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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1. TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:


Antes de adentrar no texto constitucional
consideraes sobre os institutos a serem estudados.

necessrio

tecer

- NATUREZA
Fundamentalmente tanto os direitos humanos como os direitos
fundamentais so expresses que resguardam a liberdade e a igualdade dos
indivduos, sendo que a doutrina entende residir diferena no mbito de sua
aplicao, os direitos humanos no plano internacional (positivados por meio de
tratados convenes, pactos, etc.), e os direitos fundamentais no interno (no texto
constitucional)., assim, sua natureza norma constitucional positiva.
- DIREITOS E GARANTIAS
Apesar da diferena entre as expresses serem tnues, deve-se observar
cada um de maneira diferente para no haver um leitura errnea do texto
constitucional.
Direitos fundamentais tm carter meramente declaratrio, enquanto as
garantias so assecuratrias. Nessa esteira, quando o legislado constitucional
mencionou que o direito est assegurado ou garantido, ele quis afirmar que aquele
texto uma garantia do indivduo ou da coletividade.
- CLASSIFICAO
Havendo diversas classificaes doutrinrias, o primeiro enfoque est no
aspecto do contedo e da proteo que exerce:

Quanto ao contedo:
a) Direitos fundamentais protetivos de liberdade, tambm denominados
direitos de resistncia, so constitudos das chamadas clusulas limitativas do
Estado, voltadas a fixar os limites de atuao estatal diante das liberdades do
indivduo. Ex:
b) Direitos protetivos do indviduo diante das necessidades materiais, que
so aqueles predispostos a medidas compensatrias das desigualdades sociais,
objetivando, em ltima anlise, propiciar vida digna a todos. Ex:
c) Direitos protetivos da preservao do ser humano, tambm
denominados direitos de solidariedade, voltados preservao da espcie humana.
Ex: direito paz, direito comunicao social, etc.
Classificao Jurdico-Positivista
Essa classificao a constante do contedo constitucional vigente:
a) Direitos Individuais: regulam as liberdades, restringindo a atuao do
Estado em prol do indivduo, que pode reivindic-la individualmente.
b) Direitos Coletivos: so aqueles que no podem ser reivindicados
individualmente. Esses direitos podem ser difusos (quando as pessoas esto ligadas
por circunstncias fticas); coletivos em sentido estrito (quando o liame uma
situao jurdica), ou formalmente coletivo (quando a origem do direito comum a
todos). Tambm se incluem nesse rol os direitos de associao e reunio.
c) Direitos Sociais: so aqueles dispostos no art. 6 da CF.

d) Direitos de Nacionalidade: como o nome j expressa so aqueles que


versam sobre a aquisio e perda da nacionalidade.
e) Direitos e Partidos Polticos: discorrem sobre as regras de aquisio do
poder de governar e da aquisio e perda dos direitos polticos, bem como dos entes
partidrios.

Classificao Evolucionista
Essa classificao calcada na historicidade do Direito Constitucional,
divide o processo de evoluo em trs geraes (ou dimenses):
a) Direitos Fundamentais de Primeira Gerao: Com as Revolues
Liberais (Francesa e Americana), o homem iniciou o seu processo de libertao do
sistema jurdico-opressor vigente no sculo XVIII. Tambm chamados de direitos
civis, ou individuais, e polticos, so instrumentos de defesa do perante o Estado,
que tem sua rea de atuao limitada para no interferir arbitrariamente na vida do
indivduo, ou seja, um comportamento de absteno (liberdades pblicas negativas
ou direitos negativos).
b) Direitos Fundamentais de Segunda Gerao: So os direitos sociais,
econmicos e culturais. Aps conseguir se libertar da interveno estatal, o ser
humano queria avanar na sua condio de elemento primrio da sociedade,
garantias de condies materiais mnimas para sua sobrevivncia e dignidade.
Nesse passo, urgia requisitar ao Estado a prestao dessas condies, pois o
mesmo j se locupletava com taxas e impostos e somente agia como polcia das
liberdades negativas.
c) Direitos Fundamentais de Terceira Gerao: Pode-se afirmar que a
pedra fundamental dessa gerao foram as atrocidades cometidas pelos regimes
nazista e fascista. Quando o homem verificou que no basta apenas garantir seu
direito liberdade e sobrevivncia, havia outras razes para sua existncia que
deveriam ser preservadas, como a paz, o meio-ambiente, a comunicao, etc.

2. DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS (Art. 5, caput)


Como j estudado, os direitos individuais e coletivos, em nossa
Constituio, foram organizados como espcies do gnero direitos fundamentais.
A cabea do artigo 5 prev que os destinatrios desses direitos so ...os
brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas..., contudo, em razo da
evoluo do Direito Constitucional fato constatar que o destinatrio no so
apenas aqueles elencados no permissivo constitucional. Isto porque o
constitucionalismo passou a defender a dignidade da pessoa humana, devendo
se fazer uma interpretao extensiva deste dispositivo no sentido de assegurar
os direitos e garantias individuais a todas as pessoas que estejam em territrio
brasileiro e no apenas aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas. 1
2.1 Direito Vida: o direito vida prescinde a qualquer direito fundamental.
Nossa Constituio no observa esse direito apenas pelo fato do nascimento, mas
sim de toda uma garantia e respeito para que se tenha dignidade em viver.
1

Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 253.

Temos uma exceo encartada na Constituio quanto a esse direito, que diz
respeito pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5, XLVII, a). Outros
valores constitucionais ou direito de terceiros podem mitigar a primazia da vida,
como o caso da legtima defesa e o estado de necessidade.
O incio da vida tema conturbado, posto que no existe consenso sobre o
momento em que ocorre, Marcelo Novelino 2 destaca quatro concepes sobre o
tema:
2.1.1. Fecundao (ou concepo):
Ocorre com a fecundao do vulo pelo espermatozide, resultando o zigoto.
Pacto de So Jos da Costa Rica
2.1.2 Nidao:
Vida vivel (sete a dez dias aps a fecundao, o zigoto se fixa no tero, o
incio da gravidez.
2.1.3 Formao do Sistema Nervoso Central (SNC):
Quando o ser passa a sentir dor ou prazer (14 dias aps a concepo).
2.1.4 Capacidade do feto de existir sem a me:
Frana, Reino Unido e Estados Unidos (24 a 26 semanas de gestao).
2.2. Princpio da Isonomia (Inciso I): A igualdade o primeiro direito
defendido no plano dos direitos fundamentais, isso se deve ao fato de junto com a
liberdade ser fator inerente dignidade humana.
Entretanto, se nos apegarmos literalmente ao vocbulo ter-se- uma idia
inadequada do preceito constitucional. No possvel tratar a todos com as mesmas
prticas, o fundamento do princpio tem por fim impedir distines, discriminaes e
privilgios arbitrrios, preconceitos, odiosos ou injustificveis. 3
Assim, temos que a aplicao da mxima de Aristteles fundamenta o
princpio da isonomia quando preceitua que deve se proporcionar tratamento igual
aos iguais e desigual aos desiguais, na medida das suas desigualdades.
Para se aferir se a desigualdade deve ser feita uma anlise da situao a
partir da discriminao e assim se chegar a uma afinidade com os valores
protegidos pela Constituio, por exemplo, o fato de se exigir uma altura mnima
para o cargo de agente policial. O fato discriminatrio (estatura) perfeitamente
razovel com as atribuies do cargo que exige uma compleio fsica mnima para
sua eficincia, tal exigncia deve ter previso legal no edital do concurso.
Atualmente est em voga discusso sobre o papel das chamadas aes
afirmativas, como o sistema de cotas, que est em perfeita consonncia com a
reduo das desigualdades sociais.
Na disciplina do princpio da igualdade, o constituinte tratou de proteger certos grupos
que, a seu entender, mereciam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histrica
de marginalizao social ou de hipossuficincia decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer
medidas de compensao, buscando concretizar, aos menos em parte, uma igualdade de
oportunidades com os demais indivduos, que no sofreram as mesmas espcies de restries. So
as chamadas aes afirmativas.4

2.3. Princpio da Legalidade (Inciso II): O preceito de que o indivduo


proibido (deixar de fazer) ou obrigado (fazer) a ter uma conduta de acordo com a lei,
2

Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, pp. 263/265.
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 292.
4
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 156.
3

intenta alcanar a segurana jurdica e estabilidade nas relaes, sejam pblicas ou


privadas.
Lei, numa definio trivial. todo comando genrico e abstrato que, aprovado pelo
Poder Legislativo, inova o ordenamento jurdico, disciplinando, em nvel imediatamente
infraconstitucional, em relaes entre particulares e atividades pblicas. Esse comando
genrico e abstrato pode assumir trs formas: obrigao, proibio ou permisso. A
norma jurdica, assim, ou obriga, ou probe, ou permite. No existe uma outra
possibilidade.5

A permisso tanto pode decorrer de uma lei quanto do silncio da regra.


2.3.1 Princpio da Estrita Legalidade: O caput do art. 37 determina que o
administrador pblico deva obedecer a alguns princpios na sua atuao, dentre eles
est expresso o da legalidade. Desta forma, a Administrao Pblica ser regida
dentro daquilo, e somente daquilo que estiver prescrito na lei, sem espao para
qualquer tipo de permisso infralegal. uma limitao decorrente do inciso II, do art.
5, sendo mais severo e levando concepo de que a vontade da Administrao
Pblica a que decorre da lei.
2.3.2. Princpio da Reserva Legal (Inciso XXXIX): O princpio da legalidade
pode ser tomado como gnero do qual a reserva legal espcie, como podemos
aferir do artigo de Warlei Belo6:
O princpio da reserva legal no sinnimo do princpio da legalidade, seno espcie. A
doutrina no raro confunde ou no distingue suficientemente o princpio da legalidade e o
da reserva de lei. O primeiro significa a submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro
da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a
regulamentao de determinadas matrias h de se fazer necessariamente por lei
formal7.
Ao princpio da reserva legal, a Constituio exige contedo especfico. Ao princpio da
legalidade, a Constituio outorga poder amplo e geral sobre qualquer espcie de
relao. Tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui
determinada matria exclusivamente lei formal (ou a atos equiparados, na interpretao
firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, disciplina de outras fontes, quela
subordinadas8.

O artigo 5.o, II, CF prev que: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Trata-se de lei em sentido amplo, ou
seja, qualquer ato normativo editado pelo Poder Legislativo (Constituio; leis
complementares; leis ordinrias; resolues) ou, excepcionalmente, pelo Poder
Executivo (medidas provisrias e leis delegadas). Aqui temos a salva-guarda do
amplo princpio da legalidade.
J o princpio da reserva (lex populi) mais restrito. Refere-se
especificamente emenda, lei complementar, etc. para regular determinado
assunto. Se todos os comportamentos humanos esto sujeitos ao princpio da
legalidade, somente alguns esto submetidos ao da reserva da lei. Este , portanto,
de menor abrangncia, mas de maior densidade ou contedo, visto exigir o
5

Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 157.
6
BELO, Warley. Princpio da Reserva Legal. Clubjus, Braslia-DF: 01 maio 2008. Disponvel em:
<http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.17756>. Acesso em: 19 abr. 2010.
7
Silva, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo: Malheiros, 2006, p. 422, apud
Warley Belo, Princpio da Reserva Legal.
8
Starck, Christian. Lezioni di diritto constituzionale, v. II, t. I, p.52, citado por Silva, Jos Afonso da. Op. cit., p.
422, apud Warley Belo, Princpio da Reserva Legal.

tratamento de matria exclusivamente pelo Legislativo, sem participao normativa


do Executivo 9.
At bem pouco tempo atrs, a Parte Especial do nosso atual Cdigo Penal
e a Lei de Contravenes Penais alcanavam vigncia como decreto-lei. Seria
comparativamente, hoje, aceitar a modificao malfica ou criao de crimes por
medida provisria ou lei delegada.
Quando a Carta, em seu artigo 5.o, XXXIX estabelece que no haver
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, estamos
diante de uma matria reservada lei formal. Somente a Unio, privativamente,
atravs de seu Poder Legislativo, poder disciplin-la (art. 22, I, CF). A garantia da
lex populi exige que, em matria penal incriminadora, a lei respectiva siga
estritamente o procedimento legislativo constitucional da lei ordinria. 10. Fica
vedada a interferncia dos Estados-Membros ou Municpios, assim como a
ingerncia do Executivo ou Judicirio, na criao de crimes e penas .
2.4. Princpio da No-Retroatividade das Leis (Inciso XXXVI): Este outro
princpio fundamental de nosso ordenamento jurdico. Tem sua fundamentao legal
na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 6 e na Constituio Federal, que assim
dispe:
Art. 5 Omissis
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada

A irretroatividade assegura que direitos e atos consolidados no tempo no


sejam objeto de modificao pelo ente estatal, mantendo a estabilidade da relaes
e a segurana jurdica necessria ao estado de direito. composto por trs outros
institutos:
2.4.1 Direito Adquirido: o conceito est expresso no art. 6, 2 da LICC
que dispe ser os direitos que o seu titular ou algum por ele, possa exercer, como
aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida
inaltervel, a arbtrio de outrem.
Direito adquirido espcie de direito subjetivo definitivamente incorporado (pois,
adquirido) ao patrimnio jurdico do titular (sujeito de direito), j consumado ou no ,
porm exigvel na via jurisdicional, se no cumprido voluntariamente pelo obrigado
(sujeito de dever).
Diz-se que o titular do direito adquirido est, em princpio, protegido de futuras mudanas
legislativas que regulem o ato pelo qual fez surgir seu direito, precisamente porque tal
direito j se encontra incorporado ao seu patrimnio jurdico plano/mundo do dever-ser
ou das normas jurdicas ainda que no fora exercitado, gozado plano/mundo do ser,
ontolgico.11

O instituto no absoluto, assim como seu princpio regente, como ensina


Marcelo Novelino12:

[3] Moraes, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1. o a 5.o da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003
(Coleo temas jurdicos; 3), apud Warley BELO, Princpio da Reserva Legal.
10
Gomes, Luiz Flvio; Molina, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal: Parte Geral, vol. 2. SP: RT, 2007, p.
59, apud Warley Belo, Princpio da Reserva Legal.
11
Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_adquirido.
12
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 323.

Da mesma forma que todos os demais direitos e garantias fundamentais, o direito


adquirido no absoluto. No caso concreto, de acordo com as circunstncias fticas e
jurdicas envolvidas, esta garantia s poder ser afastada para que outros direitos, de
maior peso relativo, possam ser aplicados.

Sendo defesa contra arbitrariedades do Estado, o direito adquirido


garantia da estabilidade nas relaes jurdicas do particular com o poder pblico.
2.4.2. Ato Jurdico Perfeito: Dispe o 1, do art. 6 da LICC que reputase o ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que j
se efetuou. Repisadamente citada pela doutrina a concepo de Celso Bastos 13 nos
parece a mais cristalina:
aquele que se aperfeioou, que reuniu todos os elementos necessrios a sua
formao, debaixo da lei velha. Isto no quer dizer, por si s, que ele encerre em seu bojo
um direito adquirido. Do que est o seu beneficirio imunizado de oscilaes de forma
aportadas pela lei nova.

Como observamos, direito adquirido e ato jurdico perfeito no se


confundem, sendo este um passo para se chegar ao primeiro:
Ato jurdico perfeito o que reuniu todos os elementos necessrios a sua formao,
encontrado-se apto a produzir seus efeitos. No precisa estar exaurido, basta estar
consumado. Esta espcie de ato protegida contra a exigncia que uma nova lei possa
fazer quanto forma, distinguindo-se do direito adquirido que est mais ligado
substncia do ato.14

2.4.3. Coisa Julgada:


1. Efeitos da sentena e autoridade da coisa julgada 15
A coisa julgada uma especial qualidade que imuniza os efeitos substanciais da
sentena, a bem da estabilidade da tutela jurisdicional 16. Embora Chiovenda tenha
lanado originariamente esta base terica sobre o assunto, ao considerar que a coisa
julgada obrigatria para os sujeitos da relao processual, enquanto a sentena existe
e vale com respeito a todos, foi Liebman quem identificou com preciso a diferena entre
a eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada 17.
Enquanto a coisa julgada corresponde eficcia que torna imutvel e indiscutvel a
sentena, em relao s partes que integram a relao jurdico-processual, sem
prejudicar nem beneficiar terceiros, os efeitos da sentena (condenatrios, constitutivos
ou meramente declaratrios) correspondem s alteraes que esta deciso judicial
produz na realidade jurdica, podendo ocorrer antes do trnsito em julgado, sem o manto
da imutabilidade, e beneficiar ou prejudicar terceiros (da porque se admite a assistncia
litisconsorcial, o recurso de terceiro e ao rescisria do terceiro prejudicado).
Assim, todos so afetados pelos efeitos da sentena, at porque as relaes jurdicas
no existem isoladamente no plano da realidade, mas a prpria ordem constitucional
rejeita que aqueles que no participaram do processo fiquem vinculados imutabilidade

13

Celso Bastos, Dicionrio de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 43.


Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 324.
15
Disponvel http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/6/66/Aula10_Recursos_coisajulgada.doc
16
Dinamarco, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. In Nova era do Processo Civil, So Paulo:
Malheiros editores, 2004, p. 217.
17
Liebman, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada. Trad.
Alfredo Buzaid e Benvindo Aires e Notas relativas ao direito brasileiro de Ada Pellegrini. 4 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 113.
14

da coisa julgada l produzida (princpios do devido processo legal, ampla defesa e


contraditrio).
A coisa julgada pode ser material (quando se projeta para fora do processo) ou formal
(imutabilidade da sentena em si mesmo efeito endoprocessual que pe fim relao
processual)18. Representa uma opo poltica do legislador, que visa a conciliar os
princpios da celeridade e segurana, certeza e justia das decises, buscando um
equilbrio entre estes vetores muitas vezes contrapostos. Sua previso constitucional est
no art. 5, XXXVI e infraconstitucional no art. 467 e ss do CPC.
2. Eficcia preclusiva da coisa julgada:
Ao prever os efeitos preclusivos da coisa julgada, o art. 474 do CPC determina
que passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas
as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio
do pedido.
Para Rodolfo Mancuso, a tcnica da eficcia preclusiva acolhida por este
dispositivo legal opera como uma vlvula de segurana do sistema, de modo a imunizar
as questes deduzidas e deduzveis, mas desde que atinentes ao ncleo do thema
decidendum, isto , ao preciso objeto litigioso, tcnica que lembra o collateral estoppel,
das class actions do direito norte-americano, pelo qual consideram-se includos no
julgado os necessary steps, ou seja, as premissas necessrias concluso19.
Barbosa Moreira entende que h uma relao de instrumentalidade entre os limites
objetivos da coisa julgada e a sua eficcia preclusiva, pois enquanto os limites objetivos
geram a imutabilidade do julgado, no que tange parte dispositiva, a eficcia preclusiva
consiste no impedimento que surge discusso e apreciao de questes suscetveis de
influir neste julgado, cobrindo o deduzido e dedutvel. Assim, pode suceder que, de fato,
no tenham sido exaustivamente consideradas, no processo, as questes que poderiam
influir na deciso, sendo vedado que depois de findo o processo se viesse a pr em
dvida o resultado atingido, acenando-se com tal ou qual questo que haja ficado na
sombra e que, porventura trazida luz, teria sido capaz de levar o rgo judicial
concluso diferente da corporificada na sentena (ressalvados os casos restritos de
rescindibilidade do julgado) 20.
O expediente tcnico a que se recorre considerar implicitamente decididas pela
sentena que transitou em julgado todas as questes, ainda que no apreciadas, cuja
soluo se devesse reputar idnea para influir no contedo do pronunciamento judicial.
Trata-se de uma fico, que no pode estender s questes a autoridade da coisa
julgada (no esto imunes rediscusso em outro processo), j que assim no ocorre
nem mesmo entre as questes efetivamente apreciadas (a motivao da deciso no faz
coisa julgada). Portanto, nem s questes deduzidas nem s dedutveis se estende a
auctoritas rei iudicatae, mas todas se submetem eficcia preclusiva da coisa julgada,
para que no venham ser utilizadas como instrumento de ataque ao julgado 21.
3. Relativizao da coisa julgada - coisa julgada rebus sic stantibus teoria da
impreviso

18

Dinamarco, Relativizar cit., p. 221-222.


Mancuso, Rodolfo de Camargo. Jurisdio Coletiva e Coisa Julgada: teoria geral das aes coletivas. So
Paulo: RT, 2006, pp. 29,236. Sobre a possibilidade de emprego do collateral estoppel por terceiro, que no foi
parte no processo, mas detm relao jurdica conexa que foi decidida, vide Tucci, Jos Rogrio Cruz e.
Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa julgada civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp.
141-151.
20
Barbosa Moreira, Jos Carlos. A eficcia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil
brasileiro. Temas de Direito Processual. 1 srie, So Paulo: Saraiva, 1977, pp. 98-103.
21
Barbosa Moreira, 1977, A eficcia preclusiva cit., pp. 98-103.
19

Por fim, uma questo interessante se coloca: a coisa julgada gera imutabilidade
absoluta ou relativa? H possibilidades excepcionais de reabertura da discusso
(relativizao da coisa julgada), quando esto em jogo outros princpios e garantias
constitucionais, dentre elas a garantia de acesso justia (CF, art. 5, XXXV). No
legtimo eternizar injustias a pretexto de se evitar a eternizao de incertezas 22.
Um dos casos mais comuns em que esta questo se coloca o do advento de
coisa julgada sobre reconhecimento de filiao antes do surgimento do teste de DNA,
sendo posteriormente realizado o exame e descoberta a ausncia de vnculo gentico.
Caso tenha transcorrido o prazo da rescisria, possvel se anular a relao de
paternidade comprovadamente inexistente?
H quem defenda a propositura de ao declaratria de inexistncia de coisa
julgada, imprescritvel, para promover a coincidncia entre a verdade formal e a verdade
real. Barbosa Moreira, por sua vez, acredita que seria interessante uma alterao
legislativa neste caso para estabelecer como termo inicial do prazo da rescisria o dia em
que o interessado obtm o laudo de DNA, ao invs do trnsito em julgado da sentena
rescidenda23.

2.5. Princpio do Devido Processo Legal (Inciso LIV): O estado de direito tem
como um de seus pilares o justo processamento das causas litigiosas, ou seja,
aquele que sofre a persecuo do Estado em relao aos direitos de liberdade e
propriedade assegurado um processo embasado em regras legislativas que
definam uma instruo e julgamento justos e adequados. Essa garantia assim
definida por Alexandre de Moraes 24:
O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito
material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe
paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a
defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de provas, de
ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel,
reviso criminal).

2.6. Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa (Inciso LV): Outro princpio


processual que visa a garantia da igualdade nas relaes jurdicas, que para melhor
ser entendido segue colacionado os entendimentos dos constitucionalistas
Alexandre de Moraes e Marcelo Novelino:
Por ampla defesa entende-se o asseguramento que dado ao ru de condies que lhe
possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade
ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessrio, enquanto o contraditrio a
prpria exteriorizao da ampla defesa, impondo a conduo dialtica do processo (por
conflito), pois a todo ato produzido pela acusao caber igual direito da defesa de oporse-lhe ou de dar-lhe a verso que melhor lhe apresente, ou ainda, de fornecer uma
interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor. 25
A Constituio assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes (art. 5, LV). O contraditrio entendido como a cincia bilateral dos atos do
processo com a possibilidade de contrari-los, composto por dois elementos:
informao e reao, sendo esta meramente possibilitada em se tratando de direitos
disponveis. A audincia bilateral requisito indispensvel para a garantir justia das
decises, pois somente pela soma da parcialidade das partes (um representando a tese
22

Dinamarco, Relativizar a coisa julgada cit., p. 224.


Barbosa Moreira, Jos Carlos. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material, IN
Temas De Direito Processual. 9 srie.So Paulo: Saraiva, 2007, pp. 264-265.
24
Alexandre de Moraes: Direito Constitucional. 20 Edio, So Paulo: Atlas, 2006, p. 94.
25
Alexandre de Moraes: Direito Constitucional. 20 Edio, So Paulo: Atlas, 2006, pp. 94/95.
23

e a outra, a anttese) o juiz pode corporificar a sntese, em um processo dialtico. A


ampla defesa uma decorrncia do contraditrio (reao). Assegura ao indivduo a
utilizao, para a defesa de seus direitos, de todos os meios legais e moralmente
admitidos. No caracteriza uma violao a esta garantia o simples indeferimento de uma
diligncia probatria considerada desnecessria ou irrelevante.26

2.7. Princpio do Juiz Natural (Incisos XXXVII e LIII): Para que exista um processo
formalmente justo necessrio que o julgador seja escolhido por meios prdefinidos, a fim de no incorrer em insegurana s partes.
O princpio do juiz natural encontra em nossa Carta Magna dois dispositivos de tutela, os
incisos XXXVII e LIII do art. 5,(...). Os dispositivos transcritos consagram o princpio do
juiz natural, tambm denominado princpio do juiz legal. O contedo jurdico do princpio
pode ser resumido na inarredvel necessidade de predeterminao do juzo competente,
quer para o processo, quer para o julgamento, proibindo-se qualquer forma de
designao de tribunais ou juzos para casos determinados. (...) A garantia constitucional
tem dois destinatrios: o cidado, que deve submeter-se ao juzo aleatrio do Estado,
sem procurar romper a regra da leve distribuio, e o Estado, que no pode definir o juiz
para determinado cidado ou caso. O princpio, contudo, no veda a existncia de juzos
especializados, desde que guardado o carter generalizador da norma que os criar, que
s ofender o princpio em estudo no caso de, por via transversa, buscar a submisso de
situaes ou pessoas predeterminadas competncia desses novos rgos. 27

2.8. Princpio da Inafastabilidade da Apreciao Jurisdicional (Inciso XXXV): O


legislador constitucional resguardou a possibilidade de o indivduo recorrer ao
judicirio para se precaver de possvel ofensa ao seu direito (via preventiva) ou
quando j ferido esse direito (via repressiva).
A rigor, a Constituio veda a possibilidade de excluso da alegao de leso ou
ameaa, uma vez que o direito de ao no se vincula efetiva procedncia do pedido.
Portanto, no se deve confundir negativa de prestao jurisdicional com deciso
jurisdicional contrria pretenso da parte. 28

O princpio sofre mitigaes quanto justia desportiva (art. 217, 1), de


responsabilidade do Senado (art. 52, I e II) e da Cmara em conjunto com o Senado
(art. 55 2).
2.9. Princpio da Razovel Durao do Processo (Inciso LXXVIII): Este princpio
visa uma justia clere, pois no adianta garantir ao indivduo o acesso ao
Judicirio, necessrio que ele se manifeste em tempo hbil a garantir um resultado
satisfatrio.
A simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justia no suficiente,
sendo necessria uma prestao estatal rpida, efetiva e adequada. 29

Alm do direito vida, do qual decorrem todos os outros direitos, e dos


princpios que regulam nossa ordem constitucional, temos vrias outras garantias e
direitos que podem ser classificados da seguinte forma
26

Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, pp. 334/335.
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 204/205.
28
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, pp. 341/342.
29
Marcelo Novelino, Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 344.
27

2.10 Direitos Ligados Liberdade: a concepo de liberdade no deve estar


ligada a noo de que se pode fazer qualquer coisa a qualquer tempo, ou seja, de
um pensamento extremamente anrquico.
A noo de liberdade deve ser associado arbitrariedade, mas sim idia de
responsabilidade, que serve como limite ao seu exerccio. (...) A concepo formal
considera a liberdade como um valor em si, caracterizada como um direito a que o
Estado no impea ao e omisses (...) e uma permisso para fazer ou no fazer o que
quiser...30

So direitos ligados liberdade:


2.10.1 Liberdade de manifestao do pensamento (art. 5, IV), direito de resposta e
indenizao (art. 5, V) e liberdade de expresso (art. 5, IX): Por meio de
reflexes internas o ser humano formula convices ntimas que exterioriza em
opinies. No entanto, esse direito no pode ser ofensivo ao direito de outrem:
Em alguns casos a manifestao do pensamento pode atingir direitos de terceiros, sua
esfera de privacidade ou causar-lhes prejuzos. Por essa razo imprescindvel a
identificao do responsvel pelos juzos emitidos a fim de viabilizar, se for o caso, sua
responsabilizao civil e/ou pena. A vedao do anonimato tem por finalidade
desestimular manifestaes abusivas do pensamento, sendo assegurado o direito de
resposta proporcional ao agravo, alm da indenizao por eventuais danos materiais,
morais ou imagem do ofendido (art. 5, V).31

Ainda na esfera da manifestao do pensamento est a garantia de que


no haver censura quanto liberdade de expresso (art. 5, IX):
A liberdade de expresso e de manifestao de pensamento no pode sofrer nenhum
tipo de limitao prvia, no tocante a censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.
Contudo possvel lei ordinria a regulamentao das diverses e espetculos,
classificando-os por faixas etrias a que no se recomendem, bem como definir locais e
horrios das famlias quanto a programas de rdio e televiso que descumpram os
princpios determinados no art. 221, I a IV, como respeito aos valores ticos e sociais da
pessoa e da famlia (arts. 220, 3 e 221). A inviolabilidade prevista no inciso X do art. 5,
porm, traa os limites tanto para a liberdade de expresso do pensamento como para o
direito informao, vedando-se o atingi mento intimidade, vida privada, honra e
imagem das pessoas.32

2.10.2 Direito de Informao (art. 5, XIV): A capacidade de emitir opinies mais


abrangente que a sua capacidade de informar, divulgar o pensamento pode exprimir
outras formas de exteriorizao das convices individuais, como crticas e dvidas,
por isso no se deve confundir o direito de opinio ou manifestao do pensamento
com a o direito de informao.
O direito de informao envolve o direito de passar, receber e buscar informaes: por
isso, afirma-se que ele assume trs feies: o direito de informar, de se informar e de ser
informado. (...) O direito de informar, ou de passar informaes, tem um sentido
constitucional de liberdade para informar. Em outras palavras, trata-se de direito
30

Marcelo Novelino. Direito constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 296.


Marcelo Novelino. Direito constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, pp. 297/298.
32
Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 20 Edio, So Paulo: Atlas, 2006, p. 46.
31

fundamental de primeira gerao, cuja preocupao consiste em impedir que o Poder


Pblico crie embaraos ao livre fluxo das informaes. Assim o indivduo possui liberdade
para informar.33

2.10.2.1 Direito de Antena (art. 17, 3): Em razo do preceito constitucional pelo
qual os partidos polticos so a expresso plural das ideologias, a eles assegurada
a interveno gratuita no rdio e na televiso.
Em outras palavras, o direito de antena traduz o direito a espao gratuito nos meios de
comunicao para a propagao de idias, doutrinas etc. (...) De se indagar, nessa linha
de raciocnio, se a Constitui brasileira empalmou direito similar. Entendemos que sim.
Embora de maneira muito restrita, o tempo no rdio e na televiso assegurado pelo art.
17, 3, da Constituio Federal tem ntido colorido de direito de antena, pois o seu
objetivo precpuo consiste em garantir aos partidos polticos espaos nos meios de
comunicao social, como j assinalado.34

2.10.2.2 Direito de Informao Jornalstica (art. 220, 1): Tambm decorrente do


direito de informao, a liberdade de informao jornalstica assegura que o
indivduo possa ter acesso, sem censura prvia, s questes cotidianas.
A liberdade de informao jornalstica por assim dizer a herdeira primognita da antiga
liberdade de imprensa. (...) Nesse sentido, a informao jornalstica composta pela
notcia e pela crtica. Aquela traduz a divulgao de um fato cujo conhecimento tenha
importncia para o indivduo na sociedade em que vive. A crtica designa a opinio, o
juzo de valor, que recai sobre a notcia.35

Importa ressaltar que para se configurar notcia, a informao veiculada


deve ser verdica, bem como importar em relevncia pblica.
2.10.2.3 Direito de Informao Pblica (art. 5, XXXIII): Esse direito deriva do
princpio da moralidade administrativa (art. 37, caput), que dentre seus fundamentos
consagra a publicidade dos atos administrativos. Desta forma, o ente pblico prima
pela transparncia de seu comportamento.
Esse dever fica restrito aos organismos pblicos, pois, conforme o disposto no art. 5,
XXXIII, da Constituio da Repblica, os indivduos tm o direito de receber dos rgos
pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral...,
donde se conclui que o Poder Pblico tem a obrigao de manter o cidado constante e
integralmente informado, municiando-lhe com todas as informaes acerca das
atividades pblicas.36

2.10.3 Liberdade de Conscincia e Crena (art. 5, VI): Esta uma garantia de que o
indivduo no sofrer qualquer tipo de coao do Estado com relao as suas
convices, sem elas polticas, filosficas ou religiosas.

33

Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 166.
34
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 167/168.
35
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 168/169.
36
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 172.

A liberdade de conscincia consiste na adeso a certos valores morais e espirituais,


independentes de qualquer aspecto religioso. 37

2.10.3.1 Escusa de Conscincia (art. 5, VIII): Assim como protege o direito do


indivduo de professar suas convices, a Constituio da Repblica reprime a
interveno baseada em preconceitos contra religio, convices polticas e
filosficas. O direito limitado para que no seja invocado para se eximir de
obrigao imposta a todos ou cumprir prestao alternativa, como o caso, p. ex. ,
do servio militar obrigatrio (art. 143, 1).
2.10.4 Liberdade de Locomoo (art. 5 XV): A segurana em se locomover em
territrio brasileiro o tema desse direito.
A locomoo um dos aspectos fundamentais da liberdade fsica do homem e engloba
no apenas o direito de ir e vir, mas tambm o de permanecer (art. 5, XV). Alm das
limitaes inerentes a sua prpria natureza, este direito pode encontrar restries
concernentes a sua manifestao (como o caso da utilizao de vias e logradouros
pblicos). Portanto, a liberdade de circulao no impede seja disciplinada a forma pela
qual h de se dar a esta circulao. Visando proteo de tal liberdade, a Constituio
veda a priso civil por dvida, que s poder ocorrer nos casos de inadimplemento
voluntrio e inescusvel de penso alimentcia ou de depositrio infiel (art. 5, LXVII). 38

2.10.5 Liberdade de Reunio e Associao (art. 5, XVII a XXII): A doutrina


consentnea que para se caracterizar reunio devem estar presentes alguns
requisitos prprios, como a plurissubjetividade (duas ou mais pessoas), conscincia
e vontade dos participantes e durao limitada. Quanto associao, didtico o
seguinte conceito:
Direito de associao o direito de exerccio coletivo que, dotado de carter
permanente, envolve a coligao voluntria de duas ou mais pessoas com vistas
realizao de objetivo comum, sob direo unificante. 39

Assim, pode-se extrair que a principal diferena entre os institutos a


temporalidade, enquanto a reunio episdica a associao tem carter
permanente. As reunies devem ter propsito pacfico e no caso de realizao em
local pblico, que a autoridade competente seja previamente avisada.
Quanto as associaes (ou sindicatos), em caso de impetrao de
Mandado de Segurana coletivo desnecessria a autorizao individual, conforme
entendimento adotado pelo STF (vide RE
2.11 Direitos Relativos Privacidade: ao indivduo a Constituio resguardou a
liberdade para manifestar-se, com limitaes verdade. Uma das limitaes o
direito privacidade dos outros, para que assim todos possam se proteger contra a
interferncia em sua esfera ntima da atuao do Estado e de outrem.

37

Marcelo Novelino. Direito constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, pp. 301/302.
Marcelo Novelino. Direito constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 307.
39
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 188.
38

Como decorrncia da autonomia da vontade e do respeito ao livre-arbtrio, o direito


privacidade confere ao indivduo a possibilidade de conduzir sua prpria vida da maneira
que julgar mais conveniente sem intromisso da curiosidade alheia, desde que no viole
a ordem pblica, os bons costumes e o direito de terceiros. 40

Contudo, dentro da esfera privada h um aspecto ainda mais restrito das


relaes pessoais, a intimidade:
Com efeito, a vida social do indivduo divide-se em duas esferas: a pblica e a privada.
Por privacidade, de conseguinte, devem-se entender os nveis de relacionamento social
que o indivduo habitualmente mantm oculto ao pblico em geral, dentre eles: a vida
familiar, as aventuras amorosas, o lazer e os segredos de negcio. 41
Podemos vislumbrar, assim, dois diferentes conceitos. Um, de privacidade, onde se fixa
a noo das relaes interindividuais, que, como as nucleadas na famlia, devem
permanecer ocultas ao pblico. Outro, de intimidade, onde se fixam uma diviso entre o
eu e os outros, de forma a criar um espao que o titular deseja manter impenetrvel
mesmo aos mais prximos. 42

Marcelo Novelino destaca que o direito de informao pode significar uma


exceo privacidade do indivduo 43:
A divulgao de uma informao invasiva da privacidade deve ser admitida quando
concorrerem os seguintes fatores: i) licitude da informao; ii) forma adequada de
transmisso; e, iii) contribuio para o debate de interesse geral ou relevncia para a
formao da opinio pblica, eixo em torno do qual gira o direito informao. A
divulgao de uma deve ser de interesse pblico, no apenas de interesse do pblico.
(...) Por fim, so restries legtimas privacidade a divulgao de fatos que envolvam
atividades criminosas (funo de preveno geral) ou de fatos noticiveis, como
enchentes, terremotos, acidentes e catstrofes de grandes propores.

Ainda na esfera da intimidade temos a concepo do direito honra e


imagem.
Conceitua-se como honra um valor dentro do que o indivduo internaliza
como moral. Esse valor moral pode ser do prprio indivduo em relao a sua
pessoa (honra subjetiva), como a que os outros tm como conceito social (honra
objetiva).
Com relao imagem, David Arajo e Vidal Serrano distinguem dois
tipos de concepo:
O direito imagem possui duas variaes. De um lado, deve ser entendido como o
direito relativo reproduo grfica (retrato, desenho, fotografia, filmagem, etc.) da figura
humana. De outro, porm, a imagem assume a caracterstica do conjunto de atributos
cultivados pelo indivduo e reconhecidos pelo conjunto social. Chamemos a primeira
imagem de imagem-retrato e a segunda de imagem-atributo.

Para proteger a intimidade, a honra e a imagem do indivduo, devemos


analisar alguns conceitos:
40

Marcelo Novelino. Direito Constitucional, 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 268.


Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 173.
42
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 174.
43
Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, pp. 297/298.
41

2.11.1 Gravao Clandestina: A gravao clandestina aquela feita por um dos


interlocutores sem o conhecimento dos demais, podendo ser telefnica, pessoal
(realizada com um mini-gravador) ou ambiental (imagens captadas por uma cmera
escondida). A utilizao desta espcie de gravao, em princpio, vedada por
caracterizar uma intromisso indevida na privacidade alheia (art. 5, X). 44
Dessa forma, tais gravaes no podem ser utilizadas como provas em
processos (art. 5, LVI), entretanto, h excees quando tais provas estiverem
inseridas no mbito de outros direitos fundamentais. o caso de gravao que
serve de defesa em processo penal, torna-se uma garantia da ampla defesa
objetivando a manuteno do direito de liberdade.
Outra excepcionalidade ocorre quando uma das partes intenta cooptar a
outra em ato criminoso, nesse caso termos um excludente de antijuridicidade, a
parte que est sendo assediada pode utilizar a gravao como forma de proteo,
sem o conhecimento da outra.
Por fim, temos a gravao de atos ilcitos praticados por agentes pblicos,
em razo do princpio da publicidade, o qual retira os atos administrativos da
privacidade do indivduo.45
2.11.2 Interceptao da comunicao: ... consiste na interrupo ou intromisso por
um terceiro, sem o conhecimento de um (ou de ambos) dos interlocutores. A
interceptao pode ocorrer em uma comunicao epistolar, telegrfica, de dados ou
telefnica, sendo vedada, por violar a liberdade de comunicao pessoal (art. 5,
XII)46

2.11.3 Quebra de Sigilo: consiste na possibilidade de acesso ao contedo de


informaes contidas em banco de dados e arquivos pessoais. Pode ser bancrio,
fiscal, telefnico ou de informtica.
Esse talvez seja o mais complexo, em termos de enquadramento constitucional. Isso
porque, apesar do art. 5, XII, fazer expressa referncia inviolabilidade do sigilo de
dados, uma anlise cuidadosa dos dispositivo conduz ao entendimento de que a proteo
nele assegurada apenas em referncia liberdade e privacidade das comunicaes
pessoais.. Por essa razo, entendemos ser necessrio um duplo enquadramento: a
inviolabilidade do sigilo de dados transmitidos e/ou recebidos est assegurada pela
liberdade de comunicao pessoal (art. 5, XII); a inviolabilidade de dados constantes de
arquivos pessoais ou privados (no transmitidos) dever ser assegurada apenas quando
estiver em jogos uma invaso indevida da privacidade (art. 5, X). 47

2.11.4 Inviolabilidade do Domiclio (art. 5, XI): A entrada em uma casa sem o


consentimento do morador somente poder ocorrer no caso de flagrante delito,
desastre, para prestar socorro ou por determinao judicial. Em virtude do carter
emergencial, nas hipteses de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, a
casa poder ser invadida a qualquer hora do dia ou da noite. Para cumprimento de
44

Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 273.


Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 276
46
Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, pp. 273/274
47
Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 275.
45

determinao judicial, se no houver consentimento do morador, somente durante o


dia. 48
- A Lei Complementar n 105/2001, estabelece as hipteses em que
podem ser utilizados os dados constantes de instituies financeiras;
- O MP no possui legitimidade para quebrar sigilo, devendo solicitar
autoridade judicial a determinao;
- A inviolabilidade de correspondncia pode sofrer restries, o caso do
estado de defesa (art. 136, 1, I, b), ou estado de stio (art. 139, III);
- A interceptao telefnica s admitida se requisitada judicialmente para
investigao criminal ou instruo processual penal, sem esse requisito
considerada ilcita (fruits of a poisonous tree). Para ser utilizada como prova deve
obedecer ao regulamento da Lei n 9296/96.
2.12 Direito de Propriedade: direito de usar, gozar, usufruir e dispor de um
determinado bem, e de reav-lo, daquele que esteja indevidamente em sua posse.
Genericamente podemos definir propriedade como o direito subjetivo que assegura ao
indivduo o monoplio da explorao de um bem e de fazer valer esta faculdade contra
todos que eventualmente queiram a ela se opor. 49

Toda propriedade deve ter uma funo definida na sociedade, trata-se da


funo social que ela deve exercer:
- Propriedade Urbana: A funo social da propriedade urbana ocorre
quando obedece s diretrizes fundamentais de ordenao da cidade fixadas no
plano diretor (art. 182, 2 da CF). Nessa esteira, o plano diretor das cidades que
define as condies de cada propriedade urbana: residncia, comrcio, indstria,
etc.
- Propriedade Rural: O art. 186 da CR, elenca os requisitos que a
propriedade rural deve observar para atender sua funo social, com
regulamentao especfica contida nas leis.
Como qualquer outro direito individual e coletivo, o direito de propriedade
limitado, pautado no interesse pblico e no bem estar o Estado pode intervir na
propriedade privada e nas atividades econmicas.
2.12.1 Requisio: Fundamentado no art. 5, XXV da CR, o Estado pode retirar
temporariamente a posse em razo de iminente perigo pblico. Tambm pode ser
requisitada a propriedade em tempo de guerra (art. 139, VII). Esse tipo de
interveno s indenizado se for comprovado dano propriedade.

48

Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 288.


Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 190.
49

2.12.2 Desapropriao: A Constituio define a possibilidade do Estado em transferir


para sua posse a propriedade privada. Essa transferncia compulsria e ocorre
nos casos de necessidade ou utilidade pblica, ou ainda, por interesse social (art. 5,
XXIV).
O procedimento para desapropriao dever estar previsto em lei federal (art. 22, II),
podendo a Unio, atravs de lei complementar, autorizar os Estados a legislar sobre
questes especficas (art. 22, pargrafo nico). A indenizao deve ser sempre justa e,
em regra, prvia e em dinheiro, com exceo das duas hipteses constitucionalmente
previstas (arts. 182, 4, III e 184). Celso Antnio Bandeira de Mello aponta as seguintes
diferenas entre requisio e a desapropriao: 1. A desapropriao refere-se apenas a
bens. A requisio, a bens ou servios. 2. A desapropriao volvida aquisio da
propriedade. A requisio preordena-se ao uso dela. 3. A desapropriao suscitada por
necessidades permanentes da coletividade. A requisio decorre de necessidades
transitrias. 4. A desapropriao, para efetivar, depende de acordo ou, na falta deste, de
procedimento judicial. A requisio auto-executria. 5. A desapropriao supe
necessidade corrente, usual. A requisio supe, em geral. Necessidade pblica
premente, compulsiva. 6. A desapropriao sempre indenizvel e exige indenizao
prvia (salvo nas hipteses dos arts. 183, 4, III e 184). A requisio pode ser
indenizada a posteriori e nem sempre obrigatria.50

O interesse social tambm serve de fundamento para a desapropriao de


imveis rurais, nesse caso a indenizao deve ser feita em ttulos da dvida agrria.
As operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria
so isentas de impostos federais, estaduais e municipais. Essa imunidade se refere
apenas aos impostos, no se estendendo aos outros tributos (art. 184, 5). A
Constituio veda a desapropriao, para fins de reforma agrria de propriedades
produtivas e de pequenas e mdias propriedades rurais, desde que o proprietrio no
possua outra (art. 185). No tocante s invases de terras por particulares ou por
movimentos sociais organizados, ainda que sob o pretexto de promover aes
expropriatrias para fins de reforma agrria, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em
sede de Medida Cautelar, que estas invases so ilcitas, no podendo ser admitidas
(vide STF ADIN (MC) n 2.213/DF, Relator Ministro Celso de Mello). 51

2.12.3 Confisco: O Estado pode, ainda, se utilizar de um outro meio ainda mais
rgido para a transferncia da propriedade privada, o confisco:
O confisco consiste na expropriao de um bem particular pelo Estado, sem a
contraprestao pecuniria. Esta modalidade se diferencia da desapropriao por no
haver qualquer tipo de indenizao decorrente da perda da propriedade, em razo de
carter sancionatrio. A Constituio prev esta hiptese de sano no caso de glebas
utilizadas para culturas ilegais de plantas psicotrpicas, as quais devero ser
expropriadas e destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos
alimentcios e medicamentos (art. 243). Outrossim, poder haver o confisco de qualquer
bem apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o qual
dever ser revertido em proveito do controle a este tipo de crime (art. 243, pargrafo
nico).52

2.12.4 Usucapio: o Dicionrio Aurlio define como modo de adquirir propriedade


mvel ou imvel pela posse pacfica e ininterrupta da coisa durante certo tempo.
David Arajo e Nunes Jnior identificam trs tipos de usucapio:
50

Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 312.


Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, pp. 313/314.
52
Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 314.
51

A Constituio Federal, atenta dificuldade de regularizao de propriedades, tratou da


usucapio. Assim, criou duas hipteses de usucapio. Como a instituio do direito surgiu
em 5 de outubro de 1988, a partir dessa desta que o prazo pode ser contado para o
exerccio do direito. A primeira hiptese de imvel urbano, prevista no art. 183 (...). A
segunda hiptese de imvel rural, nos termos do art. 191 (...). 53

A outra forma de usucapio a coletiva;


Questo que h muito atormentava a sociedade e os aplicadores da Lei era a de como
viabilizar o reconhecimento dos efeitos jurdicos da possuem em reas ocupadas pela
populao de baixa renda, em que no fosse possvel a especificao do terreno
ocupado por cada possuidor (favelas, por exemplo). Dando curso s previses
constitucionais acima citadas, a Lei n. 10.257/2001, o chamado Estatuto das Cidades,
disciplinou a usucapio coletiva, (...). Importante salientar que o art. 11 da indigitada lei
prescreve que, na pendncia da usucapio especial urbana, ficaro sobrestadas
quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que venham a ser propostas
relativamente ao imvel usucapiendo. Como se v, o escopo da legislao foi o de
priorizar o direito de moradia, em ateno, alis, a um dos objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil, a saber erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais.54

Por fim, a propriedade pode versar sobre a concepo de invenes,


obras, etc., a chamada propriedade intelectual:
O inciso XXVII do art. 5 da Constituio Federal consagra que aos autores pertence o
direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos
herdeiros pelo tempo que a lei fixar. O inciso XXVIII do mesmo dispositivo assegura a
proteo s participaes individuais nas obras coletivas, bem como o direito dos
autores, por si ou por meio das respectivas representaes sindicais ou associativas, de
fiscalizar as obras que criarem ou de que participarem. O que se verifica que, por
intermdio desses dois dispositivos, a Carta Federal abrigou aos chamados direitos do
autor, que conferem ao respectivo titular direitos morais e patrimoniais sobre a obra
produzida. (...). Os direitos patrimoniais do autor manifestam-se pela prerrogativa de
utilizar, fruir e dispor, com excluso de todos os demais, da obra intelectual. A propriedade
industrial envolve o chamado privilgio de inveno, as marcas de indstria ou de
comrcio e de nome de empresas. Cuidando do tema, o art., XXIX, da Constituio
Federal prescreve que a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio
temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade
das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. 55

53

Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito Constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 193/194.
54
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito Constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 194/195.
55
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. Curso de Direito constitucional, 14 edio, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 196.