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El Derecho penal del enemigo como un modelo orientado al futuro Por considerar necesario conocer el discurso dogmtico que
Jakobs propone, se abarcar en primer lugar su propuesta de delimitar claramente un Derecho penal para enemigos, y en
segundo lugar s la normativa enemiga dentro del Derecho penal positivo podra orientarse como un modelo futuro. En ese
orden, primero debe sealarse que Jakobs centra su discurso dogmticopenal tomando como base su interpretacin de Niklas
Luhmann justificando la pena como factor de cohesin del sistema poltico-social merced a su capacidad de restaurar la
confianza colectiva, sobresaltada por las transgresiones, en la estabilidad del ordenamiento y por consiguiente de renovar la
fidelidad de los ciudadanos hacia las instituciones. 31 De manera que, cuando el individuo acta de acuerdo a la norma, por
medio de la conducta que de l se espera, colma las expectativas. Mientras que, de actuar en forma contraria estara
defraudndolas. En cuanto a la funcin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo a seguir, para la relacin
social. La pena no consiste en la retribucin de mal por mal, es esencialmente en cuanto a su funcin, prevencin general
positiva. La finalidad del Derecho penal pretende garantizar la seguridad de expectativas y el mantenimiento de las normas de
una sociedad, que se tienen por esenciales y se establecen en tipos penales. El concepto de vigencia de la norma desempea su
potencial explicativo en varios mbitos diversos, entre los que pueden destacarse: el objeto de proteccin jurdico penal (la
propia estabilidad de la norma versus bien jurdico), al aspecto subjetivo (persona versus individuo) y el mtodo cientfico del
sistema del Derecho penal (anlisis funcional versus anlisis sistmico). De cada uno de los aspectos se derivan consecuencias
dogmticas de subido valor. 32 Esta teora a sido blanco de numerosas crticas, puesto que legitima los delitos de deber, y las
normas se cien a la fidelidad al Derecho, siendo as contrarias a una visin garantista. Su visin funcionalista del Derecho penal
afirma la validez de la norma abstracta y legitima nuevas funciones atribuidas a la pena. Por lo que, como producto de la renormativizacin de conceptos jurdico penales, los conceptos de culpabilidad y de accin dejan de ser relevantes sino se vinculan
esencialmente con la misin que ha de cumplir el Derecho penal, incluso el concepto de sujeto al que se imputa es definido
desde su funcionalidad.33 Por ende, el sistema propuesto por Jakobs, no parece dar cabida al concepto de dignidad humana. La
persona pierde su individualidad, y la misma se ve como un mero instrumento lucrativo del todo social, debiendo cumplir con
un determinado rol para ser considerada parte del mismo. Hay en esta visin unreduccionismo de la vida social a la actividad
til, entendiendo por tal la econmicamente productiva. 34 De la exposicin brevsima expuesta, y ubicando el concepto de
Derecho penal del enemigo desde la teora de la prevencin general positiva. Puede extractarse que aun cuando no se puede
negar la existencia del mismo Derecho,35 la separacin normativa propuesta por Jakobs -entre ciudadanos y enemigos- no
parece viable. Para este autor, mientras el Derecho penal del enemigo optimiza la proteccin de bienes jurdicos, el Derecho
penal de los ciudadanos optimiza las esferas de la libertad. No quedando muy claro adonde sita la libertad: en el Derecho penal
de los ciudadanos o entre la delgada lnea entre los mismos?36 Adems desde una perspectiva dinmica, como sostiene
Zaffaroni, el derecho penal del estado de derecho no puede cometer la ingenuidad de cederle un espacio y menos an su
instrumento orientador al estado de polica, confiando en que ste se mantendr en ese mbito acordado y
compartimentalizado. 37 La realidad es que de otorgrsele ese espacio, el mismo Estado de Polica- acabar por imponerse. La
vigencia de una normativa especial para enemigos es una medida demasiado agresiva, que describe un Derecho penal sin
garantas inconstitucional- que otorga a futuros regmenes injustos38 una legitimacin terica. 39 Cmo puede el
ciudadano sentirse seguro cuando el Estado, en forma manifiesta, desconfa de l? Y en este punto, es particularmente
importante entender que
El Derecho penal del enemigo es una quimera por cuanto se compone de diferentes atributos combinados procedentes de
fuentes diferentes. Para su existencia, como se observ a lo largo de este ensayo, la misma necesita que diferentes instituciones
se entremezclen a fin de identificar y lograr la inocuizacin del enemigo. Sin embargo, el Derecho penal del enemigo no podra
ser descrito como quimera desde la definicin de fantasa. Puesto que, aun cuando la normativa que respalda su existencia en la
actualidad cumple un carcter meramente simblico o engaoso, ha originado en el presente efectos muy reales y no se
descarta su vigencia y/o puesta en prctica enel futuro. En sntesis, el Derecho penal del enemigo es una quimera, y a la vez no
lo es. Es una quimera porque asocia diferentes elementos provenientes de fuentes diferentes. Y no lo es, porque el mismo esta
muy alejado de ser una mera fantasa. Como se sealo anteriormente, la confrontacin entre el Derecho penal y la criminalidad
organizada o de nuevo cuo es inevitable. As como, la crisis en la que el Derecho penal se encuentra al ser un instrumento
punitivo al antojo de las decisiones polticas, cuyo objetivo parece ser la conservacin de una aparente poltica criminal de
seguridad. La figura del Derecho penal del enemigo como modelo futuro, tampoco puede afirmarse en su totalidad. El Derecho
penal del enemigo debidamente delimitado del Derecho penal de los ciudadanos, no tiene cabida. Sin embargo, es una tesis que
no se puede descartar del todo mientras la misma legislacin enemiga- contine existiendo dentro del derecho positivo. Y es
esta, normativa excepcional la que se encargar no solo de identificar o construir al enemigo en un momento de crisis poltica
sino que ser el medio de resolucin del conflicto. De manera que, de no fortificar racionalmente las bases de contencin del
poder punitivo, el Derecho penal del enemigo seguir desarrollndose independientemente de nuestra opinin. En cuanto a la
descripcin del Derecho penal del enemigo aqu expuesta, considero que aun cuando el profesor Jakobs propone una solucin a la
contradiccin que implica la existencia de normativa enemiga dentro de un Estado de Derecho Liberal, su posicin peca de ser
ms peligrosa que lo que en primera instancia identifica. Misma, que no por esto deja de ser vlida. Ya que, es el estudio de dicha
descripcin la que no solo revela la otra cara de nuestro sistema normativo, sino que destaca los puntos dbiles del Estado de
Derecho. Consecuentemente a mi criterio aqu no se trata de tomar posiciones radicales, sino reflexiones exhaustivas. La
descripcin del Derecho penal del enemigo debe confrontarse con la realidad, no creo que la misma sea absoluta, pero si que
puede ayudarnos a ampliar el camino a una tesis ms prxima a lo racional. Lo que se vea de aqu en adelante, la manera en que
el Derecho penal del enemigo se desarrolle, evidenciar un Estado de Derecho Liberal en vas de extincin, que a diferencia de
necesitar opositores extremistas a la tesis de Jakobs, necesitar de fundamentos slidos de libertad y justicia. Es as como entre
la fantasa de la quimera y la expectativa de un Derecho penal del enemigo como modelo orientado hacia el futuro, solamente
queda una legislacin punitiva que avanza a pasos agigantados, y con esto obteniendo coherencia en sus discursos de
seguridad y dispersando ms terquedad.
Introduccin
El presente trabajo tiene como propsito reflexionar en torno a la cada vez ms difundida nocin de Derecho Penal del Enemigo.
Tal concepto, desde su aparicin en el foro acadmico internacional, ha sido analizado crticamente de forma contundente por
diversos y reputados autores. Las objeciones ms difundidas al Derecho Penal del Enemigo suelen estar macadas por un sesgo
terico y moral - con total sinceridad, compartido tambin por nosotros - que tiende a sugerir su rechazo en virtud de su
ineficiencia e incompatibilidad con la esencia del Derecho Penal.
Sin embargo, el anlisis que realizaremos propone algo distinto. Se trata de una resistencia terica ligada a la ciencia jurdica en
general y en particular a las teoras del Derecho y de la Constitucin. En efecto - y esto define la hiptesis central de nuestro
trabajo - estimamos que en la actualidad la dinmica de los sistemas jurdicos se orienta por ciertos principios ligados a lo que ha
dado en llamarse neoconstitucionalismo y garantismo, los cuales plantean - entre otras cosas - que el sistema jurdico se
estructura de forma estratificada haciendo depender la validez de las normas inferiores de su compatibilidad y conformidad con
las superiores. En dichos sistemas, producto de la presencia a nivel constitucional de normas de principios o con fuerte contenido
axiolgico, elementos propios de la moral crtica se insertan como agentes de racionalizacin de la produccin normativa
infraconstitucional. Uno de los principales criterios de este tipo, cuya presencia es posible constatar en gran parte de las
constituciones vigentes, es el de la dignidad humana. En este contexto, que nos permitira incluso hablar de un
constitucionalismo garantista y dignatario, propuestas como el Derecho Penal de enemigo presentan notorias incompatibilidades
con el concepto de dignidad humana y por tanto, en virtud de lo ya descrito, seran tambin inconstitucionales.
Para intentar confirmar nuestra hiptesis hemos estructurado este trabajo en base al siguiente itinerario. En primer lugar,
enunciaremos, en abstracto, los principales rasgos delDerecho Penal del Enemigo, luego, describiremos los perfiles ms
relevantes de la actual configuracin de los sistemas jurdicos segn lo propuesto por el neoconstitucionalismo y el garantismo,
enunciando - de paso - algunas importantes consecuencias que se derivan de aquello. A continuacin, constataremos la
presencia del concepto dignidad humana en diversas constituciones e intentaremos precisar su rol y contenido. Despus de ello,
analizaremos algunas tensiones que se producen entre el ya citado concepto y el Derecho Penal del Enemigo. Concluiremos
formulando algunas reflexiones.
1. Perfiles del denominado Derecho Penal del Enemigo.
Una de las caractersticas actuales2 del Derecho Penal - y por tanto de la poltica criminal de la que es tributario - consiste en su
tendencia expansionista. En efecto, como lo sugiere Cancio Meli, en el momento actual puede convenirse que el fenmeno ms
destacado en la evolucin de las legislaciones penales del mundo occidental es la aparicin de mltiples nuevas figuras, a veces
incluso nuevos sectores de regulacin, ello acompaado de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a
un ritmo muy superior al de pocas anteriores. 3 Los rasgos centrales de dicha inclinacin seran entre otros: la
administrativizacin del Derecho Penal, esto es la reglamentacin de nuevos sectores de la vida social eludiendo flagrantemente
el principio de legalidad a travs de la creacin de delitos y penas por va administrativa, la globalizacin del Derecho Penal, en
tanto genera la intencin de una persecucin supranacional de la criminalidad de igual alcance, y la progresiva deconstruccin
del paradigma liberal del Derecho Penal.4 Tal fenmeno, en el plano terico, se traduce en un debate sobre la legitimidad del
actual Derecho Penal5 marcado por una aparente dialctica entre reduccionismo versus expansin 6 en el cual las corrientes
expansionistas se ven imbuidas por dos paradigmas a nivel de poltica criminal; el Derecho Penal Simblico y un
renovado punitivismo.7
Con el concepto Derecho Penal Simblico nos referimos a aquella criminalizacin desproporcionada y oportunista, en muchos
abiertamente pensada para no tener aplicacin prctica, que se aparta de los fines tradicionales de la pena empleando a la
sancin penal como un medio para transmitir a la poblacin seales que den cuenta de la existencia de una autoridad estatal
fuerte y decidida a reaccionar con firmeza en contra de aquellos actos reprobados por la mayora. 8 En este sentido, el adjetivo
"simblico" asociado a este tipo de normas penales se identifica con la intencionalidad comunicativa insertada en la norma por el
propio legislador interesado en demostrar firmeza mediante la criminalizacin como nica poltica criminal. Por su parte, con la
nocin de punitivismo - especficamente con su reactivacin como tendencia - hacemos alusin a la existencia de procesos
caracterizados por la introduccin de nuevas normas penales, ahora si pensadas para ser aplicadas, o el endurecimiento de las
disposiciones ya vigentes - lo cual constituye una inversin del proceso de retroceso punitivo que se poda apreciar de manera
sostenida durante el ltimo tiempo - marcados por el hecho de que sus principales promotores ya no se diferencian
ideolgicamente ubicndose en la derecha poltica sino que provienen de todos los espectros del escenario poltico. En la
criminalizacin de ciertas conductas recalcitrantemente conservadoras, como el racismo, la derecha poltica ha encontrado un
espacio en el cual puede teirse de un pretendido progresismo, mientras que, mediante la multiplicacin y endurecimiento de las
normas penales, la izquierda, resta protagonismo a sus adversarios polticos en el rol de asegurar el imperio de la ley y el orden
en el Estado.9
En el Derecho Penal Simblico la fuerza comunicativa de la norma se basa en la construccin de una categrica frontera que
separa a los autores de las conductas criminalizadas y el resto de la sociedad. Para ello, es necesaria adems la confluencia del
punitivismo - sobretodo cuando se trata conductas respecto de las cuales la intervencin legislativa consisti en el
endurecimiento de las penas - de tal forma que ambas tendencias confluyen en una relacin de dependencia mutua y de cuya
combinacin prctica surge el denominado Derecho Penal del Enemigo, 10 propuesta terica y normativa que durante el ltimo
tiempo ha cobrado especial relevancia, colmando gran parte del foro acadmico de la especialidad. Sobre el particular Portilla
Contreras expresa que lo novedoso no est constituido por la proliferacin de prcticas de este tipo, sino por la aparicin de un
sustento doctrinal que las apoya.11
La compleja rbrica Derecho Penal del Enemigo12 se construye a partir de una previa distincin estipulativa: 13la existencia de
algunos sujetos que deben ser considerados como ciudadanos y la de otros que han de ser estimados y tratados
como enemigos. A partir de ella, propone la configuracin y vigencia de secciones del Derecho Penal inspiradas en paradigmas
diversos. Una de ellas, el Derecho Penal del Ciudadano, define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los
ciudadanos de un modo incidental y que normalmente son la simple expresin de un abuso por los mismos de las relaciones
sociales en que participan desde su status de ciudadanos, es decir, en su condicin de sujetos vinculados a y por el Derecho. La
otra, elDerecho Penal del Enemigo, configura y castiga actos de aquellos que habran sido cometidos por individuos que en su
actitud, en su vida econmica o mediante su incorporacin a una organizacin, se han apartado del Derecho presumiblemente de
un modo duradero y no slo de manera incidental, y por ello, no garantizan la mnima seguridad cognitiva de un comportamiento
personal y demostraran este dficit por medio de su comportamiento. 14
Tal distincin se construye a partir del siguiente razonamiento: El fin del Estado de Derecho, nos sugiere Jakobs, 15 no consiste en
alcanzar la mayor seguridad posible para los bienes, sino en la efectiva y real vigencia del ordenamiento jurdico. Slo ello hace
posible la libertad. La vigencia real del Derecho contrasta con su vigencia postulada. En el primero de los casos, las normas
efectivamente funcionan como prescripciones que orientan el comportamiento de sus destinatarios, proveyendo certeza jurdica,
en el segundo, no existe tal orientacin y, por tanto, tampoco certeza jurdica ni seguridad para la libertad. La vigencia real del
Derecho - en opinin del jurista alemn - resiste contravenciones, en tanto estas sean consideradas como tales, mediante el
empleo de la sancin como reafirmacin de la vigencia del Derecho. Formara entonces, parte de la vigencia real del Derecho, la
existencia de un apoyo cognitivo de las normas, esto es la disposicin interna de los sujetos normativos a su cumplimiento y la
comunin de aquellos con las valoraciones portadas por la norma manifestada en la ponderacin positiva de los bienes
protegidos por el Derecho.
El apoyo cognitivo no constituye una prestacin estatal sino de los sujetos normativos y sin su presencia se diluye la expectativa
de vigencia real contenida en toda norma. En este contexto, las contravenciones eventuales de la norma no implican una
negacin general y generalizada de la vigencia del Derecho ni configuran, necesariamente, una presuncin de que el infractor ha
renunciado de forma irrevocable al comportamiento conforme a Derecho.
Sin embargo, la expectativa de comportamientos correctos no puede ser mantenida de manera indefinida ante la evidencia de
sostenidas y profundas contravenciones.16 Por el contrario - afirma categricamente el catedrtico emrito de la Universidad de
Bonn - el Estado no debe insistir ilimitadamente en la expectativa de cumplimiento ante contravenciones sostenidas puesto que
debe ocuparse de la vigencia real del Derecho, por lo que ha de proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya prxima
comisin se percibe.
En este contexto, sera posible distinguir entre diversas categoras de sujetos normativos: unos respecto de los cuales una
contravencin no desvirta la expectativa de comportamiento futuro conforme a Derecho y otros cuyas contravenciones si lo
hacen. Ello supone adems, que existira una especie de confianza depositada por el Estado en el sujeto en orden a presumir su
voluntad de permanecer bajo el amparo y vigencia del Derecho. Sin embargo, sera responsabilidad de cada individuo mantener
dicha presuncin a su favor mediante un habitual e incontrovertible comportamiento conforme a Derecho. 17
Tal razonamiento, impacta profundamente en el concepto de persona y ms especficamente en su fundamento y en la finalidad
asignada a la sancin penal. Para la lnea argumental en anlisis, la nocin de persona descansa en una base positiva,
contractualista y utilitarista,18 no responde a un postulado ontolgico, sino a la confluencia de ciertas condiciones, entre ellas, un
compromiso de fidelidad al ordenamiento jurdico y, mediante l, al contrato social. Quin no lo manifiesta, no sera persona ni
ciudadano, sino enemigo, es decir, no persona. Y las penas con que se los sanciona no han de tener como finalidad reafirmar la
vigencia del Derecho sino asegurarla mediante la neutralizacin de la fuente de peligro: el enemigo.
Segn el propio Jakobs, gestor de la rbrica Derecho Penal del Enemigo, este se caracterizara por los siguientes rasgos:19 un
amplio adelantamiento de la punibilidad caracterizado porque la visin retrospectiva del sistema punitivo ha sido reemplazada
por una lgica prospectiva, por un aumento de la magnitud de las penas en contraste con el derecho penal "de ciudadanos" desproporcionalidad en las penas-,20 por la disminucin e incluso supresin de las garantas procesales individuales 21 (esto ltimo
incluso hace hablar a algunos de un Derecho Procesal Penal de Enemigo), y por - siendo esta una caracterstica propuesta por
Luis Gracia Martn - , el surgimiento de un segmento especial del Derecho Penitenciario, destinado a ser aplicado en contra de los
destinatarios del Derecho Penal del Enemigo 22.
La aplicacin prctica de esta tendencia, a veces, se distingue mediante las elocuentes denominaciones de algunas leyes: "Leyes
de combate contra el terrorismo", "Leyes de lucha contra el trfico de drogas". En otros casos, es el propio contenido de las
normas lo que muestra su filiacin al Derecho Penal del Enemigo. Lamentables ejemplos de ello son: la denominada Patriot
Act de los Estados Unidos de Amrica, de 26 de octubre de 2001 y la Anti Terrorism, crime and security Bill, de Inglaterra, de 14
de diciembre de 2001. En virtud de la primera, se autorizan acciones y medidas tales como la intervencin y escucha de
comunicaciones telefnicas y electrnicas, registros domiciliarios secretos, la derogacin del secreto que envuelve la relacin
abogado-cliente, la imposicin de censura, el juzgamiento de sospechosos en forma secreta, la facultad presidencial de definir
que una persona sea juzgada por tribunales militares, la privacin del derecho del acusado a elegir un abogado, la posibilidad de
que la presuncin de inocencia sea desvirtuada por pruebas que tengan "un peso razonable", el ocultamiento de pruebas de
cargo de la defensa por razones de seguridad nacional, la improcedencia de impugnacin de las sentencias condenatorias ante
tribunales de alzada sino slo ante el secretario de Defensa.23
Reflexiones finales.
Habida cuenta de todo lo anterior, podemos extraer las siguientes reflexiones:
Una de las caractersticas actuales del Derecho Penal - y por tanto de la poltica criminal de la que es tributario - consiste en
su tendencia expansionista. Dentro de esta tendencia, y como resultado de la confluencia entre un renovado punitivismo y el
Derecho Penal simblico surgen las bases del denominado Derecho Penal de Enemigo.
La compleja rbrica Derecho Penal de Enemigo se construye a partir de una previa distincin estipulativa: la existencia de
algunos sujetos que deben ser considerados como ciudadanos y la de otros que han de ser estimados y tratados como enemigos.
A partir de ella, propone la configuracin y vigencia de secciones del Derecho Penal inspiradas en paradigmas diversos. Una de
ellas, el Derecho Penal del Ciudadano, define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los ciudadanos de
un modo incidental y que normalmente son la simple expresin de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que
participan desde su status de ciudadanos, es decir, en su condicin de sujetos vinculados a y por el Derecho. La otra, el Derecho
Penal de Enemigo, configura y castiga actos de aquellos que habran sido cometidos por individuos que en su actitud, en su vida
econmica o mediante su incorporacin a una organizacin, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo duradero
y no slo de manera incidental, y por ello, no garantizan la mnima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y
demostraran este dficit por medio de su comportamiento.
El Derecho Penal de Enemigo, se caracterizara por los siguientes rasgos: un amplio adelantamiento de la punibilidad
caracterizado porque la visin retrospectiva del sistema punitivo ha sido reemplazada por una lgica prospectiva, por un
aumento de la magnitud de las penas en contraste con el derecho penal "de ciudadanos" -desproporcionalidad en las penas - por
la disminucin e incluso supresin de las garantas procesales individuales (esto ltimo incluso hace hablar a algunos de un
Derecho Procesal Penal de Enemigo), y por - siendo esta una caracterstica propuesta por Luis Gracia Martn, el surgimiento de
una segmento especial del Derecho Penitenciario destinado a ser aplicado en contra de los destinatarios del Derecho Penal del
Enemigo.
En la actualidad, a nivel de teora del Derecho y teora constitucional, dos conceptos o nociones son aceptados como las
mejores descripciones del funcionamiento de los sistemas jurdicos: neoconstitucionalismo y garantismo. Segn Prieto Sanchs,
estos conceptos, sirven para designar un modelo terico, pero tambin para referirse a una forma de organizacin poltica que se
viene abriendo paso desde mediados del siglo XX, que no necesariamente rene en todas sus manifestaciones signos de
uniformidad, pero si unos rasgos esenciales que permiten hablar de algo diferente, no radicalmente nuevo, pero si distinto a lo
que pudo representar el Estado de Derecho decimonnico.
El cambio mencionado se produce a partir de la introduccin de conceptos como el valor normativo de la Constitucin y la
vinculacin de la jurisdiccin a los Derechos Fundamentales. Ello es el corolario de la fusin de dos tradiciones, la de las
constituciones materiales; aquellas que presentan un denso contenido sustantivo integrado por normas de diferente valoracin
(valores, principios, derechos, directrices) y las constituciones garantizadas, caracterizadas porque su proteccin o efectividad se
encomienda a jueces o, si se prefiere, en su sistema existen normas secundarias, de organizacin y procedimiento, destinadas a
depurar o sancionar toda infraccin de las normas sustantivas o relativas a derechos. As la Constitucin se convierte en lmite y
norma directiva fundamental. Estos tres significados delinean la teora general del garantismo como proyecto que constituye la
otra cara del constitucionalismo, pues este ltimo establece imperativos sustanciales al derecho positivo mediante la positivacin
constitucional del deber ser.
El garantismo no encontrar un espacio de desarrollo tan propicio bajo los paradigmas opuestos al Estado constitucional, y el
constitucionalismo precisa del proyecto garantista para condicionar la legitimidad del poder al cumplimiento de las exigencias de
los Derechos Fundamentales, pues ambos comparten el reconocimiento de la existencia de un Derecho superior metalegal, que
reside en las constituciones, la visin sustancial de la democracia y la idea de evaluar la validez de las normas
infraconstitucionales segn criterios formales y materiales. As, desde una perspectiva garantista, la estructura normativa de los
Estados constitucionales de Derecho se caracterizan por la pertenencia de las normas vigentes a diversos planos (constitucional,
legal, reglamentario, etc.) jerrquicamente ordenados, cada uno de los cuales se configura como normativo respecto del inferior,
y como fctico en relacin al superior. Lo cual evidencia el sometimiento absoluto de toda fuente de produccin normativa al
nivel superior de normas, especialmente a la Constitucin. En dicho contexto las prescripciones contenidas en normas superiores
condicionan la validez de las normas inferiores, y el cumplimiento de aquellas, define la eficacia de las normas
Respecto del concepto dignidad, a la hora de reconocer su importancia, tienden a confluir tradiciones profundamente
diversas. En efecto, tanto para la filosofa griega (especialmente aristotlica) como para la cristiana y la kantiana, constituye una
cualidad moral radical o primaria. Se trata del primer predicado ontolgicamente relevante y distintivo de la persona, y la
persona es, entonces, el ser cualitativamente primero y distinto del mundo o la creacin.
Sin perjuicio del debate en torno a la naturaleza jurdica del concepto dignidad (principio o derecho fundamental), parece
claro que ella ante todo, corresponde a un estatus o condicin, como la vida o la libertad. El Derecho no confiere vida o libertad
slo las protege, como hace con todo atributo de similar categora. Pero a diferencia de dichos bienes, que dan cuenta de una
realidad extrajurdica - normativamente garantizada - la nocin "dignidad" es normativa en s misma. En efecto, su contenido
definido por aquella especial atributo del ser humano reclama para l un trato especial por sobre cualquier otra criatura,
particularmente el ser considerado siempre como fin en s mismo y nunca como medio. En tal sentido, la especfica consagracin
de ella en un enunciado normativo, inserta como enunciado de principio o derecho fundamental, solo precisar el alcance de las
obligaciones que de ella surgen, ms no es la causa de aquellas. As, en todo ordenamiento jurdico en el cual se consigne a la
dignidad como valor constitucional cualquier norma de menor jerarqua que importe el trato del ser humano como medio para un
fin, cualquiera sea este, es invlida por contravenir el fundamento esencial de lo que se ha dado en llamar el constitucionalismo
humanista o dignatario.
El denominado derecho penal de enemigo - al menos algunas de sus manifestaciones -presenta diversas y profundas tensiones
con el concepto de Dignidad humana, razn por la cual, al ser aqul un concepto constitucionalizado convierte en invlida
cualquier iniciativa de su promulgacin como norma vigente en un Estado constitucional garantista (y Dignatario) de Derecho.