Nmero 28 novembro/dezembro/janeiro - 2012 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1861 -

A PRINCIPIOLOGIA NO DIREITO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR

Diogo de Figueiredo Moreira Neto

Procurador Geral do Estado do Rio de Janeiro aposentado,

Professor Titular de Direito Administrativo da Universidade Cndido
Mendes e Consultor do Juruena & Associados Advogados.

Flvio Amaral Garcia

Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Professor de Direito

Administrativo da Fundao Getlio Vargas e Scio do Juruena &
Associados Advogados.

I - INTRODUO
O Direito Punitivo estatal, tanto no Direito Penal como no Direito
Administrativo, se funda sobre um conjunto de princpios e regras garantidoras
de direitos dos administrados e dos cidados que, apesar das diferentes
formas de aplicao, a depender de se tratar de infrao penal ou
administrativa, informa o ius puniendi estatal. Sem a observncia de tais
normas a atividade punitiva estatal se torna ilegtima e arbitrria.
Isso se deve, como sabido, ao hausto renovador trazido pela cpia de
relevantes mudanas ps-modernas no pensamento filosfico, poltico e
jurdico desenvolvidas nas ltimas dcadas do sculo XX, que, em boa hora,
recuperaram para o Direito certos valores substantivos das condutas humanas
por muito tempo relegados, quando no absorvidos na legalidade estrita,
recolocando os princpios jurdicos em novo patamar na hermenutica
contempornea.
Com efeito, no conceito de Estado Democrtico de Direito e no de
legitimidade da ao estatal que o Direito Administrativo Sancionador
encontra o seu ncleo fundamental, com a necessria e indispensvel
preocupao de conteno do poder aplicado pelo Estado.

Indispensvel, portanto e desde logo, iniciar este estudo por fixar

objetivamente e nos limites do necessrio, os contornos jurdicos dos mais
importantes princpios que informam o Direito Administrativo Sancionador,
assim referidos: ao devido processo legal, na sua vertente adjetiva (ampla
defesa/contraditrio)
e
na
sua
vertente
substantiva
(proporcionalidade/razoabilidade); segurana jurdica; legalidade e
tipicidade.

II O DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR E O SEU NCLEO

FUNDAMENTAL
O Estado Democrtico de Direito se assenta como princpio fundamental
da Constituio Federal de 1988 e exprime a inextricvel submisso que se
quer do Estado: vontade do povo e vontade da ordem jurdica.
Como se sabe, com o advento do Estado de Direito, as normas de
Direito Pblico explicitaram sua dupla funo: a de limitar e controlar o poder
do Estado, de modo a coibir os excessos e desvios praticados no exerccio
do poder poltico em desfavor dos administrados.
Completava-se, no plano terico, a tarefa histrica da superao do
arbtrio do poder pelo poder do direito, com a substituio da vontade do
soberano pela vontade da lei, do que resultou a sujeio do prprio Estado aos
limites e controles impostos pela legtima expresso jurdica da vontade do
povo.
Como resultado da feliz confluncia de sucessivas etapas histricas do
aperfeioamento convergente da noo original de Estado de Direito, avanouse contemporaneamente para o conceito de Estado Democrtico de Direito,
que, ao agregar o esquecido elemento da legitimidade, subordinou a ao
estatal ao atendimento do interesse pblico, bem como a inexorvel
observncia de valores, que passaram a ser expressos como direitos
fundamentais dos cidados.
Ora, essas premissas de conteno de arbtrio do poder que
revelam a essncia combinada do moderno Estado de Direito e do psmoderno Estado Democrtico de Direito, so especialmente importantes
quando se deva examinar a essncia e os limites do poder punitivo estatal,
seja decorrente da aplicao de sanes pela prpria Administrao (sanes
administrativas), seja decorrente da aplicao direta pelo Poder Judicirio
(sanes penais).
Note-se que o desenvolvimento das atividades sancionatrias do Estado
se multiplicou a partir do sculo XIX, para atingir todos os ramos do jurismo,
notadamente em sua forma autnoma e genrica prpria do Direito Penal,
mas, do mesmo modo, no campo do Direito Administrativo, em que se pode
registrar tambm um significativo desenvolvimento terico, no s no sentido
de, por um lado, desenvolver as potencialidades scio-educativas das sanes

premiais, como, por outro lado, aperfeioar os sistemas tradicionalmente

concebidos para uma aplicao socialmente avanada das tradicionais
1
sanes aflitivas.
Desde os trs ltimos decnios do sculo XX, na doutrina e na
jurisprudncia europeias, e, mais recentemente, nas que foram desenvolvidas
no mbito comunitrio, tem-se difundido o esclarecido entendimento de que as
sanes administrativas, tradicionalmente entendidas como circunscritas ao
campo de atividade administrativa de polcia, so, em verdade, uma
manifestao especfica de um ius puniendi genrico do Estado, destinado
tutela de quaisquer valores relevantes da sociedade, transcendendo o mbito
da funo de polcia para se estender s demais funes administrativas,
incluindo as regulatrias, prprias do ordenamento econmico e do
ordenamento social.
Deste modo, tornou-se necessrio dispensar um tratamento integrado
matria, inclusive reconhecendo a aplicabilidade limitada de certos
princpios da penologia criminal, no exerccio de todas demais funes
punitivas do Estado, tal como pioneiramente foi proposto pelo jurista espanhol
ALEJANDRO NIETO GARCA, em sua obra Derecho Administrativo
Sancionador, originalmente publicada em 1993. 2
Posto em outros termos, no se propugna uma identidade absoluta entre
o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, mas se reconhece a
existncia de um ncleo principiolgico orientador do poder estatal que toca
ao exerccio do seu poder punitivo. 3
E foi diante desse cenrio e da imperiosa necessidade de proteo dos
direitos dos cidados, que a Constituio Federal de 1988 assegurou s
pessoas um conjunto de princpios garantsticos de conteno do poder
punitivo estatal, independentemente de a sano ser aplicada pelo Estado
Administrao ou pelo Estado Juiz.
Assim, como exemplo, no se admite a existncia de crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (princpio da
legalidade art. 5, XXXIX); estabelece-se a previso de que a lei penal no
retroagir, salvo para beneficiar o ru (princpio da irretroatividade art. 5,
XL); prev-se a vedao de que a pena no passar da pessoa do condenado
(princpio da intranscendncia da pena art. 5, XLV) e de que qualquer
indivduo seja privado da liberdade ou dos seus bens sem o devido processo
(princpio do devido processo legal art. 5, LIV) e se afirma o direito,

Nessa mesma linha de entendimento, cf. OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador.
2 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 165/169; e MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios
Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador: as sanes administrativas luz da
Constituio Federal de 1988. So Paulo: Malheiros, 2007, pp. 104/108.

assegurado a todo e qualquer litigante, em processo judicial ou administrativo,

de ampla defesa (princpio da ampla defesa e do contraditrio art. 5, LV).
Esses princpios e garantias ganharam tal amplitude tico-jurdica que
passaram a reger e a orientar toda e qualquer expresso de poder estatal
sancionador, deles derivando-se legtimos mecanismos, disposio dos
indivduos, para a conteno do exerccio indevido do ius puniendi estatal
que, sem essas barreiras de proteo, fatalmente retornaria s indesejveis
prticas do arbtrio que antecederam o prprio Estado de Direito.
sob essa tica e a partir desse ncleo constitucional que o poder
punitivo estatal - dotado de inequvoca unicidade - deve ser interpretado,
independentemente de se tratar do Estado Administrao ou do Estado Juiz.
Portanto, a Lei n 8.249/92 mais conhecida como Lei de Improbidade
Administrativa e a Lei n 12.846/13 que vem sendo denominada como Lei
Anticorrupo e que prescreveu a responsabilidade administrativa e civil das
pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a Administrao Pblica no
podem ter outro fundamento axiolgico seno os princpios que irradiam da
Constituio Federal.
III OS PRINCPIOS APLICVEIS NO DIREITO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
1. Devido processo legal
O princpio do devido processo legal se tornou a pedra angular dos
sistemas jurdicos anglo-saxnicos, e, por construo jurisprudencial, neles se
expandiu conceitualmente para incluir a preservao substantiva das
liberdades e direitos fundamentais, nele entendida a substncia justa dos
direitos, no sentido de que devido processo da lei no agasalha atos pblicos
irrealistas ou irrazoveis.
Por intuitivo, o Direito Administrativo Sancionador se sustenta na
clusula geral do due process of law, expressa no art. 5, LIV, da Constituio
de 1988, e define a garantia de que ningum ser privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal.
O Poder Punitivo do Estado deve, portanto, encontrar limites materiais
e formais sua extenso terica e aplicao prtica, uma vez que sua
concretizao enseja a imposio de sanes em razo de condutas tidas
como ilcitas (ou ilegais) e o objetivo aflitivo desse mal consistir, sempre, na
privao de um bem ou de um direito ou na imposio de pagamento de multa.
4

ENTERRA, Eduardo Garca & FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo II.
7 Ed. Madrid: Civitas, 2000, p. 161.

A assim denominada clusula do due process of law ostenta duas

vertentes conceituais: a do devido processo legal adjetivo e a do devido
processo legal substantivo.
O devido processo legal adjetivo a garantia formal de observncia
de um procedimento legal, que assegura s partes, em processos
administrativos ou judiciais, o direito ampla defesa e ao contraditrio, dentre
outras garantias.
O devido processo legal substantivo, por sua vez, est relacionado a
um processo justo e razovel logo no momento da criao normativolegislativa.
Interessa-nos, assim, a polivalente proteo conferida por esse
princpio do devido processo legal, j que, a todas as luzes, o Estado no
pode legislar de maneira irrazoada e desproporcional, nem, tampouco, aplicar a
legislao sancionatria sem observncia dos limites impostos pelo
contraditrio e ampla defesa.
1.1. Devido processo legal adjetivo O direito ao contraditrio e ampla
defesa
Como desdobramentos do devido processo legal, os princpios do
contraditrio e da ampla defesa so instrumentos especficos voltados ao
mais amplo resguardo, no s dos direitos, como da prpria dignidade do ser
humano. 5
A garantia do contraditrio e da ampla defesa, que basicamente
determina que se ouam todas as partes envolvidas 6 , , assim, instrumento de
garantia constitucional imprescindvel para a observncia de uma extensa
gama de liberdades e direitos fundamentais, sem o qual perderiam sua
primeira linha de defesa e s poderiam ser invocados depois de, por tantas
vezes, irremediavelmente violados (art. 5, LV, CF).
Como leciona FBIO MEDINA OSRIO, o processo finalisticamente
dirigido busca do equilbrio de foras, paridade de armas e preservao
da presuno de inocncia, ao mesmo tempo em que se volta verificao
3

De acordo com GEORGES DELLIS, o objetivo dessa garantia a proteo dos acusados em geral e
suas razes diretas esto no Processo Penal que repressivo por excelncia. Todavia, o seu alcance
muito maior, transcendendo o direito penal, se alastrando a domnios no punitivos, onde tambm
necessrio assegurar aos indivduos e s pessoas jurdicas direitos de defesa de suas legtimas posies
ou expectativas, como corolrio lgico do devido processo legal. (DELLIS, George. Droit Pnal et
Droit Administratif Linfluence des principes du droit pnal sur le droit administratif rpressif. Paris:
LGDJ, 1997, 362).
4

Os princpios da ampla defesa e do contraditrio podem ser reduzidos ao binmio informao/reao:

a parte deve ser informada da existncia do processo, bem como dos atos praticados em seu curso. A
informao permite parte reagir, defendendo-se, apresentando alegaes e produzindo provas.
(DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 5 Ed. Tomo I. So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 127).

das responsabilidades cabveis e imposio das sanes pertinentes.

Nesse passo, condio de validade jurdica da sano

administrativa que o administrado tenha sido convocado para integrar o
processo do qual resultou o seu apenamento, em ateno garantia do due
process of law, porquanto os atos administrativos que independem da sua
observncia so somente os que se referem ao exerccio do poder-dever
executrio da Administrao, no os que veiculam sano de qualquer espcie
ou natureza. 8
Da porque a eventual imposio de sano a mais de uma pessoa
exige que todas as pessoas tenham sido includas na relao processual
administrativa desde o incio do processo.
1.2. Devido processo legal
proporcionalidade/razoabilidade

substantivo

princpio

da

O princpio do devido processo legal est intimamente conectado ao

princpio da proporcionalidade/razoabilidade. Afinal, por meio dele que se
pode aferir a razoabilidade/proporcionalidade dos comandos normativos
emanados do Poder Pblico. 9
Nesse cenrio, o princpio do devido processo legal se destina a
proteger valores e direitos fundamentais dos administrados, preservando,
dentro da lgica do razovel, seu direito propriedade e liberdade, no
momento da criao e aplicao de normas sancionatrias. 10
5

OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 520.

Cf. Agravo Regimental no Recurso Especial n 1287739/PE. Rel. Min. Francisco Falco. Primeira
Turma. Julgado em 08/05/2012.
7

Esse o entendimento do STF. Cf. trecho da ementa do Agravo Regimental no Recurso

Extraordinrio n 200.844/PR: O Estado no pode legislar abusivamente, eis que todas as

normas emanadas do Poder Pblico - tratando-se, ou no, de matria tributria - devem

ajustar-se clusula que consagra, em sua dimenso material, o princpio do "substantive due
process of law" (CF, art. 5, LIV). O postulado da proporcionalidade qualifica-se como
parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais. (Agravo
Regimental no Recurso Extraordinrio n 200844/PR. Min. Rel. Celso de Mello. Segunda
Turma. Publicado no DJ em 16/08/2002).
8 Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1063/DF. Min. Rel. Celso de
Mello. Tribunal Pleno: A essncia do substantive due process of law reside na necessidade de

proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao que
se revele opressiva ou destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade. Isso significa,

No se pode afastar, tambm, o risco de extensivas e excessivas

responsabilizaes, aplicadas em apenaes regulatrias, violarem
acrescidamente outros direitos e garantias fundamentais previstos no art.
5 da Constituio Federal.
Penalidades essas, se aplicadas sem seguro critrio e devida apurao
de proporcionalidade/razoabilidade, arriscam extrapolar a esfera meramente
material do indivduo e alcanar importantes valores protegidos pela
Constituio Federal, como o so os direitos da personalidade,
expressamente previstos no art. 5, inciso X:
Art. 5 (...)
X So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
A punio indevida pode violar, simultaneamente, os dois aspectos do
direito honra: a reputao do indivduo no seu meio social (aspecto objetivo)
e o sentimento pessoal acerca de si mesmo (aspecto subjetivo). 11
Pode, ainda, a aplicao prematura de uma sano, ferir a boa imagem
do apenado, definida por GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA HELENA
BARBOZA e MARIA CELINA BODIN MORAES, como a prpria exteriorizao
da personalidade do indivduo, construda ao longo do tempo em suas relaes
sociais e profissionais. 12
H, tambm, enorme risco de penalizaes com essas
caractersticas extrapolarem para atingir outras relaes profissionais do
apenado, o que pode tolh-lo no legtimo direito de exercer qualquer
trabalho, ofcio ou profisso, que a bsica garantia individual
expressamente assentada no inciso XIII, do art. 5 da Constituio Federal. 13

dentro da perspectiva da extenso da teoria do desvio de poder ao plano das atividades

legislativas do Estado, que este no dispe da competncia para legislar ilimitadamente, de
forma imoderada e irresponsvel, gerando, com o seu comportamento institucional, situaes
normativas de absoluta distoro e, at mesmo, de subverso dos fins que regem o
desempenho da funo estatal.
9

TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena, MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 55.

10

TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena, MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 51.
11

Art. 5 (...) XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer;

 imperioso reconhecer a inafastvel proeminncia axiolgica dos

direitos individuais em comento direitos da personalidade e livre exerccio
profissional todos expressamente previstos no art. 5 da Constituio
Federal, pois que so expresses inerentes clusula da dignidade da
pessoa humana, no podendo, por isso, ser desconsiderados em hipteses
extremadas
de
responsabilizao,
violando
a
proporcionalidade/razoabilidade que deve nortear a aplicao da sano.
O princpio da proporcionalidade/razoabilidade exige que exista
adequao de sentido entre as circunstncias de fato (motivo), que
ensejaram a criao de determinada norma sancionatria pelo Poder Pblico, e
seus respectivos meios e fins aparelhados.
Esta a chamada razoabilidade interna, que se relaciona com a
existncia de uma relao racional e proporcional entre os elementos do
comando normativo. 14
Uma vez que a norma razovel e proporcional internamente,
necessrio verificar sua razoabilidade externa. Neste ponto, ensina a
doutrina, o princpio da proporcionalidade/razoabilidade desdobra-se em
trs elementos: (1) a adequabilidade da medida para atender ao resultado
pretendido; (2) a necessidade da medida, quando outras que possam ser mais
apropriadas no estejam disposio do agente administrativo; e (3) a
proporcionalidade, no sentido estrito, entre os inconvenientes que possam
resultar da medida e o resultado a ser alcanado.
A Lei n 9.784/99 que disciplinou as normas gerais de processo
administrativo no Pas expressamente fixou no caput do art. 2, 15 como
diretriz de todo e qualquer processo administrativo, o princpio da
proporcionalidade 16 , vedando, ainda, a aplicao de sano "em medida
superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse
pblico" (art. 2, pargrafo nico, VI, da Lei n 9.784/1999), consagrando a
vedao de excessos, que j vinha assentada em sede jurisprudencial pelo
Supremo Tribunal Federal. 17
12

BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 156.

13

Art. 2o. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade,
motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia.
14

Entendimento confirmado pelo STJ no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n

34968/DF. Min. Rel. Cesar Asfor Rocha. Segunda Turma. Publicado no DJe em 07/08/2012.
15

Questo de Ordem na Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2551 MG.

Min. Rel. Celso de Mello, julgamento em 02/04/2003: A atividade legislativa est necessariamente
sujeita rgida observncia de diretriz fundamental, que, encontrando suporte terico no princpio
da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescries irrazoveis do Poder Pblico. O
princpio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos
do Poder Pblico no exerccio de suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria
constitucionalidade material dos atos estatais.

No campo do Direito Administrativo Sancionador, a norma deve,

obrigatoriamente, estabelecer tipos delitivos que guardem correlao lgica
com a aplicao de sanes que sejam proporcionais aos ilcitos
administrativos cometidos ou, expresso de outra forma, tipos que
correspondam a condutas que efetivamente revelem desconformidade com
bens jurdicos merecedores de proteo.

Dito em outros termos: no est o legislador inteiramente livre para

definir a gravidade da conduta ilcita e da cominao da correspondente
penalidade, uma vez que deve observar a proporcionalidade/razoabilidade
interna da norma sancionatria.
Implcito, portanto, que mesmo que a lei no estabelea
discriminadamente cada uma das sanes aplicveis ao administrado que age
em desconformidade com os seus comandos, exige-se o estabelecimento de
limites razoveis e proporcionais, condicionadores da atuao do aplicador
da sano.
A proporcionalidade/razoabilidade um princpio que introduz em
qualquer ramo do Direito uma premissa de justia, posto que nele que
devem ser encontradas as balizas e os mtodos equnimes e uniformizantes,
destinados justamente a evitar distores, excessos e incongruncias na
aplicao das normas, em especial naquelas afetas ao Direito Administrativo
Sancionador. 18
dever do aplicador da sano (Estado Juiz ou Estado Administrao)
verificar a natureza da conduta praticada e o seu grau de reprovabilidade
luz dos princpios que informam a atuao daqueles que se relacionam com a
Administrao Pblica ou que manejam recursos pblicos.

16

Nesse sentido a jurisprudncia cristalizada no Supremo Tribunal Federal. Por todos, cf.

trecho da ementa do Habeas Corpus n 107082/RS: A justia no tem como se incorporar,

sozinha, concreta situao das protagonizaes humanas, exatamente por ser ela a prpria
resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicizao de valores
positivos (os mencionados princpios da liberdade, da igualdade, da segurana, do bem-estar,
do desenvolvimento, etc.). Da que falar do valor da justia falar dos outros valores que dela
venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este
ltimo termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade a proporcionalidade no
seu processo de concreta incidncia. (Habeas Corpus n 107082/RS. Min. Rel. Ayres Britto.
Segunda Turma. Publico no DJe em 25/04/2012).

Atos dolosos, praticados com evidente m-f e com o objetivo de

locupletamento ilcito merecem um apenamento condizente com a gravidade
da conduta e do comportamento praticado. Cabe ao juiz e/ou administrador, no
exerccio do seu poder punitivo, valorar essa ilicitude e aplicar a penalidade
coerente e proporcional infrao cometida.
Situao distinta aquela na qual o ru (em ao de improbidade) ou
o administrado (em processo administrativo sancionador) pautou a sua conduta
a partir de uma interpretao jurdica razovel, amparada em entendimento
doutrinrio ou mesmo jurisprudencial.
Ora, o Direito no cincia exata. ADILSON ABREU DALLARI lembra
que direito divergncia. Diferentes intrpretes, partindo de diferentes
premissas, podem chegar a diferentes concluses. A doutrina j avanou o
suficiente para perceber que os textos legais comportam uma pluralidade de
interpretaes. 19
DANIEL SARMENTO 20 , valendo-se dos ensinamentos de KONRAD
HESSE, tambm explica que no existe interpretao desvinculada de
problemas concretos, hiptese em que o crculo de intrpretes se elastece,
envolvendo no apenas as autoridades pblicas. At porque, citando
HABERLE, ensina que o destinatrio da norma participante ativo de sua
interpretao e que esta deve se compatibilizar com os valores sociais
vigentes, fomentando-se o embate entre idias e projetos divergentes.
No campo do Direito Administrativo Sancionador, o importante
examinar se, poca da tomada de deciso, aquela interpretao jurdica
que embasou a conduta ou o ato praticado era razovel, mormente na hiptese
de no ter sido pacificada pelo Poder Judicirio ou mesmo pelo prprio Tribunal
de Contas (a depender da natureza da matria).
A Lei n 9.784/99, no artigo 2, pargrafo nico, inciso XIII, consolida
essa premissa nos processos administrativos ao fixar como um dos critrios
que devem nortear a interpretao da norma administrativa aquela que melhor
garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao
retroativa de nova interpretao.
O fato que igualar um comportamento doloso, eivado de m-f, com
conduta ou ato praticado por agente pblico ou administrado amparado em um
entendimento jurdico dotado de razoabilidade (ainda que no seja aquele que
venha a prevalecer definitivamente na esfera judicial ou administrativa) agir

17

DALLARI, Adilson Abreu. Viabildade da transao entre o Poder Pblico e particular. In Revista da
Procuradoria Geral do Estado n 28. (jul/dez-2001) Salvador: PGE-BA, pp. 153/167.
18

SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro. Lumen

Juris. 2000, pp. 133/137.

10

de forma desproporcional e contrria aos limites de prudncia e cautela que

devem nortear o exerccio do ius puniendi estatal.
Cabe, portanto, ao aplicador da norma sancionatria cominar as
penalidades conforme a razo, de maneira moderada (atuando nos limites e
parmetros delimitados em lei), equilibrada (levando em considerao a
lesividade e reprovabilidade da conduta do agente infrator) e harmnica (ou
seja, observando as outras sanes j aplicadas em casos similares) para que
sejam proporcionais e racionais.
2. Princpio da segurana jurdica
A segurana jurdica, mais que um princpio, por muitos justamente
considerada um axioma do Direito. Sua tnica centra-se no encarecimento de
um inarredvel imperativo de justia em todas as relaes assimtricas de
poder, estatais, pluriestatais, extraestatais ou transestatais.
Entendida como princpio de Direito, apresenta duas vertentes: a
objetiva, que tem a funo de garantir a estabilidade das relaes jurdicas,
notadamente pela proteo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da
coisa julgada; e a subjetiva, que se relaciona com a confiana na atuao do
Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuao. 21
KARL LARENZ 22 sintetiza que um ordenamento jurdico que reverencia
o princpio da segurana jurdica a precisa contraposio do estado de
natureza descrito por HOBBES e, portanto, se caracteriza pela ausncia de
fora, temor e desconfiana nas relaes entre os homens.
NA LIO DE LUS ROBERTO BARROSO, A EXPRESSO
SEGURANA JURDICA PASSOU A DESIGNAR UM CONJUNTO
ABRANGENTE DE IDIAS E CONTEDOS, QUE INCLUEM: (1) A
EXISTNCIA DE INSTITUIES ESTATAIS DOTADAS DE PODER E
GARANTIAS, ASSIM COMO SUJEITAS AO PRINCPIO DA LEGALIDADE; (2)
A CONFIANA NOS ATOS DO PODER PBLICO, QUE DEVERO REGERSE PELA BOA-F E PELA RAZOABILIDADE; (3) A ESTABILIDADE DAS
RELAES JURDICAS, MANIFESTADA NA DURABILIDADE DAS NORMAS,
NA ANTERIORIDADE DAS LEIS EM RELAO AOS FATOS SOBRE OS
QUAIS INCIDEM E NA CONSERVAO DE DIREITOS EM FACE DA LEI
NOVA; (4) A PREVISIBILIDADE DOS COMPORTAMENTOS, TANTO OS QUE
DEVEM SER SEGUIDOS COMO OS QUE DEVEM SER SUPORTADOS; (5) A
19

Nesse sentido, SILVA, Almiro do Couto. O princpio da segurana jurdica (proteo confiana)
no Direito Pblico brasileiro o direito da administrao Pblica de anular seus prprios atos
administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n/
9.784/99) in Revista Brasileira de Direito Pblico, RBDP, Belo Horizonte, Ano 2, jul/set 2004. pp. 7/58,
e Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n2,
abril/maio/ junho, 2005, pp 3/4. Disponvel na Internet: http://www.direitodoestado.com.br
20

LARENZ, Karl. Derecho Justo. Civitas, 1993, p. 46.

11

IGUALDADE NA LEI E PERANTE A LEI, INCLUSIVE COM SOLUES

ISONMICAS PARA SITUAES IDNTICAS OU PRXIMAS. 23
PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, UM DOS
ASPECTOS ACIMA ELENCADOS DEVE SER ESPECIALMENTE
CONSIDERADO
NESTE
ESTUDO:
A
PREVISIBILIDADE
DOS
COMPORTAMENTOS E AES DOS INDIVDUOS EM RAZO MESMO DE
SUA ESSENCIALIDADE NO PRPRIO CONCEITO DE DIREITO.
Em outros termos: direito fundamental dos administrados que as
normas que fixem infraes e respectivas sanes administrativas permitam
uma aferio objetiva de previsibilidade de modo que possa orientar as
suas condutas e comportamentos. Fora desta compreenso, portanto,
estaro quaisquer normas que apenem aes e omisses de terceiros que no
apresentem um grau mnimo de previsibilidade.
NA LIO DE FABIO MEDINA OSORIO, MESMO A UTILIZAO DE
CLUSULAS GERAIS E CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS NA
ESTRUTURAO DE TIPOS SANCIONADORES, APESAR DE POSSVEL,
NO PODE INVADIR ESFERAS PRIVATIVAS DOS INDIVDUOS AO CRIAR
UMA AMBINCIA DE INTOLERVEL INCERTEZA E INADMISSVEL
IMPREVISIBILIDADE CONCEITUAL DO TIPO SANCIONADOR. 24
INADMISSVEL QUE PREVALEAM INCERTEZAS QUANTO S
IMPOSIES
PUNITIVAS
ESTATAIS,
DEVENDO,
AS
NORMAS
ADMINISTRATIVAS SANCIONADORAS, PRECISAR COM EXTREMO
CUIDADO E ELEVADO GRAU DE OBJETIVIDADE AS CONDUTAS
INDESEJVEIS E AS SANES APLICVEIS PARA CADA SITUAO.
PORTANTO, QUANDO A LEI, POR SUA GENERALIDADE E
ABSTRAO, NO DETERMINAR COM PRECISO A CATEGORIA DE
CONDUTAS PROIBIDAS, DEVE O PODER EXECUTIVO OU, A DEPENDER
DA HIPTESE, A ENTIDADE REGULADORA RESTRINGIR E DELIMITAR
OS PARMETROS DE APLICAO DAS SANES ADMINISTRATIVAS, DE
MODO A ASSEGURAR AOS ADMINISTRADOS O DIREITO BSICO E
ELEMENTAR DE SABER O QUE PROIBIDO, OBRIGATRIO OU
FACULTADO. 25
OUTRO EXEMPLO DE NORMA SANCIONATRIA QUE VULNERA A
SEGURANA JURDICA SO AQUELAS QUE FIXAM VALORES MNIMOS E
MXIMOS DE MULTAS EXCESSIVAMENTE ESPAADOS, NO FIXANDO
PARMETROS
QUE
ORIENTEM
O
APLICADOR
PARA
UMA
21

LUS ROBERTO BARROSO, A segurana jurdica na era da velocidade e do pragmatismo in

Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 50 e 51.
22

OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2 Ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, pp. 305 e 306.
23

FERREIRA, Daniel. Sanes administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 99.

12

PROPORCIONAL E RAZOVEL DOSIMETRIA DAS SANES, O QUE

ACABA POR CONFERIR EXCESSIVA DISCRICIONARIEDADE AO
APLICADOR DA NORMA, PODENDO DAR MARGEM A DOSIMETRIAS DE
PENAS QUE FUJAM RAZOABILIDADE.
A fixao de margens muito ampliadas para fins de aplicao de multas
afronta o princpio da segurana jurdica, eis que as pessoas jurdicas no
podem pautar os seus comportamentos com um mnimo de previsibilidade.
A ausncia de parmetros objetivos pode acarretar aplicaes
distorcidas, provocando uma indesejvel e aguda insegurana nas empresas.
A norma sancionadora deve ser dotada de um grau de detalhamento que
permita assegurar o mnimo de previsibilidade de comportamento por parte
dos agentes econmicos.
A conseqncia concreta quando isso no ocorre a impossibilidade de
o administrado provisionar recursos, quando sofrer uma autuao.
3. Princpio da legalidade
Informa o Direito Administrativo Sancionador, ainda, o princpio da
legalidade.
Este princpio, como pressuposto estruturante do Estado de Direito,
garante, no mbito privado, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II, CF/88) e, no ambiente
pblico, a submisso do agir do Estado lei, como produto formal dos rgos
legiferantes do Estado.
Ainda em sede constitucional, o princpio da legalidade tambm
decorre da aplicao (pela extenso desejada pelo 2 do art. 5) esfera
administrativa do princpio segundo o qual no h crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX, CF/88).
Diretamente ligado ao princpio da legalidade est o conexo princpio
da legitimidade, entendido como a vontade, expressa pelas vias
democrticas, do interesse da sociedade, situando-se, portanto, em um campo
mais vasto do que o da legalidade estrita.
Legalidade e legitimidade so, ambos, princpios que se integram para a
garantia dos cidados administrados e para a sua proteo contra o arbtrio
estatal.
No campo do Direito Administrativo Sancionador, no se pode
compreender a atividade punitiva do Estado sem que prevista em lei em
sentido formal, posto que a imposio de penalidades administrativas a

13

particulares significa atingi-los em suas atividades, seus bens e seu patrimnio,

restringindo, portanto, direitos individuais. 26
MARAL JUSTEN FILHO 27 ensina que no se pode imaginar um
Estado Democrtico de Direito sem o princpio da legalidade das infraes e
sanes.
Compem um ncleo mnimo a ser previsto em lei em sentido formal a
conduta que delimite o campo daquilo que proibido e daquilo que permitido
e a correspondente sano a ser imputada ao administrado. 28
Dito em outros termos, a legalidade, como sustentculo do Estado
Democrtico de Direito, exige que tanto o tipo delitivo administrativo quanto a
correspondente sano estejam previstos em lei formal, conforme aponta a
doutrina 29 30 e a jurisprudncia. 31
26

E s a lei pode definir e limitar o exerccio dos direitos individuais. Cf. COMPARATO, Fbio Konder.
PIS Princpio de Reserva de Lei. In RDP 55/54.
27

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 15 Ed. So

Paulo: Dialtica, 2012, p. 1008.
28

HERALDO GARCIA VITTA sustenta que na denominada supremacia geral, em que a sujeio do
particular no se atm a determinado liame, por intermdio do qual o indivduo ingressa na intimidade
da organizao administrativa, o princpio da legalidade vige na sua mais ampla acepo; apenas a lei,
formal, editada pelo Legislativo, poder estabelecer infraes e sanes administrativas.Nem se alegue
que seria possvel a lei estabelecer sanes, deixando a atos subalternos determinar as condutas ilcitas;
que ocorreria ofensa ao princpio da legalidade pois tanto as penalidades, quanto as infraes,
devem estar plasmadas em lei formal, a fim de garantir a segurana jurdica dos administrados.
(VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 84).

29

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO explicita: O que no cabe a fixao de multas no decreto
deslegalizado, sem que tal parmetro conste de lei. A deslegalizao no a transferncia ilimitada de
sede normativa de determinada matria, no abrangendo os temas sujeitos reserva de lei; nesse
passo, em que pese a discricionariedade atribuda aos administradores reguladores ou no para a
aplicao de penalidades, estas devem ter sede legal e sempre precedidas do devido processo legal, como
determina o art. 5, CF (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatrio. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 121). No mesmo sentido, a lio de LEILA CULLAR: Questo
sobremaneira delicada diz respeito possibilidade (ou no) de as sanes administrativas serem
estabelecidas em regulamento oriundo das prprias agncias. Sob este ngulo, e conforme j destacado,
frise-se que a entidade reguladora no detm competncia para criar tipos penas-administrativos. Em
razo da natureza jurdica da sano e dos contornos firmes de segurana e estabilidade jurdicas
por ela exigidas num Estado Democrtico de Direito de se descartar a validade de criao
regulamentar de tipos penais administrativos por parte das agncias. (CULLAR, Leila. Introduo
s Agncias Reguladoras Brasileiras. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 69).

30

insuficiente a previso legal apenas da sano, como j teve a oportunidade de decidir o Superior
Tribunal de Justia: 1. Somente a lei pode estabelecer conduta tpica ensejadora de sano. 2. Admite-se
que o tipo infracionrio esteja em diplomas infralegais (portarias, resolues, circulares etc), mas se
impe que a lei faa a indicao (Recurso Especial n 324.181/RS. Min. Rel. Eliana Calmon.
Julgado em 08/04/2003).
31

A jurisprudncia dos Tribunais Superiores no admite que atos normativos de densidade inferior
criem ou imponham sanes aos administrados sem lastro em lei formal anterior, o que est em linha de
coerncia com o ncleo mnimo do princpio da legalidade: 2. Somente a Lei, em razo do princpio da
estrita adstrio da Administrao legalidade, pode instituir sano restritiva de direitos subjetivos;
neste caso, a reprimenda imposta ao recorrente pela Agncia Nacional de Sade-ANS no se acha

14

Frise-se, contudo, que no h afronta ao princpio da legalidade na

hiptese de atos normativos secundrios regulamentarem normas legais de
carter sancionatrio, desde que o faam respeitando os tipos delitivos legais
e os limites razoveis, tudo com vistas a viabilizar uma dosimetria adequada
na aplicao das sanes.
Tem-se a, como exemplo tradicional, a expresso do poder
regulamentar conferido aos Chefes do Poder Executivo para baixar atos
normativos infralegais, como vem previsto expressamente na Constituio
Federal (art. 84, IV).
Distintamente, no campo regulatrio a produo de atos
administrativos normativos secundrios infralegais no tem essa natureza
regulamentar; desde logo, subjetivamente, porque no so privativos de
Chefes de Poder Executivo e, objetivamente, porque se originam no fenmeno
da deslegalizao, como fruto da expanso de novas formas e limites da
delegabilidade da funo normativa, como espcie do gnero delegao
legislativa, pela qual ocorre a retirada, pelo prprio legislador, de certas
matrias, do domnio da lei (o que em sua origem se designava como
domaine de la loi), passando-as ao domnio do regulamento (em contraste
com o, tambm originariamente, domaine de lordonnance).
Neste caso no ser mais a lei, portanto, a sede exclusiva para o
tratamento normativo das matrias deslegalizadas, mas, secundariamente, a
norma regulatria.
Observe-se, porm, que com esse processo de contnua expanso de
fontes normativas, dentre as quais hoje sobressai a norma regulatria, a
simples dimenso jurdica acrescida das fontes normativas extravagantes, sem
dvida, j introduz um elemento de relatividade, que reduz o carter exclusivo
das leis parlamentares, pois a legitimao, que antes somente ocorria pela via
da democracia indireta, pode passar a derivar diretamente da vontade dos
cidados, graas abertura de inmeras vias participativas prprias ao instituto
da regulao
As normas regulatrias so opes administrativas, tambm abstratas,
formuladas com maior densidade tcnica, visando incidncia sobre relaes
privadas ou administrativas que foram previamente deslegalizadas, voltadas
no mais a aplicar uma regra legislativa predefinida, mas a equilibrar
interesses e valores por meio de uma nova regra a ser
administrativamente definida pelo mtodo de ponderao.

prevista em Lei, mas apenas em ato administrativo de hierarquia inferior (Resoluo Normativa
11/2002-ANS), desprovido daquela potestade que o sistema atribui somente norma legal (Agravo
Regimental no Recurso Especial n 1287739/PE. Min. Rel. Francisco Falco. Rel. para acrdo
Napoleo Nunes Maia Filho. Primeira Turma. Julgado em 08/15/12).

15

No campo do Direito Administrativo Sancionador, o fenmeno da

deslegalizao tambm se faz presente, cabendo norma regulatria
sistematizar o conjunto de infraes e condutas vedadas, desde que, como
dito, esse ncleo mnimo respeite as balizas, os limites e os condicionamentos
minimamente descritos na lei em sentido formal.
FBIO MEDINA OSRIO 32 ensina que no possvel uma lei
sancionadora delegar, em sua totalidade, a funo tipificatria autoridade
administrativa, pois isso equivaleria uma insuportvel deteriorao da
normatividade legal sancionadora.

Isto no quer significar que as normas secundrias de Direito

Administrativo Sancionador tenham que, simplesmente, reproduzir as
literalidades dos tipos legais inaugurais.

H um legtimo espao para que as normas secundrias e de densidade

inferior, observadas as referidas balizas legais, sistematizem de forma
proporcional e razovel esse conjunto de regras sancionadoras.

Neste ponto que cabe um papel para atos normativos infralegais em

matria sancionadora, pois que podem sistematizar as condutas e sanes
(ambas previstas em lei) de forma a expressar, para cada conduta ilegal, a
respectiva sano, facilitando a compreenso dos particulares sobre a relao
entre condutas e sanes a que esto sujeitos e, principalmente, atuando na
sua dosimetria, concretizando, assim, os princpios da segurana jurdica, da
razoabilidade e da proporcionalidade.
a que a legalidade se desdobra em tipicidade, como se ver no
prximo item.
4. Princpio da tipicidade
a tipicidade 33 , um corolrio da legalidade, que impe esse
detalhamento especfico das condutas e comportamentos dos administrados e

32

OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2 Ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 218.

33

A tipicidade expressamente reconhecida pelos Tribunais Superiores brasileiros. Veja-se o

entendimento do Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO
POPULAR. ATO DE IMPROBIDADE. APLICAO DAS SANES IMPOSTAS PELA LEI N
8.429/92. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIOS DA LEGALIDADE E TIPICIDADE. 1. O direito
administrativo sancionador est adstrito aos princpios da legalidade e da tipicidade, como

16

das penas aplicveis, que, afinal, o que lhes permitir ter maior
previsibilidade acerca de suas aes e condutas.
Assim, o objetivo maior da tipicidade permitir que os administrados
possam orientar as suas condutas com previsibilidade, o que somente se
torna vivel com uma detalhada especificao dos ncleos de comportamento
considerados ilcitos e a sua correlao com as respectivas infraes
administrativas.
E so ningum menos que os consagrados doutrinadores EDUARDO
GARCA DE ENTERRA e TOMS-RAMN FERNNDEZ, a explicar que esta
tipicidade decorre de uma dupla exigncia axiolgica: a da liberdade e a da
segurana jurdica:
(...) del principio general de libertad, sobre el que se organiza
todo el Estado de Derecho, que impone que las conductas
sancionables sean excepcin a esa libertad y, por tanto,
exactamente delimitadas, sin ninguna indeterminacin; y, em
segundo trmino, a la correlativa exigencia de la seguridad
jurdica
(...) que no se cumplira si la descripcin de l sancionable no
permitiese um grado de certeza suficiente para que los
ciudadanos puedan predecir las consecuencias de sus actos.
34

FBIO MEDINA OSRIO registra, com acerto, que sem a garantia da

tipicidade, os cidados atingidos ou potencialmente afetados pela atuao
sancionatria estatal ficariam expostos s desigualdades, a nveis
intolerveis de riscos de arbitrariedade e caprichos dos Poderes
Pblicos. Da porque o princpio fundamental para delimitar o campo mnimo
de movimentao dos Poderes Pblicos. 35
Essa tipicidade administrativa admite, contudo, certa flexibilizao se
comparada com a tipicidade penal, j que nesta, por ter como possvel
consequncia uma restrio da liberdade de ir e vir, exige um maior grau de
determinao do que naquela.
No Direito Penal, h uma correlao quase que absoluta e vinculativa
entre o crime e a pena, enquanto que no Direito Administrativo Sancionador
admite-se um espao maior de flexibilidade na valorao da infrao e da
sano.

consectrios das garantias constitucionais (...). (Recurso Especial n 879.360/SP. Min. Rel. Luiz
Fux. Primeira Turma. Julgado em 17/06/2008).
34

ENTERRA, Eduardo Garca de & FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo

II. 7 Ed. Madrid: Civitas, 2000, p. 174.

35

OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2 Ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 265.

17

 preciso, contudo, enorme cautela para no confundir essa flexibilidade

moderada do Direito Administrativo Sancionador com uma liberdade excessiva
conferida ao aplicador da norma a ponto de transformar discrio em arbtrio.
O exerccio do ius puniendi administrativo reclama todo o cuidado, com o
exerccio contido e cauteloso da discricionariedade.
No por outra razo que a moderna doutrina do Direito Administrativo
vem evoluindo para sustentar que toda e qualquer norma sancionadora,
mesmo dotada de algum grau de flexibilidade, deve ser completa, o que
decorre, em ltima anlise, de um dever imposto por fora do princpio da
tipicidade.
CARLOS ARI SUNDFELD e JACINTHO ARRUDA CMARA 36 explicitam
a premissa de que a norma sancionadora deve ser completa:
Para a aplicao de sanes no mbito da regulao
administrativa, preciso haver norma no s prvia, mas
tambm completa. Norma completa aquela que cumpre o
dever de especificao, isto , que seja capaz de antecipar,
em abstrato, para os sujeitos envolvidos (regulados, usurios,
interessados e reguladores), tanto a qualificao jurdica dos
fatos futuros quanto o contedo dos atos administrativos
possveis. Em suma, a regulamentao prvia tem de
atender aos requisitos de abrangncia, profundidade e
consistncia.
Toda a norma sancionatria, mesmo que sistematizada em norma de
densidade inferior, pressupe um grau de detalhamento que seja suficiente
para garantir ao administrado conhecer em que medida o descumprimento de
um dever jurdico acarretar a incidncia de uma determinada infrao
administrativa.
O contrrio da concepo de norma completa aquela que se
caracteriza por ser vaga, aberta, imprecisa, genrica, subjetiva, casual, despida
de parmetros e excessivamente orientada por um juzo discricionrio do
aplicador. Isso especialmente relevante no que se refere s condutas ou aos
comportamentos considerados ilcitos.
Expresses como descumprimento das normas ou violao as
disposies previstas nesta lei, no cumprir obrigao prevista em lei no
atendem ao ncleo mnimo de tipicidade, ofendendo, por via reflexa, a
segurana jurdica.

36

SUNDFELD, Carlos Ari & CMARA, Jacintho Arruda. Dever regulamentar nas sanes
regulatrias. In Revista de Direito Pblico da Economia RDPE. Ano 8, n 31, jul./set. 2010. Belo
Horizonte: Frum, 2010, p. 34

18

ORA, TODAS ESSAS EXPRESSES SO VAGAS E IGUALMENTE

COMPORTAM UMA VALORAO SUBJETIVA POR PARTE DO AGENTE
PBLICO, NO SENDO SUFICIENTES PARA CONFERIR A OBJETIVIDADE
NECESSRIA QUE ATENDA GARANTIA ASSEGURADA PELO PRINCPIO
DA TIPICIDADE.
A nefasta conseqncia de normas sancionadoras com essas
caractersticas a inevitvel transmutao de discricionariedade em
arbtrio, posto que inexistiro parmetros razoveis para delimitar a atuao
do aplicador da norma.
Fcil deduzir-se a devastao que as incertezas, causadas por
cenrios de alargada discrio administrativa ou legislativa podem gerar
na atividade de planejamento econmico dos administrados, em especial para
aqueles agentes que atuam em regime de livre iniciativa.
Alm de afronta ao princpio da tipicidade e, via reflexa, ao princpio
da segurana jurdica, as expresses que confiram ou levem a supor a
abertura de excesso de discrio para o aplicador da norma (Estado Juiz ou
Estado Administrao) acabam por aniquilar o princpio da isonomia.
A norma deve, obrigatoriamente, estabelecer tipos delitivos que
guardem correlao lgica com a aplicao de sanes que sejam
proporcionais aos ilcitos administrativos cometidos ou, expresso de outra
forma, tipos que correspondam a condutas que efetivamente revelem
desconformidade com bens jurdicos merecedores de proteo.
Dito em outros termos: no est o legislador inteiramente livre para
definir a gravidade da conduta ilcita e da cominao da correspondente
penalidade, uma vez que deve observar a proporcionalidade/razoabilidade
interna da norma sancionatria.
Implcito, portanto, que mesmo que a lei no estabelea
discriminadamente cada uma das sanes aplicveis ao administrado que age
em desconformidade com os seus comandos, exige-se o estabelecimento de
limites razoveis e proporcionais, condicionadores da atuao do aplicador
da sano.
Sem esse balizamento mnimo, corre-se o srio risco de dar-se a
violao do princpio da isonomia, eis que a aplicao da sano submeterse- a uma avaliao casustica e subjetiva prpria de cada aplicador.
Pode-se chegar a situaes aberrantes, nas quais, diante do descumprimento
do mesmo dever jurdico, sejam aplicadas sanes com intensidade e
gravidade dspares.
Enfim, as normas sancionadoras devem ser, na feliz expresso utilizada
por CARLOS ARI SUNDFELD e JACINTHO ARRUDA CMARA, completas,
ou seja, dotadas de um grau de detalhamento que permita um mnimo de
previsibilidade de comportamento por parte dos administrados.

19

IV CONCLUSO

Inegavelmente, contam-se entre as premissas vitoriosas do Direito

Administrativo Sancionador, a estrutura terica unificada da natureza e do
limites do ius puniendi do Estado e a caracterizao das diferenas aplicativas
entre o campo penal e o campo sancionatrio da Administrao Pblica.

E a partir do ncleo fundamental do Estado Democrtico de Direito

que se espraiam elevados princpios que so hoje parmetros essenciais na
aplicao do poder punitivo estatal: segurana jurdica, devido processo
legal, proporcionalidade, ampla defesa, contraditrio, legalidade e tipicidade.

Do Estado, exige-se, portanto, coerncia e unidade de critrios para que

se garanta essa imprescindvel segurana jurdica aos cidados,
notadamente quando se pretende tipificar comportamentos proibidos e apenlos, admitindo que a liberdade e o patrimnio dos particulares possam ser
constrangidos.

Afirma-se, portanto, com o clssico CAIO TCITO, que a

discricionariedade no um cheque em branco, mas obedece a limites
aplicativos, alm dos quais a sua ilegitimidade se manifesta como ilegalidade.
Em consequncia, no Direito Administrativo do Sculo XXI, a
discricionariedade, de todos os matizes, deixa de ser um homzio da
imoralidade, um disfarce do abuso, uma escusa para a ineficincia e um
pretexto para a demagogia.
Essa nova concepo de discricionariedade no mais admite que
autoridade pblica (Estado Juiz ou Estado Administrao) sejam conferidos
poderes ilimitados ou margens de apreciao factuais excessivamente
subjetivas, sob pena de, o que seria discrio, se transformar em arbtrio, o que
a anttese da legitimidade valor estruturante de qualquer Estado
Democrtico de Direito.
Muito embora esses princpios de estatura constitucional estejam
consolidados na doutrina e na jurisprudncia, a aplicao prtica do ius
puniendi estatal ainda cercada de dvidas e incertezas.
Parece razovel, portanto, cogitar-se acerca da edio de uma Lei Geral
de Direito Administrativo Sancionador, com a fixao objetiva dos princpios,
diretrizes e normas gerais que disciplinam esse tema, o que, certamente, em

20

muito contribuir para aperfeioamento desse importantssimo sub-ramo do

Direito Administrativo.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:

Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. GARCIA, Flavio Amaral. Revista Eletrnica de
Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de
Direito Pblico, n. 28, novembro/dezembro/janeiro, 2011/2012. Disponvel na
Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-28-NOVEMBRO-2011DIOGO-FIGUEIREDO-FLAVIO-GARCIA.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso
ao texto.
2) A REDAE - Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico - possui
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