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Gamarra 10
ELEMENTOS ESENCIALES, REQUISITOS DE VALIDEZ, Y PRESUPUESTOS DEL CONTRATO
Elementos esenciales (o elementos constitutivos) de los contratos.
Los elementos esenciales del contrato son sus componentes, esto es, aquellos que forman parte
integrante del mismo.
El adverbio esencial, sirve para indicar que, si falta alguno de estos elementos, el contrato no llega a
formarse. Por tanto, la nocin de elementos esencial se vincula necesariamente con el
perfeccionamiento del contrato. El contrato se perfecciona cuando se renen todos sus elementos
esenciales.
Decir que el contrato esta formado (perfecto) equivale a decir que el contrato existe; cuando el
contrato se perfecciona, nace a la vida jurdica. De ah que se vincule tambin a los elementos
esenciales con la existencia del contrato; por lo que se seala que la ausencia de los elementos
esenciales impide que el contrato pueda existir.
Esto es importante, porque el en el Cdigo Uruguayo no se distingue entre la inexistencia y la nulidad
absoluta. En derecho positivo uruguayo la inexistencia est incluida dentro del tipo de nulidad que se
llama absoluta.
En nuestro derecho, a diferencia de otros sistemas, solo hay requisitos de validez y requisitos de
eficacia.
La doctrina utiliza tambin la expresin elementos constitutivos con un alcance semejante al de
elemento esencial
Betti dice que son elementos constitutivos los indispensables para la existencia del tipo de negocio.
Este es un caso de duplicacin de la terminologa jurdica, ya que las expresiones elementos
constitutivos equivalen a elementos esenciales
La doctrina tradicional de los elementos esenciales, naturales y accidentales. Clasificacin de los
elementos esenciales en comunes, especiales y especialsimos.
La doctrina tradicional distingue entre los elementos del negocio jurdico en:
- Esenciales, naturales y accidentales.
Coviello define a los elementos esenciales como:
- Son todos los que concurren a constituir un negocio jurdico en general, y los necesarios para
tener un determinado tipo de negocio, de tal forma que la falta de uno de ellos implica la falta
del negocio mismo.
- La doctrina destaca que dichos elementos son necesarios por ley, con lo cual se distinguen de los
accidentales, que provienen de la voluntad de las partes como el plazo o la condicin,
- Son necesarios para la existencia del negocio, mientras que los accidentales pueden faltar en el
caso concreto.
- Podemos distinguir entre los elementos:

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Esenciales comunes son los que se mencionan en el art. 1261, consentimiento, capacidad,
objeto y causa.
o Esenciales especficos se requiere para que exista un determinado contrato. Por ej. en
la compraventa la cosa y el precio en dinero arts. 1661, y 1662.
Esta nocin de elemento esencial especfico se vincula al concepto del tipo. Son los
elementos tipificantes, aquellos que sirven para clasificar a los diversos contratos, dentro
de las distintas especies que el Cdigo disciplina.
o

O sea, que los elementos esenciales comunes seran los necesarios para que exista el tipo del
negocio jurdico llamado contrato.
Los elementos especficos, aquellos que se requieren para que exista un contrato determinado,
por ej. la compraventa que no puede existir sin un intercambio de cosa por precio.
La doctrina espaola, patrocinada por Castn Tobeas, introduce un tercer miembro. Distingue entre:
- elementos esenciales comunes
- elementos esenciales especialsimos (especficos en la doctrina tradicional)
- elementos esenciales especiales, que solo existen en algunas clases o grupos, pro ej. la entrega
de la cosa en los contratos reales, o la forma en los contratos solemnes.
Esta clasificacin es ms acertada, porque no es lo mismo un elemento especfico de un determinado
tipo de contrato particular, como la cosa y el precio en la compraventa, que el requisito de la entrega de
la cosa o la forma especial, en los contratos reales y solemnes, que se refieren a las categoras
abstractas y genricas de la clasificacin del art. 1252.
Estos elementos especiales, atienden al momento de perfeccionamiento del contrato, con prescindencia
de la figura particular o concreta del contrato que se trate, y en este sentido, tienen el mismo rango
que los elementos esenciales comunes. El cdigo as lo entiende en el art. 1261, al incluir la solemnidad
como quinto requisitito, y si no lo equipar a los otros cuatro es porque la solemnidad es requisito de
perfeccionamiento solo en ciertos contratos, pero no en todos.
Existe una conexin necesaria entre los arts. 1252, que clasifica a los contratos tomando en cuenta el
momento en que se perfecciona, y el art. 1261, que enumera aquellos requisitos de validez de los
contratos que precisamente son elementos esenciales o constitutivos y por tanto imprescindibles para
que el contrato se perfeccione.
El contrato consensual se perfecciona cuando concurren el consentimiento, la capacidad, el objeto y la
causa. El contrato solemne se perfecciona cuando a estos cuatro requisitos se agrega la solemnidad, y
el contrato real cuando concurren los cuatro requisitos ms la entrega de la cosa.
Este planteo doctrinario es respaldado por la conexin que hay entre los arts. 1261 y 1252.
Cuando nos referimos al os elementos esenciales especialsimos, ya no se piensa en la formacin de los
contratos, sino en caracterizar a contratos que ya estn formados, para distinguirlos de otros. Se trata
de una operacin ulterior, que tiene por finalidad tipificar a los distintos contratos nominados, en
atencin a los caracteres que los distinguen unos de otros.

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Los elementos esenciales comunes y los esenciales especiales estn en un plano distinto al de los
elementos esenciales especialsimos. Los primeros atienden a la formacin del contrato y los ltimos a la
caracterizacin.
Esta reflexin permite comprende una de las fallas de la tesis de Snchez Fontns sobre el contrato
real. Segn l, el simple consentimiento es suficiente, en la esfera del contrato real, para generar la
obligacin de entregar la cosa o recibirla, pero no el contrato real, el cual solo nace con la entrega de la
cosa. El contrato existe genricamente como tal con el acuerdo de voluntades (consentimiento), pero el
contrato real se perfecciona con la entrega. De esta manera se confunde un elemento esencial especial,
como es la entrega de la cosa, con un elemento esencial especialsimo, en el cual se hace de la entrega
un elemento que no es necesario para la existencia del contrato, sino para que el contrato exista como
determinado tipo legal.
Si se acepta la doctrina tradicional del contrato real, el contrato se perfecciona con la entrega de la
cosa. En la tesis de Castn Tobeas sera un elemento esencial especial. En cambio, en la tesis de
Snchez Fontns, el contrato existe antes de la entrega, y esta se limitara a conferirle fisonoma de
contrato real, sera pues, un elemento esencial especialsimo.

Critica a la doctrina tradicional Los elementos naturales y los accidentales

Coviello dice que los elementos naturales son las consecuencias que derivan de la misma naturaleza
jurdica de un negocio determinado, de modo que las partes no tienen necesidad de hacer de ellas un
objeto especial de declaraciones de voluntad, ya que las establece la ley; la voluntad de las partes
nicamente es necesaria para excluirlas. El ejemplo tpico es la garanta de eviccin de la compraventa.
El art. 1698 establece que el vendedor est obligado a sanear al comprador todas las evicciones que
tenga una causa anterior a la venta, aunque nada se haya estipulado al respecto al contrato.
Al igual que el esencial, el elemento natural tiene origen legal, pero a diferencia de aquel, no es
necesario para la validez del contrato, y es por ello que las partes pueden modificarlo o excluirlo a su
antojo.
Los elementos accidentales son todos aquellos que no son necesarios para la existencia de un
determinado negocio, ni se entienden implcitamente contenidos en l, sino que estn agregados por la
voluntad de las partes; tales son, por ej. las condiciones, el plazo, el modo y todas las clusulas
especiales que las partes introducen en los negocios jurdicos.
Lo que caracteriza el elemento accidental, la circunstancia de que este tipo de elemento tiene origen en
la voluntad de los contratantes. Si bien los elementos naturales tambin dependen de la voluntad de las
partes, la diferencia es que provienen de la ley, y los contratantes slo tienen el poder para excluirlos.
Los elementos naturales se encuentran previstos por la ley como supletorios de la voluntad de las
partes, y por lo tanto, si estas nada dicen, el elementos natural rige, mientras que el accidental requiere
pacto expreso que lo consagre caso por caso.
Tanto los elementos accidentales, como los naturales son contingentes. La diferencia esta en que los
elementos naturales integran el contrato, aunque las partes nada digan, en cambio, los accidentales, solo
integran el contrato cuando las partes los establecen expresamente.
Hay acuerdo para ubicar dentro de los elementos accidentales a la condicin, el plazo y el modo. Pero
fuera de estos tres elementos, la doctrina oscila entre un criterio amplio, calificando como elemento

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accidental todas las clusulas especiales que las partes introducen en los negocios jurdicos. Sin
embargo, hay una nocin ms restringida, que limita el concepto exclusivamente a aquellos elementos
que son requisitos de eficacia, y por ende, excluye la clusula penal y las arreas, para incluirlos dentro
del contenido del contrato.
Que importancia tiene el elemento accidental?
La doctrina dice que una vez que es establecido el elementos accidental por la voluntad de las partes, la
accidentalidad cesa y los elementos accidentales pasan a ser esenciales. El elemento accidental lo es
desde un punto de vista objetivo, pero desde un punto de vista subjetivo es esencial. Por ej. la condicin
resolutoria puede incluso producir la extincin del negocio.
Otro punto a considerar es que los elementos accidentales presuponen la presencia de los elementos
esenciales, en cambio, stos pueden existir sin aquellos. Si bien los elementos esencial pueden existir
sin los accidentales, estos ltimos necesitan que el contrato se forme para poder insertarse en l.
La ausencia de los elementos esenciales o constitutivos produce la nulidad del contrato, est
incompleto, es inexistente como tal.
En cambio, los elementos accidentales, como la condicin, pueden incidir sobre la eficacia de un
contrato, pero nada tienen que ver con la validez del mismo; es ms, presuponen la presencia de un
contrato vlido.
Contra esta clasificacin de los elementos esenciales, naturales y accidentales, se han formulado
diversas crticas.
1. Contra la inclusin de los elementos naturales se dice que son la consecuencia que deriva de la
misma naturaleza jurdica de un negocio determinado. El error esta en que no pueden ser
elementos del negocio algunas consecuencias. Por lo tanto corresponde desterrar a los llamados
elementos naturales de la estructura del contrato y ubicarlos en la zona de los efectos del
mismo.
2. Esta misma impugnacin puede abarcar a los elementos accidentales. Como vimos, los elementos
accidentales operan en la zona de la eficacia del contrato, sin gravitar en el mbito de la validez.
NO se trata pude, de elementos del contrato, sino que son requisitos de su eficacia.
3. La clasificacin entre elementos en esenciales, naturales y accidentales, no tiene un carcter
homogneo. Los elementos esenciales inciden en la validez del contrato y son elementos
necesarios para la formacin del contrato y por lo tanto son los autnticos componentes.
Los elementos accidentales, operan en la zona de la eficacia, sin gravitar la validez del contrato;
no son componentes del contrato y por lo tanto no son elementos, sino circunstancias que
presuponen un contrato ya formado.
Los elementos naturales, ni son requisitos de validez, no son requisitos de eficacia, sino que son
efectos del contrato.
Los requisitos esenciales para la validez de los contratos
El Cdigo Civil uruguayo no hace referencia a los elementos del contrato, sino que enumera, en el art.
1261, los requisitos para la validez de los contratos.
En doctrina se habla de requisitos de validez y requisitos de eficacia. Por ej. el consentimiento es
reputado requisito de validez del contrato, ya que la falta de consentimiento o sus vicios inciden sobre

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la validez del negocio. Si no hay consentimiento de partes (art. 1261 1) o si el consentimiento existe
pero adolece de algn vicio (art. 1269), el contrato es invlido nulo.
En cambio la ausencia de publicidad del contrato o de la legitimacin para disponer, deben calificarse
como requisitos de eficacia, porque no inciden sobre el valor del contrato, sino que privan a ste de
ciertos efectos o aptitudes.
El concepto de validez se emplea por oposicin al de nulidad. Decir que el contrato no es vlido, equivale
a decir que es nulo.
Cuando el art. 1261 enumera los requisitos esenciales para la validez de los contratos, la norma s vincula
con el art. 1560, que figura en el capitulo que trata de las nulidades, y establece que la omisin de estos
requisitos ocasiona la nulidad.
Cuando nos referimos a los elementos esenciales, examinamos el anverso de una medalla, cuyo reverso
es la validez.
Segn sea la perspectiva, desde la cual se lo observe, una misma circunstancia es elemento esencial del
contrato, cuando atendemos a la formacin del negocio, o es requisito de validez cuando se precisa cual
es la consecuencia que produce en el plano de la regularidad del negocio la ausencia de esta
circunstancia.
-

Deben vincularse los elementos esenciales o constitutivos a la formacin del contrato.

Los requisitos hay que referirlos a la validez o invalidez del contrato.

ELEMENTO

formacin

existencia

REQUISITO

validez
Invalidez

existencia
nulidad absoluta o relativa

Las expresiones invalidez y nulidad designan la misma realidad. Las nulidades pueden ser: Absolutas
Relativas
Cuando el contrato rene todos los elementos esenciales o constitutivos, sin que stos adolezcan de
vicio alguno, estamos en presencia de un contrato existente y vlido.
Cuando falta alguno de los elementos esenciales o constitutivos, el contrato no se forma, esta
incompleto, es inexistente, invlido. La ausencia de cualquiera de los requisitos, que segn el art. 1261,
son esenciales para la validez de los contratos, da lugar a un tipo especial de invalidez, que es la nulidad
absoluta. El contrato que adolece de nulidad absoluta no produce obligaciones.
El contrato tambin es invlido cuando presenta algn vicio en sus elementos; en este caso, a pesar de
haberse formado y existir como contrato, el negocio es invlido, porque est viciado uno de sus
elementos. Tal es el caso de los vicios del consentimiento que menciona el art. 1269. Los vicios del
consentimiento producen la invalidez del contrato, pero la nulidad no es absoluta, sino relativa art. 1560
inc. Final o art. 1568. Adems, cuando la incapacidad es relativa, la nulidad del negocio tambin lo es
arts. 1280 inc. 2, 1560 incs. 2 y 3, 1568.

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El contrato nulo no genera obligaciones, en cambio el vicio del consentimiento da lugar a una clase de
invalidez (la nulidad relativa), que no impide la produccin de ciertos efectos jurdicos; en este caso el
contrato genera obligaciones, pero estas obligaciones pueden extinguirse, si se declara la nulidad (art.
1559)
Mientras que la omisin de los elementos esenciales produce una nulidad absoluta, los vicios del
consentimiento y la incapacidad relativa da lugar a una especie de invalidez que no obsta al surgimiento
del vnculo obligacional generado por el contrato.
OMISIN DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES

NULIDAD ABSOLUTA

VICIO DEL CONSENTIMIENTO

INCAPACIDAD RELATIVA

NULIDAD RELATIVA

Sin embargo, los vicios que pueden presentarse en otros elementos, como la causa y el objeto, dan lugar
a nulidad absoluta (art. 1261, 3 y 4; art. 1560.
Es decir que es posible sentar una regla general, segn la cual la ausencia de los elementos esenciales
produce la nulidad absoluta. Con respecto a los vicios de un elemento esencial, algunas veces causa
nulidad relativa (vicio del consentimiento) y otras veces causa nulidad absoluta (vicio sobre la causa y el
objeto)
Distincin entre elemento y requisito
Cariota Ferrara aconseja abandonar la distincin entre requisito y elemento, plegndose a la doctrina
mayoritaria, que habla indiferentemente de requisito o elemento.
Los elementos ataen a la formacin del contrato, los requisitos no se refieren sino al valor del
contrato, al mbito de las nulidades.
Todos los elementos esenciales o constitutivos son tambin requisitos de validez, pero no todos los
requisitos de validez son elementos esenciales. La ausencia de vicios del consentimiento es requisito de
validez y sin embargo puede formarse a pesar de que el consentimiento se encuentre viciado. No se
trata pues, de un elemento esencial, aunque sin de un requisito de validez.
El concepto de elemento esencial no coincide con el de requisito de validez, la categora de los
requisitos de validez es ms amplia que la de los elementos esenciales, puesto que hay requisitos de
validez que son elementos esenciales.
Por otra parte, la ausencia de la capacidad o de la legitimacin (receptiva o pasiva) producen la nulidad
del contrato y por ello deben considerarse requisitos de validez. Aqu estamos en presencia de
requisitos de validez que no son elementos esenciales, ya que corresponden al mbito de los
presupuestos.
Aunque la capacidad y la legitimacin tengan la misma relevancia jurdica que los elementos esenciales,
en cuanto al valor del contrato, no son elementos esenciales del contrato, ya que se trata de
circunstancias extrnsecas al contrato y no de sus componentes.
El requisito es la valoracin que el legislador hace respecto de ciertas circunstancias, sean intrnsecas o
extrnsecas, esenciales o accidentales, en el mbito de la validez o eficacia del contrato.

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Enumeracin de los requisitos y de los elementos esenciales
El art. 1261 menciona cuatro requisitos esenciales para la validez de los contrato (consentimiento,
capacidad, causa y, objeto) y la forma solemnidad cuando la ley la requiere en ciertos contratos.
Este artculo parece haber sido escrito pensando solo en los casos de nulidad absoluta, ya que no
contempla otras especies que tambin son requisitos de validez, pero ocasionan la nulidad relativa.
Por ej. con los vicios del consentimiento, el art. 1261 incluye como requisito de calidez el
consentimiento de partes, pero el art. 1269 no dice que el consentimiento no es vlido cuando ha sido
dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo.
De manera que no basta con que exista consentimiento para que el contrato sea vlido, porque la
presencia de vicios en el consentimiento ocasiona la nulidad. Por lo tanto tambin es requisito de validez
la ausencia de vicios del consentimiento.
Tampoco figura en el art. 1261 la legitimacin, que es requisito de validez, en su especie llamada
receptiva o pasiva. Esta es porque en la poca de sancionado el cdigo, el concepto de legitimacin
estaba vinculado al de capacidad.
Tampoco menciona la ley directamente el requisito de validez de la entrega de la cosa en el contrato
real.
En conclusin, para determinar cuales son los requisitos esenciales para la validez de los contratos, hay
que tener presente, en primer trmino, el art. 1261, que implanta un mtodo positivo de enumeracin.
Adems hay otros requisitos esenciales, no mencionados por este precepto, pero que el interprete
puede individualizar como tales por la consecuencia invalides, que la ley asigna a la omisin o vicio de
ciertas circunstancias.
Con respecto a los elementos, la primera actitud del lector es pensar que los elementos esenciales son
aquellos que menciona el art. 1261, pero esto no concuerda con la distincin entre elementos y requisito.
Hay una gama muy extensa de criterio en cuanto a la enumeracin de los elementos del contrato. Por ej.
para algunos la capacidad es un elemento del contrato, mientras que no es encuentra como elemento en
los cdigos espaol y el italiano.
La doctrina presenta gran variedad de criterios. El ms amplio est representado por Cariota Ferrara
que dice que los elementos son la voluntad, la manifestacin y una forma especial en los contratos
solemnes, la capacidad, la legitimacin, el objeto y la causa.
Los dems escritores dicen que es la voluntad (consentimiento), causa y forma. Betti dice que es la
forma, el contenido y la causa.
Para Santoro Pasarelli, los elementos son la forma, la voluntad y la causa.
Los sujetos y el objeto no son, ni elementos, ni requisitos, sino trminos entre los cuales el negocio se
forma; si bien necesarios, estn fuera del negocio.
Tanto sujetos como objeto deben ser idneos y en este sentido puede hablarse de requisitos objetivos
y subjetivos. Son requisitos subjetivos la capacidad y el poder de obrar, y objetivos la posibilidad,
licitud y determinacin del objeto.
Presupuestos
La doctrina moderna habla de requisitos, de elementos de y presupuestos.
legitimacin son calificados de presupuestos del negocio jurdico.

La capacidad y la

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Couture define presupuestos procesales como el conjunto de antecedentes necesarios o supuestos para
que el juicio tenga eficacia y validez formal.
La orientacin dominante caracteriza al presupuesto como una circunstancia extrnseca al negocio,
distinguindose de los elementos que, como componentes estn dentro del negocio.
En cuanto a los presupuestos, los autores divergen en la enumeracin.
Aunque los presupuestos estn fuera del contrato, por tratarse de circunstancias extrnsecas, su
presencia es esencial porque su ausencia afecta la existencia misma del contrato, o se dice que se
integran en el sendo de una compleja situacin de hecho inicial de la cual forman parte y en la cual el
negocio se inserta.
An ubicando a los presupuestos fuera del contrato, como se integran con ste en una compleja
situacin, la falta o el vicio del presupuesto incide sobre la validez o eficacia del contrato.
Lo nico que queda por determinar es, si el elemento o el presupuesto, es requisito de validez o de
eficacia.

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CAPACIDAD PARA CONTRATAR.
Se refiere a la capacidad para contratar los arts. 438, 1268, 1278, 1528, 1571, 2294.
La formula capacidad para obligarse figura en los arts. 966, 1442 1, 2112.
Nuestra ley no distingui entre capacidad y legitimacin. Llama incapaz al comerciante fallido (art.
1280), que no es tal, sino un sujeto al que se le priva de la legitimacin para disponer.
Capacidad de derecho y capacidad de obrar
La divisin de la capacidad, en capacidad de derecho y capacidad de obrar, est firmemente asentada
en la doctrina contempornea. La doctrina francesa, en lugar de usar estas denominaciones, nos habla
de capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
En realidad la capacidad es una solo, a pesar de que se la estudie dividida en capacidad de derecho (de
goce) y capacidad de obrar (de ejercicio)
La capacidad de obrar es algo as como la cara externa de la capacidad de derecho, el mecanismo que
permite su desenvolvimiento.
Capacidad jurdica o de derecho
La gran mayora de los autores comienza diciendo que la capacidad es una aptitud.
La capacidad es una aptitud o idoneidad del sujeto, de la persona humana (o jurdica.)
Messineo dice que la capacidad es un atributo inseparable de la persona human, y se adquiere por el
hecho mismo de la existencia.
En el derecho moderno toda persona, por el hecho de serlo, tienen capacidad de derecho. La capacidad
de derecho coincide con la personalidad, en cuanto no se concibe una persona que no tenga capacidad de
derecho.
En materia de capacidad la aptitud del sujeto debe referirse a los efectos jurdicos. Se dijo que toda
persona tiene capacidad jurdica; esto significa que toda persona tiene aptitud para ser destinatario de
efectos jurdicos.
La doctrina moderna define la capacidad como una aptitud para ser titular de relaciones jurdicas, como
una aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones.
Capacidad de obrar
Puesto que la capacidad jurdica se defini como la aptitud para ser titular de relaciones jurdicas, hay
que determinar ahora si estos sujetos estn en condiciones de realizar por s mismos los actos que
darn origen a dichas relaciones jurdicas.
La capacidad de obrar presupone la capacidad jurdica, presupone la aptitud del sujeto para ser titular
de derechos y asumir obligaciones.
Ya que todo sujeto tiene aptitud para ser titular de una relacin jurdica (capacidad de derecho), la
nocin de capacidad de obrar responde a la necesidad de establecer de que manera se logra esa
titularidad en la vida prctica.
La capacidad de obrar es la que crea la gran divisin entre los sujetos capaces y los incapaces de obrar.

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Por ejemplo, un menor de ocho aos de edad: es un impber, absolutamente incapaz, pero esta persona
puesto que la calidad de persona se adquiere con el nacimiento tiene capacidad jurdica. Pero a pesar de
ser una persona y tener capacidad jurdica, este sujeto carece de capacidad de obrar.
Pero como el incapaz de obrar no puede quedar al margen de la vida jurdica, la ley le asigna una
representante (padre, tutor o curador) que actuar en nombre e inters del incapaz.
Capacidad de obrar definiciones doctrinarias.
Coviello dice que la capacidad de obrar consiste en la capacidad de adquirir y ejercitar por s los
derechos, en asumir por s obligaciones.
Messineo dice que la capacidad de obrar es capacidad para cumplir todos los actos de la vida civil, sin
necesidad de persona que asista o que sustituya al sujeto.
Carnelutti dice que es la aptitud de la persona para obtener efectos jurdicos con un acto suyo.
De todas estas definiciones podemos descomponerlo en dos elementos:
LA CAPACIDAD DE OBRAR ES UNA APTITUD:
1) PARA REALIZAR POR SI MISMO
2) ACTOS JURDICOS.
Todo sujeto tiene aptitud para ser destinatario de los efectos jurdicos, pero no todo sujeto tiene
aptitud para ser destinatario de efectos jurdicos que emanen de actos realizados por s mismo.
Toda la doctrina vincula la capacidad al efecto jurdico.
Tambin los incapaces pueden obrar con efectos jurdicos. Nuestro sistema no impide la produccin de
efectos jurdicos cuando interviene un relativamente incapaz.
El contrato celebrado por un sujeto relativamente incapaz es nulo relativamente, por tanto, produce
obligaciones, aunque viciadas de nulidad relativa.
La circunstancia que la obligacin civil sea invlida, no le impide desplegar todos los efectos que le son
propios, en tanto que la nulidad no sea declarada por sentencia.
Fundamentos de la incapacidad de obrar
El ncleo de la capacidad de obrar est en la voluntad del sujeto. Este tiene capacidad de obrar cuando
posee madurez suficiente para valorar la conveniencia del acto que cumple. Es necesario que el individuo
haya alcanzado un determinado grado de evolucin, fsico y mental, que le permita comprender
cabalmente las consecuencias que se desprenden de sus actos. Es necesario adems, que no se
encuentre afectado por alguna causa patolgica que altere la normalidad de sus funciones squicas. Por
ello es que la menor edad y la demencia son bsicamente las causas determinantes de la incapacidad.
Segn el art. 431, est sometido a curatela, aquel que no se puede dirigir a s mismo o administrar sus
negocios.
Hay otro texto legal que hace referencia tambin a esta condicin squica del incapaz de obrar. En el
art. 1442 1, se habla del menor pber como de una persona que tiene suficiente juicio y
discernimiento, a pesar de ser incapaz. La ley establece aqu una separacin entre los pberes y los
impberes, que corresponde a dos perodos diversos, segn la edad de los individuos, y vincula la
capacidad de obrar al desarrollo fsico y psquico de la persona.

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El menor impber, desde el nacimiento hasta los 12 aos las mujeres y hasta los 14 los hombres, es
absolutamente incapaz (art. 1279) y por lo tanto, si contrata, el contrato es absolutamente nulo (art.
1560) y no produce obligaciones.
El menor pber (desde los 12 y 14 hasta los 18 aos) es relativamente incapaz (art. 1280), el contrato
que realiza es nulo relativamente, produce obligaciones civiles nulas relativamente y obligaciones
naturales. La eficacia que se desprende de la actividad del menor pber, en lugar de la ineficiencia del
obrar, responde a ese suficiente juicio y discernimiento del art. 1442.
Cuando el Cdigo declaraba incapaz al comerciante fallido, o cuando prohiba la compraventa entre
cnyuges, estaba prescindiendo por completo del modo de ser del sujeto. Es evidente que la capacidad
nata tiene que ver, puesto que est en juego otro orden de cosas, a saber, no un modo de ser del sujeto,
sino una relacin del sujeto con el objeto.
La ciencia jurdica evolucion incorporando nuevos conceptos, entre los cuales se cuenta el de
legitimacin, que permite agrupar y explicar sistemticamente estos casos que acaban de citarse.
En conclusin, la nocin de capacidad jurdica tiene como presupuesto la calidad de persona, basta ser
persona, para tener capacidad jurdica.
La nocin de capacidad de obrar exige un modo de ser especial de la persona, exige una condicin
squica del sujeto que denote un determinado grado de madurez, y la ausencia de perturbaciones que
alteren su normalidad.
Examen comparativo de la capacidad jurdica y capacidad de obrar
La capacidad jurdica es una aptitud para ser destinatario de efectos jurdicos, que corresponde a todo
ser humano, por lo tanto no existe incapacidad jurdica general, aunque es posible que la capacidad
jurdica sufra ciertas limitaciones
La divisin en sujetos capaces e incapaces corresponde a la esfera de la capacidad de obrar. Si bien
todos los sujetos tienen capacidad jurdica, no todos son capaces de obrar.
Todos los sujetos tienen aptitud para ser destinatarios de efectos jurdicos, en cambio no todos tiene
aptitud para producir con su propia actividad, los actos de los cuales emanan esos efectos jurdicos.
En la capacidad de obrar es posible sealar diversos grados. No hay grados en la capacidad jurdica,
porque sta es una unidad indivisible, puesto que el concepto de capacidad jurdica coincide con el
concepto de persona.
En cambio, la capacidad de obrar est vinculada a las aptitudes mentales del sujeto, que pueden ser
distintas y permitir divisiones.
1. La capacidad jurdica coincide con la condicin de persona, ya que toda persona tiene capacidad
jurdica.
Por el contrario se puede ser persona sin tener capacidad de obrar.
2. La capacidad jurdica se refiere a la persona.
La capacidad de obrar se refiere al estado psquico de la persona.
3. La capacidad jurdica es un concepto uniforme, que no admite grados.
La capacidad de obrar es susceptible de medida o graduacin.
4. La ausencia de capacidad jurdica no se puede remediar.
La ausencia de capacidad de obrar es subsanada por la representacin y la asistencia.

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5. la capacidad jurdica es un concepto uniforme de carcter permanente. Se adquiere por el
nacimiento del sujeto y termina con la muerte.
La capacidad de obrar esta subordinada a situaciones de hecho, se modifica y puede cesar
durante la vida del sujeto.
6. Como el concepto de capacidad jurdica esta sobreentendido por el ordenamiento jurdico, no hay
normas que se refieran a la capacidad jurdica.
En cambio, hay muchas disposiciones que prevn el momento en que se adquiere o pierde la
capacidad de obrar y los diversos grados de esta.
La capacidad de obrar es presupuesto de validez del contrato y por lo tanto, la ausencia de capacidad
causa la nulidad del mismo.
7. La doctrina afirma que la capacidad jurdica est vinculado al aspecto esttico del derecho y la
capacidad de obrar a la dinmica.
Crtica a las expresiones capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
La doctrina francesa nos habla de capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
Sin embargo la propia doctrina francesa formula reparos al respecto.
La capacidad de goce est bastante mal denominada, esta palabra, goce, designa ms bien un simple uso
que una atribucin definitiva, y por otra parte, goce y ejercicio, se vinculan a la idea de derechos,
olvidando las obligaciones.
Adems, el ejercicio de los derechos no es ms que un aspecto del goce.
Lo que est claro es que la expresin capacidad de goce es claramente insuficiente. Hemos dicho que la
capacidad jurdica es la aptitud para ser titular de una relacin jurdica; es fcil advertir que esta
amplia formula no puede armonizar, con una expresin tan restringida como la de capacidad de goce.
Todo sujeto con capacidad jurdica no solo tiene aptitud para gozar de un derecho, sino adems
adquirirlo, y disponer de l. Puede transferirlo a otro sujeto, renunciar al mismo, etc.
En cuanto a la expresin capacidad de ejercicio, la doctrina ha postulado su rechazo, observando que la
mencionada capacidad puede desenvolverse en un mbito distinto al de ejercicio de los derecho, tal
como sucede con la capacidad para obligarse y en la capacidad penal.
CLASIFICACIONES DE LA CAPACIDAD.
Capacidad general y capacidad especial
La capacidad de obrar es una aptitud o idoneidad del sujeto para realizar, por s mismo, actos jurdicos
vlidos.
Los actos jurdicos son de muy variadas especies, puede suceder que un sujeto con capacidad para
realizar alguno de ellos sea incapaz con referencia a otro acto distinto. Por ej. un menor pber puede
testar (art. 831) pero no puede contratar. La clasificacin de la capacidad en general y capacidad
especial toma su origen en esta circunstancia:

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a) por una lado la aptitud de un sujeto (capacidad) para realizar por si mismo un acto determinado,
no significa aptitud para realizar toda clase de actos jurdicos.
b) Por otra parte, la aptitud del sujeto para realizar la generalidad de los actos jurdicos, puede
coexistir con la inhabilidad respecto de algn acto en particular.
La coexistencia precedente debe vincularse a la coordinacin que existe entre el factor edad y la
capacidad de obrar.
A mayor edad corresponde mayor capacidad, hasta llegar a al lmite de 18 aos a partir del cual la
capacidad del sujeto alcanza la plenitud (capacidad general), con alguna excepcin (incapacidad especial)
La capacidad es general cuando se obtiene con la mayora de edad, esto es al cumplir los 18 aos. Esta
regla se deduce por los arts. 280 y 1280. Segn este ltimo, son incapaces los menores adultos que se
hallan bala la patria potestad, y de acuerdo con el art. 280, la patria potestad se acaba con la mayor
edad de los hijos, que se fija en 18 aos.
Por lo tanto, antes de este lmite, el sujeto que es de regla incapaz en general, puede ser capaz de
realizar algn acto determinado. En estos casos de dice que tiene una capacidad especial.
Nuestro derecho positivo registra las siguientes capacidades especiales:
1. la capacidad para ser depositante en la Caja Nacional de Ahorro Postal
2. a los 10 aos se adquiere la capacidad para incurrir en ilcito civil (art. 1320)
3. Con la pubertad (12 aos la mujer y 14 el varn art. 831 1) se adquieren:
a. Capacidad para testar (art. 831)
b. Capacidad para contraer matrimonio (art. 91)
c. Capacidad para hacer donaciones por causa de matrimonio al futuro esposo (art. 1635)
d. Celebrar capitulaciones matrimoniales (art. 1946)
En estos dos ltimos casos se requiere la asistencia de ciertas personas que tambin deben
otorgar su consentimiento.
El principio general es que la capacidad se adquiere a los 18 aos, pero el menor de 18 aos, no obstante
estar afectado por una incapacidad general, tiene ciertas capacidades especiales.
El mayor de 18 aos, que es capaz general, es incapaz en algn caso especial. El mayor de 18 aos, a
pesar de tener una capacidad general, puede ser incapaz respecto de un acto jurdico determinado. Por
ej. la adopcin, porque la ley requiere 45 aos de edad en el adoptante.
El menor habilitado, logra una capacidad limitada. Como consecuencia del reconocimiento de la misma se
crea toda una zona de actos para los cuales es plenamente capaz (art. 307)
La capacidad especial es capacidad nicamente para cada negocio que el legislador designe concreta o
particularmente, por ej. capacidad para testar. En cambio, la capacidad limitada tiene una trascendencia
mucho mauro, puesto que comprende una amplia zona de actos donde el legislador no hace
enumeraciones concretas o particulares sino que estatuye genricamente: el menor habilitado es capaz
para todos los actos y contratos, excepto aquellos respecto de los cuales la ley lo declara incapaz.
Algunos autores hablar de capacidad absoluta y capacidad relativa para referirse a la capacidad general
y a la capacidad especial.

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El empleo de estas expresiones no es conveniente en nuestro pas porque el Cdigo Civil uruguayo divide
a las incapacidades en absolutas y relativas, sin tener en cuenta los actos que el sujeto puede o no
realizar validamente. La terminologa absoluta y relativa en el lxico del Cdigo, en lugar de referirse a
los actos, dice relacin con las consecuencias que producen la intervencin de un sujeto incapaz en el
mbito de las nulidades, de acuerdo con la clasificacin que las divide en absolutas y relativas.
Capacidad atenuada
Cuando el sujeto interviene en el contrato por si mismo, sin ser sustituido por un representante, pero su
voluntad no basta para que el contrato sea vlido, puesto que la ley requiere, adems, el concurso de
otra voluntad, se dice que tiene capacidad atenuada.
El ej. ms claro es la donacin por causa de matrimonio que un novio hace al otro. Los menores pberes
que son incapaces para contratar (art. 1280), pueden realizar este contrato, pero es necesario que
concurran al otorgamiento del mismo, las personas cuyo consentimiento necesita el menor para contraer
matrimonio (art. 1656)
Cuando se trata de un menor impber, la voluntad del sujeto carece por completo de valor, en tal caso,
no cabe otra solucin que sustituir esta voluntad por la de un sujeto distinto (el representante legal),
que suple o subroga la voluntad del incapaz. Por el contrario, en los casos calificados de capacidad
atenuada, el sujeto incapaz no es eliminado y sustituido por otros sujeto, sino que interviene por s
mismo y expresa su propia voluntad, aunque esta voluntad no es suficiente para producir el efecto
jurdico.
El consentimiento no est integrado por un solo sujeto, sino por el conjunto de la voluntades de varios
sujetos.
Sin embargo, la expresin capacidad atenuada tiene doble filo, puede decir que el sujeto es capaz
(aunque su capacidad no es plena, sino atenuada) por cuanto su voluntad es calorada por el ordenamiento
jurdico, pero por otro lado, tambin podra decirse que este sujeto es incapaz, ya que su voluntad no es
suficiente por s sola para producir esos efectos jurdicos.
Capacidad plena y capacidad limitada.
La doctrina emplea la expresin capacidad limitada para referirse a la capacidad del menor habilitado.
Este concepto se opone al de capacidad plena o capacidad general que corresponde al de mayor edad.
La capacidad del mayor de edad es plena por cuanto se trata de una aptitud para realizar toda clase de
contratos; el mayor de edad es capaz de contratar sin excepcin de clase alguna.
Pero tambin puede calificarse de plena la capacidad del sujeto mayor de edad en otro sentido, para
distinguirla de la capacidad atenuada, donde no es suficiente la voluntad del sujeto para producir el
efecto jurdico, sino que se requiere adems e ella, el concurso de otras voluntades (asistencia.) La
plenitud se refiere aqu a la suficiencia de la voluntad del sujeto, que basta por si sola, sin necesidad de
ningn complemento.
Por consiguiente la capacidad del menor habilitado es limitada en doble sentido:
1. en canto al nmero de contratos que el sujeto es capaz de realizar. De acuerdo con el art. 307,
el menor habilitado tiene capacidad para celebrar por si mismo todos los contratos, con
excepcin de aquellos para los cuales la ley lo declara incapaz.

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2. Los contratos que enumera el art. 310 no quedan sustrados por completo a la voluntad del
mentor habilitado. An en estos casos, su voluntad interviene en la celebracin del contrato,
aunque debe ser completada con la voluntad del Juez.
Con respecto a la capacidad plena y capacidad general, ambas se refieren a la capacidad del mayor de
edad.
Esta distincin solo es posible si se aplica el concepto de capacidad plena exclusivamente a la capacidad
para contratar; en este sentido, el mayor de edad tiene plena capacidad para contratar, porque ningn
contrato queda excluido de la esfera de la capacidad.
En cambio, la capacidad general, corresponde ms bien a la nocin amplia de capacidad que no se limita a
la capacidad para contratar, sino que comprende todos los actos jurdicos, a este plano conviene el
trmino capacidad general aplicado al mayor de edad, porque si bien este sujeto, es capaz en trminos
generales, puede ser incapaz respecto de algn acto en concreto.
El menor habilitado es tan capaz como incapaz. Es capaz en la cierta zona de negocios y es incapaz en
otra zona.
Si bien se acepta la expresin capacidad atenuada, el menor habilitado tiene capacidad plena para
realizar algunos negocios y capacidad atenuada para realizar otros.
Quienes son capaces e incapaces para contratar.
La capacidad para contratar es una especie dentro de la capacidad de obrar. Dice Messineo que es la
capacidad de cada uno de los sujetos para celebrar por si mismo el contrato sin necesidad de
representacin o asistencia.
El principio general es que solo los mayores de edad tienen esa capacidad en forma plena, pueden
celebrar todo tipo de contrato. En cambio, el menor de 18 aos, es incapaz para contratar, pero antes
de cumplir con esa edad el sujeto, que es incapaz en general, puede obtener ciertas capacidades
especiales, y si es habilitado tiene capacidad limitada.
Por consiguiente son capaces para contratar:
1. los mayores de 18 aos.
2. tienen capacidad plena los habilitados en la zona del art. 307
3. tiene capacidad especial el menor pber para contraer matrimonio, hacer donaciones por causa
de matrimonio a su novio o novia y capitulaciones matrimoniales.
4. tambin tiene capacidad especial el menor impber respecto de los depsitos de la Caja de
ahorro postal.
Son incapaces:
1. son totalmente incapaces los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito
2. La incapacidad del menor de edad es general, porque estos menores tienen las capacidades
especiales.
3. El menor habilitado tiene incapacidad limitada (arts. 310 y 310)

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Los casos de asistencia, pueden clasificarse tanto en la esfera de la capacidad como en la de la
incapacidad.
La doctrina tradicional uruguaya divida a los capaces e incapaces de acuerdo al siguiente esquema:
Son capaces:
a) el mayor edad
b) el menor habilitado

(capacidad plena)
(capacidad limitada)

Son incapaces:
a) absolutamente incapaces (el impber, el demente y el sordomudo analfabeto)
b) relativamente incapaces (el menor pber)
Esta doctrina tiene varios reparos:
Esta clasificacin no hay puesto alguno para el menor habilitado junto con los sujetos incapaces.
El cdigo nos dice que cuando el sujeto es absolutamente incapaz, la nulidad del contrato es absoluta, y
que la nulidad es relativa, cuando interviene un relativamente incapaz. Puesto que el menor habilitado no
es ni absoluta ni relativamente incapaz queda planteado el problema de establecer, en la zona de las
nulidades, cual es el tipo de nulidad que se produce cuando contrata este sujeto sin la autorizacin
judicial. Parte de la doctrina y jurisprudencia resolvan este caso aplicando el art. 1560, segn esta
opinin se tratara de una nulidad relativa, porque aqu estamos ante un requisito que la ley prescribe
para el valor del contrato en consideracin a la calidad o estado de la persona que interviene.
La doctrina tradicional pas por lato que su clasificacin de los sujetos capaces estaba ubicada en un
plano diverso al de la clasificacin de los incapaces. Por que cando se clasifica a los sujetos como
capaces, se est atendiendo a los actos que el sujeto puede o no realizar vlidamente por si mismo. A
este punto de vista se refieren la clasificaciones de las capacidades en plena y limitada o en general y
especial.
En cambio, la divisin de las incapacidades en absolutas y relativas, prescinde de los actos que el
incapaz puede o no realizar, y se refiere exclusivamente a las consecuencias que esta incapacidad
produce en la zona de la validez del contrato.
Tanto los absolutamente incapaces como los relativamente incapaces, no pueden realizar vlidamente
ningn contrato. La clasificacin de los art. 1279 y 1280 es una clasificacin que est implcitamente
referida a la incapacidad general.
Cuando la ley clasifica al impber como absolutamente incapaz, no es porque este sujeto no pueda
realizar ningn contrato, sino porque la nulidad del contrato es absoluta.

ANLISIS CRITICO DE ALGUNAS REGLAS Y NOCIONES GENERALES

CUANDO DEBE APRECIARSE LA CAPACIDAD

El principio general: la capacidad debe apreciarse al tiempo del perfeccionamiento del contrato.
La doctrina afirma, generalmente que la capacidad debe existir en el momento del perfeccionamiento
del contrato, aunque ciertos autores refieren tambin al momento de la declaracin de voluntad.

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Estas afirmaciones son parcialmente inexactas, o no son enteramente aplicables a la doctrina general
del contrato.
Es cierto que cuando el contrato se forma entre dos partes que estn presentes, el presupuesto de la
capacidad ser apreciado en el momento de perfeccionamiento del contrato, coincidentemente con aquel
en aquel en el cual las voluntades se emiten.
Pero la situacin no es la misma en el contrato entre ausentes, donde puede suceder que una de las
partes sea incapaz al tiempo de perfeccionamiento del contrato sin que ello afecte la validez del
negocio. Nos referimos concretamente al caso de la incapacidad superviniente del aceptante.
a) segn el art. 1265 el contrato se perfecciona cuando la respuesta del que acept el
negocio llega al proponente.
b) Por otro lado, de acuerdo con el art. 1268, la incapacidad del aceptante, posterior a la
aceptacin, no obsta al perfeccionamiento del contrato.
c) En consecuencia, una incapacidad superviniente del aceptante, acaecida luego de haber
aceptado, pero antes de que el proponente haya sabido de la aceptacin, no es causa de
nulidad del contrato.
Aqu el contrato se perfecciona cuando una de las partes es incapaz.
Esta situacin puede producirse porque el art. 1268 sienta dos reglas distintas:
1. Para el proponente exige que sea capaz desde el momento en que se emite la propuesta hasta el
momento de perfeccionamiento del contrato, que el aquel en que se sabe la aceptacin.
2. Para el aceptante el art. 1268 toma en cuenta un perodo menor, porque slo considera su
capacidad en el momento de la aceptacin, pero no luego.
Dado que la aceptacin no determina el perfeccionamiento o formacin del contrato, ya que el contrato
se forma en un momento ulterior, cuando el proponente sabe que se produjo la aceptacin, y puesto que
la incapacidad superviniente del aceptante carece de relevancia, puede suceder que, como se dijo, una
de las partes sea incapaz al tiempo de la formacin del contrato, sin que este resulte nulo.
Incapacidad anterior y superviniente del contrato; incapacidad acaecida durante la formacin del
negocio.
De regla general, la capacidad debe apreciarse en el momento en que el sujeto manifiesta su voluntad.
Distinto es el caso de la incapacidad superviniente, cuando siendo capaz el sujeto al tiempo de
perfeccionarse el contrato, deviene incapaz luego. En esta hiptesis, si el contrato se hubiera
ejecutado por completo, ningn problema puede suscitarse.
El problema se plantea cuando la incapacidad tiene lugar durante el cumplimiento o ejecucin del
contrato; no afecta su validez (ratificacin del principio de que la capacidad debe apreciarse al tiempo
de la formacin del contrato), pero hay que determinar si la prestacin que corresponde al incapaz
puede ser cumplida o no por su representante legal, circunstancia que depender de la fungibilidad o no
de la misma.
Sobre este punto caben dos soluciones opuestas:
a) o bien se admite que el curador puede celebrar el contrato definitivo (compraventa), como
representante del incapaz, cumpliendo con ella la obligacin emergente del contrato preliminar.

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b) O bien el curador estaba impedido de hacerlo porque tratndose de la venta de un inmueble del
incapaz, es necesaria la subasta pblica (arts. 395, 396 y 431)
La tesis de la fungibilidad del consentimiento, cuando se trata de cumplir un contrato preliminar,
permite fundamentar slidamente, la primera posicin, con prescindencia de otros argumentos.
La incapacidad de alguna de las partes tambin puede producirse durante el curso de la formacin del
contrato, cuando el negocio se forma a travs de varios actos que se suceden en el tiempo.
Deben distinguirse tres situaciones distintas de acuerdo con las cuales es posible formular estas
reglas:
1. carece de relevancia la incapacidad anterior a la formacin del contrato.
2. la incapacidad posterior al perfeccionamiento del negocio tampoco afecta la validez del mismo,
pero puede influir, en cambio en la esfera del cumplimiento del contrato.
3. la incapacidad que se produce durante el proceso de formacin del contrato puede impedir o no
el perfeccionamiento del mismo (art. 1268)

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El art. 1618 del Cdigo Civil, relativo al momento en que debe apreciarse la capacidad en el contrato de
donacin.
Cuando el art. 1618 nos dice que la capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que
se hizo la donacin se esta refiriendo al contrato entre presentes, porque de inmediato excepta los
casos indicados en el art. 1268. El momento en que se hizo la donacin es el perfeccionamiento del
contrato, aquel en el cual el donante manifiesta su voluntad de donar, y el donatario acepta la donacin.
El art. 1618 se interpreta de la siguiente manera: ambas partes deben ser capaces en el momento en
que el contrato se perfecciona, con excepcin de los casos indicados por el art. 1268, que refieren a la
formacin progresiva del contrato entre ausentes. La nica particularidad que aporta el art. 1268,
atae a la capacidad del proponente en efecto:
1. respecto del aceptante solo importa el momento de la aceptacin.
2. el proponente debe ser capaz en dos momentos distintos segn el 1268.
a. cuando hace la propuesta
b. cuando conoce la aceptacin.
Finalmente este art. 1618 agrega una disposicin errnea. Para el caso de la donacin condicional el
donatario, no solo debe ser capaz en el momento de la aceptacin, sino que tambin en el momento en
que la condicin se cumple. Este principio no tiene defensa porque la capacidad es requisito o
presupuesto para el perfeccionamiento del negocio, y por lo tanto no puede referirse a un momento
posterior a esta etapa.
Diferencia entre capacidad y legitimacin
La capacidad solo se aprecia en el momento de formacin del contrato. Una incapacidad Superviniente,
posterior al perfeccionamiento del contrato, slo puede tener relevancia en sede de cumplimiento, pero
no afecta la validez del contrato. Vale decir que el contrato no se vuelve nulo porque una de las partes
se incapacite luego de su formacin, sigue siendo vlido y produce efectos obligacionales.
Tampoco tiene sentido hablar de capacidad superviniente, es decir que siendo incapaz el sujeto en el
momento del contrato, adquiere luego la capacidad, excepto cuando a la posibilidad de confirmar un
contrato relativamente nulo. (art. 1568 y 1571. Pero la capacidad superviniente no altera la nulidad
preexistente del negocio, simplemente confiere esa opcin entre reclamar la nulidad o confirmar.
En cambio el requisito de legitimacin, puede ser apreciado en un momento posterior a la formacin del
contrato, en el momento en que el contrato produce sus efectos. Esta caracterstica se explica porque
la legitimacin para disponer, a diferencia de la capacidad, es un requisito o presupuesto de eficacia y
no de validez.
Es admisible una legitimacin para disponer superviniente porque la parte, que careca de legitimacin al
tiempo de perfeccionarse el contrato, puede lograr esa legitimacin posterior, y entonces, el negocio
que no produca sus efectos por ausencia de legitimacin, comienza a desplegarlos.
LA CAPACIDAD ES LA REGLA, LA INCAPACIDAD LA EXCEPCIN.
En doctrina se afirma frecuentemente que la capacidad es la regla, y la incapacidad es la excepcin.

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Si se examina la situacin jurdica del menor impber, se advierte todo lo contrario. Para el menor
impber, la incapacidad es la regla y la capacidad es la excepcin.
Este regla la capacidad es la regla, y la incapacidad es la excepcin podra tener sentido referido al
mayor de edad, pero no sera otra cosa que una aplicacin concreta de la clasificacin de la capacidad en
general y especial.
La oposicin entre la capacidad como regla y la incapacidad como excepcin se revela demasiado
genrica y por ello, parcialmente inexacta.
Este principio se funda en nuestro derecho positivo en el art. 1278. Esta norma nos dice que pueden
contratar todas las personas que no estuviesen declaradas incapaces por la ley.
Gamarra dice que este art. ms que consagrar un principio, est sealando el origen legal de la
incapacidad y nos dice que la materia queda sustrada a la competencia de los particulares por su
naturaleza de orden pblico.
CAPACIDAD LEGAL DE LA PARTE QUE OBLIGA
Alcance de esta expresin legal
Siendo el contrato un negocio jurdico bilateral, ambas partes deben ser capaces. Sin embargo, cuando
el art. 1261 enumera los requisitos esenciales para la validez de los contratos, se refiere a la capacidad
con esta frmula: Capacidad legal de la parte que obliga.
Esta expresin propici una interpretacin equivocada. La Esca. Pizza de Luna sostiene que solo se
requiere la capacidad de la parte que se obliga, por consiguiente, puede ser vlido un contrato en el cual
participa un incapaz, siempre que este incapaz no resulte obligado.
Esta doctrina no es de recibo por varias razones. Ante todo el contrato es un negocio jurdico bilateral,
clasificacin que atiende al nmero de partes que se requieren para su formacin, y por lo tanto, el
acuerdo de voluntades, que est en la base de este negocio, no puede producirse vlidamente, si estas
voluntades no provienen de sujetos con capacidad para emitirlas.
En segundo lugar, hay argumento de texto para rechazarlas. El art. 1618, no solo trata de la capacidad
del donante, sino tambin de la capacidad del donatario. El mismo argumento puede extraerse del art.
2250, por el cual el depsito no pude tener pleno efecto, sino entre personas capaces de contratar.
Finalmente el rgimen de las nulidades, consagra la nulidad para los casos en que intervienen personas
incapaces, sin distinguir si el incapaz se obliga o no por el contrato.
Por ltimo, Snchez Fontns explic con mucha claridad cual es el alcance del giro capacidad legal de la
parte que se obliga. Narvaja extrajo esta formula de Marcad.
Donacin aceptada por un menor de edad
Amzaga escribi un art. donde examinaba cual es la clase de nulidad que afecta a un contrato de
donacin que fue aceptada por un menor actuando por s mismo.
La solucin para este caso de una donacin, es que la nulidad del contrato resulta relativa. El
planteamiento para este caso es el siguiente:
Dice que hay que determinarse si esta ausencia del representante legal configura o no la omisin de un
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en

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consideracin a su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que en ellos intervienen (art.
1560) Por lo tanto:
a) si se responde afirmativamente a la interrogante, la nulidad es absoluta
b) En el caso contrato la nulidad es relativa
Es nulidad relativa, porque la intervencin del representante legal no es un requisito o formalidad que
se exija en consideracin a la naturaleza del contrato.
Gamarra dice que este problema est mal planteado porque el fragmento del inciso 1 del art. 1560 no
tiene nada que ver con este caso. Si estos razonamiento fueran correctos, seran nulos relativos todos
los contratos en que interviniera el incapaz contratando por si mismo, con prescindencia de su
representante legal. Pero basta pensar en el contrato celebrado por un demente o un impber para que
la construccin de Amzaga se derrumbe.
Esta cuestin debe ser resuelta por los art. 1279 y 1280, que clasifican a los menores en dos
categoras. Segn que la incapacidad sea absoluta o relativa, la nulidad del contrato ser tambin
absoluta o relativa. Por tanto, si el menor que acepto la donacin de marras era un impber, la nulidad
del contrato de donacin es absoluta, y si era un menor pber, la nulidad es relativa.
CAPACIDAD PARA CONTRATAR. CAPACIDAD PARA OBLIGARSE. LIBRE ADMINISTRACIN DE
SUS BIENES
Capacidad para contratar
La doctrina habla de capacidad especial para designar aquella que se refiere a cada tipo individual de
relacin jurdica y por eso se observa que no se requiere le mismo grado de madurez del intelecto o de
voluntad para todos los actos voluntarios.
No hay ninguna disposicin que establezca directamente a que edad se es capaz para celebrar
contratos. En lugar de sealar quienes son capaces para contratar, la ley se refiere a los incapaces.
Son capaces para contratar todas las personas que no estuviesen declaradas incapaces por la ley (art.
1278)
Como los arts. 1279 y 1280 declaran incapaces, por razn de edad, a los impberes y a los menores
adultos que se hallan bajo patria potestad, hay que concluir que, mientras subsista la patria potestad, el
menor sigue siendo incapaz para contratar. Y como la patria potestad se acaba por la mayor edad de los
hijos, y esta edad se fija en los 18 aos cumplidos, la capacidad para contratar se adquiere a esta edad.
Se puede ser mayor de 18 aos y sin embargo incapaz. Por ej. demente o sordomudo que no puede darse
a entender por escrito.
De manera que, si bien es posible afirmar que todos los mayores de edad, esto es, las personas que han
cumplido 21 aos, son capaces para contratar, es menester precisar adems que esta capacidad se
refiere nicamente al grado de aptitud squico del sujeto en funcin del factor edad.
An atenindonos pura y exclusivamente al factor edad, no es posible sentar como principio general sin
excepciones, la regla de que la capacidad para contratar se adquiere a los 18 aos.
La situacin del menor habilitado nos proporciona la excepcin ms relevante. Porque este menor es tan
capaz como el mayor de edad, para realizar por si mismo todos los actos y contratos, con excepcin de
aquellos donde una ley lo declare incapaz.

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Ambas situaciones no son equiparables por completo. Cuando el menor de edad llega a los 18 aos,
obtiene una capacidad plena, cuando es habilitado, logra una capacidad limitada.
Tambin puede sealarse otra excepcin al principio general. A pesar de ser incapaces para contratar
en general, tanto el menor pber como el impber. Tienen capacidad especial para hacer depsitos en la
Caja Nacional de Ahorro Postal. A esta misma nocin se vincula la capacidad del menor pber para hacer
donaciones por causa de matrimonio y capitulaciones matrimoniales, como la capacidad para ser
depositario en el depsito necesario.
Capacidad para obligarse
Esta expresin que figura en la ley debe ser rechazada.
Capacidad para obligarse tiene el mayor de edad, que cumpli 18 aos, este sujeto es capaz para
celebrar contratos y contraer obligaciones que produzcan el negocio jurdico. Pero tambin tienen
capacidad para obligarse los menores pberes cuando contraen matrimonio o el habilitado. Incluso el
menor de 10 aos tiene capacidad para obligarse, si se recuerda que la responsabilidad civil, es tambin
fuente de obligaciones.
En la esfera de la capacidad jurdica, incluso los absolutamente incapaces puede contraer obligaciones
por intermedio de su representante legal.
Por consiguiente cuando la ley establece que el sujeto debe tener capacidad para obligarse la expresin
carece de un sentido preciso, porque puede aplicarse indistintamente a un gran nmero de sujetos, que
se encuentras en situaciones jurdicas distintas en cuanto a su capacidad.
Tener libre administracin de sus bienes
El art. 622 dice Se requiere, en el que ha de constituir servidumbre, que tenga la libre administracin
de sus bienes
En materia de nulidades el Cdigo Civil aboli los privilegios de que gozaban los menores y estableci en
el art. 1564 Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y
requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni se atacados sino por las causas porque gozaran de
este beneficio las personas que administran libremente sus bienes
Esto significa que cuando ha sido realizado por el representante legal del incapaz, con las formalidades
y requisitos necesarios, este contrato, desde el punto de vista de la validez, est en la misma situacin
que cualquier contrato celebrado por una persona capaz de contratar. Podr ser impugnado de nulidad,
pero no por incapacidad.
De este art. se desprende que la expresin libre administracin de sus bienes equivale a capacidad para
contratar.
En conclusin, libre administracin de sus bienes, es una parfrasis utilizada para designar al incapaz
para contratar. Aquel que no tiene la libre administracin de sus bienes es incapaz para contratar.
CAPACIDAD PARA ENAJENAR (CAPACIDAD DE DISPOSICIN) Y CAPACIDAD PARA
ADMINISTRAR
La doctrina nacional

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Esta distincin entre capacidad para enajenar y capacidad para administrar fue el criterio bsico que
aplic la doctrina nacional, para examinar el requisito de la capacidad cuando se estudiaban los
contratos en particular.
Quizs el origen de la doctrina se deba imputar a Guillot, que al estudiar el art. 271, nos dice que le
padre puede hacer actos de administracin, pero no est facultado para realizar actos de disposicin,
criterio que reitera luego en los art. 395 y 412.
Este principio que aplicaba para establecer los poderes del representante legal, fue generalizado luego,
trasladndolo a la esfera de la capacidad de obrar de todos los sujetos.
Se exige capacidad de disposicin o capacidad para enajenar en el contrato de disposicin en la
compraventa o en la promesa de enajenacin de inmuebles a plazos, en el mutuo, en la renta vitalicia y en
la transaccin, en la fianza, en la prenda y en la hipoteca.
La capacidad para administrar se requiere en el arrendamiento de cosas, en el comodato, en el depsito.
Gamarra nos dice que esta doctrina es completamente errnea.
Crtica a la doctrina nacional sus imprecisiones.
1. Aparentemente se parte de la naturaleza jurdica del contrato, para exigir una capacidad mayor
o menor, segn que el contrato sirva o no para producir una enajenacin.
2. Pero en esa calificacin de los contratos no se atiende siempre al efecto real, sino que se aplica
parcialmente, ya que:
a. Sin vacilaciones se exige la capacidad para enajenar en todos los contratos que son ttulos
hbiles para transferir el dominio.
b. Cuando se trata de constituir derechos reales de garanta como la prenda y la hipoteca,
tambin la doctrina exige es misma capacidad para enajenar. Ya no se atiende a que el
contrato tenga aptitud para producir el efecto real, sino que se prescinde de la
naturaleza del contrato y se habla de enajenaciones potenciales.
No se debe hablar en este caso de enajenaciones potenciales, porque puede tener lugar en
caso de incumplimiento del deudor y en ese caso todos los contratos daran lugar a
enajenaciones potenciales.
Sera hipotticamente admisible un criterio, que fundado en la naturaleza de los contratos, exigiera una
capacidad acorde con esa naturaleza jurdica. De acuerdo con el fundamento de donde parte la
doctrina nacional, podra postularse este tesis sosteniendo que se requiere capacidad para enajenar en
aquellos contratos que se califican de enajenaciones, porque son ttulos hbiles para producir en efecto
real. Pero si esto fuera as, por esta misma razn, habra que incluir a la prenda y la hipoteca porque
prenda e hipoteca son enajenaciones, ya que producen el surgimiento de un derecho real sobre cosa
ajena.
O sea que este criterio es impreciso y adems es inconsecuente, porque exiga esta misma capacidad en
la fianza, contrato que nada tiene que ver con las enajenaciones.
Impropiedad de los conceptos capacidad para enajenar y capacidad para administrar en nuestro
derecho positivo

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La doctrina uruguaya no especifica cuales son los sujetos con capacidad para enajenar y cuales aquellos
que, desprovistos de esta capacidad tendran solamente esa capacidad menor, llamada capacidad para
administrar.
- Con respecto a la capacidad de obrar del mayor de edad, esta distincin es inaplicable a este sujeto.
La capacidad de obrar que nos interesa es la capacidad para contratar. Todo sujeto mayor de edad
es capaz para contratar, puede celebrar vlidamente cualquier clase de contrato. No tiene sentido,
en el mbito de la capacidad para contratar del mayor de edad, distinguir entre capacidad para
enajenar y capacidad para administrar, segn la clase de contrato que se trate.
- Se podra decir que con respecto al menor habilitado podra utilizarse esta distincin, pero aqu
tampoco entra, porque el legislador, no sigui un criterio jurdico, sino econmico y se rigi por el
prejuicio de que los bienes inmuebles eran ms valiosos que los muebles y es por ello que el menor
habilitado es capaz de prendar pero no es capaz de constituir hipoteca. Es capaz de vender sus
bienes muebles pero no de vender sus bienes inmuebles. Siendo la compraventa una enajenacin, el
menor habilitado es capaz e incapaz para enajenar.
- En la situacin de los representantes es inaplicable este concepto. En primer lugar porque no
estamos en el mbito de las capacidades, sino dentro del los poderes de los representante y esta
zona corresponde a la legitimacin y no a la capacidad.
Esta doctrina responde a una confusin entre capacidad y legitimacin
Los autores uruguayos llaman capacidad mxima a esta capacidad para enajenar y capacidad menor a la
capacidad para administrar.
Si la capacidad para administrar se la llama menor y adems se identifica esta capacidad menor con la
capacidad para contratar, en que puede consistir la capacidad mayor o capacidad para enajenar?
Porque si este sujeto tiene capacidad menor y es capaz de contratar, no hay capacidad mayor en el
mbito de los contratos.
Este aspecto sirve claramente para sealar el error conceptual de la doctrina dominante, que consiste
en llamar capacidad de disposicin o para enajenar a algo que no es capacidad sino legitimacin.
Si la capacidad menor es capacidad para contratar, la capacidad mxima o mayor debe tener algo que la
capacidad para contratar no tiene. Esto es una relacin del sujeto con la cosa, es decir, legitimacin
A diferencia de la capacidad, que se basa en un modo de ser del sujeto, la legitimacin atiende a una
posicin de este en relacin con el objeto y los dems sujetos. La relacin del sujeto con el objeto del
negocio, se trata, adems de saber si el sujeto es capaz, si es tambin titular del derecho que el
negocio va a modificar.
La oposicin entre capacidad para enajenar y capacidad para administrar que atiende a la naturaleza
jurdica del contrato, fue una divisin creada por una doctrina que ignoraba el concepto de legitimacin.
Cuando exiga capacidad para disponer, confunda capacidad con legitimacin.
En conclusin, la capacidad para disponer o enajenar no existe, se trata de legitimacin
Siendo la capacidad un requisito de validez, toda irregularidad que tenga lugar dentro de su mbito,
produce la nulidad del contrato. En tanto que la falta de legitimacin para disponer, solo causa
ineficacia, sin afectar la validez del negocio.

25
Actos de administracin ordinaria (actos de administracin) y actos de administracin extraordinaria
(actos de disposicin)
Esta clasificacin que responde a una categora econmica y no jurdica, debe distinguirse de la divisin
que acabamos de aplicar, entre negocios obligacionales y negocios dispositivos, donde est incluido el
concepto de enajenacin, que corresponde a los negocios dispositivos constitutivos y a los dispositivos
traslativos, y en sentido estricto, solo a los ltimos.
Es por ello que la venta puede ser tanto un acto de administracin ordinario, como un acto de
administracin extraordinaria (llamada acto de disposicin) La venta de frutos se califica como acto de
administracin ordinaria, porque no altera la consistencia del patrimonio, que mantiene su valor
econmico, y puede ser por otra parte, una medida destinada a la conservacin.
En cambio la venta de un bien con fines de especulacin econmica es un acto de administracin
extraordinaria.
La naturaleza jurdica del negocio es siempre la misma, pero desde un punto de vista econmico es
considerado bien como acto de administracin ordinaria o bien como acto de administracin
extraordinaria.
Se dice que los negocios de administracin ordinaria se refieren a la renta de los bienes, regulando su
percepcin y utilizacin, en tanto que los de administracin extraordinaria vinculan y pueden quebrantar
el capital.

LAS INCAPACIDADES
INCAPACIDAD DE DERECHO

Incapacidad jurdica especial

No es posible una incapacidad jurdica general; puede haber excepcionalmente, alguna incapacidad
jurdica especial.
Puesto que la capacidad jurdica coincide con la persona, o con la subjetividad relativa, no puede falta
jams de un modo absoluto, a los sumo, puede tener solamente limitaciones.
Lo que el incapaz no puede realizar por s, lo realiza por intermedio de su representante. Sin embargo,
algunas relaciones jurdicas determinados quedan fuera del poder del representante. Por ej. la fianza.
Los representantes legales carecen de facultades para pactar un contrato de fianza en nombre del
incapaz. No pueden obligar al incapaz en calidad de fiador, porque la ley les prohbe realizar este
contrato.
Por otra parte, el art. 2116, establece que el menor habilitado no puede ser fiador, an con venia
judicial, ni por la cantidad menor de mil pesos.
De esta manera se produce una limitacin a la capacidad jurdica. La incapacidad de obrar no afecta el
principio de la capacidad de derecho, pero cuando no es subsanable por ninguna va, importa
prcticamente una limitacin a sta, por cuanto impide a los sujetos que adquieren ciertos derechos o
contraigan ciertas obligaciones.
El art. 412 prohbe al tutor disponer a ttulo gratuito de los bienes del menor, a no ser por va de
socorro en pequeas cantidades a sus parientes necesitados, o cortas ddivas remuneratorias o

26
presentes de uso. Este precepto se aplica a los incapaces bajo curatela, pero rige tambin para los
menores sometidos a patria potestad?
La ausencia de prohibicin especfica en el art. 271 podra interpretarse como respondiendo al designio
de permitir la donacin. La jurisprudencia admite la donacin hecha por el padre en representacin de
su hijo si representa un acto que sea necesario y de utilidad evidente para el menor.
La incapacidad jurdica especial, lejos de encontrar una gran cantidad de limitaciones, es
excepcionalsima.
Los que afirman lo contrario es porque confunden capacidad con legitimacin. O porque confunden
capacidad con incompatibilidad por ej. la incompatibilidad del juez de ejercer la abogaca.
Incapacidad por causa de pena
Hay pases en los cuales la condena por delito priva al penado de la capacidad para contratar. En el
Uruguay el art. 81 del Cdigo Penal consagra la incapacidad del condenado a pena de penitenciara.
Art. 264 del Cdigo Rural dice que las personas que hayan sido condenadas por abigeato no pueden
negociar ganado o frutos de pas durante un tiempo igual al doble de la duracin efectiva de la pena.
La incapacidad a estudio es de una naturaleza muy especial, no se funda en el modo de ser del sujeto,
sino que se trata de evitar que este sujeto pueda cometer en el futuro el mismo delito y negociar su
producto. Por ello la especie ms bien corresponde a una legitimacin.
INCAPACIDAD DE OBRAR POR CAUSA DE EDAD
Nuestro sistema consagra la incapacidad del menor en manera abstracta, porque establece con carcter
general una edad determinada, o mejor dicho, varios periodos o etapas dentro de la edad del menor,
prescindiendo del grado de madurez particular o concreto que pueda tener el sujeto que realiza el acto.
Estos perodos son tres:
a) el primero que va desde el nacimiento hasta los 12 o 14 aos (segn se trate de hombre o mujer)
y corresponde a los menores impberes.
b) El segundo se extiende desde los 12 y los 14 aos hasta los 18 aos y son menores pberes.
c) De los 18 aos en adelante.
La situacin jurdica del menor es muy distinta en cada una de las etapas.
Desde el nacimiento hasta las 12 o 14, (mujer u hombre), el menor es impber. La ley dice que estos
menores son absolutamente incapaces. Los impberes figuran, junto con los dementes y los sordomudos
que no se puedan dar a entender por escrito, en el elenco de los absolutamente incapaces (art. 1279)
El menor impber no es un incapaz absoluto porque no puede realizar ningn contrato. Su incapacidad es
absoluta porque si contrata, el contrato resulta absolutamente nulo ( art. 1279 inc. 1 y 1560 inc. 2) Un
contrato absolutamente nulo no produce obligaciones, la nulidad puede ser declarada de oficio por el
Juez y alegarse por todo el que tenga inters en ello.
La incapacidad de estos menores, es absoluta, plena o total. No pueden realizar vlidamente ninguna
clase de contratos.

27
Sin embargo, este menor puede realizar vlidamente depsitos en la Caja Nacional de Ahorro Postal, y
adquiere a los 10 aos, capacidad para cometer hechos ilcitos (art. 1320) capacidad especial del
menor impber.
Con la pubertad se inicia un segundo perodo, corresponde a los menores pberes, que tambin son
llamados adultos. El menor que ha cumplido 12 o 14 aos, puede testar (art. 831 1) y contraer
matrimonio (con el consentimiento de ciertas personas)
Adems tiene la capacidad para cometer ilcitos civiles y para hacer depsitos en la Caja de Ahorro
Postal.
Siendo incapaz en general, este menor tiene capacidad especial para realizar determinados actos, como
el matrimonio o el testamento.
En cambio, el ingreso del menor a la etapa de la pubertad no modifica en nada su incapacidad para
contratar.
INCAPACIDAD DE OBRAR POR CAUSA DE DEMENCIA
Fundamento de la incapacidad
Segn el art. 432 estn sujetos a curatela los mayores de edad dementes (aunque tengan intervalos
lcidos) y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Pero adems es art. 431 agrega un
elemento de gran trascendencia ya que dice que la curatela atae a aquel sujeto que no puede dirigirse
a s mismo o administrar sus negocios.

Incapacidad de un menor de edad por razn de demencia

En un estudio doctrinario, se sostiene que la incapacidad del menor por demencia era superflua e intil,
y adems ilegal, porque el art. 432 establece la curatela para los incapaces mayores de edad.
Contra esta opinin reaccion la jurisprudencia nacional, sealando la tesis opuesta.
Existe razones muy poderosas para declarar incapaz por demencia al menor habilitado, porque a pesar
de ser menor, es capaz de realizar gran cantidad de actos jurdicos.
La incapacidad por demencia lo es para cualquier acto jurdico, a sea de derecho de familia o de
derecho patrimonial, porque implica incapacidad de querer y por tanto imposibilidad natural de hacer
cualquier manifestacin de voluntad.
La incapacidad por demencia no coincide por lo tanto con la capacidad por menor edad, sino que es ms
amplia.
Por ej. el menor pber tiene capacidad para ser representante y depositario en el deposito necesario.
La interdiccin por demencia lo incapacitara para realizar vlidamente estos negocios que de no mediar
la interdiccin resultaran vlidos.

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La incapacidad del menor pber es relativa y la del demente es absoluta. Los actos del menor pber son
relativamente nulos y los del demente son absolutamente nulos.
El juicio de incapacidad. La interdiccin.
Para constatar la causa de la incapacidad, en este caso la ley establece un juicio, reglamentado por los
arts. 433 437. A veces se denomina tambin a este juicio de incapacidad, juicio de interdiccin, porque
cuando la sentencia declara incapaz al demandado, se le califica de interdicto y se dice que est
sometido a interdiccin. La publicidad del procedimiento judicial se logra mediante la inscripcin que
deben efectuarse en la seccin Interdicciones del Registro General de Inhibiciones.
La ley establece cuales son los sujetos legitimados para iniciar el juicio (art. 433- cualquiera de los
parientes y el Ministerio Pblico), seala que el Juez debe interrogar por si mismo al supuesto demente,
exige el dictamen de dos o ms mdicos (art. 435) y la participacin necesaria del Fiscal.
La repercusin de esta medida, en el mbito de la vida de relacin del incapaz, obliga a establecer un
sistema de publicidad, que permita conocer a los terceros la situacin de incapacidad declarada
(interdiccin), en que se encuentra el demente. Mediante la consulta al Registro tiene la funcin de
hacer pblico el estado de incapacidad, hace saber a los terceros que tal persona fue declarada incapaz,
y que lo seguir siendo hasta tanto no tenga lugar una nueva declaracin judicial de rehabilitacin (art.
449)
Esta declaracin de incapacidad responde a una calificacin formal y permanente del estado de
incapacidad sin admitir prueba en contrario. Tanto el menor de edad como el demente que ha sido
declarado interdicto, estn impedidos de alegar su capacidad demostrando, el primero que tena ya
madurez suficiente y el segundo, que se encontraba en un intervalo lcido, o que haba cesado la causa
que motiv la interdiccin en el momento en que celebr el contrato. Asimismo, la nulidad de los actos
realizados por el menor o el interdicto, tampoco puede ser cuestionada por el tercero que contrat con
ellos, sosteniendo que, no obstante la presencia de esas causas formales de incapacidad (minora o
interdiccin) el sujeto era realmente capaz cuando realiz el acto.
Le ley presume que hasta cierta edad el menor es incapaz, presume asimismo, que la causa que motivo la
declaracin de incapacidad del interdicto subsiste en tanto esta declaracin no sea abolida por otro
pronunciamiento judicial, rehabilitando al incapaz. Crean un estado permanente en el sujeto.
La situacin de incapacidad, es por tanto, un estado que se prolonga en el tiempo. La trascendencia de
esta permanencia radica en que, cuando se justificaba que el acto fue realizado dentro de ese perodo
de tiempo, queda automticamente probado que su autor fue un sujeto incapaz.
La incapaz del interdicto, durante todo el perodo que dura la interdiccin, se asienta en estos rasgos
distintivos de la incapacidad legal.
Son nulos de derecho los actos y contratos del demandado por incapaz, posteriores a la interdiccin
provisoria o definitiva de que habla el art. 438.
En cambio, cuando el demente no ha sido declarado interdicto, si bien tambin es incapaz, como esa
incapacidad no se encuentra acreditada por un pronunciamiento judicial:
1. es necesario demostrar que el sujeto era demente en el momento en que celebr el contrato.
2. Pero la ley
a. Atempera el rigor de esta regla, facilitando la prueba, cuando el acto que se impugna es
anterior al juicio de interdiccin (art. 438 inc. 2)

29
b. La vuelve ms rigurosa dificultando la prueba, cuando el presunto incapaz falleci (art.
439)
Bases del sistema. Incapacidad legal de interdicto e incapacidad natural del demente no interdicto.
Naturaleza de la sentencia que decreta la interdiccin
La base del sistema sobre incapacidad responde a este principio: la incapacidad legal del menor de edad
y del interdicto se funda en una presunta incapacidad natural.
Pero esta presuncin no admite prueba en contrario, porque la ley, con la finalidad de proteger la
estabilidad de los negocios y la seguridad de las contrataciones, prescinde de los casos excepcionales.
Por eso es irrelevante que el menor haya logrado la plena madurez durante la minora y que el demente
tenga un intervalo lcido.
La incapacidad que estamos estudiando puede llamarse legal, precisamente porque proviene de esas
calificaciones legislativas formales, que producen estados permanentes, que pueden corresponder o no a
una incapacidad natural.
Son incapaces tanto el demente que no ha sido declarado incapaz, como el interdicto.
La sentencia que declara la incapacidad, no crea el estado de incapacidad, sino que solamente lo
constara y proclama, acreditndolo de una manera fehaciente para el futuro. Por tanto, a partir de esa
declaracin judicial, no ser necesario probar, caso por caso, la enfermedad mental del sujeto, para
tener por nulo el contrato que ste realice, sino que bastar con justificar que este sujeto estaba
sometido a interdiccin.
La prueba de la interdiccin lleva implcita la prueba de la incapacidad por enfermedad mental. La
diferencia de esta situacin, y la del demente interdicto, radica en que cuando hay interdiccin, bastar
con acreditar que el acto tuvo lugar dentro de la misma, para que el negocio resulte absolutamente nulo,
porque la ley presume, sin admitir prueba en contrario que la demencia subiste durante todo el perodo
de la interdiccin.
Pero si bien el demente no interdicto y el interdicto, estn sometidos a un rgimen jurdico diverso, los
actos que realicen unos y otros adolecen de la misma nulidad absoluta. Ninguna diferencia existe en el
plano de la validez del contrato, entre los contratos realizados por el demente, antes o despus de la
interdiccin.
La sentencia de interdiccin, crea la incapacidad del interdicto, o simplemente declara una
incapacidad ya existente, pero con la trascendencia de no admitir prueba en contrario respecto de los
actos posteriores en el tiempo de esa declaracin?
Segn Gamarra, esta divergencia es cuestin de palabras que se aclara cuando se aplica la distincin
entre incapacidad natural e incapacidad legal.
La sentencia no es constitutiva, si se entiende que el pronunciamiento judicial crea la incapacidad del
demente, porque la incapacidad no proviene de ste, sino de un hecho. Segn los art. 1279 y 1560, la
causa de la nulidad es la demencia; la sentencia que dispone la interdiccin solo declara esta causa de
incapacidad.
Es nulo el contrato celebrado por un demente, independientemente de que exista o no sentencia,
declarando la incapacidad. Cuando la sentencia pronunci la declaracin de incapacidad, constituy la
prueba de esa causa, pero no cre o no constituy la incapacidad.

30
Cuando se impugna un contrato realizado por una persona no interdicta, aducindose que su autor
estaba demente, es menester probar judicialmente que esa demencia exista en el momento en que le
acto fue celebrado. El pronunciamiento del magistrado que de por acreditado este hecho tiene la
misma trascendencia que la declaracin de interdiccin. Pero en este caso la nulidad no proviene de la
sentencia. La sentencia solo da por probada la causa que provoca la nulidad (la demencia), y es esta y no
la sentencia la que origina la nulidad.
Esta cuestin se puede estudiar desde otro ngulo; en el que es posible llamar al demente no interdicto
incapaz natural y al interdicto, incapaz legal. De esta manera se mantiene la concordancia entre la
doctrina y el sistema del derecho positivo, que califica al demente como incapaz, porque segn el
derecho positivo, el demente es siempre incapaz, haya o no interdiccin.
El demente no interdicto es un incapaz (natural), pero hay que demostrarlo en concreto, con referencia
al acto que se impugna.
En cambio, la situacin jurdica del interdicto, es muy distinta. La prueba de la demencia ya ha sido
establecida en el juicio de incapacidad, y ese hecho real, se presume que contina hasta tanto la
interdiccin no se levante.
Pero puede suceder que la causa de la interdiccin haya cesado, pero no se procedi la rehabilitar al
incapaz, o se haya rehabilitado pero no se haya terminado el proceso.
Es estos casos estamos ante un sujeto que, siendo naturalmente capaz, es incapaz legalmente. Tiene
lugar la pugna entre dos principios opuestos:
- por un lado una verdad formal
- por otro, la realidad de las cosas.
La ley se inclina por el primero de estos principios.
La aplicacin de esta distincin entre incapacidad natural e incapacidad legal, nos permite comprender
la diferencia ente un demente no interdicto y un demente sometido a interdiccin. Calificando al
demente no interdicto de natural es posible admitir la naturaleza constitutiva de la sentencia que
pronuncia la interdiccin.
Desde este punto de vista puede decirse que la sentencia crea la incapacidad legal del sujeto. Se
transforma la situacin jurdica del demente. Antes era un sujeto incapaz naturalmente, luego de la
sentencia de interdiccin pasa a ser un incapaz legal.
En ltima instancia, todas las incapacidades son legales, porque todas ellas se encuentran su origen en la
ley.
Anlisis de los arts. 438 y 439 del Cdigo Civil
Se sostuvo que no haba diferencia en el plano de la validez o nulidad del contrato, entre los actos que
realizaba un demente no interdicto y los que celebraba un interdicto. Ambos son absolutamente nulos.
Sin embargo, el art. 438, parece establecer una diferencia al respecto, porque dice, Son nulos de
derecho los actos y contratos del demandado por incapaz, posteriores a la interdiccin provisoria o
definitiva de que se habla en el art. precedente.
La diferencia no est en la nulidad o validez del contrato celebrado por el incapaz, sino en los medios
que permitan justificar la existencia de esa incapacidad.
En cuanto a la prueba de demencia, la ley establece una serie de reglas diferentes:

31
1. el principio general es la nulidad absoluta de todos los actos y contratos realizados por el
absolutamente incapaz, prescindiendo de que esta incapacidad haya sido declarada o no por el
juicio de interdiccin. Este principio se deduce de los arts. 1279 y 1560.
2. Cuando se trata de actos y contratos posteriores a la declaracin de incapacidad, el art. 438 1
prescribe que estos actos son nulos de derecho. Esta expresin legal, lo que quiere decir es que
basta con acreditar que el sujeto estaba interdicto, para que exista la prueba de incapacidad, y
como consecuencia de esa prueba, deba declararse la nulidad absoluta del contrato.
3. Esta declaracin judicial de incapacidad, tiene carcter formal, por cuanto, ni al incapaz ni a su
representante, ni al tercero que contrato con el incapaz, les est permitido producir una prueba
contraria tendiente a justificar que, este incapaz legal, era naturalmente incapaz cuando
celebr el acto, ya sea porque acta en un intervalo lcido, ya sea porque la enfermedad haba
cesado. La declaracin de incapacidad crea una presuncin absoluta de incapacidad, una
presuncin que no puede ser destruida por prueba en contrario.
4. Los actos anteriores a la interdiccin plantean un simple problema de prueba de incapacidad.
Este problema de los actos anteriores esta resuelto legalmente por el inc. 2 del art. 438: al
impgnate le basta comprobar que la causa de la interdiccin exista pblicamente en la poca en
que se realiz el acto o el contrato.
5. Si falta este presupuesto para la aplicacin del inc. 2 del art. 438, si no se promovi el juicio de
incapacidad en vida del presunto incapaz, hay que distinguir dos situaciones:
a. Cuando el presunto incapaz ya falleci al tiempo en que se deduce la impugnacin, se
requiere, tratndose de actos entre vivos, que la prueba de la demencia resulte del acto
mismo, o que este se haya realizado despus de promovida la demanda por incapacidad.
b. Cuando el presunto incapaz vive, debe probarse que la causa de la incapacidad exista en
el momento en que se celebr el contrato.
Publicidad de la interdiccin
La resolucin judicial que decreta la interdiccin debe publicarse en los perodos e inscribirse en la
Seccin Interdicciones del Registro General de Inhibiciones.
La funcin del Registro es permitir a los terceros el conocimiento de determinados actos jurdicos. El
Registro sirve, para hacer pblica una situacin jurdica.
A partir de la inscripcin en el Registro el tercero sabe que determinado sujeto ha sido declarado
incapaz por sentencia judicial, con todas las consecuencias que este pronunciamiento produce en su
esfera jurdica.
La publicidad de la interdiccin, no responde al propsito de proteger exclusivamente los intereses del
tercero, o los del propio incapaz. Beneficia al incapaz, en cuanto al representante legal, (curador) le
bastar con acreditar que su representado estaba interdicto cuando realiz el negocio, de esta prueba
se infiere lisa y llanamente la nulidad absoluta del acto (art. 438 inc. 1)
En cuanto al tercero, la publicidad le informa que el sujeto con el cual va a contratar es un interdicto, y
que por tanto, no puede obrar vlidamente. La inscripcin en el Registro previene al tercero de la futura
nulidad. Pero el tercero siempre tiene la carga de consultar al Registro, no le es permitido pretender
que de buena fe crea en la capacidad de su contraparte y por ello omiti informarse en el Registro.

32
En nuestro pas se suscit el problema de la validez o nulidad de los actos realizados por un interdicto,
cuando el pronunciamiento judicial, que recayera a su respecto, todava no haba sido inscripto en el
Registro.
Esta situacin puede presentarse en dos perodos diferentes.
1. Actos realizados por el interdicto luego de haber sido decretada la interdiccin, pero antes de
la inscripcin de la misma en el Registro.
2. Actos realizados por el interdicto luego de la sentencia de rehabilitacin, pero antes de que se
cancele la inscripcin de la interdiccin.
En este punto, segn el Tribunal, la sentencia de rehabilitacin no produca efectos sobre la
capacidad del rehabilitado hasta que la inscripcin no fuera cancelada. Porque por razones de
orden pblico, debe esperarse a que se publique la cesacin de tal status, para realizar actos
jurdicos validos.
Esta sentencia estuvo discutida por la doctrina y luego la Suprema Corte la apoy diciendo que la
inscripcin el en Registro est dirigida a los terceros interesados, y puesto que el testamento
es un acto unilateral, y no puede hablarse, a su respecto, de terceros interesados, era suficiente
constatar que la interdiccin del testador haba sido levantada por sentencia ejecutoria del Juez
de la curatela.

El incapaz, que acaba de ser rehabilitado, por sentencia ejecutoria, contrata antes de que se
cancele la inscripcin de la interdiccin en el Registro. Es vlido o nulo?
Segn la tesis del Tribunal, el contrato sera nulo, porque los efectos de la interdiccin se
mantienen hasta la cancelacin de la inscripcin en el Registro. La nulidad provendra del art. 438
inc. 1Gamarra opina que luego de la rehabilitacin, el contrato es vlido, a pesar de que la inscripcin
no se hubiera cancelado. No estamos ante un demente, puesto que la sentencia judicial
ejecutoria acaba de proclamar lo contrario. , Si bien la inscripcin en el Registro est
informando todava a terceros que el sujeto es incapaz, para prevenirlos ante una posible nulidad.
Aqu esta publicidad es inoperante:
porque si el tercero contrat haciendo fe en los datos registrales, no ser el quien pueda impugnar
el contrato de nulidad, basndose en la interdiccin, ya que saba el vicio que lo invalidaba.
Porque el tercero puede conocer la sentencia de rehabilitacin, y atenerse a ella, y en caso el
conocimiento del tercero, que es la finalidad perseguida por la publicidad registral, atae a la
verdadera situacin del sujeto con el cual contrata.

La cuestin es un poco ms complicada en la primera hiptesis. El incapaz contrato luego de haber sido
declarado interdicto, pero antes de la inscripcin en el Registro. En este caso, creo que debe darse
preponderancia a la informacin registral, segn la cual el tercero est contratando con un sujeto
capaz.
La situacin del contrato celebrado por el incapaz declarado interdicto, antes de inscripta la
interdiccin, queda regida por tanto, por el inc. 2 del art. 438. Esta solucin puede apoyarse en el art.
48 de la ley de Registros, para todos los efectos legales se estar a la fecha de la inscripcin.
INCAPACIDAD NATURAL

33
Capacidad e incapacidad natural. Incapacidad legal y capacidad natural. Capacidad legal e incapacidad
natural
Frente a la capacidad o incapacidad legal, ha nacido la nocin antagnica de la capacidad o incapacidad
natural, que prescinde del dato forma, de la presuncin y probabilidad en que se funda la nocin legal de
la capacidad, para atenerse a la verdad real.
El interdicto es un incapaz lega, mientras dura la interdiccin, sus actos son absolutamente nulos,
aunque se pruebe fehacientemente que los realiz durante un intervalo lcido, o cuando la enfermedad
ya haba cesado por completo. Solo el pronunciamiento judicial que rehabilite al interdicto, puede
restituir a ste la capacidad perdida.
Tampoco es admisible la prueba contra la incapacidad legal derivada de la menor edad, durante la
minora el sujeto es incapaz, sin que pude demostrarse que haba alcanzado ya un grado de madurez
suficiente.
El concepto de capacidad natural no tiene trascendencia alguna dentro del sistema del derecho positivo.
Si bien el sujeto legalmente incapaz, puede tener capacidad natural, y este hecho resulta indiferente
en el plano jurdico, no sucede lo mismo cuando un sujeto, que es capaz legalmente, se encuentra
afectado por una incapacidad natural
La incapacidad natural en el Cdigo Civil
Aunque falta una reglamentacin general de la incapacidad natural, la ley hace referencia a ella en dos
disposiciones.
Cuando el art. 831 estudia la capacidad de testar, separa la incapacidad legal y la incapacidad natural
en dos numerales distintos, asignndoles la misma trascendencia.
En el numeral 3 trata la incapacidad natural, establece que tampoco pueden disponer por testamento,
los que sin estar bajo interdiccin no gozaren del libre uso de su razn, por demencia, ebriedad u otra
causa.
Esta norma permite comprender claramente la oposicin entre la incapacidad legal y la natural. La
incapacidad legal el sujeto est bajo interdiccin, a diferencia de lo que sucede en la incapacidad
natural, donde no hay interdiccin decretada.
La otra norma que trata la incapacidad natural figura en el captulo sobre depsito. El art. 2275
establece, que si una persona adulta que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est en
su sana razn, se hace cargo de un depsito necesario, responder de l aunque para recibirlo no haya
sido autorizada por su representante legal. Este texto se refiere a la obligacin que contrae un menor
pber en el depsito necesario.
El problema de la incapacidad natural en el derecho positivo uruguayo. Es relevante la incapacidad
natural?
Podra sostenerse que tambin la incapacidad natural carece de relevancia, sera posible argumentar
que el art. 831 3, cuando consagr la incapacidad natural se refiere exclusivamente al testamento.
En segundo lugar, se ha dicho que los art. 438 y 439 contemplan todos los casos atingentes a la
incapacidad natural y que por lo tanto, el interprete debe hacer aplicaciones exclusiva de estas normas
para solucionar los problemas.

34
Con referencia a este argumento, esta interpretacin no es de recibo porque la incapacidad natural no
est legislada por los art. 438 y 439. La incapacidad derivada de la interdiccin no puede confundirse
con la incapacidad natural, por las razones que ya se expusieron. Los art. 438 y 439 no hacen sino
extender los mismos efectos del estado de interdiccin a un perodo de tiempo en que el estado de
interdiccin no exista.
Adems estos art. no tenan ninguna relacin con las hiptesis de ineptitud squica por causas
transitorias, distintas de la enfermedad mental, como la embriaguez.
En consideracin de la incapacidad legal, en sede de testamento, tampoco pude ser obstculo para
rechazar la categora en la zona de los contratos. Ya hemos visto que tambin en los contratos del
Cdigo Civil le asigna relevancia (art. 2275)
Dentro del Cdigo Civil uruguayo la oposicin entre la incapacidad legal y natural esta acusada por la
distincin entre dementes e interdicto.
Cuando el art. 1279 enumera los absolutamente incapaces menciona al demente, sin distinguir que este
se encuentre o no bajo interdiccin.
Diferencias de rgimen. Prueba de la incapacidad natural. Efectos
La separacin entre los conceptos de capacidad legal y capacidad natural tiene como fundamento una
calificacin formal del fenmeno de la capacidad, en el mbito de la capacidad legal, y una material de
este mismo fenmeno en el mbito de la capacidad natural.
Este punto de partida influye sobre la prueba de la capacidad. Por ej. para probar la incapacidad legal
es suficiente con acreditar la minora de edad o la interdiccin, porque la incapacidad legal corresponde
a un estado permanente del sujeto, y a una presuncin absoluta de la ineptitud del sujeto respecto de
todos los actos que ste realice dentro de ese estado.
Esta circunstancia tiene una doble consecuencia:
1. no es necesario demostrar que el sujeto era realmente incapaz en el momento en que realiz el
acto, es suficiente probar que el acto tuvo lugar durante la menor edad o la interdiccin.
2. No es admisible la prueba contraria.
En cambio, la incapacidad natural debe ser probada, caso por caso, justificada como existente en
el momento mismo en que el sujeto realizo el acto.
Es evidente que la incapacidad natural tiene un radio ms amplio que la legal. Si la incapacidad
legal queda reducida a las causas de incapacidad que se han mencionado, la incapacidad natural,
admite cualquier causa, segn se desprende de la frmula enunciativa del art. 831 3.
Pero una vez probada la incapacidad natural, sus efectos coinciden con los de la incapacidad por
razn de demencia. Vale decir, la nulidad del acto es absoluta, porque est en juego uno de los
elementos esenciales del negocio jurdico, la voluntad.

LOS REMEDIOS DE LA INCAPACIDAD DE OBRAR

LA REPRESENTACIN LEGAL
Mecanismo de la representacin en tanto que remedio de la incapacidad

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La incapacidad jurdica no es remediable porque est dispuesta para que el sujeto no entre en
relaciones y por tanto, establecer un remedio equivaldra a negar las razones que la han motivado su
creacin.
En cambio, la incapacidad de obrar es remediable. El incapaz de obrar5 est habilitado para ser titular
de relaciones jurdicas, porque no obstante su incapacidad de obrar, conserva su capacidad jurdica.
Puesto que la incapacidad de obrar es remediable, por la representacin y la asistencia, cuando estos
institutos han actuado de acuerdo con las prescripciones legales, el contrato resulta vlido. La nulidad
afecta al contrato realizado por el incapaz, que acta por si mismo, porque la capacidad es un
presupuesto de validez del contrato.
La representacin y la asistencia remedian la incapacidad en cuanto permiten al incapaz ser titular de
relaciones jurdicas. Por ej. un contrato celebrado por un menor de edad, resulta nulo, es vlido si lo
realiza el padre del menor, actuando como representante legal de este, y dentro del margen de sus
poderes.
Nuestro Cdigo sienta esta regla en el art. 1564: Los actos y contratos de los incapaces en que ha
faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn ser declarados nulos ni ser atacados sino
por las causas por que gozaran de este beneficio las personas que administran sus bienes.
La representacin permite que los efectos jurdicos de un acto, realizado por un sujeto
(representante), vayan a radicarse en el patrimonio de otro sujeto distinto (representado), que no
intervino en el acto. El contrato que hiciere una persona a nombre de otra estando facultado por ella o
por la ley, producir respecto del representado, iguales efectos que si hubiese contratado el mismo.
(art. 1254)
Representante legal del incapaz es su padre (madre o madre) o tutor, cuando se trata de un menor de
18 aos, siendo mayores de edad, la representacin le corresponde al curador.
Sujeto del inters y sujeto de la voluntad. Parte en sentido sustancial y parte en sentido formal
La doctrina aplica al fenmeno que acaba de describirse la distincin entre sujeto del inters (o parte
en sentido sustancial) y sujeto de la voluntad ( parte en sentido formal)
Como es el incapaz el que recibe las consecuencias del contrato, se dice que es parte en el mismo, pero
en sentido sustancial, esto es, aunque el menor no interviene en la realizacin del contrato, resulta
titular de la relacin jurdica generada por el mismo (ya que el contrato es fuente de obligaciones.
Tambin se llama al incapaz, por esta misma razn, sujeto del inters porque los intereses regulados
por el contrato son los intereses del incapaz.
En cambio, al representante se le designa como parte en sentido formal, porque si bien participa en la
estipulacin del contrato, como autor del mismo, permanece ajeno a sus efectos. Adems, el
representante es sujeto de la voluntad, porque es quien manifiesta en el contrato, sustituyendo la
voluntad inidnea del incapaz.
La expresin sujeto de la voluntad, sirve para sealar que la voluntad que interviene en la formacin del
contrato no es la voluntad del incapaz sino la del representante.
Capacidad para ser parte en el contrato y capacidad para celebrar el contrato

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La capacidad para ser parte en el contrato es la capacidad para adquirir los derechos y contraer las
obligaciones que tenga su fuente en el negocio jurdico; esta nocin es vinculada a la capacidad jurdica.
La capacidad para celebrar el contrato es la capacidad para emitir validamente por si la declaracin de
voluntad; que la vinculacin se produce con el concepto de capacidad de obrar.
Tienen capacidad para ser parte en el contrato todo aquel que tiene capacidad jurdica, y como todas
las personas tienen capacidad jurdica, todas ellas tendrn capacidad para ser parte en el contrato.
La expresin capacidad para ser parte en el contrato:
- en cuanto reconoce la aptitud de toda persona para ser titular de la relacin jurdica creada por el
contrato, no es equivocada, por cuanto todos los sujetos tienen de regla, aptitud para ser titulares
de relaciones jurdicas y por ende para ser titulares de las relaciones jurdicas creadas por el
contrato.
Contenido del poder del representante legal. Arts. 271, 395 y 412
En la representacin convencional, puesto que es representacin de sujetos capaces, es el representado
el que fija los lmites del poder del representante. Lo cual tiene una importancia de primera magnitud,
porque la actividad del mandatario, ms all de esos lmites, no obliga al mandante (art. 2076 inc. 2)
En la representacin legal, puesto que la voluntad del representado es inidnea, la ley fija el contenido
del poder del representante.
Esto explica la presencia de varios preceptos que bajo el rtulo de prohibiciones, establecen en realidad
el contenido del poder de la representacin legal.
Por medio de estas disposiciones, la ley busca proteger al incapaz, incluso frente a sus propio
representante legal. En la estructura general, distinguimos 3 preceptos bsicos.
1. en primer lugar, con relacin a los actos de mayor trascendencia econmica para el patrimonio
del incapaz. En concepto del legislador estos actos son los de disposiciones (enajenaciones) que
recaen sobre bienes inmuebles (art. 271 1 y 2 y art. 395)
a. por el acto de enajenacin, porque este acto empobrece el patrimonio. La enajenacin
produce una disminucin patrimonial y es innecesario decir que un acto de esta naturaleza
perjudica los intereses del incapaz.
b. Por los bienes inmuebles, que se estiman de mayor valor que los muebles.
Para que estas enajenaciones puedan realizarse por el representante legal, la ley exige:
1. necesidad o utilidad evidente del incapaz. (art. 271) (art. 396)
2. autorizacin judicial.
La ley incluye, junto con la representacin, otra forma de proteccin del incapaz, la autorizacin
judicial.
O sea que es necesario una pluralidad de actos, la voluntad del representante legal, ms la voluntad de
un rgano judicial. Este ltimo ser el encargado de apreciar si se configuran los extremos de
necesidad y utilidad que se exigen.
Tambin estn prohibidos al representante legal cierto tipo de actos que se reputan inconvenientes
para este, porque no le reportan beneficio alguno, y por el contrario, lo empobrecen inevitablemente.
Por ej. la remisin, la fianza y la donacin.
La ley tambin contempla el posible conflicto de intereses entre representante y representado.

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LAS AUTORIZACIONES Y APROBACIONES

Naturaleza y fundamento de la autorizacin
Para que puedan realizarse ciertos actos, que comprometen intereses de los incapaces, la ley requiere la
autorizacin judicial, adems de la voluntad del representante.
Por ej. art. 271 1, prohbe a los padres enajenar los bienes races de los hijos, pero el Juez puede
autorizar la enajenacin, siempre que la justifiquen causas de necesidad o utilidad evidente de dichos
hijos.
La autorizacin no es a diferencia de la representacin, un remedio de la incapacidad, sino un control,
realizado en inters del incapaz, de la actividad de aquellos sujetos que estn encargados de
administrar el patrimonio del mismo.
El fin de la autorizacin, es tutelar o salvaguardar un inters que puede ser lesionado por el acto
cumplido por otro sujeto en el ejercicio del poder condicionado a la autorizacin.
Relaciones entre representacin y autorizacin
La representacin sirve para remediar la incapacidad de obrar, permitiendo que el incapaz contrate por
intermedio de su representante legal, la autorizacin tiene por finalidad controlar que, en algunos casos
que son reputados como de gran importancia, esta actividad del representante legal se desarrolle con
estricto ajuste al inters del incapaz.
Distincin entre autorizacin y aprobacin
La autorizacin se distingue de la aprobacin que tambin es una forma de control, en cuanto sta en
lugar de proceder al acto, es posterior al mismo. Son excepcionales los casos donde la ley requiere
aprobacin, en nuestro derecho se recurre a este instituto en materia de transaccin.
Requisitos y caracteres del acto autorizativo
La exigencia de una autorizacin opera como un obstculo que impide la realizacin del acto. Pero si se
dan ciertas circunstancias, estos actos puede ser efectuados, sin que se perjudique el inters del
incapaz, son permitidos siempre y cuando el Juez conceda la autorizacin pertinente.
Sin embargo, el Juez no puede otorgar discrecionalmente su autorizacin, la ley prescribe que ste
solo podr concederse cuando la operacin responde a razones de necesidad o utilidad del incapaz. La
autorizacin nunca es genrica, se otorga para cada contrato en particular.
La autorizacin debe ser previa a la celebracin del contrato, precisamente porque el contrato no puede
realizarse vlidamente sin ella. Por ello, el art. 271 habla de previa autorizacin.
El Juez examinar el negocio con la finalidad de establecer si la operacin se hace en inters del
incapaz. nicamente se da este supuesto cuando existen causas de necesidad o utilidad evidente.
LA ASISTENCIA

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Nocin
La asistencia, a diferencia de la autorizacin y a semejanza de la representacin, es un verdadero
remedio de la incapacidad. Se distingue de la representacin en que no hay sustitucin del incapaz por
un sujeto diverso que contrata por el incapaz, sino cooperacin de la voluntad del incapaz con la del otro
sujeto.
Considerando que la voluntad del incapaz no es suficiente por si sola, la ley dispone que ella debe
complementarse con la de otro sujeto, por consiguiente, en la formacin de la voluntad de la parte del
incapaz, deben concurrir dos voluntades (la del incapaz y la del sujeto que lo asiste), circunstancia que
origina un acto complejo.
Ej. art. 1656 inc. 2- El contrato en cuestin es la donacin entre novios por causa de matrimonio, los
menores pberes pueden realizar esta clase de donacin, pero es necesario que concurran al
otorgamiento de la misma las personas cuyo consentimiento necesita para poder contraer matrimonio.
El consentimiento se integra entonces con una pluralidad de voluntades, cuyo concurso es necesario
para que pueda formarse la voluntad de la parte.
Pero estas voluntades difieren en su contenido. La voluntad del menor se dirige a realizar un acto de
liberalidad (donacin. La voluntad de las personas que asisten al menor no es voluntad de donar, sino de
acceder a la realizacin del contrato, facultando al menor que done.
Incapacidad del menor habilitado asistencia o autorizacin?
La ley prev un caso de asistencia procesal, en el art. 309. El menor habilitado no puede estar en juicio
sin un curador ad litem.
Segn Gamarra, el precepto siguiente tambin corresponde al mbito de la asistencia, a pesar de que la
le habla de autorizacin. El menor habilitado tiene una capacidad limitada. Es plenamente capaz,
excepto para aquellos actos u obligaciones de que una ley expresa lo declare incapaz. (307) el art. 310
se encarga de enumerar cuales son estos actos para cuya realizacin el menor habilitado es incapaz.
El menor habilitado puede celebrar por si mismo aquellos contratos respecto de los cuales la ley lo
declara incapaz, siempre que obtenga la autorizacin judicial en cada caso en concreto (art. 311. El art.
310 comienza, tampoco podr sin autorizacin del Juez, y bajo pena de nulidad, vender o hipotecar sus
bienes races, etc.
La voluntad del menor habilitado no es, por consiguiente, completamente inidnea, puesto que se
requiere para que el contrato pueda formarse. Pero no es tampoco, plenamente idnea, ya que la ley no
la considera, por si sola, para producir el efecto jurdico.
Lo que la ley persigue en el mbito del art. 310, es complementar la capacidad de un sujeto que todava
no alcanz la mayora de edad, con la voluntad del Juez, que asiste al incapaz en oportunidad de
celebrar determinados contratos de gran trascendencia por sus repercusiones econmicas sobre el
patrimonio del menor.
Por consiguiente, no se trata de controlar si el ejercicio de los poderes de un representante legal
responde estrictamente al cuidado de los interese del incapaz (autorizacin); se trata de reforzar la
voluntad de un sujeto que tiene alguna idoneidad, pero no una idoneidad plena (asistencia)

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ESTUDIO DEL ART. 5 DE LA LEY SOBRE DERECHOS CIVILES DE LA MUJER
Interpretacin del giro legal conformidad expresa de ambos cnyuges
El art. 5 de la ley sobre Derechos Civiles de la Mujer establece Los inmuebles de carcter ganancial
adquiridos a nombre de uno de los cnyuges o de la comunidad, no podrn ser enajenados ni afectados
por derechos reales sin la conformidad expresa de ambos cnyuges.
Advirtiendo que aqu no estamos en el mbito de la incapacidad, puesto que esta ley aboli la
incapacidad de la mujer casada.
Cuando esta ley nos habla de conformidad esta expresin puede hacer pensar en la asistencia o en la
autorizacin.
Segn Gamarra, esto significa que para conformar el consentimiento en el contrato, que es ttulo hbil
para transferir el dominio o constituir un derecho real, se requiere el concurso de las voluntades de
ambos cnyuges. Las voluntades se unifican sobre la base de un inters comn.
No se trata de la aprobacin o autorizacin otorgada por uno de los cnyuges al contrato que realice el
otro. Lo cual no es posible, porque la ley exige un concurso de voluntades, que se colocan en un mismo
plano jurdico.
Por otra parte, el contrato es nulo sin el concurso de a voluntad de ambos cnyuges. El consentimiento
no se forma si falta cualquiera de ellas.
Se trata de una parte plurisubjetiva, esto es, integrada por varios sujetos que deben manifestar su
propia voluntad, en la cual son comunes los intereses. Para esta hiptesis la doctrina habla de acto
colectivo.
Crtica de la doctrina nacional
La doctrina nacional ha patrocinado una tesis distinta sobre este punto. Se dice que el trmino
enajenar, debe entenderse en su sentido tcnico de negocio dispositivo, no se refiere al contrato, sino a
la tradicin, y por consiguiente, cualquiera de los cnyuges puede vender los inmuebles gananciales,
porque es valida la venta de cosa ajena, pero no puede enajenarlos, es decir, hacer tradicin.
Sin embargo, cuando nuestra ley habla de enajenacin no se refiere a la tradicin, sino que comprende a
la tradicin y al contrato que es ttulo hbil para que la transferencia de la propiedad pueda producirse,
por consiguiente, aunque la tradicin es el negocio que seala el momento que se produce la
transferencia del dominio, sta es el resultado de la yuxtaposicin de dos negocios que convergen para
obtener un mismo resultado.
Cuando el art. 271 prohbe a los padres a enajenar los bienes races de los hijos sin previa autorizacin
del Juez, es evidente que la ley no se refiere a la tradicin, sino al contrato que es ttulo hbil para
transferir el dominio.
Nada prueba que el legislador de los Derechos Civiles de la Mujer haya decidido apartarse de esta
concepcin general. Ningn elemento permite suponer que el art. 5 haya dado a la palabra enajenacin
un sentido distinto al que le asigna nuestro derecho positivo. Si esto es as hubiera utilizado el termino
tradicin en lugar de enajenacin.
Otro motivo para rechazar esta tesis es que todos los contratos que son ttulos hbiles para transferir
el dominio, son a la vez, contratos solemnes cuando recaen sobre bienes inmuebles; la solemnidad es
exigida para llamar la atencin sobre la importancia del negocio y obligar al sujeto a una decisin

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ponderada y reflexiva. Si cualquiera de los cnyuges pudiera quedar excluido del contrato, bastando su
conformidad ulterior a la tradicin, la cual no requiere solemnidad, se producira el traspaso de la
propiedad de un bien que integra su patrimonio, sin observancia de la solemnidad.
A favor de esta tesis se puede decir que no tiene sentido que la ley hable de conformidad expresa de
ambos cnyuges si con esto entiende referirse al contrato, puesto que, tratndose de contratos
solemnes, esta conformidad no puede ser tcita.
El art. 5 de la ley de 1946 no es pasible de una interpretacin que elimine todas las dudas. Es un texto
oscuro y rudimentario, que maneja expresiones no tcnicas, como sta de conformidad.
EFECTOS DE LA INCAPACIDAD
La capacidad como requisito de validez
La capacidad es un requisito de validez del contrato, por consiguiente, la incapacidad produce, como
consecuencia inevitable, la nulidad del contrato. Todo contrato celebrado por un incapaz adolecer de
nulidad.
Esta caracterstica permite separar la capacidad de la legitimacin para disponer, porque esta ltima es
requisito de eficacia. Es insuficiente, en cambio, para diferenciarla de la legitimacin receptiva o pasiva,
que es tambin requisito de validez.
De cualquier manera, es posible establecer la distincin entre capacidad y legitimacin en este plano: la
capacidad es siempre requisito de validez, la legitimacin no siempre lo es.
La premisa de que la capacidad es requisito de validez del contrato, se funda en una serie de
prescripciones de nuestro derecho positivo.
- Art. 1261 incluye a la capacidad entre los requisitos esenciales para la validez del contrato.
- Art. 1560 inc. 2 - establece que hay nulidades absolutas en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.
- Art. 1568 se deduce que la participacin de un contratante relativamente incapaz produce la nulidad
relativa del negocio, porque permite que el vicio se subsane por el transcurso del plazo de 4 aos
(art. 1562), que comenzara a correr desde el da en que haya terminado esta incapacidad.
Incidencia de la incapacidad en el mbito de las nulidades segn la divisin de estas en absolutas y
relativas
Si bien la trascendencia del vicio de incapacidad de traduce uniformemnte por la nulidad, esta nulidad
puede ser de dos clases.
La nulidad es absoluta cuando en el contrato interviene un sujeto absolutamente incapaz, la nulidad es
relativa, si participa un incapaz relativamente.
Cuando la nulidad es absoluta, porque interviene un sujeto absolutamente incapaz, todo aquel que tenga
inters puede reclamar que la nulidad sea declarada por el Juez; tambin puede solicitar esta
declaracin el M. Pblico y el Juez debe pronunciarla de oficio cuando aparezca de manifiesto (art.
1561)
En cambio, cuando la nulidad es relativa, porque particip un relativamente incapaz, es el representante
legal del mismo el que debe solicitar la declaracin de nulidad, y tambin el propio incapaz, cuando llegue
a la mayor edad (art. 1562), sino decide confirmar (art. 1571), esta nulidad relativa se subsana, adems

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por el transcurso de un plazo de 4 aos que corre a partir del momento en que ces la incapacidad. (art.
1568)
En cuanto al rgimen de las restituciones mutuas, que se aplica una vez declarada la nulidad (art. 1565 y
1566), el art. 1566 inc. 2, introduce una regla especfica para los casos de nulidad por incapacidad. El
que contrato con el incapaz no pude pedir que se le restituya o reembolse lo que pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probase haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Esta norma rige con prescindencia de que la nulidad sea absoluta o relativa.

Exgesis comparada de los arts. 1279 y 1280

Segn el inc. 2 del art. 1279 los actos realizados por los absolutamente incapaces no producen ni aun
obligaciones naturales y no admiten caucin. Esta disposicin se comprende fcilmente porque siendo
de tipo absoluto la nulidad, el contrato no genera obligaciones, y por consiguiente la fianza no es posible,
ya que siendo una obligacin accesoria (que tiene por funcin asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal), requiere una obligacin preexistente para poder surgir.
En cambio en el inc. 2 del art. 1280, referente a los relativamente incapaces, establece que los actos
de los relativamente incapaces puede tener valor en ciertas circunstancias. Se advierte una simetra
entre los dos arts.
1. los primeros incisos de estas disposiciones legislan sobre los efectos de la incapacidad y en este
plano, ambas normas se contraponen entre s estableciendo dos reglas:
a. los actos de los absolutamente incapaces no tienen valor obligacional.
b. Los actos de los relativamente incapaces tienen algn valor.
En el art. 1280, cuando dice que el acto realizado por un sujeto relativamente incapaz puede tener
valor, se trata de una verdadera norma en blanco o de remisin a otros preceptos. La remisin de este
art. tiene dos puntas distintas:
- el contrato realizado por un relativamente incapaz, aunque nulo, produce obligaciones civiles, es
eficaz. Estas obligaciones, mientras la nulidad no se declare, obligan de la misma forma que si el
contrato no tuviera vicio alguno. Y si la nulidad del contrato no se pronuncia, el vicio queda eliminado
definitivamente.
- Cuando interviene un sujeto relativamente incapaz se produce una obligacin natural (art. 1442) Son
obligaciones naturales, las contradas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento,
son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores pberes no habilitados de
edad.
Este numeral establece una superposicin de dos regmenes distintos, porque segn el art. 1560, el
contrato celebrado produce una obligacin civil y de acuerdo al art. 1442, la obligacin es natural y
por lo tanto, no puede exigirse judicialmente su cumplimiento.
La doctrina concilia estos dos textos, sosteniendo que la obligacin natural solo nace del momento en
que una sentencia pronuncia la nulidad, pero esta conclusin no es pacfica.
Anlisis del inc. 2 del art. 1279

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Los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones naturales.
La redaccin del inc. 2 del art. 1279 es elptica, en cuanto omite consignar que el acto del
absolutamente incapaz, no produce obligaciones civiles. Y sin embargo esta idea subyace evidentemente
en el precepto, porque es el antecedente que explica la forma superlativa de la negacin, (ni an): no
produce obligaciones civiles y ni aun produce obligaciones naturales. No produce obligaciones civiles que
son obligaciones perfectas, dotadas de accin, pero no slo no produce obligaciones civiles, sino que ni
an produce obligaciones naturales, que son obligaciones imperfectas.
El art. agrega que estos actos de los absolutamente incapaces no admiten caucin. No se tena porque
reiterar un principio que ya estaba consagrado en otras disposiciones (sin principal no hay accesorio)
La referencia a la caucin puede explicarse porque las obligaciones naturales admiten la constitucin de
fianzas, prendas, hipotecas y clusulas penales, segn el art. 1446. Pero como el art. 1279 nos dice que
las obligaciones naturales no surgan, esta precisin sobre la caucin resulta innecesaria.
Capacidad y efecto jurdico en funcin del factor edad
El desarrollo progresivo de la capacidad intelectual, que alcanza la madurez con la mayor edad (18 aos),
corresponde a un desarrollo, tambin progresivo de la capacidad de obrar de la persona.
1. Mientras que el perodo de la menor edad no constituye una etapa indivisible y homognea,
porque admite tres divisiones, que corresponden a la repercusin que ene le plano de la
capacidad de obrar, va teniendo reconocimiento del desarrollo mental del individuo,
2. en el perodo de la mayor edad es uniforme, porque se considera que el sujeto ha llegado a lograr
una aptitud intelectual que lo capacita para poder celebrar vlidamente toda clase de contratos.
Capacidad y efecto jurdico.
Es cierto que del contrato celebrado por un absolutamente incapaz, no surge ningn efecto jurdico. Con
referencia a este tipo de incapacidad puede decirse que la incapacidad impide la produccin de efectos
jurdicos, es el absolutamente incapaz el que carece de aptitud para obtener efectos jurdicos mediante
su propia actividad.
Tanto el incapaz. Relativo, como el sujeto con capacidad limitada, tienen aptitud para producir efectos
jurdicos.
En el mbito de la incapacidad del menor habilitado, la ley prescribe la nulidad del contrato cuando este
se realiza sin la autorizacin del Juez.
Naturaleza de la nulidad que se produce al omitirse la autorizacin
La ley no declara cual es la naturaleza de la nulidad a que alude el art. 310, no dice si es relativa o
absoluta.
Hasta la fecha, la doctrina y jurisprudencia afirman que se trata de una nulidad relativa.
La tesis se funda en el art. 1560. Este art. dice que la nulidad es absoluta cuando est producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos, en consideracin a su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que en ellos
intervienen. Las autorizaciones judiciales o venias, no se exigen en atencin a la naturaleza del contrato
y si al estado de incapacidad, por tanto, se trata de una nulidad relativa.

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LEGITIMACIN PARA CONTRATAR
Introduccin
Fue a partir de Carnelutti que hace 30 aos se distingue entre capacidad y legitimacin en el mbito del
Derecho Civil.
Los civilistas la estudian como un presupuesto del negocio jurdico y como tal, ha de tener
necesariamente su lugar en la doctrina general del contrato.
El Cdigo Civil no menciona entre los requisitos esenciales (1261) la legitimacin. Sin embargo en el art.
1762, el cedente de un crdito responde a la legitimidad del mismo.
Fuera de este caso aislado, el Cdigo Civil no nombra directamente la legitimacin, pero no obstante
ello, hay numerosas disposiciones que hacen aplicacin concreta del concepto.
La legitimacin es un presupuesto, que incide en la produccin del efecto jurdico; la falta de
legitimacin puede causar la ineficacia del negocio, impidindole desplegar sus efectos jurdicos.
Esta aptitud para producir el efecto jurdico, depende en la capacidad de un modo de ser del sujeto,
esto es, de las condiciones squicas (madurez y ausencia de enfermedad mental); en cambio, en la
legitimacin, depende de una relacin del sujeto con el bien que es materia del negocio o con otros
sujetos.
Para que el efecto jurdico tenga lugar, no basta, con que el sujeto que realiza el acto sea capaz. Junto
a la capacidad se requiere, adems la legitimacin, tambin como presupuesto del negocio jurdico.
La capacidad es siempre un requisito de validez del contrato; la legitimacin en cambio es un requisito
de eficacia, en ciertos casos, aunque puede ser tambin requisito de validez. Por otra parte, la
legitimacin tiene distinta trascendencia, segn que se trate de un negocio obligacional o dispositivo.
La legitimacin para disponer es un presupuesto necesario para que este efecto real se verifique. Aqu
la legitimacin es presupuesto de eficacia.
La legitimacin receptiva, queda referida en este estudio, exclusivamente al negocio jurdico contrato.
Aqu la legitimacin, al igual que la capacidad es un requisito de validez del contrato.
Distincin entre capacidad y legitimacin
Los presupuestos son circunstancias extrnsecas al negocio, en tanto que los elementos, como
componentes del mismo, estn dentro del negocio.
Hay acuerdo en que la capacidad y la legitimacin son presupuestos y no elementos del negocio jurdico.
Lo que interesa, entonces, es determinar de que manera la ausencia o irregularidad de los presupuestos
y elementos incide sobre la validez y la eficacia del negocio. A esto se le llama requisito de validez o de
eficacia.
Pero la legitimacin no es a diferencia de la capacidad un presupuesto subjetivo, sino un presupuesto
subjetivo objetivo, o un tercer requisito, que se coloca junto a los requisitos subjetivos.
La doctrina moderan consagr la distincin entre capacidad y legitimacin sealando,
fundamentalmente, que la primera es una cualidad de la persona, en su modo de ser, considerada en s,
independientemente de su posicin en la sociedad, mientras que la legitimacin es una posicin del
sujeto, una menara de ser suya social.

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La capacidad est fundada sobre las condiciones subjetiva de las personas y por eso es una aptitud
intrnseca de la parte. La legitimacin es una posicin del sujeto respecto del objeto u otros objetos.
Carnelutti desarrolla la idea de la siguiente manera: la diferencia entre cualidad y posicin se basa en
que se pondere al agente en s, independientemente de la sociedad, o bien en relacin con esta, o sea
con los dems hombres; que sea viejo o jovem, hombre o mujer, cuerdo o loco, es un modo de ser suyo,
que se producira an si estuviera soloo en el mundo, poruqe que sea padre, madre, marido, parte,
tercero, juez, etc. En cambio, es algo que no cabe imaginar sino en relacin con los dems hombres que
es, por lo mismo, una manera de ser suya social, a la que se llama posicin.
Para postular la distincin, la doctrina postul tres criterios que acuda la oposicin entre capacidad y
legitimacin:
1. intrnseco relativo la capacidad es una aptitud intrnseca, en tanto que la legitimacin atiende
a una relacin o posicin del sujeto.
2. genrico especfico la capacidad es una cualidad genrica, la legitimacin es una posicin
particular o especfica.
3. Jurdico natural la capacidad deriva de una situacin natural, la legitimacin deriva de una
situacin jurdicamente calificada.
Cuando la capacidad se define como un modo de ser intrnseco del sujeto, para oponerla a la
legitimacin, que atiende a una relacin del sujeto con el objeto o con otros sujetos, es conveniente
recordar el fundamento de la capacidad de obrar.
El ncleo sustancial de la capacidad de obrar se encuentra en la voluntad del sujeto. Esta voluntad se
encuentra apta para producir efectos jurdicos cuando alcanza el grado de desarrollo adecuado.
Por ello las normas de capacidad, la ley contempla las aptitudes squicas del sujeto. En cambio cuando el
Cdigo nos habla de que la tradicin debe ser hecha por el dueo para transferir el dominio, est
prescindiendo del modo squico de ser del sujeto, para atender su relacin con el objeto.
Junto a la legitimacin para disponer, est la legitimacin receptiva. sta, est incluida expresamente
en el Cdigo Civil dentro del concepto de capacidad. La norma madre en esta materia es el art. 1281, que
califica de incapacidades especiales a la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertas actos.
En base a estas normas se ubicaron dentro de la capacidad una serie de preceptos que nada tienen que
ver con el modo intrnseco de ser del sujeto. Por ej. la prohibicin de compraventa, donacin, etc. entre
padres e hijos, etc.
Capacidad y legitimacin difieren en el plano de su relevancia.
La capacidad es siempre un requisito de validez del contrato, la nulidad producida por la incapacidad
puede ser absoluta o relativa. La legitimacin para disponer es requisito de eficacia, solamente en el
negocio dispositivo. La legitimacin receptiva es requisito de validez.
Otra diferencia, es cuando hay ausencia de capacidad en el momento de perfeccionamiento del
contrato, no puede subsanarse luego. La capacidad superviniente no sana por si sola, el contrato que es
nulo por incapacidad. Es concebible, por el contrario, una legitimacin superviniente, en el mbito de la
legitimacin para disponer, que otorgue eficacia al negocio que estaba privado de ella por falta de
legitimacin para disponer.
Legitimacin y autonoma privada

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La legitimacin atiende a una relacin del sujeto con el objeto o con los dems sujetos y por eso se
califica de posicin.
En virtud del principio de la autonoma privada, cada sujeto es competente para autorregular sus
propios intereses, tiene una esfera propia y puede suponer respecto de ella, pero no puede regular
intereses ajenos.
Es por aplicacin de esos principios, que el art. 769, exige que la tradicin se haga por el dueo. En este
caso, tratndose de una adquisicin derivada, donde el adquirente obtiene su derecho como
consecuencia de un acto de otro sujeto, que le confiere el poder, que antes no tenia, rige el principio de
que nadie puede conferir a otro ms derecho de los que tiene.
La legitimacin que siente sus bases en el principio de la autonoma privada, entronca directamente de
esta regla. Nadie puede conferir ms derecho de los que tiene.
Solo el dueo o su representante est legitimado para hacer tradicin. Porque solo el dueo tiene
aptitud para realizar un acto de disposicin jurdicamente relevante respecto de su patrimonio. Las
mismas reglas rigen tambin cuando esta especie de adquisicin atae a un derecho real menor o a un
derecho personal de crdito.
La ausencia de norma legal especfica que discipline expresamente la trascendencia de la falta de
legitimacin para disponer en la prensa y la hipoteca, puede salvarse fcilmente recordando las
prescripciones del art. 775, y los principios que explican la vinculacin del requisito de legitimacin con
el principio de la autonoma privada.
De lo expuesto se deduce las siguientes reglas:
1. es el titular del derecho el sujeto que est legitimado para realizar negocios dispositivos (de
modificacin de un derecho subjetivo, sea real o personal)
2. De la regla precedente se deduce, como consecuencia necesaria, que el no titular del derecho,
carece de legitimacin.
3. La relevancia de la falta de legitimacin para disponer no es la nulidad, sino la ineficacia. Esta
regla est consagrada expresamente en el art. 755 inc- 2. La ausencia de legitimacin para
disponer no produce la nulidad del negocio, a diferencia de lo que suceden en materia de
capacidad, que es siempre requisito de validez, segn el art. 1261.
La legitimacin y la regla de que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.
El art. 2331 integra la legitimacin del constituyente en la hipoteca no solo co la propiedad, sino
tambin con el usufructo. Por consiguiente, un sujeto que carece del derecho de propiedad esta
legitimado igualmente para constituir hipoteca, si es usufructuario. Pero en este caso, el derecho real
de hipoteca, no se refiere a la totalidad de los poderes que pueden desplegarse con relacin a una cosa
(propiedad), queda limitado y circunscrito a los que corresponden al usufructuario.
Siendo el usufructo un derecho real menor, la hipoteca que recae sobre el usufructo tendr un
contenido menor que la hipoteca del derecho de propiedad. Es por ello que si llega la ejecucin forzada,
lo que se expropiar y adjudicar a un tercero, en este caso no es el derecho de propiedad, sino el
usufructo. Y adems, cuando el usufructo se extingue, se extingue la hipoteca.
Cuando la situacin legitimante se funda en un derecho resoluble, el derecho constituido sufrir
tambin la reaccin que se produce como consecuencia de la extincin del derecho del constituyente.
Resuelto el derecho del constituyente, se resuelven los derechos por l constituidos.
El derecho constituido, que se origina en el derecho del constituyente:

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1. no puede ser mayor que este.
2. si el derecho del constituyente es un derecho resoluble (sometido a condicin resolutoria), el
derecho constituido estar afectado asimismo por esa modalidad del derecho del constituyente.
Como debe apreciarse la legitimacin para disponer en cada caso concreto
El concepto de legitimacin con la nocin de la autonoma privada, y la mxima de que nadie puede
transferir mas derechos de los que tiene, es una consecuencia lgica de haber configurado a la
legitimacin como una posicin jurdica del sujeto que realiza el acto (legitimacin para obrar.
Aquel sujeto que es titular de un derecho de goce respecto de una cosa, esta legitimado para darle en
arrendamiento. No se requiere, aqu, el derecho de propiedad, como requisito legitimante, porque el
arrendamiento no va a producir ningn efecto real, ya que solo crea un derecho personal de goce. En
este caso la situacin legitimante consiste en ser titular, respecto de la cosa objeto del contrato de
arrendamiento, de un derecho de goce, porque ese es el derecho que obtendr el arrendatario como
consecuencia del contrato de arrendamiento.
En necesario constituir un criterio general que permita al interprete determinar, frente a un contrato,
si el sujeto que es parte en el mismo, tiene o no legitimacin para celebrarlo.
En los contratos que no son ttulos hbiles para transferir el dominio, ni para constituir un derecho real
menor, el requisito de la legitimacin debe apreciarse en atencin al circulo obligacional que el negocio
va a constituir.
Es posible observar la correlacin que debe mediar entre la situacin legitimante y la situacin
legitimada.
En cambio, cuando el contrato surge una obligacin para una parte, que no tiene como punto de
referencia una cosa, el requisito de la legitimacin se aprecia de distinta manera. Aqu cualquier sujeto
esta legitimado para contraer obligaciones. Ej. fianza.
Por consiguiente, cuando se requiere capacidad para disponer, esta exigiendo, la legitimacin para
disponer.
En cambio la fianza no es una enajenacin, tampoco el fiador renuncia a un derecho.
La legitimacin para disponer y la legitimacin receptiva
La legitimacin receptiva o pasiva se refiere a que ciertos sujetos carecen de aptitud para ser parte en
determinados contratos. Por ej. la prohibicin de donacin entre cnyuges o la compraventa entre
padres e hijos bajo patria potestad.
En la legitimacin receptiva no interesa la preexistente titularidad del derecho, que el negocio va a
modificar. Aqu el problema es otro.
Ambas especies de legitimacin difieren, no solo en la situacin bsica, a partir de la cual se construye
el instituto, sino tambin en su fundamento.
De todas manera, hay ante todo un elemento nificante, y es que ambas legitimaciones atienden a una
posicin de los sujetos, que nada tienen que ver con la capacidad.
Relevancia de la legitimacin para disponer segn la clasificacin de los negocios jurdicos obligacionales
y dispositivos

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La legitimacin para disponer es requisito de eficacia en el negocio dispositivo, no lo es en el negocio
obligacional.
Son actos dispositivos, solo los negocios que procuran la modificacin del derecho y la consiguen
directamente. Esta modificacin de un derecho subjetivo puede producirse en tres casos tpicos:
transferencia, constitucin y extincin.
La transferencia de la propiedad se obtiene, en este caso, mediante la yuxtaposicin de dos negocios:
a. uno de naturaleza obligacional (contrato de compraventa)
b. otro de carcter dispositivo (tradicin)
La legitimacin para disponer funciona como requisito de eficacia, porque su ausencia priva de efectos
al negocio, pero este requisito de eficacia se aprecia tan solo en el negocio dispositivo, siendo
irrelevante como tal en el negocio obligacional. La legitimacin para disponer no es nunca requisito de
eficacia en el contrato uruguayo, porque nuestro contrato siempre es un negocio obligacional. El
contrato produce su tpico efecto obligacional, aun en ausencia de la legitimacin para disponer. La
venta de cosa ajena vale (art. 1669.
LA LEGITIMACIN PARA DISPONER NO ES REQUISITO DE EFICACIA DEL CONTRATO.
LA LEGITIMACIN PARA DISPONER ES REQUISITO DE EFICACIA EN EL NEGOCIO
DISPOSITIVO.
La relacin obligacional impone al deudor un determinado comportamiento- la prestacin- frente al
acreedor (art. 437), por ello, el contrato carece de efectos respecto de terceros.
Nada impide que este vendedor, no propietario al tiempo del contrato, obtenga luego el derecho de
propiedad (legitimacin superviniente) y transfiera el derecho al comprador.
La moderna doctrina deslinda una doble relacin en el contrato sobre cosa ajena:
- la relacin interna entre las partes contratantes, relacin que es valida y eficaz.
- La relacin externa, respecto del sujeto que permaneci ajena al negocio (dueo), caracterizado por
la irrelevancia. La venta de cosa ajena es irrelevante en cuanto al dueo.
Relevancia de la legitimacin para disponer en los contratos.
La falta del requisito de legitimacin para disponer en el contrato que es ttulo hbil para transferir el
dominio tiene esta relevancia:
1. en cuanto al contrato, es irrelevante por completo, puesto que el contrato sigue siendo valido, y
adems genera su habitual efecto obligacional. Ni la validez, ni la eficacia del contrato resultan
afectadas por la falta de legitimacin.
2. En cuanto al negocio dispositivo (tradicin), que determina el efecto real, la ausencia de
legitimacin tiene gran trascendencia, puesto que impide la produccin del efecto tpico, el
efecto real.
De esto se deduce la irrelevancia del requisito de legitimacin en la esfera de la resolucin del contrato
por incumplimiento. Para que la legitimacin tenga trascendencia en este mbito, se requiere una
estipulacin expresa en el contrato a ese respecto, o una previsin del texto legal.
Por ej. , una estipulacin expresa es la clusula de ttulo perfecto en la compraventa. Ttulo perfecto es
aquel que emana del verdadero propietario. Aqu la ausencia de legitimacin cobra relevancia en el
mbito obligacional del contrato, creando una causal de incumplimiento, cuyo acaecer faculta para
reclamar la resolucin del contrato de acuerdo al rgimen del art. 1431.

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En la promesa de enajenacin de inmuebles a plazos, al ley incluy una clusula de ttulo perfecto en el
art. 33
- La ausencia de legitimacin en el negocio obligacional puede crear en determinados casos, ya sea de
origen legal o convencional), hiptesis de incumplimiento del contrato, que facultan para reclamar de
inmediato la resolucin del mismo, de acuerdo al 1431.
- En ciertos contratos, que son oponibles a terceros, una vez inscriptos en le Registro, esa irradiacin
erga omnes que adquiere el derecho personal, no se produce si falta la legitimacin. La inscripcin no
puede obligar a los terceros cuando el sujeto que cre la situacin jurdica obligacional careca de
legitimacin para ello.
Aunque la legitimacin en el negocio obligacional no tenga relevancia, no quiere decir que esa
legitimacin, sea por completo irrelevante en este mbito.
Cuando debe apreciarse la legitimacin para disponer. La llamada legitimacin superviniente
Una de las diferencias que permiten separar la capacidad y la legitimacin es que la capacidad debe
existir al tiempo en que el negocio se perfeccionaba, mientras que la legitimacin superviniente poda
ser posterior a ese momento.
Como el negocio jurdico al que le falta le legitimacin para disponer es un negocio que est provisto de
todos sus elementos esencial, y resulta vlido, en consecuencia, aunque ineficaz, la obtencin de la
legitimacin, que faltaba al tiempo del negocio, elimina el obstculo que impeda a este desplegar sus
efectos tpicos, y el negocio deviene, entonces, plenamente eficaz. Es con este alcance que se habla de
una legitimacin superviniente.
La admisin de este concepto tiene gran importancia prctica, porque no es necesario volver a realizar
el acto.
El mecanismo es posible, porque la legitimacin no corresponde a los elementos esenciales o
constitutivos del negocio. La ausencia de un elemento constitutivo impide la formacin misma del
negocio, en cambio, la ausencia de un requisito de eficacia no bosta a que el negocio surja, solo afecta la
eficacia.
La configuracin del la legitimacin como requisito de eficacia y la admisin del concepto de legitimacin
superviniente, tienen apoyo en el derecho positivo uruguayo.
La ley admite la validez del negocio jurdico obligacional, del contrato, an cuando falte la legitimacin
para disponer, en la venta de cosa ajena vale (art. 1669)
El inc. 1 del art. 1681 dice, que la venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta. Lo mismo sucede si el vendedor adquiere el
dominio de la cosa ajena despus de entregada al comprador. La adquisicin de la legitimacin
superviniente tiene eficacia retroactiva.
La posibilidad de una legitimacin superviniente, admitida por el derecho positivo, sirve para demostrar
que la legitimacin para disponer es requisito de eficacia y no elemento constitutivo.
Aunque parte de la doctrina admiti la validez del contrato de cosa ajena, tambin se afirmo que la
prenda de cosa ajena no vale. En materia de hipoteca, se proclam la nulidad del contrato de hipoteca
sobre cosa ajena.
Es evidente que el contrato de prensa o hipoteca sobre cosa ajena es valido y no nulo, porque la
legitimacin para disponer es requisito de eficacia y no de validez, y lo es en el negocio dispositivo y no

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en el obligacional. Pero la ausencia de legitimacin, en el constituyente de la prenda o hipoteca, impide el
surgimiento del derecho real.
La adquisicin, por parte del constituyente, de la legitimacin de que careca (legitimacin
superviniente), subsana el vicio de la legitimacin, que aquejaba al ttulo y le confiere aptitud para hacer
surgir el derecho.
Legitimacin primaria y secundaria. Legitimacin del no titular. La legitimacin aparente.
La doctrina distingue una legitimacin primaria, cuando el autor del acto es el sujeto de al relacin
preexistente, y la legitimacin secundaria, cuando una persona tiene aptitud para modificar con un acto
suyo, una situacin ajena.
Dentro de la legitimacin secundaria, se incluye la representacin, sea voluntaria o legal, y la
sustitucin, como sede. La diferencia es que el representante acta en inters del representado y el
sustituto acta en inters propio.
La legitimacin receptiva. Su relevancia
Segn el art. 1281, adems de las incapacidades declaradas por los arts. Precedentes, hay otras
especiales que consisten en las prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos. A esta norma se vinculan:
1. La prohibicin de donacin, compraventa y permuta entre cnyuges.
2. La prohibicin de compraventa, entre padres e hijos bajo patria potestad, entre tutores y
menores bajo tutela, entre curador e incapaz, todo empleado pblico, respecto de los bienes que
se venden por su ministerio, al Juez, escribano, alguacil y procurador, respecto de los bienes en
cuyo litigio han intervenido y que se vendan por consecuencia del litigio y entre mandante y
mandatario.
3. prohibicin al padre, tutor o curador de ser cesionario de crditos, derecho y acciones, contra
sus hijos, menores bajo tutela o incapaces sometidos a curatela.
4. Los administradores de bienes ajenos no puede ser arrendatarios de estos bienes.
5. Las prohibiciones para recibir testamento que rigen en la donacin.
Para aglutinar estas distintas especies, la doctrina creo el concepto de legitimacin receptiva. Aqu se
trata de idoneidad para ser sujeto activo o pasivo de la relacin jurdica concreta que el negocio deber
constituir.
Las diferencias con la capacidad son evidentes. Aqu no se trata de un modo de ser intrnseco de la
persona, sino de una posicin de este. En estos casos, la prohibicin de ciertos contratos tienen a
evidenciar el conflicto de intereses, en otros casos son razones de moralidad administrativa.
La legitimacin receptiva es requisito de validez. Lo que puede discutirse si esa nulidad es absoluta o
relativa.
Snchez Fontns sostuvo que la prohibicin de compraventa entre cnyuges daba lugar a una nulidad
relativa, mientras que la impuesta a los funcionarios judiciales, etc. daba lugar a una nulidad absoluta.
Gamarra apoya la tesis de que la nulidad es absoluta si falta legitimacin receptiva en todos los casos.

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