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Breve Panorama Acerca da Argumentao Jurdica
O tema Argumentao Jurdica est na moda nos ltimos anos no Brasil principalmente da
segunda metade da dcada de 90 para c, quando a literatura nacional se despertou para o tema.
O objetivo do minicurso introduzir o tema, com uma breve explanao das principais correntes,
despertando o interesse para o estudo.
Desde tempos remotos entende-se que o bom jurista aquele que possui a habilidade de
argumentar. O que seria isto?
Para uns argumentar uma atividade lingustica e o argumento o produto desta atividade. Para
outros a concluso de um raciocnio um argumento. H quem entenda que as premissas de um
raciocnio so o argumento e h quem defenda que a relao entre premissas e a concluso.
Trs conceitos:
O lgico-formal
O material prprio da tpca.
O pragmtico ou dialtico a argumentao como uma interao lingustica. A argumentao um
processo dialgico cujo desenvolvimento est regido por regras de comportamento lingustico.
O direito entendido como linguagem
Dificuldade de se encontrar um conceito completo de exaustivo do que seria o fenmeno
argumentao (Tipo Ideal Max Webber).
---> tendncia persuaso/cooptao
---> tendncia ao convencimento
A chamada Teoria da Argumentao Jurdica tem sido descrita como o conjunto de mecanismos
atravs dos quais se verifica a qualidade e a capacidade de se 1) produzir decises racionais e 2) de
se verificar a racionalidade das decises.
Especie de controle de qualidade da produo (criao/aplicao) jurdica.
ATIENZA, 2003 identifica trs campos onde se desenvolvem argumentos no contexto jurdico:
1) Produo do direito
2) Aplicao do direito
3) Dogmtica Jurdica (oposto do que Tercio Sampaio chama de Dogmtica)
O contexto de descobrimento e o contexto de justificao (ATIENZA, 2003).
A Teoria dos Atos de Fala (J. L. AUSTIN, 1990).
Ponto de partida:
Distino Aristotlica: raciocnios analticos/lgico formais e dialticos.
Raciocnio lgico se as premissas so verdadeiras a concluso tambm o ser.
Argumentao em sentido estrito terreno do plausvel/ A retrica no trata de estabelecer
verdades evidentes, mas est no campo do plausvel de uma opinio.
Introduz a teoria do Auditrio Universal. _> teste de persuao.
O conjunto daqueles a quem o orador pretende influir por meio da argumentao.
Conceito Limite/Uma construo
No emprico
Um ideal formado por todos os seres da razo
A argumentao uma ao/processo com o objetivo de se obter a adeso do auditrio, sem
qualquer tipo de coao ou violncia.
Os pressupostos da Argumentao
*Uma linguagem em comum.
Imparcialidade estritamente ligada noo de justia em circunstancias iguais reaes
idnticas > objetividade dos argumentos.
O ponto de partida da Argumentao
Todo tipo de argumentao depende de que o interlocutor (ou o auditrio) esteja disposto a aceitar,
ao menos, uma das premissas.
Em direito diversos institutos e definies jurdicas podem ser tomadas como ponto de partida.
As tcnicas argumentativas
No h tempo
A argumentao jurdica tem o carter de controvrsia.
Perelman um bom ponto de partida, mas suas ideias se encontram bastante ultrapassadas.
A TEORIA DE JANIK TOULMIN
Livro seminal Uses of Arguments.
Pretende reformular a lgica. Trabalha com uma lgica aplicada (working logic). O melhor modelo
para isto seria a jurisprudncia.
Um bom argumento seria aquele que possa resistir crtica e apresente os critrios requeridos a um
veredito favorvel.
Pretenses extrajurdicas devem ser reconduzir a questes jurdicas para que possam ser julgadas
pelo tribunal da razo.
A correo do argumento uma questo procedimental no sentido de que deve ser julgado
conforme critrios substantiva ou historicamente variveis apropriados para cada campo de que
se trate.
O que significa argumentar?
A atividade total apresentar pretenses, coloc-las em questo, respald-las produzindo razes,
criticando essas razes e refutando essas crticas.
Um argumento um treino do raciocnio.
Raciocinar a atividade central de apresentar as razes a favor de uma pretenso assim como
demonstrar como tais razes podem dar fora a uma pretenso.
O debate (jurdico) seria um tipo de interao humana em que h o desenvolvimento do raciocnio.
*se voc no est aberto a se curvar fora de um melhor argumento estar demonstrando sua
irracionalidade.
Vamos formular a seguinte pretenso:
Respaldo
Garantia
Pretenso
Razes
Qualificao
Causas de Excluso
Tipos de falcias
Casos difceis.
Apresentam:
a) Problemas de Interpretao.
Ex: Art. 5 Caput da CF/88 Brasileiros e estrangeiros residentes.
b) Problema de Relevncia.
Existe uma norma aplicvel ao caso?
c) Problema de Prova
Provar significa que a partir de proposies verdadeiras no presente se pode inferir proposies no
passado. Se h sangue, se o teste de DNA compatvel com o suspeito; se a testemunha confivel,
etc.
Todas as peas devem ser ajustar bem. Deve-se montar o quebra-cabeas.
d) Problema de Qualificao / de fato secundrio
Caso de adultrio da mulher que realizou inseminao artificial.
algo essencialmente diverso do problema de interpretao?
A difcil distino entre questes de fato e questes de direito. (Aplica-se em matria recursal)
A justificao dos casos difceis
Justificar casos difceis significa que a deciso deve cumprir com os seguintes requisitos:
O requisito da Universalidade
A deciso deve contar com uma premissa que seja a expresso de uma norma. (Tal norma, pode ou
no, ser mais ou menos especfica, mas deve cuidar do caso tratado generalidade ou
especialidade).
A universalidade tem mais a ver com a abstrao da norma, ou seja, se ela faz parte do ordenamento
jurdico.
Exemplo:
O adultrio por meio de inseminao artificial gera divrcio. p'->q _ Norma mais geral.
O adultrio, que no seja por inseminao artificial, causa de divrcio. p->q _ Norma mais
especial.
O adultrio causa de divrcio. P->Q Norma universal.
O requisito da consistncia
Parte da obrigao dos juzes de obedecerem s leis vigentes e realidade em matria probatria.
O requisito da coerncia
A consistncia deve estar presente para que se chegue a este requisito de coerncia.
O requisito da coerncia uma questo de grau, enquanto a consistncia est ou no presente.
Coerncia normativa o direito um todo racional e as normas so um todo dotado de sentido.
Ex: princpio da igualdade princpio da impessoalidade administrativa princpio da autonomia
privada princpio da capacidade contributiva.
Coerncia narrativa inferncia de fatos no provados, por meio de outros provados (direito
processual penal chama de indcios). Deve ser adotado provisoriamente, embora devam fazer
sentido.
Ex: Sherlok Holmes duvida que o forasteiro detido pela polcia seja realmente o ladro de cavalos,
porque o co que fica no estbulo no latiu. Isto lhe resulta incoerente haja vista que se sabe que
ces costumam latir contra forasteiros, o que o faz pensar que quem roubou o cavalo era algum
conhecido.
A coerncia sempre uma questo de racionalidade.
Dentro da noo de coerncia esto ainda questes muito importantes na teoria de MacCormick.
Argumentos a partir de princpios
Argumentos a partir de analogias
Princpios normas gerais, explicativas (esclarecem os sentidos de outras normas). Tm um papel
importante na justificao porque uma determinada norma que se lastreia num princpio tem uma
fora ainda maior.
As diferenas entre regras e princpios: a) regras (como as de trnsito, dever de conduzir pela
direita) procuram proteger um fim valioso, ou um determinado modelo de conduta desejvel; b)
princpios (como o da segurana no trnsito) expressam o fim a alcanar.
Entre as regras e os princpios h um equilbrio reflexivo.
Os princpios so importantes para justificar uma deciso, porm um argumento baseado em
princpio no tem o carter conclusivo como teria com a aplicao de uma regra.
Argumentar com base em analogias tambm tem o carter no conclusivo. Aplicar a analgica
pressupe tambm o carter de consistncia do direito e se trata de uma forma de aplicao
coerente, por meio aplicao de princpios.
Ex: danos morais da pessoa jurdica
Ex: lei dos juizados especiais criminais (redao antiga) face lei dos juizados especiais criminais
federais. conceito de crime de menor potencial ofensivo.
A primeira (art. 61 lei 9099/65, redao antiga) previa que crime de menor potencial ofensivo era
aquele cuja pena no ultrapassasse um ano (mais as contravenes), excetuados os previstos em
legislao especial. A lei dos juizados federais previu que crime de menor potencial ofensivo seria
aquele cuja pena no ultrapassasse dois anos (sem fazer referncia legislao especial). Rito
empricos).
Em seu livro Alexy faz uma breve passagem pelas teorias de Hare, Toulmin e Baier. Mas a principal
influncia da filosofia de Jrgen Habermas.
A teoria do discurso da Habermas.
Trecho de MacCarthy (tradutor oficial de Habermas para a lngua inglesa).
Sua posio a de que as inegveis diferenas entre a lgica da argumentao terica (aquela
voltada a fatos, teses naturais) e a argumentao prtica (aquela voltada a normas, valores) no
so tais que possam retirar esta ltima do campo da racionalidade; que as questes prtico morais
podem ser decididas 'mediante a razo', mediante a fora do melhor argumento; que o resultado do
discurso prtico pode ser um resultado 'racionalmente motivado', a expresso de uma vontade
racional, de um consenso justificado, garantido ou fundado; e que, em consequncia, as questes
prticas so suscetveis de verdade em um sentido amplo do termo.
Os enunciados normativos (assim como os descritivos) em sentido amplos seriam suscetveis de
verdade, mas num sentido estrito seriam mais bem corretos ou incorretos.
Sua teoria supe a passagem do nvel locutrio da linguagem para o nvel ilocutrio.
No ato de fala dirigido a uma compreenso mtua o falante erige uma pretenso de validez (de
validade). Pretende que aquilo que foi dito seja considerado vlido.
Nos atos de fala constatativos (narrar, explicar, explanar, referir) pretende que aquilo que foi dito
seja verdadeiro. Nos atos regulativos (mandatos, exigncias, admoestaes, conselhos) pretende que
que seu enunciado seja correto. Nos atos expressivos a pretenso de sinceridade.
A pretenso de inteligibilidade uma condio do discurso. A pretenso de sinceridade no se
resolve num discurso (se sou sincero ou no no h como saber).
Tais pretenses podem tambm ser problematizadas. Quando se problematiza em um discurso as
pretenses de veracidade ou de correo damos um passo para a ao. A ao comunicativa. Isso
quer dizer que o agente deve dar razes para tratar de fundamentar o fato de que suas asseres so
verdadeiras ou suas aes (normas) so corretas.
Situao ideal de fala (ausncia de coao, simetria entre os participantes do discurso) Fora
do melhor argumento --> Consenso Racional.
Verdade como consenso x Verdade como correspondncia
A condio para a verdade dos enunciados o potencial de assentimento de todos os demais.
(Perdo pelo pleonasmo).
I- A Teoria do discurso como teoria procedimental
Uma teoria procedimental busca solucionar o problema do regresso ao infinito das proposies. A
sada seria criar regras de atividade de fundamentao, regras para que o discurso seja racional.
Regras do discurso teoria pragmtico universal ou pragmtico universal. Consiste em
demonstrar que determinadas regras condio de possibilidade de comunicao. A) A validade de
b) Necessidade dentre todas as medidas igualmente aptas deve-se adotar aquela que resulte em
menor restrio a um princpio concorrente.
Ex: caso do teste de DNA em uma ao de paternidade.
Os dois primeiros testes correspondem ao timo de Pareto.
c) Proporcionalidade em sentido estrito relao de fins e meios. As vantagens obtidas com o fim
devem ser iguais/ou maiores aos prejuzos obtidos com a adoo da medida. Quanto maior o grau
de menoscabo de um princpio maior deve ser o grau de promoo do outro.
Ex: o caso da obrigatoriedade da balana para a venda de botijo de gs.
A ideia regulativa da nica resposta correta no pressupe que realmente exista para cada caso
uma nica resposta correta. S pressupe que em alguns casos se possa dar uma resposta correta e
que no se sabe quais so assim, de maneira que vale a pena procurar em cada caso a nica resposta
correta.