O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA E SUA RELAO COM O DIREITO

PENAL

Nathlia Macdo de Santana1

Resumo: O Direito Penal constitui uma das ferramentas que o Estado possui
para a proteo de bens jurdicos essenciais ao indivduo e comunidade, atuando
principalmente na tutela de bens que possuem um valor extremamente alto e que no podem
ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito. Por isso, representa a mais
severa interveno nos direitos fundamentais, seja do ponto de vista da vtima, ao sofrer a
ao criminosa, seja do ponto de vista do agente do delito, com a punio que lhe ser
aplicada. Desse modo, necessria se faz a garantia de que a interveno penal no viole esses
direitos para que seja assegurada a condio de ser humano, devendo ser observado na
elaborao e na aplicao das normas penais, o princpio da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Direito Penal; Dignidade Humana; Humanidade das Penas.

SUMRIO
1 INTRODUO; 2 CONCEITO

DE

DIGNIDADE

HUMANA;

2.1

DIGNIDADE

HUMANA NUMA PERSPECTIVA JURDICA; 2.1.1 DIGNIDADE HUMANA E

DIREITOS FUNDAMENTAIS; 2.1.2 PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA NA
CONSTITUIO DE 1988; 3 DIGNIDADE HUMANA E O DIREITO PENAL; 3.1
DIREITO

PENAL,

PRINCPIOS

CONSTITUIO;

3.2

PRINCPIO

DA

HUMANIDADE DAS PENAS; 3.2.1 HISTRICO DAS PENAS; 3.2.2 TRATAMENTO

JURDICO-CONSTITUCIONAL DO PRINCPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS; 4
CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS

Graduanda em Direito Universidade Salvador (UNIFACS)

INTRODUO

A Constituio Federal traz, em seu artigo 1, o princpio da dignidade da

pessoa humana, inserido como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil,
fazendo referncia ao valor da dignidade humana tambm em diversos outros trechos. Sendo
assim, nota-se que a dignidade da pessoa humana se institui como centro de todo ordenamento
jurdico, tratando-se da norma de maior valor axiolgico no constitucionalismo
contemporneo.
No sistema jurdico brasileiro, onde h uma hierarquia em que se valoriza a
Constituio Federal para se encontrar a validade das normas infraconstitucionais, o princpio
constitucional da dignidade humana serve de parmetro para aplicao, interpretao e
integrao no somente dos direitos fundamentais, mas de todo o ordenamento jurdico.
Este artigo consta alm desta introduo de mais duas partes e uma
concluso. Na primeira parte, ser feita uma anlise acerca da conceituao da dignidade
humana, abordando-se em sua perspectiva jurdica a sua relao com os direitos fundamentais
e tratamento jurdico que lhe atribudo na Constituio Federal de 1988.
A segunda parte versar sobre os princpios penais decorrentes da dignidade
humana, dando-se maior enfoque ao princpio da humanidade das penas como limitador das
sanes penais, concluindo-se, assim, pela estreita vinculao do Direito Penal ao princpio da
dignidade humana.

2 CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA

A dignidade da pessoa humana encontra-se indiscutivelmente no ncleo central

do Estado Democrtico de Direito, dos direitos fundamentais e dos valores expressos
constitucionalmente. Todavia, quando se trata de sua eficcia enquanto norma, surgem vrias
divergncias em virtude de no ser possvel se estabelecer uma precisa definio jurdica do
seu contedo.
Inmeras foram as reflexes acerca da conceituao da dignidade da pessoa
humana. Dentre elas, as que mais se destacam so a ideologia crist e a filosofia kantiana, as
quais contriburam para a formao do pensamento jurdico hodierno sobre o tema.
O conceito de pessoa como um ser dotado de dignidade teve suas origens na
tradio judaico-crist, para a qual, segundo o texto bblico, o ser humano foi criado

imagem e semelhana de Deus, e, desse modo, dotado de um valor que lhe inerente, no
podendo ser tratado como mero objeto ou instrumento. Trata-se, ento, de uma dignidade que
deriva da origem divina do homem. Sarlet, entretanto, ressalta que durante um determinado
perodo essa ideologia foi renegada pelas instituies crists e seus integrantes, quando a
Santa Inquisio cometeu crueldades contra pessoas que eram consideradas pags.2
Segundo Sebstian Mello, apesar da existncia do ideal cristo de igualdade
entre os homens, no foi esse o pensamento que vigorou durante a Idade Mdia, tendo em
vista que a dignidade humana continuava a possuir natureza externa, pois se baseava na
procedncia divina do ser humano, e vertical, havendo supremacia do homem sobre a
natureza e os animais, sem igualdade dos homens entre si. O valor da dignidade estava
associado ao resultado da semelhana com Deus ou obteno de cargos, honras e ttulos.3
Porm, mesmo durante a era medieval a ideologia crist seguiu sustentada pela
concepo elaborada por Toms de Aquino, segundo a qual a racionalidade uma qualidade
peculiar do ser humano que lhe permite construir de forma livre e independente sua prpria
existncia e seu prprio destino, sendo fundamento da noo de dignidade, alm da origem
divina, a capacidade de autodeterminao inerente natureza humana4. A dignidade,
conforme a doutrina Tomista, possui uma dimenso horizontal na medida em que todos os
humanos so iguais em dignidade, pois naturalmente dotados da mesma racionalidade.5
Com o Renascimento e, sobretudo, com o Iluminismo que substituiu a
religio pelo homem, colocando-o no centro do sistema de pensamento , houve uma
mudana de paradigma do fundamento do Direito Natural, passando-se para o Direito
racional, baseado na experincia e na razo humanas, havendo um processo de racionalizao
e laicizao da dignidade humana, mantendo-se, contudo, a idia de igualdade entre todos os
homens.6
Destaca-se, nesse perodo, o pensamento de Immanuel Kant, o qual se tornou
referncia para a conceituao moderna de dignidade humana, servindo-lhe de fundamento
filosfico. Kant elaborou a sua concepo inspirando-se em muitas fontes, dentre as quais
devem se destacar o pensamento estico, o cristianismo e a obra de Rousseau.
2

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5. Ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 30.
3
MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o fundamento da imposio
da pena a um indivduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 27.
4
SARLET, op cit, p. 31.
5
MELLO, op cit, p. 28.
6
CAMARGO, Marcelo Novelino. O contedo jurdico da dignidade da pessoa humana. In; CAMARGO,
Marcelo Novelino (Org.). Leituras complementares de Direito Constitucional: direitos humanos e direitos
fundamentais. 3 ed. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 155.

Independentemente dos fatores externos, o homem pode e deve levar uma vida digna e de
domnio de si mesmo, uma vida digna de sua situao de ser humano no universo natural. A
dignidade um ideal, e no algo dado, mas um ideal que transcende as distines sociais
convencionais7.
Kant, em Fundamentao da Metafsica dos Costumes, afirma que os seres
desprovidos de razo possuem apenas valor relativo, valor de meios, e por isso so chamados
de coisas; enquanto os seres racionais so chamados de pessoas por que a natureza j os
designa como fins em si mesmos, no podendo ser tratados como meios de se realizar a
vontade de algum. O homem deve proceder de forma a tratar a humanidade, tanto na sua
pessoa como na pessoa dos outros, como fim, e nunca como puro meio. A humanidade, dessa
forma, um limite para a liberdade de ao de todos os homens.8
A idia de dignidade, para Kant, est ligada universalidade e autonomia. A
universalidade significa que todos os seres racionais so dotados de dignidade, o que importa
dizer que o dever do homem de respeitar a humanidade dos demais no admite restries,
devendo ocorrer em relao a qualquer ser humano. A autonomia refere-se liberdade que o
homem possui de ser senhor de si mesmo, de possuir uma vontade. Essa autonomia o que
caracteriza o homem como digno.9
Ainda segundo a viso kantiana, no reino dos fins tudo tem um preo ou uma
dignidade. Aquilo que tem um preo pode ser substitudo por qualquer coisa equivalente, mas
aquilo que est acima de todo preo e que no admite substituio por algo que lhe equivalha,
esse dotado de dignidade.10 Assim, por ser incomparvel, no possvel se dizer que uma
pessoa tem mais dignidade que outra, comparao que pode ser feita s coisas que possuem
um preo. O valor da dignidade superior a qualquer outra coisa, no admitindo paralelo,
significando que o que est dotado de dignidade no pode ser trocado ou sacrificado sob o
pretexto de ser substitudo por um bem de dignidade igual ou superior.11
Observe-se que a doutrina kantiana de dignidade se inscreve dentro da tradio
crist que atribui a cada ser humano um valor primordial, independentemente de seus mritos

TORRALBA ROSELL, Francesc. Qu es la dignidad humana? Ensayo sobre Peter Singer, Hugo Tristn
Engelhardt y John Harris. Barcelona: Herder Editorial, 2005. p. 69.
8
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo: Antnio Pinto de Carvalho. Lisboa:
Companhia Editora Nacional, 1964, p. 28.
9
Ibid, passim.
10
Ibid., p. 32.
11
TORRALBA ROSELL, op. cit., p. 71.

individuais e de sua posio social, embora Kant fundamente esta idia de forma que no
tenha pressupostos teolgicos.12
Essa concepo de dignidade associada a valores como liberdade, autonomia e
moralidade sofreu crticas, como, por exemplo, a de Saldaa ao questionar como se atribuiria
dignidade s pessoas s quais no se reconhece autonomia ou que so incapazes de exerc-la,
como embries e enfermos mentais, tomando-se em considerao o conceito trazido por
Kant13, bem como a de Sarlet ao afirmar que tal concepo no esclarece qual seria o incio e
o fim da dignidade da pessoa14. No obstante as crticas, h de se reconhecer a importante
contribuio da obra kantiana para a evoluo do ideal de dignidade no mbito jurdico na
medida em que firmou o sentido de dignidade vinculado ao repdio a qualquer espcie de
coisificao e instrumentalizao do ser humano.
A doutrina kantiana no encontrou, poca, meios para se concretizar, tendo
em vista que durante o sculo XIX e incio do sculo XX o progresso e o desenvolvimento
foram mais relevantes que o valor da pessoa, culminando na brutal ruptura do conceito de
dignidade humana na primeira metade do sculo XX com o surgimento dos movimentos
totalitrios. Conforme Helena Regina Lobo da Costa, a completa coisificao da pessoa se
iniciou com a privao dos direitos humanos, seguida pela destruio da personalidade moral
do homem e pela eliminao da singularidade da pessoa humana, encontrando sua mxima
expresso nos campos de concentrao15.
Principalmente aps o final da 2 Guerra Mundial, ganhou impulso a
normativizao da dignidade da pessoa humana, como forma de se demonstrar o repdio s
atrocidades ocorridas no perodo blico, passando a estar prevista expressamente em
Constituies como a italiana de 1947, que traz em seu artigo 3 que todos os cidados tm a
mesma dignidade social e so iguais perante a lei, sem distino de sexo, de raa, de lngua,
de religio, de opinio poltica, de condio pessoal ou social; bem como a Lei Fundamental
alem de 1949, que, em seu artigo 1, afirma que A dignidade da pessoa humana
inviolvel. Todas as autoridades pblicas tm o dever de a respeitar e proteger.16

12

TORRALBA ROSELL, Francesc. Qu es la dignidad humana? Ensayo sobre Peter Singer, Hugo Tristn
Engelhardt y John Harris. Barcelona: Herder Editorial, 2005, p. 69.
13
SALDAA apud MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o
fundamento da imposio da pena a um indivduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador:
Editora Jus Podivm, 2010, p. 34.
14
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 36.
15
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 26.
16
Ibid, loc. cit.

Foi nesse contexto tambm que surgiu a Declarao Universal dos Direitos
Humanos (1948), que estabeleceu no artigo 1 que todos os homens nascem livres e iguais
em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos
outros com esprito de fraternidade.17. Segundo Fbio Konder Comparato, essa Declarao
representa o ponto mximo de um processo tico que implicou o reconhecimento da igualdade
essencial de todo ser humano em sua dignidade de pessoa, como fonte de todos os valores,
independentemente das diferenas de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio, origem
nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio [...].18
O desenvolvimento doutrinrio no perodo ps-guerra caracterizou-se pelo
rechao experincia totalitria, tendo como maior expoente Gnter Drig, que concebeu a
doutrina da Frmula do Objeto, defendendo que o que caracteriza a pessoa como pessoa o
seu esprito, que lhe permite fazer escolhas prprias, advindas de sua prpria conscincia,
alm de definir a si mesmo e construir o mundo ao seu redor.19 Assim, a dignidade
qualidade inerente a todas as pessoas, que pode ser considerada atingida toda vez que a pessoa
concreta for rebaixada condio de objeto, tratada como um mero instrumento, como uma
coisa.20
Percebe-se, ento, que no perodo ps-guerra a dignidade ganhou densidade em
seu contedo, pois, alm de ser efetivamente tratada de forma universal, firmando-se a
concepo trazida pela doutrina kantiana, seu conceito passou a ser paulatinamente
preenchido por valores como igualdade, liberdade e direitos sociais. 21
O conceito de dignidade adquiriu novos contornos doutrinrios nos anos 60
com a obra de Niklas Luhman, que concebeu a teoria funcional da personalidade, segundo a
qual a dignidade humana no seria uma caracterstica inerente ao ser humano, mas o resultado
da construo da identidade dentro da sociedade. Para o autor, o Estado no garantidor da
dignidade, mas deve oferecer condies aos indivduos para que possam criar a sua identidade
e desenvolver a dignidade.22
No obstante as diversas variaes a longo do tempo de sua dimenso de
universalidade e de seu contedo, modernamente a dignidade concebida como algo
17

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 235.
18
Ibid., p. 228.
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p. 29.
20
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 59.
21
COSTA, op cit, p. 30.
22
Ibid, p. 31.

intrnseco natureza humana, pelas particularidades e especificidades que tornam o homem

especialmente valioso.23
Clia Rosenthal Zisman traz os diversos significados da palavra dignidade:

A dignidade conceituada pela linguagem natural, nos dicionrios comuns, como

qualidade moral que infunde respeito; conscincia do prprio valor; honra,
autoridade, nobreza; qualidade do que grande, nobre, elevado; ou, ainda, modo de
algum proceder ou se apresentar que inspira respeito; respeito aos prprios
sentimentos, valores; e amor-prprio. Trata-se de termo que se origina no sculo
XIII.
Do latim dignitate, a palavra significa: 1. Cargo e antigo tratamento honorfico. 2.
Funo, honraria, ttulo ou cargo que confere ao indivduo uma posio graduada
(...). 3. Autoridade moral; honestidade, honra, respeitabilidade, autoridade. (...). 4.
Decncia; decoro (...). 5. Respeito a si mesmo; amor-prprio, brio, pundonor. (...).

Na linguagem cientfica, da epistemologia jurdica, que nesse ponto se

aproxima do conceito oferecido pela linguagem natural, supra-referido, a dignidade
considerada como grandeza, honestidade, decoro e virtude. O homem digno o homem
decente, merecedor, demonstrando a dignidade aquisio de atributo social e espiritual. O
homem sujeito de direitos em um mbito irredutvel de autonomia e liberdade, possuindo
uma dimenso social que no decorre de pacto histrico, mas da sua prpria natureza. Os
demais interesses personalssimos, como o direito honra, intimidade, igualdade,
imagem, privacidade, entre outros, decorrem da essencial dignidade que todo ser humano
possui.24
Sarlet atribui a seguinte significao dignidade:

[...] qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma
vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel
nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres
humanos.25

A dignidade enquanto qualidade intrnseca da pessoa humana irrenuncivel e

inalienvel. Esta deve ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, no podendo ser
23

MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o fundamento da

imposio da pena a um indivduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador: Jus Podivm,
2010, p. 42.
24
ZISMAN, Clia Rosenthal. O princpio da dignidade da pessoa humana. So Paulo: IOB Thomsom, 2005, p.
21.
25
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 62.

criada, concedida ou retirada. A dignidade no existe apenas onde reconhecida pelo Direito,
mas preexistente e anterior a este. No pode ser conceituada de maneira fixista, pois deve
ser analisada diante do pluralismo e diversidade de valores que se manifestam nas sociedades
democrticas contemporneas, sendo um conceito em permanente processo de construo e
desenvolvimento.26 Assim, por ser um conceito jurdico-normativo de contornos vagos e
abertos, deve ser concretizado e delimitado pelas Constituies.

2.1 DIGNIDADE HUMANA NUMA PERSPECTIVA JURDICA

2.1.1 Dignidade humana e direitos fundamentais

O jurista espanhol Francesc Torralba, ao defender que a dignidade possui

sentido amplo e discutvel, podendo assumir diferentes significados a depender do contexto
em que esteja inserida, prope alguns modos de entend-la, dentre as quais esto: dignidade
ontolgica, dignidade tica, dignidade como consenso e dignidade jurdica.27
A dignidade ontolgica refere-se ao ser da pessoa, que revelado atravs da
razo. Funda-se na idia de que a essncia do homem a perfeio ou a excelncia e que,
indistintamente da aparncia que possua, enquanto ser humano absolutamente digno de
respeito e de honra pela sua natureza e pela sua capacidade de pensar.28
A dignidade tica, por sua vez, uma dignidade moral, que leva em conta o ser
individual que se realiza e se expressa como entende, quer e gosta, possuindo algumas
caractersticas que lhe fazem participar de uma comunidade espiritual. O homem torna-se
digno quando sua conduta est de acordo com o que ele . Assim, uma noo de dignidade
associada decncia, aos mritos pessoais. Essa dignidade, ao contrrio da ontolgica, no
intrnseca, mas depende do juzo moral de si e dos outros. relativa, portanto, j que depende
de um juzo moral que se desenvolve a partir de determinados critrios. Dessa forma, podem
existir distintas noes de dignidade tica, ao contrrio da ontolgica, que nica.29
Dignidade como consenso a determinao tica atribuda ao ser humano
como resultado de um consenso racional. Assim, a dignidade no definida de modo
26

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 42.
27
TORRALBA ROSELL, Francesc. Ideas de dignidad: una exploracin filosfica. In; MARTNEZ, Julio;
PERROTIN, Catherine; TORRALBA, Francesc. Repensar la dignidad humana. Lleida: Editorial Milenio, 2005,
p. 39.
28
Ibid., p. 40.
29
Ibid., p. 43.

apriorstico ou metafsico, nem algo que se atribui a seres determinados, mas um conceito
que evoca a idia de respeito e ateno, que ser aplicada a um determinado conjunto de
sujeitos, de acordo com o consenso de uma comunidade de agentes morais, livres,
responsveis e racionais. Essa atribuio fruto do dilogo, no um atributo que se diga per
se. O reconhecimento da dignidade depende do exerccio de consenso e dos argumentos que
surjam a favor ou contra ela.30
Do ponto de vista jurdico, ser digno significa ser reconhecido como sujeito de
direitos, ser tratado como algum e no como algo, ser contemplado como um sujeito que
tem direito vida, liberdade, segurana, integridade moral e fsica e a todos os demais
direitos oriundos do fato de se pertencer a uma comunidade jurdica.31
Seguindo o pensamento kantiano, nota-se que a dignidade insere-se no Direito
quando, ao exigir o tratamento de todo e qualquer ser humano como fim em si mesmo,
reivindica do Estado e de toda a comunidade a garantia de direitos mnimos para que a
condio de ser humano do indivduo no seja afetada ou vulnerada. Ainda que a dignidade
preexista ao direito, o seu reconhecimento e proteo por parte da ordem jurdica constituem
requisitos essenciais para a sua legitimao. Nesta perspectiva, possvel se interpretar a
dignidade da pessoa humana como o direito a ter direitos, tendo em vista que o
reconhecimento dos direitos humanos um meio de garantia da realizao de uma vida digna,
e a falta de reconhecimento destes direitos significa viver abaixo da exigncia desta vida
digna.32
A concretizao da dignidade humana ocorre com o reconhecimento dos
direitos fundamentais, que devem ser respeitados tanto pelas demais pessoas quanto pelo
Estado. Esses direitos realizam o contedo da dignidade da pessoa humana juridicamente, na
medida em que estabelecem os postulados indispensveis para que o homem seja tratado e
respeitado como fim em si mesmo. Desse modo, a dignidade da pessoa humana
representada, no mbito jurdico, por uma gama de direitos e garantias fundamentais do ser
humano, considerado como tal.33
Para Garzn Valds os direitos humanos ou fundamentais formam parte
essencial de um projeto constitucional adequado concretizao das exigncias do respeito
30

TORRALBA ROSELL, Francesc. Ideas de dignidad: una exploracin filosfica. In; MARTNEZ, Julio;
PERROTIN, Catherine; TORRALBA, Francesc. Repensar la dignidad humana. Lleida: Editorial Milenio,
2005p. 47.
31
Ibid., p. 50.
32
MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o fundamento da imposio
da pena a um indivduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 42.
33
Ibid, p. 45..

10

dignidade humana. Quando esses direitos tm vigncia, impede-se a possibilidade de tratar

algum como um meio. Outorg-los e respeit-los no uma atitude de benevolncia por
parte de quem detm o poder, mas uma exigncia bsica em toda sociedade que pretenda ser
decente.34 Por isso, o princpio da dignidade humana pode ser considerado como aquele que
define o limiar alm do qual podem ser projetados vrios regulamentos para a atribuio e
distribuio de bens em uma sociedade.
Conforme lies de Jorge Miranda, pelo menos de modo direto e evidente, os
direitos, liberdade e garantias pessoais e os direitos econmicos, sociais e culturais comuns
tm a sua fonte tica na dignidade da pessoa de todos os homens. Na verdade, quase todos os
direitos acabam remontando idia de proteo e desenvolvimento das pessoas.35
Andr Ramos Tavares afirma que, ao menos em princpio, em cada direito
fundamental est presente um contedo ou, no mnimo, uma projeo da dignidade da pessoa.
Ainda que o termo dignidade da pessoa humana no esteja expresso nos artigos da
Constituio Federal, sua idia poder ser compreendida como presente.36
Para Clia Rosenthal Zisman, somente o fato de pertencer ao gnero humano j
suficiente para que seja conferido pessoa o direito ao reconhecimento e preservao da
vida digna, e, por isso, o ordenamento jurdico interno de cada Estado soberano no cria nem
outorga os direitos de liberdades da pessoa, apenas facilita a sua proteo. Desse modo, a falta
de previso dos direitos relacionados dignidade humana no obstculo para que o Estado
lhe faa valer.37
A preservao da dignidade humana deve ser proporcionada pelo Estado e,
caso no haja previso no ordenamento jurdico interno ou evidencie-se o desrespeito s
normas positivadas, deve ser feita pela ordem internacional. Trata-se de questo de direito
internacional a preservao dos direitos que proporcionam a dignidade de cada indivduo,
independentemente de sua cidadania. 38
Segundo Sarlet, no h como se reconhecer a existncia de um direito
fundamental dignidade. Esta, como qualidade intrnseca ao ser humano, no poder ser
concedida pelo ordenamento jurdico. Quando se fala em direito dignidade, na verdade se
fala em direito ao reconhecimento, respeito, proteo e at mesmo promoo e
34

GARZN VALDS, Ernesto. Cul es la relevancia moral del principio de la dignidad humana? In; BINDER,
Alberto M., et al. Derechos Fundamentales y Derecho Penal. Crdoba: Advocatus, 2006, p. 34.
35
MIRANDA, Jorge apud TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5 ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 518
36
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 519
37
ZISMAN, Clia Rosenthal. O princpio da dignidade da pessoa humana. So Paulo: IOB Thomsom, 2005, p.
34.
38
Ibid, p. 30.

11

desenvolvimento da dignidade, podendo se falar em direito existncia digna.39 A dignidade

no um direito fundamental, mas sim a fonte dos direitos fundamentais.
O valor da dignidade humana est, na verdade, na origem dos direitos bsicos
do homem, sendo que em alguns desses direitos essa dimenso humana torna-se mais
evidente. A relao entre dignidade e direitos uma relao de fundamento-consequncia,
sendo a dignidade o princpio, o referente axiolgico do qual emanam os direitos
fundamentais, que terminam por assegurar e efetivar o princpio de proteo dignidade da
pessoa humana.40
Porm, dizer que a dignidade humana concretizada por meio dos direitos
fundamentais no significa dizer que todo e qualquer direito necessariamente constitua um
meio de sua realizao direta. Os direitos, para serem compreendidos como fundamentais,
requerem um contedo mnimo de valorizao do homem, assegurando-lhe as bases
necessrias para que seja valorizado como pessoa.41 Para se identificar quais so esses direitos
fundamentais que realizam a dignidade, importante a observncia de aspectos morais,
polticos e filosficos que se concretizaro nos princpios fundamentais de determinadas
ordens jurdicas.
Portanto, a conceituao dos direitos humanos fundamentais depende do
modelo de Estado e dos princpios a ele subjacentes, mas, por certo, requer um mnimo de
contedo e demanda o exame de que, sem aqueles direitos, h uma ofensa condio humana
e sem tais direitos qualquer pessoa v-se assemelhada a uma coisa ou animal.
Leciona Fernndez Garcia que a atribuio do carter fundamental de um
direito depende de um minucioso exame de algumas provas que permite distinguir, entre
tantos direitos, queles sem os quais no se pode conceber plenamente um ser humano como
pessoa. Conforme palavras do autor:

Ese concepto, en este caso, derecho humano fundamental tiene que pasar el
examen riguroso de dos pruebas: a) La de que se trata de una exigencia moral
inexcusable, pero histrica, y b) Que cuente a su favor con razones contundentes. La
primera prueba tiene que ver con la universalidad de los derechos humanos (algo as
como decir que no nos podemos imaginar a seres humanos sin esos derechos). Pero
el importante aadido de la historicidad nos recuerda que las exigencias morales
importantes, que estn detrs de los derechos humanos, no son inalterables, y que,
por tanto, tampoco puede existir un derecho de los derechos humanos legislado de
una vez y para siempre.
39

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 71/72.
40
MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o fundamento da imposio
da pena a um indivduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 46.
41
Ibid., p. 42.

12

La prueba de racionalidad nos permitir poder distinguir entre necesidades e

intereses humanos de importancia normal y necesidades e intereses humanos de
importancia extraordinaria; stos ltimos son los llamados a convertirse en
exigencias morales, base de los derechos humanos fundamentales.42

Apesar de serem fundamentados na dignidade humana, os direitos

fundamentais dela derivam em diferentes intensidades, existindo alguns direitos fundamentais
que j se encontram intrinsecamente vinculados idia de dignidade da pessoa, afirmados
historicamente como indispensveis condio humana, e outros direitos cujo contedo se
desenvolve a partir de novas condies histricas, ou de concretizao ou densificao de
direitos anteriores.
Todavia, ainda que constituam explicitaes da dignidade da pessoa humana
em nveis variveis, em cada direito fundamental possvel notar alguma projeo da
dignidade humana, j que eles esto ligados idia de proteo e desenvolvimento de todas as
pessoas.

2.1.2 Princpio da dignidade humana na Constituio de 1988

A Constituio Federal de 1988 o marco jurdico da transio democrtica e

da institucionalizao dos direitos e garantias fundamentais no Brasil, pois representa a
ruptura com o regime autoritrio militar instalado em 1964, refletindo o consenso democrtico
ps ditadura.43
Foi a primeira constituio brasileira a estabelecer um captulo prprio para
tratar dos princpios fundamentais, verificando-se com ela um avano extraordinrio na
consolidao das garantias e direitos fundamentais. Tambm foi a pioneira dentro do
constitucionalismo ptrio a reconhecer, no artigo 1, inciso III, o princpio da dignidade
humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito.
No somente no artigo 1, mas em diversos outros trechos, a Carta Magna traz
o princpio da dignidade humana, estabelecendo, v.g., que a ordem econmica tem como
finalidade assegurar a todos uma existncia digna (art. 170, caput). Desse modo, observa-se

42

FERNNDEZ GARCA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadana cosmopolita. Madrid: Instituto de Derechos
Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2001. p.93.
43
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos, o Princpio da Dignidade Humana e a Constituio Brasileira de 1988.
In; CAMARGO, Marcelo Novelino (Org.). Leituras complementares de Direito Constitucional: direitos
humanos e direitos fundamentais. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 49.

13

que o constituinte reconheceu a existncia do Estado em funo da pessoa, e no o contrrio,

j que o ser humano constitui a finalidade principal, e no meio, da atividade estatal.44
O valor da dignidade da pessoa humana se institui como centro de todo
ordenamento jurdico, sendo um critrio e parmetro de valorao que norteia a interpretao
e a compreenso do sistema constitucional. Tanto internacionalmente quanto internamente,
assume prioridade por se tratar da norma de maior valor axiolgico no constitucionalismo
contemporneo.
No sistema jurdico brasileiro, h uma hierarquia onde valoriza-se a
Constituio Federal para se encontrar a validade das normas infraconstitucionais. O princpio
constitucional da dignidade humana serve de parmetro para aplicao, interpretao e
integrao no somente dos direitos fundamentais, mas de todo o ordenamento jurdico.
Na Constituio de 1988, como bem observa Sarlet, possvel notar que o
constituinte preferiu no incluir a dignidade da pessoa humana no rol dos direitos
fundamentais, estabelecendo-a condio de princpio (e valor) fundamental.45 Nesta
qualidade, a dignidade da pessoa humana revela-se como um valor-guia no apenas dos
direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurdica, razo pela qual muitos doutrinadores a
caracterizam como princpio constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa.
Segundo a concepo de Ronald Dworkin, acredita-se que o ordenamento
jurdico um sistema no qual, ao lado das normas legais, existem princpios que incorporam
as exigncias de justia e dos valores ticos. Estes princpios constituem o suporte axiolgico
que confere coerncia interna e estrutura harmnica a todo o sistema jurdico. Desse modo, a
interpretao constitucional aquela norteada por princpios fundamentais, de modo a
salvaguardar, de modo mais eficaz, os valores protegidos pela ordem constitucional. luz
desta concepo nota-se que o valor da dignidade da pessoa humana bem como o valor dos
direitos e garantias fundamentais vm a constituir os princpios constitucionais que
incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo
o sistema jurdico brasileiro.46

44

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 68.
45
Idem. Algumas notas em torno da relao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais na ordem constitucional brasileira. In: LEITE, George Salomo (Coord.). Dos Princpios
Constitucionais: Consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo, Malheiros. p.
216.
46
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Princpio da Dignidade Humana. In: LEITE, George Salomo
(Coord.). Dos Princpios Constitucionais: Consideraes em torno das normas principiolgicas da
Constituio. So Paulo, Malheiros. p. 193

14

Em sua perspectiva principiolgica, a dignidade da pessoa humana comunga

das caractersticas habitualmente atribudas a normas-princpios em geral, atuando, portanto,
como uma espcie de mandado de otimizao, ordenando algo que deve ser realizado na
maior medida possvel, considerando as possibilidades fticas e jurdicas existentes [...].47
Essa perspectiva reflete o conceito trazido por Robert Alexy de que princpios so normas que
ordenam que algo seja realizado em uma medida to alta quanto possvel relativamente s
possibilidades jurdicas e fticas.

48

Diferem, portanto, das regras, que seriam normas que

sempre ou somente podem ser cumpridas ou no podem ser cumpridas. Sendo vlida uma
regra, ento ordena-se que se faa exatamente aquilo que ela solicita, nem mais e nem menos,
pois so determinaes no espao do possvel ftica e juridicamente enquanto os princpios
so mandamentos de otimizao.49
Nota-se que o dispositivo constitucional no qual se encontra enunciada a
dignidade da pessoa humana contm no apenas mais de uma norma, mas que esta, para alm
de seu enquadramento na condio de princpio (e valor) fundamental, tambm um
fundamento de posies jurdico-subjetivas, isto , norma definidora de direitos e garantias,
mas tambm de deveres fundamentais. A qualificao da dignidade da pessoa humana como
princpio fundamental no contm apenas (embora tambm e acima de tudo) uma declarao
de contedo tico e moral, mas constitui uma norma jurdico-positivada dotada, em sua
plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal, inequivocamente carregado
de eficcia, alcanando, portanto, a condio de valor jurdico fundamental da comunidade.
Na sua qualidade de princpio e valor fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui
valor fonte que anima e justifica a prpria existncia de um ordenamento, razo pela qual
entende-se que se trata de princpio constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa.50

3. DIGNIDADE HUMANA E O DIREITO PENAL

3.1. DIREITO PENAL, PRINCPIOS E CONSTITUIO

47

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 74
48
HECK, Lus Afonso. Regras, princpios jurdicos e sua estrutura no pensamento de Robert Alexy.
In: LEITE, George Salomo (Coord.). Dos Princpios Constitucionais: Consideraes em torno das normas
principiolgicas da Constituio. So Paulo, Malheiros. p. 64
49
Ibid., p. 65
50
SARLET, op cit, p. 71.

15

O Direito Penal constitui uma das ferramentas de que se vale o Estado para a
proteo de bens jurdicos essenciais ao indivduo e comunidade. Seu objetivo precpuo a
tutela de bens que possuem um valor extremamente alto (mas no do ponto de vista
econmico) e que no podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito.
Representa, ento, a mais severa interveno nos direitos fundamentais, seja do ponto de vista
da vtima, ao sofrer a ao criminosa, seja do ponto de vista do agente do delito, com a
punio que lhe ser aplicada. Desse modo, necessria se faz a garantia de que a interveno
penal no viole esses direitos para que seja assegurada a condio de ser humano.
Na medida em que se assegura o carter universal da dignidade humana,
estendendo-se a todo e qualquer indivduo, reconhece-se que mesmo aqueles que tenham
cometido atitudes indignas possuem direitos que devem ser protegidos, no podendo ser, em
virtude de suas condutas, tratados como objetos ou animais. Nesse sentido, preleciona Sarlet:

[...] no se dever olvidar que a dignidade ao menos de acordo com o que parece
ser a opinio largamente majoritria independe das circunstncias concretas, j que
inerente a toda e qualquer pessoa humana, visto que, em princpio, todos mesmo o
maior dos criminosos so iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos
como pessoas ainda que no se portem de forma igualmente digna nas suas
relaes com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos. Assim, mesmo que se
possa compreender a dignidade da pessoa humana na esteira do que lembra Jos
Afonso da Silva como forma de comportamento (admitindo-se, pois, atos dignos e
indignos), ainda assim, exatamente por constituir no sentido aqui acolhido
atributo intrnseco da pessoa humana (mas no propriamente inerente sua natureza,
como se fosse um atributo fsico!) e expressar o seu valor absoluto, que a
dignidade de todas as pessoas, mesmo daquelas que cometem as aes mais indignas
e infames, no poder ser objeto de desconsiderao.51

Na mesma linha o entendimento de Torralba:

Esto significa que la dignidad jurdica debe ser contemplada, tambin, en las
personas que han cometido graves delitos. En un Estado de Derecho, la ley debe ser
el garante de la justicia y de la paz y debe prevalecer siempre a los sentimientos
hostiles y al espritu de venganza colectiva que, a menudo, puede sentir la
comunidad con respecto a determinados colectivos. Corresponde al Estado velar por
los derechos de todos los sujetos, aun de aquellos que han atentado gravemente
contra los derechos de otros.52

Por isso, para estabelecer limites ao exerccio do poder punitivo, todos os

princpios penais relacionam-se com a idia de dignidade humana, tendo em vista o alto grau
51

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 45.
52
TORRALBA ROSELL, Francesc. Ideas de dignidad: una exploracin filosfica. In; MARTNEZ, Julio;
PERROTIN, Catherine; TORRALBA, Francesc. Repensar la dignidad humana. Lleida: Editorial Milenio, 2005,
p. 51.

16

de interferncia nos direitos fundamentais do tratamento dispensando s pessoas pelo Direito

Penal. Os princpios e regras da interveno penal devem estar adstritos aos limites inerentes
s diretrizes bsicas da ordem constitucional. Desse modo, qualquer interveno penal que
atinja de forma desarrazoada os direitos fundamentais inerentes dignidade humana deve ser
considerada inconstitucional.53
A Constituio define, alm dos princpios fundamentais do modelo jurdicopoltico de Estado, os princpios gerais do subsistema jurdico-penal, que so estabelecidos no
texto constitucional e concretizados pela parte geral do Cdigo Penal. So os princpios
penais constitucionais que caracterizam e legitimam o Direito Penal como subsistema
autnomo dentro da ordem constitucional.54
Preceitua Luiz Regis Prado que a Constituio um marco fundante de todo
ordenamento jurdico, irradiando a sua fora normativa para todos os setores do Direito.
Porm, a sua influncia na seara penal particular e definitiva, tendo em vista que cabe ao
Direito Penal a proteo de bens e valores essenciais livre convivncia e ao
desenvolvimento do indivduo e da sociedade previstos constitucionalmente. O bem jurdicopenal tem na Constituio as suas razes materiais, sendo fundamental para a salvaguarda dos
direitos fundamentais que a interpretao e a aplicao da lei penal sejam feitas sempre
conforme a Constituio e os ditames do Estado democrtico de Direito.55
Os princpios penais, segundo Luis Regis Prado, constituem ncleo essencial
da matria penal, pois servem de base para a conceituao do delito, limitam o poder punitivo
do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivduo, alm de
orientarem a poltica legislativa criminal e oferecerem pautas de interpretao e de aplicao
da lei penal conforme a Constituio e as exigncias prprias de um estado democrtico e
social de Direito.56
O autor distingue, ainda, os princpios penais constitucionais dos princpios
constitucionais penais. Os primeiros seriam os princpios penais propriamente ditos previstos
na Constituio, e que integram o ordenamento penal positivo em razo do prprio contedo,
possuindo caractersticas substancialmente constitucionais enquanto se circunscrevam dentro
dos limites do poder punitivo que situam a posio da pessoa humana no centro do sistema
penal. Os segundo, por sua vez, seriam princpios de contedo no especificamente penais, se
53

MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o fundamento da imposio

da pena a um indivduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 67.
54
Ibid., p. 69.
55
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito penal brasileiro: parte geral. 8 ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 58.
56
Ibid, p. 139.

17

referindo a matrias de relevncia constitucional, estabelecendo quase sempre suas diretrizes,

condicionando o carter sancionatrio do Direito Penal prevalncia da matria penalmente
disciplinada.57
No ordenamento jurdico ptrio, encontram-se expressos na Constituio
Federal ou implcitos - diversos princpios penais, dentre os quais encontram-se diretamente
ligados idia de dignidade humana os princpios da legalidade penal (art. 5, XXXIX), da
lesividade, da interveno mnima e da humanidade das penas.
O princpio da legalidade, ou nullum crime, nulla poena sine lege, estabelece
que somente as leis podero determinar as penas para os delitos, sendo que essas leis devero
ser elaboradas pelo Poder Legislativo, legtimo representante da vontade popular. A
legalidade a primeira densificao jurdica da dignidade humana, assegurando o direito
fundamental de liberdade contra a atuao estatal. Com a legalidade, os cidados passam a ter
garantias polticas contra a interveno do Estado em suas liberdades fundamentais, podendo
fazer tudo o que no estiver expressamente vedado em lei. Traz, desse modo, maior segurana
jurdica ao ponto que permite o conhecimento prvio dos delitos e das penas que sero
aplicadas, proibindo penas ilegais e constituindo penas legais.
Segundo o princpio da lesividade (nullum crimem sine iniuria), s podem ser
consideradas criminosas as condutas que lesem bens jurdicos alheio, pblicos ou particulares,
no podendo haver a criminalizao de atos que no ofendam seriamente bem jurdico ou
que representem apenas m disposio de interesse prprio, como automutilao, suicdio
tentado, dano coisa prpria etc.58 Tal princpio no possui dispositivo constitucional que o
estabelea, mas entende-se que est implcito, tendo em vista que a Constituio Federal
tutela o direito intimidade e vida privada.
O princpio da interveno mnima realiza a dignidade humana ao prever que
diante de dois meios de igual eficcia para se atingir determinado fim, dever se optar por
aquele que interfira o mnimo possvel na esfera dos direitos fundamentais. Tambm no est
expressamente previsto na Carta Magna, mas impe-se ao legislador e ao intrprete da lei por
sua compatibilidade e conexes lgicas com outros princpios jurdico-penais positivados.59
De acordo com esse princpio, ao Direito Penal s cabe a interferncia nos casos em que
ocorrerem graves leses aos bens jurdicos de maior relevncia, sendo que as demais
hipteses devero ser objeto de outros ramos do Direito. A tutela penal uma medida extrema
57

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito penal brasileiro: parte geral. 8 ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 58, p. 140.
58
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 4 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.58
59
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 85.

18

e no deve incidir sobre todo e qualquer bem jurdico, mas somente sobre aqueles que
requerem especial proteo pela insuficincia das garantias extrapenais existentes.
O princpio da humanidade das penas prev a proibio da aplicao de penas
que sejam desumanas ou degradantes, impedindo, dessa forma, a instrumentalizao do ser
humano. Representa, assim, um limite interveno punitiva no que diz respeito ao modo de
punir, e possui vinculao direta ao princpio da dignidade, constituindo, talvez, a sua maior
expresso no mbito do Direito Penal. Tal princpio ser abordado de forma mais ampla no
tpico seguinte deste trabalho.
Joo Paulo Carvalho60 afirma que o princpio da dignidade da pessoa humana
possui funo limitadora ou negativa e funo prestativa ou positiva, enunciando que a
construo legislativa submete-se funo limitadora deste princpio uma vez que a atividade
legiferante deve ser produzida atendendo os seus postulados, havendo ilegitimidade em
qualquer edio legal supressiva ou restritiva da dignidade do homem.
Quanto aplicao deste princpio no Direito Penal, preleciona o autor que a
finalidade da sano penal ressocializadora e educativa, alcanando uma dimenso
compatvel com a dignidade humana, uma vez que a reduo da criminalidade no ocorrer
por intermdio de punies severas e cruis, causadoras de sofrimento fsico e moral. O
Direito Penal tem o dever constitucionalmente estabelecido de selecionar criteriosamente bens
jurdicos relevantes para a elaborao dos tipos penais, tendo que estabelecer sanes penais
que sejam compatveis com esses bens jurdicos selecionados pelo legislador, pois, caso
contrrio, haver uma violao ao princpio da dignidade humana, cabendo ao aplicador do
direito a misso constitucional de reparar o excesso legal produzido, assegurando a
concretizao do princpio.61
Helena Regina Lobo da Costa segue a mesma linha de entendimento, ao
afirmar que a dignidade humana deve definir as caractersticas do fato que d lugar pena,
determinando que apenas bens jurdicos com referibilidade pessoa possam ser objeto de
tutela penal. Assim, ilegtima a aplicao de sanes penais com o intuito de punir
condutas que no causem ou no tenham potencial para provocar leses.62
Como princpio aplicvel ao direito penal, a dignidade determina
comportamentos que devem ser adotados, impondo que se respeite e se busque a promoo da
60

CARVALHO, Joo Paulo Gavazza de Mello. Princpio constitucional penal da dignidade da pessoa humana.
In: SCHMITT, Ricardo Augusto (Org.). Princpios penais Constitucionais. Salvador: Jus Podivm, 2007. p. 294.
61
Ibid, p. 305-306.
62
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p. 60.

19

imagem da pessoa conforme o que est determinado constitucionalmente, considerando o

homem tanto individual como socialmente, observando a sua viso concreta e no como uma
mera abstrao.
De todo o exposto, resta ntida a estreita relao entre dignidade humana e
Direito Penal. Este dever ser analisado em todos os seus aspectos sob a tica do princpio
supracitado, tendo em vista que a sua inobservncia poder implicar em atitudes invasivas na
esfera dos direitos fundamentais que podero causar leso maior do que aquela pela qual se
quer punir determinada pessoa. No se pode esquecer que dignidade humana atribui-se
carter universal, sendo irrenuncivel e inalienvel, do que se depreende a impossibilidade de
se tentar diminu-la ou retir-la de algum sob argumento de ter este cometido atos indignos,
Desse modo, a dignidade constitui a base para a extrao e anlise dos valores, princpios e
normas penais.

3.2 O PRINCPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS

3.2.1 Histrico das penas

A histria das penas mais horrenda do que a dos delitos, pois essas so mais
cruis e talvez mais numerosas do que as violncias produzidas pelos delitos. Estes costumam
ser violncias ocasionais, s vezes impulsivas e necessrias, enquanto a violncia imposta por
meio da pena sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. Pode-se de
dizer que todos os tipos de aflio que o homem possa sentir j foi experimentada como pena
ao longo da histria.63
O homem primitivo relacionava a penalidade religio ou superstio.
Entendia-se os fenmenos naturais, como chuva, raios e troves como uma expresso da ira
das divindades contra os atos humanos. Da, procurava-se apenar o pecador para aplacar a ira
dessas entidades sobrenaturais. Tambm o cometimento de delitos provocava a reao no s
da vtima, mas de todos os seus parentes ou at de toda a tribo ou cl, havendo uma apenao
de forma ilimitada, o que levou necessidade de limitao da pena para que esta viesse a
atingir apenas o autor direto e imediato do delito.64

63

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.
310.
64
PIERANGELI, Jos Henrique. Escritos jurdico-penais. 2 ed. rev. , atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 339.

20

Diante de tal situao, a instituio da Lei de Talio representou um grande

avano, pois trouxe alguma proporcionalidade na aplicao das penas. O vocbulo talio vem
da expresso latina talis, significando que a sano tal qual o atentado ou dano causado. a
conhecida regra, proclamada na lei mosaica, do olho por olho, dente por dente. Assim,
costumava-se cortar as mos do ladro e a lngua do caluniador, marcar o rosto da mulher
adltera e castrar o estuprador.
Segundo Ferrajoli, tal modelo padecia do defeito de impossibilitar o processo
de formao de tipicidade, pois se as penas deviam ter a mesma qualidade que os delitos, seria
necessrio que existissem tantos tipos quantos fossem aqueles. Como isso seria impossvel, a
multiplicidade das penas consistiria numa multiplicidade de aflies no taxativamente
predeterminadas em lei, desiguais, dependentes da sensibilidade de quem as padece e da
ferocidade de quem as inflige.65 Alm disso, a proposta da aplicao de pena conforme a
gravidade do delito no poderia ser concretizada, tendo em vista que as dores e os suplcios
so sempre desiguais entre si, no sendo possvel se medir ou delimitar com exatido a
aflitividade de outra pessoa.66
Na China, cerca de vinte e seis sculos antes de Cristo, existia uma legislao
extremamente cruel que punia os que aderiam rebelio, considerada como o crime mais
grave, com pena de morte executada de vrias maneiras. Existiam, ainda, as penas de
castrao, amputao, marcas de ferro na testa. As penas sofriam variaes conforme o seu
destinatrio ou conforme a situao social do infrator.
O Cdigo de Manu, na ndia, estabelecia a pena como uma instituio pblica,
cuja aplicao era faculdade outorgada divindade, podendo ser exercida por delegao do
Brahma (ordenador do mundo e de seus habitantes), imposta com a finalidade de resguardar a
ordem e a sociedade. Previa penas corporais e penas de morte, considerando circunstncias
agravantes e a casta a que pertenciam a vtima e o autor do crime. Nessa legislao, ainda, a
pena era uma forma de purificao do pecado, ou seja, aquele que cumpria a pena que lhe era
aplicada estava livre da mancha moral que o cometimento do delito tinha lhe trazido.
No Egito, se o delito atingisse a religio ou o fara, a pena era de morte,
executada simplesmente ou mediante forca, crucificao, decapitao. Alm disso, a sano
estendia-se aos pais, filhos e irmos do criminoso. Ademais, eram aplicadas tambm penas de

65

BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 3. ed. rev. atual. Porto
Alegre:Livraria do Advogado editora, 2004. p.63.
66
FERRAJOLI, LUIGI apud BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 3. ed.
rev. atual. Porto Alegre:Livraria do Advogado editora, 2004. p.96.

21

mutilao, desterro, escravido, trabalho forado, amputao de membros, castrao,

extirpao da lngua.
O Cdigo de Hamurabi, legislao que vigeu na Babilnia, previa penas como
atirar o autor do furto calamitoso s chamas e atirar s guas do rio com as mos atadas a
mulher adltera. Tambm seguia regras da Lei de Talio, determinando, por exemplo, que
aquele que ao lesionar uma mulher lhe provocasse um aborto sofreria a morte de um filho; ou
que o arquiteto que causasse a runa de uma causa teria pena de morte, e se o filho do
proprietrio tambm tivesse falecido, o mesmo ocorreria ao filho do arquiteto.
Em Roma, por exemplo, eram aplicadas penas capitais gladius, securis, crux,
furca, culleus submerso do condenado na gua dentro de um saco, saxum tarpeium,
crematio sentenciado atirado vivo s chamas, bestiis obiectio, fames, decollatio, fustuarium.
Na Alta Idade Mdia, as tcnicas de execuo mais utilizadas eram por meio de
afogamento, asfixia na lama, lapidao, desmembramento, incinerao da pessoa viva,
caldeira, grelha, empalamento, enclausuramento, morte por fome, ferro quente etc, sem falar
nas fogueiras erguidas para os hereges e bruxas pela intolerncia religiosa. Na Idade Moderna
verifica-se as torturas, forcas e suplcios.67
No Brasil uma anlise do livro V das Ordenaes Filipinas, que vigeram at
1930, revela a indiscriminada cominao da pena de morte, a coisificao do condenado e a
especificao da pena cabvel de acordo com critrios sociais. A ttulo de exemplo, trecho do
ttulo 35 do Livro V, a seguir:

TTULO 35. DOS QUE MATAM OU FEREM, OU TIRAM COM ARCABUZ OU

BESTA.

Qualquer pessoa que matar outra ou mandar matar, morra por isso morte natural.
Porm, se a morte for em sua necessria defesa, no haver pena alguma, salvo se
nela excedeu a temperana que devera e pudera ter, porque ento ser punido
segundo a qualidade do excesso.
E se a morte for por algum caso sem malcia ou vontade de matar, ser punido ou
relevado segundo sua culpa ou inocncia que no caso tiver.
1. Porm, se algum fidalgo de grande solar matar algum, no seja julgado morte
sem no-lo fazerem saber, para vermos o estado, linhagem e condio da pessoa,
assim do matador como do morto, qualidade e circunstncias da morte, e
mandarmos o que for servio de Deus e bem da repblica.
67

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.
311.

22

2. E toda a pessoa que a outra der peonha para a matar ou lha mandar dar, posto
que de tomara a peonha se no siga a morte, morra morte natural.
3. E qualquer pessoa que matar outra por dinheiro, ser-lhe-o ambas as mos
decepadas e morra morte natural, e mais perca sua fazenda para a Coroa do reino,
no tendo descendentes legtimos.
E ferindo alguma pessoa por dinheiro, morra por isso morte natural.
E estas mesmas penas haver o que mandar matar ou ferir outrem por dinheiro,
seguindo-se a morte ou ferimento. [...]68

Nada obstante a persistncia de determinadas penas degradantes, em verdade

no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX foi que surgiram as primeiras mudanas na
postura adotada em relao aplicao de sanes por delitos, onde se pretendia fazer o
condenado sofrer fisicamente pelo mal que havia produzido. A obra de Cesare Beccaria, Dos
delitos e das penas, publicada em 1764 inaugurou o movimento de humanizao do Direito
Penal.
Todavia, somente com a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948)
que veio se rechaar expressamente essas espcies de penas, preceituando no artigo V que
ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou
degradante.69
Posteriormente, a Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto
de So Jos da Costa Rica) veio estabelecer o direito integridade pessoal:

Artigo 5 - Direito integridade pessoal

1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e
moral. 2. Ningum deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruis,
desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com
respeito devido dignidade inerente ao ser humano70.

A crueldade das penas, todavia, no algo que tenha ocorrido exclusivamente

no passado. A pena de morte, por exemplo, ainda est presente em vrios pases, como
Estados Unidos, Unio Sovitica e pases africanos e asiticos, em que so, inclusive,
aplicadas em tempos de paz. Em outras partes do mundo tm sobrevivido penas corporais
como aoites e bastonadas, fora as humilhaes e violncias extralegais praticadas no curso
da execuo penal e no exerccio das funes policiais e judiciais.
68

LARA, Slvia Hunold. Ordenaes filipinas: livro V. So Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 143-145.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 236.
70
CONVENO Americana de Direitos Humanos. Disponvel em: www2.idh.org.br/casdh.htm. Acesso em 11
ago. 2010, 20:23:11.
69

23

3.2.2 Tratamento jurdico-constitucional do princpio da humanidade das penas

A Constituio Federal de 1988 prev em seu artigo 5, inciso VLVII que no

haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos dos art. 84, XIX; b)
de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis. Desse modo,
consagra-se o princpio da humanidade das penas no ordenamento jurdico brasileiro.
Esse princpio deriva diretamente da dignidade medida que a reconhece ao
impedir que a pena seja utilizada como meio de instrumentalizao ou coisificao do
homem. O artigo 1, inciso III da Carta Magna limita o jus puniendi, sendo um dispositivo
legal proibitivo, dentre outras coisas, da adoo de penas que, por sua natureza, contedo ou
modo de execuo, atentem contra esse postulado, envilecendo o cidado infrator ou
inviabilizando definitivamente a sua reinsero social ou, ainda, submetendo-o a um
sofrimento excessivo; proibitivo, enfim, de penas desumanas ou degradantes. 71
Para Sebstian Mello, quando se analisa qual o contedo do princpio penal da
dignidade humana, a dimenso que sobressai a da proibio a penas cruis e excessivas, pois
so as penas cruis que revelam o carter ignominioso da interveno penal, por um lado, e o
potencial de instrumentalizao do ser humano, cujo sofrimento e vulnerabilidade so
sumariamente ignorados pelo rigor das punies.72
Ferrajoli afirma que o argumento decisivo contra a falta de humanidade das
penas o princpio moral do respeito pessoa humana. Independentemente de quais sejam as
vantagens ou desvantagens que desse princpio possam derivar, certo que a pena no deve
ser cruel nem desumana, no podendo haver uma aderncia do princpio convenincia de
cada caso. O valor da pessoa humana dever se impor a qualquer argumento utilitrio que
possa ser suscitado, impondo uma limitao fundamental em relao qualidade e quantidade
da pena.73
Para Nilo Batista, a pena nem visa fazer sofrer o condenado, como observou
Fragoso, nem pode desconhecer o ru enquanto pessoa humana, como assinala Zaffaroni, e

71

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 4 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p.53-54.
MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o fundamento da imposio
da pena a um indivduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 84.
73
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.
364.
72

24

esse o fundamento do princpio da humanidade.74 O autor afirma que o princpio da

humanidade postula da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade:

A racionalidade da pena implica tenha ela um sentido compatvel com o humano e

suas cambiantes aspiraes. A pena no pode, pois, exaurir-se num rito de expiao
e oprbrio, no pode ser uma coero puramente negativa. Contudo, a pena que se
detm na simples retributividade, e portanto converte seu modo em seu fim, em nada
se distingue da vingana. A pena de morte estritamente retributiva e negativa [...],
violenta essa racionalidade. So tambm inaceitveis, porque desconsideram a autoregulao como atributo da pessoa humana, penas que pretendam interferir
fisicamente numa metamorfose do ru: castrao ou esterilizao, lobotomia, etc.
[...] Seria perfeitamente possvel derivar a proporcionalidade da racionalidade, mas
convm destac-la no surgimento histrico do princpio da humanidade e por sua
importncia prtica. Zaffaroni lembra que as penas desproporcionais produzem mais
alarma social [...] do que o prprio crime e formula a hiptese do que se passaria
nesse terreno se uma lei impusesse a pena de mutilao aos punguistas. (grifos
acrescidos)75

Kant afirma em sua obra que no possvel se negar respeito mesmo a um

homem corrupto, devendo ser respeitado ao menos em sua qualidade como ser humano,
mesmo que atravs de seus atos ele se torne indigno deste respeito.76
Para Paulo Queiroz, o Estado que mata, que tortura, que humilha o cidado,
no s perde qualquer legitimidade como contradiz a sua prpria razo de ser, que servir
tutela dos direitos fundamentais do homem, colocando-se no mesmo nvel dos
delinqentes.77
Obviamente, as penas, ao desenvolver a sua funo preventiva, devem consistir
em conseqncias desagradveis, males idneos a dissuadir a realizao de outros delitos e a
evitar que as pessoas faam justia pelas prprias mos. Ser desagradvel uma caracterstica
inerente pena, tendo em vista que ser imposta contra a vontade do condenado, mas essa no
pode ser aplicada de forma a desconsiderar a sua humanidade. Assim, necessrio se buscar
um mnimo de racionalidade e moderao na aplicao da sano penal.
Segundo

princpio

da

humanidade

que

se

ir

verificar

inconstitucionalidade de qualquer pena que se queira cominar. Segundo Zaffaroni, o

princpio de humanidade o que dita a inconstitucionalidade de qualquer pena ou
conseqncia do delito que crie um impedimento fsico permanente (morte, amputao,
castrao ou esterilizao, interveno neurolgica etc.), como tambm qualquer
conseqncia jurdica indelvel do delito. [...] Toda a conseqncia jurdica do delito seja
74

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 99.
Ibid., p. 100-101
76
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. So Paulo: Edipro, 2003, p.306.
77
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 4 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p.54.
75

25

ou no uma pena deve cessar em algum momento, por mais longo que seja o tempo que
deva transcorrer, mas no pode ser perptua no sentido prprio da expresso.78
No mesmo sentido, Fbio Konder Comparato, ao afirmar que entram na
categoria de penas degradantes ou cruis todas as mutilaes, tais como o decepamento da
mo do ladro, prescrito na sharia muulmana, e a castrao de condenados por crimes de
violncia sexual, constante de algumas legislaes ocidentais.79
O mesmo o entendimento de Helena Regina Lobo da Costa:

Assim, o princpio da humanidade determina a proibio de penas que violem

nuclearmente a vida, a integridade fsica e psquica, a autonomia ou a igualdade de
modo a subjugar a pessoa, destacando que, no que se refere liberdade, este
princpio determina que sua restrio deve ser limitada liberdade de locomoo,
respeitando-se a liberdade de pensamento, de crena, de ensino e qualquer outra
expresso da liberdade que no seja abrangida pela restrio liberdade de
locomoo.
Com efeito, o princpio da humanidade veda no apenas a pena de morte, mas
tambm penas perptuas ou de carter perptuo, em que no h esperana de
reconquistar, por bom comportamento, a liberdade.80

Nem mesmo por emenda constitucional ou pela adeso a tratados

internacionais que admitam penas cruis ou degradantes podero estas ser aplicadas no
ordenamento jurdico brasileiro.
Tambm em nome desse princpio, e em razo do respeito dignidade humana,
no possvel a adoo de penas exemplificadoras, pois nesse caso estaria se tratando o
delinqente como um meio de se obter efeitos sobre as outras pessoas.
Para Paulo Queiroz, tal princpio dever ser aplicado tambm em relao s
medidas de segurana, pois a imposio da liberao do inimputvel apenas ao cessar a
periculosidade significaria o mesmo que a aplicao de uma pena perptua, o que
constitucionalmente proibido. No seria possvel, assim, se atribuir um tratamento jurdico
diferenciado sob a alegao de que medidas de segurana no so penas, pois ainda que no
sejam formalmente, so penas sob o aspecto material, sendo inclusive frequentemente mais
lesivas para a liberdade do inimputvel que as demais sanes, j que esses no fazem jus a
benefcios dos quais gozam os imputveis, como progresso de regime, livramento

78

ZAFFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 6
ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 155.
79
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 301.
80
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p. 65.

26

condicional etc.81 Por isso, a medida de segurana deveria ter como parmetro o mximo
previsto para a pena cominada.
Uma pena pode at no ser abstratamente considerada cruel, mas pode ser
considerada no caso concreto. O princpio da humanidade das penas, para Zaffaroni, tem
vigncia absoluta e no deve ser violado nos casos concretos, devendo reger tanto a ao
legislativa quanto a ao judicial.
Diante dessa afirmativa, surge a questo da possibilidade de eventual
relativizao da dignidade. comum se verificar situaes em que se depara com a violao
da dignidade de uma pessoa por terceiro, impondo-se o problema de saber se seria possvel,
para proteger a dignidade de algum, afetar a dignidade do ofensor, que, pela sua condio
humana, igualmente digno, embora tenha naquela situao agido de modo indigno e violado
a dignidade de seus semelhantes.82
Sarlet afirma que ainda que no ordenamento brasileiro no se tenha dado
nfase ao princpio da dignidade da pessoa humana como na Lei Fundamental da Alemanha,
que estabeleceu que a a dignidade do homem intangvel (afirmando, assim, que esta
inviolvel, e por isso necessita ser respeitada e protegida), o entendimento majoritrio que
restou consignado pela doutrina e jurisprudncia pela sua inviolabilidade. Mesmo assim,
verifica-se situaes concretas em que h violao da dignidade, pela carncia social,
econmica e cultural e comprometimento de condies mnimas de existncia, o que
demonstra que no h como se fugir da relativizao da dignidade humana. Admite-se, ento,
certa relativizao desse princpio desde que justificada pela necessidade de proteo da
dignidade de terceiros, mas no possvel se transigir o carter da dignidade enquanto
qualidade inerente a todas as pessoas que as torna sujeitos de direitos e merecedoras de igual
respeito e considerao quanto a sua condio humana.83 Assim, mesmo que se imponha, por
exemplo, a pena de priso em regime fechado, necessrio se assegurar ao preso um mnimo
de dignidade e direitos fundamentais.
O entendimento que admite a relativizao da dignidade minoritrio,
entendendo a maior parte da doutrina que cada restrio dignidade, ainda que fundada na
proteo da dignidade de terceiros, importa em sua violao, vedada pelo ordenamento
jurdico. Nem mesmo o interesse da sociedade poderia justificar a ofensa dignidade
individual.
81

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 4 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p.56.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 5 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 129.
83
Ibid, passim.
82

27

Seja qual for o entendimento adotado, admitindo ou no a relativizao da

dignidade da pessoa humana, certo que esta dever ser respeitada de modo que o ser
humano jamais seja coisificado ou instrumentalizado. Desse modo, o princpio da
humanidade das penas tem como principal objetivo fazer com que a sano seja aplicada de
forma que respeite a natureza humana do indivduo, para que possa atingir a sua finalidade de,
mais do que punir, ressocializar, e no colocar o delinqente totalmente margem da
sociedade.

4 CONSIDERAES FINAIS

Percebe-se, portanto, que h uma estreita vinculao do Direito Penal ao

princpio da dignidade da pessoa humana. Este constitui uma limitao ao poder de
interveno do Estado na esfera individual, de forma que veda que seja concedido ao ser
humano tratamento que retire ou restrinja a sua dignidade ao equipara-lhe a instrumento ou
objeto.
Nota-se que a dignidade humana, enquanto qualidade intrnseca do homem,
atribuda de forma universal a todo e qualquer ser humano, independentemente de raa, sexo,
cor, religio ou carter. O fato de um homem praticar uma conduta moralmente reprovvel,
que merea uma represso estatal, no autoriza que essa medida retire ou restrinja a sua
dignidade.
Sendo assim, antes de ser aplicada uma sano penal dever ser observado o
grau de interveno nos direitos fundamentais do indivduo que vai sofrer a pena. Havendo
uma interveno extrema em tais direito, a ponto de ser restringida ou retirada a dignidade do
condenado, tal penalidade dever ser considerada inconstitucional e, portanto, no poder ser
cominada.

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