2.2.

FORMAS DEL SISTEMA JURISDICCIONAL:

Lo que se busca a travs del control jurisdiccional es garantizar un control objetivo
e imparcial de la juridicidad de las actuaciones de quienes ejercen el poder.
El sistema jurisdiccional ubica al control en el rea de la jurisdiccin propiamente
dicha. Se da cuando la iniciativa corresponde no solamente al parlamento y al gobierno,
sino tambin a los ciudadanos.
Se divide en jurisdiccional difuso y jurisdiccional concentrado, formas
profundamente diferentes por sus mecanismos y por sus efectos. Podramos sealar
como la mayor diferencia de ambos controles a la siguiente: Cappelletti,
sumariamente, diferencia ambos sistemas sobre la base de que mientras en el difuso el
control se atribuye a todos los rganos judiciales de un ordenamiento jurdico, que lo
ejercitan incidentalmente, con ocasin de la decisin de una causa de su competencia,
en el concentrado, el poder del control se concentra en un nico rgano
jurisdiccional.(10)
2.2.1.

CONTROL DIFUSO:

En virtud de este control se exige a los jueces preferir, en caso de existir

incompatibilidad, a las normas constitucionales por encima de la norma legal.
Los jueces, de comprobarse la inconstitucionalidad, dejan de aplicar la norma
contraria a la Constitucin, en un caso concreto del que estn conociendo, sin embargo
dicha norma mantiene su vigencia.
Este sistema es denominado tambin sistema americano o en va de excepcin.
Americano, porque tiene su origen en la sentencia que dict la Corte Suprema
de los estados Unidos de fecha 24 de febrero de 1803, en el caso Marbury versus
Madisn, siendo Presidente de la Corte, en ese entonces, el Juez Jhon Marshall.
En va de excepcin; en razn de que la inconstitucionalidad de la norma se
examina en un proceso entre particulares, cuya finalidad es resolver un conflicto
intersubjetivo entre las partes.
Los antecedentes del Control Difuso en nuestro ordenamiento los encontramos
primeramente en el artculo XXII del Ttulo preliminar del Cdigo Civil de 1936; luego

en el artculo 236 de la Constitucin de 1979 y finalmente tanto en el artculo 138 de la

actual Constitucin como en el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Enrique Bernales Ballesteros cita tres consideraciones -que toma en cuenta Marcial
Rubio Correa en su tesis Estudio de la Constitucin Poltica de 1993 que sirvi para
optar el Grado de Doctor en Derecho para la correcta aplicacin del Control Difuso
(11); las cuales podran resumirse de la siguiente manera:
a.

No se debe confundir incompatibilidad con diversidad.

b.
El juez tiene que estar seguro que no existe una forma razonable de encontrar
compatibilidad entre las dos normas en conflicto; finalmente
c.
este control solamente se aplicar en el caso que exista un conflicto y/o
controversia real y concreto.
Con respecto a estas consideraciones debo sealar que me parece muy atinado
tenerlas en cuenta ya que el control constitucional, a mi entender, debe someterse a
ciertos lmites que eviten que ste se convierta en un control indiscriminado.
Incompatibilidad significa irreconciliables, mientras que diversidad implica matices
o precisiones, que incluso resultan beneficios para el ordenamiento jurdico. El control
americano es aplicable en caso de incompatibilidad.
El operador jurisdiccional, mediante la interpretacin de las normas jurdicas, debe
estar totalmente seguro que existe incompatibilidad, y luego aplicar el control difuso.
Y con respecto a la ltima consideracin solamente me resta decir que es parte de la
naturaleza de este tipo de control que nicamente se ejerce en un conflicto con
relevancia jurdica.
2.2.2.

CONTROL CONCENTRADO:

Control que se efectiviza mediante un tribunal especial, creado constitucionalmente

y de naturaleza jurisdiccional que circunscribe su competencia, principalmente, a
conocer de los recursos de inconstitucionalidad. En este caso la impugnacin de una
norma legal no se vincula a la existencia de una litis.
Este control es denominado tambin Austriaco, Europeo o en va de accin.

Austriaco, porque el primer Tribunal Constitucional fue creado por la

Constitucin de Austria de 1920.
-

Europeo, porque este sistema se extendi a varios pases europeos.

En va de accin, puesto que para que se inicie el proceso para determinar la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes es menester que se ejercite el
derecho de accin ante el Tribunal Constitucional.
Si el Tribunal Constitucional constata la inconstitucionalidad, anula la ley
sacndola del ordenamiento jurdico interno, en beneficio de todos, es decir, la sentencia
produce efectos erga omnes.
En nuestro ordenamiento jurdico es reconocido constitucionalmente por primera
vez, el control concentrado, en la Carta magna de 1979 en su artculo 296 que crea el
Tribunal de Garantas Constitucionales como rgano de la constitucionalidad con
jurisdiccin en todo el territorio de la repblica.
La actual Constitucin Poltica en su artculo 201, crea el Tribunal Constitucional
como rgano de control de la constitucionalidad de las leyes.
2.2.2.1.EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
Ya hemos dado algunos alcances sobre el Tribunal Constitucional, sin embargo es
necesario hacer un anlisis sobre la naturaleza, organizacin y otros aspectos que nos
ayuden a conocer un poco ms del principal organismo en lo que respecta al Control
Concentrado.
El tribunal Constitucional es un organismo jurisdiccional especializado en
problemas constitucionales, autnomo tanto en su origen como en su funcionamiento.
Debe quedar perfectamente definido que el Tribunal Constitucional interpreta
jurdicamente la constitucin, a diferencia de los otros rganos del estado cuya
interpretacin es esencialmente poltica(12) .
Constitucionalmente este organismo est regulado en los artculos 201 y 202.
Establecindose que es un ente autnomo, en el sentido que no depende
administrativamente de ningn otro organismo del Estado; de igual manera seala que
es independiente, lo que implica, que sus decisiones son tomadas sin influencia ni
sujecin alguna a otros elementos que no sean la Constitucin, su Ley Orgnica -Ley
Nro. 26435 del 06-01-95- y sobre todo la conciencia de sus magistrados.

Los miembros del Tribunal Constitucional son siete, elegidos por el Congreso de la
Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros.
Tiene entre otras, las siguientes funciones: Conocer, en instancia nica, la accin de
inconstitucionalidad, la cual es una competencia exclusiva que no comparte con el
Poder Judicial; tomar conocimiento y ejecutar jurisdiccin sobre fondo y forma del
asunto, emitiendo la ltima resolucin que pasar, as, en calidad de cosa juzgada en lo
que se refiere a los recursos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de
cumplimiento; conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitucin, conforme a ley, mediante esta atribucin el Tribunal Constitucional puede
crear jurisprudencia y precedentes sobre la distribucin de competencias y atribuciones
asignadas por la Constitucin.

Segn los rganos de control[editar]

Judiciales (o con fisonoma judicial): el control se encarga a tribunales,

pertenecientes o no al Poder Judicial. Esta variante se subdivide en tres:

Difuso (o desconcentrado): cualquier juez puede realizar la verificacin

de constitucionalidad.

Concentrado (o especializado): es el sistema ideado por Kelsen que

resumimos anteriormente . Algunos pases la han implementado exactamente
como l propuso; otros ubicaron al Tribunal Constitucional dentro del Poder
Judicial. Otros pases quedaron a mitad de camino otorgando la funcin
del Tribunal Constitucional a un rgano ordinario del Poder Judicial, sea a la Corte
Suprema o a una sala de ella llamndola "Sala Constitucional".

Mixto: intenta compaginar las ideas del sistema difuso y del concentrado .
As, por ejemplo, todos los jueces resuelven las cuestiones de constitucionalidad
en las acciones ordinarias con efectos inter partes, pero en ciertas acciones
especiales, generalmente reservadas a ciertos rganos (Presidente, Fiscal
General) van directamente al Tribunal Constitucional cuya sentencia ser erga
omnes. O bien el Tribunal conoce por apelacin en los aspectos constitucionales
de los casos comunes pero es primera instancia en las acciones generales de
inconstitucionalidad.

No judiciales: En algunos pases la desconfianza por la judicatura (conservadora,

no electa popularmente) ha hecho que se entregue el control de constitucionalidad a
otros entes. Veamos:

Control
difuso
El texto constitucional peruano reconoce en su artculo 138 la segunda
forma de control constitucional, donde se seala que: En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre
toda otra norma de rango inferior.
A diferencia del anterior sistema, este nos ofrece ms acceso a la justicia
constitucional debido a que un ciudadano no estara limitado por el artculo
203 de la Constitucin. En este sentido, si un particular inicia un proceso
judicial y considera que una norma contraviene lo dispuesto en la
constitucin, podr solicitar que se inaplique la norma. De igual forma, el
juez puede optar por inaplicarla sin la solicitud de alguna de las partes, lo
cual quiere decir que el control difuso en sede judicial es a pedido de parte o
de oficio.
El control difuso en sede judicial tiene su propio procedimiento debido a que
las sentencias expedidas por los jueces pueden ser elevadas en consulta
para su respectiva observacin ante la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema para que se pronuncie sobre el tema. Todo esto se encuentra
contenido en la Ley Orgnica del Poder Judicial.[10]
Adicionalmente al control difuso en sede judicial, podra hablarse de control
difuso en sede administrativa de acuerdo a lo que dispuso el Tribunal
Constitucional en la sentencia recada en el expediente No 3741-2004AA/TC, que constituye un precedente de observancia obligatoria. En esta
sentencia, el Tribunal constitucional establece que si bien es cierto que la
Administracin Pblica est sometida al principio de legalidad, sta tiene la
facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin
infraconstitucional que la vulnera manifiestamente. En este sentido, el
ejercicio del control administrativo difuso se realiza a pedido de parte y de
oficio cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en contra
de la interpretacin que de ella haya realizado el propio Tribunal
Constitucional.[11]
El argumento ofrecido por el Tribunal Constitucional para sustentar la
aplicacin del control difuso en sede administrativa (Tribunales
administrativos u rganos colegiados que dirimen controversias) se basa en
la redaccin del artculo 138 del texto constitucional. Dado que no existe una
prohibicin explcita ni otra norma que disponga lo contrario, es razonable
reconocer esta facultad a la Administracin Pblica cuando ejerce funcin
jurisdiccional dentro de su propio mbito. Dicha interpretacin contribuye
tambin a que el Tribunal Constitucional pueda tambin hacer uso del
control difuso cuando resuelve en ltima instancia procesos constitucionales
(Hbeas Corpus, amparo, entre otros).[12]
Podemos concluir que el control difuso en el Per, al igual que el control
concentrado, est reconocido en la Constitucin Poltica. Dado que su
reconocimiento no establece prohibicin alguna, el Tribunal Constitucional,
como mximo intrprete de la Constitucin, estableci en el ao 2006 que la
Administracin Pblica tiene el deber de observar y cumplir lo dispuesto en
la Carta Magna. De esta forma, se reconoce tambin la aplicacin del control
difuso en sede administrativa.
Control
concentrado
El texto constitucional peruano establece en su artculo 201 que el Tribunal
Constitucional es el rgano de control de control de la constitucin[5],
siendo considerado -en la prctica- como el mximo intrprete de la misma
debido a la intensa labor que viene desarrollando en la actualidad dirimiendo
controversias en las cuales estn en juegos derechos fundamentales o
pronuncindose sobre la constitucionalidad de normas legales de inferior
rango como leyes ordinarias, decretos legislativos, decretos, reglamentos,
entre otros.[6]

Es as que su labor se ve precisada en el artculo siguiente donde se

contempla que resuelve en instancia nica la accin de inconstitucionalidad,
funcin que nos importa en el presente caso[7]. Debido a que la accin de
inconstitucionalidad implica cuestionar seriamente la constitucionalidad de
una norma legal y su consecuente retiro del ordenamiento jurdico, la
facultad para iniciar la mencionada accin est limitada por la propia
Constitucin, es decir, slo podrn hacerlo los facultados por la Carta
misma[8]. El Tribunal no acta de oficio a manera de vigilante de la
constitucionalidad, slo acta cuando los rganos y sujetos expresamente
indicados en el artculo 203 de la Constitucin inician un proceso ante este
rgano colegiado.
El Tribunal Constitucional emite una sentencia, la cual no tiene efectos
retroactivos, lo cual supone que los efectos generados por la norma son
vlidos en el perodo de tiempo que estuvo vigente, desde su publicacin
hasta la sentencia que declara su inconstitucionalidad. Dicha sentencia es
publicada en el Diario Oficial de la nacin (en este caso el diario El Peruano),
haciendo que la norma quede sin efecto al da siguiente de la publicacin. La
excepcin a la irretroactividad de las sentencias del Tribunal Constitucional
es lo referido a la materia tributaria. Segn lo dispuesto por el artculo 74 de
la Carta fundamental[9], no surten efectos las normas tributarias dictadas
en violacin de lo que establece dicho artculo. De esta manera, de acuerdo
al artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional: cuando se declare la
inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del Artculo 74 de la
Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia
los efectos de su decisin en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente
respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en
vigencia. Es as que en materia tributaria, de declararse la
inconstitucionalidad de una norma, la retroactividad surge como una
posibilidad.
De acuerdo a lo expresado, podemos concluir que el control concentrado
est reconocido y regulado por la misma Constitucin Poltica del Per.
Adicionalmente, en el ao 2004 se dict una ley que signific una
codificacin a las normas destinadas a iniciar procesos ante el Tribunal
Constitucional. La Ley 28237 o Cdigo Procesal Constitucional contiene todo
lo referente al aspecto procesal (competencia, legitimidad, prescripcin,
etc.) de la justicia constitucional concentrada en materia de garantas
constitucionales, tanto las referidas a la defensa de los derechos
fundamentales como a la defensa del principio de supremaca constitucional.

Y a todo esto: Qu es el control difuso? Y cmo modificar

nuestra justicia constitucional?
Empiezo por distinguir el control concentrado y el control difuso. En trminos muy generales, se
trata de dos modelos de justicia constitucional. En el control concentrado, nicamente un
tribunal, que suele no formar parte del poder judicial, ejerce el control. El rasgo ms
caracterstico de este modelo es que se puede cuestionar la inconstitucionalidad de una ley en
abstracto. Esto es, sin que se plantee con motivo de un caso o controversia, tal y como se hace
a travs de la accin de inconstitucionalidad. En caso de declararse la inconstitucionalidad de la
ley, por regla general, la disposicin es expulsada del ordenamiento jurdico. Como se sabe, el
control concentrado fue diseado por Kelsen y sus principales representantes son los tribunales
europeos.

Por el contrario, en el modelo difuso, el examen de validez lo puede llevar a cabo cualquier juez
en el curso de un caso concreto que se le presente y suele hacerse por va incidental. En el
supuesto de estimar que cierta disposicin es inconstitucional, slo puede desaplicar la
disposicin en el caso concreto, resolviendo como si sta no existiera. El ejemplo
paradigmtico es EEUU, y dentro de Amrica Latina, Argentina. En la actualidad, muchos
autores hablan de la convergencia de ambos sistemas. Incluso, en el continente americano es
comn encontrar una combinacin de ambas formas de control constitucional. En ese sentido,
lo que la resolucin de la Corte permite a partir de ahora, es que cualquier juez de la Repblica
cuando conozca de un asunto de su competencia, pueda inaplicar una norma cuando
considere que es contraria a la Constitucin (control difuso) o a los tratados internacionales
firmados por Mxico (control convencionalidad), pero sin que por ello pueda expulsarla del del
orden jurdico.
Una vez aclarado esto, llamo la atencin en primer lugar sobre la manera en que se hizo dicha
mutacin. Como ya he mencionado, fue a travs de una resolucin de la Corte que
interpretando el artculo 133 constitucional de manera distinta a como lo vena haciendo (Tesis
P.J. 74/99), estableci el control difuso. Si recordamos, el artculo 133 de la Constitucin
mexicana es una copia de la supremacy clause norteamericana. Dicha clusula fue
establecida como consecuencia de los acontecimientos posteriores a la Revolucin de 1776.
Como nos explica Friedman, una vez terminada la revolucin e instaurados los gobiernos de los
Estados confederados, algunos connotados miembros de la sociedad empezaron a
preocuparse por las leyes emitidas por los congresos estatales.
Esta situacin hizo que los jueces las declararan invlidas en casos como Bayar v.
Singleton, Trevett v. Weeden y Kamper v. Hawkins, decisiones que no dejaron de causar
reacciones adversas. Sin embargo, ante la necesidad de asegurar que los estados no se
separaran del gobierno nacional, en la convencin constituyente de 1787 se estableci la
obligacin de los jueces estatales de verificar la compatibilidad de sus leyes con las federales,
incluyendo la Constitucin. En otras palabras, el judicial review de las leyes estatales se
instaur como un medio para que los estados recalcitrantes cumplieran con las leyes de la
Unin.
En este sentido, la decisin de la Corte mexicana no resultara tan sorprendente si
consideramos que haba sido la misma Corte, y no el legislador, la que haba cerrado la puerta
al control difuso a travs de una lectura que no se compadeca con el texto del artculo 133
constitucional. Ahora bien, aun reconociendo que dicho artculo establece la obligacin de
llevar a cabo tal control por parte de todos los jueces del pas, considero que su incorporacin
no debe slo atender a las posibilidades interpretativas del artculo 133 de la Constitucin, sino
a las necesidades imperantes en nuestro entorno. En efecto, la instauracin del control difuso
puede tener beneficios tales como acercar la Constitucin a la ciudadana, permitindole
debatir la constitucionalidad desde la primera instancia, u obligar a los jueces de todo el pas a
interpretar la Constitucin y argumentar en sus trminos. Lo que no es poca cosa.
No hay que olvidar, sin embargo, que el control difuso tambin tiene sus riesgos. En particular,
los problemas de seguridad jurdica que pueden existir si no hay una regla que permita unificar
la doctrina constitucional entre todos los jueces, tipo el stare decisis norteamericano. En
Mxico, si bien tenemos los artculos de la Ley de Amparo relativos a la jurisprudencia, que
seguramente sern reformados en los prximos meses como consecuencia de la reforma
constitucional del juicio de amparo, pueden no ser suficientes. Pensemos en todos los casos
que por una u otra razn no lleguen a instancias federales y, por tanto, no exista la posibilidad

de que ante criterios contradictorios la Corte o los Tribunales Colegiados vayan uniformando la
doctrina. A este respecto, resulta fundamental que el legislador nos d una respuesta. Como
tambin habr de decirnos, por ejemplo, si ser necesario que el Ministerio Pblico participe en
todos los juicios ordinarios que se alegue la inconstitucionalidad de una ley.
Pero ms importante an es lo relativo a la complejidad que est adquiriendo el sistema de
justicia constitucional mexicano. Si repasamos nuestro sistema jurdico encontramos procesos
concentrados en algunas entidades federativas, procesos concentrados y semi-concentrados a
nivel federal, los procesos constitucionales en materia electoral y ahora el control difuso. Eso si
dejamos aparte los medios de control constitucional no jurisdiccional, como el control poltico
del Senado, la facultad de investigacin de la CNDH, si es que no se me olvida algn otro.
Pensemos, por ejemplo, en el siguiente caso. Un juez ordinario civil del estado de Veracruz
inaplica un artculo del Cdigo Civil estatal por considerarlo contrario a la Constitucin local y a
la Constitucin Federal. El perdedor de la contienda quiere impugnar la resolucin y se
pregunta: Ante qu instancia jurisdiccional debo acudir? Ante la Sala Constitucional de
Veracruz en tanto la resolucin incluye una interpretacin de la Constitucin local? O, ms
bien, ante los juzgados federales (Tribunales Colegiados de Circuito) al tratarse de una
interpretacin de la Constitucin federal? Si desea acudir ante el Tribunal Colegiado es
necesario agotar la instancia local?
Supongamos que se interpone el recurso de amparo ante la Sala Constitucional local y esta
admite el amparo. En tal caso, pueden darse, entre otros, los siguientes supuestos: a) La Sala
resuelve y otorga el amparo al recurrente por violarse un derecho previsto en la Constitucin del
estado; b) La Sala resuelve y otorga el amparo por violarse tanto un derecho previsto en la
Constitucin estatal como en la Constitucin Federal. En ambos casos la resolucin puede
impugnarse ante el Tribunal Colegiado?
Una ltima conjetura: imagnenos que la contraparte, siguiendo la Contradiccin de Tesis
350/2009, acude en juicio de amparo directo ante un Tribunal Colegiado. En tal supuesto, este
tribunal conocer de las violaciones a la Constitucin local o slo a la Federal?, si conoce de
ambas violaciones no se deja sin sentido el federalismo judicial?
Esta situacin, en mi opinin, nos obliga a reforzar esfuerzos que permitan a la ciudadana
comprender nuestro sistema. Es cierto que la justicia constitucional puede servir para cumplir
con algunos cometidos democrticos; no obstante, eso slo ser posible si las vas procesales
son de fcil acceso para los ms desprotegidos, y no una causa ms de una justicia ineficiente.
Enfrentemos el reto.

Supremaca constitucional
La Supremaca Constitucional es un principio terico del Derecho constitucional que
postula, originalmente, ubicar a la Constitucin de un pas jerrquicamente por encima de
todo el ordenamiento jurdico de ese pas, considerndola como Ley Suprema del Estado y
fundamento del sistema jurdico. Segn cada pas los tratados internacionales ratificados
por el pas gozan de igual rango (rango constitucional) o superior a las leyes e inferior a la
constitucin.

PODER JUDICIAL
El funcionamiento del Poder Judicial se rige por la Ley Orgnica del Poder

Judicial

Control consentrado

Xq se crean rganos constitucionales con la especifica

finalidad d ejercer el kntrol d la constitucionalidad d las leyes

para kontrolar las leyes constitucionales

Control difuso
Xq cualquier operador del d en kso d conflicto entre una norma
d superor jerarkia con otra d inferior jerarkia, debe preferirse la
primera al resolver un caso kncreto. A su origen, al prmier
sistema se llama asutriaco o europeo y al segundo amerikano
Caracteristikas
Naturaleza incidental
Efectos interpartis
Declaracin d inaplikabilidad d la norma cuestionada