingua la obligacin.
Posteriormente el pago pas a ser simplemente la prestacin de lo que se
debe, sujeto a las reglas siguientes que contestan a tres preguntas
fundamentales:
Quin debe pagar?
Qu debe pagarse?
A quin debe pagarse?

1.- Quin debe pagar.

PRINCIPIO GENERAL: El deudor.
PAGO HECHO POR UN TERCERO: se acepta, siempre que no se trate de
una obligacin de aquellas denominadas intuito personae, esto es, contrada
en consideracin a la otra parte (por ej. la obligacin de realizar una obra de arte
como una pintura generalmente es intuito personae, contrada en atencin a la
persona del deudor que pintar el cuadro).
REQUISITOS ESPECIALES EN LAS OBLIGACIONES DE DAR: en las
obligaciones de dare, para que la obligacin se extinga, debe cumplirse con dos
requisitos, sea que pague el propio deudor o que pague un tercero. Tales son:
- que el que paga sea dueo de la cosa con que paga;
- que sea capaz de enajenarla.
Si no se cumplen estos requisitos, el acreedor queda expuesto a la
reivindicacin hasta que con el transcurso del tiempo adquiera la cosa por
usucapin.

2.- Qu debe pagarse.

REGLA GENERAL: Lo que se debe y todo lo que se debe.
EXCEPCIONES:

1).- La dacin en pago o datio in solutio: constituye una excepcin a lo

que se debe.
El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la
debida, pero nada impide que permita al deudor pagar con otra cosa. Este pago
con una cosa distinta de la debida es la dacin en pago.
Se discuti entre sabinianos y proculeyanos los efectos de la dacin en
pago, siendo para los primeros iguales a los del pago; para los proculeyanos
slo daba una excepcin al deudor para no ser obligado a pagar, adems el
objeto debido.
2).- El beneficio de competencia: constituye una excepcin a todo lo
que se debe.
Es un beneficio de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a
pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles, y en consecuencia, lo
necesario para su modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con
cargo de devolucin cuando mejoren la fortuna.
Deber analizarse cada caso en particular, segn las condiciones del
deudor, para que pueda mantener el nivel de vida a que est acostumbrado. Es
importante consignar que, en la parte no pagada, la obligacin no se extingue; y
si mejora su situacin econmica puede ser nuevamente demandado por el
saldo.
Deudores favorecidos con este beneficio:
a).- El padre y la madre, siendo deudores de sus hijos.
b).- El patrono, sus hijos y sus padres, como deudores de sus libertos.
c).- Los cnyuges y socios, en las sociedades sobre todos los bienes, en
sus relaciones entre s.
d).- Los veteranos, en razn de su edad.
e).- Los hijos emancipados, perseguidos por las deudas contradas
mientras haban estado bajo potestad.
f).- El donante perseguido por el donatario para que cumpliera su
obligacin de donar.
g).- El ejecutado que hubiera hecho cessio bonorum en el procedimiento
formulario gozaba del beneficio a perpetuidad, respecto de las deudas
comprendidas en la ejecucin.
h).- El ejecutado cuyo patrimonio hubiera sido objeto de bonorum
venditio, por las mismas deudas, pero por el plazo de un ao.

3.- A quin debe pagarse.

REGLA GENERAL: al acreedor.

PAGO VLIDO A OTRAS PERSONAS: Tambin se acept el pago hecho:

- Al representante legal del acreedor (su tutor o curador); o,
- A un representante voluntario del acreedor: su procurator, un
adstipulator o un adiectus solutionis causa:
el procurator era un mandatario para comparecer al juicio;
el adstipulator: la adstipulatio era un contrato verbis en virtud del
cual el deudor promete a otra persona la misma prestacin debida
al acreedor: el deudor se obliga con dos personas pero respecto del
adstipulator en el fondo nada debe; se obliga para con l para
facilitar al acreedor principal y an poda perdonar la deuda;
el adiectus solutionis causa se diferenciaba del adstipulator en que
slo poda recibir el pago; no tena facultades para reclamarlo
judicialmente ni para remitir la deuda.
REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR EL ACREEDOR:
Para que reciba vlidamente el pago y se extinga la obligacin, el
acreedor o quien acta por l debe ser capaz.
Si se paga a un pupilo, hay que distinguir:
- si recibi el pago con la auctoritas del tutor, el pago es vlido y se
extingue la obligacin;
- si lo hizo sin la auctoritas, el pupilo acreedor conserva el crdito y
puede reclamar otro pago; pero el deudor tiene el derecho de
oponerle la excepcin de dolo, en la medida de su enriquecimiento.
PAGO POR CONSIGNACIN:
Si el acreedor se constituye en mora de recibir el pago, el deudor tiene
derecho a efectuar el pago por consignacin de la cosa debida. Ello porque
liberarse de la obligacin es un derecho que asiste a todo deudor.
La consignacin consiste en el depsito de la cosa debida en el lugar que
determine el juez; generalmente era un templo. Produce como efecto la
extincin de la deuda.

2.- La Novacin
Novacin es la extincin de una obligacin por haberse creado un nueva
que sustituye a la antigua.
Se utilizar cuando acreedor y deudor, aun conservando el objeto de la
obligacin, quieren modificar otro elemento de ella: por ejemplo, cambiar la
naturaleza de la obligacin, agregar o suprimir una modalidad, cambiar la
persona del deudor o del acreedor.
REQUISITOS DE LA NOVACIN:

1.- Que se hayan empleado las formas aceptadas por el derecho civil para
novar:
Ellas eran principalmente la estipulacin. Tambin fueron aptos para
novar la nomina transcriptitia y la dictio dotis, contratos que se estudiarn en
las fuentes de las obligaciones.
2.- Que la nueva obligacin difiera de la anterior en a lo menos un
elemento. El cambio puede recaer en cualquier elemento, menos en el objeto:
a).- Novacin por cambio de la naturaleza de la obligacin; si por estipulacin
se reemplaza una obligacin que ha nacido de cualquier otra causa, se produce
novacin;
b).- Por adicin o supresin de una modalidad: por ejemplo, transformando
una obligacin pura y simple en otra sujeta a plazo o viceversa.
Si por la novacin se agrega una condicin suspensiva, la nueva
obligacin no nace mientras la condicin est pendiente. Habr en ese caso
novacin y, por tanto, extincin de la obligacin antigua?. Se resolvi que hay
que aguardar el acontecimiento para saber si hay novacin: si la condicin se
cumple, opera la novacin; si la condicin falla, no puede nacer la nueva
obligacin y no hay novacin, subsistiendo la primera (aunque hubo
jurisconsultos que estimaron que en cualquier caso se extingua la primera).
c).- Por cambio de acreedor: la nueva estipulacin hace nacer un derecho
para el nuevo acreedor y extingue el del primitivo (vimos que en Roma sirvi
para realizar la cesin de crditos).
d).- Por cambio de deudor: el primitivo deudor queda liberado.
3.- Que ambas obligaciones tengan el mismo objeto.
Aunque nuestro derecho moderno acepta la novacin por cambio de
objeto, los romanos no la admitieron: la nueva obligacin deba tener el mismo
objeto que la antigua.
Lo nico que se acept fue estipular el valor de la cosa debida; se
consideraba que no era novacin sino slo que se haba precisado el monto de la
obligacin.
4.- La intencin de novar o animus novandi: esto es, que ambas partes
tuvieran la intencin de reemplazar la obligacin antigua. El cumplimiento de
este requisito es esencial para que haya novacin: si no ha habido animus,
subsisten ambas obligaciones. Por ello, las partes deben manifestar de alguna
forma su intencin y, en caso de discusin, ser materia de prueba.
5.- Que la nueva obligacin sea vlida, al menos naturalmente, segn se
aceptaba en ciertos casos.

CASOS ESPECIALES DE NOVACIN:

1.- La litis contestatio: recordemos que era un momento del proceso

que en procedimiento de las legis acciones se produca al hacer las partes el
llamamiento a los testigos y en el procedimiento formulario al hacerse entrega
de la frmula. Con la litis contestatio se termina la etapa in iure y comienza la
etapa in indicio; al mismo tiempo, se produce una novacin necesaria, ya que el
anterior derecho de las partes se extingue, para dar nacimiento a la nueva
obligacin que es someterse a lo que resuelva el iudex.
Las principales diferencias de esta novacin necesaria con la novacin
voluntaria son las siguientes:
a).- La novacin voluntaria extingue todas las garantas accesorias; en
cambio la litis contestatio deja subsistentes las prendas, hipotecas y garantas
personales que puedan haberse constituido.
b).- La estipulacin aquiliana: Fue ideada por el jurista Aquilio Galo el
ao 66 A.C. para resolver problemas derivados de obligaciones muy confusas.
Las partes convenan la novacin de todas las obligaciones existentes por
medio de una estipulatio; de esta manera se extinguan todas las anteriores y
naca una obligacin nueva en su reemplazo, por una suma de dinero.

3.- La Acceptilatio
En general, el acreedor puede hacer remisin de la deuda al deudor, o
sea, comprometerse a no reclamar el pago. Cuando esta remisin se haca de
cualquier forma, slo proporcionaba al deudor una excepcin.
Pero si se haba hecho en trminos solemnes, tomaba el nombre de
acceptilatio y la deuda se extingua de pleno derecho.
En cuanto a su formalidad, la acceptilatio era una estipulatio, esto es, una
pregunta seguida de una respuesta conforme a la pregunta. El deudor
preguntaba: Tienes por recibido lo que te debo?; y el acreedor responda: Lo
tengo por recibido.
La acceptilatio era entonces un pago ficticio, que podra ir o no unido a
un pago verdadero. En este ltimo caso servira al deudor como medio de
prueba de la extincin de la obligacin; en caso contrario, al no existir un pago
efectivo, sera una liberalidad del acreedor. En cualquiera de los casos, la
acceptilatio extingua la obligacin.

4.- La Confusin

En toda obligacin debe haber un acreedor y un deudor; no es posible

que una persona se deba algo a s misma.
Luego, si por un acontecimiento se renen en una misma persona las
calidades de acreedor y deudor, se dice que hay confusin y la obligacin se
extingue.
Normalmente esto ocurre por sucesin por causa de muerte: el acreedor
hereda al deudor, o el deudor al acreedor, o la misma persona hereda a ambos.
La obligacin se extingue en la media que haya confusin; por eso, si el
acreedor hereda un 50% del patrimonio del deudor, su crdito slo se extingue
en ese 50%.

5.- El Mutuo Disenso o Mutuo Disentimiento

Las obligaciones nacidas del solo consentimiento de las partes (o sea,
obligaciones nacidas de contratos consensuales) podan tambin extinguirse por
la voluntad contraria de las partes contratantes. La voluntad de quienes crearon
la obligacin, es suficiente para extinguirla.
El muto disenso es, entonces, un modo especial de extinguir las
obligaciones nacidas de los contratos consensuales.
Obraba de pleno derecho. Pero para su validez se exiga una condicin:
que ninguna de las partes hubiera cumplido con sus obligaciones o que, de
haberse cumplido alguna, se restablecieran las cosas a su estado primitivo.
Lo anterior se explicaba porque los contratos consensuales son
sinalagmticos, la voluntad de las partes crea obligaciones para ambos; el
disentimiento debe producir el efecto inverso y conducir a una doble liberacin.
Sin embargo, cuando una de las partes haba ejecutado ya su obligacin, se
acept el muto disenso volviendo las cosas a su estado anterior; por ejemplo,
una venta puede ser disuelta aun cuando el vendedor haya entregado la cosa
vendida, si el comproador la restituye. Si la restitucin no se realiza o se ha
hecho imposible porque la cosa ha perecido, el muto disenso tiene el efecto de
una pacto de remisin y slo proporciona uan excepcin de pacto a la parte que
no ejecut su obligacin.

6.- Prdida de la Cosa Debida

Una obligacin no puede existir sin objeto. Por tanto, la prdida de la
cosa debida extingue la obligacin de pleno derecho.
La solucin no es absoluta. En primer lugar debemos distinguir:
a).- Obligaciones de gnero: la prdida de las cosas que el deudor tena
destinadas al pago no lo libera de la obligacin, debe pagar con otras, a menos
que el acreedor est en mora y la prdida sobrevenga por caso fortuito.

b).- Obligaciones de especie o cuerpo cierto: la prdida de la cosa debida

por caso fortuito (o fuerza mayor) generalmente libera al deudor,
extinguindose la obligacin. No lo libera si el deudor est en mora y en los
otros casos de excepcin ya vistos.
Si la prdida se debi a su dolo o culpa grave la obligacin no se extingue
y en reemplazo de la prestacin deber una indemnizacin de perjuicios.
Si la prdida se debi a su culpa leve, quedar obligado en los casos en
que responde de esa culpa; y quedar liberado en el caso contrario.

B.- MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES

OPE EXCEPTIONIS
Para algunos no son propiamente modos de extinguir porque slo dan
una excepcin al deudor para oponerse al cobro.

1.- El Pacto de non petendo o pacto de remisin

Consiste en un acuerdo entre el acreedor y deudor, en virtud del cual el
acreedor se compromete a no cobrar su crdito, temporal o definitivamente.
Era aplicable a toda obligacin, siendo suficiente el acuerdo entre las
partes. Pero siendo una simple convencin, el derecho civil no le reconoca en
principio efecto extintivo. El pretor, para hacer respetar la voluntad de las
partes, concedi al deudor la excepcin pacti para rechazar la accin del
acreedor que obra contrariando su propio acuerdo.
El alcance del pacto puede ser diverso:
1 En cuanto al tiempo, el pacto puede ser:
a).- Temporal, cuando se establece por un plazo determinado. Una vez
vencido el plazo, el deudor ya no podr paralizar la accin.
b).- Definitivo, cuando el pacto tiene el caracter de permanente, y la
accin queda paralizada para siempre.
2 Cuando hay varios deudores, el pacto puede ser:
a).- Real, cuando el acreedor remite la obligacin de una manera general,
sin designar a un deudor; se entiende que favorece a todos los deudores.
b).- Personal, cuando el pacto seala expresamente el nombre de los
deudores favorecidos; en principio los dems no se aprovechan de la remisin.

2.- La Compensacin
Consiste en la extincin de dos obligaciones recprocas hasta
concurrencia de la menor.
Se produce cuando dos personas son recprocamente deudor y acreedor:
ambas deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia de la menor, como si
cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que a l le es debido.
Actualmente la compensacin es legal; en principio, opera de pleno
derecho. En cambio, en el derecho romano la compensacin era judicial; el
deudor perseguido por el acreedor puede hacer valer en el juicio, bajo forma de
excepcin, que l es asu vez acreedor del demandante. El juez, considerando la
equidad, hace operar la compensacin.
En el derecho roamno la compensacin fue aceptndose paulatinamente
y bajo ciertas condiciones; con Marco Aurelio su aplicacin se hizo ms amplia,
completndose la reforma con Justiniano. En esta evolucin histria se pueden
distinguir cuatro periodos:
1 Desde los orgenes hasta la Ley Aebutia (que estableci el
procedimiento formulario como procedimiento comn, reemplazando a las
legis acciones).
Slo se aceptaba la compensacin voluntaria o convencional: las partes
podan acordar voluntariamente compensar sus crditos. Otra forma habra
sido imposible, dado que el procedimiento de las legis actiones no permita
interponer excepciones.
2 Desde la ley Aebutia hasta Marco Aurelio.
Ya en la poca del procedimiento formulario se dio tambin validez a los
contratos de buena fe. Con esos antecedentes, la excepcin y el contrato de
buena fe, el juez pudo aplicar principios de quidad, y entre ellos, la
compensacin que para operar requera de los siguientes requisitos:
a).- Que el contrato fuera de buena fe.
b).- Que el demandado opusiera la compensacin como excepcin; y
c).- Que ambos crditos emanaran de una misma causa. Por ejemplo,
Mario demanda a Ticio por rentas de arrendamiento; Ticio le opone, en
compensacin, los gastos que haya efectuado para conservar la ccosa arrendada.
Si las obligaciones eran de derecho estricto, o provenientes de distinta
causa, el juez no poda realizar la compensacin.
Cada parte ejerca
separadamente su accin, en ambos, pero los dos pleitos eran remitidos al
mismo juez, que resolva en forma separada; pero, siendo el mismo juez, ste
poda dirigir a las partes a lograr una compensacin voluntaria.

No obstante las reglas anteriores haba dos casos de compensacin

autorizadas por el derecho:
a).- La compensacin de los banqueros al demandar a sus clientes;
operaba an con distintas causas;
b).- El bonorum emptor que adquira el patrimonio de un insolvente
poda cobrar los crditos que estaban en su patrimonio. Pero si persegua a una
persona que al mismo tiempo era acreedora y deudora del insolvente, el juez
deba operar la compensacin, aunque las deudas hubieran nacido de distintas
causas.
3 Desde Marco Aurelio hasta Justiniano.
Respecto de los contratos de buena fe, se permiti la compensacin aun
cuando los crditos provinieran de distintas causas.
Respecto de los contratos de estricto derecho, Marco Aurelio permiti al
demandado que, a su vez, era acreedor del demandante, oponer la exceptio
doli; se estimaba que actuaba dolosamente al reclamar el pago de una persona
respecto de quien l mismo era deudor. Esta excepcin slo poda oponerse
cuando los crditos emanaran de la misma causa.
4 Con Justiniano
Se puso trmino a todas las diferencias, permitiendo la compensaicin
sujeta a las siguientes condiciones generales:
a).- Que ambas personas fueran recprocamente acreedores y deudores.
b).- Que ambas obligaciones fueran exigibles.
c).- Que ambas deudas fueran lquidas, segn se expresa en una
constitucin de Justiniano, queriendo significar que resultare difcil determinar
su monto.

3.- La Transaccin
Es un modo de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste
en que las partes hacen recprocas concesiones o renuncias.
As por ejemplo, Mario dice que Ticio le debe 500 por concepto de
indemnizacin de perjuicios por un delito. Ticio alega que slo le debe 300. Se
ponen de acuerdo en extinguir la obligacin mediante el pago de 400. Se habr
producido transaccin porque cada uno sacrific 100 en beneficio del otro.
Requisitos para que hubiera transaccin:
a).- Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosas.
Son dudosas cuando el derecho es discutible, pero an cuando no se ha
deducido juicio.
Son litigiosas cuando los derechos estn siendo discutidos en juicio o
litigio.

b).- Que las concesiones sean recprocas.

c).- Que las partes fueran capaces de enajenar y pudieran disponer del
objeto de la transaccin.
Modalidad de la transaccin:
Se realizaba mediante un simple pacto, sin formalidad alguna. Por eso
no daba accin, pero el pretor concedi la excepcin para el caso que una de las
partes pretendiera su desconocimiento.
Justiniano agreg la transaccin a los contratos innominados, con lo
que se pudo exigir su cumplimiento mediante la accin respectiva.

4.- La Prescpricin Liberatoria

Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las
acciones correspondientes durante cierto lapso de tiempo.
Estrictamente no es la obligacin lo que se extingue, sino la accin; la
obligacin subsista pero con el carcter de natural, privada de accin.
En un comienzo las acciones civiles eran perpetuas, no prescriban; y las
pretorianas se extinguan en un ao.
Posteriormente desapareci la distincin y todas las acciones
prescribieron en treinta aos, salvo algunas excepciones como:
- la de la hipoteca, en cuarenta aos;
- las deudas con la Iglesia e Instituciones pas, cuarenta aos;
- la accin para repetir lo pago por los juegos prohibidos, en cincuenta
aos;
- en perjuicio del fisco no proceda la prescripcin.
Requisitos de la prescripcin liberatoria o extintiva:
a).- El transcurso del tiempo fijado en la ley.
b).- La inaccin del acreedor durante dicho lapso de tiempo.
Suspensin de la prescripcin:
Puede ocurrir que el acreedor no est en condiciones de ejercer su
derecho; ello ocurre especialmente cuando est afecto a alguna incapacidad
como la menor edad.
La prescripcin liberatoria es un verdadero castigo para el acreedor
negligente, castigo que no es justo aplicar a quien por su incapacidad no ha
podido ejercer su derecho.
Por ello, la prescripcin se suspende mientras llega a su mayora de edad
o hasta que alguien pueda hacer valer por l sus derechos. Una vez que el
impedimento desaparece, el tiempo que haba corrido no se pierde sino que se
agrega al nuevo hasta completar el plazo legal.

Interrupcin de la prescripcin:
Ante otros hechos, la prescripcin se interrumpe, haciendo perder todo el
tiempo transcurrido hasta entonces.
Se interrumpe en alguno de los siguientes casos:
a).- En el momento en que al acreedor hace notificar de la demanda al
deudor;
b).- Cuando el deudor reconoce de cualquier forma el derecho del
acreedor; puede ser an indirectamente, como si paga intereses o pide prrroga
del plazo para pagar.

MODOS ESPECIALES DE EXTINGUIR OBLIGACIONES

1.- Por Capitis Deminutio del Deudor
De acuerdo al derecho civil, la capitis deminutio en cualquiera de sus
grados acarreaba la extincin de las obligaciones del deudor.
Se tomaron ciertas medidas para atenuar este efecto:
- en el caso de la mujer sui iuris que contraa justas nupcias cum
manus: se resolvi suspender los efectos de la manus hasta que
pagara sus obligaciones;
- para los dems casos, el pretor concedi la restitutio in integrum en
favor de los acreedores del capitis deminuto;
- si el patrimonio del capitis deminuto se incorporaba al patrimonio del
marido o adoptante, el pretor dio accin al acreedor en contra de
ellos, hasta el monto de esos bienes.

2.- Muerte del Deudor

La mayora de las obligaciones NO se extinguen por la muerte del
deudor.
S se extinguan aquellas nacidas de los delitos, que no se transmitan a
los herederos, a menos que el acreedor hubiera demandado y el deudor muriera
despus de la litis contestatio.
Lo que se extingua con la muerte del deudor era la accin penal, no la
rei persecutoria aun cuando fuera nacida de un delito.

3.- Juramento
Era un modo de extinguir las obligaciones, que se produca cuando dos
personas que disputaban la existencia de un derecho, acordaban atenerse a lo
que jurase una de ellas.

Efectos:
a).- Si juraba el acreedor que se le deba, el deudor deba pagar.
b).- Si el deudor juraba que nada deba, se denegaba la accin al acreedor.

4.- Plazo extintivo

Del plazo extintivo depende la extincin de un derecho; por tanto, puede
extinguir un derecho personal u obligacin.
Pero el derecho civil no admita tal efecto para las obligaciones de estricto
derecho: eran perpetuas. El pretor atenu el principio concediendo excepcin
de dolo en contra del acreedor que quera perpetuar la obligacin sujeta a plazo.
En los contratos de buena fe, la excepcin se entenda incluida.

5.- Condicin resolutoria

Tambin puede extinguir obligaciones, materia muy discutida en el
derecho romano.

6.- Litis Contestatio

En la forma estudiada en el procedimiento: se extingue la obligacin
anterior y nace una nueva, la de aceptar el resultado del juicio.