http://www.estudiojuridicolingsantos.com/2012/11/como-elegir-de-formasencilla-un-tema.

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http://www.proyesc.cu/rcda/html/a06.html#art1

Doctrina

EL Derecho Ambiental y la Conservacin del Patrimonio Natural

El Derecho Ambiental como Revolucin No Triunfante Social y PolticoJurdica
Los Ecosistemas Costeros: Su Importancia y Tutela Jurdica
Exigencia de responsabilidad administrativa ambiental en Villa Clara.
La prueba del dao ambiental

EL Derecho Ambiental y la Conservacin del Patrimonio Natural.

Caraballo Maqueira. Leonel,(1)
Cada pueblo posee un patrimonio natural formado por ejemplares de la flora y la fauna
silvestres, que junto a sus paisajes, constituyen un smbolo de orgullo nacional y parte de su
cultura.1. Profesor Titular. Doctor en Ciencia Jurdicas, Presidente de la Ctedra de Estudios
Jurdicos del InSTEC y especialista del Ministerio de Ciencia, Tecnologa y Medio
Ambiente.
La diversidad biolgica es el ncleo del patrimonio natural, pero no una diversidad biolgica
reducida al hombre o en el mejor de los casos a las plantas y los animales, no, nos referimos
a la diversidad biolgica como regularidad objetiva en que coexisten los cincos
reinos, monera, protozoos, fungi, plantae y animalia.
Es ampliamente conocido que la prdida de la diversidad biolgica, por el actuar
irresponsable del hombre, a puesto a decenas de especies al borde de la extincin. La
desertificacin y la segua, el cambio climtico, la contaminacin del suelo, el agua y el aire,
son algunos de los factores que han contribuido a ello y en los cuales esta presente
inexorablemente la huella del Homo sapiens.
Las reas protegidas que abarcan aproximadamente el 8,81% de la superficie de la Tierra y
que son una herramienta fundamental para la conservacin in situ de la diversidad biolgica,
estn presentes en mayor o menor medida, con ms o menos eficacia, en diferentes regiones
del planeta. Sin embargo, las propias caractersticas de la diversidad biolgica hacen
necesaria la redefinicin o incorporacin de Nuevos conceptos ambientales, en los que se
refleje de manera ms adecuada la realidad que pretendemos proteger.
La Diversidad Biolgica es ms que la visin gradual de sus tres niveles, gen, especie y
ecosistema; es la expresin dinmica de las interrelaciones causales y casuales que tienen
lugar en cada una y entre cada una de ellas y no se reduce a la manifestacin simple y
tangible de la vida, como expresin de una de las formas de existencia de la materia, sino
que es adems, el espacio/tiempo en que tienen lugar los procesos qumicos, fsicos y
biolgicos que la hacen posible y cuyos resultados por consiguiente, estn determinados por
las cualidades e interrelaciones que se han dado y se dan, entre cada una de las variables que
intervienen y que tuvo su singularidad hace aproximadamente 3000 mil millones de aos.

En 1926 en Roma, el Congreso Internacional de Silvicultura, acord que todos los pases
deban adoptar medidas oportunas para la proteccin mundial de la naturaleza, ratificando
con ello los pronunciamientos hechos en Pars en 1923.
En Cuba la proteccin del patrimonio natural ha marchado a la par del mundo.2. Gaceta
Oficial Ao 28. N.4 de 24 de abril de 1930
El 24 de abril de 1930, por Decreto Presidencial No. 487(2) se cre el Parque Nacional
Sierra Cristal, primera reserva de tierra en Cuba para conservar un recurso natural, resultado
de un proceso realizado internacionalmente con el objetivo de crear reservas naturales, como
fueron: en 1838 la reserva Nove Hrady en el Sur de Bohemia por el Conde George de
Bucquoy y en 1872 el Parque Forestal "Yellowstone National Park" en Estados Unidos.
El 1 de junio de 1933, se promulg el Decreto No. 203, que estableci el Refugio Nacional
para Flamencos. Sus causas debemos buscarla no solo en el entorno internacional antes
sealado, sino adems, en la desaparicin del flamenco en las Bahamas, Jamaica, Santo
Domingo, y Puerto Rico, pues solo quedaban unos pocos ejemplares en estado natural en las
Bermudas y algunos lugares de la costa Norte-Sur de Cuba. El Refugio establecido por este
Decreto Presidencial, fue ampliado por el Decreto Ley No. 743, de 3 de abril de 1936,(3)
que adems, prohibi la exportacin del flamenco por veinte aos.3. Gaceta Oficial
Extraordinaria
No.
95
de
4
de
abril
de
1936
4. Gaceta Oficial Extraordinaria No, 159 de 21 de mayo de 1936
5. Gaceta Oficial Ordinaria de 6 de marzo de 1941
Por Decreto No. 1370 de 21 de marzo de 1936, se declara toda la Cinaga de Zapata,
Refugio Nacional de Pesca y Caza,(4) nueve aos despus de creado el Parque Nacional
Sierra del Cristal se estableci por Decreto No. 2996 de diciembre de 1939, el Parque
Nacional y Reserva Forestal Topes de Collantes en la Sierra de Trinidad.
En 1941, el Decreto No. 1204 de 6 de marzo de 1941(5) cre el Refugio Nacional de Caza y
Pesca "Juan Gundlach".
Pareca que en la primera mitad del siglo pasado, se estaban tomando en Cuba, todas las
medidas dirigidas a la conservacin de aquel componente de la naturaleza que hoy se
denomina diversidad biolgica y que integra el patrimonio natural. Sin embargo, el
naturalista lvarez Conde escriba en 1958: "poco o nada se ha hecho en cada caso para que
el parque o el refugio renan las condiciones propias de tales reservaciones y llenen
realmente la funcin debida, no se han cercado debidamente para evitar el libre
Acceso, no se han puesto carteles o seales que indiquen los lmites de los mismos o
indiquen las prohibiciones, no se han realizado las prcticas ms elementales de
conservacin, ni siquiera se han nombrado los guardianes indispensables para evitar
depredaciones en el lugar, no se han construido las carreteras o caminos necesarios. En los
Parques Nacionales de Sierra Cristal y de Topes de Collantes, de reserva forestal de gran
valor, con frecuencia se extraen grandes cantidades de madera clandestinamente o con
permisos especiales, ms las plagas de insectos y el fuego." Con respecto al Refugio
Nacional de Flamencos "la situacin es cada vez ms precaria por la continua captura o
matanzas de pichones y adultos ya sea para lucro de unos pocos o para la distraccin de
otros (...) la Cinaga de Zapata Refugio Nacional de Caza y Pesca, adems de resultar para
algunos un buen lugar para la pesca, se ha convertido en un magnifico coto de caza para
aquellos que gozan de influencias o tienen altas posiciones oficiales."(6) En el caso del
Refugio Nacional de Caza y Pesca "Juan Gundlach", su salud no era menos precaria pues
esta "situado en una zona fuertemente urbanizada, sin hbitat ni fauna peculiares que
justifiquen su creacin.".(7)6. lvarez Conde, Jos. "Historia de la Botnica en Cuba" Junta
Nacional
de
Arqueologa
y
Etnologa.
La
Habana.1958
Pg.
179
7.
ibdem
anterior
Pgs.
178-179.
8. Sierra del Rosario (1985), Pennsula de Guannahacabibes (1987), Cuchilla del Toa (1987),
Baconao (1987), Parque Nacional Desembarco del Granma (1999), Valle de Viales (1999),

Cienaga de Zapata (2000), Buenavista (2000) y Parque Nacional Alejandro de Humboldt

(2001).
Hoy es otro el contexto, no solo por la existencia desde el punto de vista jurdico de una
cantidad importante de reas protegidas, sino por la voluntad poltica de que las mismas
cumplan con los objetivos por las que fueron creadas.
Cuba cuenta con 35 reas protegidas aprobadas por el Comit Ejecutivo del Consejo de
Ministros, seis Reservas de la Biosfera(8), siete Sitios de Patrimonio Mundial(9) y siete
Sitios Ramsar.(10)
El pensamiento ambiental en el mundo ha evolucionado, se comprende que los parques
nacionales aislados, sin considerar su tamao, no protegern la naturaleza a largo plazo, no
solamente por el cambio climtico sino tambin de los efectos de aislamiento que
gradualmente conducirn a la degradacin".(11) Esto ha impulsado la creacin de corredores
biolgicos, fundamentalmente continentales, que permiten el trnsito de las especies de un
lugar a otro potencializando su conservacin.9. La Habana Vieja y sus fortificaciones (1882),
Trinidad y el Valle de los Ingenios (1988), Castillo San Pedro de la Roca (1997) y Paisaje
Arqueolgico de las primeras plantaciones cafetarelas del S. E de Cuba (2000)
10. La Cienaga de Zapata (2001), Buenavista (2002), Cienaga de Lanier y el Sur de la Isla de
la Juventud (2002), Humedales Ri Mximo- Camaguey (2002), Gran Humedal del Norte de
Ciego
de
vila
(2002)
y
Humedal
Delta
del
Cauto
(2002).
11. Michael Soule confundador principal del Wildlands Project. Tomado del servicio
mundial de noticias de IPS- Inter Press Service en http://www.ipsnoticias.net 26 de julio
2007.
Pero todo tema ambiental es complejo. El muro que se levanta, de manera unilateral, en la
frontera mexicano-estadounidense para impedir la entrada ilegal de mexicanos al vecino del
norte, tambin impide la migracin de otras especies, no solo del hombre, y da al traste con
la voluntad conservacionista de los corredores biolgicos.
Debemos crear corredores biolgicos, teniendo en cuenta los hombres y mujeres vinculados,
de una manera u otra, con las regiones que pretendemos interconectar.
La desnutricin y la pobreza, no son precisamente aleadas de la conservacin del medio
ambiente. Frente al hambre, no se sostiene ningn argumento que salve al ltimo especimen.
La ecuacin es muy sencilla, pero dramtica, sobrevivo yo o el otro espcimen, el que por
dems, es esclavo de mi decisin.
El Derecho Ambiental, desde Estocolmo hasta la fecha, se ha pronunciado por combatir
estos flagelos.
El amor que sentimos hacia nuestra especie se debe irradiar sobre el resto de las especies que
nos acompaan. Luchar por la vida y el bienestar de solo una parte de la diversidad
biolgica, sea el hombre u otras especies, condenando al olvido y al desamparo a las otras,
es errado y a la larga nos perjudicara a todos.
Debemos darles un rostro humano a los corredores biolgicos, porque el hombre es parte de
la diversidad biolgica y determina con sus impactos, la existencia del resto de las especies
que lo acompaan.
Esta visin integradora, est presente en la poltica ambiental cubana, en consecuencia, fue
firmado el 10 de julio de 2007, por los representantes de los gobiernos de Hait, Republica
Dominicana y Cuba y la Oficina Regional del Programa de Naciones Unidas para el Medio
Ambiente (PNUMA) la Declaracin de Santo Domingo, que establece el inters de las Partes
de crear el Corredor Biolgico del Caribe, con el objetivo de reducir la prdida de la
diversidad biolgica en la Regin del Caribe y el Neotrpico Americano, facilitando la
relacin hombre-naturaleza.
El Corredor Biolgico del Caribe proteger a una de las regiones biogeogrficas del
mundo con ms alto ndice de endemismo, con 23,5 plantas endmicas por kilmetro

cuadrado, lo que significa tres veces lo existente en los bosques atlnticos brasileos, cuatro
veces lo existente en los Andes tropicales y 12 veces lo existente en la regin
mesoamericana.
La conservacin del patrimonio natural, nos obliga a una redefinicin de nuestros conceptos,
principios y normas del Derecho Ambiental, de manera que se les incorporen una
apreciacin ms dialctica y compleja de las realidades en que estamos inmersos.
El desarrollo de los corredores biolgicos, en el caso de los estados insulares, por su
vulnerabilidad y fragilidad frente a los problemas ambientales, es necesario e imprescindible
para la supervivencia de la diversidad biolgica.
La dicotoma que a veces observamos en los anlisis y planteamientos ambientales, en el
sentido de ponerle el acento a la conservacin del hombre o de las otras especies, en
detrimento de uno de ellos, no solo da la medida de una inadecuada comprensin de nuestros
orgenes y de la dinmica que nos hace la realidad que somos, sino que constituye en el
tiempo, un suicidio.
Somos, como especie, el resultado de circunstancias no excluyentes y complejas, donde
nuestra existencia solo es posible, a partir de la proteccin de toda la realidad dinmica de la
que formamos parte. No es posible conservar una Parte, a espalda de la conservacin del
Todo que ella integra y viceversa.
Sobre esta concepcin armnica y compleja del ambiente, deben estar construidos el
patrimonio natural, las reas protegidas y los corredores biolgicos.

El Derecho Ambiental como Revolucin No Triunfante Social y PolticoJurdica

Eduardo A. Pigretti (1).
Introduccin
Quienes estamos interesados en el ambiente no podemos negar que enfrentamos una
autntica revolucin de carcter general abarcativa y transversal e interdisciplinaria.1.
Profesor
Titular,
Facultad
de
Derecho
y
Ciencias
Sociales
Universidad de Buenos Aires.
El ambiente constituye por si mismo una globalizacin. Se trata de una cuestin en la que se
juega la supervivencia de nuestra especie y de la que todava no tenemos toda la conciencia
que debemos desarrollar como antdoto para la situacin que atravesamos.
La transferencia de este punto de partida a los distintos planos en el que el saber se divide
por obra de la tarea acadmica y se dirige al derecho nos permite anticipar que esta direccin
inevitablemente constituye un proceso iniciado de carcter revolucionario.
El hecho de constituir un proceso revolucionario no significa que sea un proceso triunfal.
Numerosas dificultades e inconvenientes tropiezan con una evolucin razonable de este
tema. Intereses contrapuestos de todo gnero y naturaleza, problemas humanos econmicos

y sociales impiden una modificacin tan sustantiva que permitan avizorar en el corto plazo
modificaciones.
Sin embargo en un futuro remoto pero no distante creo que asistiremos a modificaciones del
pensamiento mucho ms poderosas de las que hasta el presente hemos avizorado y se han
podido concretar.
Estamos pues parados en una frontera que necesariamente va a quedar superada por un
universalismo que ir ms all de la actividad que hasta el presente el ser humano ha
conocido.
El asunto en el Derecho
No es necesario ser un pronosticador jurdico para advertir que ya, hoy y ahora el derecho se
ha modificado de manera llamativa y tal vez por primera vez en la historia ha creado
instituciones y modificado creencias y dogmticas legales desde el tiempo del Derecho
Romano hasta nuestros das.
Sin embargo la recepcin de las nuevas ideas es muy difcil por parte de juristas, polticos,
jueces y especialistas.
Cuesta reconocer la existencia de una problemtica que excede los lmites del derecho
tradicional, en particular por el hecho de que los recursos naturales que se consideran
habitualmente como de uso colectivo en realidad tienden a privatizarse de manera
sorprendente perdiendo su condicin de res communis.
Por otra parte se presenta en la actualidad del derecho una suerte de tema gremial en el que
las diversas ramas del conocimiento jurdico tratan de posesionarse de los nuevos territorios.
Los especialistas no quieren perder la posesin de los nuevos temas y quieren agregarlo a
sus propios territorios con los ms diversos intereses, alguno de ellos de total honorabilidad
y otros de alcances ms discutibles.
El derecho internacional pblico, el internacional privado, el derecho administrativo, en
oportunidades el derecho penal y otras disciplinas pretenden la posesin de las instituciones
nuevas y niegan totalmente la existencia de un derecho ambiental especfico.
El futuro derecho ambiental es impredecible.
Por una parte podra consolidarse en un tronco nuevo con una dinmica consideracin de las
condiciones de vida en el planeta.
Hemos anticipado (Derecho de los Recursos Naturales, Editorial La Ley, Buenos Aires,
diciembre de 1986), que hay una probabilidad de desaparicin de esta especialidad,
diseminada en todo el derecho.
Hemos desarrollado algunos criterios al introducir el tema de la naturaleza en un libro sobre
Contratos Agrarios que fuera editado en 1995 por la Editorial Depalma (Pginas 1 a 6).
Los problemas que se plantean como consecuencia de los graves daos que produce a la
naturaleza, la desordenada actividad humana en el planeta, imponen a la ciencia jurdica la

necesidad de revisar algunas instituciones fundamentales, que han sido consideradas, an en

el presente, principios jurdicos convenientes.
Entre los temas que imponen una reflexin particular, debemos empezar por sealar el que
se refiere a la incapacidad del Estado para maniobrar, por s solo, los aspectos ambientales.
Esta cuestin que parece an no resuelta en el Derecho interno, se complica an ms en el
internacional e impone una consideracin especial. Expondremos algunos criterios dentro
del marco del Derecho interno.
1.
Nos parece conveniente establecer que el Estado debe reconocer su incapacidad
para manejar con exclusividad los problemas ambientales.
La posicin que expresamos fue reiteradamente sostenida por el Profesor Rafael Bielsa en
los numerosos tratados que han honrado la doctrina argentina, tanto en el pas como en el
extranjero.
Al admitir este postulado, creemos conveniente que se establezca la no responsabilidad del
Estado por los hechos de la naturaleza, extendiendo as una norma habitual en materia de
residuos naturales. En materia de aguas, por ejemplo, las leyes especficas sealan que el
Estado no tendr responsabilidad por el caudal que pueda escasear en una zona de regantes.
Tampoco en derecho minero, ser responsable del contenido metalfero o de la ley que tenga
el mineral que se concede.
2.
Tal punto de partida, no significa que el Estado no tenga responsabilidad cuando se
trate de actividades que l haya iniciado, mediando un acto administrativo expreso. Si dentro
de las competencias de la autoridad, se resuelve la intervencin en materia ambiental,
creemos que esta hiptesis debe incorporarse como restableciendo el principio de
responsabilidad del Estado.
Sin embargo, la disposicin administrativa que se adopte por razones ambientales, debe
tener como presupuesto de validez, el hecho de que sean conocidas las tcnicas y los
procedimientos que se empleen para tratar de combatir alguna circunstancia ambiental
negativa. No puede considerarse la responsabilidad estatal, en la hiptesis de que el Estado
afronte un mal, respecto del cual no existan condiciones objetivas de contencin y/o
remedios ambientales identificados.
3.
Todo lo expuesto no significa desconocer las responsabilidades civiles comunes,
actualmente estructuradas, en cuanto atribuyen a personas jurdicas privadas, individuales o
colectivas, responsabilidad por acciones u omisiones en un obrar diligente.
4.
Las consideraciones que dejamos expresadas, no creemos que puedan extenderse sin
una previa adecuacin, al mbito del Derecho Internacional Pblico, sistema jurdico en el
cual algunas responsabilidades pueden surgir para el Estado, por su obligacin de vigilar las
actividades propias y de terceras personas.
5.
En lo que se refiere a los procedimientos, es evidente que existen una serie de
modificaciones a los principios que hasta ahora haba sustentado el derecho en la materia.

En forma tradicional se ha venido reconociendo la institucin segn la cual, toda parte en un

proceso puede recusar al juez que interviene en una causa, por considerar que el mismo no
mantiene la ecuanimidad necesaria para juzgar la cuestin que se le somete.
En los temas ambientales, la objetividad que se reclama habitualmente de la justicia, no
siempre puede existir dado que los jueces tienen tanto inters en la resolucin de las
cuestiones como quizs alguno o algunas de las partes. Una nueva norma debe establecerse,
segn la cual no podrn ser recusados los jueces bajo la afirmacin de tener un inters
directo en la causa, salvo que dicha recusacin pueda fundamentarse en el hecho de que el
juez, a ms de la cuestin ambiental en s misma, obtenga alguna suerte de retribucin
patrimonial concreta, que entonces s, imponga el abandono de la jurisdiccin por su parte.
6.
Otros aspectos procesales son tambin igualmente importantes. Uno y muy principal
es el relativo a la competencia. La ley italiana ya tiene reconocido que cualquier juez, de
cualquier fuero y competencia, est facultado a intervenir si es requerido. Esta
generalizacin de la competencia, se vincula a una nocin globalista del ambiente, segn la
cual la gravedad de los aspectos ambientales impone ser indiferente a regulaciones estrictas.
La ley italiana tambin permite, sin embargo, la existencia de un fuero especializado en
materia ambiental, al que, si se prefiere, puede ser llevada la cuestin, en la conviccin de
que esa jurisdiccin estar ms capacitada para tratar el tema ambiental, siempre y cuando
no exista una gravedad o apuros que impongan la solucin anterior, esto es la intervencin
de cualquier juez.
7.
Otro aspecto fundamental para el nuevo derecho ambiental que se est gestando, es el
de lalegitimacin procesal. Con estas palabras se seala una construccin jurdica segn la
cual, para poder intervenir en un juicio, debe la persona que se presenta, tener un inters
legtimo o un derecho adquirido.
Las tradiciones jurdicas han estado siempre a favor de que el presentante ante un tribunal de
justicia, acredite un derecho particular afectado, a consecuencia del cual el juez lo declara
parte mediante un procedimiento ritual, el proceso. La consecuencia de ser parte supone la
posibilidad de hacer peticiones concretas ante juez, que puede resolverlas en sentido
favorable o desfavorable.
En la hiptesis de no formar parte en el sentido judicial del proceso, el derecho procesal
actual no permite a persona alguna que realice peticiones, pues las mismas no son objeto de
consideracin por el juez.
En el nuevo derecho ambiental, la nocin de legitimacin tiende a extenderse y ampliarse en
una dimensin tal, que lleva necesariamente al abandono del concepto de parte o, por el
contrario, a su generalizacin. La conclusin del moderno derecho ambiental es que,
cualquier persona es parte y que su derecho nacera, no slo de ttulos de propiedad o
derecho y acciones concretas que ella pudiera ejercer por el derecho convencional, sino que
el inters podra ser de lo que los modernos tratadistas denominan el inters difuso.
8.
Qu es el inters difuso?. El inters difuso sera -en una definicin incompleta y
rpida- el derecho que se reconocera a cualquier persona de obtener el respeto de la
naturaleza por parte de los dems.

La afirmacin que queda expresada impone necesariamente algn mbito de delimitacin,

porque de lo contrario podra resultar una exageracin de tales postulados que guiara a
soluciones anrquicas desde el punto de vista de la resolucin judicial a adoptarse.
9.
Los intereses difusos se vinculan en forma inmediata a otro concepto que es el
denominadointereses de clases. Superando una antigua tendencia del derecho, que se
afirmaba y lograba su seguridad prcticamente en el enfrentamiento de derechos
individuales, uno contra el otro, el reconocimiento de que un grupo de personas o muchas
personas, con identidad de situacin o inters pueda tener un derecho no precisado a
imponer el respeto a la naturaleza y su resarcimiento o restauracin, nos lleva a la conclusin
de que existe una nueva categora jurdica segn la cual eses "derechos generalizados"
tendran la oportunidad de obtener amparo judicial concreto. As las cosas, la pretensin de
que se respeten las condiciones escnicas o panormicas de una regin, como la de los lagos
del sur, constituira un inters legtimo para cualquier peticionante, tenga u no ttulo de
propiedad sobre alguna cosa de esa regin, e incluso sea o no habitante de la zona.
De lo expresado surge de manera manifiesta la conveniencia de marcar o sealar estructuras
jurdicas nuevas, que permitan obtener los resultados de proteccin a la vida, con alcances
que vayan ms all de los aspectos polticos y que supongan, como lgica consecuencia de
respeto a la vida, un efectivo respeto a la naturaleza, sobre la base y el convencimiento de
que la supervivencia del hombre en el planeta, est en juego en estos casos.
10.
En el derecho ambiental no existe duda respecto de la identidad de derechoresponsabilidad. Es imprescindible el establecimiento de normas que tiendan a
responsabilizar a los habitantes por la realizacin u omisin de acciones que afecten la vida
humana y natural en cualquiera de sus modalidades, como as tambin ocasionen un
deterioro grave de las condiciones de la biosfera y del estndar de calidad de vida existente.
11.

Los nuevos derechos y garantas de la Constitucin nacional reformada en 1994.

Existe un tndem de artculos (41, 42 y 43) de muy buena factura y de futura utilizacin
prctica. Los principios que ellos establecen son exactos y me parecen alejados de toda
demagogia.
El texto del 41 dice que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente [ ...] y el
deber de preservarlo.
Todos, sean las personas fsicas y jurdicas. El Estado tambin, pero como uno ms, no en
forma exclusiva y excluyente.
No se dice que el Estado est obligado a preservarlo, como se hace en otras constituciones.
Creemos que el Estado no asume esa responsabilidad, que se le adjudica en el derecho
internacional y se presume lo tiene en el derecho interno, en diversos marcos jurdicos, de
nuestro pas y del exterior.
En nuestro criterio, eso significa la posibilidad del Estado de indemnizar. No es obligatoria y
segura. Creemos que la Constitucin reformada adopta la teora que expusimos bajo el
supuesto de la incapacidad del Estado.
12.
La Constitucin reformada habla de un ambiente sano. Presumimos que quiere decir
que no se debe ni puede contaminar, porque algn prrafo hablar de lmites a la

contaminacin. Por esos lmites se debe suponer un equilibrio, pero se supone que se trata de
un equilibrio natural, apto para el desarrollo humano. Querr decir humanidad?. O sea,
personas y toda forma de vida y de condicin que la favorezca. La Constitucin no se enrola
en el criterio del desarrollo sustentable. En cambio, establece una clusula de idealismo. Las
actividades productivas deben satisfacer las necesidades presentes sin comprometer las
futuras.
Es el caso de preguntarnos si sabr la ciencia lo bastante para forjar esta pauta.
13.
La Constitucin nacional reformada en 1994 crea una institucin nueva: crea el dao
ambiental. Existe una nueva categora jurdica de dimensin constitucional. El dao
ambiental es distinto del dao civil y del dao penal.
Por qu? Porque no procura una indemnizacin para un patrimonio particular, para una
persona fsica, sino para un patrimonio social y colectivo que es la naturaleza. La
indemnizacin debe aplicarse a recomponer la naturaleza.
Las autoridades son las responsables de defender el ambiente. No el Estado. Es una
obligacin de los funcionarios, ms que de la entidad Estado.
Con ello, nos parece que la obligacin se particulariza y personaliza: son las autoridades las
responsables de preservar el patrimonio natural y cultural, la diversidad biolgica y la
informacin y educacin ambientales.
14.
Conformando un criterio que siempre difundimos, en todos los niveles de gobierno
(federal, local, municipal, regulatorio) hay competencia ambiental. La materia ambiental,
segn el prrafo tercero del art. 41 de la Constitucin nacional, es atribucin compartida por
la Nacin y las provincias. Sin embargo, sin perjuicio de ello, corresponde a la Nacin dictar
los presupuestos mnimos de proteccin y corresponde a las provincias dictar las normas
necesarias para complementarlas. En esto se trata de que ambos niveles dictan leyes
complementarias. As, se aplica una tradicin legislativa norteamericana y se deduce que
todos los niveles en la Argentina tienen atribuciones ambientales.
15.
Creacin con rango constitucional de una accin expedita y rpida de amparo a los
derechos que protegen el ambiente.
En nuestro criterio, el intrprete se debe formular esta pregunta: es una accin de amparo ya
existente o una nueva de definicin distinta?. Creemos que se trata de una accin de amparo
ambiental, distinta de la mera aplicacin del rgimen de amparo existente. En el prrafo
segundo del art. 43 de la Constitucin nacional reformada, surge que puede presentar el
amparo:
El afectado
El defensor del pueblo, y
Las asociaciones que propendan a esos fines de proteger el ambiente. Se trata en este

caso de una tradicin europea francesa.

Por otra parte, el primer prrafo del art. 43 de la Constitucin nacional permite un amparo
contra acciones u omisiones pblicas o privadas, admitiendo tambin la declaracin por el
juez de la inconstitucionalidad de la norma.

Estimamos que es una segunda forma de amparo, sta s similar a la actual.

El camino de reparacin del dao ambiental indicado en primer lugar, nos parece que
desplaza la responsabilidad civil y penal, adjudicando al amparo el carcter de va neutral a
favor de la naturaleza.

El Derecho Ambiental como Revolucin No Triunfante Social y PolticoJurdica

Eduardo A. Pigretti (1).
Introduccin
Quienes estamos interesados en el ambiente no podemos negar que enfrentamos una
autntica revolucin de carcter general abarcativa y transversal e interdisciplinaria.1.
Profesor
Titular,
Facultad
de
Derecho
y
Ciencias
Sociales
Universidad de Buenos Aires.
El ambiente constituye por si mismo una globalizacin. Se trata de una cuestin en la que se
juega la supervivencia de nuestra especie y de la que todava no tenemos toda la conciencia
que debemos desarrollar como antdoto para la situacin que atravesamos.
La transferencia de este punto de partida a los distintos planos en el que el saber se divide
por obra de la tarea acadmica y se dirige al derecho nos permite anticipar que esta direccin
inevitablemente constituye un proceso iniciado de carcter revolucionario.
El hecho de constituir un proceso revolucionario no significa que sea un proceso triunfal.
Numerosas dificultades e inconvenientes tropiezan con una evolucin razonable de este
tema. Intereses contrapuestos de todo gnero y naturaleza, problemas humanos econmicos
y sociales impiden una modificacin tan sustantiva que permitan avizorar en el corto plazo
modificaciones.
Sin embargo en un futuro remoto pero no distante creo que asistiremos a modificaciones del
pensamiento mucho ms poderosas de las que hasta el presente hemos avizorado y se han
podido concretar.
Estamos pues parados en una frontera que necesariamente va a quedar superada por un
universalismo que ir ms all de la actividad que hasta el presente el ser humano ha
conocido.
El asunto en el Derecho
No es necesario ser un pronosticador jurdico para advertir que ya, hoy y ahora el derecho se
ha modificado de manera llamativa y tal vez por primera vez en la historia ha creado

instituciones y modificado creencias y dogmticas legales desde el tiempo del Derecho

Romano hasta nuestros das.
Sin embargo la recepcin de las nuevas ideas es muy difcil por parte de juristas, polticos,
jueces y especialistas.
Cuesta reconocer la existencia de una problemtica que excede los lmites del derecho
tradicional, en particular por el hecho de que los recursos naturales que se consideran
habitualmente como de uso colectivo en realidad tienden a privatizarse de manera
sorprendente perdiendo su condicin de res communis.
Por otra parte se presenta en la actualidad del derecho una suerte de tema gremial en el que
las diversas ramas del conocimiento jurdico tratan de posesionarse de los nuevos territorios.
Los especialistas no quieren perder la posesin de los nuevos temas y quieren agregarlo a
sus propios territorios con los ms diversos intereses, alguno de ellos de total honorabilidad
y otros de alcances ms discutibles.
El derecho internacional pblico, el internacional privado, el derecho administrativo, en
oportunidades el derecho penal y otras disciplinas pretenden la posesin de las instituciones
nuevas y niegan totalmente la existencia de un derecho ambiental especfico.
El futuro derecho ambiental es impredecible.
Por una parte podra consolidarse en un tronco nuevo con una dinmica consideracin de las
condiciones de vida en el planeta.
Hemos anticipado (Derecho de los Recursos Naturales, Editorial La Ley, Buenos Aires,
diciembre de 1986), que hay una probabilidad de desaparicin de esta especialidad,
diseminada en todo el derecho.
Hemos desarrollado algunos criterios al introducir el tema de la naturaleza en un libro sobre
Contratos Agrarios que fuera editado en 1995 por la Editorial Depalma (Pginas 1 a 6).
Los problemas que se plantean como consecuencia de los graves daos que produce a la
naturaleza, la desordenada actividad humana en el planeta, imponen a la ciencia jurdica la
necesidad de revisar algunas instituciones fundamentales, que han sido consideradas, an en
el presente, principios jurdicos convenientes.
Entre los temas que imponen una reflexin particular, debemos empezar por sealar el que
se refiere a la incapacidad del Estado para maniobrar, por s solo, los aspectos ambientales.
Esta cuestin que parece an no resuelta en el Derecho interno, se complica an ms en el
internacional e impone una consideracin especial. Expondremos algunos criterios dentro
del marco del Derecho interno.
1.
Nos parece conveniente establecer que el Estado debe reconocer su incapacidad
para manejar con exclusividad los problemas ambientales.

La posicin que expresamos fue reiteradamente sostenida por el Profesor Rafael Bielsa en
los numerosos tratados que han honrado la doctrina argentina, tanto en el pas como en el
extranjero.
Al admitir este postulado, creemos conveniente que se establezca la no responsabilidad del
Estado por los hechos de la naturaleza, extendiendo as una norma habitual en materia de
residuos naturales. En materia de aguas, por ejemplo, las leyes especficas sealan que el
Estado no tendr responsabilidad por el caudal que pueda escasear en una zona de regantes.
Tampoco en derecho minero, ser responsable del contenido metalfero o de la ley que tenga
el mineral que se concede.
2.
Tal punto de partida, no significa que el Estado no tenga responsabilidad cuando se
trate de actividades que l haya iniciado, mediando un acto administrativo expreso. Si dentro
de las competencias de la autoridad, se resuelve la intervencin en materia ambiental,
creemos que esta hiptesis debe incorporarse como restableciendo el principio de
responsabilidad del Estado.
Sin embargo, la disposicin administrativa que se adopte por razones ambientales, debe
tener como presupuesto de validez, el hecho de que sean conocidas las tcnicas y los
procedimientos que se empleen para tratar de combatir alguna circunstancia ambiental
negativa. No puede considerarse la responsabilidad estatal, en la hiptesis de que el Estado
afronte un mal, respecto del cual no existan condiciones objetivas de contencin y/o
remedios ambientales identificados.
3.
Todo lo expuesto no significa desconocer las responsabilidades civiles comunes,
actualmente estructuradas, en cuanto atribuyen a personas jurdicas privadas, individuales o
colectivas, responsabilidad por acciones u omisiones en un obrar diligente.
4.
Las consideraciones que dejamos expresadas, no creemos que puedan extenderse sin
una previa adecuacin, al mbito del Derecho Internacional Pblico, sistema jurdico en el
cual algunas responsabilidades pueden surgir para el Estado, por su obligacin de vigilar las
actividades propias y de terceras personas.
5.
En lo que se refiere a los procedimientos, es evidente que existen una serie de
modificaciones a los principios que hasta ahora haba sustentado el derecho en la materia.
En forma tradicional se ha venido reconociendo la institucin segn la cual, toda parte en un
proceso puede recusar al juez que interviene en una causa, por considerar que el mismo no
mantiene la ecuanimidad necesaria para juzgar la cuestin que se le somete.
En los temas ambientales, la objetividad que se reclama habitualmente de la justicia, no
siempre puede existir dado que los jueces tienen tanto inters en la resolucin de las
cuestiones como quizs alguno o algunas de las partes. Una nueva norma debe establecerse,
segn la cual no podrn ser recusados los jueces bajo la afirmacin de tener un inters
directo en la causa, salvo que dicha recusacin pueda fundamentarse en el hecho de que el
juez, a ms de la cuestin ambiental en s misma, obtenga alguna suerte de retribucin
patrimonial concreta, que entonces s, imponga el abandono de la jurisdiccin por su parte.
6.
Otros aspectos procesales son tambin igualmente importantes. Uno y muy principal
es el relativo a la competencia. La ley italiana ya tiene reconocido que cualquier juez, de
cualquier fuero y competencia, est facultado a intervenir si es requerido. Esta

generalizacin de la competencia, se vincula a una nocin globalista del ambiente, segn la

cual la gravedad de los aspectos ambientales impone ser indiferente a regulaciones estrictas.
La ley italiana tambin permite, sin embargo, la existencia de un fuero especializado en
materia ambiental, al que, si se prefiere, puede ser llevada la cuestin, en la conviccin de
que esa jurisdiccin estar ms capacitada para tratar el tema ambiental, siempre y cuando
no exista una gravedad o apuros que impongan la solucin anterior, esto es la intervencin
de cualquier juez.
7.
Otro aspecto fundamental para el nuevo derecho ambiental que se est gestando, es el
de lalegitimacin procesal. Con estas palabras se seala una construccin jurdica segn la
cual, para poder intervenir en un juicio, debe la persona que se presenta, tener un inters
legtimo o un derecho adquirido.
Las tradiciones jurdicas han estado siempre a favor de que el presentante ante un tribunal de
justicia, acredite un derecho particular afectado, a consecuencia del cual el juez lo declara
parte mediante un procedimiento ritual, el proceso. La consecuencia de ser parte supone la
posibilidad de hacer peticiones concretas ante juez, que puede resolverlas en sentido
favorable o desfavorable.
En la hiptesis de no formar parte en el sentido judicial del proceso, el derecho procesal
actual no permite a persona alguna que realice peticiones, pues las mismas no son objeto de
consideracin por el juez.
En el nuevo derecho ambiental, la nocin de legitimacin tiende a extenderse y ampliarse en
una dimensin tal, que lleva necesariamente al abandono del concepto de parte o, por el
contrario, a su generalizacin. La conclusin del moderno derecho ambiental es que,
cualquier persona es parte y que su derecho nacera, no slo de ttulos de propiedad o
derecho y acciones concretas que ella pudiera ejercer por el derecho convencional, sino que
el inters podra ser de lo que los modernos tratadistas denominan el inters difuso.
8.
Qu es el inters difuso?. El inters difuso sera -en una definicin incompleta y
rpida- el derecho que se reconocera a cualquier persona de obtener el respeto de la
naturaleza por parte de los dems.
La afirmacin que queda expresada impone necesariamente algn mbito de delimitacin,
porque de lo contrario podra resultar una exageracin de tales postulados que guiara a
soluciones anrquicas desde el punto de vista de la resolucin judicial a adoptarse.
9.
Los intereses difusos se vinculan en forma inmediata a otro concepto que es el
denominadointereses de clases. Superando una antigua tendencia del derecho, que se
afirmaba y lograba su seguridad prcticamente en el enfrentamiento de derechos
individuales, uno contra el otro, el reconocimiento de que un grupo de personas o muchas
personas, con identidad de situacin o inters pueda tener un derecho no precisado a
imponer el respeto a la naturaleza y su resarcimiento o restauracin, nos lleva a la conclusin
de que existe una nueva categora jurdica segn la cual eses "derechos generalizados"
tendran la oportunidad de obtener amparo judicial concreto. As las cosas, la pretensin de
que se respeten las condiciones escnicas o panormicas de una regin, como la de los lagos
del sur, constituira un inters legtimo para cualquier peticionante, tenga u no ttulo de
propiedad sobre alguna cosa de esa regin, e incluso sea o no habitante de la zona.

De lo expresado surge de manera manifiesta la conveniencia de marcar o sealar estructuras

jurdicas nuevas, que permitan obtener los resultados de proteccin a la vida, con alcances
que vayan ms all de los aspectos polticos y que supongan, como lgica consecuencia de
respeto a la vida, un efectivo respeto a la naturaleza, sobre la base y el convencimiento de
que la supervivencia del hombre en el planeta, est en juego en estos casos.
10.
En el derecho ambiental no existe duda respecto de la identidad de derechoresponsabilidad. Es imprescindible el establecimiento de normas que tiendan a
responsabilizar a los habitantes por la realizacin u omisin de acciones que afecten la vida
humana y natural en cualquiera de sus modalidades, como as tambin ocasionen un
deterioro grave de las condiciones de la biosfera y del estndar de calidad de vida existente.
11.

Los nuevos derechos y garantas de la Constitucin nacional reformada en 1994.

Existe un tndem de artculos (41, 42 y 43) de muy buena factura y de futura utilizacin
prctica. Los principios que ellos establecen son exactos y me parecen alejados de toda
demagogia.
El texto del 41 dice que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente [ ...] y el
deber de preservarlo.
Todos, sean las personas fsicas y jurdicas. El Estado tambin, pero como uno ms, no en
forma exclusiva y excluyente.
No se dice que el Estado est obligado a preservarlo, como se hace en otras constituciones.
Creemos que el Estado no asume esa responsabilidad, que se le adjudica en el derecho
internacional y se presume lo tiene en el derecho interno, en diversos marcos jurdicos, de
nuestro pas y del exterior.
En nuestro criterio, eso significa la posibilidad del Estado de indemnizar. No es obligatoria y
segura. Creemos que la Constitucin reformada adopta la teora que expusimos bajo el
supuesto de la incapacidad del Estado.
12.
La Constitucin reformada habla de un ambiente sano. Presumimos que quiere decir
que no se debe ni puede contaminar, porque algn prrafo hablar de lmites a la
contaminacin. Por esos lmites se debe suponer un equilibrio, pero se supone que se trata de
un equilibrio natural, apto para el desarrollo humano. Querr decir humanidad?. O sea,
personas y toda forma de vida y de condicin que la favorezca. La Constitucin no se enrola
en el criterio del desarrollo sustentable. En cambio, establece una clusula de idealismo. Las
actividades productivas deben satisfacer las necesidades presentes sin comprometer las
futuras.
Es el caso de preguntarnos si sabr la ciencia lo bastante para forjar esta pauta.
13.
La Constitucin nacional reformada en 1994 crea una institucin nueva: crea el dao
ambiental. Existe una nueva categora jurdica de dimensin constitucional. El dao
ambiental es distinto del dao civil y del dao penal.
Por qu? Porque no procura una indemnizacin para un patrimonio particular, para una
persona fsica, sino para un patrimonio social y colectivo que es la naturaleza. La
indemnizacin debe aplicarse a recomponer la naturaleza.

Las autoridades son las responsables de defender el ambiente. No el Estado. Es una

obligacin de los funcionarios, ms que de la entidad Estado.
Con ello, nos parece que la obligacin se particulariza y personaliza: son las autoridades las
responsables de preservar el patrimonio natural y cultural, la diversidad biolgica y la
informacin y educacin ambientales.
14.
Conformando un criterio que siempre difundimos, en todos los niveles de gobierno
(federal, local, municipal, regulatorio) hay competencia ambiental. La materia ambiental,
segn el prrafo tercero del art. 41 de la Constitucin nacional, es atribucin compartida por
la Nacin y las provincias. Sin embargo, sin perjuicio de ello, corresponde a la Nacin dictar
los presupuestos mnimos de proteccin y corresponde a las provincias dictar las normas
necesarias para complementarlas. En esto se trata de que ambos niveles dictan leyes
complementarias. As, se aplica una tradicin legislativa norteamericana y se deduce que
todos los niveles en la Argentina tienen atribuciones ambientales.
15.
Creacin con rango constitucional de una accin expedita y rpida de amparo a los
derechos que protegen el ambiente.
En nuestro criterio, el intrprete se debe formular esta pregunta: es una accin de amparo ya
existente o una nueva de definicin distinta?. Creemos que se trata de una accin de amparo
ambiental, distinta de la mera aplicacin del rgimen de amparo existente. En el prrafo
segundo del art. 43 de la Constitucin nacional reformada, surge que puede presentar el
amparo:
El afectado
El defensor del pueblo, y
Las asociaciones que propendan a esos fines de proteger el ambiente. Se trata en este

caso de una tradicin europea francesa.

Por otra parte, el primer prrafo del art. 43 de la Constitucin nacional permite un amparo
contra acciones u omisiones pblicas o privadas, admitiendo tambin la declaracin por el
juez de la inconstitucionalidad de la norma.
Estimamos que es una segunda forma de amparo, sta s similar a la actual.
El camino de reparacin del dao ambiental indicado en primer lugar, nos parece que
desplaza la responsabilidad civil y penal, adjudicando al amparo el carcter de va neutral a
favor de la naturaleza.

Exigencia de responsabilidad administrativa ambiental en Villa Clara.

MsC. Yamilka Caraballo Daz
(1).
El profuso proceso legislativo generado en Cuba a partir de la Cumbre de Naciones Unidas
sobre Medio Ambiente y Desarrollo, efectuada en Ro de Janeiro en 1992, tiene

evidentemente sus implicaciones en el sistema de responsabilidad administrativa en materia

ambiental en Cuba, teniendo en cuenta la integracin de la legislacin ambiental por normas
legales de relevancia ambiental casual, de relevancia ambiental sectorial y propiamente
ambientales.1. Asesora Jurdica del Centro de Informacin, Gestin y Educacin Ambiental.,
2. La responsabilidad administrativa sectorial est establecida en Cuba mediante los
siguientes cuerpos legales: Decreto 199 Contravenciones de las Regulaciones para la
Proteccin y el Uso Racional de los Recursos Hidrulicos, Decreto 179 Proteccin, Uso y
Conservacin de los Suelos y sus Contravenciones, Decreto-Ley 222 Reglamento de la
Ley de Minas, Decreto 176 Proteccin a la Apicultura y a los Recursos Melferos,
Decreto 180 Regulaciones sobre el Patrimonio Forestal y la Fauna Silvestre, vigente
solamente en materia de fauna silvestre pues fue parcialmente derogado por el Decreto 268
Contravenciones de las Regulaciones Forestales, Decreto-Ley 164 Reglamento de
Pesca, Decreto 169 Contravenciones de las Regulaciones sobre Sanidad Vegetal, Decreto
175 Regulaciones sobre Calidad de las Semillas y sus Contravenciones, y Decreto 181
Contravenciones de las Regulaciones sobre Medicina Veterinaria.
Por ejemplo, el Decreto-Ley 141 Del Orden Interior casualmente pudiera incidir en la
tramitacin por la va administrativa de hechos que originan afectaciones con determinada
dimensin ambiental como el caso de ruido, cuando se genera por personas naturales a altas
horas de la noche causando molestia a los conciudadanos, lo cual tipifica un tipo
contravencional sancionable al amparo esta norma legal.
En el caso de la responsabilidad administrativa sectorial son varios los cuerpos legales
aplicables en el pas. Cada uno de ellos establece la responsabilidad administrativa exigible
de forma sectorializada por diferentes esferas de proteccin ambiental como: patrimonio
forestal, fauna silvestre, medicina veterinaria, sanidad vegetal, recursos minerales, recursos
pesqueros, aguas terrestres, recursos melferos, calidad de la semilla y suelo(12).
Desde el punto de vista holstico la responsabilidad administrativa se encuentra establecida
mediante el Decreto-Ley 200 De las Contravenciones en Materia de Medio Ambiente, el
cual es complementario a la Ley 81 Del Medio Ambiente. Este cuerpo legal regula los
tipos contravencionales en materia de Evaluacin de Impacto Ambiental y otorgamiento de
Licencias Ambientales, Inspeccin Ambiental Estatal, reas Protegidas, Diversidad
Biolgica, Zonas Costeras, Desastres Naturales y otros tipos de catstrofes susceptibles de
afectar el medio ambiente, ruidos, vibraciones y factores fsicos adversos a la salud de la
poblacin, atmsfera, productos qumico txicos y desechos peligrosos.
El mismo reglamenta su propio procedimiento para la aplicacin de las medidas
contravencionales, as como para la tramitacin de las apelaciones en lo cual se diferencia
del Decreto-Ley 99 Del Sistema Contravencional. As es que estipula la responsabilidad
de las personas jurdicas, deja expedita la va judicial una vez resuelto el recurso de
apelacin en la instancia correspondiente, y contempla la posibilidad de no aplicar la medida
contravencional con inmediatez en relacin al conocimiento de los hechos, sino dentro del
trmino de diez das hbiles, siempre y cuando se haya cumplimentado el Escrito de
Notificacin.
Aunque la ley marco ambiental reglamenta en su artculo 68 Las contravenciones se
sancionarn con multas cuyas cuantas se fijan para cada caso, sin perjuicio de las dems
sanciones accesorias aplicables de conformidad con la legislacin vigente,el Decreto-Ley
200, en su artculo 4, apartado 1 establece que . podrn ser aplicables, de conjunto o con
independencia a la multa, las medidas siguientes:

1. amonestacin;
2. prestacin comunitaria, entendido como actividades relacionadas con la proteccin y
conservacin del medio ambiente;
3. obligacin de hacer lo que impida la continuidad de la conducta infractora;
4. prohibicin de efectuar determinadas actividades;
5. comiso o reasignacin de los medios utilizados para cometer la contravencin y de los
productos obtenidos de sta;
6. suspensin temporal o definitiva, de licencias, permisos y autorizaciones; y
7. clausura temporal o definitiva.

Por tanto, podemos plantear que de hecho se rompe con el esquema de medidas
contravencionales de carcter principal y accesorio que se fundamenta por la particularidad
de que las medidas accesorias, que tradicionalmente han sido la obligacin de hacer lo que
impida la continuidad de la conducta infractora, el comiso de los medios empleados para
cometer la contravencin o de los obtenidos como resultado de estas, entre otras, puedan ser
aplicadas nicamente si ha sido impuesta la medida consistente en multa.
Este elemento marca una pauta positiva toda vez que permite que el inspector actuante
analice discrecionalmente cul es la medida ms conveniente en cada caso lo cual es muy
importante, ya que como resultado de la aplicacin de la multa, por las caractersticas de
stas, no siempre se realizan acciones de mitigacin de los efectos dainos causados al
medio ambiente, sin embargo otras medidas como la prestacin comunitaria si brindan esta
posibilidad.
El Decreto-Ley 200 De las Contravenciones en materia de Medio Ambiente se aplica en
nuestro pas desde el ao 2000 por parte de los inspectores del Ministerio de Ciencia,
Tecnologa y Medio Ambiente, aunque se est desarrollando el proceso dirigido a facultar a
los inspectores de otros Cuerpos de Inspeccin, como los integrantes de la Oficina Nacional
de Inspeccin Pesquera y el Cuerpo de Guardabosques, para exigir responsabilidad
administrativa al amparo del mismo, en el lmite de sus competencias.
Un caso de su aplicacin en la provincia Villa Clara lo constituye la Resolucin 13/03
mediante la cual se impuso la medida contravencional consistente en multa ascendente a
$5000.00 (cinco mil pesos en Moneda Nacional), amonestacin y obligacin de hacer lo que
Impida la continuidad de la conducta infractora al amparo de los artculos 4, apartado 1 y 4,
apartado 2, incisos a) y c) en relacin al artculo 5, inciso d) del Decreto-Ley 200 De las
Contravenciones en materia de Medio Ambiente a la persona jurdica Delegacin
Provincial del Instituto de Recurso Hidrulicos en Villa Clara por incumplir la condicional
nmero 12 de la Licencia Ambiental 21/03 que le fuera otorgada para la colocacin de la
tubera PEAD en la Cayera Nordeste de esta provincia.
El artculo 5, inciso d) precepta el tipo contravencional relativo a la ejecucin de obras o
realizacin de actividades para las cuales se haya obtenido previamente Licencia Ambiental,
contraviniendo los trminos y condiciones estipulados en la misma, caso en el cual es
aplicable la medida consistente en multa ascendente a $200.00 si el infractor es una persona
natural y $5000.00 si es una persona jurdica, como es el caso que nos ocupa.

Esta figura contravencional se tipifica por el incumplimiento del artculo 54 de la Resolucin

77/99 del CITMA Reglamento del Proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental que
precepta: Las obras o actividades que se inicien sin contar con la Licencia Ambiental
correspondiente, no cumplan con las exigencias impuestas en la misma o violen los
requisitos o controles que se fijen en su programa de monitoreo, podrn ser suspendidas de
inmediato por este Organismo, sin perjuicio de exigir la responsabilidad que corresponda en
cada caso.
Dicha condicional estableci lo siguiente: La excavacin para la colocacin de las
tuberas de PEAD se efectuar con el equipamiento que garantice el mnimo impacto,
evitando cualquier dao ocasional al medio ambiente; durante el control de la misma se
constat que para la colocacin de la tubera de PEAD, se cortaron y obstruyeron los
intercambios ecolgicos artificiales con que cuenta el vial, como medida mitigadora para el
efecto barrera lo que provoc una disminucin del intercambio de sustancias, energa e
informacin gentica, causndose afectacin ambiental en el rea como consecuencia del
incumplimiento de la condicional.
Se dispuso adems mediante la Resolucin del inspector actuante que la obligacin de hacer
lo que impida la continuidad de la conducta infractora consista en restituir inmediatamente
la funcionalidad de todos los intercambios ecolgicos artificiales afectados en el mencionado
vial, asumiendo los costos que estas acciones demanden, con la profesionalidad y calidad
requerida.
La Direccin Provincial de Recursos Hidrulicos estableci Recurso de Apelacin el cual
fue admitido y declarado Sin Lugar por la Delegada del CITMA en Villa Clara, autoridad
facultada para conocer y resolver el recursos en este caso, valorando que ciertamente se
cortaron y obstruyeron los intercambios ecolgicos, no obstante pudieron haber sido
corregidos si el inversionista hubiera concebido debidamente la documentacin de
microlocalizacin y proyecto antes de ser sometida al proceso de Evaluacin de Impacto
Ambiental. Por otra parte, despus de obtener la Licencia Ambiental, la misma no fue
entregada por el inversionista al proyectista para que cumplimentara los requisitos
pertinentes segn la condicional 12 antes referida, lo que hubiese en todo caso impedido la
afectacin al medio ambiente.
Las siguientes imgenes constituyeron la prueba documental de los hechos imputados a la
Direccin Provincial de Recursos Hidrulicos de Villa Clara.

Rotura de un intercambio ecolgico artificial para colocar la tubera de PEAD para el

abasto de agua al hotel de cayo Ensenacho.

Disminucin de los flujos de sustancias energa e informacin gentica por la

colocacin no autorizada de una tubera de PEAD por dentro de un intercambio
ecolgico artificial, para el abasto de agua al hotel de cayo Ensenacho.

Rotura de otro intercambio ecolgico artificial para colocar la tubera de PEAD.

Todos los intercambios ecolgicos artificiales han sido cortados para colocar la tubera
de PEAD para el abasto de agua al hotel de cayo Ensenacho.

LA PRUEBA DEL DAO AMBIENTAL(1)

Nstor A. Cafferatta (2).
La problemtica ambiental es compleja. Los elementos que la integran estn relacionados,
dinmicamente, entre s. De manera que se parece a un rompecabezas, en el que cada
pieza encaja perfectamente, dentro de un universo de cosas, que constituyen su imagen,

esencia, naturaleza sistmica. Si ponemos una pieza en el lugar equivocado, producimos el

desmembramiento del mismo. Se presenta as como un programa de ingeniera virtual, con
redes, lneas, espacios, inteligentemente ubicados, que funciona, vive, interactuando, para
crear factores que condicionan el desarrollo humano.
El hombre, integra el ambiente, y su actividad incide sobre el mismo.1. CAFFERATTA,
Nstor A., La prueba del dao ambiental, publicada en p. 185-210,Revista Brasileira de
Direito Ambiental, Enero / Marzo 2005, Editora Fiuza, Vol. 01 ao 1, bajo la
Coordinacin de Celso Antonio PACHECO FIORILLO. Ver Nmero Especial Derecho
Ambiental
de Jurisprudencia
Argentina,
2005-IV,
p.
17.
2. Conjuez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
3. FALBO, Anbal, El rol del derecho ante la incertidumbre cientfica en los casos
ambientales, J.A. 1995-IV-976.
En doctrina, Anbal FALBO(3) ha dicho que en el estudio y anlisis de los casos ambientales
confluyen diversos tipos de cuestiones: los compuestos en s mismos, en relacin a los
efectos txicos de cada compuesto, en otras palabras: poderes ecotxicos; posibilidades de
modificacin de sus propiedades. Aunque destaca que no existen umbrales seguros de
exposicin a un compuesto ecotxico (por ej. cancergeno) tal como acepta la mayora de los
investigadores, y por ende el carcter de absoluta provisoriedad y de mnima, de estos
estudios.
Los procesos de transformacin de contaminantes, involucran el anlisis dirigido a la
determinacin de solubilidad, volatilidad, fugacidad, reactividad, estabilidad qumica y
trmica de los compuestos. En relacin a la persistencia o a su acoplamiento (absorcin) a
otros compuestos tambin presentes en el ambiente y de all la modificacin de sus efectos
txicos que pueden transmutar en sustancias ms txicas que las originarias.
Otra cuestin a tener en cuenta es que la distribucin primaria en el aire y en el agua de
distintos compuestos ecotxicos vendr determinada por las propiedades de las molculas de
los contaminantes. As en el agua, su distribucin estar determinada no slo en funcin de
la solubilidad y volatibilidad de la molcula contaminante sino tambin por la hidrofobicidad
que ser la caracterstica que permitir la persistencia de los compuestos en la columna de
agua o su desaparicin.
La desaparicin en realidad no es tal: sucede que cambia de lugar o de composicin (por
ejemplo, absorbindose a material particulado preexistente). Lo que en realidad ocurrir ser
su sedimentacin en el lecho (nuevo caso de contaminacin) o su transformacin en especies
no inicas, ya sea por complejacin, por secuestro o por formacin de pares inicos que se
comporten como molculas neutras o compuestos no inicos cuando, en origen eran
sustancias inicas.
Por otro lado, existe la posibilidad de que un ecotxico interaccione con otro elemento
presente en el ambiente y como resultado se potencien los efectos adversos de ese
contaminante en el ambiente. En la atmsfera existe material particulado en suspensin que
permite la permanencia de contaminantes en el aire (que se adhieren al material en
suspensin por absorcin) que de otra manera no podran permanecer en el aire. Como
ejemplo: los metales pesados que pueden ser absorbidos a distintas matrices, naturales
como la tierra- o antrpicas como las producidas por otras industrias como el sulfato de
amonio o las cenizas volantes.

Estos procesos de transformacin se traducen generalmente- en una doble va pero por otro
lado el contaminante originario acorta su ciclo de vida pero por otro, a travs de
innumerables acciones fotoqumicas o acciones metablicas, las nuevas sustancias podrn
resultar ser tanto o ms txicas que las sustancias originarias o madre.
Como resultado de la interaccin de contaminantes diversos, comnmente el dao ambiental
vuelve entonces a tener lmites ms graves, pero a la vez ms indefinidos o inciertos en
orden a su real y final gravedad y grado contaminante.
Desde las ciencias duras, se sabe que los contaminantes del aire son especialmente
peligrosos cuando las condiciones atmosfricas reducen su tasa de dilucin. Una vez que los
contaminantes entran en la atmsfera, sus concentraciones usualmente comienzan a
disminuir, a medida que se mezclan con aire ms limpio. Cuando mayor sea la mezcla ms
rpida
ser
la
velocidad
de
la
dilucin.
Cuando las condiciones de la atmsfera favorecen una rpida dispersin, el impacto del aire
contaminado es usualmente menor. En otras ocasiones, las condiciones de la atmsfera
minimizan la dilucin y el impacto puede ser severo, especialmente en la salud humana. Los
factores meteorolgicos que ms influyen en la tasa de dilucin son la turbulencia
(torbellinos o flujo irregular en el que las magnitudes que caracterizan la atmsfera
presentan variaciones aleatorias) y la velocidad del viento.
De noche es frecuente que se presenten condiciones de inversin trmica cerca de la
superficie, por enfriamiento radiactivo, las cuales son situaciones de estabilidad extrema.
El humo proveniente de una fuente toma una variedad de formas de acuerdo con las
condiciones atmosfricas y la hora del da.
Tambin influyen en la forma y extensin del penacho (pluma contaminante): el relieve y
naturaleza del suelo; parmetros de diseo de la chimenea; velocidad y temperatura de los
gases y seccin de la chimenea, tipo de contaminantes emitidos.
A continuacin, se exponen aspectos de distintas plumas de acuerdo del tipo de estabilidad
atmosfrica:
1. Dispersin serpenteante o enlazo: Se presenta frecuentemente al medioda cuando la
temperatura es muy inestable. Bordes irregulares y rugosos. Difusin muy activa.
2. Dispersin en forma de cono: se da en das o noches nublados con velocidades de
viento de moderadas a intensas. Llega al suelo a mayores distancias.
3. Dispersin en abanico: Se presentan en condiciones de temperatura estables. La
mezcla vertical es muy pequea y la pluma se expande. Los contaminantes pueden
ser transportados a larga distancia sin mezclarse. Bordes bien definidos. Forma de
abanico, ya que los movimientos horizontales no estn limitados.
4. Dispersin ascendente (tipo elevacin): Se produce durante la transicin de
condiciones inestables a condiciones estables y comnmente cerca de la hora de la
puesta del sol. En estos casos la difusin es rpida hacia arriba, no hacia abajo.
5. Tipo fumigacin: Se da poco despus de la salida del sol en una maana despejada en
que la inversin a disiparse, es reemplazada la capa estable lentamente por una capa
neutral o inestable. En el momento en que la base de inversin se coloca justo por
encima de la boca de la chimenea, actuando como una tapa. As, la capa de aire
estable acumula contaminantes y los arrastra sin llegar a difundirlos, hasta un punto

donde la turbulencia los arrastra a tierra. Todas las emisiones del foco pueden
derrumbarse sobre un rea pequea provocando altos niveles de inmisin.
6. Dispersin hacia abajo: Se da cuando existe una inversin alta, frontal. Dispersin
lateral y hacia abajo buena. Puede durar bastantes das con situaciones anticiclnicas
duraderas.
Lo expuesto, no hace sino convencer del carcter difuso de la contaminacin y del dao
ambiental, inasible, cambiante de un momento a otro, en la relacin de elementos fsicos con
las personas y cosas, de sutil, como para limitarnos a una tosca y rutinaria aplicacin de los
elementos jurdicos, sin penetrar con las perspicacia del zahor en la cuestin, con espritu
sagaz y sensible.
Ya hemos dicho que la mayora de las causas ambientales presentan caracteres de
complejidad, que las diferencian de las dems. Sealado adems, la peculiaridad de la
agresin medioambiental(4): desparramada, difusa, cambiante, traslaticia, nmada,
itinerante, difcilmente contenible, viajera, mutante, desconcertante, sin lmites
geogrficos, temporales, ni personales, potencialmente expansiva, multiplicadora, en
ocasiones con efecto retardatario, progresivo, acumulativo, sinrgico, invisible, silencioso,
mortal o altamente riesgoso, explosivo o txico, degradante, capaz de provocar en su camino
o desarrollo, mltiples daos bifrontes: supra individuales y/o individuales, de afectacin
patrimonial o extra patrimonial, en derechos de la salud o en derechos personalsimos y/o
coparticipados, insignificantes o pequeos daos hasta verdaderos desastres o estragos de
efectos impredecibles.4. As tambin se ha dicho que los daos ambientales son diferentes a
los restantes perjuicios, no es un dao comn, si puede usarse esta expresin para aludir a
perjuicio cuya realidad es fcilmente comprobable, por el contrario: a) son en muchas
ocasiones despersonalizados o annimos, con graves dificultades para la determinacin del
agente, b) suelen alcanzar a un nmero elevado de vctimas, un barrio, una regin, el pas; c)
suelen ser el resultado de actividades especializadas que utilizan tcnicas especficas,
desconocidas para las vctimas; d) puede ser un dao cierto y grave para el ambiente, el agua
subterrnea o un lago, pero respecto de las personas que lo invocan sin relevancia, o no
tenerla en la actualidad.- MOSSET ITURRASPE, Jorge, Como contratar en una economa
de mercado, p. 144, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996; de su estudio El dao
ambiental en el derecho privado, cap. III, p. 72, en la obra colectiva Dao ambiental, T I,
que se integra con trabajos de HUTCHINSON, Toms, Responsabilidad pblica ambiental;
DONNA, Edgardo, Delito y medio ambiente, Rubinzal Culzoni-Editores, nov. 1999.
5. FALBO, Anbal, El rol del derecho ante la incertidumbre cientfica en los casos
ambientales, J.A.
1995-IV-976.
6. MORELLO, Augusto M. La prueba.Tendencias modernas, Editora Platense- AbeledoPerrot, 1991, p. 125 a 127. Asimismo su trabajo Carga de probar: dos puntos claves, JA1997-I-733.
7. MORELLO, Augusto M. La prueba. Tendencias ...,p. 127.
Por lo general, la problemtica ambiental, de por s, encierra cierto grado de
incertidumbre(5), sea porque se trata de un efecto de actividades industriales altamente
especializadas desde el punto de vista tcnico, con todo lo que conlleva como dificultad para
el anlisis o interpretacin de un tercero imparcial, en caso de un eventual litigio, o porque
se la vincula con actividades altamente peligrosas o porque se investiga o trabaja sobre bases
cientficas de desarrollo precoz, que no son ciertas, carecen de seguridad o consistencia, o
porque en determinadas circunstancias, la naturaleza reacciona o responde a estmulos,
impactos o externalidades negativas, en forma singular, diferente, con algn grado o
componente de azar; o porque an cuando se adopten medidas precautorias los efectos del

inquinamento superan las mismas, ocasionando un dao injusto, o situaciones de agravio

generalizado para la poblacin, la calidad de vida, la salud pblica o de los particulares, ms
all del lmite de la normal tolerancia, de las incomodidades ordinarias propias de la
convivencia o del progreso o del riesgo permitido.
Desde esta perspectiva, seala MORELLO(6) en referencia a los casos arduos de
interpretacin maleable, no cabe angostar las probabilidades que dicta el sentido comn
y la experiencia vital del intrprete. Por ello las opciones, como ha quedado visto, son
variadas, en la medida en que cada una de ellas sea aplicada, con razonabilidad.
En la solucin del problema se utilizan tcnicas relativamente simples, como la de la pura
inversin de la carga de la prueba, o - lo que al final viene a ser lo mismo - por la
consagracin de presunciones no previstas en el texto de la ley, hasta expediente ms
refinados, cual es la atribucin de un deber de esclarecimiento en el adversario, de la parte
gravada, o la llamada prueba prima facie en que el juez tiene en vista el curso normal de los
acontecimientos tpicos y admite como cierta, al menos con carcter provisorio, la existencia
de circunstancias que, segn la comn experiencia, deban concurrir para que se verificase el
hecho conocido.
En algunos supuestos (no son infrecuentes) circunstanciales y por la propia conformacin
en el acaecer de las relaciones o situaciones jurdicas en las cuales la satisfaccin de la carga
de la prueba se hace todava ms rspida (ni prueba directa, ni indirecta): pocos y casi
inasibles indicios y vaporosas, febles o aparentemente insignificantes presunciones, es
cuanto el titular puede arrimar para la conviccin del juez.
La moderna concepcin del proceso brinda ciertos apoyos a travs de las pruebas
leviores, insistimos ms livianas en su especfico potencial, pero que aunadas a un
entramado ms amplio - que repara en el comportamiento total de los sujetos (art. 163 inc. 5,
ap. 2 asociado con el ap. 1 del CPN) - permiten una cierta seguridad y realismo, al
suministrar pistas o seales orientadoras que se sustentan esencialmente en simples
argumentos de probabilidad (perspicua indicia). Ello as aunque no lleguen a producir una
evidencia objetiva ni plena. Sin embargo (en forma y con alcance excepcional, in extremis)
han de tenerse en cuenta en razn de las especficas dificultades probatorias; y que han de
soportarse, adems, en el razonable juego lgico de las reglas de la sana crtica y de la
experiencia que operan como control inferior en su aplicacin (combinacin funcional de
los arts. 163, 377 y 386 del CPN).
En litigios engorrosos(7) como los medioambientales, las complicaciones emergen con
mayor intensidad y en diversos radios, dejando asomar vectores de decisiva influencia a la
hora de ameritar la prueba, a saber: 1) Del rol del juez en el proceso: con un perfil ms
activo, de apertura, de imaginacin vanguardista, acompaante, comprometido socialmente;
2) De la importancia de las presunciones: en no pocos casos, debe valerse de indicios y con
ellos tejer una persuasiva red de presunciones en las que hacen de soporte las inferencias con
las cuales devela las zonas ms oscuras de los hechos controvertidos; 3) De los
desplazamientos y mudanzas que se registran en institutos de forma y fondo, de enorme
gravitacin en casos complejos: - ms an cuando aparecen comprometidos la suerte de
bienes vitales de la comunidad - como el presente, pero de incalculables derivaciones
prcticas (de las que resultan claros ejemplos la ampliacin de la legitimacin para obrar, la
inversin de la carga de la prueba, la atribucin de una mayor significacin a los fines de la
conviccin a pruebas ms livianas, indirectas o menores, al mismo tiempo que la
espectacular incidencia de la prueba cientfica, con el cohorte de problemas que suscita); 4)

De la ampliacin -frente a la textura ambigua empleada en las leyes- del margen de que
disponen los conceptos jurdicos indeterminados (por ejemplo, a los fines del tipo delictivo
ambiental, qu significa contaminar en trminos jurdicos), lo que obliga al juez,
asimismo, a una ms afinada elaboracin de su respuesta; 5) Del particular tratamiento de la
apreciacin de la prueba: Por la que se sostiene que partiendo de la base que el tradicional
sistema de apreciacin de la prueba por las reglas de la sana crtica, la interpretacin de la
prueba pertinente necesariamente debe ser abarcativa. Todo ello enmarcado en un proceso
lgico, dinmico, que tiene su punto culminante en el momento del dictado de la sentencia,
que debe constituir no slo una construccin razonada del derecho a aplicar, sino tambin, en
la misma medida, en la forma como se estructura el examen crtico de la prueba.
En lo que atae al afinamiento de la libertad del Juez para formarse el juicio valorativo y
arribar razonablemente a conclusiones ciertas: se requiere que el juzgador no prescinda de la
realidad social y la experiencia jurdica, aunque la prueba cientfica, como en estos casos,
vaya acorralando el plafn jurdico(8), hasta ceder frente a lo arrollador de los avances de
las ciencias duras, agigantando la figura del perito tcnico, y la importancia de la
experticia. Es que siempre habr en la labor jurdica una tarea indelegable, de valoracin
axiolgica, a la luz de la justicia, para resolver lo que el examen crtico de lo hecho y
probado en la causa se evidencia, como la verdad jurdica objetiva. Ser siempre el juez el
que expresa la ltima palabra sobre la procedencia o improcedencia de la prueba cientfica,
porque slo l es quin juzga y decide(9).8. MORELLO, Augusto M., Apreciacin de la
prueba.
Modernidad
del
tema, J.A.
2000-II-876.
9.
MORELLO,
Augusto
M.,
La
prueba
cientfica, LL,
1999-C-897.
10. MORELLO, Augusto M., Nota a fallo: El peso de los indicios y la valoracin de la
prueba de presunciones en el delito de violacin, de la causa Vera Rojas, Rolando CSJN,
Julio
15-997,
publicado
por L.L.,
Suplemento
de
Jurisprudencia
Penal.
11. Causa Pinini de Prez c. Copetro S.A., Cmara 1ra CyC, La Plata, sala 2da.,
27.4.1993, JA 1993-III-368 Rev. Jur. Delta, Nro. 0, 1993; Rev. de Jurisprudencia del CALP,
Nro. 38.
Sin duda que en las causas ambientales, la prueba resulta de difcil resolucin difficilitoris
probationes(10) habida cuenta del complejo entrelazado de elementos que la condicionan,
tomando como base que el ambiente es un conjunto interrelacionado de componentes,
compuesto de realidades muchas veces intangibles, pero siempre interdependientes o
interactuantes, por lo que su comprensin se logra desde una visin holstica y sistmica. Las
dificultades intrnsecas y objetivas que se destacan, obliga, en la labor instructiva,
investigativa o de recreacin del hecho, a no atomizar, fragmentar o fracturar la prueba, para
laborarla acumulativamente, en sumatoria, en forma totalizadora, globalizante, armonizante
o
integral.
Nuestra doctrina judicial registra a la fecha importantes antecedentes sobre la materia, fallos
en los que se destaca que tratndose de posibles daos al medio ambiente, la prueba -cuya
carga resulta ya signada por el art. 1113- debe tener un particular tratamiento en cuanto a
la naturaleza de la agresin no se compadece con los sistemas habituales de anlisis de la
probanzas, en cuanto se da mayor relieve a dos ncleos de determinacin: a) el anlisis
comprensivo y no atomstico de los elementos; b) el valor excepcional de la prueba de
presunciones.
Recordemos la jurisprudencia sentada en la causa Pinini de Prez c. Copetro S.A., en
sentencia de fecha 27.4.1993 por la Cmara 1ra CyC, La Plata, sala 2da., (11) segn el voto
del Dr. Juan Carlos Rezznico:

1.- En la perspectiva del sistema de responsabilidad objetiva, para liberarse el ofensor debe
probar que la culpa de la vctima la ha excluido. El nexo causal, a su vez, slo requiere el
mero contacto. 2.- Tratndose de posibles daos al medio ambiente, la prueba -cuya carga
resulta ya signada por el art. 1113- debe tener un particular tratamiento en cuanto a la
naturaleza de la agresin no se compadece con los sistemas habituales de anlisis de las
probanzas. 3.- Con ello no se deriva de ninguna manera hacia una suerte de sistema de
libres convicciones, sino dentro de nuestro diario sistema de apreciacin por medio de la
sana crtica del art. 384 CPr., se da mayor relieve a dos ncleos de determinacin: a) el
anlisis comprensivo y no atomstico de los elementos; b) el valor excepcional de la prueba
de presunciones. 4.- En ese sentido, ni el juez ni las partes han de proceder a un
desmenuzamiento atomstico de las pruebas que hagan perder su unidad sistemtica; quienes
siguen ese sistema, pesquisan contradicciones, sealan prrafos aislados, subrayan una
expresin como si fuera la nica a tener en cuenta y computan todos los elementos de
conviccin con valor igual; con todo ello se desarma el edificio probatorio total, que no
puede sino ser sistemtico y orientado valorativamente. 5.- En cuanto al segundo punto,
Carnelutti ha sostenido que entre la prueba de presunciones y la prueba histrica no existe
diferencia de jerarqua; por su parte, Scardaccione, puntualiza que bien puede el juez fundar
el propio convencimiento sobre presunciones con preferencia a otras pruebas, inclusive en
contra de la prueba testimonial. 6.- Es inexacto creer que a la prueba por presunciones
simples pueda acudirse slo cuando no estn en pugna con otras pruebas; el juez deber
someterla a valoracin crtica y arribar al convencimiento respecto de la existencia del hecho
a verificar sobre la base de tales valoraciones. 7.- Se quebrantaran de manera grosera las
reglas de la sana crtica en detrimento de una de las partes- y con el consiguiente dao
constitucional -art. 18, Const. Nac.- si se pretendiera que en los supuestos de dao ambiental
debe seguirse, en el anlisis y consideracin de las pruebas, el mismo trnsito que, por
ejemplo, en un choque comn de vehculos. 8.- En el dao ambiental hay mucho de sutil,
de inasible, de cambiante de un momento a otro en la relacin de los elementos fsicos
con las personas y las cosas, como para limitarse a una tosca y rutinaria aplicacin de los
elementos jurdicos, sin penetrar con perspicacia de zahor en la cuestin. 9.- Si alguna vez
se ha dicho que el juez, a menudo, esculpe sobre la niebla, es en esta materia del dao
ambiental donde ms ha de evidenciar su espritu sagaz y sensible, diestro para captar una
distinta realidad.
Tngase presente que si hay un sector del mapa probatorio que lleva al operador jurdico a
trabajar en un frente de conjunto, en una red que, interactuante, anude y teja, es el de los
indicios, dispersos acaso, dbiles o insuficientes, si son tratados en solitario, pero que
multiplican e interactan en la recproca articulacin y en funcin unitaria, el valor de
conviccin de las evidencias. Las parcelas, los indicios abastecen a las presunciones (as, en
plural) que, se reflejan en el paciente armado de la totalidad de los cabos sueltos. Tan
delicada y compleja trama se dibuja, a los fines de la carga de probar, enlazando dbiles
consistencias parciales, en una ponderacin que relaciona unos indicios con los otros para
construir un plexo de hecho en unidad combinada. No hay modo de captar esas partes sino
en un todo; slo as se desemboca en un cuerpo de fuerza compactada (MORELLO).
Y es indebida fractura y dispersin hacerlo aisladamente (mentamos la balcanizacin)
porque el intrprete de la prueba le atribuye al conjunto la aparente debilidad de lo que
qued desarticulado; por tratarse de un examen incompleto la anemia que podra exhibir
cada indicio, contrariamente de ser aprehendidos en visin totalizadora, cobra un nuevo
espesor y su verdadera y definitiva significacin. El racimo de indicios que en la mayor
dificultad de predicacin de la questio facti disea una pista que se robustece en el

entrecruzamiento y coordinacin de esos hilos, porque cruzados con la urdimbre (hecho

central) forman el punto sino ptimo, cuanto menos suficiente de certeza. (12)
A veces el uso prudente de presunciones ser suficiente; otras, inclusive habr que laborar
sobre la base de hechos virtuales, que son los que no han sucedido pero que podran suceder
o hubieran podido suceder (sustituir la diagnosis por la prognosis es adentrarse en el terreno
de las meras posibilidades, que es un concepto lgico que se refiere al futuro). Entonces, se
hace imprescindible un cuidado manejo de esas hiptesis porque la suposicin - segn las
circunstancias - es como una presuncin que flota y, que en casos difciles de probar, puede y
debe ser tenida en cuenta, pues no deja de constituir una mxima de experiencia, que al
decir del Tribunal espaol (la Casacin)- desemboca en un juicio hipottico sobre el orden
normal de la convivencia que el Juez, con la debida cautela, puede utilizar salvo que sean
irrazonables o que contradigan hechos demostrados (sentencia del 28 de febrero de 1989)
(13). 12. MORELLO, Augusto M., Nota a fallo: El peso de los indicios... loc. cit.
13. MORELLO,
Augusto
M., La
prueba.
Tendencias...loc.
cit.
14.
MORELLO,
Augusto
M., La
prueba.
Tendencias...,
p.125.
15. MORELLO, Augusto M., Apreciacin de la prueba..., loc. cit.
16. MORELLO, Augusto M., Carga de probar... loc. cit.
En sntesis, la extraordinaria complejidad de la prueba del dao ambiental, o de los procesos
de contaminacin, deterioro o polucin ambiental, requieren de elastizar posturas rgidas,
para allanar la labor judicial, dada la existencia de una realidad fluida, mutante, posibilitando
mediante un proceder ms libre y valioso en el acto sentencial, manipular y conducirse con
prueba compuesta, indirecta u oblicua. Una red de indicios que se acoplen al
comportamiento (la conducta de accin u omisin, es decir la falta de colaboracin) de las
partes durante el desarrollo de la controversia(14). Por lo dems, tngase presente que el
espesor de la conviccin, el grado de certeza, el tornar definitiva comprensin de lo fctico,
reconoce escalones que responden a exigencias distintas. Es bastante el fumus bonis
iuris para dar respuesta a la cautela. Mayor conocimiento y acreditacin en supuestos de
tutela anticipatoria y urgencia. Y una dimensin en concordancia con la garanta plena del
juicio de conocimiento como asimismo el deber de adecuada, seria y profunda motivacin
que, constitucionalmente, impone la garanta del proceso justo - art. 18 CN, al expedirse la
sentencia final(15).
Es necesario adecuar los criterios de distribucin de la carga de probar a tenor de
circunstancias especiales que caracterizan las problemticas ambientales, adoptando una
visin solidarista, de colaboracin procesal. No se trata de invertir el onus probandi en
perjuicio del demandado, pero s de exigir la cooperacin imprescindible para arribar a la
verdad de lo sucedido. En resumen: el juez, respetando las garantas del proceso justo, est
habilitado para flexibilizar los principios procesales y las reglas que reglamentan la
distribucin de la carga de prueba. A esos fines y a tenor de las particulares circunstancias
del objeto en controversia o hallarse la parte en mejores condiciones para colaborar en la
produccin de la misma, ser ella la que viene principalmente gravada en su gestin (16)
En estos casos, es recomendable: 1) desgranar de manera acumulativa y no atomstica o
fraccionada (insular o balcnica) la prueba aportada, para llegar a una unidad de sntesis, con
la cual armar el edificio probatorio total; 2) espumar la prueba presuncional, sometida a una
valoracin crtica, a partir de ciertos presupuestos que como datos de experiencia, se soporta
en otras piezas que en esta materia cobran peculiar importancia; 3) utilizar todo el
instrumental de anlisis que se respalda en el moderno pensamiento procesal: el deber de
colaboracin, las cargas dinmicas, el valor de la prueba liviana, el rol decisivo en esta clase

de asuntos de alta complejidad o cientificidad que le cabe al juez (acompaante, socialmente

ms comprometido); 4) el aflojamiento de ciertos rigores de apreciacin de la prueba. Todo
ello con la debida prudencia, y sin acordarle fuerza de utilizacin maquinal, sino adaptada a
las particularidades de cada caso(17).
En miras de atender al deber de motivacin, sin acordar atingencia a los argumentos
periciales cuando ellos se basan en meras suposiciones, en tanto tal criterio infringira reglas
de la sana crtica, pero cuando existen, por el contrario, bases fcticas objetivamente ciertas,
el sostn inferencial ser siempre de uno o ms indicios y habr prueba de presuncin con
aptitud bastante para formar el juicio de conviccin. Es que cada una de ellas y ms en su
conjunto, constituyen el arco de soporte que predomina sobre un dbil esquema de
suposiciones, sin impedir arribar a la eficacia del juzgamiento y de las consecuencias
jurdicas del derecho que rige esos hechos. Ms que juicio hipottico es una evidencia de
experiencia sobre un orden normal de convivencia, que con cautela, puede ser utilizado en la
medida en que no deje de ser razonable o contradiga hechos demostrados o evidencias
opuestas de una entidad o valor superior(18).17. MORELLO, Augusto M., La valoracin de
la prueba y otras cuestiones de la tutela procesal del ambiente, J.A. 1999-III-380.
18. MORELLO. Augusto M., La valoracin de la prueba, loc. cit.
19.
GOLDENBERG,
Isidoro, La
Relacin
de
Causalidad
... p.
177.
20. CAFFERATTA, Nstor A.- GOLDENBERG, Isidoro H. - Derecho ambiental y Derecho
del Trabajo. Confluencia en, Doctrina Laboral, abril 1998, Nro. 152.
21. DE ANGEL YAGEZ, Ricardo, Un repertorio de cuestiones de responsabilidad mdica
(en una sentencia de la Sala Primera del Tribunal Superior Espaol) en, Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, ao I, N 2, marzo- abril 1999, pp. 1-19. Se recoge los
principales conceptos del artculo, adaptndolo a la especial naturaleza de las causas
ambientales.
Con lo que volvemos a nuestra anterior afirmacin, en estos casos, se admite que el juez
pueda fundar su decisin cuando le resulta evidente a tenor de los elementos de conviccin
aportados la existencia de un alto grado de probabilidad, vale decir, una situacin que sin
alcanzar la exactitud o certeza est distante de la mera contingencia o posibilidad de
acaecimiento de una determinada consecuencia. Acorde con enfoques modernos, se acenta
la valoracin judicial tendiente a aligerar la prueba del nexo causatorio. Como lo hemos
citado anteriormente, como una variante de causalidad virtual, vale lo dicho por R. de
ANGEL YAGEZ: el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia, ms
an como en el caso (dao ambiental, contaminacin, polucin) se trata de campos
vinculados con las nuevas condiciones creadas por el desarrollo cientfico y tecnolgico, que
arrojan inseguridad sobre el desenvolvimiento de los procesos causales.(19)
En una publicacin anterior hemos destacado la vocacin redistributiva del derecho
ambiental, su naturaleza igualadora:(20) se parte de una situacin de desigualdad de partes
(de poder poltico, tcnico, econmico), que el ordenamiento jurdico desde esta especialidad
pretende equiparar. Es as que para no tornar ilusorio el derecho al ambiente sano, y lograr el
necesario equilibrio con el crecimiento econmico, que en trminos productivos se traduce
en la actividad industrial, a la luz del deber de preservacin o conservacin de los recursos
naturales, se privilegia, fortalece, o favorece el ejercicio de las facultades o poderes que lo
constituyen. Este principio de igualdad, aflora tambin en el tratamiento de las partes en el
proceso. En un marco de relacin de paridad entre la industria y el vecino, ciudadano,
habitante, poblador, afectado, usuario, consumidor, etc., dicho principio puede tener
influencia en la distribucin de la carga de la prueba, para acudir a un criterio de flexibilidad

de la misma. Es que es evidente que ciertos procesos productivos generan riesgos

ambientales, y que los mismos pueden ser evitados adoptando las tcnicas adecuadas.
Es claro que nos encontramos en estos casos, ante situaciones que es particularmente
revelador la necesidad de adoptar mitigaciones o paliativos al rgimen estricto de la carga
de la prueba.(21) No para consagrar presunciones de responsabilidad, ni por tanto, la
inversin de la carga de la prueba. Sino para aliviar la pesadez de la misma, no siendo ya
imprescindible una prueba acabada o completa de la relacin causal, pero en condiciones de
alta probabilidad, deduciendo sta de determinados hechos queprima facie permiten
presumirla segn las reglas del criterio humano, que no son otras que las de la lgica. Es la
tcnica deductiva que permite concluir que hubo negligencia en el obrar, imprudencia,
impericia o inobservancia de los reglamentos o de las reglas del arte y la profesin, porque la
experiencia comn revela que en el curso ordinario de las cosas, ciertos accidentes no
pueden ocurrir si no es por una falta de cuidado, o incompetencia tcnica del agente
imputado del hecho, o porque se incurri en una conducta reprochable, generando una
situacin de riesgo o dao injustificado, no permitido, intolerable o excesivo, por la que se
debe responder.
Fruto de la aplicacin lisa y llana de la circunstancia que si en el curso normal o natural de
los acontecimientos en una proceso productivo no es razonable esperar un determinado
resultado (dato que proporcionar el estado de las ciencias duras en cada caso), esta postura
basada en lo que los hechos dicen por s mismos (res ipsa loquitur), no contradice las
exigencias jurisprudenciales establecidas en este campo.(22)
Siguiendo las recientes enseanzas, siempre fructferas, de MORELLO en la temtica,
diremos que: a) en el empleo de la prueba cientfica - in crescendo - deviene inevitable en
(estos supuestos) en que existe una metodologa cientfica para el acertamento de un aspecto
cualitativo por la simple razn de que, en tales circunstancias, la verdad del hecho ser
lograda por ese corredor particular de eficacia y precisin. b) que las inferencias, las
presunciones simples, los argumentos de prueba y las construcciones ms dbiles de que se
vale el juez son elementos de prueba que, con apoyo en las ms diversas fuentes que
entran en el campo del conocimiento del decisor, le permiten a ste inferir conclusiones y
disear las consecuencias que derivan de los hechos que l tiene por acaecidos y ciertos. Al
margen de que este tejido se ubique fuera del procedimiento de admisin o asuncin de la
prueba, que es la actividad que se realiza en el proceso para que ste la incorpore o
adquiera.(23)
ANDORNO,(24)seala que la probanza de la contaminacin y del nexo causal es muy
tcnica, complicada y costosa, principalmente por la falta de inmediacin espacial y
temporal entre la fuente del perjuicio y quien la sufre, la dispersin de fuentes emisoras y el
distinto efecto de la emisin daosa.22. DE ANGEL YAGEZ, Ricardo, Un repertorio de
cuestiones
de
responsabilidad
mdica..., loc.
cit.
23. MORELLO, Augusto M., La prueba. Variaciones, ED, ejemplar Nro. 10.120, del
30/10/2000.
24. ANDORNO, Luis O. La responsabilidad por dao al medio ambiente, J.A. 1996, IV,
877.
25. HIGHTON, Elena I., Reparacin y prevencin del dao al medio ambiente Conviene
daar? Hay derecho a daar?, captulo XXVIII de Derecho de Daos, Editorial La Rocca,
2da
parte,
1993.
26. DE ANGEL YGEZ, Ricardo, de su obraAlgunas previsiones sobre el futuro de la
responsabilidad civil - con especial atencin a la reparacin del dao, Editorial Civitas, ap.

4.
Una
nueva
visin
de
la
relacin
de
causalidad,
p.
79.
27. GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los daos colectivos y la reparacin, Editorial
Universidad, 1993, p. 160.
Si el examen de la relacin de causalidad constituye uno de los temas ms conflictivos en el
rea de la juridicidad, como lo enfatizaron los ms destacados autores, a punto tal de ser
considerada inasequible desde una ptica epistemolgica, en el caso particular del dao
ambiental los problemas cognoscitivos se acentan notablemente. Es que en el iter causal se
impone en primer lugar precisar la fuente del dao, la identificacin de los agentes
productores y la aportacin de cada uno de ellos en el desmedro resultante. Se trata de
situaciones de causalidad difusa reacias a ser atrapadas por el Derecho, en virtud de la falta
de certidumbre del saber cientfico en caso de concurrencia plural de los componentes
degradantes, para delimitar los cursos daosos del medio ambiente, que pueden por otra
parte actuar en forma coadyuvante, acumulativa o bien disyuntiva.
De las dificultades para adaptar la teora general del derecho de daos al dao ecolgico, se
ha dicho que Las particularidades de la causalidad en materia de medio ambiente son
difciles de integrar dentro de los esquemas habituales de la causalidad jurdica. Los
elementos que producen molestias son difusos y lentos, se suman y acumulan entre s y son
susceptibles de producir efectos a grandes distancias.(25) En otros aspectos, se destaca que
la contaminacin por sinergia, es decir, el caso de concurrencia de varios agentes
contaminantes, hace particularmente difcil la apreciacin de la relacin de causalidad en los
trminos tradicionales del concepto.(26) Se ha dicho con acierto que los sistemas ecolgicos
son demasiados complejos para analizarlos mediante simples series causales, pues se trata de
sistemas cibernticos formados por un complejo enredamiento de leyes elementales, ya
que estas reglas y leyes basadas en acciones recprocas que condicionan la amortiguacin del
sistema. No obstante, resulta de aplicacin en la materia, la teora denominada de la causa
adecuada.(27)
El dao al medio ambiente es entonces difuso, trepa ms all de su centro de origen, escala
en el tiempo sin tropiezos con creciente perdurabilidad. La contaminacin ambiental marcha
por naturaleza inseparable de su carcter expansivo, tanto en lo temporal como en lo tocante
al espacio fsico que invade. Atendiendo al origen de la actividad contaminadora, ese
mismo carcter difuso ofrece una serie de particularidades que introducen en este especfico
sistema de responsabilidad civil, un marco de complejidad en la individualizacin del nexo
de causalidad. En primer lugar, en virtud de la posibilidad que los efectos del inquinamento
se manifiesten despus del transcurso de largos perodos de tiempo.
Ahora bien, en atencin a los adelantos cientficos y tecnolgicos, es razonable prever con
extrema certeza, la duracin de los procesos de polucin y de sus consecuencias daosas.
Mxime teniendo en cuenta la creciente disminucin de la capacidad de absorcin de la
contaminacin, que ofrece nuestro entorno natural, en razn del aumento de la poblacin y
el desarrollo de la industria. De este modo queda planteada la cuestin del dao futuro, cuya
liquidacin en la sentencia de condena ha de ser viable siempre que en base a las pautas
apuntadas, el juez pueda estimar en el plano causal, la certidumbre, sea de la prolongacin
de agravacin futura de un dao actual o bien en la produccin de un dao nuevo y distinto,
que ha de resultar como consecuencia necesaria del mismo evento que dio origen a la
contaminacin. En segundo trmino, las dificultades para precisar la relacin de causalidad
entre el dao ambiental y la actividad contaminante derivan de la prolongacin de sus
efectos perniciosos, a grandes distancias del lugar en que han tenido origen.(28)28.
STIGLITZ, Gabriel: Responsabilidad civil por contaminacin del medio

ambiente,L.L.1983-A-782. Del mismo autor: Pautas para un sistema de tutela civil del
ambiente en, Revista Ambiente y Recursos Naturales, FARN, L.L, Vol. II,
Julio/Septiembre,
1985.
29. GOLDENBERG, Isidoro H., La Relacinde Causalidad en la responsabilidad civil, 2da
edicin ampliada y con actualizacin jurisprudencial, Editorial La Ley, 2000, p. 54.
30. MOSSET ITURRASPE, Jorge, El dao ambiental como dao privado en
A.A.V.V.,Dao ambiental, tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, p. 113.
31. VAZQUEZ FERREYRA, Roberto La prueba de la relacin causal en la responsabilidad
civil (hacia un alivio de la carga probatoria) en, L.L. 1996-D-988; del mismo autor vase su
obra Prueba de la culpa mdica, Responsabilidad/ 5, Hammurabi, pp. 77-113.
Se recuerda que nuestro Cdigo define las consecuencias inmediatas, conforme un
criterio de probabilidad: son las que acostumbran suceder segn el curso natural y
ordinario de las cosas. No es necesario pues, que sobrevengan ineludible y forzosamente,
criterio de necesidad; basta que ordinaria y comnmente le sucedan, quod plerumque fit:
normalidad del acontecer. Se trata del coeficiente de universal experiencia, que se apoya
en la estadstica o del concepto de regularidad, que se inspira en las disposiciones
del Landrecht prusiano.(29)
La relacin de causa a efecto, que el Derecho aprehende no es aquella que exige una
certidumbre total, una seguridad absoluta: se trata de acreditar una posibilidad cierta, una
probabilidad en grado de razonabilidad a su vez, se dice que sin nimo de menospreciar la
valiosa aportacin de los expertos cientficos en un proceso de responsabilidad por daos,
hay que tener presente, por tanto, que la incertidumbre cientfica no debe conducir a la
incertidumbre jurdica.(30) En doctrina, Romero Casanova, De ngel Yagez, citados por
Vzquez Ferreyra, sostienen que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia
de relacin causal, el juez debe contentarse con la probabilidad de su existencia.(31)
Los cientficos tienden a exigir un alto grado de prueba, que se acerca a la certidumbre
total, para admitir una determinada relacin de causa a efecto; el Derecho, en cambio, busca
en primer lugar, sobre los criterios que le son propios, encontrar al sujeto agente e imputarle
la responsabilidad que le corresponda. La consecuencia de este enfoque es que cuando un
tribunal estima que el demandante tiene derecho a ser indemnizado por el demandado, tal
decisin se basa muchas veces no en la certeza de la relacin causa- efecto, sino en una
mera probabilidad de su existencia, probabilidad que a veces slo ser ligeramente superior
al 50%. As lo manifiesta llanamente Elliot en el caso concreto de responsabilidad por
productos txicos. En el mismo sentido Ruhl, para quin el nivel de evidencia que debe
probarse es una cuestin de probabilidad, no de posibilidad, bastando que aqulla sea
superior al 50%. As pues, toda persona que de algn modo se relacione con los supuestos de
responsabilidad civil por daos al medio ambiente, ya sean tericos, jueces, abogados o
expertos cientficos, debe ser conciente de esta dualidad de enfoques cientfico y jurdico.
Por ello, y siguiendo la distincin apuntada por Ruhl al referirse al nexo de causalidad en
estos supuestos, no deber hablarse de certidumbre o posibilidad, sino de autntica
probabilidad. 32. GOMIS CATAL, Luca, Responsabilidad por Daos al Medio
Ambiente,
Aranzadi
Editorial,
Pamplona,
1998,
p.
164.
33. DE ANGEL YGEZ, R., quin tambin habla de un grado de probabilidad
preponderante o un grado suficiente de probabilidad, p. 77 a 79, ap. 4, Cap. V, titulado
Una nueva visin de la relacin de causalidad, de su obra Algunas previsiones sobre el
futuro de la responsabilidad civil - con especial atencin a la reparacin del dao,
Cuadernos
Civitas,
Madrid,
1995.
34. GOZANI, Osvaldo, La legitimacin para obrar y los derechos difusos, J.A. 1996-IV-

846, y La legitimacin para obrar y la defensa procesal del ambiente y dems derechos
difusos, en Responsabilidad ambiental obra colectiva, Editorial de Belgrano, 1999, p. 9.
Ser en ocasiones una probabilidad prxima a la certeza, o bastar en otros casos la alta
probabilidad, entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que
le parecen ms probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho
fundndose en la relacin de causalidad natural entre un suceso y un dao, no est obligado
a demostrar esa relacin con exactitud cientfica. Basta con que el juez, en el caso en que por
la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la conviccin de que existe
una probabilidad determinante.(32)
Esta teora de las probabilidades ha sido recogida en Europa en la Propuesta de Directiva
sobre responsabilidad civil en materia de residuos, en virtud de la cual el demandante deber
nicamente establecer una considerable probabilidad de presencia del nexo causal. As la
justicia norteamericana ha fallado en el sentido que si la propia ciencia es incierta, un
Tribunal no puede resolver el conflicto y hacer la cuestin cierta. El Tribunal debe fijarse
en la probabilidad, y no en la posibilidad.(33) Creemos que el fundamento de la
aplicabilidad de dicha teora en estas causas, constituye adems un plus de proteccin, y
responde a la idea de una tutela diferenciada o privilegiada, dada la relevancia del derecho
ambiental.(34)35. GOMIS CATAL, Luca, Responsabilidad por Daos al Medio Ambiente,
Aranzadi
Editorial,
Pamplona,
Espaa,
1998,
p.
74.
36. VALLS, Mario, Derecho Ambiental, Abeledo-Perrot, 1993, p. 159. Este mismo autor en
su trabajo Temas de derecho ambiental, acpite 6, Dificultad en acreditar la relacin
causal, p. 196, de la obra colectiva: Responsabilidad ambiental,Editorial de Belgrano,
Universidad de Belgrano, mayo de 1999, afirma que, un procedimiento prctico para
obviar este inconveniente es aceptar como prueba producida en otros juicios, lo que requiere
el debido control de las partes para no afectar la garanta de defensa en juicio. Asimismo el
juez puede formar su criterio en base a probabilidades; por ejemplo, si un grupo de vecinos
de una fbrica que procesa amianto contrae asbestosis, puede presumir el juez que ese
mineral de algn modo lleg a sus organismos. Tambin el clculo de probabilidades lo
puede hacer el legislador y establecer presunciones legales como ha hecho con enfermedades
profesionales.
37. GOMIS CATAL, Luca, Responsabilidad por Daos al Medio Ambiente, Aranzadi
Editorial,
Pamplona,
1998,
pp.
73
y
160.
38. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Dao ambiental: lineamientos de un nuevo derecho,
en Cdigo Civil comentado, bajo la direccin de BUERES, Alberto, Hammurabi, 2000, p.
445; ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J., LPEZ CABANA, Roberto M.,Derecho de
Obligaciones
civiles
y
comerciales,
Abeledo-Perrot,
1996,
p.
832.
Sobre las dificultades de la prueba, Vid.: BIRD, Ian, Responsabilidad de los Generadores de
Residuos Peligrosos por su disposicin en, Revista Ambiente y Recursos Naturales,
Editorial La Ley, FARN, Nro. 4, vol. 1, octubre-diciembre de 1984, p. 59. Adems remitimos
a los trabajos de LORENZETTI, Ricardo, Las Normas Fundamentales del Derecho Privado,
Editorial Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 483; La Proteccin jurdica del ambiente, en LL,
1997-E-1463; La adjudicacin del riesgo probatorio, en Revista de Derecho de Daos,
Nro. 5, La prueba del dao, Tomo II, Rubinzal- Culzoni, 1999; Carga de la prueba en los
procesos de daos, LL tomo 1991-A-Sec., Doctrina, p. 995; Responsabilidad colectiva,
grupos y bienes colectivos, LL 1996-D-1062; El juez y las sentencias difciles. Colisin,
derechos, principios y valores, LL 1998-A-1024; VZQUEZ FERREYRA, Roberto
A.,Responsabilidad por daos (elementos), cap. XI La relacin de causalidad, pp. 219 y
ss.; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el
siglo XX, LL, 1997-C-1029; AGOGLIA, Mara- BORAGINA Juan - MEZA, Jorge El

sistema jurdico vigente para la proteccin del dao originado por degradacin
ambiental, JA, 1993-IV-808 y de los mismos autores, La lesin a los intereses difusoscategora de dao jurdicamente protegible en JA, 1993-V-887. TRIGO REPRESAS: Flix
A., Responsabilidad civil por dao ambiental, JA, 1999-IV-1180; La Defensa del
Ambiente en la Provincia de Buenos Aires JA 1998-IV-1948; Vid. del mismo autor
Responsabilidad Civil por dao al ambiente, anticipo de Anales, ao XLIII, segunda
poca, nmero 36, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1998.
39. MORELLO, Augusto M., La prueba cientfica, LL-T. 1999-C., p. 897. Adems
remitimos a su libro: Derecho de daos. Dimensiones actuales y trayectorias, Librera
Editora Platense, 1977.pp. 28 y 87. Vase de su magnfica obra Estudios de Derecho
Procesal, p. 627 del primer tomo, y 702, 703, 1043, 1083, 1331 y ss. del segundo tomo,
Librera Editora Platense, 1998; asimismo resulta de provecho la lectura de los trabajos de
este autor contenidos en La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, Librera
Editora Platense, 1999, pp. 12, 13, 28, 32, 33, 40, 41, 62, 63, 68, 69, 89, 94, 95, 101, 102,
112, 113, 116, 117. Finalmente, vase su artculo Los tribunales y los abogados frente a los
problemas que plantean los litigios complejos, JA, 1990-I-929. En la misma lnea, desde
una ptica del derecho procesal penal, consultar CAFFERATTA, Nstor A., De la
complejidad de la prueba en materia ambiental, JA, 1997-II-231; PEYRANO, Jorge W., La
prueba difcil, JA, 2003- II, fascculo Nro. 7, agosto 13 de 2003, p. 3.
40. LORENZETTI, Ricardo L., Carga de la prueba en los procesos de daos, LL 1991-A1995; y La adjudicacin del riesgo probatorio en, Revista de Derecho de Daos, Nro.
5, La
prueba
del
dao,
Tomo
II,
RubinzalCulzoni,
1999.
41. Adems remitimos a los trabajos de LORENZETTI Ricardo, Las Normas
Fundamentales del Derecho Privado, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 483; La
Proteccin jurdica del ambiente, en LL, 1997-E-1463; Responsabilidad colectiva, grupos
y bienes colectivos, LL 1996-D-1062, El juez y las sentencias difciles. Colisin, derechos,
principios
y
valores, LL1998-A-1024.
42. CAMPS, Carlos- NOLFI, Luis M., Importancia del Ministerio Pblico en el Derecho
Penal Ambiental en, JA, 1996-IV-902. De los autores citados: Importancia del Ministerio
Pblico en el Derecho civil ambiental, JA, 1997-IV-1012; MLLER, Enrique, La prueba
en el dao ecolgico,en, Revista Derecho de Daos, Nro. 5, La prueba del Dao, Vol. I.
Editorial
Rubinzal-Culzoni,
1999,
p.
251.
43. HIGHTON, Elena I., Reparacin y prevencin del dao al medio ambiente...,loc. cit.
44. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, La Responsabilidad Civil por el dao
ambiental.Separata de Anales del Cincuentenario - Ao Acadmico 1990-, Crdoba 1991,
pp.
187-190.

Con razn se ha expresado que los daos al medio ambiente, y las consecuencias que de
ellos se derivan en el mbito de la responsabilidad civil, pueden tener un muy diferente
origen, y en su camino pueden encontrarse y unirse con otras varias concausas, que hagan
difcil su prueba y aun el conocimiento de su mera existencia. Afirmar que el dao debe ser
cierto significa que no existan dudas sobre su realidad. No obstante, cuando del medio
ambiente se trata, es fcil intuir, por una parte, las numerosas dificultades que surgen a la
hora de probar el nexo entre el hecho y el resultado daoso y, por la otra, las dudas
cientficas que constantemente se plantean y que todava no parecen estar resueltas para
temas tan cotidianos como, por ejemplo, las verdaderas causas y consecuencias del cambio
climtico, los efectos nocivos para la atmsfera de los incineradores de residuos, etc.(35)
As, se ha propuesto como til la prueba producida en otros juicios, con el debido control de
las partes, y se ha afirmado tambin la viabilidad de que el juez forme su criterio en base a
probabilidades.(36)

La mayora de los ordenamientos jurdicos imponen a la parte perjudicada el deber de

probar la relacin de causalidad citada, constituyendo el paramount obstaclecon el que se
encuentra la vctima habida cuenta de las caractersticas especficas del dao ecolgico y la
complejidad de sus efectos. As, los siguientes factores dificultan considerablemente la
prueba del nexo causal, hasta el punto de que, la falta de consideracin de los mismos
conduce prcticamente a la ausencia de la reparacin. As la distancia, la multiplicidad de
factores, el tiempo y la duda cientfica, conspiran contra la certeza causal del dao
ambiental.(37) No obstante se recuerda que la Declaracin de Ro de 1992 de la Conferencia
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y Desarrollo, CNUMAD, privilegia la
prevencin: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar
ampliamente el criterio de precaucin conforme sus capacidades. Cuando haya peligro de
dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como
razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costes para impedir
la degradacin.(38)
Augusto Mario MORELLO es quin ha introducido, con su acostumbrada lucidez y
anticipacin, el anlisis de los que denomina casos de alta complejidad, entre los que
incluye la problemtica ambiental, y para los que propone un tratamiento diferente,
innovador, destacando para estos casos una mayor flexibilidad en el proceso de evaluacin
de las reglas de la sana crtica, como mecanismo intelectivo de apreciar la fuerza de
conviccin de los medios probatorios. Este autor califica la parcela como vanguardista de la
crucial trama del derecho probatorio, por lo que sostiene que no cabe levantar obstculos,
pices procesales ni criterios de hermenutica rgidos o matizados de exceso ritual, ni
clausurar medios que eventualmente resulten tiles para cumplir con el propsito de acceso a
la verdad jurdicamente objetiva, cuando el objeto de la pretensin y al cabo, el contenido
del proceso, se viste de notas agudas de complejidad, o que se cubren de excluyente
cientificidad, dentro de los cuales se inscribe la responsabilidad por destruccin del medio.
A cuyo efecto, reitera, deber el intrprete actuar con amplitud y flexibilidad, a travs de un
pensamiento integrado de las ciencias de la cultura y de las ciencias de la naturaleza.(39)
La prueba se transforma en tema capital: presunciones de causalidad, de responsabilidad, de
culpa, prueba in re ipsa y de la inversin de la carga de la prueba, son debates centrales de
la legislacin civil. En ese sentido, una de las preocupaciones esenciales ha sido la de
aligerar la carga probatoria de la vctima con el fin de restituir un equilibrio afectado por la
masividad y la produccin annima de daos. En materia de causalidad, las presunciones
derivadas mximas de la experiencia, vinieron a gravitar decisivamente sobre el rgimen de
distribucin de la carga de la prueba, en cuanto a regla de juicio dirigida al juzgador. En el
terreno procesal ello ha tenido concrecin en la denominada prueba prima facie. Esta nocin
se ha generalizado en el Derecho comparado. Es en el derecho anglosajn donde ms se ha
desarrollado, denominndosela res ipsa loquitur, the things speaks forimself. Es una regla
probatoria por la cual la culpa se infiere de un dao inexplicable, del tipo que no ocurre
normalmente en ausencia de culpa, tambin presume que la prxima causa del dao fue la
culpa. Este aporte del derecho ritual, se complementa con las cargas distribuidas
dinmicamente, segn fueren las circunstancias y la situacin procesal de las partes, y con la
llamada teora de las pruebas leviores, aplicables a asuntos en que resulta difcil
cumplimentar la carga demostrativa, por circunstancias ajenas al titular. En estos casos, se
admiten simples argumentos de probabilidad, perspicacia indicia, que no producen una
evidencia objetiva, pero que se tienen en cuenta como excepcin debido a la aludida
dificultad probatoria.(40)

La prueba del dao ambiental reviste tal grado de dificultad(42) que en relacin en especial a
una de ellas, se ha sealado que no es lo mismo para el juzgador analizar las conclusiones
de una pericia en procesos convencionales con los que se halla ms familiarizado que un
estudio y sondeo de captacin y verificacin de aguas subterrneas emanado de un
profesional de ciencias geolgicas, o el relevamiento de industrias que involucren procesos
qumicos, fsico-qumicos, el sondeo de sus instalaciones, etc. A la par que se sostiene, no
obstante, que en causas de contaminacin, el xito del proceso depender casi en forma
exclusiva del resultado de la pericial tcnica. Adems se destaca que en caso de
contaminacin, puede combinar las especialidades de un bilogo que haya profundizado en
la vida de animales salvajes, un entomlogo dedicado a los insectos, un toxiclogo que
conozca del anlisis de sustancias venenosas, un experto de salud pblica y administradores
agrcolas y pisccolas. Los problemas fcticos se pueden referir a todo un proceso de
biogeoqumico de transformacin desde su salida hasta el medio ambiente. Otro caso puede
reunir a un epidemilogo, a un botnico, a un qumico especializado en atmsfera, a un
meteorlogo, a un economista y a un ingeniero.(42)
A su vez se ha dicho que: No hay clculos cientficos que demuestren que la exposicin a
una sustancia contaminante en una concentracin determinada sea segura y que por encima
de esta cifra sea peligrosa, cuando se trata de sustancias txicas, a veces se trabaja ms all
de los conocimientos cientficos, debiendo tomarse una decisin poltica de asuncin de
riesgos, ya que si se espera la certeza se reaccionar frente a daos consumados, ms no se
tomar accin preventiva. En toda esta temtica, se requiere una alta especializacin y
conocimiento cientfico de leyes naturales, fsicas e inclusive astronmicas(43).
As, se destaca la complejidad del tema con relacin a la determinacin del sujeto
responsable. Por ejemplo se pregunta a quin demandar si son varias las fbricas que
arrojan sus desechos al agua o contaminan el ambiente en un determinado sector de la
ciudad? A quin si individualmente considerados ninguno de tales desechos son
contaminantes, pero s se potencian con otros arrojados por otras empresas?, para concluir
afirmando que la relacin de causalidad es, en muchas oportunidades, el presupuesto de ms
difcil prueba. En los daos ambientales la cuestin llega a torturar porque muchas veces
los daos no se presentan en forma inmediata sino despus de muchos aos. Ms an, la
lesin puede haber sido agravada por una dieta, el hbito de fumar, factores genticos o
exposicin a sustancias qumicas adicionales, etc.(44)
Asimismo se ha intentado sentar las bases del accionar de la justicia en la temtica partiendo
de una premisa: si no existe algo de incertidumbre no estamos ante un verdadero caso
ambiental. En esta tesitura se ha llegado a afirmar que en los casos ambientales, debemos
contentarnos muchas veces con la verosimilitud antes que con la certeza. Un anlisis de las
caractersticas de los compuestos txicos, condiciones naturales y artificiales del ambiente
concreto, comportamiento de cada ecotxico en distintos ambientes y organismos que
incluye fenmenos tales como el proceso ciclo de vida, bioacumulacin,
bioconcentraciones, biomagnificacin, etc., la variedad de acciones nocivas de los
ecotxicos - algunas con efecto retardatario, otras crnico -, nos ilustran con claridad acerca
de la complejidad de la cuestin. Por lo que una parte de la doctrina especializada, postula
que al referirse al nexo de causalidad en estos supuestos, no deber hablarse de certidumbre
o posibilidad, sino de autntica probabilidad.(45)45. FALBO, Anbal, El rol del derecho
ante la incertidumbre cientfica en los casos ambientales, JA 1995-IV-976
46. Ver el excelente trabajo de DE LORENZO, Miguel Federico. El dao y las causas de
justificacin. A propsito del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, LL, 2000-C-975.

No obstante, se ha observado que el proceso de renovacin del derecho de daos, basado

en la expansin del rea resarcible, se despleg fundamentalmente sobre dos elementos
claves del sistema de inquinamento: el dao jurdico y la causalidad. A la causalidad - una
vez abandonado su perfil newtoniano- no slo se la redise en trminos de probabilidad con inocultables sedimentos valorativos- sino que, con cierta deformacin dogmtica de la
jurisprudencia termin con sobrecargarla con funciones que son ms bien propias del
sistema resarcitorio considerado en su totalidad.(46)
Para la ciencia clsica todo fenmeno existe en el tiempo presente siendo el resultado de
algn fenmeno del pasado. As, todo efecto es el resultado de una causa que lo precede. La
causalidad es entonces un proceso lineal. A cada efecto le corresponde una nica causa.
En el paradigma de la complejidad, en donde todos los elementos interactan
desorganizando y reorganizando al sistema al mismo tiempo, desaparece la certidumbre en
una causalidad lineal y es reemplazada por una causalidad circular en la que tanto la causa
precede al efecto como el efecto a la causa. Es decir retroalimetan a su misma causalidad
metamorfosendose as en causa de si mismos. Las posibilidades de explicacin a partir de
una causalidad compleja y circular, pueden potenciarse a partir de los siguientes apotegmas:
. Las mismas causas pueden conducir a efectos diferentes y/o divergentes;
.
Causas
diferentes
pueden
conducir
a
los
mismos
efectos;
. Pequeas causas pueden acarrear efectos muy grandes y viceversa;
. Algunas causas son seguidas de efectos contrarios (causalidad invertida);
. Los efectos de causas antagnicas son inciertos.
Esta relativizacin y complejizacin de la relacin causal, relativiza y complejiza todos los
determinismos. Es cuestionada asimismo, entonces, la certeza de que los fenmenos del
presente van a producir fenmenos del futuro, y que esos fenmenos se pueden prever.
(47)47. PISCITELLI, Alejandro, Trascripcin textual de la obra Des-Haciendo Ciencia.
Creencias, cultura y conocimiento, Editorial Los Libros del Riel, 1997, p. 300.
49. DE MIGUEL PERALES, Carlos, La Responsabilidad civil por daos al medio ambiente,
p.
161.
50. VINEY, Genovieve, Trait de Droit Civil - Les obligations: La responsabilit:
Conditions,
N

368,
L.
G.
D.
J.,
Pars,
1982,
p.
433.
51. VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A.,Responsabilidad por dao (elementos), pp. 219
ss. Vid. GOLDENBERG, Isidoro H., La Relacin de Causalidad,
p. 177.
52. DE MIGUEL PERALES, Carlos, La
Responsabilidad Civil...p. 164.

Se ha dicho con acierto que el estudio del nexo causal es, en general, difcil y complejo;
pero, si cabe, an lo es ms en el caso especial de la responsabilidad por daos al medio
ambiente. Despax afirma que los juristas, desde Pothier, tienen una decidida aversin al dao
que resulta indirectamente de actos ilcitos, y cortarn la cadena de causalidad con una clara
conciencia de razones conveniencia. En el caso concreto del medio ambiente se observa... un
todo complejo que no es fcilmente divisible, de modo tal que el fenmeno de la
interdependencia es una caracterstica fundamental del universo. Por lo dems, casi todos
los supuestos de daos civiles ambientales son daos indirectos, en cuanto no son producto
inmediato
del
acto
ilcito(49).
No obstante se ha sealado que existe una tendencia de los tribunales a mostrarse indulgente
en la apreciacin del nexo causal.(50) As, en general, tratan por distintos medios de aligerar

la prueba, la teora de la causalidad virtual - originada en la Cour de Cassation francesa y

respetada en Italia por una corriente jurisprudencial en el mbito de responsabilidad medica,
consagrando una suerte de causalidad aleatoria, sustentada en razones de equidad, y la teora
de la creacin de un riesgo injustificado, la que acenta la valoracin judicial, estableciendo
la responsabilidad del mdico cuando el dao es precedido de la creacin de un peligro por
el facultativo y sobre esta base se presume la conexin causal.(51)
Ello ha generado una serie de teoras nacidas en el rea de la responsabilidad civil por dao
ambiental, de las que pasaremos - conforme nos ilustra Carlos de Miguel Perales (52) seguidamente, breve revista en este artculo.
1) teora holandesa de la causa alternativa o disyunta: industry wide or enterprise theory of
liability, que exime al demandante de probar el nexo causal cuando, dado el elevado nmero
de posibles sujetos agentes, resulta materialmente imposible para la vctima probar quin fue
exactamente el que produjo el dao cuya reparacin se reclama. En este caso, se hace
solidariamente responsable a todos los posibles sujetos agentes intervinientes, con lo que se
refuerza considerablemente la proteccin de la vctima. Anlogamente, la teora
norteamericana de participacin en el mercado, del market share, segn la cual el
demandante no tiene que probar el nexo causal si los demandados son fabricantes de un
determinado producto daoso, a partir de un mismo diseo o frmula, o han desarrollado una
misma prctica fabril; el demandante no puede identificar, ni se le puede exigir que lo haga,
al productor concreto causante del dao, y los productores demandados tienen una cuota
relevante del mercado del producto en cuestin. Estas teoras se equiparan en su estructura
con
la
llamada
responsabilidad
colectiva
en
nuestra
doctrina.
2) teora alemana de la condicin peligrosa: la que predica que si la accin u omisin crea un
peligro capaz de provocar el suceso daoso, tal accin u omisin puede considerarse como
causa eficiente del dao efectivamente ocurrido, segn una valoracin ex post. Es similar a
la teora de responsabilidad por la contribucin en los riesgos, adoptada por la jurisprudencia
norteamericana, en cuya virtud se le permite a la vctima accionar contra uno de los
fabricantes y ste deber solventar la indemnizacin por haber producido el producto que
origin el dao aunque no se sepa si el producto consumido era suyo o no, por lo que se
beneficia a la vctima pues puede elegir el ms solvente.
3) teora de la proporcionalidad: sostiene que la reparacin debe ser proporcional a la
probabilidad de causacin del dao. Esta teora, que parece haber encontrado eco en la
doctrina norteamericana, establece que si en un caso determinado hay, por ejemplo, un 30%
de probabilidades de que el demandado haya originado el dao cuyo resarcimiento solicita
el demandante, ste deber recibir de aqul un 30% del total dao sufrido. Las crticas a
esta teora coinciden bsicamente con uno de los principios ms importantes de la
responsabilidad civil: la ntegra reparacin de la vctima.
4) teora de la vctima ms probable: de la persona ms vctima, most likely victim, de
acuerdo con esta teora, en los supuestos en que hay varias personas que alegan haber
sufrido un dao, por lo que se debe resarcir a aqullos que prueben una mayor probabilidad
de causalidad entre el dao sufrido y la actividad del demandado. Las crticas a esta teora
concluyen en que la determinacin del nexo causal no puede imputarse exclusivamente con
criterios cientficos, sin haber probado jurdicamente la existencia de la relacin de
causalidad.

Vayan estos avances a ttulo meramente ejemplificativo: a) el reconocimiento prudente

pero real de los poderes del juez (asistido por el control imprescindible de los abogados de
partes); b) la anticipacin de la tutela, el auge los procesos urgentes, de la cautela material
que posibilita la satisfaccin inmediata de prestaciones ante necesidades que no pueden
esperar (autosatisfactivas); c) en materia probatoria el ascenso de nuevos registros para el
tratamiento de la carga de probar, a partir de la necesidad de consagrar el deber de
colaboracin y atender a las denominadas cargas dinmicas; d) la renovada clasificacin de
las clases o categoras procesos, atenindose a las dimensiones constitucionales, social y
transnacional de las pretensiones, de sus objetos, caractersticas y lmites; e) a la irrupcin de
los procesos colectivos y los de prueba difcil; f) a la reformulacin de los criterios
interpretativos, que se guan por las consecuencias valiosas que de ellos se sigan y que
permiten la pulsacin de un derecho no paralizante; g) la cobertura social y eficiente de los
Derechos del Hombre a travs de garantas fuertes ye expeditas, que propician los progresos
del Derecho Comparado y la jurisprudencia de las Cortes Transnacionales; h) la
simplificacin de las formas procsales, con proscripcin del exceso ritual y el abuso de la
jurisdiccin.(53)53. MORELLO, Augusto M., Criterios resultado en el balance del
moderno
derecho
probatorio, DJ,
2004-1,
406.
54. MORELLO, Augusto M., Afinamientos de la tarea probatoria, LL 30 de octubre 2003.
55. CAFFERATTA, Nstor A., Dao ambiental colectivo y proceso civil colectivo Ley
25675, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ao V, N II, marzo - abril 2003, p. 51.
Todo ello atendiendo a razones de justicia y a mviles prcticos. Para acudir a la verdad
jurdica objetiva y hacerlo de manera adecuada con observancia de los principios de
bilateralidad, igualdad de trato, transparencia (sin sorpresas ni abusos) y economa, que son
los que se conjugan visceralmente para acordar racionalidad y seguridad jurdica en aras de
que todos los sujetos colaboren activamente al desemboque (valioso y pblico) de la
jurisdiccin.(54)
Por ltimo, la Ley 25.675 General del Ambiente(55), consagra vas de cambio en la materia
procesal: los artculos 32 (poderes deberes del juez), 33 (valor de los dictmenes emitidos
por los organismos del Estado), y los principios de prevencin, y precautorio (artculo 4),
que la caracterizan, introducen nuevos institutos que debern tenerse en cuenta al momento
de investigar, y resolver la cuestin ecolgica- ambiental.

Necesidades y potencialidades del Derecho Ambiental cubano.

Lic. Daimar Cnovas Gonzlez

DEL PROGRAMA
Programa Ramal de Ciencia y
Tcnica: Medio Ambiente y
Desarrollo Sostenible en Cuba
ENTIDAD PARTICIPANTE
Instituto de Geografa Tropical
Ctedra de Estudios Jurdicos,

Instituto Superior de Tecnologa y

Ciencias Aplicadas
Agencia de Medio Ambiente
Facultad de Derecho, Universidad
de La Habana
USUARIOS
o
Direccin Jurdica del Ministerio de Ciencia, Tecnologa y Medio Ambiente

CLIENTES:

DURACIN:
4 aos (2009-2012)
PROBLEMA A RESOLVER. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIN
La gestin ambiental es definida por la Ley de Medio Ambiente como el conjunto de
actividades, mecanismos, acciones e instrumentos, dirigidos a la administracin y uso
racional de los recursos naturales, a travs de su conservacin, mejoramiento, y monitoreo
del medio ambiente y las de control de la actividad del hombre en esta esfera (artculo 8).
Uno de los instrumentos de la gestin, que la propia Ley reconoce, es la legislacin
ambiental. Nos parece preciso que se denomine a este instrumento como Derecho Ambiental
y no como legislacin, por cuanto ste incluye no slo las disposiciones normativas, sino la
doctrina, decisiones judiciales, prcticas jurdicas, etc, si bien se reconoce que es el conjunto
de las disposiciones normativas, el que ha sido concebido tradicionalmente como el
instrumento de regulacin por excelencia en manos del Estado para el logro de sus
finalidades. Asimismo, no se debe situar en mismo plano que el resto de los instrumentos a
la legislacin ambiental, siendo as que todos ellos deben ser implementados jurdicamente.
Es, por tanto, una herramienta para la aplicacin de los otros instrumentos de gestin, sin
perder por ello su propia autonoma, pues posee instituciones o mecanismos que le son
propios.
Teniendo en cuenta estos antecedentes, se puede llegar a formular una situacin
problemtica, que sirva de punto de partida para la presente investigacin, consistente en el
carcter incompleto del cual ha estado revestido el Derecho Ambiental cubano, constituido
fundamentalmente por normas administrativas, que si bien tienen por necesidad que
desempear un papel fundamental dentro de la gestin pblica, no han sido desarrolladas
suficientemente instituciones de otras ramas del Derecho, recogidas en la propia Ley de
Medio Ambiente, junto a otros institutos jurdicos propios, de innegable valor, sin que se
logre la necesaria integracin entre los diferentes sectores del ordenamiento, objetivo
planteado en la Estrategia Ambiental Nacional 2007-2010.
El Derecho Ambiental es una de las disciplinas ms recientes que se han integrado a las
ciencias jurdicas. Su surgimiento generalmente se sita con posterioridad a la Conferencia
de Estocolmo de 1972, Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano, a partir de
la cual se adoptan una serie de instrumentos jurdicos internacionales, que lentamente
conducen a una modificacin sustancial de la legislacin interna de los Estados y, en general,
del pensamiento jurdico ambientalista. De este proceso no escapa el caso cubano, que a la
luz de esta primera oleada ambientalista dentro del mbito jurdico, produce la Ley 33 de
Proteccin del Medio Ambiente y uso racional de los Recursos Naturales, de 10 de enero de
1981. Se puede identificar una segunda etapa dentro del Derecho Ambiental, que seala la
Cumbre sobre Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible celebrada en Ro en 1992, a partir de
la cual hay que situar la modificacin del artculo 27 de la Constitucin cubana, la creacin

del Ministerio de Ciencia, Tecnologa y Medio Ambiente mediante el Acuerdo 2823 del
Comit Ejecutivo del Consejo de Ministros, de 25 de noviembre de 1994, as como la
promulgacin de la Ley de Medio Ambiente vigente (en lo adelante LMA), Ley 81, de 10 de
julio de 1997.
El medio ambiente se relaciona desde el mbito jurdico con los denominados intereses
colectivos, con el inters pblico, aunque evidentemente una lesin al mismo tambin puede
afectar intereses individuales. Ese inters pblico es el que justifica una intervencin amplia
del Estado en la regulacin de las conductas de los individuos, fundamentalmente de los
principales actores econmicos, para lograr la finalidad del Derecho Ambiental, que no es
otra que la proteccin de los ecosistemas y de la calidad de la vida humana, en tanto busca
garantizar la sostenibilidad de la propia civilizacin.
Esa intervencin del Estado se ha canalizado jurdicamente a travs de lo que se ha dado a
llamar Derecho Administrativo Ambiental, o sea, aquella parte del Derecho Administrativo
que se relaciona con la materia ambiental o desde otra perspectiva, aquella parte del Derecho
Ambiental que utiliza el mtodo del Derecho Administrativo para alcanzar sus fines.
Pinsese en las disposiciones relativas a las diferentes esferas de proteccin, como pueden
ser las reas protegidas, zona costera, biodiversidad, etc., que en muchas ocasiones tienen su
propio rgimen de contravenciones, adems de las normas incluidas en el Decreto Ley 200,
sobre contravenciones en materia de medio ambiente. Este Derecho Ambiental
Administrativo no se limita a establecer conductas prohibidas, sino que regula
procedimientos, impone deberes a los administrados y a la propia Administracin, con vistas
a lograr la proteccin del entorno. Hay una serie de cuestiones que en ese sentido habra que
reconsiderar en la actualidad: la diversidad de sanciones, la inadecuacin de la cuanta de las
multas a la realidad socioeconmica del pas, la multiplicidad de licencias y autorizaciones,
as como la existencia de procedimientos administrativos diferenciados. A ello hay que
aadir el replanteo que se ha realizado recientemente en el seno de sta disciplina,
introduciendo mecanismos que fomenten la adopcin de los sistemas de gestin ambiental
en el sector empresarial, con el fin de complementar las instituciones clsicas, implicando
tambin a los actores econmicos en las tareas de la gestin ambiental.
No obstante la existencia de las mencionadas disposiciones, es necesaria la implementacin
de la proteccin penal al Medio Ambiente, como forma de proteccin de ultima ratio, como
ltimo recurso del Derecho para sancionar y prevenir las conductas antijurdicas y
socialmente ms peligrosas en relacin con el tema que nos ocupa. El vigente Cdigo Penal
cubano, Ley nmero 62, de 29 de diciembre de 1987, contiene algunos tipos delictivos que
se relacionan con la proteccin al medio ambiente, como son, entre los delitos contra la
seguridad colectiva, la infraccin de las normas referentes al uso y conservacin de las
sustancias radioactivas u otras fuentes de radiaciones ionizantes (artculos 185 y 186), y el
de contaminacin de las aguas y de la atmsfera (artculo 194). Como ha sido puesto de
relieve en los anlisis realizados en el seno de la Comisin de Asuntos Constitucionales y
Jurdicos de nuestro parlamento, en ocasin de la discusin sobre un nuevo Cdigo Penal, en
estos delitos no se protege al Medio Ambiente en s mismo como bien jurdico penalmente
protegido, sino a la salud pblica, por ejemplo, de modo que alguna actividad que fuese
ambientalmente nociva pero no directamente lesiva para la salud humana o para la economa
nacional, no sera considerada delito, de mantenerse la actual redaccin. El proyecto
contribuir al debate doctrinal existente en el presente, por mantenerse hasta hoy en algunos
autores el criterio de que la introduccin de un ttulo en el Cdigo Penal relativo al Medio
Ambiente, rompera con su sistemtica, sin lograr con ello un plus de proteccin.

Quizs una de las ramas de Derecho que ms necesita de un avance significativo en el

ordenamiento patrio, es el Derecho Civil. Si bien la Ley de Medio Ambiente contempla la
responsabilidad civil por dao ambiental como uno de sus instrumentos tuitivos, la
regulacin de la misma es insuficiente, lo que, entre otros factores, ha conducido a una
prctica judicial casi inexistente, para no ser absoluto. El Medio Ambiente no slo debe ser
protegido por las instituciones pblicas, aunque ellas tienen un cometido fundamental en ese
sentido. El estricto cumplimiento de uno de los principios contenidos en la Declaracin de
Ro, el de participacin ciudadana, exige que se ponga en manos del ciudadano comn y de
sus asociaciones, la posibilidad de accionar frente a otro particular o incluso frente a una
entidad estatal, que con su actividad afecte el derecho a un medio ambiente sano.
Si bien se puede sealar como hace de forma casi unnime la doctrina, el carcter autnomo
del Derecho Ambiental, con relacin a otras ramas del Derecho, podr entenderse que no
obstante ello, el Cdigo Civil en virtud de su artculo 8 y Disposicin Final Primera,
mantiene el carcter supletorio que le est reservado en el ordenamiento jurdico, y por tanto,
en materia de responsabilidad civil, habr que acudir a l a falta de una norma especfica en
la ley especial, como es el caso de la ley sustantiva ambiental. Una vez establecido ello, es
posible enfrentar el anlisis de la responsabilidad que de forma especfica se deriva del dao
ambiental. El artculo 8 de la Ley de Medio Ambiente, contiene la definicin de dao
ambiental, en el que se supedita la exigibilidad de responsabilidad al hecho de que se realice
contraviniendo una norma o disposicin jurdica. Si se tiene en cuenta adems lo estipulado
en el artculo 74 de ese mismo cuerpo legal, a partir del cual debern dictarse las
regulaciones pertinentes para el establecimiento de un seguro obligatorio de responsabilidad
civil para cubrir daos al medio ambiente causados accidentalmente puede colegirse que el
sistema de responsabilidad que establece esa ley est en la lnea del ms puro sistema de
responsabilidad civil subjetiva, para la cual es imprescindible la presencia de culpabilidad
en el agente productor del dao, sea a travs de las figuras del dolo, o de la negligencia.
Existe dolo cuando el resultado daoso se ha producido intencionalmente, y negligencia
cuando el dao se ha producido no intencionalmente, pero sin que la persona haya obrado
con la diligencia debida para evitarlo.
Y aqu cobran de nuevo especial relieve las reglas de integracin del ordenamiento jurdico.
Conviene recordar el principio de especialidad, a tenor del cual al existir contradiccin entre
una norma general como es el caso del Cdigo Civil, con una disposicin de carcter
especial como la Ley de Medio Ambiente, debe primar la disposicin de carcter especial, lo
que se refuerza con el hecho de que la Ley de Medio Ambiente es posterior, conforme a la
regla de que la norma posterior deroga la anterior. Por lo tanto, para que exista
responsabilidad civil de carcter ambiental se requiere, siempre segn el ordenamiento
vigente:
la prdida, menoscabo o deterioro significativo del medio ambiente o de algunos de

sus elementos a la que hace referencia el art. 8 LMA.

La relacin de causalidad entre el dao ambiental producido y la conducta del agente,

lo que crea especiales dificultades en su aplicacin.

La violacin con dicha conducta de una norma jurdica de carcter ambiental, norma

de evidente naturaleza imperativa, pues de lo contrario no tendra dicho efecto.

Que el agente haya actuado dolosamente, o sea, con intencin de producir el dao, o

al menos, sin la intencin, pero sin actuar con la diligencia debida para evitarlo.

Estos requisitos plantean una serie de cuestiones que es necesario resolver, o incluso superar
en el ordenamiento cubano, so pena de dejar desprotegido el Medio Ambiente frente a
conductas que, amparadas en una autorizacin o licencia ambiental, puedan ocasionar daos
irreparables.
Por ltimo, pero no menos importante, se encuentra el Derecho Constitucional, como rama
que se encuentra en la cima de toda la normativa nacional, que adquiere relevancia si se
tiene en cuenta el ya citado artculo 27 del texto fundamental, que al contemplar un deber de
carcter estatal y general en torno a la proteccin del Medio Ambiente, implcitamente hay
un reconocimiento del derecho a un medio ambiente sano, aunque sistemticamente est
ubicado fuera del captulo dedicado a los derechos, deberes y garantas fundamentales. Este
reconocimiento no puede hacer olvidar que, siendo este derecho propio de la colectividad, es
al mismo tiempo propio de cada persona. El derecho al medio ambiente puede ser
considerado dentro de lo que la doctrina considera como derechos difusos o intereses
difusos, que son de todos y de ninguno, pues a todos compete su defensa y tutela, sin que
pueda pretenderse el monopolio procesal para ellos.
Eso nos lleva de la mano al Derecho Procesal, que en materia ambiental tiene sus
particularidades. Recientemente se ha promulgado el Decreto Ley 241, de 26 de septiembre
de 2006, modificativo de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, a la que
introduce un libro referente al procedimiento econmico, por el cual se debern tramitar
todas las pretensiones en materia ambiental. Si bien por primera vez las Salas de lo
econmico tienen un procedimiento propio, y se dedican algunos preceptos en especfico a la
regulacin del litigio de carcter ambiental, se le pueden hacer al mismo algunas
observaciones, que ameritan un estudio ms profundo en torno a los principios que han de
sustentar el proceso ambiental.
Teniendo en cuenta la aspiracin a la autonoma y coherencia de la normativa ambiental, es
que puede sostenerse que no existe en Cuba, an teniendo en cuenta las recientes
modificaciones a la Ley de Procediendo Civil, Administrativo y Laboral, una jurisdiccin
ambiental nica. Quizs esa fue la intencin del legislador, pero de hecho no lo logr, pues
su competencia se reduce a aquellos supuestos de incumplimiento de la regulacin ambiental
o de dao ...resultantes de la actividad econmica..., segn reza el artculo 741, dejando de
lado aquellos que puedan resultar de la actividad domstica o de otro tipo. Quizs el taln de
Aquiles del Decreto Ley 241/2006 sea el hecho de no reconocer definitivamente a los
denominados intereses difusos, como consecuencia necesaria de la titularidad colectiva
sobre el derecho a un medio ambiente sano, legitimando a cualquier individuo para que
inicie el proceso, cuando el Medio Ambiente como bien jurdico haya sido lesionado de
alguna forma. Se mantiene as un sistema de legitimacin cerrado, que slo incluye a la
Fiscala General de la Repblica, el Ministerio de Ciencia, Tecnologa y Medio Ambiente; el
Ministerio de la Agricultura y la persona directamente afectada. Resulta insuficiente,
igualmente, la posibilidad que franquea el artculo el artculo 803 inciso f), al reconocer una
medida cautelar de especial incidencia en la proteccin del Medio Ambiente, pues se refiere
a la suspensin o abstencin de actividad o conducta determinada. En ese sentido, el artculo
799 establece que la iniciativa le corresponde a todo actor principal o reconvencional, siendo
as que debera tener el Tribunal la facultad de, cuando considere que existe un riesgo serio
de afectacin al Medio Ambiente por parte del demandado, tomar ex officio, sin necesidad de
previa iniciativa de parte, las medidas cautelares que estime pertinente. De mantenerse la
situacin actual, el Tribunal estara atado a la previa iniciativa del demandante, aunque
conociese del riesgo que sufre el ambiente. Quedara as en el vaco el compromiso del juez

en la proteccin del medio ambiente, y el desarrollo de lo que se ha dado a llamar el derecho

preventivo de daos.
Una esfera de proteccin que merece especial atencin es legislacin forestal, que
tradicionalmente viene siendo estudiada dentro del Derecho Agrario, pero cuya ubicacin
sistemtica puede ser impugnada al ser la actividad agropecuaria la principal causante de la
deforestacin. Si bien algunos autores lo sitan como una rama independiente dentro del
ordenamiento jurdico, otros consideran que la misma forma parte de Derecho Ambiental, al
tratarse de normas jurdicas que tutelan un ecosistema en especfico. De especial relevancia
resultan tambin las disposiciones que regulan la proteccin e higiene del trabajo, que
establecen un sistema de derechos y obligaciones entre la Administracin y los trabajadores,
asignndole un papel protagnico a la seccin sindical. El anlisis de estas normas, y sus
posibles vas de perfeccionamiento a la luz de los Convenios de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), sern objeto igualmente de esta investigacin.
El desarrollo de este proyecto permitir iniciar una lnea investigativa de carcter terico en
torno al Derecho Ambiental, y sus posibilidades de actuacin como instrumento de la gestin
ambiental. El mismo redundar en el logro de una adecuada base, a partir de la cual puedan
desarrollarse los cambios legislativos que requiere la proteccin integral del Medio
Ambiente en nuestro pas. De sus lneas generales deben partir como resultados esperados,
otros proyectos que desarrollen reas especficas dentro de la legislacin ambiental.
No es casual que se pretenda desarrollar en estos momentos este proyecto, que tiene
antecedentes inmediatos en otras investigaciones realizadas por el Instituto de Geografa
Tropical, entre las que puede citarse la relativa al Medio Ambiente en el Caribe, as como
en la participacin de investigadores de la institucin en actividades de la Unin Nacional de
Juristas de Cuba, relacionadas con la temtica ambiental. Esta actividad investigativa se
enmarca adems dentro de la gestin ambiental contemplada como una de las lneas de
trabajo del Instituto. Asimismo, el objeto social de la entidad posibilita ...ejecutar proyectos
de investigaciones bsicas, aplicadas y de innovacin tecnolgica en el campo de la
geografa, el medio ambiente.... Asimismo, durante el ao 2008 se viene desarrollando una
primera etapa de este proyecto Necesidades y potencialidades del Derecho Ambiental
cubano, como proyecto propio de la institucin, centrado en el tema de la responsabilidad
administrativa y civil por el dao ambiental, de acuerdo a las prioridades que han sido
sealadas por la Direccin Jurdica del Ministerio de Ciencia, Tecnologa y Medio Ambiente
(CITMA).
A ello hay que aadir la correspondencia existente entre los objetivos del proyecto y lo
establecido en el nueva Estrategia Ambiental Nacional 2007-2010, que dentro de las
acciones a realizar dentro del acpite de legislacin ambiental (4.2.2) enumera: Completar
el marco jurdico ambiental, en aquellas reas en que se identifican vacos. Revisar y
modificar, en los casos que corresponda, la legislacin vigente. (...) Introducir las
exigencias ambientales en la legislacin civil y penal vigente. Incrementar la
divulgacin y uso de los instrumentos legales con los que cuenta el pas para la
proteccin del medio ambiente. Consolidar el proceso de armonizacin entre la
legislacin ambiental y el resto de las esferas del ordenamiento jurdico.
El proyecto tiene como perspectiva adems el programa legislativo hasta el 2012 del
Ministerio de Ciencia, Tecnologa y Medio Ambiente, que incluye la modificacin de
diferentes disposiciones con rango de Ley y Decreto Ley, as como de rango inferior,
completando los vacos legislativos existentes, y perfeccionando la proteccin jurdica de

nuestros

ecosistemas.

BIBLIOGRAFA
Caraballo

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ponencia presentada en el 4to Encuentro Internacional de Derecho Ambiental,

Mxico,
en, Liga
Mundial
de
Abogados
Ambientalistas (www.limaa.org.mx/ponencias.html, 11 de julio de 2006).
OBJETIVO GENERAL
Demostrar los niveles actuales de integracin, y proponer estrategias para el completamiento
y desarrollo del Derecho Ambiental en su relacin con otras ramas del ordenamiento
jurdico.
OBJETIVOS ESPECFICOS

 Caracterizar las distintas formas de proteccin jurdica que se utilizan dentro de las

diferentes ramas del ordenamiento jurdico.

Valorar las potencialidades y debilidades de los instrumentos e instituciones jurdicas

contenidos en dichas ramas, subrayando su carcter complementario e

interdependiente.
Analizar la utilizacin de las distintas modalidades de proteccin al entorno dentro del

ordenamiento jurdico cubano, en la bsqueda de la proteccin integral del entorno y

el logro del desarrollo sostenible.
Proponer las modificaciones pertinentes a la legislacin vigente, para fortalecer la

tutela jurdica al Medio Ambiente.

METODOLOGA A UTILIZAR PARA ENFRENTAR EL PROBLEMA. (que garantiza
la calidad en la ejecucin y los resultados)
Para el cumplimiento del objetivo general y de los objetivos especficos propuestos, se hace
necesario la seleccin y empleo de mtodos y tcnicas de investigacin que resulten
adecuados para el xito de la investigacin, para el desarrollo del tema que nos hemos
propuesto. Por mtodo de investigacin entendemos las formas especficas de cada ciencia, a
partir de las cuales se obtiene el conocimiento y se permite arribar a conclusiones vlidas.
Dentro de los mtodos propios de la ciencia del Derecho, de las ciencias jurdicas,
emplearemos el mtodo exegtico-analtico, por cuanto se pretende determinar el sentido y
alcance de la normativa vigente en la materia, pero ello sin reducir el anlisis al texto del
precepto, sino relacionndolo adecuadamente con la institucin de que se trata, la opinin
doctrinal que puede reflejar, la vigencia de la misma, realizando adecuadamente los
denominados juicios de validez, de vigencia y de eficacia con respecto a las normas jurdicas
que rigen la materia.
Otro de los mtodos es precisamente el terico-doctrinal, que se utilizar en el estudio de las
diferentes opiniones doctrinales en torno a los distintos aspectos que se abordarn en la
investigacin, agrupndolas segn los criterios predominantes, buscando mayor precisin y
claridad conceptual. La utilizacin de dicho mtodo, que resultar reforzado mediante el
anlisis de la jurisprudencia extranjera, permitir profundizar en la esencia de los institutos
objeto de estudio, utilizando dichas herramientas en el anlisis de la legislacin vigente y la
realizacin de propuestas para su reforma.
Adems de una adecuada interrelacin entre los mtodos anteriores, se emplear el
mtodo histrico, abundando en los antecedentes, el contexto y formacin de las
disposiciones normativas, las doctrinas iusfilosficas que le sirven de fundamento, etc. El
mtodo de Derecho Comparado, le aportar al estudio unas perspectivas ms amplias, lo que
brindar a las conclusiones un mayor grado de generalizacin, recurriendo a los mejores
aportes hechos en la legislacin extranjera, sin agotarlas por cierto, lo que requerira una
investigacin de distinto carcter que la nuestra, fundamentalmente de orden terico.
Estos mtodos sern acompaados de las correspondientes tcnicas de revisin bibliogrfica
y de consulta a expertos, que concretarn e implementarn el aparato metodolgico a
emplear, as como de la revisin de las sentencias de la sala de lo econmico del Tribunal
Supremo Popular, que se hayan pronunciado sobre la responsabilidad por dao ambiental o
por violaciones de la legislacin sobre la materia.

RESULTADOS Y PLANIFICACIN DE LAS ACTIVIDADES PRINCIPALES

Resultados
Planificados

Entidades
Participantes

La proteccin penal IGT, AMA,

del Medio
CEJUR, UH
Ambiente: balance y
perspectivas para
Cuba.

IGT, AMA,
CEJUR, UH

La proteccin
constitucional del
Medio Ambiente:
balance y
perspectivas para
Cuba.

Actividades
Principales

inicio

trmino

Indicadores
verificables

Bsqueda
bibliogrfica en
bibliotecas y
centros de
documentacin
sobre proteccin
penal al Medio
Ambiente

Enero,
2009

agosto,
2009

Consulta a
expertos en
Derecho Penal

Enero,
2009

agosto,
2009

I Taller sobre
resultados
parciales
I Informe sobre
resultado parcial
Revista Cubana
de Derecho
Ambiental
Trabajos
investigativos
pregrado UH

IGT, AMA,
CEJUR, UH

Redaccin de septiembre, octubre,

Informe sobre
2009
2009
resultado parcial

IGT, AMA,
CEJUR, UH

Preparacin para septiembre, octubre,

el I Taller
2009
2009

IGT, CEJUR,
AMA, UH

Bsqueda
bibliogrfica en
bibliotecas y
centros de
documentacin
sobre el derecho
constitucional a
un medio
ambiente sano.

Enero,
2010

agosto,
2010

IGT, CEJUR,
AMA, UH

Consulta a
expertos en
Derecho
Constitucional

enero,
2010

agosto,
2010

IGT, CEJUR,
AMA, UH

II Informe sobre
resultado parcial
II Taller sobre
resultados
parciales
Revista Cubana
de Derecho
Ambiental
Trabajos
investigativos
pregrado UH

Redaccin de septiembre, octubre,

Informe sobre
2010
2010
resultado parcial

IGT, CEJUR, Preparacin para septiembre, octubre,

AMA, UH
el II Taller
2010
2010
Algunas esferas
IGT, CEJUR,
especficas de
AMA, UH
especial
trascendencia:
legislacin forestal

Bsqueda
bibliogrfica en
bibliotecas y
centros de
documentacin

Enero,
2011

agosto,
2011

III Informe sobre

resultado parcial
III Taller sobre
resultados
parciales

y Derecho Laboral.

sobre Derecho
forestal y Laboral
IGT, CEJUR,
AMA, UH

Consulta a
expertos en
Derecho Forestal
y Laboral

Enero,
2011

agosto,
2011

IGT, CEJUR,
AMA, UH

Redaccin de septiembre, octubre,

Informe sobre
2011
2011
resultado parcial

Revista Cubana
de Derecho Amb
Trabajos
investigativos
pregrado UH
iental

IGT, CEJUR, Preparacin para septiembre, octubre,

AMA, UH
el III Taller
2011
2011
Principios
IGT, CEJUR,
Bsqueda
aplicables al
AMA, UH
bibliogrfica en
proceso judicial en
bibliotecas y
materia
centros de
ambiental.Derecho
documentacin
Ambiental cubano:
sobre Derecho
especificidad y
Procesal
complementariedad
IGT, CEJUR,
Consulta a
de los distintos
AMA, UH
expertos en
instrumentos
Derecho Procesal
jurdicos de
proteccin.
IGT, CEJUR, Redaccin de
AMA, UH
informe sobre
resultado final

Enero,
2012

marzo,
2012

Enero,
2012

marzo,
2012

marzo,
2012

octubre
2012

Taller Integrador
e Informe sobre
resultado final.
Revista Cubana
de Derecho
Ambiental
Trabajos
investigativos
pregrado UH
CD sobre
Derecho
Ambiental
Cubano.