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INDICE
INTRODUCCIN
CAPITULO I
CAPITULO II
DE ESTA CAUSAL..........................................................................................67
CDIGO DE MINERA.....................................................................................................................................79
16.4.1 Generalidades:......................................................................................................................................79
16.4.2 Anlisis Particular................................................................................................................................79
16.4.3 Otras Consideraciones..........................................................................................................................81
16.4.4 Criticas al texto del artculo 56 inciso segundo del Cdigo de Aguas.................................................82
CAPITULO III
7.1 INTRODUCCIN.............................................................................................................................................103
7.2 EN CUANTO A LA CONCESIN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO .........................................................104
7.3 EN CUANTO A LA INSTALACIN DE UNA CENTRAL.......................................................................................104
8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES....................................................................................................105
CAPITULO IV
4.4 POR PARTE DE LA DIRECCIN GENERAL DEL TERRITORIO MARTIMO Y MARINA MERCANTE :.................120
4.5 POR PARTE DE LA EMPRESA DE SERVICIOS SANITARIOS LOCAL...................................................................120
4.6 POR PARTE DE LAS MUNICIPALIDAD EN CUYO TERRITORIO SE ENCUENTRE EL ESTABLECIMIENTO MINERO :121
5. SANCIONES CONTEMPLADAS PARA LA DESCARGA DE RESIDUOS PROVENIENTES DE LOS
ESTABLECIMIENTOS MINEROS :................................................................................................................121
5.1 EN LA LEY 3.133 :.........................................................................................................................................121
5.2 EN EL REGLAMENTO DE LA LEY N 3.133....................................................................................................122
5.3 CDIGO SANITARIO :....................................................................................................................................122
5.4 CDIGO PENAL :............................................................................................................................................123
5.5 DECRETO SUPREMO N 430 DEL MINISTERIO DE FOMENTO Y RECONSTRUCCIN......................................124
6. NORMAS RELATIVAS A LA CONSTRUCCIN DE EMBALSES :.......................................................124
6.1 PRESENTACIN DE PROYECTOS DE EMBALSE................................................................................................125
CAPITULO V
DE
OCTUBRE DE 1985.
............................................................................................................................................................................132
2.5 DICTAMEN N 033602. DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA DEL 31 DE DICIEMBRE DE 1986.132
2.6 DICTAMEN N 027076 CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA DEL 11 DE NOVIEMBRE DE 1986.......133
2.7 DICTAMEN N 010917 CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA DEL 22 DE NOVIEMBRE DE 1988.......133
2.8 DICTAMEN N 044339 DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA DEL 29 DE DICIEMBRE
DE
1988.133
10
11
INTRODUCCIN
Nadie puede desconocer que Chile es un pas fundamentalmente minero y
por lo mismo, constituye la actividad minera, la principal fuente generadora de recursos para
nuestro pas.
Dado lo anterior, Chile ha necesitado desde sus orgenes contar con un
rgimen jurdico especial que regulara con la mayor minuciosidad y determinacin posible esta
importante actividad econmica. No obstante ello, y sin desconocer las virtudes de nuestra actual
legislacin, no es menos cierto que existen algunos vacos. Uno de stos, es el problema de las
aguas. En efecto, el legislador se limita exclusivamente a sealar que el minero, para utilizar las
aguas, debe someterse a las normas del Cdigo de Aguas, como cualquier otro usuario
reconocindole slo el derecho de aprovechamiento de las aguas con las limitaciones que seala
el artculo 110 del Cdigo de Minera y sin reconocer al minero ningn tipo de ventaja frente a
otros usuarios de las aguas.
La doctrina, por su parte, quizs siguiendo el mismo criterio del
legislador, tampoco ha estudiado en detalle este uso especfico de las aguas en la minera,
refirindose a ella, solo para ilustrar ciertos aspectos que alteran el rgimen normal, establecido
en la actual legislacin de aguas.
Como consecuencia de lo anterior, hemos credo conveniente abordar este
tema como objeto de nuestro estudio, con el fin de establecer el marco legal especfico, al cual el
minero debe someterse, tanto para la obtencin del derecho de aprovechamiento de las aguas,
para su correcto uso y finalmente, para su restitucin una vez utilizadas, si as correspondiere.
Para ello nos abocaremos a la individualizacin e interpretacin de las normas de nuestros
actuales Cdigo de Minera y de Aguas y dems disposiciones complementarias, siempre
enfocado desde el punto de vista del minero que se encuentra en la necesidad de utilizar aguas en
sus faenas, ya sea en sus trabajos de exploracin, explotacin y beneficio de los minerales.
La ausencia de un tratamiento especfico, tanto en nuestra legislacin
como en la doctrina se ha trasformado en un gran escollo para el desarrollo de este tema, ya que
en la prctica, para la elaboracin del presente estudio, nos hemos visto en la necesidad de
consultar una gran variedad de tratados, libros, artculos, etc., que en trminos generales
abordaban distintos en aspectos del uso de las aguas, para luego adaptarlos y analizarlos desde el
punto de vista del minero. No obstante nuestro empeo en enfocar este estudio bajo este punto
de vista, ha sido previamente necesario, abordar ciertos aspectos generales de las aguas, para
luego analizar la situacin particular del minero.
Como consideracin preliminar podemos indicar que el Cdigo de
Minera, en su artculo 110 establece, en favor del minero, un derecho real de aprovechamiento
de las aguas subterrneas, el que se adquiere por el solo ministerio de la ley, bajo las siguientes
condiciones :
1
Debe tratarse de aguas subterrneas, esto es, de aquellas que estn
ocultas en el seno de la tierra, que no han sido alumbradas y que, en consecuencia, son bienes
nacionales de uso pblico, segn lo veremos en su oportunidad.
1.
1.
Deben ser halladas a consecuencia de los trabajos propios de la
actividad que realiza el minero dentro de su concesin.
1.
actividad minera.
1.
Este derecho solo se extiende sobre el volumen de agua
estrictamente necesario para los trabajos de exploracin, explotacin beneficio.
1.
El derecho de aprovechamiento que concede el artculo 110 del
Cdigo de Minera es inseparable de la concesin minera y se extingue con ella.
12
1 Salvo en cuanto a las aguas halladas en las labores mineras, pues respecto a ellas el
minero adquiere su uso por el solo ministerio de la ley, con algunas limitaciones que luego
estudiaremos.
2 Quedan fuera de este estudio el anlisis de la normativa especial establecida para la
industria del petrleo.
13
CAPITULO I
Breve
Resea
Histrica
Generalidades:
Intervencin de la administracin.
1.2
sus metales
Los artculos siguientes regulan lo relativo a la construccin de los
socavones para el desage. As si como resultado de las obras resultaban beneficiadas varias
minas todas ellas eran llamadas a concurrir al pago de las mismas: la han de hacer i costear entre
todas concurriendo a los costos a proporcin del beneficio que deba signrsele; i si esto no
pudiere por entonces averiguarse, concurrirn entre tanto se verifique, por partes iguales,.... de
manera que no cese el trabajo del socavn, i que todo se tase, califique i arregle por la diputacin
del distrito i a juicio de su respectivo facultativo de minas11.
Las otras disposiciones del mismo ttulo establecen otras normas precisas
sobre las caractersticas tcnicas de las obras, la regulacin de las controversias que se puedan
8 Disposicin no citada textualmente por Ruiz Bourgeois Julio Instituciones del Derecho
minero pg 16 tomo II, edit jurdica. 1949.
9 Ibaez Carlos,obra cit., pg 75.
10 Ibaez Carlos, obra cit., pg 60.
11 Ibaez Carlos, obra cit., pg 60.
suscitar y otros aspectos que, consideramos, no son de relevancia para nuestro estudio en
particular.
2.
Generalidades:
breve que regulaba bsicamente la autorizacin del uso de las aguas en aspectos tales como la
porcin de agua que podra extraerse del cauce denominado regador, medida legal que tuvo
prolongada vigencia y que consistan en una sexma de alto y cuarta de ancho con el desnivel de
quince pulgadas.14
Este regador se venda en $ 750.- al contado pudiendo una misma persona
adquirir un, mayor nmero de regadores segn los necesitara, siendo en todo caso del comprador
los marcos y bocatomas.
palabra regador (en esto seguimos la opinin de profesor Alejandro Vergara Blanco) se debe
entender como porcin de agua que se extrae desde un cauce18y no en referencia al regado de
las plantaciones.
3. ARTCULO
MUNICIPALIDADES DE 1854
3.1
118
DE
LA
LEY
DE
Generalidades
4.
CDIGO CIVIL
4.1
Generalidades
toneladas.
Las aguas que corren por cauce artificial, en atencin a que
sacadas las aguas de la corriente natural e introducidas al cauce artificial que se ha construido
por el propietario del predio o ingenio a que se destinan, pierden su carcter de bienes
nacionales de uso pblico (...) y pasan al dominio privado del que ha construido el cauce
artificial para conducir las aguas de que se le concedi la merced21.
4.4
otorgaba las mercedes, el artculo 860, sealaba que era la autoridad competente; si a ellos
agregamos que a la fecha de la citacin del Cdigo Civil se encontraba vigente el artculo 118
de la Ley de Municipalidades de 1854, en consecuencia corresponda otorgar las mercedes al
Jefe del departamento en que el que saque o tome haya de establecerse. No obstante como lo
veremos ms adelante al estudiar las disposiciones siguientes al Cdigo Civil. con la
dictacin posterior de leyes y reglamentos, la cuestin de competencia para otorgar mercedes
pas a ser un asunto confuso materia de un gran nmero de disputas legales27.
Podramos por ltimo agregar que el hecho que el propietario no
riberano necesita constituir la merced de agua, no obstante, que tiene derecho a usar las aguas
de los ros, al igual que los propietarios riberanos, por ser las aguas bienes nacionales de uso
publico, en razn a que el caudal de aguas de los ros son obviamente limitados, y por lo
general las mercedes se otorgan para el riego de las heredades con lo cual las aguas se
consumen y no pueden ser devueltas al cauce acostumbrado, exigiendo por lo tanto una
estricta regulacin de su uso.
Derechos que otorgaba la merced.
El Cdigo no precis los usos para los cuales se otorgaban, o bajo que
condiciones; no obstante, al parecer, los derechos y limitaciones que otorgaban las mercedes
estaban fijadas o contenidas en la misma merced, as opina don Daniel Stewart, quien al respecto
seala la extensin del derecho otorgada por la merced dependera un anlisis de la misma
merced, si fue concedida para fines autorizados, por la autoridad competente, en la forma legal
prescrita, por un tiempo definido o no28.
27 Stewart Daniel, Derecho de aguas en chile, algunos aspectos de su historia y el caso del
valle de Illapel, pg 86, edit. jurdica ao 1970.
28 Steward Daniel, obra cit., pg 82 y 83.
29 Zuloaga V. Antonio, obra cit., pg 261.
Generalidades
6.
Generalidades
6.4 Indemnizaciones
Art.8 inciso 2:
Todo lo cual se entiende previa la correspondiente indemnizacin
Exista, en consecuencia, la obligacin de pagar al dueo del predio
sirviente las indemnizaciones que diere lugar, las que estaban reguladas por el art.6 del mismo
Cdigo que en su inciso 2 precisaba que estas se pagaran no solo por el valor del terreno
ocupado, sino adems por todo perjuicio causado, no solo al dueo del predio superficial, sino
tambin a los terceros afectados por la constitucin de la servidumbre. Esta era la mejor defensa
que tenan los agricultores frente al minero, pues el propsito del legislador al redactar este
Cdigo de Minera fue, como ya vimos, proteger a la agricultura, an en desmedro de la
actividad minera.
6.6
Servidumbres socavn
Dentro de ste ttulo XI de los trabajos por socavn i de los servicios que
se deben las minas cabe destacar bsicamente los artculos 142 y 143 relativos a dicha
servidumbre.
Artculo 142 :
Los dueos de las minas que desaguaren por el socavn o cuya
explotacin se facilitare, debern abonar al empresario de dicho socavn, a tasacin de peritos, o
41 Rojas Llanos, obra cit., pg 9.
42 Claro Solar Lus, Explicaciones de derecho civil comparado", pg. 234 tomo VI, imp.
Cervantes 1930.
43 Las aguas que salen de un socavn pertenecen a la mina a que sirve dicho socavn.
Corte de Apelaciones de la Serena 4 De junio de 1902 Gac. 1902 t1, s 1880.
el valor del beneficio que reciben, o al costo que les demandara obtener esos beneficios por otros
medios.
Es extensiva esta disposicin al caso de desage por medios de pozos44
El art.142, cuyo origen est en las Ordenanzas de Nueva Espaa,
establece la obligacin del minero que desagua por socavn ajeno de pagar al dueo del socavn,
el valor del beneficio que para el minero reporta la obra, o bien el costo que para el minero
reportara obtener los mismos beneficios por otros medios, todo tasado por peritos.
Art. 143 :
Las minas estn sujetas a permitir el paso subterrneo de las aguas de los
otros con direccin al desage general. En la superficie sufrirn tambin el trnsito necesario para
la labor (....)
Todo lo cual se entiende previo el pago de perjuicios que se avaluarn por
peritos.
Luego el artculo 143 del Cdigo de Minera de 1874 estableci la
servidumbre legal de desage de aguas subterrneas dentro de las minas o en la superficie, previo
pago de los perjuicios que se causen avaluados por peritos. 45
7.
Generalidades
las aguas y tiende a que no se las haga inadecuadas para el uso a que se las destinen. 46 Tal
restriccin fue establecida, sin lugar a dudas, en beneficio de la actividad agrcola, sin embargo,
esta limitante para el minero, fue objeto de criticas, aduciendo que el menoscabo del agua que
experimenta los fundos superficiales es insignificante y por lo mismo, no produce perjuicios de
consideracin a la agricultura. Por otra parte, no es razonable dejar al arbitrio caprichoso de un
agricultor o dueo del agua, la suerte de toda una industria, como lo es la minera 47
Del citado artculo se distinguen 3 servidumbres:
a) La de pastaje
b) De uso de las aguas para la bebida, tanto de los operarios como de
animales.
c) De uso de las aguas para el movimiento de maquinas de explotacin y
beneficio.
Respecto a las segunda, nos remitiremos a lo dicho anteriormente, a
propsito del Cdigo de Minera de 1874.48
En lo relativo a las aguas que corren por cauces artificiales, su uso por
parte del minero, se encontraba sometido a lo dispuesto en la ley N2068 del 31 de diciembre de
1907, que se refera al aprovechamiento de la fuerza motriz de las aguas conducidas por cauces
artificiales. Dicha ley innov en esta materia respecto a lo dispuesto por el Cdigo Civil ya que
ste estableca que el predio sirviente, solo tena obligaciones y no le confera ningn tipo de
derecho. En cambio, con la dictacin de la ley 2068, se facult al dueo del predio sirviente a
hacer uso de las aguas del canal como fuerza motriz, teniendo como nico lmite no embarazar el
goce del dueo del canal.
En el caso del minero, para hacer uso de las aguas de un canal,
necesitaba, que dicho canal atravesara o deslindara con su pertenencia, condicin exigida en el
art.1 de dicha ley. En opinin de los seores Pedro Lira Urqueta y Lorenzo De La Maza, esta
circunstancia haca que dicha ley no tuviese aplicacin en el caso de que el minero deseara
hacer uso del agua, conforme al art.8 del Cdigo de Minera de 1888, pues consideraban que el
concepto de pertenencia, propio de la legislacin minera, no podra considerarse como incluido
en el concepto de predio trmino empleado en el art.1 de la ley 2068, que se refera al predio
agrcola. Por lo tanto, no se podran cumplir con las condiciones exigidas por la ley no obstante
no podra sostenerse que respecto del aprovechamiento a que se refiere el inciso 1 del art.88 del
Cdigo (de 1932 disposicin idntica a la consagrada en el art.8 del Cdigo de Minera de 1888)
para efectuarlo solicitar la merced de aguas y que nunca cabra aplicar la ley 2068 estimando que
se refiere nicamente a los predios superficiales atravesados o que deslindan con cauces naturales
o artificiales y que las pertenencias no pueden ser consideradas comprendidas bajo la
denominacin predios de acuerdo al inciso 2 del art.568 del Cdigo Civil y en el sentido
natural y obvio de la palabra heredad51.
49 El decreto ley N 254 ordenaba la publicacin en un peridico del lugar por 3 veces.
50 El decreto ley N 254 estableca un plazo de 19 das contados desde su publicacin.
51 Pedro Lira Urqueta y Lorenzo De la Maza, Rgimen legal de las aguas en Chile, Edit.
Nascimento 1940
Sin embargo, hubo otras opiniones, como la de don Santiago Lazo Preuss,
que afirmaba que la ley 2068 de 1907 tiene perfecta aplicacin en la medida que se cumplieran
las condiciones contempladas en el artculo 1, de dicha ley, osea que la pertenencia (predio) fuera
atravesada por el canal o deslindara con l .
En resumen, el minero que a principios de siglo deseara utilizar las aguas
que corren por cauces artificiales que atravesaran o deslindaran su pertenencia deba en primer
lugar, buscar el acuerdo con los dueos del cauce, pagando las indemnizaciones correspondientes
segn lo establecido en el art. 5 del Cdigo de Minera. En caso de no lograrse dicho acuerdo, el
minero poda recurrir al juez competente, para obtener la correspondiente autorizacin para
la constitucin de la forzosa de la servidumbre. Para estos efectos deba presentar una solicitud
junto con un plano en el cual se indicaba, entre otras menciones, la clase de motor que se
pretenda instalar, el lugar donde si iba a instalar, el lugar donde se iba a construir los puntos de
empalme del cauce de desvo en el canal principal, la indicacin del medio que se aplicara para
extraer las aguas, etc..(ver art.8 inciso 2 de la ley).
Si los dueos del cauce hacan objeciones a la solicitud presentada, el juez
deba resolverlas, oyendo el informe de peritos nombrados de comn acuerdo por las partes y en
caso de lo lograse este acuerdo, por el perito nombrado por el juez.
En caso de que los dueos del cauce no formularan objeciones, el juez
conceda la autorizacin para ejecutar las obras conforme al plano acompaado.
7.3 Indemnizaciones
El Art. 6 del Cdigo de Minera de 1888 sealaba en su inciso 3 que
Las servidumbres se constituirn previa indemnizacin La palabra previa puede llevar a
confusin ya que poda pensarse que era necesario primero indemnizar y luego se tena el
derecho a constituir la servidumbre correspondiente, lo que en el hecho no era as. En efecto, la
indemnizacin previa establecida en el artculo, no suspende el ejercicio del derecho de
ocupacin que concede el derecho real, o la constitucin de la servidumbre como un gravamen
permanente, as lo dispuso la Corte de Apelaciones de la Serena (22 de sep.de 1890).
Ahora bien, la fijacin de los perjuicios, que deben ser indemnizados se
efecta conforme al procedimiento establecido en el art. 151, es decir, por convenio entre las
partes y en caso de no lograrse sera determinado por peritos nombrados por las partes o por el
juez en subsidio, nombrados uno por cada parte, o de un tercero que nombrar el juez en caso de
discordia. Presentados los informes de los peritos, el juez pronunciar sentencia sin ms trmite.
8.
CDIGO DE 1930 54
8.1
Generalidades
El Cdigo de 1888 fue objeto de una serie de crticas, las cuales dieron a
lugar, a que se presentara un nuevo proyecto de Cdigo de Minera. El proyecto fue formulado
por una comisin encargada a la Sociedad Nacional de Minera, la cual lo entreg en 1911 al
Congreso Nacional.
Este proyecto fue ignorado hasta 1928, ao en el cual fue entregado a una
nueva comisin de la Sociedad Nacional de Minera, para que lo revisara, convirtindose
posteriormente en el Cdigo de Minera de 1930.
Aprobado por Ley N 4796 del 23 de enero de 1930, este Cdigo vino a
definir el uso del agua para efectos mineros, llenando de este modo los vacos que se notaban en
la legislacin anterior. As, en su prrafo segundo de los servicios que deben prestar los terrenos
superficiales contena una serie de disposiciones relativas a la materia.
En su art. 86 N1., estableca una servidumbre de acueducto en favor de
las minas, para la conduccin hasta ellas, de las aguas necesarias para su explotacin y beneficio,
gravando de este modo a los predios superficiales. El Art. 88 por su parte estableca el derecho
del el minero para aprovechar las aguas corrientes, ya sea que corran por cauces naturales o bien
artificiales distinguiendo 3 aspectos:
54 Dicho Cdigo tuvo una nula aplicacin razn por la cual solo lo trataremos muy
someramente.
Aquel minero que deseara utilizar las aguas que corren por cauces
naturales, para el beneficio de los minerales, deba obtener la correspondiente merced de
agua, en conformidad a las disposiciones legales vigentes a la poca, es decir, segn lo
dispuesto en el decreto reglamentario N 254 del 8 de febrero de 1907, sobre mercedes de
agua para usos industriales en general y lo dispuesto en la ley N 2068 del 30 de diciembre
de 1907 y especialmente el minero deba tener presente lo dispuesto en la Ley N 3.133, del
4 de septiembre de 1916, sobre neutralizacin y depuracin de los residuos de los
establecimientos industriales y a su reglamento del 13 de noviembre del mismo ao, que
permita evitar la contaminacin de las aguas que podan tener un uso posterior.
Aguas que corren por cauces artificiales
Respecto a las aguas que corren por cauces artificiales, y que el minero
deseara utilizar, nos remitiremos a lo dispuesto por el Cdigo de Minera de 1932, pues ambas
disposiciones son idnticas.
Por ltimo, el art. 88 del citado cuerpo legal (Cdigo de 1930), en su
inciso final, estableca que el minero poda ejecutar en los predios superficiales, todas las obras
necesarias para hacer uso de las aguas. A su vez, el art. 92, estableci, en perfecta conformidad a
lo dispuesto en el Cdigo Civil, que los derechos de los mineros son esencialmente precarios y
condicionales, al respecto don Santiago Lazo Preuss opina que se le confiere un uso
determinado y en atencin a las cualidades establecidas concurrente en el beneficiario por lo que
consecuencialmente variando los antecedentes, no existira un campo de aplicacin para el
desenvolvimiento de los derechos de aprovechamiento y uso concedido en las aguas corrientes
declaradas como bienes nacionales de uso pblico. 56
9.
CDIGO DE 1932
9.1
Generalidades
Podr tambin el minero usar las aguas que corran por cauces naturales en
el beneficio de los productos de su mina, debiendo solicitar la respectiva merced en conformidad
a las disposiciones legales .
Si estuvieran agotadas las aguas de los cauces naturales de la regin, el
minero podr utilizar, con igual objeto, las que corran por cauces artificiales, siempre que el resto
de las aguas no resulte insuficiente para el uso a que estn destinadas.
Para el aprovechamiento de las aguas con los fines indicados, podr el
minero ejecutar en los predios superficiales las obras que fueren necesarias.
Las servidumbres sobre aguas que establece este Cdigo se
constituirn y ejercern con arreglo a la disposicin respectivas del Cdigo de Aguas.57.
Tal disposicin estableca para el minero, un derecho para utilizar o usar
las aguas para los fines indicados, tal utilizacin la podemos dividir en tres mbitos:
beneficio
Minera consider que la frase sometido a la legislacin sobre uso de las aguas para fines
industriales, deba entenderse, como aquella que estuviera vigente al hacer uso del derecho, es
decir, a las normas establecidas para hacer uso de las aguas como fuerza motriz.
Por lo tanto, era necesario distinguir entre:
a)Aguas que corren por cauces naturales
Respecto de stas, el minero deba ajustarse a las disposiciones del
decreto reglamentario N 254 del 8 de febrero de 1907 y al decreto complementario de N 73 del
28 de enero de 1924. Con posterioridad el minero debi someterse a lo dispuesto por el Cdigo
de aguas de 1952, segn vimos, por aplicacin del artculo 188(182) para obtener la merced
correspondiente.
b)
1.
1.
1.
justicia
subsidio.
Era necesario lograr un acuerdo con el dueo del cauce, acuerdo que
deba versar sobre los siguientes puntos:
a) La autorizacin para el uso de las aguas.
b)
a)
instalaciones .
Solo en caso de desacuerdo con el dueo del cauce, el interesado poda
recurrir al juez competente para obtener de l tal autorizacin, en conformidad a lo que dispona
el artculo 227 inciso 2. Sin embargo la ley N 16640 de 1967 de Reforma Agraria, modific el
procedimiento establecido que en caso de no lograrse acuerdo, el minero deba recurrir a la
Direccin general de aguas, organismo que estaba facultado para conceder la autorizacin, en
conformidad al art. 229 del texto refundido.
9.3.1
corren en exceso, argumento que el Senado acept, con lo que una vez mas fue evidente el
tradicional conflicto entre la agricultura y la minera en Chile.
En resumen, para utilizar las aguas que corren por cauces naturales
se deban cumplir con los siguientes requisitos fundamentales:
a)Que en la zona respectiva se encuentren agotadas las aguas de a los
cauces naturales
b) Que el resto que quedara de las aguas de los cauces artificiales no
resultare insuficiente para el fin a que estn destinadas.
Cumplindose con estos requisitos, el minero deba pactar con los
dueos de los cauces en conformidad a lo dispuesto en los artculos 91 y 197 N1 del Cdigo de
Minera. A falta de acuerdo, se aplicaba lo dispuesto en la ley N 2.068 64, teniendo en tal caso,
plena aplicacin lo sealado en el artculo 93 del Cdigo de Minera.
Las normas sealadas hacen evidentes las dificultades que enfrentaba la
legislacin minera para facilitar el desarrollo de la industria minera en relacin a la agrcola. En
efecto el Cdigo conceda al minero la facultad de utilizar las aguas del canal artificial, sujeto a
una condicin : a que con el resto de las aguas no resultara insuficiente para el uso a que estaban
destinadas por el dueo del cauce, segn as lo estableca en el artculo 88 del Cdigo de 1932, lo
que implicaba en la prctica, una forma de expropiacin de los derechos de agua de que gozaba
el dueo del cauce, pues era obvio, que esas aguas ya le haban sido objeto de una merced a favor
del titular del acueducto. Pero con la dictacin del Cdigo de aguas de 1952 desaparecen estas
dificultades, ya que el criterio rector del Cdigo de Aguas era la proteccin de las aguas para el
regado, como expresa el mensaje del Cdigo, por sobre el uso minero, ms aun, si se considera
que el uso de las aguas que corren por cauces artificiales, ya no procede, ni aun respecto de los
sobrantes en beneficio de la actividad minera. En opinin de Noem Rojas se concluye que el
Cdigo de Aguas de 1952 derog orgnicamente, lo dispuesto en el artculo 88 inciso 3 del
Cdigo de Minera. No poda obtener este derecho mediante una merced, por cuanto las aguas
que van escurriendo por un cauce artificial ya estn concedidas y de la nica manera que quizs
podra tener cabida el ejercicio del derecho, para el minero, sera solicitar la expropiacin de las
mismas, beneficio que pudo haber tenido aplicacin con anterioridad al Cdigo de aguas, poca
en que los derechos del minero preferiran a las finalidades, como la agricultura, la industria, etc.
(....). Hoy en da, bajo el rgimen del Cdigo de Aguas en que esa preferencia ya no existe, y en
cambio la tiene la finalidad de regado Art. 30 del Cdigo de Aguas no creemos que ello sea
posible.65
b)
El valor de un espacio a cada uno de sus lados del acueducto que
no bajar de un metro de anchura en toda su extensin de su curso. - Un 10% ms sobre la suma
total de los valores indicados en los dos menciones anteriores.
c)
del acueducto
d)
El resarcimiento de los daos o desbordes que puedan ocasionarse
por las filtraciones derrames que puedan imputarse a defectos de construccin
9.7 Indemnizaciones
Finalmente, el minero para el ejercicio de tales servidumbres, estaba
autorizado por la ley, para ejecutar todas aquellas obras necesarias e indispensables para el
uso de las aguas, en consecuencia podra construir canales, tranques, etc.
pertenecen a estas
Por consiguiente, el Cdigo de Minera le asignaba a la mina, por el solo
ministerio de la ley, el uso de las aguas subterrneas, que se alumbraren con motivo de los
trabajos mineros, propiamente tales, sin necesidad de merced alguna. El modo de adquirir, es la
ley. Esta disposicin es idntica a aquellas contenidas en los Cdigos de 1874 y de 1888, la
comisin redactora dejo expresa constancia de su voluntad para mantener el principio de la
propiedad de la mina sobre el uso de las aguas subterrneas que surjan a consecuencia de los
trabajos realizados en ella, al redactar el artculo recin citado.
El minero, como titular de la pertenencia, tiene el derecho para hacer uso
de las aguas que, a consecuencia de los trabajos subterrneos efectuados, emanan de ella, aun
cuando corran fuera de los limites de ella .
Posteriormente, el Cdigo de Aguas de 1952 en su art. 67 (54) mantuvo
este principio al establecer que:
Corresponde a los dueos de las pertenencias mineras, carbonferas
salitreras o petrolferas, dentro de ellas, el aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores,
mientras conserven el dominio de sus pertenencias, y en la medida necesarias para la respectiva
explotacin.
La diferencia en los trminos empleados en la redaccin de ambas
disposiciones permiti que surgieran distintas interpretaciones sobre el alcance de ambas normas.
El Cdigo de Minera empleaba el trmino pertenecen referido a la mina, mientras que en el
Cdigo de aguas se emplea la expresin corresponde a los dueos de las pertenencias minera.
Los criterios de solucin apuntaban a dos alternativas:
La interpretacin inspirada en el art. 299 del Cdigo de Aguas,
estimaba que a contar de la vigencia de este cuerpo legal, lo dispuesto en el Cdigo de Minera
de 1932 haba sido tcitamente derogado.
a)
las aguas, que surgen de los trabajos mineros, a las necesarias para la respectiva explotacin
y por el tiempo que el minero conserve el dominio sobre su pertenencia, respecto de los
sobrantes, es decir, de aquellas aguas no utilizadas, stas pertenecen al dominio nacional. Lo
mismo, respecto de aquellas aguas que salen de los limites de la pertenencia, a diferencia de lo
que estableca el Cdigo de Minera de 1932 en su art.55, que sealaba que el
aprovechamiento se prolongaba an por sobre las aguas alumbradas, que salieran de los
lmites de la pertenencia.
El aprovechamiento, era temporal, pues siempre iba unido a la
propiedad de la pertenencia. As, lo dice expresamente el Cdigo de Aguas en su artculo 67:
mientras conserven el dominio de su pertenencia y al hecho de que no se podan enajenar a
terceros puesto de que ello es clara indicacin de que no son necesarios para las labores
mineras67
quien era el titular del derecho a usar las aguas, que naturaleza jurdica tena, si era un derecho
real que recaa sobre las mismas aguas o bien exista un derecho real sobre la concesin, llmese
merced de aguas, etc.
No fue sino hasta la dictacin y promulgacin del Cdigo Civil, que se
pudo finalmente dar con algn grado de conocimiento sobre estos aspectos no resueltos. En
efecto, sealo, entre sus numerosas disposiciones, que la naturaleza jurdica de las aguas era la de
ser bien nacional de uso pblico, salvo ciertas excepciones dispuestas en dicho Cdigo, y que
facultaba al minero, al igual que las dems personas, a utilizarlas, previo otorgamiento de una
merced, si era necesario.
Otro paso bastante importante se dio con la dictacin de nuestro primer
Cdigo de Minera en el ao de 1874, texto que contribuyo a aclarar y an mas a ampliar los
derechos de los mineros para hacer uso de las aguas, otorgando por primera vez al minero el
derecho de para hacer uso de las aguas que encontrara dentro de los limites de la de su
yacimiento, principio que se mantiene hasta nuestros das, segn lo veremos.
No obstante tal avance, quedaron an una serie de aspectos
contradictorios u oscuros y sin resolver y que deca relacin principalmente a la determinacin
de la autoridad encargada de otorgar las mercedes de aguas y la situacin de las aguas
subterrneas, etc.
Con la dictacin del Cdigo de 1888, nada se avanzo en la materia, pues
solo se limito a reiterar las disposiciones y complementar otras contenidas en el anterior cuerpo
legal. Situacin que se mantuvo hasta la entrada del siglo XX.
El inicio de siglo trajo importantes avances en cuanto la regulacin en si
del uso minero de las aguas, pues se dictaron importante leyes, entre las que podemos mencionar
el decreto ley N 160 y la ley N 2068, que aclararon importantes aspectos de tal uso, oscuros a la
poca y que definitiva establecieron un marco legal claro y bien definido al cual el minero deba
someterse, as se establecieron procedimientos administrativos para la obtencin de un derecho
de aprovechamiento, otorgando adems al minero de importante ventajas por sobre otras
actividades, principalmente la agricultura. Debemos hacer mencin especial a la ley 3.133 que
por primera vez se ocupo de establecer medios con miras a proteger al medio ambiente de los
graves perjuicios que produca la contaminacin de las aguas, texto que se mantiene salvo ciertas
modificaciones, plenamente vigente hasta la actualidad.
El Cdigo de Minera de 1932 mantuvo los principios establecidos por
los anteriores cuerpos legales, sin alterar el rgimen concesional existente a la poca, quedando
en consecuencia plenamente vigentes el Decreto N 254, Decreto ley N 160 y la ley N 2068,
sin embargo, este cuerpo legal por primera vez reconoci en forma expresa, en su artculo 88, el
derecho del minero para hacer uso de las aguas para el beneficio de los minerales, facultando al
minero para utilizar las aguas que corren por cauces naturales para tal fin, pero en cuanto a las
que conducidas por cauces artificiales lo prohibi, salvo en cuanto a los sobrantes, es decir el
resto de las aguas que eran conducidas por el canal y no eran empleadas, las cuales podan
perfectamente ser empleadas en ello, norma establecida con el claro propsito de favorecer a la
actividad, constituyendo en la practica una suerte de expropiacin ya que es evidente que desde el
momento en que las aguas son conducidas por un canal ya han sido objeto de una merced.
El Cdigo de Aguas de 1952, alter el marco legal existente a la poca,
pues someti al minero a su rgimen, no solo en cuanto a la forma de obtener un derecho de
aprovechamiento, sino tambin en cuanto a la constitucin, ejercicio y extincin de las
servidumbres de aguas establecidas en el Cdigo de Minera de 1932, con lo que coloco al
minero en un pie de igualdad frente a cualquier otro usuario, sin reconocerle ningn tipo
privilegio. Recordemos que este cuerpo legal fue dictado con el claro propsito de proteger y
fomentar a la agricultura, es as que con este nuevo espritu derog la facultad que tenia el
minero para hacer uso de las aguas sobrantes conducidas por un canal artificial para el beneficio
en donde introdujo y limito el derecho de aprovechamiento que por el solo ministerio de la ley le
era reconocido al minero para hacer uso de las aguas halladas en sus labores, estableciendo que
solo se extenda a las aguas necesarias para su labor y solo dentro de los limites de ella, cosa que
ningn otro cuerpo legal haba establecido.
CAPITULO II
Obtencin
de las aguas necesarias
para actividad minera
48
12.
68 Guzmn Alcalde Alberto ,"Estudio de las Aguas en el Derecho Chileno", pg. 20, Ediciones
jurdicas "La Ley".
69 Diccionario de la Real Academia De La Lengua, vigsima edicin 1984
70 El primer intento de darle a las aguas una consagracin a nivel constitucional fue en
virtud de la ley 16640 de 1967 que modific la constitucin de 1925, modificacin que en
opinin de los miembros de la comisin de estudios de la nueva Constitucin, tuvo efectos
desastrosos en la economa nacional, dado el carcter precario que se le dio al derecho del
particular sobre las aguas al transformarlo en concesionario de sus derechos de
aprovechamiento, con lo cual pas a ser un derecho real administrativo, con el gravamen
que en cualquier momento por resolucin fundada de la Direccin de Aguas el Presidente de
la Repblica podra ordenar la distribucin de aguas, estableciendo las llamadas "Tasa de uso
racional y beneficioso" que extingua el goce que tuvieren sobre las aguas, generando en
consecuencia una total inseguridad jurdica.
49
12.3Clasificacin
1) El artculo 1 del Cdigo de Aguas distingue entre aguas martimas y
terrestres.
Las primeras forman los mares y las segundas son las que se encuentran
tierra adentro,.. en lagos, lagunas, ros.
El inciso 2 por parte seala que las aguas pluviales las que proceden
inmediatamente de las lluvias, pueden ser martimas o terrestres, dependiendo donde se
precipitan.
2) La segunda clasificacin, siempre siguiendo al Cdigo de Aguas, que
en su artculo segundo, distingue dentro de las aguas terrestres, entre las superficiales, es decir,
aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y las subterrneas las que estn
ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas.
3) Las aguas superficiales a su vez, pueden ser corrientes es decir, las
que escurren por cauces naturales artificiales o detenidas, las que estn acumuladas en
depsitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos chacras, aguadas, cieagas,
estanques o embalses.
72 Alejandro Gmez Raby, Naturaleza Jurdica del Dominio Pblico y su obligacin en materia
de aguas y minas, M. de P. U. Catlica 1992, pg. 8.
73 Pfeffer Urquiaba, Emilio. Manuel de Derecho Constitucional, Tomo I, pg. 418 Ed. Jurdica
Ediar-Conosur Ltda, 1985.
74 Cevas Fuentes Marcelo "Principios Informativos del Derecho de Aguas en Chile, Tomo I,
pg. 102, Memoria de Prueba U. Gabriela Mistral.
75 Borquez Ricci Mara, "El derecho de Aprovechamiento de Aguas" pg. 21, M. de P. U. de
Concepcin, 1986.
51
la propiedad el derecho de aprovechamiento de las aguas, el que por expresa disposicin de la ley
son considerados como derechos reales en sentido del derecho comn.
84 Nuevo cdigo de Aguas ,Coleccin Seminarios N3, pgina 66, Facultad de derecho de la
Universidad de Chile.
85 Carlos Gutirrez Cisternas, La actividad administrativa en el nuevo rgimen legal de
aguas, mem.de p. pgina 68, Universidad de Valparaso 1990.
86 Ver Contralora General de la Repblica, dictamen N 023656 de fecha 10 de octubre de
1985 en captulo V punto N 2.4
54
otorga
el
derecho
de
87 Ver fallo de la Corte Suprema del 30 de Abril de 1936 Rt 33 Sec. 1 pg. 281.
55
Por Va Originaria88
12.11
De carcter genrico:
La ley
De carcter especial:
a)
La Direccin de Aguas est facultada para cambiar la fuente de
abastecimiento, el cauce y lugar de entrega del agua a cualquier usuario (art.158 del Cdigo de
Aguas).
b)
Por la declaracin de zona de escasez (art.134) 92 - Expropiacin del
derecho de aprovechamiento para satisfacer menesteres domsticos de una poblacin por no
existir otros medios para obtener aguas para ello.
c)
Por las ordenes emanadas de la Direccin de Aguas, en virtud de las
facultades que le conceden el art. 304 que le concede la vigilancia de las obras de toma en cauces
naturales, para evitar perjuicios en obras de defensa, inundaciones o el aumento del riesgo a
futuras crecidas, etc. y el art. 305 faculta a la direccin para exigir a los propietarios de los
canales la construccin de obras necesarias para proteger caminos, poblaciones u otros terrenos
de inters general.
91 Alberto Guzman Alcalde y Ernesto Rvena Hederra, "Estudio de las Aguas en el derecho
Chileno, pg. 56, edic. La Ley, ao 1993.
92 Ver captulo II punto N 1.6 letra i.2
58
12.13
12.14
Proteccin especial contemplada en el artculo 74
del Cdigo Sanitario en relacin al artculo 17 del Cdigo de Minera.
No debemos olvidar que el desarrollo de toda actividad minera, debido a
la naturaleza de sus procesos, es altamente contaminante y perjudicial para el medio ambiente, la
salud humana y el florecimiento de otra actividades econmicas. Dicha circunstancia no es
desconocida por nuestro legislador, de ah que ha procurado en forma sistemtica, minimizar los
riesgos que su desarrollo genera en especial en lo que se refiere a las fuentes de abastecimiento de
agua para la poblacin.
expresa; ello en virtud del Decreto con fuerza de ley N 1 de 1989 del Ministerio de Salud,
artculo 91 Nmero 24, por lo que no cabe la autorizacin tcita..
Una norma similar contempla el cdigo de Minera dentro del prrafo
segundo, titulo I que se refiere a la facultad de catar y cavar al sealar en su artculo 17 numero
1 :
Sin perjuicio de los permisos de que trata el artculo 15, para ejecutar
labores mineras en los lugares que a continuacin se sealan, se necesitar el permiso o permisos
escritos de las autoridades que respectivamente se indican, otorgados en la forma que en cada
caso se dispone :
1 Del Gobernador respectivo, para ejecutar labores mineras (.....) en
sitios destinados a la captacin de las aguas necesarias para un pueblo; a menor distancia de 50
metros medidos horizontalmente de cursos de aguas y lagos de uso pblico y a menor distancia
de 200 metros, medidos horizontalmente de (...) obras de embalses.
Esta disposicin exige la obtencin de un permiso para ejecutar labores
mineras :
1.
1.
1.
pueblo.
embalses.
Tales permisos los otorga el Gobernador respectivo, por escrito, sin
excepcin alguna, es decir aquel minero que desee ejecutar labores en dichos sitios, debe
necesariamente obtenerlo, ello es en atencin a lo dispuesto en el inciso segundo del N 1 del
artculo en anlisis, que seala los casos en que no se requiere de tal permiso, entre los cuales no
aparece precisamente mencionado los trabajos mineros en estos sitios ya indicados.
No cabe duda que la realizacin de trabajos mineros en lugares indicados
afectar la calidad de las aguas, de ah que a parte de la autorizacin del Gobernador, el minero
deber obtener la de la autoridad sanitaria, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 74 del Cdigo
de Aguas. Efectivamente, doa Adriana Maturana Schulze al analizar el artculo 74 del Cdigo
de Sanitario seala que : La autoridad sanitaria llamada por el artculo a dar su aprobacin y
fijar las condiciones del caso para proceder a estas faenas, queda, segn lo dispuesto en el
artculo 17 del mismo cdigo de Minera, en contienda de competencia con la autoridad de
gobierno Interior. En efecto, este ltimo concepto establece que corresponde al Gobernador
otorgar los permisos para ejecutar labores mineras en lugares de captacin de aguas necesarias
para un pueblo o a menos de 50 metros de cursos de aguas de uso pblico o a menos de 200
metros de obras de embalses. An cuando se superponen las autorizaciones de dos entidades
pblicas, resulta obvio estimar que las condiciones tcnicas a fijarse para la preservacin de las
aguas y su calidad como tales para el consumo humano, pueden ser determinados por la autoridad
tcnica del Servicio Nacional de Salud correspondiente o del ambiente en la regin
metropolitana.96
En cuanto a la determinacin de las zonas en las cuales no se pueden
ejecutar estas labores sin este permiso, el artculo 17 del Cdigo de Minera seala que no se
pueden ejecutar a menos de 50 metros medidos horizontalmente de defensas fluviales, cursos de
aguas y lagos pblicos 97 o a menos de 200 metros respecto de embalses, sin embargo, cuando la
ley se refiere a los sitios destinados a la captacin de aguas para un pueblo, no seala ningn
parmetro que limite al minero para ejecutar sus labores. Ms bien la norma es bastante vaga,
pues puede interpretarse que dicha restriccin es solo para los lugares en que efectivamente se
96 Maturana Schulze Adriana, obra cit., pg. 73.
97 Nos llama la atencin el uso del trmino de lago pblico, pues recordemos que ya
desde la derogacin de las normas del Cdigo Civil y en especial desde la promulgacin de la
ley de 16.640 de reforma agraria todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico y por
lo tanto no existen lagos privados de ah que consideramos que tal distincin no tiene
fundamento ni razn prctica.
61
encuentren construidas las obras de captacin, tales como bocatomas, tranques de decantacin,
etc. y que nada impide al minero a ejecutar sus trabajos en sitios ubicados incluso a menos de 50
metros de ellas, sin el permiso del Gobernador. Recordemos que las normas prohibitivas deben
interpretarse restrictivamente y en consecuencia no son aplicables los mismos criterios que
fueron contemplados para los otros casos comprendidos en la disposicin.
12.15
13.
62
INTRODUCCIN
14.5Caractersticas de la concesin
a) Se refiere a las aguas
b) Esta reglamentada en el cdigo de aguas
c) Se otorga por un tiempo indeterminado
d) Es gratuita
e) Es transferible o transmisibles
f) Termina por las causales de derecho comn
a) Se otorga con un fin determinado.
15.1
65
15.4
18.3Causales de oposicin
El artculo 141 establece dos causales de oposiciones :
Primera causal :
Artculo 141 inciso segundo :
los que se crean perjudicados por la solicitud y la junta de vigilancia
El fundamento de esta oposicin, radica en que la constitucin del
derecho puede causar agravios al opositor. Puede interponerse oposicin a la constitucin del
derecho de aprovechamiento, fundado en que lesiona no solo los derechos propios de las
materias de aguas, sino en general, por cualquier otro perjuicio que pueda sufrir, como por
ejemplo, la posibilidad de que se produzca un dao ecolgico, que atentara contra la garanta
constitucional de vivir en un medio libre de contaminacin. En resumen, basta que el tercero
tenga la conciencia de verse lesionado en sus derechos para que pueda oponerse, sin que se exija
que el dao se produzca efectivamente.
Segunda Causal :
Artculo 141 inciso tercero del Cdigo de Aguas :
Se entender, adems, que hay oposicin cuando en el mismo plazo se hubieren presentado
dos o ms solicitudes sobre las mismas aguas, o cuando en una solicitud un tercero pida
para s parte o el total de ellas y no hubiere recursos suficientes para todos los
requerimientos. 114
Esta causal implica en la prctica la presentacin de solicitudes mltiples
sobre las mismas aguas ya sea:
- Que se presenten dentro del plazo de 30 das que establece el artculo
132 del Cdigo de Aguas, dos o ms solicitudes, sobre las mismas aguas y no haya recursos
suficientes para satisfacer a ambos.
- O bien cuando, dentro del plazo, un tercero solicita la constitucin de un
derecho de aprovechamiento sobre todo o en parte sobre las mismas aguas y no existen recursos
suficientes para satisfacerlos a ambos.
La diferencia entre ambas situaciones es que en la primera las solicitudes
se presentan al mismo tiempo sobre las mismas aguas, solicitudes que pueden ser recprocamente
desconocidas para ambos interesados. En cambio respecto a la segunda, frente a la solicitud del
interesado se presenta un tercero que pide que esas mismas aguas no sean concedidas al
interesado, sino a l, en consecuencia, mientras en la segunda estamos frente a una oposicin
consciente, en la primera las solicitudes eventualmente podan ser desconocidas para ambos
interesados.
Estos casos, no constituyen oposiciones propiamente tales a la
constitucin del derecho de aprovechamiento, como ocurra en la causal anterior, sino que
simplemente implican, que un tercero solicita que le sea reconocido a l este derecho, sobre todo
o parte de las mismas aguas. Por esta razn es que la ley al referirse a estos casos utiliza la
expresin se entender, pues esta oposicin no busca impedir que el derecho del interesado
nazca a la vida del derecho, sino mas bien lo que busca este tercero es ser preferido en su
titularidad al interesado.
19.1Presentacin de la oposicin
Presentada la oposicin, la autoridad que esta conociendo, dentro de
quinto da, debe proveer traslado al peticionario para que este conteste la oposicin (en la
prctica se emite un certificado de haberse acogido).
La notificacin al solicitante, debe hacerse en conformidad al artculo 139
del Cdigo de Agua, es decir, a travs de la notificacin personal subsidiaria de acuerdo a las
normas del Cdigo de Procedimiento civil. Para estos efectos, recordemos, el interesado debi
indicar en su solicitud, un domicilio dentro de los limites urbanos del lugar donde funciona el
tribunal.
19.2Contestacin de la oposicin
El escrito de contestacin a la oposicin debe contener, lo que a juicio del
interesado, crea conveniente en defensa de sus derechos, es decir, dar las razones por las cuales
tal agravio o lesin a los derechos del tercero no se produce.
20.2Citacin al remate
Se efecta mediante un aviso publicado en extracto, en un matutino de
Santiago o peridico de la comuna, provincia o capital de la Regin en que ste ubicada la
seccin de la corriente o fuente natural en la que se solicit la concesin de los derechos.
En este aviso se indicar la fecha, hora y lugar de la celebracin de la
subasta, el cual debe publicarse con a lo menos diez das de anticipacin a la fecha del remate.
Don Ren Ramos Pazo, critica esta forma de citar al remate por medio de
avisos en los diarios, indica que siendo el remate de carcter cerrado, limitado a quienes solicitan
el derecho de aprovechamiento sobre las mismas aguas, lo lgico sera que fueran citados
mediante una carta certificada y no por aviso. Seal adems que esta medida de citar por aviso
116 Ir a captulo II punto N 10
117 Experiencia Administrativa en la aplicacin del Nuevo Cdigo de Aguas, Revista de
Derecho Econmico, pg. .77, Facultad de Derecho de la U. de Chile, 1981.
118 Carlos Gutirrez Cisternas, obra citada, pg. 127.
74
solo se justifica si se pretendiera dar a terceros la oportunidad para oponerse al remate, sin
embargo creemos que esto ya no es procedente pues dicha oposicin debi ejercerse dentro del
plazo establecido en el art.132 y no con ocasin del remate.
23.
EXPLORACIN O INVESTIGACIN
Esta fase implica como lo dice el artculo. 58 del Cdigo de Aguas. que
cualquier persona puede explorar con el objeto de alumbrar aguas subterrneas,
sujetndose a las normas que establezca la Direccin General de Aguas, es decir, cualquier
persona puede desarrollar todo tipo de actividades tendientes a la bsqueda de estas aguas. Tal
exploracin depender en cuanto a sus requisitos, del lugar en donde se pretenda buscar dicho
recurso. As podemos distinguir tres situaciones:
- Exploracin en terrenos propios.
- Exploracin en terrenos ajenos.
- Exploracin en terrenos pblicos.
24.2Contenido
La solicitud debe tener las siguientes menciones establecidas en el art. 3
de la resolucin N 207 de la Direccin General de Aguas :
a) La ubicacin de los terrenos y la extensin que se desea explorar, la
cual se determinar mediante referencias a puntos conocidos como accidentes morfolgicos,
datos topogrficos y sus limites a travs de las coordenadas del rea que se solicita explorar.
Una misma persona no puede solicitar permisos para explorar en conjunto
o separadamente una superficie mayor de cien mil hectreas en una misma regin del pas.(art. 7
de la resolucin N 207 de la Direccin General de Aguas)
b) Las caractersticas de los terrenos, o sea, si son de riego o de secano,
cercados o abiertos.
c) El caudal mximo de agua que se pretende alumbrar
d) La especificacin de los aprovechamiento existencias de las aguas
superficiales y subterrneas que se encuentran en la zona que se va a explorar.
Dicha solicitud debe ir acompaada por una descripcin de las obras de
exploracin, la que contendr un plano a escala del rea que debe contener el rea de exploracin
con sus vrtices y la indicacin de las fuentes de agua, pozos existentes y vas de comunicacin
que la atraviesen. Tambin una memoria explicativa que debe indicar las obras que se pretenden
hacer y su magnitud estimativa, sobre la base de antecedentes hidrogrficos generales que existan
del rea y finalmente un presupuesto aproximado junto con los dems datos que el interesado
estime conveniente agregar.
24.3Publicacin
La solicitud debe ser publicada en la forma indicada en el art. 131 del
Cdigo de Aguas, es decir en su totalidad o bien en extracto con los datos necesarios para su
acertada inteligencia, dentro del plazo de treinta das contados desde la presentacin.
24.5
24.7Termino de la Exploracin
An cuando los resultados de la exploracin fueren negativos cuando el
sondaje no se realice o sea abandonado, el concesionario esta obligado a presentar un informe
completo de los trabajos realizados, de sus resultados y de las conclusiones por l obtenidas.
26. RECURSOS
Como consideracin preliminar, debemos indicar que la Direccin
General De Aguas tiene la obligacin de conferir el derecho de aprovechamiento, si la solicitud
cumple con todos los requisitos legales, salvo el caso que ella recaiga sobre terrenos respecto
que la Direccin General De Aguas haya declarado como zonas de prohibicin para nuevas
explotaciones125 126.
Frente a las resoluciones emanadas de la Direccin General De Aguas son
perfectamente aplicables los recursos tanto de reconsideracin como de reclamacin ya vistos .
122 No es necesario para constituir este derecho que el interesado haya solicitado la
exploracin previamente
123 Ver capitulo II, punto 5.1.1
124 Por regla general, el rea de proteccin es de 200 metros teniendo como eje central al
pozo.
125 Ver dictamen de la Contralora General de la Repblica N 008812,0041821 y 007519 de
fechas 4/04/1988, 30/11/1988 y 5/03/1990.
126 Ver punto anterior
79
alumbradas en su pertenencias para destinarlas a las labores propias de su actividad y por lo tanto
no necesita para utilizarlas obtener la correspondiente merced ni efectuar trmites alguno.
El uso y goce sobre las aguas que otorga el artculo esta sujeto, sin
embargo, a la condicin de que efectivamente se usen para dichos fines, por lo cual, respecto de
las aguas halladas como as tambin de los sobrantes, es decir, a aquel volumen de agua no
utilizado en las labores, el minero no podr utilizarlas para otros fines, sin obtener la
correspondiente merced de aguas conforme al Cdigo de aguas, pues el minero ya no estara
amparado por la norma del Cdigo de Minera citada.
Toda vez que el dueo de pertenencias mineras gozan por el solo
ministerio de la ley del derecho de aprovechamiento, pero solo mientras conserven el dominio de
sus pertenencias y en la medida necesarias para la respectiva explotacin (...) A virtud de la
limitaciones antes sealadas, el dueo de pertenencias mineras que desee hacer uso de las aguas
que alumbra, incluso despus que haya dejado de ser propietario de la mina y/o ms all de lo
necesario debe solicitar un derecho de aprovechamiento conforme a lo dispuesto en el art. 59 y
siguientes del Cdigo de aguas y en el reglamento aprobado por resolucin N 207 de 1983 de
esa direccin general. 130
83
27.5.1
Anlisis Particular
subterrneas para cualquier otro uso se regir por las normas del ttulo III de este libro y por los
artculos siguientes. El ttulo III se refiere a la adquisicin del derecho de aprovechamiento, y en
el artculo 20, con que se inicia, seala que ste requiere de un acto de autoridad; y en cuanto a lo
que se refiere a los artculos siguientes est haciendo mencin a los artculos 58 al 68 inclusive
que tratan sobre la exploracin y explotacin de aguas subterrneas que tambin necesitan de la
correspondiente autorizacin de la Direccin General de Aguas. En consecuencia el inciso
segundo escapa de todas estas reglas y el derecho a usar las aguas no requiere de autorizacin
alguna y tcitamente se conceden por el slo ministerio de la ley.
3.- A pesar que el Cdigo de Aguas est otorgando la facultad de usar las
aguas subterrneas al minero, segn acabamos de ver, sin necesidad de recurrir a permiso alguno,
la norma del inciso segundo del artculo que analizamos, esta restringiendo geogrficamente esta
prerrogativa a los lmites de la pertenencia, y en este sentido debemos volver a lo dicho antes al
estudiar el artculo 110 del Cdigo de Minera.
Sin embargo el Cdigo de Aguas, en este sentido, es ms explcito que el
Cdigo de Minera. Este ltimo slo ocupa las expresiones ... en las labores de su concesin,
de lo que hemos tenido que deducir se refiere a los lmites de la respectiva concesin. Al
contrario, el artculo 56, en su inciso 2, seala expresamente que se est refiriendo a las aguas
halladas dentro de la pertenencia (dentro de ellas) con lo cual se evita toda interpretacin
equivoca y a su vez tiene el mrito de interpretar de esta misma forma el artculo 110 del Cdigo
de Minera. No olvidemos que la redaccin de este mismo artculo se tuvo a la vista el texto del
Cdigo de Aguas.
Por lo tanto, no existe posibilidad de contradiccin en este punto preciso
que analizamos, entre los artculos 110 del Cdigo de Minera y el inciso 2 del artculo 56 de
Cdigo de Aguas, sino que todo lo contrario, el texto de este ltimo cuerpo legal concuerda y ms
an complementa y facilita la interpretacin de mencionado artculo
4.- En cuanto al sentido de la expresin halladas cabe remitirnos a lo
dicho en su oportunidad al analizar las normas del Cdigo de Minera.
5.- Es tambin interesante observar que, al igual que en el Cdigo de
Aguas pone tambin como lmite temporal la conservacin de el dominio sobre la pertenencia
por parte del minero. Dado el hecho que aqu el legislador slo se refiri a las pertenencias, esto
es, a la concesin de explotacin, debemos entender que la facultad de usar las aguas halladas en
las labores mineras sern al igual que tales concesiones de carcter indefinidas.
En este punto difiere entonces a lo sealado en el artculo 110 del Cdigo
de Minera, por cuanto al entender incorporada las dos formas de concesin, habr que distinguir
si es de exploracin, en cuyo caso el uso de las aguas solo durar dos aos como mximo,
prorrogable por otros dos ms, pero tratndose de una concesin de explotacin o pertenencia su
duracin ser igual a lo indicado en el Cdigo de Aguas, es decir, de duracin indefinida. Sin
embargo, no debemos olvidar que por el hecho de ser indefinida la duracin de la pertenencia no
se entiende que es perpetua, ya que est sujeta a extinguirse si se cumple alguna de las causales
de extincin contempladas en el Cdigo de Minera, en cuyo caso tambin se extinguir la
facultad de usar dichas aguas consecuencialmente.
6.- Finalmente el inciso segundo del artculo 56, concluye con la
limitacin o condicin que ya hemos analizado, relativo a que el derecho a las aguas halladas por
el minero, solo sern aquellas que sean necesarias para la respectiva explotacin. Por ello, no
remitiremos a lo ya indicado, cuando analizamos el artculo 110 del Cdigo de Minera.
Otras Consideraciones
El estudio del artculo 56 citado, merece tambin relacionarlo con el
artculo 57 del mismo cuerpo legal que seala: El derecho de aprovechamiento de las aguas
subterrneas para cualquier otro uso se regir por las normas del ttulo III de este libro y por los
artculos siguientes.
Igual a lo que sucede respecto del artculo 111 del Cdigo de Minera,
este precepto que ahora analizamos, establece tambin una norma de residuo, en el sentido que
despus de sealar los casos excepcionales consagrados en el artculo 56, en sus dos incisos,
85
prescribe que el resto de los casos se sujetarn a las normas generales consagradas en el ttulo III,
del Libro I, y los artculos 58 al 68 inclusive del Cdigo de Aguas. Sin embargo, en el caso
puntual que nos preocupa, esto es, relacionado con el artculo 56 inciso segundo, hay que tener
presente los trminos que el artculo 57 utiliza y que tambin son distintos del Cdigo de Minera.
En efecto, el Cdigo de Aguas se est refiriendo a las mismas aguas subterrneas pero a aquellas
destinadas a cualquier otro uso en contraposicin de lo dicho en el Cdigo de Minera que
habla de las dems aguas en las que pueden incluirse las superficiales.
En consecuencia es imperioso intentar deducir cuales son aquellos otros
usos que puede darle el minero a las aguas subterrneas. Para ello bastara con tener presente lo
dicho en el artculo 56 en su inciso segundo, que como vimos, permite al minero hacer uso de las
aguas para la explotacin del yacimiento. As, cualquier otro uso de las mismas aguas
subterrneas que hiciere el minero y que no sean las anteriormente sealadas, debern sujetarse a
las reglas generales que indica el mismo artculo 57, como por ejemplo usar las aguas para la
bebida o para usos domsticos, etc.
No obstante lo anteriormente dicho, podra tambin interpretarse este
artculo en relacin no solo con el inciso segundo del artculo 56, sino que tambin con el inciso
primero, (esto en favor del minero) de modo tal de permitir al minero usar las aguas subterrneas
por el slo ministerio de la ley, si fueren halladas dentro de su pertenencia, no slo para la
explotacin del yacimiento sino que adems para la bebida y los usos domsticos que requiere, de
modo que los otros usos que pueda darle se sujeten a las reglas comunes.
Resulta entonces dudoso el alcance del artculo 56 y 57, en cuanto a
determinar si puede tambin el minero usar, bajo el rgimen especial y de excepcin sealado en
el inciso segundo del artculo 56, las aguas subterrneas como por ejemplo para la bebida y uso
domsticos como lo indica el inciso primero de este ltimo precepto legal? o Estos usos se
entienden comprendidos dentro de las norma generales, segn lo ordene el artculo 57, y no en la
excepcin del artculo 56 inciso segundo?.
Nos inclinamos por pensar que el minero puede hacer uso de las aguas, en
base a la prerrogativa que otorga el inciso segundo del artculo 56, debe ser siempre y
exclusivamente orientado a la explotacin de su yacimiento, de tal manera que frente a cualquier
otro uso, como por ejemplo el beneficio de los minerales debe obtener su uso mediante las reglas
generales y no mediante esta norma especial, pues an cuando podramos considerar al beneficio
de los minerales como incluido dentro del concepto amplio de explotacin de su yacimiento, no
es menos cierto que la disposicin aludida es una norma excepcional y por lo tanto debe
necesariamente interpretarse en un sentido restringido y solo limitado a esta fase de la actividad
minera.
Criticas al texto del artculo 56 inciso segundo del Cdigo de Aguas
Suele darse en nuestro ordenamiento jurdico, con no pocas excepciones,
algunos casos en que el legislador, cuando est regulando una materia, a la que dedica su mayor
atencin, debe adems integrar otras instituciones o situaciones que de algn modo son ajenas a
las primeras, y en esta tarea descuide aquella minuciosidad que requiere e incurra en errores en
los trminos que emplea, cayendo de este modo en una confusin que produce finalmente
grandes dificultades en la interpretacin y aplicacin de las leyes por parte de los tribunales de
justicia, siendo ms grave la situacin respecto de aquellas leyes que no tienen una clara historia
de su establecimiento.
Precisamente es en el Cdigo de Aguas, en su artculo 56 inciso segundo,
donde se da un caso notable de error por parte del legislador, quien al regular las aguas
subterrneas, debi incluir una institucin que como sealamos es, en cierto modo ajena, a estas
materias y que son las pertenencias mineras.
Sin duda alguna la ms importante deficiencia del precepto que
analizamos, radica en el trmino utilizado para referirse al minero como titular del derecho a usar
las aguas subterrneas, calificndolo como los dueos de pertenencias. De esta falta resultan
desastrosas consecuencias en su aplicacin y concordancia e interpretacin no slo dentro del
contexto del mismo Cdigo de Aguas, sino que adems en relacin con otros cuerpos legales y
fundamentalmente con el artculo 110 del Cdigo de Minera.
86
87
CAPITULO III
28.
SERVIDUMBRES MINERAS
28.1 Generalidades
28.3Ley
Orgnica
Constitucional
sobre
Concesiones
Mineras.
La Ley Orgnica Constitucional N 18.097, sobre concesiones mineras,
fue publicada en el Diario Oficial de 21 de Enero de 1982, consta de 19 artculos permanentes y
4 artculos transitorios. De ellos son particularmente atinentes a nuestra estudio los artculos 2 y
en especial el art. 8 sobre todo en su inciso final, los que dicen :
A) Artculo 2 seala que Las concesiones mineras son derechos reales e
inmuebles; distintos del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo;
oponibles al Estado ya cualquier persona, transferibles y trasmisibles; susceptibles de hipoteca y
otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes
civiles que los dems inmuebles, salvo en lo que contraren disposiciones de esta ley o del
Cdigo de Minera.
El titular de la concesin minera (sea de exploracin o explotacin, de
acuerdo al artculo 1 de la propia ley orgnica) o de la mina (en la Constitucin), puede
establecer limitaciones al dominio y constituir servidumbres entre las cuales la de abastecerse y
conducir las aguas necesarias, para la exploracin, explotacin y beneficio de la misma140.
B) Artculo 8 que dispone que Los titulares de concesiones mineras
tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploracin y explotacin
mineras.
Respecto a esas concesiones, los predios superficiales estn sujetos al
gravamen de ser ocupados en toda la extensin necesaria para trabajos mineros, por (...) relaves y
escorias; por (...) canales, tranques, caeras (...) construcciones y obras complementarias; y a los
gravmenes de (...) ser ocupados por (...) caeras, (...) y todo otro medio que sirva para unir las
labores de la concesin con los (...) establecimientos de beneficios (...)
Dichas concesiones estn sujetas en favor de otras, y en cuanto les sean
aplicables, a los gravmenes establecidos con relacin a los predios superficiales, que sin impedir
o dificultar su explotacin, aprovechen a otras y, tambin al gravamen de ser atravesadas por
socavones y labores mineras destinadas a dar o facilitar (...) desage (...)
La constitucin de las servidumbres, su ejercicio e indemnizaciones
correspondientes se determinarn por acuerdo de los interesados o por resolucin judicial en el
procedimiento breve especial que la ley contemple o, si sta no se contemplase, en el
procedimiento sumario de aplicacin general.
Las servidumbres en favor de las concesiones mineras son esencialmente
transitorias; no podrn aprovecharse en fines distintos a aquellos para los cuales han sido
constituidas, y cesarn cuando termine su aprovechamiento. Podrn ampliarse o restringirse de
acuerdo con el desarrollo que adquieran las labores relacionada con ellas.
140 Ntese que no se habla del minero como persona natural; las concesiones no son
personas, son derechos reales e inmuebles, sin embargo, la misma ley orgnica en su
artculo 8, comienza ocupando las palabras "Los titulares de Concesiones Mineras".
28.4Titulares de la servidumbre141
SERVIDUMBRES
29.1Anlisis de la norma
El artculo comienza utilizando una expresin que podramos calificar de
residual, al hablar de las dems aguas necesarias.
Primero : Qu se entiende por las dems aguas :
Como primera aproximacin debemos sealar que estas aguas son
aquellas que no estn comprendidas en el artculo 110. Ellas son:
a) Las aguas subterrneas halladas fuera de los lmites de la concesin o
en propiedad ajena. Ntese que, como lo vimos anteriormente, una de las limitaciones para que se
aplique el artculo 110, es que las aguas deban hallarse dentro de la concesin, de tal modo que
las que se encuentren fuera del lmite de ella deben someterse a las disposiciones comprendidas
en el artculo 111 del Cdigo de Minera.
En este sentido debemos tener especial cuidado en aclarar que, como lo
vimos anteriormente, para poder explorar en terrenos ajenos en bsqueda de agua, es necesario
obtener autorizacin previa del dueo del predio, y si se trata de aguas halladas en terrenos
considerados como bienes nacionales, la autorizacin de la Direccin General de Aguas, ambos
casos sujetndose a las normas que establezca esta ltima autoridad (resolucin N 207 de la
Direccin General de Aguas), y con las limitaciones del art. 58 inciso final del Cdigo de Aguas.
b) Las aguas superficiales, sea que se encuentren dentro de los lmites de
su concesin o fuera de ellas. Esto en virtud de una interpretacin restrictiva que debe hacerse al
artculo 110, dado que es una norma excepcional, en cuanto otorga la facultad al minero para usar
las aguas halladas en su concesin por el slo ministerio de la ley, sin necesidad de permisos
de autoridad alguna o acuerdo con un tercero, como es la regla general. Segn veremos, las
aguas halladas son aquellas alumbradas, es decir, corresponden a aguas que provienen del
subsuelo, y que a consecuencia de las labores mineras ven la luz, por lo tanto solo ellas estn
sujetas a la normativa especial que establece el artculo 110 del Cdigo de Minera, y a contrario
sensu, las aguas superficiales escapan de esta disposicin y debe aplicarse entonces al artculo
111 del mismo cuerpo legal, el que a su vez, se remite al Cdigo de Aguas. El minero debe
entonces solicitar el respectivo derecho de aprovechamiento para hacer uso de esas aguas, si
estn dentro de los lmites de su concesin, y si estn fuera de aquellos, es decir, ubicados en
terreno ajeno, debe solicitar adems la constitucin de la respectiva servidumbre para trasladar
las aguas desde su punto de origen a la concesin.
c) Las aguas halladas dentro de la concesin y que el minero desee hacer
uso despus que haya dejado de ser titular de una concesin de exploracin, pues en este caso
deja de cumplir con la condicin bsica de ser titular de una concesin.
En efecto, hemos visto que al artculo que estamos analizando, se refiere,
tanto a la concesin de exploracin, como tambin a la de explotacin. Ahora bien respecto de la
concesin de exploracin sabemos que ella, conforme a lo dispuesto en el artculo 17 de la ley
orgnica sobre concesiones mineras y 112 del Cdigo de Minera, es esencialmente limitada en el
tiempo, dado que solo tendr una duracin de 2 aos prorrogable por otros dos.
En este sentido si caduca la concesin de exploracin por el transcurso
del tiempo, se extingue tambin la facultad de usar las aguas halladas dentro de su concesin.
Pero si solo han transcurrido dos aos, la ley faculta al minero para
prorrogar hasta por igual perodo su concesin de exploracin, en cuyo caso subsistir
temporalmente la facultad de usar las aguas. Es aqu donde se puede presentar conflicto.
Conforme lo ordena el artculo 112 inciso segundo del Cdigo de Minera, el minero que desee
prorrogar la concesin de exploracin, debe necesariamente en la solicitud de prrroga, hacer
abandono de a lo menos la mitad de la superficie total concedida, entonces Qu sucede si las
aguas fueron halladas dentro de los lmites de aquel terreno que precisamente hizo abandono el
minero? La solucin es clara, si aplicamos el artculo 111 del Cdigo de Minera. En nuestro
143 Historia de la ley 18240, biblioteca del congreso nacional, foja 1100
concepto, el minero al hacer abandono de aquella parte del terreno en donde se encontraron las
aguas, pierde el derecho sobre stas, y pasan estas a ser bienes nacionales de uso pblico. En
consecuencia si el minero que hizo abandono de los terrenos, pretendiere usar estas aguas debe
someterse a las disposiciones del Cdigo de Aguas y dems leyes pertinentes.
Segundo: Con respecto a la expresin necesarias, nos remitiremos a lo
expuesto al analizar el artculo 110 del Cdigo de Minera.144
Tercero: En concordancia con el artculo anterior, la norma que estamos
estudiando tambin hace extensivo y permite en consecuencia la utilizacin de las aguas para las
tres etapas fundamentales de la industria minera, es decir, la exploracin, explotacin y beneficio.
Cuarto: Por ltimo hay que hacer notar que la ltima frase contiene una
tpica norma de reenvo, en virtud de la cual no ser el Cdigo de Minera el que regule lo
derechos y obligaciones que tiene el minero para hacer uso de las dems aguas, sino que debe
someterse a las disposiciones contenidas en el Cdigo de Aguas y dems leyes aplicables.
El fin buscado por el legislador al establecer ste principio fue, segn la
comisin redactora, solucionar los problemas que se presentaban antes de la vigencia del actual
cdigo a los mineros, en lo relativo a determinar a que normas deba someterse para la
constitucin de las servidumbres de agua, en efecto la comisin redactora del Cdigo de Minera
estim que: Mediante esta especie de reenvo a las disposiciones al Cdigo de Aguas y dems
leyes aplicables, con ello se pondra trmino a la confusa situacin que deriva de los diversos
preceptos de los primeros cuatro incisos del artculo 88 del Cdigo de Minera de 1932, cuya
intencin parece ser imponer una especie de servidumbre a los titulares de derechos de agua
destinadas a fines no mineros, adems de establecer la facultad del concesionario minero de
obtener mercedes aguas para la explotacin y el beneficiario el artculo. 72 del Cdigo de Aguas
se refieren a una materia145 146.
Siguiendo con este criterio de la comisin redactora, podemos distinguir,
al igual como lo haca el Cdigo de Minera de 1932 en su artculo 88, las siguientes
servidumbres relativas al uso de las aguas en materias mineras:
a) Servidumbre de saca de aguas (abrevadero).
b) Servidumbre legal de acueducto.
c) Servidumbre de fuerza motriz para la generacin de electricidad.
d) Servidumbre de desage.
e) Servidumbre de socavn.
SERVIDUMBRE DE ABREVADERO
agua ni se acumulen basuras, con los puentes, canoas sifones y dems obras necesarias para la
cmoda y eficaz explotacin de las heredades.
escurren, la indemnizacin se determinara de comn acuerdo entre las partes o a falta de ste, por
el juez.
En todo caso, sern de su cargo exclusivo todas aquellas obras necesarias
para modificar o adecuar la bocatoma para el nuevo volumen de agua a extraer. Podr adems en
caso necesario ensanchar el acueducto con igual fin, pagando a quien corresponda, el valor del
nuevo terreno y el espacio lateral ocupado por el ensanche.
Debemos indicar, por ltimo, que aquel minero que utilice el acueducto
en estas condiciones, deber concurrir junto con su dueo a indemnizar todos los daos
generados por l, como as tambin, deber participar junto su dueo en todos los gastos de
mantencin y operacin de las obras efectuadas, con el objeto de mantener el acueducto en
perfecto estado de funcionamiento, efectuando las limpiezas y reparaciones que correspondan de
manera de evitar todo perjuicio a las personas y bienes de terceros.
Frente al rumbo que debe tener el acueducto, este debe ser aquel que
permita el libre descenso de las aguas y que por la naturaleza del suelo, no haga excesivamente
dispendiosa la obra. Cumplidas estas condiciones, el cauce debe llevarse por el rumbo ms corto,
entendido como aquel, por donde ste sea menos perjudicial para la heredad sirviente y al menor
costo para el interesado, si no se probare lo contrario. En caso de conflicto debe recurriese al
juez, quien debe en lo posible conciliar los intereses las partes ; en caso de puntos dudosos debe
decidir a favor de la heredad sirviente.
Cabe sealar que por aplicacin del artculo 294 del cdigo de Aguas,
para la construccin de un acueducto que conduzca ms de dos metros cbicos de agua o ms de
medio metro cubico por segundo, siempre que se proyecte cercano a zonas urbanas, y cuya
distancia al extremo ms cercano sea inferior a un kilometro y la cota de fondo sea superior a 10
metros sobre la cota de dicho lmite y los sifones y canoas de todo acueducto que crucen cauces
naturales, es necesario obtener previamente del Director General de Aguas la aprobacin de las
obras a ejecutar.
Esta servidumbre comprende tambin el derecho de construir todas las
obras necesarias, para el ejercicio de esta servidumbre, adems tiene el derecho de servirse del
terreno lateral para los usos propios de ella 150pudiendo impedir el titular de la servidumbre, que el
dueo de la heredad sirviente plante o construya una obra nueva en l . Esta franja de terreno
ser determinada por acuerdo de las partes o por determinacin del juez, en todo caso, esta franja
no puede ser inferior al cincuenta por ciento del ancho del canal.
An cuando toda heredad esta sujeta a esta servidumbre, 151 y por lo tanto
su titular esta obligado a soportarla, tiene derecho a ser indemnizado por todos los perjuicios que
le acarre su constitucin, como as tambin tiene derecho a que se le pague el precio del terreno
que fuere ocupado y las mejoras afectadas por la construccin del acueducto, el de un espacio a
cada uno de los costados, que no ser inferior al cincuenta por ciento del ancho del canal, con un
mnimo de un metro de anchura en toda su extensin de su curso (franja lateral)y que puede ser
mayor por acuerdo de las partes o por determinacin del juez, cuando las circunstancias lo
exigieren, para contener los escombros provenientes de la construccin del acueducto y de sus
limpias posteriores y de un diez por ciento adicional sobre la suma total .
El titular del predio sirviente tiene el derecho a ser indemnizado por
todos los perjuicios ocasionados por la construccin del acueducto y por sus filtraciones,
derrames y desbordes que puedan imputarse a defectos de construccin o a mal manejo del
mismo.
No solo el minero esta obligado a indemnizar estos daos, sino adems es
obligado a pagar las reparaciones de estos, efectuando todas aquellas obras necesarias a fin de
conservar la integridad del uso y goce del predio, en la medida que esto fuere posible152
150 Ver sentencia de la Corte de apelaciones de Santiago de fecha 23 de agosto de 1980.
151 Salvo los edificios, instalaciones industriales y agropecuarias, estadios, canchas de
aterrizaje y las dependencias de cada uno de ellos.
152 Ver sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 4 de Octubre de 1879
N1581 pgina 1102
que al tiempo de la construccin del acueducto surge esta necesidad, pues si hacen necesarias con
posterioridad a su construccin, estas obras no sern de cargo del minero sino en aquella parte
que le reporta beneficios.
e) Esta obligado a instalar en l, todas aquellas medidas de proteccin
que el dueo del predio sirviente le exija con expresin de causa. Las dificultades que surgen
entre las partes a consecuencias de estas, deben ser resueltas por el juez competente.
f) Esta obligado a mantener el acueducto en buenas condiciones, es
decir, en perfecto estado de funcionamiento de tal manera que no se produzcan daos o
perjuicios a las personas o bienes de terceros, para estos efectos esta obligado a efectuar las
obras y reparaciones que correspondan.
31.5.1
161 Recordemos que no solo un predio puede ser sujeto pasivo en las servidumbres mineras,
sino tambin puede serlo otra concesin.
31.6Normas finales
El artculo 91 del Cdigo de Aguas entrega a las municipalidades
respectivas sancionar a aquellos que boten en estos cauces substancias, desperdicios, basuras u
otras substancias semejantes que alteren la calidad de las aguas.
La limpieza de los cauces que atraviesen terrenos urbanos le corresponde
a la municipalidad la cual debe concurrir a sacar de ellos las basuras, desperdicios u otros objetos
botados en ellos.
33.5Normas finales
Aquel socavonero que desage una concesin ajena, tiene derecho a que
el titular de concesin beneficiada. le pague una cantidad equivalente al valor del provecho que la
concesin reciba, o bien al costo que le significara obtenerlo por otros medios, a eleccin del
demandado.
162 Si el minero, por sus necesidades, debe modificar el socavn ya sea en rumbo o
amplitud deber imponer una nueva servidumbre a travs del procedimiento antes visto.
34.2En
cuanto
la
concesin
del
derecho
de
aprovechamiento
En general, el minero deber para su obtencin,
someterse al
procedimiento antes visto, con la salvedad de que adems de los requisitos generales debe incluir
la mencin expresa de que se trata de un aprovechamiento de carcter no consultivo y debe
asimismo precisar el punto en donde las aguas van a ser restituidas una vez usadas por l.
Este aprovechamiento presenta las siguientes caractersticas:
1. Permiten utilizar las aguas sin consumirlas.
1. Obligan a restituir las aguas extradas en la forma en la forma que
determine el acto constitutivo del derecho
1. Prohiben extraer o restituir las aguas causando perjuicios tanto en la
calidad, cantidad, substancia, oportunidad de uso y dems particularidades de los derechos de
aprovechamiento que terceros tengan sobre las aguas. El minero como titular de este derecho
debe destinarlas a la produccin de energa elctrica, pero en ningn caso puede consumirlas o
extinguirlas.
34.3
35.
permanente, pues si se trata de una imposibilidad transitoria, la servidumbre revivir desde que
deje de existir tal imposibilidad.
CAPITULO IV
Normas Relativas
a los Relaves
36.
INTRODUCCIN
37.
167 Norma que tuvo su origen a consecuencia de la grave contaminacin producida por el
derrumbe del tranque construido por el la Braden Company que tena su cargo la
explotacin del yacimiento de cobre de El Teniente, accidente que hizo patente la necesidad
de emitir un cuerpo legal que regula la situacin de estos residuos. El Sr. diputado Errazuriz
Tagle presento un proyecto de ley, que en principio solo se oriento a reglar la situacin de
los residuos provenientes de los yacimientos mineros, posteriormente fue ampliado a todo
tipo de residuos industriales ya sea provenientes de establecimientos industriales, mineros
metalrgicos fabriles o de cualquier especie. Fue promulgado con fecha 4 de setiembre de
1916, sus disposiciones hasta la fecha no ha sufrido de modificaciones, salvo las efectuadas
por la ley 18.902 que entreg a la Superintendencia de Servicios Sanitarios el control de los
residuos industriales lquidos y la adecuacin de las multas que establece la ley.
Unidad
Unidad
c
mg/1
ml/1
1hrs
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
mg/1
nmp/100 ml
Expresin
S.S.
As
Cd
Cn
Cu
Cr
P
Fe
Hg
Mo
Ni
N
Pb
So4
S=
Zn
Fenoles
Requisito
5.5-90
35
100
20
50
50
0.5
0.3
1
3
0.5
1
10
0.02
0.5
3
10
1
1000
3
5
2
0.5
0.5
1000
170 Los lmites establecidos en esta tabla, son transitorios y regirn mientras no se formulen
planes a largo plazo de uso optimo del recurso, cursos o masas de aguas, segn as lo seala
la Norma Tcnica Relativa a descargas de residuos industriales lquidos emanada de la
Superintendencia De Servicios Sanitarios
171 Las concentraciones se refieren a valores totales. Los elementos Fsforo y nitrgeno solo
se exigirn cuando el cuerpo receptor final sea un embalse, lago o laguna.
Sin embargo, aquel minero que se vea obligado a evacuar sus riles, es
decir, sus residuos industriales lquidos o ril 172 , sustancias por regla general nocivas al riego o a
la bebida en acueductos, cauces naturales o artificiales, superficiales o subterrneos, que
conduzcan aguas o en vertientes lagos lagunas, depsitos de aguas o en terrenos que puedan
filtrar a la napa subterrneas o bien desee evacuarlos en redes de alcantarillado, y estos residuos
o riles puedan daar los sistemas de recoleccin y tratamiento de las aguas servidas o
contravengan las normas vigentes sobre la calidad de los efluentes, an cuando no sean estos
riles nocivos para la bebida o el regado, deber adoptar en forma previa un sistema de
tratamiento para su depuracin, dejndolas en condiciones de no causar perjuicios para luego
proceder a su descarga en dichas fuentes, para lo cual debe obtener del Presidente de la Repblica
la correspondiente autorizacin a travs de un decreto del Ministerio de Obras Pblicas, previo
informe favorable de la Superintendencia de Servicios Sanitarios.(art. 3 reglamento de la ley
3.133) . Igual obligacin impone el artculo 16 del Decreto Supremo N 745 que seala que En
ningn caso podrn incorporarse a las napas subterrneas de los subsuelos o arrojarse en los
canales de regado acueductos, ros esteros, quebradas, lagunas, embalses o en masa de agua o en
cursos de agua en general relaves industriales o mineros o las aguas contaminadas con productos
txicos sin ser previamente sometidos a los tratamientos de neutralizacin o depuracin que
prescriba en cada caso la autoridad.
29
290
29011
29014
29021
29090
2. Antecedentes :
Junto con la solicitud debern incluirse las aprobaciones, factibilidades
o informes conformes de las instituciones locales involucradas, de acuerdo con la legislacin
vigente, en la aprobacin o autorizacin para efectuar la descarga de residuos lquidos :
a) De la Direccin de Obras Municipales, deber el minero obtener el
permiso municipal de construccin
b) Del Servicio de Salud de jurisdiccin, de acuerdo a lo expresado en
el Cdigo Sanitario , DFL N 725/ 67 del Ministerio de Salud Pblica y sus reglamentos, si no
se descargan los aguas en un sistema pblico de recoleccin de aguas servidas.
Artculo 71 del Cdigo Sanitario :
Corresponde al Servicio Nacional de Salud aprobar los proyectos
relativos a la construccin, reparacin, modificacin y ampliacin de cualquiera obra publica o
particular destinada a :
B) La evacuacin, tratamiento o disposicin final de (...) y residuos
industriales o mineros.
En cuanto a la forma y condiciones a las cuales el minero debe someterse
para la obtencin de tal autorizacin, las trataremos ms adelante, a propsito de los mecanismos
de control.175
c) De la Empresa de Servicios Sanitarios local, si se descarga en un
sistema pblico de recoleccin de aguas servidas.
d) Servicio Agrcola Ganadero, ley de proteccin a la agricultura DL
3557 si correspondiere
e) De la Direccin General de Aguas segn lo establece el Cdigo de
Aguas DFL 1122 de 1981 si corresponde
f) De la Direccin del Territorio martimo marina Mercante Decreto
Supremo N 1 del Ministerio de Defensa nacional por aplicacin de lo dispuesto en el artculo
139 de dicho cuerpo legal que establece que Los establecimientos, faenas o actividades que
para su funcionamiento deban introducir o descargar, en forma directa o indirecta, materias,
energa o substancias nocivas o peligrosas de cualquier especie a las aguas sometidas a la
jurisdiccin nacional, estarn obligadas a entregar a la direccin General, en forma previa a su
entrada en funcionamiento, los antecedentes necesarios sobre la instalacin de su sistema de
evacuacin, sin perjuicio de las atribuciones de las atribuciones que la legislacin nacional
entrega a otros organismos o servicios del Estado.176
g) Del Servicio Nacional de Pesca
h) Del Servicio Nacional de Geologa y Minera Dl 3525 de 1980
3. Antecedentes bsicos del proceso industrial, de acuerdo a la gua
para la elaboracin de proyectos de tratamientos de riles, aprobada por la Superintendencia,
dicha gua contiene las instrucciones de carcter general que el minero deber tener en cuenta
para la elaboracin de los antecedentes tcnicos que le sern requeridos para establecer ,
175 Ver captulo IV punto N 4.3
176 Se entiende por descarga indirecta aquella que se realiza directamente a los ros y
dems corrientes de la Repblica que puedan, a travs de aquellos, llegar a las aguas
martimas o lacustres. Art 138 Del D.S., N 1.
discontinuo, etc.
Proyecciones de produccin
Por una memoria tcnica que debe abordar los siguientes puntos :
A)
D)
E)
F)
G)
Carga resultante.
H)
I)
tratamiento.
J)
Disposicin final de los lodos provenientes del tratamiento
(porcentaje de humedad menor o igual al 60%, base seca)
177 Gua para la elaboracin de estudios de sistemas de neutralizacin y depuracin de los
residuos industriales lquidos, Riles, Superintendencia de Servicios Sanitarios, Santiago
Marzo de 1993.
178 Este ingeniero civil debe estar autorizado por el minero para representarlo en las
gestiones de aprobacin final del proyecto.
179 La Superintendencia de Servicios Sanitarios establece que con el fin de lograr una
efectiva reduccin de las cargas contaminantes provenientes de los establecimientos
industriales, no se permite la disolucin con aguas ajenas al proceso industrial, como
procedimiento de tratamiento de los residuos industriales segn as lo establece en su
Norma Tcnica relativa a Descargas de Residuos Industriales lquidos (norma provisoria).
Planos generales
Por una memoria tcnica que debe abordar los siguientes puntos :
A)
proyecto bsico
B) Caracterizacin de los riles generados en el proceso industrial,
anlisis experimental y de laboratorio y/o las plantas piloto, cuando sea necesario.
C)
D)
E)
F)
G)
H)
I)
J)
tratamiento.
de tratamiento.
5)
Caracterizacin de los riles y de los efluentes tratados, es decir, el ril
tratado para su disposicin final que cumple las caractersticas y requisitos sealados en las
normas vigentes.
Para estos efectos, el minero debe llenar el formulario completo de
descargas de residuos industriales lquidos segn la clasificacin industrial Internacional
uniforme de todas las actividades econmicas
Por ultimo, por aplicacin de lo dispuesto en la ley 19.300 que fija las
bases generales para la proteccin del medio ambiente los proyectos o actividades sealadas en el
artculo 10 de ella, entre las cuales en su letra O se refiere a los Proyectos de saneamiento
ambiental tales como (...) disposicin de residuos industriales lquidos o slidos .solo podrn
ejecutarse o modificarse previa evaluacin del impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en
ella.( artculo 8 en relacin al artculo 10 de la ley 19.300).
El artculo 17 del reglamento de la ley 3.133, agrega que junto a los
antecedentes vistos, el minero debe adems acompaar a su solicitud, todos los antecedentes que
permitan establecer que el sistema de tratamiento de tales residuos no representan peligro alguno
de contaminacin de las aguas ni terrenos vecinos de acuerdo a lo establecido en el artculo 3 del
mismo .
Es importante indicar que el minero en su proyecto debe contemplar para
cada una de las descargas de sus efluentes, una cmara de fcil acceso para la toma de muestras
con el objeto de facilitar el monitoreo de control que es necesario efectuar tanto por parte del
propio interesado como los que en cumplimiento a la labor de inspeccin deba efectuar la
Superintendencia de Servicios Sanitarios.(art. 5 parte final del reglamento de la ley 3.133)
181
industriales o mineros.
Antes de poner en explotacin las obras mencionadas, ellas deben ser
autorizadas por el Servicio Nacional de Salud
Ntese que lo que se exige al minero es la obtencin de la aprobacin de
los proyectos relativos a la construccin , reparacin o modificacin de las obras en forma previa
a la ejecucin de ellas, control que no se agota con la sola aprobacin de dicho proyecto, pues
una vez acabadas las obras, el minero debe nuevamente recurrir a la autoridad sanitaria con
miras a obtener de ella, la correspondiente autorizacin para la puesta en explotacin de las
obras, segn as lo establece dicho artculo en su inciso segundo. En consecuencia la norma
establece 2 mbitos de control, el primero de ellos al momento de presentar el proyecto de
construccin, reparacin o modificacin y el segundo antes de la puesta en marcha de dichas
obras.
De acuerdo a la normativa legal vigente, corresponde al Director Del
Servicio de Salud respectivo, en conjunto con el departamento de asesora jurdica y del
departamento de programas sobre el ambiente, otorgar la aprobacin y autorizacin de las obras,
segn a s lo establece los artculos 11 y siguientes, artculo 28 letra d) y el artculo 43 letras e) y
f) todos de Decreto Supremo N 42 de 1986 184.
Para obtener tal aprobacin, el minero debe presentar una solicitud al
Servicio de Salud respectivo, organismo que deber pronunciarse sobre ella dentro del plazo de
30 das hbiles contados desde que el requeriente complete los antecedentes que se le exijan, en
caso de denegar tal aprobacin esta debe ser fundada, segn a s lo dispone el artculo 7 inciso
segundo del decreto Supremo N 42 .
En caso de que el Servicio de Salud no se pronuncie sobre ella dentro del
plazo legal, el inciso tercero del artculo 7 de dicho cuerpo legal establece que la autorizacin se
entiende concedida.(autorizacin tcita ), salvo respecto de aquellas materias que de acuerdo a la
ley requieran autorizacin expresa. Sin embargo constituye precisamente uno de estos casos
especiales en que no procede la autorizacin tcita, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto con
Fuerza de ley N 1 de 1990 del Ministerio de Salud 185, el caso en que se pretenda el
funcionamiento de obras destinadas a la disposicin final de residuos industriales o mineros, pues
se requiere permiso expreso para ello.(artculo 22 del Decreto con fuerza de ley N 1)
Pero debemos, sin embargo, hacer notar que la autorizacin expresa se
refiere exclusivamente para el funcionamiento, es decir, para poner en explotacin las obras,
conforme al artculo 71 en su inciso segundo del Cdigo Sanitario, pero en cuanto a la aprobacin
de proyectos relativos a la construccin, reparacin, modificacin y ampliacin de las obras, no
se requiere de tal autorizacin expresa, bastara por lo tanto que la autoridad sanitaria no se
pronunciara dentro del plazo legal, para que tal autorizacin se entienda otorgada tcitamente. No
debemos olvidar que las normas que exigen requisitos deben interpretarse restrictivamente.
Por ltimo, y para reafirmar lo anteriormente expuesto, podemos agregar
que el propio artculo 7 en su inciso final agrega que Estas ultimas actividades no podrn
iniciar su funcionamiento mientras no obtengan la autorizacin sanitaria respectiva es decir, solo
se limita la funcionamiento de las obras.
La finalidad de esta autorizacin tcita, establecida en el artculo 7 inciso
segundo y tercero es la de agilizar los permisos sanitarios con el fin de no dilatar la iniciacin
de giros comerciales o industriales que la requieren. Tal es entonces el sentido de fijar un plazo
para otorgar la autorizacin sanitaria, fundamentar las denegatorias, as como el objetivo de
sealar que transcurrido dicho plazo debern entenderse tcitamente autorizadas186
184 Publicado en el Diario Oficial con fecha 9 de Diciembre de 1986
185 Publicado en el Diario Oficial con fecha 21 de febrero de 1990.
186 Maturana Schulze Adriana, Obra cit., pag. 11 y 12.
PARA
DE
LA
LOS
40.3Cdigo Sanitario :
Artculo 73 :
Prohbase descargar (...) los residuos industriales o mineros en ros o
lagunas, o en cualquier otra fuente o masa de agua que sirva para proporcionar agua potable a
alguna poblacin, para riego o para balneario, sin que antes se proceda a su depuracin en la
forma que seale en los reglamentos.
Sin perjuicio a lo establecido en el libro IX de este cdigo 191, la autoridad
sanitaria podr ordenar la suspensin de dichas descargas y exigir la ejecucin de sistemas de
tratamientos satisfactorios destinados a impedir toda contaminacin
La contravencin a esta norma, significara para el infractor la imposicin
de una multa de un vigsimo de sueldo vital hasta 2 sueldos vitales anuales que rije para los
empleados de la industria y comercio en el departamento de Santiago, en caso de reincidencia la
aplicacin del doble de la multa impuesta., sin perjuicio de ordenar la suspensin de dichas
descargas y exigir la ejecucin de sistemas de tratamientos satisfactorios destinados a impedir
toda contaminacin.
Por ltimo, es necesario hacer referencia al titulo III del Cdigo Sanitario,
en particular a los artculos 174 y siguientes de dicho cuerpo legal, los cuales contiene las
sanciones y medidas sanitarias que la autoridad puede adoptar en caso de de infraccin de las
disposiciones de dicho cdigo y los reglamentos y resoluciones que lo complementan y que se
traducen en multas, clausuras, prohibiciones de funcionamiento de los establecimientos, etc,
sanciones que no detallaremos por considerar que exceden a nuestro estudio.192
40.4Cdigo penal :
Artculo 291 :
Los que propagaren indebidamente organismos, productos elementos o
agentes qumicos, vrales, bacteriolgicos, radioactivos, o de cualquier otro orden que por su
naturaleza sean susceptibles de poner en peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento de
la poblacin, sern penados con presidio menor en su grado mximo.
El tipo penal en estudio supone, en primer lugar, la propagacin de ciertas
substancias, es decir, implica multiplicar por generacin u otra va de reproduccin o extender o
aumentar tales substancias, en segundo lugar, que las substancias propagadas tales como
elementos qumicos, virales, bactereologicos, radioactivos o de cualquier otra orden por su
naturaleza deben ser perjudiciales a la vida tanto animal como vegetal o el abastecimiento de la
poblacin, por lo que bastara que tal substancia cumpla con este requisito para perseguir
criminalmente a las personas que las propaguen.
Tales substancias perjudiciales no solo se encuentran presentes en la
industria minera en grandes cantidades, sino que adems constituyen elementos indispensable
para su desarrollo, especialmente en los procesos de beneficio del mineral, de ah que el minero
debe adoptar especial cuidado en no propagarlas a travs de las aguas que utilice.
Artculo 315 El que envenenare o infectare comestibles, aguas u otras
bebidas destinadas al consumo pblico, en trminos de poder provocar la muerte o grave dao
para la salud (....), sern penados con presidio mayor en su grado mnimo y multa de veintiuno a
cincuenta sueldos vitales.
En primer lugar, el tipo penal emplea los verbos envenenar e infectar para
configurar la accin ilcita, tal distincin es importante para poder determinar si el minero, al
momento de vaciar sus residuos, puede incurrir en este tipo penal ; ya que es evidente que no es
lo mismo infestar que envenenar. En efecto, Cdigo Penal sanciona en primer lugar al que
infecta, es decir al que transmite a otro los grmenes de una enfermedad y en segundo lugar al
que envenenare, es decir al que emponzoa o inficiona con veneno, entendiendo por ponzoa
191 La referencia al libro IX debe entenderse efectuada al libro X por aplicacin de lo
dispuesto en el artculo 3 de la. Ley 18173.
192 Al respecto vase en Maturana Schulze Adriana, obra cit., pag 197 y siguientes.
toda substancia que tiene en si cualidades nocivas a la salud , o destructivas a la vida 193, es
precisamente en sta ultima accin sancionada en la que perfectamente puede incurrir el minero,
ya que como vimos, sus residuos lquidos presentan altos contenidos de substancias nocivas para
la salud, de ah que debe poner especial cuidado en que estas aguas no envenenen a otras
destinadas al consumo pblico.
En segundo lugar, lo que se envenena o infecta puede ser, entre otros, las
aguas o dems bebidas que estn destinados al consumo pblico. El consumo pblico debiera
entenderse no solamente a la bebida, sino a los dems empleos que se pudiera darle a las aguas.
Finalmente, especial cuidado hay que tener en cuanto a que el tipo no
exige un resultado de muerte o grave dao efectivo, toda vez que se emple en este artculo la
palabra poder con un sentido condicional, esto es, que eventualmente pudiera provocar dichos
resultados.
Artculo 485 :
Sern castigados con la pena de reclusin menor en su grado medio
mximo los que causaren dao cuyo importe exceda de 40 sueldo vitales :
3.- empleando sustancias venenosas o corrosivas
194
Artculo 136 :
El que introduzca o mandare introducir en el mar, ros, lagos o
cualquiera otro cuerpo de agua, agentes contaminantes qumicos, biolgicos o fsicos que causen
dao a los recursos hidrobiolgicos , sin que previamente hayan sido neutralizados y para evitar
tales daos ser sancionado con una multa de 50 a 3000 Utm.. Si procediere con dolo, adems a
la multa, la pena a aplicar ser de presidio menor en su grado menor en su grado mnimo.
Si el reo ejecutare medidas destinadas a reparar el dao causado y con
ello recuperara el medio ambiente, el tribunal rebajar la multa hasta en un 50 %, sin perjuicio de
las indemnizaciones que correspondan
Estas sanciones antes sealadas no relevan al autor del hecho del deber de
pagar las indemnizaciones que correspondan a terceros que resulten afectados.
parcial de los slidos en lquidos y de una fraccin liquida capaces de mantenerse en condiciones
seguras respecto a eventuales rebalses u otras perturbaciones. (artculo 2 del Decreto N 86).
A)
una descripcin general del proyecto y resumen del problema de
seguridad de terceros y de contaminacin de las aguas durante la vida til y posterior abandono
de las obras, para ello debe hacer :
indicando :
fcil lectura
Los mtodos
adecuadamente y fundamentado su seleccin
de
diseo
empleados,
documentndolos
proyecto (Si se usan conceptos nuevos de diseo o construccin, esta documentacin deber ser
exhaustiva.)
Los procedimientos empleados o los estudios realizados, para
verificar la confiabilidad de la formacin que se us; para lograr la compatibilidad del proyecto
con la tecnologa de construccin disponible; para obtener condiciones de operacin y
mantencin ptima; para facilitarla inspeccin.
195 Todos los datos que se van a exponer han sido extrados de la Gua para la presentacin
de proyectos de embalse emanada de la Direccin General De Aguas.
D)
Lectura de instrumentos
Crecimientos de materiales.
C)
deben constituir.
obras.
3. Especificaciones de construccin
Descripcin
de
las
obras
con
referencia
los
planos
correspondientes.
construccin.
monitoreo (o vigilancia).
CAPITULO IV
Jurisprudencia
Judicial y
administrativa citada
42.
JURISPRUDENCIA JUDICIAL
que est referido expresamente a la fecha de dictacin de la resolucin, sin ninguna alusin al
trmite de toma de razn.......cabe sealar que las resoluciones..., fueron dictadas por el aludido
funcionario en uso de las facultades establecidas en el Libro Segundo, Ttulo 1, prrafo 1, del
Cdigo del ramo, dentro de un procedimiento en que se se han establecido los correspondientes
recursos de reconsideracin ante el Director General de Aguas y de reclamacin ante la Corte de
Apelaciones respectivas, que son los adecuados para examinar y corregir si es preciso la
interpretacin que la autoridad administrativa ha dado a las leyes atinentes a la materia, y su
aplicacin prctica al caso concreto, ya que slo mediante tales recursos se podr entrar al
anlisis del total de los antecedentes que sera necesario tener en consideracin si se pretende
revertir las resoluciones denegatorias a las solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas,
especialmente en el caso que nos ocupa lo relativo a la oposicin que habra formulado Chilgener
S.A., segn se lee en el acpite cuarto de lo resolutivo de las mismas; todas que no es dable
revisar a travs de un recurso de proteccin, que por ser extraordinario y destinado a solucionar
un problema de hecho y urgente, requiere de una tramitacin rpida, y no pude ser tenido como
un recurso procesal subsidiario o supletorio de las ordinarias o especiales que la ley ha
determinado en cada caso...197
43.
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
43.1 Direccin General de Aguas. 16 de Octubre de 1991. Recurso de
reconsideracin.
segundo trmino, circunstancia que impide que pueda operar donde no existe un juicio entre
partes ni, por ende, demandado capaz de impetrarlo. (Resolucin no publicada)202.
solicitud que es de nego, debi presentarse, conforme art. 130 del Cdigo de Agua en la oficina
de la Direccin referida de la provincia o ante el Gobernador respectivo, no ante la direccin de
Antofagasta, como se hizo. El que tal presentacin fuera recibida por esta oficina incompetente,
no le otorga validez, procediendo no obstante que la reparticin aludida efecte la investigacin
correspondiente para determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios que
intervinieron en esta situacin, dando cuenta a este organismo Contralor.206
43.10
Dictamen N 016009 de la Contralora General
de la Repblica del 21 de Junio de 1989.
Devuelve Resolucin de la Direccin General de Aguas, que constituye
derechos de aprovechamientos no consultivos de ejercicio eventual, en favor de Hidroelctrica
Ro turbio Ltda., en la provincia de Elqui, porque cdigo de agua art. 140 N1, seala que la
solicitud para escribir derecho de aprovechamiento debe contener, entre otras funciones la
provincia donde estn ubicadas las aguas o que recorran y en este caso, tanto en la solicitud
206 Molina Diaz Hugo Bernardo, obra citada, pg. 77
207 Molina Diaz Hugo Bernardo, obra citada, pg. 83
208 Molina Diaz Hugo Bernardo, obra citada, pg. 83
209 Molina Diaz Hugo Bernardo, obra citada, pg. 9
CONCLUSIONES
Varios son sin duda los aspectos que podemos observar como
conclusiones al presente trabajo.
En primer lugar, y slo desde el punto de vista de las fuentes legales y
doctrinarias, pudimos observar que no obstante la trascendencia innegable que tiene la minera en
nuestro pas, ello no ha sido suficientemente reflejado en una reglamentacin ms detallada que
sea proporcional a la importantancia y complejidad de los diversos aspectos de la actividad
minera; Esto es sin desmerecer ni desconocer el avance que tuvo esta rama en su estudio y en su
reglamentacin derivada de la dictacin del Cdigo de Minera de 1983. Sin embargo, en el caso
concreto de este cuerpo legal, surgen ciertos defectos, en el sentido que en algunos aspectos
resulta demasiado detallista, como por ejemplo, en lo relativo al procedimiento de concesin, y
en otros slo se limita a sentar bases generales. Esto ltimo sucede al regular las aguas en la
actividad minera. En efecto, el Cdigo de Minera ante este trascendental tema slo le dedica dos
artculos (el art.110 y el 111 ).
El artculo 110 del Cdigo de minera se limita a establecer una norma
general, omitiendo dar reglas ms detalladas que pudieran aclarar aspectos que crean conflictos,
como, los que analizamos en su oportunidad.
El segundo de los artculos citados, por su parte, establece una norma de
reenvo al Cdigo de Aguas, el que a su vez trata a las aguas en la minera con igual defecto de
generalidad, toda vez que casi repite textualmente lo que el Cdigo de Minera ya haba dicho,
con el agravante de cometer error al usar los trminos tcnicos legales, lo que lejos de ayudar a la
interpretacin de tales normas de un modo coherente, slo consigui confundir ms la situacin
para el minero.
Ahora bien, la doctrina por su parte ha sido un tanto esquiva en tratar este
tema. Solo existen algunas memorias aisladas que se dedican a la materia que nos preocupa. La
mayora de los pocos autores que han estudiado al Cdigo de Minera y el de Aguas, han
preferido profundizar otros aspectos regulados por dichos cuerpos legales, sin abordar ni
tangencialmente nuestro tema de estudio. Basta para comprobar lo anterior, la opinin de doa
Mara Baltra y Ljubia Vrsalovic quienes en forma tajante sealan que: Es prcticamente
increble que en casi ya ciento veinte aos desde la dictacin del primer Cdigo de Minera, no
exista en Chile ningn tratado de Derecho de Minas y que las obras de Derecho Minero que se
pueden considerar como generales son tan solo en su gran mayora manuales de clase (...) 211, y
agregan ms an : Ha sido desilucionante observar que no se les ha dado a estas ramas del
derecho la importancia que debieran tener lo que se refleja en la casi ausencia de estudiosos del
derecho que se aboque con profundidad al estudio e investigacin jurdica de estas materias. Los
profesionales del derecho que se dedican a la docencia de estas disciplinas, en general se han
limitado a la publicacin de manuales de clases, sin contribuir de una manera significativa al
crecimiento doctrinario, salvo contadas excepciones.212
Todo lo anteriormente dicho nos ha llevado a encontrar grandes
dificultades en relacin a las fuentes doctrinarias y a la redaccin del presente trabajo. No
obstante, seramos injustos si desconociramos algunas fuentes excepcionales, como lo es la
excelente memoria de prueba que acabamos de citar que fue sin duda de gran ayuda para
individualizar las fuentes doctrinarias y legales que hemos utilizado en el presente trabajo.
Con respecto a la legislacin propiamente tal, hemos observado que sta
no estuvo ni est actualmente exenta de conflictos. En efecto, desde el siglo pasado se ha venido
produciendo una tpica confrontacin entre la minera y la agricultura, producto de la no fijacin
de reglas claras en cuanto a determinar cul de estas dos actividades tiene prioridad en el uso de
las aguas. No obstante, nos parece claro, segn vimos en la resea histrica, sealar que la
211 Baltra Vergara Maria L. y Vrsalovic Oyarzo Ljubica, Blibiografia, Legislacin y
Jurisprudencia de Minas y Aguas desde 1900 a 1992, Memoria de Prueba U.Gabriela Mistral,
pag. 246.
212 Baltra Vergara Maria L. y Vrsalovic Oyarzo Ljubica, Ob cit., pag 256
tendencia ha sido favorecer a la minera, lo que no deja de ser razonable atendida la magnitud de
su importancia para la economa nacional. Sin embargo, los Cdigo de Minera y de Aguas
vigentes no han seguido tal tendencia, pues han colocado al minero en un pie de igualdad como
cualquier usuario de aguas, sin reconocer las especiales caractersticas de la actividad minera. Tal
igualdad ha llegado a ser un escollo para el minero, que en algunos casos se ve expuesto a
especulacin de ciertas personas que, ante la expectativa de que se inicie un nuevo proyecto
minero, soliciten la concesin de los derechos de aguas en la zona en donde se van realizar las
labores, con el slo objeto de eventualmente enajenar sus derechos al minero que, por esta
especulacin puede llegar a estar totalmente privado de este vital elemento. Para remediar este
defecto, en la actualidad se debate en el Congreso Nacional una modificacin al Cdigo de aguas
con el objeto de evitar estas maniobras especulativas, mediante la imposicin de tasas que graven
al usuario que no hace efectivo uso de las aguas, estableciendo un rgimen muy parecido al
aplicado para las concesiones mineras.
Es importante destacar la certeza con que se ha sido definida, por nuestra
legislacin, la naturaleza jurdica de las aguas, pues ya no existe duda alguna acerca de que las
aguas son bienes nacionales de uso pblico y que slo se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento sobre ellas, de acuerdo a lo procedimientos dispuestos en el Cdigo de Aguas.
En cuanto a las aguas halladas en las labores mineras, nuestro actual
Cdigo de Minera ha mantenido el principio establecido ya desde el Cdigo de Minera de 1874,
al indicar que el minero tiene el derecho de aprovechamiento sobre las aguas alumbradas, por el
solo ministerio de la ley, dentro de los lmites de su concesin. Esta disposicin del Cdigo de
Minera constituye la nica norma de excepcin que favorece al minero frente a otro usuario de
aguas, pues el minero puede hacer uso de ellas, sin necesidad de recurrir a ninguna autoridad ni
someterse a procedimiento alguno. An cuando reconocemos la importancia de esta norma, no
podemos dejar de indicar que a nuestro juicio, es insuficiente para asegurar al minero un
suministro de aguas acorde con sus necesidades, ya que la circunstancia que dentro de su
concesin emanen aguas subterrneas es eminentemente fortuita. De ah que en la prctica el
minero, por regla general, recurre a fuentes externas de este vital elemento, para lo cual debe
necesariamente obtener de la autoridad correspondiente la concesin de derechos de
aprovechamiento sobre estas aguas.
En cuanto al establecimiento de las servidumbres necesarias para
posibilitar el empleo de las aguas obtenidas por el minero, en este punto consideramos que el
hecho de someter al minero al rgimen normal establecido en el Cdigo de Aguas, no constituye
ningn perjuicio para este, pues dicho cdigo ha establecido un marco legal que favorece el
establecimiento de estas servidumbres y al mismo tiempo posibilita el cumplimiento de cada uno
de los objetivos de ellas.
An cuando consideramos que es necesario asegurar el abastecimiento de
aguas para su empleo en la actividad minera, es innegable tambin la necesidad de imponer
ciertas normas claras en lo que dice relacin a la proteccin del medio ambiente materia tratada al
referirnos a los relaves.
Al respecto cabe sealar como conclusin el hecho que si bien en los
ltimos aos ha existido una preocupacin cada vez mayor por parte del legislador en orden a
proteger el medio ambiente ante actividades que son fuentes constantes de contaminacin, como
sin duda lo es la minera, no es menos cierto que ha existido una grave falta de coherencia,
porque existen numerosos cuerpos legales que contienen normas para impedir la contaminacin
de las aguas por parte de la minera, la mayora de las cuales solo se limitan a ordenar la
fiscalizacin por ciertos organismos, como por ejemplo, la Superintendencia de Servicios
Sanitarios, los Servicios de Salud Regionales, las Municipalidades, etc. y el establecimiento de
multas para el caso de infraccin. En la practica estos mecanismos legales no han logrado
impedir que se produzcan graves casos de contaminacin, y solo se han limitado simplemente
sancionar a los responsables cuando el dao ya esta hecho.
BIBLIOGRAFIA
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GUA PARA PRESENTACIN DE PROYECTOS SOBRE TRATAMIENTO DE
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Y RECONSTRUCCIN
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LEY ORGANICA CONSTITUCIONAL SOBRE CONCESIONES MINERAS
DECRETO SUPREMO N 745 DEL MINISTERIO DE SALUD
DECRETO SUPREMO N 42 MINISTERIO DE SALUD
LEY 18.902
LEY 19.300
DECRETO SUPREMO N 86 DEL MINISTERIO DE MINERA
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA