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SUMARIO:
1. Introduccin.- 2. Contrato y voluntad contractual.- 3. Limitaciones a la
voluntad contractual en el leasing inmobiliario, a) Limitacin a la libertad
de contratar, b) Limitacin de la libertad contractual.- 4. La naturaleza
normativa y preformulada del leasing inmobiliario.-5. Leasing inmobiliario
y desproteccin del contratante dbil, a) Desproteccin del consumidor
inmobiliario a travs del contrato de adhesin, b) Desproteccin del
consumidor inmobiliario mediante clusulas generales de contratacin c)
El leasing inmobiliario como medio de fraude, d) El leasing inmobiliario y
la interpretacin del contrato en caso de conflicto.- 6. Algunas
conclusiones.-7. Referencias bibliogrficas.-
1. Introduccin
Con la promulgacin del Decreto Legislativo 1177, que establece el Rgimen de
Promocin del Arrendamiento para Vivienda, surgi una gran expectativa respecto a la
existencia de efectivas posibilidades para acceder al uso o a la propiedad de un bien
inmueble para destinarlo a vivienda. Con esa finalidad, la resiente normativa establece
algunos instrumentos particulares como el arrendamiento, el arrendamiento con opcin
de compra y arrendamiento financiero.
Se ha establecido que el objeto de este dispositivo legal es la creacin de un rgimen
facultativo que promueva, facilite y brinde seguridad jurdica al arrendamiento de
inmuebles destinados para vivienda y promover la inversin en la construccin de
inmuebles destinados a ese fin. Asimismo, se ha previsto como medio idneo para
perfeccionar estos contratos particulares de arrendamiento, los denominados
formularios de arrendamiento, que por disposicin legal contiene los principales
elementos del contrato a celebrase como: los trminos y condiciones esenciales bajo los
cuales se celebran los respectivos contratos, los derechos y obligaciones de las partes, as
como las causales de desalojo que resultan aplicables, adems de la informacin necesaria
para el adecuado control fiscal.
Adems de ello, el dispositivo analizado exige que estos formularios de arrendamiento
contengan el asentimiento expreso e irrevocable del arrendatario a favor del
arrendador para dar a conocer la puntualidad o morosidad en el pago de las rentas de
arrendamiento, cuotas peridicas, y conceptos complementarios del inmueble arrendado,
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* Magster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de la Academia de la
Magistratura. Juez Titular del Juzgado de Paz Letrado de Trnsito y Seguridad Vial de Lima Norte.
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ALPA, Guido; El contrato en el derecho italiano actual, En: Estudios sobre el Contrato en General, Seleccin y
traduccin: Leysser L. Len, Ara Editores, Segunda edicin, Lima, 2004, p. 137.
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VALLESPINOS, Carlos Gustavo; El Contrato por Adhesin a Condiciones Generales, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1984, p. 211 y 212.
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DANGELO, Andrea; Contrato y operacin econmica, En: Estudios sobre el Contrato en General, Seleccin y
traduccin: Leysser L. Len, Ara Editores, Segunda edicin, Lima, 2004, p. 650.
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MESSINEO, Francesco; Contrato por adhesin; Academia de la Magistratura, Programa de Formacin de
aspirantes -PROFA-, Tercer Curso, Mdulo 4, Derecho Civil, Lima, 1999, p. 368. El autor complementa sealando
que el esquema del contrato-tipo puede ser resultado de una elaboracin de su contenido, desarrollada en paridad
de condiciones- por los representantes de dos categoras de los futuros contratantes interesados; Ibdem, p. 369.
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Para VALLESPINOS, esta categora de contratos justamente tienen como principal caracterstica limitar la libertad
contractual al mbito de lo permitido por la ley, VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. Cit., p. 222.
11
DANGELO, Andrea; Ob. cit., p. 560. Es pues es el Estado el que interviene para proteger a la parte que considera
ms dbil. Al respecto CESPEDES ha sealado que en un principio esto se manifest con leyes de excepcin para
proteger a las partes ms dbiles por pugna de las luchas sindicales peo posteriormente se hizo necesaria la
intervencin del estado en los contratos para tratar de encontrar la justicia en los mismos interviniendo el Estado en
la codificacin para establecer el equilibrio en las partes, reglamentando las convenciones; CESPEDES RAMIREZ,
Jorge Enrique; Evolucin moderna del contrato, En: Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad Mayor de
San Marcos, Vol. 57 (N 2), Lima, 2000, p. 136.
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BIANCA, Massimo; Son no contractuales los contratos en masa?, En: Estudios sobre el Contrato en General,
Seleccin y traduccin: Leysser L. Len, Ara Editores, Segunda edicin, Lima, 2004, p. 360. Adems BIANCA anota
que no ha existido problema en observar que en los contratos estndar est ausente la negociacin, y que los
particulares clientes no pueden incidir en el contenido de los contratos, sino que deben limitarse a aceptar o rechazar
los bienes y servicios, conforme a los precios y condiciones establecidas por los empresarios, Ibdem, p. 360.
13
OPPO, Giogio; Deshumanizacin del contrato?, En: Estudios sobre el Contrato en General, Seleccin y
Traduccin: Leysser L. Len, Ara Editores, Segunda edicin, Lima, 2004, p. 329.
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Vase que conforme al artculo 9 del Decreto Legislativo 1177, el arrendatario es aqul que ser titular del uso de
un inmueble de propiedad del arrendador financiero, para destinarlo a vivienda, a cambio del pago de cuotas
peridicas. En concordancia, el artculo IV del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor seala que se
consideran consumidores a quienes adquieren, usen o disfruten productos o servicios. Al respecto se seala que por
lo mismo que es difcil de definir qu tipo de personas son las ms dbiles, y su debilidad deriva de su posicin
econmica y social, o de su falta de experiencia comercial, defecto de informacin, etctera, por eso resulta muy
problemtico presumir una incapacidad econmica como lo viene a hacer, en todas partes, la proteccin de los
consumidores, DE LOS MOZOS, Jos Luis; la autonoma privada: Notas para una lectura del Ttulo de los
Contratos en el Cdigo Civil Espaol; En: Instituciones de Derecho Privado. Contratacin Contempornea. Teora
General y Principios, Alterini, Atilio Anbal; De los Mozos, Jos Luis y Soto Coaguila, Carlos Alberto- Directores,
Editorial Themis, Bogot, 2001, p. 205.
15
VEGA MEREA, Yuri; El derecho del consumidor y la contratacin contempornea. Consideraciones preliminares
a favor de la construccin dogmtica de los contratos de consumo, En: Instituciones de Derecho Privado.
Contratacin Contempornea. Teora General y Principios, (Alterini, Atilio Anbal; De los Mozos, Jos Luis y Soto
Coaguila, Carlos Alberto: Directores), Editorial Themis, Bogot, 2001, p. 537.
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Cfr., BARCIA LEHMANN, Rodrgo; Los contratos desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, En:
Ius Et Praxis, Ao 4, N 2, Talca, Chile, 1998, p. 168.
19
FERRI, Luigi; Lecciones Sobre el Contrato. Curso de Derecho Civil, Ttulo original: Lezioni sul contratto. Corso di
diritto civile, Editorial Grijley, Primera edicin al castellano, traductor: Nlvar Carreteros Torres, Lima, 2004. p. 106.
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Al respecto seala SOTO COAGUILA, que en el campo de la contratacin masiva (donde el contrato de adhesin
es comn), la libertad de contratar no existe puesto que la comercializacin monoplica de determinados bienes y
servicios colocan a uno de los contratantes en la alternativa de negociar s o s, o de lo contrario deber privarse de
tales bienes; SOTO COAGUILA, Carlos Alberto; La contratacin masiva y la crisis de la teora clsica del contrato, En:
El Contrato en una Economa de Mercado, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 167 y 168.
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Vase: RODRIGUEZ CHAVEZ, Reyler: Tutela del consumidor contra clusulas abusivas, En: Revista Oficial del
Poder Judicial, Ao 6-7, N 8 y N 9/2012-2013; RODRIGUEZ CHAVEZ, Reyler: La autonoma de la voluntad bajo
los esquemas del contrato negociado y de los contratos predispuestos, En: Revista de Investigacin Jurdica
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Avances, Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, Diciembre de 2010, y en RODRIGUEZ CHAVEZ, Reyler:
Hacia una nueva concepcin del dbil jurdico en las relaciones contractuales masivas, En: Revista de
Investigacin Jurdica Avances, Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, Tercera edicin, 2007. De esta
manera, consideramos que un espacio de mayor vulnerabilidad para el contratante dbil en el leasing inmobiliario en
mayor medida lo constituyen en las clausulas generales de contratacin que formarn parte del contenido del
formulario legal, normas contractuales que en la praxis son elaboracin en la esfera exclusiva del arrendador
financiero. De manera que, la el empleo del contrato de leasing inmobiliario no slo recorta de manera previa la
posibilidad de contribuir en la configuracin del contrato principal que ya fue fijado legalmente en el formulario, sino
que el formulario una vez aprobado servir como simple medio de adhesin al consumidor.
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MARTINEZ COCO, Elvira: Las clusulas generales exonerativas de responsabilidad. (Apuntes acerca de su
nacimiento y los problemas que su utilizacin conlleva), En: Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Facultad de Derecho
y Ciencias Polticas-Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Volumen 48, Lima, Aos 1990-1991, p. 234.
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El Artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, seala que son
proveedores, las personas naturales o jurdicas, de derecho pblico o privado, que de manera habitual fabrican,
elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden, suministran productos o
prestan servicios de cualquier naturaleza a los consumidores.
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En este punto debemos destacar que el halo de proteccin del consumidor inmobiliario se
extiende no slo al mbito de los derechos y facultades contenidos en el formulario legal
que regula el leasing inmobiliario, sino a todo un sistema especial de tutela constituido
por las normas del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, donde por dems, se
ha regulado con detalle el tema de los productos o servicios inmobiliarios, as como los
derechos y obligaciones que tendra a su cargo quien preste servicios relacionados a los
mismos.
En este sentido, creemos que se debera tener en cuenta respecto a la idoneidad y
caractersticas, del inmueble, que todo proveedor est sujeto al deber de informacin
idnea, conforme lo dispone el artculo 76 del Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor, donde este deber de informacin no es una alternativa o facultad del
proveedor inmobiliario, sino es una obligacin legal y por tanto no cabra su exclusin o
limitacin. Situacin que, tambin ha sido reconocida como abusiva a tenor del artculo
50 del Cdigo en comentario, donde se seala que son clusulas abusivas de ineficacia
absoluta las que excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor o sus dependientes por
dolo o culpa, o las que trasladen la responsabilidad al consumidor por los hechos u
omisiones del proveedor.
Adems de lo sealado, el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor en los artculos
76 al 80 impone especficas obligaciones al proveedor inmobiliario relacionadas a
brindar la informacin ms precisa sobre el bien, sus condiciones, caractersticas, as
como obligaciones de informar sobre los precios, intereses y dems condiciones
econmicas, incluso obligaciones de saneamiento y de servicio pos venta; de modo que,
toda esta esfera de proteccin del consumidor inmobiliario debe ser el marco de
salvaguarda frente incluso a la existencia de clusulas o normas que pretendan exonerar o
limitar las obligaciones del proveedor de este tipo de servicio.
Entre otras clusulas abusivas comunes que a menudo forma parte de las clusulas
generales de contratacin que forman parte de leasing son las siguientes: derogacin de
competencia jurisdiccional, eleccin de ley aplicable, decadencia de derechos
reconocidos por el ordenamiento jurdico, reserva de propiedad de ventas a plazos,
tcita conduccin del contrato por periodos largos, renuncia del derecho de
saneamiento por vicios ocultos, renuncia al derecho de saneamiento por eviccin,
estipulacin de clusulas penales, restricciones a la libertad contractual en relacin
con terceros, exclusin y limitacin de garantas24.
En concreto, coincidimos con BIANCA, cuando seala que los contratos estndar como se
presenta el leasing inmobiliario, presentan una disparidad sustancial en cuanto a las
posiciones contractuales, pero el problema de la proteccin del adherente no debe
resolverse sustrayendo esta operacin de la normativa del contrato, para confiarlas a las
24
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Palestra Editores, Lima, Tomo I, 2001, p. 792. Los
artculos 50 y 51 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor desarrollan de manera detallada dos catlogos de
clusulas abusivas, a travs de una lista negra de clusulas abusivas (con sancin de ineficacia absoluta) y una lista gris
de clusulas a abusivas (cuya valoracin se har en el caso concreto).
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leyes del mercado, sino ms bien afirmando el principio de la proteccin sustancial del
adherente25.
c) El leasing inmobiliario como medio de fraude
Tambin existe un aspecto criticable a este tipo de leasing inmobiliario sobre todo cuando
es con opcin de compra, ya que ha sido asociado a situaciones de elusin y fraude
econmico. Al respecto CORRAL TALCIANI seala que en el leasing financiero o en el lease
back se podran eludir normas sobre inters mximo convencional, as como cometer
negocios simulados en perjuicio de terceros o en fraude a la ley, como sera el caso de un
lease back en el que se vende un bien mueble o raz, permaneciendo el vendedor como
arrendatario del bien y con opcin de recomprarlo, puede ocultar un contrato de mutuo
con garanta prendaria o hipotecaria en los que se transgrede la prohibicin de la lex
comisaris26.
En tal sentido, consideramos tener en cuenta situaciones como estas a fin de adoptar las
previsiones necesaria ya que el contrato podra servir de vehculo para afectar derechos
de terceros contratantes, pues no vemos en la normativa del Decreto Legislativo 1177,
ningn mecanismo preventivo, ms bien, slo el incentivo econmico fiscal para el
arrendador financiero.
d) El leasing inmobiliario y la interpretacin del contrato en caso de conflicto
Finalmente, un aspecto no poco importante es el de la interpretacin de este tipo de
operacin econmica. Pues si como hemos desarrollado, el mbito del leasing inmobiliario
pertenece al de la preformulacin legal, cual es la voluntad contractual de las partes la que
deber ser interpretada en caso de conflictos derivados en el trnsito de la ejecucin del
contrato. Esta es justamente una de las preocupaciones que se derivan de la naturaleza
normativa del formulario.
Al respecto un criterio particular ha sido desarrollado por DANGELO, al sealar que el
reconocimiento del valor normativo de la operacin econmica y la identificacin del
criterio de congruencia como instrumento idneo para la reconstruccin de la normativa
sobre la relacin permiten arribar a soluciones de los concretos conflictos de intereses
sobrevenidos en la ejecucin del contrato, sin la precaria y equvoca mediacin de
operaciones interpretativas ficticias, fundadas en una presunta voluntad de las partes, o
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BIANCA, Massimo; Son no contractuales los contratos en masa?, Ob. Cit., p. 369. En complemento, POLO
destaca que ni la brevedad y agilizacin de la contratacin, que aparece como una de las grandes justificaciones de
las condiciones generales, tiene como nico objetivo el aumento de la capacidad productiva de la empresa y su
racionalizacin estrictamente jurdica, sino el reforzamiento de su posicin de poder econmico, ni tampoco puede
justificar en modo alguno la persistente lesin de los intereses econmicos de una de las partes. Del mismo modo,
tampoco la autonoma privada, en cuanto a manifestacin de una relacin social individual amparada por el Derecho,
puede traducirse .en demrito de ste en un poder normativo de la empresa que se impone unilateralmente frente a
la pate dbil sin repugnar la idea de que slo el Estado, de forma mediata o inmediata, puede crear normas de
Derecho objetivo; POLO, Eduardo; Proteccin del Contratante Dbil y Condiciones Generales de los Contratos,
Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 32 y 33.
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CORRAL TALCIANI, Hernn; Nuevas formas de contratacin y sistema de derecho privado (con especial
referencia al derecho chileno), En: Instituciones de Derecho Privado. Contratacin Contempornea. Teora General
y Principios, (Alterini, Atilio Anbal; De los Mozos, Jos Luis y Soto Coaguila, Carlos Alberto, Directores), Editorial
Themis, Bogot, 2001, p. 554.
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7. Referencias bibliogrficas
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Normas Legales, Tujillo-Per, 2001
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